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Libro Del Congreso Internacional de Derecho Administrativo,

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Memorias del Congreso Internacional de Derecho Administrativo “Dr.

Raymundo Amaro Guzmán”

Santo Domingo, Republica Dominicana. 12 al 14 de Septiembre de 2012

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CONGRESO INTERNACIONAL

EDITORES: Jaime Rodríguez-Arana Muñoz Olivo A. Rodríguez Huertas Miguel Angel Sendín García Servio Tulio Castaños Guzmán

CONGRESO INTERNACIONAL

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CONTENIDO

ARGENTINA El bicentenario de la Constitución de Cádiz y su protección en Iberoamérica. Juan Carlos Cassagne Viejos y nuevos paradigmas en la prestación de los servicios públicos. Alejandro Pérez Hualde Derecho administrativo y arbitraje internacional. Ismael Mata Los principios fundamentales de la organización administrativa. Miriam Mabel Ivanega Las tensiones entre el principio de confianza legítima y el principio de legalidad administrativa. Pedro José Jorge Coviello Los principios específicos de la licitación pública. Julio Pablo Comadira El debido proceso en el ámbito sancionador administrativo. Ismael Farrando BOLIVIA Procedimiento administrativo en Bolivia. José Mario Serrate Paz BRASIL A responsabilidade do Estado e seus agentes por atos de tortura, sequestro, desaparecimento e morte de pessoas em regimes de exceção: aspectos introdutórios. Rogério Gesta Leal COLOMBIA La teoria de la imprevisión en los contratos administrativos. Libardo Rodríguez Rodríguez La iniciativa privada para el desarrollo de infraestructuras públicas en Colombia. Juan Carlos Expósito Vélez

COSTA RICA La oralidad en el proceso contencioso administrativo. Enrique Rojas Franco Contenido del derecho al debido proceso en la vía administrativa previa. Ernesto Jinesta L. ECUADOR Arbitrabilidad del contrato administrativo y su conexión con el Derecho Internacional de la Inversión. Una breve aproximación. Javier Robalino Orellana ESPAÑA Sobre la revisión del Derecho administrativo. José Luis Meilán Gil El interés general y el Derecho administrativo constitucional (especial referencia a los derechos fundamentales de la persona). Jaime Rodríguez–Arana Muñoz Una semblanza de la Ley Dominicana: el procedimiento administrativo en el Proyecto de Ley de derechos de las personas en su relación con la Administración y de procedimiento administrativo (2012). Javier Barnes Las medidas cautelares en el proceso contencioso–administrativo en España. Carmen Chinchilla Marín El arbitraje de Derecho administrativo. Reflexiones y propuestas en tiempos de crisis. Marta García Pérez Medio ambiente, acceso a la justicia y tutela administrativa. Miguel Ángel Sendín García y Jaime Agustín Sendín García FRANCIA Las transformaciones de la justicia administrativa francesa. François Julien–Laferrière GUATEMALA Los servicios públicos en Guatemala. Hugo Haroldo Calderón Morales

MÉXICO Las formas básicas de organizacion y su aplicacion en la administracion publica. Jorge Fernandez Ruiz Hacia un sistema lógico jurídico de jerarquía administrativa. Germán Cisneros Farías La responsabilidad patrimonial del Estado. Entre la responsabilidad subjetiva y objetiva. El reto del sistema mexicano. Luis José Béjar Rivera NICARAGUA El Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y la Unión Europea en materia de contrataciones administrativas. Karlos Navarro PANAMÁ Orientaciones recientes de la jurisprudencia contencioso administrativa en Panamá. Víctor Leonel Benavides Pinilla Los recursos administrativos en el Derecho administrativo de Panamá. Javier Ernesto Sheffer Tuñón PERÚ Amparo y contencioso administrativo como instrumentos de protección de las personas frente a la actuación administrativa. Jorge Danós Ordóñez El procedimiento administrativo trilateral como expresión formal de la actividad de solución de controversias a cargo de la Administración. Juan Carlos Morón Urbina El control judicial del arbitraje con el estado a partir de la jurisprudencia del tribunal constitucional peruano. Richard Martin Tirado Del servicio público a los servicios de interés general: la evolución del service public en el sistema jurídico. Diego Zegarra Valdivia

PORTUGAL Regime da responsabilidade civil extracontratual da Administração pública em Portugal. Mário Aroso de Almeida REPÚBLICA DOMINICANA Panorámica del Derecho administrativo dominicano tras la Constitución del 2010. Olivo A. Rodríguez Huertas Los principios constitucionales de la Administracion y el derecho fundamental a un debido proceso reglamentario. Eduardo Jorge Prats El estado dominicano y el arbitraje. Fabiola Medina Regulacion Constitucional de los Servicios Publicos y Otras Actividades de Interes General. Pedro Blanco URUGUAY Procedimiento administrativo electrónico. Carlos E. Delpiazzo
La teoría del órgano administrativo. Felipe

Rotondo

La “tutela administrativa” en la Constitución uruguaya. Juan Pablo Cajarville Peluffo Los Principios de la Contratacion Publica. Augusto Duran Martinez EL SALVADOR Consideraciones generales sobre la responsabilidad patrimonial del Estado y su regulación jurídica en El Salvador. Henry Alexander Mejía Alcance del control contencioso administrativo en El Salvador: principales decisiones jurisprudenciales. Miguel Ángel Cardoza VENEZUELA Las bases constitucionales del Derecho administrativo en la República Dominicana. Allan R. Brewer–Carías

La teoria del contrato administrativo: Especial referencia a la existencia y nocion en el Derecho administrativo venezolano. Jose Araujo–Juarez Los principios de legalidad y tipicidad en materia de sanciones administrativas. Armando Rodríguez García Los principios del proceso contencioso administrativo en la Constitución de República Dominicana. Víctor Rafael Hernández–Mendible

PROLOGO

Este libro recoge las ponencias que han sido elaboradas para el “Congreso Internacional de Derecho Administrativo Dr. Raymundo Amaro Guzmán”, celebrado del 12 al 14 de septiembre de 2012, en la ciudad de Santo Domingo de Guzmán, capital de la Republica Dominicana, en el marco del XI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo (FIDA). El FIDA se ha convertido a través de los años en el evento de Derecho Administrativo mas importante que se celebra periódicamente en Iberoamérica. Se trata de una semana de reflexión en el que anualmente son convocados destacados profesores, que durante los dos primeros días discuten sobre un tema en particular, y el resto de la jornada semanal es dedicado a celebrar un Congreso Internacional abierto en los que se discuten los temas mas actuales de esta importante disciplina del derecho publico. En el Congreso Internacional celebrado en la Republica Dominicana han sido abordados temas como: los fundamentos constitucionales del Derecho administrativo; el procedimiento administrativo; la organización administrativa; la contratación publica; la responsabilidad de los entes públicos y sus funcionarios; la regulación de los servicios públicos y otras actividades de interés general; las sanciones administrativas; así como el control judicial y arbitral de la actividad administrativa del Estado. Profesores de todos los países de América Latina, así como de España, Portugal y Francia, compartieron con entusiasmo sus conocimientos y especialidades dentro del Derecho administrativo, lo que sin dudas dejara sus huellas favorables en el proceso que actualmente vive la Republica Dominicana en procura de instaurar un auténtico Estado Social y Democrático de Derecho.

La dedicatoria de este Congreso Internacional al Dr. Raymundo Amaro Guzmán, es un reconocimiento a la trayectoria de este notable hombre publico, cuyos aportes al Derecho publico dominicano han sido de primerísima importancia. Sus afanes por la consolidación del Estado de Derecho y la transformación de la Administración Publica dominicana, a través de la instauración de un régimen estatutario de sus servidores, se remontan a mas de 4 décadas. Le ha correspondido igualmente al Dr. Amaro Guzmán, rescatar las obras de los dos grandes maestros del Derecho Administrativo dominicano: Don Manuel De Jesús Troncoso De La Concha y Don Manuel A. Amiama. Su ultimo aporte al Derecho Administrativo ha quedado plasmado en la Constitución del 26 de enero del año 2010, en el que se constitucionalizan las instituciones fundamentales de esta importante rama del derecho publico. La mano de Don Raymundo Amaro Guzmán, sin duda alguna se encuentra detrás de ese importante legado institucional, ya que fue parte de la Comisión de Juristas designada por el entonces Presidente Constitucional de la Republica, Dr. Leonel Fernández Reyna, para la elaboración de un anteproyecto de Constitución que sirvió de base para las discusiones llevadas a cabo por la Asamblea Nacional Revisora a lo largo del año 2009. Finalmente, es de justicia, expresar nuestra gratitud al Banco Central de la Republica Dominicana, en la persona de su Gobernador, el Lic. Héctor Valdez Albizu, así como de sus colaboradores Ricardo Rojas León y Olga Morel de Reyes, institución que no se limitó a un importante apoyo económico, sino que de manera entusiasta ha hecho posible, además, la publicación de estas Memorias del Congreso Internacional de Derecho Administrativo Dr. Raymundo Amaro Guzmán, así como las actas del XI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Dr. Jaime Rodríguez-Arana Presidente Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo Lic. Olivo A. Rodríguez Huertas Presidente Asociación Dominicana de Derecho Administrativo Dr. Servio Tulio Castaños Guzmán Vice-Presidente Ejecutivo Fundación Institucionalidad y Justicia

ARGENTINA

EL BICENTENARIO DE LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ Y SU PROYECCIÓN EN IBEROAMÉRICA JUAN CARLOS CASSAGNE I. EL FENÓMENO DE CÁDIZ: INFLUENCIAS E INTEGRACIÓN

El año próximo, para ser precisos el 19 de Marzo, día de San José1, se cumplirán doscientos años de la promulgación de la Constitución de Cádiz, uno de los ensayos constitucionales mejor concebido de la época, que recogió una visión moderna de la sociedad2, muchas de cuyas principales reformas e innovaciones resultan aún actuales y se proyectan al futuro. El fenómeno que se produjo en Cádiz operó como un crisol en el que se fundieron diversas influencias provenientes tanto del tronco común de la tradición hispánica favorable a las libertades como del constitucionalismo que entonces asomaba al mundo a través del cauce abierto por las constituciones norteamericana y francesa. Al respecto, se ha debatido acerca de la gravitación que tuvo la Constitución francesa de 1791 en la de Cádiz3 y hay quienes la niegan con apoyo en las tendencias historicistas que fueron principalmente sostenidas por ARGUELLES en el Discurso Preliminar. En cualquier caso, ambas líneas interpretativas convergen en un punto al sostener que el proceso que culminó en Cádiz implicó la destrucción de las bases en que se apoyaba el modelo absolutista4, el cual en la inteligencia de la corrien-

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Motivo por el cual, según una creencia generalizada, es conocida con el mote de la Pepa. RODRÍGUEZ, M.: El experimento de Cádiz en Centroamérica, 1808–1826, Fondo de Cultura Económica, México 1984, p. 131. VID: PERONA TOMÁS, D. A: “La influencia de la Constitución francesa de 1791 en la española de 1812”, en la obra colectiva Cortes y Constitución de Cádiz. 200 Años (Director J. A. ESCUDERO), Espasa, Madrid, 2011, pp. 367 y ss. ESCUDERO, J. A.: Las Cortes de Cádiz: Génesis y Reformas, Discurso de Apertura leído el día 18 de Octubre de 2010, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Separata, Madrid, 2010, pp. 33 y ss.; señala que al abrir la sesión inaugural de las Cortes el representante de Ex-

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te histórica liberal, se consideró contrario a los principios del antiguo derecho español. La expresión antiguo derecho español o incluso, antiguo régimen ha de emplearse en España con sumo cuidado ya que, hasta el advenimiento del absolutismo que importaron los borbones, la tradición política y sus variados regímenes eran favorables a las libertades y a una relativa limitación del poder real, en una línea contraria a la que más tarde se desarrolló en Francia e Inglaterra, donde se sostuvo la idea del origen divino del poder, reflejada en el principio autocrático, producto, a su vez, de la concepción absoluta de la soberanía real. Ahora bien, todo ordenamiento constitucional termina conformándose como un entramado complejo de las ideas reinantes en el tiempo en que se origina y desarrolla. En este sentido, la Constitución de Cádiz de 1812 representa una síntesis, realmente original, en la que se fusionaron una serie de principios e instituciones provenientes del antiguo derecho español y de la neo–escolástica salmantina con las ideas liberales que estaban en boga hacia fines del sigo XVIII (principalmente en las obras de LOCKE y MONTESQUIEU y proyectadas más tarde en los constitucionalismos norteamericano y francés). Es un dato comprobado que las ideas del liberalismo político nutrieron la Constitución de Cádiz, bien que con los matices y limitaciones propios de la tradición hispánica y de las circunstancias por las que atravesaba en esa época el imperio español, tanto en la península como en América. El hilo conductor del mecanismo constitucional ideado no es otro que la defensa de las libertades (así como de los demás derechos) y la limitación del poder, configurando un “corpus” doctrinario que resurge, en cierto modo renovado, tras el desmoronamiento de las concepciones absolutistas.

tremadura D. MUÑOZ TORRERO pronunció un elocuente discurso que produjo un gran impacto entre todos los presentes, al formular cuatro proposiciones sustanciales, a saber; 1) que los Diputados representaban a la nación española hallándose constituidos en Cortes generales y extraordinarias en las que residía la soberanía; 2) que reconocían como Rey a Fernando VII y que consideraban nula la cesión de la corona a Napoleón; 3) que debía respetarse la separación de los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, adjudicándose el primero a las Cortes; y 4) que, en ausencia del Rey, se entregaba la titularidad interina del poder ejecutivo al Consejo de Regencia. Al respecto, anota ESCUDERO que “… en el fondo, esos cuatro principios se reducían a dos: asunción de la soberanía por el pueblo y división de poderes. Un verdadero terremoto que, en pocos minutos, dinamitó más de tres siglos de monarquía absoluta”, op. cit. p. 34).

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La Constitución de Cádiz representó la culminación de esas ideas en España. Mediante una amalgama de principios e instituciones afines se pretendió llevar a cabo una profunda transformación de las estructuras imperantes que se reflejó en sus concepciones centrales, a saber: a) el principio de la soberanía nacional complementado con la adopción del sistema representativo para la elección de los diputados de las Cortes; b) la doctrina de la separación de poderes que acota las respectivas competencias de cada uno5 y consagra la independencia del poder judicial; c) el principio de legalidad y el deber que asumió la Nación española de proteger la libertad, propiedad y demás derechos individuales6. De ese modo, se produjo el primer quiebre del absolutismo que, durante los dos siglos anteriores, había sumido a España en el atraso y en la ignorancia, impidiendo que se desarrollaran la creatividad y el espíritu de libertad que, desde tiempos lejanos, anidaba en la entraña de sus derechos históricos y leyes fundamentales. En el texto gaditano, fue notable la influencia que tuvo el antiguo derecho español, anterior al absolutismo borbónico, en gran parte de sus normas y principios positivos. Esa gravitación fue paralela a la que ejercieron las tendencias del liberalismo de LOCKE y MONTESQUIEU, con las que se unieron, en forma armónica, a través de un proceso que muestra cómo las ideas carecen de fronteras y circulan con la velocidad propia de cada tiempo histórico, generando consensos que se esparcen en forma imperceptible y que resultan a veces inadvertidos hasta por los juristas más versados en la historia de las instituciones. Un reflejo del abandono de la concepción absolutista sobre el origen divino del poder y la consecuente adhesión a la tesis suareciana (que sostenía que la causa inmediata del poder radicaba en el consentimiento del pueblo) fue el esquema elaborado por la Constitución gaditana, ciertamente adelantado para la época, que desplazó la concepción absoluta e ilimitada de la soberanía real, fijando los límites del ejecutivo, legislativo y judicial. Ese esquema, lejos de afirmar la doctrina del predominio del legislativo sobre los demás poderes, preconizada por ROUSSEAU, procuró instaurar un razonable equilibrio entre los órganos fundamentales del Es-

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Vid: BREWER CARIAS, A. R.: “El paralelismo entre el constitucionalismo venezolano y el constitucionalismo de Cádiz (o de cómo el de Cádiz no influyó en el venezolano)” en la obra La Constitución de Cádiz de 1812, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2004, pp. 232–234. Arts. 4, 7 y 170 de la Constitución Política de la Monarquía Española promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812.

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tado, organizados bajo la forma de una monarquía moderada de gobierno, con el objetivo de mantener la unidad y soberanía de la Nación. En ese aspecto, los textos de la Constitución y del Discurso Preliminar que la fundamenta arrojan bastante luz y no admiten dudas. Permiten comprobar la influencia que ejerció en aquélla la teoría de MONTESQUIEU, concebida como un sistema de frenos y contrapesos tendiente a evitar que cualquier órgano de poder prevaleciera sobre los demás. En la concepción divisoria latía, como es sabido, la idea de que el equilibrio resultante favorecía siempre el ejercicio de las libertades de los ciudadanos, protegiéndolos contra la arbitrariedad y el despotismo. A su turno, la recepción de los principios y derechos reconocidos por la Constitución gaditana, se produjo, de forma sucesiva y sin intermitencias, en el escenario constitucional hispano–americano. Ese proceso de recepción indica a las claras que lo que pareció para algunos un fracaso histórico–político, que rompía la unidad del imperio, se transformó pronto en el más rotundo triunfo de las concepciones hispánicas e ideas liberales en la América española, en cuyas nacientes repúblicas se arraigaron, si bien combinándose con otras fuentes (tanto vernáculas y norteamericanas como continentales europeas). A la vista del nuevo escenario, resulta trascendente que la tesitura del sistema constitucional gaditano haya configurado el establecimiento de un poder judicial independiente e inamovible, con la finalidad de realizar la tutela judicial efectiva de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos (fórmula ésta de tanta vigencia y actualidad que asombra haya sido empleada en el Discurso Preliminar). De ese modo, el sistema que desarrolla en su articulado la Constitución de Cádiz, optando por el judicialismo puro al aplicar la teoría de la separación de poderes pasó a ser, salvo el caso de Colombia, el sistema imperante en Iberoamérica que, años después, después de una larga evolución, se implantó definitivamente en España7. En esa línea, con el objeto de evitar desviaciones, el sistema judicialista quedó constitucionalmente garantizado con la interdicción de ejercer funciones judiciales por parte del Rey o de las Cortes (art. 243), cláusula ésta que constituyó, en su momento, una novedad constitucional de primer orden, recogida por un sector significativo de los derechos constitucionales hispano–americanos.

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Véase: FERNÁNDEZ TORRES, J. R.: Historia legal de la Jurisdicción Contencioso–Administrativa, Iustel, 1º ed., Madrid, 2007, pp. 25 y ss., especialmente pp. 801 y ss.

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El imperio de la ley y, por tanto, la vigencia efectiva del principio de legalidad, particularmente en materia tributaria, la protección de las libertades –con énfasis en la de imprenta– la tutela constitucional de los derechos de propiedad de todos los españoles, el establecimiento de una sola ciudadanía, sin distinguir a este efecto entre peninsulares y ultramarinos, la consagración, aunque en forma parcial, del sistema representativo, las limitaciones a los poderes del Rey y, consecuentemente, la configuración de un poder reglamentario circunscripto al dictado de las normas que fueran necesarias para la ejecución de las leyes, así como la promoción de la educación popular y del fomento de las industrias, representan, entre otros principios y valores, la herencia constitucional más aquilatada que las repúblicas hispano–americanas recibieron de la trascendente simbiosis histórica que encarnó la Constitución de Cádiz. La identificación de esos principios, viene a mostrar, en definitiva, que las instituciones gaditanas prosiguieron una línea histórica hispánica común que arraigó profundamente en las nuevas repúblicas de la América española, en las que cobraron vigencia y vida propia. De ese modo, como apunta Asdrúbal AGUIAR, la Constitución de Cádiz “… fue obra legítima del instinto natural cultivado, de la lealtad hispana para con sus orígenes… sin necesidad de atribuirle sus equívocos y aciertos a ROUSSEAU o a MIRABEAU”8. Un movimiento similar se había producido antes en los Estados Unidos y es justo tener en cuenta que fueron escritores norteamericanos los primeros en bucear en las fuentes del antiguo derecho español y de la neo–escolástica salmantina al destacar sus conexiones con el sistema implantado en los EEUU, así como con el derecho comparado americano, en general. Ellos demostraron que muchas de sus ideas, instituciones y principios constitucionales habían tenido origen antes que en la Carta Magna, como algunos aún continúan suponiendo, tanto en los derechos de Aragón, Castilla y Navarra, cuna de nuestras libertades ancestrales, como en los principios de filosofía política de la neo–escolástica. Así, desde William PRESCOTT y James KENT, que escribieron hacia la primera mitad del siglo XIX y LINARES QUINTANA en Argentina y STOETZER en los EEUU, hasta autores más recientes (como nuestro coterráneo STEVERLINK), hubo una corriente que contribuyó al esclarecimiento del origen de nuestras instituciones. En efecto, esos estudios que componen un conjunto importante de investigaciones histórico–políticas y jurídicas,

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AGUIAR, A.: “La libertad de imprenta en las Cortes de Cádiz: Reelectura desde la Revolución Francesa”, en la obra La Constitución de Cádiz de 1812, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2004, pp. 184–185.

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hicieron posible que se reconociese la filiación del conjunto de principios y derechos fundamentales que componen la base de los actuales sistemas constitucionales. II. LOS EJES DEL CAMBIO POLÍTICO CONSTITUCIONAL DE CÁDIZ

En el punto anterior se señaló que la Constitución de Cádiz implicó el primer quiebre del absolutismo monárquico en España. Veamos ahora, aunque sin ahondar en los detalles que rodearon el debate en el seno del poder constituyente, cuáles fueron los ejes del proceso que operó ese cambio político constitucional tan profundo, a través de la integración de distintas concepciones y tendencias que confluyeron en la idea común que buscaba integrar la Nación española. Ese cambio procuró mediante una operación radical consistente en sustituir las bases en que se apoyaba el edificio absolutista por un nuevo ordenamiento constitucional, provocando la caída de los pilares en los que asentaba el anterior sistema. Uno de esos pilares estaba constituido por la soberanía real, como poder indivisible, ilimitado y exclusivo de la totalidad de las potestades de gobierno y legislativas e incluso, aunque en menor medida en España, de la facultad de decidir las causas judiciales. Se argumentaba, a favor de esta idea absoluta de la soberanía real que el origen del poder del monarca provenía directamente de Dios, con lo que el Rey no debía rendir cuentas a nadie sobre el ejercicio o uso de ese poder de origen divino. Lo increíble de esta concepción no es tanto que se hubiera puesto en práctica en un mundo civilizado, como era entonces el europeo, sino el hecho de que las principales monarquías de Europa desde Francia, Inglaterra y Prusia y más tarde España bajo la dinastía borbónica, la utilizaron durante mucho tiempo, aún cuando careciera de toda base teológica y filosófica, incluso para el catolicismo, tal como se demostró en las obras sobre el origen del poder publicadas por la escuela de Salamanca9, fundamentalmente en las de SUÁREZ y MARIANA. El otro pilar en que se basaba la construcción absolutista de la monarquía era la tendencia natural que brotaba del sistema de la soberanía ilimitada que había conducido a la concentración, en la persona del Rey, de la mayor porción de las potestades públicas, fusionando su persona con el Estado.

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Ampliar en RODRÍGUEZ VARELA, A.: La neoescolástica y las raíces del constitucionalismo, Separata de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 2004, pp. 7 y ss, especialmente pp. 14–26.

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La Constitución de Cádiz constituye la contra cara perfecta del régimen absolutista de la monarquía de origen divino y de unidad patrimonial entre el Rey el Estado, ya que al par que operó el traspaso de la soberanía real a la soberanía de la Nación eliminó toda posibilidad de unificar el poder en una sola persona, mediante una clarísima e indudable recepción constitucional de la doctrina de la separación de los poderes elaborada por MONTESQUIEU. De esa manera, una operación de alta cirugía política constitucional, produjo la deconstrucción del sistema absolutista, montado sobre la soberanía ilimitada, reemplazándolo por un modelo liberal, que denominó monarquía moderada10, en el que los poderes, si bien ligados por relaciones de interdependencia, fueron divididos y limitados en el ejercicio de sus funciones y potestades por las competencias, mandatos y prohibiciones establecidas, en forma expresa, en el texto de la Constitución. En definitiva, tal como se puso de relieve en el Discurso Preliminar que acompañó la publicación de la carta constitucional, atribuido a Agustín ARGUELLES11, el fundamento teórico (político, filosófico e histórico) de esa operación constitucional se encuentra tanto en las concepciones del liberalismo político (principalmente en LOCKE y MONTESQUIEU) como en el antiguo derecho español. A esa influencia cabe adicionar la que tuvo, bien que indirectamente, la neoescolástica de Salamanca, en la medida que influyó en las concepciones de LOCKE12 y, a través de éste y de los llamados neoescolásticos puritanos que emigraron a los EE.UU –como Thomas HOOKER– esas ideas gravitaron decisivamente en la concepción básica que adoptó de la Constitución norteamericana sobre el origen del poder13.
10 11 12 En el art. 14 y en el Discurso Preliminar, véase: Constitución Política de la Monarquía Española promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812, facsímile que reproduce la reproducción efectuada en la Imprenta Nacional de Madrid en 1820, Civitas, Madrid, 1999, p. 18. MUÑOZ MACHADO, S.: Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tº I, 2ª ed., Iustel, Madrid, 2006, p. 191, anota que, quizás, colaboró con ARGUELLES el diputado ESPINA. MIGLIORE, J.: John Locke, Influencias filosóficas y políticas en la formación de su pensamiento, tesis doctoral, UCA, Biblioteca Central, Buenos Aires, 1993, pp. 5 y ss: RODRÍGUEZ VARELA: La neoescolática…, cit., p. 270; y TERMES CARRERÓ, R., SÁUREZ, F.: The fundamental Orders of Connecticut, en Revista Cuadernos de Ciencias Económicas y Empresariales Nº 37, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, Universidad de Málaga, publicado en Diciembre de 2000. Interesa señalar que, como ha sido demostrado por MIGLIORE, que quien influyó en LOCKE fue el escolático anglicano Richard HOOKER. STEVERLINCK GONNET, I.: La Universidad de Salamanca y la Constitución de los Estados Unidos, UCA, Buenos Aires, 2003, pp. 122 y ss; ver también: SOETZER, O. C.: “Las raíces escolásticas de la Constitución Norteamericana”, ponencia presentada en las XV Jornadas– Seminario Internacional de la Asociación Argentina de Estudios Americanos, Buenos Aires,

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La concepción de la soberanía nacional Si en algún punto hay plena coincidencia entre la Constitución de Cádiz y la primera Constitución de la monarquía francesa de 179114 y, fundamentalmente, con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 178915, es en la declaración del principio de que la soberanía reside en la Nación. Pero, a diferencia de Cádiz, la influencia de las ideas que desarrolló ROUSSEAU en su obra “El Contrato Social”, sembraron en la Constitución francesa (sobre todo, en la de 1793) una semilla distinta que no llegó a fructificar en la Constitución de Cádiz. Esa semilla era nada menos que la concepción de la soberanía de la ley concebida como producto de una voluntad general ilimitada, sagrada, e infalible, en cuanto al representar la voluntad del pueblo sostenía, en forma dogmática, que jamás podía equivocarse. La tesis roussoniana, plagada de sofismas, fue adoptada durante el proceso revolucionario francés y al tonarse ilimitada y dueña de la vida y del patrimonio de miles de personas, fue, en cierto sentido, más absolutista que la soberanía monárquica bajo el reinado de Luis XVI. En realidad, lo que hizo el ginebrino, en su alambicada construcción, consistió en reemplazar la soberanía absolutista e ilimitada de la monarquía por la soberanía absoluta e ilimitada de la ley. Esa fue la idea central que hecha suya los jacobinos que, sin embargo, no alcanzaron a imponer definitivamente en el proceso revolucionario francés (al ser desalojados del poder) ya que, pronto se produjo el retorno, en la Constitución francesa de 1795, al principio de la soberanía de la Nación, tesis que dominó desde entonces el panorama del derecho público galo (con excepción del período que corrió entre 1814 y 1830 y el retroceso que hubo en la Constitución de 1946 mitigado, en gran parte, por la doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado).

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1981, pp. 11 y ss y del mismo autor: Raíces escoláticas de la emancipación de la América Española, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, pp. 29 y ss. Es artículo 3º de la Constitución de Cádiz consagró la tesis en los siguientes términos “La soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo pertenece a ésta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales”. Cuyo artículo 3º prescribía: “El origen de toda soberanía reside esencialmente en la Nación”.

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Aunque se ha intentado asimilar la soberanía nacional a la soberanía popular o del pueblo, con fundamento en la concepción roussoniana 16, lo cierto es que se trata de teorías que acusan marcadas diferencias17. En efecto, mientras la tesis de la soberanía nacional es, en principio, limitada e indivisible18 y en cierto modo negativa19, la soberanía popular constituye la expresión de una voluntad general infalible, absoluta, ilimitada y susceptible de división, que reside tanto en el conjunto del pueblo como en cada uno de los individuos que lo componen. Al respecto, no hay que confundir la concepción roussoniana con la tesis de la soberanía del pueblo que acuñó el derecho norteamericano para romper con el absolutismo y la dependencia colonial, dado que ésta última reconoce que el fundamento inmediato del origen del poder se encuentra en el consentimiento del pueblo20, al igual que otros sistemas constitucionales de Hispanoamérica, como el argentino21, esta

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La concepción de la soberanía nacional propugnada, en el proceso revolucionario francés por el Abate SIEYÉS (en su conocida obra Qué es el Tercer Estado? de 1789) fue adoptada por la Constitución francesa de 1791 en los siguientes términos: La soberanía es una, indivisible, inalienable e imprescriptible. Pertenece a la Nación, ninguna sección del pueblo, ni ningún individuo puede atribuirse su ejercicio “artículo 1º del Título III) norma ésta que ha sido fuente del Proyecto de Alberdi y del art. 22 de nuestra Constitución en cuanto prescribe que: “El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución…”. La conexión entre el principio de representatividad y la idea de la soberanía nacional indivisible es tan obvia como manifiesta y sirve para interpretar el sentido de la fórmula empleada por el art. 33 de nuestra Constitución cuando se refiere a los derechos que surgen de la soberanía del pueblo, en el sentido de que pertenecen a éste a través de sus representantes pues la soberanía no es divisible (como pretendía ROUSSEAU). DALLA VÍA, A. R.: “El concepto de soberanía en los textos revolucionarios francés y norteamericanos” en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, Nº 29, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 2009, pp. 99 y ss., apunta que a través de la fórmula de la soberanía “… se pretendía distanciar al nuevo orden surgido de la Revolución tanto de la soberanía divina del monarca como de la popular rousseauniana” (op. cit. p. 102). La idea de indivisibilidad de la soberanía no resulta incompatible con la separación de poderes. Se trata de una divisibilidad orgánica y material que funciona dentro de una misma persona (la Nación o el Estado). CARRÉ DE MALBERG, R.: Teoría General del Estado, trad. del francés, Fondo de Cultura Económica, México, 2000 (reimpresión), pp. 895–896, afirma que la soberanía nacional no tiene nada en común con la soberanía popular (op. cit. p. 896 texto y nota 11). STEVERLINCK GONNET: La Universidad de Salamanca…, cit., pp. 41 y ss: fue la idea fundamental que desarrolló F. SUÁREZ, en la obra Defensio Fidei, véase: Selección de Defensio Fidei y otras obras, Depalma, Buenos Aires, 1966, pp. 34 y ss. BIDART CAMPOS, G. J.: Derecho Constitucional, Tº I, Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 299,

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idea implica sustentar una concepción libertaria y no ilimitada de la soberanía. La residencia de la soberanía en la Nación significa que toda supremacía y poder no pertenece a persona alguna en particular sino a un ente colectivo que desde el punto de vista de la técnica jurídica, es el Estado22. A este último, hacen referencia tanto la Constitución francesa de 179123 como la de Cádiz24, lo que no implica caer necesariamente en las deformaciones posteriores introducidas a la teoría del Estado por el idealismo alemán25. Pero siendo un poder de supremacía, limitado y controlado en su ejercicio, la soberanía nacional no tiene un alcance puramente negativo sino también positivo, en cuanto habilita al legislador y al ejecutivo a dictar medidas propias de las relaciones de sujeción o limitación de los derechos de los ciudadanos26.

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texto y nota 16, considera que el pueblo es una pluralidad de individuos incapaz de ser sujeto de derecho o en una entidad distinta de la misma pluralidad siendo uno de los elementos del Estado, en quien, en definitiva, reside la soberanía; advierte, además, BIDART CAMPOS que “la teoría del pueblo transformado en estado fue adoptada por los totalitarismos nacionalsocialistas y fascistas”, (op. cit. p. 306). VEDEL, G.: “Maurice Hauriou et la science politique”, en la obra Pages de Doctrine, Tº 1, L.G.D.J., París, 1980, p. 51, reproduce la opinión de HAURIOU en el sentido de que si bien ninguna teoría puede prevalecer sobre los hechos (ej. la tesis de ROUSSEAU sobre la no representación de la soberanía no pudo prevalecer ante el hecho del gobierno representativo) cuando las teorías jurídicas se incorporan a los hechos acontece lo contrario. Al respecto, agrega que tal es el caso “…de la doctrina de la personalidad jurídica del Estado…” que se encuentra tan unida a los hechos cotidianos de la administración del gobierno y de las relaciones internacionales que no se la puede dejar de tener en cuenta pues “…ella misma se convirtió en un hecho que reclama un lugar adecuado”; y BRAIBANT, G.: Le droit administratif français, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques, Dalloz, París, 1984, p. 57. CARRE DE MALBERG: op. cit., p. 890, nota 3. Constitución Política…, cit., arts. 8, 171, cláusula décimo sexta, art. 172, cláusula undécima, art. 222, el capítulo VII relativo al Consejo de Estado y el art. 356, entre otros. Como las referencias al Estado son comparables a las concernientes a la Nación ambos conceptos de la Constitución de Cádiz y otros empleados en las constituciones de Hispanoamérica –como la argentina– guardan identidad. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R.: Curso de Derecho Administrativo, Tº I, Décimo Tercera edición, Thomson, Civitas, Madrid, 2006, p. 34. Va de suyo, que la concepción de la soberanía nacional corresponde, en el derecho europeo, a una época constitucional pretérita pues, en la actualidad, las modernas concepciones del derecho comunitario europeo, han superado la concepción clásica de la soberanía nacional, al admitir su cesión y limitación así como el principio de prevalencia de la norma comunitaria sobre los ordenamientos nacionales.

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Así, puede afirmarse que el sistema representativo pasa a ser la médula de la concepción de la soberanía nacional en el constitucionalismo francés27 y, con menor extensión, en el sistema de Cádiz28, en el que las representaciones provinciales y municipales se hallan subordinadas a un Jefe político designado por el Rey29. En ese sentido, en la Constitución de Cádiz, la soberanía se ejerce en las Cortes a través de representantes elegidos por el pueblo que encarnan la representación del Estado Nación30. B. La adopción de la doctrina de la separación de poderes La segunda parte de la operación tendiente a socavar las bases en que se apoyaba del absolutismo monárquico radicó en la consagración, a nivel constitucional, de la doctrina de la separación de los poderes de MONTESQUIEU. La obra de Cádiz en vez de operar la unificación del poder lo desmembró, separando las funciones estatales entre los tres clásicos órganos que lo ejercen: (parlamento, monarca y tribunales)31, llamados indistintamente (por la confusión reinante en esa época) poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial. La idea principal, partía de la observación real de los hechos que MONTESQUIEU captó con su aguda visión sobre las vicisitudes y ventajas del sistema inglés. Su doctrina, que configuró un esquema universal aplicable a cualquier país y forma de gobierno (monárquica o republicana), propiciaba la separación de los poderes entre distintos órganos de manera que el equilibrio resultante de los frenos y contrapesos de la división de las funciones estatales resultara beneficioso para la libertad32. En tal sentido, puede afirmarse que, si bien no fue totalmente original, el “Esprit de les lois”
27 28 29 Así lo declara enfáticamente el art. 2º, párrafo segundo de la Constitución de 1791 al prescribir que: “La Constitución francesa es representativa: los representantes son el Cuerpo Legislativo y el Rey”. Arts. 15, 27 y 28 y concordantes de la Constitución Política…, cit. Como consecuencia de las ideas centralizadoras que formaban parte de la modernidad de la época, véase: FERNÁNDEZ, T. R.: “El gobierno interno de las Provincias y de los Pueblos en la Constitución 1812”, en El Gobierno Local, Estudios en homenaje al Profesor Luis MOREL OCAÑA, Iustel, Madrid, 2010, pp. 115 y ss., especialmente p. 126. En el caso de los Estados organizados bajo la forma federal y representativa de gobierno (como el norteamericano y el argentino), la representación de las Provincias o Estados locales se lleva a cabo en una de las Cámaras del Parlamento (el Senado) en la que se concentra la representación legislativa de las Provincias en el gobierno nacional o federal. Arts. 15, 27 y 28 y concordantes de la Constitución Política…, cit. CARRÉ DE MALBERG, R.: Teoría General… cit., p. 346, nota 14.

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perfeccionó el modelo que LOCKE bosquejó en su obra capital: “Ensayo sobre el gobierno civil”33. Carece de sentido traer al debate en la actual circunstancia histórica, las diversas cuestiones que plantea, para la hermenéutica constitucional, la doctrina de la separación de poderes, entre las que cabe mencionar la confusión terminológica entre órgano, función y poder (tanto en el plano orgánico y material) así como la relativa a su unidad y, consecuentemente, si el poder resulta o no susceptible de ser dividido. Pese que la interpretación doctrinaria, en los distintos sistemas comparados, exhibe una gran diversidad, aún dentro de cada país, la arquitectura adoptada por la Constitución de Cádiz supera, en su estructura dogmática, a las constituciones francesas que la precedieron, con las que exhibe importantes diferencias. Por de pronto, el Discurso Preliminar, expresa la necesidad de dividir el ejercicio de las potestades legislativas, ejecutiva y judicial en los siguientes términos: La experiencia de todos los siglos ha demostrado hasta la evidencia que no puede haber libertad ni seguridad, y por lo mismo justicia ni prosperidad en un estado en donde el ejercicio de toda la autoridad esté reunido en una sola mano. Su separación es indispensable; más los límites que se deben señalar particularmente entre la autoridad legislativa y ejecutiva para que formen un justo y estable equilibrio, son tan inciertos, que su establecimiento ha sido en todos tiempos la manzana de la discordia entre los autores más graves de la ciencia del Gobierno, y sobre cuyo importante punto se ha multiplicado al infinito los tratados y los sistemas34. En resumidas cuentas, el sistema seguido por la Constitución de Cádiz vino a traducir una interpretación flexible de la doctrina de MONTESQUIEU, separando las respectivas funciones sobre la base de un criterio material de las respectivas potestades legislativa, ejecutiva y judicial, sin atribuir hegemonía alguna a un órgano sobre otro (como si hubiera previsto el moderno criterio de la colaboración funcional entre los órganos
33 34 BOSCH, J. T.: Ensayo de interpretación de la doctrina de la separación de los poderes, con prólogo de R. BIELSA, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1944, p. 62, texto y nota 39 y pp. 113 – 119. Constitución Política…, cit. p. 22.

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fundamentales del Estado) permitiendo al propio tiempo que, al lado de la función principal, pudieran las Cortes y el Rey, ejercer determinadas actividades que, por su naturaleza o contenido material, fueran propias de la potestad principal atribuida a otro órgano. La excepción a este esquema divisorio flexible de las potestades se halla representada por la función judicial, cuyo ejercicio se prohíbe, en forma expresa y terminante, a las Cortes y al Rey35. La peculiar concepción que adopta la Constitución de Cádiz en punto a la separación de los poderes, se vuelca en aquellas normas básicas de su articulado que sustentan las ideas que venían impulsando las corrientes liberales sobre el principio de legalidad. En efecto, si por una parte la dogmática constitucional es clara y acotada, en el sentido de que la potestad judicial se limita a la aplicación de las leyes36 y si, a su vez, la potestad reglamentaria sólo puede ser ejercida por el Rey si es conforme a la Constitución y a las leyes37 resulta evidente que en Cádiz se consagró un Estado de Derecho montado en la subordinación de los jueces y del Rey al principio de legalidad38. Con todo ello, logra instaurar un perfecto equilibrio y armonía entre las Cortes, el Rey y los tribunales, ya que ninguno de ellos ejerce hegemonía sobre otro y en esto radica la esencial diferencia con el constitucionalismo francés que le precedió que, al inclinar la balanza del poder hacia la Asamblea, alteró el equilibrio del ordenamiento constitucional con consecuencias nefastas para el sistema, el cual desembocó, finalmente, en el cesarismo napoleónico. Cierto es que la Constitución de Cádiz en España tuvo una vigencia efímera, pues no obstante su resurgimiento en 1820, cayó ante los embates del absolutismo que continuaba fuertemente arraigado en la península. En cambio, las constituciones francesas cayeron por el absolutismo de la Asamblea sobre los demás órganos del Estado. Se pasó así –en Francia–

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Art. 243 Constitución Política…, cit. Arts. 7º y 242 Constitución Política…, cit. Art. 170 Constitución Política…, cit. Vid, GONZÁLEZ SALINAS, J.: La Constitución de Cádiz: su modelo económico–administrativo, Universidad de Cádiz, Lección Magistral del Curso Académico, 1993–1994, Cádiz 1994, pp. 8 y ss.

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del absolutismo de la Asamblea a un absolutismo plebiscitario encarnado en la persona del Emperador Napoleón I, por lo que no puede afirmarse que el proceso francés haya sido semejante al de Cádiz. Ahora bien, en lo que concierne a la dogmática constitucional interesa destacar aquellas prescripciones de la Constitución de Cádiz que implicaron la adopción del principio de separación de los poderes, como aplicación realista de la doctrina de MONTESQUIEU y, en menor medida, de las ideas de LOCKE. Entre ellas pueden señalarse las siguientes: a) b) c) la que establece “la potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey”39; la que dispone que “la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales reside en los tribunales establecidos por la ley”40; la que estatuye que “ningún empleado próximo nombrado por el Gobierno, podrá ser elegido diputado de Cortes por la provincia en que ejerce su cargo”41; la interdicción según la cual las Cortes no pueden “deliberar en la presencia del Rey”42; las relativas a las inmunidades de los diputados43; las concernientes a la determinación constitucional de las facultades de las Cortes44 y del Rey45; la que prohíbe al Rey “imponer por sí directa ni indirectamente contribuciones …la que sólo pueden decretar las Cortes y las demás interdicciones establecidas en dicho precepto constitucional”46; las dos garantías que hacen a la independencia del Poder Judicial: i) la interdicción de ejercer funciones judiciales por parte del Rey y de

d) e) f) g)

h)

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Art. 15, Constitución Política…, cit. Art. 16, Constitución Política…, cit. Art. 97, Constitución Política…, cit. Art. 124, Constitución Política…, cit. Art. 128, Constitución Política…, cit. Art. 131, Constitución Política…, cit., algunas de estas facultades son de naturaleza administrativa como la de “disponer lo conveniente para la administración, conservación y enajenación de los bienes nacionales” (cláusula décima octava). Art. 171, Constitución Política…, cit. Art. 172, Cláusula Octava, Constitución Política, cit.

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las Cortes47, cuya trascendencia en Hispanoamérica, particularmente en Argentina48 ha constituido el basamiento esencial del sistema judicialista puro y; ii) la inamovilidad de los jueces49. i) la que determina que el nombramiento de los alcaldes, regidores y procuradores síndicos de los ayuntamientos se realice por elección en los respectivos pueblos50, así como la que estatuye las incompatibilidades de los empleados del Rey para ejercer dichos cargos51.

III. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL PODER REGLAMENTARIO EN LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ La Constitución de Cádiz, tributaria, del constitucionalismo liberal, además de las otras fuentes antes indicadas, influyó como era lógico, de modo directo o mediato (a través de otros reglamentos preconstitucionales, decretos o estatutos provisorios de las Cortes) en el derecho constitucional positivo de las nacientes repúblicas hispano–americanas. No vamos a precisar aquí ese enlace que se advierte entre la Constitución argentina y numerosas prescripciones de la Constitución gaditana, señaladas por la doctrina nacional52, que se combinan y armonizan con otras fuentes que provinieron del derecho norteamericano53. Esa conjunción, unida a las raíces vernáculas, son las que le dan a nuestra Constitución su peculiar fisonomía y originalidad54.

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Art. 243, Constitución Política…, cit. Ver: ABERASTURY, P.: La Justicia Administrativa, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, pp. 11–13 y 129. Con anterioridad GONZÁLEZ PÉREZ, J. y CASSAGNE, J. C.: La justicia administrativa, LexisNexis, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 2005, pp. 17 y ss. Art. 252, Constitución Política…, cit. Art. 312, Constitución Política…, cit. Art. 318, Constitución Política…, cit. DALLA VÍA, A. R.: “La Constitución de Cádiz y los antecedentes de la Constitución Argentina” en la obra colectiva La Constitución de Cádiz de 1812, Actas del IV Simposio Internacional Unión Latina, Cádiz 1812, pp. 271 y ss. VANOSSI, J. R.: “La influencia de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica en la Constitución de la República Argentina”, en Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, Nº 10/11, San Isidro, 1976, p. 109, cabe apuntar que el citado trabajo de VANOSSI se encuentra reproducido en el libro Visiones de una Constitución, ed. Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, Buenos Aires, 2004, pp. 27 y ss. Como lo señalamos en: Las fuentes de la Constitución Nacional y el Derecho Administrativo, La Ley, 2007–E.993.

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A su vez, no están ausentes de la Constitución de Cádiz los principios de supremacía constitucional y de legalidad, si bien a través de formulaciones no tan precisas como nuestros artículos 31 y 1955 de la Constitución nacional. Y mientras el art. 4 nos habla de la obligación de la Nación de proteger “por leyes sabias y justas” la libertad civil, la propiedad y demás derechos legítimos de los individuos que la componen y el art. 7 estatuye el deber de ser fiel a la Constitución y las leyes, el art. 170 prescribe que la potestad de ejecutar las leyes debe ejercerse “conforme a la Constitución y las leyes”. Sin adoptar la regla rouseauniana de la soberanía de la ley, como producto de una voluntad general infalible, la concepción constitucional que plasmó en Cádiz, consagró el principio de legalidad en función del dogma de la separación de poderes56. En efecto, al establecerse en los preceptos contenidos en los arts. 15, 16 y 17 que “la potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey, la potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey y la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales reside en los tribunales establecidos por la ley”, la Constitución de Cádiz sustituye el principio autocrático de la soberanía del monarca, regla básica del absolutismo, por el principio de legalidad de la Administración. Es verdad que, en la Constitución de Cádiz, cuando el Rey participa en el proceso de creación legislativa su función se limita a dar o negar la sanción de las leyes, prevaleciendo finalmente la autoridad de las Cortes57. Pero, en rigor, el principio de legalidad afirma la preeminencia de la ley, pues el Ejecutivo debe actuar en el marco que ella le fija58, cuya ejecución es una potestad del Rey vinculada positivamente a la ley. En suma, como puede advertirse, la Constitución gaditana al consagrar el poder reglamentario de ejecución de las leyes59, separando esta potestad (que debe ejercerse dentro de los límites constitucionales y legales) de la potestad puramente legislativa

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CASSAGNE, J. C.: El principio de legalidad y el control judicial de la actividad administrativa, Marcial Pons, Madrid–Buenos Aires, 2009, pp. 197 y ss. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R.: Curso de Derecho Administrativo, Tº I, Thomson–Civitas, 13ª ed., Madrid, 2006, p. 439. Arts. 149 y 150 de la Constitución Política. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R.: Curso de Derecho Adm., cit., Tº I, p. 440. Art. 171, cláusula primera de la Constitución Política…, cit.

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que reside en las Cortes, instituye en poder reglamentario subordinado al principio de legalidad (Constitución y leyes). Esta prescripción constituye una fuente importantísima de nuestro derecho constitucional que también la consagra (actualmente en el art. 99 inc. 2, de la C.N.), a diferencia de la Constitución norteamericana que no establece esta categoría normativa, lo cual ha originado unos pocos problemas interpretativos al no distinguir los poderes propios del Ejecutivo para reglamentar las leyes de los poderes delegados por el Congreso60. IV. LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL Y LAS PRESCRIPCIONES CONSTITUCIONALES QUE LA GARANTIZAN. SU PROYECCIÓN EN HISPANOAMÉRICA El modelo constitucional de Cádiz creó un Tribunal Supremo de Justicia, como verdadero poder de la Nación o Estado61, afirmando así la más absoluta independencia de los jueces. Las raíces de este principio se encuentran en el antiguo derecho español, al que se remite el Discurso Preliminar cuando funda las respectivas prescripciones constitucionales en los principios de la llamada Constitución histórica de España62. En tal sentido, la necesidad de tener en cuenta los elementos reales de las instituciones del derecho público exige el auxilio de la historia y de las concepciones filosóficas y políticas prevalecientes en los diferentes momentos históricos porque, si bien “el futuro no puede ser definido por el pasado”63, lo cierto es que el estudio de las fuentes no sólo arroja luz sobre el sentido y el comportamiento de los sistemas sino que revela las contradicciones interpretativas, que son, muchas veces, causa del derrumbe o de la mutación de los modelos que oscilan al compás de la realidad sobre la que operan. Es un hecho comprobado que, salvando las distancias y con las adaptaciones que impone la evolución política, social y económica, la historia casi siempre vuelve a repetirse.
60 61 62 63 Vid nuestro trabajo: El nuevo criterio sobre la delegación legislativa y la caducidad de la legislación delegada pre–existente a la reforma constitucional, en La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 4/11/2010, pp. 10 y ss. La doctrina constitucionalista argentina considera que la Corte Suprema constituye un poder del Estado y que más que un tribunal es en realidad un tercio del gobierno, ver al respecto: VANOSSI, J. R.: Teoría Constitucional, Vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1975, pp. 117 y 121. Vid: MUÑOZ MACHADO, S.: Tratado…, cit., Tº I, pp. 186 y ss. TOMÁS Y VALIENTE, F.: Constitución: escritos de introducción histórica, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 69, con referencia al pensamiento del Arzobispo de Santiago en las Cortes de Cádiz.

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Lo que falta, entonces, es una conexión más acotada entre los estudios históricos y la dogmática del derecho público (constitucional y administrativo) que supere el actual divorcio y las fallas que exhiben aquellos estudios jurídicos que no tienen en cuenta las fuentes de los principios y de las normas que nutren los ordenamientos constitucionales. Como se ha dicho, “la historia, no obstante, puede ser cruel y llegar a destruir toda clase de modelos preconcebidos. Cuando los historiadores ponen los pies en la tierra (e incluso descienden a las alcantarillas) constatan fenómenos incompatibles con el axioma”64. Pero lo que realmente llama la atención a cualquier jurista que profundice el estudio de las instituciones del derecho hispanoamericano (también debería asombrar a quienes consideran que, en general, éste es un producto derivado de las concepciones de la Revolución Francesa) lo configura el hecho de que trascendentes conquistas del derecho público occidental moderno encuentran su origen, más que en las ideas de los revolucionarios franceses en el antiguo derecho español (anterior al absolutismo) y, en menor medida, en las concepciones del liberalismo ilustrado. Al frente de ese catálogo de garantías y de derechos se encuentra la institución de la Justicia de Aragón, magistrado independiente encargado de dirimir las controversias, entre el Rey, la nobleza y posteriormente, los habitantes de las ciudades (la burguesía). Y aunque no haya precisión en cuanto a la fecha en que se instauró la figura (desaparecida tras la muerte de Juan de Lanuza en 1591, durante el reinado de Felipe II) su prestigio traspasó las fronteras españolas muchos siglos después, ya que esa denominación (Justice y no Judge) es la que han tenido, y actualmente tienen, los jueces de la Suprema Corte de los Estados Unidos. Porque en el derecho español previo al proceso constitucionalista, con las consabidas limitaciones de las diferentes épocas históricas, hay que trazar una raya bastante ancha entre el sistema del absolutismo (a partir de la dinastía borbónica) y el antiguo derecho español (de Aragón, Castilla y Navarra) que, siendo favorable a las libertades y estando más próximo a la división de poderes, fue configurando su verdadera ley fundamental (que recoge el Discurso Preliminar).

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Cfr. NIETO, A.: Los primeros pasos del Estado Constitucional, Ariel Derecho, Barcelona, 1996, p. 17.

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En efecto, entre las instituciones más arraigadas en ese antiguo derecho español, aparte de una concepción embrionaria de la división de poderes65, se encuentran, desde las variadas hipótesis, el derecho de resistencia a la opresión (VICTORIA)66, la declaración de nulidad ipso foro67, el principio de legalidad e igualdad en materia tributaria68, hasta nada menos que el juicio o recurso de manifestación que, según los antecedentes y estudios realizados69, equivale al habeas corpus del derecho anglosajón70, habiéndose instituido con anterioridad al nacimiento en Inglaterra de dicha institución similar. Otro antecedente está representado por el concepto mismo de “ciudadano”, que aparece en los derechos de Aragón, Castilla y Navarra, todo lo cual demuestra que siglos de absolutismo no pueden borrar la historia ni el hecho de que la cultura jurídica de los pueblos españoles (en general toda su cultura), durante la Edad Media, haya sido superior a la existente en Inglaterra. Por último, si se mira al futuro, no se puede desconocer que el Discurso Preliminar hace referencia al paradigma moderno de la tutela judicial efectiva, el cual, aunque sin las actuales proyecciones, fue enunciado por Arguelles en los siguientes términos: “La justicia, Señor, ha de ser efectiva y para ello su curso ha de estar expedito”71, habiendo dicho antes que “uno de los principales objetos de la constitución es fijar las bases de la potestad judicial, para que la administración de justicia sea en todos los casos efectiva, pronta e imparcial”72. Y, por si fuera poco, el principio de la imparcialidad se recoge en la fórmula del juramento de los jueces73.

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Sobre la influencia de la neoescolásticas en LOCKE y en la división de poderes, RODRÍGUEZ VARELA: La neoescolástica…, cit., pp. 30 y ss. Con respecto a la gravitación en los fueros de ARAGÓN, véase: LINARES QUINTANA, Segundo V., Raíces hispánicas del constitucionalismo, Separata de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 2007, p. 17. RODRÍGUEZ VARELA: La neoescolástica…, cit., p. 12. Significa que ella surge del propio foro cumpliendo una función similar a la violación de derechos y garantías constitucionales por arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, cuya formulación se encuentra en la regulación de los procesos de amparo de los países iberoamericanos (vgr. Argentina y México). Cuyos orígenes se remontan a los ordenamientos de Castilla y Aragón; véase: Constitución Política…, cit., p. 12. LINARES QUINTANA: Raíces…, cit., pp. 23 y ss. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E, y FERNÁNDEZ, T. R.: Curso de Derecho Administrativo,Tº II, 6ª ed., Civitas, Madrid, 1999, pp. 66–67. Constitución Política…, cit., p. 65. Constitución Política…, p. 57. Constitución Política, Art. 279.

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Como se verá a continuación, para garantizar la efectividad del dogma de la independencia del Poder Judicial, la Constitución de Cádiz incorporó a su texto: a) la interdicción de ejercer funciones judiciales por parte del rey o de las Cortes; b) la inamovilidad de los jueces y, c) la creación de un Tribunal Supremo. A. La prohibición de ejercer funciones judiciales por parte del Rey y las Cortes Al consagrar la Constitución de Cádiz la interdicción del ejercicio de funciones judiciales por parte del Rey y de las Cortes sentó un principio capital que trasunta la aplicación de la separación de los poderes mediante una versión original, que continúa y perfecciona la tendencia reflejada en las instituciones del antiguo derecho español, que se singulariza en la figura de la Justicia de Aragón74. En efecto, no puede argumentarse que el citado principio se hallaba contemplado en la Constitución francesa de 1791, en cuanto prohíbe al Rey y al Cuerpo Legislativo, el ejercicio del Poder Judicial75, ya que su contenido trasunta una interdicción orgánica y no material, como consecuencia del principio de la soberanía de la ley, cuya determinación competía a la Asamblea Legislativa. Así se desprende, además, del propio texto del articulado constitucional francés en cuanto prescribe, entre las facultades del Cuerpo Legislativo, la de “décréter la création ou la suppression des offices publics”76. En cambio, la interdicción de Cádiz se refiere a las funciones judiciales y es propio de su naturaleza concebirlas en sentido material77, representando uno de los pocos principios rígidos, en el marco de la separación de poderes que admite –en la interpretación más flexible– la colaboración recíproca entre el Legislativo y el Ejecutivo en funciones que, desde el punto de vista material, son las preponderantes en cada órgano.

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Constitución Política…, cit., Discurso Preliminar, ps. 12–13. Cap. V, Artículo Primero de la Constitución de 1791. Título Tercero, Capt. III, part. 1º, inc. 5º. Cabe acotar que, en la lengua francesa, el término oficio público comprende tanto la función como el cargo. BOSCH: Ensayo…,cit., p. 50.

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La originalidad del principio establecido por la Constitución de Cádiz, proyectado a las Constituciones iberoamericanas78, implica instaurar el sistema judicialista puro. Por esa razón, resultan incompatibles las concepciones elaboradas por el derecho norteamericano en materia de jurisdicción administrativa primaria79, algo que no resulta concebible en Latinoamérica en cuanto afectaría el diseño, estructura y competencia de los sistemas judicialistas, sin olvidar los peligros que encierra el hecho de adoptar instituciones contrarias a nuestra idiosincrasia80. Si aún con la recepción del principio que tomamos de la Constitución de Cádiz resulta muchas veces conculcada la independencia del Poder Judicial, cabe suponer la situación de avasallamiento que podría llegar a producirse si los jueces de primera instancia (no otra cosa es la jurisdicción administrativa primaria) dependieran de la Administración. B. La inamovilidad de los jueces Suele creerse que la inamovilidad de los jueces proviene del derecho anglosajón de donde la habría tomado la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica que, a su vez, ha sido la fuente directa de un precepto similar existente en la Constitución Argentina81. Tal creencia es errónea, como lo han demostrado los propios autores norteamericanos desde el historiador William PRESCOTT hasta el constitucionalista estadounidense James KENT.

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Entre otros, en las Constituciones de Argentina (art. 109 C.N.), Paraguay, (art. 248) y Perú (art. 139). SCHWARTZ, B.: Administrative Law, 3ª ed., Little Brown and Company, Boston–Toronto– Londres, 1991, pp. 481 y ss. Interesa poner de resalto que en el Preámbulo del Estatuto Provisional del Perú de 1821, San Martín declaró que en tanto se constituya el gobierno “… me abstendré de mezclarme jamás en el ejercicio de las funciones judiciarias, porque su independencia es la única y verdadera salvaguardia de la libertad del pueblo y nada importa que se ostenten máximas exquisitamente filantrópicas, cuando el que hace la ley o el que la ejecuta es también el que la aplica”. En concordancia con este principio el Reglamento Provisional del Poder Ejecutivo de 15 de Octubre de 1822, en su art. 3ª, prohibió a la Junta “… conocer en asunto alguno contencioso, civil o criminal” interdicción que se retoma en la Constitución de 1823 (art. 81 inc. 3º). Art. 110 C.N., sobre el principio en el derecho argentino, véase: BADENI, G.: Tratado de Derecho Constitucional, Tº III, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 796.

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El antecedente del principio de inamovilidad de los jueces radica en un fuero de Alfonso V de Aragón de 1442 que dispuso que la Justicia “obtuviese su oficio por vida y que sólo se lo pudiera remover con causa bastante por el Rey y las Cortes reunidos”82. Al respecto, anota KENT que se trata de “… el más antiguo precedente a favor del establecimiento judicial independiente…” y que en Inglaterra recién se acogió un precepto semejante hacia 1641, bajo el reinado de Carlos I, consolidándose el principio tras la restauración de la dinastía real gobernante con Carlos II, pasando de allí a varias constituciones europeas83. En consecuencia, la Constitución de Cádiz84 en este punto, al igual que las norteamericana y francesa85, abreva en definitiva, en el antiguo derecho aragonés. El desconocimiento del citado antecedente por parte de la historiografía ha sido bastante grande en el mundo hispánico pese a que la primera traducción al castellano que se publicó en España de la obra de PRESCOTT se efectuó en Madrid en 1845 y que, la de KENT, publicada en Buenos Aires, data del año 1865. C. La creación del Tribunal Supremo Uno de los cambios más profundos que introdujo la Constitución de Cádiz, con el objetivo de asegurar la separación de poderes y la independencia de los jueces, consistió en la creación de un Tribunal Supremo como cabeza, imparcial e independiente del Poder Judicial86. De ese modo, la reforma realizó la unificación del poder judicial en un órgano superior al que se le atribuyó una amplia competencia originaria para entender en materias administrativas (o gubernativas) y una competencia por apelación en los recursos de nulidad que se interpongan contra las sen-

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PRESCOTT, W. H.: Historia de los Reyes Católicos, Tomo Primero, ed. Junta de Castilla y León, reproducción facsímil de la primera edición de la obra en idioma español de 1845, Salamanca, 2004, p. 84. KENT, J.: Del gobierno constitucional de los Estados Unidos, 10ª ed., trad. al castellano por A. CARRASCO ALBANO, Imprenta de Buenos Aires (frente a la Casa de Gobierno, Buenos Aires, 1865, p. 127 y notas a) y c). El art. 252 de la Constitución de Cádiz prescribe: Los magistrados y jueces no podrán ser depuestos en sus destinos, sean temporales o perpetuos, sino por causa legalmente probada y sentenciada, u suspendidos sino por acusación legalmente intentada. Constitución francesa 1791, Título Tercero, Cap. V, Artículo Primero, inc. 2. Arts. 259, 260 y 261 de la Constitución Política.

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tencias dictadas en última instancia “… para el preciso efecto de reponer el proceso…”87. La sola lectura de la jurisdicción que se atribuyó al Tribunal Supremo indica a las claras que se trata de un sistema visceralmente opuesto al que se instauró en Francia a partir del proceso revolucionario, donde la función de juzgar a la Administración se consideró fueron administrativa, exenta del juzgamiento por el poder judicial. Entre las competencias materiales que componen la jurisdicción originaria del Tribunal Supremo, cabe resaltar las de: a) b) c) d) e) juzgar a los secretarios de Estado y del Despacho cuando las Cortes den lugar a la formación de causa (art. 261, inc. 2º); conocer en las causas de separación y suspensión de los Consejeros de Estado (art. 261, inc. 3º); conocer en los juicios de residencia de todo empleado público (art. 261, inc. 6º); conocer en todos los asuntos contenciosos del real patronato (art. 261, inc. 7º), y; entender en los recursos de nulidad antes señalados (art. 261, inc. 9º).

La competencia material que se asigna al Tribunal Supremo es algo así como la contracara de la prohibición de ejercer funciones judiciales que el art. 243 de la Constitución de Cádiz prescribe con relación al Rey y las Cortes. En esa inteligencia, aunque suele creerse que el Tribunal Supremo no realizó actividad judicial digna de destacarse, hemos encontrado, al hurgar en la documentación histórica, la correcta interpretación que hizo dicho tribunal de sus facultades judiciales en el proceso segundo contra D. Pedro Acuña y otros, al reclamar al Ejecutivo la remisión de los antecedentes de la causa promovida en La Coruña contra el citado Acuña, para poder resolver la apelación interpuesta. En dicha causa, al reclamar los antecedentes, el Tribunal no sólo marcó el límite de la separación de poderes a tenor del art. 17 de la Constitución de Cádiz sino que también consideró que la decisión de juzgar era exclusiva

87

Art. 261, especialmente, incisos 2º, 3º, 6º y 9º de la Constitución Política.

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de los tribunales conforme al precepto contenido en el art. 243 de dicha Constitución88. V. OTRAS REFORMAS INNOVADORAS

Los constituyentes de Cádiz no se conformaron con el diseño político institucional de la soberanía, separación de poderes y principio de legalidad y, en línea con los ejes fundacionales de la nueva Constitución, establecieron amplias reformas que puede decirse se encuentran en línea con los sistemas de protección de los derechos humanos existentes hoy día en el mundo occidental. No vamos a ocuparnos aquí de explicar el contenido ni el alcance que cabe asignar a los respectivos preceptos no sólo por ser una tarea ya efectuada por la doctrina de manera impecable89 aparte que ello excedería el propósito perseguido que, en definitiva, no es otro que demostrar que las reformas se inscriben en el llamado liberalismo político continuador de la tradición española. No dejamos de advertir, empero, que la concepción liberal se nutre también de los enfoques del racionalismo ius naturalista de la ilustración en ciertos aspectos (aunque no en su vertiente antropomórfica) que también influyeron en la Constitución de Cádiz. Ese movimiento, que aglutinó una tradición favorable a las libertades con las nuevas concepciones esgrimidas por el liberalismo político, se volcó en una serie de reformas innovadoras, compatibles con los modernos sistemas de protección de los derechos humanos. Entre ellas cabe mencionar: a. b. el principio del juez natural (art. 272 de la Constitución); la libertad de prensa y la supresión de la censura previa (art. 371 de la Constitución)90;

88

89 90

Véase: CASTRO, A.: Cortes de Cádiz. Complementos de las sesiones verificadas en la Isla de León y en Cádiz, Tº II, ed. Analecta, reimpresión de la obra original de 1913, Pamplona, 2004, pp. 188 y ss; interesa apuntar que las Cortes, en la sesión del 12 de Julio de 1812 mandaron al Ejecutivo (entonces la Regencia) que entregara al Tribunal Supremo la documentación aludida para seguir entendiendo en el proceso y dictar sentencia. MARTIN–RETORTILLO BAQUER, L.: “Los derechos humanos en la Constitución de Cádiz”, en la obra Cortes y Constitución de Cádiz. 200 años, cit., pp. 405 y ss. SÁENZ BERCEO, M. del C.: “La libertad de imprenta”, en Cortes y Constitución de Cádiz. 200 años…, cit., pp. 220 y ss.

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c.

la supresión de los señoríos, particularmente de los señoríos jurisdiccionales (Decreto de las Cortes del 6 de Agosto de 1811 y art. 172, Cláusula Novena de la Constitución)91; abolición de la tortura y los apremios (art. 303 de la Constitución)92; prohibición de expropiar sin indemnización (art. 172, Cláusula Décima de la Constitución); acción popular pena perseguir los delitos de cohecho, soborno y prevaricato cometidos por los jueces (art. 255 de la Constitución)93, y; abolición de la Inquisición (Decreto de las Cortes del 22 de Febrero de 1813)94.

d. e. f. g.

VI. CONSIDERACIONES FINALES El crecimiento producido en el nivel de las investigaciones históricas y dogmáticas sobre la Constitución de Cádiz así como acerca de la influencia que proyectó en el derecho hispano americano ha sido notable. No obstante, dichas investigaciones se encuentran, nos parece, en una etapa todavía embrionaria, aunque alentadora, por la calidad científica de los estudios que han venido realizándose, tanto en España como en los distintos países de Iberoamérica. Pero, pese a ese estado embrionario en que se halla la investigación histórica sobre el fenómeno constitucional de Cádiz, en principio, puede afirmarse que su proyección en Latinoamérica ha sido trascendente95 ya que, a través de las constituciones hispanoamericanas, los preceptos gaditanos cobraron vida y vigencia para el derecho comparado.

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92 93 94 95

ESCUDERO, J. A.: “Las Cortes de Cádiz: Génesis, Constitución y Reformas”, en Cortes y Constitución de Cádiz. 200 años..., cit., pp. XLIV y ss.; GALVÁN RODRÍGUEZ, E.: “La disolución del régimen señorial”, en Cortes y Constitución de Cádiz. 200 años…, cit., pp. 204 y ss. SAINZ GUERRA, J.: “La Constitución de 1812: de las reformas penales y procesales a la abolición de la tortura”, en Cortes y Constitución…, cit., pp. 247 y ss. Precepto que reproduce el art. 109 de la Constitución peruana de 1823. ESCUDERO, J. A.: “Las Cortes de Cádiz y la supresión de la Inquisición: antecedentes y consecuentes”, en Cortes y Constitución de Cádiz..., cit., pp. 285 y ss.; Sobre la influencia en la Constitución argentina, véase: DALLA VÍA, A. R.: “La Constitución de Cádiz y los antecedentes de la Constitución de la Nación Argentina”, Revista El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, diario del 18/07/2008, pp. 1 y ss.

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En la carta constitucional gaditana se operó una doble conciliación entre la política y las ideas institucionales que presidieron la filosofía adoptada. Mientras en el campo de la política con Iberoamérica se impuso –a instancia de los diputados americanos96– el reconocimiento del “status” de ciudadano para todos los nacidos en tierras americanas, en el plano de las instituciones se operó una acertada conjunción entre las corrientes liberales y los principios del antiguo derecho español que, por distintos senderos, sobre todo por el trazado por la escuela de Salamanca, fueron la base de muchas ideas sustentadas por el liberalismo de LOCKE y las concepciones de MONTESQUIEU que terminaron finalmente anclándose en Cádiz. El resultado de ese proceso consistió en lograr una síntesis histórica original que marcó un hito en el constitucionalismo moderno97 que, como dijo Francisco de MIRANDA, verdadero precursor de la independencia de nuestros países, “iba a ser el iris de la paz, el áncora de la libertad y el primero pero el más importante paso que jamás había dado la metrópoli en beneficio del continente americano”98. De haberse anticipado en el tiempo y sin enfrentar, por tanto, el proceso independentista, el fenómeno de Cádiz hubiera dejado de ser una idea utópica para convertirse en un buen ejemplo que muestra la integración de diferentes tendencias en un mismo cauce. Porque el proceso constitucional significaba, al fin y al cabo, el retorno a la primacía de las libertades garantizado por una justicia imparcial e independiente. Se diseñó en Cádiz un camino que jamás España debió abandonar ni

96 97 98

FERNÁNDEZ, T. R.: “El gobierno interior de las Provincias y de los pueblos”, publicado en la obra Cortes y Constitución de Cádiz…, cit., pp. 232–233. Vid: CARNOTA, W. F.: “Reflexiones para el 12 de octubre: España y el Constitucionalismo Argentino”, el Dial.com., ed. abremática, publicado el 18/10/2010, Buenos Aires, 2010, p. 2. Memorial dirigido por Francisco DE MIRANDA a la Audiencia de Caracas en marzo de 1813, publicada en Francisco DE MIRANDA y la modernidad de América, ed. Fundación Mapfre Tavera y Ediciones Doce Calles, Madrid, 2004, p. 207; a su vez, San Martín, no obstante no considerar oportuna la vigencia en el Perú de la Constitución de Cádiz, se refirió a ella en términos elogiosos en una proclama dirigida a los peruanos, en 1820, en la que dijo que: “La nación española ha recibido al fin el impulso irresistible de las luces del siglo… y que … la revolución de España es de la misma naturaleza que la nuestra: ambas tienen la libertad por objeto y la opresión por causa” (cit. por OTERO, J. P.: Historia del Libertador Don José de San Martín, Tº IV, Circulo Militar, Buenos Aires, 1944, pp. 317–318). Esta opinión aparece confirmada en la carta dirigida al Virrey de la SERNA con motivo de la conferencia de Punchauca (1821) en la que expresó: “… He venido al Perú desde las márgenes del Plata no a derramar sangre sino a fundar la libertad y los derechos de que la misma metrópoli ha hecho alarde al proclamar la Constitución del año doce… Los liberales del mundo son hermanos en todas partes” (cit. por OTERO: loc. cit., Tº V, p. 182).

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tampoco debieron desandar las repúblicas iberoamericanas, que recibieron el influjo de la Constitución gaditana, habida cuenta que la vigencia efectiva de aquellas libertades y de los demás derechos individuales y colectivos, que reconocen las actuales cartas constitucionales, constituye la piedra angular del Estado de Derecho.

VIEJOS Y NUEVOS PARADIGMAS EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS ALEJANDRO PÉREZ HUALDE I. INTRODUCCIÓN

Partimos en nuestro análisis de la presencia efectiva de una sociedad donde reina un sistema de mercado considerado éste como espacio humano cultural, donde impera la libertad de iniciativa, sujeto al reinado de la constitución, donde se comprueba la existencia de desigualdades sociales y sectoriales, que constituyen un desafío para la efectiva vigencia de una sociedad con igualdad de oportunidades. Recordemos de la encíclica “Caritas Deus” el viejo concepto de la doctrina social de la Iglesia Católica que sostiene que “no debe haber una forma de pobreza en la que se niegue a alguien los bienes necesarios para una vida decorosa”99. Ponemos en el centro del análisis al “usuario”, como sujeto de la garantía constitucional, necesitado de protección en razón de su desigualdad objetiva, en quien hemos reconocido un derecho humano fundamental, protegido por compromisos asumidos por cada país en el orden internacional –en general– e interamericano –en especial–, a través de tratados que incluyen expresamente el derecho a un “nivel adecuado de vida”100. Sobre esta base adquiere fundamental importancia la conformación y la eficacia de los instrumentos de organización y de procedimiento dirigidos a hacer efectiva, y no “programática” o “ilusoria”, la realización de los cometidos propios del servicio público en nuestras comunidades.

99 100

Ver Benedicto XVI, Encíclica “Deus caritas est”, Paulinas, Buenos Aires, 2006, p. 38 y 45. Se trata de los siguientes tratados, incluidos expresamente en la Constitución Argentina (art. 75 inc. 22): Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25 inc. 12); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 113); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5 inc. f); Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer (art. 14 inc h); y Convención sobre los derechos del niño (art. 27).

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No hay que olvidar que el art. 2 del Tratado del Pacto de San José de Costa Rica, establece la obligación de “adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. Y el límite de estas medidas está dado por los recursos públicos y de la comunidad con que cuente el Estado miembro101; lo que nos lleva a la inmediata conclusión de que resulta irrelevante la propiedad de los recursos a los efectos de cumplir con las exigencias del tratado internacional. La organización y el procedimiento son imprescindibles, y –para las nuevas corrientes del neoconstitucionalismo– esenciales, e inseparables de los contenidos mismos del derecho humano reconocido y aceptado bajo compromiso de garantía efectiva. Este legado de la doctrina alemana102, de su reconocimiento y compromiso de instalación dentro de la política de derechos humanos, y que es de gran utilidad –para nosotros– en la comprensión del fenómeno de los servicios públicos, hermana en un solo rumbo a los derechos Constitucional y Administrativo. Y, en ese orden, nos encontramos con un Estado protagonista, no prescindente, que asume un compromiso efectivo y que, mediante instrumentos jurídicos acordes a su ordenamiento constitucional, normalmente –en nuestro caso siempre– la ley, sustrae del terreno del libre comercio, del mercado tradicional, el negocio de la satisfacción de determinada necesidad que, de un modo consensuado, ha estimado necesario para garantizar su obligatoria llegada a la generalidad de la población. Se ha sostenido tradicionalmente que se trata de la satisfacción de una necesidad material. Entendemos que, si bien se trata de una de aquellas cuya satisfacción se halla normalmente en el mercado, el alcance de su cobertura tiene relieves no solo materiales sino también de orden cultural y humano pues de lo contrario no se entendería la exigencia de la Constitución argentina en el sentido de reconocer el derecho del usuario a un trato equitativo y “digno” (art. 42 CN). Así, entonces, encontramos los primeros pasos: ponderación política socio– económico–cultural sobre la que se funda una decisión de naturaleza política, pero

101 102

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su art. XI estipula que el nivel de eficacia de los derechos reconocidos se debe corresponder con el que “permitan los recursos públicos y los de la comunidad”. HESSE, C.: “Significado de los derechos fundamentales”, capítulo III en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE: Manual de Derecho Constitucional, segunda edición, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 102.

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con efectos jurídicos, de sustracción de una determinada actividad a las reglas del mercado mediante la supresión de la libertad en la demanda o en la oferta o en ambas. Decimos que sustrae del mercado porque la obligatoriedad repugna al mercado, pues donde no hay libertad no hay mercado. Nosotros observamos en el servicio público103 “el resultado efectivo del ejercicio, por parte del Estado, de su potestad de sustraer –total o parcialmente–, del terreno del libre mercado la satisfacción de determinada necesidad de naturaleza económica para someterla a un régimen de derecho público de control y regulación –en la medida de lo necesario–, para garantizar el acceso obligatorio a la generalidad de la población por entender que éste es imprescindible para cumplimentar debidamente la garantía del derecho humano fundamental, de rango constitucional y supra constitucional, a gozar de un nivel de vida adecuado, todo ello en cumplimiento de su finalidad esencial de conducción consensuada de la comunidad hacia el bienestar general guiado por principios fundamentales de justicia social”. II. VIEJOS PARADIGMAS EN EL SERVICIO PÚBLICO

Estos primeros pasos nos llevan a algunas reflexiones acerca de los paradigmas que son viejos y que no se modifican, pues hacen a la esencia del instituto y están implícitos en su naturaleza jurídica y lo acompañan desde los inicios; sin pretender agotarlas, las resumimos en las siguientes: A) Decisión de naturaleza política La decisión, como dijimos, es estrictamente política y de alta significación jurídica; pero no se agota en la sola formulación normativa. La ponderación de valor que le antecede constituye un elemento esencial para el efectivo control externo de razonabilidad y de abuso o desviación de poder. En otras palabras, la ponderación de valor integra la norma de tal modo de hacer posible, luego, el control de razonabilidad y de desviación de poder. Es frecuente la presencia de algún grado de corrupción en este terreno pues habitualmente se procura desviar el objetivo del régimen público hacia otros intereses también públicos y, en no pocos casos, privados. Si bien

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Ver PÉREZ HUALDE, A., EMILI, E., BUSTELO, E. N., LARA, A. J., BOULLAUDE, G. y RODRÍGUEZ, S. I.: Servicios públicos y organismos de control, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.

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no proponemos un accionar lineal, prescindente de las complejidades que presenta la realidad política y social de nuestros países, los fines del servicio público deben ser los preponderantes a la hora de llevar a la aplicación concreta el régimen público establecido con ese fin expreso. La envergadura del negocio, la rigidez de la demanda, hace muy tentador el perseguir otros fines públicos o privados distintos de aquél orientado esencialmente a la satisfacción de una necesidad esencial para garantizar un “nivel de vida adecuado”. La oportunidad de negocios, públicos o privados, que posibilita sin duda el servicio público lleva a que el riesgo de corrupción sea, en general, muy alto. Podemos decir que en este terreno el paradigma del servicio público no ha cambiado; sigue siendo una propuesta política y social de realización de la justicia social mediante una actitud proactiva del legislador. B) Carácter coyuntural e interpretación restrictiva La decisión es de naturaleza coyuntural. Lo que hoy es considerado necesario para la satisfacción de un nivel adecuado y digno de vida mañana puede no serlo. De igual modo, lo que en un país se considera necesario someter al régimen público puede no coincidir con lo que se aprecia en otro a ese mismo respecto. Al igual que la interpretación restrictiva de sus alcances, esta actitud viene exigida por el principio de subsidiariedad y por la naturaleza económica de la actividad comercial, propia del mercado, que ha sido capturada por el régimen público. Consecuentemente, es también restrictiva la interpretación del alcance de los privilegios públicos atribuidos al concesionario con el fin de mejorar y hacer más accesibles los servicios, tales como la concesión de uso de bienes del dominio público, el otorgamiento de la vía del apremio para la cobranzas de las recaudaciones de ese origen, la prestación en condiciones de monopolio o de exclusividad, etc. Este punto establece una clara diferencia con aquellas funciones propias del Estado como la defensa, la justicia, la seguridad, la salud pública, la educación, etc. Estas son funciones estatales a las que corresponde, contrariamente a lo afirmado en el terreno del servicio público, una interpreta-

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ción amplia de las facultades públicas más allá de la siempre útil presencia de entes privados en su gestión. Tampoco en este terreno detectamos un nuevo paradigma. La libertad como principio de nuestro régimen constitucional, impone un criterio restrictivo y una ponderación coyuntural de la necesidad social que impone el régimen exorbitante del servicio público a la satisfacción de determinada necesidad. C) Régimen público El régimen impuesto desplaza la libertad de contratación. Como dijimos, suprime la libertad en la demanda o en la oferta, o en ambas. Son vanos los esfuerzos, cuando no esconden otras intenciones –o una verdadera corrupción–, de congeniar elementos del mercado, ya excluido, con los propios del servicio público. Por esto es que el servicio público no está constituido por un “grado máximo de regulación”. La regulación económica recae sobre actividades que están y permanecen dentro del mercado; las actividades financiera y bancaria, la fabricación de fármacos y de armamentos, aún con mayor grado de reglamentación e imposición y condicionamiento que muchos servicios públicos, permanecen todas en el mercado. Y no es servicio público un sistema tendiente a subsidiar sectores sociales para dotarlos de poder adquisitivo en forma directa o indirecta –a través del concesionario–, para que alcancen los precios del mercado. Este sistema no sustrae del mercado a la actividad, por el contrario, es un instrumento para procurar mantener esa determinada actividad dentro de él. Y tampoco se puede definir al servicio público como una falla del mercado104. Jamás el mercado tuvo como objetivo alcanzar la generalidad de la

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TRIMARCHI BANFI, F.: “Considerazioni sui “nuovi” servizi pubblici”, en Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2002, p. 956; en contra, por considerar que el servicio público tiene lugar cuando existen fallas de mercado, ver SCOTTI, E.: Il pubblico sevizio. Tra tradizione nazionale e prospettive europee, Cedam, Milano, 2003, p. 315; también CARTEI, G. F.: Il servizio universale, Giuffrè Editori, Milano, 2002, pp. 258 y 278; y VILLATA, R.: Pubblici servizi. Discussioni e problemi, terza ed, Giuffrè, Milano, 2003, p. 31; y VETRÒ, F.: “Il servizio pubblico a rete. L’esempio paradigmatico dell’energia elettrica”, en Nuovi problemi di amministrazione pubblica, studi diretti da Franco Gaetano Scoca, Giappichelli, Torino, 2005, p. 49.

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población con su producto. El punto de equilibrio entre oferta y demanda puede estar muy por debajo de las metas sociales fijadas por el servicio público. No es una falla de mercado no alcanzar dichas metas sociales. Se ha dicho, con razón, que el mercado atiende “demandas”; no “necesidades”. El mercado brinda con toda precisión mensajes económicos que deben ser atendidos; el mercado se mueve con valores económicos. El mercado no produce ni realiza valores no económicos. Es un error esperar que de los comportamientos económicos surjan valores de otra naturaleza que los – precisamente– económicos. Finalmente, tampoco es el monopolio, por su sola presencia, el que determina o asemeja la situación al servicio público. El monopolio, que ha dejado de ser mala palabra –cuando está debidamente vigilado–, está dentro del mercado aun cuando sujeto a severos controles y regulaciones. No ha sido sustraído del mercado y sus reglas. Puede haber monopolio sin servicio público y servicio público sin monopolio, como es –en el caso argentino– el sistema de transporte aéreo de pasajeros. El sistema del servicio público determina un régimen imperativo en la relación entre la Administración y el prestador del servicio también cuando éste es un sujeto privado. De igual modo, también determina la presencia del mismo régimen imperativo sobre la relación entre el prestador y el usuario. En la actividad regulada, por más intensa que esta fuera –como en el caso del monopolio–, la relación permanece sujeta a las reglas del mercado, pues está ausente la “obligatoriedad”, o “doverosità”, propia del servicio público, excluyente del mercado. Entre el concesionario y el usuario no existe, en principio, la libertad de de contratación pues no es posible para ellos fijar válidamente precios, condiciones, plazos, características de la prestación, itinerarios, etc. Esto impide, consecuentemente, la “contractualización” de esas relaciones en todo lo vinculado al cumplimiento de la meta pública y en lo relacionado con la responsabilidad del concesionario. La mencionada “contractualización” se produce cuando, intencionadamente o no, se sujetan los elementos esenciales del servicio público al acuerdo de las partes, a la libertad de los contratantes; cuando por cual-

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quier vía de interpretación y aplicación del contrato de prestación del servicio, el cocontratante particular queda en posición de exigir e imponer condiciones del servicio público, como su tarifa, su acceso a la generalidad, sus parámetros de calidad, sus planes de expansión, etc. Cuando se desplaza hacia el particular la decisión indelegable de la autoridad pública sobre la política del servicio público. Esa circunstancia inaceptable, derrumba las razones que brindan justificativo a la determinación misma del servicio público y a la decisión política de su extracción del mundo del mercado libre. Las razones, aun cuando fueran comercialmente acertadas y legítimas propias del negocio de la concesión, jamás se pueden imponer como prevalentes sobre los parámetros esenciales del servicio público. Deberán transitar por un carril las reparaciones a las que tenga derecho el concesionario y por otro, distinto e independiente, la prestación del servicio que debe ser preservado. Desaparece así la utilidad de clasificaciones, como aquella de los servicios “uti singuli” y “uti universii” si con ello se persigue “contractualizar” alguno de ellos. En ninguno de ellos rige la libertad de mercado. Aún en el que calificamos como “uti singuli” no hay, en principio, libertad para negociar válidamente precios ni recorridos, ni condiciones, etc. De igual modo, la cobertura del régimen público funda la distinción evidente de trato que caracteriza al régimen, también público, de protección al consumidor. El consumidor permanece en el mercado, y su relación con el proveedor del bien o del servicio también se mantiene sujeta a las reglas de la libertad de mercado; la protección y prevención de las desigualdades tiene por objeto la defensa de un mercado transparente y sano en la medida en que es imprescindible para una meta constitucional protectora del consumidor como débil de la relación. Tampoco en este aspecto se nos presenta un nuevo paradigma en el terreno de los servicios públicos, pues seguimos inmersos en las metas objetivas del sentido mismo del régimen público que no han cambiado en su esencia comprometida con los principios de las justicias distributiva y social. D) Prestación privada es preferente En el Estado que se desenvuelve alrededor de la economía social de mercado, al estilo –y con las limitaciones– del europeo, o como el propuesto

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expresamente por la Constitución Política del Perú105, donde reina el principio de subsidiariedad en la economía, la prestación del servicio público es aconsejable que sea confiada a prestadoras privadas bajo estricto control de la Administración. En otras palabras, el régimen público, no sólo no excluye sino que prefiere, la prestación privada pero siempre sujeta a los controles y regulaciones que garanticen el cumplimiento de los fines propios del servicio público. El principio de libertad que impera en nuestra constitución impone la interpretación que proponemos. En principio es preferible la prestación de los servicios públicos por empresas privadas siempre que éstas estén en condiciones de asegurar el cumplimiento de las garantías constitucionales en ese campo. Alguna jurisprudencia peruana ha señalado con acierto el rol del Estado frente a los servicios públicos: “lo fundamental en materia de servicios públicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligación de garantizar la prestación del servicio, por tratarse de actividades económicas de especial relevancia para la satisfacción de necesidades públicas; y en ese sentido, deviene en indistinto si la gestión la tiene un privado o la ejerce el propio Estado”… “pues la garantía de disfrute efectivo de los servicios públicos es una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ahí que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, dada su naturaleza esencial y continua para toda la población”106. La prestación privada exige control estricto y vigilancia atenta para evitar la abierta o encubierta “contractualización” de los elementos esenciales del servicio público. Ese control también es necesario a efectos de que esa prestadora privada no proyecte los privilegios públicos recibidos para la

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El primer artículo de los “Principios Generales” del “Régimen Económico” que adopta la Constitución Política del Perú (art. 58) dice: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. República del Perú, STC 00034–2004–AI “Luis Nicanor Maravi Arias y más de 5.000 ciudadanos”, del 15 de febrero de 2005, fundamentos 37, 39, 42 y 43.

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explotación del servicio hacia otros negocios relacionados de tal modo de procurarse ventajas inadmisibles en el mercado107. Esta aplicación práctica del principio de subsidiariedad en nuestras comunidades tampoco nos presenta novedades que nos puedan autorizar a concluir en que estamos ante un nuevo paradigma en materia de servicios públicos. III. NUEVO PARADIGMA EN EL SERVICIO PÚBLICO: LOS INSTRUMENTOS DE ORGANIZACIÓN Y PROCEDIMIENTO Estamos convencidos de que los nuevos paradigmas en materia de servicios públicos no los encontraremos en el espacio de los fundamentos filosóficos, jurídicos, políticos, sociales y culturales que inspiran al régimen público en el que se inscribe el propio de los servicios –precisamente– públicos. Tampoco en su soporte constitucional y supraconstitucional. Es en el campo de los instrumentos de organización y procedimiento donde nos encontramos con que el Estado se ha visto impelido a actualizar y ajustar sus comportamientos de acuerdo a nuevos paradigmas; en especial en materia de eficiencia de sus instrumentos y en la gestión de sus organizaciones y de sus procedimientos. Un Estado moderno debe superar el apotegma que indica que necesariamente debe ser obsoleto, ineficiente y dilapidador de recursos; sobre todo cuando“el servicio público sería una de las formas específicas que adopta el interés público como institución genérica. Ello implica la existencia de un régimen de derecho público que regula la institución, y que excluye, en su formulación original, la posibilidad de un régimen de derecho privado”108. Esos instrumentos de organización y procedimiento, puestos a disposición de quien es titular de la garantía constitucional de “control” (art. 42 CN), deben ser revisados profundamente. En especial debemos cuestionar, y someter a los nuevos paradigmas, a tres de ellos: a la empresa pública –como instrumento–, a los controles –como garantía– y a la gestión –como prestación eficiente–.
107 Así ha ocurrido en Argentina con la incursión de las empresas concesionarias del servicio público de telefonía básica en el terreno abierto al mercado de la transmisión de datos; ver dos fallos “Impsat c/ Min. de Economía Obras y Servicios Públicos”, en revista La Ley, 1998–A, 239, ambos con importante nota de AGUIAR, H. D.: “Monopolio telefónico y juicios en competencia”. SALOMONI, J. L.: “El concepto actual de servicio público en la Argentina”, en Documentación Administrativa, nº 269–270, mayo–diciembre 2004, El Derecho Administrativo en Argentina: situación y tendencias actuales (II), INAP, Madrid, 2004, p. 16.

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A) La empresa pública prestadora como instrumento Afirma Pedro J. FRÍAS que “no podrán, sin burlarse de la Constitución Nacional, ni renunciar a la equidad ni sofocar la libertad de mercado”109. Consecuentemente, reiteramos nuestro concepto, si es razonablemente posible, es preferible en un sistema de libertad, la prestación por empresas privadas debidamente controladas, antes que la prestación estatal. No obstante, atento a su carácter netamente instrumental, no militamos una oposición cerrada a la prestación de los servicios a través de empresas total o parcialmente públicas si ello se hace necesario para asegurar las metas esenciales del servicio público. Hay un par de refranes populares: “el que se quema con leche, cuando ve la vaca, llora…”; y otro, parecido, “el que se quema con leche, sopla hasta a la ensalada”. Algo parecido nos sucede a los argentinos con la empresa pública. La etapa transcurrida a partir del año 1989 –de la llamada “reforma del Estado” por la ley 23696– que fue marcada por el derrumbe de la empresa pública argentina, por su exclusión de la prestación de los servicios públicos, por una mal llamada “privatización”110, pero con una clara evolución hacia la presencia progresiva de empresas privadas, normalmente extranjeras, en la satisfacción de los servicios, tuvo un final abrupto de quiebre del sistema acompañado de una severa crisis económica y social a fines del año 2001. Fue un hito importante de esta etapa la Reforma Constitucional de 1994 que, lejos de retrotraer el proceso de privatización, lo convalidó y fortificó reconociendo derechos fundamentales a los usuarios, estableciendo

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FRÍAS, P. J.: “La recepción en el derecho provincial”, en Academia Nacional de Ciencias Económicas, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas y Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Seminario sobre el régimen económico de la Constitución Nacional (1989–1991), Buenos Aires, 1994, p. 30. Es demasiado grande la cantidad de empresas que fueron transferidas a empresas estatales extranjeras como para llamarle a ese fenómeno simplemente “privatización”. El capital privado aparece en el sector recién cuando, en el extranjero, se vendan al sector privado, también extranjero, esas empresas estatales donde iban incluidas las empresas que antes eran del Estado argentino; así ocurrió con teléfonos, petróleo y aerolíneas vendidas en España. En electricidad aun hoy algunas pertenecen a sociedades que todavía son estatales como la francesa Electricitè de France –EDF–.

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garantías constitucionales y algunos instrumentos de organización y procedimiento, como las asociaciones de usuarios y los organismos de control, pero admitiendo los monopolios legales –bajo control garantizado– y comprometiendo expresamente la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados. Superada –en alguna medida– la crisis, comenzó una nueva etapa que nos animamos a describir como de un gran pragmatismo; un período cuyo carácter no está aun definido pero que se presenta construido sobre una clara voluntad de reformulación del rol del Estado frente a la economía en general y a los servicios públicos en especial. Podemos afirmar que, si bien se percibe una tendencia a “reestatizar” algunos de los servicios públicos, como ha ocurrido en los de agua potable y saneamiento de Buenos Aires y de varias provincias y con el servicio de transporte aéreo de pasajeros, que –no obstante– mantiene la presencia un grupo de empresas privadas en competencia, en general son numerosas las empresas privadas de prestación de servicios públicos que continúan en sus funciones; así ocurre con la distribución de gas, de electricidad, de transporte terrestre y de electricidad, de ferrocarriles, de corredores viales, etc. Caracteriza a esta etapa que transitamos una actitud severamente crítica hacia la época en que se produjo la suscripción de los contratos de “privatización” de los servicios públicos. Ello se debe fundamentalmente a un cambio ideológico, en la medida en que se ha abandonado el fanatismo privatizador que caracterizó a la década de los ’90, transitando hacia un enfoque más pragmático y heterodoxo de los temas económicos que tiene origen, entre otras causas, en la observación atenta de las actitudes altamente proteccionistas que, en los hechos –no en el discurso–, nos ofrecen hoy los mercados sudamericano, europeo y norteamericano. Se debe tomar muy en cuenta que el sistema implantado en los tiempos de la “privatización” carece de defensores que se hagan cargo del fuerte marco de corrupción que evidenció esa etapa y de la ausencia de ideas en la tarea imprescindible de sustituir a la empresa pública en su rol protagónico, desempeñado durante casi medio siglo, en la asignación de recursos en la sociedad argentina. La generalizada convicción social de que los contratos de concesión de servicios públicos, como otras “privatizaciones” –por ejemplo la del pe-

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tróleo, la de las administradoras de jubilaciones y pensiones– fueron celebrados y ejecutados en un marco de fuerte corrupción, ha traído como consecuencia la evidente intención, cuando no de terminar, al menos, la de revisar la ecuación económica de algunos contratos a los que se atribuye el haber reportado desproporcionadas utilidades contra inversiones de dudosa genuinidad, y de destacar el incumplimiento, en algunos casos evidente, de las concesionarias respecto de sus obligaciones de inversión efectiva en el servicio. La actitud de revisión crítica ha producido también un gran desprecio hacia los sistemas de control, pues ha quedado en evidencia el abandono de esa tarea por parte de quienes tenían la responsabilidad de vigilar el cumplimiento de los contratos por parte de las prestadoras privadas. Como consecuencia errónea de ese antecedente nefasto de abandono, hoy se han suprimido los controles como resortes de vigilancia sobre la actividad tanto de los prestadores privados como del propio gobierno mediante la profundización de sus aspectos autárquicos que la hacen dependiente de una administración que, necesariamente, debe ser controlada. El Gobierno ha dejado de ser sujeto controlado en su tarea de programación, organización, contratación –en su caso–, regulación y control de los servicios públicos. Concretamente, se ha excluido a los órganos independientes que la Constitución ha previsto (art. 42 CN) de la tarea de control y participación activa no sólo del control sino también, como ejemplo emblemático, también del procedimiento de renegociación con el sector privado de los contratos de concesión de servicios públicos llevada a cabo en estos últimos años. Con la transformación de los órganos de control en meras entidades autárquicas, descentralizadas del Poder Ejecutivo, sujetas al control de tutela por ellos mismos, sin independencia en los nombramientos de sus funcionarios ni en el manejo de sus recursos, se ha desvirtuado la garantía constitucional de control que contempla el art. 42 CN. Es en este terreno “liberado” de controles donde comienza a operar la empresa pública resucitada en varios campos del servicio público. Por ello consideramos que constituye un claro desatino la pretensión, hoy en boga, de recuperar a la empresa pública en este ámbito de controles ausentes, o sometidos –que es lo mismo–, y sin haber revisado y tomado conciencia de las causas y de las conductas que la derrumbaron.

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Es un error evidente, y un reduccionismo inaceptable, atribuir al ideologismo neoliberal un triunfo sobre la empresa pública. El derrumbe de la empresa pública argentina tiene sus causas en su corrupción más que en sus enemigos ideológicos. Su corrupción fue puesta en evidencia por su captura por la política, generalmente por facciones internas de los partidos gobernantes, o por su dominio por los respectivos sindicatos, por su desviación de los fines específicos del servicio público hacia otros ajenos –públicos o privados–, por su descontrol –incluso técnico–, por su trasgresión a los principios más elementales de la racionalidad económica; todos ellos constituyeron algunos de los factores que precipitaron su fracaso. Esos mismos factores se repiten hoy porque no se ha hecho –ni se hace– un verdadero análisis de aquel proceso de autodestrucción y de sus causas intrínsecas. Esas mismas causas son las que desaconsejan hoy un retorno al empleo del instrumento que no garantice la superación de esos profundos problemas. Está claro, ni es original, afirmar que si hacemos lo mismo terminará igual. Los compromisos internacionales contraídos a través de cincuenta y siete Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones, veinticinco de ellos vencidos y renovados tácitamente en estos últimos diez años111, comprometen no sólo nuestro prestigio internacional sino que también nos coloca ante una nueva visión del derecho y de las relaciones comerciales de un mundo cada vez más interdependiente donde el aislamiento está ya fuera de toda consideración razonable. Por ello debemos actuar con responsabilidad frente a los numerosos inversores privados hoy prestadores de servicios públicos. La prestación privada sigue siendo hoy preferente en tanto y en cuanto, sujeta a los debidos y estrictos controles –que hay que recuperar urgentemente–, garantiza mejor la eficiencia y calidad en el cumplimiento de las metas del servicio público bajo parámetros de racionalidad económica exigibles hoy según lo aconseja Agustín GORDILLO, quien afirma, con mucha razón, que ineficiencia en el sector público es corrupción112. Tal vez una doble acción, que reconstituyera los controles y los adaptara a los requerimientos constitucionales de independencia, por una parte; y una recomposi111 112 GONZÁLEZ CAMPAÑA, G.: “El vencimiento de los tratados bilaterales de inversión”, en revista jurídica La Ley, Buenos Aires, Suplemento de Derecho Administrativo de septiembre de 2005, director Agustín GORDILLO, p. 1. Ver su conferencia en las Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo de la Universidad Austral en Buenos Aires del 23 de mayo de 2008.

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ción de la empresa pública, que introduzca parámetros de eficiencia, que acepte esos controles públicos –estatales y no estatales–, por la otra; que prioricen la calidad del servicio público ponderada a la luz de los caracteres que hacen a su esencia, como son la universalidad, la igualdad, la regularidad, la obligatoriedad y la continuidad, podrían constituirse en opción razonable como lo es en muchos países del mundo. Como lo es en el Brasil, para su petróleo, y en Chile, para su cobre. B) Los controles Hemos señalado en el punto anterior la ausencia de los controles. Es imprescindible recuperarlos. Uno de los factores más influyentes en el fracaso de la política de “privatización” fue la ausencia, cuando no el sometimiento, de los controles. El régimen público impone otro parámetro de ponderación de la calidad y eficiencia en ese terreno, pues, no las habrá en modo alguno si se sacrifica en forma directa o indirecta, el objetivo de la imposición del régimen público; en otras palabras, y como ya dijimos, no hay calidad ni eficiencia si no se sostienen en forma permanente la continuidad, la generalidad, la regularidad, la obligatoriedad y la igualdad en el servicio. De acuerdo a la norma internacional ISO 9000:2000, “calidad” es el “grado en que un conjunto de características inherentes cumple con los requisitos”. Esos “requisitos”, en este caso, no son otros que los ya mencionados caracteres esenciales, es decir, sus “características inherentes” propias del servicio público: la continuidad, la generalidad, la regularidad, la obligatoriedad y la igualdad. De todos modos cabe aclarar que la introducción de los requisitos públicos del régimen en la determinación de la calidad y eficiencia de los servicios públicos no significa establecer la irracionalidad económica en su funcionamiento. Solo significa la determinación de los factores preponderantes en su ponderación, el canal por donde debe transitar su ejecución y los límites en el control de su cumplimiento. Pero no es posible el desarrollo del sistema, sea que fuera público o privado, sin un efectivo instrumento de control sobre las relaciones jurídicas involucradas en el régimen que se pretende sostener.

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El control debe responder a los requerimientos esenciales en la materia: independencia económica, autonomía en la decisión –siempre judicialmente revisable– y ausencia de dependencias de cualquier tipo con las empresas particulares involucradas en la prestación y con las autoridades públicas implicadas en la prestación o, en su caso, en la contratación y vigilancia del concesionario privado. El objeto del control debe ser la comprobación efectiva de la presencia permanente de los aspectos destacados como componentes esenciales de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, que no son otros –como ya dijimos– que los caracteres tradicionales propuestos por la doctrina europea hace ya muchos años. El control debe necesariamente incluir los contenidos de la contratación coyuntural del servicio con el prestador privado concreto puesto que la calidad de la contratación misma, que incluye también un control de cumplimiento y la regulación posterior de la prestación –llevadas a cabo por dependencias directas o indirectas del Poder Ejecutivo–, son también objeto de ese otro control de policía de los servicios por el organismo independiente que la constitución ha establecido113. Por eso no debe confundirse el control de policía de los servicios públicos, que es necesariamente independiente, por parte de los órganos constitucionales, con el control contractual de cumplimiento que corresponde a la autoridad administrativa contratante. Tanto es así que este control “contractual” es también materia objeto del control “policial” de los órganos a fin de cumplir su misión de verificar si existe defectuosa contratación o defectuoso control del cumplimiento del contrato si éste fue bien celebrado. La presencia eficaz de la participación abierta de los concesionarios y de los usuarios en los procedimientos de control es uno de los medios para asegurar su independencia. En el caso argentino se completa el régimen con la participación de las provincias interesadas en los servicios de competencia nacional.

113

Véase nuestro “Cuestiones federales que plantea la presencia de los “organismos” independientes en la Constitución Argentina”, en Retos de la organización administrativa contemporánea, Corte suprema de Justicia, Sección Publicaciones, X Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, El Salvador, 2011, pp. 107–152.

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C)

La gestión Posiblemente este sea el terreno donde abundan las novedades en materia de paradigmas para un replanteo de la prestación de los servicios públicos. La doctrina francesa, sobre la base de la jurisprudencia de su Consejo de Estado, ha sostenido que “la idea de servicio público se halla íntimamente vinculada con la del procedimiento de derecho público. Decir que, en determinada hipótesis, existe servicio público, equivale a afirmar que los agentes públicos, para dar satisfacción regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés general, pueden aplicar los procedimientos del derecho público, es decir, un régimen jurídico especial y que las leyes y reglamentos pueden modificar en cualquier momento la organización del servicio público, sin que pueda oponerse a ello ningún obstáculo insuperable de orden jurídico”... “estas reglas jurídicas especiales, estas teorías jurídicas especiales, como asimismo los procedimientos del derecho público, convergen en esta idea esencial: el interés particular debe ceder ante el interés general”114. Nos sirve de norte en este análisis recordar que Germán José BIDART CAMPOS nos hizo notar que “la obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”… “también se vulnera el deber internacional si no se adoptan las medidas realmente conducentes para dar efectividad al tratado”115. En este terreno es fundamental recurrir a los modernos sistemas de gestión de las organizaciones mediante el trabajo de autoevaluación y de reingeniería de procesos. La fijación de metas controlables y verificables a través

114 115

JÉZE, G.: Principios generales del Derecho Administrativo, tomo II, La noción de servicio público. Los agentes de la administración pública, trad. de la 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1949, pp. 4 y 5. BIDART CAMPOS, G. J.: “La responsabilidad del Estado en los tratados con jerarquía constitucional”, en BUERES, A. J. y KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (directores): Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 427.

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de consultas y de participación de usuarios es otro de los mecanismos que hoy desvelan los esfuerzos de la Administración moderna. La consulta de usuarios y de aspirantes a incorporarse a esa condición es imprescindible para encarar una reforma de los procedimientos de las organizaciones controladoras y también de prestadoras de los servicios públicos. IV. REFLEXIÓN. No la llamamos reflexión “final” porque estamos trabajando en ella. No tenemos aun la respuesta. El análisis constitucional debe tener muy en cuenta, como lo sugiere Jorge DANÓS116, que tanto el Perú como la Argentina, Colombia y Chile, entre otros, son países que han experimentado una importante transformación en el rol del Estado en la economía caracterizado por una profunda liberalización de amplios sectores económicos en general y de la prestación de los servicios públicos en especial. Con ese proceso se incorporaron conceptos que hoy son esenciales como el de calidad y eficiencia recogidos por nuestra Constitución en 1994 (art. 42 CN). Conceptos de raíz económica pero de indudable aplicación cuando se trata de la prestación sostenida por recursos económicos y humanos de la administración pública. Y de ese análisis surge que es evidente el fracaso de la política desarrollada durante una década que mejoró la calidad de muchos servicios públicos, para los que ya lo tenían y para aquellos que podían pagarlos, pero expandió notablemente la marginación y la exclusión social. Se impone un replanteo de esa política, que postergó el principio básico de la “generalidad” –también denominada “universalidad”–, que hoy analizamos críticamente sobre las evidencias de sus consecuencias severas en el terreno social, que tuvo como resultado un claro engrosamiento de los sectores sociales excluidos de todo servicio, y que impone necesariamente que aprendamos sobre la experiencia.

116

DANÓS ORDÓÑEZ, J.: “Los organismos reguladores de los servicios públicos en el Perú: su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios”, en Asociación Peruana de Derecho Administrativo, presentación de J. Danós Ordóñez y E. Espinosa–Saldaña Barrera, Derecho Administrativo, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 417.

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En especial, nos sentimos responsables de encontrar desde estos ámbitos universitarios, otras respuestas que no sean las antiguas –ya superadas– de un estatismo a ultranza, que hoy aparece con algún apuro improvisado, cuyo fracaso evidente fue el que aseguró el consenso y los votos de los mismos sectores populares hacia esas políticas que colocaron a grandes porciones de esos sectores no solo al margen de los progresos que ofrece la tecnología actual, impúdicamente publicitados, sino que, además –lo que es peor aún– al margen de las posibilidades ciertas y de la esperanza de alcanzarlos. Y la base de nuestra propuesta de trabajo se encuentra en la confección de un verdadero sistema de protección efectiva de los usuarios y de los fines del régimen público tendiente a satisfacer esas necesidades fundamentales. La Constitución Argentina en este orden ofrece un sistema asentado en la libre empresa –“contra toda forma de distorsión de los mercados”– y conformado sobre la base de tres pilares esenciales: garantizar la constitución de asociaciones de usuarios, participación efectiva de ellas –y de las provincias interesadas– en los organismos de control independiente de la prestación –pública o privada– de los servicios y legitimación procesal activa para el planteamiento de la acción rápida y expedita del amparo117. El compromiso con el control de calidad y eficiencia de los servicios públicos impone la necesidad de seguir trabajando en la búsqueda de los mejores instrumentos de organización y de procedimiento que los hagan realidad. Sin prejuicios ni enrolamientos teóricos e ideológicos que nada tienen que ver con la realidad social. Los instrumentos y la organización se miden por su eficiencia, por su capacidad para obtener los resultados, en este caso en el campo de los derechos humanos, de un modo concreto y comprobable. Esta respuesta constitucional de mi país, que está muy lejos de su realización efectiva entre nosotros, constituye una base de trabajo digna de ser desarrollada, investigada y divulgada en y desde nuestros ámbitos universitarios para su proyección a la comunidad en los órdenes legislativos, administrativos y judiciales. Chacras de Coria, 19 de mayo de 2012.

117

Ver nuestro trabajo con IVANEGA, M. M.: “Asociaciones de usuarios: control por participación necesaria y legitimación procesal activa”, en Revista de Administración Pública, Buenos Aires, n° 328, 2006, p. 11.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y ARBITRAJE INTERNACIONAL ISMAEL MATA I. ALCANCE DEL TRABAJO

El presente artículo está orientado a determinar si en la jurisprudencia arbitral internacional se aplican los principios del derecho administrativo, en particular, con referencia a los seguidos por los tribunales arbitrales que se constituyen y funcionan en el marco del Convenio sobre “Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados” (en adelante, CIADI), en el ámbito institucional del Banco Mundial y a través del Centro Internacional que tiene por objetivo facilitar el tratamiento de dichas diferencias. En segundo lugar, señalo que procederé a abordar el tema examinando las decisiones arbitrales que resolvieron reclamos contra Argentina, los que generalmente versaron sobre cuestiones derivadas de contratos administrativos celebrados por el gobierno nacional o las provincias, contratos que en cada jurisdicción estaban sujetos a un régimen jurídico propio, en atención a la organización federal del país. A través de la lectura de los fallos arbitrales, no se advierte que los principios del derecho administrativo –por lo menos, los provenientes del sistema argentino–, hayan sido recogidos por dichos fallos. Tal circunstancia, a mi entender, se debe a que los tribunales arbitrales no resuelven, en principio, sobre el cumplimiento de las obligaciones emergentes de los contratos administrativos –por lo general, concesiones o licencias de servicios públicos–, sin perjuicio que la ejecución de dichos contratos pueda tener una relación clara con las obligaciones del Estado Argentino como receptor de inversiones, en el marco de un Tratado Bilateral de Inversiones (TBI). II. RELACIÓN ENTRE TBIs Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

En un principio, la jurisprudencia arbitral expresó que los casos originados en contratos administrativos celebrados por Argentina, presentaban “un conjunto de cuestiones nuevas y complejas, que no habían sido materia de precedentes internacio-

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nales arbitrales, respecto a la interacción entre un tratado bilateral de inversiones, un contrato de concesión con una cláusula de elección de foro y el convenio del CIADI”118. A ello se agregó que existía una conexión crucial entre los términos del contrato de concesión y las supuestas violaciones al TBI por las acciones de funcionarios y organismos locales, en consecuencia, no se podía responsabilizar a la Argentina hasta que los demandantes, de acuerdo con el contrato de concesión, hubieran hecho valer sus derechos ante los tribunales contencioso–administrativos locales119. Asimismo, consideró claro que, dada la naturaleza de la controversia, no le resultaba posible al Tribunal determinar cuáles acciones de la Provincia fueron realizadas en el ejercicio de su autoridad soberana y cuáles como parte en el contrato. Para realizar esa tarea el Tribunal debía emprender una interpretación y aplicación detallada del contrato de concesión, cometido que las partes entregaron a la jurisdicción exclusiva de los tribunales administrativos de la Provincia120. El laudo que desestimó la demanda fue luego anulado parcialmente el 18/06/2002, por una comisión “ad hoc”, de acuerdo con los artículos 50 a 52 del Convenio CIADI, sobre la base de que no le está permitido a un tribunal del CIADI, respecto de una reclamación basada en disposiciones sustantivas de un TBI, desestimar la reclamación sobre la causa de que pudo o debía haber sido conocida por un tribunal nacional, ya que el tribunal arbitral está obligado por el Convenio CIADI, el TBI y el derecho internacional (Numeral 102 del laudo de anulación). Más aún, un Estado no puede apoyarse en una cláusula de jurisdicción exclusiva para evitar la caracterización de una conducta como internacionalmente ilícita bajo un tratado (íd., Numeral 103). El tratamiento selectivo de la conducta de las partes en la ejecución del contrato, para tenerla sólo en cuenta en relación con el Tratado, se articula, en primer lugar, con las regla del Convenio CIADI en cuanto prescribe que “El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por la partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables” (art. 42).

118 119 120

Sentencia del 21/11/2000 en el caso “Compañía Aguas del Aconquija S.A. y otra c/ República Argentina”, Numeral 95. Ídem, Numeral 78. Ídem, Numeral 79.

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La doctrina considera que el derecho internacional comprende a los tratados, la costumbre internacional, los principios generales del derecho, la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina internacional. En los TBIs celebrados por Argentina se sigue, en líneas generales, la jerarquía de fuentes que contiene la referida norma del Convenio CIADI, como se desprende de los casos siguientes: a) TBI con Francia (Ley 24.100, año 1992), el TBI, el derecho de la parte contratante en la controversia, los términos de eventuales acuerdos particulares con relación a la inversión y los principios del derecho internacional. Con Estados Unidos (Ley 24.124, año 1992), el derecho internacional, las normas acordadas por las partes y las normas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), salvo en la medida en que dichas normas hayan sido modificadas por las partes o por los árbitros. Con España (Ley 24.118, año 1992), el TBI, otros tratados vigentes entre las partes, el derecho interno de la parte que recibió la inversión, incluyendo sus normas de derecho internacional privado y los principios generales del derecho internacional. Con Alemania (Ley 24.098, año 1992) en iguales términos que el TBI con España. Con Italia (Ley 24.122, año 1992) en términos similares a los dos anteriores.

b)

c)

d) e)

Las sentencias arbitrales dictadas en el marco del Convenio CIADI han considerado que la aplicación del derecho local del Estado que ha recibido la inversión está sujeto al derecho internacional en los casos de lagunas o de conflicto con las normas de este último121, aunque esta interpretación no parece acorde con el orden de las fuentes normativas que se pacta en los tratados de inversión, salvo las propias reglas del TBI que tienen carácter internacional, pero se plantea el problema de resolver qué normas siguen en jerarquía ante la falta de previsión (laguna) del TBI.

121

V. gr. laudos en “Amco c/Indonesia, “LETCO c/Liberia”, “SPP c/Egypt”, entre otros.

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III. LOS PRINCIPIOS Los principios jurídicos pueden ser ordenados por grupos articulados, conforme a distintos criterios122, entre los cuales cabe indicar los institucionales o sectoriales que sirven de base para la creación de normas positivas, relativas a una determinada rama jurídica o institución, así como de guía para la interpretación y aplicación de dichas normas. Así, con relación al derecho administrativo, se pueden identificar los principios de calidad y eficiencia de la función administrativa, derivados por la expansión de lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Nacional (en adelante, CN)123 y su articulación con el valor “bienestar general” del Preámbulo, que llevan a la configuración de una Administración “servicial”, o sea, al servicio efectivo de la gente. Se trata de un nuevo modelo de Administración Pública, al que contribuyen los principios de participación y amplia publicidad de la acción administrativa. En materia de gestión contractual, se han introducido, a través de legislación expresa que exige una “rigurosa observancia” de los mismos124, un grupo de principios, conforme a la lista que sigue: a) b) c) d) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado. Promoción de la concurrencia y efectiva competencia entre oferentes. Transparencia de los procedimientos. Publicidad y difusión de las actuaciones.

V. MATA, I.: “Los principios en el derecho argentino. Su aplicación a la celebración de los contratos administrativos” en Ensayos de Derecho Administrativo, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2009, pp. 59–84. 123 Art. 42.– “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”. 124 Decreto Delegado 1023/2001, art. 3°.

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e) f) g) h)

Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones. Igualdad de tratamiento para interesados y oferentes. Anticorrupción125. Calidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos126.

Entre los principios relacionados directamente con los contratos de concesión y licencia de los servicios públicos –que son materia de la mayor parte de las controversias ante el CIADI–, en primer lugar, corresponde mencionar el de interpretación restrictiva de sus términos, ya que en el derecho argentino dichos contratos son considerados como un trato preferencial y aún privilegiado, respecto del resto de los contratos administrativos. Debido a que el concesionario recibe por delegación del Estado atribuciones y ventajas especiales, tal circunstancia ha originado que en el sistema jurídico argentino los derechos conferidos a los prestadores de tales servicios sean objeto de una interpretación restrictiva. La Corte Suprema Nacional desde hace mucho tiempo y siguiendo precedentes doctrinarios y jurisprudenciales norteamericanos, ha sostenido que las dudas de interpretación deben ser resueltas con criterio adverso al concesionario. En esa línea pueden señalarse las sentencias del Alto Tribunal que figuran en Fallos 146:297; 149:218; 308:618; 316:382; 323:337, etc. En particular, en el caso “Sociedad Aeronáutica San Fernando S.R.L. y otros c/Estado Nacional –Poder Ejecutivo Nacional” (Fallos 323:337), la Corte expresó que “es una regla consagrada por el derecho administrativo que en materia de franquicias a una corporación como en toda concesión de privilegios por el estado a personas o individuos, en caso de duda la interpretación debe ser en contra de los concesionarios, porque la presunción más aproximada a la verdad es la de que el estado ha acordado sólo lo que en términos expresos resulte de ellos. Vacilar acerca de la extensión del privilegio es estar resuelto y toda resolución que dimane de una duda debe ser en contra de la concesión (Cooley, Constitutional Limitations, págs. 565 y 566, séptima edición). Y la Corte Suprema de los Estados Unidos ha expresado reiteradamente, en ese mismo sentido, lo siguiente: la regla de interpretación más segura en esta clase de casos es la de que aquélla es en contra de la corporación. Toda razonable duda debe ser resuelta en forma adversa. Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una
125 126 Decreto delegado 1023/2001, art. 10 CN, art. 42

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implicancia igualmente clara. La afirmativa, necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario. 97 U.S. 659 (Fallos: 149:218)”. Más recientemente en el caso “Aguas Argentinas S.A. c/Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios s/proceso de conocimiento” (causa A.551.XXXVIII), en sentencia de fecha 14 de junio de 2005, la Corte argentina se remitió al dictamen del Procurador General, quien expresó que “en materia de interpretación de concesiones, nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario”. Por otra parte, con relación a los mismos contratos, en razón del largo plazo asignado a su vigencia, plantean con mayor intensidad que otros contratos administrativos –v.gr. los de suministro u obra pública–, la armonización entre los principios de inmodificabilidad de lo pactado (“pacta sunt servanda”) y de variación de lo pactado para proteger el interés público (“ius variandi”). El principio “pacta sunt servanda” se modula en los contratos administrativos para articularse con la finalidad de interés público propia de tal tipo de contratos, por lo cual, el propio de derecho privado, consistente en que el contrato constituye una ley “inmutable” para las partes, se circunscribe a no desnaturalizar el objeto del acuerdo, cuando la Administración contratante ejercita sus atribuciones potestativas, llamadas tradicionalmente “cláusulas exorbitantes”, para preservar el interés público comprometido en la relación. Si bien en el derecho privado tiene vigencia el principio de “inmutabilidad”, no acontece lo mismo en el derecho público, donde la necesidad de adaptar el contrato a la conveniencia general quebranta dicho principio, posibilitando la “modificación” y poniendo de manifiesto la desigualdad de las partes. La potestad de modificación rige para todos los contratos administrativos y no sólo para la concesión de servicio público127.

127

Conf. MARIENHOFF, M. S.: Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1970, Tº III–A, pp. 395–403, con cita de los autores franceses RIVERO, PEQUIGNOT, LAUBADÈRE, WALINE y JÈZE. V. también CASSAGNE, J. C.: El contrato administrativo, Ed. Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1999, pp. 33–37 y 66–98, con cita de los autores españoles HUERGO LORA, DE SOLAS RAFECAS, MARTÍN–RETORTILLO BAQUER, GARCÍA DE ENTERRÍA–FERNÁNDEZ y ARIÑO ORTIZ.

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Al respecto, corresponde que la Administración compense a su cocontratante si la variación de los términos convenidos le causa a éste un perjuicio demostrado. En la misma línea, el cocontratante ante modificaciones sustanciales que pretenda imponerle la Administración, tiene el derecho de requerir la rescisión del contrato128. Corresponde aclarar que la potestad de variación de la Administración, dentro de los límites legales, la autoriza a tomar decisiones en forma unilateral que son obligatorias para el cocontratante, pero tal prerrogativa difiere sustancialmente de los cambios que pueden introducirse en el contrato a través de los acuerdos obtenidos en un proceso de renegociación, cuando medien causales que lo justifiquen. La Corte Suprema Argentina fue incorporando los principios de derecho público que modelan el contrato administrativo, en particular, la satisfacción del interés público y las potestades de la Administración destinadas a su realización y garantía (llamadas “cláusulas exorbitantes” o “régimen exorbitante”). En ese sentido, puede señalarse, a título de ejemplo, la doctrina de los siguientes antecedentes: a) los principios propios del derecho administrativo integran el ordenamiento jurídico argentino, como conceptos generales de la legislación específica sobre la materia129; los contratos celebrados por la Administración Pública y los entes administrativos revisten caracteres propios y se sujetan a los principios del derecho administrativo y del interés público130; en los contratos administrativos una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado131; si bien la noción de contrato es única, tanto para el derecho público como el privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el régimen de estos dos tipos es diferente, porque “Cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el
Conf. CASSAGNE: El contrato administrativo, op. cit., p. 36. Fallos 253:101. Fallos 263:510. Fallos 316:212 (1993).

b)

c)

d)

128 129 130 131

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propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público”132. Corresponde agregar que en los contratos administrativos, la excepción de incumplimiento atenúa sus efectos ante la presencia del interés público. La doctrina administrativa en general, y la doctrina argentina en particular, han adoptado una posición restrictiva respecto de la excepción de incumplimiento, admitiéndola en los contratos administrativos en casos muy limitados. La restricción se acentúa en el caso de la concesión de servicios públicos, en donde el principio de continuidad de la prestación y la circunstancia de que el ingreso sustancial del concesionario proviene de los usuarios y no del Estado concedente, hace que el funcionamiento de la excepción constituya un supuesto realmente excepcional. En síntesis, si bien la figura contractual pertenece a la teoría general del derecho, el contrato administrativo tiene un régimen propio que, en el caso de la concesión de servicios públicos, se caracteriza por los siguientes rasgos sectoriales: a) b) los derechos del concesionario constituyen una posición de “privilegio” y son de interpretación restrictiva; el Estado concedente tiene atribuciones potestativas frente al concesionario, que incluye la de modificación del contrato por razones de interés público; y el concesionario no puede oponer la excepción de incumplimiento ante el principio de continuidad del servicio y la circunstancia de que la tarifa la abonan los usuarios.

c)

En materia de riesgos, la política de privatización de los servicios públicos dio lugar a un ciclo de “reformulación de las tarifas paccionadas”, que transcurre en la Argentina desde la Reforma del Estado (Ley 23696 del año 1989). En esta etapa se revitaliza el criterio de que los títulos habilitantes (contratos de concesión o licencias) para la prestación de los servicios públicos se otorgan por cuenta y riesgo del prestador, con la finalidad de estimular la competitividad de los mercados y que los servicios sean brindados con tarifas justas y razonables. No obstante, se mantiene el pleno ejercicio de la potestad tarifaria por parte del Estado concedente133.
132 133 Fallos 315:158. Ver la adopción expresa en el orden nacional del principio de “cuenta y riesgo” en el Marco Regulatorio del Servicio de Electricidad (ley 24065, art. 93), en los contratos de concesión de los servicios ferroviarios de pasajeros del Area Metropolitana de Buenos Aires y en el contrato

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La “reformulación de las tarifas paccionadas” colocó el riesgo del negocio en cabeza del prestador y el Estado, por su parte, se obligó exclusivamente en los términos pactados en forma expresa en el título, con lo que dejó de prestar la “cobertura amplia” que caracterizaba los contratos administrativos hasta la Reforma del Estado. El concedente asumía compromisos tasados y fuera de éstos las vicisitudes del contrato formaban parte del riesgo empresario del prestador. La Corte Suprema Nacional adoptó el estándar de la tarifa justa y razonable, en distintas sentencias, pudiéndose destacar las siguientes: a) Caso “Méndez” (Fallos 112:367 – Año 1909), en el cual sostuvo que “… el Poder Ejecutivo debe intervenir en la fijación de las tarifas, a fin de que ellas sean justas y razonables”. En igual sentido se expidió en el caso “Gómez” (Fallos 146:207 – Año 1926). Luego en los casos “Schill” (Fallos 184:208–Año 1939) y “Ventafrida” (Fallos 184:306 – Año 1939) se introduce el criterio de que dicho estándar resulta aplicable, aunque no aparezca mencionado expresamente en las normas reguladoras del servicio. Con posterioridad el estándar es completado con el concepto de “utilidad justa y razonable”, en el caso “Telecomunicaciones Internacionales” (Fallos 320:686 – Año 1997) y de proporcionalidad con los servicios prestados, en “Fernández” (Fallos 322:3008 – Año1999).

b)

c)

En la legislación el principio aparece reiteradamente, como, por ejemplo, en la Ley de Comunicaciones 19798 –“tarifa justa y razonable”–, en el Marco Regulatorio de la Electricidad, Ley 24065 –“tarifas justas y razonables”–, con igual fórmula en el Marco Regulatorio del Gas, Ley 24076, etc. El estándar es completado con el principio de eficiencia, estableciéndose que el monto de las tarifas facturadas debe permitir al Concesionario, cuando éste opere eficientemente, obtener los ingresos suficientes para cubrir los costos de la operación, mantenimiento y expansión de los servicios, así como el beneficio empresario. En síntesis, tanto el Concedente como el regulador tienen que estar atentos para la preservación de los principios señalados a la hora de las revisiones tarifarias –esto es, justicia, razonabilidad y eficiencia–, cuidando de no lesionar la capacidad contributiva de los usuarios, especialmente en épocas de crisis económicas y sociales.
de concesión de “Aguas Argentinas S.A.” (art. 13.1.1.), etc.

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Finalmente, respecto de los temas que están en discusión en el CIADI, Argentina sostiene que la grave crisis que comenzó a fines del 2001 y que dio lugar a las medidas de emergencia para enfrentarla, fue configurativa de un verdadero caso de fuerza mayor o de estado de necesidad y, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia argentinas, se puede establecer los siguientes caracteres y alcances de su tratamiento en el derecho argentino: 1º) La emergencia es una situación de crisis extraordinaria, grave e intensa que pone en riesgo valores colectivos. 2º) Exige por parte del Estado una respuesta pronta y eficaz a través de la “policía de la emergencia”. 3º) La situación “emergente” no puede ser encuadrada en las pautas jurídicas previstas para los casos comunes, o sea, que no admite un tratamiento con los instrumentos previstos para la normalidad. 4º) Tal juicio de “no admisión” no se refiere sólo a una cuestión de hecho, sino principalmente a un juicio político y valorativo de eficacia. 5º) La declaración de emergencia y la invocación de sus causas es un juicio discrecional del poder político que no puede ser sustituído por los jueces y está exento del control de éstos, salvo casos de arbitrariedad e irrazonabilidad que claramente desnaturalicen derechos personales. 6º) Tampoco corresponde a los jueces el complejo juicio de orden político de determinar si el Estado tuvo culpa en la generación de la crisis. 7º) La emergencia debe ser declarada por el legislador y no puede hacerlo el Poder Ejecutivo a través de un decreto delegado o de necesidad y urgencia. 8º) La declaración de emergencia y las medidas para enfrentarla deben tener claros fines de interés común o general. 9º) Debe mediar una adecuada proporción entre los fines y los medios que se empleen. 10º) La declaración jurídica de la emergencia y las medidas para conjurarla deben tener carácter temporal o transitorio, apuntando al objetivo final de volver a la normalidad, con restauración de los derechos afectados. 11º) La temporalidad también es un juicio librado a la prudencia del legislador, ya que depende del tipo y gravedad de los problemas a enfrentar.

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12º) El ejercicio de la policía de emergencia por el legislador, supone una regulación más intensa de los derechos individuales respecto de tiempos normales, sin que le esté permitido desnaturalizarlos o alterarlos ni, mucho menos, suprimirlos. Tampoco tales derechos quedan suspendidos, a diferencia de lo que acontece con el estado de sitio. 13º) En la regulación indicada no es posible seguir políticas discriminatorias, es decir, beneficiar o perjudicar sectores o personas respecto de otros, con la aclaración de que el levantamiento de las restricciones no necesariamente puede tener lugar para todos al mismo tiempo; el seguir una secuencia en la normalización, que vaya contemplando sucesivamente, distintas situaciones, no significa discriminación o trato desigual. 14º) En las regulaciones propias de las situaciones de emergencia gravita el valor de solidaridad social. 15º) En síntesis, el tratamiento de las situaciones de emergencia se caracteriza por postergar valores individuales, con compromiso estatal de resarcimiento futuro. IV. EL TRATAMIENTO DE LOS PRINCIPIOS EN LOS FALLOS DEL CIADI En forma previa al abordaje del tema central de este artículo, considero de utilidad pasar revista a los caracteres básicos de los tratados bilaterales sobre inversiones, señalando los siguientes: a) contienen una definición amplia de “inversiones” –aunque la doctrina destaca que, en realidad, la protección está destinada a los “inversores”–, señalándose que los convenios celebrados por Argentina adoptan ese amplio criterio, con inclusión en la categoría de los contratos administrativos. La inversión extranjera debe estar sujeta al estándar de “tratamiento justo y equitativo”, cuyo alcance y efectos se determinan de acuerdo con las circunstancias del caso, aunque se considera que incluye la prohibición de discriminar. También se aplican otros dos estándares, que son el de “nación más favorecida” y el de “trato no menos favorable al nacional”, que permiten otorgar al inversor extranjero un trato no inferior al brindado a los inversores nacionales o a los de otros países con los cuales se hayan celebrado tratados sobre la materia.

b)

c)

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d)

Protección frente a acciones expropiatorias del Estado receptor, incluyendo entre ellas los casos de disposición efectiva como los provenientes de expropiaciones, nacionalizaciones o graves incumplimientos de contratos (rescisión prematura o modificación sustancial de sus términos), así como medidas de gobierno que afecten en forma dañosa los intereses del inversor, por ejemplo, aumento de las cargas tributarias o prohibición del giro de utilidades al exterior, que pueden considerarse como situaciones de expropiación indirecta. La “cláusula paraguas” (“umbrella clause”) que tiene por finalidad mantener las ventajas convenidas en otros acuerdos entre las partes o las otorgadas por la legislación del país receptor, ante la posibilidad de un TBI que las disminuya o suprima. La “cláusula de estabilización”, destinada a proteger al inversor extranjero frente a los cambios de legislación del país receptor, que le causen un trato menos favorable que el dispensado al momento de radicarse la inversión. El principio general de buena fe, manifestado en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el estado receptor en el TBI.

e)

f)

g)

He tomado como ejemplo algunas sentencias dictadas en causas arbitrales en que era parte Argentina. V. LOS PRINCIPIOS EN LA JURISPRUDENCIA ARBITRAL

A continuación pasaré revista al tratamiento de los principios por la jurisprudencia de los Tribunales Arbitrales en el ámbito del Convenio CIADI, relativa a causas en que la Argentina fue parte demandada. 1. Derecho aplicable a) Laudo en CMS Gas Transmission Company (abril de 2005). El tema ha dado lugar a intensos debates y a opiniones que van desde una aplicación restrictiva del derecho internacional con carácter complementario o correctivo, sólo admisible cuando existen lagunas en el ámbito interno o cuando la ley del Estado contratante es incompatible con el derecho internacional, hasta el criterio de que sólo se aplica este derecho para resguardar el principio del “jus cogens”.

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Más recientemente, a través de un enfoque más pragmático, se acude tanto al derecho interno como al internacional, cuando los hechos específicos de la controversia lo justifican, ya que cada fuente tiene un papel que cumplir. En tal sentido, con cita del caso “Wena c/Egipto”, consideró que existía una estrecha interrelación entre la legislación y los reglamentos que rigen la privatización del gas, la licencia y el derecho internacional, según éste se recoge en el Tratado y en el derecho internacional. Todas esas normas son inseparables y el Tribunal cita los artículos 27 y 31, CN, referidos a los tratados y su nivel normativo superior a las leyes. b) Laudo LG & ENERGY CORP. (3/10/2006). La aplicación del derecho internacional comprende el general, incluyendo la costumbre internacional, como elementos de interpretación del TBI. En cuanto a la aplicación del derecho interno, el Tribunal expresa que la situación es mucho más clara debido a que conforme a la Constitución Argentina, el Tratado Bilateral tiene jerarquía superior a la legislación local, por lo cual ese tipo de tratado abandona el principio por el cual la inversión externa se sujeta al derecho interno y a la jurisdicción del país receptor, optando por la resolución internacional de los conflictos. c) Caso “Suez” (Aguas de Santa Fe) (30/07/2010) El Tribunal debe remitirse y analizar la legislación de la Argentina a fin de determinar si las medidas que tomó para abordar su crisis financiera cumplen o violan las obligaciones internacionales asumidas a través de los TBI. Sin embargo, dicha legislación y las reglamentaciones internas no pueden anular ni modificar los compromisos asumidos en los tratados. Trato justo y equitativo a) Caso “Suez” (Aguas de Santa Fe). La interpretación del trato justo y equitativo debe tener en cuenta que la concesión estaba sujeta a la potestad de la Provincia de ejercer una

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razonable regulación y que ese trato brindado a los inversores debe establecer un equilibrio entre las expectativas legítimas y razonables entre el inversor y la regulación por la Provincia de un servicio jurídico vital. La negativa de la Provincia a revisar la tarifa conforme del contrato de Concesión y al marco regulatorio, especialmente después de la terminación de la crisis y el restablecimiento del crecimiento económico, supone la violación de los compromisos asumidos conforme al TBI, de tratar en forma justa y equitativa las inversiones de los Demandantes. b) Caso “Suez” (Aguas Argentinas), (30/07/2010). Una parte contratante sujeta al estándar de tratamiento justo y equitativo no tiene la obligación de cumplir toda las expectativas de un inversor, sólo está obligado a respetar las que sean legítimas y razonables en las circunstancias del caso. Agrega la cita de la sentencia en LG & ENERGY CORP. c/Argentina, donde se sostuvo que las justas expectativas están fundamentadas en las condiciones ofrecidas por el Estado receptor al momento de la inversión, no pueden establecerse unilateralmente por una de las partes, tienen una existencia real, por lo que son exigibles; su incumplimiento por el Estado receptor lo obliga a indemnizar los daños causados, salvo los producidos durante estados de necesidad. No obstante, las justas expectativas de un inversor no pueden dejar de considerar el riesgo del negocio y los factores habituales en la industria (Numeral 229). La expropiación indirecta a) Laudo en CMS Gas Transmission Company En el análisis del tema el Tribunal comienza con un concepto tomado del caso “Lauder”, que definió la expropiación indirecta o “nacionalización” como “una medida que no implica una incautación deliberada pero neutraliza eficazmente el goce de la propiedad” (Numeral 261). Por consiguiente, lo esencial, es establecer si efectivamente el goce de la propiedad ha sido restringido mediante una ingerencia indirecta, que tenga el efecto de privar al propietario, total o significativamente, del uso o beneficio económico que razonablemente espera

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de su propiedad, aunque no necesariamente en beneficio del Estado receptor. Para que se configure la situación señalada es necesario que se produzcan una privación sustancial e impedimentos para obtener un rendimiento razonable de las inversiones (Numeral 262). b) Laudo en LG & ENERGY CORP. Aunque el Estado adopte medidas severas que, sin duda, tienen algún impacto sobre la inversión, afectando en especial las ganancias, tales medidas no alcanzan a privar del derecho al goce de la inversión. Aún más, no se pierde el control sobre las acciones, aunque su valor haya fluctuado durante la crisis económica, ni la capacidad de controlar día a día las operaciones de la sociedad cocontratante del Estado (Numerales 198 y 199). c) Laudo “Suez” (Aguas Argentinas). La terminación de un contrato de concesión es de naturaleza esencialmente contractual, por lo que no constituye un acto de expropiación, sin perjuicio de que el Tribunal Arbitral pueda evaluar si se incumplió un Tratado, a través del examen de asuntos contractuales (Numeral 155). La rescisión de la concesión constituía, a todas luces, un ejercicio de los derechos contractuales de Argentina y no se trató de una medida expropiatoria (Numeral 156). Cláusula Paraguas a) Laudo LG & ENERGY CORP. Una cláusula de este tipo inserta en un TBI, prevé que “cada parte cumplirá los compromisos que hubiera contraído con respecto a las inversiones” (Numeral 169), tratándose de una disposición general que compromete al Estado receptor al cumplimiento de todas las obligaciones asumidas con inversiones extranjeros, incluidos los compromisos contraídos por vía contractual, de modo que éstos reciben una suerte de protección extra al estar prevista en el TBI (Numeral 170). b) Laudo CMS Gas La distinción entre las controversias comerciales originadas en un contrato y las provenientes de la violación de los estándares de un tra-

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tado, provoca que las decisiones de un gobierno, que interfieren con las cláusulas de estabilización de un contrato, hagan aplicable la referida cláusula. Tales cláusulas son: 1) la de no congelar las tarifas ni someterlas a controles de precio; y 2) no modificar las reglas básicas del contrato sin el acuerdo del cocontratante (Numerales 300 y 301). Tarifa “justa y razonable” a) Laudo CMS Gas El congelamiento de la tarifa por el Estado no puede reconciliarse con el objetivo de una tarifa justa y razonable, no solamente debido a su conexión con el dólar, sino porque al no tenerse en cuenta la realidad financiera del proyecto, esas tarifas congeladas no reflejan el costo real del operador (Numeral 181). No se puede descartar que una tarifa mantenida y reajustada en dólares podría ser irreal a la luz de cambiantes realidades económicas. No obstante, aun en el marco jurídico argentino y en el del propio contrato, es posible tener en cuenta esos cambios son dejar de lago las garantías jurídicas ofrecidas (Numeral 183). Una devaluación no sólo debe considerarse como una de las medidas generales que afectan al país en su conjunto, sino que también tiene efectos económicos adversos respecto del cocontratante porque, en conjunción con otras medidas, determinaron una tarifa que no era justa y razonable (Numeral 186). Estado de necesidad a) Caso LG & ENERGY CORP. Argentina ha decretado un estado de necesidad que se ha extendido hasta hoy (03/10/2006), y de hecho, cuenta con el récord de decretos de 1901, viviéndose en este país períodos de emergencia más largos que los de no emergencia. Estos períodos deberían ser de carácter rigurosamente excepcional y únicamente deberían aplicarse en circunstancias extraordinarias (Numeral 228). b) Caso CMS Gas n esta causa hay elementos de necesidad parcialmente presentes, pero no puede concluirse que cumplen con la exigencia de un carácter

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acumulativo y este hecho lleva a la conclusión inevitable de que no se han cumplido los requisitos del estado de necesidad en la costumbre internacional (Numeral 331). c) Caso “Suez” (Aguas de Santa Fe). Condiciones para la configuración del estado de necesidad: 1°) que el acto realizado sea el único modo de salvaguardar un interés esencial (Numeral 238); 2°) que no se afecten otros intereses más importantes (Numeral 239); 3°) que las obligaciones del tratado no excluyan la defensa basada en el estado de necesidad. Este argumento, sin invocar algún tratado que tuviera esa exclusión, se invocó para referirse a la defensa de Argentina consistente en su obligación, relativa a los derechos humanos, de garantizar a su población el derecho al agua, ante la cual deberían ceder las previsiones del TBI. El Tribunal concluyó que Argentina está sujeta a las obligaciones de ambas esferas, ya que en el caso, las mismas no son mutuamente incongruentes, contradictorias ni excluyentes (Numeral 240); y 4°) que el Estado no haya contribuído a la situación de necesidad, a través de una contribución suficientemente sustancial y no simplemente incidental o periférica (Numeral 241). VI. ALGUNAS CONCLUSIONES El paralelo entre los principios e instituciones del derecho administrativo argentino y latinoamericano, en la medida en que se han modelado sobre el derecho continental europeo, con los del sistema de los TBIs y de la jurisprudencia arbitral que resuelve los conflictos producidos en ese marco, permite concluir que no hay una incorporación de los primeros al sistema del CIADI. Los principios de este sistema guardan relación o, mejor dicho, constituyen una modulación sectorial en las relaciones internacionales, de los principios generales del derecho, como los de buena fe, abuso del derecho, doctrina de los actos propios, confianza legítima, razonabilidad, proporcionalidad y legalidad134, reformulados como “estándares” de “tratamiento justo y equitativo” (que comprende “no discriminación”), “buena fe”, cláusulas de “nación más favorecida” y “trato nacional”, “cláusula paraguas” y de “estabilización”.
134 V. MATA, op. Cit., pp. 64–75.

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Este conjunto articulado de estándares tiende a otorgar condiciones de seguridad al inversor extranjero cuando se relaciona con el Estado, flexibilizando las atribuciones de éste, en particular, su potestad de modificación de los contratos administrativos. No obstante, cuando las modificaciones ocasionan un daño económico al inversor, la jurisprudencia arbitral no desconoce las potestades estatales, sino que impone una justa reparación, con un criterio similar al de la preservación de la ecuación económico–financiera propio de los contratos administrativos, aunque balanceado con los estándares de riesgo empresario y gestión eficiente. En síntesis, no advierto que en la jurisprudencia arbitral generada en el ámbito del CIADI tengan influencia los principios o instituciones provenientes del derecho administrativo, sino las propias del derecho internacional, en línea con los principios generales del derecho135.

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Quizá pueda señalarse que ese modelo con escasa incidencia del derecho público, está inspirado en el derecho anglosajón, con el consiguiente peso de las soluciones de derecho privado que caracterizan a los TBIs. En tal sentido, han aparecido recientemente, algunas obras que ponen el acento en la necesidad de una mayor apertura a las soluciones del derecho público, v. gr., MONTT, S.: State Liability in Investment Treaty Arbitration – Global Constitucional and Administrative Law in the BIT Generation, Oxford and Pórtland, Oregon, 2009 y la obra de varios autores editada por SCHILL, S. W.: International Investment Law and Comparative Public Law, Oxford University Press, New Cork, 2010.

LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA MIRIAM MABEL IVANEGA I. INTRODUCCIÓN. DE LOS PRINCIPIOS EN LA ACTUALIDAD

Los principios de la organización administrativa que podemos denominar “tradicionales” son: jerarquía, competencia, centralización/descentralización y concentración/desconcentración. Estas reglas basadas en criterios jurídicos y, en general, vinculados al modelo burocrático de la Administración Pública siguen teniendo plena vigencia en los ordenamientos legales. Sin embargo, la transformación de esa organización en forma paralela y consecuente a la evolución del Estado de Derecho, ha generado la incorporación de principios que los complementan, constituyendo la manifestación de la relación Administración–sociedad. Lo que sucede es que el ser humano se presenta vistiendo distintos ropajes jurídicos: usuario, consumidor, oferente, proveedor, agente público; en definitiva, el ciudadano en todas sus manifestaciones. Y en ese ámbito, confluyen una gama de exigencias y reclamos que dan lugar a nuevos procedimientos y estructuras que deben adecuarse a esa realidad136. En ese contexto, las fórmulas del “deber ser” de la Administración se relacionan con los conceptos de gobernanza y buena administración, denominaciones en las cuales se han reunido una serie de derechos en cabeza de los ciudadanos y un listado de deberes de cumplimiento obligatorio para aquella y los respectivos gobiernos. Hace más de diez años que la llamada buena administración, fue consagrada como un derecho en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales del año 2000, concepción que implica un derecho pero también un deber; el primero a favor del ciudadano, el segundo en cabeza de la propia Administración.
136 IVANEGA, M. M.: “La Administración Pública en el Siglo XXI”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, 02/03/11

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Dos efectos importantes tiene esta formulación: es determinante de la calidad de la organización pública, y también es una especie de rompiente frente a prácticas administrativas corruptas. Ello sin perjuicio de otras consecuencias que muestran la robustez del sistema, en la medida que genera confianza en los ciudadanos, legitima las actuaciones públicas, incrementa el rendimiento democrático137. Este modelo de Administración exige calidad, ética, eficacia, eficiencia, transparencia, comunicación con la sociedad, objetividad, responsabilidad de los funcionarios, rendición de cuentas. Podemos continuar con una extensa nómina de componentes que adquirirán significado, en la medida de que la actividad administrativa se proyecte hacia el individuo y los núcleos sociales que éste conforma. Así, por ejemplo, en el Documento “Gestión Pública Iberoamericana para el Siglo XXI”, aprobado en el 2010 en el seno del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD)138, se analizan cinco aspectos que se entienden constitutivos: 1. Democratización de la gestión pública; 2. Profesionalización de la función pública; 3. Nuevas tecnologías de gestión; 4. Gestión por resultados orientados al desarrollo; 5.Mecanismos de gobernanza. Este instrumento se une a otros, que en los últimos años han formado un marco referencial para los Estados; y son las Cartas Iberoamericanas de: Participación Ciudadana–adoptada por la XIX Cumbre Iberoamericana, Portugal, diciembre de 2009–; Calidad en la Gestión Pública –XVIII Cumbre Iberoamericana, El Salvador, octubre de 2008–; Gobierno Electrónico –XVII Cumbre Iberoamericana, Chile, noviembre de 2007–; Código Iberoamericano de Buen Gobierno –adoptado por la XVI Cumbre Iberoamericana, Uruguay, noviembre de 2006– y Carta Iberoamericana de la Función Pública –adoptada por la XIII Cumbre Iberoamericana, Bolivia, noviembre de 2003–; la Carta Interamericana Democrática –aprobada en el Vigésimo Octavo período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA, Perú, 2001– Otro rasgo para destacar, es que desde su origen las reformas de la Administración Pública acompañaron inexorablemente su existencia. Por su carácter dinámico; se adapta permanentemente a las exigencias del entorno, a las necesidades a

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NEVADO–BATALLA MORENO, P. T.: Legalidad y buena administración, Pontificia Universidad Javeriana–Colección Internacional Nº19, Bogotá, 2009, p. 29. Ver también RODRÍGUEZ–ARANA MUÑOZ, J.: El buen gobierno y la buena administración de Instituciones Públicas, Ediciones Thomson–Aranzadi, Madrid, 2006, p. 17. Aprobado por la XL Reunión Ordinaria del Consejo Directivo del CLAD Santo Domingo, República Dominicana, 8–9 de noviembre de 2010.

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satisfacer, que cambian de acuerdo con las circunstancias; es parte de un proceso de reforma continua139. En ese marco, los derechos humanos al convertirse en una escala de evaluación de la legitimidad de los poderes públicos140 obligaron a la modificación de las estructuras administrativas, con el objeto de favorecer su reconocimiento y satisfacción. Por eso, la Administración Pública se enfrenta a múltiples desafíos, uno de los cuales es justamente, la incidencia que la internacionalización del derecho tiene sobre su organización y los procedimientos que aplica141. Y en el caso de los derechos fundamentales se muestra una nueva dimensión, pues de una posición de “adversaria”, pasa a tener una función de “guardiana”142. Pero también cabe considerar, que esta organización tiene una directa responsabilidad en el equilibrio entre los derechos individuales –cuyo ejercicio debe proteger– y las necesidades de la sociedad en su conjunto, ya que se trata de un ámbito en el cual bien individual e interés general aparecen opuestos en más de una ocasión. Con ese panorama, el vínculo entre el bien común y el reconocimiento y goce de los derechos fundamentales surge de una visión integradora, en la medida que la autoridad pública –en su carácter de custodia y promotora de aquel bien– tiene la obligación de hacer efectiva la vigencia de aquéllos. En síntesis, a nuestro entender, la organización administrativa del Estado debe cumplir con los principios generales de: 1) tutela administrativa efectiva: procedimientos breves, precisos, sin formalidades excesivas, tramitados sin mora de la Administración, que concluyan en una decisión expresa y concreta, pero que incluyan una organización idónea para ello. En este sentido, esta tutela no solo constituye un principio del procedimiento, lo es también de propia organización, ya que ella debe estructurarse de forma tal que se respete y asegure la protección del particular.
R. BARRA explica este dinamismo como base de las reformas del Estado de imperiosa necesidad y exigencia democrática, en su Tratado de Derecho Administrativo, T.II, Ábaco, Buenos Aires, 2004, Cap. II. CARBONELL, M.: “Los derechos humanos en la actualidad”, en Temas de derecho Público Nº 65, UEC, Bogotá, 2001, p. 11. GUTIERREZ COLANTUONO, P.: La Administración Pública, juridicidad y derechos humanos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pp. 270 y ss. BACELLAR FILHO, R.: “Dignidad de la persona humana, garantía de los derechos fundamentales, derecho civil, derechos humanos y tratados internacionales”, en Revista Iberoamericana de derecho público y administrativo, Año 9, N° 9 –2009, p.150.

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transparencia: los órganos tienen que articularse sin ocultamientos, no actuar “entre las sombras”. La publicidad e información involucra tanto sus actos, como su estructura y funcionamiento. eficiencia y eficacia: debe propenderse una organización que constituya un medio idóneo para cumplir con los cometidos públicos y los derechos individuales y colectivos. Y a su vez ha de estar preparada con los fines propios en comunión con esas garantías. ética y responsabilidades de los funcionarios públicos (cualquier fuese su nivel escalafonario): consecuencia lógica de la atribución de competencias. La acción u omisión de ésta, genera la responsabilidad de los servidores públicos. La Administración debe reunir las condiciones para prevenir, detectar y sancionar según corresponda. planificación y presupuesto: es ínsita a ella planificar su actividad y reflejarla en el presupuesto público que es una herramienta de gestión y control esencial, a través de la cual se visualizan las políticas públicas y el destino de los fondos públicos. autocontrol: que no debe concebirse separado de la Administración; el control concomitante que debe realizar el propio administrador, se convierte en un elemento que integra la organización con la gestión y que permite detectar y corregir tanto errores de los procedimientos legales, o los circuitos administrativos en general, como las deficiencias de la estructura administrativa en los casos que no responda a las necesidades que debe satisfacer.

II.

BUROCRACIA, ADMINISTRACIÓN Y POLÍTICA

Con anterioridad a que Max WEBER en Europa y Woodrow WILSON en Estados Unidos sentaran las bases del modelo tradicional de Administración Pública, el problema del vínculo entre política y Administración ya estaba planteado, aún cuando sus efectos no eran evaluados en su real dimensión. La doctrina en la que se sustentaron los procesos revolucionarios de finales del Siglo XVIII, las teorías de la división de poderes y de la representación democrática moderna, fueron los pilares para dar fundamento al primer análisis de esa relación: la Administración es el aparato ejecutor de las decisiones del poder político143.
143 ROMÁN MASEDO, L.: “Política y Administración. Algunas notas sobre el origen y la evolución del debate teórico”, Revista de Estudios Políticos (Nueva época) N° 98 –octubre–diciem-

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Dos siglos más tarde, los procesos de cambio político de los antiguos países de la Europa del Este y la construcción de la Unión Europea, pusieron al descubierto que el contexto tradicional en el cual se desarrollaba el equilibrio entre liderazgo político y burocracia, había variado sustancialmente. La creación de una función pública europea y sus «euroburócratas», llevaron a que se volviera a considerar el vínculo entre burocracia y democracia, y se retomara el análisis de los problemas derivados del enfrentamiento entre aquel liderazgo y el aparato administrativo, trasladando al marco comunitario cuestiones y planteos que hasta hace unos años se presentaban en los niveles nacionales144. En definitiva, ese vínculo y los problemas que de él surgen, mantienen inalterable su vigencia, aún con los matices del Siglo XXI. Recuérdese que el modelo de la burocracia weberiana, preocupado por las consecuencias de esa relación, explicó este fenómeno brindando herramientas para entenderlo y contrarrestar los efectos negativos de la relación145. La concepción de ese tipo ideal se centra en el racionalismo, vinculado al método de trabajo. La legitimación del poder ya no se ubica en la tradición o en el carisma, sino en otro modelo –científico– el racional, legal o burocrático, donde la obediencia se basa en reglas racionales de general aceptación. En palabras de NIETO GARCÍA “Cuando el actuar social se apoya en tal legitimación, su expresión orgánica es la burocracia”146. Este tipo de Administración significa dominación mediante el conocimiento, este dato es el que la hace racional. Existe una transferencia de poder desde el líder hacia el experto147. Uno de los aspectos más relevantes, es que la organización burocrática está dirigida por los políticos, lo que supone una línea divisoria entre éstos y los burócra-

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146 147

bre 1997, p. 120–128. Ibidem Ampliar en RENATE MAYNTZ: “Sociología de la Administración Pública”, Alianza Editorial, Madrid 1985, 16; GARCÍA PELAYO, M.: Burocracia y tecnocracia, Editorial Alianza Universitaria, Madrid, 1974, 15 y ss. HEADY FERREL: Administración Pública, EFE, México, 2000; NIETO GARCÍA, A.: La Burocracia, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1976; HARMON, M. M. y MAYER, R. T.: Teoría de la organización para la Administración pública, 1° ed. en español Fondo de Cultura Económica, México 1999. NIETO GARCÍA: La Burocracia…, op. cit., pp. 70 y ss. HARMON, M. M. y MAYER, R. T.: Teoría de la organización… op. cit., p. 114.

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tas. Los primeros fijan la doctrina de la organización148, conducen –lo que supondría conocimientos suficientes para tomar decisiones– y se caracterizan por la fuerza y la voluntad de realización. El burócrata, en cambio, es el ejecutor y, por ende, el contrapeso necesario frente a esa energía. Bajo este razonamiento, la Administración Pública y su organización se encuentran influidas, dirigidas por reglas y necesidades políticas que nunca son fijas149. A punto tal, que como organización burocrática profesionalizada, se entiende que la Administración Pública carece, en sí misma, de legitimidad propia, pues se encuentra esencialmente subordinada, en cuanto a su estructura y funcionamiento, a las instituciones políticas representativas150. El problema del concepto de política y su alcance es otro tema, de particular relevancia, pues aquella puede involucrar tantas cosas, como decisiones, sujetos y organizaciones que se auto–identifiquen como “políticos”151. Nos alcanza con recordar que esa complejidad en términos de ORTEGA Y GASSET, se presento porque “contiene dentro de sí tantas operaciones parciales, todas necesarias, que es muy difícil definirlas sin dejar afuera a un ingrediente importante. Verdad es que,
148 149 150 151 Se considera que este nivel de personal, puede o no confundir con el grupo fundador de la organización, en BARRA, R.: “La administración pública como fenómeno organizativo. Organización y ordenamiento jurídico”, en elDial.com DC297 Ver IVANEGA, M. M.: Principios de la Administración Pública, Ábaco, Buenos Aires, 2005, Cap. I. SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: Fundamentos de derecho administrativo I, Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid, 1988, 236 y ss. Sobre el tema además de la citada: BIANCHI, A.: Control de Constitucionalidad, Ábaco, Buenos Aires, 2002; CASSAGNE, J. C.: “La judicialización de las cuestiones políticas”, en Tratado de derecho procesal administrativo (Director: J. C. Cassagne) La Ley, T.I. Buenos Aires, 2007, p. 747; DIMOCK, M. E. y DIMOCK, G. O: Administración Pública, Uteha, México 1967; GORDILLO, A.: Tratado de derecho administrativo, T.II, FDA, Buenos Aires, 2009, VIII; LINARES, J. F.: Política y Comunidad, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1960; OSZLAK, O.: “Políticas públicas y regímenes políticos: reflexiones a partir de algunas experiencias latinoamericanas”, en Documento de Estudios CEDES, Buenos Aires, V. 3, N° 2; SAGÜES, N.: Recurso extraordinario, Astrea, Buenos Aires, T.I, 4ta. Edición actualizada y ampliada; SANCHEZ AGESTA, L.: Principios de la teoría política, Editorial Nacional, Madrid, 1970; SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: Fundamentos de derecho administrativo I, Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid, 1988, 236 y ss; SESIN, D.: “Control judicial del ejercicio de la discrecionalidad y de los actos políticos”, en Tratado de derecho procesal administrativo (Director: J. C. Cassagne) La Ley, T.I. Buenos Aires, 2007, p. 718; SUBIRATS, J. y GOMA, R.: “Políticas públicas: hacia la renovación del instrumental de análisis” en Planificación y evaluación de políticas de información, UOC, Barcelona, 2002.

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por la misma razón, la política, en el sentido perfecto del vocablo no existe casi nunca”152. En lo que interesa, ella siempre va a implicar la toma de decisiones para resolver problemas. Sin perjuicio del significado y sentido histórico, lo cierto es que la política condiciona a la Administración Pública: decisiones políticas y administrativas están interrelacionadas; a punto tal que se diluyen los contornos de una y otra, aparejando sombras en aspectos tales como la definición y distinción entre funcionarios políticos y administrativos153. Estas observaciones tienen relevancia, porque en las Administraciones Públicas Iberoamericanas tradicionalmente se organizaron de acuerdo a los principios del modelo burocrático. Sin embargo, el empeño por defender ese tipo de estructura no impidió que, por un lado, la política influyera en las líneas profesionales en las cuales la técnica –y los técnicos– debían prevalecer; ni que, por otro lado, el burócrata que originariamente era un servidor, con el tiempo justificara la ocupación del cargo público solamente en la necesidad personal de permanecer en la organización, con prescindencia de los fines que cumplía. La rigidez, la inflexibilidad, la preocupación exagerada por la sujeción estricta de la reglamentación, produjo la disfuncionalidad del sistema, pervirtiendo su propio objetivo. La despersonalización tuvo incidencia directa en la sociedad, provocando un alejamiento de sus necesidades. Esta Administración Pública, llevada a su máxima expresión se aisló y funcionó como “aparato” separado del ciudadano154. Entre los cambios producidos en las últimas décadas, nuevos enfoques científicos incidieron en la tradicional burocracia. Por ejemplo, con la gestión por resultados–nueva gerencia pública155 se incorporaron otros elementos, a través de las reformas estatales y administrativas. Aparecen entonces técnicas, procedimientos,

152 153 154 155

ORTEGA Y GASSET, J.: “Mirabeau o El político” en Obras de José Ortega y Gasset, Edit. Espasa–Calpe SA, Madrid 1932, p. 1054. IVANEGA, M. M.: “Diseño y determinación de las políticas públicas: su control judicial” en Cuestiones de Control de la Administración Pública (administrativo, legislativo y judicial), Ediciones RAP, Buenos Aires, 2010, p. 739 IVANEGA, M. M.: Las relaciones de empleo público, La Ley, Buenos Aires, 2009, Caps. I y II. Estas nociones pueden significar “tantas cosas como personas interpreten y utilicen el concepto”. GUY PETERS: “De cambio en cambio: patrones de continuidad en la reforma administrativa”, Revista CLAD Nº 24, octubre de 2002, 46.

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sistemas de gestión, regímenes precarios de empleo, objetivos como eficiencia156, eficacia, calidad de la gestión, cumplimiento de resultados, equidad, entorno, controles para evaluar el desempeño de los funcionarios, entre otros. Lo relevante de estos modelos, es que ellos suponen una gestión orientada por resultados que no centra su preocupación en la organización, sino en la necesidad de que las decisiones cotidianas que se adopten en las instituciones públicas se dirijan a lograr una estrecha relación en los resultados propuestos, los bienes y servicios a producirse y los recursos reales y financieros a utilizarse. Su implementación contiene, entre otros aspectos, poner en funcionamiento sistemas efectivos de monitoreo de gestión, rendición de cuentas y evaluación que permitan el seguimiento de resultados y procesos; posibilitando la identificación de los desvíos y sus causas, a efectos de introducir las medidas correctivas. Ligado con ello, se prioriza la gestión de la calidad para mejorar el desempeño y rendimiento de la organización, y así asegurar la satisfacción de las necesidades y expectativas del ciudadano. Si bien excede a estas páginas profundizar acerca de las manifestaciones de la política en los distintos de los tipos de organización, podemos afirmar que sin perjuicio de las bondades de los modelos, ninguno de los dos es inmune al avance de la política sobre la Administración; los efectos negativos de ello forman parte de la historia e idiosincrasia de un país, más que de técnicas o tipos ideales. Se comparta o no lo precedente, puede haber poca duda de que lidiar con las consecuencias de comportamientos políticos que van más allá de los límites razonables, impide comprender el rol fundamental que cumple la Administración. Ésta, verdadero motor a la hora de poner en práctica los preceptos constitucionales, es el arma más efectiva que los gobiernos poseen, tanto para aplicar sus políticas como para obstaculizar el cumplimiento de una sentencia judicial adversa. Y es así que la Administración siempre está presente, unida al nacimiento y evolución del Estado mismo; que termina por confundirse con decisiones políticas de naturaleza y destino inciertos y con funcionarios de diverso rango.

156

Debe advertirse que la eficiencia no es un principio exclusivo de estos tipos de organización; también es uno de los fundamentos de la burocracia.

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III. TEORÍA DEL ÓRGANO Esta teoría es consecuencia lógica del dogma de la personalidad jurídica del Estado, que permite explicar porqué la organización administrativa permanece, no obstante los cambios de las personas físicas que actúan para ella157. Otto Von GIERKE formula por primera vez la teoría: los servidores estatales no deben reputarse personas ajenas al Estado; ellos se incrustan en la organización estatal como una parte integrante o constitutiva de la misma158. Fue ampliamente recepcionada en la escuela alemana de derecho público, en Francia y en Italia, recibe la contribución de Hans KELSEN, con el concepto de imputación: la atribución al Estado de las consecuencias jurídicas de los actos realizados por las personas que son órganos suyos, no tiene lugar mediante un mecanismo misterioso de incorporación, sino a través de la imputación. Así, una determinada acción humana que es imputada al Estado se considera realizada por él. El Estado es un centro de imputación al que se le atribuyen las consecuencias del obrar jurídico de sus órganos. En definitiva, “se trata de determinar porque un acto emanado del Estado no es imputado a su autor, sino a un sujeto ubicado, por así decirlo, detrás del mismo (...) la imputación de un acto a la persona Estado lo convierte en un acto estatal y a su autos, que es un hombre en un órgano del Estado”159. El sentido lógico–jurídico radica en que el funcionario no es ajeno o externo a la Administración, sino una parte de ella, su instrumento. No existe dualidad como en la teoría de la representación: el agente actúa directamente por el Estado. Esta teoría recurre a un paralelismo del órgano jurídico con los órganos de las personas físicas: cuando actúan éstas lo hacen mediante sus órganos corporales. En

157

158 159

SANTAMARIA PASTOR, J.: “La teoría del órgano en el Derecho Administrativo”, Revista española de Derecho Administrativo, enero/marzo 1984, pp. 43 y ss. GARCÍA–TREVIJANO FOS: Tratado de derecho administrativo, T. II, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, Cap. XXII. En SANTAMARIA PASTOR, op.cit, pp. 43 y 55. KELSEN, H.: Teoría pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 2003, traducción M. Nilve, pp. 151–152. Este criterio es considerado por GARCÍA–TREVIJANO FOS para incluir a KELSEN como exponente de las teorías subjetivas del órgano administrativo. Ver GARCÍA– TREVIJANO FOS: Tratado…, op.cit., p. 170.

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el caso de la Administración, ésta se manifiesta y lleva a cabo sus voliciones por medio de sus órganos160. El concepto de órgano es el punto inicial de toda la teoría jurídica de la organización pública. En la búsqueda de una noción que permitiera darle sentido jurídico en el derecho público y con el afán de confrontarlo con la institución del representante, del derecho privado, los doctrinarios alemanes, italianos y españoles han recurrido a diversos criterios y argumentos. El producto de la profusa elaboración ha llevado a que se ponga en tela de juicio el interés en encontrar un concepto uniforme. Por ello, se entiende que esa noción debe ser construida en coherencia con la estructura real de la Administración en un país dado, conforme a su derecho positivo y que sirva a fines jurídicos previamente determinados161 Sin entrar a profundizar sobre este aspecto, solo señalaremos que en el marco de la teoría del órgano se plantearon dos posiciones extremas, una objetiva que instituye al órgano como centro de competencias, atribuciones, independiente de las personas físicas, y otra subjetiva, que lo identifica con la persona física, es decir con el titular que manifiesta la voluntad de la organización162. IV. LA JERARQUÍA La multiplicidad de órganos obliga a la unidad, a la ordenación a través de relaciones de subordinación y de supremacía, con el objeto de que se sometan al órgano que se encuentra en la cúspide de la organización de que se trate. En esta ordenación, denominada jerarquía, los órganos superiores disponen del poder para dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de los inferiores.

160

161 162

GONZALEZ NAVARRO, F.: Tratado de derecho administrativo, T. I, EUNSA, p. 616. Esta concepción, que permitió avanzar hacia la responsabilidad directa del Estado por el actuar de los agentes públicos, ha sido reconocida, en la República Argentina, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Vadell”. En esa oportunidad, interpretó que la idea objetiva de la falta de servicio encuentra su fundamento en la aplicación subsidiaria del artículo 1112 del Código Civil y que “la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realiza para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas” Fallos 306:2030, en especial Considerandos 5 y 6. SANTAMARIA PASTOR, op. y p. cit. GARCÍA TREVIJANO–FOS: Tratado..., op. cit., p. 170

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Por ende, “la jerarquía es poder y la función jerárquica es el ejercicio de ese poder”163. Este principio tiene origen en el derecho canónico, con un significado que atendía al cuidado de las cosas sacras y a la gradación entre los sujetos eclesiásticos que tenían potestades de orden, de magisterio y de jurisdicción. En el siglo XX, este concepto se traslada a la organización del Estado, perdiendo su sentido original164. Este principio no es un mero un conjunto de órganos, es el vínculo que los liga gradualmente, que implica una subordinación del que emanan facultades y deberes de ahí que supone la existencia de una organización con relaciones verticales165. Afecta a los órganos administrativos en su competencia material, lo que supone :
166

a) b)

no existe jerarquía administrativa en las relaciones que se dan entre la Administración y los particulares. tampoco se configura una relación jerárquica entre la Administración y los restantes órganos del Estado (Poder Legislativo, Poder Judicial y Órganos Provinciales). dentro de la Administración, la jerarquía se presenta sólo entre órganos de un mismo ente, por lo que no puede hablarse de subordinación jerárquica de ente público a otro ente público, ni entre dos órganos de distintos ramos de la Administración.

c)

Se distinguen la línea y el grado. La línea jerárquica se forma por el conjunto de órganos en sentido vertical, unidos por la relación de subordinación, mientras que el grado es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa en dicha línea. Se concreta en ciertas facultades del órgano superior: a) Dirigir e impulsar la acción del inferior, dando las “órdenes” pertinentes. Esta potestad de dar “órdenes” es una consecuencia implícita del poder jerárquico.

163 164 165 166

DIEZ, M. M.: Manual de derecho administrativo, 10ma.edición, Plus ultra, Buenos Aires, 1997, p. 135. GARCÍA TREVIJANO FOS: Tratado…, op.cit., pp. 415–416. Ver FIORINI, B.: Derecho administrativo, T.I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 149. DIEZ: Derecho Administrativo..., op.cit., p. 135.

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b)

Dictar disposiciones dirigidas a reglar la conducta del inferior. Estas disposiciones pueden ser instrucciones, circulares, órdenes y reglamentos internos (vgr.: en la República Argentina, artículo 2 del Decreto 1759/72). Nombrar los integrantes de los órganos inferiores y formalizar los contratos en el ámbito de su competencia. Inspeccionar de oficio la actividad de los órganos inferiores, aplicando en su caso las sanciones correspondientes en ejercicio de la potestad disciplinaria a los funcionarios responsables. Controlar los actos dictados por el órgano inferior, a través de recursos jerárquico. Delegar sus facultades y avocarse de la competencia del inferior conforme los límites establecidos en los regímenes legales. Resolver los conflictos o cuestiones de competencia que se produzcan entre órganos inferiores.

c) d)

e) f) g)

A los poderes del superior jerárquico, le corresponden otros tantos deberes del inferior, que se reflejan en la subordinación. Ésta, que se manifiesta por el “deber de obediencia”, tiene sus razonables límites jurídicos: en ningún caso puede pretenderse una subordinación del funcionario o empleado que vaya más allá del interés de la función pública y por lo tanto no puede estar obligado a cumplir una orden manifiestamente ilegítima o arbitraria167. V. COMPETENCIA

Las doctrinas italiana y española estudian el concepto de potestad como figura jurídica del derecho administrativo, diferenciándola del derecho subjetivo. La legalidad otorga potestades, facultades de actuación, apodera y habilita a la Administración. De esto se deriva, que toda la acción administrativa es el ejercicio de un poder atribuido en forma previa por la ley, que lo delimita y construye. Es un título de acción administrativa168.

167 168

MARIENHOFF, M.: Tratado..., op.cit. pp. 615 y 616. VILLAR PALASI, J. L. y VILLAR EZCURRA, J. L.: Principios de Derecho Administrativo T.II, UCM, Madrid, 1993, p. 17; GARCÍA DE ENTERRIA, E. en Curso de derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2000, p. 44.

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La norma jurídica asigna la potestad a un sujeto, quien pasa a tener una capacidad de actuación concreta, en razón de un interés público. Por eso, las potestades administrativas pertenecen a la especie de las potestades–función, es decir que son ejercidas en interés ajeno al propio titular, específicamente el interés público169. La atribución legal, se realiza siempre en forma determinada en cuanto a su contenido concreto, pues el Estado de Derecho impide la existencia de poderes jurídicos indeterminados e ilimitados. Todos los poderes que ostenta la Administración son limitados, específicos y concretos170. Si bien potestad y derecho subjetivo son especies del género poderes jurídicos, se diferencian en que éste encuentra su origen en una relación jurídica específica. Recae sobre un objeto específico, determinado y consiste en una pretensión que se corresponde con un deber atribuible a un sujeto pasivo, que es en este sentido, un sujeto obligado En cambio la potestad, no se genera en una relación jurídica, ni en pactos, negocios jurídicos, actos o hechos singulares, ya que procede directamente del ordenamiento jurídico, es de carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas171. A la potestad no le corresponde ningún deber positivo o negativo, sino una simple sujeción o sometimiento de otros sujetos a soportar sobre su esfera jurídica los efectos derivados del ejercicio de la potestad. Siempre es una derivación de un status legal, con lo cual es imprescindible que exista una norma previa que la configure y la atribuya en concreto. De ahí deriva que sean inalienables, intransmisibles e irrenunciable. La diferencia con la competencia radica en que ésta tiene un sentido más restringido, pues se refiere a la parte o medida de la potestad asignada a un órgano determinado destinatario de ésta. La distinción neta entre ellas, es analítica y no tiene por qué presentarse en la práctica, dado que lo usual es que una misma norma cumpla, al mismo tiempo y sin preocuparse por su deslinde, ambas cosas: atribución

169 170 171

DE ESTEBAN, J. y GONZALEZ–TREVIJANO, P. J.: Curso de derecho constitucional español I, Edit. UCM, Madrid, 1992, pp. 93 y ss. DE ESTEBAN y GONZALEZ–TREVIJANO: Curso de derecho..., op. cit., p. 97. GARCÍA DE ENTERRIA, E. y FERNANDEZ, T. R.: Curso de derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2000, p. 441.

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de potestad, su desagregación en competencias y la asignación de éstas a los órganos administrativos172. En cuanto a la competencia –uno de los conceptos más oscuros del derecho administrativo, según lo señala el doctrinario argentino Juan F. LINARES173, es erigida para preservar y proteger el cumplimiento de las finalidades públicas o de bien común que la Administración persigue. En esa condición puede ser analizada como principio jurídico fundamental de toda organización pública del Estado (aspecto subjetivo) o en su faz dinámica y concreta, como elemento esencial del acto administrativo (aspecto objetivo)174. Es el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer; otorga la medida de las actividades que conforme al ordenamiento jurídico corresponden a cada órgano administrativo: es su aptitud legal de obrar y por ello forma parte esencial del propio concepto de órgano175. A través de la norma que la determina, se conoce en qué medida la actividad del órgano puede ser considerada como actividad del ente administrativo176. Toda atribución de competencia representa tanto una autorización como una limitación: la autorización para el cumplimiento de la función asignada y la limitación para que se cumpla esa función177. En el sistema argentino, conforme a la Ley nacional de procedimientos administrativos, puede tener origen legal o reglamentario. Luego de la reforma de de la Constitución en 1994, encuentra también su fuente en las convenciones, declaraciones y pacto reconocidos con jerarquía constitucional (artículo 75º inc. 22) en la medida que obligan al Estado a respetar los derechos por estos instrumentos reconocidos y, en consecuencia, a dictar las normas de cualquier carácter necesarias para hacerlos efectivos178.

172 173 174 175 176 177 178

PAREJO ALFONSO, L.: “La actividad de la Administración Pública: sus características, clasificaciones y formas”, en Manual de Derecho Administrativo, Edit. Ariel derecho, 4ta. edición corregida aumentada, Barcelona, 1998, p. 369. LINARES, J. F.: Derecho Administrativo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 228. CASSAGNE, J. C.: Derecho…, op.cit., pp. 234 y ss.. ALVAREZ RICO, M.: “Principios Constitucionales de Organización de las Administraciones Públicas”, Estudios de Derecho Público, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1986, p. 55. GORDILLO: Tratado…, op.cit., XII–7 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNANDEZ: Curso..., op.cit., p. 545 DIEZ, M. M.: Manual de derecho administrativo, p. 131. Artículo 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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Se suele distinguir el ejercicio de la función como género, de la competencia como especie. Bajo este enfoque, la norma que atribuye una función a un órgano dispone que su ejercicio será legítimo cuando lo realice en su competencia: fuera de ella, pero dentro de la función, deriva en la irregularidad del acto; aunque no quita que el acto sea estatal y que pueda acarrear responsabilidad de la administración179. “La aptitud de obrar o ejercicio de la función deriva, pues, de que se confiere al órgano una parte de la función administrativa, y ello se aprecia de acuerdo con la “reconocibilidad externa” del acto o hecho; la competencia deriva de las limitaciones expresas o virtuales contenidas en el orden jurídico y regla la licitud del ejercicio de aquella función o aptitud de obrar” 180. A su vez, se configura en términos jurídicos como un deber–facultad es decir, por un lado constituye una obligación impuesta al órgano que debe ejercerla necesariamente y por el otro, una permisión, una atribución, de la cual se puede disponer para cumplir la función atribuida181. La competencia concede a la autoridad que la ejerce, el derecho y el deber de hacer uso de las facultades que ella implica, aunque carece de un derecho a la competencia182. 1. El alcance de la competencia El límite de actuación del órgano, fue objeto interesante de debate doctrinario, con recepción de la jurisprudencia. 1. Postulado de la permisión expresa183 Acerca de si la competencia equivale a la capacidad de derecho privado, se considera que mientras en el derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, en el derecho administrativo sucede lo contrario: la competencia es la excepción y la incompetencia la regla.

179 180 181 182 183

GORDILLO: Tratado..., op.cit. XII–11. Conf. GORDILLO: Tratado..., op. y p. citada. ESCOLA, H. J.: Compendio de derecho administrativo…, op.cit., p. 270. FORSTHOFF, E.: Tratado de Derecho Administrativo, Edit. Instituto de estudios Políticos, Madrid, 1958 (traducción de la 5ta. edición alemana), p. 575. Denominado así por J. F. LINARES en su trabajo “La competencia y los postulados de la permisión” en Rev. Arg. de Derecho Administrativo, Nº 2, Buenos Aires 1972, pp. 13 y ss.

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La distinción también opera en cuanto a su ejercicio, pues en el caso de la competencia es obligatoria, mientras que la capacidad es facultativo para su titular, teniendo en cuanta que no se aspira a proteger al órgano administrativo al cual delimita, sino a los particulares y al interés público184. A partir de este enfoque, el ejercicio de la competencia está limitada por la norma jurídica, de forma tal que un órgano administrativo solo puede hacer lo que el derecho le permite185. Por ende, es de carácter excepcional: los órganos sólo actúan si se les está permitido en forma expresa. 2. Los poderes razonablemente implícitos: Se interpreta que la competencia surge no sólo de lo expreso sino también de lo razonablemente implícito, posición que reconoce importantes precedentes jurisprudenciales en la República Argentina. Aquellos que diferencian competencia de ejercicio de la función, entienden que la primera deriva de las limitaciones expresas o virtuales contenidas en el orden jurídico, además de reglar la licitud del ejercicio de la función administrativa186. 3. Principio de la especialidad: Para este criterio –que proyecta al derecho público el enfoque que en el derecho privado se aplica para reconocer la capacidad de las personas físicas–, la especialidad surge de la norma objetiva que establece las finalidades para las cuales el órgano fue creado y su objeto institucional. La libertad del órgano se acota al fin que surge de la norma. “Determinada la especialidad y dentro de sus límites, la competencia es la regla, fuera de ella la competencia es la excepción”187. Es decir, que se vincula con el fin de la competencia de cada órgano o ente, el cual emana de las atribuciones expresas, implícitas y facultades inherentes.

184 185 186 187

MARIENHOFF: Tratado…, T.I., op.cit. p. 592; ESCOLA: Compendio de derecho administrativo..., op.cit., pp. 268 y ss. Ver MATA, I. en Acto administrativo y Reglamento, Edit. ....Jornadas, p. 29. GORDILLO: Tratado…. T.I, op.cit., XII–12. CASSAGNE: Derecho administrativo..., op.cit., p. 279.

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La Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó este enfoque en el año 2005, en la causa “Angel Estrada y Cía. S.A. c/ resol. 71/96 – Sec. Ener. y Puertos”, en el cual debió interpretar las facultades del Ente Regulador de la Electricidad para determinar y condenar al pago de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato celebrado con el usuario y el concesionario del servicio público. Delimitó el alcance de las facultades a las previstas en la ley de creación del Ente y en relación a los objetivos a cumplir, precisando que debía computarse “la totalidad de sus preceptos, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y, especialmente, con los principios y garantías de la Constitución Nacional”188. 4. Criterio de lo implícito definido por la especialidad: Esta doctrina sintetiza las dos últimas posiciones. Se propone que la competencia no surge sólo de lo expresamente previsto en la norma, sino también de lo implícito en ella, “definiendo el contenido de éste por el principio de la especialidad tal como él es considerado en el derecho privado respecto de las personas jurídicas privadas”189. Axioma ontológico de la libertad: En una posición extrema se interpreta el “axioma ontológico de la libertad”, considerándose que vale tanto para la capacidad del hombre como para los entes administrativos y sus órganos. “No hay persona colectiva pública ni órganos de esa persona, ni competencia de ella y de sus órganos, si una o más normas no lo establecen (principio de juridicidad); pero una vez creada dicha persona ésta y sus órganos pueden hacer todo lo prohibido dentro de sus respectivas competencias (axioma ontológico)”190. A los entes estatales y a sus órganos les está permitido, en materia de competencia, todo lo que no se encuentra prohibido. Se entiende por tal, el resultado de prohibiciones expresas (o fuertes) e implícitas (o débiles), es decir las que se llega por interpretación justa. En este
188 189 190 CSJN Fallos 328:651. COMADIRA, J. R.: Derecho administrativo, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 657. Esta posición ha sido sostenida por la PTN en Dictámenes 246:364 LINARES, J. F.: “Competencia administrativa y prohibiciones implícitas”, ReDa Nº 8, abril/ junio de 1975, p. 17 y “La competencia y los postulados de la remisión” en ReDa, año I, Nº 2, p.13

5.

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sentido, no existe ninguna diferencia entre la competencia estatal y la capacidad de las personas individuales191. 2. Caracteres La competencia presenta ciertos caracteres fundamentales, que concurren a singularizarla192: a) Obligatoria, porque se atribuye a los órganos estatales a fin de que éstos la ejerzan activamente en los casos en que correspondan. Los órganos administrativos no pueden elegir a su arbitrio actuar o no, por el contrario, es un deber. La obligatoriedad que encuentra fundamento en todas las Constituciones moderna, también se sustenta en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXIV) que reconoce que toda persona tiene derecho a presentar peticiones y a obtener pronta resolución. Improrrogable, pues la competencia asignada o parte de ella no puede ser transferida por el órgano que la tiene atribuida a otro órgano diferente, salvo en aquellos casos en que tal posibilidad hubiera sido expresamente autorizada normativamente (vgr. delegación). Este carácter tiene su base en la circunstancia de haber sido establecida en interés público por una norma estatal193. Irrenunciable, en cuanto un órgano no puede decidir privarse de una competencia atribuida, o de una parte cualquiera de ella, o del ejercicio de esa competencia, justamente por el carácter obligatorio que la competencia reviste. Objetiva, en cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal en base al principio de especialidad.

b)

c)

d) 3.

La delegación y la avocación de competencias La delegación administrativa, es un medio técnico para la mejor organización y dinámica de la administración pública. En virtud de ella, un órgano administrativo se desprende de una parte de la competencia que tiene atri-

191 192 193

LINARES: Derecho Administrativo... pp. 243 y ss. ESCOLA: Compendio de derecho administrativo... pp. 270 y ss. PTN 244:304 – 244:510 – 246:364

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buida para transferirla a otro, que por supuesto no la tenía asignada194. No implica una alteración de la estructura administrativa, sólo de su dinámica, e importa el desprendimiento de un deber funcional, siendo – además– independiente de la existencia de una relación jerárquica entre el órgano delegante y el delegado. Jurídicamente, no es un mero “encargo” hecho por el superior al inferior para que realice funciones suyas; supone “desprendimiento” de un deber funcional195. La competencia delegada sigue perteneciendo al órgano delegante, el cual retiene la titularidad de aquella196. El delegante no es responsable de los actos y decisiones adoptados por el delegado, dado que éste actúa en ejercicio de una competencia que le ha sido válidamente atribuida. La norma que autoriza la delegación es una norma “atributiva de competencia”, que comprende simultáneamente a los dos órganos: al delegante, a quien le es atribuida la potestad de delegar, y al delegado, quien podrá ejercer válidamente la competencia comprendida en la delegación197. Puede revestir naturaleza legal o reglamentaria. Con esta técnica de excepción se crea una competencia nueva en el delegado, con lo cual para que resulte viable jurídicamente resulta necesario el dictado de una norma que la autorice. De la relación delegante–delegado se derivan ciertas consecuencias: a) b) El órgano delegante puede en cualquier momento retomar el ejercicio de la facultad delegada, dado que se trata de una facultad propia. El poder jerárquico del delegante sobre el delegado al ser amplio, incluye la atribución de expedirle instrucciones sobre el modo de ejercer las atribuciones, y darle órdenes concretas para resolver un caso específico de una u otra manera. Ello como consecuencia de tratarse de una competencia propia

194 195 196 197

ESCOLA: Compendio de derecho administrativo... op.cit., p. 275. MARIENHOFF: Tratado… T. 1. op.cit., p. 598. SANTAMARIA PASTOR: Principios de derecho administrativo...., op.cit., p. 386. MARIENHOFF: Tratado de derecho administrativo, T. 1..., p. 599.

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c)

El delegado es responsable por el modo en que ejerce la facultad delegada. Sin embargo también lo es el delegante, como consecuencia de una responsabilidad in eligendo e in vigilando, salvo que el delegado haya actuado por instrucciones escritas u órdenes verbales del delegante, caso en cual la responsabilidad de éste es plena. Contralor por el delegante: éste además de instruir en general la acción del delegado y de expedirle órdenes concretas, puede también revocar actos que dicte este último –de oficio o a petición de parte– por razones de legitimidad o de oportunidad198.

d)

El caso de la delegación de firma, no configura una delegación en el sentido precedentemente, pues se transfiere al inferior solamente la firma de los actos. La avocación, es el acto mediante el cual un órgano superior jerárquico asume el conocimiento o la decisión de un asunto que corresponde al ámbito de competencia de un órgano inferior. Es manifestación de la función genérica denominada “superintendencia del órgano superior”, función de custodia de los derechos y funciones que se administran bajo su dirección199. Funciona como técnica que hace también a la dinámica de toda organización administrativa, con carácter transitorio y para actuaciones determinadas200. Se diferencia de la “revocación de la delegación” en que esta figura supone que el órgano superior reasume el ejercicio de una competencia que originariamente le pertenecía a él pero que transfirió al inferior, porque una norma lo autorizaba. En este caso la reasunción de competencia puede estar referida a una cuestión particular o a toda la materia delegada201. En cambio en la avocación, el superior ejerce una competencia en un caso determinado, que ha sido atribuida al inferior. El fundamento jurídico de la avocación se encuentra en la potestad jerárquica, por lo que se descarta la admisión del instituto en las relaciones
198 199 200 201 GORDILLO: Tratado de derecho administrativo..., op.cit, p. 25 FIORINI: Derecho administrativo..., op.cit., p.144 CASSAGNE: Derecho Administrativo..., p. 246. COMADIRA: Acto administrativo… op.cit., p. 35.

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entre las entidades descentralizadas y el jefe de la Administración, dado que allí no hay técnicamente jerarquía sino tan sólo control administrativo de tutela. Para un sector de la doctrina, es viable que el Poder Ejecutivo se avoque, por razones de legitimidad, al ejercicio de competencia que corresponden a los entes descentralizados. Sustenta su criterio en “la importancia que la vigencia de la juridicidad posee (...) en el marco del bien común cuya gestión inmediata compete a la Administración Pública y dentro de ésta, como titular, al Presidente de la Nación...”202. Tampoco es viable que un ministro se avoque a decisiones de las universidades nacionales, dado que no existe poder jerárquico si ellas gozan de una autonomía universitaria y por lo menos tienen carácter de personas de derecho público dotadas de autarquía administrativa y económica financiera. La avocación siempre procede, como regla general, aunque no haya norma expresa que la autorice203. En cuanto a la responsabilidad del inferior ésta desaparece, pues en tal situación el acto es dictado directamente por el superior, quien asume plena y exclusiva responsabilidad204. En doctrina se ha planteado otro supuesto de improcedencia: el caso de la competencia atribuida al órgano inferior en virtud de una idoneidad especial. La razón de esta figura, está dada porque no puede justificarse la

202

203 204

Ibidem. COMADIRA considera que en el caso de la avocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, resulta aplicable el artículo 97 del Reglamento de la Ley 19.549, que en su parte pertinente expresa: (…) Si el ente descentralizado autárquicamente fuere de los creados por el Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales, el recurso de alzada sólo será procedente por razones vinculadas a la legitimidad del acto; salvo que la ley autorice el control amplio. En caso de aceptarse el recurso, la resolución se limitará a revocar el acto impugnado, pudiendo sin embargo modificarlo o sustituirlo con carácter excepcional si fundadas razones de interés público lo justificaren. Para este profesor, en caso de entes creados por el Congreso nacional en uso de sus facultades constitucionales, solo cabría en el supuesto que la norma de creación del ente hubiese acordado un control amplio por parte del Ejecutivo. En cambio, si se trataran de entes creados por el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus propias facultades constitucionales la avocación sería admisible con amplitud. En la Argentina, el artículo 3º de la LNPA establece que es procedente salvo que una norma expresa, dispusiera lo contrario. GORDILLO: Tratado de derecho administrativo..., op.cit., p. 30.

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emisión de actos “por parte de quienes carecen de esa idoneidad específicamente reconocida”205. En la República Argentina, la Procuración del Tesoro de la Nación diferenció estos supuestos limitativos del ejercicio de la avocación: a) que la competencia hubiera sido atribuida al inferior en virtud de una idoneidad especial y b) que hubiera sido atribuida al inferior en forma exclusiva206. Si bien la restricción de la naturaleza técnica de la competencia no resulta aplicable al Presidente de la Nación, ese organismo asesor entendió que dicha autoridad no podría avocarse a la emisión de dictámenes jurídicos obligatorios, que corresponden a los servicios jurídicos permanentes. Por último, la sustitución es “la traslación temporal de la facultad de ejercicio de todas o parte de las competencias de un ente público a otro impuesta como consecuencia de la falta de ejercicio de éstas o de otras circunstancias anormales”207. Se trata de una técnica de desapoderamiento unilateral de competencias. Las dos modalidades son: la sustitución por subrogación y por disolución. La primera se presenta cuando un órgano superior persigue por sí el cumplimiento de las obligaciones que son impuestas a los inferiores y éstos las inobservan208 La sustitución por disolución, tiene lugar en el caso de incumplimiento generalizado de las obligaciones por parte de un órgano, frente a lo cual el superior procede a disolver, confiando a otro provisionalmente el ejercicio de sus funciones. Se critica la calificación como sustitución, de situaciones que caben ser denominadas como suplencia. En los casos de una sustitución personal
205 CASSAGNE: Derecho administrativo..., op.cit., p. 246. El propio Reglamento de la Ley 19.549, en su artículo 2 prohíbe a los ministros y órganos directivos de los entes descentralizados avocarse al conocimiento y decisión de un asunto cuando una norma le hubiera atribuido una competencia exclusiva al inferior. PTN Dictámenes 246:364 con cita de Dictámenes 167:253 SANTAMARIA PASTOR: Principios de derecho administrativo..., op.cit., p. 385. SANTAMARIA PASTOR aclara que en el derecho positivo español esta figura se presenta en dos casos: al tratarse del cumplimiento de las obligaciones impuestas a los entes locales, y el caso de que la Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u las leyes le impongan o actuare de forma tal que atente gravemente al interés general (Conf. artículo 155.1 CE). SANTAMARIA PASTOR: Principios de derecho administrativo..., p. 385.

206 207 208

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y temporal en la titularidad de un órgano (por vacante, enfermedad, ausencia) no hay sustitución en sentido estrcito, pues no existe traslación de competencias que permanecen en su sede originaria. En la suplencia, los que se mueven son los titulares de los órganos pues las competencias permanecen estáticas209. En este supuesto el reemplazo del titular de un órgano no influye en la competencia atribuida a dicho órgano, no se modifica la competencia existente, se mantiene inalterable; al contrario, se asegura la continuidad de su ejercicio210. Puede producirse entre órganos que no tengan relación jerárquica y entre entes, caso que si bien es excepcional tiene como fundamento la defensa de la unidad general del ordenamiento. VI. CONCENTRACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVAS Estas figuras, al igual que la centralización y la descentralización, constituyen modalidades de organización administrativa que dan lugar a la unificación o distribución permanente de competencias y atribuciones. Por ello quedan separadas y diferenciadas de otras formas –como la delegación– meramente transitorias y circunstanciales. Tanto la concentración como la desconcentración son principios que se desarrollan en el ámbito de una misma persona pública estatal. Por lo tanto, pueden tener lugar en la Administración Central y en las entidades descentralizadas. Hay concentración cuando las facultades de decisión se reúnen en los órganos superiores de la Administración Central, o cuando ese conjunto de facultades se encuentra a cargo de los órganos directivos de las entidades descentralizadas. Entraña una típica relación interorgánica en el marco de la propia entidad estatal. En forma inversa, si las competencias decisorias son asignadas a órganos inferiores de la Administración centralizada o descentralizada el fenómeno recibe el nombre técnico de “desconcentración”. El órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica. Para que esta técnica se configure se requieren ciertos elementos, a saber: a) atribución de una competencia en forma exclusiva y permanente, b) esta asignación debe hacerse a un órgano que no ocupe la cúspide de la jerarquía, aún cuando esté
209 210 Ibidem. MARIENHOFF: Tratado de derecho administrativo..., op.cit., p. 602.

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encuadrado dentro de la misma, c) un ámbito dentro del cual el órgano ejerza la competencia que le ha sido atribuida. VII. CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA La aplicación de estos principios responden a un interrogante común: si las competencias para cumplir los cometidos estatales deben agruparse en los órganos de la persona jurídica pública Estado (Administración Central o directa) o si en cambio, ellas deben ser adjudicadas a otras entidades estatales descentralizadas con personalidad jurídica211. En cuanto a la centralización, para los iniciadores del derecho administrativo en Francia y en España constituyó un instrumento político, mediante la unidad política y la uniformidad legal proclamada por la Revolución. Se entendía que esta figura afectaba a todos los aspectos del Estado y que tendía a conseguir una unidad política en el territorio, en la legislación, en la justicia, en el ejército, en las finanzas y en la Administración. Se convirtió entonces en una exigencia de la Revolución, como reacción al localismo y particularismo del Antiguo Régimen212. Esa concepción fue diferenciándose de la centralización que afecta exclusivamente a la resolución de los negocios administrativos, vinculado a la estructura de la Administración. En la centralización, los órganos administrativos se relacionan jerárquicamente (establecen relaciones interorgánicas) y no poseen personalidad jurídica ni patrimonio propios. En este caso, la atención de los fines del Estado está a cargo del ente o entes centrales, por eso se ha dicho que la centralización es un ordenamiento jerarquizado213. Tres son los procedimientos aplicados para llevar a cabo la centralización administrativa: a) centralización del poder público y de la coacción; b) centralización de la designación de agentes; c) centralización del poder de decisión y de la competencia técnica214.

211 212 213 214

CASSAGNE: Derecho Administrativo..., p. 248. ARIÑO ORTIZ, G.: Descentralización y planificación, Edit. IEAD, Madrid, 1972, pp. 35 y ss. DIEZ, M.: Manual de derecho administrativo..., op.cit., p. 139. Ibidem.

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Este instituto junto a la descentralización y la acentralización son considerados ordenamientos orgánicos referidos a una idea de “centro”215. De esta forma, cuando se hace referencia a un órgano centralizado, “se le considera como el todo, vale decir, el sistema orgánico en conjunto o se hace referencia, en particular, a su calidad de componente del sistema”216. La centralización al constituir un sistema de esa índole, ordenado mediante una relación jerárquica que dispone de un órgano central único, posee ciertos caracteres fundamentales: 1) 2) la competencia del conjunto se atribuye en principio al órgano central único. la actividad de los elementos que componen el sistema, dirigida por el órgano central único, en virtud de sus poderes específicos, es reputada como competencia ejercida por el superior. hay, en principio, una sola personalidad jurídica, la del sistema que también es atribuida al superior. las relaciones orgánicas que se establecen entre los componentes del sistema son de carácter interno y de naturaleza técnica, sin perjuicio de que tengan proyecciones jurídicas.

3) 4)

La descentralización administrativa se basa en la capacidad de todo ordenamiento para calificar a los sujetos que lo conforman, dotando de personalidad jurídica propia a determinados sectores de una organización. Es un principio de organización, por el cual se transfieren competencias decisorias de la Administración estatal a las demás personas jurídico–públicas217. Estas personas jurídicas no constituyen ordenamiento en sentido propio, carecen de base sociológica y son sujetos del propio orden que las creó. Tiene las siguientes características: 1) 2) La existencia de entes públicos, dotados de personalidad jurídica propia. La transferencia de atribuciones –que pertenecen a la Administración Central– a estos entes.

215 216 217

MÉNDEZ APARICIO: “La centralización”, Revista de Documentación Pública –2, Madrid, p.10 Ibidem. GRACÍA TREVIJANO FOS: Tratado…, T. II, op.cit., p. 430.

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3) 4)

La descentralización total no es posible. Esta técnica no puede derivar en una plena y entera libertad de los órganos descentralizados. Debe existir un control más o menos amplio del poder central.

En cuanto a los entes que conforman la Administración descentralizada, existe uniformidad en incluir las llamadas formas jurídicas denominadas puras, es decir las entidades autárquicas, a quienes se aplica un régimen típico de derecho público; pero respecto de las entidades que realizan actividades industriales y comerciales se presentan diferencias legales y de interpretación. Si bien excede al presente, analizar esta cuestión, cabe mencionar que las figuras creadas bajo regímenes de sociedades comerciales (llamadas generalmente “Sociedades del Estado” en las que se incluyen diversas formas jurídicas) constituyen una realidad muchas veces confusa, pues se las suele excluir de las normas de la Administración Pública pero su capital es mayoritaria o totalmente público, sus autoridades son designados por los poderes constitucionales, etc. Tal como se señaló, la autarquía es la forma clásica. Ella implica el desprendimiento de una actividad del Estado, que deja de ser ejercida por la administración central, y que pasa a ser atendida por una entidad separada que se constituye, con ley, autoridades, poderes y responsabilidades propias218. Desaparece la relación de dependencia jerárquica con el órgano central, la que es reemplazada por el control de tutela. Las principales características de los entes autárquicos son: a) b) d) e) se instituyen como personas jurídicas públicas. se rigen por el derecho público. se les atribuye competencia para recaudar fondos y aplicarlos a los fines institucionales. emiten actos administrativos y celebran contratos administrativos, aún cuando pueden celebrar actos de objeto mixto, parcialmente reglados por el derecho privado.

218

GORDILLO: Empresas del Estado, Edit. Macchi, Buenos Aires, 1966, p. 50; CASSAGNE: Derecho..., op.cit., T. I., p. 353.

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f)

su personal es caracterizado como agentes, empleados o funcionarios públicos, aún cuando no estén sometidos por al régimen común de empleo público219. tienen patrimonio estatal: pueden ser titulares de bienes del dominio público. están sujetas al control de tutela por parte de la Administración Central. Este contralor administrativo que se ejerce sobre las entidades autárquicas es el que realiza un órgano de la Administración activa (Central) sobre el comportamiento positivo o negativo de la entidad, con el fin de establecer si se conforma o no con las normas y principio que lo regulan. En cuanto al alcance, difiere según se trate de una entidad creada por ley o por decreto del Poder Ejecutivo. pueden ser disueltas o extinguidas por el mismo órgano que las creo, en virtud del principio del paralelismo de las formas.

g) h)

i)

Autarquía no significa independencia absoluta frente al poder administrador central, ya que el ente autárquico se sujeta a ese poder, que fija los lineamientos, principios de conducta y políticas administrativas generales –que alcanzan a la Administración en su conjunto–. Si bien es improcedente la avocación por parte del Poder Ejecutivo, no hay impedimento para que pueda impartir las instrucciones que considere necesarias. También pueden estar sujetas a intervención, para mantener la autoridad y unidad administrativa y restablecer la normalidad alterada por el desempeño ineficiente de los órganos superiores de la entidad autárquica. La doctrina argentina no es unánime en cuanto al Poder constitucional competente para disponer su creación.

219

Hago esta advertencia dado que tradicionalmente se entendía que los empleados de entidades autárquicas se encontraban vinculados a la institución mediante el régimen de función o empleo público, sin embargo a partir de la década del 90 y el advenimiento de las denominadas “Reforma del Estado” se produjeron modificaciones en ese sentido, quedando el personal de diversas entidades sometido al régimen laboral de derecho privado, como el caso de los Entes Reguladores de Servicios Públicos.

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Una primera tesis, cuyo principal exponente ha sido MARIENHOFF, se apoya en que la potestad de “descentralizar” es un corolario de la potestad de dictar normas sobre “organización administrativa”220, es decir corresponde al Poder Ejecutivo. En ese sentido, la descentralización significa una distribución de la propia competencia de dicho Poder, entre órganos o entes que continúan dependiendo de él a través del poder jerárquico o del control administrativo, según el caso. Descentralizar implica el ejercicio de facultades del Ejecutivo, integrante de la zona constitucional de “reserva de la Administración”221. En forma excepcional y para materias determinadas, esa potestad le corresponde al Poder Legislativo cuando está atribuida por la Constitución. Es lo que sucede con la creación de entidades autárquicas institucionales, como bancos oficiales, universidades nacionales, Aduana222. Este criterio, ha sido recogido por la Procuración del Tesoro de la Nación. Si son creadas por el Poder Ejecutivo, el control que éste puede practicar sobre las entidades es amplio comprendiendo la legitimidad y la oportunidad, mérito o conveniencia, limitándose al control de legitimidad si son creadas por el legislativo por imperio constitucional223. Otra posición doctrinaria, entiende que la facultad para disponer la creación de un ente autárquico corresponde al Congreso nacional224. Se argumenta que el marco de dicha competencia, está dada por las atribuciones del Poder Legislativo consagradas en el artículo 75 inciso 20 de la Constitución Nacional de la República Argentina, que contempla la facultad de ese Poder para crear y suprimir empleos y fijar atribuciones225. Con este criterio, el control del Poder Ejecutivo se reduce al control de legitimidad, salvo que la ley de creación hubiese dispuesto un alcance mayor.

220 221 222 223 224 225

MARIENHOFF: Tratado..., op.cit., p. 633. Ibidem. Ibidem. Ver COMADIRA: Derecho..., op.cit., pp. 652–653 BIELSA, R.: Derecho Administrativo, 5ta. Edición, Desalma, Buenos Aires, 1987, p. 234. GORDILLO: Tratado..., T.I, op.cit., p.XI–5. MARIENHOFF en contra de esta posición entiende que no debe confundirse la creación de empleos con la de entidades autárquicas, pues el empleo no presupone personalidad jurídica, ni la existencia de un patrimonio, (elementos éstos que resultan fundamentales para la existencia de las entidades autárquicas) MARIENHOFF: Tratado..., op.cit., p. 636.

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Una tercera tesis, frente a la carencia histórica de normas constitucionales, propicia las facultades concurrentes. Reconoce la atribución para crear entidades autárquicas en cabeza de ambos poderes en forma conjunta, salvo que esa facultad hubiera sido otorgada por la Constitución al Poder Legislativo226. En esa línea se postula, que la descentralización dispuesta por el Ejecutivo puede operarse, pero postergarse su organización y actuación al momento de la aprobación del presupuesto público por el Congreso nacional. En este caso, no habría un acto de creación legislativa, pero si una aprobación presupuestaria (artículo 75 inciso 8 de la Constitución Nacional) que habilita al ente. En este supuesto, el control que ejerce la Administración sería amplio. Finalmente, se considera que la determinación del órgano competente debe resultar de la índole de la actividad que va a desarrollar el ente a crear y, especialmente del origen y la naturaleza de los derechos individuales sobre los cuales ese accionar pudiera gravitar227. Por ende, la creación de entes cuya actividad se proyecta sobre derechos de sujetos que advienen a la relación en calidad de terceros, debe concretarse mediante ley formal. En cambio, si el accionar del organismo afecta el ámbito de las relaciones especiales de sujeción (por ejemplo los concesionarios de servicios públicos) puede ser creado por decreto.

226 227

CASSAGNE: Derecho administrativo..., op.cit., p. 343. Esta es la posición de COMADIRA que estima importante hacer la distinción que, formulara MARIENHOFF “entre derechos de origen y naturaleza administrativa y derechos de origen y naturaleza común, tomando como base de la diferenciación la génesis, o no, del derecho de un acto o contrato administrativo y la eventual derivación, o no a partir de éstos de una situación de sujeción especial” COMADIRA: Derecho..., op. cit., p. 653.

LAS TENSIONES ENTRE EL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA PEDRO JOSÉ JORGE COVIELLO El tema asignado tiene una importancia fundamental en relación a la protección de la confianza, sobre la que haré las precisiones necesarias para introducir en el tema a quienes no conozcan la institución. La importancia radica en que si se le asigna una importancia superior a la legalidad estaríamos quebrando uno de los pilares del Estado de Derecho. Debo reconocer la perspicacia de quienes me asignaron el tema, por lo que los felicito, sólo espero cumplir con el cometido. Recuerdo, a propósito del tema, que hace unos cuantos años, mientras preparaba mi tesis doctoral, que luego devino en libro, mi Director de Tesis, el siempre recordado por todos nosotros maestro Julio Rodolfo COMADIRA, observó que con la confianza legítima se estaría afectando el principio de la legalidad administrativa. Su temor era fundado, si se tiene en cuenta que la obra jurídica que edificó siempre estuvo asentada sobre el principio de la legalidad o, como él mejor prefería denominar, principio de juridicidad. Hoy, más de once años después, vuelvo sobre el tema. La cuestión, sin embargo, no era nueva, puesto que, como se verá, ya FORSTHOFF lo había planteado apenas aparecida la doctrina. Consecuentemente, primero explicaré qué es la institución jurídica de la protección de la confianza, para luego referirme al principio de la legalidad administrativa y, finalmente, formular una síntesis que permita el juego armónico de ambas instituciones. La presente exposición recoge conceptos ya vertidos en mi tesis doctoral, luego ampliada, sobre la protección de la confianza228, y que se actualicé y adapté para este encuentro.
228 COVIELLO, P. J. J.: La protección de la confianza del administrado. Derecho argentino y derecho comparado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004.

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I. LA PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA La locución “confianza legítima” deriva de la palabra alemana Vertrauensschutz, que en su textual traducción significa “protección de la confianza”, a la que luego se agregó “legítima”, que es la más utilizada en las versiones francesas y españolas. En italiano se usa en algunos casos la palabra affidamento legitimo y en inglés legitimate expectations229. A partir de una serie de pronunciamientos a partir del año 1956, emanados de los tribunales alemanes, se inició la marcha de la institución, que en poco tiempo logró una expansión notable en los países europeos, hasta llegar a ser receptada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En los últimos años se extendió a los países iberoamericanos. Tal camino no significó que en los casos en que estuvo ella en juego se aplicara en forma favorable, pero al menos los pronunciamientos permitieron fijar los requisitos para su configuración. Sin embargo, en Francia, la posición del Consejo Constitucional y del Consejo de Estado ha sido hasta ahora renuente a aceptarla, pese a que en algún precedente aislado se la haya aceptado. Otros países como Italia han confundido la confianza legítima con la buena fe, y los estudios dedicados a ella más bien parecen estar orientados hacia su comprensión en la buena fe, llegando en algunos casos a utilizarlas como locuciones sinónimas. España, no dudó en incorporarla a su ordenamiento jurídico, aunque tanto la jurisprudencia como la doctrina se habían adelantado en la admisión, antes aun de su incorporación normativa a su ley de procedimiento administrativo. En Gran Bretaña, dentro de las características de su derecho, los tribunales no titubearon en aplicarla, adaptándola a sus instituciones jurídicas. La incorporación de la confianza tuvo como puerta de entrada una faz procesal de ella, cifrada en la expectativa a ser oído (una de las manifestaciones del derecho de defensa o de la tutela judicial efectiva), hasta llegar a convertirse, en otra faceta, en una protección de tipo sustancial, análoga a la continental europea. Para la comprensión de ella será necesario exponer principalmente el desarrollo de la doctrina desde su inicio.
229 En lo sucesivo se utilizarán indistintamente —salvo aclaración especial— los términos “confianza legítima”, “protección de la confianza”, “expectativas legítimas” o “razonables expectativas” para definir la misma institución jurídica.

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1.

Evolución En el seno de la jurisprudencia alemana nace la institución, a partir del caso de “la viuda de Berlín”, que comúnmente así se denomina al que dio origen a su formulación (otros lo llaman de “la anciana viuda”). Aparece a mediados del siglo pasado, como una reacción contra la rígida aplicación del principio de la legalidad en los casos en que su seguimiento habría determinado la nulidad230 de actos que habían conferido beneficios a particulares que obraron de buena fe. Se advierte sin dificultad que ello significaba un rotundo cambio en la concepción que nutre las bases del Derecho Administrativo de conformación continental europea, cuyo pilar fundamental es el principio de la legalidad administrativa. 1.1. Fue en el pronunciamiento del Tribunal Administrativo Superior de Berlín, del 14 de noviembre de 1956, donde se reconoció el derecho de protección de la confianza invocada por la viuda de un funcionario, que vivía en la entonces República Democrática Alemana, a quien se le había oficialmente certificado que si se trasladaba a Berlín occidental tendría derecho a percibir su pensión, por lo que, en consecuencia, basada en la creencia de la corrección de lo informado por la Administración, concretó el cambio de radicación, con los gastos que ello significaba, y comenzó a percibir su pensión. Tiempo después se comprobó que no cumplía las condiciones legales, en virtud de la equivocada información que había recibido, por lo que se le exigió que devolviera las sumas indebidamente abonadas. La protección invocada por la viuda tuvo acogida en el tribunal alemán, decisión esta que fue confirmada por el Tribunal Administrativo Federal el 25 de octubre de 1957. Lo más interesante del caso es que se resolvió no sólo que no correspondía la revocación ex tunc del acto, sino tampoco ex nunc, por lo que la Administración tuvo que continuar pagando la pensión231.

230

231

O, retiro (Rücknahme) en la terminología del Derecho Administrativo alemán, ello es, según esta concepción, la anulación de un acto administrativo ilegítimo en el seno de la propia Administración. MAURER, H.: Droit Administratif allemand, trad. fr. de M. FROMONT, Dalloz, París, 1995, p. 284. GARCÍA MACHO, R.: “Contenido y límites del principio de la confianza legítima: Estudio sistemático en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”, en la Revista Española de Derecho Administrativo (REDA) N.º 56, 1987, pp. 557–571, publicado luego en el Libro homenaje al

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Poco tiempo después, el Tribunal Administrativo de Baviera, en consonancia con dicha doctrina, sostuvo que en los supuestos de actos administrativos de favorecimiento ilegales se configura la presencia de bienes jurídicos de rango superior que el principio de la legalidad, como es el caso de la seguridad y de la protección de la confianza, llegando a la conclusión de que correspondía limitar la revocación ex nunc232. 1.2. Tiempo después de dicho pronunciamiento, la sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de diciembre de 1961, también la recibió, al declarar inconstitucional la aplicación retroactiva de una ley –que fue uno de los campos prevalentes de aplicación– concerniente al incremento de un impuesto que gravaba las actividades de una sociedad. Dijo en esa oportunidad el tribunal. Al respecto, dijo: “La seguridad jurídica es uno de los elementos fundamentales del Estado de Derecho. Los ciudadanos deben estar en condiciones de anticipar las posibles intrusiones del Estado que pueden afectarlos y actuar de acuerdo a ello. Los ciudadanos deben estar en condiciones de confiar que sus actos considerados válidos de acuerdo al ordenamiento vigente y del que se siguen ciertas consecuencias legales, per-

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profesor Luis Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989. GARCÍA LUENGO, J.: El principio de protección de la confianza en el Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2002, p. 29. MAURER, ob. cit., pp. 290–291. JESCH, D.: Ley y Administración. Estudio de la evolución el principio de legalidad, trad. esp. —probablemente, porque no se indica, de la 2ª edición alemana, Tübingen, 1968; la primera edición de la obra de JESCH es de 1961—, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1978, p. 246. FORSYTH, C. S.: “The provenance and protection of legitimate expectations”, publicado en Cambridge Law Journal, 47 (2), julio de 1988, pp. 238–260, esp. pp. 243–244. JESCH, ob. cit. p. 250, nota 81. Ver asimismo las citas sobre otros pronunciamientos del Tribunal Administrativo Federal citados por MAURER, ob. cit., pp. 290–291, y JESCH, ob. cit. p. 246, n. 74. En la n. 75 este autor menciona también pronunciamientos del Tribunal Social Federal y de los Tribunales Administrativos de Würtemberg–Baden, de Renania–Palatinado y de Hamburgo, todos ellos contemporáneos con el de la “anciana viuda”. Cabe destacar que la protección de la confianza no era en sus manifestaciones intrínsecas una institución desconocida en el derecho alemán, especialmente en el prusiano. En autores alemanes de principios del siglo pasado como Otto MAYER o Fritz FLEINER se encuentran esbozos de la teoría cuando estudiaron la limitación de la anulación y la revocación de actos administrativos para proteger los derechos de los administrados, existiendo en la doctrina alusiones ocasionales a la conveniencia de contemplar el interés público en la revocación de los actos administrativos (ver JESCH, ob. cit., p. 246, nota 73)

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manecerán reconocidos como tales. Esta confianza de los ciudadanos se quiebra, sin embargo, cuando el legislador abarca los hechos ya producidos con consecuencias que son más desfavorables que aquellas que los ciudadanos confiaban que permanecerían vigentes. La seguridad jurídica para los ciudadanos significa en forma primaria la protección de la confianza legítima”233 (el énfasis me pertenece). 1.3. Finalmente, para tener una somera presentación del derecho alemán, En lo que se refiere a la anulación de actos administrativos, el § 48 de la Ley de Procedimiento, del año 1976 contempla —como su epígrafe lo dice—, el “retiro (Rücknahme) de un acto administrativo irregular”, estableciendo en el inciso (1) que “Un acto administrativo irregular puede ser objeto de un retiro [anulación] total o parcial con efecto para el futuro o para el pasado, aunque haya devenido inimpugnable”. De acuerdo al texto, y al régimen de anulación de los actos administrativos, en el derecho alemán la Administración tiene una potestad discrecional de anular sea para el pasado (ex tunc) o para el futuro (ex nunc) el acto, y aún de no anularlo234. Sin embargo, cuando el acto instituye o reconoce un beneficio, que se especifica en la norma como un “acto administrativo que confiere un beneficio” (begünstingender Verwaltungsakt) se imponen límites a dicha potestad anulatoria, que aparece en los apartados siguientes de la norma, que se fijan sobre la base de la protección de la confianza, y que se distinguen según se trate de actos de prestación en dinero o especie —inciso (2)—, o se trate de los denominados genéricamente “otros actos administrativos” —inciso (3).
233 Cit. por GÖTZ, V.: “Protection of legitimate expectations”, en AA.VV.: German reports on public law. Presented to the XV. International Congress on Comparative Law, Bristol, 26/7 a 1/8/1998, Baden–Baden, 1998, p. 135. Esta previsibilidad tiene que ver también con el principio de claridad del derecho, muy típico de los alemanes, de acuerdo al cual, según la jurisprudencia de la Tribunal Constitucional, la sanción y contenido de la ley deben ser formulados de forma tal que el interesado conozca el derecho y que pueda fijar su comportamiento como consecuencia de ello. AUTEXIER, C.: Introduction au droit public allemand, Presses Universitaires de France (PUF), París, 1997, p. 106. Ver también SCHWARZE, J.: European administrative law, trad. inglesa de la edición alemana de 1988, Sweet & Maxwell, Londres, reimpr. 1995, pp. 898–899 y 948. AUTEXIER, ob. cit., p. 246.

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1.4. Qué ocurrió desde entonces? La confianza legítima fue poco a poco introduciéndose en Europa, a punto tal de configurarse como una de las instituciones jurídicas fundamentales de la Unión Europea, como lo dijo el Tribunal de las Comunidades Europeas: “el principio de protección de la confianza legítima es parte del ordenamiento jurídico comunitario y debe ser respetado por los Estados miembros cuando aplican normas comunitarias”235. También, en el Código Europeo de la Buena Conducta Administrativa, aprobado por el Parlamento Europeo, se lee en el art. 10, bajo el epígrafe “Legítimas expectativas, consistencia y asesoramiento”, que: “1. El funcionario será coherente en su propia práctica administrativa, así como con la actuación administrativa de la Institución. El funcionario seguirá las prácticas administrativas normales de la Institución, salvo que existan razones fundadas para apartarse de tales prácticas en un caso individual; este fundamento deberá constar por escrito. 2. El funcionario respetará las legítimas y razonables expectativas que los miembros del público tengan a la luz de la actuación de la Institución en el pasado”. En el derecho español se lee en el art. 3º del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aprobado por la ley 30/1992 (y sus modificatorias), que las Administraciones Públicas “deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.” En el derecho iberoamericano, Colombia Venezuela, Costa Rica, Brasil, México, El Salvador, Chile, Uruguay, Perú y Argentina, entre otros, tanto en su doctrina como en su jurisprudencia, han tratado la institución, lo cual muestra el dinamismo e interés que ella presenta.

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Asuntos 316/86, “Krücken”, del 26/4/1988; C–62/00, “Marks & Spencer”, del 11/7/2002, entre otros.

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Pues bien, nos encontramos aquí ante una institución jurídica que ha calado en la doctrina, la jurisprudencia y en la legislación del los países bajo la influencia del derecho continental europeo, y también bajo la influencia del common law. Y, también en nuestras naciones iberoamericanas. Ahora bien, ¿cuál es su contenido? 2. El contenido de la confianza legítima No pretendo hacer un desarrollo de la teoría, puesto que cientos y cientos de páginas tuvimos que escribir quienes pretendimos estudiarla. Los distintos trabajos muestran ―me incluyo― la dificultad que presenta esta institución, puesto que se la confunde con otras, cuestión que no sólo es propia de los autores, sino también de los tribunales. Una primera aproximación a la figura se desprendería de lo que llevo dicho: cuando el administrado ha confiado en lo que la Administración (o el Estado, lato sensu) ha prometido, decidido o actuado, dicha posición subjetiva, que motivó un ajuste de su vida o comportamiento determinado es la que debe ser protegida. Es decir, el administrado no aparece como un convidado de piedra ante cualquier decisión estatal, que pasivamente debe recibir las consecuencias de dicha acción, sino que con la institución se busca ampararlo ante cambios inopinados o radicales. Valga el ejemplo de los bruscos cambios normativos sin permitir que el administrado o los afectados acomoden su vida ante los cambios. Fue precisamente en Alemania, en el Tribunal de las Comunidades Europeas y en el Tribunal Supremo español que dichas situaciones fueron motivo de amparo. Ahora bien, los tribunales muchas veces confundieron lo que es la protección de la confianza con instituciones próximas. En primer lugar con los actos propios, respecto a los cuales si bien es cierto que existe en el marco de una relación jurídica un comportamiento de la otra parte que genera confianza en la persona perjudicada, lo cierto que la confianza es sólo un componente esencial que va a configurar dicha doctrina. Otro tanto se observa con la doctrina de los derechos adquiridos, cuya entidad está suficientemente perfilada en cuanto a que existe un derecho que se incorporó al patrimonio de una persona y que no le puede ser retirado,

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sin justa causa. Sin embargo, la protección de la confianza entraría a jugar cuando se está frente a derechos obtenidos en forma ilegítima, cuando el beneficiario había actuado de buena fe y, ahí sí, confiando que tenía legítimo derecho. Vaya el ejemplo de la “viuda de Berlín”. En muchos pronunciamientos se cita la seguridad jurídica, cuando en realidad se trata de típicos ejemplos de confianza legítima. La seguridad jurídica comprende no sólo a los particulares sino también al Estado mismo. En cambio, como dijo el Tribunal Constitucional alemán dijo en el párrafo más arriba citado, “La seguridad jurídica para los ciudadanos significa en forma primaria la protección de la confianza legítima”. Con la buena fe la diferencia radica en que ésta es un componente de la confianza legítima. Es más: en el derecho italiano lo mismo que en el derecho francés, se confunde la protección de la confianza con la buena fe. Donde ella encuentra más proximidad es con la doctrina del precedente, pero al igual que en la doctrina de los propios actos, la confianza se erige en un componente, que si bien no es necesario, en ciertos casos podría tener relevancia quizás superior a aquella doctrina. La confianza legítima, en definitiva, es de interpretación estricta, porque no cualquier situación fáctica o normativa puede dar lugar a su configuración en la faz subjetiva. Para ello será necesario: 1° que se compruebe, en primer término, la existencia de una situación subjetiva de confianza; ello es, que exista la buena fe de quien la invoca; que, aunque haya actuado de buena fe, lo haya hecho en forma prudente o, en otros términos, como un buen padre de familia, o un comerciante diligente, o como una persona adulta consciente y previsora; y, en relación con este recaudo, que el hecho generador haya sido idóneo para producirla. En estos términos se configurará la situación jurídica de confianza legítima, que importa, a mi juicio, un derecho subjetivo para el administrado, y que habilita jurídicamente para peticionar su reconocimiento y amparo.

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II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA Uno de los recaudos básicos para catalogar a un Estado como de Derecho es el de la primacía de la ley, del que se desprende el principio de legalidad. Éste es uno de los primeros derivados del Estado de Derecho, sobre el que se erige todo el derecho público236. Este principio, denominado “principio de principios” por JEANNEAU237, guarda estrecha relación con el concepto de “bloque legal” dado por HAURIOU para describir el marco jurídico al que está ligada la Administración238, bloque en parte heterogéneo, puesto que está compuesto, según el autor, por dos fuentes de derecho diferentes, la ley por un lado y el reglamento por el otro, pero coordinadas entre sí, y en el que “domina indudablemente la ley”239. 1. Evolución DUGUIT concibió de esta forma al principio de legalidad: “Se puede formular en términos muy simples a saber: no hay un órgano del Estado que pueda adoptar una decisión individual que no sea conforme a una disposición general dictada con anterioridad. O de otra forma, una decisión individual no puede jamás ser tomada más que dentro de los límites determinados por la ley material anterior. Éste es el principio esencialmente protector del individuo, y se puede decir que no hay, que no podría, que no debería recibir excepción alguna. Una sociedad que no lo reconozca, o que, reconociéndolo, le agregue reserva o excepciones, no vive verdaderamente bajo un régimen de Estado de Derecho”240.
236 237 238 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas, Civitas, Madrid.1999, p. 40. JEANNEAU, Benoît, Les principes généraux du droit dan la jurisprudence administratif, Sirey, París, 1974p. 134. HAURIOU, M.: Précis de droit administratif et de droit public, 10ª ed., Sirey, París, 1921, pp. 53, nota 1, y 67. En las últimas décadas se ha desarrollado a partir de las ideas de HAURIOU la de “bloque de la constitucionalidad”, como forma de designar al conjunto de principios y reglas de valor constitucional. Sobre el «bloque de constitucionalidad», ver: BURDEAU, G. – HAMON, F. – TROPER, M.: Droit Constitutionnel, 25ª ed., LGDJ, París, 1997, pp. 700 y ss. Ponencia francesa de Louis FAVOREAU en el Simposio Franco–Español de Derecho Constitucional, reproducida en FAVOREAU, L. – RUBIO LLORENTE, F.: El bloque de la constitucionalidad, Civitas, Madrid, 1991, pp. 24 y ss. Ver también RIVERO, J. – MOUTOUH, H.: Libertés publiques, t. I, 9ª ed., Sirey, París, 2003, pp. 148 y ss. HAURIOU: Précis…, ob. y lugs. cits.. DUGUIT, L.: Traité de Droit Constitutionnel, t. III, 3ª ed., Ancienne Librairie Fontemoing & Cie., París, 1930, pp. 732–733. En el derecho público inglés, si bien refiriéndose al rule of law,

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Lo que es importante destacar es que, como lo expuso MARZUOLI, hoy en día el principio de legalidad administrativa ha asumido el significado de necesaria existencia de una disciplina jurídica de la acción administrativa y que se ha transformado en un principio que es una fuente del derecho porque es el título para reconstruir por vía interpretativa, independientemente de la ley, una disciplina jurídica de la actividad administrativa241. Dicho concepto, más allá de las observaciones complementarias que pueda recibir, muestra la vinculación de la Administración al bloque o pirámide de la legalidad que se impone a ella242. Éste es el concepto que, pese a los distintos matices de los autores, predomina en la doctrina extranjera y nacional243. No obstante, otros autores han hecho la distinción entre el principio de juridicidad y el de legalidad, en la búsqueda, bien sea de sustentar éste en aquél, como en el caso de FIORINI, o para proponer su sustitución, como lo hace GONZÁ-

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escribió WADE que su primer significado es que todo debe ser hecho de acuerdo con la ley, que aplicado a los poderes del gobierno, requiere que cada autoridad que efectúe un acto que de alguna manera pudiera producir un daño o que infrinja la libertad debe justificar su acción en la ley. Añade que “[é]ste es el principio de legalidad. […] El segundo significado… es que el gobierno debe actuar dentro del marco de reglas reconocidas y principios que restringen el poder discrecional.” WADE, W. – FORSYTH, C.: Administrative law, 8ª ed., Oxford, Oxford, 2000, p. 20. MARZUOLI, C.: Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Giuffrè, Milán, 1982, p. 11 J. RIVERO no ha seguido a su maestro HAURIOU al preferir la expresión “pirámide” a la de “bloque” (Droit administratif, 18ª ed., con la colaboración de J. WALINE, Dalloz, París, 2000, p. 85). Respecto de la influencia de HAURIOU en RIVERO, ver GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: “Cuatro maestros de París, una época del derecho administrativo”, en Civitas Revista Española de Derecho Administrativo, nº. 26, pp. 477 y ss LAUBADÈRE, A. de, con la colaboración de VENEZIA, J. C. y GAUDEMET, Y.: Traité de droit administratif, t. I, 14ª, LGDJ, París, 1996, p. 593; RIVERO, J.: Droit administratif, cit., p. 85; VEDEL, G.: Droit administratif, 6ª ed., Sirey, París, 1976, p. 265; DUVERGER, M.: Institutions politiques et droit constitutionnel, 9ª ed., Sirey, París, 1966, p. 612; CHAPUS, R.: Droit administratif général, t. I, 14ª ed., Montchrestien, París, 2000, p. 989; GARRIDO FALLA, F.: Tratado de derecho administrativo, t. I, 11ª ed., Tecnos, Madrid, 1989, p. 175; GARCÍA DE ENTERRÍA, E. – FERNÁNDEZ, T. R.: Curso de Derecho Administrativo, t. I, 9ª ed., Civitas, Madrid, 1999, pp. 425 y ss. (donde se analiza magistralmente el contenido del principio, a través de las figuras de las vinculaciones negativas y positivas al ordenamiento); FRAGA, G.: Derecho administrativo, 33ª ed., Porrúa, México, 1994, p. 99; FIORINI, B. A.: Qué es el contencioso, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 16 y ss; Derecho administrativo, t. I, 2ª ed., Buenos Aires, 1976, pp. 51 y ss.; TAWIL, G. S.: Administración y justicia, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1993, pp. 31 y ss.

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LEZ NAVARRO244. No dudo de que, en buenos términos, la locución principio de juridicidad puede considerársela más correcta que la otra. Y es esta denominación que puede vérsela hoy en día como más apreciada en la doctrina, puesto que la idea de legalidad parecía hacer referencia sólo a la legalidad formal mas no a otras fuentes heterónomas a la ley245. 2. Contenido del principio de legalidad administrativa Para algunos autores la legalidad sólo haría referencia a las leyes en sentido formal246, comprendiendo exclusivamente al orden jurídico positivo; otros han adoptado un criterio amplio que abarca la Constitución, los tratados, la ley, los reglamentos, la costumbre, los principios generales del Derecho y la jurisprudencia, y, aún más, VEDEL incluyó los contratos de la Administración y los actos administrativos247. Refiriéndose a los principios generales del procedimiento administrativo, COMADIRA sostiene que uno de ellos es el de juridicidad (sinónimo del de legalidad), cuyo contenido coincide con el expuesto y agrega —en criterio que comparto plenamente— los precedentes administrativos en cuyo seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad248.
244 FIORINI: Qué es…, cit., pp. 16 y ss.; Derecho administrativo, 2ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, t. I, pp. 51 y ss.; GONZÁLEZ NAVARRO, F.: El Estado social y democrático de Derecho, EUNSA, Pamplona, 1992, pp. 211 y ss. COMADIRA también prefiere la locución principio de “juridicidad” al de “legalidad” (ver nota 21). Aunque no hay obstáculo a mi modo de ver que repugne la mención de la “legalidad”. Basta ver en el número siguiente su contenido para comprobar que no sólo está comprendida la simple norma jurídica positiva (VEDEL expresa al respecto que el término, utilizado en su sentido amplio, tiene antigüedad suficiente y basta para que en su empleo se sepa de qué se habla. Droit administratif, cit., p. 266). EISENNMANN, Ch.: “Le droit administratif et le principe de légalité”, en Études et documents, del Consejo de Estado francés, nº. 11–26, París, 1957, y Cours de droit administratif, t. I, LGDJ, París, 1982, pp. 462 y ss.; GRAU, A.: voz “Legalidad”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVIII, Omeba, Buenos Aires, 1964, pp. 27–30. VEDEL, G.: Droit administratif, cit., pp. 267 y ss., esp. p. 295; LAUBADÈRE, A.: Traité…, cit.; RIVERO, J.: Droit administrtif, cit., p. 80; SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: Fundamentos de derecho administrativo, 1ª reimpr., Ramón Areces, Madrid, 1991, p. 200. Ver también SANDULLI, A.: La proporzionalità dell’azzione amministrativa, Giuffrè, Milán, 1998, pp. 19–21 COMADIRA, J. R.: “Función administrativa y principios generales del procedimiento administrativo”, en 130 años de la Procuración del Tesoro de la Nación, Buenos Aires, 1994, pp. 74–97, esp. p. 85, reproducido y actualizado en Derecho administrativo, Buenos Aires, 1996. En otro orden de ideas, LINARES (Fundamentos de derecho administrativo, Astrea,Buenos Aires, 1975, pp. 204 y ss.) y BARRA, R. C. (“Ejecutoriedad del acto administrativo”, Revista de Derecho Administrativo, nº. 1–65), han asignado carácter normativo al acto administrativo.

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En definitiva, el contenido actual de la vinculación de la Administración a la ley u ordenamiento jurídico, traducida en el principio de legalidad administrativa, muestra que la norma jurídica no es vista como un límite externo de actuación de los poderes públicos, en el sentido de que frente a un poder de libre determinación inicial sólo se oponen los límites impuestos por el ordenamiento —doctrina de la vinculación negativa de la Administración por la ley—, sino, por el contrario, como una condición o habilitación previa del ordenamiento para la actuación administrativa —doctrina de la vinculación positiva249—. En definitiva, estos principios jurídicos fueron cristalizados normativamente en la Ley Fundamental alemana de 1949, donde en el art. 20.3 se establece que “El poder legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho” 250. III. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA Constituye una muestra de la posición extrema hacia la preeminencia del principio de la legalidad la crítica de Ernst FORSTHOFF a la jurisprudencia surgida a partir del caso de la “viuda de Berlín”. Él mostró una postura rígida frente
249 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. – FERNÁNDEZ, T., Curso…, cit., p. 432; GONZÁLEZ NAVARRO, F., El Estado social…, cit., pp. 214 y ss.; MARTÍNEZ LÓPEZ–MUÑIZ, J. L.: Introducción al derecho administrativo, Tecnos, Madrid, 1986, p. 30; SANTAMARÍA PASTOR: Fundamentos…, cit., p. 196. Destaco que la idea de que la ley constituye no un límite, sino una condición la había expuesto CARRÉ DE MALBERG: Teoría general del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1948, pp. 223 y ss. También ver CHEVALLIER, J.: L’État de Droit, Montchrestien, París, 1992, pp. 31 y ss. G. ZAGREBELSKY expone que en el modelo alemán Estado liberal de Derecho y de las constituciones de la Restauración, la Administración estaba delimitada por la ley, por lo que en ausencia de limitación podía ella elegir libremente sus fines; en cambio, en el modelo parlamentario francés, la Administración estaba sujeta a la predeterminación legal. El punto de coincidencia fincaba en la denominada “reserva de ley”, según la cual en las relaciones entre el Estado y la sociedad excluían la acción independiente de la Administración (El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 2ª ed., Trotta, Valladolid, 1997, pp. 27–28). Respecto de las “zonas de reserva”, me remito a mi trabajo “La ‘zona de reserva de la Administración’ y el principio de la legalidad administrativa”, en AA.VV.: Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 193 y ss. FORSTHOFF vio a través de esta norma el paso del Estado de Derecho —en el que, según su criterio, “vive y muere con la vinculación absoluta al derecho positivo”— al Estado de Justicia. “Il vincolo alla legge ed al diritto (art. 20 comma 3 GG)”, en Lo Stato di diritto in trasformazione, Giuffrè, Milán, 1973, cit., pp. 233 y ss. Ver también COVIELLO, P. J. J., “Concepción cristiana del Estado de Derecho”, El Derecho, 129–923.

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al desafío que presentaba la nueva jurisprudencia251, que significaba “prácticamente el abandono del principio jurídico de la legalidad de la Administración”, porque la legalidad quedaba subordinada a la protección del afectado y no podía, sin embargo, existir una protección de la confianza contra legem252. 1. La crítica legalista de FORSTHOFF a la confianza legítima Para FORSHOFF la sumisión de la Administración a la ley y al derecho (art. 20 –(3), Ley Fundamental) estaba por sobre toda otra consideración, entendiendo que a partir de la sentencia del tribunal berlinés del 14/11/ 1956 la legalidad de la Administración estaba en un lugar posterior a la protección de la confianza. A su juicio, el nuevo razonamiento tocaba en el corazón mismo del sistema constitucional. Estas tentativas —continuaba—, que partían de la necesidad de atemperar la rigidez formal del Estado de Derecho, olvidaban el reconocimiento en el art. 34 de la LF y en el § 839 del Código Civil alemán, sobre la posibilidad de la indemnización de los daños ocasionados a los particulares por la actuación ilegítima de los funcionarios públicos. Firmemente sostenía que se traicionaba al Estado de Derecho si la legalidad y la conformidad al derecho de los actos estatales no estaba por encima de todos los principios jurídicos, y, en especial, si se admitía que la confianza de los administrados debía ser protegida aun cuando fueran contrarios al derecho253. El citado autor alemán es tomado aquí como un ejemplo de la posición drástica que se enfrenta a la institución de la protección de la confianza (legítima). Sin embargo, lo cierto es que en la propia nación que fue la cuna de dicha institución, ha habido posiciones extremas que también, a veces, en forma
251 FORSTHOFF, E.: Traité de droit administratif allemand, trad. francesa de la 9ª ed. alemana, Munich y Berlín, 1966, por M. FROMONT, Bélgica, 1969, pp. 399, 401, ver también ps. 248, 350, 360–361, y 399. (Hay una traducción al español de la 5ª ed. alemana, realizada por L. LEGAZ Y LACAMBRA, F. GARRIDO FALLA y GÓMEZ DE ORTEGA y JUNGE, publicada en Madrid en 1958 por el Instituto de Estudios Políticos). JESH, D.: Ley y administración, trad. esp., Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1978, p. 247. Cit. por JESH: Ley…, cit., p. 250. Esta cita de FORSTHOFF corresponde al prólogo de la 7ª edición alemana del Tratado, y a la p. 249. Ver también MAURER: Droit administratif…, cit., p. 293. FORSTHOFF: Traité…, cit., p. 401.

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drástica, levantaron las banderas de la legítima confianza ante el ataque del principio de legalidad254. La cuestión es llegar a una “conciliación” entre ambos principios, puesto que se parte de la idea que no hay confrontación, puesto que ambos tienen su propia validez dentro del ordenamiento jurídico, al que están insertos, y constituyen instrumentos para arribar a la solución justa de los casos críticos que se presentan al operador jurídico. 2. La búsqueda de un encuadre de no confrontación de ambos principios. Como componente fundamental de un Estado de Derecho, la observancia de la legalidad es insoslayable y fundamental, para poder calificar así a un régimen jurídico–político. No observar la legalidad significaría la anarquía, el caos, el dominio de la prepotencia, de la arbitrariedad, o de la “justicia del cadí”. Desde ya que legalidad y confianza legítima no se pueden enfrentar porque la protección de la confianza se da en el marco de la legalidad y no fuera de ella255. Mas si, se afirma que la confianza legítima engarza en la legalidad, surge el interrogante: ¿Puede haber una protección de la confianza, contra legem? También en estos supuestos la contradicción es más aparente que real. Porque si se parte, en primer, término de una legalidad rígida, no ofrece duda cuál es la respuesta: prevalece la norma positiva. No va a importar en este caso la posición jurídica de quien confió de buena fe (o legítimamente). Pero si se pasa seguidamente —en un segundo paso— a acreditar que la confianza del afectado es digna de protección, el camino se desvía en dos cursos: el negativo y drástico ―cuyo modelo sería el señalado por FORSTHOFF―, o el de la jurisprudencia, de la legislación (como ocurre con la ley de procedimiento administrativo alemana o la ley española) y de la doctrina, de amparar la confianza legítima (una vez demostrado que es legítima), a través de los distintos caminos que diseñaron al efecto.

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En un valioso aporte, V. SHUENQUENER DE ARAUJO expuso dichas doctrinas, sobre las que el autor ha mostrado su simpatía: O principio da proteção da confiança, Impetus, Niteroi, 2009, pp. 129 y ss. Ver al respecto CALMES, S.: Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Dalloz, París, 2001, pp. 265 y ss. y nota 196.

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Y creo que si se considera, como lo hace la doctrina alemana, que la confianza jurídica integra la legalidad, creo que se puede llegar a la conclusión de que no puede existir antinomia. Sería, en consecuencia, una interpretación formulada en el marco del ordenamiento jurídico y no fuera de él. Al mismo tiempo, el problema surge cuando un ordenamiento jurídico no recepta positivamente la confianza legítima. En tal orden de ideas, debe quedar claro que hoy en día la norma jurídica positiva dejó de tener la primacía de ser la única fuente del Derecho (con mayúscula), puesto que a su lado otras fuentes han cobrado particular relevancia, entre ellas, los principios generales del derecho, entre los cuales está, precisamente, el de protección de la confianza. No hay que dejar de tener en cuenta que ante un principio de legalidad , base de una administración fuerte ―muchas veces arbitraria y hasta autoritaria― la figura del administrado y el reconocimiento de su dignidad y derechos naturales o humanes, anteriores a toda norma positiva, dieron sentido y conformación a la protección de su confianza legítima. Sin embargo, ello no debe llevar al entusiasmo anárquico de dejar de lado la norma jurídico–positiva cuando vemos que el resultado o es injusto, o puede no gustar. Es una cuestión que en cada caso debe ser sopesada por la Administración y el propio juzgador. 2. 1. Los modelos aplicables. Los tribunales no han definido cuál es la regla (si se puede hablar de tal) o técnica que utilizan para arribar a las soluciones justas a través de la ponderación de intereses en juego —aspecto que los autores en forma coincidente destacan— y quizás lo sea, precisamente, porque tienen que decidir caso por caso. De allí que en este tema los autores son los que luego tratan de ordenar, a través de criterios lógicos, los caminos seguidos en la solución de los casos. Tintas y tintas se han volcado en estos temas, sólo se señalarán las técnicas que en general se aplican. 1) Un primer modelo armonizador es el principio de razonabilidad, también llamado de proporcionalidad256.

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Ver mi trabajo: “El principio de razonabilidad (¿o proporcionalidad?) en el derecho público argentino”, en Derecho Administrativo, nº 75, enero/marzo 2011, pp. 127 y ss.

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El control de razonabilidad es uno de los mecanismos fundamentales para el funcionamiento de la institución257. Tanto en los países europeos como en la Argentina, lo decisivo en las soluciones concretas que se adoptaron fue evaluar no solamente la posición subjetiva de la parte reclamante y la de su contraparte estatal, sino también una ponderación de los distintos intereses en juego. El principio de razonabilidad (o proporcionalidad)258 entra en juego cuando otros valores o principios están (aparentemente) enfrentados o necesitan su armonización. Es en esos casos que el control por esa vía jurídica cobra particular relevancia. Por ello, el principio no puede identificarse con la protección de la confianza ni como un derivado de ésta, sino, antes bien, como un factor indispensable para su funcionamiento cuando es necesaria la ponderación o evaluación de valores o principios que están en disputa. Dogmáticamente, el principio de proporcionalidad se ha ceñido a la determinación de estos tópicos: i) que la medida sea adecuada (o apropiada) para el resultado buscado; ello es, que el medio sea legal y que sirva para el fin buscado; por ello autores alemanes hablan de un “principio de pertinencia”259; ii) que la medida adecuada sea necesaria, en el sentido que la autoridad no tiene otro mecanismo a su disposición que sea menos lesivo a la persona afectada, y iii) que la medida no sea desproporcionada con las restricciones que impone260, y que también se lo denomina proporcionalidad en sentido estricto, que importa un balance de valores o intereses en juego261. En ese marco, el juicio de razonabilidad en relación con la protección de la confianza legítima actuaría en la tercera etapa antes descripta sobre el mecanismo de dicho juicio, esto es, la razonabilidad o proporcionalidad stricto sensu262.
257 258 259 260 261 CALMES: Du principe…, cit., p. 261. En sustancia no hay diferencia entre ambos principios, conforme lo expuse en el trabajo citado en la nota 29. CALMES, ob. cit., p. 254. MAURER, ob. cit., p. 248. SCHWARZE, ob. cit., p. 687. CALMES, ob. cit., p. 255. Para el detalle del funcionamiento de las tres etapas del mecanismo de la razonabilidad, ver la tesis de CIANCIARDO, J.: El conflictivismo en los derechos fundamentales, EUNSA, Pamplona, 2000, pp. 322 y sigs. y RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M.: La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 105 y ss. CALMES, S.: Du principe…, cit., p. 260.

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2)

Es en esa etapa se aplica otra técnica, la denominada “ponderación de los bienes en juego”, típico de la jurisprudencia y doctrina alemanas, que consiste en el “resultado de valoraciones” de dichos bienes263, que fue trasladado al ámbito comunitario. Tal balance o ponderación es conocido en Francia bajo el estándar del denominado “bilan coût–avantages”264, y en el derecho norteamericana como “balance of convenience rule” o “balancing test”265. Debe quedar claro que las teorías descriptas pueden actuar armónicamente o aisladas, como ocurriría si directamente se formulara el juicio de conveniencia o balance, sin recurrir al de proporcionalidad (mas en definitiva, el juez estaría “razonando” prudencialmente la cuestión).

3)

En este sentido, MENGOZZI ha descripto lo que él denomina “two steps analysis approach” (estudio o análisis en dos etapas), en la aplicación de la confianza legítima por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas266. Los dos pasos serían: i) la verificación de la idoneidad de los actos de las instituciones comunitarias y de prácticas o comunicaciones de ellas para generar confianza legítima en los particulares (o, formulo de otra forma la enunciación de este paso: ¿Pudo el acto o comportamiento generar confianza?), y la verificación de que la posibilidad de protección sea excluida por obra de actos de las instituciones, por razón de los valores y objetivos tutelados o perseguidos por éstos respectivamente (o, también, preguntarse: ¿Puede ampararse la confianza?).

ii)

263 264 265 266

LARENZ, K.: Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Madrid, 1994, pp. 400 y ss. RIVERO – WALINE: Droit administratif, cit., p. 252; LAUBEDÈRE – VENEZIA – GAUDEMET: Traité…, cit., pp. 549–550. LINARES: Razonabilidad…, cit., p. 151 MENGOZZI: “La jurisprudencia comunitaria relativa a la protección de la confianza lagítima. ¿De un case by case balance of interest a un two step analysis approach?”, en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, nº. 3–2001, www.reei. org, trad. de J. Fernández Pons. La versión italiana fue publicada en la obra Scritti in onore di Giuseppe Mancini, vol. II, Diritto dell’Unione Europea, Milán, 1998, pp. 625–642.

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De estas pautas se seguirían dos consecuencias: 1º Es necesario acreditar si del lado del particular existe realmente una posición jurídica rotulable como confianza legítima. Esto significa que se exige del lado de quien la invoca una importante carga probatoria que implica: a) que los actos hayan provocado una confianza en el particular (lo que significa que hayan sido idóneos, agrego yo), y b) que la confianza no haya sido producto de un comportamiento incorrecto del actor o haya habido un error de derecho. 2º Del lado de las autoridades comunitarias también significa una mayor carga probatoria para determinar si en el caso concreto la protección de la confianza es sacrificable para dar espacio a la satisfacción de inderogables exigencias comunitarias.

4)

Desde otro punto de vista, SHøNBERG267, llamó la atención respecto de la complejidad que reviste el juicio de proporcionalidad en relación con la confianza legítima. Considera que el procedimiento de las tres etapas es innecesariamente complejo y poco apropiado para la aplicación de la protección de la confianza legítima. Para ello propone un “examen de revisión” (test of review) en el que una vez establecido que la persona tuvo una “razonable expectativa”, corresponde que se evalúe (balancing approach, dice el autor), a través de una tarea de ponderación (task of weighing) los requerimientos de una justicia material (substantive fairness) —que evidentemente se refiere a la defensa de la posición de la expectativa del particular—, contra un interés superior que supere a aquel interés particular y que quite virtualidad a la protección de la confianza. Según el autor, el criterio que propone “satisface las exigencias de justicia, seguridad jurídica y confianza en la Administración”.

5)

Desde otra óptica en la materia merece citarse la posición de SERNA y TOLLER268. Frente a la doctrina del balance o de la ponderación, despliegan una especie de vuelta a la quizás olvidada prudencia judicial en la

267 268

SHÖNBERG, S.: Legitimate expectations in Administrative Law, Oxford, 2001, p. 154. SERNA, P. – TOLLER, F.: La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000, passim, esp. p. 56.

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resolución de los conflictos de bienes o valores. Ellos parten, entre otras cosas, de sostener que más que una lucha o enfrentamiento de “derechos”, lo que hay que decidir es quién tiene o no el “derecho” (si ambos tuvieran derecho sería una aporía). Esta posición sería aceptable cuando el marco de la norma positiva no determina una solución clara y justa, donde aparece la virtud por excelencia, que es la prudencia para guiar a la solución justa del caso, porque sin prudencia no hay justicia269. 2. 2. Evaluación de los modelos. No hay mejor guía en la toma de decisión que la experiencia personal del juez. Y desde allí parto. En efecto: cuando el juez decide toma aquellos medios o criterios técnicos y éticos (por ende, jurídicos, siempre que se entienda el fundamento ético del derecho). Por cierto que el primer elemento del que necesariamente debe partir es la ley escrita, la ley positiva, desde la cual parte el estudio del caso. 1) El juicio ciertamente no es, si se hace correctamente, de simple cotejo, sino que es un juicio racional de adecuación sustancial, y no superficial, de la norma al caso. De lo contrario, el juez sería un simple burócrata de escritorio, sin formación letrada (en realidad, el burócrata estaría actuando correctamente, porque cumpliría su deber de aplicar la norma; el juicio ulterior lo deberán hacer los organismos jurídico–administrativos, aparte de lo que corresponde al juez). Y bien, del estudio de las normas aplicables al caso, el juez llevará a cabo también una tarea de interpretación de ellas, buscando conjugar aquel resultado que se adecue jurídicamente a aquél. En este tramo, deberá, de corresponder, verificar si el resultado es razonable, para lo cual determinará la proporcionalidad del medio al fin propuesto, o, en otras palabras, formular el juicio de razonabilidad de medio a fin. 2) Se observa entonces que el criterio de algunos de los autores antes mencionados, entre ellos SHøNBERG, CALMES o MENGOZZI, no parecen muy diferentes en relación a la aplicación concreta del principio de protección de la confianza. Ello es así, toda vez que el acento lo han puesto los tres en la tercera etapa del juicio de proporcionalidad, que en realidad es el verdadero juicio de “razonabilidad”.

269

En estos tópicos hago referencia a MASSINI, C. I.: La prudencia jurídica, con prólogo de G. KALINOWSKI, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1983, passim, esp. pp. 46–49 y 84–86.

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Pero no descarto que tanto la faz de la adecuación como la necesariedad (primera y segunda etapas), antes mencionadas, puedan ser objeto de ponderación en relación con la protección de la confianza, puesto que cuando se examina si una medida reúne cualquiera de tales recaudos hay un juicio de razonabilidad de medio a fin. De allí que, más allá de refinamientos jurídicos que se pudieren hacer al respecto, quizás útiles a la investigación científica, lo cierto es que la práctica demuestra que es la tercera etapa la propia y específica que se tiene en cuenta al momento de evaluar la procedencia de la protección de la confianza. Es más: me atrevo a sostener que esta parte también puede englobar el estudio de la eficacia y la necesariedad de la medida. Porque, ¿acaso el juez no está siempre haciendo en forma constante un juicio de comparación al sentenciar? 3) Se vuelve aquí a la prudencia judicial. No significa que el juez intervenga en los procesos de decisión ni en la fijación de la política de un sector determinado o que se torne en legislador. Supone un control judicial que no se quede en la superficie del resultado, sino que verifique la justicia del producto de dicho proceso de decisión (sin olvidar, por cierto, la forma o procedimiento, que también es fundamental), y donde el acento está puesto —como un componente de la juridicidad que deriva de los valores y principios del Estado de Derecho— en la evaluación de los costos que representan para los particulares frente a los beneficios que obtendría la comunidad. Por ello, el control judicial en estos casos será de juridicidad, en la inteligencia de que la razonabilidad es un ingrediente insoslayable de la legalidad y en modo alguno supone un juicio que sustituya aquello que por imperativo constitucional deben cumplir los otros poderes del Estado. Lo dicho sería aceptable cuando son las normas en juego las que permiten aplicar la protección de la confianza. Es decir, la institución se estaría aplicando como un componente más del orden jurídico, puesto que es un principio jurídico y que, como tal, tiene vigor normativo270.
270 El carácter normativo de los principios y su relación frente al ordenamiento positivo lo expuse en “Los principios generales del Derecho frente a la ley y el reglamento en el derecho administrativo argentino”, en Derecho Administrativo, 2007, vol. 19, pp. 1087–1108.

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Pero cuando se está ante normas que expresamente determinan una consecuencia jurídica, que no permitiría flexibilidad alguna, el tema sería más complejo. Criterios como el de SERNA y TOLLER, en cuanto en que no habría ponderación, sino determinación “si se tiene o no derecho”, no tendrían andamiento, puesto que la fuente normativa estaría diciendo que no se lo tiene. Vaya como ejemplo de ello los casos de anulación de actos administrativos que confirieron ilícitamente beneficios a quien no tenía derecho a ellos, pese a su buena fe. Aquí entraría en juego la equidad. 2.3. Equidad y protección de la confianza legítima. Siguiendo el ejemplo mencionado precedentemente, hay supuestos en que la Administración debe actuar en un sentido, como ocurre cuando anula un acto administrativo. En el ordenamiento argentino, el art. 17, de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Nº 19.549 establece en forma tajante que el acto nulo “debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa.” La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha sido estricta en la exigencia del cumplimiento de esa obligación, sin que, consecuentemente, existieran zonas que permitieran un mayor o menor juego del ejercicio de apreciaciones particulares para morigerar el deber de anular271. 1) No obstante, nuestra Corte Suprema morigeró el precepto tan tajante, como ocurrió en el caso “Rossello; Josefa”272. Se trataba de una persona que había percibido una suma mayor a la que le correspondía por acumulación de prestaciones previsionales, ante lo cual el organismo previsional le exigió que reintegrara las sumas percibidas en demasía. La Cámara Federal de la Seguridad Social ratificó la decisión, con sustento en lo establecido en el art. 14, inc. d, ley 24.241, que autoriza a realizar las deducciones de las prestaciones previsionales en concepto de cargos por créditos a favor del organismo de la seguridad

271

272

La manda fue precisada por nuestra Corte Suprema en el caso “Furlotti”, Fallos, 314: 322, esp. consids. 6°, 7° y 10, y la jurisprudencia allí citada, que resume adecuadamente la jurisprudencia del Tribunal; COMADIRA, J., con la colaboración de MONTI, L.: Procedimientos administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y comentada, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2002, pp. 341 y sigs., esp. 343–344. Fallos: 326:3679 (2003).

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social o por la percepción indebida de jubilaciones, pensiones, retiros u otros beneficios similares Asimismo, la Cámara consideró que era aplicable el art. 786, del Código Civil, que obliga a quien recibió un pago de buena fe de lo que no se debe, a restituir igual cantidad que la recibida o la cosa, con los frutos pendientes, pero no los consumidos. La Corte, sobre la base de lo establecido en los arts. 738, 786 y 1055273 de aquel Código, buscó “una interpretación armónica e integrativa de las normas”, no incursionó sobre la validez de la anulación ex nunc —porque así resulta, en definitiva, de nuestro ordenamiento, como antes se expuso—, pero, mediante la aplicación analógica del Código Civil, excluyó la posibilidad de anular con efectos ex tunc, habida cuenta de la buena fe de la beneficiaria. Por cierto que podría decirse que la equidad por allí no concurrió, sin embargo ha sido esa la doctrina constante de la Corte, lo mismo que de la Procuración del Tesoro de la Nación ―que es el máximo órgano de asesoramiento letrado del Estado―, que, tanto en esos como en otros casos, sin mencionarla, hizo aplicación, en definitiva, de ella. 2) Maurice HAURIOU describió al derecho administrativo francés como “un derecho jurisprudencial, pretoriano, hecho por el juez administrativo (judge made) […]; es finalmente un derecho organizado conforme a la teoría del acto de administración, es decir, del acto jurídico. En definitiva, estamos en presencia de un derecho de equidad basado en la prerrogativa de la administración, hecho por el juez y organizado conforme a la teoría del acto”274 (el énfasis es del original).

Art. 738. “Cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso para su validez, que el que lo hace sea propietario de ella y tenga capacidad de enajenarla, Si el pago fuese de una suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el acreedor que lo haya consumido de buena fe”. Art. 786. “El que recibió el pago de buena fe, está obligado a restituir igual cantidad que la recibida, o la cosa que se le entregó con los frutos pendientes, pero no los consumidos. Debe ser considerado como el poseedor de buena fe”. Art. 1055. “Si la obligación tiene por objeto cosas fungibles no habrá lugar a la restitución de las que hubiesen sido consumidas de buena fe”. 274 HAURIOU, M.: prefacio a la 5ª ed. de sus Prècis de droit administratif et de droit public général, París, 1903, en Obra escogida, trad. de J. A. Santamaría Pastor y S. Muñoz Machado, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1976, p. 51. 273

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De esta forma el maestro de Toulouse ponía el acento en un componente fundamental de esta nueva rama del derecho, que desde su origen quebraba los moldes del racionalismo y de la codificación; un derecho que ante la ausencia de normas escritas recurría a los principios generales del derecho y a la equidad, y la ocurrencia a tales recursos jurídicos no movía a debate entre los autores franceses de su tiempo. Por cierto que la equidad no ha sido algo ajeno al derecho administrativo francés, como lo reconocieron los autores de esa nación275. El criterio que se tenga acerca de la equidad podrá variar según las culturas y las posiciones iusfilosóficas. Pero no se puede negar que ella responde a una necesidad de la persona y de los servidores del derecho de morigerar las consecuencias injustas que la aplicación rígida de las normas jurídicas —positivas o no— podrían acarrear. De allí que la equidad ampare los bienes fundamentales del hombre cuya privación trae consigo la pérdida de la existencia o condición humanas, por lo que ha sido tradicionalmente considerada como “una solución de especie”, en punto a morigerar las anómalas consecuencias que la aplicación del derecho podría significar en el caso concreto. La equidad permite relacionar la justicia con otras virtudes necesarias para la vida en sociedad276, como una forma de “ajuste” o “acomodamiento” de aquélla a las situaciones concretas; algo así como un humanum justum277. 3) Si la equidad ha sido el modo de atemperar las consecuencias injustas que llevarían a aplicar la justicia legal en sentido estricto, como, también, una forma de integración del ordenamiento jurídico mediante el

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277

RIVERO YSERN, E. y PABLO, M. F.: Equidad, Derecho Administrativo y Administración Pública en España, Andavira, Santiago de Compostela, 2011, passim. HERVADA ha dicho al respecto: “La conjugación y armonización de la justicia con otras virtudes —o sea la armonización de los deberes que de todas ellas nacen— dan lugar, entre otras cosas, a lo equitativo, que es el objeto de la equidad. La equidad es la justicia matizada por otras virtudes y lo equitativo es el resultado de armonizar los deberes de justicia con otros deberes” (HERVADA, J.: Introducción crítica al derecho natural, EUNSA, Pamplona, 1981, p. 69) KAUFMANN, A.: Filosofía del derecho, trad. esp. de la 2ª ed. alemana, Universidad del Externado, Bogotá, 1999, cit., p. 243

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recurso a la justicia sustancial278, no cabe duda de que la protección de la confianza es un producto del recurso a la justicia material o sustancial para la solución de aquellas situaciones que —utilizando palabras usadas por LEGAZ— evite que la “dimensión dramática de la justicia” no llegue a ser “trágica”279. Al mismo tiempo, tanto en ésta como en otras instituciones del derecho administrativo, la equidad fue uno de los instrumentos jurídicos que tuvo el juez para dar nacimiento a las nuevas formas jurídicas o adaptar las existentes a la realidad del modelo de Estado nacido de la Revolución Francesa, sobre todo, en el marco de un curioso discurrir paralelo: mientras el derecho privado —dejando de lado al penal— avanzaba por la vía de la codificación, el derecho administrativo lo hacía como un derecho fundamentalmente jurisprudencial, en el que la prudencia y la equidad del juez campearon fructíferamente; la protección de la confianza es uno de los mejores ejemplos. Véase cómo a la luz de las nuevas instituciones como la que se estudia, situaciones como las de la “viuda de Berlín” o el caso “Rosello” podrían haberse invocado perfectamente como supuestos de aplicación de la equidad. 4) Ahora bien, el entusiasmo que puede despertar la invocación de la equidad en su relación con la confianza legítima, no puede llevar al extremo de desmerecer o licuar al principio de la legalidad. Un muy destacado civilista argentino, Jorge Joaquín LLAMBíAS ya en su momento había hecho sus advertencias sobre la equidad: “Como la equidad aplicada en todo y por todo puede quebrantar la seguridad de la ley positiva, a veces cuando el bien que pueda quebrantar o menoscabar la ley no sea primordial para la existencia y dignidad del hombre, la prudencia aconseja que ceda la equidad ante la ley para que se salve el orden de la sociedad”280.

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GOLSCHMIDT, W.: Introducción al derecho, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1967, pp. 274 y 267; GARCÍA MAYNEZ, E.: Filosofía del derecho, 17ª ed., Porrúa, México, 1999, p. 328 LEGAZ Y LACAMBRA, L.: Filosofía del derecho, Bosch, Madrid, 1953, p. 461 LLAMBÍAS, J. J.: Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte general, t. I, 6ª ed. Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 91

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La advertencia es extensible también a la protección de la confianza dado que la aplicación indiscriminada e imprudente tanto ella como de la equidad puede llevar a efectos contrarios de los que se quiere evitar. Entre ellos uno muy caro a nuestras naciones iberoamericanas: la observancia de la ley. 3. La búsqueda de una síntesis armónica Con dicha síntesis se busca que no se produzca una confrontación de principios. Sería un mal planteo sostener que ellos confrontan. El objetivo es lograr la solución justa. Lógicamente, cuando estamos frente a planteos de ilegalidad o inconstitucionalidad ninguna duda cabe de la preeminencia de la protección de la confianza y de la misma legalidad. Surge, sí, la aparente confrontación, cuando la norma es válida pero la solución repulsa al buen sentido de justicia que cualquier persona tiene. Un camino es buscar por vía de la interpretación con el resto del ordenamiento la solución justa en que ambas instituciones conjuguen. Mas, ¿qué ocurre cuando la oposición es evidente? Vuelvo al mismo ejemplo de la “viuda de Berlín” o el citado caso “Rosello”. ¿Qué solución se aplicaría ante casos análogos? Cuando el propio ordenamiento del país habilita la aplicación de la confianza legítima o la equidad (que en definitiva lleva a ella, puesto que ambas confluyen en un mismo sitio), ella podrá ser aplicada bien sea por la propia Administración o por el juez281. En este orden de ideas se plantea la cuestión de si obligada a observar la legalidad, la Administración puede aplicar la confianza legítima contra lo dispuesto por el ordenamiento. Ello impone distinguir algunos supuestos: 1º Si el dispositivo normativo es estricto, de modo que no permite un marco de apreciación de la autoridad administrativa, o la aplicación de otros principios jurídicos, la respuesta es que sólo el juez es quien debe hacer uso de ella. Si la ley, en el caso concreto que debe resolver la Administración, contraviniera a la Constitución, no podría aplicar la protección de la confianza, toda vez que por un principio ínsito en la división de

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CALMES: Du principe…, cit., p. 267.

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poderes, aquélla no puede dejar de aplicar —salvo que existiere una habilitación legal— una norma legal aunque fuera inconstitucional, sin perjuicio de que se adopten los procedimientos por parte del Poder Ejecutivo para comunicar al Congreso la situación suscitada a fin de la derogación o modificación de la ley282. 3º Si la confianza legítima estuviera afectada por una norma administrativa que contradice a la Constitución o a la ley, la Administración puede aplicar dicha protección. Si se trata de una razonable interpretación de la norma a la luz del resto del ordenamiento, se puede aplicar la protección de la confianza. Pues bien, una pregunta que seguramente le quedaría flotando tanto al auditorio como a los lectores sería sobre lo que ocurriría en los ordenamientos que no receptan regulaciones como la española o la alemana cuando una pensionista percibió durante años una pensión y un buen día le dicen que no tiene derecho alguno. ¿La perdería? Hay que distinguir si durante un prolongado período la percibió, de forma de haber ordenado su vida para la vejez, y otra si no concurre esta situación. Para el primer supuesto, traigo un caso citado en la obra de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ: En un dictamen del Consejo de Estado del año 1968, referente a la revisión de una pensión de viudedad que era nula, pero cuyo vicio se advirtió luego de veintiséis años, por lo cual se entendió que la anulación era contraria a la equidad283.
282 Ver al respecto COMADIRA, J. R.: “La posición de la Administración Pública ante la ley inconstitucional”, en Derecho administrativo, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1996, pp. 399 y ss. Merece destacarse que en uno de los precedentes de la Procuración del Tesoro de la Nación tenidos en cuenta por el autor citado, se sostuvo la inaplicabilidad por parte de la Administración de una ley que fuera manifiestamente inconstitucional cuando hubieren “reiterados y previsiblemente generalizables pronunciamientos judiciales declaratorios de inconstitucionalidad”, a los que se sumara el acto político de proponer su derogación. Esto sin perjuicio de que, de no concretarse tal acto político, se dejara de aplicar cuando exista sentencia firme de inconstitucionalidad (dictamen del 30/9/1989, recaído en el expte. 376.369/88 del Ministerio de Salud y Acción Social). Ob. y lug. cit. GONZÁLEZ PÉREZ considera casos análogos en los que se hizo jugar la equidad por razón del tiempo transcurrido, como más propios de la aplicación de la buena fe (El principio, cit., p. 176). Aclaro que no formulo con lo expuesto comentarios laudatorios de dichos dictámenes por no conocer completamente los hechos; aunque a simple vista tendría

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A juicio de los autores, ello “se corresponde, por otra parte, con la imprescindible limitación de los efectos típicos de la nulidad que se impone en ocasiones a resultas de la concurrencia de otros principios jurídicos de obligada observancia (protección de la buena fe o del tercero inocente o de la confianza legítimamente generada por el acto viciado, etc.)”284 Sobre el segundo, entiendo que, siempre conforme a las constancias del caso, los efectos de la anulación deberían ser ex nunc, y que, sin perjuicio de anularse el acto, se reconociera el derecho a una indemnización por el perjuicio causado. IV. CONCLUSIÓN Lo dicho permite apreciar que el invocado peligro de que la protección de la confianza legítima constituya un elemento perturbador de la unidad y armonía del ordenamiento jurídico por oponerse al principio de legalidad, pierde virtualidad en la medida en que se entienda, insisto, que concebir una protección semejante fuera del orden jurídico constituiría un contrasentido lógico. Diría que la protección de la confianza es una manifestación de relevancia que asume la figura del administrado frente al aparato burocrático y las decisiones estatales, respecto a los cuales ha dejado de ser un convidado de piedra. Concluyo aquí con palabras que escribí en mi entonces tesis doctoral sobre la protección de la confianza: “La protección de la confianza legítima es un principio que abreva en las fuentes tradicionales del derecho para dar respuesta, en una nueva configuración, a las necesidades de los particulares en su relación con el Estado. No es un principio que funcione siempre en forma autónoma, en la medida en que otros principios y valores pueden perfectamente conjugar con él —entre ellos el de legalidad, porque la confianza legítima sólo se da en el marco de la legalidad—, pero cuyo empleo es subsidiario, o en extremo subsidiario. “Ello es: sólo podrá aplicarse cuando otras instituciones jurídicas no puedan ser el remedio para la solución del caso. Es la última reserva, que debe ser utilizada con

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reparos, que no expongo por carecer de la información. GARCÍA DE ENTERRÍA – FERNÁNDEZ: Curso…, cit., p. 649.

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mucha prudencia. Por ello, considero que la protección de la confianza aparece en el contexto del desarrollo jurídico como una manifestación de la equidad, en punto a morigerar las consecuencias perniciosas sobre los administrados de decisiones y comportamientos estatales que les ocasionan perjuicios insostenibles sin dolo, culpa o negligencia de su parte. La nueva forma jurídica que alumbra la aplicación de la equidad para estos casos es lo que denominamos protección de la confianza legítima.”

LOS PRINCIPIOS ESPECÍFICOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA JULIO PABLO COMADIRA I. INTRODUCCIÓN En las próximas páginas me voy a referir a los principios específicos que rigen la licitación pública. Para ello, comenzaré por recordar el concepto de la licitación pública y la naturaleza jurídica que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en asignarle. En este último sentido, se apreciará que la determinación de la naturaleza jurídica de la licitación pública tiene consecuencias concretas en el tema que se aborda. Una vez, entonces, conceptualizada la licitación pública y su carácter me detendré, concretamente, en el análisis de los principios específicos que la rigen: la igualdad, la concurrencia y la publicidad. En tercer lugar, aludiré, brevemente, a las consecuencias que se derivan de la violación de los principios específicos de este mecanismo de selección de contratistas distinguiendo los supuestos en los que aún no se concluyó el procedimiento licitatorio ni se ha perfeccionado el contrato, de aquellos otros en los que sí este último se ha celebrado. Por último, procuraré sistematizar las conclusiones. II. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA Y PRINCIPIOS APLICABLES

Se ha definido a la licitación pública como un modo de selección de contratistas de entes públicos en ejercicio de la función administrativa por medio del cual éstos invitan públicamente a una cantidad indeterminada de posibles interesados para que, con arreglo a los pliegos de bases y condiciones pertinentes, formulen las

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propuestas de entre las cuales se seleccionará a la más conveniente para el interés público285. Se advierte, pues, que se trata de uno de los medios de selección de contratistas –existen, por cierto, otros– al que pueden acudir los entes públicos y que, como tal, constituye, como lo admite la generalidad de la doctrina argentina286 y la Corte Suprema de Justicia de la Nación287, un procedimiento administrativo. En efecto, el procedimiento administrativo es una serie, secuencia o sucesión de actos teleológicamente orientada a la satisfacción directa e inmediata del bien común o interés público, constituyendo el elemento ordenador, regulador y sistematizador del desenvolvimiento de la función administrativa del Estado288. Y, en este sentido, entonces, diremos que la licitación pública es esa serie, secuencia o sucesión de actos orientada teleológicamente a la satisfacción directa e inmediata del bien común o

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COMADIRA, J. R.: La Licitación Pública. Nociones. Principios. Cuestiones, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, 2ª edición actualizada y ampliada, pp. 1–3. MARIENHOFF, M. S.: Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, Tomo III–A, 1998, 4ª edición actualizada, reimpresión, pp. 181 y 190 y ss.; FIORINI, B. y MATA, I.: Licitación Pública. Selección del contratista estatal, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 15; COMADIRA La Licitación…, op. cit., p. 5; CASSAGNE, J. C.: El Contrato Administrativo, LexisNexis Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 2005, 2ª edición con la colaboración de E. B. SACRISTÁN, p. 86; GORDILLO, A.: Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tomo 2, 2009, 9ª edición, XII–6; MAIRAL, H. A.: Licitación Pública, Depalma, Buenos Aires, 1975, pp. 3–4; IVANEGA, M. M.: “El procedimiento de licitación pública”, elDial.com, DC1747; REJTMAN FARAH, M.: Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, p. 23; DROMI, R.: Licitación Pública, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, 2ª edición actualizada, pp. 76–77; SÁNCHEZ, A.: “Licitación pública ¿concurrencia vs. igualdad?”, RAP N° 253, p. 18; BUJ MONTERO, M.: “Licitación pública: principios generales”, en FARRANDO, I. (Director): Contratos Administrativos, LexisNexis Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 80. CSJN, 27/12/2006, “Cardiocorp S.R.L. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos: 329:5976, consid. 3°; íd, 14/10/2004, “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER – dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986”, Fallos: 327:4185, consid. 8°; íd, 07/12/2001, “Chubut, Provincia del c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A. s/ sumario”, Fallos: 324:4199, consid. 7°; íd., 16/10/2001, “Othaz, Miguel Ángel c/ Municipalidad de Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad”, Fallos: 324:3494, consid. 4°; íd., 27/08/1991 “Copimex CAC. e ISA. c/ Alesia SACIF y AG”, Fallos: 314:899, consid. 7°; íd, 29/12/1988, “Radeljak, Juan Carlos c/ Administración General de Puertos s/ ordinario”, Fallos: 311:2831, consid. 5°; íd., 22/04/201986, “Hotel Internacional Iguazú S.A. c/ Nación Argentina”, Fallos: 308:618, consid. 6°. COMADIRA, J. R. (MONTI, L. – colaboradora): Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Anotada y Comentada, La Ley, Buenos Aires, Tomo I, 2002, p. 3.

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interés público que, en el caso, consiste en la selección de la oferta más conveniente para este último. Ahora bien, me he detenido en la conceptualización y naturaleza jurídica de la licitación pública pues, la delimitación de este punto de partida, tiene consecuencias concretas en el tema que nos toca abordar. En esta línea, caracterizar a la licitación pública como un procedimiento administrativo implica, como ha postulado mi padre, tornar aplicable a su respecto los principios propios de éste, aunque, claro está, con arreglo a las particularidades específicas de aquélla289. En consecuencia, en primer lugar, resultan aplicables al procedimiento licitatorio –aunque con las adaptaciones debidas– los principios propios del procedimiento administrativo290, a saber: a) juridicidad, b) oficialidad, c) verdad material, d) formalismo moderado, e) debido procedimiento previo y f) celeridad, economía, sencillez y eficacia291. Por otra parte, las especificidades propias de la licitación pública, al tiempo que modulan la aplicación de los principios generales del procedimiento administrativo, dan origen, a su vez, a otros principios, en este caso específicos, que también la rigen: a) igualdad, b) concurrencia y c) publicidad292. En definitiva, en la licitación pública, en tanto procedimiento administrativo, rigen, modulados, los principios generales del procedimiento administrativo; asi-

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COMADIRA: La Licitación…, op. cit., p. 11. En similar sentido; REJTMAN FARAH: Régimen…, op. cit., p.. 36; DROMI: Licitación…, op. cit., pp. 76–77; BOGUT SALCEDO, J. E. y CIMINELLI, D.: “El formalismo no pasa de moda. Imposibilidad de subsanar defectos formales”, LL 2008–B, 1126; BUJ MONTERO: Licitación pública…, op. cit., p. 85. Para un análisis de los principios del procedimiento administrativo en general, y de su aplicación y consecuencias en la licitación pública en especial, me remito, respectivamente, a las obras de mi padre: COMADIRA (MONTI, colaboradora): Procedimientos…, Tomo I, pp. 48–66 y COMADIRA: La Licitación…, op. cit., pp. 17–53. MARIENHOFF: Tratado…, op. cit., p. 200; COMADIRA: La Licitación…, op. cit., pp. 53 y ss.; CASSAGNE: El Contrato…, op. cit., p. 86; MAIRAL: Licitación…, op. cit., p. 18; ESCOLA, H. J., : Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Depalma, Buenos Aires, Volumen I, 1977, p. 334; SÁNCHEZ: Licitación pública…, p. 21; HALPERÍN, D. A. y SALCEDO, N. : “Distintas cuestiones de la licitación pública en un fallo de la Corte”, JA 2007–II–102; LAMOGLIA, C. M.: “Los principios de la licitación pública. Pautas y lineamientos para una mejor administración”, Revista de Derecho Administrativo, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 1073; GALINA, C. A.: “La licitación pública como procedimiento rector de la contratación administrativa”, Revista de Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, N° 73, p. 664.

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mismo, por sus propias particularidades, resultan de aplicación principios específicos. En esta oportunidad, entonces, me voy a detener en la igualdad, la concurrencia y la publicidad como principios específicos de la licitación pública. III. LOS INTERESES QUE TUTELAN LOS PRINCIPIOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA Previo a comenzar con el análisis en particular de cada uno de los principios específicos que rigen la licitación pública conviene recordar cuáles son los intereses que tutelan o, dicho con otras palabras, qué están destinados a proteger. En tal sentido, tal como ha consignado la Corte Suprema argentina, los principios básicos de los procedimientos públicos de selección no sólo tienden a resguardar los derechos de los oferentes o participantes, sino también el interés público en la debida elección de quienes resultarán adjudicatarios293. Tienen, pues, ese doble rol tuitivo que, en general, hay que asignarle a las formas en el derecho administrativo y, en particular, al procedimiento administrativo294, en este caso licitatorio. Por ello –y como ocurre con el estudio de los diversos capítulos del derecho administrativo295– el análisis de los principios de la licitación pública deberá hacerse desde una visión equilibrada de la relación jurídico administrativa.

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CSJN, 14/10/2004, “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER – dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986”, Fallos: 327:4185, consid. 8°. COMADIRA (MONTI, colaboradora): Procedimientos Administrativos…, op.cit., p. 5. Ampliar este tema y, en particular, la idea del derecho administrativo como un régimen jurídico exorbitante integrado por prerrogativas de la administración y garantías de los particulares, que exige un adecuado equilibrio, en: COMADIRA, J. R.; ESCOLA, H. J.; COMADIRA, J. P. (coordinador, colaborador y actualizador): Curso de Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, Tomo 1, 2012, Cap. I, punto II. Allí mi padre sostiene que “El equilibrio en la valoración de las exigencias de la relación jurídico administrativa es, pues, una exigencia esencial para quien cultiva el derecho administrativo. Es necesario, para ello, adherir a una visión servicial y no opresiva de la prerrogativa pública y a una concepción solidaria del derecho individual” (pág. 18, destacado en el original). Y, antes, en COMADIRA, J. R.: “Nota introductoria” a la obra FERNÁNDEZ, T. R.: Panorama del Derecho Administrativo al comienzo de su tercera centuria, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. X y COMADIRA, J. R: Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros Estudios, LexisNexis Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 2003 pp. 752 y ss.

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IV. LOS PRINCIPIOS ESPECÍFICOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA 1. La igualdad El principio de igualdad tiene, en el derecho argentino, expreso reconocimiento en el texto constitucional en su art. 16. Específicamente en lo que aquí interesa, dispone que todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad296. También encontramos su recepción general en el art. 75, inc. 19, cuando señala que corresponde al Congreso sancionar leyes que aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna. A su vez, está reconocido en diversos tratados internacionales de derechos humanos que, en virtud de lo previsto en el art. 75 inc. 22 de la Norma Fundamental, gozan de jerarquía constitucional equivalente. En concreto, se desprende de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (preámbulo y art. II); la Declaración Universal de Derechos Humanos (preámbulo, arts. 1° y 7°); la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 24); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 3°); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 3°); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (art. 1°). Asimismo, este principio está receptado expresamente en la Ley de Ética Pública N° 25.188 que exige a los funcionarios, como deber y pauta de comportamiento ético, observar en los procedimientos de contrataciones públicas en los que intervengan el principio, entre otros, de igualdad. Además, está contemplado en el Decreto delegado N° 1023/2001 –que tiene jerarquía legal– que estableció el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, en cuyo art. 3° se contempla como uno de los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, a la “Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes” (inc. f).

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El texto completo del art. 16 prevé: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.

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Por último, el Máximo Tribunal argentino se refirió al principio de igualdad en la licitación pública en más de una ocasión297. En suma, pues, el principio de igualdad tiene fundamento constitucional y legal y proyecta sus directrices en el procedimiento licitatorio298. Pues bien, la particularidad que ofrece el principio de igualdad licitatoria es que no sólo va tener proyecciones desde el inicio mismo del procedimiento licitatorio y durante toda su extensión, sino también durante la vida del contrato hasta su finalización299. Dicho con otras palabras, el respeto del principio de igualdad es inexcusable desde el comienzo mismo del procedimiento licitatorio hasta la extinción del contrato. Por ello, entonces, es que se plantea la idea de la “ultraactividad”300 del principio de igualdad licitatoria, pues expande sus efectos más allá de la etapa licitatoria propiamente dicha. De tal forma, la garantía de igualdad tendrá particular relevancia tanto en la elaboración de los pliegos, como en su interpretación, aclaración y/o modificación; en la presentación de las ofertas como así también al momento de la firma del contrato y, con posterioridad, durante su ejecución y extinción. En tal sentido, y sin pretender agotar aquí el análisis de las proyecciones del principio de igualdad, su respeto es fundamental en la redacción de los

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CSJN, 14/10/2004, “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER – dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986”, Fallos: 327:4185, consid. 8°; 07/12/2001, “Chubut, Provincia del c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A. s/ sumario”, Fallos: 324:4199; íd., 27/08/1991 “Copimex CAC. e ISA. c/ Alesia SACIF y AG”, Fallos: 314:899, consid. 7°; íd., 24/11/1937, “Prov. de Mendoza c/ Empresa Constructora F. H. Schmidt S.A. S.A. Explotadora de Tierra del Fuego c/ Nación”, Fallos: 179:249. FIORINI y MATA prefieren reemplazar la noción de principio de igualdad por la de “correcto tratamiento”, pues argumenta que “…en realidad este principio [el de igualdad] es una consecuencia lógica de la permanente imparcialidad que siempre debe ofrecer la conducta de la administración pública. La conducta imparcial comprende el permanente tratamiento igualitario…” (FIORINI y MATA: Licitación Pública…, op. cit., p. 45). Este “correcto tratamiento”, en la propuesta de los autores citados, no sólo se refiere a la conducta correcta debida por la Administración pública, sino también a la exigible a los propios oferentes. Ver, también, MATA, I.: “La selección del contratista estatal”, en el libro del mismo autor Ensayos de Derecho Administrativo, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2009, p. 394. COMADIRA: La Licitación…, op. cit., p. 63; SÁNCHEZ: Licitación pública…, p. 21; BUJ MONTERO: Licitación pública…, op. cit., p. 94. COMADIRA: La Licitación…, op. cit., p. 63, nota 113.

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pliegos pues, como agudamente sostiene Gordillo, es en esta etapa donde se comenten las mayores tropelías301. No en vano, entonces, el Decreto delegado N° 1023/2001 expresamente consigna que ante la inserción en los pliegos de cláusulas o especificaciones que sólo pueden ser cumplidas por determinado interesado, de manera que el llamado esté dirigido a favorecer situaciones particulares, deberá revocarse inmediatamente el procedimiento en el estado en que se halle y la iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes. De todos modos, también debe aclararse que el principio de igualdad en la elaboración de los pliegos, que exige un contenido igualitario, no impide que se establezcan categorías objetivas debidamente fundadas302. De análoga manera, la igualdad obsta a que, por medio de aclaraciones a los pliegos –o de cualquier otra forma– se pretenda otorgar algún beneficio a un oferente en desmedro de otro participante o de los oferentes autoexcluidos del procedimiento303 o, también, que, bajo la pretendida calidad de “aclaración” se terminen consumando verdaderas modificaciones a los pliegos. Asimismo, por la misma directriz constitucional, no es posible, en principio, modificar los pliegos luego de la publicación del llamado –aun cuando se hubiere presentado un único oferente o estuvieren todos de acuerdo–304 no sólo porque podría implicar modificar ilegítimamente las reglas a quienes se presentaron, sino, fundamentalmente, afectar a quienes se autoex301 Sostiene GORDILLO: “Todos sabemos que es en las licitaciones públicas y más específicamente en los pliegos del llamado donde se cometen las verdaderas tropelías, los grandes costos al erario público, las grandes bases de la corrupción ulterior: lo demás es mera continuación de lo ya empezado mal” (GORDILLO: Tratado…, op. cit., XII–14). MARIENHOFF: Tratado…, op. cit., p. 206; MAIRAL: Licitación…, op. cit., p. 20; COMADIRA: La Licitación…, op. cit., p. 69. COMADIRA: La Licitación…, op. cit., pp. 70–71; ESCOLA: Tratado Integral…, op. cit., p. 336; SÁNCHEZ: Licitación pública…, p. 21. Ver, también, MARIENHOFF: Tratado…, op. cit., pp. 204–206. COMADIRA: La Licitación…, op. cit., pp. 72–73. Ver también en esta obra que se cita cuáles serían las consecuencias si, de todos modos, el organismo contratante modifica los pliegos luego de la publicación del llamado a licitación pública. Allí se explica que tal modificación, por un lado, habilita a los oferentes a retirar sus propuestas sin ser pasibles de las sanciones previstas para el desistimiento incausado de las ofertas y, por el otro, al licitante a formular un nuevo llamado si es que la necesidad pública motivante subsiste; sin perjuicio de la responsabilidad por actividad lícita o ilícita que podría generase a raíz del desistimiento del llamado originario (págs. 72–75).

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cluyeron del procedimiento licitatorio en virtud las cláusulas del pliego originario. Además, por el principio de igualdad no es viable aceptar ofertas que se hubieren presentado tardíamente305; ni tampoco, admitir que sean modificadas306 luego del vencimiento del plazo previsto para la presentación de ofertas, salvo, en este último supuesto, que la posibilidad de mejorar la oferta estuviere prevista en la ley o en el pliego307. Finalmente, como adelanté, el principio de igualdad licitatoria se proyecta sobre el contrato exigiendo, por un lado, que el documento suscripto con el adjudicatario guarde coherencia con el pliego aplicable308 obstando, así, a la incorporación de cláusulas que lo contradigan o bien que no estuvieren contempladas en él e impliquen un beneficio o una ventaja309. Por otra parte, este mismo principio se opone a que durante su ejecución se introduzcan modificaciones al contrato suscripto310 salvo, como decía

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En este sentido, DIEZ, H.: “La inmodificabilidad de las ofertas en los procedimientos de selección del cocontratante del Estado”, en Cuestiones de Contratos Administrativos, en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2007, p. 55; FARRANDO, I.: “Contratación administrativa, inmodificabilidad de la oferta y prueba en la solicitud de medidas cautelares”, SJA del 29/04/2009 y, antes, en “La oferta”, en FARRANDO, I. (Director): Contratos Administrativos, LexisNexis Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 296. En contra, GORDILLO sostiene: “A nuestro juicio no corresponde rechazarlas automáticamente, si alguien llega uno o varios minutos después de cumplirse la hora exacta prevista para la apertura del acto, si el primer sobre no ha sido abierto: la hora que debe tomarse en cuenta es la que efectivamente sea, recién al momento de producirse la apertura del primer sobre. De lo que se trata es de evitar la posible presentación de alguien con más de un sobre, que elige cuál entrega dependiendo de qué monto tiene la oferta (ya pública) de otro. Si esa posibilidad materialmente no existe, no hay motivo para rechazar una oferta que llega después de la hora pero antes de abierto el primer sobre (GORDILLO, A.: Tratado…, op. cit., XII–8). 306 Por supuesto, me refiero a modificaciones sustanciales de la oferta, y no a las meras aclaraciones o a la subsanación de deficiencias u omisiones intrascendentes o insustanciales. Así: DIEZ: La inmodificabilidad…, op. cit., pp. 57 y 59. 307 COMADIRA: La Licitación…, op. cit., pp. 76–82. 308 COMADIRA: La Licitación…, op. cit., p. 83. 309 En este último sentido ver: CSJN, 24/11/1937, “Prov. de Mendoza c/ Empresa Constructora F. H. Schmidt S.A. S.A. Explotadora de Tierra del Fuego c/ Nación”, Fallos: 179:249. 310 Cfr. CSJN, 17/04/2007, “Aguas Argentinas S.A. c/Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios s/proceso de conocimiento”, Fallos: 330:1649, por remisión al dictamen de la Procuradora Fiscal. Ver, también, CSJN, 07/12/2001, “Chubut, Provincia del c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A. s/ sumario”, Fallos: 324:4199, consid. 7°; íd., 30/12 /1902, “Arrol Brothers”, Fallos 97:20.

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mi padre y aun cuando ellas generen beneficios no previstos inicialmente para el contratista, “…que el cambio responda a necesidades objetivas de interés público, surgidas con posterioridad a la ejecución del contrato, y se pueda demostrar, fehaciente e inequívocamente, la inexistencia no sólo de oferentes, sino, incluso, de otros potenciales proponentes, en condiciones de invocar fundadamente que la modificación afecta su derecho a la igualdad”311. 2. La concurrencia El segundo principio específico de la licitación pública es el de concurrencia312 en virtud del cual lo que se procura es que se presenten al procedimiento licitatorio la mayor cantidad de posibles oferentes pues, de esta forma, mayores serán las posibilidades y opciones para que la Administración seleccione a la oferta más conveniente313. El principio de concurrencia implica, además, la competencia entre los oferentes314.

Ver, también, IVANEGA: El procedimiento…, op. cit. 311 COMADIRA: La Licitación…, op. cit., p. 93. En la misma línea, ver CASSAGNE: El Contrato…, op. cit., p. 104. Ver, también, sobre este tema: GAMBIER, B.: “El principio de igualdad en la licitación pública y la potestad modificatoria en los contratos administrativos”, Revista de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, Nros. 19–20, p. 450. 312 Para algunos autores, este es el principio más importante de la licitación pública (REJTMAN FARAH: Régimen…, op. cit., p. 37; GORDILLO, A.: Después de la reforma del Estado, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, 2ª edición, p. 11). Por mi lado, coincido con quienes entienden que todos los principios están en un pié de igualdad y no pueden priorizarse unos sobre otros, debiendo siempre interpretárselos en forma armónica (COMADIRA: La Licitación…, op. cit., p. 62; SALOMONI, J. L.: “El instituto de la licitación pública en el sistema de derecho positivo vigente”, N° 10, p. 110; SÁNCHEZ: Licitación pública…, op. cit., p. 16; BUJ MONTERO: Licitación pública…, op. cit., p. 92). 313 MARIENHOFF: Tratado…, op. cit., p. 201; COMADIRA: La Licitación…, op. cit., pp. 97– 100; ESCOLA: Tratado Integral…, op. cit., p. 334; MAIRAL: Licitación…, op. cit., p. 19; BALBÍN, C. F.: Curso de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, Tomo II, 2008, p. 216; BUJ MONTERO: Licitación pública…, op. cit., p. 90. 314 En este sentido, CSJN, 27/12/2006, “Cardiocorp S.R.L. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos: 329:5976, consid. 3°. Concretamente, se sostuvo que “…cabe advertir que el procedimiento de licitación pública ha sido instituido como regla general con el propósito de que la competencia entre las distintas ofertas permita a la Administración obtener los mejores productos al precio más conveniente, y tiende a evitar la existencia de sobreprecios” (considerando citado). También: FIORINI y MATA: Licitación Pública…, op.cit., p. 43.

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Si bien lo podemos considerar contemplado en el art. 42 de la Norma Suprema315 cuando impone al Estado el deber de proveer “a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados”, este principio, como tal, está contemplado en la Ley de Ética Pública N° 25.188 y en el Decreto delegado N° 1023/2001. En el primer caso, la ley claramente obliga a los funcionarios públicos a observar en los procedimientos de contrataciones públicas en los que intervengan el principio de concurrencia (art. 2, inc. h]). Por su la lado, el decreto aludido, en su art. 3°, inc. b), menciona entre los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, a la promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes. A su vez, fue expresamente mencionado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación316. Ahora bien, que rija el principio de concurrencia en la licitación pública no implica que, en el supuesto de que se presente un solo oferente, ella deba considerarse fracasada o bien revocarse o desistirse el llamado a licitación317. En todo caso, lo correcto será continuar con el procedimiento licitatorio y evaluar si la oferta presentada por el único oferente es admisible y conveniente para, eventualmente, adjudicar y celebrar el contrato318. Por el contrario, sí atentan contra este principio las cláusulas que se incluyan en los pliegos que restrinjan en forma arbitraria la participación319

CASSAGNE: El Contrato…, op. cit., p. 73. CSJN, 14/10/2004, “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER – dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986”, Fallos: 327:4185, consid. 8°; íd., 27/08/1991 “Copimex CAC. e ISA. c/ Alesia SACIF y AG”, Fallos: 314:899, consid. 7°. 317 En el mismo sentido: MARIENHOFF: Tratado…, op. cit., p. 201; COMADIRA: La Licitación…, op. cit., p. 100; REJTMAN FARAH: Régimen…, op. cit., p. 39. En contra: ESCOLA: Tratado Integral…, op. cit., p. 335; BUJ MONTERO: Licitación pública…, op. cit., p. 91. 318 En igual orientación: FIORINI y MATA: Licitación Pública…, op.cit., p. 44. 319 REJTMAN FARAH: Régimen…, op. cit., p. 38. Señala este autor que “La existencia de barreras artificiosas, exigencias no necesarias o condiciones irrazonables en relación con el objeto contractual, violan este principio liminar de la contratación administrativa” (ídem). Ver, también, FIORINI y MATA: Licitación Pública…, op.cit., p. 44; LAMOGLIA: Los principios…, op. cit., p. 1075. Por ejemplo, la Corte Suprema declaró inconstitucional una cláusula de un pliego que establecía que los solicitantes debían acompañar en su presentación un escrito dirigido al COMFER en que se indicara expresamente que desistían, de manera total e incondicional, de todos los recursos 315 316

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o las prácticas colusorias de los oferentes que en ilegítima connivencia evitan la efectiva competencia entre sí320 para, por ejemplo, dividirse el mercado o las adjudicaciones. En este último sentido, se debe evitar, como sostuvo la Corte, “…que se burle el procedimiento licitatorio a través de acuerdos espurios entre empresas que afecten a los principios de publicidad, igualdad y competencia propios del régimen jurídico de la licitación pública”321. 3. La publicidad Por último se menciona, como principio específico de la licitación pública, a la publicidad. Este postulado, que hunde sus cimientos en la propia Constitución nacional cuando establece la forma republicana de gobierno (art. 1°), también ha merecido reconocimiento supralegal y legal. En ese sentido, la Convención Interamericana contra la Corrupción –que, en nuestro derecho, tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN)– prevé que los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer sistemas para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas.

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administrativos y judiciales que se hubieren interpuesto contra las disposiciones legales y reglamentarias para el servicio en cuestión, como así también contra cualquier acto administrativo emitido por el COMFER y la Comisión Nacional de Comunicaciones (CSJN, 14/10/2004, “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER – dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986”, Fallos: 327:4185). Concretamente, el Alto Tribunal sostuvo, por un lado, que dicha cláusula viola los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos –que en Argentina cuentan con jerarquía constitucional equivalente, art. 75, inc. 22, CN– que “resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva” (consid. 6°); y que “…atenta, por otra parte, contra los principios básicos de los procedimientos públicos de selección como la licitación y el concurso, en especial, los de libre concurrencia e igualdad, que no sólo tienden a resguardar el derecho de los oferentes o participantes en procedimientos de este tipo, sino también el interés público comprometido en la debida elección de quienes resultarán adjudicatarios” (consid. 8°). Ver sobre este tema: MURATORIO, J.: “Algunos aspectos de la competencia efectiva entre oferentes en la licitación pública”, en Cuestiones de Contratos Administrativos, en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2007, p. 371. CSJN, 27/08/1991 “Copimex CAC. e ISA. c/ Alesia SACIF y AG”, Fallos: 314:899, consid. 7°.

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A su vez, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción – también con jerarquía supralegal– contempla que cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción. Y agrega que esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras cosas y en lo que ahora importa, la difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación pública y contratos, incluida información sobre licitaciones e información pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas; y la formulación previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de licitación, así como su publicación (art. 9). Ya en el plano legal, la Ley de Ética Pública N° 25.188 impone, a los sujetos alcanzados por la ley, ciertos deberes y pautas de comportamiento ético entre los que menciona “…observar en los procedimientos de contrataciones públicas en los que intervengan los principios de publicidad…” (art. 2°, inc.]). Asimismo, el Decreto delegado N° 1023/01 –que, como recordé, tiene jerarquía legal y establece el Régimen Nacional de Contrataciones– prevé como principio general al que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, a la transparencia en los procedimientos (art. 3, inc. c]) y a la publicidad y difusión de las actuaciones (art. 3, inc. d]). Finalmente, también fue mencionado por el más Alto Tribunal como un principio propio de la licitación pública322. Ahora bien, la publicidad como principio específico de la licitación publica, así reconocida, tiene relevancia por múltiples motivos.

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CSJN, 27/08/1991 “Copimex CAC. e ISA. c/ Alesia SACIF y AG”, Fallos: 314:899, consid. 7°.

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En efecto, más allá de que constituye un elemento imprescindible para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios públicos por sus actos –sin cuya publicidad no podrían ser conocidos– en el campo estrictamente licitatorio, por un lado, coadyuva a la generación de una mayor concurrencia en el procedimiento323 y, por el otro, se constituye en una garantía de que el trámite se realizará en forma correcta324. Ciertamente, una adecuada publicidad del procedimiento licitatorio –en particular del acto de llamado– permitirá que el inicio del trámite de la licitación se difunda y estén en condiciones de presentarse la mayor cantidad de potenciales oferentes favoreciendo, de esta forma, el principio de concurrencia que antes hemos estudiado. Pero, además, la publicidad durante el trámite licitatorio favorece y, en alguna medida, opera como una garantía de que el procedimiento se desarrollará en forma regular, pues cualquier desviación en el seguimiento de las reglas aplicables que afecte el interés público y los derechos individuales –tanto los de los que se presentaron como de aquellos oferentes que se autoexcluyeron– quedará en evidencia. De esta forma, la publicidad no sólo desalienta la actuación de los funcionarios contraria al principio de juridicidad sino que, cuando aquella se ha concretado y es advertida, permite a la Administración desplegar sus potestades anulatorias para reestablecer la juridicidad soslayada y los particulares quedan habilitados para articular los recursos administrativos y, eventualmente, judiciales, previstos en el ordenamiento jurídico. De todos modos, lo dicho anteriormente no implica que la publicidad de las actuaciones se traduzca en un acceso irrestricto al expediente durante la totalidad del trámite licitatorio. En efecto, tal como coinciden mi padre325 y Mairal326, el amplio acceso a las actuaciones –que debe operar como regla– no excluye la posibilidad de que en la etapa evaluativa de las ofertas la Administración declare, respecto de la documentación atinente a la evaluación y de acuerdo con la normativa vigente, la reserva de aquélla con el

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REJTMAN FARAH: Régimen…, op. cit., p. 38. MARIENHOFF: Tratado…, op. cit., p. 202; COMADIRA: La Licitación…, op. cit., pp. 108– 109; BUJ MONTERO: Licitación pública…, op. cit., p. 92. COMADIRA: La Licitación…, op. cit., p. 112. MAIRAL: Licitación…, op. cit., p. 20.

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fin de asegurar la celeridad y eficacia del procedimiento. Por cierto –como también recuerda mi padre– la exclusión provisional del acceso a las actuaciones durante la etapa de evaluación de las ofertas no compromete el debido proceso adjetivo, pues una vez concluida dicha etapa mediante la emisión del acto respectivo, se reabrirá, con total amplitud, la participación de los oferentes quienes, después de ese acto y con pleno conocimiento de todo lo actuado podrán deducir las impugnaciones correspondientes327. V. BREVE NOTICIA SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE LA VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS ESPECÍFICOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA, EN ESPECIAL EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA

Una cuestión interesante para analizar, y a la que sólo me he de referir aquí brevemente para respetar los límites propios un trabajo como éste, es determinar qué consecuencias tiene la verificación de que se han vulnerado, en un determinado procedimiento, los principios que antes hemos estudiado. Por cierto, las violaciones de los principios que informan la licitación pública implicarán un vicio en ella328 –grave o leve, según el caso– que tendrán diversas consecuencias en función del momento en que se adviertan y declaren. En tal sentido, debemos distinguir, en primer término, si la irregularidad es advertida durante el trámite licitatorio o si, por el contrario ello tiene lugar cuando se ha concluido el procedimiento administrativo de licitación pública y perfeccionado el contrato. 1. Supuesto en el que todavía no se perfeccionó el contrato administrativo. La hipótesis de anulación del acto de llamado por violaciones a los principios de igualdad, publicidad y concurrencia En el primer caso, vale decir, cuando todavía no se ha perfeccionado el contrato y se advierte una violación grave a los principios específicos de la licitación pública, correspondería declarar la nulidad del acto dictado en violación de aquéllos según el régimen previsto en el ordenamiento jurídico para tal declaración329.
327 328 329 COMADIRA: La Licitación…, op. cit., pp. 112–113. MARIENHOFF: Tratado…, op. cit., p. 200. En el caso argentino, serían de aplicación los arts. 17 y 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.

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Específicamente, las situaciones más complejas y comunes se presentan –aunque no exclusivamente– cuando los vicios aparecen en el acto de llamado o convocatoria. En esa línea, y para tomar como ejemplo algunos casos de violaciones a los principios de igualdad, publicidad y concurrencia, el Decreto delegado N° 1023/2001, como antes destaqué, expresamente consigna la comprobación de que en un llamado a contratación se hubieran omitido los requisitos de publicidad y difusión previa, en los casos en que la norma lo exija330, o formulado especificaciones o incluido cláusulas cuyo cumplimiento sólo fuera factible por determinado interesado u oferente, de manera que el mismo esté dirigido a favorecer situaciones particulares, dará lugar a la revocación inmediata del procedimiento, cualquiera fuere el estado de trámite en que se encuentre, y a la iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes. En tales hipótesis, como se advierte, corresponde la anulación del acto de llamado por razones de ilegitimidad. En tales supuestos, correspondería reparar los daños y perjuicios provocados por la ejecución del acto ilegítimo –en el caso, el de llamado– en la medida, en principio, en que los damnificados no hubieren conocido el vicio o debido razonablemente conocerlo331. 2. Supuesto en el que se perfeccionó el contrato administrativo En la segunda hipótesis, esto es, cuando el contrato ya se ha perfeccionado, una eventual irregularidad durante el trámite de la licitación repercutirá en la validez del contrato. En efecto, la licitación pública constituye, en sí misma, cuando ella es exigible, el debido procedimiento previo al dictado del acto administrativo, en este caso, a la celebración del contrato administrativo. Así, un vicio en

Por su parte, MARIENHOFF apunta que el incumplimiento del requisito de publicidad, o su irregular cumplimiento, constituyen un vicio de forma –nulidad absoluta o nulidad relativa– del mismo modo que se produce un vicio de forma –nulidad absoluta– por quebrantamiento del principio de igualdad en la licitación (MARIENHOFF: Tratado…, op. cit., p. 203). En la misma línea, ESCOLA señala que la falta, deficiencias o carencias en la publicidad “…habrán de afectar la licitación por vicio en la forma, con nulidad que podrá, según el caso, ser absoluta o relativa” (ESCOLA: Tratado Integral…, op. cit., p. 347). 331 COMADIRA: La Licitación…, op. cit., p. 196.

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la licitación pública es un vicio en el procedimiento que afecta la validez del contrato administrativo332. De tal manera, si la ejecución del procedimiento licitatorio está gravemente viciada –del mismo modo que ocurriría si se omitió la licitación pública cuando ella era exigible333– debería concluirse, por imperio en Argentina de los arts. 7 y 14 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, que el contrato administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable. Por el contrato, si el vicio constatado durante el trámite es leve o no fundamental, el contrato tendría un vicio determinante de una mera nulidad relativa subsanable. Aquí el tema interesante que se plantea es cómo deben regirse las relaciones patrimoniales entre la Administración pública y el contratista particular luego de que un contrato administrativo es declarado nulo como consecuencia de una grave irregularidad verificada durante el trámite de la licitación pública. Concretamente, los casos que suelen plantearse en la realidad, por ejemplo, tienen lugar cuando el contratista particular pretende cobrar judicialmente por el contrato que dice haber ejecutado y la Administración pública, al contestar la demanda, reconviene por nulidad del contrato por no haberse cumplido con el procedimiento licitatorio334.
332 COMADIRA: La Licitación…, op. cit., p. 49. Sostienen HALPERÍN y SALCEDO, con cita de MARIENHOFF, que “tales principios constituyen el estatus jurídico de esos procedimientos, de suerte tal que su transgresión genera por sí la invalidez del procedimiento y del contrato que en su consecuencia se celebre” (HALPERÍN y SALCEDO: Distintas cuestiones…, op. cit.). Cfr. MAIRAL: Licitación…, op. cit., p. 105. Ver, también, COMADIRA: La Licitación…, op. cit., pp. 46 y 141 y ss. Ver sobre este tema, también, IVANEGA: El procedimiento…, op. cit.; CANDA, F. O.: “La importancia del elemento forma en el contrato administrativo (Consecuencias de su omisión en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)”, en Cuestiones de Contratos Administrativos, en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2007, p. 35; BUSTELO, E.: “Contrato viciado por omisión de la licitación pública (a propósito de ‘Cardiocorp’)”, LL 2007–D, 221; ESPINOZA MOLLA, M.: “La transgresión del principio de juridicidad cuyas normas imponen la licitación pública como procedimiento de selección del contratista, y la configuración de la inexistencia de los contratos administrativos”, Revista de Derecho Administrativo, LexisNexis, Buenos Aires, 2008, pág. 547; SUÁREZ, G. G.: “Acerca de la inexistencia contractual y sus consecuencias jurídicas. Comentario al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Recurso de Hecho. ‘Cardiocorp S.R.L. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires’”, RAP

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Frente a estas situaciones, en Argentina la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene una doctrina muy clara desde la causas “Mas Consultores”335 y “Servicios Empresariales Wallabies”336, ambas del año 2000, en la que se señala: “La prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado, si la legislación aplicable exige una forma específica para la conclusión de un determinado contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia”. A lo que agrega que “La validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación”, agregando que “la acción aparecería basada en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato que de haber sido celebrado, no lo habría sido con las formalidades establecidas por el derecho administrativo local para su formación”. Esta postura la mantuvo en “Kao”337, “Magnarelli”338, “Indicom”339, “Cardiocorp”340, entre otros. Es decir que, frente a las situaciones como las descriptas, si no se celebró el procedimiento licitatorio (la forma) o se le ejecutó de manera gravemente irregular, para la Corte argentina no estaría probada la existencia del contrato y, por ende, cabría rechazar la demanda.
N° 344:105; CHRISTE, G. E. y SÁNCHEZ CORREA, R.: “Nuevamente en torno al precedente de ‘Ingeniería Omega S.A.’”, JA 2007–IV–95 y de los mismos autores: “Descorriendo el velo negocial en los contratos administrativos. Comentario a dos fallos de la Cámara Civil en materia de nulidades”, JA 2005–III–176; DAMSKY, I. A.: “Excursus sobre la forma de los contratos administrativos. Aproximación a algunas cuestiones ocultas”, LL 2011–D, 1102. CSJN, 01/06/2000, “Más Consultores Empresas Sociedad Anónima c/ Santiago del Estero, Provincia de (Ministerio de Economía) s/ cobro de pesos”, Fallos: 323:1515, en especial considerandos 4° y 7°. CSJN, 11/07/2000, “Servicios Empresarios Wallabies S.R.L. c/ Salta, Provincia de s/ incumplimiento de contrato”, Fallos: 323:1841, en especial considerandos 7° y 8°. CSJN, 25/09/2001, “Carl Chung Ching Kao c/ La Pampa, Provincia de s/ cobro de pesos”, Fallos: 324:3019. CSJN, 10/04/2003, “Magnarelli, César Adrián c/ Misiones, Provincia de y otros s/ cobro de pesos”, Fallos: 326:1280. CSJN, 10/02/2004, “Indicom S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ cobro de pesos”, Fallos: 327:84. CSJN, 05/08/2003, “Cardiocorp S.R.L. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”. Ver, también, la sentencia posterior en la misma causa: 27/12/2006, “Cardiocorp S.R.L. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos: 329:5976.

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A esa conclusión el Máximo Tribunal añade en la causa “Ingeniería Omega”341 que, en tales supuestos, no podría aplicarse de oficio la teoría del enriquecimiento sin causa si no se planteó en la primera presentación, por imperio del principio de congruencia. En suma, y para concretar la jurisprudencia hoy vigente, podemos concluir que para el más Alto Tribunal argentino si no se cumplió con el procedimiento licitatorio, en tanto constituye la forma como requisito esencial para la existencia del contrato, no podría probarse su existencia y las relaciones entre las partes deberían resolverse a partir de la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, teoría que debe ser invocada en la primera presentación. VI. CONCLUSIONES A modo de conclusión y síntesis, puedo señalar que: 1. La licitación pública constituye un procedimiento administrativo y, como tal, le resultan aplicable, con las adaptaciones del caso, los principios propios del procedimiento administrativo, a saber: a) juridicidad, b) oficialidad, c) verdad material, d) formalismo moderado, e) debido procedimiento previo y f) celeridad, economía, sencillez y eficacia. Las especificidades propias de la licitación pública, al tiempo que modulan la aplicación de los principios generales del procedimiento administrativo, dan origen, a su vez, a otros principios, en este caso específicos, que también la rigen: a) igualdad, b) concurrencia y c) publicidad. Los principios de la licitación pública tienen un doble rol tuitivo: tienden a resguardar tanto los derechos de los oferentes o participantes, como así también el interés público comprometido en la debida elección de la oferta más conveniente. El principio de igualdad no sólo tiene proyecciones desde el inicio mismo del procedimiento licitatorio y durante toda su extensión, sino también durante la vida del contrato hasta su finalización. De esta forma, la garantía de igualdad tendrá particular relevancia tanto en la elaboración de

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CSJN, 05/12/2000, “Ingeniería Omega Sociedad Anónima c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos: 323:3924.

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los pliegos, como en su interpretación, aclaración y/o modificación; en la presentación de las ofertas como así también al momento de la firma del contrato y, con posterioridad, durante su ejecución y extinción. 5. El principio de concurrencia procura que se presenten al procedimiento licitatorio la mayor cantidad de posibles oferentes pues, de esta forma, mayores serán las posibilidades y opciones para que la Administración seleccione a la oferta más conveniente. Implica, además, la competencia entre los oferentes. El principio de publicidad, más allá de que constituye un elemento imprescindible para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios públicos por sus actos –sin cuya publicidad no podrían ser conocidos– en el campo estrictamente licitatorio, por un lado, coadyuva a la generación de una mayor concurrencia en el procedimiento y, por el otro, se constituye en una garantía de que el trámite se realizará en forma correcta. Una violación grave a los principios específicos de la licitación pública verificada antes del perfeccionamiento del contrato debería dar lugar a la declaración de nulidad del acto dictado (v. gr.: acto de llamado o convocatoria) en violación de aquéllos según el régimen previsto en el ordenamiento jurídico para tal declaración. En este caso, correspondería reparar los daños y perjuicios provocados por la ejecución del acto ilegítimo (por ej.: el del llamado) en la medida, en principio, en que los damnificados no hubieren conocido el vicio o debido razonablemente conocerlo. Si el contrato ya se ha perfeccionado, una eventual irregularidad durante el trámite de la licitación repercutirá en su validez. Según la jurisprudencia argentina, si no se cumplió con el procedimiento licitatorio, en tanto constituye la forma como requisito esencial para la existencia del contrato, según se sostiene, no podría probarse su existencia y las relaciones entre las partes deberían resolverse a partir de la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, teoría que debe ser invocada en la primera presentación.

6.

7.

8.

EL DEBIDO PROCESO EN EL ÁMBITO SANCIONADOR ADMINISTRATIVO ISMAEL FARRANDO I. INTRODUCCIÓN: DISTINCIONES PREVIAS RESPECTO DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS

La temática de la presente ponencia para el Congreso Paralelo del XI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo (FIDA 2012 – República Dominicana) se refiere a “El debido proceso en el ámbito sancionador administrativo”. A tenor de ello, debemos distinguir lo concerniente a que las sanciones administrativas pueden ser aplicadas dentro del ámbito “interno” de la administración (en referencia a empleados o funcionarios públicos) o pueden “externas” a su organización (en referencia a los ciudadanos o administrados). Mónica BUJ MONTERO ha definido, en su género, a las sanciones administrativas como: “...el medio indirecto con que cuenta la Administración para mantener la observancia de las normas, restaurar el orden jurídico violado y evitar que puedan prevalecer los actos contrarios a derecho. Su finalidad última es la de garantizar el mantenimiento del propio orden jurídico (bien el de la sociedad en su conjunto, bien el del interior de la Administración) mediante la represión de todas aquellas conductas contrarias al mismo”342.

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BUJ MONTERO, M., en FARRANDO, I. y otros: Manual de Derecho Administrativo, Bs. As., Depalma, reimpresión 2000, Cap. V, punto K) pp. 171–177. Sobre sanciones administrativas puede verse, entre muchos, a IVANEGA, M. M.: Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, Bs. As., Ed. RAP, 2010, especialmente Caps. II y V–III, con comentario bibliográfico de GUTIÉRREZ COLANTUONO, P. A. en Revista RAP Nº 386, del 02–12– 2010, p. 177; GARCÍA PULLÉS, F.: “Sanciones de Policía. La distinción entre los conceptos de delito y faltas y contravenciones; y la potestad sancionadora de la Administración”, en Servicio Público, Policía y Fomento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Bs. As., Ediciones RAP, 2004, pp. 751–766 y “Ejercicio de la potestad sancionatoria y desvío de poder”, en Cuestiones de Intervención Estatal. Servicios Públicos, Poder de Policía y Fomento, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral – Facultad de Derecho, Bs. As., Ed. RAP, 2011, p. 355 y ss.; RODOLFO COMADIRA, J., ESCOLA, H. J. y COMADIRA, J. P.

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Con acierto ha expresado BALBÍN que “...el estado ejerce su poder punitivo a través de dos grandes figuras, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. (...) Ambas tienen un basamento constitucional común y que, luego, el legislador razonablemente creó regímenes propios”343. El tema sancionatorio administrativo que hoy nos ocupa, está estrictamente ligado con el imperium estatal de poder exigir el cumplimiento del plexo normativo. Es, en definitiva, la fuerza que en los hechos debe tener la ley –en sentido amplio– en un Estado de derecho para poder aplicarla efectivamente y ser ejecutiva y operativa ante la ciudadanía. En este sentido GARCÍA PULLÉS, en términos que compartimos, ha señalado –respecto de las sanciones en el derecho y la potestad sancionadora estatal– que las cuestión de las sanciones jurídicas se vincula con el fundamento de la exigibilidad de los preceptos normativos, que remite a las relaciones entre moral y derecho344.

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(Coordinador, colaborador y actualizador): Curso de Derecho Administrativo, Tº I, Bs. As., Abeledo Perrot, 2012, p. 676 (Nº XVI) y ss.; SUAY RINCÓN, J.: Sanciones Administrativas, prólogo de T. R. FERNÁNDEZ, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1989, pp.19 y ss; LOZANO, B.: La extinción de las sanciones administrativas y tributarias, Estudio Preliminar de R. PARADA, Marcial Pons, Madrid, 1990, pp. 40 y ss.; LORENZO, S.: Sanciones Administrativas, Prólogo del Dr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Julio césar Faira – Editor, Montevideo, 1996; MONTORO PUERTO, M.: La infracción administrativa. Características, manifestaciones y sanción, Ediciones Nauta S.A., 1965, pp. 328 y ss; SEGUÍ, E.: Límites al poder punitivo, coercitivo y normativo del estado, Ed. Juris, Rosario, 1993, p. 63; AFTALIÓN, E. R.: Derecho Penal Administrativo, con la colaboración de L. LANDABURU, J. C. CUETO RÚA y C. JÁUREGUI, Ed. Arayú, Bs. As., 1955, pp. 99–100 y FIORINI, B.: Poder de policía, Ed. Alfa, Bs. As., 19958, pp. 297 y ss. BALBÍN, C. F : Curso de Derecho Administrativo, Prólogo de E. García de Enterría, Tº I, Bs. As., La Ley, 2007, p. 801. En el presente parágrafo seguimos, en líneas generales, las reflexiones plasmadas en un trabajo anterior: FARRANDO, I.: “Los principios de legalidad, tipicidad y transparencia en las sanciones administrativas”, en Cuestiones de Intervención Estatal. Servicios Públicos, Poder de Policía y Fomento, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral. – Facultad de Derecho. Buenos Aires, Ed. RAP, 2011, pp. 545 y ss. GARCÍA PULLÉS: Sanciones de Policía ..., op. cit., p. 751. Señala este autor que se debería distinguir entre dos tipos de sanciones jurídicas: Las destinadas al restablecimiento de la situación jurídica anterior al hecho que consuma la infracción al deber y las retributivas; indicando también que “la capacidad de aplicar una sanción se exhibe directa o indirectamente como manifestación de una de las potestades del Estado sobre los ciudadanos que deriva de su facultad de reglamentar los derechos. Llamemos a esa capacidad potestad sancionadora del estado y reconozcamos su carácter único, comprensivo se todas las especies de sanciones” (Sanciones de Policía..., op. cit. p. 752).

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En virtud de ello debemos distinguir previamente, muy sucintamente, dos clases de sanciones administrativas posibles345, ya que éstas, pueden ser tanto disciplinarias como contravencionales346, a saber: A) Sanciones administrativas disciplinarias Las sanciones administrativas disciplinarias son internas a la Administración por cuanto sólo se aplican a sus agentes en toda la escala jerárquica y pueden resultar del ejercicio del poder discrecional de la Administración. Son el resultado del poder de supremacía de la Administración, que tiene por fin asegurar la observancia de las normas de subrogación jerárquica y, en general, el exacto cumplimiento de todos los deberes de la función347. Las sanciones disciplinarias tienen naturaleza administrativa, no penal; y su finalidad es mantener la disciplina que el orden jerárquico institucional supone, reprimiendo las transgresiones a los deberes públicos hacia la Administración, en sus aspectos de diligencia, decoro, fidelidad, obediencia, respeto, moralidad, entre otros. Resultan del poder de supremacía de la Administración Pública emergente de la relación de empleo público. El poder disciplinario es de estricto resorte administrativo348. Señala MONTORO PUERTO que es al Estado y a los demás entes públicos, en el ejercicio de la función administrativa (salvadas las respectivas competencias), a quienes corresponde el poder de imponer sanciones administrativas (...) ejercitando una función que por la forma y por los efectos debe calificarse de administrativa349.

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Distintas a éstas –en su ontología, razón de ser y fines– son las “sanciones contractuales”, que operan en el ámbito del contrato administrativo en las relaciones que se forman entre la Administración y un adjudicatario seleccionado a partir de un proceso de selección del co–contratante de aquélla. Puede ampliarse sobre las mismas y sus diferencias con las sanciones que aquí tratamos en: FARRANDO, I.: Sanciones contractuales, en FARRANDO, I. –Director– y otros: Contratos Administrativos. Prólogo de A. Gordillo, Bs. As., Lexis Nexis, 2002, Cap. XXI, parágrafo II, pp. 569/570. Sobre el origen y etimología del término “contravencional” véase a HERRERA DE VILLAVICENCIO, B. A.: “Constitucionalidad de las sanciones contravencionales impuestas por autoridades policiales locales”, en Cuestiones de Intervención Estatal. Servicios Públicos, Poder de Policía y Fomento, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral – Facultad de Derecho, Bs. As., Ed. RAP, 2011, pp. 193 y ss. BUJ MONTERO, op. cit., p. 174. BUJ MONTERO, ibídem. MONTORO PUERTO, M: La infracción administrativa. Características, manifestaciones y sanción. Barcelona, Ediciones Nauta S.A., 1965, p. 358.

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El ámbito de aplicación de las sanciones administrativas disciplinarias, entonces, está circunscrito a los agentes públicos, respecto de los deberes inherentes a la función o empleo, conforme a las normas que lo reglamentan. La aplicación de una sanción disciplinaria requiere como presupuesto básico la existencia de una relación u orden jerárquico que también implica, de hecho, la existencia de un orden de sujeción, que comprende la estructura funcional de todos los órganos estatales, sean administrativos, legislativos o judiciales (...) Por ello es requisito ineludible la existencia del vínculo del agente con la Administración Pública. Extinguida la relación de empleo público y separado el funcionario o agente del cargo, no hay más poder disciplinario respecto del mismo350. En cuanto al procedimiento para aplicar las sanciones administrativas disciplinarias sabemos que es el sumario administrativo351, a los efectos de investigar acabadamente la existencia de las eventuales faltas cometidas por los agentes públicos y determinar la relación con el incumplimiento en el obrar de aquéllos que las ha provocado. Deberían perfeccionarse los instrumentos jurídicos relacionados con el efectivo ejercicio y aplicación real en los casos concretos de la responsabilidad administrativa de los agentes públicos, ya que es un hecho comprobable por cualquiera que haya transitado mínimos espacios jerárquicos

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BUJ MONTERO, op. cit., pp. 174–175. Ello es porque coincidimos con MARIENHOFF y VILLEGAS BASAVILBASO en que los deberes del agente público solo son exigibles “hasta que perdure el vínculo de la relación funcional”, ya que la eventual sanción que pudiera corresponderle a aquél, conlleva siempre la idea de que su justificación es el “mejoramiento del servicio” (JEZÈ, MAYER). Cfr. VILLEGAS BASALBILVASO, B.: Derecho Administrativo, Tº III, Bs. As., TEA, 1951, Cap. VI, pp. 426 y ss. En el mismo sentido BELASIO afirma que: “... tal vinculación es limitativa del poder disciplinario que tiene la Administración sobre el funcionario, la cual subsiste solo mientras dure el empleo; a diferencia de la acción penal que puede no extinguirse con la renuncia o separación del servicio del agente...”. Cfr.: BELASIO, A.: Estabilidad y régimen disciplinario para el empleado público, Bs. As., Organización Mora Libros, 1991, p. 51. Sigue este criterio la C.S.J.N en “Magallanes”, Fallos 251:368 y la P.T.N., Dictámenes 235:524 y sus citas. Puede ampliarse en FARRANDO, I.: “Responsabilidad del funcionario en la Provincia de Mendoza”, en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral – Facultad de Derecho, Bs. As., Ed. Ciencias de la Administración, 2001, p. 484. En contra: COMADIRA, J. R.: “La responsabilidad disciplinaria del funcionario público”, en Responsabilidad del Estado y del funcionario público..., ob. cit, p. 590. Puede ampliarse en MAHMUD, J.: Manual de sumarios e informaciones administrativas. Comentado y Concordado, Bs. As., Ed. Grün, 2004.

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en la gestión administrativa, la seria dificultad que muchas veces lleva la investigación sumarial para comprobar la verdad material y poder establecer las verdaderas causas de los ilícitos administrativos o la determinación de sus responsables. Esta preocupación es compartida por GORDILLO352 quien siempre ha sostenido, sin claudicación, la efectiva aplicación de la ley 24.759 que regula la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) en este ámbito de la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos. B) Sanciones administrativas contravencionales En cuanto a las sanciones administrativas contravencionales, a diferencia de las sanciones disciplinarias, son externas a la Administración ya que se aplican a todos los administrados, por violación a las leyes que hacen al cumplimiento directo de los fines estatales; y sujetos al principio de la legalidad penal, ya que la determinación de la conducta punible y la correspondiente sanción es competencia del legislador353. Este tipo de sanciones se aplican a aquellos administrados que cometen una falta al incumplir el deber administrativo impuesto o al cumplirlo en forma irregular o deficiente. Al respecto, señala BALBÍN, que el derecho sancionador es regulado por el legislador –y en este aspecto coincide con el Derecho Penal– y aplicado por el Ejecutivo y no por el juez, sin perjuicio de su revisión judicial ulterior por el juez contencioso354. Coincidentemente, SUÁREZ expresa que “...la creación normativa del poder de policía del Estado compete al Congreso federal o a las legislaturas locales, y la función de policía a la Administración Pública correspondiente. En nuestro sistema jurídico la potestad de crear contravenciones es del resorte exclusivo de las legislaturas locales, en virtud de poseer tanto

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GORDILLO, A.: Tratado de Derecho Administrativo, Prólogo de J. A. SÁENZ, 10º edición, Bs. As., Fundación de Derecho Administrativo, 2009, Cap. XIII–32. BUJ MONTERO, op. cit., pp. 174–175. BALBÍN, op. cit., p. 803. Sobre control judicial de la potestad sancionadora puede ampliarse a: NATHAN LICHT, M.: “La potestad sancionatoria de la Administración y su control judicial de cara a la realidad normativa”, en Revista El Derecho del 25/06/2001, pp. 1 y ss.

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la Nación como las Provincias, un segmento político–territorial en el que ejercen su propio poder de policía”355. Por ello, respecto de la competencia nacional o provincial, se observa en materia contravencional una verdadera concurrencia de facultades entre la Nación y las provincias, pues a las dos les corresponde regular las transgresiones a las leyes administrativas, fiscales y económicas, en sus respectivas jurisdicciones de acuerdo con la estructura jurídico–política del Estado argentino356. Respecto de los órganos de aplicación de las sanciones contravencionales, son la autoridad policial, juez de falta u organismos administrativos, entre ellos, por ejemplo, el Instituto Nacional de Vitivinicultura; AFIP, Entes Reguladores, etc.; y ejercen su competencia conforme a la Constitución o a las leyes que se las atribuyen. Por último, en cuanto a la eventual distinta naturaleza jurídica de las contravenciones o faltas con los delitos, nosotros hemos sostenido que no existe diferencia ontológica entre ellos, ya que: “...tanto a las contravenciones como a los delitos les son aplicables los mismos principios, pues si bien ambas categorías de infracciones tutelan distintos bienes jurídicos, en el fondo persiguen la misma finalidad. Su distinción es sólo cuantitativa y no cualitativa. Siendo ello así, todos aquellos principios de dogmática penal, referidos a la acción, antijuridicidad, tipicidad, autoría y culpabilidad, recobran todo su esplendor en la primera de esas infracciones”357.

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SUÁREZ, G.: “La sanción de clausura en el Código Fiscal bonaerense y su control judicial efectivo”, en Derecho Administrativo. Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica Nº 63, Bs. As., Lexis Nexis, Enero–Marzo de 2008, p. 138. BUJ MONTERO, op. cit., pp. 176/177. FARRANDO y otros, Manual..., op. cit., p. 176. Cfr. J.A. 1983–II–243; y CS, Fallos: 125:10; 127;374; 129:193; 134:242; 198:78; 237:193 y 310:1797. Puede verse, también, en este aspecto, la clásica obra de AFTALIÓN, E. R.: Derecho Penal Administrativo, Bs. As., Ed. Arayú, 1955, pp. 99–100. Modernamente, BALBÍN ha sostenido que el derecho sancionador administrativo deberá crear sus propias técnicas, y consecuentemente, reemplazar los instrumentos prestados por el Derecho Penal “porque aún cuando parten de principios comunes, es decir, un tronco común, el desarrollo de este conocimiento jurídico debe ser matizado con los principios, reglas e institutos propios y específicos del Derecho Administrativo” (Curso..., op cit., pp.802–803).

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II.

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN AL ÁMBITO SANCIONADOR ADMINISTRATIVO

La sanción administrativa constituye, procedimental y típicamente, un acto administrativo que se impone –en tal carácter– al funcionario público (sanción administrativa disciplinaria) o al administrado o ciudadano (sanción administrativa contravencional) por la falta de cumplimiento de sus deberes como tal, en el primer caso, o por haberse infringido, incumpliendo, el ordenamiento jurídico, en el segundo caso. El la República Argentina se garantiza que el procedimiento administrativo, por cierto en el ámbito sancionador, respete estrictamente el cumplimiento del principio del debido proceso adjetivo conforme lo estatuye el art. 1º inc. f), apartados 1), 2) y 3) del Dto. Ley Nº 19.549/72 Nacional de Procedimientos Administrativos (en adelante: D.L.N.P.A). El régimen del Dto. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos se encuentra reglamentado por el Dto. 1883/91 (en adelante: R.D.L.N.P.A.) La recepción del principio del debido proceso adjetivo, no solo se esgrime en defensa del interés privado del particular, sino que obra también como garantía del interés público, ya que con el procedimiento ser persigue la satisfacción de este último358. El principio del debido proceso tiene raigambre constitucional en el art. 18 de la Const. Nacional que garantiza que nadie pueda ser “penado sin juicio” (que la jurisprudencia a extendido a “sancionado sin sumario”). Es decir que no puede haber pena sin el “procedimiento” del juicio, ni sanción administrativa sin el “procedimiento” del sumario, salvo los casos en que la legislación autoriza a imponer sanciones menores sin sumario, pero a través de acto administrativo fundamentado359. Debemos destacar que este derecho no puede convertirse en un mero ritualismo inútil, en el cumplimiento obligado y a desgano de una formalidad (ya sea permitiendo su ejercicio pero en forma imperfecta, o desconociendo lo alegado y probado, etc.), sino que debe constituir una verdadera participación y protagonismo del interesado en el ejercicio de sus derechos360.

358 359

360

HUTCHINSON, T.: Régimen de Procedimientos Administrativos. Ley 19.549, Bs. As., Ed. Astrea, 1992, p. 49. En la República Argentina, la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Nº 25.164/99, permite que la sanción de apercibimiento y suspensión de hasta el máximo de cinco (5) días puedan ser impuestas sin la instrucción de sumario, mediante acto administrativo debidamente fundado. GÓMEZ SANCHIS, D., en FARRANDO, I. y Otros: Manual de Derecho Administrativo, p.

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El principio del debido proceso en el ámbito sancionador administrativo comprende los siguientes derechos: a) a ser oído; b) a ofrecer y producir pruebas; y c) a una decisión fundada. A) Derecho a ser oído Respecto del derecho a ser oído, importa el derecho a: a) exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de los actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legítimos; b) interponer recursos; c) hacerse patrocinar y representar profesionalmente por abogados. Cuando una norma expresa permita que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas (art. 1º, inc. f) ap. 1), Dto. Ley 19.549). B) Derecho a ofrecer y producir prueba En referencia al derecho a ofrecer y producir pruebas, se ostenta el derecho a: a) que se produzca la prueba ofrecida dentro del plazo que la Administración fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la índole de la que deba producirse; b) la administración debe requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva; c) toda la producción de la prueba estará bajo el control de los interesados y de sus profesionales, quienes podrán presentar alegatos y descargos una vez concluido el período probatorio (art. 1º, inc. f) ap. 2), Dto. Ley 19.549). C) Derecho a una decisión fundada Y en cuanto al derecho a una decisión fundada, se requiere que el acto decisorio haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso. Con GÓMEZ SANCHIS361, consideramos oportuno formular algunas observaciones a la aplicación práctica de este principio, a saber: Es usual que en el caso de transgresiones de carácter disciplinario (sumarios administrativos), se especifique un determinado tiempo durante el cual el expediente es secreto, a los efectos de reunir la prueba pertinente y determinar si corresponde sumariar o no al agente. Entendemos que este secreto temporario
599. GÓMEZ SANCHIS, ob. cit., p. 599.

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no afecta el derecho de defensa, siempre y cuando una vez vencido el afectado tenga acceso a las actuaciones en su totalidad, sin restricciones de ningún tipo, conozca las imputaciones y pueda ejercer el derecho de defensa en todos sus aspectos. También se suele decir que el derecho de defensa implica el derecho a ser oído antes de emitir decisión. Consideramos que ello es rigurosamente cierto, pero existen casos que pueden constituir una excepción sin violentar este derecho. Así, como ya hemos adelantado, es usual que los estatutos de la función pública autoricen la aplicación directa de sanciones menores (llamado de atención, apercibimiento, suspensión hasta cierta cantidad de días) sin sumario previo, y sin perjuicio de su posterior discusión con amplitud de prueba mediante los recursos pertinentes. Entendemos que por el tipo de sanciones de que se trata se justifica plenamente la solución, pues la instrucción de un sumario administrativo implica un alto desgaste no sólo para la Administración sino también para el agente, y dada la mínima entidad que revisten este tipo de sanciones, la solución guarda gran practicidad, además de no violentar el derecho de defensa, puesto que éste puede ser ampliamente ejercido con posterioridad. Siguiendo al autor citado362, decimos que las aplicaciones prácticas del principio del debido proceso adjetivo al procedimiento sumarial disciplinario, son: a) En el Dto. Ley 19.549 (D.L.N.P.A.): – – Art. 1, inc. e), ap. 5º: Se pueden prorrogar los plazos de oficio o a petición del interesado siempre que no se perjudique a terceros. Art. 1,inc.e), ap. 8º: El vencimiento de un plazo no implica la pérdida automática del derecho (salvo para los recursos), ya que la autoridad puede darlo por decaído. Art. 1, inc.f), ap.1º, 2º y 3º: se consagran expresamente –y se les da contenido– a los derechos de ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada. Art. 2, inc. c): Las actuaciones podrán ser declaradas secretas por determinadas circunstancias y únicamente por autoridad competente (no por cualquier circunstancia ni por cualquier agente).

362

GÓMEZ SANCHIS, ob. cit., p. 599.

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– –

Art. 7, inc. d): Previo a la emisión del acto deben haberse cumplido los procedimientos esenciales y sustanciales. Art. 21: Antes de declarar caduco un acto administrativo, se debe constituir en mora al administrado en el cumplimiento de las condiciones a que queda sujeto y darle un plazo razonable para cumplirlas.

b)

En la reglamentación del D.L.N.P.A., Decreto Nº 1883/91: – Art. 3: Se considera parte interesada en el procedimiento a los terceros que puedan verse afectados por el mismo. Se establece la obligación de citarlos por la Administración si no lo hace el particular interesado. Art. 25: En caso de duda, se considera que el escrito fue presentado en término. Se consideran las dos primeras horas hábiles del día inmediato posterior al del vencimiento del plazo como válidas para efectuar la presentación (secretaría nocturna judicial). Art. 38: Se puede tomar vista del expediente durante todo su trámite, salvo las actuaciones declaradas secretas por decisión fundada del subsecretario del ministerio o titular del ente descentralizado de que se trate. Se deben facilitar al interesado fotocopias de las actuaciones cuando las solicite. Art. 39: Establece la obligación de notificar determinadas actuaciones del procedimiento. Art. 40: En la notificación se deben indicar los recursos que se puedan interponer contra el acto notificado y el plazo de interposición del mismo. Art. 43: En la notificación se deben transcribir los fundamentos y la parte dispositiva del acto. Art. 46: Se prevé la producción de prueba y la admisión amplia de medios probatorios, salvo manifiesta improcedencia. Art. 60: Para el alegato, se pueden retirar las actuaciones de las dependencias administrativas. Art. 76: Para interponer recursos se puede pedir una vista, y el simple pedido suspende el plazo de articulación.

– – – – – –

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III. OTROS PRINCIPIOS “CUSTODIOS” DEL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO El ordenamiento jurídico es un plexo que está informado por diversos principios que se complementan en iluminarlo en el sentido de fundamentarlo y dar sus pautas directrices y basamentales, formándose, entre dichos principios, una especie de “comunidad basamental primaria”, si se nos permite esta última expresión, donde cada principio complementa y da mayor fundamento a los demás; todo ello, en aras del cumplimiento de los mandamientos constitucionales (textos 1853–1860–1994) y de los Tratados de Derechos Humanos constitucionalizados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Podemos decir entonces que, por imperio del plexo constitucional, los principios –entre sí– se otorgan “fuerza” y “sostén” mutuo, enriqueciéndose superlativamente entre ellos para ser fundamento válido de las normativas e institutos que crea el derecho positivo. En este sentido es que nos referimos a la existencia de otros principios basales, que entendemos que, en el caso del derecho administrativo sancionador, aparecen como “custodios” del principio del “debido proceso adjetivo”. Nos referimos a los principios de legalidad, tipicidad y transparencia que desarrollaremos, brevemente, a continuación. A) Principios de legalidad y tipicidad El principio de legalidad, que es contenido genéricamente en el art. 19 de la Const. Nac. (“nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”) recibe, en materia sancionatoria, una expresa reformulación en el art. 18 de la misma Constitución363. Compartimos con BALBÍN –a quién seguimos en el punto– lo ya adelantado en cuanto a que “... en el campo sancionador estatal deben aplicarse los principios clásicos del Derecho Penal pero con los matices propios del derecho Administrativo”364.

363 364

GARCÍA PULLÉS: Sanciones de policía ..., op. cit., p. 760. BALBÍN, op. cit., p. 812. También sostienen una necesaria “tamización de la traspolación” (de los principios del Derecho Penal al Administrativo): GARCÍA PULLÉS: Sanciones de Policía ..., op. cit., p. 757 y NIETO, A.: Derecho Administrativo sancionador, Madrid, Ed. Tecnos, 1994, p. 175.

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En este orden de cosas, entonces, debemos distinguir que: a) Existen algunos principios que emanan directamente de la Constitución Nacional (principios de legalidad, tipicidad. igualdad y razonabilidad) y otros no. En este último caso es cuando debemos acudir al Derecho Penal365; b) Está vedado por la Constitución la aplicación del arresto en sede administrativa ya que la las penas privativas de a libertad solo pueden ser aplicadas por un juez y no por la Administración. En este aspecto hay que entender que la disposición del art. 18 de la Const. Nac. en lo que respecta a “...orden escrita de autoridad competente...” (para disponer el arresto) debe interpretarse que se refiere a “autoridad judicial”; y c) Los principios que son propios del Derecho Penal, y se aplican al procedimiento administrativo sancionador, son: la irretroactividad, la culpabilidad y el non bis in idem366. El principio de legalidad aplicable a la materia sancionatoria surge directamente, como hemos dicho, del texto del art. 18 de la Const. Nacional. En efecto, dicha disposición es terminante en cuanto a que, para ser penado debe existir “juicio previo fundado en ley anterior al proceso”. Es decir, la existencia de la ley, como regla que contemple –previamente– los supuestos que tipifican la conducta antilegal, y su respectiva sanción, es presupuesto esencial para la aplicación de la pena; en el caso, la sanción administrativa. De esta norma constitucional surgen expresamente ambos caracteres: la necesidad de la existencia de ley previa, configura el principio de legalidad –en consonancia con el art. 19 de la Const. Nac. que lo regula en forma general– y la previsión y configuración de las conductas punibles que debe hacer la ley –previamente, recalcamos– configura el principio de tipicidad. El principio de legalidad supone que reside en el Congreso el poder de regular el régimen sancionatorio que deberán cumplir los administrados, y que, eventualmente, los afectará con las sanciones previstas ante el no cumplimiento de la regulación de las conductas sociales.
365 No obstante, bien dice BALBÍN que existen algunas diferencias con este derecho, v.gr., en la no aplicación de la “teoría de la insignificancia” (requerir alguna “entidad” en la afectación de los bienes jurídicos) al ámbito del Derecho Administrativo, en la medida que, aunque la infracción pueda parecer mínima, lo verdaderamente importante es el ordenamiento de la actividad, como ocurre en el caso del cumplimiento de la Ley de Lealtad Comercial. (Cfr. Cam. Nac. de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala A, “Auchan Argentina S.A.”, 31/05/2004, en Suplemento La Ley del 04/11/2004, p. 7, citado por Balbín, Carlos F., op. cit., p. 812, nota 98). Cfr. BALBÍN, op. cit., p. 813.

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Dentro del principio de legalidad, la doctrina367 ha reconocido cuatro subprincipios, a saber: a) El principio de reserva legal, según el cuál no es posible la creación, por la Administración, de la infracción ni de su sanción, sin una norma legal expresa que la establezca; El mandato de tipificación, en cuanto esa norma legal debe describir la “conducta infractora” y las “características” de la sanción. La prohibición de la retroactividad de la ley in peius, y la obligación de admitir la retroactividad o ultra–actividad de la ley “más benigna”; y La prohibición de la analogía “in peius”. Ahora bien, respecto del principio de tipicidad supone el poder del mismo Congreso en “crear” (en el marco de ese “poder de regulación” las infracciones y sus respectivas sanciones. Es decir que es el legislador el que debe decir y fijar –previamente– cuáles serán las conductas prohibidas (infracciones) y cuál será el castigo (sanciones)368.

b) c) d)

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Seguimos en el punto a GARCÍA PULLÉS: Sanciones de policía..., op. cit., p. 761. BALBÍN, op. cit., p. 814. No obstante lo expuesto, véanse las profundas reflexiones de Comadira respecto de la distinta “rigidez” (menor rigidez) que posee este principio aplicado a la relación de empleo público, señalándose que en estos supuestos la rigidez no es absoluta, configurándose una suerte de “tipicidad relativa”. Señala, con acierto, que una mínima experiencia administrativa enseña que es imposible la tipicidad absoluta; pero, por cierto, excluyendo toda punición que solo se sustente en el juicio u opinión del superior. También, respecto de la aplicación del non bis in ídem, sostiene que se aplica entre sanciones administrativas entre sí, pero no respecto de las penas que puedan imponerse en sede penal respecto de la sede administrativa, en nuestro criterio, basada esta distinción en que derivan de responsabilidades independientes. Cfr. COMADIRA, J. R.: Derecho Administrativo, 2º ed. actualizada y ampliada, Bs. As., Lexis Nexis – Abeledo Perrot, 2003, Cap. III: “El exceso de punición como vicio del acto administrativo” (Con particular referencia a la relación de empleo público), pp. 87–95. Sobre “exceso de punición”, puede verse también a CORREA, J. L.: “Exceso de punición”, en Actualidad en el Derecho Público (AeDP), Nº 18/20, Enero–Diciembre de 2002, pp. 203 y ss.

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Ahora bien, como dice BALBÍN: ¿cuál es el grado de detalle que debe tener el precepto legal? El Poder Legislativo debe dictar el desarrollo del núcleo. El Congreso no puede delegar en el Ejecutivo el poder de regulación del núcleo. Sí podrá el órgano Ejecutivo dictar “los detalles” de la ley369. Por ende, el punto central es la fijación del “paso fronterizo” entre el núcleo y los detalles370. Por ello concluimos con el autor citado que, la labor del Congreso es correcta si el núcleo puede ser aplicado por sí mismo. El intérprete debe inferir, desde el propio texto legal, cuál es la acción u misión que exige el ordenamiento, y cuál es la sanción por su incumplimiento371. Como es de observar, ambos principios son dos caras de una misma moneda, estando íntimamente relacionados y entrelazados. Estos dos principios, como ya hemos adelantado, se aplican al régimen administrativo sancionador por indicación directa de la Constitución Nacional, sin necesidad de acudir al auxilio del Derecho Penal para aplicarlos complementariamente. La regulación de las conductas humanas por parte del Congreso de la Nación está axiológicamente justificada por ser la máxima autoridad republicana nacional que prevé nuestro ordenamiento jurídico, capaz de regular o restringir derechos y tipificar conductas antijurídicas y sus sanciones. Hay una clara legitimidad democrática en los representantes que el pueblo ha elegido para conformarlo, que es la que sustenta éticamente esta formidable y tremenda competencia de configurar delitos y

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370 371

El Decreto Reglamentario puede contener: a) Los elementos accesorios de las acciones u omisiones reprochables por la ley; b) las sanciones con mayor detalle, respetando el tipo de sanción y los límites; y c) el órgano competente para aplicar el régimen sancionador. El Reglamento puede completar e incluso restringir, pero en ningún caso ampliar o extender las situaciones gravosas”. (BALBÍN: Curso..., op. cit., p. 815). Se ha discutido acerca de ¿qué naturaleza jurídica tendría la norma administrativa complementaria? es decir, la que concreta , integra o complementa el núcleo. García Pullés llega a la conclusión de reconocer el carácter de reglamentos delegados a los reglamentos que especifican la norma penal en blanco. Cfr. GARCÍA PULLÉS: Sanciones de policía..., op. cit., p. 762. BALBÍN: Curso..., op. cit., 814. BALBÍN: Curso..., op. cit. 815. De esta manera, señala con claridad este autor, cualquier operador puede predecir, con grado de certeza suficiente, los comportamientos prohibidos o exigidos, y el tipo y grado de sanción. Por ello, un marco legal abierto y laxo, no satisface el mandato constitucional. Por ello, la ley debe contener, necesariamente, tres elementos, a saber: a) los elementos esenciales de las conductas antijurídicas; ya que debe determinar cuál es el núcleo esencial de las obligaciones de hacer, no hacer o dejar hacer; b) debe contener las clases y límites de las sanciones y c) el reconocimiento expreso o implícito del poder sancionador del órgano Ejecutivo. El Congreso debe dar instrucciones precisas y suficientes”. (ibídem).

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delinear faltas, y prever sus consecuencias punibles en caso de inobservancia de la ciudadanía a los preceptos que éste órgano regula en el Estado de Derecho en pos de la armónica convivencia social. B) Principio de transparencia El principio de transparencia encarna una visión moderna y renovada del insoslayable principio tradicionalmente conocido como de “publicidad del procedimiento”. Los principios de “publicidad del procedimiento”, y su “duración razonable”, están asegurados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, por la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, y por el Pacto de San José de Costa Rica. Y ello reviste particular importancia en la medida que, después de la reforma constitucional de 1994, y por imperio del art. 75 inc. 22) de la Const. Nac., estos tratados tienen jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, sin que ello implique derogar norma alguna de la Primera Parte de aquélla. En referencia a estos postulados, GARCÍA PULLÉS, en términos que por nuestra parte compartimos, señala que, conforme los tratados antes enunciados, el principio de “publicidad del proceso” debe garantizar: a) que la información o comunicación del hecho deba efectuarse antes de la realización de cualquier acto procesal en el que intervenga el imputado; y b) que el contenido de esta información deba comprender tanto el relato histórico del hecho atribuido como las pruebas existentes contra el imputado372. Este principio merece un detenimiento especial, ya que, como bien lo viene reconociendo parte de la doctrina nacional, diversas causas conspiran contra la transparencia del proceso sancionador. Bien reconoce el autor citado que una de esas causas, en el estado actual de nuestro derecho positivo, es que el propio procedimiento resulta “un enjambre” de previsiones desordenadas que hace prácticamente imposible sus sistematización, de modo que permita extraer principios generales que pudieran proclamarse como diferenciadores de los que regulan la aplicación de la ley penal”373.
372 373 GARCÍA PULLÉS: Sanciones de policía ..., op. cit., p. 766. GARCÍA PULLÉS: Sanciones de policía ..., op. cit., p. 765 y en “La potestad sancionadora de la Administración Pública”, en Actualidad en el Derecho Público (AeDP), Nº 8, Setiembre – Diciembre de 1998, Bs. As., Ed. Ad Hoc, p. 154.

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Esta patología se agrava con las características de nuestro país que posee un régimen de gobierno federal (al menos formalmente, con sus distintas competencias y jurisdicciones locales y municipales) que multiplica exponencialmente el número de disposiciones legales y de carácter reglamentario en materia administrativa sancionatoria, tanto disciplinaria como contravencional. Por ello es evidente que no hay, ni mucho menos, un régimen unificado ni preceptos y conceptos que se manejen siempre en forma unívoca. Por el contrario, en la materia que tratamos, reina lo equívoco, la diverso, la complejidad y la multiplicidad y hasta la yuxtaposición de normas que, en sus aplicaciones diversas al administrado, por estos inconvenientes, distan muchas veces de mantener incólume frente a aquél el denominado principio de “transparencia” o de “publicidad del proceso”. IV. CONCLUSIONES Sintéticamente concluimos que, en materia de aplicación de sanciones administrativas, y en especial, en referencia al principio del “debido proceso adjetivo”: a. Las sanciones administrativas disciplinarias son internas a la Administración (aplicables a sus funcionarios públicos) y las contravencionales, externas (aplicables a los ciudadanos o administrados); El derecho sancionador es regulado por el legislador –y en este aspecto coincide con el Derecho Penal– y es aplicado por el Ejecutivo y no por el juez, sin perjuicio de su revisión judicial ulterior; El principio del “debido proceso adjetivo” importa, esencialmente, el derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión fundada. Existen principios que hemos denominados “custodios” del principio del debido proceso adjetivo aplicado al derecho administrativo sancionador. Ellos son: los principios de legalidad, tipicidad y transparencia. Del art. 18 de la Const. Nac. de la República Argentina surgen expresamente los principios de legalidad y de tipicidad: la necesidad de la existencia de una ley previa a la sanción configura el principio de legalidad –en consonancia con el art. 19 de la Const. Nac. que lo regula en forma general– y la previsión y configuración de las conductas punibles que debe hacer esa ley previamente, configura el principio de tipicidad;

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Ambos principios –legalidad y tipicidad– son dos caras de una misma moneda, estando íntimamente relacionados y entrelazados; La potestad de crear contravenciones es del resorte exclusivo de las legislaturas locales, en virtud de poseer tanto la Nación como las Provincias, un segmento político–territorial en el que ejercen, respectivamente, su respectivo poder de policía; El principio de legalidad supone que reside en el Congreso el poder de regular el régimen sancionatorio que deberán cumplir los administrados, y que, eventualmente, los afectará con las sanciones previstas ante el no cumplimiento de la regulación; El Congreso no puede delegar en el Ejecutivo el poder de regulación del “núcleo”. Sí podrá el órgano Ejecutivo dictar “los detalles” de la ley. El punto central es, entonces, la fijación del “paso fronterizo” entre el núcleo y los detalles (BALBÍN). La labor del Congreso será correcta si el “núcleo” puede ser aplicado por sí mismo. El intérprete debe inferir, desde el propio texto legal, cuál es la acción u misión que exige el ordenamiento, y cuál es la sanción por su incumplimiento Existen algunos principios que emanan directamente de la Constitución Nacional (principios de legalidad, tipicidad. igualdad y razonabilidad) y otros que son de fuente legal, para lo que debemos acudir al Derecho Penal (la irretroactividad, la culpabilidad y el non bis in idem); Está vedado por la Constitución Nacional la aplicación de la sanción de arresto en sede administrativa ya que la las penas privativas de a libertad solo pueden ser aplicadas por la jurisdicción y no por la Administración; La multiplicidad, complejidad y hasta yuxtaposición de procedimientos administrativos sancionadores (agravada la situación por las características de las distintas jurisdicciones, autoridades y competencias de un país formalmente federal) conspiran contra la transparencia o publicidad del procedimiento sancionador;

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i.

j.

k.

l.

m. El principio de “transparencia” debe garantizar que la información o comunicación del hecho se efectúe antes de la realización de cualquier acto procesal en el que intervenga el imputado; y que el contenido de esa información comprenda el relato histórico del hecho atribuido como las pruebas existentes contra el imputado;

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n.

Es insoslayable la efectiva aplicación de la ley 24.759 que regula la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) en el ámbito de la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos en la República Argentina, a efectos de garantizar procedimientos de investigación que vayan más allá de las meras actuaciones formales y que permitan, con efectividad, poder llegar a detectar la verdad real, detectar a los responsables que hayan infringido sus deberes jurídicos y aplicar las sanciones que correspondan.

bolIvIA

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN BOLIVIA JOSÉ MARIO SERRATE PAZ I. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN BOLIVIA El 23 de abril próximo pasado, la ley de Procedimiento Administrativo (LPA) de Bolivia cumplió diez años de su promulgación, habiendo sido sancionada bajo el número 2341 y puesta en vigencia a los quince meses de haber sido promulgada, es decir el 23 de julio de 2003. La actividad de la administración pública se regía hasta ese entonces por un sin número de disposiciones dispersas, interconexas y empíricas. Así la tramitación de los procesos y recursos administrativos no gozaban de un sustento normativo ni muchos menos de un procedimiento formal. Julio Alberto D´AVIS374, manifestaba en su obra que esto último, no implicaba un desconocimiento o inexistencia absoluta de esos medios jurídicos, por el contrario, la práctica administrativa y algunas disposiciones aisladas, consagraban la existencia y procedencia de los recursos. Es así por ejemplo, que al amparo del derecho de petición consagrado en la Constitución de ese entonces, se interponían solicitudes de revocatoria que reclamaban el pronunciamiento de la administración pública, bajo amenaza que si el funcionario competente no respondía, sería demandado en el ámbito penal por los delitos de retardación o denegación de justicia. También surgió como producto de la práctica administrativa el recurso jerárquico cuyo nombre respondía, más que a una técnica legislativa, a la consubstancialidad con la organización jerárquica de la administración, pues los superiores jerárquicos se atribuían facultades de modificar, suspender, revocar y extinguir los actos de sus inferiores.

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Cfr. D´AVIS S., J. A.: Curso de Derecho Administrativo, Editorial Letras, La Paz–Bolivia 1961.p. 418.

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Entre las disposiciones dispersas, que regían la actividad administrativa, podemos citar: a) La ley de Privilegios Industriales del 12 diciembre de 1916, que contenía la forma de adquirirlos, de efectuar las oposiciones Regulaba las patentes de invención y su registro, los privilegios, su explotación y duración. b) La ley Reglamentaria de Marcas de Fábrica de 15 de enero de 1918, que establecía todo el procedimiento para su registro, renovación, tramitación de oposiciones, nulidades. c) La ley de Imprenta de 19 de enero de 1925 y la ley de Tierras Baldías de 26 de octubre de 1905, que instituía un verdadero procedimiento para su tramitación. Sin embargo, corresponde manifestar que en nuestro ordenamiento jurídico, no estaban positivizados los caracteres, la invalidez, los vicios, el saneamiento, y la extinción del acto administrativo. Tampoco estaba sistematizado el papel de los particulares en su relación con el Estado, su capacidad, la legitimación, el derecho subjetivo, el interés legítimo, y el rol que le correspondía a los terceros. El jurista Eduardo RODRÍGUEZ VELTZÉ, manifestó que frente a la necesidad de “fortalecer la eficiencia del servicio público y enfrentar la lucha contra la corrupción, a través de medidas estructurales de corto y largo plazo, en procura de la institucionalidad, como una política de Estado”375, fue que se impulsó la preparación de un proyecto de ley de Procedimiento Administrativo de naturaleza garantista a favor de los administrados. Como consecuencia de la promulgación de la flamante ley de procedimiento administrativo, el Órgano Ejecutivo dictó su propio reglamento, mediante D.S. Nº 27113, que entró en vigencia el 25 de julio de 2003. Casi dos meses más tarde dictaron dos reglamentos de la ley de Procedimiento Administrativo, uno aplicable al Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE)376 que a la sazón comprendía a los Sectores de Electricidad, Hidrocarburos, Saneamiento Básico, Telecomunicaciones y Transportes y el otro, aplicable al Sector Financiero (SIREFI)377, que comprendía los sectores de Bancos y Entidades Financieras; Seguros, Pensiones y Valores y Empresas. De esta manera fue cobrando relevancia la ley de Procedimiento Administrativo con una amplia y prolífica reglamentación que alcanza a los sectores más importantes del Estado.

375 376 377

RODRÍGUEZ VELTZÉ, E. Y OTROS: Opiniones y Análisis. Anteproyecto de Ley de Procedimiento Administrativo. Editorial Garza Azul, La Paz–Bolivia, p. 20. DS. 27172 de 15 de septiembre de 2003. DS. 27175 de 15 de septiembre de 2003.

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Como se ha manifestado en anteriores oportunidades, la ley de Procedimiento Administrativo en Bolivia, fue puesta en vigencia con la finalidad de encaminar el ejercicio de la función pública en el marco de lo jurídico, tutelando el interés público y precautelando los derechos y garantías de los particulares. Esta ley tiene como principales objetivos: – Normar la actividad administrativa y su procedimiento en todo el sector público como factor indispensable para una buena administración, otorgando al administrado la seguridad jurídica que requiere. Concretar el derecho de petición ante la administración pública consagrado constitucionalmente378, que generalmente era eminentemente declarativo, al no obligar expresamente a la administración a dar respuesta debidamente fundada. Establecer el fin de la vía administrativa y por ende permitir al administrado el acceso a la impugnación judicial por la vía del proceso contencioso–administrativo. Regular los procedimientos especiales como la tramitación de los recursos administrativos y el procedimiento sancionador.

El ámbito de aplicación de la ley de Procedimiento Administrativo alcanza gran parte de la actividad de la administración pública, tomada ésta en el sentido amplio, es decir incluyendo la administración central, descentralizada, desconcentrada y las actuales Autoridades de Fiscalización y Control Social, los gobiernos departamentales, los gobiernos municipales y universitarios. Así como también las personas públicas o privadas que cumplan una función administrativa por delegación estatal. Este cuerpo legal, ha excluido expresamente de su ámbito de aplicación los actos de gobierno referidos a las facultades de libre nombramiento y remoción de autoridades379, como sería el caso de los ministros que pueden ser discrecionalmente nombrados y removidos por el presidente del Estado, claro está que en su nombramiento deben observarse las condicionantes de ley380. No están alcanzados por esta ley, los actos de la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público, los regímenes Agrarios y del Sistema de Control Gubernamental, así como los regímenes Militares y de Policía los que se rigen por sus propios proce-

378 379 380

CPE: Art. 24. Ley 2341, Art. 3–II–a). CPE Art. 176.

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dimientos. Como lo hemos manifestado en varias oportunidades, consideramos que esta exclusión simplista no debería comprender la generalidad de las actuaciones de estos organismos, sino restringirse a los actos específicos que por su naturaleza ameritan esta salvedad. Tampoco están alcanzados por la ley de Procedimiento Administrativo, los actos de la propia administración pública que por su naturaleza se encuentran regulados por normas de derecho privado. II. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO GARANTÍA AL ADMINISTRADO

La ley de Procedimiento Administrativo en la aspiración de encauzar la función administrativa, se convierte en el instrumento idóneo del Estado para establecer mecanismos que permitan el ejercicio tanto de las potestades administrativas como de las garantías del interés público y de los administrados. En este trabajo, nos abocaremos expresamente a las disposiciones de la ley de Procedimiento Administrativo como instrumento garantizador del ejercicio de los derechos de los particulares. 1. Principios La actividad de la administración pública en el marco garantísta de la ley de Procedimiento Administrativo está circunscripta a lo que la norma denomina principios generales de la actividad administrativa, que tienen un valor informador en el ordenamiento jurídico, lo que no significa una negación de otros principios que se encuentran dispersos en el texto mismo de la ley. Así tenemos: – Principio Fundamental. El bien común. El desempeño de la función pública debe estar destinado exclusivamente a servir los intereses de la colectividad, es decir a la consecución del bien común, esto es, el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección381.

381

CONCILIO VATICANO II: Constitución Pastoral. Gaudium Et Spes. Sobre la Iglesia en el Mundo Actual.

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Principio de Sometimiento Pleno a la Ley. Reza la ley de Procedimiento Administrativo, que el Estado tiene el deber de someterse plenamente a la ley. Este mandato brinda seguridad jurídica y constituye la base para construir el estado de derecho, asegurando a los administrados el debido proceso. Es inherente a la actuación administrativa, el sometimiento pleno a la ley en el sentido material, es decir amplio e irrestricto que abarca a los principios generales del derecho, a la Constitución, a la ley formal, a los tratados internacionales, a los reglamentos y a los precedentes administrativos, que en conjunto se denominan principio de la juridicidad382. Principio de la Verdad Material. Es deber de la administración pública investigar la verdad material en oposición a la verdad formal que rige al procedimiento civil. El procedimiento administrativo debe encaminarse a la búsqueda de la verdad material, de la realidad y sus circunstancias, al margen de lo pedido, de lo alegado o de lo que hayan podido probar las partes. El principio reformatio in pejus no atenta contra el principio de la verdad material y su aparente contradicción no sería tal, pues en materia recursiva, la situación beneficiaria del recurrente tiene el carácter de derecho adquirido y en consecuencia no puede ser modificado en su contra. Principio de la Buena Fe. Se presume que en la relación de los administrados con la administración, ambas partes actúan bajo el principio de la buena fe y que la confianza, cooperación y lealtad serán el norte del procedimiento administrativo. El principio de la buena fe es un principio general del derecho y se entiende cumple una doble función tanto en la labor interpretativa de las normas como en la de integración cuando se presentan vacíos en el derecho. Principio de Imparcialidad. Este principio garantiza que la autoridad administrativa, actuará siempre en defensa del interés general y no inclinándose en ningún género de discriminación entre los administrados. En observancia al principio de imparcialidad la ley de procedimiento administrativo ha legislado expresamente sobre la excusa y recusación de las autoridades administrativas.

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COMADIRA, J. R.: Procedimientos Administrativos. Tomo I. La Ley. Bs. As., Argentina. 2002. p. 50.

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Estos procedimientos deben estar motivados en asuntos graves de decoro que imposibiliten moralmente a la autoridad, continuar con el conocimiento del expediente. En tal sentido admite como causales el parentesco con el interesado en línea directa o colateral hasta el segundo grado y la relación de negocios con el interesado o participación directa en cualquier empresa que intervenga en el proceso administrativo. En su tramitación tanto el procedimiento de excusa como el de recusación no suspenden los efectos de los actos administrativos ni los plazos establecidos para las actuaciones administrativas de mero trámite. Para una mayor garantía a los administrados, la norma establece que la omisión de excusa por el funcionario público puede acarrear a éste, responsabilidad ejecutiva, administrativa, civil o penal, de acuerdo con la ley de Administración y Control Gubernamental. – Principio de Jerarquía Normativa. Asegura a los administrados que la actuación administrativa respetará la jerarquía normativa establecida por la Constitución y las leyes. La Constitución al ser la norma suprema del ordenamiento jurídico goza de prevalencia frente a las otras disposiciones legales. El bloque de constitucionalidad está integrado por los tratados internacionales en materia de derechos humanos y las normas de derecho comunitario ratificadas por el país. Cuando estas disposiciones reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno383.

Después de la prelación Constitucional, la aplicación de la jerarquía de las normas jurídicas será la siguiente: leyes nacionales, estatutos autonómicos, cartas orgánicas; legislación departamental, municipal e indígena, y los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos384. – Principio de Control Judicial. Permite al administrado recurrir ante el órgano judicial para controlar la actividad de la administración pública. Este es un corolario del principio republicano del control entre los poderes. El control jurisdiccional, es una de las formas de control externo de los actos de la administración pública encaminado a suprimir la arbitrariedad y el despotismo, resultando esta autolimitación otro de los pilares del estado de derecho, junto con en el sometimiento pleno a ley.

383 384

CPE Art. 13–IV. CPE Art. 410–II.

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Es así, que agotada la vía administrativa, el particular podrá accionar el control judicial por la vía del proceso contencioso administrativo, cuando creyere lesionado o perjudicado su derecho privado385. Una forma en que el control jurisdiccional de la actividad administrativa figura expresamente plasmado en la Constitución Política del Estado, es la Acción de Amparo Constitucional386, que tiene lugar contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos de la Constitución o de la ley. Otra de las formas es la Acción de Cumplimiento387, que procede en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de los servidores públicos y tiene el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida. – Principio de Economía, Simplicidad y Celeridad. Este principio es un deber que se le impone a la administración pública en todo su actuar y en todo procedimiento administrativo. De la aplicación de esta trilogía (economía, simplicidad y celeridad) nace el principio de concentración y eficacia. No puede haber economía procesal si no existe concentración en la actividad administrativa. No puede haber eficacia, si no existe simplicidad en los trámites y no puede haber celeridad si no se evitan los trámites, formalismos y diligencias innecesarias o indebidas.

La concentración se refiere a reunir, en la medida de lo razonable, todos los actos tanto de la administración como de los administrados, suprimiendo de esta forma la bifurcación innecesaria. El desdoblamiento inútil de la actividad administrativa, debe conllevar la responsabilidad al funcionario por la inobservancia de los principios de economía, simplicidad y celeridad. – Principio de Informalismo. También llamado principio de formalismo moderado, está prescripto a favor exclusivo de los particulares y no de la administración pública. La norma, permite la inobservancia de exigencias formales no esenciales por parte del administrado que puedan ser cumplidas posteriormente, siempre que no entorpezcan el procedimiento administrativo. Esto en coincidencia con el criterio de que el informalismo no es la inexigibilidad de formas sino solo relativización de ellas en beneficio

385 386 387

CPC: Art. 778. CPE: Art. 128. CPE: Art. 134.

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inmediato de los administrados, siempre que no sean esenciales, ni afecten al interés público o administrativo ni a derechos de terceros388. Este principio tiene su fundamento en el rol de colaborador del administrado para con la administración pública en el proceso de conformación de la voluntad administrativa. Sin embargo, se debe manifestar que la no observancia de una forma esencial del procedimiento provoca inexcusablemente una nulidad absoluta. – Principio de Publicidad. Como principio republicano, todos los actos de la administración deben ser públicos, salvo las limitaciones impuestas por ley las que deben expresarse en forma fundamentada. La publicidad es un principio general del derecho acogido por el procedimiento administrativo en forma expresa. La relevancia de este principio en los últimos años, se ha visto abonada por Convenciones Internacionales contra la corrupción de las cuales Bolivia es signataria389.

La publicidad conlleva el acceso pleno del administrado al expediente administrativo permitiéndole conocer en cualquier momento el estado del proceso. – Principio del Impulso de Oficio. La administración pública está obligada a impulsar de oficio todos los procedimientos en que medie el interés público. Es decir, que bajo este principio corresponde a la autoridad administrativa dirigir el procedimiento y ordenar que se practique toda diligencia que sea conveniente para el esclarecimiento de la verdad y la justa resolución de la cuestión planteada390.

El fundamento de este principio se encuentra ceñido al interés público y al interés de la propia administración, por lo tanto, encuentra su excepción en los casos en que no medien estos intereses sino el interés eminentemente privado. Cuando no media el interés público los interesados pueden discrecionalmente desistir de su pretensión o renunciar a su derecho, correspondiendo a la ad388 389 COMADIRA, J. R.: Procedimientos Administrativos, p. 60. Convención Interamericana contra la Corrupción. Art. III inc.5, de 29 de marzo de 1996, Caracas, Venezuela. Documento que fue aprobado y ratificado por el Parlamento Boliviano, mediante Ley Nº 1743 de 15 de enero de 1997. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Mérida, México, en diciembre de 2003. Documento ratificado en Bolivia mediante Ley Nº 3068 de 1 de junio de 2005. 390 HUTCHINSON, T.: Ley Nacional de Procedimiento Administrativo. Tomo I. Astrea. Bs.As., Argentina. 1987, p. 29.

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ministración dictar resolución accediendo a lo acordado por las partes, lo que importará la conclusión de obrados y el archivo de las actuaciones, teniendo en cuenta que no se encuentren intereses de terceros legalmente afectados. La ley de Procedimiento Administrativo no contempla expresamente la caducidad por negligencia del administrado, sin embargo nuestro criterio es que la caducidad está implícitamente admitida cuando no media el interés público ni el de la propia administración. Así lo ha entendido el órgano ejecutivo en el reglamento dictado para el Sistema de Regulación Sectorial, que admite la caducidad fundada en la imposibilidad material de continuar el proceso por causas sobrevivientes, en los procedimientos que tengan por objeto el otorgamiento de derechos a los administrados o que persiga la obtención de autorizaciones o permisos para beneficios de éstos Consideramos que en estos casos, debe correr la caducidad y que el funcionario público no debe permitir el atiborramiento de la administración pública, pues ello impide que se imprima la celeridad correspondiente en los otros trámites. – Principio de Gratuidad. Permite a los particulares el acceso gratuito a la vía administrativa, salvo las prestaciones personales o patrimoniales establecidas a favor de la administración pública, por norma expresa. Esta gratuidad se fundamenta en el rol de cooperación y colaboración que tiene el administrado con la propia administración, a diferencia del fundamento de la gratuidad en los procesos judiciales donde busca viabilizar la defensa de los derechos de quienes no tuvieren medios económicos suficientes para litigar391.

La excepción a este principio la encontramos cuando los propios particulares requieren por ejemplo, el auxilio de profesionales para abonar una prueba o certificaciones que de antemano están gravadas con tasas de servicios. – Principio de Proporcionalidad. La administración pública está obligada a utilizar los medios adecuados para el cumplimiento de sus finalidades. Este principio que constituye una herramienta eficaz de control de las decisiones discrecionales de los funcionarios públicos, ha cobrado relevancia, en todas las áreas del derecho y en especial en el derecho administrativo donde gravita como un límite en la actividad de la administración pública, principalmente en el derecho sancionador.

391

CPC: Art. 79.

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En el derecho sancionador, resulta indispensable la aplicación del principio de proporcionalidad, en el entendido de que la licitud de las penas deberá estar determinada en la medida en que cumplan razonablemente sus fines. 2. Derechos de los Administrados En la relación de los particulares con la administración pública, el procedimiento administrativo, les reconoce a aquéllos, entre otros, los siguientes derechos: a) A formular peticiones, individual o colectivamente, y a obtener una respuesta fundada y motivada de parte de la administración pública a las peticiones y solicitudes que se formulen392. Si bien el derecho a efectuar peticiones estaba expresamente contemplado por la antigua Constitución y el derecho a obtener respuesta se encontraba implícito en la misma, la nueva Constitución siguiendo la brecha abierta por la ley de Procedimiento Administrativo, ha positivizado en forma expresa tanto el derecho de petición como el derecho a obtener respuesta fundada y pronta393. De esta manera, con el derecho de petición que tienen los particulares (peticiones no recursivas), surge la obligación de la administración pública de responder las mismas mediante una resolución expresa y motivada, cualquiera sea la forma de iniciación del trámite. Transcurrido el plazo máximo para que se expida esta resolución, sin que la administración la hubiera dictado, el interesado tiene la opción de insistir para que la administración cumpla con la obligación de darle respuesta o de considerar desestimada su petición por aplicación del silencio administrativo negativo. De optar por la aplicación del silencio, queda habilitado para accionar el recurso correspondiente, sea en la vía administrativa o jurisdiccional, sin necesidad de reiterar el reclamo ni denunciar la mora de la administración pública. La ley de Procedimiento Administrativo, contempla también la eventual aplicación del silencio administrativo positivo, circunscrito a los procedimientos expresamente previstos en la ley (recurso jerárquico) o en disposiciones reglamentarias especiales394.
392 393 394 LPA: Art. 16 a) y h). CPE: Art. 24. LPA: Art. 17–V y Art. 67–II; D.S. 27113 Art. 125.

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Es importante reiterar, que la omisión del funcionario de dar respuesta oportuna, conlleva la aplicación de responsabilidades, sea ejecutiva, administrativa, civil o penal, de conformidad al régimen establecido en la ley de administración y control gubernamentales395. b) A iniciar procedimientos y a participar en los ya iniciados. Este derecho se le otorga al administrado como titular de derechos subjetivos o intereses legítimos, en igualdad de condiciones sin importar quien hubiese accionado el proceso. Es oportuno resaltar que constitucionalmente este derecho ha sido ampliado posibilitando iniciar procedimientos para hacer prevalecer también derechos difusos de los administrados, como es el referente a la defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las entidades estatales de accionar en tal sentido396. c) A conocer el estado del expediente en el que el interesado sea parte. Permite al administrado, a su representante o abogado conocer el expediente en cualquier momento y a tomar vista de las actuaciones. Derecho también conocido como vista de las actuaciones, que garantiza la defensa en juicio y el debido proceso. Figura vinculada a la publicidad y al conocimiento de los actos de la administración pública para garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos a los particulares. Excepcionalmente pueden mantenerse en reserva algunas actuaciones, pero esta declaración no puede ser expresada en forma genérica por el contrario, debe ser específica y precisar la información o documento al que se pretende imprimirle tal carácter. Resulta innegable que la vista del expediente, constituye la vía idónea para evitar obstrucciones o resistencias, ilegalidades y abusos de la autoridad. La negativa a este derecho es considerado vicio esencial del procedimiento administrativo397.

395 396 397

Ley 1178, 20 de julio de 1990. CPE: Art. 34. D.S. 27113 de 23 de julio de 2003. Art. 86.

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d)

A formular alegaciones y presentar pruebas. Toda persona tiene derecho a la defensa, es decir a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial398 y nadie podrá ser condenado sin ser oído y juzgado previamente, en un debido proceso399. Como corolario de los principios constitucionales expuestos, se encuentra plasmado en la ley de Procedimiento Administrativo el derecho del particular a ser convocado por la administración a ofrecer y producir pruebas y a formular sus alegaciones.

e)

A no presentar documentos que estuvieran en poder de la entidad pública actuante, en concordancia con el principio de economía, simplicidad y celeridad, evitando la realización de trámites y el cumplimiento formalismos innecesarios. Este derecho ha sido acogido por la ley de Procedimiento Administrativo frenando una costumbre, que se encuentra enraizada en la administración pública. A iniciar la acción de protección a la privacidad (habeas data), para que se rectifiquen los errores que obren en registros o documentos públicos, aportando los elementos que correspondan En este mismo sentido, la Constitución faculta a toda persona que considere que los datos que figuran sobre ella, en archivos o bancos de datos públicos o privados, afectan su derecho fundamental a la intimidad o privacidad personal o familiar, o a su imagen, honra o reputación, a interponer la acción de protección de privacidad400. A exigir que las actuaciones se realicen dentro de los términos y plazos previamente establecidas en el procedimiento. Este derecho brinda seguridad jurídica a los administrados, al establecer el orden y la prelación en que la administración pública deberá realizar sus actuaciones. Estas actuaciones se podrán realizar en los días y horas que la ley denomina hábiles administrativos, salvo cuando en forma excepcional y fundada, de oficio o pedido de parte, se hubiesen habilitado días y horas extraordinarios para actos específicos.

f)

g)

398 399 400

CPE: Art. 120. CPE: Art. 117. CPE: Art. 130.

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Para mayor seguridad, la forma en que se computan los plazos no queda librado a la discrecionalidad de los funcionarios ni de las partes sino que se encuentra puntualmente establecida por la ley401. h) A obtener certificados y copias de los documentos que estén en poder de la administración pública. Este derecho se ejerce, con las excepciones que establezca la ley o el reglamento. El ejercicio de este derecho permite al particular, exigir directamente a la administración que certifique o acredite la legalidad de actuados que cursan en su poder o que fueron emitidos por la repartición pública en cuestión. De esta manera, el particular podrá utilizar dicha documentación para los fines de su interés, pudiendo presentarlos en cualquier otra repartición pública o privada. No afecta el principio de la gratuidad, el hecho de que la administración para evitar abusos en estos casos, exija que los costos de tales certificaciones y legalizaciones deban ser sufragados por los propios peticionantes. i) A acceder a los registros y archivos administrativos. En principio, toda persona tiene derecho a acceder a la información que se encuentre en poder de la administración pública, salvo las limitaciones legales que establecen privilegios de confidencialidad o secreto profesional y aquellas de orden judicial establecidas conforme a ley. Este derecho, también está limitado en cuanto a la posibilidad de acceso a información relativa a la defensa nacional y a la seguridad del Estado, así como a la información protegida por los secretos comercial, bancario, industrial, tecnológico y financieros establecidos en disposiciones legales en vigencia. A fin de establecer una limitación al acceso a la información o a los documentos que se encuentren a su cargo, la autoridad administrativa deberá emitir resolución administrativa fundada y debidamente respaldada en disposiciones legales establecidas al efecto. De lo contrario negar este acceso constituiría una vulneración al orden jurídico establecido. Como hemos manifestado en reiteradas oportunidades, en un país como Bolivia, en el que se ha actuado siempre como si todo en el seno de la administración fuera un asunto reservado, el liberar el acceso a los archivos

401

LPA: Art. 19 a 21.

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es un avance, aunque lastimosamente a diez años de la promulgación de la ley de Procedimiento Administrativo en muchas reparticiones públicas todavía se continua manteniendo la información en un oscurantismo decimonónico. j) A ser tratado con dignidad, respeto, igualdad y sin discriminación. Este derecho siempre estuvo incorporado como fundamental en el ordenamiento jurídico boliviano, lo que ha permitido no olvidar que el libre ejercicio de los derechos reconocidos a los particulares en el ámbito de la función pública, en igualdad de condiciones, con el mismo respeto para todos y sin discriminación de ninguna naturaleza es parte connatural de los derechos humanos Consideramos que incorporarlo en forma expresa a la ley de Procedimiento Administrativo responde al celo del legislativo para resaltar valores que no se pueden escindir en las relaciones humanas.

3.

Tramitación del procedimiento El procedimiento administrativo es una prerrogativa del Estado402 como gestor del bien común y como tal puede ser iniciado de oficio. Asimismo, el procedimiento constituye una garantía para los administrados en el sentido de que permite concretar dicho bien común mediante el reconocimiento de los derechos individuales y como tal, también puede ser iniciado a solicitud del particular interesado403. En el presente trabajo, no podemos dejar de hacer una breve alusión a los procedimientos iniciados de oficio por la administración. Los mismos que generalmente son una consecuencia de la aplicación de controles internos, o surgen a petición razonada de otros órganos o lo más probable por denuncias. Cabe señalar que la administración pública, antes de iniciar de oficio un procedimiento, usualmente debe dar curso a investigaciones previas que le facilitan conocer las circunstancias del caso y obrar con responsabilidad. Así pues, como ya se ha dicho el procedimiento administrativo también es una garantía para el administrado, que permite a toda persona, individual o colectiva, publica o privada, hacer valer sus derechos apersonándose ante la propia administración pública.

402 403

HUTCHINSON: Op. citada, p. 1. LPA: Art. 39.

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Con la finalidad de defender sus derechos, los particulares pueden hacer uso de los diversos procedimientos que le franquea la normativa en vigencia. Nuestra ley de Procedimiento Administrativo no ha considerado conveniente hacer una clasificación de estos procedimientos debido a que los mismos pueden multiplicarse según el criterio de quién los esgrime. En el entendido de que la norma al hacer referencia a los procedimientos administrativos en términos generales comprende tanto a las denuncias, como a los reclamos y a los recursos administrativos, se puede señalar que para que cualquiera de ellos sea iniciado a solicitud del particular se deberá presentar un memorial en el que consten: la autoridad a la que se dirige la solicitud, las generales de ley del solicitante, el domicilio procesal, una relación sucinta de los hechos que motivan la solicitud, el ofrecimiento de pruebas en caso de corresponder, la petición en forma clara y concreta, el lugar, fecha y firma del solicitante. El funcionario público a cargo de recepcionar los memoriales, los clasificará según el procedimiento al que corresponda, y en caso de que el administrado hubiese cometido algún error en su presentación, deberá comunicárselo y permitirle que enmiende cualquier defecto bajo apercibimiento de tener por no presentada la solicitud. Cuando se constate la existencia de más de un trámite con idéntico interés y objeto que sean de la misma naturaleza jurídica, la autoridad administrativa competente para conocer el asunto está facultada para ordenar su acumulación a otro u otros procedimientos, correspondiendo que la acumulación se haga en el órgano que primero hubiera conocido el asunto404. Es bueno señalar que el procedimiento administrativo deberá contar con la actuación del Ministerio Público cuando de manera fundada, se establezca la necesidad de su participación en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad405. El impulso de oficio como garantía del administrado determina el ritmo de todas las etapas de la tramitación. A diferencia de lo que ocurre en un proceso judicial, el procedimiento administrativo en aplicación del principio de la bús404 405 LPA: Art. 44. CPE: Art. 225; LPA: Art. 45.

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queda de la verdad material antes que la formal, permite que los interesados formulen argumentaciones y aporten pruebas en cualquier estado del trámite406. Durante el procedimiento, el administrado puede hacer uso de todos los medios probatorios admisibles en derecho, siendo competente la autoridad a cargo para determinar el plazo y forma de la producción de las pruebas ofrecidas y en caso de que resulten manifiestamente improcedentes, previa valoración en base al principio de la sana crítica, podrá rechazarlas407. La autoridad administrativa está obligada a permitir que la producción de la prueba ofrecida se practique con carácter previo a la emisión de la resolución final del procedimiento, y una vez cerrado el término probatorio deberá dar vista del expediente al administrado para que pueda presentar sus alegatos de conclusiones. También en forma previa a emitir la resolución final, la autoridad a cargo deberá solicitar y considerar los informes obligatorios408 señalados por ley y los que juzgue necesarios para dictar la resolución. Si bien estos informes no vinculan a la autoridad a resolver conforme a éllos, su evacuación es obligatoria para que pueda conocer aspectos técnicos y jurídicos indispensables para resolver en los trámites administrativos puestos a su conocimiento. El procedimiento administrativo, en forma normal concluye con la emisión de la resolución final por parte de la autoridad competente, la misma que deberá contener la aceptación o rechazo, total o parcial de la pretensión del administrado409. Sin embargo, la norma también considera otras formas anormales de terminación del procedimiento administrativo, entre las cuales tenemos: – – – – el desistimiento, que puede ser del procedimiento o del derecho sustancial. la extinción del derecho (prescripción) la renuncia al derecho en que funde la solicitud la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevivientes.

406 407 408 409

LPA: Art. 46. LPA: Art. 47. LPA: Art. 48. LPA: Art. 52.

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Las figuras del desistimiento y de la renuncia son admisibles en cualquier etapa del proceso, siempre que sean presentadas por escrito. En estos casos, la autoridad sin mayor formalidad, salvo que afecte al interés público o a terceros, dictará una resolución aceptando la conclusión del procedimiento y ordenando el archivo de obrados. Las resoluciones definitivas que ponen fin a los procedimientos administrativos, después de diligenciada la notificación formal, son ejecutivas y se podrá proceder a su ejecución forzosa por medio de los órganos competentes para cada caso. 4. Vías no recursivas para corregir conductas administrativas Los administrados para hacer valer sus derechos ante la administración pública, pueden hacer uso de las diversas vías no recursivas que le dispensa el ordenamiento jurídico administrativo. A saber: Denuncia.– Es un remedio que permite al particular, en forma individual o colectiva, ya sea en forma oral o escrita, poner de manifiesto ante la autoridad pública, cualquier irregularidad en las conductas administrativas, sin la necesidad de acreditar su interés personal y directo en relación al hecho o acto que motiva su intervención, salvo el acreditar su identidad410. Reclamo.– Si bien no figura en forma expresa en la ley de Procedimiento Administrativo, el reclamo ha sido regulado en el reglamento de la ley de Procedimiento Administrativo para el órgano ejecutivo411 y en otras disposiciones reglamentarias como el reglamento a transporte de hidrocarburos por ductos412. Aunque estos reclamos fueran meras peticiones del administrado formuladas a la administración, merecen una respuesta fundada de parte del funcionario público que los haya receptado Salvo plazo distinto establecido para cada sistema de organización administrativa, la ley de Procedimiento Administrativo concede un plazo no mayor de seis meses para resolverlo. Caso contrario, la norma le concede al administrado la opción entre reiterarlo o aplicar el silencio administrativo con las responsabilidades consiguientes para el funcionario público.

410 411 412

LPA: Art. 11–II. D.S. 27113 de 23 de julio de 2003, Art. 118. D.S. 29018 de 30 de enero de 2007, Art. 57.

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5.

Recursos Administrativos Los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución definitiva o actos que tengan carácter equivalente y no son procedentes contra actos preparatorios o de mero trámite, salvo que éstos imposibiliten la continuación del procedimiento o produzcan la indefensión del administrado. Podrá interponer un recurso el administrado cuando a su simple criterio considere que el acto administrativo recurrido, le afecta, lesiona o pudiera causarle perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos. La interposición de los recursos, deberá efectuarse de manera fundada y cumpliendo las disposiciones de ley en cuanto a los requisitos y plazos. La interposición de un recurso administrativo, en principio no suspende la ejecución del acto impugnado. Sin embargo, el órgano administrativo competente, podrá de oficio o a petición del recurrente, suspender la ejecución del acto recurrido por razones de interés público o para no causar graves perjuicios al solicitante. La autoridad administrativa que conozca la impugnación de una resolución que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos de terceras personas, está obligada a ordenar la notificación del recurso a todas éllas, para que dentro del plazo legal puedan asumir su defensa. Si durante la tramitación del recurso, se presentaren nuevos hechos o documentos que no hayan sido considerados en el expediente, la autoridad competente podrá de oficio o a pedido de parte abrir un término probatorio en los plazos de ley, para considerar los mismos. Los recursos administrativos presentados fuera de término o sin cumplir las formalidades y requerimientos de ley, podrán ser desestimados. La tramitación de los recursos finalizará con la emisión de la resolución final confirmando o revocando, total o parcialmente la resolución impugnada. No está de más reiterar que esta resolución final, debe ser expresa y exponer en forma motivada los fundamentos de hecho y derecho en los que se basare. Deberá circunscribirse únicamente a las pretensiones formuladas y bajo ninguna circunstancia, podrá agravar la situación inicial del recurrente. Lo dicho en aplicación del principio de reformatio in peius, establecido expresamente en la ley413.

413

LPA: Art. 63–II.

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Recurso de Revocatoria. Este recurso deberá ser interpuesto ante la autoridad que pronunció la resolución impugnada en el plazo establecido por ley, mismo que se computa a partir del día siguiente a la notificación.

Si vencido el plazo que tiene la autoridad recurrida para sustanciar y resolver el recurso, no emite la resolución final, el administrado podrá exigir la emisión de la misma o considerar que se ha denegado el recurso que presentó, en aplicación del silencio administrativo negativo sin necesidad de reclamo alguno previo. En este supuesto, queda expedita la vía para interponer el recurso jerárquico. – Recurso Jerárquico. La resolución que resuelve el recurso de revocatoria o ante la ausencia de ésta, la aplicación del silencio administrativo negativo, viabilizan la interposición del recurso jerárquico, que deberá presentarse, dentro del plazo de ley, ante la autoridad que emitió el acto impugnado.

La autoridad receptora deberá remitir el recurso a su superior jerárquico quien será la autoridad competente para conocer y resolver este recurso. Si la autoridad jerárquica no resuelve el mismo en el plazo dispuesto por ley, opera en dichas circunstancias directamente y en forma tácita el silencio administrativo positivo. La aplicación del silencio administrativo positivo, conlleva la revocación del acto recurrido bajo responsabilidad del funcionario, que como dijimos ut–supra puede ser ejecutiva, administrativa, civil y penal. Las resoluciones que resuelvan estos recursos, deberán definir el fondo del asunto en trámite y bajo ningún punto de vista la autoridad competente podrá disponer que la autoridad inferior resuelva el recurso. 6. Fin de la vía administrativa. El legislador ha querido para favorecer al administrado, que la viabilidad para tener acceso a la jurisdicción judicial sea establecida en forma expresa. En tal sentido ha dispuesto que la vía administrativa quedará agotada414, en los siguientes casos: – – Con la resolución final del recurso jerárquico; Cuando se trate de actos administrativos, contra los cuales no proceda ningún recurso en sede administrativa;

414

LPA: Art. 69

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– –

Cuando se trate de resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, como ocurre en los entes autárquicos; Cuando una ley establezca expresamente el agotamiento de la vía administrativa

Es oportuno resaltar que frente a las vías de hecho, es decir frente a la flagrante violación al ordenamiento jurídico por parte de la propia administración pública, debido a la gravedad que esto supone, el administrado está habilitado para recurrir a la vía judicial en forma directa, sin necesidad de agotar previamente la vía administrativa. El agotamiento de la vía administrativa, implica liberar al administrado para acceder a la vía judicial activando el control jurisdiccional, garantía de raigambre constitucional que permite al órgano judicial controlar la actividad del órgano ejecutivo. En este sentido, el ordenamiento jurídico boliviano, ante la ausencia de un fuero contencioso administrativo, permite interponer la acción contencioso administrativa, en principio ante el Tribunal Supremo de Justicia y en algunos casos ante los Tribunales Superiores de Justicia, radicados en cada una de las cabeceras departamentales. III. PALABRAS FINALES En este trabajo hemos comentado los principales principios que sustentan la ley de Procedimiento Administrativo en Bolivia así como también los derechos que constituyen verdadera garantías para el obrar de los administrados. Ambas herramientas tienden a compensar al ciudadano frente a las potestades jurídicas de la administración, y esculpir en el diario vivir el estado de derecho que anhelamos todos.

bRASIl

A RESPONSABILIDADE DO ESTADO E SEUS AGENTES POR ATOS DE TORTURA, SEQUESTRO, DESAPARECIMENTO E MORTE DE PESSOAS EM REGIMES DE EXCEÇÃO: ASPECTOS INTRODUTÓRIOS415 ROGÉRIO GESTA LEAL I. NOTAS INTRODUTÓRIAS

Pretendo neste ensaio tratar do tema da responsabilidade do Estado brasileiro e seus agentes por atos de tortura, seqüestro, desaparecimento e morte de pessoas no período do regime militar. Para tanto, quero contextualizar o debate a partir da perspectiva do direito internacional e nacional.

II.

O REGIME DE EXCEÇÃO MILITAR E A VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

É notório na história recente do Brasil que, desde a edição do AI–5, em 13/12/1968, e do Decreto–Lei nº477/1969, e sob as suas sombras, se praticaram as maiores arbitrariedades a repercutir intensamente nos direitos dos cidadãos, que se viram inteiramente desprotegidos e submetidos a uma onda de repressão até então nunca vista. O governo militar conseguiu exilar milhares de pessoas e cassações políticas. Os esquadrões da morte, desde 1968, eliminaram um número até hoje desconhecido de pessoas. A esse número somam–se os extermínios efetuados pelo aparelhamento policial em nome da segurança e do restabelecimento da ordem. Neste cenário de horror, é preciso lembrar que: Not only missing persons should be consid-

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Este trabalho foi desenvolvido no âmbito do Projeto de Pesquisa intitulado: A natureza filosófica e política da democracia deliberativa e participativa e seus efeitos pragmáticos no âmbito das políticas públicas no Estado Democrático de Direito brasileiro: limites e condicionantes do diálogo entre o político e o jurídico, junto ao Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul, bem como é fruto dos seminários de Doutorado em Direito.

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ered as victims but also all the members of their families understood in their broadest possible sense416. Registram–se, ainda, as alterações levadas a efeito no texto constitucional e na edição de determinadas leis, como, dentre outras, as já citadas Lei de Imprensa, a Lei Antigreve, a Lei de Segurança Nacional, o Estatuto do Estrangeiro, para que o sistema encontrasse sua sustentação. Francisco C. WEFFORT dá uma idéia clara do panorama geral brasileiro deste período: Nos dez anos que vão de 1964 a 1974, o sistema político formado durante o período democrático foi inteiramente destroçado. Não apenas foi destruído o sistema partidário, abolido em 1965, para dar lugar ao simulacro de bipartidarismo ARENA–MDB, o qual não passou durante os anos Medici de um exercício de ficção política. Nos anos de terror, após 1968, a própria imprensa tornou–se, através da censura, em um simulacro de si própria. Na ausência do habeas corpus, para mencionar logo o caso extremo, o sistema judiciário se anulou como poder independente. E o Congresso, destituído dos seus poderes e ameaçado pelo fantasma das cassações, converteu–se em cenário sem vida.417 O Estado brasileiro se afigurou, em muitos de seus quadros, como que gerenciando o terror institucional, reivindicando para si o monopólio do exercício ilegítimo da violência; foi manejado como um objeto particular, alheio a qualquer finalidade pública e perdido por uma crise de identidade sem precedentes. Na concepção política de Claude LEFORT, este tipo de governo conseguiu, com tais comportamentos, criar um anti–Estado, gerido por um conjunto desordenado de iniciativas políticas, todas tendentes ao arbítrio cada vez mais intenso de alguns comandantes das Forças Armadas418. Forja–se, aqui, o que COETZEE chama de um verdadeiro Estado Bandido, blindando ações de tamanha violência física e simbólica referidos com vestes

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ICRC Report. The missing and their families: Summary of the conclusions arising from the events held prior to the International Conference of Governmental and Non–Governmental Experts (19 – 21 February 2003), p. 11. In http://www.icrc.org, acesso em 22/02/2011. Diz o relatório ainda que: Such a situation is bound to have a direct impact on others as well. It will affect the entire community and its capacity to cope with its past, to end the war or violence in which it stagnates and ensure sustainable peace. As outlined in the South African Truth and Reconciliation Commission’s objectives, ‘‘establishing and making known the fate and whereabouts of victims’’ is one of the means of achieving national unity and reconciliation. WEFORT, F.: Por que democracia ? São Paulo: Brasiliense,1984, p. 65. LEFORT, C.: L’Invention Démocratique– Les limites de la domination totalitaire. Paris: Librairie Arthème Fayard, 1981; –––Essais sur le politique – XIX–XX siècles. Paris: Librairie Arthème Fayard, 1984; –––Pensando o Político. São Paulo: Paz e Terra, 1991.

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de legalidade formal autoritária, e operando com a lógica da disseminação do medo para desmobilizar a sociedade419. Com a formação do Destacamento de Operações de Informações e o Centro de Operações de Defesa Interna (DOI–CODI), em janeiro de 1970, formalizou–se no Exército um comando que centralizou as ações das demais Armas e da polícia federal e estadual no âmbito da repressão. Da mesma forma, em nível estadual, os militares ainda contaram com o Departamento de Ordem Política e Social (DOPS) para lhes auxiliar nestas tarefas420. Não se pode esquecer também a experiência dantesca da chamada Operação Bandeirantes (OBAN), configurando–se como verdadeiro e estruturado regime de exceção paralelo ao Estado, eis que, conforme Paulo Sérgio PINHEIRO, composto por circuitos fora da hierarquia militar, financiada por empresários paulistas em 1969421. Em nível das Forças Armadas, há registros históricos de que se formaram também macro–estruturas de inteligência e repressão militar, a saber: (1) o Centro de Informações da Marinha – CENIMAR; (2) o Centro de Informações do Exército – CIE; (3) o Centro de Informação e Segurança da Aeronáutica – CISA. A estes se vinculavam os órgãos estaduais e mesmo municipais envolvidos na segurança pública da polícia civil e da brigada militar. Estes órgãos tinham, por sua vez, uma bem montada organização interna e de procedimentos, envolvendo: (a) Setor de Infiltração, responsável pela investigação, infiltração e espionagem nos movimentos de oposição; (b) Setor de Busca, responsável pela apreensão de documentos e materiais tidos como subversivos e prisões de pessoas; (c) Setor de Triagem, que fazia a separação dos materiais apreendidos para lhes dar prioridade e importância; (e) Setor de Análise, que operava o rastreamento de comunicações entre os opositores, avaliação dos documentos selecionados, buscando desmobilizar os movimentos de oposição422. A história desta repressão registra o desrespeito absoluto das garantias individuais dos cidadãos, previstas na Constituição que os generais diziam respeitar, desencadeando uma prática sistemática de detenções na forma de seqüestro, sem qualquer mandado judicial nem observância de lei.
419 420 421 422 COETZEE, J. M.: Diary of a bad year. New York: Penguin, 2007. VÁRIOS AUTORES: Brasil: Nunca Mais. Publicado pela Arquidiocese de São Paulo. Rio de Janeiro: Vozes, 1985. PINHEIRO, P. S.: Esquecer é começar a morrer. In SOARES, I. V. P. & KISHI, S. A. S.: Memória e Verdade: a justiça de transição no Estado Democrático Brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p.15. ETCHICHURY, C.; WAGNER, C.; TREZZI, H. e MARIANO, N.: Os Infiltrados: eles eram os olhos e os ouvidos da ditadura. Porto Alegre: AGE, 2010, p. 48.

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A suspeita de subversão estendia–se a familiares e amigos das pessoas procuradas pelas forças policiais–militares. À luz da ideologia da Segurança Nacional, o inimigo não era apenas uma pessoa física, era um eixo de relações visto potencialmente como núcleo de organização ou partido revolucionário. Assim, os que se encontrassem ao lado da pessoa visada, ainda que por vinculações profissionais, efetivas ou consangüíneas, eram indistintamente atingidos pela ação implacável dos agentes que encarnavam o poder do Estado423. O número de pessoas envolvidas nestes expedientes do Estado de Segurança Nacional ainda hoje não é totalmente conhecido, porém, pode–se dizer que no auge da repressão um universo de quase 8.000 (oito mil) pessoas foram diretamente atingidas e violentadas em seus direito mínimos de cidadania, via inquéritos policiais militares. Em razão de tais registros também se pode perceber quais as camadas sociais mais envolvidas: (a) a classe média urbana; (b) a faixa etária dos indiciados era majoritariamente inferior 30 anos, grande parte com formação universitária; (c) as acusações mais freqüentes diziam respeito à militância em organização partidária proibida e à participação em ação violenta ou armada424. Em texto recente, LINHARES e TEIXEIRA registraram que o número expressivo de cerca de 50 mil pessoas detidas somente nos primeiros meses da ditadura, 10 mil cidadãos exilados em algum momento do período ditatorial, mais de 450 pessoas mortas e desaparecidas além de inúmeras vítimas de tortura, estupro e tratamento desumano, mostra que estes atos criminosos constituíam verdadeira política de estado dirigida contra a população civil425. Não se pode deixar de reconhecer, por outro lado, a resposta armada e por vezes violenta que a oposição ao regime militar deu na época, haja vista os vários movimentos organizados para tanto, dentre outros: (a) Vanguarda Popular Revolucionária –VPR; (b) Partido Comunista Brasileiro – PCB; (c) Partido Comunista do Brasil – PcdoB; (d) Partido Comunista Brasileiro Revolucionário – PCBR; (e) Vanguarda Armada Revolucionária Palmares – VAL–PALMARES; (f) Ação Libertadora Nacional – ALN; (g) Movimento de Libertação Popular – MOLIPO; (h) Movimento Revolucionário 8 de Outubro – MR–8; (h) Marx, Mao e Guevara – M3G.426
423 424 425 Idem, p.79. Idem. In ZANEIR, A. LINHARES e TEIXEIRA, GONÇALVES: “As medidas de responsabilização do estado e de seus agentes por crimes cometidos durante a ditadura militar brasileira (1964– 1985)”. In Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza – CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010. ETCHICHURY; WAGNER; TREZZI e MARIANO: Os Infiltrados: eles eram os olhos e os

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No que tange ao controle jurisdicional sobre os abusos cometidos pelas forças do sistema, sabe–se das limitações impostas pelo próprio texto constitucional e pela ideologia conservadora de grande parte dos juristas brasileiros. Tanto é verdade que o estudo levado a cabo pelo movimento do Brasil: Nunca Mais, registra que dos 6.385 indiciados em processos militares consultados, presos e torturados, apenas 1,4% dos casos foram comunicados regularmente à autoridade judicial427. É sintomático que somente na chamada abertura democrática da década de 1980 é que se começou a presenciar provocações investigativas oficiais envolvendo as violações de que estou tratando, por razões e justificativas óbvias e próprias ao período, a maior parte delas encerradas sem sucesso, tanto pela aplicação da Lei de Anistia, como por simples resguardo dos interesses hegemônicos vigentes então. Citam–se dois casos paradigmáticos daquela época, a saber: (a) o pedido de punição de três torturadores que cegaram, em fevereiro de 1976, num presídio de Aracaju, o preso político Milton Coelho de Carvalho, julgado improcedente pelo então Superior Tribunal Militar, que aplicou a Lei de Anistia para afastar a responsabilidade do Estado e dos torturadores – funcionários públicos que eram; (b) o famoso caso Vladimir Herzog, encaminhado à justiça por representação do então Deputado Federal Hélio Bicudo (PT–SP), envolvendo o policial Pedro Antônio Mira Grancieri, de alcunha Capitão Ramiro, em face da morte de Herzog nas dependências do DOI– CODI, em 1975428. É claro que não estou esquecendo o trabalho incansável de organizações sociais, instituições como a Associação Brasileira de Imprensa e a Ordem dos Advogados do Brasil, setores da Igreja, e vários outros segmentos importantes do país que bravamente mantiveram–se mobilizados durante todo o regime militar, o que inclusive já registrei em trabalho anterior, destacando aqui, somente a título de exemplificação, o episódio em que Tristão de Ataíde (Alceu Amoroso Lima) denunciou o desaparecimento do deputado federal Rubens Paiva, em 1971429.

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ouvidos da ditadura. Op. Cit., p. 50. Op. cit., p. 88. É interessante lembrar que desde o Ato Institucional nº2, de 27 de outubro de 1965, passou à Justiça Militar a competência para processar e julgar os crimes contra a Segurança Nacional. Vigia nesta época a Lei nº1802, de 05 de janeiro de 1953, que tipificava os crimes contra o Estado e contra a ordem política e social. Veio à tona aqui novamente o fato do Brasil não ter ratificado a convenção da ONU sobre a imprescritibilidade de crimes contra a humanidade. Estou falando de meu livro LEAL, R. GESTA: Direitos Humanos no Brasil: desafios à democracia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

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Um exemplo efetivo disto é o caso da abertura da chamada vala clandestina de Perus, localizada no cemitério Dom Bosco, na cidade de São Paulo, no dia 4 de setembro de 1990. Lá foram encontradas 1.049 ossadas de presos políticos, indigentes e vítimas dos esquadrões da morte. Em seguida, os familiares dos mortos e desaparecidos políticos obtiveram o apoio da prefeita Luiza Erundina, que criou a Comissão Especial de Investigação das Ossadas de Perus. Entre 17 de setembro de 1990 e maio de 1991, instalou–se na Câmara Municipal de São Paulo uma Comissão Parlamentar de Inquérito para investigar irregularidades da vala clandestina. Em dezembro de 1990, as ossadas foram transferidas para o Departamento de Medicina Legal da Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), no Estado de São Paulo. O trabalho da Comissão Especial de Investigação das Ossadas de Perus e da CPI estendeu–se a todos os cemitérios da capital e demais cidades, assim, outras ossadas foram encaminhadas ao DML/UNICAMP para que se procedesse as pesquisas com fins de identificação. Com o término do mandato da prefeita de São Paulo, em dezembro de 1992, os familiares continuaram suas pesquisas sem respaldo institucional430. Quero ver a partir de agora como se amoldam os marcos normativos que trataram e tratam da matéria sob comento. III. MARCOS NORMATIVOS INTERNACIONAIS E NACIONAIS SOBRE O TEMA Naquela quadra histórica é óbvio que, em termos de marcos normativos protetores dos Direitos Humanos e Fundamentais, a situação do país era lamentável, eis que somente com a abertura democrática – meados da década de 1980 – é que se começa a buscar inserção internacional e nacional destes elementos. Veja–se que a Declaração Universal dos Direitos Humanos fora adotada e proclamada na terceira sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, em Paris, nos termos da Resolução nº 217 A (III), de 10 de dezembro de 1948. Nesta mesma data, fora assinada pelo Brasil. Quase quarenta anos depois, em 28 de novembro de 1985, o então Presidente da República, José Sarney, submeteu ao Congresso Nacional pro430 In http://www.desaparecidospoliticos.org.br/, acesso em 12/04/2011. Registra o documento ainda que a Comissão de Familiares de Mortos e Desaparecidos do Comitê Brasileiro pela Anistia/RS, em 1984, pela Assembléia Legislativa do Rio Grande do Sul, editou um livro onde constam 339 nomes de pessoas vítimas do regime militar, dos quais 144 são de desaparecidos, e orientou a pesquisa para a elaboração do Dossiê dos Mortos e Desaparecidos Políticos a partir de 1964, publicado em Recife, em 1995, e em São Paulo, em 1996.

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posta de adesão do país ao Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos, assim como ao Pacto Internacional Sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. O Congresso Nacional aprovou a proposta de adesão aos dois textos pelo Decreto Legislativo nº226, de 12/12/1991, sendo que o ato de adesão só veio a ocorrer em 24/02/1992431. De outro lado: (a) a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes432, adotada pela Resolução nº39/46, da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10/12/1984, somente foi ratificada pelo Brasil em 28/09/1989; (b) a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, adotada pela Resolução nº34/180, da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 18/12/1979, foi ratificada pelo Brasil em 01/02/1984; (c) a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, adotada pela Resolução nº2.106–A (XX), da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 21/12/1965, foi ratificada pelo Brasil em 27/03/1968; (d) a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Resolução nº L.44 (XLIV), da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20/11/1989, foi ratificada pelo Brasil somente em 24/09/1990. É importante que se tenha claro que o Brasil não aderiu, desde logo, a dois Protocolos facultativos importantes que tratavam da matéria atinente à competência do Comitê dos Direitos Humanos de ação na ordem interna do país, e referente à pena de morte, matéria depois vencida com sua adesão à Convenção Interamericana de Direitos Humanos, ainda em 1992. Ao lado da estrutura internacional de normas reguladoras dos Direitos Humanos no Ocidente, têm–se ainda instrumentos regionais de regulamentação desta matéria e, no caso da América, o Sistema Regional Interamericano433.
431 432 Importa referir que, no âmbito interno brasileiro, os dois Pactos foram promulgados em 06 de julho de 1992, através do Decreto nr.592. Nela os Estados–partes se obrigam: a assegurar a proibição total da tortura e a punição de tal ofensa; proibir a extradição de pessoas para Estados onde corram risco substancial de serem torturadas; cooperar com outros Estados para a prisão, detenção e extradição de possíveis torturadores; educar os encarregados da manutenção da ordem a propósito da proibição da tortura; rever, sistematicamente, os procedimentos e métodos de interrogatório de pessoas detidas; investigar, prontamente, alegações de tortura; compensar as vítimas de tortura. A Constituição Brasileira de 1988 prevê como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, além de instituir a Lei nº 9.455, de 07/04/1995, que define os crimes de tortura no país. Refoge ao tema deste trabalho, ao menos neste momento, apreciar a importância de outros eventos internacionais que contribuíram de forma indubitável à formação do Sistema Regional Interamericano de proteção dos Direitos Humanos, como o da Conferência Interamericana Sobre os Problemas da Guerra e da Paz, na cidade do México, em 1945; a Nona Conferência

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Tendo seu desenvolvimento alavancado já pela Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, de 1948, que remontam às resoluções da Oitava Conferência Internacional Americana, realizada em Lima, no ano de 1938, o Sistema Regional foi ganhando espaço e corpo, até a Terceira Conferência Interamericana Extraordinária, em Buenos Aires, no ano de 1967, que deliberou sobre a necessidade de se estabelecer uma Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. Esta Comissão tem prestado valorosos serviços para os Direitos Humanos e, em suas inspeções e manifestações, não tem poupado críticas à forma com que muitos países, principalmente da América Latina, vêm tratando de suas obrigações assumidas nos Tratados e Pactos434. No relatório de 1980, sobre a situação dos Direitos Humanos na Argentina, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos entendeu que se tornava necessária a atuação de órgãos de supervisão internacional. Esta mesma Comissão, em relatórios mais recentes, relacionou a proteção dos Direitos Humanos com a própria organização política interna do Estado e o exercício efetivo da democracia em várias ocasiões, tendo instado os Estados–membros da OEA a incorporar, aos textos de suas Constituições, certos direitos, e a harmonizar suas legislações respectivas com os preceitos contidos nos tratados dos Direitos Humanos435. Para o que interessa ao tema central deste ensaio, importa ter presente que a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes436, prevê de forma expressa, dentre outras coisas que os Estados signatários se obrigam a: (a) assegurar a proibição total da tortura e a punição de tal ofensa; (b) proibir a extradição de pessoas para Estados onde corram risco substancial de

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Internacional Americana, em Bogotá, em abril de 1948, criadora da Organização dos Estados Americanos (OEA). No continente americano, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em seu relatório anual de 1977, constatou deficiências no direito interno de muitos países (inoperância de garantias e meios de defesa, falta de independência do Poder Judiciário), que deixavam de oferecer proteção adequada às vítimas de violações de direitos humanos. Ver o texto de ALVES, J. A. LINDGREN: A Arquitetura Internacional dos Direitos Humanos. São Paulo: FTD, 1997. Conforme relato de TRINDADE, A. A. CANÇADO: Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Fabris, 2000, p. 412. Adotada pela Resolução 39/46, da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10/12/1984, e ratificada pelo Brasil em 28/09/1989, promulgada pelo Decreto nº40, de 15/02/1991. Cumpre o registro ainda de que o Brasil, através do Decreto nº 6.085, de 19/04/2007, promulgou o Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura, adotado em New York em 18/12/2002, e cujo objetivo é estabelecer um sistema de visitas regulares efetuadas por órgãos nacionais e internacionais independentes a lugares onde pessoas são privadas de sua liberdade.

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serem torturadas; (c) cooperar com outros Estados para a prisão, detenção e extradição de possíveis torturadores; (d) educar os encarregados da manutenção da ordem a propósito da proibição da tortura; (e) rever, sistematicamente, os procedimentos e métodos de interrogatório de pessoas detidas; (f) investigar, prontamente, alegações de tortura; (g) compensar as vítimas de tortura. Nesta mesma direção, a Constituição Brasileira de 1988 prevê como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, a tortura e o tratamento cruel e degradante, tendo o pais instituído somente em 1995, a Lei nº 9.455, de 07/04/1995, que define os crimes de tortura no país. A Convenção referida se ocupou desde logo em definir quais os elementos fundacionais do crime de tortura, a saber: (a) a inflição intencional de dor ou sofrimento agudos, físicos ou mentais; (b) a finalidade do ato, que pode ser a obtenção de informações ou confissões, a aplicação de castigo, a intimidação ou a coação, e qualquer outro motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; (c) a vinculação do agente ou responsável, direta ou indiretamente, com o Estado437. Ademais, ainda nos termos do mesmo dispositivo da Convenção, estes tipos de condutas para serem criminosas devem ter sido praticadas por funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Por sua vez, o art.2º, da Convenção, refere de maneira expressa que, sejam quais forem as circunstâncias (ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência), a tortura é prática inaceitável pelos Estados– Partes, e quando ocorrida: os Estados devem adotar medidas para garantir que as investigações sobre o sucedido sejam totalmente imparciais (art.12); que o Estado assegure às vítimas de tortura o direito à indenização (art.14); que as provas ilícitas advindas de práticas de tortura sejam expressamente proibidas em qualquer processo – salvo contra uma pessoa acusada de tortura como prova de que a declaração foi prestada (art.15). Já a lei brasileiro nº 9.455/95, exige para configurar o crime de tortura o emprego de violência e grave ameaça, enquanto que a Convenção se refere a qualquer ato que possa infligir dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, além do dispositivo nacional configurar este crime como delito comum, enquanto a Convenção o enquadra como delito próprio – envolvendo vínculo com o Estado.

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Art.1º, da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes.

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Para além disto, o Brasil também firmou e ratificou, na data de 20/07/1989, aprovada pelo Decreto Legislativo nº05/89, e promulgada pelo Decreto nº98.386/89, a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, instituída pela OEA, em seu XV Período Ordinário de Sessões da Assembléia Geral, em Cartagena das Índias, Colômbia, em 09/12/1985. Todo este esforço de normatização e mesmo enquadramento internacional do país no âmbito a proteção dos Direitos Fundamentais não surtiu efeitos naquilo que é central em processos como este: na mudança cultural de tratamento do tema e de comportamentos a ele vinculados, haja vista o relatório da Anistia Internacional no Brasil em 2001, dando conta que: Há um uso sistemático de tortura e maus–tratos no momento em que é efetuada a prisão e durante o interrogatório de suspeitos para obtenção de confissões, informação ou para extorquir dinheiro... a grande maioria das vítimas é composta de suspeitos criminais de baixa renda, com grau de instrução insuficiente, freqüentemente de origem afro–brasileira ou indígena, que compõem um setor da sociedade cujos direitos sempre foram ignorados no Brasil438. O mesmo ocorre com a Declaração sobre a Proteção de todas as Pessoas Contra os Desaparecimentos Forçados, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas através da Resolução 47/133, de 18 de dezembro de 1992, associada à proteção que os Convênios de Genebra, de 12 de agosto de 1949, e seus Protocolos Adicionais de 1977, observados os termos da resolução 43/173, de 9 de dezembro de 1988, assim como os princípios relativos a uma eficaz prevenção e investigação das execuções extralegais, arbitrárias ou sumárias, formulados pelo Conselho Econômico e Social, em sua Resolução 1989/65, de 24 de maio de 1989, e aprovados pela Assembléia Geral em sua resolução 44/162, de 15 de dezembro de 1989. É de se ver que na declaração sobre a proteção de todas as pessoas contra os desaparecimentos forçados, tem–se a assertiva de que nenhum Estado cometerá, autorizará ou tolerará desaparecimentos forçados (art. 2.1), bem como que, além das sanções penais aplicáveis, os desaparecimentos forçados deverão gerar responsabilidade civil dos seus autores e do Estado ou das autoridades do Estado que tenham organizado, consentido ou tolerado tais desaparecimentos, sem prejuízo da
438 ANISTIA INTERNACIONAL. Tortura e Mas–Tratos no Brasil: desumanização e impunidade no sistema de justiça criminal. Brasil: Anistia Internacional, 2001, p.05. Registra o relatório ainda que a maior parte dos atos de tortura e tratamentos degradantes e cruéis ocorre nas delegacias de política e estabelecimentos penais.

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responsabilidade internacional desse Estado, de acordo com os princípios do direito internacional (art. 2.5). É interessante como dispõe o documento referido sobre o fato de que nenhuma circunstância, qualquer que seja, mesmo em se tratando de ameaça de guerra, estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outro estado de exceção, pode ser invocada para justificar os desaparecimentos forçados (art. 7), além do que os Estados velarão para que a autoridade competente disponha das faculdades e dos recursos necessários para levar a cabo a investigação, incluídas as faculdades necessárias para exigir o comparecimento de testemunhas e a apresentação de provas pertinentes, assim como para proceder sem demora visitas a locais (art. 13.2). E de se lembrar que em 1968, a Assembléia Geral das Nações Unidas criou a Convenção sobre a imprescritibilidade dos crimes de Guerra e dos crimes contra a humanidade, podendo ser responsabilizado o Estado no particular. Dispõem seus artigos primeiro e segundo que: (a) São imprescritíveis, independentemente da data em que tenham sido cometidos, os seguintes crimes: Os crimes de guerra, como tal definidos no Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 e confirmados pelas resoluções nº3 ( I ) e 95 ( i ) da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 13 de fevereiro de 1946 e 11 de dezembro de 1946, nomeadamente as “infrações graves” enumeradas na Convenção de Genebra de 12 de agosto de 1949 para a proteção às vítimas da guerra; Os crimes contra a humanidade, sejam cometidos em tempo de guerra ou em tempo de paz, como tal definidos no Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 e confirmados pelas resoluções nº3 ( I ) e 95 ( i ) da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 13 de fevereiro de 1946 e 11 de dezembro de 1946; a evicção por um ataque armado; a ocupação; os atos desumanos resultantes da política de “apartheid”; e ainda o crime de genocídio, como tal definido na Convenção de 1948 para a prevenção e repressão do crime de genocídio, ainda que estes atos não constituam violação do direito interno do país onde foram cometidos. (b) Sendo cometido qualquer crime mencionado no Artigo 1º. as disposições da presente Convenção aplicar–se–ão aos representantes da autoridade do Estado e aos particulares que nele tenham participado como autores ou como cúmplices, ou que sejam culpados de incitamento direto à sua perpetração, ou que tenham participado de um acordo tendo em vista cometê–lo, seja qual for o seu grau de execução, assim como aos representantes do Estado que tenham tolerado a sua perpetração.

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Assim é que, a despeito do Brasil não ter ratificado esta Convenção, ela tem operado efeitos em vários países exatamente em nome da proteção de Direitos Fundamentais envolvidos na espécie. E isto por quê? Pelo fato de que uma das formas de se reconhecer alguém como indivíduo é reconhecer que esse alguém não é somente sujeito de suas próprias ações, mas também objeto das ações dos outros, e sendo assim, precisam conhecer e reconhecer seus direitos não apenas para agir tendo por base estes direitos, mas fundamentalmente para respeitar os direitos dos outros439. A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos tem contribuído em muito na geração de diretrizes à atribuição de sentido das normas veiculadas por estes Tratados e Pactos internacionais, extraindo inclusive deles verdadeiros princípios emergentes de proteção aos Direitos de que tratam, um dos quais diz com a tese de que a responsabilidade do Estado e de seus agentes que praticaram violações à vida humana digna não se aplica somente nas chamadas situações de transição democrática, mas transcendem a elas, pois dizem respeito à impunidade, sendo que aquelas transições terminam e muitas questões relacionadas com o passado persistem, restando o questionamento sobre o que fazer com as degradações humanas ocorridas jamais cicatrizadas. Por outro lado, políticas públicas que visam recuperar o tipo de memória e verdade de que estou tratando geram outros efeitos importantes em nível de conscientização política e formação da opinião pública, no sentido de constituir/restaurar a confiança entre os cidadãos e entre estes e as instituições públicas, imprimindo às reparações – não só pecuniárias – outra função substancial, a saber, atestar que é possível e necessário restabelecer relações de igualdade e respeito entre os poderes públicos e a comunidade que eles representam440. E não se diga que tais políticas só podem nascer de governos de esquerda e que têm em seus quadros pessoas que sofreram na carne com isto, eis que a experiência internacional já demonstrou que estes temas envolvem verdadeiros patrimônios comuns universais – vida humana, liberdade, igualdade, regimes democráticos, etc..

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MEZAROBBA, G.: “O que é a justiça de transição? Uma análise do conceito a partir do caso brasileiro”. In SOARES, I. V. P. & KISHI, S. A. S.: Memória e Verdade: a justiça de transição no Estado Democrático Brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 44. Lembra o autor que o reconhecimento é importante, precisamente porque constitui uma forma de identificação do significado e do valor das pessoas – novamente como indivíduos, como cidadãos e como vítimas. Neste sentido ver o trabalho de GREFF P de: The Handbook of reparations. New York: Oxford University Press, 2006.

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Assim é que a França contou com o governo conservador de Chirac para reconhecer os atos de tortura, morte e desaparecimento de pessoas no fatídico episódio ocorrido em 17/07/1942, quando a gestão de Philippe Pétain/Vichy prendeu em massa mais de 1.300 judeus no velódromo de inverno em Paris, para em seguida enviá–los para campos de concentração alemães441. No Chile, com o fim da ditadura militar em 1989, e com o governo da Conciliación, em 1990, foi criada a Comissão da Verdade e Reconciliação, que apurou várias situações de tortura, morte, desaparecimento e seqüestros de pessoas por este regime, a despeito dos inúmeros indultos que igualmente promoveu em face de muitos agentes da força pública que foram enquadrados na Lei de Anistia de 1978 (criada pelos próprios militares)442. Na Argentina, a despeito das confusas e ineficientes estratégias do governo Alfonsín, e do comportamento liberalizante dos governos Menen (Leis Punto Final ( Lei nº23.492, de 29/12/1986) e Obediencia Debida (Lei nº23.521. de 09/06/1987)), desde 2006, com a invalidação ao menos parcial destas normas, o país já apurou a responsabilidade de mais de 30 pessoas por atos de tortura, morte, seqüestro e desaparecimento de pessoas, sendo que mais de 500 estão ainda sendo processadas443. O caso África do Sul, por outro lado, além de inovador também foi muito eficiente, eis que tratou destes temas pós–ditaduras com sensibilidade e espírito reconciliador, alterando a lógica à apuração da verdade e memória, valorizando sobremaneira as narrativas pessoais dos envolvidos – vítimas e algozes –, através de sua Truth and Reconciliation Comission – TRC, e incentivando procedimentos especiais de confissão e desculpa. Nestes termos, todas as pessoas que confessassem estórias de tortura, abusos, ocultação de cadáveres, e outros crimes da repressão, perante a
441 442 443 WILLIAMS C.: Pétain: How the Hero of France Became a Convicted Traitor and Changed the Course of History. In http://www.ralphmag.org/DP/petain.html, acessado em 30/03/2011. CASSEL, D.: “Lecciones de las Américas: lineamentos para una respuesta internacional ante la Anistía de Atrocidades”. In Revista do Instituto Interamericano de Direitos Humanos, vol.24. Julho/dezembro de 1996. Idem, p. 38. Vekja–se que o argumento da obediência devida foi inclusive rechaçado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando assevera que: Los jerarcas son legalmente responsables. A razia de la doctrina de la responsabilidad jerárquica, las personas que ocupan puestos de autoridad serán legalmente responsables por las graves violaciones de los derechos humanos y del derecho humanitário cometidas por las personas que operan bajo su control efectivo. In INSTITUTE. International Human Rights Law. Los Principios de Chicago sobre Justicia transicional. In http://www.iidh.ed.cr/bibliotecadigital, acesso em 29/01/2011, p.76. O Uruguai adotou a mesma estratégia, nos termos da Lei nº15.848/1986, assim como o Chile, nos termos do Decreto–Lei nº2.191, de 19/04/1978.

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TRC, receberiam o indulto, gerando massivos comportamentos de auto–responsabilização sem a presença impositiva e dura do Estado Democrático na condição de julgador444. No caso brasileiro, vários são os episódios e situações envolvendo os tempos após a ditadura, mas pode–se sublinhar aqui o momento especial da data de 04/12/1995, quando o país reconheceu oficialmente a existência de pessoas mortas e desaparecidas por terem participado, ou terem sido acusadas de participação, em atividades políticas, no período de 02 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, através da Lei Federal nº9.140/95, sendo que o Decreto nº2.255, de 16.6.1997, concedeu as primeiras indenizações previstas nesta Lei. Criada Comissão Especial para a gestão destas demandas, esta se encarregou de: (a) proceder ao reconhecimento de pessoas desaparecidas, bem como as que, por terem participado, ou por terem sido acusadas de participação em atividades políticas, no período de 02 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, tenham falecido, por causas não naturais, em dependências policiais ou assemelhadas; (b) envidar esforços para a localização dos corpos de pessoas desaparecidas no caso de existência de indícios quanto ao local em que possam estar depositados; (c) emitir parecer sobre os requerimentos relativos à indenização que venham a ser formulados pelas pessoas referidas na Lei445. Para além das indenizações financeiras, resultou do trabalho desta Comissão a publicação do Livro Direito à Verdade e à Memória, consignando os registros de trabalhos desenvolvidos, sem, no entanto, enfrentar o problema dos arquivos secretos e sua disponibilidade. E qual o custo disto, dentre outros? O do risco de serem perdidos para sempre, como mostrou a reportagem do jornal O Globo, edição de 13/12/2004, dando conta de que documentos produzidos por órgãos de informação da Aeronáutica, da Marinha, do Exército, e de outras instituições ligadas à repressão, foram incinerados na Base Aérea de Salvador, matéria inclusive veiculada pelo pro-

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ASMAL, K.: “International Law and Practice: dealing whit the past in the South African experience”. In International Law Review, vol.15, nº06, November/2000, p. 1215. Lembra o autor que as anistias foram muitas vezes a condição de possibilidade para que se estabelecessem Comissões da Verdade e da Memória em diversos países, inclusive na África do Sul. Art.4º, da Lei sob comento. Veja–se que no art.11 há inclusive a previsão do quanto a ser indenizado: Artigo 11 – A indenização, a título reparatório, consistirá no pagamento de valor único igual a R$ 3.000,00 (três mil reais) multiplicado pelo número de anos correspondentes à expectativa de sobrevivência do desaparecido, levando–se em consideração a idade à época do desaparecimento e os critérios e valores traduzidos na tabela constante do Anexo II desta Lei. § 1º – Em nenhuma hipótese o valor da indenização será inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais).

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grama televisivo do Fantástico, da Rede Globo, exibindo 78 fragmentos de fichas, prontuários e relatórios produzidos ou recebidos pela Base Aérea. Os papéis datam de 1964, quando se instalou a ditadura militar no país, até 1994, época em que já se vivia em regime democrático446. O jornal Estadão, de São Paulo, em data de 10/02/2010, noticiou que: Após quatro anos de pressão do governo, a Aeronáutica entregou ao Arquivo Nacional, no início do mês, pelo menos parte dos documentos secretos que produziu durante a ditadura militar, todavia, ela própria informara anteriormente que esses itens haviam sido destruídos, o que reaviva a suspeita de que as Forças Armadas mantêm escondidos papéis sigilosos da ditadura447. Os documentos referidos fariam parte do acervo do Centro de Segurança e Informação da Aeronáutica (Cisa), constituindo–se em 189 caixas, com aproximadamente 50 mil documentos acumulados nos governos militares, entre 1964 e 1985, incluindo informações sobre Ernesto Che Guevara, Fidel Castro e Carlos Lamarca, havendo indícios de que registros importantes tenham sido retirados antes de efetivada a entrega, no último dia 3448. No Rio Grande do Sul, com a lei 11.042/97, também houve o reconhecimento da responsabilidade estatal por danos causados às pessoas detidas por motivos políticos entre dois de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979. No período de vigência desta lei, mais de 1.378 pessoas pediram indenizações por motivos de sevícias em prisões. Destas, mil foram concedidas, atingindo um total de R$ 18 milhões para os cofres públicos, tendo a comissão encarregada deste trabalho ouvido cerca de 560 testemunhas e 197 torturados, promovendo mais de 1.200 audiências449. O Ministério da Justiça publicou, no ultimo dia 05 de abril/2011, a Portaria nº417, que pretende facilitar o acesso a determinados documentos relacionados ao regime militar, do Sistema Nacional de Informação e Contra–informação, em especial referente aos anos de 1964 a 1985, sob a guarda do Arquivo Nacional. Tal gesto talvez contribua na avaliação mais refletida que se tenha de fazer sobre os termos restritivos de acesso a este tipo de informação construídos pela Lei Federal nº8.159/91, e posterior Lei Federal nº11.111/2005, ambas criando dificuldades temporais longínquas de abertura dos arquivos secretos do regime de exceção.
446 447 448 449 In http://www.consciencia.net/brasil/desaparecidos.html, acessado em 12/04/2011. http://youpode.com.br/blog/alguemmedisse/tag/exercito/, acessado em 14/04/2011. Idem. Conforme informação colhida no sítio http://www.al.rs.gov.br, acessado em 13/04/2011.

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Não se pode perder a memória também, ainda relacionada a estes fatos, de que a busca mais efetiva pelos arquivos secretos da ditadura começou em 2005, quando a então ministra Dilma Rousseff assumiu o comando da Casa Civil. Em novembro daquele ano, ela determinou o recolhimento de todos os arquivos produzidos pelos extintos Conselho de Segurança Nacional (CNS), Comissão Geral de Investigações (CGI) e Serviço Nacional de Informações (SNI). Em 30 dias, todos os 230 mil microfilmes, 13 arquivos de aço e 1.000 caixas com documentos foram levados pela Polícia Federal ao Arquivo Nacional450. Em meio a este cenário todo, ainda no ano de 2005, a Organização das Nações Unidas – ONU fez uma recomendação ao Brasil para que: (a) fosse revelada toda a verdade, mediante a abertura de arquivos do período militar e a criação de comissões da verdade imparciais; (b) fosse efetivada a responsabilização pessoal dos perpetradores de graves violações de direitos humanos, entendendo que a situação de impunidade é fator de inspiração e dá confiança a quem adota práticas violadoras de direitos; (c) fosse levado a efeito a reparação patrimonial dos danos às vítimas, através de indenizações financeiras; (d) fossem reformados institucionalmente os serviços de segurança, expurgando de seus quadros quem propagava a teoria do período; (e) fossem instituídos espaços de memória, para que as gerações futuras soubessem que, no país, se praticou o terror em nome do Estado. Apesar disto, em manobra explicitamente violadora dos tratados firmados, o governo brasileiro sancionou, em 05 de maio de 2005, a Lei n°11.111/2005, que entrou em vigor no dia da sua publicação, praticamente inviabilizando o acesso aos arquivos, eis que dispôs: (a) Art.2o. O acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral será ressalvado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos do disposto na parte final do inciso XXXIII, do caput, do art. 5o, da Constituição Federal; (b) Art.3o. Os documentos públicos que contenham informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado poderão ser classificados no mais alto grau de sigilo, conforme regulamento. Ao lado disto, porém, há compromissos do Governo Brasileiro, só para falar desde o Programa Nacional de Direitos Humanos II, no sentido de apoiar a organização e operação de defesa dos Direitos Humanos, fortalecendo a cooperação com
450 Conforme reportagem do Jornal Estadão, de São Paulo, publicado em 28/02/2010, e veiculada no sítio eletrônico: http://youpode.com.br/blog/alguemmedisse/tag/exercito/, acessado em 14/04/2011

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organismos internacionais de proteção aos direitos humanos e reconhecendo o sistema interamericano de Direitos Humanos como interlocutor e protagonista fundamental à concretização destes Direitos451. Neste mesmo documento, restou expressa a aceitação da jurisdição compulsória da Corte Interamericana de Direitos Humanos, atribuindo–lhe garantia adicional a todos os brasileiros no que tange à proteção de tais direitos. Mas qual a responsabilidade do Estado enquanto pessoa jurídica de direito público interno e externo em face destes acontecimentos e cenários? É o que passo a tratar agora, primeiro sobre o prisma geral da responsabilidade objetiva e, em seguida, verificar pontualmente como isto se dá nos casos objeto deste estudo. III. ESTADO DA ARTE DO ENQUADRAMENTO DOGMÁTICO DA RESPONSABILIDADE EM GERAL DO ESTADO ADMINISTRADOR NO BRASIL E SUA POSSIBILIDADE APLICATIVA PARA OS COMPORTAMENTOS DE EXCEÇÃO DO REGIME MILITAR É importante reconhecer que, em termos históricos, no Brasil imperial não havia qualquer disposição geral acolhendo a responsabilidade do Estado, embora esta fosse adotada em leis e decretos específicos, conforme noticia Amaro CAVALCANTI452. São desse período, entre outros, o Decreto nº 1.930, de 26.04.1857, que obrigava a Fazenda Pública a ressarcir os danos causados por servidor de estrada de ferro. Já a Constituição de 1824, art.179, nº29, previa a responsabilidade dos empregados públicos pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, salvo no que respeitava ao Imperador, que gozava do privilégio da irresponsabilidade (art.99), entendendo–se haver solidariedade do Estado em relação aos atos de seus agentes. A Constituição de 1891, a primeira dessa fase, previa, quase nos mesmos termos da anterior, a responsabilidade dos funcionários públicos pelos abusos e omissões praticados no desempenho de seus cargos, ou quando fossem indulgentes com seus subalternos (art.82). A partir disso, leis e decretos tornavam expressa a responsabilidade da Fazenda Pública por atos danosos praticados por seus agentes. São exemplos, entre outros, o Decreto nº1.663, de 30.01.1894, que responsabilizava o Estado
451 452 Conforme Programa Nacional de Direitos Humanos–PNDH II, in WWW.mj.gov.br/sedh/ pndh/pndhII, acessado em 10/10/2010. CAVALCANTI, A.: Responsabilidade Civil do Estado. Rio de Janeiro: Borsói, 1957.

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por prejuízos decorrentes de colocação de linha telegráfica; o Decreto nº1.692–A, de 10.04.1894, que tratava da responsabilidade da União ligada aos serviços de correio453. Veja–se que se chegou a aventar, neste período, como queria Pedro Lessa, da necessidade de se adotar a teoria do risco integral como fundamento da responsabilidade civil do Estado, enquanto vários acórdãos consagravam o dever da União Federal de indenizar os prejuízos ocorridos por ocasião dos bombardeios de Manaus e Salvador e nos distúrbios que danificaram empresas alemãs, por ocasião da 1a Guerra Mundial, e do afundamento de navios brasileiros, que precedem a entrada do Brasil na 2ª Guerra Mundial454. Até a Constituição de 1946 imperava no país, em termos de responsabilidade do Estado, a lógica privada do disposto no art.15, do Código Civil de 1916455, associado às circunstâncias configuradoras da chamada falta do serviço, passando–se a partir daqui a adotar a Responsabilidade Objetiva do ente público, consoante os termos do art.37, §6º, da Constituição Federal de 1988, o que vem ratificado pelo art.43, do novel CCB, ao dispor que as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. No clássico trabalho sobre responsabilidade civil de José de Aguiar Dias, pode– se atentar à importância de requisito material à caracterização da responsabilidade
453 É de se referir que, antes disto, já em 1890, houve o Decreto n. 451–B, de 31.5.1890, dispondo sobre o Registro Torrens, e o Decreto n. 847, de 11.10.1890, publicando o novo Código Penal. Naquele estabeleceu a obrigação da Fazenda Pública de indenizar os danos que alguém sofresse em conseqüência da indevida inscrição de imóvel ou direito real seu em nome ou em favor de outrem (art.61). O Código Penal, ao tratar da reabilitação, atribuiu ao Estado a responsabilidade direta pelos danos decorrentes de erro judiciário reconhecido em sentença de reabilitação. Em ambos os casos, o Estado foi colocado diretamente em confronto com o lesado, como devedor da obrigação e legitimado passivo na ação de indenização. 454 LESSA, P.: Do Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1915, pp. 166–167. 455 Referia expressamente este dispositivo que: Art.15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. É interessante notar que Caio Mário da Silva Pereira já lembrava à época que era muito difícil – quando não impossível –, à vítima, a demonstração da culpa do agente público, por se encontrar em posição de inferioridade diante do ente estatal, e, por isso, raramente atingia tal desiderato e, comumente, ficava sem ver reparados os danos. PEREIRA, C. M. DA SILVA: Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 131.

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em geral que se afigura relevante para a responsabilidade do Estado, a saber, o elemento causa do ato potencialmente danoso, assim identificado por ele: Só é causa aquele fato a que o dano se liga com força de necessidade. Se numa sucessão de fatos, mesmo culposos, apenas um, podendo evitar a conseqüência danosa, interveio e correspondeu ao resultado, só ele é causa, construção que exclui a polêmica sobre a mais apropriada adjetivação. Se ao contrário, todos ou alguns contribuíram para o evento, que não ocorreria, se não houvesse a conjugação deles, esses devem ser considerados causas concorrentes ou concausas456. Weida ZANCANER é mais radical ao dizer que o rompimento do nexo causal faz ruir toda a estrutura de imputação de responsabilidade a quem quer que seja, e sua falta, como não poderia deixar de ser, acarreta a inexistência de responsabilidade457. O problema se agrava na medida em que a prática forense brasileira tem demonstrado que o Estado, em situações que envolvem prestações de direitos individuais e sociais judicializadas, muito pouco tem contribuído – e sequer se defendido eficazmente – na demarcação de que responsabilidades são suas e quais podem suportar; não tem demonstrado probatoriamente a ausência de recursos para dar conta de suas competências, cuidando–se para que o atendimento de uma demanda não leve a outras a periclitarem substancialmente (proibição da insuficiência), o que só tem agudizado a sangria dos cofres públicos com determinações de bloqueios de valores em conta corrente da Fazenda Pública, ou até seqüestro de valores diretamente do caixa do orçamento, causando profundos impactos na gestão ordinária das contas públicas. Talvez a experiência americana aqui possa valer de alguma forma, no sentido de buscar à solução de casos envolvendo Direitos Fundamentais qual a alternativa menos restritiva a estes direitos enquanto pertencentes ao gênero humano (e, portanto, a toda a Sociedade), investigando sobre a dimensão da necessidade no caso concreto, no sentido de estabelecer parâmetros com o fim de impor limites à atuação do Estado nestes domínios. Assim, a jurisdição deve aferir o grau de importância dos interesses estatais e sociais em jogo e demandar se, existindo alguma medida alterna-

456 457

DIAS, J. DE AGUIAR: Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 79. ZANCANER, W.: “Da responsabilidade extracontratual da administração pública”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 84. Na mesma direção BACELAR FILHO, R. F.: Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 204.

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tiva para alcançar tais interesses, que seja a menos lesiva aos Direitos Fundamentais que provocaram o controle458. Nesta linha de raciocínio, CANOTILHO sustenta a necessidade da decisão/ interpretação da restrição aos direitos fundamentais levar em conta as perspectivas pessoais, materiais, temporais e especiais. A material diz com a avaliação da intensidade e a dimensão da repercussão negativa gerada no direito fundamental; as perspectivas temporais e espaciais dizem com a avaliação da incidência do gravame, observando que a restrição se opere pelo menor prazo possível e no âmbito mais restrito possível; a perspectiva pessoal, por sua vez, relaciona–se com a exigência de que a medida afete apenas as pessoas cujos interesses devem ser sacrificados459. Há situações, todavia, que efetivamente fogem da normalidade e do que se pode aceitar em termos de suportabilidade individual e social dos erros do Estado, tal qual mostra o caso envolvendo o Sr. Antônio Carlos Liberger, cidadão gaúcho que, em meados de 2006, recebeu em sua residência o contingente de 16 policiais militares e dois policiais civis que buscavam uma bolsa contendo R$ 9.000,00 (nove mil reais), frutos de assalto a uma casa lotérica. Mesmo não tendo encontrado nada, os agentes públicos deram voz de prisão ao Sr. Antônio, tendo–o algemado e revistado em via pública, sob a mira de armas de fogo e o testemunho de pessoas que passavam pelo local460. Apesar do magistrado no primeiro grau não ter reconhecido a violação de direitos fundamentais do Sr. Antônio para fins indenizatórios, o Tribunal de Justiça gaúcho entendeu que, se o Estado tem o dever de investigar crimes, precisa fazê–lo respeitada a ordem constitucional e infraconstitucional de direitos e garantias dos envolvidos, principalmente no que tange à identificação do acusado, quando este nega a prática do delito – o que ocorreu na espécie. Segundo o relator do feito, restou caracterizado o excesso na conduta de tais servidores, com base em elementos frágeis de convicção da polícia. Tal autorização
458 459 BASTRESS Jr., R. M.: “El princípio de la alternativa menos restrictiva em Derecho Constitucional norteamericano”. In Cuadernos de Derecho Público, nº5. Madrid, 1998, pp. 239–253. CANOTILHO, J. J. GOMES: Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1997, p. 262. Em momento posterior deste texto, o autor vai reconhecer a possibilidade de, em situações de recessões e crises econômicas, pensar–se em contingenciais reversibilidades fáticas de direitos sociais, de direitos adquiridos, diferenciando tais situações daquelas em que está patente a proibição de retrocesso social (pp. 333 e 469). Autos do Apelo de nr. 70030021349, julgado pela Quinta Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, relatoria do Des. Romeu Marques Ribeiro.

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foi realizada com base em suposta informação anônima, que afirmava que o autor era partícipe do assalto ocorrido na casa lotérica, corroborado por testemunha às fls. 76 dos autos, que se confundiu com a figura do autor461. Não há como deixar de reconhecer o excesso praticado pelo Estado, promovendo ação drástica descompromissada com a verificação da alegada idoneidade do autor, quando, em verdade, a autoridade policial deveria ter checado a vida pregressa do suposto criminoso, antes de tomar as medidas que levou a cabo, tanto que mais tarde os autores do crime foram presos e nenhum deles era o indicado como implementador da ação. Restou desta forma evidenciada a gritante falha na atuação do Poder Público na prestação do serviço, consistente na conduta incauta e negligente de seus prepostos, concluiu o julgador, o que conduz ao reconhecimento da responsabilidade estatal objetiva pela reparação do dano moral. Em face disto, a apelação foi provida e o Estado do Rio Grande do Sul foi condenado a pagar R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo prejuízo extrapatrimonial, mais consectários de correção e sucumbência. Se é verdade que a jurisprudência brasileira tem ampliado em muito o âmbito da responsabilidade objetiva do Estado462, isto não significa que se possa confundi–la com responsabilidade subjetiva, que ainda continua regulando situações – e não pessoas – nas quais fatos e atos se conformam em modalidades culposas e dolosas. É o caso da decisão seguinte do STF: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. OMISSÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CRIME PRATICADO POR FORAGIDO. ART. 37, § 6º, CF/88. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. 1. Inexistência
461 462 Idem, p. 05. Só para falar de um lugar comum na jurisprudência do STF, já decidiu este Tribunal que: EMENTA: CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. INTEGRIDADE FíSICA DO PRESO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. AGRAVO IMPROVIDO. I – Inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Súmula 282 do STF. II – É que o Tribunal possui o entendimento de que o Estado se responsabiliza pela integridade física do preso, devendo reparar eventuais danos ainda que demonstrada a ausência de culpa dos agentes públicos. No caso, malgrado se trate de ato omissivo, que torna subjetiva a responsabilização, caracterizada está a falta do serviço, com culpa genérica do serviço público. Precedentes. III – Agravo regimental improvido. AI 718202 AgR. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 28/04/2009, Órgão Julgador: Primeira Turma. Grifo meu.

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de nexo causal entre a fuga de apenado e o crime praticado pelo fugitivo. Precedentes. 2. A alegação de falta do serviço – faute du service, dos franceses – não dispensa o requisito da aferição do nexo de causalidade da omissão atribuída ao poder público e o dano causado. 3. É pressuposto da responsabilidade subjetiva a existência de dolo ou culpa, em sentido estrito, em qualquer de suas modalidades – imprudência, negligência ou imperícia. 4. Agravo regimental improvido463. Ao se pretender estender a responsabilidade objetiva do Estado a situações que demandam – volto a dizer, em face de suas particularidades fáticas intrínsecas –, aferição subjetiva de dolo ou culpa, isto pode significar onerá–lo demasiadamente, ampliando as possibilidades de desoneração dos agentes públicos em detrimento do patrimônio público. Veja–se que recentemente o Supremo Tribunal Federal concedeu uma tutela antecipada condenando o Estado de Pernambuco ao pagamento de todas as despesas necessárias à realização de implante de marcapasso diafragmático muscular a um cidadão que ficou paraplégico em decorrência de assalto em via pública464. No mesmo período o informativo 502, do STF, registrou que: Entendeu–se que restaria configurada uma grave omissão, permanente e reiterada, por parte do Estado de Pernambuco, por intermédio de suas corporações militares, notadamente por parte da polícia militar, em prestar o adequado serviço de policiamento ostensivo, nos locais notoriamente passíveis de práticas criminosas violentas, o que também ocorreria em diversos outros Estados da Federação. Em razão disso, o cidadão teria o direito de exigir do Estado, o qual não poderia se demitir das conseqüências que resultariam do cumprimento do seu dever constitucional de prover segurança pública, a contraprestação da falta desse serviço. Ressaltou–se que situações configuradoras de falta de serviço podem acarretar a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, considerado o dever de prestação pelo Estado, a necessária existência de causa e efeito, ou seja, a omissão administrativa e o dano sofrido pela vítima, e que, no caso, estariam presentes todos os elementos que compõem a estrutura dessa responsabilidade. É incrível como a opinião púbica vai se formando também nesta direção, como se o Estado fosse responsável sempre por qualquer sinistro que ocorre envolvendo
463 464 RE 395942 AgR/ RS. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 16/12/2008, Órgão Julgador: Segunda Turma. STA 223 AgR/PE. Rel. orig. Min. Ellen Gracie. rel. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, 14.4.2008.

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matérias de sua competência, independentemente das circunstâncias fáticas de cada caso, conforme matéria jornalística veiculada pela internet, dando conta de que: Quando o Estado se mostra omisso em suas obrigações, há a natural pressão dos cidadãos, ávidos pelo exercício dos direitos, cobrando atitudes e programas que contemplem todos os aspectos sociais de governo. Não raro, o próprio Estado mostra–se inadimplente em suas responsabilidades, recaindo sobre os contribuintes o ônus da incompetência e da leniência oficiais, que fazem com que a aplicação da justiça seja um distante objetivo a ser perseguido. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ–SP) decidiu impor ao governo de São Paulo condenação pelo crime de estupro de uma estudante de 12 anos dentro de uma escola pública no município de Hortolândia (Correio Popular, A5, 28/1). Entenderam os juízes que o Estado não garantiu a segurança e integridade física da estudante dentro de um prédio público e deve pagar uma indenização estipulada em R$ 177 mil. O mesmo tribunal já havia condenado o estuprador a 9 anos de prisão465. É de se notar que esta matéria revela um pouco a percepção que a Sociedade tem do Estado, confundindo–o com Governo e, por isto, vinculando a ele eventuais decepções e mesmo frustrações motivadas que possui em relação à gestão pública. Ademais, como lembra Maria Sylvia, se a Constituição de 1988 também adotou, para fins de responsabilidade do ente estatal, a teoria do risco administrativo, esta não pode significar risco integral. A teoria do risco administrativo vincula–se à responsabilidade objetiva do Estado e, para que esta aflore, devem ser demonstrados a conduta estatal (positiva ou negativa), o dano, o nexo causal entre tais elementos e a inexistência de causa excludente desse nexo, isto é, fato da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior466. Daí a percuciente advertência do Ministro Gilmar Mendes, ao se questionar no particular: O Direito brasileiro, como é sabido por todos nós, aceita a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Mas, será que isso quer dizer a responsabilidade do Poder Público por qualquer fato ou ato, comissivo ou omissivo no qual esteja envolvido, direta ou indiretamente? Qualquer acadêmico de Direito que tenha uma

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In http://letralegal.blogspot.com/2009/02/responsabilidade–e–omissao–do–estado.html, acessado em 15/03/2010. PIETRO, M. S. ZANELLA DI: Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2008, p. 507.

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mínima noção dos requisitos para a configuração dessa responsabilidade sabe que não467. Em outra clássica decisão, o STF, orientando–se pela chamada Teoria da Interrupção do Nexo Causal, veiculada hoje de forma explícita nos termos do art.403, do Novo Código Civil Brasileiro468, decidiu: Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vários meses antes. – A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no parágrafo 6. do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. – Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica–se ele também a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada. – No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, é inequívoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107, da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o parágrafo 6, do artigo 37, da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formação da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Recurso extraordinário conhecido e provido469.

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MENDES, G. FERREIRA: Perplexidades acerca da responsabilidade civil do Estado: União “seguradora universal”? Disponível em www.idp.org.br . Acesso em 10/09/2009, p. 04. Que diz: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direito e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual civil. RE 130764/PARANÁ. Recurso Extraordinário. Relator Min. Moreira Alves, julgamento em 12/05/1992, Primeira Turma, publicado no DJ–07/08/1992, p.11782. Em sentido contrário:

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Não se pode perder de vista, por outro lado, o que se tem chamado na doutrina especializada de causas excludentes do nexo causal configurador da responsabilidade extracontratual do Estado (por ação e omissão) incorporadas pela doutrina e pela jurisprudência especializadas, a saber: (a) fato da vítima; (b) fato de terceiro; (c) caso fortuito e força maior; (d) legítima defesa em relação ao autor da agressão injusta; (e) consentimento do lesado em relação aos bens disponíveis. Em tais circunstâncias, por certo que a responsabilidade precisa ser cotejada no universo probatório próprio, ensejando sensível perquirição sobre as causas preponderantes, efetivas e eficazes, que contribuíram – e com que intensidade –, para o evento danoso, isto porque, em havendo concorrência destas causas, pode não haver exclusão de responsabilidade, mas proporcional abrandamento da indenização ou ressarcimento. Não quero pautar esta reflexão, todavia, tão somente pelo corte jurisprudencial hegemônico referido até aqui, em face inclusive do reconhecimento de que temas como estes estão constituídos de fenômenos complexos de natureza política, social e econômica, adotando o critério posneriano de que uma dieta composta exclusivamente por votos da Suprema Corte é receita de má nutrição intelectual470. O próprio Novo Código Civil brasileiro, em seu art.927, disciplina que a responsabilidade no país deve ser aferida a partir da ilicitude do ato que deu causa à violação do direito subjetivo (e não somente ao dano), ficando obrigado a repará–la. De outro lado, só haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,

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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ARTIGO 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LATROCíNIO COMETIDO POR FORAGIDO. NEXO DE CAUSALIDADE CONFIGURADO. PRECEDENTE. 1. A negligência estatal na vigilância do criminoso, a inércia das autoridades policiais diante da terceira fuga e o curto espaço de tempo que se seguiu antes do crime são suficientes para caracterizar o nexo de causalidade. 2. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva nos termos do disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento. Agravo Regimental no Recurso Especial nº573595 AgR / RS. Relator Min. Eros Roberto Grau, julgado em 24/06/2008. Órgão Julgador: Segunda Turma, publicado no DJe–152, de 14/08/2008. POSNER, R. A.: Para além do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 222. Por uma questão de coerência teórica, registro que o autor parece entrar em contradição quando, mais adiante, afirma que: os juízes não têm permissão para aconselhar–se com estudiosos acadêmicos, em particular, sobre casos pendentes; nem possuem tempo e os recursos necessários à realização de pesquisas empíricas sérias.. . A realidade brasileira é outra hoje, eis que os magistrados estão cada vez mais usando de recursos multidisciplinares para gestarem os conflitos que lhes acorrem (perícias especialíssimas, audiências públicas, colaboradores de outras áreas do conhecimento, como assistentes sociais, psicólogos, etc., em casos evolvendo direito de família, criança e adolescente, por exemplo).

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nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Na dicção de Gerson Branco, o divisor de águas da responsabilidade civil deixa de ser a tradicional dicotomia responsabilidade contratual e extracontratual, passando–se à divisão com base no fundamento da culpa ou do risco471. É digno de lembrança que em decisão histórica o Supremo Tribunal Federal, no ano de 1968, enfrentou esta temática, em especial analisando a responsabilidade de Município em face da ruína de imóvel residencial causada por infiltrações de águas provenientes de córrego não canalizado devidamente. Na oportunidade, o Min. e administrativista Themístocles Cavalcanti referiu que: Considero insuficiente a aplicação da doutrina do risco porque ela representa uma solução puramente civilista, de opções muito restritas, entre a responsabilidade fundada na culpa e a responsabilidade objetiva. No direito administrativo o quadro é mais amplo porque abrange todas as modalidades do mal funcionamento ou não funcionamento do serviço, dos defeitos de obras ou trabalhos públicos, da culpa funcional, enfim, todas as formas de responsabilidade que independem da vontade da administração, mas que são conseqüência de fatos produzidos pelos serviços públicos472. Com muito acerto asseverou o então Ministro do STF que a teoria do risco se resume em estabelecer como causa da responsabilidade uma simples relação entre o fato e o prejuízo. Nenhum elemento subjetivo entra na apuração da responsabilidade. Não admitindo, por isso, a aplicação pura e simples da teoria do risco que abrangeria inúmeras ações do Estado nos múltiplos setores de sua atividade administrativa, econômica, assistencial, de segurança, etc.. Na década de 1970, de igual sorte o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de sustentar que: RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO CONTRA A UNIÃO FEDERAL. CULPA PARCIAL DA VíTIMA. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO. II. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA, INSCULPIDA NO ART. 194 E SEU PARAGRAFO, DA CONSTI471 472 BRANCO, G. L. CARLOS: “O culturalismo de Miguel Reale e sua expressão no novo Código Civil”. In MARTINS–COSTA, J.: Diretrizes Teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 74. Nos autos do Recurso Especial nº61387/SP, Segunda Turma, e com a composição dos Ministros Evandro Lins e Silva, Themístocles Brandão Cavalcanti, Aliomar Baleeiro, Adalício Nogueira e Adaucto Cardoso, sendo o Relator o Min. Themístocles Brandão Cavalcanti.

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TUIÇÃO FEDERAL DE 1946, CUJO TEXTO FOI REPETIDO PELAS CARTAS DE 1967 E 1969, ARTS. 105/107, RESPECTIVAMENTE, NÃO IMPORTA NO RECONHECIMENTO DO RISCO INTEGRAL, MAS TEMPERADO. III. INVOCADA PELA RE A CULPA DA VíTIMA, E PROVADO QUE CONTRIBUIU PARA O DANO, AUTORIZA SEJA MITIGADO O VALOR DA REPARAÇÃO. PRECEDENTES. VOTO VENCIDO. RECURSO NÃO CONHECIDO473. Nesta esteira decisional, o STF, na década de 1980, ratificou o mesmo entendimento, no sentido de que a responsabilidade objetiva do Estado não significava que fosse ele responsável, sempre, por dano causado a terceiro por seus órgãos presentativos. Diz textualmente o relator: Não se adotou, no sistema jurídico brasileiro, em tema de responsabilidade civil, a teoria do risco integral474. Adverte bem Cristina QUEIROZ que a garantia de uma proteção efetiva do direito jusfundamental não resulta criada a partir da legislação ou política pública aprovada, mas vem posta através da atuação da legislação, daqui advindo a noção de dever de proteção jurídico–constitucional – pressuposto quer do Legislador, quer do Administrador Público, quer do Judiciário –, caracterizando–se como verdadeiro dever positivo do Estado em face do titular do direito como um direito de defesa em sentido material. Por sua vez, o dever de protecção do Estado, uma vez dimanada a lei de protecção, converte–se, face ao titular do direito, num direito de defesa em sentido formal475. Nesta linha de raciocínio, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já vem andando há bastante tempo:

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RE nº68107/SP, Relator(a): Min. ADALÍCIO NOGUEIRA.Relator(a)p/Acórdão: Min. THOMPSON FLORES, julgamento: 04/05/1970, Segunda Turma, publicado no DJ 09–10–1970 PP–04766, EMENT. VOL–00814–01, PP–00259. Em seu voto, o relator para o acórdão fez questão de registrar que embora tenha a Constituição admitido a responsabilidade objetiva, aceitando mesmo a teoria do risco administrativo, fê–lo com temperamentos, para prevenir excessos e a própria injustiça. RE nº78.569–PR, Relator Min. Firmino Paz, julgado em 15/09/1981, Primeira Turma. QUEIROZ, C. M. M.: O Princípio da não reversibilidade dos Direitos Fundamentais Sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 70. Todavia, a própria autora reconhece, no mesmo texto, fl.74, quando trata do princípio do não retrocesso social em termos de Direitos Fundamentais Sociais, que: Mas haverá aí fundamentalmente de distinguir entre uma reversibilidade fáctica, relativa a recessões e crises económicas, da proibição do retrocesso social propriamente dito, isto é, a reversibilidade dos direitos adquiridos como ocorre, v.g., quando se reduzem os créditos da segurança social, o subsídio de desemprego ou as prestações de saúde. Na mesma direção, SERNA, P. & TOLLER, F.: La interpretación constitucional de los derechos fundamentales: una alternativa a los conflictos de derechos. Buenos Aires: La Ley, 2000.

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – MORTE DE DETENTO. O ordenamento constitucional vigente assegura ao preso a integridade física (CF art. 5, XLIX) sendo dever do Estado garantir a vida de seus detentos, mantendo, para isso, vigilância constante e eficiente. Assassinado o preso por colega de cela quando cumpria pena por homicídio qualificado responde o estado civilmente pelo evento danoso, independentemente da culpa do agente público. Recurso improvido. Por unanimidade, negar provimento ao recurso476. A par destas considerações, dever–se–ia perguntar: estes conceitos e teorias sobre a responsabilidade do Estado Brasileiro servem para o tratamento das violações a Direitos Humanos e Fundamentais em caso de tortura e desaparecimento de pessoas perpetrados por governos militares e de exceção?. Tais interrogantes vêm premidos pelas provocações jurisdicionais que se tem assistido nos últimos tempos no país, dentre as quais a que envolve o polêmico caso Herzog, acima referido, apresentada à jurisdição. A sentença de primeiro grau, do juiz Márcio José de Moraes, em 1978, responsabilizou o Estado pela prisão ilegal do jornalista e por não ter zelado por sua integridade física e moral no sistema detentivo que o albergava, evidenciando desde já antigas posições dos tribunais brasileiros sobre o ponto477. De igual sorte a Ordem dos Advogados do Brasil, através do Prof. Fábio Konder Comparato, ingressou com Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (nº153), em 2008, provocando o Supremo Tribunal Federal no sentido de que defina mais apropriadamente o que são e quais são os crimes conexos e assemelhados aos políticos acobertados pela Lei da Anistia, afastando deles os chamados delitos comuns praticados pelos agentes da repressão (tortura, seqüestro, homicídio, estupro, entre outros)478. A resposta daquela Corte foi negativa a tal provocação, sob os argumentos, dentre outros, de que: (a) Pelos termos da Lei n. 6.683/79, são crimes conexos aos crimes políticos os crimes de qualquer natureza relacionados com os crimes políticos ou praticados por motivação política; podem ser de qualquer natureza, mas [i] hão de terem
476 477 478 STJ, RESP 5711, decisão 20.03.1991, Ministro Garcia Vieira. http://www.desaparecidospoliticos.org.br/, acesso em 12/04/2011. Importa referir que o Chile – dentre outros países – optou por excluir de suas leis de anistia os crimes definidos internacionalmente como de lesa humanidade, em face de suas incompatibilidades com as declarações de Direitos Humanos firmados pelo país.

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estado relacionados com os crimes políticos ou [ii] hão de terem sido praticados por motivação política; são crimes outros que não políticos; são crimes comuns, porém [i] relacionados com os crimes políticos ou [ii] praticados por motivação política; (b) A expressão crimes conexos a crimes políticos conota sentido a ser sindicado no momento histórico da sanção da lei; (c) A chamada Lei de anistia diz com uma conexão sui generis, própria ao momento histórico da transição para a democracia; (d) A lei estendeu a conexão aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceção; daí o caráter bilateral da anistia, ampla e geral, que somente não foi irrestrita porque não abrangia os já condenados – e com sentença transitada em julgado, qual o Supremo assentou – pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal; (e) A Lei de Anistia se afigura como as chamadas Leis–Medida (Massnahmegesetze), que disciplinam diretamente determinados interesses, mostrando–se imediatas e concretas, e consubstanciam, em si mesmas, um ato administrativo especial. No caso das leis–medida interpreta–se, em conjunto com o seu texto, a realidade no e do momento histórico no qual ela foi editada, não a realidade atual; (f) É a realidade histórico–social da migração da ditadura para a democracia política, da transição conciliada de 1979, que há de ser ponderada para que possamos discernir o significado da expressão crimes conexos na Lei n. 6.683;

(g) A chamada Lei da anistia veicula uma decisão política assumida naquele momento – o momento da transição conciliada de 1979. A Lei n. 6.683 é uma lei–medida, não uma regra para o futuro, dotada de abstração e generalidade. A Constituição não afeta leis–medida que a tenham precedido. (h) A Lei n. 6.683/79 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes – adotada pela Assembléia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987, bem como a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo artigo 5º, XLIII da Constituição, que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura, entre outros crimes, não alcançando, por impossibilidade lógica, anistias anteriormente a sua vigência consumadas;

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(i) (j)

Revisão de lei de anistia, se mudanças do tempo e da sociedade a impuserem, haverá – ou não – de ser feita pelo Poder Legislativo, não pelo Poder Judiciário; A anistia da lei de 1979 foi reafirmada no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituição de 1988. Daí não ter sentido questionar–se se a anistia, tal como definida pela lei, foi ou não recebida pela Constituição de 1988; a nova Constituição a [re]instaurou em seu ato originário; A nova ordem compreende não apenas o texto da Constituição nova, mas também a norma–origem. No bojo dessa totalidade – totalidade que o novo sistema normativo é – tem–se que [é] concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos praticados no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979479.

(l)

Tais argumentos da Suprema Corte, com o devido respeito, não se sustentam, tema que pretendo abordar em outra oportunidade. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que são imprescritíveis as ações de reparações de danos ajuizadas em decorrência de perseguição, tortura e prisão, por motivos políticos, durante o Regime Militar480. De forma explícita um dos relatores de processos desta natureza – hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal –, Luiz Fux, chegou a asseverar que: a violação aos direitos humanos ou direitos fundamentais da pessoa humana, como sói ser a proteção da sua dignidade lesada pela tortura e prisão por delito de opinião durante o Regime Militar de exceção enseja ação de reparação ex delicto imprescritível, e ostenta amparo constitucional no art. 8.º, § 3.º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias481. No ponto, ainda detalha o relator o tipo de enquadramento desta responsabilidade estatal, a saber:

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Julgada em 29/04/2010, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Eros R. Grau, publicado no DJe–145, em 06–08–2010, no Ementário vol. 02409–01, p.00001. Nesta ação, o Min. Ricardo Lewandowski restou vencido, uma vez que o primeiro dava parcial provimento à ADP; da mesma forma o Min. Ayres Britto, que a julgava parcialmente procedente para excluir da anistia os crimes previstos no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição. Precedentes: REsp 959.904/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/04/2009, DJe 29/09/2009; AgRg no Ag 970.753/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 21/10/2008, DJe 12/11/2008; REsp 449.000/PE, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Tturma, julgado em 05/06/2003, DJ 30/06/2003 p.195. Recurso Especial nº1085358 / PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/04/2009, e publicado no DJe 09/10/2009.

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A responsabilidade estatal, consoante a legislação infraconstitucional (art. 186, do Código Civil) e à luz do art. 37 §6º, da CF/1988, resta inequívoca, bem como escorreita a imputação da indenização fixada a título de danos morais. A análise da existência do fato danoso, e o necessário nexo causal entre a suposta conduta omissiva e os prejuízos decorrentes da mesma implicam análise fático–probatória, razão pela qual descabe a esta Corte Superior referida apreciação em sede de recurso especial, porquanto lhe é vedado atuar como Tribunal de Apelação reiterada ou Terceira Instância revisora, ante a ratio essendi da Súmula n.º 07/STJ.482 Em outras decisões tem também ratificado esta posição: AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. TORTURA. REGIME MILITAR. IMPRESCRITIBILIDADE. 1. A Segunda Turma desta Corte Superior, em recente julgamento, ratificou seu posicionamento no sentido da imprescritibilidade dos danos morais advindos de tortura no regime militar (REsp 1.000.009/PE, Rel. Min. Humberto Martins, DJU 21.2.2008), motivo pelo qual a jurisprudência neste órgão fracionado considera–se pacífica. [...] (original sem grifo)483. ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE POLÍTICA. PRISÃO E TORTURA. INDENIZAÇÃO. LEI Nº 9.140/1995. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. REABERTURA DE PRAZO. 1. Ação de danos morais em virtude de prisão e tortura por motivos políticos, tendo a r. sentença extinguido o processo, sem julgamento do mérito, pela ocorrência da prescrição, nos termos do art. 1º, do Decreto nº 20.910/1932. O decisório recorrido entendeu não caracterizada a prescrição. Em casos em que se postula a defesa de direitos fundamentais, indenização por danos morais decorrentes de atos de tortura por motivo político ou de qualquer outra espécie, não há que prevalecer a imposição qüinqüenal prescritiva. O dano noticiado, caso seja provado, atinge o mais consagrado direito da cidadania: o de respeito pelo Estado à vida e de respeito à dignidade humana. O delito de tortura é hediondo. A imprescritibilidade deve ser a regra quando se busca indenização por danos morais conseqüentes da sua prática.
Idem. Ver os Precedentes: AgRg. no REsp. nº723893/RS, DJ de 28.11.2005; AgRg. no Ag. nº556897/RS, DJ de 09.05.2005; REsp. nº 351764/RJ, DJ de 28.10.2002. In AgRg no REsp 970.690/MG, Rel. Min. CAMPBELL MARQUES, 2º Turma, unânime, j. 7/10/2008, DJ 5/11/2008.

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A imposição do Decreto nº 20.910/1932 é para situações de normalidade e quando não há violação a direitos fundamentais protegidos pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e pela Constituição Federal. O art. 14, da Lei nº 9.140/1995, reabriu os prazos prescricionais no que tange às indenizações postuladas por pessoas que, embora não desaparecidas, sustentem ter participado ou ter sido acusadas de participação em atividades políticas no período de 02 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979 e, em conseqüência, tenham sido detidas por agentes políticos. Inocorrência da consumação da prescrição, em face dos ditames da Lei nº 9.140/1995. Este dispositivo legal visa a reparar danos causados pelo Estado a pessoas em época de exceção democrática. Há de se consagrar, portanto, a compreensão de que o direito tem no homem a sua preocupação maior, pelo que não permite interpretação restritiva em situação de atos de tortura que atingem diretamente a integridade moral, física e dignidade do ser humano (...)484.

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Em outra linha decisional, o próprio Supremo Tribunal Federal, recentemente, autorizou a extradição do ex–militar argentino Norberto Raul Tozzo, acusado de ter comandado, em 1976, o seqüestro e o fuzilamento de 22 prisioneiros políticos. Tozzo está preso no Brasil desde 2008, cabendo agora à Presidente da República decidir se irá ou não extraditá–lo485. Como justificar a postura de um dos Tribunais Superiores afinada com o sistema jurídico brasileiro em termos de Tratados, Pactos e Declarações Internacionais firmados pelo país, reconhecendo a responsabilidade estatal por atos de tortura, seqüestro, morte e desaparecimento de pessoas, a qualquer tempo, para fins de ressarcimento – inclusive por danos morais –, e o outro restringindo tais possibilidades sob argumentos múltiplos, dentre eles o de não reconhecer a imprescritibilidade das violações cometidas, ou de incluir nos chamados crimes políticos anistiados toda a ordem de ilícitos penais cometidos de forma atentatória à vida das pessoas? Em outras ações judiciais envolvendo atos de tortura, seqüestro, morte e desaparecimento de pessoas provocado por agentes das forças públicas no período do regime militar brasileiro, e que buscam indenizações por danos materiais e imate-

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In REsp 379.414/PR, Rel. Min. José Delgado, 1º Turma, Maioria, j. 26/11/2002, RSTJ 170/120. Conforme notícia publicada no Jornal Correio Braziliense, Brasília, edição de 21/05/2011, p.06.

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riais, não se contou com a mesma clareza a importância do adequado e complexo entendimento fatual que ocorreu nos julgados anteriormente citados, em especial da história constitutiva dos eventos danosos, suas abrangências diretas e indiretas, materiais e imateriais, em face das pessoas atingidas (torturados, mortos, desaparecidos, seqüestrados, e seus familiares, afetos, vínculos laborais e de realização profissional, psíquica, etc.). Assim, uma compreensão deste fenômeno que não leva em conta tal conjuntura, dá mais relevo a temas formais como o da prescrição e decadência da pretensão ressarcitória, independentemente da violação a Direito Fundamental aqui ser considerada como de lesa humanidade486. Por outro lado, o entendimento e compreensão mais arejados, vai levar em conta aquelas variáveis referidas, reconhecendo, por exemplo, que: 1. Merece reparo a decisão singular que julgou extinto o feito em razão do reconhecimento da prescrição do direito de ação, aplicando ao caso dos autos o Decreto nº 20.910 de 1932, porquanto constatada a imprescritibilidade da demanda que visa reparar danos morais decorrentes de tortura praticada durante período de exceção do Estado, cujos agentes públicos extrapolaram os poderes de polícia, utilizando métodos desumanos para obter objetivos escusos. Com efeito, adotar a prescrição qüinqüenal com base no Decreto nº 20.910 de 1932 é destituir a força normativa da Constituição, e reconhecer a aplicabilidade de norma de conteúdo valorativo inferior em detrimento de princípio de maior valor consagrado na Carta Magna. A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, e a tortura o mais expressivo atentado a esse pilar da República, de sorte que reconhecer a imprescritibilidade dessa lesão é uma das formas de dar efetividade à missão de um Estado Democrático de Direito, reparando odiosas desumanidades praticadas na época em que o país convivia com um governo autoritário e a supressão de liberdades individuais consagradas487.
Como o fez o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRESO POLÍTICO. PRESCRIÇÃO. DECRETO Nº 20.910/32. Pretensão da parte em ver–se ressarcida por supostos danos decorrentes da prisão e tortura por motivos políticos. Prescrição qüinqüenal. O fato gerador do direito à indenização é o advento da Lei 11.042/97. Reconhecimento da prescrição. A Lei 11.815/2002 não possui reflexo no prazo para ajuizamento da demanda judicial. Sentença confirmada. Precedentes jurisprudenciais. Apelação Cível nº70016138430, julgado pela Quarta Câmara Cível, em 14/12/2007, Relator Des. José Francisco Pellegrini. Apelação Cível nº70037772159, julgada pela Quinta Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do

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Como lembra TAYLOR, o amparo incondicionado às pessoas que foram responsáveis por atos de tal monta atentatórios aos Direitos Humanos e Fundamentais e à própria condição humana implica outorgar o direito ao esquecimento status de impunidade absoluta, e neste passo, tendo ciência de que esta possui três dimensões na espécie: (a) afetando as vítimas e a Sociedade por não conseguirem ter acesso e saber sobre a verdade dos fatos violadores ocorridos (assim como sobre suas razões fundantes e reais); (b) afetando as vítimas e seus familiares quando não recebem as indenizações devidas (tomando todos os cuidados para não ensejar a mercantilização da dor e das violações); (c) afetando políticas públicas voltadas à prevenção para que não se repitam os fatos sob comento488. Este tema ainda não se ultimou. IV. BIBLIOGRAFIA ALCÂNTARA, M. E. MENDES: “Responsabilidade do Estado na Constituição de 1988”. In MELLO, C. A. BANDEIRA DE: Direito Administrativo na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. ALVES, J. A. LINDGREN: A Arquitetura Internacional dos Direitos Humanos. São Paulo: FTD, 1997. ANISTIA INTERNACIONAL: Tortura e Mas–Tratos no Brasil: desumanização e impunidade no sistema de justiça criminal. Brasil: Anistia Internacional, 2001. ASMAL, K.: “International Law and Practice: dealing whit the past in the South African experience”. In International Law Review, vol.15, nº06, November/2000. BACELAR FILHO, R. F.: Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. BASTRESS Jr., R. M.: “El princípio de la alternativa menos restrictiva em Derecho Constitucional norteamericano”. In Cuadernos de Derecho Público, nº5. Madrid, 1998.

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ColoMbIA

LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ I. INTRODUCCIÓN Los contratos administrativos deben ser pactados en forma tal que exista una interdependencia entre las prestaciones, es decir, que como contratos sinalagmáticos que son, debe existir una reciprocidad entre las obligaciones de cada una de las partes, de tal manera que exista una correspondencia de unas con otras, pudiendo considerarse como equivalentes las prestaciones pactadas. El equilibrio contractual se refiere a la necesidad de que dicha correspondencia entre prestaciones, esto es, entre derechos y obligaciones, se mantenga hasta la finalización del contrato. No obstante, durante la ejecución del contrato administrativo pueden presentarse hechos que supongan una modificación en las condiciones pactadas. Esta modificación en las condiciones de ejecución pactadas, incluso por razones ajenas a los cocontratantes, genera una alteración o una ruptura en el equilibrio económico del contrato y el deber de restablecimiento de las condiciones previstas al momento de proponer, en caso de licitación o concurso público, o de contratar, en caso de contratación directa. El actual estatuto de contratación estatal colombiano, contenido en la Ley 80 de 1993, reconoció ampliamente el derecho de los cocontratantes, no sólo del particular contratista, a que se mantenga la equivalencia en las prestaciones pactadas. En efecto, la citada ley establece de manera amplia, en su artículo 27, como un verdadero principio de la contratación administrativa, el de la “ecuación contractual”, en los siguientes términos: En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

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Como se encuentra comúnmente aceptado, la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato administrativo puede darse durante su ejecución por diversas razones. No obstante, ni la doctrina ni la jurisprudencia se han puesto de acuerdo sobre cuáles son específicamente esas causales que dan lugar a la citada ruptura pero, en todo caso, en todas las clasificaciones planteadas por la doctrina una de las causales está referida a los hechos imprevisibles, exógenos a las partes del negocio jurídico, que lo hacen más oneroso489. En este trabajo nos proponemos estudiar los pormenores de esa causal, conocida como la teoría de la imprevisión, la cual, además, es una de las de mayor aplicación en la práctica de la actividad contractual de la administración. En tal orden de ideas, para efectos metodológicos, presentaremos la exposición en cinco partes, a saber: en primer lugar, precisaremos el contenido de esta teoría (I); posteriormente analizaremos los antecedentes históricos y el origen de la teoría (II); más adelante estudiaremos la manera como se ha justificado la aplicación de la teoría en los contratos administrativos (III); a continuación, explicaremos las condiciones para la procedencia de la aplicación de la institución (IV) y, finalmente, veremos los efectos que genera su aplicación (V). II. EL CONTENIDO DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

En ocasiones, durante la ejecución del contrato, es decir, con posterioridad a su celebración, ocurren hechos o situaciones anormales, imprevistas y extrañas a los cocontratantes, que alteran las condiciones de cumplimiento que se tuvieron en cuenta al momento de pactar las prestaciones debidas, haciendo mucho más grave y onerosa —que no imposible—, para alguna de las partes, la ejecución correcta del contrato. En estas situaciones se rompe la equivalencia material entre los derechos y obligaciones, es decir, se rompe el equilibrio económico del contrato administrativo.
489 Véase a DÁVILA VINUEZA, L. G.: Régimen jurídico de la contratación estatal, 2ª ed., Bogotá, Legis Editores, 2003, pp. 496 y ss., y a MARIENHOFF, M. S.: Tratado de derecho administrativo, t. III–A, Contratos Administrativos. Teoría General, 4ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, núm. 762. Desde el punto de vista de la jurisprudencia administrativa colombiana: véanse, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 26 de febrero de 2004, expediente 1991–07391 (14.043), y de 2 de septiembre de 2004, expediente 1996–04029 (14.578). Estas sentencias y las demás del Consejo de Estado que se citan en este trabajo pueden ser consultadas en la siguiente página web: www. consejodeestado.gov.co.

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El acaecimiento de una situación de estas características, así como el consecuente derecho de la parte contractual afectada a que se restablezcan las condiciones que se tuvieron en cuenta para pactar las prestaciones debidas, han dado lugar a la denominada por la doctrina “teoría de la imprevisión”. Esta teoría ha sido objeto de constantes reflexiones por parte de la doctrina del derecho administrativo que, en una formulación clásica, la ha definido en los siguientes términos: Cuando circunstancias imprevistas al momento de la celebración del contrato generan un trastorno grave en su economía y la gravedad de la alteración así provocada, sin hacer imposible la ejecución del contrato, la hace difícil y onerosa, más allá de lo que las partes habían podido prever razonablemente, y cuando el déficit de la operación sobrepasa los límites del álea normal a la carga de todo contratista, adoptando un carácter anormal y excepcional, el cocontratante de la administración tiene el derecho a pedir a ésta que venga en su ayuda, que comparta con él el álea extraordinario y que le reconozca una indemnización calculada en función del déficit soportado y de todas las circunstancias del caso490. Más recientemente, la doctrina del derecho administrativo ha definido la teoría de la imprevisión de esta manera: “Durante la ejecución, puede suceder que acontecimientos independientes de la voluntad del cocontratante, anormales e imprevisibles, acaezcan sin hacer imposible la ejecución (diferencia con fuerza mayor), aumentando, al menos en proporciones masivas, las cargas del cocontratante y perturbando así profundamente la economía del contrato”491 La doctrina del derecho privado no ha sido ajena a la teoría de la imprevisión y ha sostenido que ella puede ser aplicada en ese sector del derecho, así: [...] por regla general, toda obligación contraída debe ser cumplida en los términos pactados (pacta sunt servanda), pues así lo exige el principio de buena fe o lealtad que rige toda relación jurídica; pero puede ocurrir que las circunstancias de hecho imperantes al contenerse (sic, léase contraerse) la obligación varíen extraor-

490 491

PEQUIGNOT, G.: Théorie générale du contrat administratif, Paris, Pédone, 1945, p. 502. LAUBADERE, A. DE E GAUDEMET, Y.: Traité de droit administratif, t. 1, 16ª ed., Paris, LGDJ, 2001, núm. 1489. La doctrina también ha dicho: “La teoría de la imprevisión se aplica en caso de acaecimiento, en el curso de la ejecución del contrato, de eventos imprevisibles e independientes de la voluntad de las partes, que hacen particularmente difícil la continuación de la ejecución del contrato, aumentando las obligaciones del cocontratante” DEBBASCH, C.: Droit administratif, 8ème ed., Paris, Editions Économica, 2007, p. 545.

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dinariamente para las partes, tornando excesivamente onerosa la prestación debida por una de ellas. En tal supuesto no resulta justo condenar al deudor a cumplir la prestación debida en los mismos términos en que fue pactada, porque por el cambio de circunstancias puede serle ruinoso hacerlo492. Puede afirmarse, entonces, que la teoría de la imprevisión, en los términos expuestos, es uno de los eventos en que se puede presentar una ruptura en el equilibrio económico del contrato administrativo —y aún en el moderno contrato de derecho privado—, es decir, se trata de una de las causales de rompimiento de la ecuación contractual que se presenta por situaciones imprevistas, exógenas a las partes y posteriores a la celebración del contrato, que generan una alteración anormal en la economía del mismo, haciéndolo más gravoso. Respecto de la anterior definición, debe precisarse que, a nuestro juicio, la misma cobija a las llamadas sujeciones materiales imprevistas, que para algún sector de la doctrina constituye una causal diferente de ruptura del equilibrio económico del contrato, aplicable exclusivamente a los contratos de obra pública493. Según este sector de la doctrina, estas sujeciones son aquellas dificultades materiales que se presentan estrechamente relacionadas con la ejecución del contrato, y que aparecen de manera imprevista para las partes, haciendo más difícil y gravosa dicha ejecución (por ejemplo, el hecho de encontrar durante la construcción de un túnel, un terreno rocoso, en vez de arcilloso, como se preveía). De acuerdo con la anterior definición, es evidente que las situaciones materiales imprevistas también se refieren a situaciones extrañas a las dos partes del contrato, que aparecen durante el período de ejecución del contrato, que hacen más costosa la ejecución y que, como su nombre lo indica, son imprevistas. De esta forma, estas situaciones cumplen cabalmente con todos los requisitos del concepto de la teoría de la imprevisión y, por lo tanto, comparten su régimen jurídico, de tal manera que dicha figura debe entenderse incluida dentro del concepto de imprevisión494.
492 493 A. ALESSANDRI, SOMARRIVA, M. y VODANOVIC, A.: Tratado de las obligaciones, vol. III, 2ª ed., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 160. Véase a DE LAUBADERE, A., MODERNE, F. y DELVOLVE, P.: Traité des contrats administratifs, vol. II, 2ª ed., Paris, LGDJ, 1984, núms. 1280 y ss; a VEDEL, G.: Derecho administrativo, op. cit., pp. 211 y 212, y a VIDAL PERDOMO, J.: El contrato de obras públicas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1979, pp. 92. Véase a ESCOBAR GIL, R.: Teoría general de los contratos de la administración pública, Bogotá, Legis Editores, 1999, p. 578: “La teoría de las dificultades materiales imprevistas es una institución gemela de la teoría de la imprevisión o doctrina del riesgo imprevisible, con la que tiene un fundamento común y un régimen jurídico idéntico”.

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III. ANTECEDENTES Y ORIGEN DE LA TEORÍA La doctrina del derecho privado encuentra el antecedente más remoto de la aplicación de la teoría de la imprevisión en la cláusula rebus sic stantibus495. Señalan los autores que tal cláusula, conforme a la cual los contratos se entienden celebrados bajo la condición de que subsistan las circunstancias bajo las cuales se contrató, fue mencionada en el derecho romano en los textos de PAULO, CICERÓN y SÉNECA, pero solo fue el derecho de la edad media, especialmente a través de los posglosadores y los canonistas, el que la desarrolló y en el derecho internacional donde se consolidó su aplicación496. En este sentido, como bien lo ha hecho notar la doctrina especializada, “los supuestos de mayor onerosidad sobrevenida en el cumplimiento de las obligaciones vienen encuadrados por la doctrina, unas veces bajo el nombre de la teoría de la cláusula rebus sic stantibus, otras en la teoría de la imprevisión o en la también llamada doctrina del riesgo imprevisible”497. No obstante, como se desprende de la afirmación transcrita, para entender el origen de la figura y su originalidad en el derecho administrativo, resulta indispensable precisar las diferencias que existen, tanto conceptual como históricamente, entre la cláusula rebus sic stantibus y la teoría de la imprevisión498: a) Desde el punto de vista histórico, la cláusula rebus sic stantibus, como ya lo dijimos, es una noción del derecho romano desarrollada y aplicada por el derecho de la edad media y por el derecho internacional. En cambio, la teoría de la imprevisión es una creación de la jurisprudencia administrativa francesa, específicamente del Consejo de Estado, en el fallo de 30 de marzo de 1916, Compagnie générale d’eclairage de Bordeaux, mejor conocido como el arrêt Gaz de Bordeaux.

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497 498

Sobre la cláusula rebus sic stantibus, en general, véase a CORSI, L.: “Alteraciones económicas y obligaciones contractuales: la cláusula rebus sic stantibus en la contratación administrativa”, en El derecho público a comienzos del siglo xxI, Estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer Carías, Madrid, Editorial Civitas, 2003, pp. 1779 y ss. En este sentido, véase a SUESCÚN MELO, J.: Derecho privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, 2ª ed., t. I, Bogotá, Legis Editores y Universidad de los Andes, 2003, pp. 16 y 17, y a ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M. y VODANOVIC, A.: Tratado de las obligaciones, vol. III, op. cit., pp. 162 y 163. ARIÑO ORTIZ, G.: Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1968, p. 279. Sobre la distinción entre estas dos instituciones, véase Ibidem, pp. 280 y ss.

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b)

Desde el punto de vista conceptual, la citada cláusula rebus sic stantibus tiene aplicación no solo en relaciones jurídicas contractuales entre particulares pendientes de ejecutar, donde acaece una situación imprevista, sino también en negocios jurídicos —incluso unilaterales— que ya se encuentran extinguidos como, por ejemplo, en la revocación de una donación. En cambio, la teoría de la imprevisión, en su formulación inicial en el derecho administrativo francés, tiene aplicación solo en los contratos administrativos de larga duración cuya ejecución no ha finalizado, que se ven afectados por riesgos sobrevinientes a su celebración, con fundamento en la necesidad de garantizar la prestación continua y eficiente de los servicios públicos.

Son, entonces, la teoría de la imprevisión y la cláusula rebus sic stantibus, dos instituciones jurídicas que, a pesar de ser cercanas, tienen rasgos históricos y conceptuales diferentes que impiden confundirlas. Es precisamente dentro del anterior contexto, esto es, dentro de la autonomía de la teoría de la imprevisión respecto de la cláusula rebus sic stantibus, donde deben construirse los antecedentes y la evolución histórica de la teoría de la imprevisión como institución del derecho administrativo. Al respecto, podemos remontarnos a la complicada situación económica de Europa a comienzos del siglo XX, durante el desarrollo de la primera guerra mundial, que impedía a los cocontratantes tener la certeza de que las condiciones económicas pactadas se mantuvieran durante su ejecución. Como respuesta a esta situación de imprevisibilidad de las condiciones económicas, el Consejo de Estado francés construyó, para los contratos administrativos, la teoría de la imprevisión499. En efecto, en el fallo Gaz de Bordeaux, de 30 de marzo de 1916, el Consejo de Estado se enfrentó al siguiente caso: entre el municipio de Bordeaux y una empresa privada se suscribió un contrato de concesión para la prestación del servicio público de electricidad y distribución de gas, en el cual se estipuló un precio específico para
499 La doctrina coincide en afirmar que fue el Consejo de Estado francés, en el arrêt Gaz de Bordeaux, quien verdaderamente construyó la teoría de la imprevisión, es decir, se trata de un aporte propio del derecho administrativo a la teoría general del contrato: véase, por ejemplo, a LAUBADÈRE, A. DE, MODERNE, F. y DELVOLVÉ, P.: Traité des contrats administratifs, vol. II, cit., núm. 952; a ARIÑO ORTIZ, G.: Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, cit. p. 282; a GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R.: Curso de derecho administrativo I, 12ª ed., Madrid, Editorial Civitas, 2004, pp. 753 y ss., y a ESCOLA, H. J.: Tratado integral de los contratos administrativos, vol. I, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1977, núm. 104. La jurisprudencia colombiana también ha atribuido la creación de esta teoría a la jurisprudencia administrativa francesa: véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 1996, expediente 4868.

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este último, en cuya producción era indispensable la utilización del carbón. Como consecuencia de la primera guerra mundial, especialmente por la ocupación alemana de las zonas productoras de carbón y la dificultad de transportarlo por vía marítima, la principal materia prima para la producción del gas, esto es, el carbón, sufrió un alza colosal haciendo mucho más onerosa para el concesionario la prestación del servicio público de electricidad y distribución de gas, en la medida en que el valor de la producción del gas resultó muy superior al precio máximo estipulado para su distribución. El Consejo de Estado decidió que el concesionario debería continuar con la prestación del servicio público pero que, a la vez, tenía derecho a una compensación por los mayores costos en que debió incurrir como consecuencia del aumento del valor del carbón. Para llegar a esa decisión, manifestó lo siguiente: Considerando que en principio el contrato de concesión establece de manera definitiva, hasta su vencimiento, las obligaciones respectivas del concesionario y del concedente; que el concesionario está obligado a prestar el servicio previsto en las condiciones establecidas en el contrato de concesión y encuentra su remuneración en la recaudación de tasas pagadas por los usuarios, tal como fueron estipuladas en el mismo; que la variación de precios de las materias primas constituye un riesgo del contrato que, según el caso, puede ser favorable o desfavorable para el concesionario y continúa siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto se reputa que cada parte tuvo en cuenta ese riesgo en los cálculos y previsiones que efectúo antes de comprometerse; pero considerando que a consecuencia de la ocupación enemiga de la mayor parte de las regiones productoras de carbón en Europa continental, de la dificultad cada vez más considerable de realizar transportes por mar en razón tanto del decomiso de los buques como del carácter y la duración de la guerra marítima, del alza ocurrida durante la actual guerra de los precios del carbón —que es la materia prima para la fabricación del gas— alza que alcanzó tal magnitud que no solamente tiene el carácter de excepcional en el sentido habitual dado a esa palabra, sino también conlleva en el costo de fabricación del gas un aumento que, en cierta medida desbarató todo tipo de cálculos, sobrepasando en verdad los límites extremos de aumentos que se hubieran podido prever por las partes en el momento de la celebración del contrato; que a consecuencia del concurso de circunstancias arriba indicadas, la economía del contrato se encuentra absolutamente trastornada; que entonces asiste derecho a la compañía para sostener que en las mismas condiciones previstas en un principio no puede obligarse a asumir el funcionamiento del servicio, mientras dure la anormal situación arriba mencionada;

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Considerando que, si bien erróneamente la compañía pretende no poder y no estar obligada a soportar ningún aumento del precio del carbón que sobrepase 28 francos la tonelada, por cuanto, según ella, esta cantidad fue considerada como precio máximo del gas previsto en el contrato, sería totalmente excesivo admitir que hay lugar a la aplicación pura y simple del pliego de condiciones como si se estuviera en presencia de un riesgo ordinario de la empresa; que por el contrario es importante, para poner fin a las dificultades temporales, una solución que a la vez tenga en cuenta el interés general —el cual exige la continuación del servicio por la compañía con la ayuda de todos sus medios de producción— y de las condiciones especiales que no permiten que el contrato se cumpla normalmente; que para el efecto, conviene decidir —por una parte, que durante este período transitorio, la compañía solamente debe soportar la parte de las consecuencias onerosas de la situación de fuerza mayor arriba mencionada que la interpretación razonable del contrato permite dejar a su cargo; que, en consecuencia, al anular la resolución atacada, es procedente enviar de nuevo a las partes ante el Consejo de Prefectura, al cual— si las partes no logran ponerse de acuerdo sobre las condiciones especiales que permitan a la compañía continuar prestando el servicio— le corresponderá, teniendo en cuenta todos los hechos de la causa, determinar el monto de indemnización a que tendrá derecho la compañía en razón a las circunstancias extracontractuales en las cuales ella tendrá que prestar el servicio durante el período considerado500. En el fallo citado quedaron consignados los elementos principales para la aplicación de la teoría de la imprevisión, los cuales han venido siendo precisados y complementados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia posterior, hasta darles las características actuales, que veremos detalladamente en los acápites posteriores de este trabajo. En el ordenamiento jurídico colombiano, fue la jurisprudencia civil de la década de los treinta, con base en lo dispuesto en el artículo 8º de la ley 153 de 1887, quien reconoció por primera vez la posibilidad de dar aplicación a la teoría de la imprevisión501. Sin embargo, la consagración positiva de la figura solo se dio en 1970

500 501

El texto fallo del Consejo de Estado, pueden consultarse en LONG, M. et. al.: Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 15ª ed., Paris, Dalloz, 2005, pp. 184 y ss. Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de 29 de octubre de 1936, en Gaceta Judicial, t. XLIV, p. 457 y ss.; de 25 de febrero de 1937, en Gaceta Judicial, t. XLIV, p. 617 y ss., y de 23 de mayo de 1938, en Gaceta Judicial, t. XLVI, p. 544 y ss. El citado artículo 8º dispone: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina

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con la expedición del Código de Comercio que, en su artículo 868, la consagró en los siguientes términos: Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión [...]. Con posterioridad a la expedición de la norma transcrita, la jurisprudencia ordinaria se ha referido a la posibilidad de revisión del contrato por el acaecimiento de circunstancias extraordinarias e imprevistas que hagan más oneroso su cumplimiento502, pero hasta donde tenemos noticia no ha adoptado decisiones en las cuales efectivamente proceda a ordenar la revisión del contrato regido por el derecho común con amparo en la norma citada503, como sí lo han hecho algunos tribunales de arbitramento, quienes no solo se han referido a la teoría504, sino que han ordenado la revisión de los contratos en diversos casos505. En cambio, la jurisprudencia administrativa, quien solo empezó a ser el juez competente de los contratos administrativos en 1964, desde la admisión de la aplicación del principio del equilibrio económico del contrato administrativo en los años setenta y, especialmente, a partir de la expedición de los primeros estatutos de contratación administrativa —decrs.–leyes 150 de 1977 y 222 de 1983—, ha venido aplicando de manera sistemática la teoría de la imprevisión como causal específica de ruptura del equilibrio económico del contrato administrativo506.
constitucional y las reglas generales de derecho”. Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de febrero de 2012, expediente 2006–00537, en www.cortesuprema.gov.co. Véase a CARO NIETO, J.: “La imprevisión: una teoría que se plantea pero no se aplica”, en Estudios de derecho privado. Líber amicorum a César Gómez Estrada, t. I, Bogotá, Universidad del Rosario, 2009, pp. 239 y ss. Véase a BONIVENTO JIMÉNEZ, J.: “Algunas reflexiones en torno a la teoría de la imprevisión en el derecho contractual privado colombiano”, en Ibídem, pp. 108 y ss., quien hace referencia a varios laudos arbitrales en los cuales se ha hecho referencia a la teoría de la imprevisión. Como ejemplos concretos de casos en los cuales se ha ordenado la revisión del contrato, véase Tribunal de Arbitramento de Dragados Hidráulicos Ltda. contra Concesionaria Tibitoc S.A. ESP, Laudo de 15 de julio de 2002, y Tribunal de Arbitramento de Consorcio CCIM contra Ecopetrol S.A., Laudo de 24 de noviembre de 2005. Estos laudos y los demás que se citan en este trabajo pueden ser consultadas en la siguiente página web: www.legis.com.co. Véanse, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 18 junio de 1979, expedientes 1694 y 1777; de 20 de septiembre de 1979, expediente 2742; de 15 de agosto de 1985, expediente 3916, y de 18 de abril de 1989, expediente 5426.

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No obstante, fue la jurisprudencia arbitral y no la contencioso–administrativa, quien hizo la primera aplicación práctica de la teoría de la imprevisión en los contratos administrativos. En efecto, un Tribunal de Arbitramento, ante un contrato administrativo de obra pública, negó la posibilidad de dar aplicación a las normas de derecho privado y argumentó que no obstante que conforme al derecho común una vez perfeccionado el contrato este resulta inmutable, a la luz de las estipulaciones del contrato de obra pública, el equilibrio económico podía ser restablecido cuando ello fuere justo y cuando la alteración de las condiciones contractuales no obedeciera a causas imputables al propio contratista, sino a causas externas e imprevisibles, las cuales se presentaron en el caso concreto, condenando a la entidad pública demandada al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en aplicación de la teoría de la imprevisión507. Finalmente, en lo que tiene que ver con la consagración de la teoría de la imprevisión en el derecho positivo colombiano, el estatuto de contratación de la administración pública actualmente vigente, además de la consagración general, en el artículo 27, del principio del equilibrio económico y financiero del contrato, en el artículo 5–1 hace referencia específica a la citada teoría de la imprevisión, al disponer que los contratistas “[...] tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas [...]”. IV. JUSTIFICACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Es frecuente que los contratos conmutativos o bilaterales onerosos, como lo son los contratos administrativos, sean celebrados por las partes con base en unas previsiones que, en principio, están llamadas a regular las condiciones económicas que determinarán su ejecución. Sin embargo, existen diversas circunstancias sociales, económicas y políticas que en ocasiones producen una inestabilidad económica de tal magnitud que, de una u otra manera, se traducen en un “incremento normal o anormal, ordinario o extraordinario, previsible o imprevisible de los costos de los componentes determinantes del precio de las obras, servicios, o suministros”508.
507 508 Tribunal de Arbitramento de Imprese Italiane All «Estero SPA», Impresit del Pacífico S.A., Octavio Bertolero Cía., y Contratistas Generales S.C. de R.L contra Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá. Laudo de 11 de diciembre de 1972. ESCOBAR GIL, R.: Teoría general de los contratos de la administración pública, cit., p. 549.

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El derecho ha planteado diferentes posiciones en torno a la manera como deben ser tenidas en cuenta esas circunstancias exógenas al contrato y a los contratantes para efectos de la determinación de ajustes o no de las prestaciones inicialmente acordadas en él. De una parte, a la luz de los principios de la lex contractus y del pacta sunt servanda, consagrados positivamente en el derecho colombiano en el artículo 1602 del Código Civil, de especial aplicación en el campo del contrato de derecho civil, por la necesidad de seguridad jurídica en las relaciones contractuales, las obligaciones a las que se compromete cada una de las partes necesariamente deben ser cumplidas de la manera precisa y exacta como fueron pactadas. Salvo que se presenten razones que impliquen una imposibilidad absoluta, física o jurídica, de ejecutar las prestaciones contractuales en los términos pactados, caso en el cual la figura aplicable es la fuerza mayor, de tal manera que una excesiva onerosidad sobreviniente no autoriza al perjudicado a pedir a su contraparte o al juez el reconocimiento de una compensación económica por la ocurrencia de hechos que implican el trastorno económico del contrato509. No obstante, ante la rigidez del principio pacta sunt servanda, que generaba situaciones injustas para las partes dentro de un contrato, el mismo derecho privado se ha encargado de construir diversas teorías encaminadas a limitar la estricta aplicación del citado principio, como las siguientes510: a) WINDSCHIELD construyó la “teoría de la presuposición subjetiva”, conforme a la cual la excesiva onerosidad sobreviniente es una condición no desarrollada, es decir, que en el acto contractual las partes solo fijan aquello en que razonablemente pueden disentir, pero como existen eventos que no pueden ser previstos, éstos no se incluyen expresamente en el contrato pero deben ser considerados como incluidos dentro de la voluntad de las partes, de tal manera que de haberlos conocido habrían sido regulados contractualmente.

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En este sentido, véase a SUESCÚN MELO, J.: Derecho privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, t. I, cit., pp. 16 y ss., y a ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M. y VODANOVIC, A.: Tratado de las obligaciones, vol. III, cit., pp. 159 y ss. Una exposición completa de estas teorías, puede verse en ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de las obligaciones, vol. III, cit., pp. 164 y ss. Sobre estas teorías también puede consultarse a ARIÑO ORTIZ, G.: Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, cit., pp. 274 y ss., y a MARIENHOFF, M. S.: Tratado de derecho administrativo, t. III–A, cit., núm. 777.

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PISKO elaboró la “teoría de la presuposición típica o presuposición objetiva”, conforme a la cual no se toma la voluntad real de las partes sino las circunstancias que deben aparecer en el acto contractual, por ser típicas de su naturaleza, entre las cuales se encuentran las situaciones posteriores a la celebración del contrato, que son imprevistas y externas a las partes y que generan una excesiva onerosidad a una de ellas; ENNECCERRUS formuló la “teoría de las bases del negocio jurídico”, conforme a la cual las partes toman en cuenta unas circunstancias básicas existentes al momento de la celebración del contrato, de tal forma que cuando se modifican tales circunstancias cae el acto jurídico original, debiendo ser reformado para tomar en consideración los nuevos hechos; RIPERT manifestó que son las reglas de la equidad y la moral las que permiten al juez intervenir en un contrato determinado con el fin de evitar que el acreedor obtenga un enriquecimiento excesivo a expensas de su deudor; VON THUR pretende matizar la rigidez del principio pacta sunt servanda con fundamento en el principio general de la buena fe, según el cual, ante un cambio sustancial en las condiciones fácticas, los estrictos términos contractuales son inaplicables; SPOTA encuentra fundamento a la limitación del principio pacta sunt servanda en el principio de prohibición del abuso del derecho, que tendría aplicación en el evento en que el acreedor pretendiera que su deudor tuviera que ejecutar el contrato no obstante haber sido modificadas las condiciones pactadas, y DE RUGGIERO sostiene que en los contratos existe una cláusula tácita que obliga a revisar el contrato en caso de que se vea alterado el equilibrio entre las contraprestaciones.

c)

d)

e)

f)

g)

De otra parte, en contraposición a la postura rígida del contrato de derecho privado, se ha sostenido que los principios que rigen la contratación administrativa y aun la responsabilidad estatal, plantean una solución jurídica basada en la igualdad de los contratantes, la buena fe y la reciprocidad de las prestaciones, que permite reducir la rigidez del principio pacta sunt servanda, el cual, sin duda, también tiene vigencia en los contratos administrativos. En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia francesas plantearon que la necesidad de que el servicio público a cargo de la administración sea prestado con eficiencia, regularidad y continuidad, se traduce en que ésta, ante la ocurrencia de

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hechos o circunstancias sobrevinientes que hacen excesivamente onerosa la ejecución de un contrato administrativo, tiene el deber de entrar a ayudar económicamente a su cocontratante511. Resulta ser, entonces, la necesidad de la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, la primera razón, justificación o sustento teórico de la existencia y aplicación de la teoría de la imprevisión en los contratos administrativos, exclusivamente desde el punto de vista de los derechos del cocontratante de la administración512. Igualmente, desde la simple perspectiva del derecho al mantenimiento del equilibrio económico y financiero del contrato que le asiste al cocontratante de la administración, la teoría de la imprevisión resulta aplicable a los contratos administrativos por las disposiciones constitucionales relacionadas con el deber general que tiene el Estado de reparar los daños antijurídicos generados por sus actuaciones (cuando se trata de actuaciones estatales que den lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato en aplicación de la teoría de la imprevisión), la obligación de mantener una igualdad en las cargas públicas, la garantía del patrimonio de los particulares y el deber estatal de garantizar la vida, honra y bienes de las personas513. En Colombia, en concordancia con la idea contenida en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, arriba citado, en el sentido de que el equilibrio económico del contrato es un derecho del cual son titulares los dos cocontratantes, es decir, las partes del contrato administrativo y no simplemente el contratista de la administración, estas justificaciones de la existencia de la teoría de la imprevisión en las necesidades del servicio público y en las garantías constitucionales citadas no pueden ser las únicas. La justicia conmutativa, propia de los contratos bilaterales sinalagmáticos y conmutativos, como lo son los contratos administrativos, igualmente impone a las partes la carga de ayudarse mutuamente ante la ocurrencia de hechos que no fueron previstos
511 En el fallo Gaz de Bordeaux, el Consejo de Estado francés manifestó: “que por el contrario es importante, para poner fin a las dificultades temporales, una solución que a la vez tenga en cuenta el interés general —el cual exige la continuación del servicio por la compañía con la ayuda de todos sus medios de producción— y de las condiciones especiales que no permiten que el contrato se cumpla normalmente; que para el efecto, conviene decidir por una parte, que durante este período transitorio, la compañía solamente debe soportar la parte de las consecuencias onerosas de la situación de fuerza mayor arriba mencionada que la interpretación razonable del contrato permite dejar a su cargo”. Véase a BENAVIDES, J. L.: El contrato estatal, 2ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 439 y 440, quien cita la doctrina francesa que sustenta esta posición. Esta fundamentación es expuesta por MARIENHOFF, M. S.: Tratado de derecho administrativo, t. III–A, cit., núms. 777 y 779. En similar sentido, puede verse a ESCOBAR GIL, R.: Teoría general de los contratos de la administración pública, cit., pp. 427 y ss.

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al momento de celebrar el negocio jurídico respectivo, pero que una vez acaecidos tornan mucho más difícil y oneroso el cumplimiento fiel de las prestaciones contractuales514. El fundamento de la teoría de la imprevisión en el derecho administrativo, como derecho que le asiste a los dos cocontratantes, se encuentra, entonces, en la conmutatividad propia de los contratos administrativos, junto con la necesidad de una justicia contractual. En efecto, la necesaria equivalencia entre las prestaciones, así como el deber que tienen las partes dentro de un contrato conmutativo de mantenerla, es el fundamento del derecho de las partes al mantenimiento del equilibrio económico y financiero del contrato administrativo y, por ende, el sustento teórico más claro de la aplicación de la teoría de la imprevisión como un evento específico de ruptura del tal equilibrio515. De forma complementaria al carácter conmutativo del contrato administrativo y como consecuencia del mismo, la justicia contractual, entendida como justicia en las prestaciones, conduce al nacimiento del deber de las partes a compensar a su cocontratante por los mayores costos que implique la ocurrencia de hechos imprevistos y extraños a ellas que hagan excesivamente difícil y onerosa la ejecución del contrato516. V. CONDICIONES PARA LA PROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

En la formulación clásica del contrato administrativo, la doctrina francesa estableció cuatro reglas para que el cocontratante de la administración tuviera derecho a la compensación cuando quiera que acaecieran circunstancias excepcionales, imprevisibles y extrañas a la voluntad de las partes que perturbaran la normal ejecución y la economía del contrato: 1ª) el cocontratante de la administración tiene el deber de
514 Sobre la justicia conmutativa como fundamento del derecho al mantenimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, aunque referido solamente al cocontratante particular, véase a DROMI, R.: Derecho administrativo, 5ª ed., Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 558. En este sentido, ESCOLA, H. J.: Tratado integral de los contratos administrativos, vol. I. cit., p. 452. Sobre la justicia contractual como fundamento del equilibrio económico del contrato administrativo, puede verse a CÁRDENAS MEJÍA, J. P.: “La justicia contractual”, en Ensayos jurídicos. Liber amicorum en homenaje al profesor Carlos Holguín Holguín, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1996, pp. 301 y ss. Igualmente, puede verse a EMILI, E. O.: “El equilibrio contractual”, en FARRANDO, I. (H.) (coord.): Contratos administrativos, Buenos Aires, Abeledo–Perrot, 2002, p. 621.

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cumplir con las prestaciones pactadas; 2ª) la obligación de cumplimiento del cocontratante de la administración solo desaparece cuando se halla en la imposibilidad material absoluta de cumplir, es decir, en el caso de fuerza mayor; 3ª) si el cocontratante de la administración incumple con sus obligaciones fundándose en que ocurrieron hechos posteriores que dificultaron la ejecución correcta del contrato, debe ser sancionado con la aplicación de la caducidad administrativa, y 4ª) si el cocontratante de la administración no interrumpe la colaboración en la prestación del servicio público y hace todo lo posible para proseguir la colaboración, tiene derecho a que la administración participe de las pérdidas de la explotación del servicio, mediante el pago de una compensación al particular colaborador517. Como lo hemos expresado, el derecho privado no es ajeno a la aplicación de la teoría de la imprevisión. Al respecto, la doctrina civil ha coincidido en afirmar que para poder dar aplicación en un contrato específico a la “teoría de la imprevisión”, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de un contrato de tracto sucesivo o de prestación diferida; b) que el acontecimiento que cause la excesiva onerosidad en la prestación sea extraordinario e imprevisible, y c) que el acontecimiento traiga como consecuencia una onerosidad en la prestación debida mucho mayor a la que normalmente pueden calcular las partes al momento de celebrar el contrato518. La doctrina más reciente de los contratos administrativos, tomando en consideración la formulación clásica mencionada, ha precisado un poco más las condiciones de aplicación de la teoría de la imprevisión, siendo enfática en afirmar que las condiciones para la procedencia de la aplicación de esa teoría son las siguientes: a) que se esté en presencia de un contrato administrativo; b) que el acontecimiento sea razonablemente imprevisible, así sea simplemente en sus efectos, y tenga consecuencias sobre la economía del contrato en perjuicio del cocontratante; c) que el acontecimiento altere de tal forma la economía del contrato que pueda afirmarse que se presenta un álea contractual anormal que excede los cálculos de las partes; d) que exista una correlación entre el hecho alegado y el trastorno producido en la ejecución; e) que el acontecimiento sea independiente de la voluntad de las partes; f) que el trastorno en el contrato no sea definitivo sino apenas transitorio; g) que el contrato

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Véase a JÈZE, G.: Principios generales del derecho administrativo, t. v, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1950, pp. 16 y ss. Véase a ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M. y VODANOVIC, A.: Tratado de las obligaciones, vol. III, cit., p. 161.

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debe estar en curso, es decir, debe haberse celebrado y no debe haber concluido; h) que el contrato administrativo tenga cierta duración o sea de ejecución sucesiva, e i) que el cocontratante no haya suspendido la ejecución del contrato519. Las condiciones de aplicación de la teoría de la imprevisión, o más precisamente los fenómenos o situaciones que ocasionan la aplicación de esta teoría, han sido resumidos por la doctrina colombiana de los contratos administrativos del siguiente modo: a) deben ser económicos o de la naturaleza pero no áleas administrativos; b) deben ser excepcionales y no ordinarios; c) deben afectar la ejecución del contrato de manera transitoria; d) deben agravar la onerosidad de las prestaciones con cargo a una parte; e) no deben imposibilitar la ejecución física del contrato sino hacerla más gravosa; f) no deben estar previstos en el sentido de que las partes no los pueden augurar o avizorar; g) no deben haber sido contemplados por el contrato; h) deben ser extraños a las partes en el sentido de que no tienen relación con ellas; i) es indispensable que no se haya suspendido la ejecución de la prestación a cargo del contratista, y j) deben haber surgido o haber sido conocidos después de suscrito el contrato520. Por su parte, el Consejo de Estado colombiano, con fundamento en la doctrina francesa, considera que todo lo anterior puede resumirse en que son tres los presupuestos que estructuran la teoría de la imprevisión. Al respecto, indicó recientemente: Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1. 2. 3. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato521.

Debemos hacer notar en este punto que en otro lugar hemos señalado que, de manera general, para que una alteración en las condiciones iniciales del contrato
519 520 521 Véase a ESCOLA, H. J.: Tratado integral de los contratos administrativos, vol. I. cit., núm. 104. DÁVILA VINUEZA, L. G.: Régimen jurídico de la contratación estatal, cit., pp. 506 y ss. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 mayo 2003, expediente 14.577.

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comporte una ruptura en su equilibrio económico, deben cumplirse las siguientes características: a) debe producirse por hechos o acontecimientos que no puedan ser imputables a la parte que reclama el restablecimiento, sea porque son hechos extraños a las dos partes del negocio o porque se trate de un hecho del cocontratante; b) debe ser consecuencia de hechos o acontecimientos posteriores a la presentación de la propuesta o la celebración del contrato; c) debe ser causada por un álea anormal, y d) la economía del contrato debe afectarse de forma grave y anormal, y el cocontratante perjudicado debe probar tal situación522. Teniendo en cuenta lo anterior, para poder afirmar que se presenta la ruptura del equilibrio económico de un contrato administrativo, específicamente en aplicación de la teoría de la imprevisión, deben concurrir las siguientes condiciones: a) que el hecho o acontecimiento que produce la alteración de las condiciones contractuales sea extraño a las partes, esto es, que no pueda serles imputado; b) que el hecho o acontecimiento que altere las condiciones contractuales sea posterior a la presentación de la propuesta o la celebración del contrato; c) que el hecho o acontecimiento que altere las condiciones contractuales constituya un álea extraordinario, es decir, que por su carácter excepcional no pudiere haber sido razonablemente previsto por el afectado, y d) que la economía del contrato debe afectarse de forma grave y anormal como consecuencia de la alteración en las condiciones contractuales, y el cocontratante perjudicado debe probar tal situación. Veamos, entonces, detalladamente cada una de las condiciones indicadas para la aplicación de la teoría de la imprevisión: A. El hecho o acontecimiento que produce la alteración de las condiciones contractuales debe ser extraño a las partes La primera condición para la aplicación de la teoría de la imprevisión consiste en que el hecho o acontecimiento que altera las condiciones contractuales debe ser ajeno o extraño a las partes, con lo cual resultan completamente excluidas todas las conductas culposas de las partes y todos los comportamientos en que se encuentre presente la voluntad de una de ellas. Obviamente, la circunstancia de que el acontecimiento perturbador sea extraño a las partes del contrato y a su voluntad implica que quien pide el restablecimiento del equilibrio económico del contrato administrativo con fundamento en la doctrina del riesgo imprevisible, tiene la carga de probar que no le es imputable tal hecho perturbador,
522 Véase a RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, L.: El equilibrio económico en los contratos administrativos, 2ª ed., Bogotá, Temis, 2012, pp. 25 y ss.

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es decir, que el acontecimiento que altera las condiciones pactadas no resulta imputable a su propia impericia, negligencia o falta de diligencia523. Esta condición resulta trascendental para la distinción de la teoría de la imprevisión frente a otras causales de ruptura del equilibrio económico del contrato administrativo, específicamente con el hecho del príncipe y la potestas variandi. En la teoría del hecho del príncipe, el acto que altera las condiciones contractuales, aunque no es un acto contractual propiamente dicho, sí proviene de la administración contratante, en tanto que en la teoría de la imprevisión el hecho debe ser extraño a las partes, incluso a la administración contratante524. Lo propio ocurre con la otra causal de ruptura del equilibrio económico del contrato denominada potestas variandi, en la cual el acto contractual que perturba la economía del contrato proviene de la entidad estatal que es parte del contrato, lo cual también la hace claramente diferente de la teoría de la imprevisión, donde el hecho perturbador es extraño a las partes del contrato. Finalmente, en este punto resulta preciso destacar que, como en el derecho colombiano el equilibrio económico del contrato administrativo es un derecho de las partes —y no simplemente del cocontratante particular—, tanto la administración como el particular se encuentran legitimados para solicitar la revisión del contrato por el acaecimiento de hechos constitutivos de la teoría de la imprevisión. B. El hecho o acontecimiento que altere las condiciones contractuales debe ser posterior a la presentación de la propuesta o la celebración del contrato Esta segunda condición o presupuesto para la aplicación de la teoría de la imprevisión en los contratos administrativos se refiere a que, al momento de ocurrir el hecho o acontecimiento que altere las condiciones contractuales, la relación contractual específica frente a la cual se quiere aplicar la teoría de la imprevisión debe haberse trabado, es decir, que la alteración de las condiciones debe ocurrir después de haberse presentado la propuesta, en los casos de licitación o concurso público, o de la celebración del contrato, en caso de contratación directa. Lo anterior significa que el hecho perturbador debe tener ocurrencia
En relación con este requisito puede verse a LAUBADÈRE, A. DE e GAUDEMET, Y.: Traité de droit administratif, t. I, cit., núm. 1491–2º, y a BENAVIDES, J. L.: El contrato estatal, cit., núm. 550. Sobre esta distinción, puede verse a ESCOBAR GIL, R.: Teoría general de los contratos de la administración pública, cit., pp. 566 y 567.

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durante la fase de ejecución contractual, es decir, después de haberse trabado la relación y antes de que termine la ejecución del contrato525. Además, si bien debe ser posterior a la celebración del contrato o a la presentación de la propuesta, según el caso, el acontecimiento perturbador no puede tener efectos definitivos sino simplemente transitorios, es decir, la situación extracontractual debe ser temporal y no permanente526, en el sentido de que no impida definitivamente el cumplimiento del contrato pues, en ese caso, se estará frente a un evento de fuerza mayor que exonera a la parte afectada del cumplimiento de sus obligaciones contractuales527. C. El hecho o acontecimiento que altere las condiciones contractuales debe constituir un álea extraordinario El acontecimiento perturbador no debe ser normalmente previsible, es decir, debe tener una entidad de tal envergadura que sea razonablemente imprevisible en el momento en que ocurre durante el período de ejecución del contrato, de tal manera que debe constituir un álea extraordinario. Este tercer requisito se refiere, entonces, a hechos que no fueron tomados en consideración al momento de celebrar el contrato o de formular la propuesta porque, sin importar cuán diligente fuere el comportamiento precontractual de los cocontratantes en cuanto a la identificación precisa de los eventuales riesgos que podrían acaecer en la fase de ejecución, no podían ser previstos por ninguna de las dos partes del contrato. La determinación de la imprevisibilidad del hecho alterador de las condiciones contractuales no puede hacerse en abstracto sino que deben ser siempre tenidas en cuenta las circunstancias específicas de cada caso concreto.

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En este sentido, MARIENHOFF, M. S.: Tratado de derecho administrativo, t. III–A, cit., núm. 787. Igualmente, puede verse a SAYAGUÉS LASO, E.: Tratado de derecho administrativo, t. I, 8ª ed., Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2002, p. 564. Sobre el carácter transitorio de los efectos del hecho perturbador, puede consultarse a ESCOLA, H. J.: Tratado integral de los contratos administrativos, vol. I. cit., núm. 104, y a EMILI, E. O.: El equilibrio contractual, cit., p. 623. En el mismo sentido, puede verse a CHAPUS, R.: Droit administratif général, t. 1, 15ª ed., Paris, Montchrestien, núm. 1388. Respecto de la fuerza mayor y su relación con la teoría de la imprevisión, puede verse a JÈZE, G.: Principios generales del derecho administrativo, t. v, cit., pp. 20 y ss. En idéntico sentido puede verse a PALACIO HINCAPIÉ, J. Á.: La contratación de las entidades estatales, 5ª ed., Medellín, Librería Jurídica Sánchez R., 2005, pp. 395 y 396, quien cita el arrêt de 9 de diciembre de 1932, Tranvía de Cherburgo, del Consejo de Estado francés, en el cual se declaró terminado el contrato de concesión por la ocurrencia de hechos imprevistos y excepcionales constitutivos de fuerza mayor, por ser permanentes y no temporales.

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Cuando se habla de álea extraordinario, se quiere hacer referencia a la imposición de cargas sobre alguna de las partes contratantes que no tiene por qué soportar dentro del tráfico jurídico normal, porque se trata de hechos que exceden cualquier cálculo o previsión que el cocontratante perjudicado haya podido hacer al momento de estructurar su negocio. Obviamente, quedan excluidos del álea extraordinario todos aquellos hechos perturbadores que resulten como consecuencia directa de la impericia o del comportamiento negligente o culposo de la parte perjudicada por ellos528. El Consejo de Estado colombiano ha dejado claro que una de las condiciones para aplicar la teoría de la imprevisión se refiere a que los hechos perturbadores no sean consecuencia directa de la conducta de la parte perjudicada. En efecto, al resolver un caso en el cual se pedía la compensación del estado de pérdida en la ejecución contractual en aplicación de la teoría de la imprevisión, esa Corporación consideró que si bien fue cierto que ocurrió un hecho posterior consistente en la disminución del mercado, este no era imprevisible, pues dada la configuración del negocio hecha por el demandante en su propuesta, en la cual presentó una exagerada concesión de beneficios para la entidad estatal contratante, con la finalidad de eliminar a su competencia, fue este hecho el que determinó su estado de pérdida, de tal manera que la simple disminución del mercado no puede ser calificada como un álea extraordinario529. En relación con esta condición, bien vale la pena hacer notar que la falta de previsión no debe relacionarse necesariamente con la existencia del acontecimiento pero sí con sus efectos. Por ejemplo, puede ocurrir que a pesar de que el acontecimiento perturbador hubiera tenido ocurrencia con anterioridad a la celebración del contrato o a la presentación de la oferta, según el caso, sin embargo se esperaba razonablemente que tuviera unos efectos determinados. Es decir, que no obstante la previsión sobre la existencia y los efectos del acontecimiento, tales consecuencias pueden ser muy superiores a las tomadas en consideración al momento de celebración del contrato. En estos eventos también puede considerarse que se configura la teoría de la imprevisión y que la parte afectada tiene derecho a la compensación de los mayores costos en que incurrió
528 529 En relación con este requisito, véase a ARIÑO ORTIZ, G.: Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, cit., p. 292 y a DÁVILA VINUEZA, L. G.: Régimen jurídico de la contratación estatal, cit., pp. 492 y 493. Véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 1996, expediente 4.868.

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como consecuencia de los efectos imprevistos del acontecimiento conocido530. En este sentido, el Consejo de Estado colombiano ha considerado que uno de los eventos que puede dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión se refiere a “un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible”531, obviamente sin que el suceso implique la existencia de una fuerza mayor. D. La alteración debe afectar la economía del contrato de forma grave y anormal La cuarta condición de aplicación de la teoría de la imprevisión hace referencia a que el cocontratante perjudicado tiene la carga de probar que la alteración en las condiciones de ejecución del contrato administrativo implica una afectación grave en la economía del mismo, de tal manera que ante el acaecimiento del hecho posterior e imprevisible, el valor de ejecución del contrato se hace mucho más oneroso del inicialmente previsto al momento de presentar la propuesta o de celebrar el contrato, según se trate de licitación o concurso públicos o de contratación directa. No es suficiente, entonces, el acaecimiento de un álea anormal sino que es necesario que tal álea afecte la economía del contrato, haciéndolo más gravoso532. Tampoco resulta suficiente que el cocontratante perjudicado reciba un beneficio inferior al esperado. Es indispensable que el álea extraordinario o anormal genere en el cocontratante un estado de pérdida, un déficit en la ejecución del contrato de tal magnitud que las proyecciones financieras del contrato resulten absolutamente trastornadas. En este punto es importante hacer notar que la doctrina al unísono se refiere a la economía del contrato y no a la economía del cocontratante perjudicado, pues lo cierto es que lo que debe resultar afectado por el álea extraordinario o anormal es la configuración económica del contrato mismo y no las condiciones económicas del cocontratante perjudicado en general. Puede ocurrir un evento en el cual el poder económico de la parte afectada por el álea anormal se vea apenas menguado, pero que la economía misma del

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Sobre las consecuencias imprevistas de un acontecimiento conocido, véase a MARIENHOFF, M. S.: Tratado de derecho administrativo, t. III–A, cit., núm. 790, y a ESCOBAR GIL, R.: Teoría general de los contratos de la administración pública, cit., p. 566. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 13 de agosto de 2009, radicación 1.952. En relación con esta condición de aplicación de la teoría de la imprevisión, puede verse a LAUBADÈRE, A. DE, GAUDEMET, Y.: Traité de droit administratif, t. I, cit., núm. 1491–3º, y a PALACIO HINCAPIÉ, J. Á.: La contratación de las entidades estatales, cit., p. 394.

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contrato resulte gravemente afectada. En este caso sí es posible dar aplicación a la teoría de la imprevisión, pues es la economía del contrato y no del cocontratante la que debe verse afectada en forma grave533. En suma, puede afirmarse que el carácter grave y anormal de la afectación de la economía del contrato como requisito para la configuración de la teoría de la imprevisión, hace referencia a que la situación perturbadora de las condiciones de ejecución del contrato apareja como consecuencia que se producen mayores costos, los cuales llevan a la parte perjudicada a un punto de pérdida y no simplemente de disminución de la utilidad, es decir, que el valor recibido es inferior a las erogaciones efectuadas. VI. LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS La aplicación de la teoría de la imprevisión en los contratos administrativos genera unas consecuencias jurídicas muy específicas, que pasamos a estudiar a continuación: A. En cuanto a la protección del orden público La teoría de la imprevisión, como todas las que buscan la equivalencia económica del contrato administrativo, está inspirada en la necesidad de que los servicios públicos se puedan prestar regular, continua y eficientemente y con la mínima afectación de los particulares, como bien lo consagra el artículo 3º de la ley 80 de 1993, al incluir dicha prestación como uno de los fines de la contratación administrativa. De este modo, se cumple con una de las finalidades de la contratación estatal, como es la de la satisfacción del interés público, mediante la ayuda, compensación o indemnización al contratista, para garantizar el cumplimiento del objeto contractual. Mediante la aplicación concreta de la teoría de la imprevisión se protege el orden público dando plena vigencia al interés general como finalidad propia del Estado534. Al respecto, algunos autores consideran, incluso, que por estar íntimamente ligada a la satisfacción del interés público, la teoría de la imprevisión

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Sobre este punto, véase a BENAVIDES, J. L.: El contrato estatal, cit., núm. 551. Véase a ESCOLA, H. J.: Tratado integral de los contratos administrativos, vol. I. cit., núm. 104.

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[...] tiene los caracteres inherentes a toda institución de orden público, es decir, es irrenunciable, inalienable, intransmisible, e imprescriptible. Se entiende incorporada implícitamente a todo contrato, puesto que por proceder directamente de la ley (ley 80 de 1993, arts. 4.8, 5.1 y 27), no requiere ser estipulada expresamente e incluso, cualquier pacto en contrario carece de eficacia jurídica, por adolecer de objeto ilícito al contravenir el derecho público de la Nación (C. C., arts. 1518 y 1519)535. No obstante, la anterior afirmación de la doctrina parece un tanto exagerada, toda vez que no puede aceptarse como cierto que en caso alguno sea posible celebrar pactos relacionados con la aplicación de la teoría de la imprevisión. En efecto, en primer lugar, es perfectamente posible que el cocontrantante afectado, con posterioridad a que se configuren los requisitos que dan lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, renuncie a la indemnización, ya que la misma es un derecho de contenido patrimonial y, por lo mismo, puede ser objeto de renuncia536. Además, al igual que ocurre con la teoría del hecho del príncipe, en virtud de la posibilidad que les asiste a las partes de llevar a cabo una distribución de riesgos, la cual se encuentra actualmente reconocida expresamente en el artículo 4º de la ley 1150 de 2007 y había sido avalada con anterioridad por la jurisprudencia537, es posible que se estipule que cualquiera de los cocontratantes debe asumir los mayores costos que pueda generar dentro de la ejecución de un contrato un determinado hecho específico que, en ausencia de la estipulación, daría lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión. B. En cuanto a la continuidad del contrato Como aplicación de los principios de equidad, buena fe y reciprocidad de las prestaciones y del interés capital de la administración de que se presten adecuadamente los servicios a su cargo, surge necesariamente la idea de que, contrario
535 536 ESCOBAR GIL: Teoría general de los contratos de la administración pública, cit., p. 572. En relación con la posibilidad de renunciar a derechos patrimoniales, véase a BETANCOURT REY, M.: Derecho privado: categorías básicas, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1996, pp. 113 y ss., y a VALENCIA ZEA, A. y ORTIZ MONSALVE, Á.: Derecho civil, t. I, 16ª ed., Bogotá, Temis, 2006, p. 284. Véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2004, expediente 1991–07391 (14.043); Tribunal de Arbitramento de Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. – ICA contra Instituto de Desarrollo Urbano – IDU. Laudo de 29 de noviembre de 2000, y Tribunal de Arbitramento de Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP contra Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP. Laudo de 21 de octubre de 2004.

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a lo que sucede en el campo del derecho privado, cuando se presenten las circunstancias constitutivas de la teoría de la imprevisión no se opte por medidas como la resolución, suspensión o cumplimiento estricto del contrato, sino que se utilice una fórmula jurídica que permita la continuidad de la relación contractual, como es el cumplimiento de las prestaciones y la revisión económica. De tal manera que la obligación del contratista de seguir prestando continuamente el servicio, independientemente del factor imprevisto, hace que en el evento de que el cocontratante de la administración afectado por un hecho imprevisto e imprevisible que le haga mucho más onerosa la ejecución del contrato, en vez de dar fiel cumplimiento a las prestaciones contractuales pactadas y solicitar a la administración el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, opte por suspender o paralizar la construcción de la obra, la explotación del servicio o la entrega de los suministros, incurre en una infracción contractual, es decir, en un incumplimiento de las obligaciones pactadas, lo cual, además de la aplicación de las consecuencias propias de la responsabilidad contractual, le genera el derecho a la administración de declarar la caducidad del contrato administrativo538. Como consecuencia de lo anterior, ante la ocurrencia de hechos que permitan dar aplicación a la teoría de la imprevisión, el cocontratante de la administración tiene el deber de cumplir con todas y cada una de las prestaciones contractuales a su cargo, debiendo igualmente solicitar el restablecimiento del equilibrio roto. Además, la negativa de la administración a tal restablecimiento tampoco autoriza a su cocontratante a incumplir sus obligaciones en aplicación de la excepción de contrato no cumplido, ya que, aunque tal excepción tiene aplicación en la contratación administrativa, no se configuran sus elementos en tanto que el cocontratante perjudicado no se exime del cumplimiento de sus obligaciones por la ocurrencia de hechos que configuren la teoría de la imprevisión, sino que debe configurarse una verdadera fuerza mayor para eximirse del cumplimiento539.

538 539

Véase a RIVERO, J. y WALINE, J.: Droit administratif, 17ª ed., Paris, Dalloz, 1998, núm. 127, y a ESCOBAR GIL, R.: Teoría general de los contratos de la administración pública, cit., p. 574. Véase a JÈZE: Principios generales del derecho administrativo, t. V, cit., pp. 16 y ss.

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C.

En cuanto a la extensión de la compensación Tradicionalmente se ha considerado que el efecto jurídico esencial de la teoría de la imprevisión, cuando es alegada por el contratista, es el reconocimiento por parte de la administración de una compensación o ayuda para aminorar el déficit económico ocasionado por la ocurrencia del fenómeno extraordinario imprevisible. Dicho de otra manera, se niega el carácter indemnizatorio o reparatorio de las sumas que la administración llegare a cancelar al contratista en virtud del fenómeno extraordinario imprevisible, de tal forma que solo se debe tener en cuenta el monto de las pérdidas sufridas por la parte perjudicada y nunca de las ganancias dejadas de recibir como consecuencia de la ocurrencia del hecho perturbador que configura la teoría de la imprevisión540. Posteriormente, en el derecho colombiano un sector de la doctrina criticó esta posición y sostuvo que “los principios que sirven de fundamento a la teoría de la imprevisión en los contratos administrativos, imponen que al contratista se le reconozca una indemnización integral, y no una simple ayuda parcial, que permita el restablecimiento de la equivalencia económica del contrato”. Para ese sector de la doctrina, la anterior afirmación encuentra sustento en que la regla de la restitutio in integrum (reparación o indemnización integral), es una exigencia básica que se deriva de los principios de garantía del patrimonio, de buena fe y de la reciprocidad de prestaciones, que resultarían vulnerados si al particular que colabora con las entidades públicas en el logro de los fines estatales, se le obligara a asumir parte de los mayores costos necesarios para la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos, o se le privara de las utilidades o beneficios a los que legítimamente tiene derecho541. La jurisprudencia contencioso administrativa también arribó a una conclusión similar sobre la base del [...] entendimiento que debe dársele al principio del equilibrio financiero del contrato, en el sentido de que cuando se presente una situación imprevista el cocontratante adquiere pleno derecho a que se restablezca la ecuación econó-

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Véase en este sentido a LAUBADERE e GAUDEMET: Traité de droit administratif, t. I, cit., núm. 1491–2º, y a MARIENHOFF: Tratado de derecho administrativo, t. III–A, cit., núm. 798. ESCOBAR GIL, R.: Teoría general de los contratos de la administración pública, cit., pp. 575 y ss.

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mica del contrato a un punto de no pérdida. No se trata de que la administración colabore o ayude parcialmente al contratista para que este pueda soportar el pasivo que la ejecución del contrato le generó, como ha sido el acostumbrado criterio de interpretación cuando el desequilibrio financiero obedece a causas imprevistas para las partes contratantes. De ninguna manera. Considera la Sala, apartándose del criterio ya tradicional en algún sector de la doctrina extranjera, e identificándose con el criterio del legislador colombiano, que el equilibrio del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable de todos aquellos mayores costos en los que debió incurrir para lograr la ejecución del contrato542. No obstante, tal posición ciertamente parecía exagerada y mereció la crítica de otro sector de la doctrina colombiana, señalando que los términos del artículo 5.1 de la ley 80 de 1993543, parecen suficientemente claros en este sentido: los contratistas ‘tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas’[...] Además, la exposición de motivos del proyecto de ley expresaba con claridad esta intención, y de los debates parlamentarios se deduce que el legislador no pretendió cambiar la jurisprudencia al respecto sino tan solo consagrarla de manera positiva en los textos544. La misma jurisprudencia, teniendo en cuenta las críticas de que fue objeto, modificó su posición, volviendo a la interpretación inicial en cuanto a la extensión de la compensación en los eventos de imprevisión. En efecto, el Consejo de Estado manifestó:

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, expediente 10.151. 543 “Artículo 5º. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: 1º Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. 544 BENAVIDES: El contrato estatal, cit., núm. 597.

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La importancia de la distinción del régimen procedente frente al rompimiento del equilibrio económico de un contrato, si lo es el hecho del príncipe o la teoría de la imprevisión, radica en el hecho de que dependiendo de cuál de los dos sea el llamado a operar, la parte afectada negativamente con el hecho perturbatorio de la ecuación contractual tendrá derecho al reconocimiento integral de los perjuicios —en el caso del hecho del príncipe—, o únicamente, habrá lugar al reconocimiento de una compensación, limitada a las pérdidas que haya podido sufrir el cocontratante —caso de la teoría de la imprevisión— [...] En cambio, en lo que hace relación a la teoría de la imprevisión, en cuanto ella consiste en situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato que alteran la ecuación financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución, se contempla el deber de la Administración de concurrir en ayuda del contratista, ya que este obra como su colaborador y requiere de ese apoyo para concluir con el objeto contractual, en el cual está fincado el interés de la entidad contratante545. En este sentido, la misma jurisprudencia contencioso administrativa ha sido enfática en este punto, admitiendo que cuando se demuestra la ocurrencia del hecho imprevisible, posterior a la celebración del contrato, determinante del rompimiento anormal y extraordinario de la economía del contrato, surge el deber de compensar al cocontratante afectado el desmedro sufrido. Dicho en otras palabras, solo nace el deber legal de llevar al contratista a un punto de no pérdida, no surge la obligación de reparar la integridad de los perjuicios546. Resulta claro, entonces, que en la actualidad en Colombia, cuando se configuran los requisitos de la teoría de la imprevisión, surge para la administración el deber de llevar al contratista a un punto de no pérdida, entendiendo esta expresión como que el contratista no debe ejecutar un contrato disminuyendo su propio patrimonio. Es decir, se aplica la solución que ofrece buena parte de la doctrina del derecho administrativo comparado547. Vale decir también que la obligación de llevar al contratista a un punto de no pérdida, no puede

545 546 547

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2004, expediente 1991–07391 (14.043). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003, expediente 1996–05631 (15.119). Véase a JÈZE: Principios generales del derecho administrativo, t. V, cit., pp. 29 y ss.; a DE LAUBADÈRE e GAUDEMET: Traité de droit administratif, t. I, cit., núm. 1491–2º, y a MARIENHOFF: Tratado de derecho administrativo, t. III–A, cit., núm. 798.

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entenderse en el sentido de que se garantice al contratista la obtención de la utilidad esperada, sino que, simplemente, la ocurrencia de hechos posteriores, imprevistos y ajenos a las partes que alteren gravemente la economía del contrato, generan para la administración la obligación de compensar al contratista, de tal manera que el patrimonio de este no resulte disminuido con la ejecución del contrato. Por último, debe señalarse que en tanto que el acontecimiento que da lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato es extraño tanto a la administración como a su cocontratante, la solución de la simple compensación es aplicable también a los casos en que el desequilibrio sea en contra de la administración. Es decir, que a diferencia de lo que ocurre en relación con la potestas variandi y la teoría del hecho del príncipe, en las cuales se reconoce una indemnización diferente a la administración y a su cocontratante, porque la circunstancia que da lugar a la aplicación de dichas teorías siempre es imputable a la administración, en la imprevisión, teniendo en cuenta que la circunstancia que permite su aplicación es exógena a ambas partes, no existen razones para aplicar una solución diferente a cada una de ellas en cuanto hace a la extensión de la compensación. En todo caso, cuando el perjudicado es la administración, no resulta aplicable el deber de llevarlo a un punto de no pérdida, al que se refiere el artículo 5–1 de la Ley 80 de 1993. VII. CONCLUSIONES De los análisis y reflexiones anteriores, podemos extraer las siguientes conclusiones: 1. La teoría de la imprevisión es una de las causales de ruptura del equilibrio económico de los contratos administrativos que se presenta por situaciones imprevistas, exógenas a las partes y posteriores a la presentación de la propuesta o a la celebración del contrato, que generan una alteración anormal en la economía del mismo, haciéndolo más gravoso. La aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos de tracto sucesivo o ejecución diferida es un aporte de la jurisprudencia administrativa francesa de comienzos del siglo XX, y ha sido de recibo tanto en los contratos administrativos como en los de derecho privado. En Colombia, la recepción de esta teoría se remonta a la década de los treinta del siglo XX, pero su consagración positiva y

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su aplicación real datan de los años setentas del mismo siglo, época a partir de la cual se ha consolidado hasta la actualidad. 3. A pesar de existir en el derecho privado diversas justificaciones para limitar la aplicación estricta del principio del pacta sunt servanda, la aplicación de la teoría de la imprevisión en los contratos administrativos encuentra su justificación en las necesidades de prestación continua y eficiente del servicio público; en los principios constitucionales de la igualdad ante las cargas públicas y la garantía del patrimonio de los particulares; en la justicia contractual, y en la conmutatividad del contrato administrativo. Para que un hecho o acontecimiento que produce la alteración de las condiciones contractuales permita dar aplicación a la teoría de la imprevisión, el mismo debe ser extraño a las partes en el sentido de que no pueda serles imputado; debe ser posterior, al menos en sus efectos, a la presentación de la propuesta o la celebración del contrato; debe constituir un álea extraordinario porque su carácter excepcional no pudo haber sido razonablemente previsto por el afectado, y debe afectar en forma grave y anormal la economía del contrato haciéndolo más gravoso. En Colombia, la teoría de la imprevisión es una institución jurídica de orden público, por lo cual es irrenunciable y no es válido un pacto que la inaplique de manera genérica en un contrato administrativo, pero sí es posible renunciar a la indemnización causada y son válidos los pactos que excluyan la responsabilidad de las partes en relación con hechos o situaciones específicas. Mediante su aplicación se da plena vigencia al interés general, en la medida en que se logra una prestación continua y eficiente de los servicios públicos, pues ante situaciones que permitan dar aplicación a la teoría de la imprevisión es obligación del cocontratante perjudicado continuar con la ejecución cabal del contrato, salvo fuerza mayor, pero con el derecho a una compensación, que para el particular se traduce en que la administración lo lleve al punto de no pérdida. Bogotá, mayo de 2012

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LA INICIATIVA PRIVADA PARA EL DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURAS PÚBLICAS EN COLOMBIA POR: JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ* INTRODUCCIÓN. I. EL PASO DE LA OBRA PÚBLICA A LA INFRAESTRUCTURA PÚBLICA Y EL INTERÉS DE INVERSIÓN DE LOS PARTICULARES; II. EXIGENCIAS LEGALES PARA LA UTILIZACIÓN DE LA FIGURA DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS CON INICIATIVA PRIVADA; III. PROCEDIMIENTO LEGALMENTE PREVISTO PARA LA INICIATIVA PRIVADA EN ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS. A. Etapa de prefactibilidad. B. Etapa de factibilidad. C. Etapa de selección del contratista. INTRODUCCIÓN En el derecho colombiano, desde hace un tiempo atrás se está abriendo paso a la utilización de los mecanismos de financiación privada para la ejecución de proyectos de interés público. Concretamente, el mecanismo jurídico que más interés ha generado al legislador colombiano es el contrato de concesión y, más concretamente, el contrato de concesión de obra pública. Estos contratos de concesión han sido utilizados para desarrollar carreteras, puertos marítimos y fluviales, aeropuertos, parqueaderos y otras clases de bienes y obras públicas o de interés público. Este esquema de concesión ha sido tradicionalmente utilizado para englobar diferentes clases de contratos que involucran la financiación privada de actividades de interés general, tales como lo BOOT o los BOMT. Concretamente respecto de las concesiones de obra pública, el parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 estableció los requisitos para la procedencia de la iniciativa privada, lo cual fue objeto de desarrollo detallado en el Decreto 4533 de 2008, que permitió que por primera vez se pusiera en práctica la idea de la iniciativa privada para la ejecución de actividades de interés público.

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Como evolución frente a esa situación, el legislador colombiano expidió la Ley 1508 de 2012, “por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, que junto con su reglamentario Decreto 1467 de 2012, establecen el marco jurídico para la utilización de las iniciativas privada en el desarrollo de infraestructura pública. Con base en ese marco normativo, veremos las exigencias legales para la utilización de la figura de las asociaciones público privadas con iniciativa privada (II) y el procedimiento legalmente previsto para la iniciativa privada en asociaciones público privadas (III), pero previamente debemos estudiar el paso de la obra pública a la infraestructura pública y el interés de inversión de los particulares (I). I. EL PASO DE LA OBRA PÚBLICA A LA INFRAESTRUCTURA PÚBLICA Y EL INTERÉS DE INVERSIÓN DE LOS PARTICULARES

Desde un punto de vista tradicional, en el derecho administrativo, la obra pública ha sido definida por la doctrina como “el bien construido o realizado por el Estado, directa o indirectamente” , refiriéndose tanto a bienes del dominio público del Estado como a bienes de su dominio privado, y considerándose un auténtico servicio público a cargo del Estado . En estricto sentido, tradicionalmente se ha entendido que la obra pública se refiere exclusivamente a la construcción de bienes por parte del Estado. Sin embargo, se ha entendido y así lo hace el ordenamiento jurídico colombiano, en los numerales 1 y 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que el concepto de obra pública se encuentra relacionado con el de trabajos públicos que, desde un punto de vista amplio, comprende tanto la construcción de la obra como su mantenimiento, reparación o modificación, e inclusive cobija la destrucción de una cosa. A lo anterior debe agregarse que, de conformidad con el artículo 3º de la misma Ley 80 de 1993, la finalidad de la contratación estatal es la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos, por lo cual, para considerar como pública una obra, ella debe tener una vinculación con el servicio público, independientemente que la ejecute la Administración o un particular. En consecuencia, a la luz de la ley colombiana, cuando se habla de obra pública debe entenderse que se está hablando de la construcción, mantenimiento, reparación, modificación o destrucción de un bien inmueble por parte del Estado, es decir,

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de la realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, siempre que dicha obra se encuentre vinculada al servicio público . A pesar del anterior concepto positivo de obra pública, que es tributario de las construcciones francesas más tradicionales sobre el trabajo público , las mutaciones del derecho administrativo por cuenta de los fenómenos económicos que afectan al Estado han hecho desplazar el interés, tanto académico como legislativo, de las simples obras públicas a un concepto más omnicomprensivo denominado el de las infraestructuras públicas . En efecto, como consecuencia del fenómeno de la liberalización de los servicios públicos, que en Colombia se ha producido por efectos de los mandatos del artículo 365 de la Constitución Política, muchas de las obras que se consideraban tradicionalmente como públicas han perdido su carácter de tal, por la despublicatio del servicio público al cual se encontraban vinculadas . Es el caso, por ejemplo, de las obras hidráulicas de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios que si bien se producen sobre bienes públicos, no son consideradas obras públicas como tales, porque el servicio público al cual se encuentran vinculadas ya no corresponde exclusivamente al Estado, sino que se encuentra liberalizado. No obstante lo anterior, esas obras, a pesar de dejar de ser estrictamente públicas, mantienen un especial interés para el Estado en la medida en que las actividades a las cuales se encuentran vinculadas, por mandato constitucional, son objeto de regulación, control y vigilancia por parte del Estado, en la medida en que ellas siguen siendo servicios públicos. Es decir, se trata de obras que conforman la infraestructura pública, a pesar de no ser obras públicas per se, precisamente por estar vinculadas a la prestación de un servicio público. A lo anterior, debe agregarse que las exigencias de infraestructura de los Estados modernos implican que las obras públicas, en su acepción simple y tradicional de derecho administrativo, no son suficientes para atender las necesidades públicas. Es así como, no basta con los simples trabajos materiales sobre bienes inmuebles, sino que dichos trabajos deben estar acompañados de elementos intangibles, como son, entre otros, los servicios, de tal manera que cumplan con su finalidad de servicio público. Además, debe tenerse en cuenta que no cualquier obra pública constituye o forma parte de una infraestructura pública. Para que obra pública e infraestructura

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pública puedan asemejarse, la obra pública debe ser o formar parte de una red, una organización necesaria para la prestación del servicio. De esta manera, no es posible imaginarse la existencia de una infraestructura sin hablar de red, pues esta es la manera en que se organiza la prestación adecuada del servicio público. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el Diccionario de la Real Academia define infraestructura como “conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización cualquiera”. Como puede verse, dicha definición no es limitada en el sentido de que se requiera la construcción de obras o la ejecución de trabajos materiales, sino que más bien está ligada a un conjunto de bienes, de bienes y servicios o simplemente de servicios. En resumen, el concepto de infraestructura pública rebasa y se distingue del tradicional concepto de obra pública ya que: Se admiten como infraestructuras elementos o instalaciones a veces inmateriales (lo cual es especialmente constatable en las infraestructuras de telecomunicaciones). Bajo esta perspectiva el concepto de infraestructura abarca más supuestos que el clásico de obra pública y, por tanto, es más amplio que éste. Y viceversa: no se consideran infraestructuras las obras públicas no susceptibles de ser constituir una red o de ser elementos de una red (las cuales se encuadran en los conceptos de equipamento o dotación pública). Bajo esta perspectiva, el concepto de infraestructura es más restrictivo que el de obra pública . Sobre esa base, podemos concluir que la idea de infraestructura hace referencia al conjunto de bienes o de servicios que son indispensables para formar la red o la organización necesaria para la prestación de un servicio de interés público. Así, por ejemplo, será una infraestructura el funcionamiento de un sistema integrado de transporte público, el cual requiere una infraestructura física (buses, equipos de control, equipos de recaudo, etc.) y un servicio en red (el funcionamiento organizado del sistema de transporte). Otro ejemplo de infraestructura que se ha venido promoviendo es la de transporte, donde, por ejemplo, el servicio prestado en una carretera no se conforma únicamente de la construcción o mantenimiento de una vía, sino que se prestan otros servicios adicionales a la misma, como las grúas o los carro-talleres, dando lugar a una verdadera prestación de un servicio público. En el mismo sector, algo similar ocurre en los aeropuertos, donde el concesionario no se limita a hacer mantenimiento de la pista y equipos necesarios para la navegación aérea, así como de prestar los

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servicios de apoyo a dicha actividad, sino que se obliga a prestar otra clase de servicios adicionales como aquellos relacionados con la sanidad de los pasajeros o con orientación turística a quienes hacen uso de los terminales aéreos. De acuerdo con lo expresado, el concepto de infraestructura pública hace referencia a la existencia de una red organizada para la prestación del servicio público, conformada por obras públicas, por servicios materiales adicionales asociados a dichas obras y necesarios para una adecuada prestación del servicio público o conjuntamente por esos dos elementos. Este idea de infraestructura pública hace que ellas caigan dentro del concepto que la ciencia económica ha denominado tradicionalmente como bienes públicos o colectivos, los cuales se caracterizan porque “o no son suministrados por el mercado o, si lo son, la cantidad suministrada es insuficiente”, además, esta clase de bienes tienen como segunda característica que “en general es difícil o imposible impedir que se disfruten” . En efecto, una red de carreteras, un aeropuerto, el transporte masivo de una ciudad, un puerto marítimo, etc. no son fácilmente provistos directamente por el mercado, pero no por ello los que se encuentran disponibles se encuentran limitados en su uso, sino que es posible que cualquiera los utilice, siempre que cumpla con las reglamentaciones legales sobre el particular. Esta falta de iniciativa del mercado para la provisión de bienes públicos o colectivos y, por lo mismo, para la provisión de infraestructuras públicas normalmente se origina en su alto costo o en las bajas probabilidades del retorno de la inversión, por lo cual debe ser el Estado quien tenga que promoverlos, pues aunque se presentan dificultades económicas en su provisión, éstos son necesarios para el adecuado funcionamiento de la sociedad y de la economía, lo que resulta ser un fin para el cual se encuentra instituido el Estado. En ese orden de ideas, lo que normalmente debería ocurrir con las infraestructuras públicas es que sea el Estado, bajo su iniciativa, quien los provea, es decir, que no haya una clara iniciativa particular en la provisión de infraestructuras públicas. Además de lo anterior, debe resaltarse que como consecuencia del incremento en el comercio internacional y la consolidación de una economía globalizada a todo nivel, la necesidad y el interés de los Estados por el desarrollo adecuado de su propia infraestructura, en especial de transporte, ha acrecentado en los últimos tiempos; pues de otra manera, esto es, sin una buena infraestructura de este tipo, no pueden hacer frente los Estados a las exigencias que los cambios en la economía mundial imponen.

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Dentro de ese contexto de acrecentamiento del interés de los Estados por el desarrollo de la infraestructura de transporte, ha resurgido a la par el interés de los particulares por invertir en esa infraestructura, en la medida en que dichas inversiones comenzaron a ser rentables de nuevo, no sólo por la magnitud de los proyectos –que rebasan las simples obras públicas de proyectos pequeños– sino por las condiciones ofrecidas por los Estados para el efecto, que incluyen garantías comerciales, estímulos tributarios y otra clase de condiciones que incentivan la inversión privada. De forma complementaria a lo expuesto, la crisis en los presupuestos de inversión de los Estados y al mismo tiempo la manifiesta necesidad de desarrollar nuevas y mejores infraestructuras para que las economías continuaran siendo competitivas, ha fomentado el interés actual sobre las concesiones y sobre los diversos mecanismos en los cuales los particulares sean quienes tengan el interés y la responsabilidad en el desarrollo de nuevas infraestructuras o de mejoramiento de las existentes. A esto se ha sumado la idea de la liberalización de los servicios públicos mencionada atrás, en la cual el Estado ha dejado de ser el titular monopólico de los mismos, permitiendo una activa intervención de los particulares en este sentido, alejando el concepto del servicio público de la estricta titularidad pública y acercándolo a la idea de un negocio con iniciativa privada y, de la misma manera, el de infraestructura pública de la idea de dominio público . Adicional a lo anterior, el interés de los particulares en la inversión en infraestructura de transporte se debe a que ha habido una permanente promoción internacional al mejoramiento de las condiciones que los Estados ofrecen para recibir la inversión, de una parte, y; de otra, a una cierta presión ejercida por diversos organismos internacionales económica y políticamente muy representativos –como la Organización Mundial del Comercio, el Banco Mundial, la Organización de Naciones Unidas, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo, la Unión Europea, entre otras– precisamente para que los Estados no se hagan cargo de esas inversiones sino que lo hagan los particulares, buscando con ello una mejor eficiencia en la inversión de los recursos asignados a los proyectos . Dentro de ese marco de incentivo permanente a la inversión privada en la infraestructura pública, los particulares no se han quedado simplemente con la posibilidad de invertir en los proyectos originados en la iniciativa del Estado, sino que han ido más allá y han empezado a buscar nuevas oportunidades de negocio, mediante la formulación de planes al Estado para el desarrollo de nuevas infraestructuras públicas o de mejoramiento de infraestructuras existentes y obsoletas, es decir, el sector

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privado ya no sólo quiere invertir en proyectos de iniciativa y origen estrictamente público, sino que pretende invertir en proyectos estructurados por el mismo sector privado que sean también de interés para el Estado. Frente a esta situación, los diversos ordenamientos jurídicos han desarrollado diferentes clases de mecanismos para incentivar y proteger la iniciativa privada en infraestructura pública, especialmente en proyectos en los cuales la financiación provenga también del sector privado. Esta situación se ha visto particularmente privilegiada en América Latina, donde se ha aprobado diversas leyes que autorizan expresamente que sean los particulares quienes tengan la iniciativa de celebrar un contrato de concesión para el desarrollo de una infraestructura. Así, por ejemplo, Argentina, Brasil, México, Uruguay, Perú, Panamá, Ecuador y Colombia han expedido leyes especiales que reglamentan la iniciativa privada en materia de infraestructuras públicas. Es decir, se empiezan a abrir las puertas a que los particulares participen en la etapa de preparación y planificación de los contratos de la Administración Pública, mediante la presentación de proyectos que ayudan a ésta en la adopción de la decisión de celebrar o no el contrato de concesión, así como para determinar el tipo contractual aplicable para la solución de una determinada necesidad pública. En este sentido, podemos afirmar que las modernas tendencias de la contratación pública han hecho que esa idea de mediados del siglo XX en el sentido de que el particular es un colaborador de la Administración en la actividad contractual, se ha ampliado y ya no sólo es válida frente a la ejecución del contrato, sino que se extiende a la planificación del mismo en cuanto al auxilio en la determinación de las necesidades y de los tipos contractuales aplicables. Visto el concepto de infraestructura pública como una evolución del simple y tradicional concepto de obra pública y la explicación de algunas razones por las cuales la infraestructura en general y de transporte en particular ha tenido una importante acogida en el sector privado, ahora sí procederemos a analizar los distintos mecanismos que ofrece el ordenamiento jurídico colombiano para que los particulares tengan la iniciativa en el desarrollo de nuevas infraestructuras públicas o en el mejoramiento de las existentes, haciendo especial énfasis en las asociaciones público privadas, habida cuenta de la regulación positiva existente sobre el particular, sin perjuicio de realizar algunas referencias al ordenamiento comparado que pueden ser útiles para comprender mejor las figuras.

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II.

EXIGENCIAS LEGALES PARA LA UTILIZACIÓN DE LA FIGURA DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS CON INICIATIVA PRIVADA

En Colombia, la Ley 1508 de 2012 creó y dotó de un régimen jurídico a las llamadas “Asociaciones Público Privadas – APP”, las cuales corresponden a la idea general de instrumentos de colaboración entre el sector público y privado para el desarrollo de actividades que son de interés público, pero que requieren la vinculación de capital privado. En relación con la reglamentación en el derecho colombiano, debemos comenzar por precisar que antes que un concepto jurídico, las APP constituyen una expresión de una operación económica. No se trata, entonces, de un tipo contractual especial (como podría ser la obra pública o la concesión de servicios), sino de la denominación jurídica de un instrumento económico para la vinculación de capital privado a la ejecución de proyectos de interés para el Estado. Prueba de la anterior afirmación se encuentra en el artículo 1º de la Ley 1508 de 2012, según el cual, “las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado”, tras de lo cual procede a disponer que dichas APP “se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”. Como puede verse, las APP suponen la existencia de un contrato estatal, pero no son propiamente un tipo de contrato de esta clase. Por el contrario, las APP pueden instrumentarse jurídicamente a través de diversas clases de contratos estatales, como bien lo reconoce el artículo 2º de la misma Ley 1508 de 2012, de acuerdo con el cual los contratos de concesión a los que se refiere el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993 se encuentran comprendidos dentro de los esquemas de APP, es decir, que las concesiones son apenas uno de los instrumentos jurídicos necesarios para poder ejecutar la operación económica que se encuentra detrás de las APP. De acuerdo con lo anterior, para que pueda utilizarse el esquema de la APP no es necesario celebrar un contrato estatal en particular, sino que puede utilizarse cualquier clase de contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos enunciados en el mismo artículo 1º transcrito atrás, así como en el artículo 3º de la citada Ley 1508 de 2012.

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En efecto, el artículo 3º de la Ley 1508 de 2012 establece el ámbito de aplicación de la normatividad especial sobre APP, en los siguientes términos: Artículo 3°. Ámbito de aplicación. La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos. En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera. Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley. Parágrafo 1°. Sólo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv. […] Para comprender los requisitos para la utilización de la figura de las APP, es también necesario recordar lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 1508 de 2012, de acuerdo con el cual: Artículo 1°. Definición. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio. De manera complementaria a lo anterior, cuando se trata de APP de iniciativa privada, tanto la Ley 1508 de 2012, como su reglamentación contenida en el Decreto 1467 de 2012 imponen condiciones adicionales para poder hacer uso de la figura. En efecto, el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 dispone que “no podrán presentarse iniciativas en los casos en que correspondan a un proyecto que, al momento

de su presentación modifiquen contratos o concesiones existentes o para los cuales se haya adelantado su estructuración por parte de cualquier entidad estatal. Tampoco se aceptarán aquellas iniciativas que demanden garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, las entidades territoriales o de otros fondos públicos, superiores a los establecidos en la presente ley”. Esta exigencia legal se encuentra desarrollada en el artículo 19 del Decreto 1467 de 2012, el cual establece las condiciones para la presentación de las iniciativas privadas, en los siguientes términos: Artículo 19. Condiciones para la presentación de iniciativas privadas. No podrán presentarse iniciativas privadas sobre proyectos que: 19.1 Modifiquen contratos o concesiones existentes, entendidos como aquellos que se encuentren vigentes. 19.2 Para los cuales la entidad estatal haya adelantado la estructuración, entendida como la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: 19.2.1 Cuando la entidad estatal haya contratado la estructuración del proyecto o se encuentre vigente la resolución de apertura del proceso de selección para la contratación de la estructuración. 19.2.2 Cuando la entidad estatal competente tenga los estudios en etapa de factibilidad a los que se refiere el numeral 23.5.1 del artículo 23 del presente decreto. 19.3 Soliciten garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, las entidades territoriales o de otros Fondos Públicos, superiores a los establecidos en la Ley 1508 de 2012. De forma adicional, el artículo 17 de la Ley 1508 de 2012 prevé que si el proyecto de iniciativa privada requiere “desembolsos de recursos públicos, se abrirá una licitación pública para seleccionar el contratista que adelante el proyecto que el originador ha propuesto, proceso de selección en el cual quien presentó la iniciativa tendrá una bonificación”. Al respecto, debe precisarse que el concepto de recursos públicos, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 1467 de 2012, corresponde a “erogaciones del Tesoro Nacional provenientes del Presupuesto General de la Nación, del Presupuesto de las Entidades Territoriales, entidades descentralizadas o de otros Fondos Públicos, tales como el Sistema General de Regalías”. Con base en las normas transcritas y explicadas atrás, pueden establecerse como requisitos necesarios para la utilización de la figura de las APP con iniciativa privada y sin

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necesidad de acudir a una licitación pública, los siguientes que deben ser entendidos como concurrentes: a) Que exista una inversión de capital privado, la cual, directamente o en combinación con el capital público, debe superar los 6.000 smlmv (3.400’200.000 a 2012), sin que sea necesaria la erogación o el desembolso de recursos presupuestales públicos o de fondos públicos; Que el inversionista privado ejecute (i) el diseño y construcción de una infraestructura de cualquier clase y sus servicios asociados, o (ii) simplemente la construcción, reparación, mejoramiento y equipamiento de una infraestructura de cualquier clase y no solo para la prestación de servicios públicos; Que el inversionista privado lleve a cabo las actividades de operación y mantenimiento de la infraestructura y los servicios asociados a ella por un período de tiempo determinado; Que la remuneración de la inversión de capital privado se haga con la explotación económica de la infraestructura y con aportes del Estado, de acuerdo con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio; Que exista una transferencia de riesgos entre las partes; Que con la celebración de la APP no se requiera la modificación de contratos de concesión actualmente vigentes, y Que la entidad estatal que será parte del contrato mediante el cual se instrumente la APP no haya adelantado la estructuración del proyecto, sea porque se contrató a un tercero para el efecto o porque en la entidad existen estudios de factibilidad.

b)

c)

d)

e) f) g)

III. PROCEDIMIENTO LEGALMENTE PREVISTO PARA LA INICIATIVA PRIVADA EN ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS El título III de la Ley 1508 de 2012 desarrolla la posibilidad de utilizar el mecanismo de la iniciativa privada con el objeto de promover la celebración de un contrato estatal que suponga el desarrollo de una asociación público privada. En este sentido, el artículo 14 de la citada ley prevé que “los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructu-

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ración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes”. En ese contexto, la iniciativa privada a la que se refiere la norma transcrita permite que sea un particular quien presente a la administración pública competente la idea de ejecución de proyectos de infraestructura pública o de prestación de servicios asociados a una infraestructura pública, a efectos de un celebrar un contrato estatal mediante el cual se desarrolle una asociación público privada. Ahora bien, como nota característica de este procedimiento especial de formación del contrato estatal se encuentra que, de parte del particular que presenta la iniciativa, existe una actuación a riesgo en el sentido de que asume los costos de la estructuración del proyecto sin que pueda pedir resarcimiento por la ejecución de dicho trabajo, más allá de las garantías especiales en materia de selección a las que nos referiremos más adelante. Por su parte, para la administración que será parte del contrato estatal, aparece un especial deber de reserva de la documentación presentada por el oferente privado. Bajo esas premisas, concretamente el procedimiento legal de las iniciativas privadas se encuentra dividido en tres etapas: prefactibilidad (A), factibilidad (B) y selección del contratista (C), las cuales pasamos a desarrollar a continuación de manera separada. A.Etapa de prefactibilidad La etapa de prefactibilidad, según las voces del artículo 20 del Decreto 1467 de 2012, tiene como propósito proponer, cuantificar y comparar alternativas técnicas que permitirán analizar la viabilidad del proyecto. Es decir, que en esta etapa lo que se busca es determinar si el proyecto que se lleva ante la administración es viable desde el punto de vista técnico, financiero, jurídico, administrativo y ambiental, y si es conveniente o de interés para la entidad, de tal manera que se pueda tomar la decisión si debe hacerse la estructuración definitiva del proyecto. El inicio de la etapa de prefactibilidad se encuentra marcado por la presentación por parte del originador de una “propuesta”, la cual no puede ser entendida como una oferta en los términos del artículo 845 del Código de Comercio Colombiano, sino como un derecho de petición de interés general al que se refiere el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Esta propuesta que presenta el originador debe contener, según el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, la descripción completa del proyecto incluyendo el diseño

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mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación. El artículo 20 del Decreto 1467 de 2012 complementa y precisa lo exigido por la norma mencionada en el sentido de expresar los requisitos concretos que debe cumplir la propuesta presentada por el originador a efectos de ser considerada por la entidad estatal destinataria. Estas exigencias particulares se refieren al nombre y descripción completa del proyecto, alcance del proyecto, diseño mínimo en grado de simple prefactibilidad, especificaciones generales del proyecto incluyendo los factores que eventualmente lo afectarían, el costo estimado y la fuente de financiación. Una vez recibida la propuesta, la entidad deberá determinar si es competente para su trámite, lo cual deberá hacerse con base en las reglas de determinación de competencia para el trámite de derechos de petición previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En caso de considerarse competente, según el artículo 21 del Decreto 1467 de 2012, la entidad deberá radicar el proyecto en el Registro Único de Asociaciones Público Privadas a más tardar dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo del proyecto. Esta radicación es muy importante, pues la primera iniciativa que se radique respecto de un proyecto tiene prelación sobre cualquiera que se presente en el sentido de que los demás proyectos que se presenten solo serán estudiados por la entidad estatal si la primera propuesta presentada se declara como no viable. Cumplido el anterior registro, la entidad procederá a evaluar la viabilidad de la propuesta de prefactibilidad presentada, cumpliendo las reglas señaladas en el artículo 22 del Decreto 1467 de 2012. La idea fundamental de esta evaluación se concreta en determinar si la entidad tiene interés en el proyecto presentado por el originador privado. Para este propósito, la entidad estatal cuenta con un plazo de tres meses para comunicar al originador si la propuesta es de interés para la entidad, lo cual debe hacerse de conformidad con las políticas sectoriales, la priorización de proyectos a ser desarrollados y el hecho de que la propuesta contenga los elementos que le permiten inferir que la misma puede llegar a ser viable. En relación con el efecto de que la entidad declare que la propuesta es de su interés no genera derecho adquirido alguno para el originador, así como tampoco supone la aprobación de la propuesta ni obligación de ninguna índole para la entidad estatal, como bien se desprende de los artículos 15 de la Ley 1508 de 2012 y 22 del

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Decreto 1467 de 2012. El único efecto que se desprende de una respuesta positiva de la administración consiste en la posibilidad para el originador de entregar el proyecto en fase de factibilidad. En cualquier caso, esto es, si se declara de interés público la iniciativa o si se rechaza, la respuesta de la entidad estatal debe ser comunicada al originador al lugar indicado en la propuesta. Como se trata de un derecho de petición en interés general, dicha respuesta no tiene recurso alguno. B. Etapa de factibilidad En el evento en que la administración comunique al originador la declaración de interés público del proyecto, se abre paso la etapa de factibilidad. Esta etapa tiene como objetivo, como se desprende del artículo 23 del Decreto 1467 de 2012, la realización de estudios detallados sobre las posibilidades reales de ejecución del contrato que se propone celebrar con la utilización del mecanismo de las asociaciones público privadas. Precisamente por esa finalidad, el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 exige que la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto. Desde el punto de vista procedimental, una vez recibida la comunicación de declaración de interés público del proyecto, el originador tiene el plazo señalado en la misma (que no podrá superar los dos años) para presentar la documentación complementaria a fin de llevar el proyecto a una etapa de factibilidad. Concretamente, según el mismo artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, la documentación complementaria se concreta en la información que acredite su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación; experiencia en inversión, en estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto; el valor de la estructuración del proyecto, y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos. A su vez, el artículo 23 del Decreto 1467 de 2012 precisa los requisitos del documento de factibilidad, los cuales se refieren al originador del proyecto, al proyecto como tal, a los riesgos del proyecto, al análisis financiero, a los estudios actualizados y a la minuta del contrato.

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Después de que la entidad estatal reciba los documentos complementarios de factibilidad, ésta deberá proceder a (i) convocar a una audiencia pública a los terceros y autoridades competentes que puedan tener interés en el proyecto, a efectos de recibir las sugerencias y comentarios sobre el mismo, y (ii) efectuar la revisión y análisis de los documentos recibidos, para determinar si se hace necesario información adicional, ajustes o precisiones al proyecto presentado. Agotados los anteriores requisitos, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 1467 de 2012, debe darse una respuesta en la cual deberá determinarse si se declara viable o se rechaza la iniciativa privada, el monto que se acepta por los estudios de factibilidad llevados a cabo por el originador, las condiciones bajo las cuales se aceptaría la iniciativa y el borrador de la minuta del contrato a celebrar. En caso de que se rechace la iniciativa privada, de conformidad con el mismo artículo 25 del Decreto 1467 de 2012, la entidad estatal podrá adquirir los insumos o estudios que le sean útiles para el cumplimiento de sus funciones, valorados de conformidad con los costos soportados por el originador durante el trámite y evaluación de la iniciativa privada, siempre y cuando dicha valoración sea coherente con los costos de mercado. C. Etapa de selección del contratista Declarada la viabilidad de la iniciativa privada, a continuación debe seleccionarse al contratista con quien habrá de celebrarse el negocio que instrumente jurídicamente la asociación público privada. Para el efecto, la ley ha dividido la situación dependiendo de si la ejecución del proyecto se financiará completamente con recursos privados o si supone la obligación para la entidad de llevar a cabo una inversión con recursos pecuniarios del presupuesto público. 1. Iniciativas privadas que no requieren recursos públicos En caso de que la ejecución del contrato se vaya a hacer con recursos privados exclusivamente, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, la entidad estatal competente debe publicar el acuerdo, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP, señalando las condiciones para la participación de terceros interesados en la ejecución del proyecto y precisando que, en caso de que no existan otros interesados, adjudicará el proyecto al originador. Si durante el tiempo de publicación ningún tercero manifiesta su interés en ser

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ejecutor del proyecto, se celebrará el contrato en los términos y condiciones acordadas al final de la declaración de viabilidad del proyecto. En cambio, si un tercero manifiesta su interés en la ejecución del proyecto, acompañado de una garantía de seriedad de su manifestación de interés y la acreditación de su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, la experiencia en inversión, en estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto acordado, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 1508 de 2012, debe seguirse un procedimiento de selección abreviada de menor cuantía, en el cual sólo podrán participar el originador y los terceros que manifestaron su interés. Como aspecto especial de trámite de dicho procedimiento, la ley ha previsto que si el proponente originador no presentó la mejor propuesta, tendrá derecho a mejorarla por una vez para ser el proponente con la propuesta que mejor se ajuste a las necesidades de la entidad estatal contratante, caso en el cual se le adjudicará el procedimiento al originador. En caso de que no mejore su propuesta y no sea seleccionado como contratista, el originador tendrá derecho al pago del costo de los estudios realizados para la estructuración del proyecto. 2. Iniciativas privadas que requieren recursos públicos De otra parte, en caso de que la ejecución del contrato requiera la ejecución de recursos pecuniarios públicos, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 1508 de 2012, la entidad estatal deberá tramitar un procedimiento de licitación pública para la selección del contratista, de acuerdo con las existencias previstos en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 1150 de 2007, así como de las demás que se desprendan del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y sus decretos reglamentarios. Como aspecto especial para la licitación pública, el citado artículo 17 prevé que el originador tiene derecho a una bonificación especial en su calificación, la cual es fijada por el artículo 28 del Decreto 1467 de 2012 dependiendo de la complejidad del monto de inversión del proyecto. De esta manera, además de la puntuación que normalmente recibiría el originador de acuerdo con el pliego de condiciones, tendrá derecho a unos puntos adicionales precisamente por ser el originador. En este caso, el contratista ejecutor del proyecto de asociación pública privada será el ganador de la licitación pública, en aplicación del deber de selección objetiva y de las reglas de evaluación de las propuestas previstas en el respectivo pliego de condiciones.

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LA ORALIDAD EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ENRIQUE ROJAS FRANCO I. UNA BREVE INTRODUCCIÓN DE LA ORALIDAD EN LA HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL

Como muchos de los institutos y principios del Derecho, la oralidad tiene su primera manifestación en los procesos de la antigua Roma, específicamente en la etapa del ordo iudicarium privatorium, que era una etapa en donde predominaba eminentemente la oralidad y el carácter privado de las audiencias celebradas. Se generaría posteriormente, un movimiento restaurador de la escritura en la denominada extraordinaria congnitio, en donde se quebranta la oralidad predominante en el sistema romano, introduciendo etapas escritas que a posteriori terminarían predominando en el proceso en general. Durante la Edad Media, el proceso sufriría una importante variación y tendencia hacia la escritura y el formalismo. Se dejaría de lado la inmediación, la libre valoración y la sana crítica para entrar a un proceso de prueba legal tasada y juez inquisitivo. Por supuesto que estas características del proceso medieval significarían una disminución de las garantías para los involucrados en el proceso. Como bien señalan algunos autores, la Revolución Francesa marcó profundamente el derecho en general, en temas como derechos humanos y derechos laborales. La Revolución Francesa, como movimiento de cambio, tuvo sus implicaciones a nivel jurídico – procesal, quebrantando la tipología del proceso que se desarrolló durante el oscurantismo de la Edad Media. Se introducen, por ende, una serie de principios como el de libre convencimiento judicial, sistema de prueba libre (muy ligado con el entonces triunfo del método inductivo – experimental que se propagó gracias a los planteamientos de BACON, SPINOZA, DESCARTES, entre otros). Surge, en consecuencia, un proceso más humano, orientado hacia un mayor acercamiento del juez con las partes, testigos, peritos y otros actores procesales.

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Como parte de esta nueva idea del proceso, en una regresión al modelo procesal planteado por los romanos, surge nuevamente como principio la oralidad. En 1806, al ser promulgado el llamado Code de Procedure Civile, se introducen principios como la oralidad, la publicidad, el principio dispositivo, la sustitución de la prueba legal por la libre, doble instancia, entre otros. Los historiadores del derecho afirman que el auténtico movimiento de la idea de la oralidad se desarrolla a finales del siglo XIX y todo el siglo XX. Es precisamente en Alemania, en donde se ha dado la primera necesidad de impulsar la oralidad. En gran medida, esta revuelta a la oralidad, estuvo inspirada en la formación de un sistema jurídico más humanizado y justo. Progresivamente, los Estados europeos fueron adoptando la oralidad procesal, por ejemplo en Hungría, Dinamarca, Polonia, Suecia y Suiza. En Austria, la promulgación del denominado ZPO (Zivilprozessordnung) supuso una obra jurídica maestra para el derecho procesal moderno. Con aportes de importantes juristas de la época, entre ellos Hans KELSEN, la reforma procesal austríaca lograría un importante nivel de humanización del proceso, siempre comprometido con los principios de la búsqueda de la verdad real y la igualdad de armas o igualdad de partes. El ZPO tuvo una profunda inspiración en la idea de justicia e igualdad que implicaron un invaluable aporte al derecho procesal del siglo XX. En Italia, resultó clave el aporte de los ilustres procesalistas Giuseppe CHIOVENDA y Piero CALAMANDREI para la aplicación de la oralidad en los procesos. No obstante, su acogida llegó de forma tardía e incompleta, pues la reforma procesal no incorporó todos los elementos del modelo oral. Un gran avance en el tema, se ha visto específicamente en la normativa que regula los procesos de solución de controversias laborales. En América Latina, fue Puerto Rico el primer ordenamiento latinoamericano en implementar un modelo procesal eminentemente oral. Posteriormente, Uruguay con la influencia del notable jurista Eduardo Couture, adoptaría la oralidad en los años 70. En otros países latinoamericanos, la reforma procesal sería una realidad, sin embargo, no se abandonarían los modelos escritos. Tal es el caso de Costa Rica, en donde en 1989, se promulgó el Código Procesal Civil (derogando el antiguo Código de Procedimientos Civiles) que mantendría la tendencia del proceso escrito. El modelo de oralidad en Costa Rica sería introducido hasta 1996, con la reforma al proceso penal en nuestro país.

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Diversos problemáticas en la administración de justicia han impulsado a que constantemente se ponga sobre la mesa la discusión de la reforma procesal. Longevos e interminables procesos que impiden la consecución de la justicia pronta y cumplida que consagra nuestra Constitución en sus artículos 35, 39 y 41 que señalan: Artículo 35º. Nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitución. Artículo 39º. A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad. No constituyen violación a este artículo o a los dos anteriores, el apremio corporal en materia civil o de trabajo o las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o concursos de acreedores. Artículo 41º. Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes. Esta situación aunada a un sinfín de deficiencias ocasionadas por el formalismo judicial ha motivado la propuesta del cambio en los modelos procesales. Esta situación fue causa inmediata de la adopción del nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo en Costa Rica. II. EL MODELO PROCESAL DE LA ORALIDAD Y SU CONTENIDO.

En párrafos anteriores, hemos hecho una breve referencia al desarrollo histórico de la oralidad en el proceso y su adopción como sistema del actual Código Procesal Contencioso Administrativo vigente en Costa Rica. Resulta procedente cuestionarnos en este momento, ¿qué implica el modelo procesal de la oralidad? ¿Por qué es un sistema preferido al de la escritura? ¿Qué ventajas aporta al proceso? En las líneas siguientes, intentaremos dar respuesta a las preguntas antes planteadas. El jurista italiano CAPPELLETTI ha resaltado que la oralidad constituye una idea símbolo, un icono que ha servido para representar las corrientes críticas y reformistas de los modelos procesales. Como bien recalcamos antes, este movimiento que

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busca consagrar la oralidad, surge en Europa durante los siglos XIX y XX y logra la consecución de su objetivo consagrando este modelo en las reformas procesales del siglo pasado en el Viejo Continente. Por supuesto que debemos recalcar, que la oralidad no era una idea innovadora de la época, sino que había tenido un importante antecedente en el Derecho Romano. La oralidad busca combatir el predominio del elemento escrito en los procesos, que limitaba la búsqueda de la verdad real y se conformaba con la verdad formal que constara en un legajo (Quod non est in actis de hoc mundo: “lo que no está en el expediente, no existe en el mundo”). El modelo de proceso escrito impedía que el juez entrara en contacto directo con las partes involucradas y las pruebas aportadas. No existía la denominada inmediatez que permitiera una valoración más profunda y real del conflicto. Debe además señalarse que el proceso escrito está regido por la prevalencia de la prueba tasada legalmente, con lo cual se limita la prueba a rígidas reglas de valoración, sin poder utilizar el sistema de la sana crítica racional. El proceso escrito, además se caracteriza, por estar desconectado, no existe el principio de concentración, en virtud del cual los actos procesales se llevan a cabo de una forma concatenada. Tomando como base a los grandes procesalistas italianos CHIOVENDA y CALAMANDREI, forjadores de la oralidad en Italia, a continuación vamos a exponer sucintamente los denominados principios inseparables, que a la luz de la elucubración teórica de estos connotados juristas, no es posible la aplicación de un sistema de oralidad con la ausencia de estas disposiciones rectoras: – Principio de inmediación: directa relación entre el juez y los sujetos procesales y la prueba. El juez que debe de emitir su criterio, que debe juzgar el asunto debe ser el mismo que evacúe las pruebas, para que pueda pronunciar una sentencia sin intermediarios, proveniente de su valoración personal y directa de la situación. Principio de identidad física del juzgador: derivado del principio de inmediación, las actuaciones deberán verificarse ante un mismo juez o Tribunal, en el sentido que existe imposibilidad de transferir las impresiones, valoraciones y percepciones de un juez a otro. Es indispensable su presencia en el proceso, por ejemplo cuando se evacúa la prueba. Principio de concentración: se debe procurar que el asunto se tramite en pocas audiencias, para que el Juez pueda emitir un criterio lo más apegado posible a

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las percepciones y convicciones que le generaron los diversos planteamientos y argumentos. Como bien se ha señalado, este principio garantiza la identidad física del juzgador así como los principios de celeridad, sencillez y economía procesal548. – Principio de publicidad: el juez es un funcionario público que imparte justicia, por ende no escapa al efectivo control y rendición de cuentas. La publicidad garantiza la transparencia de la actividad jurisdiccional. Abre las puertas para que exista un control directo sobre la actividad judicial para evitar imparcialidad o arbitrariedad en perjuicio de alguna de las partes procesales. Las audiencias por ende, deberán ser públicas y no privadas como en el viejo modelo escrito heredado del Medioevo. Principio de libre valoración de la prueba: el juez busca la verdad real de los hechos. Tiene amplias potestades para evaluar la prueba bajo la sana crítica, sin atar su razonamiento o elucubración lógica a reglas preestablecidas sobre valoración del elemento probatorio. Se reconoce mayor libertad al juzgador para la averiguación de la verdad material. Principio de celeridad, sencillez y economía procesal: se garantizan y derivan de los anteriores en tanto se nos presenta un proceso con las formalidades estrictamente necesarias, asimismo la concentración procura que el proceso se tramite en el menor número de audiencias, con lo cual será una meta incesante la búsqueda de la mayor economía procesal en los actos para la tramitación del proceso.

La doctrina en general, ha señalado que el modelo de oralidad también se encuentra regido por otros principios fundamentales, a saber: – Igualdad procesal: Se ha señalado como parte integrante del denominado debido proceso. En los procesos judiciales se parte de la existencia del contradictorio entre las partes, es decir que existe conflicto, pues las posiciones de las partes se contradicen. Es menester pues, que exista la denominada “igualdad de armas”, que no es otra cosa que equiparación de posibilidades para que puedan exponer y defender sus respectivas tesis. La igualdad procesal es una aplicación del principio de igualdad consagrado en las respectivas Constituciones y los convenios internacionales sobre derechos humanos.
JINESTA, E.: “La oralidad en el proceso contencioso administrativo”. Revista Ivstituia nº. 155. San José, 1999.

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Instrumentalidad: Las normas procesales son instrumentales, el proceso es un instrumento para aplicar el Derecho ante una situación determinada. Las normas procesales no pueden ser consideradas un fin en sí mismo, sino como un medio para llevar a cabo la discusión de fondo y la aplicación del Derecho sustantivo. Es por eso, que los Tribunales deben evitar caer en formalismos excesivos que impidan la tramitación del proceso y eleven las normas procesales a ser la discusión del proceso. Buena fe procesal: se le ha denominado principio de moralidad, lealtad o probidada. La buena fe es otro principio general del derecho que tiene aplicación particular en el proceso. Es una directriz para los sujetos procesales para el buen litigio, es decir que se proceda con la veracidad, la rectitud y el respeto. Los sistemas procesales modernos se estructuran básicamente sobre este principio para una sana administración de la justicia. Principio dispositivo: según COUTURE, el principio dispositivo se define como “aquel que deja librada a las partes de la disponibilidad del proceso549”. La doctrina bien ha señalado, que la el principio de disposición constituye la máxima expresión procesal de otro principio general del derecho: la autonomía de la voluntad. En nuestro país, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (que tiene a su cargo conocer de asuntos civiles, mercantiles, agrarios y contenciosos administrativos) se ha referido acerca del principio dispositivo de la siguiente manera:

“El principio dispositivo que enmarca el proceso civil concede a las partes el dominio del procedimiento y sus reglas fundamentes son las siguientes: el juez no puede iniciar de oficio el proceso; no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido aportados por las partes; debe tener por ciertos los hechos en que aquéllas estuvieren de acuerdo; la sentencia debe ser conforme a lo alegado y probado; y el juez no puede condenar a más ni a otra cosa que la pedida en la demanda. La doctrina es conteste en que se trata de un derecho, de manera que es voluntario el ejercicio del mismo. También como derecho puede disponer y renunciar al mismo y no podría el poder estatal obligar a reclamarlo. Así expresamente lo establece el Derecho Positivo en las normas siguientes: El artículo 1° del Código Procesal Civil expone que “El proceso civil se inicia con la demanda pero se desarrolla por impulso oficial y por actividad de las partes...” El artículo 99 del Código
549 COUTURE, E.: Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1985.

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Procesal Civil ordena que para el juez “Es prohibido pronunciarse sobre cuestiones no debatidas respecto de las cuales la ley exige iniciativa de la parte.” El artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial indica que “Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte...” establecen esas normas la necesaria petición de parte para pronunciarse sobre una pretensión. El artículo 106 indica que “Cuando por disposición de la ley o por naturaleza de la relación jurídica material, la decisión deba hacerse en relación con varias personas, éstas deberán demandar o ser demandadas en el mismo proceso. Si la demanda o la contrademanda no comprende a todos los litisconsortes, el juez ordenará a la parte que, dentro del plazo de ocho días, amplíe su demanda o contrademanda en cuanto a los que faltan, bajo el apercibimiento de dar por terminado el proceso, en el primer supuesto, y de declarar inadmisible la contrademanda, en el segundo.” Esta norma lo que establece es la posibilidad de obligar a ampliar la participación de personas demandadas y contrademandadas pero no actores o accionantes, véase que indica que ordenará que amplíe la demanda o la contrademanda. La norma autoriza la ampliación de la demanda o contrademanda, es decir que se puede involucrar a otros demandados, pero no establece que se pueda ordenar la ampliación de la acción del número de actores, porque no puede hacerlo en virtud del principio dispositivo. El artículo 121 reza “La persona que pretenda la declaratoria de un derecho a su favor, o la declaración de certeza de una situación jurídica, podrá pedirlo mediante la demanda o la contrademanda.” Esta norma establece que la parte podrá presentar su demanda, pero no la obliga a reclamar su derecho, indicando que deberá, sino deja a opción de la parte el reclamo de su derecho involucra su libertad de petición. El 122 del cuerpo legal citado, continúa: “Nadie podrá ser obligado a demandar, salvo en el caso de jactancia” Y el artículo 477 reitera que “A nadie podrá obligársele a intentar una demanda...” Estas normas expresamente introducen la prohibición de obligar a alguien a demandar. El artículo 155, manda que las sentencias “No podrán comprender otras cuestiones que las demandadas, ni conceder más de lo que se hubiere pedido...” De forma que el juez sólo puede resolver lo pedido, es decir lo solicitado voluntariamente y no podría ser de otra manera, en virtud del principio de libertad de petición de que goza como derecho fundamental la persona550”. Como vemos, los principios detallados anteriormente, corresponden a disposiciones más generales sobre el proceso en general, no obstante, se ha reseñado por

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Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San José a las 16:30 horas del ocho de marzo del año dos mil.

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parte de los procesalistas que deben verificarse para una adecuada aplicación del modelo oral. Continuando con nuestra exposición y en un mayor entendimiento de la oralidad, como un principio de carácter técnico procesal, que a criterio de LIEBEL la oralidad es aquel principio que significa que el juicio se sustancia a viva voz y que sólo se consideran para la sentencia las pruebas y los alegatos efectuados en forma oral551. No obstante, esta interpretación no es unívoca pues para otros doctrinarios, la oralidad es el desarrollo de determinadas etapas del proceso en donde las partes pueden de forma oral alegar las pretensiones, las defensas en contra de las pretensiones en un ambiente de contradictorio. Adolfo WACH afirma que el ideal del proceso oral es la concentración en una sola audiencia de todos los alegatos de las partes, de las afirmaciones, ofertas de prueba, excepciones de prueba y si fuera posible, de la recepción de la prueba. Una pregunta que salta a la vista es: ¿la oralidad implica la eliminación a ultranza de cualquier fase escrita dentro del proceso? En tesis de principio no, pues la escritura debe ser complementaria en un modelo de oralidad. En parte, este ha sido el sentir del actual Código Procesal Contencioso Administrativo en el sentido que mantuvo la escritura en la primera fase (presentación de la demanda, contestación). La oralidad en nuestro actual proceso contencioso administrativo empieza a partir de la denominada audiencia preliminar. Sin perjuicio de la complementariedad de la escritura, para la existencia de la oralidad como modelo procesal, debe existir un absoluto y evidente predominio de la palabra hablada como medio de expresión en el proceso. La escritura deberá mantenerse para lo estrictamente necesario: la fase de preparación (demanda y contestación) y una fase de documentación (actas de audiencia y otros actos procesales). Definitivamente la aplicación de modelos puros es inviable, pues sabemos que todos los sistemas tienen sus fallas y deficiencias (la oralidad por supuesto que no escapa a esta realidad), lo cual hace necesario para su perfeccionamiento realizar ajustes que implican modificar los modelos puros para adaptarlos a las realidad práctica. En muchos momentos históricos, se ha presentado un caluroso debate sobre si se debe preferir la oralidad a la escritura. Inclusive se debatió sobre las ventajas y desventajas de ambos sistemas para ponderar sobre su preferencia. Tradicionalmente, a la oralidad como modelo procesal se le ha hecho las siguientes críticas:
LIEBLE, S.: Principio de Oralidad y Concentración. San José, Poder Judicial, 2000.

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En primer lugar, la oralidad resulta propia de los sistemas anglosajones (common law) y no del sistema romano o continental. Esta objeción pretendía desacreditar la aplicación de este modelo en nuestro sistema judicial por eventualmente resultar incompatible. No obstante, también se ha señalado que la oralidad no es del todo ajena a los sistemas continentales pues como reseñamos tuvo su origen en la antigua Roma. También se ha dicho que la oralidad puede violentar ciertas garantías para los involucrados en el proceso. Especialmente, se hace breve alusión a que el proceso puede resultar precipitado y la sentencia puede resultar desacertada al dictarse de manera oral. Respecto a ello, se ha dicho que no necesariamente la sentencia por ser oral es desacertada. Además, el hecho de que exista una sentencia escrita no descarta que sea desacertada. Por supuesto que, a través de la conjugación con la escritura, ciertas resoluciones, dada su importancia como las sentencias, podrían garantizarse de manera escrita, para atender con mayor rigor la valoración realizada por el juzgador. Otra crítica a la oralidad es que favorece a la elocuencia y la oratoria y no a la razón y el Derecho. Es importante anotar ante esta objeción, que en la oralidad el papel del juez, como coordinador del debate, puede evitar este tipo de comportamiento que evite la discusión de fondo. CALAMANDREI señaló que la oralidad es un medio para restituirle a la palabra hablada su función esencial, esto es, para enaltecer la eficacia y dignidad de la elocuencia forense. Como una última crítica, se señala que la imparcialidad del juez podría verse comprometida ante su papel activo dentro del proceso. No debe de confundirse entre un juez directivo y un juez imparcial. El juez es imparcial respecto del objeto de la discusión no así respecto de la conducción del proceso.

Más en concreto, se han apuntado algunos caracteres de la jurisdicción contencioso administrativa que no recomiendan la oralidad, por ejemplo se ha señalado sobre la extrema complejidad de los aspectos de fondo que se ventilan en la vía contenciosa, lo cual recomienda la no implementación de la oralidad. No obstante, los poderes de dirección del juez le permiten simplificar el debate. Continuando con esta exposición sobre la oralidad, debemos proceder a este punto a hacer especial énfasis en las implicaciones ideológicas de la aplicación de un modelo de oralidad en los procesos judiciales.

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La oralidad como hemos señalado, encontró su renacer con un importante acontecimiento histórico de la modernidad: la Revolución Francesa. El proceso oral, inspirado en los principios de la Revolución, se yergue como liberal, público y democrático en contraposición a los procesos medievales que permitieron la arbitrariedad judicial. La oralidad y sus principios se ajustan más al modelo de un Estado democrático, en donde se privilegia la igualdad ante la ley, la división de poderes y la sujeción de las autoridades públicas al ordenamiento jurídico. Un sistema oral garantiza la vigencia de estos principios en la actividad jurisdiccional. III. LA REFORMA DEL MODELO PROCESAL EN LA VÍA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN COSTA RICA Creemos que existe una opinión generalizada que la adopción del sistema de la oralidad en el proceso contencioso (e inclusive en cualquier proceso) se presenta para combatir la morosidad judicial. El crecimiento exponencial de la litigiosidad en nuestros Tribunales de Justicia, un Poder Judicial con cada vez menos presupuesto para atender la demandada del acceso a la justicia y aunado a ello una normativa anquilosada en el modelo escrito, formaron la conspiración perfecta para que la jurisdicción contenciosa administrativa se tornara en un laberinto sin salida: un proceso de dimensiones temporales ilimitadas. Y esto era una verdadera realidad, no se trataba de la percepción de un grupo de jueces, académicos o abogados litigantes. Importantes estudios demuestran como algunos expedientes judiciales se habían tramitado durante 16 años y aún no se les había dictado sentencia de primera instancia552. Un horror judicial que al final de cuentas lo terminaba pagando el administrado, quien no veía en la justicia una respuesta a la solución de sus conflictos. Se presentaba pues, una contradicción irremediable entre lo estipulado en nuestra norma jurídica fundamental y la realidad judicial. La letra de la Constitución sucumbía ante la práctica en los Tribunales. Conjuntamente, una serie de litigantes inescrupulosos se aprovechaban de las deficiencias del sistema y por un uso perverso de una serie de instrumentos procesales como las nulidades y los incidentes que procuraban retardar la tramitación de los procesos.
552 Por ejemplo el proceso tramitado bajo el número de expediente 94–00699–177–CA, en donde se presentó la demanda el 14 de agosto de 1992 y para el 31 de octubre de 2008 aún no se había dictado sentencia de primera instancia.

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Las críticas al sistema iban y venían por parte de un sector de connotados juristas, denigrándolo al punto de ser insostenible. Esta situación generó que se adoptara el modelo oral en un nuevo Proyecto de Código Procesal Contencioso Administrativo que se presentaría ante la Asamblea Legislativa para su aprobación durante la Administración Monge Álvarez (1982–1986), cuando me desempeñé como Viceministro de Justicia. Cabe señalar, que anteriormente el ilustre profesor, Eduardo ORTIZ ORTIZ y yo habíamos presentado proyectos de reforma procesal que incluían la oralidad y otra serie de instituciones que se adicionaron en esta nueva propuesta. No obstante, los Diputados esperaron hasta el colapso del sistema para incluir como prioridad este tema. El resultado, satisfactoriamente, fue la promulgación del actual Código que adopta un sistema oral, que si bien no es eminentemente puro, pues presenta una etapa escrita en la demanda y la contestación de la demanda, si ha significado una puesta en marcha de la oralidad en los procesos y por consecuente una tramitación más eficiente y expedita de los asuntos en la jurisdicción contenciosa. A continuación vamos la regulación de la oralidad presente en el nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo. En primer lugar, debemos señalar el artículo 85 del Código que señala que: 1) 2) La jueza o el juez tramitador y el Tribunal, según sea el caso, deberán asegurar, durante las audiencias, el pleno respeto de los principios de la oralidad. En el curso de estas, deberá promoverse el contradictorio como instrumento para la verificación de la verdad real de los hechos y velar por la concentración de los distintos actos procesales que corresponda celebrar.

Como se observa del artículo citado, existe un claro deber de los jueces de respetar los principios de oralidad so pena generar vicios en la tramitación del proceso. El inciso 2) de este artículo nos reseña sobre el contradictorio, propio de los modelos orales y la búsqueda de la verdad real de los hechos como objetivo final del proceso. Como bien se ha señalado, esta relación entre verdad real de los hechos y el contradictorio se obtiene gracias a la inmediación que permite al órgano jurisdiccional valorar de manera fiel y exhaustiva, con base en las preguntas, aclaraciones, en fin precisiones que se deben en la evacuación de la prueba, cuál fue la verdad real de lo acontecido553. El juez vive el proceso con mayor intensidad al estar frente a las partes
553 JINESTA, E.: “La oralidad en el nuevo proceso contencioso–administrativo” en Procedimiento y Justicia Administrativa en América Latina, Konrad Adenauer Stiftung.

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y la prueba valorada. Sobre los principios de oralidad, puede utilizarse como fuente positiva el artículo 326 del Código Procesal Penal, pues son similares al tomar en cuenta que ambos procesos son orales. ARTÍCULO 326. Principios El juicio es la fase esencial del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación, en forma oral, pública, contradictoria y continua. Específicamente para nuestros efectos, debemos resaltar: la inmediación de la prueba, que significa que las partes y el Tribunal acceden de inmediato a lo que se desprende de las Pruebas recibidas oralmente: confesión de las partes, testimonios, peritos, testigos, documentos. Asimismo, encontramos la publicidad, a lo interno del proceso, que es aquella que asegura a los sujetos del proceso, su acceso al expediente, como a lo externo, específicamente en cuanto a la recepción pública de su prueba; y la concentración, como medio de eliminación de la discontinuidad y la dispersión de un proceso. el principio de concentración es que todo debe realizarse en una misma audiencia, para poder concluir el procedimiento por economía procesal y por celeridad del proceso, para cumplir con el precepto constitucional de justicia pronta y cumplida (Artículos 39 y 41 de la Constitución Política).Lo anterior, sin dejar de lado los principios de economíaprocesal, contradicción o contradictorio, verdad real y no formal de los hechos y mantenimiento de los actos irrepetibles554. El artículo 86 reseña que: 1. 2. Las partes o sus representantes, debidamente acreditados, deberán comparecer a las audiencias a las que sean convocados. La ausencia no justificada de cualquiera de las partes o de sus re– presentantes, debidamente acreditados, a criterio del juez tramitador o del Tribunal, no impedirá la celebración de la audiencia. En caso de que cualquiera de las partes o sus representantes comparezca en forma tardía a la audiencia, la tomará en el estado en que se encuentre, sin que se retrotraigan las etapas ya cumplidas. Si, por razones debidamente demostradas, una de las partes o su representante no puede comparecer, según sea el caso, la audiencia podrá diferirse por una sola vez, a juicio del juez tramitador o del Tribunal.

3.

4.

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ROJAS, E.: Comentarios al Código Procesal Contencioso Administrativo de Costa Rica. San José, Editorama: 2008.

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Resulta pues obvio, que en un modelo oral, la asistencia de las partes a las audiencias sea obligatoria, para garantizar el contradictorio y demás objetivos de este proceso. No obstante, este artículo no es tan rígido como en los procesos penales, pues en ellos es imposible la celebración de la audiencia sin la asistencia de las partes obligatoriamente. En este caso, a criterio del juez la audiencia puede ser suspendida o no. El siguiente artículo 87 del Código Procesal, establece que deberá de distribuirse el uso de la palabra entre los representantes de las partes, inclusive en el caso de que una de las partes tenga más de un abogado. Resulta muy importante destacar el artículo 88 del Código, que establece las resoluciones verbales durante la audiencia: “Durante las audiencias, las resoluciones se dictarán verbalmente y quedarán notificadas con su dictado”. Como se puede observar del artículo mencionado ut supra, el Código no realiza una distinción alguna entre cuales resoluciones deben dictarse verbalmente y cuáles no. Se utiliza el concepto genérico de resolución, por lo que debemos entender que se incluyen todas las resoluciones a saber providencias, autos, autos con carácter de sentencia y las sentencias555. El dictado oral de las sentencias no exime la debida fundamentación fáctica y jurídica, en aras de preservar la garantía del debido proceso. En un recurso de hábeas corpus, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ha expuesto la constitucionalidad del dictado oral de sentencia, que respeta la defensa y el debido proceso en el marco de la oralidad, que puede ser aplicado análogamente al proceso contencioso administrativo: No cabe duda que las audiencia orales son plena garantía para que todas las partes expongan –con garantía del contradictorio– de viva voz sus razones para defender las diferentes pretensiones interlocutorias que podrían afectar los derechos de los intervinientes (…) la oralidad en la audiencia de imposición de medidas cautelares pretende que las partes presenten sus peticiones y argumentos en forma verbal, en presencia del juez y de manera contradictoria, lo que significa, en forma paralela –por imperativo de la concentración– que los jueces deben resolver en forma oral e inmediata las peticiones sometidas a su consideración, sobre la base de la informa555 JINESTA, E.: “La oralidad en el nuevo proceso contencioso–administrativo” en Procedimiento y Justicia Administrativa en América Latina, Konrad Adenauer Stiftung.

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ción discutida, exclusivamente, en la audiencia, en aras de garantizar el derecho a una resolución pronta y cumplida que analice la privación de libertad y la necesidad de mantener medidas cautelares. Por lo anterior, la fundamentación de su resolución debe hacerse oralmente con la participación de todas las partes intervinientes y con sustento en las alegaciones planteadas en ese escenario. Su decisión se plasma, necesariamente, en un acta de la audiencia oral con el propósito que la decisión pueda ser revisada, posteriormente, por un Superior, pero la amplitud de la fundamentación es necesaria en la audiencia llevada a cabo oralmente con la participación de todos los involucrados. (…) La exigencia de fundamentación de la decisión que motiva la imposición de medidas cautelares no disminuye con la realización de una audiencia oral, sino que, por el contrario, se refuerza dicha garantía y se amplía la posibilidad de defensa ante el propio juzgado de garantías. El artículo 89 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la forma y el momento procesal oportuno para revocar las resoluciones verbales. 1) Excepto el pronunciamiento que resuelve las defensas previas y la sentencia, contra las resoluciones dictadas en las audiencias cabrá el recurso de revocatoria, el cual deberá interponerse en forma oral y justificada en el mismo acto. La jueza, el juez tramitador o el tribunal de juicio, según sea el caso, deberá resolverlo inmediatamente.

2)

Acá observamos, que existe una excepción al auto que resuelve las defensas previas (que eventualmente da por finalizado el proceso) y la sentencia. Salvo estos dos casos particulares, es posible interponer recursos de revocatoria contra todas las resoluciones. Advertimos que el pronunciamiento que resuelve defensas previas y la sentencia, son escritas. Así, en el caso de la resolución que declara con lugar las defensas previas, relativas a los incisos g), h), i), j) y k), que se refieren a las excepciones de litis pendencia, cosa juzgada, transacción, prescripción del derecho, del párrafo primero del artículo 66 del Código Procesal Contencioso Administrativo, únicamente cabe el recurso de casación ante el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda (art. 92.6 CPCA). En cuanto a la resolución que desestima las defensas previas, el numeral 92.7 del presente Código dispone que no cabe recurso alguno. En lo que refiere a la sentencia, de conformidad con el numeral 134 del Código, contra éstas procede el recurso de casación, el cual seré conocido por el Tribunal de Casación o por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, según los criterios de distribución competencial establecidos por el

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Código (arts. 136 y 137 del Código). Este principio debería regir también en cuanto a las Defensas Previas556. Los jueces están obligados a resolver de forma inmediata el recurso, previa oportunidad a las partes a que señalen sus alegatos. Como bien señala JINESTA LOBO, la interposición del recurso y su resolución en el mismo momento representan un alto grado de concentración en el proceso, evitándose cualquier fragmentación o dispersión del proceso, que contribuye ampliamente a la realización del principio constitucional de justicia pronta y cumplida557. Resulta importante, para efectos de señalar los principios del modelo oral en el nuevo proceso contencioso administrativo costarricense, mencionar el artículo 93 del cuerpo normativo, que dispone: 1) No se admitirá la prueba cuando exista conformidad acerca de los hechos, salvo que se haya dado por rebeldía del demandado; en cuyo caso, la jueza o el juez, previa valoración de las circunstancias, podrá admitir u ordenar la que estime necesaria. Se admitirá la prueba cuando exista disconformidad en cuanto a los hechos y estos sean de indudable trascendencia, a juicio de la jueza o el juez tramitador, para la resolución del caso. Si resulta indispensable o manifiestamente útil para esclarecer la verdad real de los hechos controvertidos, la jueza o el juez tramitador podrá ordenar, de oficio, la recepción de cualquier prueba no ofrecida por las partes. Las costas de la recepción de la prueba serán fijadas prudencialmente por la jueza o el juez tramitador.

2)

3)

Como observamos, en este artículo se representa el principio de la verdad real de los hechos, en donde el juzgador debe buscar la verdad real y no formal, por lo que la ley otorga amplias prerrogativas al juez para que esclarecer la verdad histórica. El juzgador, de conformidad con el párrafo tercero, tiene potestad oficiosa para solicitar y ordenar prueba no ofrecida por las partes, con lo cual se flexibiliza el principio dispositivo. Por supuesto, que esta excesiva atribución del juez tramitador es discutible, pues es válida la pregunta que se plantea sobre si ¿es el juez tramitador el
ROJAS, E.: Comentarios al Código Procesal Contencioso Administrativo de Costa Rica. San José, Editorama: 2008. JINESTA, E.: “La oralidad en el nuevo proceso contencioso–administrativo” en Procedimiento y Justicia Administrativa en América Latina, Konrad Adenauer Stiftung.

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indicado para determinar cuál prueba es útil y cuál no para el proceso, si no es quién decide sobre el fondo del asunto? Continuando con esta exposición normativa, procederemos a verificar las disposiciones que refieren al juicio oral y público, como máxima expresión de la oralidad dentro del proceso contencioso administrativo en Costa Rica. El artículo 99 señala: 1) El Tribunal se constituirá en la sala de audiencias, el día y la hora fijados, y acordará cuál de sus integrantes preside la audiencia, la que será pública para todos los efectos, salvo si el Tribunal dispone lo contrario por resolución debidamente motivada. Quien presida verificará la presencia de las partes y de sus representantes y, cuando corresponda, la de los coadyuvantes, testigos, peritos o intérpretes. Después de ello, declarará abierta la audiencia y advertirá a los presentes sobre su importancia y significado. 2) Quien presida dirigirá la audiencia, ordenará las lecturas necesarias, hará las advertencias legales, recibirá los juramentos y las declaraciones, ejercerá el poder de disciplina y moderará la discusión, impidiendo intervenciones impertinentes e injustificadamente prolongadas; además, rechazará las solicitudes notoriamente improcedentes o dilatorias, respetando el derecho de defensa de las partes. Quienes asistan permanecerán con actitud respetuosa y en silencio, mientras no estén autorizados para exponer o responder las preguntas que se les formulen. No podrán llevar armas ni otros objetos aptos para incomodar u ofender; tampoco podrán adoptar un comportamiento intimidatorio o provocativo, ni producir disturbios.

3)

La doctrina ha señalado que el juicio oral y público tiene por objeto, tres actos procesales, claramente delimitados, que son los siguientes: a) evacuación de la prueba, b) formulación de las conclusiones sobre los aspectos fácticos y jurídicos y c) el dictado inmediato o diferido de la sentencia558. Del inciso 1) se deduce que, por regla general, la audiencia es pública. Por supuesto, que el a criterio del juez, se podrán poner limitaciones a este extremo.
558 ARTAVIA, S.: Sugerencias para introducir la oralidad y otras instituciones procesales en el derecho procesal. Citado por JINESTA, E. en “La oralidad en el nuevo proceso contencioso–administrativo” en Procedimiento y Justicia Administrativa en América Latina, Konrad Adenauer Stiftung.

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El desarrollo del juicio oral se lleva a cabo con base en el artículo 104 que reza: Artículo 104. 1) La parte actora y la demandada, en su orden, resumirán los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten sus pretensiones y manifestarán lo que estimen pertinente en defensa de sus intereses. Luego de lo anterior, el Tribunal recibirá la prueba en el orden indicado en los artículos siguientes, salvo que considere necesario alterarlo.

2)

En primer lugar, se realiza un “alegato de apertura”, que es una manifestación preliminar de las partes en donde se expresan los fundamentos de hecho y de derecho en los que se sustentan las pretensiones, sin haberse evacuado la prueba559. Posteriormente, se procederá a evacuar toda la prueba, admitida en audiencia preliminar, confesional, testimonial, pericial, etc. Posterior a la evacuación de las pruebas, se procede a las conclusiones de las partes involucradas (actora, demandada, coadyuvantes), sobre los elementos de hecho y de derecho que debe tomar en cuenta el Tribunal para la decisión final. Para ello se les dará un tiempo definido a juicio del Tribunal. Al respecto, el artículo 109 señala lo siguiente: Artículo 109 Evacuada la prueba, las partes formularán conclusiones por el tiempo fijado por el Tribunal. Existe un supuesto en donde es posible la prescindencia del juicio oral y público. Dicha posibilidad está señalada en el artículo 98 del Código Procesal Contencioso Administrativo, y se refiere a los procesos de puro derecho, es decir, un proceso en donde la controversia gire en torno, por ejemplo, a la interpretación, delimitación de un Reglamento o de un concepto jurídico indeterminado. En estos supuestos, se procede a elaborar las conclusiones y al dictado de la sentencia. Al respecto el artículo 98 del Código señala que: Artículo 98 1) Cumplido el trámite de la audiencia preliminar, cuando sea procedente, el juez tramitador citará de inmediato a las partes para la realización del juicio oral y público, previa coordinación con el Tribunal para fijar la hora y fecha.
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2)

Si el asunto es de puro derecho o no existe prueba que evacuar, el juez tramitador, antes de dar por finalizada la audiencia preliminar, dará a las partes oportunidad para que formulen las conclusiones, las cuales serán consignadas literalmente por los medios técnicos o telemáticos que el juzgador estime pertinentes; acto seguido, remitirá el expediente al Tribunal para que dicte la sentencia.

La declaratoria de los procesos de puro derecho corresponden al juez tramitador, no obstante como señala el magistrado Ernesto JINESTA, es posible que el Tribunal de juicio entre en contradicción con el criterio del juez tramitador y determine que el asunto no es de puro derecho, en cuyo caso deberá fijar fecha para el juicio oral y público. Por último, procedemos ahora a analizar la norma sobre el dictado de la sentencia por parte del Tribunal. El artículo 111 del Código Procesal Contencioso reseña: Artículo 111 1) Transcurrida la audiencia, el Tribunal deliberará inmediatamente y procederá a dictar sentencia. En casos complejos, la sentencia deberá notificarse en el plazo máximo de los quince días hábiles siguientes a la terminación del juicio oral y público. Vencido dicho plazo con incumplimiento de lo anterior, lo actuado y resuelto será nulo, por lo que el juicio oral y público deberá repetirse ante otro tribunal, que será el encargado de dictar la sentencia, sin perjuicio de las responsabilidades correspondientes; lo anterior, salvo en el caso de los actos o las actuaciones probatorias irreproductibles, que mantendrán su validez en la nueva audiencia convocada. De producirse un voto salvado, se notificará conjuntamente con el voto de mayoría, en el plazo indicado en el aparte 1 del presente artículo. Si no se hace así, se notificará el voto de mayoría y caducará la facultad de salvar el voto.

2)

3)

Para efectos de este análisis, nos interesa centrarnos en el inciso 1), que pretende garantizar el cumplimiento de los principios de concentración e inmediación de la prueba, básicos dentro del proceso oral. Posterior al debate, se procede a la deliberación de los jueces, quiénes comunicarán la sentencia de forma oral, al menos en su parte dispositiva si se encuentran materialmente imposibilitados para dictarla en su totalidad. Como hemos podido analizar de los párrafos precedentes, nuestro nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo, establece y garantiza el modelo oral y sus

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principios. Existen otras disposiciones relativas a la oralidad en procesos especiales regulados en el Código, por ejemplo es posible la fijación de audiencia oral para los procesos de extensión y adaptación de la jurisprudencia a terceros o la posibilidad de realizar audiencias orales para la discusión de un recurso de apelación, o ante la adopción de medidas cautelares. IV. LA INTRODUCCIÓN DE UN MODELO BASADO EN LA ORALIDAD Y SUS NECESIDADES Como señalamos en párrafos anteriores, la reciente reforma del Código Procesal Contencioso Administrativo introdujo un modelo procesal basado en la oralidad, dejando de lado nuestro antiguo proceso que tenía como antecedente la Ley Reguladora de La Jurisdicción Contencioso Administrativa española. Se dispuso de un modelo complementado con la escritura y no absolutamente puro, siempre en aras de garantizar una mayor tutela de los derechos de los ciudadanos que acceden a la justicia. Como señalamos antes, la principal idea de implementar un modelo oral en los procesos contenciosos era garantizar brevedad y celeridad en la tramitación de los procesos. Ambos principios garantizados tanto en los instrumentos internacionales de derechos humanos como en nuestra norma fundamental, que a tenor del artículo 41 preceptúa el acceso a una justicia pronta y cumplida. Resulta importante señalar que la implementación de un proceso oral requiere, aparte de la positivización, la disposición de recursos para llevarlo a cabo. Mayor cantidad de jueces, auxiliares de justicia así como tecnología son algunos de los recursos que necesita la administración de justicia para desarrollar eficientemente la oralidad. En Costa Rica, por ejemplo, el Estado debió invertir recursos en instrumentos de alta tecnología y adecuación de salas para desarrollar la oralidad. Asimismo, se ha llevado a cabo numerosas capacitaciones de los funcionarios judiciales para que puedan desempeñarse adecuadamente en los procesos orales. Por supuesto, que toda esto implica onerosos costos para el Poder Judicial. En un reciente estudioso sobre la oralidad en Iberoamérica, 14 de 21 países en donde se realizó reforma hacia el modelo oral señalaron que fue necesario incrementar los recursos financieros para ponerla en práctica560.
560 Informe “La Oralidad Procesal en Iberoamérica” presentado en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Marzo, 2008.

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Es relevante tocar acá el punto de la capacitación de los jueces y otros funcionarios de administración de justicia, pues la transición a la oralidad no sólo se refiere a una mera reforma legal. La oralidad procesal comprende un cambio de mentalidad, una ruptura del paradigma de la escritura y el rígido formalismo judicial bajo el que fueron formados generaciones de operadores del Derecho. Nos preguntamos pues, ¿es necesario variar las nóminas judiciales para realizar la transición hacia la oralidad? Según el informe presentado en el marco de XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, de un total de 21 países que adoptaron la modalidad, el 50% necesitó el nombramiento de nuevos jueces para poner a funcionar la oralidad. En la actualidad, las escuelas de Derecho empiezan a desarrollar los primeros cursos y capacitaciones para los estudiantes en materia de oralidad. Resulta pues, importante recalcar que la capacitación de la oralidad es necesaria y clave para una efectiva transición. No obstante, como se ha señalado por algunos estudios, la capacitación no puede limitarse a los jueces y los funcionarios judiciales, debe de abarcar a todos los operadores jurídicos, incluyendo a los abogados litigantes. Como una buena recomendación, debe de apuntarse que el proceso de reforma procesal al modelo oral debe tener un seguimiento y control. No basta la mera introducción del modelo de la oralidad, debe de darse un continuo seguimiento al proceso de implementación, analizando errores y fallas del sistema que permitan brindar soluciones al mismo. V. LA ORALIDAD COMO UN MECANISMO PROPIO DEL SIGLO XXI Las sociedades actuales se encuentran insertadas en un complejo proceso tecnológico y del conocimiento. Se experimentan importantes cambios estructurales, aplicación de alta tecnología en los procesos productivos y en general en las relaciones humanas. La modernización del sistema judicial no puede ser únicamente una inspiración, debe ser una realidad, de lo contrario la confiabilidad ciudadana en el sistema estará condenada a un ineludible declive. La creciente litigiosidad y la tramitación de nuevas relaciones jurídicas en el campo del Derecho Administrativo, claman por un sistema judicial que pueda solucionar conflictos con eficiencia y celeridad, garantizando un derecho fundamental y un derecho humano. La época de los litigios de 15 años de duración no parece ser una alternativa en el siglo XXI, en donde la información y el conocimiento viajan en cuestión de segundos de un hemisferio a otro, sin importar fronteras o barreras de acceso.

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La credibilidad del sistema judicial está en juego. En Costa Rica, por ejemplo, la reciente adopción del modelo de la oralidad en el proceso contencioso ha implicado una reivindicación en imagen del Poder Judicial, pues ha logrado acercar a la justicia a los tiempos actuales y ha significado una consigna a favor de la democracia, los derechos humanos y el Estado de Derecho.

CONTENIDO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN LA VÍA ADMINISTRATIVA PREVIA ERNESTO JINESTA L. I. GENERAL

El debido proceso, es un principio con un contenido esencial muy amplio y complejo, por lo que se pueden identificar una serie de sub–principios. Sobre el particular, en el Voto No. 15–90 de las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990, la Sala Constitucional estimó que el debido proceso, la bilateralidad de la audiencia o el contradictorio, se compone, entre otros, por los siguientes: “a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada (…) el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública (…)”. La Sala Constitucional ha indicado que “los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador” (Votos Nos. 5653–93 de las 8:27 hrs. de 5 de noviembre de 1993 y 2945–94 de las 8:42 hrs. de 17 de junio de 1994).

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II. CONTENIDO561 A. Intimación e imputación de cargos Este derecho opera, sobre todo, tratándose de procedimientos administrativos incoados de oficio y, particularmente, de los sancionatorios o disciplinarios. De modo que, adquiere especial relevancia para ese fin el traslado de cargos o la imputación que se le formula al administrado o funcionario. Es el órgano director del procedimiento quien debe notificarle a las partes interesadas en el procedimiento administrativo una relación oportuna, expresa, clara, precisa y circunstanciada de los hechos o conductas que se le imputan y de sus consecuencias jurídicas, esto es, debe existir una especificación del carácter y fines del procedimiento administrativo562, para que el interesado pueda proveer a su defensa563. La Sala Constitucional ha indicado que “El principio de intimación (…) significa el derecho de ser instruido de los cargos que se le imputan a cualquier persona o personas, y el principio de imputación, el derecho a tener una acusación formal, en el sentido de individualizar al o los imputados que se pretendan someter a proceso, describir en forma detallada, precisa y claramente el hecho que se les acusa, y hacer una clara calificación legal del hecho, señalando incluso los fundamentos de derecho de la acusación y concreta pretensión punitiva” (Voto No. 1874–98 de 24 de abril de 1998). En el Voto No. 310–95 de 13 de enero de 1995, la Sala Constitucional señaló lo siguiente: “IV.– El principio de intimación lo que pretende garantizar es que los hechos que sirven de base para iniciar el trámite de una causa penal o disciplinaria, no se modifiquen por otros que el indiciado no conozca, pues

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V. JINESTA LOBO, E.: Tratado de Derecho Administrativo –Tomo III, Procedimiento Administrativo–, San José, IUSconsultec S.A. y Editorial Jurídica Continental, 1ª. Edición, 2007, pp. 93–129. En el Dictamen C–289–2005 de 8 de agosto de 2005, la PGR señaló que debe ser el órgano decisor en el mismo acto de nombramiento del órgano director donde se indique el carácter y fines del procedimiento, para evitar cualquier desviación o suplantación por éste de la voluntad del primero. Así para la materia jurisdiccional el Voto de la Sala Constitucional No. 1739–92 de las 11:45 hrs. del 1 de julio de 1992 y para el procedimiento administrativo Votos Nos. 5348–94 de las 10:21 hrs. del 16 de septiembre de 1994, 216–98 del 14 de abril de 1998, 2376–98 del 1° de abril de 1998.

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de ser así se le colocaría en un evidente estado de indefensión al no tener certeza de las causas que originan la investigación judicial o administrativa (…)” Posteriormente, en el Voto No. 216–98 de 14 de abril de 1998, la Sala Constitucional puntualizó lo siguiente: “IV.– El principio de intimación pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se de una identidad entre lo intimado y lo resuelto (…)” Ahora bien, cabe advertir que en el procedimiento administrativo no se puede pretender una congruencia absoluta entre lo intimado y lo finalmente dispuesto, toda vez, que uno de sus propósitos fundamentales lo constituye la averiguación de la verdad real, de modo que la defensa respecto de los diversos aspectos que surjan ex post con la evacuación de la prueba, queda garantizada con la participación y el contradictorio que se le asegure a la parte interesada y, sobre todo, eventualmente, perjudicada con el dictado de un acto final de gravamen como podría ser una sanción disciplinaria o pecuniaria. Sobre el particular, la Sala Constitucional en el Voto No. 5377–07 de las 10:14 hrs. de 20 de abril de 2007, señaló lo siguiente: “V.– (…) en los procedimientos administrativos no se precisa de una congruencia entre lo imputado o intimado y lo finalmente resuelto, puesto que, rige el principio de la verdad real o material. En el curso de la instrucción pueden surgir nuevos hechos y pruebas, para lo que basta garantizar el debido proceso y la defensa a través de la bilateralidad de la audiencia y la participación de la parte interesada en la producción de la prueba (…)” Cuando se trata del dictado de actos administrativos de gravamen o desfavorables y existe una pluralidad de partes interesadas, la imputación, para evitar cualquier suerte de indefensión, debe ser individualizada. Así, la Procuraduría General de la República en el dictamen No. C–209–98 del 8 de octubre de 1998, respecto de un procedimiento administrativo abierto a varios funcionarios públicos indicó que “Por tratarse de la supresión de derechos subjetivos, es deber de la administración formular los cargos en forma individualizada respecto de cada funcionario afectado, utilizando para tal efecto, como se indicó, un expediente individual y separado

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para cada uno de ellos564, no interesando si los cargos son exactamente los mismos para todos (…) Los cargos deben formularse en forma individualizada y numerada para que el funcionario responda cada uno de los cuestionamientos (…) Debe entregarse, individualmente a cada funcionario, copia de los documentos que sirven de fundamento a la pretensión de anular un derecho subjetivo (…) Las actas de notificación deben ser individuales (…)”. Esta postura ha sido reafirmada por la Sala Primera de Casación de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia No. 21 de las 14:15 hrs. de 9 de abril de 1997, al indicar lo siguiente: “(…) VI.– (…) La intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de información y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba tanto el derecho de defensa, cuanto el debido proceso” De existir un defecto en el traslado de cargos por ser éstos imprecisos o generales y oscuros, se producirá un vicio grosero del debido proceso que podrá ser alegado por la vía del recurso de amparo ante la Sala Constitu564 El órgano asesor en este dictamen admite expresamente que la Administración Pública, por facilidad y conveniencia, en ocasiones pueda optar por instruir un único expediente, sin que implique la nulidad del procedimiento, con la advertencia que la imputación, intimación y notificación, entre otros, deben tener un carácter individual. Las razones para tramitar expediente individuales la justifica en que “(…) los recursos, ausencias, dificultades de comunicación, etc. a cualquiera de los administrados sujetos al procedimiento impediría proseguir el iter hacia el acto final, lo que podría hacer que la Administración no cumpla con los plazos que establece la Ley para resolver, no sólo dentro del procedimiento, sino también en cuanto al fondo. Por ejemplo, el plazo de caducidad de cuatro años para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (…) Lo anterior facilita el orden para la Administración y garantiza en forma adecuada el derecho de defensa de los administrados. Eso sí, debe tomarse en cuenta que en cada expediente deben constar todos y cada uno de los documentos que sirven de base a la Administración para iniciar el procedimiento o para tomar la decisión final, y los que fuesen aportados por las partes, para evitar confusiones sobre cuál o cuáles expedientes debe consultar el interesado para informarse adecuadamente acerca de su procedimiento”. En este dictamen la Procuraduría General de la República aclaró de oficio el No. C–146–94 del 5 de septiembre de 1994, en el cual se había estimado que la tramitación conjunta de un expediente con varios interesados constituía un vicio de nulidad por sí mismo, por lo que la tramitación individual pasa a ser una recomendación.

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cional. Esa ha sido la tónica de la Sala Constitucional, entre otros, en los Votos Nos. 812–00 de las 18:15 horas de 7 de enero del 2000, 951–00 de las 9:36 horas de 28 de enero del 2000, 9637–02 de las 11:27 horas de 4 de octubre del 2002 y 11256–03 de las 14:59 horas de 1 de octubre del 2003. Sin embargo, en los votos Nos. 6216–05, 6217–05, 6219–05 y 6220–05 de las 15:08, 15:09, 15:11 y 15:12 hrs., todos de 25 de mayo del 2005, la Sala Constitucional, por mayoría, se apartó de la tesis tradicional de la imputación de cargos clara, precisa, circunstanciada e individualizada, puesto que, admitió como tal una relación de hechos confeccionada por la Contraloría General de la República que le atribuía responsabilidad a varios Magistrados propietarios y suplentes del Tribunal Supremo de Elecciones, solo por la condición de formar parte del órgano colegiado. En el voto salvado los Magistrados Mora, Calzada y Jinesta, declararon con lugar el recurso y anularon las sanciones impuestas, al estimar que un informe general no reúne la condición de la imputación o traslado de cargos, menos aún cuando se aduce que a todos los que pudieron, eventualmente, integrar el órgano, por esa sola circunstancia, se les atribuye responsabilidad, sin determinar si realmente asistieron a las sesiones, emitieron un voto disidente o hubo variaciones en la integración del órgano. B. Derecho a formular alegatos y ofrecer pruebas Como parte del debido proceso y la defensa se encuentra el derecho a formular cualquier alegación de hecho o de derecho durante todo el transcurso del procedimiento y de ofrecer la prueba pertinente, en la oportunidad procedente, para demostrar un hecho constitutivo o impeditivo. El derecho a aportar pruebas presupone, por lo menos en el procedimiento ordinario, el derecho de audiencia, esto es, la comparecencia oral y privada. Estos derechos serán analizados ampliamente en el capítulo dedicado a la fase de instrucción del procedimiento. C. Derecho de acceso al expediente administrativo565 a) Tipología del derecho de acceso a la información administrativa En doctrina se suele distinguir entre el derecho de acceso ad intra –dentro– y ad extra –fuera– de un procedimiento administrativo, el primero se ejerce uti singuli, esto es, únicamente por la parte intere565 V. JINESTA LOBO, E.: Transparencia administrativa y Derecho de acceso a la información administrativa, San José, Editorial Juricentro, 2006 in totum.

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sada en un procedimiento administrativo y el segundo uti universi, es decir, por cualquier persona o administrado interesado en acceder determinada información administrativa. La legitimación, el sujeto activo y las garantías en uno y otro derecho varían ostensiblemente. Cabe resaltar que la Sala Constitucional ha distinguido claramente entre el derecho de acceso ad intra y ad extra, así ha indicado que “Solo tratándose de procedimientos administrativos contra los administradores o funcionarios de la administración, la información únicamente puede darse a los interesados en el proceso o a quienes figuren como parte. Pero, entratándose de otros trámites administrativos (...) tienen un carácter eminentemente público, por lo que cualquier particular sea interesado directo o no, tiene derecho a imponerse de la información que allí conste (...)” (Voto No. 4235–94 de las 15:03 hrs. del 12 de agosto de 1994). La Sala Constitucional a partir de los Votos Nos. 136–03 de las 15:22 hrs. de 15 de enero de 2003 y 2120–03 de las 13:30 hrs. de 14 de marzo de 2003, estableció tal distinción de la siguiente forma: “Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y CONSIDERANDO: (…) III.– TIPOLOGIA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. Se puede distinguir con claridad meridiana entre el derecho de acceso a la información administrativa (a) ad extra –fuera– y (b) ad intra –dentro– de un procedimiento administrativo. El primero se otorga a cualquier persona o administrado interesado en acceder una información administrativa determinada –uti universi– y el segundo, únicamente, a las partes interesadas en un procedimiento administrativo concreto y específico –uti singuli–. Este derecho se encuentra normado en la Ley General de la Administración Pública en su Capítulo Sexto intitulado “Del acceso al expediente y sus piezas”, Título Tercero del Libro Segundo en los artículos 272 a 274(…).” SANTORO distingue entre el derecho de acceso a la información administrativa y el derecho a tomar visión de los actos del procedimiento.

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El primero (acceso cognoscitivo e informativo) es general y se ejercita, en su opinión, después de que el acto administrativo ha sido emitido, su titular resulta quien tenga interés y su propósito es la transparencia e imparcialidad de la acción administrativa. El segundo (acceso participativo) es particular y especial –en el sentido que es válido sólo para el procedimiento en cuyo ámbito viene ejercitado–, son sus titulares los sujetos directa o indirectamente involucrados y está orientado a la participación y a la mayor defensa de la posición jurídica tutelada en el procedimiento. La modalidad de ejercicio varía, puesto que, el primero tiene por objeto el examen de documentos administrativos y el segundo los actos del procedimiento566. b) Derecho de acceso ad intra del procedimiento administrativo Sobre el derecho de acceso ad intra del procedimiento administrativo se afirma que “(...) es claro que la efectiva participación de los individuos afectados en el procedimiento, una vez instruido, y un verdadero equilibrio de sus intereses en todas las fases previas a la publicación de la resolución, sólo será posible en la medida en que se permita al individuo conocer las resoluciones de los órganos administrativos, complementando la información que se le ofrece sin petición con la que considera necesario solicitar567. En lo relativo al concepto de expediente administrativo, se ha dicho que constituye la materialización del procedimiento administrativo, en cuanto cuerpo de escritos568. El expediente administrativo puede ser definido como el conjunto ordenado de documentos y actuaciones569 que
566 567 568 569 V. SANTORO, P.: “Diritto di acceso participativo e diritto de acceso conoscitivo: posizioni soggetive ed effettivitá”. Il foro amministrativo, Nos. 7–8, lug–ago, 1992, pp. 1800–1802. SACCHETTI, M. C.: “El derecho de acceso de los ciudadanos a los documentos administrativos: tendencias y evolución de la legislación nacional y regional en Italia”. Revista Internacional de Ciencias Administrativas, Volumen 58, No. 2, Junio 1992, p. 136. Así RICO GOMEZ, J. I.: “El expediente administrativo y el proceso administrativo: un análisis de jurisprudencia”. REDA, No. 74, jul–sep. 1991, pp. 409–410. La PGR ha sostenido, en diversas ocasiones, que la adecuada foliatura, orden en su formación y carácter completo del expediente administrativo son un componente del debido proceso en cuanto le permite al administrado interesado ejercer, de mejor manera, su derecho de defensa, adicionalmente ofrece certeza y veracidad sobre su exacto contenido. Así OJ–060–98 de 15 de julio de 1998, C–164–99 de 19 de agosto de 1999, C–210–00 de 4 de septiembre de 2000, C–290–2000 de 20 de noviembre de 2000, C–263–01 de 1° de octubre de 2001, C–211–04 de 29 de junio de 2004, C–123–05 de 4 de abril de 2005, C–158–05 de 28 de abril de 2005 y

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sirven de antecedente o fundamento para el acierto de la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla. Los expedientes administrativos se forman mediante la agregación sucesiva de documentos, pruebas y actuaciones. La Ley General de la Administración Pública, en su Capítulo Sexto, Título Tercero del Libro Segundo, intitulado “Del Acceso al Expediente y sus Piezas”, regula el derecho a la información del interesado dentro del procedimiento administrativo (ad intra del procedimiento). En efecto, el artículo 272.1 ibidem dispone: “Las partes y sus representantes, y cualquier abogado, tendrán derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como a pedir certificación de la misma, con las salvedades que indica el artículo siguiente...”. Con relación a este numeral es preciso hacer algunas acotaciones, obsérvese que tal derecho puede ser ejercitado, por la parte interesada o su representante, en cualquier etapa del procedimiento y que está referido a documentos en estado de tramitación, dentro del marco general de un procedimiento administrativo específico. Evidentemente, este ordinal no ampara el derecho de acceder cualquier archivo, registro, documento o base de datos o siquiera documentos de otro expediente en el que no se es parte, puesto que, como se indicó está referido al expediente que materializa el procedimiento en el que se es parte, de ahí que los legitimados sean las partes o sus representantes (artículos 275–280 de la Ley General de la Administración Pública). Tocante al derecho de acceso ad intra que se le garantiza a los abogados, en general, la Sala Constitucional indicó en el Voto No. 14453–04 de las 11:32 hrs. de 17 de diciembre de 2004, estimó lo siguiente: “XII (…) Bajo la inteligencia de ese numeral, todos los abogados, indistintamente, que se encuentren autorizados por las partes o no, tienen garantizado el derecho de acceso a la información en un procedimiento administrativo concreto y específico. Precisamente, como el artículo 272 ibidem no hace distinción

C–233–05 de 24 de junio de 2005.

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alguna entre estos profesionales, no podía hacerla el órgano director del procedimiento, porque produciría una diferenciación odiosa que vulneraría el contenido esencial de los derechos de igualdad y de acceso a la información administrativa –ad intra– (…)”. En lo relativo a la forma, la Sala Constitucional ha aclarado que este derecho se puede ejercer verbalmente y no necesariamente por escrito, por lo que bastará con que sea parte interesada en el procedimiento administrativo respectivo, del mismo modo, ha indicado que no pueden utilizarse excusas inconducentes para impedir su ejercicio, por lo que debe brindarse un acceso inmediato. Así en el Voto No. 12951–04 de las 15:40 hrs. Del 16 de noviembre del 2004, estimó lo siguiente: “IX.– (…) llama la atención de este Tribunal Constitucional, la práctica institucional de exigir que la parte interesada en un procedimiento solicite por escrito el acceso a un expediente. Ese requisito, no lo impone el artículo 30 constitucional, basta con corroborar la identidad para brindar acceso inmediato (…)”. Posteriormente, en el Voto No. 13661–04 de las 18:22 hrs. del 30 de noviembre del 2004, señaló lo siguiente: “XII.– (…) Encuentra este Tribunal Constitucional que las razones que le imposibilitaron al recurrente el acceso al expediente en la primera oportunidad, no son atendibles. Si una parte interesada en un procedimiento administrativo solicita el acceso al expediente, éste debe de brindársele inmediatamente, sin necesidad de gestionarlo por escrito siendo, también, improcedente retrasar su acceso so pretexto de encontrarse en estudio por un órgano administrativo (…)” c) Garantías del derecho de acceso ad intra c.1) Legales Tocante a las garantías del interesado que pretenda imponerse del contenido de una de las piezas del expediente, el artículo 274 LGAP dispone que el acto que deniegue el conocimiento y acceso a una pieza deberá ser suficientemente motivado (artículo 136 LGAP), esta-

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bleciendo además que contra el mismo cabrán los recursos ordinarios previstos en la ley (revocatoria, apelación y reconsideración). Así en el Voto No. 8422–04 de las 10:31 hrs. Del 30 de julio del 2004, la Sala Constitucional señaló lo siguiente: “V.– (…) En todo caso, a la Administración le corresponderá analizar y determinar en cada gestión o solicitud de información, si la documentación o piezas requeridas constituyen o no información de la mencionada en la norma supracitada –artículo 273 LGAP–, para lo cual deberá emitir una resolución debidamente fundada, indicando en forma clara los motivos que sustentan su denegatoria (…)”. Le corresponderá, consecuentemente, al superior jerárquico –apelación– o al propio jerarca –reposición o reconsideración– rever los motivos y fundamentos de la denegatoria del acceso para determinar si anula o confirma. En realidad, se trata de una garantía formal insuficiente, puesto que, es muy difícil que el superior o el propio órgano que emitió la denegatoria, la anule, reforme o modifique, ante lo cual habría que cuestionarse a qué instancia puede recurrir el administrado. Aunque la Ley General de la Administración no lo indique, es claro que contra lo que resuelva el superior jerárquico o el propio órgano que conoció y resolvió el recurso horizontal de reposición, el administrado puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa (artículos 41 y 49 de la Constitución Política). Obviamente, esta opción resulta sumamente onerosa, en tiempo y dinero, para el administrado a quien se le ha denegado el acceso a una pieza del expediente, puesto que, se le obliga a interponer un proceso ordinario contencioso administrativo. De esta forma, se jurisdiccionaliza el procedimiento administrativo y se retarda una tutela efectiva. Evidentemente, obligar al administrado a tener que acudir a la vía contencioso administrativa para el reconocimiento de un derecho no es signo de una buena, objetiva e imparcial administración pública además de agravar el procedimiento administrativo570.
570 V. SANTORO, P., op. cit., pp. 1804–1806.

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Para combatir la virtual inutilidad de impugnar jurisdiccionalmente el acto que deniega el acceso por la lentitud fisiológica y patológica del proceso administrativo571, debe pensarse en la posibilidad de emplear medidas cautelares anticipatorias o innovativas de carácter positivo para obtener la información solicitada, con lo que, eventualmente, el proceso podría perder todo sentido. c.2) Constitucionales Particularmente, estimamos que el derecho de acceso ad intra de un procedimiento administrativo está contemplado en el contenido esencial del artículo 30 de la Constitución Política, por lo que existe la posibilidad más expedita de acudir al recurso de amparo que como proceso constitucional se encuentra imbuido por los principios de urgencia, celeridad y sumariedad, sin embargo, eventualmente, podría existir la duda de si se trata de un asunto de mera legalidad ordinaria –al encontrarse regulado en la Ley General de la Administración Pública–. No obstante, a partir del Voto No. 4637–04 de las 12:15 hrs. del 30 de abril del 2004572, la Sala Constitucional admite la protección vía recurso de amparo del derecho de acceso ad intra a un procedimiento administrativo, esto es, el que se le concede a las partes interesadas en un procedimiento administrativo, dado el carácter insuficiente y tardío de los mecanismos legales o comunes previstos. Así consideró lo siguiente: “Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y, Considerando: (…) V.– (…) Si bien este último derecho se encuentra normado en la Ley General de la Administración Pública en su Capítulo
571 572 V. MESTRE DELGADO, J. F.: El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Madrid, Ed. Civitas, 1a. edición, 1993, p. 175. Criterio reiterado –con lo que constituye una pauta jurisprudencial nítida– en los Votos Nos. 5912–04 de las 11:18 hrs. del 28 de mayo del 2005, 7051–04 de las 16:47 hrs. del 29 de junio del 2004, 7058–04 de las 16:54 hrs. del 29 de junio del 2004, 8867–04 de las 15:36 hrs. del 18 de agosto del 2004, 9236–04 de las 15:44 hrs. Del 25 de agosto del 2004, 11448–04 de las 10:04 hrs. del 15 de octubre del 2004, 11684–04 de las 9:15 hrs. del 22 de octubre del 2004, 604–05 de las 17:55 hrs. Del 25 de enero del 2005.

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Sexto intitulado “Del acceso al expediente y sus piezas”, Título Tercero del Libro Segundo en los artículos 272 a 274, no cabe la menor duda que tiene asidero en el ordinal 30 de la Constitución Política y, por ende, goza de los mecanismos de garantía, tutela y defensa previstos en el texto fundamental (artículo 48 de la Constitución Política) y desarrollados por la ley del rito de esta jurisdicción (ordinales 29 y siguientes). Este corolario se impone al reparar en el carácter claramente insuficiente, lento y engorroso del único mecanismo de protección, establecido a nivel infraconstitucional, del derecho de acceso a la información administrativa ad intra de un procedimiento administrativo. En efecto, el numeral 274 de la Ley General de la Administración Pública dispone que contra la resolución que deniegue el conocimiento y acceso a una pieza de un expediente caben los recursos ordinarios previstos por ese cuerpo normativo, esto es, la revocatoria, la apelación y, eventualmente, de tratarse del jerarca, la reposición, sin preverse una vía expedita y célere cuando los recursos sean declarados sin lugar, con lo cual resulta claramente insuficiente al obligar al petente a acudir a la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 49 de la Constitución Política), para pretender la nulidad de la resolución que le ha denegado el acceso al expediente administrativo, solución que supone un elevado costo económico y temporal para el agraviado y que resulta, a todas luces, tardía.” Ulteriormente, en el Voto No. 13024–05 de las 15:16 hrs. Del 22 de septiembre del 2005, la Sala Constitucional estimó lo siguiente: “(…) IV.– (…) Este Tribunal desde la sentencia Nº 04637–04 de las 12:15 hrs. del 30 de abril del 2004 ha admitido que las personas acudan por la vía del amparo en defensa de su derecho de acceso a la información administrativa ad intra de un procedimiento administrativo, dado el carácter tardío de los remedios establecidos por ley. Sin embargo, en tal caso, el recurrente debe tener la condición de parte interesada en el procedimiento administrativo respectivo, circunstancia que no se cumple en el sub–lite, puesto que, el recurrente interpuso una denuncia que dio origen al inicio de oficio de un procedimiento administrativo (…)”.

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Debe resaltarse que, incluso, a partir del Voto No. 4636–04 de las 12:14 hrs. del 30 de abril del 2004 (reiterado en el Voto No. 7951–04 de las 15:21 hrs. del 21 de julio del 2004), la Sala Constitucional extiende la tutela por vía de amparo al derecho de acceso ad intra de un procedimiento administrativo, incluso en la fase de investigación preliminar. Al respecto estimó lo siguiente: “Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y, Considerando: (…) VII.– (…) En el sub–judice, el recurrente pretende, entre otros extremos, acceder a información administrativa que se encuentra asentada en el expediente administrativo de la investigación preliminar que la Vicerrectoría de Administración siguió en su contra. En tal sentido, es preciso señalar que las facultades derivadas del derecho de acceso a la información administrativa durante un procedimiento administrativo, resultan plenamente aplicables durante la tramitación de una investigación preliminar. Por tales motivos, la Administración Pública no podía negarle u obstaculizar el acceso al expediente de la investigación preliminar por cuanto ello atentaba, flagrantemente, contra la garantía constitucional del debido proceso. En consecuencia, la Universidad de Costa Rica, al demorar el acceso del recurrente al expediente administrativo, lesionó sus derechos fundamentales, lo que se impone acoger el recurso en cuanto a este extremo”. De lege ferenda, debe crearse en nuestro ordenamiento jurídico una autoridad administrativa independiente y especializada encargada de revisar la legalidad de las resoluciones administrativas que deniegan o rechazan el acceso, apoderándola de facultades suficientes para que le pueda dictar a la administración activa ordenes provisionales o definitivas de exhibición de documentos. A modo de conclusión, debemos señalar que la efectividad del acceso no depende tanto de la posibilidad de accionar jurisdiccionalmente contra el rechazo o la limitación para acceder determinados documentos sino de la actitud, sensibilidad y espontaneidad en la observancia del deber de los operadores administrativos de permitir el acceso con todas las facilidades posibles, siendo que lo que debe asegurarse es la

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efectividad del ejercicio del derecho acercando la administración al administrado573. d) Límites del derecho de acceso ad intra En punto a las salvedades o excepciones del derecho de acceso ad intra, el artículo 273 LGAP, estatuye claramente que: “1. No habrá acceso a las piezas del expediente cuyo conocimiento pueda comprometer secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente. 2. Se presumirán en esta condición, salvo prueba en contrario, los proyectos de resolución, así como los informes para órganos consultivos y los dictámenes de éstos antes de que hayan sido rendidos”. Resulta evidente que el derecho de acceso a la información administrativa contenida en el expediente, también, tiene sus límites, esto es, el secreto de Estado, la intimidad de la contraparte, y cuando su conocimiento pueda colocar a una de las partes en una posición de privilegio o constituya ocasión para dañar a la Administración, la contraparte o un tercero –por violentarse el principio de igualdad de armas procedimentales–. d.1) Secreto de Estado Este límite del artículo 273 de la LGAP, tiene plena cobertura constitucional en el artículo 30, párrafo 2º, de la Constitución Política al disponer que “Quedan a salvo –del derecho al libre acceso a la información administrativa– los secretos de Estado”. El secreto de Estado se encuentra determinado sustancialmente por los conceptos de seguridad y defensa nacional y de relaciones internacionales (Voto de la Sala Constitucional No. 880–90 de las 14:25 hrs. de 1° de agosto de 1990). La seguridad y la defensa nacional574 constituyen un
573 574 V. SANTORO, op. cit., p. 1806. Por defensa nacional se puede entender, tal y como la define el artículo 2 de la ley española

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límite importante, puesto que, también son bienes constitucionalmente tutelados la unidad nacional, la integridad territorial y la vigencia del orden constitucional. Estos conceptos hacen referencia a la consideración del Estado como persona jurídica unitaria que actúa en el concierto internacional. Por su parte, las relaciones internacionales son las que establezca el Estado costarricense con otros estados u organizaciones internacionales o supranacionales como parte del manejo de su política exterior. Razones de defensa nacional, pueden limitar el ejercicio de tal derecho, a fin de salvaguardar la soberanía e independencia del Estado, en el ámbito exterior e interior, de evitar que las instituciones democráticas sean socavadas mediante quiebras ilegítimas del orden constitucional. En ese respecto, el artículo 121, inciso 7º, de la Constitución Política dispone que la Asamblea Legislativa puede, en caso de evidente necesidad pública y por mayoría calificada suspender, entre otros derechos, el consagrado en el ordinal 30; igual facultad tiene el Poder Ejecutivo en las circunstancias excepcionales establecidas en el artículo 140, inciso 4º, de la Carta Magna. No toda documentación, puede ser encuadrada en los parámetros de este límite, pues habrá que ponderar la idoneidad de la misma para afectar de modo cierto e inminente la seguridad y defensa del Estado. Al respecto, cabe recordar que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la resolución No. 115 de las 17 hrs. del 4 de octubre de 1983 –al resolver un recurso de amparo– consideró, ante la declaratoria por el Presidente de la República como secreto de Estado de un informe sobre la crisis del sector agropecuario, que un documento con tal contenido “(...) no puede calificarse de “secreto de Estado”, pues nada tiene que ver con asuntos de seguridad, de defensa o de relaciones exteriores”. Consecuentemente, esos conceptos jurídicos indeterminados deben ser objeto de una interpretación y aplicación restrictiva.

6/1980 de 1º de julio, de Defensa Nacional, como la disposición, integración y acción coordinada de todas las energías y fuerzas morales y materiales de la Nación ante cualquier forma de agresión.

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Para proteger esa información, cuyo conocimiento por terceras personas puede dañar o poner en peligro la seguridad y defensa del Estado, existe la técnica de las materias clasificadas como secreto de Estado u oficial. El deber de secreto sólo cede ante el derecho a recibir información por parte de ciertas personas y en ciertas hipótesis. Para evitar equívocos conviene distinguir entre secreto por razones subjetivas y materiales. Todos los funcionarios públicos tienen, respecto de la masa informativa que posee la Administración Pública, un deber general de reserva (secreto ratione personae). Distinto es el supuesto del secreto oficial o de Estado que obedece a razones objetivas o materiales de la información manejada (secreto ratione materia) y a las consecuencias dañosas que su difusión y uso incontrolado pueden acarrear para el interés público. Al secreto por razones materiales hace referencia el artículo 286 del Código Penal al tipificar, en la Sección II (Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación) del Título XI (Delitos contra la seguridad de la Nación), el delito de “revelación de secretos”. Ese numeral establece que “Será reprimido con prisión de uno a seis años al que revelare secretos políticos o de seguridad, concernientes a los medios de defensa o las relaciones exteriores de la Nación.”. Como se ve este delito está referido, por su emplazamiento sistemático, a extremos propios del secreto por razones materiales, esto es, los actos políticos o de gobierno (v. gr. seguridad nacional y relaciones exteriores). El ordinal 287 del mismo cuerpo normativo contempla la misma figura delictiva desde un perfil culposo, al establecer que “Será reprimido con prisión de un mes a un año al que, por culpa, revelare hechos o datos o diere a conocer los secretos mencionados en el artículo precedente, de los que se hallare en posesión en virtud de su empleo, oficio o de un contrato oficial”. El artículo 206 del Código Procesal Penal, por su parte, les impone a los funcionarios públicos el deber de abstenerse de declarar sobre secretos de Estado. El artículo 339 del Código Penal tipifica, en la Sección I (Abuso de Autoridad) del Título XV (Delitos contra los deberes de la función Pública), el delito de “Divulgación de secretos” al establecer que

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“Será reprimido con prisión de tres meses a dos años el funcionario público que divulgare hechos, actuaciones, o documentos, que por ley deben quedar secretos”. El artículo 203 del Código penal, emplazado en el Título VI (“Delitos contra el ámbito de intimidad”), Sección I (“Violación de Secretos”) dispone lo siguiente: “Será reprimido con prisión de un mes a un año o de treinta a cien días multa, el que teniendo noticias por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación puede causar daño, lo revele sin justa causa. Si se tratare de un funcionario público o un profesional se impondrá, además inhabilitación para el ejercicio de cargos y oficios públicos, o de profesiones titulares, de seis meses a dos años.” Evidentemente, este último precepto está referido al secreto por razones subjetivas, esto es, al deber de sigilo y reserva que debe mantener el servidor público respecto de todas aquellas informaciones confidenciales que pueda obtener de terceros en el ejercicio del cargo o con ocasión de éste. Desde 1949 el artículo 30, párrafo 2º, de la Constitución Política estableció claramente este límite al indicar que “Quedan a salvo los secretos de Estado”. Sin embargo, después de más de cincuenta años de vigencia de la norma constitucional, el legislador costarricense ha omitido, inexplicable e inverosímilmente, su obligación elemental de desarrollar legalmente el tema mediante una ley general. Existe, por consiguiente, una clara laguna legislativa sobre el secreto de Estado, pese a que el constituyente se ocupa expresamente del tópico. Tal vacío legislativo constituye un serio problema, puesto que, como se encuentra unánimemente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el régimen de los derechos fundamentales es una materia reservada a la ley, siendo que los límites y limitaciones que moldean o modulan su contenido esencial solamente pueden estar establecidos en una ley en sentido formal y no en un acto administrativo.

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En efecto, la Sala Constitucional en diversos votos (Nos.1635–90 de las 17 hrs. del 14 de noviembre de 1990 y 3550–92 de las 16 hrs. del 24 de noviembre de 1992) ha estimado que el principio de reserva de ley en cuanto al régimen de los derechos y libertades fundamentales implica que solo pueden ser regulados y, en su caso, restringidos por ley en sentido formal y material y no por actos administrativos (decretos o decretos reglamentarios) de rango inferior575. Tal principio constitucional es recogido por la Ley General de la Administración Pública al disponer en su artículo 19, párrafo 1º, que “El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes”. Queda de manifiesto, entonces, la necesidad impostergable de dictar una ley que regule lo concerniente a los secretos de Estado donde se establezcan cuáles materias son reservadas o clasificadas, puesto que, ese tema supone regular y restringir tanto el derecho de acceso a la información administrativa ad extra y ad intra que tienen cobertura en el ordinal 30 de la Constitución. Resulta patente, también, la inconstitucionalidad de la práctica del Poder Ejecutivo de definir por vía de decreto lo que constituye una materia reservada o clasificada sin contar con una habilitación legislativa previa (v. gr. los decretos ejecutivos que declararon secreto de estado los documentos en poder de las oficinas públicas o de la Co575 Así en el Voto No. 1635–90 de las 17 hrs. del 14 de noviembre de 1990 la Sala Constitucional, parafraseando a la Corte Plena en funciones de Tribunal Constitucional (Sesión Extraordinaria No. 51 de las 13:30 hrs. del 26 de agosto de 1982), señaló que el ordinal 28 de la Constitución Política recoge el principio de reserva de ley en cuanto a los derechos fundamentales, siendo que “I.– (...) La inmediata consecuencia de esto es que si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral, el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros; sin embargo, como ya lo había dicho la Corte Plena en el fallo citado, no es cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por dicho artículo 28, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente, los decretos o decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas para la auto–regulación de sus funciones, o servicios, lo mismo que por cualquier otra norma de igual o menor jerarquía. El principio de reserva de ley es, así, no solamente una consecuencia necesaria del de libertad citado, sino también de su contrapartida necesaria: el de legalidad, consagrado por el artículo 11 de la Constitución, conforme al cual los funcionarios públicos no pueden realizar otras actividades que las que estén autorizadas por ley.”

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misión Nacional de Juristas integrada para representar a nuestro país en la demanda interpuesta por Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia de la Haya –Decreto Ejecutivo No. 17555– RE– del 8 de mayo de 1987– o la adquisición de armas –Decreto Ejecutivo No. 25127–SP del 30 de abril de 1996, modificado por el No. 25180–SP del 14 de mayo de 1996 y, finalmente, derogado por el Decreto Ejecutivo No. 23363–SP del 17 de julio de 1997). Así lo ha estimado la Procuraduría General de la República en diversos pronunciamientos. En el dictamen No. C–175–83 del 31 de mayo de 1983 se afirmó que las materias a las cuales se restringe el secreto de Estado son la seguridad nacional (interna y externa), la defensa nacional y las relaciones exteriores576 por lo que “(...) el legislador es competente para definir en qué consiste el secreto de Estado, cuál es su ámbito de aplicación, ello sin perjuicio de la regulación constitucional al respecto. Pero, una vez definido dicho concepto, corresponde al Poder Ejecutivo declarar en un caso concreto la existencia de dicho secreto. Es decir, determinar que la comunicación de determinados hechos, informaciones o documentos ponen en peligro la seguridad estatal, las relaciones internacionales y la defensa nacional. Obviamente, dicha determinación constituye un acto discrecional”. En esta misma consulta, la Procuraduría General de la República señaló que el secreto de Estado limita dos derechos fundamentales el de petición y el de libre acceso a las dependencias públicas, por lo que en aras del principio de reserva de ley, tales derechos pueden ser regulados o limitados, únicamente, en virtud de ley. En el dictamen No. C–239–95 del 21 de noviembre de 1995 la Procuraduría General de la República indicó que hay que “(...) concluir

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La determinación del ámbito material u objetivo del secreto de estado es acertadamente establecido por la Procuraduría General de la República, incluso, a la luz de la legislación y la jurisprudencia vertida. En efecto, el artículo 284 del Código penal al castigar el delito de revelación de secretos establece que “Será reprimido con presión de uno a seis años al que revelare secretos políticos o de seguridad, concernientes a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación”. Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia No. 115 de las 17 hrs. del 4 de octubre de 1983 ha señalado que los aspectos que cubre el secreto político son los medios de defensa y las relaciones exteriores, la Sala Constitucional en su voto No. 880–90 estimó que cubre los asuntos de seguridad, defensa o de relaciones exteriores de la Nación.

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necesariamente en la imposibilidad jurídica de que por vía reglamentaria se establezca el carácter confidencial de alguna información. Ese carácter debe ser establecido por el legislador en cuanto constituiría un límite al ejercicio del derecho consagrado en el numeral 30 constitucional (...)”. La Procuraduría General de la República en el dictamen últimamente citado, arribó a las siguientes conclusiones: “2– La regulación del acceso a la información y de los límites al ejercicio de este derecho fundamental está reservada a la ley. 3– Por consiguiente, para determinar que una información es confidencial o en su caso, que configura un secreto de Estado, así como las restricciones fundadas en el orden público se requiere una ley que regule el punto. 4– La competencia del Poder Ejecutivo debe limitarse a determinar si en un caso concreto, dados los supuestos legalmente establecidos, se está en presencia de un secreto de Estado o si la restricción a la información tiene asidero en los derechos de un tercero o en el orden público, según lo dispuesto por el legislador. 5– De lo anterior se concluye que en ausencia de una norma legal que regule el derecho de acceso a la información relativa al narcotráfico...que califique de secreto de Estado esa información, el Poder Ejecutivo no podría negarse a suministrar información en la cual esté presente un interés público, entendido como interés de la colectividad”. La reserva de ley es enfatizada por el propio Código Penal en su artículo 339 al tipificar el delito de “divulgación de secretos” –entre los que sancionan la transgresión a los deberes de la función pública–, al estipular que “Será reprimido con prisión de tres meses a dos años el funcionario público que divulgare hechos, actuaciones o documentos, que por la ley deben quedar secretos”. Pese a la carencia de una ley que regule los secretos de Estado, encontramos en nuestra legislación algunos supuestos sectoriales y específicos en los que se establecen habilitaciones legislativas singulares. Un ejemplo de habilitación legal específica con un ámbito muy reducido, lo constituye la Ley General de Policía, No. 7410 del 26 de

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mayo de 1994, al disponer en su numeral 16 que “Los informes y documentos internos de la Dirección de Seguridad del Estado son confidenciales. Podrán declararse secreto de Estado, mediante resolución del Presidente de la República”. En este supuesto es evidente que el legislador califica determinados documentos como secretos o confidenciales y habilita a un órgano administrativo específico –Presidente de la República– para que los declare secretos mediante simple resolución. Otro supuesto de habilitación legal específica es la contenida, en materia de aviación, en el ordinal 303 de la Ley General de Aviación Civil al indicar que “(...) Todos los actos y disposiciones del Consejo Técnico, para que tengan validez, se harán constar en resoluciones y sus procedimientos son del dominio público, excepto que, para casos de defensa nacional, se acuerde su secreto durante el tiempo necesario”. La legislación también nos ofrece algunos ejemplos de la regulación fragmentada y puntual del secreto de Estado, así la Ley del Sistema Nacional de Archivos, en diversas partes de su articulado, hace mención a los documentos de “acceso restringido” (artículo 23, incisos f e i), sin que se defina con claridad y precisión los alcances y límites de ese concepto jurídico indeterminado. El artículo 10 de ese cuerpo normativo, establece que los documentos declarados secreto de Estado o de acceso restringido “(...) perderán esa condición después de treinta años de haber sido producidos, y podrán facilitarse para investigaciones de carácter científico–cultural, debidamente comprobadas, siempre que no se irrespeten otros derechos constitucionales”. Finalmente, tal y como lo señala la Sala Constitucional en los Votos Nos. 136–02 y 2120–03 debe quedar suficientemente claro que “VI.– (…) El secreto de Estado en cuanto constituye una excepción a los principios o valores constitucionales de la transparencia y la publicidad de los poderes públicos y su gestión debe ser interpretado y aplicado, en todo momento, de forma restrictiva (...)”. No debe confundirse el secreto de Estado u oficial con el deber de sigilo o confidencialidad que debe guardar la Administración Pública

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respecto de los datos sensibles e íntimos que obtiene de los administrados y cuya divulgación puede dañar sus situaciones jurídico–sustanciales. d.2) Información confidencial de la contraparte Se refiere a la información de carácter privado que aporta en un procedimiento bilateral o triangular alguna de las partes interesadas –v. gr. con carácter de prueba– y que se encuentra cubierta por la garantía del artículo 24 de la Constitución Política o, se estima como tal, por su trascendencia para el desarrollo de un tráfico mercantil o industrial (v. gr. secreto bancario o financiero, comercial e industrial). Es importante señalar que la información confidencial que es agregada a un expediente administrativo puede ser que ya se encuentre en poder de la propia administración pública al haber sido brindada, previamente, por el administrado para cumplir con un deber (v. gr. información tributaria) u obtener un permiso, autorización o la prestación de un servicio público o aún constar en una base, banco de datos o fichero automatizado de carácter público, previo procesamiento o tratamiento informático, en cuyo caso no pierde su carácter privado y confidencial. En suma, las administraciones públicas pueden detentar información confidencial de los administrados que han suministrado con un fin específico y que, por esa sola condición, no pierde su naturaleza privada –por carecer de interés para la colectividad– (Votos de la Sala Constitucional Nos. 934–93 de las 14:06 hrs. de 22 de febrero de 1993, 136–03 de las 15:22 hrs. de 15 de enero de 2003, 2120–03 de las 13:30 hrs. de 14 de marzo de 2003 y 10897–03 de 26 de septiembre de 2003). En lo relativo a la información de carácter confidencial, a la luz de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, tampoco constituye óbice para el acceso a la información aquella que no tenga esa condición, puesto que, bien puede la administración pública suprimir los datos confidenciales, con lo que existirá tan solo una restricción parcial de acceso –nótese que, incluso, el artículo 273 LGAP hace referencia a “piezas del expediente”–. Así en el Voto No. 756–05 de las 9:58 hrs. de 28 de enero de 2005, señaló lo siguiente:

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“IX.– (…) en cuanto al carácter confidencial de la información contenida en las referidas actas, este Tribunal entiende que, ciertamente, las actas en las que se hace constar lo discutido y resuelto en la sesiones de Junta Directiva pueden contener, eventualmente, información confidencial que debe ser reservada, responsablemente, del conocimiento público. Ello significa que la restricción a la información, en algunos casos, será solamente parcial, por lo que la Administración deberá adoptar los mecanismos que juzgue convenientes, para discriminar, de la información que proporciona, los datos a los que no se pueda dar acceso público, como garantía a otros derechos fundamentales, por ejemplo, el derecho a la intimidad.” Un aspecto no previsto en la LGAP es cuando la administración pública, ante la advertencia de una de las partes interesadas que aporta determinada información de ser confidencial, opta, más bien, por declararla de interés público y por consiguiente de libre acceso. El asunto fue abordado por la PGR en los dictámenes C–344–2001 del 12 de diciembre del 2001 y C–073–2002 del 12 de marzo del 2002, con relación a la información que es aportada a la Comisión de Promoción de la Competencia por alguna de las empresas comerciales involucradas en un procedimiento, por lo que están interesadas en que la información no llegue al público y con las otras que compiten en el mercado. Debe tomarse en consideración que el artículo 37 del Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Decreto Ejecutivo No. 25234–MEIC de 25 de enero de 1996), dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 37.– Información confidencial Durante toda la tramitación, el acceso a los expedientes se regulará por lo dispuesto en los numerales 272 a 274 de la LGAP. La Unidad Técnica de la CPC, como órgano director de los procedimientos, deberá determinar cuál información de la aportada por las partes tiene carácter confidencial, ya sea de oficio o a petición de la parte interesada. La información determinada como confidencial deberá conservarse en legajo separado y a ella sólo tendrán acceso los representantes o personas debidamente autorizadas de la parte que aportó la información.

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La Unidad Técnica podrá requerir a la parte que suministró información confidencial, que presente un resumen no confidencial de la misma, el cual pasará a formar parte del expediente”. En el dictamen C–073–2002 que adiciona el C–344–2001, la PGR concluye que la declaración de carácter público de una información presentada como confidencial es susceptible de lesionar los derechos fundamentales a la inviolabilidad de los documentos privados y a la intimidad. Estima que al tratarse de procedimientos para investigar prácticas dumping o subvenciones la información suministrada es de carácter económico y financiero y puede implicar una ventaja significativa para un competidor o puede tener un efecto desfavorable para quien la aporta. Consecuentemente, aunque el artículo 274 de la LGAP solo reconoce el derecho de recurrir contra la denegatoria de acceso al expediente o una de sus piezas, debe entenderse que contra la declaratoria de información de interés público por la administración pública –que debe ser necesariamente motivada– caben los recursos administrativos ordinarios. En esencia, la PGR sostiene que la administración pública debe ser garante de la transparencia y el derecho de acceso de la información pública, pero, también, de la confidencialidad de la información de carácter privado. d.3) Información que confiera un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la administración, la contraparte o terceros El párrafo 2° del artículo 273 precisa cuál información puede tener esta condición –proyecto de resolución, informes para órganos consultivos y dictámenes de éstos–. Para tal efecto, establece una presunción relativa, de modo que admite prueba en contrario, de manera que si no confiere un privilegio indebido o no ofrece la oportunidad para dañar ilegítimamente, se podrá tener acceso a esas piezas. Otro aspecto importante, es que en este supuesto el párrafo 1° del artículo 273 LGAP, en su parte final, establece que la información puede estar dentro o fuera del expediente administrativo para que opere la causal de excepción.

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Nótese que en los supuestos indicados en el párrafo 2° del numeral de comentario, ordinariamente, el imponerse de ese tipo de información le confiere a la parte interesada una posición de privilegio al ejercer una eventual defensa, al conocer anticipadamente el posible contenido del acto final, con lo que se puede, también, lesionar antijurídicamente tanto a la contraparte como a la propia administración. La Sala Constitucional ha advertido que la inaccesibilidad de la información señalada en el párrafo 2° del artículo 273, resulta transitoria en el tanto no se haya rendido y agregado –informe o dictamen– al expediente administrativo respectivo, de modo que, ulteriormente, puede ser accedida (Voto No. 1016–91 de las 14:08 hrs. de 6 de junio de 1991). D. Derecho a la defensa El administrado en un procedimiento administrativo puede elegir entre ejercer una defensa material –por aplicación del informalismo a favor de éste– o contar con el patrocinio letrado para que un profesional ejerza la defensa técnica. Debe advertirse que en los procedimientos donde existe una pluralidad de interesados no cabe exigirles que comparezcan bajo una misma representación, puesto que, como fue señalado por la Sala Constitucional en el Voto No. 4589–97 de las 15:51 hrs. de 5 de agosto de 1997 al declarar inconstitucional el artículo 24, párrafo 1°, de la Ley de la Jurisdicción Agraria –por violentar el derecho de defensa– que obligaba a los actores o demandados a actuar bajo una única representación, la elección del patrocinio letrado es un acto voluntario que debe ser decidido en forma libre por la parte interesada, con lo cual se reconoció explícitamente el derecho a elegir al representante legal577. El órgano director y decisor, por su parte, deben garantizar el ejercicio de ese derecho y sólo excepcionalmente, en casos extremos –suponemos por su dificultad y complejidad– exigirle patrocinio letrado (artículo 220 LGAP). El concepto jurídico indeterminado de “caso extremo”, resulta
577 En igual sentido Procuraduría General de la República dictamen No. C–049–99 del 5 de marzo de 1999.

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muy difícil de concretar por su amplitud, con lo cual le deja un amplio margen de discrecionalidad a la administración pública y al órgano director del procedimiento. E. Derecho a la comunicación de las resoluciones administrativas El administrado para proveer a su defensa debe imponerse de la existencia y contenido de las diversas resoluciones interlocutorias dictadas en el curso de un procedimiento administrativo y, desde luego, del acto final, sea para conocer las razones de hecho y de derecho que han motivado su dictado y, eventualmente, para impugnarlas. Es una garantía del debido proceso, la defensa, la seguridad jurídica y la transparencia administrativa durante el curso del procedimiento. La Sala Constitucional ha indicado que la notificación es un acto procedimental de “vital importancia” en el trámite de un procedimiento administrativo (Voto No. 4125–94 de las 9:33 hrs. de 12 agosto de 1994) y una “obligación de rango constitucional” –para las administraciones públicas– que le permite a las partes interesadas proveer a su defensa (Voto No. 5348–94 de las 10:21 hrs. de 16 de septiembre de 1994). Por su parte, la PGR la ha calificado como una “garantía fundamental de carácter instrumental” para el pleno conocimiento de lo actuado y decidido en un procedimiento administrativo (C–266–2005 de 27 de julio de 2005). F. Derecho a la motivación de las resoluciones administrativas Con el propósito de garantizar la interdicción de la arbitrariedad y la transparencia en el ámbito del procedimiento administrativo, las resoluciones administrativas deben ser suficientemente motivadas, de modo que la carencia o ausencia de motivación constituye un vicio grave del debido proceso y la defensa –al ser un “elemento integrante” o “exigencia” de éstos derechos fundamentales (Votos Sala Constitucional Nos. 7390–03 de las 15:28 hrs. de 22 de julio de 2003 y 7924–99 de las 17:48 hrs. de 13 de octubre de 1999)–, por lo que puede ser amparable ante la Sala Constitucional. La Sala Constitucional en el Voto No. 6535–06 de las 11:34 hrs. del 12 de mayo del 2006, sostuvo lo siguiente:

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“(…) V.– SOBRE LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS. La motivación de las resoluciones administrativas, al incidir en los derechos de los administrados, es necesaria en el tanto constituye un parámetro de legalidad de la actuación administrativa y su ausencia restringe o limita las posibilidades de su tutela judicial. En el contexto constitucional, el requerimiento de motivación de los actos y resoluciones administrativos, implica imponer una limitación al poder público, en el tanto, se le obliga a apegarse al principio de legalidad, reconocido en el artículo 11 de la Constitución Política y a la necesidad de invocar un criterio razonable en la toma de sus decisiones. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ha sostenido que: “En cuanto a la motivación de los actos administrativos se debe entender como la fundamentación que deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten, tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende con la decisión. En reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del principio constitucional del debido proceso así como del derecho de defensa e implica una referencia a hechos y fundamentos de derecho, de manera que el administrado conozca los motivos por los cuales ha de ser sancionado o por los cuales se le deniega una gestión que afecta sus intereses o incluso sus derechos subjetivos” (resolución número 07924–99 de las 17:48 del 13 de octubre de 1999)”. Incluso, con relación a la motivación por referencia a dictámenes, opiniones consultivas o resoluciones anteriores a que se refiere el artículo 136, párrafo 2°, LGAP, la Sala Constitucional (Votos Nos. 9240–04 de las 15:48 hrs. de 25 de agosto de 2004 y 7561–06 de las 12:22 hrs. del 26 de mayo de 2006) ha estimado que se debe aportar copia de tales documentos, so pena de ser vulnerado el derecho de defensa y el debido proceso. Cabe advertir que la motivación guarda una relación estrecha con el principio de la interdicción de la arbitrariedad, así en el Voto No. 6078–99 de las 15:30 hrs. de 4 de agosto de 1999, la Sala Constitucional consideró lo siguiente: “(…) IV.– Sobre la motivación del acto administrativo: Reiteradamente ha dicho la Sala en su jurisprudencia que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del debido proceso y del derecho de defensa,

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puesto que implica la obligación de otorgar al administrado un discurso justificativo que acompañe a un acto de un poder público que –como en este caso– deniegue una gestión interpuesta ante la Administración. Se trata de un medio de control democrático y difuso, ejercido por el administrado sobre la no arbitrariedad del modo en que se ejercen las potestades públicas, habida cuenta que en la exigencia constitucional de motivación de los actos administrativos se descubre así una función supraprocesal de este instituto, que sitúa tal exigencia entre las consecuencias del principio constitucional del que es expresión, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los actos públicos. V.– El concepto mismo de motivación desde la perspectiva constitucional no puede ser asimilado a los simples requisitos de forma, por faltar en éstos y ser esencial en aquélla el significado, sentido o intención justificativa de toda motivación con relevancia jurídica. De esta manera, la motivación del acto administrativo como discurso justificativo de una decisión, se presenta más próxima a la motivación de la sentencia de lo que pudiera pensarse. Así, la justificación de una decisión conduce a justificar su contenido, lo cual permite desligar la motivación de “los motivos” (elemento del acto). Aunque por supuesto la motivación de la sentencia y la del acto administrativo difieren profundamente, se trata de una diferencia que no tiene mayor relevancia en lo que se refiere a las condiciones de ejercicio de cada tipo de poder jurídico, en un Estado democrático de derecho que pretenda realizar una sociedad democrática. La motivación del acto administrativo implica entonces que el mismo debe contener al menos la sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho, habida cuenta que el administrado necesariamente debe conocer las acciones u omisiones por las cuales ha de ser sancionado o simplemente se le deniega una gestión que pueda afectar la esfera de sus intereses legítimos o incluso de sus derechos subjetivos y la normativa que se le aplica”. Posteriormente, en el Voto No. 14421–04 de las 11:00 hrs. del 17 de diciembre de 2004, se estimó lo siguiente: “Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y, CONSIDERANDO: (…) IV.– PRINCIPIO DE INTERDICCION DE LA ARBITRARIEDAD, RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LOS ACTOS

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ADMINISTRATIVOS. La regulación de los elementos constitutivos de carácter sustancial objetivos (motivo, contenido y fin) o subjetivos (competencia, legitimación e investidura) y formales (procedimiento y motivación) del acto administrativo, tienen por objeto racionalizar la función o conducta administrativa y, sobre todo, dotarla de logicidad o razonabilidad, evitando que las administraciones públicas sorprendan a los administrados con actos contradictorios, absurdos, desproporcionados o irracionales. Un aspecto de primer orden en todo acto administrativo es la proporcionalidad en sentido estricto entre los medios empleados por la administración pública respectiva y los fines que se pretenden lograr con éste, así como la idoneidad o necesidad de su contenido y, desde luego, cuando resulta aflictivo o de gravamen, la ponderación de su intervención o impacto mínimo. Precisamente por lo anterior, ha surgido en el Derecho Constitucional contemporáneo, como uno de los principios rectores de la función administrativa el de la interdicción de la arbitrariedad, de acuerdo con el cual la conducta administrativa debe ser suficientemente coherente y razonablemente sustentada en el bloque de legalidad, de modo que se baste y explique por sí misma. En nuestro ordenamiento jurídico constitucional tal principio dimana de lo establecido en la primera parte del artículo 11 de la Constitución Política al preceptuar que “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella (…)”. G. Derecho a recurrir las resoluciones administrativas El administrado tiene el derecho, una vez notificada una resolución interlocutoria o el acto final de impugnarla a través de la interposición de los recursos administrativos ordinarios. En el estado de cosas anterior al Voto de la Sala Constitucional No. 3669–06 de las 15 hrs. del 15 de marzo del 2006, era obligatorio interponer los recursos administrativos para agotar la vía administrativa y acceder a la sede jurisdiccional, después de esa sentencia la interposición de los recursos para impetrar la tutela judicial es una facultad, sin embargo nos remitimos a lo que hemos comentado acerca del “cuasi–agotamiento preceptivo” establecido en los párrafos 3°, 4° y 5° del artículo 31 del Código Procesal Contencioso–Administrativo de 2006578.
578 V. JINESTA LOBO, E. et alt: El nuevo proceso contencioso–administrativo, pp. 126–129.

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H.

Derecho a la doble instancia en el procedimiento administrativo La gran interrogante que cabe formularse sobre el particular es la siguiente ¿Existe el derecho a la doble instancia en la sede administrativa? Sobre el particular cabe señalar que la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional ha indicado, a partir del Voto No. 1129–90 de las 14:15 hrs. de 18 de septiembre de 1990579 –reiterado en los Nos. 4088–93 de las 14:45 hrs. de 11 de agosto de 1993, 7189–94 de las 15:21 hrs. de 6 de diciembre de 1994, 6662–95 de la 19:03 hrs. de 5 de diciembre de 1995, 5347–05 de las 9:03 hrs. de 6 de mayo de 2005580, 8497–06 de las 14:47 hrs. de 14 de junio de 2006581 y 6136–07 de las 17:40 hrs. de 8 de mayo de 2007– que

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En el referido voto 1129–90, la Sala Constitucional consideró lo siguiente:“I.– (…) El recurrente argumenta que no existe razón lógica alguna, al amparo de los principios que nutren la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para dar un trato diferenciado, en cuanto a la posibilidad de recurrir del fallo, si se trata de materia penal o de otras materias, pero es lo cierto que el artículo 8 de la señalada Convención sí hace diferencia a ese respecto, pues en el inciso 1o. establece las garantías judiciales en relación con cualquier acusación penal o procesos de índole civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, mientras que en el 2o., al establecer las garantías ahí señaladas, lo hace en relación con personas inculpadas de delito, de donde el argumento no resulta atendible pues es obvio que la Convención no plasma el derecho a recurrir en cualquier materia, a ese respecto en la resolución 300–90, ya señalada, se dijo: “En este sentido, cabe, en primer lugar, advertir que el artículo 8.2, inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o “Pacto de San José de Costa Rica”, aprobado por Ley No 4534 de 23 de febrero y ratificada el 8 de abril de 1970), directamente invocada por el recurrente, no es de aplicación para resolver el presente recurso, por cuanto esa norma internacional se limita a reconocer el derecho a recurrir ante un tribunal superior, específicamente a favor del imputado contra el fallo (entiéndase, condenatorio) en una causa penal por delito...”, la alegada violación al artículo 7o. de la Constitución Política y 8.2 inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no existe”. En este Voto No. 5347–05, la Sala Constitucional indica lo siguiente:“(...) VI.– Sobre la acusada violación del principio de la doble instancia, contrario a lo que se ha dicho para la doble incriminación, se trata de un principio que tiene carácter de derecho fundamental solo en sede penal. Administrativamente es posible sancionar en única instancia, caso típico del acto emanado del jerarca, donde cabría tan solo el recurso de reposición. Las consecuencias menos gravosas de la sanción administrativa frente a la penal y la posibilidad de discutirla posteriormente en vía jurisdiccional, justifican la diferencia (...).” En sentido similar pueden consultarse los Votos Nos. 7637–05 de las 11:34 hrs. del 17 de junio del 2005, 4887–05 de las 11:20 hrs. del 29 de abril del 2005 y 1434–05 de las 17:52 hrs. del 14 de febrero del 2005. “V.– (…) en el procedimiento administrativo, no existe la obligación de establecer una doble instancia en todos los supuestos en los que se llegue a imponer una sanción a un administrado. Lo anterior, debido a que, agotada la vía administrativa, si el administrado opta por hacerlo y de conformidad con el Voto No. 3669–06 de las 15:00 hrs. del 15 de marzo del 2006, tiene expedito el acceso a la vía contenciosa administrativa, esto es, a la tutela judicial efectiva (…)”.

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el derecho de la doble instancia, en materia judicial, contemplado en el ordinal 8°, párrafo 2°, inciso h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sólo opera en materia penal cuando el imputado ha sido condenado en la sentencia por la comisión de un delito, de modo que en los procedimientos administrativos no rige esa exigencia582. Sin embargo, esa regla establecida por el Tribunal Constitucional, ha sido matizada en algunos pronunciamientos específicos –con lo cual puede estimarse que existe jurisprudencia contradictoria–, así en el Voto No. 642–94 de las 14:30 hrs. de 2 de febrero de 1994, estimó que tratándose de ciertas sanciones particularmente graves como la suspensión, la denegatoria expresa por la ley de un recurso de apelación ante el superior resulta inconstitucional. En efecto, en esa sentencia la acción de inconstitucionalidad fue planteada contra el artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial anterior No. 8 del 29 de noviembre de 1937 que preveía la imposición de varias sanciones, entre ellas, la advertencia, apercibimiento, reprensión y suspensión. Al respecto, la Sala Constitucional estimó lo siguiente: “IV.– (…) Es evidente que las tres primeras no revisten la gravedad que tiene la última, pues de imponerse una sanción de suspensión, el empleado se ve temporalmente separado de sus funciones y sus ingresos sufren una disminución, en el tanto no se le paga el salario correspondiente a los días no laborados (…) afecta en mayor medida la situación laboral y económica del sancionado, pues representa una disminución en su salario y por ser este último un derecho fundamental tutelado por nuestra Constitución, en este caso, sí debe existir la posibilidad de apelación para ante el superior. En consecuencia procede declarar inconstitucional la prohibición que contiene el párrafo tercero del artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial número 8 del veintinueve de noviembre de mil novecientos treinta y siete, reformado por la ley 6761 del dieciocho de marzo de mil novecientos ochenta y dos, únicamente en cuanto niega la apelación en el caso de que el Tribunal de la Inspección Judicial imponga una sanción de suspensión (…)” En este Voto No. 642–94, la Sala Constitucional anuló parcialmente por inconstitucional y por conexión la frase “mayor de ocho días” del artículo
582 Así se indica expresamente en el Voto No. 8337–97 de las 13:03 hrs. de 5 de diciembre de 1997.

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209 de la nueva Ley orgánica del Poder Judicial No. 7333 del 5 de mayo de 1993, en cuanto impedía la impugnación de las sanciones de suspensión que fueran de uno a ocho días. Debe señalarse, finalmente, que la propia LGAP en su artículo 106 dispone que “De no excluirse expresamente, habrá recurso jerárquico contra todo acto del inferior, en los términos de esta ley”, de modo que la alzada es una cuestión de principio en sede administrativa583, de modo que solo a texto expreso podrá ser excluida, y aún en tales circunstancias excepcionales habrá que valorar sí por el contenido gravoso o aflictivo del acto administrativo no resulta inconstitucional la exclusión, tal y como lo señaló la Sala Constitucional en el Voto No. 642–94. Un supuesto en que de modo expreso la ley no admite ningún recurso se encuentra contemplado en el artículo 111, inciso d), de la Ley Orgánica del Ambiente (No. 7554 de 4 de octubre de 1995) al establecer que “Las resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo serán irrecurribles y darán por agotada la vía administrativa”. A este Tribunal administrativo especializado –órgano desconcentrado del Ministerio de Ambiente y Energía, artículo 103 ibidem– le compete conocer, tramitar y resolver las denuncias contra cualquier persona, física o jurídica, por infracción a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales, de oficio o a instancia de parte los comportamientos activos u omisivos que violen o amenacen quebrantar esa legislación y establecer la indemnizaciones que se originen en daños producidos por la infracción de esa normativa (artículo 103 incisos a, b y c, ibidem).

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V. Dictámenes de la Procuraduría General de la República No. C–132–92 del 20 de agosto de 1992, C–197–92 del 24 de noviembre de 1992, C–215–98 del 16 de octubre de 1998, C–252– 99 del 22 de diciembre de 1999.

ECUADoR

ARBITRABILIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y SU CONEXIÓN CON EL DERECHO INTERNACIONAL DE LA INVERSIÓN. UNA BREVE APROXIMACIÓN JAVIER ROBALINO ORELLANA I. INTRODUCCIÓN La situación actual de los contratos administrativos en muchos países de Latinoamérica se ha desarrollado de manera tal que los contratistas locales y extranjeros se han visto afectados en sus derechos contractuales, lo cual les ha requerido, ante la ineficiencia o ausencia de los mecanismos domésticos, acudir al derecho internacional584. La aplicación del derecho internacional a los contratos administrativos se realiza a dos niveles. El primero de ellos se produce cuando el derecho internacional se ejerce en las relaciones jurídicas contractuales locales y antes los jueces o funcionarios administrativos del estado involucrado, por su introducción en el ordenamiento jurídico doméstico585. El segundo nivel se presenta cuando el derecho internacional se aplica internacionalmente, ante tribunales internacionales, en la capacidad misma del Estado como sujeto del derecho internacional público, mas no como la mera

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Véase DOAK BISHOP ET. AL: Foreign Investment Dispute, Ed. Kluwer Law, 2005, pp. 1–13. GORDILLO, A.: Tratado de Derecho Administrativo, 8va ed., Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As, 2003, pp. V–2 a V–22. El autor le da al derecho internacional el carácter de fuente del derecho administrativo y del derecho doméstico, bajo el concepto de supranacionalidad. Gordillo afirma con acierto que el “derecho internacional público había sentado la superioridad de sus normas (ius cogens) sobre el derecho interno, ahora empieza a admitirlo el derecho interno ante la presión internacional, Más aún, nuestro tratados bilaterales de promoción de inversiones extranjeras autorizan al inversor a someter a someter sus diferendos a un tribunal arbitral internacional”. Id, p. VI–4. Posteriormente el mismo autor afirma sobre el derecho internacional que “estas normas y principios jurídicos constituyen no solamente derecho supranacional sino también al propio tiempo, derecho interno, vigente, operativo, aplicable de pleno derecho a toda situación que quepa encuadrar en ellos… La Convención y otras normas supranacionales tienen así el doble carácter señalado, que implica la obligación de las autoridades nacionales de cumplirlas y ejecutarlas, sin perjuicio de la aplicación que también harán de ellas las autoridades judiciales supranacionales existentes según el caso” Id., p. VI–18 VI–19.

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Administración Pública interna. Estos dos niveles pueden verse combinados eventualmente cuando las relaciones contractuales y la solución de disputas envuelven actuaciones domésticas e internacionales, cuando se discute la supremacía de las normas domésticas vis–à–vis las normas internacionales o cuando existe una controversia sobre la jurisdicción de una cierta controversia de origen contractual. Sin embargo, la aplicación del derecho internacional, en cualquiera de los niveles antes indicados, produce conflictos y problemas en los países que se ven sujetos al derecho internacional y que se han sometido al mismo. Este tema tiene particular relevancia cuando los contratos administrativos involucran proyectos de importancia nacional, situación que se ve agravada cuando los gobiernos afrontan crisis que afectan la estabilidad y equilibrio de dichos contratos, o cuando los mismos, por razones internas, son terminados y los activos e inversiones, revertidos a favor del Estado. A continuación trataremos de hacer una aproximación a esta problemática. Para el efecto, comenzaremos por analizar la naturaleza del contrato administrativo, para luego movernos hacia los principios del derecho internacional que, en determinadas circunstancias, tienen injerencia en los contratos administrativos. II. ELEMENTOS RELEVANTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Cabe indicar que el contrato administrativo es una producción jurídica de los estados en los que derecho administrativo se ha desarrollado como una rama independiente del derecho, como son Alemania, Francia, Italia, Argentina, México o España y de los países que han seguido su ejemplo, mas no se encuentra esta forma contractual en los países del sistema anglosajón. Por lo tanto, este análisis se limita a aquellos países que siguen la vertiente jurídica franco–continental, y en los que además, el derecho administrativo se ha desarrolla de manera en que se distingue el contrato común del contrato administrativo. El contrato administrativo es una manifestación bilateral de voluntad, en la que al menos un de las partes, se encuentra revestida de o ejerce una potestad administrativa, y que es por lo tanto, productora de efectos jurídicos586. Esta definición requiere ser desglosada con el ánimo de comprender cada uno de sus elementos. Una parte del contrato administrativo, el Estado o su personificación interna la Administración Pública, comporta relevancia esencial para efectos de este debate,

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DROMI, R.: Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, 2002, pp. 474–477.

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pues vincula al Estado a dicha relación. Esta vinculación del Estado constituye el antecedente esencial que permite la aplicación del derecho internacional de la inversión al contrato administrativo debido a la presencia del Estado, el que a su vez, se convierte en sujeto de una relación internacional, como veremos en detalle más adelante. El otro elemento del contrato administrativo es la presencia del Estado, ejerciendo una potestad administrativa, lo cual lo califica como tal, es decir, como un contrato administrativo, y lo distingue de otros contratos (v.g. contratos civiles, comerciales, laborales, etc., en los que también participa el Estado pero sin ejercer potestades administrativas) que puede suscribir la Administración, y por lo tanto, lo somete al derecho administrativo. Sometido al derecho administrativo, el contrato administrativo se rige por el marco legal propio de esta rama del derecho. La pregunta es si es posible que el derecho administrativo se vea desplazado por otra rama del derecho en lo que se refiere el contrato administrativo propiamente dicho. El contrato administrativo, como muchas manifestaciones del voluntad, y siendo como es una relación sinalagmática, aunque revestida de ciertas particularidades e incluso cláusulas exorbitantes, es evidentemente productora de efectos jurídicos, es decir, derechos y obligaciones para el Estado y el contratista. Dichos efectos provienen del principio de responsabilidad estatal y no se limitan al derecho administrativo, y se pueden extender a otras esferas, como el derecho internacional, a las que el propio Estado se ha sometido legítimamente. Los contratos administrativos son de varios tipos y comprenden distintas actividades. Estos podrán referirse a la delegación o concesión de actividades reservadas al Estado como la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, energía, transporte, y otros. Los contratos administrativos también pueden referirse a actividades como la exploración y explotación de recursos naturales minerales o forestales o a la prestación de servicios o venta de bienes. En sus diversas formas, el contrato administrativo se forma, suscribe, ejecuta y liquida bajo normas públicas administrativas, las que generalmente son muy desarrolladas y vienen acompañadas de reglamentos y regulaciones. En este punto, encontraremos una sería diferencia con el derecho internacional, el que no solo es menos desarrollado en normas secundarias, sino que además regula y protege valores más generales antes que específicos como aquellos regulados por el derecho administrativo. Adicionalmente, el contrato administrativo es peculiar en cuanto es un medio para el desarrollo de una actividad pública y en algunos casos, reservada al Estado,

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el que decide delegarla a un sujeto particular. Sin embargo, la naturaleza de esa actividad lleva implícita la presencia de valores superiores como el bien común, el progreso, el desarrollo y la solidaridad del servicio público. Estos valores constituyen el sustento para que el Estado pueda tener una posición predominante sobre el contratista. Más aún, el contrato administrativo se satisface con recursos públicos o puede permitir el uso de recursos públicos, los que ab initio están sujetos al derecho administrativo y a los normas y principios de la hacienda pública, lo cual, particulariza al contrato administrativo desde el procedimiento precontractual en el que se configura su voluntad, pasando por su ejecución y concluyendo en la liquidación del mismo. Por lo tanto, si bien el contrato administrativo puede tener algunas semejanzas con respecto del contrato civil o comercial, su formación, desarrollo y terminación tienen sustanciales diferencias con las de aquel. III. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LA RESOLUCIÓN DE SUS CONTROVERSIAS Como se ha indicado antes, los contratos administrativos se encuentran generalmente sometidos a las normas del derecho administrativo, y por lo tanto, las controversias derivadas de ellos en los países de tradición continental, son sometidas comúnmente a una jurisdicción especializada para estos contratos, generalmente asignada a los tribunales de lo contencioso administrativo587. Dichos tribunales conocen las disputas relacionadas a tales contratos así como otras controversias relativas a manifestaciones de la voluntad administrativa (e.g. actos administrativos, reglamentos o hechos administrativos). Estos tribunales especializados conocen de los contratos administrativos y resuelven las disputas relativas a los mismos, permitiendo generalmente una revisión de sus sentencias en la propia sede o ante un tribunal superior588.
587 588 En la mayoría de países latinoamericanos y europeos se ha establecido la jurisdicción contencioso administrativo o se ha seguido el modelo del Consejo de Estado francés, como órgano revisor de las actuaciones del Estado. Sin embargo, existen casos como el de Chile, que no han adoptado aún los tribunales de lo contencioso administrativo o similares. Sin embargo, incluso en esos casos, existen procedimientos especiales ante jueces ordinarios para resolver las controversias derivadas de dichos contratos. Ese también era el caso de Ecuador antes de la expedición de la Ley de Modernización del Estado de 1993 que remitió los contratos administrativos a los tribunales de contenciosos administrativo.

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Otra jurisdicción aplicable a los contratos administrativos es aquella de naturaleza convencional, es decir, el arbitraje local. Muchos países han incorporado en sus ordenamientos jurídicos leyes domésticas que permiten la resolución de controversias entre el Estado y un contratista, y más aún, que permiten la resolución de controversias provenientes y originadas en contratos administrativos. Por lo tanto, las controversias derivadas de contratos administrativos pueden también someterse al arbitraje local. Una tercera jurisdicción aplicable a los contratos administrativos es la del arbitraje internacional, el cual también puede pactarse entre el Estado y un contratista privado. De manera particular, la Convención de Washington589 estableció el Centro Internacional para la Solución de Controversias Relativas a Inversiones (CIADI), y es común que las partes de un contrato establezcan una cláusula arbitral que someta las controversias de un contrato administrativo al CIADI590. Otros foros o procedimientos de arbitraje internacional que suelen pactarse en contratos administrativos cuando la legislación doméstica lo permite son la Cámara de Comercio Internacional de Paris (CCI) o UNICTRAL591. En estos casos, generalmente la ley aplicable y sobre la que deberán emitir su opinión los árbitros es la ley del Estado, es decir, el derecho doméstico, aunque el foro o procedimiento sea internacional. En otras palabras, la ley sustantiva de estos arbitrajes es el derecho doméstico del Estado contratante, pero dentro de un procedimiento internacional. Actualmente, la Procuraduría General del Estado ecuatoriano ha adoptado una cláusula modelo para contratos administrativos en la cual se remite a arbitraje bajo reglas UNCITRAL, administrado por la Corte Permanente de Arbitraje y con sede en Santiago de Chile.

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También denominada Convención para la resolución de Controversias Relativas a Inversiones que tiene 143 países suscriptores que la han ratificado a la fecha. Véase http://www.worldbank. org/icsid/. Ecuador se retiró de la convención CIADI, con efectividad desde enero de 2010. La Convención de Washington establece que para que se aplique el arbitraje del CIADI, el Estado y el Estado del inversionista deben ser partes de la Convención. Sin embargo, el CIADI también tiene un arbitraje, bajo las normas de la Facilidad Adicional, en el que solo se requiere que una de las partes sea contratante de la Convención. Muchos de los casos NAFTA han sido sometidos bajo la Facilidad Adicional, ya que ni Canadá ni México son parte de la Convención de Washington. Véase http://www.worldbank.org/icsid/. Se refiere a las normas de las Naciones Unidas sobre Arbitraje Internacional (UNCITRAL), que establece solo un procedimiento ad–hoc de arbitraje y no establece un centro arbitral como son CIADI o CCI.

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IV. PRINCIPALES CONCEPTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL APLICABLES A LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Las esferas del derecho administrativo e internacional son diferentes. Sus fuentes y áreas y límites difieren. Sin embargo, trataremos de considerar a cada una de esas ramas como un conjunto de normas, a las que mediante un diagrama de Venn imaginario, intentaremos superponer parcialmente, determinando los casos de tal superposición. El derecho internacional público ha sido generalmente concebido como una rama del derecho en la que las partes de cualquier disputa eran exclusivamente los estados soberanos. En el siglo XX se establece la primera corte internacional dedicada a la resolución de controversias entre estados que fue la Corte Permanente de Justicia Internacional, que luego de la Segunda Guerra Mundial es reemplazada por la Corte Internacional de Justicia (CIJ). El Estatuto de la CIJ establece claramente que su competencia se limita a las controversias entre estados y no se extiende, de manera alguna, a los sujetos particulares. Otras cortes similares a la CIJ se han establecido como es el caso de la Organización Mundial de Comercio cuyo mecanismo de solución de controversias es privativo para los estados soberanos. Sin embargo, el derecho internacional público ha dado un paso importante al permitir que sujetos particulares –no soberanos–, puedan acceder a la justicia internacional, ampliando el ámbito del derecho internacional de uno solo para los estados, a un derecho más dinámico en el que los particulares pueden exigir determinados derechos de manera directa a los estados. A continuación algunos ejemplos. La Corte Interamericana de Justicia es competente para conocer reclamos de particulares sobre violaciones a los derechos humanos592. Asimismo, el Tribunal Andino de Justicia con sede en Quito, Ecuador, y creado por la Comunidad Andina de Naciones también puede conocer ciertas demandas de particulares en contra de los estados miembros, como expresamente lo dispone su estatuto de creación593. Igualmente, la
592 593 Creada por mandato de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (“TJCA”) es un ente creado por el convenio de creación de la Comunidad, luego reglamentado por la correspondiente Decisión del Acuerdo de Cartagena No. 472, y que contiene el TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. El Art. 17 dispone: “Art. 17.– Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a que se refiere el literal e) del artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún

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Corte Europea de Derechos Humanos es también competente para conocer los reclamos de particulares por violaciones de derechos humanos. La evolución del derecho internacional, originalmente motivada por la protección de derechos humanos y de ciertas garantías básicas es el precursor jurídico que da paso a lo que se podría denominar actualmente el derecho internacional de la inversión que está dentro del derecho internacional público, en el cual, los particulares inversionistas están protegidos y pueden reclamar directamente a un estado receptor de la inversión. Esta rama del derecho internacional público se origina en los denominados acuerdos de comercio, amistad y navegación594. Sin embargo, en la segunda mitad del siglo XX, dichos tratados evolucionan en una nueva modalidad conocidos como convenios o tratados bilaterales de inversión595. Estos últimos se producen como una respuesta política de los países desarrollados orientada a proteger a los inversionistas en casos de nacionalización o expropiación de inversiones, particularmente luego de la denominada época de las nacionalizaciones596, y se caracterizan, no solo por permitir la acción directa de un inversionista en contra de un Estado sino que además contienen varios principios propios del derecho internacional que tienen efectos en los contratos administrativos. Actualmente, el derecho internacional público de la inversión continúa desarrollándose. Por ejemplo, los Estados Unidos de América han negociado varios tratados de libre comercio que incluyen capítulos dedicados a la inversión extranjera, o en otras palabras, incluyen un tratado de inversión dentro de un tratado de comercio. Adicionalmente, las recientes medidas adoptadas por Argentina, Venezuela, Bolivia, y Ecuador han producido una explosión de demandas de inversionistas en contra de estados latinoamericanos, muchas de ellas relativas a contratos administrativos597.
País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el artículo 19 de este Tratado”. En inglés denominados “friendship, commerce and navigation treaties or FCN’s”. En inglés denominados “bilateral investment treaties or BIT’s”. El primero de estos es el suscrito entre Alemania y Pakistán en 1956. A la fecha existen más de 2200 tratados bilaterales de inversión suscritos y vigentes. Las nacionalizaciones petroleras durante los años 1970’s en Latinoamérica, las expropiaciones en Irán y otros eventos aceleraron el desarrollo de los tratados bilaterales de inversión. Véase www.icsid.com. Adicionalmente, en el caso de Bolivia, el reciente decreto del señor presidente Evo Morales denominado “Defensores del Chaco” que dispuso la nacionalización de los activos petroleros privados dará lugar a acciones internacionales en contra de Bolivia por parte de inversionistas como la brasileña Petrobrás. Tal decreto dispuso la inmediata transferencia de todos los activos a la empresa estatal Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos

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Para el efecto mencionaremos los principales principios o estándares del derecho internacional público de la inversión que tienen aplicación a los contratos administrativos, o que elevan las disputas de un contrato administrativo al plano del derecho internacional. Ellos comprenden la no discriminación, la no expropiación y el trato justo y equitativo. En términos generales, la no discriminación debe ser entendida como un tratamiento igual o no menos favorable que otorga el Estado receptor de la inversión al inversionista en comparación con el tratamiento que el mismo estado otorga a inversionistas nacionales y extranjeros. La no discriminación comprende dos sub– estándares, que son el trato nacional y la cláusula de la nación más favorecida598. En otras palabras, dicho tratamiento deber ser igual o no menos favorable que aquel que el Estado otorga a sus propios nacionales (trato nacional) y también debe ser igual o no menos favorable que el tratamiento que el Estado receptor otorga a los nacionales de otros países (cláusula de la nación más favorecida)599. La no discriminación es uno
(YPFB). Otro ejemplo reciente es el caso de la terminación unilateral (caducidad) del contrato de exploración y explotación de hidrocarburos que la empresa Occidental Exploration and Production Company (OXY) por parte del Ecuador, y la inmediata interposición de una petición arbitral ante el ICSID. Por su parte, Argentina, luego de la crisis del año 2000–2001, ha recibido más demandas internacionales que cualquier otro país en la historia. Muchas de ellas resueltas y otras no, sin duda han traído el tema del derecho internacional de la inversión a una esfera local, en la que los países se envuelven en debates sustanciales sobre la vigencia de los tratados y los derechos afectados. 598 El Tratado de Protección Recíproca de Inversiones entre Ecuador y Estados Unidos de América dispone: “Art. 2.– 1. Cada Parte permitirá y tratará las inversiones y sus actividades afines de manera no menos favorable que la que otorga en situaciones similares a las inversiones o actividades afines de sus propios nacionales o sociedades, o las de los nacionales o sociedades de cualquier tercer país, cualquiera que sea la más favorable, sin perjuicio del derecho de cada Parte a hacer o mantener excepciones que correspondan a alguno de los sectores o asuntos que figuran en el Anexo del presente Tratado….” Véase también el Acuerdo GATT 1964 y los tratados de la Organización Mundial de Comercio. El trato nacional y la cláusula de la nación más favorecida provienen inicialmente del derecho internacional del comercio. 599 Id. El mismo artículo 2 dispone: “… a) Lo dispuesto en el presente Tratado no impedirá que las Partes mantengan o establezcan empresas estatales. b) Cada Parte se asegurará de que las empresas estatales que mantenga o establezca actúen de manera compatible con las obligaciones de esa Parte en virtud del presente Tratado, cuando ejerzan cualquier facultad reguladora, administrativa o pública que le haya sido delegada por esa Parte como, por ejemplo, la facultad de expropiar, otorgar licencias, aprobar operaciones comerciales o imponer cuotas, derechos u otros gravámenes. c) Cada Parte se asegurará de que las empresas estatales que mantenga o establezca concedan el mejor

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de los denominados estándares relativos del derecho internacional de la inversión, pues su medida se realiza en función de una comparación que debe realizar el inversionista afectado de su situación particular con la de otros inversionistas nacionales o extranjeros en similares circunstancias. Por lo tanto, habrá discriminación en la medida en que el Estado receptor otorgue al inversionista un tratamiento desigual o menos favorable en comparación con aquel otorgado a otros inversionistas nacionales o extranjeros. La no expropiación protege la inversión de un nacional de un Estado respecto de las actuaciones del Estado receptor de la inversión que representen una exacción de la propiedad del inversionista. Al respecto corresponde anotar que la expropiación, inicialmente desarrollada en el derecho internacional consuetudinario y luego considerada por la Corte Permanente Internacional de Justicia600. Recientemente, el concepto de expropiación ha sido desarrollada y ampliado, con el objetivo de establecer mayor limitaciones a la actuación de los soberanos, por manera que los actuales convenios de protección de inversión contemplan que la expropiación debe satisfacer ciertos requisitos básicos para ser posible601, sin perjuicio de los requisitos de la ley local, aunque no totalmente desvinculada de dicha ley. Por ejemplo, los más recientes convenios de protección de inversiones602 requieren que la expropiación cumpla con los siguientes requisitos603:
trato, ya sea el nacional o el de la nación más favorecida, a la venta de sus bienes o servicios en el territorio de la Parte”. 600 Véase el caso de la Fábrica en Chorzów, en el cual, dicha corte determinó la existencia de una expropiación derechos intangibles o “good will”. Caso No. 13 de la Corte Permanente Internacional de Justicia. 601 Véase el Modelo de Convenio de Protección Recíproca de Inversiones de los Estados Unidos de América, www.ustr.gov. Véase también el capítulo de inversiones del Acuerdo de Libre comercio entre Chile y Estados Unidos de América. http://www.ustr.gov/assets/Trade_Agreements/Bilateral/Chile_FTA/Final_Texts/asset_ upload_file1_4004.pdf?ht=. 602 Id. 603 Por ejemplo, el Tratado de Protección Recíproca de Inversiones suscrito entre Ecuador y los Estados Unidos de América dispone: Art. 3.– 1. Las inversiones no se expropiarán ni nacionalizarán directamente, ni indirectamente mediante la aplicación de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”), salvo que ello se efectúe con fines de interés público, de manera equitativa y mediante pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva, y de conformidad con el debido procedimiento legal y los principios generales de trato dispuestos en el párrafo 3 del artículo 2. La indemnización equivaldrá al valor justo en el mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes de que se tome la acción expropiatoria o de que ésta se llegue a conocer, si ello ocurre con anterioridad; se calculará en una moneda utilizable libremente, al tipo de

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(i)

Se realice por razones y fines de orden público. Debe existir una necesidad pública y un fin social que satisfacer.

(ii) El inversionista reciba pronta, adecuada y efectiva compensación. Es decir, el pago del valor económico que restituya la inversión debe realizarse sin demora, por el monto justo y en moneda libremente convertible. (iii) La compensación debe ser equivalente al valor de mercado de la inversión. Los recientes tratados de inversión han buscado codificar la costumbre internacional proveyendo criterios más claros para la valoración de la inversión, generalmente ligando la inversión a los valores de mercado, para efectos de su valoración. Adicionalmente, el derecho internacional hace referencia a que la expropiación no puede ser ni directa ni indirecta, es decir, no puede ser de aquellas que prima facie constituyen una expropiación ni tampoco de aquellas que de manera oculta o simulada configuran una expropiación604. La doctrina ha divido las formas de expropiación en de jure o de facto, entendiendo a la primera (de jure) como aquella que se realiza de conformidad con la ley doméstica y a la segunda (de facto) como la expropiación que se realiza fuera de la ley doméstica y que por lo tanto puede ser simplemente un hecho ilegal expropiatorio, o puede ser oculta o indirecta, pero con efectos expropiatorios. En ambos casos debe existir una compensación. El tercer estándar, calificado en la doctrina como uno de aquellos absolutos, es el denominado trato justo y equitativo605. El trato justo y equitativo comprende el tratamiento equilibrado y transparente por parte del Estado, por manera que no afecte los derechos de los inversionistas. Estos estándares o principios del derecho internacional público de la inversión se han incorporado en los ordenamientos jurídicos de muchos estados soberanos y se aplican frecuentemente. Más aún, muchas leyes domésticas, denominadas leyes de inversión, han importado a las legislaciones locales los estándares antes indicados,

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cambio vigente en el mercado en ese momento, se pagará sin dilación; incluirá los intereses devengados a un tipo de interés comercialmente razonable desde la fecha de la expropiación; será enteramente realizable, y será transferible libremente…”. Id. Id. El Artículo 2 dispone también: “3. a) Las inversiones, a las que se concederá siempre un trato justo y equitativo, gozarán de protección y seguridad plenas y, en ningún caso, se les concederán un trato menos favorable que el que exige el derecho internacional”.

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fomentado una interacción aún mayor entre el derecho internacional y el derecho administrativo que ha recogido en muchos países estos principios del derecho internacional de la inversión, sea por mandato de los propios tratados internacionales o por desarrollo de la legislación orientada a promover nuevas inversiones606. V. NEXO ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

El nexo o vínculo entre el derecho internacional de la inversión y el derecho administrativo (y por lo tanto, en algunos casos, con el contrato administrativo) proviene de dos elementos importantes que son: (i) los concepto de inversión e inversionista en el derecho internacional; y, (ii) la presencia del Estado como parte contractual que ejercita una o varias potestades. Los convenios de protección de inversiones se aplican solo cuando existe una inversión y un inversionista titular de esa inversión. La inversión (razone materia) se define en los convenios generalmente de una manera amplia que incluye cualquier bien tangible o intangible del inversionista, lo cual incluye derechos contractuales, concesiones, permisos o licencias, y también, los bienes materiales o activos del inversionistas involucrados en el contrato de administrativo607. Por lo tanto, el contrato
606 607 Por ejemplo, países como Argentina, México o Ecuador han adoptado legislaciones que protegen la inversión y contemplan estándares de inversión compatibles con el derecho internacional. Id. supra nota 16. El Artículo 1 dispone: “Art. 1.– 1. A efectos del presente tratado: a) inversión” significa todo tipo de inversión tales como el capital social, las deudas y los contratos de servicio y de inversión, que se haga en el territorio de una Parte y que directa o indirectamente sea propiedad de nacionales o sociedades de la otra Parte o esté controlada por dichos nacionales o sociedades, y comprende: i) Los bienes corporales e incorporales, incluso derechos tales como los de retención, las hipotecas y las prendas; ii) Las sociedades o las acciones de capital u otras participaciones en sociedades o en sus activos; iii) El derecho al dinero o alguna operación que tenga valor económico y que esté relacionada con una inversión; iv) La propiedad intelectual que, entre otros, comprende los derechos relativos a: las obras artísticas y literarias, incluidas las grabaciones sonoras; los inventos en todos los ámbitos del esfuerzo humano; los diseños industriales; las obras de estampado de semiconductores; los secretos comerciales, los conocimientos técnicos y la información comercial confidencial,

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administrativo es visto por el derecho administrativo como una inversión, y siendo tal, el derecho administrativo podría verse supeditado o superado por el derecho internacional al momento de analizar una inversión–contrato bajo la “lupa” internacional. Sin embargo, debe mencionarse que la “lupa” internacional puede utilizarse sea en la esfera doméstica como en la internacional, pues los países suscriptores de los convenios internacionales están también obligados a aplicar los convenios y tratados, así como sus órganos e instituciones608, una vez que han ratificado el tratado y lo ha incorporado a su ordenamiento jurídico609. Junto con el concepto inversión, existe el concepto inversionista (razone personae) también necesario para activar la aplicación del derecho internacional de la inversión. Si bien los tratados de inversión se suscriben entre soberanos, tales soberanos han permitido que sus nacionales o ciudadanos particulares y titulares de una inversión (inversionistas) puedan acceder a los beneficios del derecho internacional. Sin embargo, para ello deben calificarse como inversionistas, quienes comúnmente se entienden como las personas naturales o jurídicas propietarias de una inversión y que son además nacionales o de propiedad de nacionales del otro estado parte del tratado.610 Una vez que existe una inversión y un inversionista, entonces puede haber lugar a la aplicación del derecho internacional de la inversión611. Sin embargo, como se ha
y las marcas registradas, las marcas de servicio y los nombres comerciales; y, v) Todo derecho conferido por ley o por contrato y cualesquiera licencias y permisos conferidos conforme a la Ley”. Véase Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En el derecho internacional se distinguen los países que consideran a los tratados de ejecución directa y los países que requieren una ley de implementación del tratado. Entre los países que comúnmente requieren una ley de implementación de los tratados se encuentra los Estados Unidos de América que califica a algunos tratados como “non self–executing”. BRADLEY, C. ET.AL: Public International Law. Véase supra nota 22. La definición de inversión hace referencia a la propiedad de una nacional del otro estado parte del tratado. El Artículo 1 del mismo tratado define: “b) “Sociedad” de una Parte significa cualquier clase de sociedad anónima, compañía, asociación, sociedad comanditaria u otra entidad legalmente constituida conforme al ordenamiento interno de una Parte o de una subdivisión política de la misma, tenga o no fines de lucro y sea de propiedad privada o pública; c) “Nacional” de una Parte significa la persona natural que sea nacional de una Parte de conformidad con su legislación.” Generalmente los requisitos de inversión (razone materia) e inversionista (razone personae) se agrega un tercer requisito, que es el de tiempo (razone tempere) que usualmente determina

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indicado, el derecho internacional de la inversión se aplicará por parte de un inversionista en contra del Estado que ha sido anfitrión de la inversión o por parte del Estado en las relaciones con sus inversionistas, y sobre la base, de los principios y derechos sustantivos del derecho internacional mencionados antes. Tal aplicación envuelve necesariamente la presencia del Estado o de sujetos u órganos que actúan por cuenta del Estado. Por ejemplo, no cabe la aplicación del derecho internacional público de la inversión a una relación comercial entre el inversionista y un comerciante en el país receptor de la inversión. Se requerirá por el contrario que exista la presencia del Estado, a través de uno de los órganos que lo conforman o personifican como Administración Pública o de un delegatario del Estado612, para que eventualmente se pueda aplicar el derecho internacional de la inversión a un contrato administrativo. Por lo tanto, la presencia del Estado (o la Administración Pública) son requisitos indispensables para la aplicación del derecho internacional de la inversión junto, con los requisitos antes indicados, no exclusivamente como contrapartes del contrato administrativo, sino como reguladores de una determinada actividad, o simplemente como emisores de actos legislativos, administrativos o normativos de cualesquiera órganos del superorganismo Administración Pública, e incluso por omisiones dicha Administración. Ergo, vemos que el nexo o vínculo entre el derecho internacional de la inversión y el contrato administrativo se producirá cuando exista un tratado bilateral de inversión que por un lado proteja una inversión (en o través de un contrato administrativo) y un inversionista de un Estado, y por otro lado, un Estado receptor de la inversión que debe aplicar tal tratado o en su defecto, remediar613 el daño a la inversión del otro Estado en los términos del mismo tratado.

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si el reclamo en el ámbito del derecho internacional debe realizarse dentro de una determinada ventana de tiempo. Id supra nota 16. El Artículo 1 define: “f) “Empresa estatal” significa la empresa que sea propiedad de una de las Partes o que esté controlada por esa Parte mediante derecho de propiedad. g) “Delegación” significa la concesión legislativa y la orden, norma u otra disposición oficial que transfieran autoridad gubernamental a una empresa o monopolio estatal, o le autoricen el ejercicio de dicha autoridad”. Además, el Artículo 11 dispone que el “presente Tratado se aplicará a las subdivisiones políticas de las Parte”. En el derecho internacional las formas de remediación del daño son restitución, compensación y satisfacción. La primera se implica reponer las cosas al estado anterior al del daño, la segunda comprende un pago en dinero suficiente como compensar el daño causado, y la tercera constituye una declaración de buena voluntad muy poco común en el derecho moderno.

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VI. FORMAS ADMINISTRATIVAS CON INCIDENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LA INVERSIÓN Con el afán de determinar de una manera visible la relación entre el derecho administrativo, los contratos administrativos y el derecho internacional de la inversión, a continuación se analizan algunas de las principales formas administrativas que al ser aplicadas en un determinado país podrían dar lugar a violación del derecho internacional de la inversión. La primera forma administrativa que nos ocupa es el denominado ius variandi614, que es la prerrogativa que tiene el Estado de modificar unilateralmente al contrato administrativo. El ius variandi se puede producir de manera directa hacia el contrato administrativo, como por ejemplo cuando a se modifica una regulación de telecomunicaciones que afecta directamente el contrato administrativo de una concesión de telecomunicaciones. Por otro lado, el ius variandi puede producirse de manera indirecta, por ejemplo, cuando se expide una regulación municipal que regula el uso del suelo, y que afecta indirectamente la instalación de antenas para teléfonos móviles. La aplicación del ius variandi produce lo que la doctrina ha denominado el factum principis o hecho del príncipe615, entendido como la modificación unilateral del contrato administrativo por parte del Estado o sus órganos, alternado así el equilibrio o la fórmula económico–financiera del contrato administrativo. El ejercicio del ius variandi lleva implícita la obligación del Estado de reestablecer el equilibrio económico del contrato616 o compensar al contratista. Sin embargo, con el ánimo de
614 615 RODRÍGUEZ–ARANA, J.: Derecho Administrativo Español, Ed.Porrúa, México, 2005, pp. 199 y 200. RODRÍGUEZ–ARANA distingue hace una distinción entre el ius variandi y el factum principis. Define al primero como aquel que se produce cuando la Administración “modifica el contrato” y “debe compensar al contratista por todas las consecuencias económicas de la modificación. Esta compensación engloba tanto el daño emergente como el lucro cesante… Cuando las modificaciones afectan el régimen financiero del contrato –de servicios públicos–, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.” Id. Así también el Autor define al hecho del príncipe como la “adopción por la Administración de ciertas medidas de carácter general e imprevisible, ajenas al contrato o ‘externas’ (es decir, no relativas a la relación Administración–contratista) y por ende no directamente relacionadas con el objeto del contrato, pero que provocan indirectamente un daño especial al contratista)… En estos casos, las exigencias de equilibrio económico del contrato generan un derecho a indemnización a favor del contratista perjudicado.” Id. El restablecimiento del equilibrio del contrato puede alcanzase mediante la extensión del plazo del contrato, le incremento de las tarifas o ingresos del contratista o la reducción de cargas impositivas.

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evitar las compensaciones a los contratistas, motivar ciertas formas de contratación administrativa y fomentar la seguridad jurídica en los contratos administrativos, tanto la doctrina administrativista como el ordenamiento jurídico de varios países han limitado el ejercicio del ius variandi617, promoviendo la intangibilidad618 de los contratos administrativos. El ius variandi no viola el derecho internacional de la inversión per se, aunque puede hacerlo si la medida adoptada por el Estado o alguno de sus órganos619 viola los preceptos del derecho internacional de la inversión. Por ejemplo, se activará el derecho internacional si el factum principis es discriminatorio, o si este constituye un acto de expropiación o viola el trato justo y equitativo. La jurisprudencia internacional tiene varios casos en los que un inversionista y contratista a la vez ha alegado ius variandi, identificándolo o no como tal, y encajándolo dentro de los estándares del derecho internacional de la inversión620. Bajo las reglas de la carga de la prueba en el derecho internacional, competerá al inversionista y contratista que alegue la violación demostrar que tal acto de ius variandi y factum principis constituye un acto discriminatorio, expropiatorio o violatorio del trato justo y equitativo. Otra institución propia del derecho administrativo, y en particular del contrato administrativo, es la terminación unilateral del contrato administrativo.621 Como hemos indicado, el contrato administrativo es peculiar por varias razones, entre ellas por la posibilidad que tiene de contener cláusulas exorbitantes, es decir, de aquellas

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Por ejemplo, la constitución del Ecuador dispone que los contratos administrativos RODRÍGUEZ–ARANA, pp. 196–197. La legislación española hace referencia a lo que se ha denominado la regla de la inalterabilidad del contrato (“pacta sunt servanda, contractus lex inter partes”), es decir que el contrato no puede ser alternado unilateralmente por la sola voluntad de una parte. Es menester tener presente que el ius variandi considera la personalidad de la Administración, y el hecho de que el Estado/Administración Pública es uno solo. Por lo tanto, la afectación al contrato puede provenir de cualquier órgano del Estado, es decir, no solo del órgano que funge de contraparte en el contrato administrativo. Ergo, tal personalidad única produce una responsabilidad del sujeto Estado en su integridad. Muchos de los casos de arbitraje producto del Convenio entre Irán y los Estados Unidos de América para la solución de las controversias producidas luego de la revolución islámica contemplaron contratos suscritos con el Estado iraní y terminados abruptamente. Estos casos constituyen un icono importante en el análisis de esta materia. La doctrina distingue varias formas de terminación unilateral, como por ejemplo la caducidad, el terminación anticipada, sea por razones de oportunidad o necesidad, o como formas de sanción al contratista por un determinado incumplimiento del contrato o por acumulación de incumplimientos menores. Véase DROMÍ, R.: Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Bs.As.

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en las que el Estado ejerce un posición de desigualdad y superioridad frente al contratista, y lo supedita, en aras de valores superiores como los fines y mandatos del Estado, a situaciones que pueden ser no equitativas y que se encuentran previstas en las normas de orden público que rigen a los contratos administrativos. La terminación de un contrato administrativo puede configurar también una violación del derecho internacional de la inversión, cuando de manera particular tal medida constituye un acto discriminatorio, expropiatorio o violatorio del trato justo y equitativo. Por ejemplo, si la terminación del contrato está dirigida solo en contra de un contratista y no obedece a una actuación uniforme respecto de otros contratistas nacionales o extranjeros en similares circunstancias, entonces podría haber lugar a una actuación discriminatoria. Si, por ejemplo, la terminación de un contrato administrativo conlleva la apropiación de inversiones del inversionista y contratista sin la debida compensación, entonces podría haber lugar a una actuación expropiatoria de facto que viola las normas del derecho internacional de la inversión. Otra institución puramente administrativa que puede dar lugar a la aplicación de normas del derecho internacional de la inversión es la expropiación administrativa, entendida como el proceso reglado, con finalidad pública, de transferencia forzosa de propiedad de un ciudadano a favor del Estado. La expropiación administrativa estaría dentro de la denominada expropiación de jure en el derecho internacional. Sin embargo, la expropiación administrativa, aunque sean un proceso reglado, puede dar lugar a la aplicación del derecho internacional cuando, por ejemplo, no se pague la correspondiente compensación, o cuando la compensación no sea adecuada622, sea insuficiente, se pague con retraso, no haya sido valorada bajo los términos de un tratado de inversión o se pague en una moneda que no sea libremente convertible. VII. CONCLUSIONES En el mundo actual, orientado a una integración en varias áreas, es innegable que existe una integración jurídica, de la cual el derecho administrativo y el derecho internacional no pueden desconocer. El derecho administrativo de los países de origen continental puede verse influido e incluso supeditado al derecho internacional de la inversión.
622 Véase Compañía de Desarrollo de Santa Elena v. República de Costa Rica, ICSID caso No. ARB/96/1, Laudo de 17 de Febrero de 2000.

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En cuanto al contrato administrativo, este se rige primordialmente por el derecho administrativo, mas puede verse sujeto a normas sustantivas y adjetivas de derecho internacional de la inversión que rijan su desarrollo. Para que un contrato administrativo pueda verse sujeto al derecho internacional de la inversión será necesario que exista derecho internacional, aplicable al Estado que es parte del contrato administrativo, generalmente en la forma de un tratado de inversión o de comercio. Además, será necesario que exista una inversión y un inversionista en los términos de cada uno de los tratados. Finalmente, varias de las formas administrativas de actuación del Estado o de la Administración Pública que lo personifica en su fuero doméstico, pueden activar al derecho internacional de la inversión (derecho sustantivo), permitiendo su aplicación y sustrayendo una eventual controversia del foro propio del contrato (derecho adjetivo)623. Cuando esto sucede, el derecho administrativo y las actuaciones locales dejan de ser el derecho sustantivo rector de la controversia y se convierten en hechos que deben probarse en la controversia internacional. Por lo tanto, el contrato administrativo, si bien puede continuar siendo el eje de la disputa, los derechos sustantivo y adjetivo de la misma pueden ser substituidos. Es decir, se reemplazaría el derecho administrativo (sustantivo) que rige el contrato por el derecho internacional, convirtiéndose aquel –el administrativo– en un elemento más de prueba, pero el derecho sustantivo o la ley aplicable a la controversia pasa a ser el internacional. También, las cortes domésticas pueden ser reemplazadas (adjetivo), sean jurisdiccionales o convencionales, por tribunales internacionales, sin que exista necesariamente un compromiso arbitral en el contrato administrativo624.

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Es necesario aclarar que se aplica el derecho internacional como derecho sustantivo de una controversia cuando se activa una norma de derecho internacional que sería, en términos de Gordillo, revestida de “supremacía” jurídica por sobre el orden nacional, “provista de fuerza coactiva, de imperatividad”. GORDILLO, p. VI–24. Sin embargo, el derecho internacional puede quedarse en el plano adjetivo, cuando solo se aplica la norma internacional adjetiva, por ejemplo, cuando solo acude al arbitraje internacional (i.e. ICSID), pero la ley sustantiva de la controversia es la ley doméstica, pues no se ha invocado o no existe causal o no existe tratado o no se han presentado los elementos necesarios para aplicar el derecho internacional. Los convenios internacionales de protección de inversiones tienen una forma de consentimiento arbitral denominado “arbitration without privity”, por el cual, el consentimiento del Estado a acudir al arbitraje de inversión bajo el derecho internacional consta en el tratado mismo, y se requerirá el compromiso del inversionista y contratista una vez surgida la controversia, momento en el cual se configura el convenio o compromiso arbitral.

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Cuadro No. 1 A continuación un cuadro que resume las conclusiones de este trabajo. El cuadro pretende demostrar como algunas instituciones del derecho internacional se puede aplicar cuando el derecho administrativo produce efectos domésticos bajo diversas formas.
Discriminación en el derecho Internacional (trato nacional y cláusula de la nación más favorecida) Ius Variandi y hecho del príncipe Puede producirse Puede producirse. Es más probable que la expropiación sea de facto al darse el hecho del príncipe Terminación unilateral del contrato administrativo Puede producirse Si La terminación del contrato puede ser una expropiación de Jure o de facto bajo el derecho internacional. Si se siguió un proceso reglado, puede estar bajo la expropiación de jure. Expropiación Administrativa (proceso reglado y doméstico) Puede producirse Probablemente se tratara de una expropiación de jure Puede producirse Puede producirse Puede producirse Expropiación de jure o de facto en el derecho internacional Trato justo y equitativo en el derecho internacional

ESPAÑA

SOBRE LA REVISION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO JOSÉ LUIS MEILÁN GIL I. PLANTEAMIENTO

En distintos países por diversos autores se viene hablando de una nueva comprensión del Derecho administrativo. A título de ejemplo, SCHDMIDT– ASSMAN en Alemania, CASSESE en Italia o MUÑOZ MACHADO en España. Nuevos acontecimientos de orden político, social y económico inclinan a revisar el Derecho administrativo. No se trata de algo sorprendente si tenemos conciencia de su propia naturaleza sobre lo que hace cuarenta y cinco años, en la preceptiva toma de posición en un concurso para acceder a la cátedra universitaria, hablando de la movilidad esencial de la materia administrativa, aludía a algo consustancial al Derecho administrativo: su servidumbre respecto de la oportunidad, su apego a la política. En el mismo sentido se habían manifestado ilustres autores como POSADA HERRERA en España, HAURIOU – su clásica y paradójica expresión no exenta de humorismo: l´État perpétuellement révolutionaire– ORLANDO en su Primo Trattato y la silva oscura, WOLFF en Alemania. Este apego a la realidad cambiante constituye una gloria y una servidumbre para un Derecho que me gusta denominar de realización, vinculado al objetivo de que sean efectivos los intereses generales, de creciente amplitud y calidad en coherencia con el progreso humano, inherentes a la comunidad organizada de la convivencia que se denomina Estado. Desde ese punto de vista se pone en evidencia la ligazón del Derecho administrativo con el contexto histórico. De ahí mi reiterada convicción de considerar el Derecho administrativo como un fenómeno cultural en el que influyen las circunstancias que definen el momento en que se desenvuelve. Las lentes jurídicas con las que nuestros maestros miraron o nosotros miramos la realidad pueden no ser ya útiles, porque no captan fenómenos que antes no existían o los desenfocan. ¿Hasta qué punto tiene sentido hablar de un nuevo Derecho administrativo? La revisión del Derecho administrativo la entiendo como un echar de nuevo la vista

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sobre la realidad circundante, y no como un apriorístico o inmaduro revisionismo, como un adanismo que haga tabla rasa de una tradición cultural. En la historia del Derecho administrativo ha quedado como orientación el esfuerzo por sistematizarlo de alguna manera, construyendo categorías desde las que pueda explicarse la numerosa producción normativa que afecta a la vida personal y a la vida en común. Es preciso ver qué categorías siguen siendo útiles, en qué medida han de ser adaptas o sustituidas o qué otras es preciso construir, en el convencimiento de que puede ocurrir que unas pierdan el protagonismo que tuvieron, sin que ello suponga necesariamente su extinción, como sucede con el servicio público. Por su propia naturaleza y por su funcionalidad el Derecho administrativo no es un terreno propicio para la codificación, pero la versatilidad de la materia que trata necesita de manera imperiosa ser comprendida desde elementos de referencia que le den sentido y hagan fácil su aplicación o dicho de otra manera, ahora en boga, que sea concebido como un sistema y que hace muchos años dejó escrito VILLAR PALASÍ en el prólogo a mi libro “La cláusula de progreso en los servicios públicos” como una suerte de proclama de carácter metodológico. Si, de un lado, es peligroso perder el sentido de totalidad de un ordenamiento jurídico, no lo es menos intentar conseguirlo mediante abstracciones que pretendan ahormar en un prefabricado lecho de Procusto la abrumadora normativa que se extiende a nuevos campos. Personalmente he procurado sortear esos peligros. Me he colocado en el bando de los faiseurrs de systémes al escribir “Las categorías jurídicas en el Derecho administrativo” con un método que está más cerca de la inducción científica que de la deducción lógica. Lo que ahora se sostiene como novedad, partir de lo sectorial, de lo que tradicionalmente se ha llamado parte especial para construir la parte general (SHMIDT–ASSMANN) lo hice, por ejemplo, para enfrentarme con la autorización y la concesión sirviéndome del análisis de algo tan concreto, y a la postre efímero, como el régimen jurídico de las centrales lecheras. Se trataba de evitar el peligro, advertido por mi maestro, de “desdeñar los detalles” y también de no quedarse en la descripción, peligro mayor en la actualidad en virtud de la exuberante información que proporciona el cauce de Internet y la amplísima actividad normativa producida por fuentes supraestales, estatales e intraestatales. Otro peligro que ha sido y sigue siendo frecuente es el trasplante de instituciones administrativas de un país a otro, sin tener en cuenta la propia cultura, sin advertir el rechazo correspondiente, en lo que ha influido la potencia política del país originario y, de un modo en ocasiones relevante, la auctoritas atribuida a la doctrina científica foránea. Por citar casos conocidos, de Francia se han exportado soluciones a sus pro-

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pios problemas derivados de la peculiar concepción del contencioso–administrativo y la posición del prestigioso Conseil d´Etat. Las relaciones de sujeción especial son una importación de Alemania que responden a una arrastrada concepción propia del Estado y de la Administración que choca con postulados en que se asienta un Estado democrático con reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona. Las agencias reguladoras independientes, que están vinculadas al nacimiento del Administrative Law en los EEUU (SCHWARTZ), responden a sus principios constitucionales y se han trasplantado de una manera generalizada a otros países como agencias o entes reguladores en sectores económicos, consecuencia de las privatizaciones de servicios públicos que no coinciden con las public utilities y, en todo caso, con sistemas constitucionales y ordenamientos jurídicos diferentes. Como es lógico no estoy postulando un “espléndido aislamiento” o un nacionalismo refractario o excluyente, sino coherencia. El conocimiento de cómo otros ordenamientos jurídicos y doctrinas científicas se han enfrentado a problemas que pueden ser comunes o cercanos estimula la reflexión, confirma convicciones o invita a rectificar y, en todo caso, enriquece y testimonia de la conveniencia de las reuniones internacionales. II. CONCEPCIÓN DEL ESTADO Y DERECHO ADMINISTRATIVO

Qué razones motivan que se haya planteado en la actualidad una revisión del Derecho administrativo. De una manera sintética podría decirse que nuevas realidades han planteado la duda acerca de la idoneidad de la sistematización que se ha venido haciendo de él conforme con la concepción del Estado y de la relación de éste con la sociedad. Prescindiendo de la consideración de lo que he denominado dialécticamente como “Derecho administrativo desconocido” para referirme a etapas anteriores a la Revolución francesa y partiendo de la formulación de la división de poderes y su diferente interpretación, es verificable que en los Tratados, Cursos o Manuales de Derecho administrativo para utilización académica siguen usándose categorías construidas en tiempos dominados por una concepción del Estado que no es coincidente con la actual. Para decirlo de una manera simplificada, corresponden a un Estado liberal de Derecho en unos casos y en otros a un Estado social de Derecho, que no creo que deban considerarse como una sucesión de etapas del Estado entendida en un sentido absoluto. Marcan la tendencia dominante, como la nota que da tono a la canción. Cada una de ellas ha aportado elementos –que en buena medida conviven no sin generar alguna contradicción– a lo que hoy significa el Estado so-

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cial y democrático de Derecho, se defina así expresamente, como en la Constitución española, o se reconozca de una manera que a él se reconduzca. La misma noción de Estado de Derecho no escapa a esa apreciación. Fue considerado en sede doctrinal alemana con un discutible carácter milenarista, que hoy podría traducirse por el ampliamente rechazado “fin de la historia”. En todo caso, no se limita a describir una relación del Estado con la sociedad. Tiene no poco de proclama reivindicadora para rechazar el Antiguo Régimen, como sucedió en Francia con la Revolución en una aproximación realista desde el punto de vista filosófico o condicionada en Alemania por el idealismo: el Estado debe actuar conforme a Derecho (STAHL), la Administración, integrada en el Poder ejecutivo, para actuar de ese modo, ha de estar vinculada a la regla jurídica, en definitiva a la ley. Se abominaba del Príncipe legibus solutus, pero se atribuía a la emergente Administración prerrogativas de aquel como han dejado escrito TOCQUEVILLE y CORMENIN. La prohibición revolucionaria de 1789 de que los Tribunales conozcan de los actos de la Administración es un peculiar entendimiento de la separación de poderes que amparará la venta de bienes nacionales para hacer nuevos propietarios y consolidar la Revolución, que está en el origen de los contratos administrativos. Aunque el Estado de Derecho sea un denominador común y sus finalidades sean compartidas, los fundamentos no son coincidentes, como se manifiesta en las obras de los que pueden considerarse como fundadores de los respectivos Derechos administrativos nacionales, HAURIOU y DUGUIT de una parte y Otto MAYER de otra como referencias, y en las instituciones jurídico–administrativas de uno y otro país. No es cuestión de desarrollarlo, baste con señalar la diferente configuración de la revisión jurisdiccional de la actividad de la Administración; la no admisión en Alemania de la categoría del servicio público francés y su inclinación, en cambio, por la actividad prestacional; la resistencia al contract administratif y el apoyo en la Fiskuslehre, exponente de la influencia del Derecho romano a través de la Pandectística, y en el fondo, una mayor seguridad del Derecho privado para la clase social dominante en el Rehstaat en el que el acto administrativo tenía análoga validez que la sentencia. En el Estado liberal en que escribe HAURIOU, según sus palabras, “la sociedad civil tiene más importancia que las formas políticas que les sirven de envoltura protectora”. DUGUIT, no obstante su consideración del servicio público como fundamento del Estado, con repulsa de la soberanía y de la sacralidad de la imposición del poder, se opondrá con rotundidad a la teoría de la personalidad del Estado defendida por LABAND y GERBER. En cambio no es sorprendente que en Alemania, donde

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se había afirmado que “el Estado es la realización de la idea moral o ética” (HEGEL) se haya escrito sobre el cambio del Estado liberal al social en estos términos: “El Estado se convierte en auto organización de la sociedad… la sociedad convertida en Estado se transforma en Estado económico, cultural, previsor, benéfico. En él ya no existe sector alguno frente al cual pueda observar el Estado una neutralidad incondicional en el sentido de la no intervención”. El nacionalsocialismo lo llevará a sus últimas consecuencias e influirá en el primer FORSTHOFF, que acuñará la Daseinvorsorge o procura asistencial, exponente de la conformación de la sociedad por el Estado. Unas y otras aportaciones llegan a nuestros días pasando por la euforia europea de las nacionalizaciones y empresas públicas, de la que participó el Reino Unido, para terminar en privatizaciones y liberalizaciones con predominio teórico del mercado, que ha llevado a hablar del Estado regulador como definitorio de la situación actual, desde el que habría de entenderse un nuevo Derecho administrativo (MUÑOZ MACHADO). Se habría superado la etapa del Estado gestor (ESTEVE PARDO). Con respeto por el admirable esfuerzo que se lleva a cabo, la realidad más reciente, dominada por la crisis financiera que ha arrastrado a una crisis económica suficientemente generalizada, revela que el Estado gestor no ha desaparecido. En países de Europa el Estado se ha convertido en accionista de Bancos o los ha nacionalizado, como ha ocurrido en España. El Estado no se ha limitado a la regulación de las entidades de crédito que, por otra parte tiene en España una larga historia bajo regímenes políticos diferentes y tan intensa que en la doctrina científica se les ha aplicado la categoría jurídica de ordenamiento especial importada de Italia o se les haya incluido en la de relación especial de sujeción de origen alemán (besonderes Gewaltverhätnis) con repercusión en materia de sanciones administrativas. III. LA SUPERACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO NACIONAL. El Derecho administrativo que podríamos considerar tradicional, en el sentido de que es el recibido y explicado en foros académicos, teniendo incluso en cuenta las variaciones antes sucintamente expuestas, se refiere a Estados nacionales. La circunscripción del Derecho administrativo a un Estado nacional revela características particulares que impiden su generalización más allá de sus fronteras. Un caso paradigmático es la concepción centralista del Estado que HAURIOU no duda en calificar como inherente al Derecho francés. Todavía en 1919, con refe-

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rencia a la guerra de 1914–1918, escribirá: “Si la civilización se ha salvado, ha sido gracias a la centralización…Podremos renovar los hombres, modernizar las fórmulas, sacudir las rutinas, pero no cesaremos nunca de centralizar: el movimiento es irreversible”. Esa orientación encuentra sus raíces en los postulados de los revolucionarios franceses que TOCQUEVILLE testimonia –la centralisation que l´Europe nous envie–. Se refleja en las Cortes de Cádiz de 1812 en intervenciones como la del Conde de Toreno: “los Ayuntamientos no son más que unos agentes del Poder Ejecutivo; pero se prefiere que esos agentes sean escogidos por sus propios vecinos … para alejar el que se deslicen y propendan insensiblemente al federalismo, como es su natural tendencia, se hace necesario ponerles el freno del Jefe Político, que nombrado inmediatamente por el Rey, los tenga a raya y conserve la unidad en las medidas del Gobierno”. Contra esa opinión se expresó el Diputado costarricense Castillo de una manera categórica. En la doctrina científica, Gómez de la Serna en sus Instituciones del Derecho administrativo publicadas en 1843 concluye un largo pasaje laudatorio aseverando que cuando la centralización y la unidad se consumen “habrán desaparecido las causas que más complicado hacen hoy el estudio del derecho administrativo”. Las profecías del autor francés y del español no se han cumplido en asunto que afecta a los entes locales. La Constitución de 1978 les reconoce autonomía en un Estado compuesto o, como mínimo, descentralizado políticamente. Esa autonomía implica un núcleo esencial de intereses propios garantizados constitucionalmente en el que se incluye la de carácter financiero. Descontando que las entidades locales son, como dice el preámbulo de la Carta europea de autonomía local “uno de los principales fundamentos de un régimen democrático” –son gobierno y no solo administración– el problema permanente, agudizado en momentos de crisis, es asegurar hasta qué punto se encuentren en condiciones de prestar los servicios públicos que se les demandan. La Constitución de1812 preveía constituir un Ayuntamiento donde hubiese un pueblo de “mil almas”. No es difícil concluir que difícilmente ese número sea suficiente para prestar los servicios que requiere la altura de los tiempos. La solución ha de encontrarse en una remodelación que preserve el citado núcleo esencial de intereses propios de los entes locales, porque es preciso hacerlo compatible con las obligaciones del Estado del que forman parte, adquiridas como consecuencia de la integración de España en la Unión Europea que en el artículo 104 del Tratado obliga a los Estados a evitar déficits públicos excesivos. La estabilidad presupuestaria, que ha obligado a reformar el artículo 135 de la Constitución, ha impuesto a los entes locales no poder endeudarse por arriba de un nivel predeterminado

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y, transitoriamente, la necesidad de contraer compromisos para obtener financiación estatal con el fin de sanear sus haciendas y poder pagar a proveedores. Tampoco la profecía de HAURIOU se cumpliría en lo que tiene de chauvinismo. Hoy es preciso contar con el fenómeno de la integración de Estados en realidades supranacionales, del que es un ejemplo significativo la Unión Europea que acaba de citarse, con la consiguiente repercusión en los ordenamientos jurídicos nacionales. Los Estados ceden soberanía, como pone en evidencia la constitución de la zona euro para enfrentarse con la actual crisis: los Estados carecen de política monetaria, no pueden devaluar la moneda, ni variar los tipos de interés. El Derecho comunitario es Derecho propio de los Estados miembros, con todas sus consecuencias. El estudio y construcción científica del Derecho administrativo no puede ya llevarse a cabo en Europa sin el conocimiento de lo que es originariamente Derecho comunitario. Contratos públicos o regulación del medioambiente (red Natura, ad exemplum) con su incidencia en el urbanismo son ejemplos muy característicos de esa nueva realidad que viene a ser un meeting point de ordenamientos jurídicos nacionales de orientaciones diferentes que ha obligado a introducir cambios en los contratos públicos de Alemania y Reino Unido. El establecimiento y funcionamiento del mercado común, con respeto al principio de una economía de mercado y libre competencia, ha provocado un cambio en técnicas jurídicas, con prohibiciones de ayudas públicas, sometimiento de las empresas públicas o encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o con carácter de monopolio fiscal a las normas sobre la competencia siempre que no impidan un residual cumplimento de la misión específica a ellas confiada (artículo 86 Tratado). El servicio público, en su configuración originaria, con actividad de contenido económico, titularidad del Estado y gestión por particulares mediante concesión, ha desaparecido prácticamente, aunque su idea permanece en el servicio universal. En los servicios sociales de interés general o si se prefiere servicios públicos sociales, se ha producido un giro como consecuencia, no ya de una orientación ideológica, sobre lo que se tratará más adelante, sino para evadir las sanciones que los Estados podrían sufrir por haber incurrido en déficits públicos no permitidos (artículo 104 y Protocolo 20) que pueden llegar a la imposición de multas. La fórmula es la concesión, con distintas modalidades, con participación por tanto de los particulares y el correspondiente beneficio económico. Aquellos forman parte del sistema de Seguridad social levantado durante el anterior régimen político, en las décadas de los

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años cincuenta y sesenta, de gestión pública, en parte con una orientación mutualista, en el que expresamente se rechazaba la “existencia de lucro como móvil” en lo que se insistía con reiteración. La Constitución de 1978 dispone que “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social… que garantice asistencia y prestaciones sociales suficientes (artículo 41). El éxito del sistema y la creciente demanda que implica la construcción de costosas estructuras por la Administración, directa o indirectamente y por tanto computables a efectos de déficit público, han llevado, por la razón antes citada, a convertir lo que eran prestaciones sociales del Estado en un auténtico servicio público con el inherente beneficio económico del concesionario, para sorpresa o escándalo de alguna doctrina (VILLAR ROJAS). Las legislaciones de los Estados miembros son armonizadas en cuanto incidan directamente en el mercado común o en materia de salud, seguridad, protección del medioambiente que se basará en un nivel de protección elevado “teniendo en cuenta especialmente cualquier novedad basada en hechos científicos”( artículo 95,3).Se eleva a carácter general la cláusula de progreso característica de los contratos sobre gestión de servicios públicos y de concesión de obra pública (artículo 247,4 del TR de la ley de contratos del sector público). No existe responsabilidad ambiental (artículo 14,2 de la ley 26/2007) si se prueba que el daño fue causado por una actividad, emisión o producto que no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente “con arreglo a los conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel momento”. En el mismo sentido se pronuncia la ley sobre prevención y control integrados de contaminación en relación con la autorización ambiental integrada al referirse a “las mejoras técnicas disponibles” (artículo 7 de la ley 16/2002) La mejora continua de protección del medio ambiente que exige el Derecho comunitario se encontraba ínsita en la autorización del viejo reglamento de actividades molestas, insalubres molestas y peligrosas de los años sesenta del pasado siglo que no se otorgaba de una vez para siempre, sino que tenía un carácter continuado y exigía mantener el resultado perseguido por su otorgamiento. La protección y la sensibilidad son obviamente hoy mucho más amplias, pero la orientación jurídica subsiste ahora con mayor protagonismo de los ciudadanos. IV. EL PODER SERVICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN La idea de poder inherente a la Administración Pública, así como su sometimiento a la ley son de aceptación general desde el comienzo de la construcción científica del Derecho administrativo. En el núcleo de la concepción de HAURIOU

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se encuentra la puissance publique, que DUGUIT combatiría con ardor. La Administración pública se entiende como personaje poderoso, titular de prerrogativas que le son connaturales para ejercer su función y que son impropias de los particulares y del Derecho que regula las relaciones entre ellos. Poder sometido al Derecho desde esa posición de superioridad relativa bajo el imperio de la ley, que tiene como base la equidad. En diferentes momentos HAURIOU ha expuesto esas ideas centrales. En diálogo con DICEY, para reafirmar su convicción de la superioridad del régime administratif sobre el common law británico, sostendrá que el Derecho administrativo francés es “un derecho de equidad basado en la prerrogativa de la administración, hecho por el juez y organizado conforme a la teoría del acto” Derecho de equidad, que considera derecho de concesión. El derecho administrativo “ha transformado la prerrogativa en equidad” El Derecho administrativo es “el derecho de los personajes poderosos que son las administraciones públicas, tal y como la centralización las ha hecho”. El personaje poderoso, dirá gráficamente, ha bajado del olimpo de su soberanía conservando, no obstante, vestigios de su soberanía. Desde este punto de vista la misión del Derecho administrativo se verá como limitación de esas facultades exorbitantes, como una simbiosis de “poder público” y “comercio”. La fundamentación del Derecho administrativo sobre la Administración, titular de prerrogativas o privilegios, ha sido mantenida por doctrina científica relevante. Uno de sus exponentes, GARCÍA DE ENTERRÍA, lo definirá como el Derecho propio y específico de las Administraciones Públicas, un Derecho estatutario de la Administración. El Derecho administrativo es, en síntesis generalizadora, Derecho de la Administración Pública. En 1967 manifesté mi reticencia a admitir tal orientación. Puse el acento en lo que entonces denominé intereses colectivos como el campo de acción del Derecho administrativo y en el carácter subordinado o vicarial de la Administración para realizarlos. La preocupación fundamental era evitar las consecuencias que podrían derivarse de la identificación de Administración Pública e interés general, de la consideración de aquella como su dominus. Esta posición entroncaría con naturalidad en la Constitución de 1978, en cuya redacción intervine, cuyo artículo 103 subraya que la Administración Pública sirve los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Ese sometimiento barría de un plumazo toda inmunidad de poder, contra la cual es de justicia reconocer se había pronunciado expresamente el profesor antes citado. En un Estado

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social y democrático no hay una asunción monopolística de los intereses generales, como ha reconocido el Tribunal constitucional: “La configuración del Estado como social de Derecho viene así a culminar una evolución en la que la consecución de los fines de interés general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza en una acción mutua Estado–Sociedad”. La referencia a los intereses colectivos permitía incluir en el Derecho administrativo actividades de otros entes –Corporaciones públicas diversas – que no se integran en la estructura de las Administraciones Públicas, ni actúan siempre como delegados de ellas, así como organizaciones de consumidores y usuarios o relacionadas con la protección del medio ambiente. En 1975 se afirmó que la vocación del Derecho administrativo “consiste en asegurar la realización de los intereses colectivos” (NIETO). Aun siendo las prerrogativas de la Administración una nota definidora del Derecho administrativo para HAURIOU, reconocerá la posibilidad de que “las prerrogativas de la Administración deben restringirse”. En esa línea se ha adelantado en su misma escuela que el poder de la Administración no es solo un “más” sino también un “menos”: Administration plus puissance, Administration plus lié (RIVERO–WALINE). La cuestión, sin embargo, puede plantearse en un terreno más avanzado: el de la función y alcance de las prerrogativas. Hasta qué punto son admisibles los privilegios de la Administración. La reflexión parte del carácter servicial a los intereses generales, en lo que se fundan las potestades que se reconocen a la Administración, un objetivo ajeno al Derecho privado, con el que no es necesario establecer la comparación que es patente en la noción de prerrogativa. La potestad pública está vinculada al fin que le asigna el ordenamiento jurídico y desde él es controlable, como expresa el artículo 106 de la CE, en relación con el quantum, el cómo e, incluso, el cuándo. La Administración se encuentra obligada a razonar, motivar, el empleo de la potestad, trátese de actos o de normas administrativas. Las potestades son parte necesaria de la función encomendada constitucionalmente a la Administración como ha reconocido la jurisprudencia de un modo expreso: “Las potestades que la Constitución y las leyes encomiendan a la Administración no son privilegios, sino instrumentos normales para el cumplimiento de sus fines y, en definitiva, para la satisfacción de los intereses generales”(STS de 27 de marzo de 1986). Desde esa perspectiva habría que rechazar una serie de privilegios que siguen atribuidos a la Administración, en las leyes o en la doctrina, como es el caso del pri-

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vilegio de autotutela. En ese sentido pierde consistencia diferenciar las sanciones administrativas según sean consecuencia de autotutela o heterotutela, lo decisivo es la naturaleza del hecho sancionable. Resulta discutible la utilización de la prerrogativa de la “recuperación de oficio” de sus bienes por la Administración sin intervención judicial, ni siquiera cautelar, cuando no ha cumplido con su obligación de inscribirlos en el Registro de la propiedad. En general, la Administración no debe gozar de prerrogativas cuando incumple sus obligaciones, amparándose en la autotutela. La presunción de validez del acto administrativo, la presunción de veracidad de actas de inspección, el privilegio de interpretación de los contratos administrativos, serían otras muestras para la revisión de lo recibido en favor de la posición de igualdad de las partes en el proceso, donde la prueba es fundamental para la decisión judicial. La concepción subjetiva del Derecho administrativo deja sin explicar la regulación jurídica de actividades de otros poderes públicos que no son Administración, pero que realizan actividades distintas de las funciones que les definen constitucionalmente (Parlamento, Tribunal constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del pueblo, Consejo general del Poder Judicial, órganos de gobierno de Juzgados y Tribunales) o de Corporaciones de Derecho Público sin necesidad de integrarlas en la Administración. Esa orientación se ha recogido en el Derecho comunitario en materia de contratos públicos para identificar quién es poder contratante con independencia de la forma que revista, partiendo de que la noción de Estado debe ser objeto de una interpretación funcional (TJCE asunto 31/87). Desde el comienzo de su andadura el Derecho administrativo ha tenido como preocupación controlar lo, que de un modo muy significativo en Francia se ha realizado mediante el recurso por exceso de poder. La brillante historia del Conseil d´Etat lo atestigua. Ha sido resumida recientemente como “la batalla eterna entre poder y libertad” (T. R. FERNÁNDEZ,). Derecho como un Jano bifronte “del poder para la libertad…porque hace posible ésta mediante el condicionamiento o limitación de aquel” (GONZÁLEZ NAVARRO), una brilliant idea, pero equívoca. Las libertades públicas, como derechos fundamentales de la persona, están reconocidas por la Constitución y los demás derechos subjetivos derivan de la ley. La Administración más que hacer posible la libertad, no ha de impedirla. En medio de esa lucha se presenta la discrecionalidad como una manera de ejercer el poder. Muchos de los esfuerzos realizados se han orientado en reducir su ámbito, desde la exención de su control, patrocinada por la prohibición revolucionaria a jueces y tribunales de interferir en los actos de la Administración, a la excepción. No es cuestión de desandar el camino recorrido y recordar la importancia que han

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tenido los principios generales para el control de la potestad. Conviene, sin embargo, subrayar que uno de esos principios, el de la interdicción de la arbitrariedad es hoy un precepto constitucional que vincula a todos los poderes públicos. La arbitrariedad, con razón, se ha contrapuesto a discrecionalidad y se detecta por la ausencia o insuficiencia de la motivación. Es el mínimo a exigir y no ha de ser entendido como una mera formalidad. El silencio de la Administración consiste en la insuficiencia de la motivación, no sólo en su carencia. El ámbito de la discrecionalidad es un campo de disputa doctrinal, en el que juegan las posiciones sobre la función de la Administración y sus potestades. En último término se encuentra la difícil cuestión de dirimir cómo se consigue mejor la realización del interés general que la Administración debe servir y del que ella no es un dominus. Los tribunales han de comprobar si la actuación de la Administración se corresponde al interés general, que ella misma declara servir, en el caso concreto a enjuiciar. El interés general se identifica con el fin que se persigue, expresado en la necesaria motivación y para cuya comprobación cooperan el principio de proporcionalidad y el más amplio de racionalidad y otros previstos en la norma a aplicar. La ley 2/2011 de economía sostenible (artículo 4) establece una serie de principios de buena regulación aplicables a las iniciativas normativas de las administraciones Públicas, algunos de los cuales pueden ser considerados desde la perspectiva del control jurisdiccional, más allá de directrices para una buena administración. Así, el de la necesidad, justificada por una razón de interés general, que no ha identificarse con una invocación genérica; el de proporcionalidad, “ser el instrumento más adecuado para la consecución del fin que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas y menos distorsionadoras que permitan el mismo resultado”, en la línea del viejo reglamento de servicios de los entes locales. Si se insiste aquí en las disposiciones reglamentarias o generales, es porque permanece una cierta tendencia a considerarlas como el ámbito natural de la potestad discrecional. Su límite es que “el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la naturaleza de las cosas o la esencia de la institución” (STS de 19 de febrero de 2008): se trataba de un reglamento de protección de familias numerosas que se anuló parcialmente porque algunos de sus preceptos, paradójicamente, no eran adecuados a la protección declarada. La motivación es exigida en ellas aunque de modo diferente a los actos (STS de 24 de febrero de 2010) y su falta o insuficiencia, “carencia de razón suficiente” es uno de los “cánones válidos para enjuiciar a Derecho las disposiciones generales”. El principio de la interdicción de la arbitrariedad “supone la necesidad de que el con-

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tenido de la norma no aparezca carente de fundamentación objetiva…se vincula así en su esencia última al ejercicio de la potestad reglamentaria” (STS de 16 de junio de 2003). La ilegalidad de una norma reglamentaria por una omisión indebida presenta una cierta singularidad como se reconoce en una STS de 9 de febrero de 2011 que subraya la tradicional dificultad de admitirla por el doble obstáculo de la jurisdicción contencioso–administrativa y la consideración de la potestad reglamentaria como discrecional. No obstante se reconoce en una corriente jurisprudencial que no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o a que ésta se refiera a un determinado aspecto, aunque resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido, porque según el artículo 71.2 de la LJCA los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen. Está en juego el tema discutido del límite de la capacidad de los Tribunales para verificar que la actuación de la Administración no sirve debidamente el interés general en el caso concreto. El “gobierno de los jueces” se presenta como un peligro. El origen de ese temor viene de la división de poderes entendida por los revolucionarios franceses. Sigue latiendo el reconocimiento de la discrecionalidad como algo propio de la potestad que encontraría su límite en la arbitrariedad o irracionalidad. La llamada discrecionalidad técnica es muy expresiva. No existe una regla general, como no la hay para la aplicación, ya admitida, de principios como el de proporcionalidad. Pero no hay por qué seguir admitiendo, sin matización alguna, la intencionada formulación de que los tribunales no pueden colocarse en la posición de la Administración, que no asume el interés general. La explicación tradicional consiste en la legitimidad de la Administración para elegir una de entre varias alternativas que son conformes a Derecho, igualmente justas se ha llegado a decir, y diferenciar la discrecionalidad del concepto jurídico indeterminado que no admite esas alternativas. Con independencia de lo que he venido sosteniendo, que ambas figuras responden a diferentes fundamentos – decisión de carácter volitivo y constatación, propia del conocimiento– quizá haya llegado el momento de cuestionarse la misma discrecionalidad. ¿Hasta qué punto la necesidad de seguir sosteniendo la distinción entre potestad reglada y discrecional? La potestad se encuentra vinculada al fin que la justifica. La Administración no es neutral e

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indiferente al interés general que la ley o ella misma ha concretado y que constitucionalmente ha de servir. V. NO NECESIDAD, SUSTITUCIÓN Y ALTERNATIVAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo es una categoría jurídica fundamental, incluso central en el Derecho administrativo no anglosajón, que llega hasta nuestros días. De una manera clara lo manifiestan Otto MAYER y HAURIOU. El primero afirma que “el Rechstaat se perfecciona en virtud del acto administrativo”. El segundo, que el Derecho administrativo ha hundido su raíz jurídica en el acto de la administración… Desde un principio ha sido el acto objeto de las reclamaciones y los recursos”. Lo reitera al tratar de la declaración de voluntad en diálogo con el Derecho alemán: el administrado “para obtener justicia deberá formular una reclamación administrativa ante la autoridad competente, y la decisión expresa o tácita de la misma constituirá el acto sin el cual no es posible el contencioso”. Es la conocida tesis de la necesidad del acto préalable, que reiterará al hablar de silencio administrativo, que viene condicionada por el carácter de la jurisdicción administrativa, en un primer momento como revisora del acto y ahora con motivo del acto al enjuiciar el tribunal las pretensiones de las partes. 1. El silencio administrativo Ese carácter previo del acto ha dejado de ser necesario en todo caso para acceder a la jurisdicción administrativa, la cual tiene que ver con “la actuación” de la Administración o en otros términos con el modo de ejercer sus potestades, que abarca la actuación por vía de hecho –no hay acto jurídico– y el no ejercicio debido de la potestad. Por lo que se refiere a la alambicada y, en ocasiones, tortuosa construcción del silencio administrativo sobre la fabricación de un reconocido acto tácito inexistente o un acto presunto para los supuestos del silencio negativo o positivo, recientemente he razonado que no es necesaria esa construcción, proponiendo otra de carácter procesalista: el tiempo del silencio, o con mayor propiedad de inactividad de la Administración, son plazos cuyo cumplimiento permite el acceso a la jurisdicción con o sin requerimiento o interpellatio. 2. La autorización administrativa como excepción El acto previo como instrumento de intervención administrativa en actividades a desarrollar por los particulares ha sido sustituido por declaraciones de

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estos en determinados ámbitos por imperativo de una Directiva comunitaria. La idea fundamental es eliminar las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre los Estados. La exigencia de autorización es una excepción, que solo puede ser utilizada por “razones imperiosas de interés general”, que comprende una enumeración nada despreciable de supuestos. El lugar de la autorización administrativa lo ocupan la declaración responsable y la comunicación previa. Ni la comunicación, ni la declaración responsable son actos administrativos. Son actos de los particulares. El efecto favorable que se les reconoce dimana directamente de la norma, siendo los actos de los particulares “una carga necesaria para el despliegue de ese efecto” (LÓPEZ MENUDO). No existe acto presunto y, en consecuencia, carece de toda justificación la obligación de que se dicte un acto administrativo confirmatorio si en el ejercicio de su actividad de control a posteriori la Administración constata que el ejercicio de la actividad declarada por el particular, iniciada o no, no es conforme a Derecho. 3. Alternativas posibles al acto administrativo Otras alternativas se ofrecen al acto administrativo, caracterizado por la unilateralidad de la imposición inherente al ejercicio de una potestad. Ha ocurrido históricamente en la elección del contrato por la Administración en el Derecho español, por contraste con lo que ocurrió en Alemania. En este sentido doctrina científica reciente ha dirigido la atención a la actividad arbitral de la Administración (M. GARCÍA PÉREZ). La actividad arbitral de la Administración no ha surgido en estos días (R. PARADA), aunque se haya regulado con carácter general en 2003 y 2011. La Administración actúa como árbitro en una controversia entre particulares sometida al Derecho privado. Tiene un carácter voluntario. No supone el ejercicio de una potestad administrativa y su resultado no es un acto administrativo fiscalizable por la jurisdicción contencioso–administrativa. Por eso es discutible que las Administraciones públicas puedan acudir al arbitraje para la solución de las diferencias que surjan sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos públicos en los cuales ostentan prerrogativas expresamente reconocidas. En ese sentido habría que interpretar literalmente la posible remisión al arbitraje que se reconoce a los organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas (artículo 320 LCSP/2010). Una interpretación amplia constituiría una novedad ya que la controversia se plantearía entre Administración y el particular contratista.

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Con carácter general se reconoce ese tipo de arbitraje en la ley 2/2011 de economía sostenible para los sectores regulados, en la línea de anteriores leyes sectoriales como la 32/2003 general de telecomunicaciones (artículo 48,3) que atribuye al organismo regulador la función de arbitrar en los conflictos que puedan surgir entre los operadores, aclarando que esa función arbitral “no tendrá carácter público”. Nada nuevo por lo que se refiere a la naturaleza jurídica del arbitraje, que concluye en un laudo. La novedad es que opera en actividades que son privadas, una vez que se han liberalizado o privatizado los servicios públicos correspondientes de titularidad de la Administración, y que se lleva a cabo por entes instrumentales independientes que no están sometidos al principio de jerarquía administrativa. Otra modalidad, que no se refiere a sectores regulados, es la prevista en relación con la Comisión de propiedad intelectual a la que, además de la función de mediación reconocida a su sección primera constituida por tres expertos, se reconoce a la sección segunda la función de arbitraje “dando solución, previo sometimiento a las partes, entre titulares de derechos y entidades de gestión o entre estas y asociaciones de usuarios o las entidades de radiodifusión o distribución por cable”. Es un arbitraje voluntario. La composición de la comisión no se corresponde con la naturaleza de organismo independiente ya que está constituida por representantes de la Administración. Esa misma Sección segunda de la Comisión de propiedad intelectual, en salvaguarda de los derechos del mismo nombre, puede adoptar medidas para que se interrumpa un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar contenidos que vulneren ambos derechos. Existe apercibimiento y la ejecución requiere autorización judicial (artículo 122 bis LJCA). Si se tiene en cuenta el artículo 8 de la ley 34/2002 sobre servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que reconoce la libre prestación de esos servicios sin necesidad de autorización previa, la novedad se refiere al tipo de la actividad y a la protección de derechos fundamentales. La restricción de la prestación de esos servicios se funda en la protección de esos derechos (protección de la dignidad de la persona, no discriminación, protección de la juventud y de la infancia) y supuestos como el orden público, seguridad pública, protección de la salud que han sido objeto tradicionalmente de una actividad de policía de la Administración. No existe aquí una novedad jurídica por lo que respecta al uso de la categoría tradicional del acto.

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El arbitraje se cita en el artículo 107 de la LRJAPC como un procedimiento para sustituir el recurso de alzada. La resolución de aquel pone fin a la vía administrativa y queda expedita la vía para el acceso a la jurisdicción contencioso–administrativa. En realidad es un falso arbitraje, como evidencia la regulación del Comité español de disciplina deportiva (ley orgánica 7/2006 de 21 de noviembre), uno de los escasos casos de aplicación del citado precepto que llevó a ser calificado como un fracaso (GARCÍA PÉREZ). 5.4 El soft law El soft law es una novedosa manifestación de la alternativa a la actividad de imposición característica de la Administración tradicional en sus diferentes versiones. Ha surgido de un modo natural en procesos formales de integración como la Unión Europea o informales como sucede en la globalización. El artículo 249 del Tratado de la UE, junto a reglamentos y directivas que obligan a los Estados y decisiones que se corresponden con el acto administrativo, habla de que las instituciones comunitarias, Consejo y Comisión por lo que ahora interesa, pueden formular recomendaciones que no son vinculantes. La práctica y la jurisprudencia comunitaria revelan que no carecen, a pesar de ese carácter, de efectos jurídicos. (R. ALONSO GARCÍA). Algunas aparecen expresamente previstas en el Tratado (artículo53 sobre ampliación de liberalización de los servicios “si la situación económica general y la del sector afectado lo permiten”; articulo 77 sobre reducción progresiva de los gastos por transporte transfronterizo). Las recomendaciones pueden ser solicitadas a la Comisión por el Consejo o por un Estado miembro. No es infrecuente que esas recomendaciones bajo forma de circulares preparen el camino para que las instituciones comunitarias estén en condiciones de imponer una norma, directamente o por medio de la obligatoria transposición. Es un método de exploración, a modo de sondeo, que permite comprobar las posibles reacciones de los Estados miembros. La naturaleza de la UE, donde rige el principio de subsidiariedad, conduce a esta suerte de diálogo, con sobreentendidos que impidan una situación conflictiva indeseada, que de modo general ha dado en llamarse gobernanza. En ese sentido el soft law viene a ser una preparación o una alternativa transitoria al hard law. Libros blancos y comunicaciones de la Comisión presentan los principios que presiden el sector a que se refieren y orientan el comportamiento de los miembros del club, cuya inobservancia es “mal vista” con consecuencias desfavora-

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bles para los Estados que precisen el respaldo a sus pretensiones de la Comisión o del Consejo. Constituyen, en definitiva, parámetros para la interpretación y, como tales, complementos de las Directivas para la resolución de litigios, han servido para introducir principios generales, asumidos por los tribunales de los Estados miembros, como ha ocurrido con el de confianza legítima en la Administración y han sido tenidos en cuenta a efectos de calificar o no una infracción de un Estado como “suficientemente caracterizada”. Una muestra de este soft law son los Códigos de Conducta o de Buenas Prácticas con los que se orienta el comportamiento de autoridades públicas y operadores privados con la eficacia antes expuesta. Por influencia comunitaria se han introducido en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. No son medidas limitadoras de la libertad, ni de fomento o ayudas públicas. Así, entre las más recientes, la ley 39/2006 de 14 de diciembre de la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, al tratar de la calidad en la prestación de servicios, habla de estándares y de guías de buenas prácticas (artículo 34). Con mayor efectividad el Real Decreto–ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores, adoptado con motivo de la crisis económica, regula un código de buenas prácticas como uno de los mecanismos conducentes a permitir la restructuración de la deuda hipotecaria, contraída en una etapa de boom inmobiliario desmesurado, de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como la flexibilización de la ejecución de la garantía real. La situación había conducido a la alarma social. No bastaba con entregar la vivienda adquirida, sino que las entidades financieras exigían el pago íntegro de la hipoteca. Existían situaciones de exclusión. El Código es de adhesión voluntaria, por dos años prorrogables anualmente, y su cumplimiento es seguido por una comisión de control. Ha tenido una acogida prácticamente general, no solo por “quedar bien” con el Poder en una etapa de profunda restructuración financiera que ha reducido drásticamente el número de entidades financieras y ha intervenido otras, sino también porque de no asumirlo podrían sufrir consecuencias negativas para su imagen en el marco de la competencia en una economía de mercado. En definitiva, el Derecho administrativo que corresponde a una Administración que se impone ha de tener en cuenta funciones de dirección (SCHMIDT– ASSMANN).

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VI. EL DERECHO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL La primacía de la ley, el sometimiento de la Administración a ella, el principio de legalidad y la reserva a la ley que han sido afirmados desde el comienzo de la andadura del Derecho administrativo o en su transcurso en Francia o Alemania, como también los singulares “Ley y Reglamento” clásicos (G. JELLINEK. GALLEGO ANABITARTE) han debido ser revisados a la luz de la nueva función de la Constitución. La ley como expresión de la volonté general, enarbolada por los revolucionarios franceses quedó pronto cuestionada por el período napoleónico y después por el “principio monárquico” en la Restauración y muy particularmente en Alemania al compartirla con el Rey, lo mismo que sucedió en España. La apelación a la primacía de la ley responde a diferentes motivaciones ligadas a determinadas circunstancias históricas. En Alemania la “reserva a la ley”, de lo que genéricamente afecta a propiedad y libertad, es la reacción de los estamentos entonces poderosos de mediados del siglo XIX para evitar la intromisión del Poder ejecutivo en esos ámbitos de los que ellos eran especialmente beneficiarios: la ley contra el reglamento. La dialéctica ofrece diversas alternativas, dependiendo de donde se ponga el acento. Tradicionalmente se reforzará doctrinalmente el imperio de la ley. Aunque se admita en Francia la realidad de reglamentos “espontáneos” se admitirá aquella primacía como una “tradición republicana” que persistirá a pesar de la reserva reglamentaria prevista en la vigente Constitución en virtud de la interpretación restrictiva del Consejo Constitucional y del Consejo de Estado. En Alemania, la inicial cláusula “propiedad–libertad” se interpretará de un modo amplio: la ley es ejecutada por la Administración; la vinculación de ésta a aquella es siempre positiva, solo puede hacerse “quod est permititur, no lo que “non es prohibitur”, siempre hará falta una habilitación expresa de la ley. La filosofía idealista permitirá entender la ley como “voluntad del Estado” y la doctrina pura del Derecho de KELSEN contribuirá al dominio de la positive Bindung que se acepta en Italia (ALESSI), aunque se ha criticado su absolutismo (GIANNINI) y ha sido hegemónica en España (GARCÍA DE ENTERRÍA). El binomio Ley–Reglamento, he escrito, ha valido para articular el Derecho de los Estados en un período de la historia occidental común, como elementos claves del paradigma del Estado de Derecho. Más bien habría que acotar la afirmación a la Europa continental. La tradición americana es distinta. Los “padres fundadores” escarmentados del King on Parliement vinculan la actuación del poder legislativo al respeto de la Constitución en la que se reconocen los derechos originarios del “nosotros el pueblo de los EEUU”. Conviene, por ello, entender los postulados anteriores

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desde su historicidad. En España, por ejemplo, fue una reacción contra la arbitrariedad de la Administración bajo un régimen político en el que el Jefe del Estado, cabeza de la Administración tenía poder legislativo, aunque ordinariamente no lo usase. Solo existiría potestad discrecional cuando la ley la hubiera atribuido; la ley no es un mero límite a la actuación de la Administración. Antes de la Constitución fue criticada esa doctrina dominante (GALLEGO ANABITARTE) y seguidores de aquella se han separado (MUÑOZ MACHADO). La realidad es hoy distinta. La primacía del ordenamiento jurídico no pertenece a la ley, sino a la Constitución en cuyo cambio ha sido clave el reconocimiento de los derechos fundamentales. Antes de su promulgación, por una enmienda de mi autoría, se incorporó a la ley para la reforma política de 1977, que hizo posible la celebración de las primeras elecciones democráticas, “los derechos fundamentales son inviolables y vinculan a todos los órganos del Estado”. Fue una confesada importación de la ley fundamental de Bonn de influencia americana en ese punto. Los poderes públicos, y la Administración es uno de ellos, “están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, los derechos fundamentales “vinculan a todos los poderes públicos” y el legislador” en todo caso deberá respetar su contenido esencial” en expresiones de los artículos 9,1y 53,1 de la CE, de clara influencia alemana en cuya importación intervine. La supremacía de la ley, “el imperio de la ley” que luce en el preámbulo de la CE, redactado a última hora, ha quedado disminuida. La ley está sometida al control de constitucionalidad. Como expresión de la voluntad popular expresada en el Parlamento –Cortes Generales– queda condicionada por Reglamentos y Directivas comunitarias. La división de poderes resulta cuestionada cuando el partido político que sustenta al Gobierno tiene mayoría absoluta en el Parlamento. En esa circunstancia, es ley lo que el Gobierno acuerde con esa forma, aunque sometida al citado control de constitucionalidad. Por eso ha podido afirmarse que en lugar de la consagrada reserva de ley debería hablarse de “reserva de Parlamento” (GARCÍA MACHO) que permite, al menos, el debate como manifestación de la pluralidad política inherente a un Estado democrático de Derecho, con las consecuencias que puede tener para alternancia en el poder como consecuencia de unas elecciones. Se pone de manifiesto con mayor crudeza cuando un Real decreto–ley aprobado por un Gobierno de mayoría absoluta en el Parlamento es acordado que sea tramitado como ley. Está sucediendo al amparo de la crisis económica como urgencia. Desde esa perspectiva constitucional ha de entenderse también el tradicional principio de legalidad (artículo 9.3), ya que la Administración actúa con sometimien-

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to pleno no solo a la ley sino también al Derecho (artículo 103,1 de la CE). También la “reserva de ley”. Compete a la Constitución, como así se hace con diferentes expresiones, sin necesidad de intentar deducir una cláusula general, que en Alemania es deudora de la inicial relativa a “propiedad– libertad”. El ideal de la ley general, clara y única ha desaparecido casi por completo (MUÑOZ MACHADO). Dejando a un lado la cuestión del contenido que ha dado lugar a la discusión en Alemania sobre las leyes de carácter singular, en el Estado compuesto, como el de la CE, existe un pluralismo de fuentes legislativas, Estado y Comunidades autónomas, titulares también de la potestad reglamentaria (artículos 97 y 153, c CE). Aunque la CE no se refiere al Poder ejecutivo, sino al Gobierno, a este se le atribuye la función ejecutiva y la potestad reglamentaria “de acuerdo con la Constitución y las leyes”. La expresión y la legitimidad democrática del Gobierno permiten sostener que la potestad reglamentaria no es tanto el resultado de una delegación del Parlamento, ni mera ejecución de la ley, como una atribución constitucional. En el caso del Estado autonómico, limitada por la distribución de competencias, ya que no puede impedir a las Comunidades autónomas el desarrollo legislativo de bases estatales, que deben ser aprobadas por ley. Todo ello obliga a replantear la explicación de la relación de las normas que proceden de esas dos fuentes como articulación de ordenamientos, más allá de la teoría de los bloques normativos (VILLAR PALASÍ). Por otra parte, la necesidad de atender a las crecientes demandas de la sociedad y su complejidad explica que de un modo natural haya proliferado la potestad normativa de las Administraciones Públicas reconocida legalmente con apoyo en el artículo 106,1 CE que se refiere genéricamente al control jurisdiccional de la potestad reglamentaria a continuación de la actuación administrativa. La perspectiva constitucional y en especial los derechos fundamentales, no tenidos en cuenta en la formulación científica del Derecho administrativo tradicional (RIVERO), ha influido en su revisión. El derecho a la tutela judicial efectiva es un testimonio que no es necesario subrayar. El Derecho administrativo no solo tiene sus bases en el constitucional (VEDEL), ni es un mero “Derecho constitucional concretizado” (WERNER), sino que ha incorporado a la Constitución principios nacidos en su seno como el de la interdicción de la arbitrariedad. Por eso, desde hace muchos años vengo hablando de un Derecho administrativo constitucional.

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VII. REPLANTEAMIENTO DE LAS RELACIONES ESTADO–SOCIEDAD. 1. La creciente participación privada Las categorías del Derecho administrativo y él mismo en su evolución responden a un entendimiento dinámico de las relaciones Estado–Sociedad. En 1968 al referirme a la entonces proclamada crisis del servicio público afirmé que era la “crisis de la separación nítida de las esferas correspondientes al Estado y a los particulares”. Aquel se había configurado como categoría jurídica en un Estado liberal que no podía “mancharse” en actividades económicas que dejaba a la emergente burguesía, el mundo de los negocios que impulsaban las conquistas del progreso tecnológico –ferrocarriles, tranvías y transportes, alumbrados de las ciudades, teléfonos– de acuerdo con el principio de libertad de industria y comercio. El Estado se reservaba la titularidad del servicio, publicatio (VILLAR PALASÍ), incluso al modo de una regalía en el caso de la radiodifusión y “procedimientos similares que puedan inventarse en el futuro”, dejando al particular, concesionario, la gestión con el correspondiente beneficio económico. El Estado gestor, que ya entonces era una realidad en Europa, acentuado en España como consecuencia de una guerra civil y su aislacionismo internacional, llevó a acuñar la categoría de la “gestión económica”, dación de bienes al mercado (VILLAR PALASÍ), en la que se integraban las empresas públicas, más allá de los servicios públicos. En el momento actual se observa un nuevo planteamiento de las relaciones Estado–sociedad, en la que junto a una asunción de numerosas obligaciones prestacionales por el Estado existe un abandono de la categoría auténtica del servicio público en su dominio económico natural y una mayor presencia de la sociedad en éste y en la realización de derechos de carácter social. La participación de los particulares en el procurement de las obras y servicios de interés general se manifiesta en las formulas de public and private Enterprise especialmente previstas para grandes y costosas estructuras (ferrocarril en el canal de la Mancha), que se concreta en contratos público–privado, con sistemas de financiación que permiten al Estado un cumplimiento continuado y a largo plazo de sus compromisos económicos. La participación de los ciudadanos formando parte de grupos se manifiesta en la elaboración de normas e individualmente en fenómenos de autorregulación en el ámbito medioambiental.

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El protagonismo del mercado y la competencia Por lo que se refiere al ámbito de actividades económicas correspondientes a servicios de interés general, por utilizar la expresión del Derecho comunitario, el mercado ocupa un lugar determinante. Responden a privatizaciones de antiguos servicios públicos y han dado lugar a que se hable en la doctrina de “el nuevo servicio público” (ARIÑO) de impacto mediático pero, a mi entender, inexacto. Son actividades privadas en las que rige el principio de la competencia. El Estado ha de garantizar el correcto funcionamiento del mercado que es el título habilitante de la actividad de la Administración, lo que se reconoce como “regulación en competencia” frente a la “regulación en monopolio” (ESTEVE PARDO) característica del servicio público. Se entiende que de ese modo la Administración cumple con su finalidad de servir el interés general. El puro mercado tiene, en ese sentido, limitaciones. En la Unión Europea se habla de una “combinación armónica de mecanismos de mercado y misiones de servicio público” (Libro Blanco) de lo que es manifiesta la idea de “servicio universal: servicios esenciales, de una calidad determinada, asequibles a todos los ciudadanos. El cumplimiento de esas misiones de servicio público explica la posibilidad, debidamente justificada, de compensaciones para mantener un equilibrio financiero en la actividad correspondiente. Sólo se admite restringir o excluir la competencia cuando peligra el equilibrio financiero del servicio universal o es necesario para que se preste en condiciones económicamente aceptables (STJCE de 15 de noviembre de 2007, C–162/2006 International Mail Spain). Las novedades proceden, en último término, del protagonismo del mercado y del dinamismo privado, asumidos por el Estado. Ese protagonismo condiciona el ejercicio de la potestad de la Administración (Directiva 2002/22 CE) y facilita, por tanto, su control. La Administración, como garante de la libre competencia, ha de impedir posiciones dominantes y ha de hacer que sea efectivo el acceso a las redes que sean imprescindibles para que los operadores desarrollen su actividad. La influencia americana es notoria por lo que se refiere a la admisión de la regulación económica como categoría jurídica que, de otra parte, integra otras conocidas como la autorización. Es evidente en la creación de organismos reguladores, inicialmente en cada sector y que, a mi entender de un modo incongruente, se piensa concentrar en uno, como consecuencia de la política de

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recortes del gasto público exigida por la UE con motivo de la crisis económica. La razón de ser del ente regulador es su reconocida idoneidad en relación con cada específico sector de actividad. La transversalidad sólo puede ser predicada del ente que ha de entender con la competencia. No es del caso desarrollar ahora las diferencias entre la aproximación americana y la europea sobre la regulación económica. Para lo que aquí interesa conviene subrayar que la segunda opera en actividades que anteriormente constituían servicios públicos que no se identifican con las public utilities. Por eso, en el caso americano no se detecta la idea de servicio universal y en el meollo de las controversias judiciales está dilucidar si las decisiones de las Agencias tienen un carácter confiscatorio, contrario a la Constitución que prohíbe al government tomar o hacer uso de la propiedad sin justa compensación. Los organismos reguladores son entidades administrativas independientes o entes instrumentales dotados de autonomía. Su carácter específico proviene del ámbito en que actúan: actividades privadas que son consideradas esenciales para el Estado y que se desarrollan de acuerdo con las reglas y principios del mercado. No están ligados a la Administración General del Estado por una relación de jerarquía. Son titulares de una potestad normativa (circulares, instrucciones). Otorgan autorizaciones, fijan el coste neto de las obligaciones del servicio universal, imponen sanciones, hacen requerimientos, formulan informes y propuestas. Más allá de actividades de arbitraje tienen potestad para resolver conflictos suscitados entre los operadores (artículo 10 de la ley2/2011). En materia de telecomunicaciones, un caso típico, se refiere a los que surgen en materia de interconexión y acceso, característico de esas actividades que han de desarrollarse en red. El ente regulador, previa audiencia de las partes, “dictará resolución vinculante sobre los extremos objeto del conflicto”, pudiendo adoptar medidas provisionales (artículo 14 LGT). Esta es una novedad que no puede reconducirse a la actividad de policía, ni a las prerrogativas que a la Administración se le reconocían como titular del servicio público. Se ha calificado de parajudicial (MUÑOZ MACHADO) que recuerda actividad de las agencias americanas. En realidad puede reconducirse a los supuestos citados anteriormente de sustitución del recurso de alzada. Esas resoluciones, como las otras dictadas por los organismos reguladores, ponen fin a la vía administrativa y, por tanto, son recurribles en el contencioso–administrativo.

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Prestaciones y servicios sociales En su relación con el Estado, la participación de la sociedad ha cobrado una mayor relevancia, que requiere la correspondiente del Derecho. Es un dato reconocido la voluntad de los revolucionarios franceses de acabar con estamentos y organismos intermedios existentes en el Antiguo Régimen. El nuevo Estado no asumió actividades educativas y asistenciales en gran mayoría desarrolladas en Europa por la Iglesia. Paso importante en la historia es la asunción por el Estado de responsabilidad en estas y análogas materias, reconocida en prestaciones que han dado nombre al “Estado de bienestar”. La superación de una concepción ideológica sustentadora de un monopolio del Estado en la materia y su incapacidad financiera para atender al crecimiento incesante de beneficiarios explican la situación actual, no sin fuertes tensiones dialécticas deudoras, en último término, de la contraposición hegeliana entre lo público, caracterizado por la razón y lo particular por el beneficio. Autor proclive a acentuar el protagonismo del Estado (PAREJO) ha sostenido que debería hablarse de organización y régimen del bienestar más que de Estado de bienestar, reconociendo que hay una imbricación recíproca de acción estatal y vida social. El Estado, al asumir la obligación de hacer real y efectivo el bienestar es un Estado garante, lo que conlleva la realización directa de prestaciones y el reconocimiento de que desde la sociedad se contribuya libremente a esa realización. Habría que hablar, como más de una vez he sostenido, de sistema: de salud, de educación, de asistencia social y dependencia (lo emplea el artículo 50 de la CE y la ley 39/2006 sobre dependencia). Al Estado corresponde garantizar que sea universal y de la mejor calidad, no ser necesariamente su exclusivo gestor. El principio de eficiencia obliga a optimizar los recursos públicos que, en definitiva, provienen de los ciudadanos. Todo esto se relaciona con los debatidos derechos sociales. No aparecen como derechos fundamentales en la Constitución, pero no es indiferente a ellos, como corresponde a un Estado que se define como social y democrático de Derecho, al referirse a los principios rectores de la política social y económica que informarán la legislación positiva. Solo podrán ser alegados ante la jurisdicción de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen (artículo 53,3 CE). Son un compromiso constitucional cuyo cumplimiento requiere la aprobación de la correspondiente ley (se deja ahora el posible reconocimiento en Estatutos de autonomía), con la indispensable financiación para la efectividad del reconocido derecho subjetivo (exposición de motivos de la ley 39/2006 sobre

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dependencia). Los términos que emplea la CE son muy expresivos: los poderes públicos promoverán el acceso a la cultura como derecho (art. 44), promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hace efectivo el derecho a una vivienda digna y adecuada (art. 47). Las expresiones son muy diferentes a las que se refieren a la Seguridad Social, –mantendrán un régimen público– (art. 41), que pueden caracterizarla como una auténtica función del Estado. La participación de la sociedad en este ámbito se constata en la existencia de numerosas organizaciones sin fines de lucro, bajo formas jurídicas distintas, que se sitúan para decirlo de un modo gráfico entre el Estado y el mercado, lo que se ha denominado el tercer sector: las promovidas por la Iglesia, la acción social de las Cajas de ahorro, Fundaciones y, en general, multitud de iniciativas fruto de la libertad de asociación, como organizaciones de consumidores y usuarios, y que en muchos casos responden al principio de solidaridad. La crisis económica actual confirma su eficacia e incluso su necesidad reconocida legalmente (dependencia). En esa línea se encuentra la ley 5/2011 de Economía social, que se hace eco de iniciativas europeas. Constituye un marco jurídico común para las actividades desarrolladas en el ámbito privado y con independencia respecto de los poderes públicos bajo principios del interés colectivo de sus integrantes o del interés general económico o social o ambos (artículo 2), la promoción de la solidaridad que favorezca, entre otros objetivos, la cohesión social, la inserción de personas en riesgo de cohesión social (artículo 4). El catálogo de entidades está abierto; en él figura la Organización Nacional de Ciegos (ONCE), corporación de Derecho Público que para el cumplimiento de sus fines sociales goza de autorizaciones en materia de juego. Desde el punto de vista de la revisión del Derecho administrativo se ha sostenido que la participación de entes no integrados en la Administración pública en la realización de los objetivos reconocidos por el Estado de bienestar justificaría extender la categoría de la regulación desde lo económico a lo social (MUÑOZ MACHADO) con el sobreentendido de que esas actividades sociales eran anteriormente servicios públicos. Es cierto que en la legislación se utiliza esa expresión y es comúnmente asumida. Pero la categoría del servicio público, tal como se ha expuesto con anterioridad, supone la publicatio, entendida como asunción por la Administración de la

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titularidad de todo el sector a que se refiere. En el caso de los servicios sociales coexiste la actividad del Estado y de los particulares u organizaciones no estatales. Por lo que se refiere a la educación con base en un derecho fundamental y, obviamente, dentro del respeto a los principios constitucionales. Se trata de actividades que confluyen en la eficacia de un sistema, trátese de educación, salud, u otros servicios sociales. La convergencia de actividad publica e iniciativa privada puede realizarse mediante conciertos en unos casos o en los del tercer sector con ayudas públicas, exenciones fiscales o desgravaciones de impuestos de los ciudadanos. El Estado ha establecer los estándares adecuados para la realización de las prestaciones de los servicios sociales, de obligado cumplimiento para los particulares. No consiste en medidas de la tradicional policía, ni de servicio público que convierta al particular en concesionario. El título habilitante no tiene que ver con la garantía del correcto funcionamiento del mercado, en el que la Administración no compite, sino con la garantía de los derechos de carácter social asumidos legalmente. No habría inconveniente en aceptar en ese sentido la regulación del ejercicio de la actividad correspondiente. Pero no parece correcto ampliarlo a los supuestos que se engloban en la “economía social”. El título de intervención de la Administración es el común para toda actividad privada y la actuación específica de la Administración se circunscribe a la tradicional de fomento (artículo 8). Lo que queda de manifiesto, en todo caso, es el renovado rol de la sociedad en la realización de derechos e intereses generales, que la Administración y el Derecho han de tener en cuenta. VIII. INSUFICIENCIA DE LA ÓPTICA DEL CONTROL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Tradicionalmente la construcción científica del Derecho administrativo ha sido realizada desde la óptica del control y, en concreto del contencioso. Contra ese desenfoque metodológico me pronuncié muy tempranamente, en 1967, lo que mucho más reciente se ha calificado de “estrabismo del Derecho administrativo” (CASSESE, 2010). Era comprensible en el Derecho francés en el que el problema práctico de carácter procesal de la búsqueda del criterio para elegir el juez competente, dada la existencia de dos jurisdicciones, se convirtió en una cuestión dogmática que condujo a la fatigosa tarea de indagar la noción clave del Derecho administrativo, hoy innecesaria desde su configuración como ius commune. La identificación o la vinculación necesaria entre el contenido del Derecho administrativo y materia contenciosa no es correcta porque, como la realidad evidencia, el Derecho administrativo no se agota

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en el ámbito de los recursos, no es como se ha dicho con cierta acritud el Derecho de los abogados (NIETO). La preocupación que produce la urgencia de lo patológico no debe impedir la atención por la fisiología, decía y reitero. El Derecho administrativo es algo más que un sistema de garantías, es cauce para la mejor satisfacción de los intereses colectivos que interesan a los ciudadanos y justifica la misión servicial de la Administración Pública. Esa orientación está vigorosamente subrayada en la actualidad por una importante corriente doctrinal (SCHMIDT–ASSMANN). Se ha puesto de manifiesto, de un modo muy significativo, en relación con el procedimiento administrativo. No es la mera antesala del contencioso, el ámbito de una justicia parcial o provisional, una garantía del particular o, para la Administración pública la ocasión de revisar sus resoluciones al resolver recursos presentados ante ella, en definitiva, el modo de preparar el acto definitivo que pueda ser impugnado ante la jurisdicción. La finalidad no se limita a procurar seguridad jurídica, evitar la arbitrariedad de la Administración. Los ciudadanos aspiran a que el ejercicio de sus derechos y actividades no se entorpezcan por la observancia de un procedimiento inadecuadamente formulado. No debe constituir una carrera de obstáculos. Es verificable en procedimientos en los que se prevén informes de órganos administrativos distintos del que ha de adoptar la resolución como sucede en materia de urbanismo en relación con las exigencias medioambientales. Desde esta perspectiva es un medio para hacer realidad el ideal de buena administración. Así se ha expuesto con clarividencia (BARNÉS), enlazándose deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido (PONCE). Los progresos tecnológicos y las exigencias del carácter democrático del Estado de Derecho han proporcionado una nueva perspectiva. Internet es el símbolo de esta era de la sociedad, calificada como del conocimiento y la información. Los principios de celeridad y las aspiraciones a la mecanización de la ley de procedimiento administrativo de 1958 han quedado ampliamente superados. Ha aparecido un nuevo modo de administrar, que se sintetiza en el e.government o Administración electrónica. Las ya no tan nuevas tecnologías de la información y la comunicación han venido a hacer más efectivo el conocimiento de los ciudadanos de las actuaciones de la Administración que les afecta. De un modo significativo la ley 11/ 2007 de 22 de junio se denomina de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Es un derecho a relacionarse de ese modo. La tradicional obligación de publicidad refuerza y favorece el principio de igualdad, por ejemplo en la contratación pública en el mercado único del espacio de la Unión Europea. El intercambio de información entre

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los órganos de una Administración Pública o entre varias se ve extraordinariamente mejorado con evidentes ventajas para la excelencia de la función de administrar, que conlleva la satisfacción de los derechos de los ciudadanos. No es cuestión de desarrollar las repercusiones que todo ello tiene en el Derecho administrativo. Refiriéndose a los expedientes administrativos se ha pasado “de los legajos a los soportes informáticos” (R. RIVERO; SANZ LARRUGA). Nuevos modos de notificación, de identificación, de archivo y también procura de la seguridad jurídica, la neutralidad tecnológica, respeto al derecho de protección de datos de carácter personal. Todo ello ha llevado incluso a proponer un replanteamiento de la exposición del Derecho administrativo (SCHMIDT–ASSAM; BARNÉS). La “buena administración” ha hecho fortuna. Figura en el artículo 41 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, elevada a la categoría de tratado por el de Lisboa: “toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable”, lo que incluye audiencia, acceso al expediente, y obligación de motivar las decisiones por la Administración. Además, derecho a la reparación de los daños causados. No parece exagerado concluir que el precepto está redactado fundamentalmente desde la óptica garantista. Se trata de un núcleo que ha de respetarse en todo caso, pero no agota el contenido de la expresión. Una interpretación de la buena administración más amplia que la garantista permite un nuevo encuentro entre el Derecho administrativo y la Ciencia de la administración. No es cuestión de desandar todo el camino andado. Bastará con unas referencias que ayuden a explicar el punto de llegada en que nos encontramos: las reglas áureas para el gobernante (ARISTÓTELES, TOMÁS DE AQUINO, MAQUIAVELO…), la ciencia de la Policía o Cameral como buen gobierno (DELAMARE, VON JUSTI), la transición a la Ciencia de la Administración (VON MOHL ), que en la versión de VON STEIN engloba la consideración jurídica de la Administración. Su profecía de que “tiene la misión de asegurar la ciencia de lo porvenir” pareció fallida porque lo que se impuso largamente sería el puro y formal Derecho administrativo característico del Staatsrecht. Será preciso esperar al siglo XX para que se lance la idea de la “vuelta a Stein” (SMEND, FORSTHOFF) .Durante mucho tiempo la Ciencia de la Administración, donde se conserva el nombre, se concebirá como el “pariente pobre del Derecho administrativo”, una especie de cajón de sastre en el que se recogen los desechos del estudio de la Administración, lo que no es susceptible de estudio jurídico.

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Una vuelta simbólica a STEIN consistiría en buscar el encuentro de esas dos aproximaciones científicas considerando desde la perspectiva jurídica aspectos de la administración en el sentido de función (administrar) y en el de organización (Administración). No se trata de imitar las soluciones de las entidades privadas, ni tampoco de integrar en la sistemática del Derecho administrativo lo que son políticas públicas, objeto del análisis por politólogos, y susceptibles de ser consideradas como buen gobierno o desgobierno. No obstante, existen principios que pueden ser comunes, aunque no se concreten de la misma forma. En un Estado democrático de Derecho, se ha dicho en sede judicial (STS de 24 de febrero de 2010) “todas las actuaciones de los poderes públicos deben estar justificadas, aunque de manera diversa y consecuencias diferentes, desde la explicación pública por parte de los cargos públicos a los ciudadanos, con consecuencias en futuras elecciones, a la motivación de sus decisiones por la Administración cuya ausencia acarrea nulidad”. La Administración pública sirve con objetividad los intereses generales que no define, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Sin afirmar de un modo absoluto que “todo Derecho aspira a la eficacia, a su efectividad” (SCHMIDT–ASSMANN) puede admitirse para el Derecho administrativo, sin dudas, teniendo en cuenta su carácter de Derecho de realización como se sostuvo al principio. La Administración sirve con “eficacia” los intereses generales, por determinación constitucional. En esa finalidad estriba la diferencia fundamental entre Administración pública y organizaciones o empresas privadas. El ordenamiento positivo incluye principios como el de eficacia, eficiencia, economía, proporcionalidad, transparencia, accesibilidad, simplicidad y otros que constituyen criterios de actuación en diversos sectores. La reciente ley 2/2012 de 27 de abril de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, consecuencia de la modificación del artículo 135 de la CE por exigencias de la UE, contiene principios de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera, transparencia, eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, además de plurianualidad, responsabilidad y lealtad constitucional. Obligan a las Administraciones, con efectos jurídicos internos como consta en la citada ley de estabilidad presupuestaria, no solo porque pautan la actuación de la Administración, sino también por las medidas que pueden adoptarse en caso de incumplimiento: necesidad de autorización e incluso su negación para las operaciones de endeudamiento de las Comunidades autónomas o Corporaciones locales, llegando a la disolución de los órganos de gobierno de estas últimas. La proyectada ley de transparencia abunda en esa vertiente interna. Su fundamentación habría que reconocerla en la definición constitucional del Estado demo-

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crático. Se trata de una información amplia de las actividades de las Administraciones y de los otros poderes públicos: contratos, convenios, subvenciones, estado de ejecución de los presupuestos, informes de auditorías y de órganos de fiscalización, retribuciones de altos cargos y declaraciones de bienes de representante de corporaciones locales…, con señalamiento incompatibilidades, infracciones y sanciones. Muchos de esos principios pueden ser invocados por los ciudadanos ante los tribunales como medio de control jurisdiccional. Es el caso del principio de proporcionalidad que tiene un origen jurisprudencial. Uno de los retos del Derecho administrativo actual es, precisamente, hacer operativos para la revisión judicial muchos de esos principios que vinculan a la potestad de la Administración en su actuación servicial de los intereses generales. No es una tarea fácil, pero ha de intentarse sin escudarse fácilmente en la concepción anteriormente criticada de la discrecionalidad y en la impotencia judicial para sustituir la decisión de la Administración. IX. EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL Fenómenos de constatación diaria apuntan a la emergencia de un Derecho administrativo que supera las coordenadas del Derecho administrativo construido sobre los pilares y con los límites de los Estados nacionales. Están ligados a la realidad de la globalización, muy especialmente desde su vertiente económica. Entes como la Organización mundial de la Salud, la Organización mundial del Comercio, el Panel intergubernamental sobre el cambio climático, el G–20, el Comité de Basilea, el Fondo Monetario Internacional, la OCDE, las agencias privadas de rating, la International Organization for Standardisation (ISO) así como INTERPOL o el Movimiento olímpico son una muestra variada de los protagonistas de ese Derecho administrativo in fieri que he desarrollado recientemente en otro lugar. Son de naturaleza pública o privada, de estructuras formales o informales, a modo de un club, que dictan normas y/o adoptan decisiones, constitutivas de hard law o de soft law, que los Estados incorporan a sus ordenamientos o condicionan las políticas de los Gobiernos sin haber pasado por los Parlamentos, expresión de la democracia representativa. Pueden citarse, a título de ejemplo, la declaración de la gripe A, como pandemia por la OMS, las determinaciones de bióxido de carbónico, la normalización técnica de productos, o las periódicas calificaciones de las agencias que influyen decisivamente en los mercados a que acuden los Estados para su financiación. Todo ello plantea la cuestión de si existe un orden jurídico al dilà dello Stato (CASSESE) y cual es su soporte y contenido, ya que no existe un Parlamento

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y una Administración como en los Estados nacionales, ni siquiera en las formas requeridas en fenómenos de integración, como la UE. La disparidad de los entes y la parcelación de los ámbitos en que operan explican que se hable de gobernanza. Por su carácter global no puede ser uniforme, ha de actuar sobre una realidad articulada, en red (network). Los ordenamientos de los Estados y la jurisprudencia constatan que el llamado Derecho administrativo global no es una utopía. Normas, acuerdos, estándares o criterios establecidos por órganos globales se reflejan en preceptos positivos y son invocados en sentencias de los Tribunales. De la OMS para valorar el grado y nivel de la dependencia en función de la discapacidad y salud (artículo 27); para la determinación de si existe derecho a la declaración de invalidez permanente; en relación con medicinas de valoración y denominación genérica en la lista de medicamentos a efectos de propiedad industrial; para determinar si ruidos de instalaciones industriales o aeronaves han vulnerado el derecho a la protección de la salud; a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración por referencia al estado de conocimiento de la ciencia o de la técnica según los avances dados a conocer por la OMS. Numerosos son los pleitos en materia de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, en los estándares fijados en relación con el cambio climático, aceptados por la UE y transpuestos a España y demás Estados miembros. La anulación de una estación de esquí alpino en un Espacio natural se funda, ente otras razones, “por los cambios climáticos que se están produciendo”. Las referencias a las especificaciones de la ISO, una organización privada, cumplen con la obligación de establecer la cláusula “o equivalente” exigida por el Derecho comunitario en los pliegos de condiciones técnicas de los contratos públicos. Lo mismo sucede con los reglamentos técnicos de normalización industrial asumidos por la Administración y obligatorios para los particulares. La determinación de esas técnicas , utilizadas para la protección del medio ambiente son delegadas por el correspondiente Reglamento comunitario en el Comité europeo de normalización que, a su vez, remite a la ISO, y es de aplicación directa por los Estados miembros. Es la razón por lo que se llegado a hablarse de “la capacidad normativa de sujetos privados” (ÁLVAREZ GARCÍA). Este denominado Derecho administrativo global no se identifica con un Derecho internacional, clásicamente concebido como Derecho entre Estados. Pero existen muestras en ese ámbito que responden al fenómeno de la globalización como la

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lex mercatoria con base en la Convención de Naciones Unidas sobre contratos de compraventa. Con ella se pretende que las controversias se resuelvan de acuerdo con ella y no con el Derecho interno. De interés más cercano, por el impacto en el Derecho administrativo, son los contratos de Estado suscritos en el marco y al amparo de acuerdos internacionales de inversión o de tratados bilaterales de inversión. Tienen que ver con los conflictos que puedan surgir en los que los dos polos vendrían representados por la prevalencia del acuerdo internacional o del Derecho interno y las potestades discrecionales del Estado contratista. El caso extremo, no ciertamente teórico, es la extinción del contrato por decisión unilateral del Estado: si es una expropiación. Es lo que explica que en esos acuerdos internacionales de inversión se inserten cláusulas para asegurar el correspondiente resarcimiento. No es cuestión de desarrollar aquí el tema que apunta a la prevalencia de la internacionalización, por encima de los Derechos de los Estados y la utilización del arbitraje internacional del que el CIADI, es un ejemplo. Una muestra más de esa tendencia: en algún caso se ha reconocido que las convenciones de Naciones Unidas prevalecen sobre tratados bilaterales. La construcción científica de un Derecho administrativo global no puede llevarse a cabo tomando como modelo el de los Estados nacionales. Falta la estructura de un Estado. Los organismos y entes citados no son reconducibles a una unidad como sucede en el seno de un Estado. Su auctoritas proviene de delegaciones implícitas de los Estados o de su prestigio en el concierto de las naciones, o del carácter científico o técnico de sus componentes. Algunos contienen sistemas cuasi judiciales o de arbitraje para resolver conflictos. Ocurre en ocasiones que las denominadas en el argot blackdoor rules se adoptan por agentes que no responden ante un parlamento. De ahí que se haya insistido en un déficit democrático y que, por tanto, sea precisa una nueva legitimidad, que ha de buscarse por cauces distintos a los de las Administraciones Públicas en los Estados, Transparencia, accountability o dación de cuentas y participación son algunas de las exigencias de esa legitimidad. El Derecho administrativo global se manifiesta en una realidad parcial y fragmentaria que sería necesario integrar en un ordenamiento jurídico coherente. Aunque no se trate de reproducir el que corresponde al de los Estados nacionales, podría sentarse como principio que el Derecho administrativo global no ha de ofrecer menos garantías que el de aquellos. Es, por eso, discutible que el órgano arbitral en materia de dopaje en el deporte no admita la presunción de inocencia (caso del ciclista Contador). No se trata de trasplantar, sin más, categorías o instituciones, sino de ponderar desde la perspectiva global en qué medida pueden ser aprovechados prin-

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cipios y regulaciones existentes en los diferentes ordenamientos estatales. Sería un contra sentido que lo que han sido conquistas del sometimiento del poder al Derecho fuesen desconocidas cuando los Estados han asumido que determinadas decisiones se adopten en un nivel que los supera. Mi tesis es que el Derecho administrativo global ha de ser de naturaleza fundamentalmente principial, dado que por la variedad de sus fuentes y su marcado carácter sectorial es difícil encontrar normas generales. Desde esa perspectiva los derechos humanos y fundamentales, en los que pueden subsumirse principios generales, pueden suministrar un aporte significativo No constituyen un mero desiderátum de la doctrina científica (Esty). En un proceso de feed back, en una doble dirección; desde arriba–top–down, y desde abajo, bottom–up se pueden concretar derechos y principios. El derecho fundamental a la buena administración reconocido en la Carta europea es un ejemplo. No parece irrazonable exigir a los actores del Derecho administrativo global que actúen de acuerdo con los principios allí contenidos: principio de objetividad, que se refuerza por el de transparencia y de independencia e imparcialidad; principios de eficiencia y de eficacia y de proporcionalidad, en cuanto a la vinculación del ejercicio de la potestad al fin que la justifica y de motivación que excluyen la arbitrariedad. Los principios que informan el Derecho europeo de los contratos públicos son equivalentes a los de la OMC; tienen como referencia el de la igualdad de trato como no discriminación, el de publicidad concretados en preceptos. El principio de precaución, surgido en el ámbito medioambiental, ha sido utilizado en algún caso en el seno de la OMS por el Órgano de apelación, al admitir la posibilidad de restricciones al comercio internacional para defender la salud humana en supuestos de incertidumbre científica. La creación del G–20 frente al más exclusivo G–7, como la ampliación del antiguo Foro de estabilidad financiera en el nuevo Consejo del mismo nombre para dar entrada a países emergentes con percepciones diferentes a las de los países más poderosos, evidencian la importancia del principio de participación en organismos globales constituidos a modo de club que, de algún modo, responde al ideal del principio democrático presente en el Derecho administrativo propio de un Estado de Derecho del mismo nombre. Aunque existen datos suficientes para admitir la viabilidad, incluso la necesidad de un Derecho administrativo global, no es fácil reducir a la unidad de un ordenamiento dada la variedad de los entes que operan en esa órbita y sus diferentes orígenes. La carencia de una Constitución, de un Parlamento y de un Ejecutivo al modo de los Estados o, al menos, de los fenómenos de integración, obliga a plantear

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las exigencias de un auténtico ordenamiento jurídico de una manera acorde con la naturaleza y modo de funcionar de los operadores del sistema global. Principios de la máxima generalización no son aplicables a ellos del mismo modo y, ni siquiera a todos. En todo caso, para que exista ese ordenamiento se precisa pluralidad de sujetos, normas y principios y administración, entendida como aplicación de ellos. Pocas normas son directamente imperativas, domina un marcado soft law, pero no por ello menos eficaz. La ausencia de normas generales explica la necesidad de poner el acento en principios. Un ordenamiento exige una jurisdicción, una instancia que resuelva con imparcialidad y con eficacia técnico–jurídica, de conformidad con el proceso debido, los conflictos que se planteen. Como órgano jurisdiccional o de arbitraje ha de tener un carácter obligatorio para el caso que las diferencias no se resuelvan por previo acuerdo de las partes. Sus miembros han de ser seleccionados con publicidad, en virtud de su competencia profesional y notoria independencia. Existen en algunos de los organismos, pero la efectividad de la ejecución de los fallos o laudos no está garantizada, ya que se deja a una suerte de retaliation, además inútil frente a un Estado poderoso. El régimen sancionador no puede tampoco faltar, aunque se configure de modo diferente al que existe en los Estados. Suspender la pertenencia al club puede ser una medida disuasoria de comportamientos contrarios al interés general global, como también ser incluido en una black list. Los Estados no son los protagonistas únicos y excluyentes. El interés general global hace referencia a las personas, cualquiera que sea el país en que vivan. En definitiva, el Derecho administrativo global es un Derecho in fieri, de naturaleza primordialmente principial: su base son los derechos fundamentales de la persona y los principios derivados.

X.

A MODO DE RECAPITULACIÓN

Las reflexiones anteriores no quieren ser sino una muestra de la vitalidad del Derecho administrativo, que sigue el curso de la historia. Constituyen un a modo de guión para su comprensión y exposición, sometido también a su mutabilidad. Aunque es preciso deslizarse, glissez mortels, para no quedar empantanado es preciso contar con los puntos de apoyo que son las categorías o principios. A pesar de los cambios permanece el fin que justifica la función de la administración como institu-

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ción: servir los intereses generales, cada vez más amplios, cuyo núcleo indisponible son los derechos fundamentales –humanos– de la persona, inherentes a su dignidad. XI. BIBLIOGRAFÍA CITADA ALESSI, R.: Prinicpi di Diritto amministrativo, 4ª ed. Giuffré, Milano, 1978. ALONSO GARCÍA, R.: “El soft law comunitario”, RAP, 154, 2001 ARIÑO, G.: El nuevo servicio público. M. Pons, Madrid, 1997. BACELLAR FILHO, R. F.: Direito administrativo e o novo Código civil, Forum, Belo Horizonte, 2007. BARNÉS, J.: La transformación del procedimiento administrativo, Global Law Press, Sevilla, 2008. BETANCOR, A.: Regulación: Mito y Derecho. Thomson Reuters, Cizur Menor, 2010. CASSESE, S.: “El estado presente del Derecho Administrativo italiano”, RAP, 183, 2010. CORMENIN, Barón de: Questions de Droit administratif, 2ª ed., París, 1823. ESTEVE PARDO, J. E.: “Origen, principios y técnicas de la regulación económica de sectores económicos de interés general”. La regulación económica. En especial, la regulación bancaria, Universidad de Córdoba–Iustel, Madrid, 2012. ESTY, D. C.: “Good Gobernance at the Supranational Scale: Globalizing Administrative Law”, The Yale Law Journal, 115, 2006. FERNÁNDEZ, T. R.: “Sobre los límites constitucionales del poder discrecional”, RAP, 187, 2012. FORSTHOFF, E.: Tratado de Derecho administrativo, Madrid, 1958. – Problemas actuales del Estado social de Derecho en Alemania, ENAP, Madrid, 1966. GALLEGO ANABITARTE, A.: Ley y Reglamento en el Derecho Público, IEA– INAP, Madrid, 1971. GARCÍA MACHO, R.: Reserva de ley y potestad reglamentaria, Ariel, Barcelona, 1988.

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EL INTERÉS GENERAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL. (ESPECIAL REFERENCIA A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA) JAIME RODRÍGUEZ–ARANA MUÑOZ Hace unos años, en 2003, el 28 de noviembre para ser más exactos, el juez de la ciudad de Buenos Aires y profesor de Derecho Administrativo Guillermo MUÑOZ, inauguraba las XXXIV Jornadas Nacionales Argentinas y el IV Congreso Internacional de Derecho Administrativo en Buenos Aires con una conferencia magistral sobre el interés público. En efecto, el profesor MUÑOZ, en su brillante disertación, en la que puso de manifiesto desde el principio que estamos en presencia de un aspecto cardinal del Derecho Administrativo, afirma que el interés público es el alma del Derecho Administrativo. Me parece una expresión muy justa y atinada para describir la esencia del Derecho Administrativo. Si es el alma, como ésta es el principio de operaciones siempre presente, el interés público es la principal señal de identidad del Derecho Administrativo. Es la verdadera naturaleza del Derecho Administrativo. Hasta tal punto es así que bien puede decirse que el interés público, el interés general del que tratamos en este trabajo es la razón de ser del Derecho Administrativo. O, por mejor decir, el interés general es la razón de ser de la Administración pública, que es regulada por el Derecho Administrativo. Como señala el profesor MUÑOZ, estamos ante un concepto abstracto y, por tanto, difícil de aprehender. Con carácter general, podemos decir que el interés general es el interés de todos, el interés de la comunidad, el interés del conjunto, el interés social. En cambio, el interés público, más reducido, atiende específicamente al interés que debe estar presente en la actuación de los poderes públicos, que ha de tender al interés general. El interés general se refiere a aspectos conectados con las necesidades públicas, colectivas, de los ciudadanos, como puede ser la educación, la sanidad, la economía, la agricultura, la ganadería, la pesca…Es, desde luego, superior moralmente al interés individual. No parece que sea sin más la suma de todos los intereses individuales. Atiende, debe atender, a todos y cada uno de los ciudadanos. No es el interés de una parte de la sociedad, por importante o relevante que sea, ni siquiera es el interés de la mayoría política. Insisto, el interés se refiere al conjunto,

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a todos y cada uno de los ciudadanos. Es decir, estamos ante un concepto central, capital, que hoy, en el Estado social y democrático de Derecho, como analizamos en este trabajo, está muy relacionado con la tarea de garantizar y asegurar los derechos de los ciudadanos. El término interés general, más utilizado en la sociología como bienestar general, atiende al nombre de bien común o bien general desde la perspectiva de la filosofía. Desde la perspectiva del Derecho Administrativo se han utilizado, y se utilizan con frecuencia otros conceptos como interés colectivo, interés común, interés comunitario, etc. Tal variedad de posibilidades refleja hasta que punto lo general es a lo que debe mirar el Derecho Administrativo, se denomine de una u otra manera. En este trabajo, tratamos de interés general en los términos expuestos desde el principio. El interés general, con este u otro nombre, ha existido desde siempre. Desde siempre que los hombres se han organizado para la atención de asuntos comunes. Bien sea para asuntos locales, bien sea para cuestiones de orden nacional general, bien sea para la defensa de intereses de colectivos profesionales, bien para gestionar, organizar o administrar, con carácter general, intereses supraindividuales. Es más, en el debate sobre el origen del Derecho Administrativo se reconoce que, teniendo carácter científico a partir de la Revolución francesa, el interés público ha existido siempre que ha habido necesidad de regular asuntos de orden público, siempre que ha sido menester tratar desde el Derecho, desde la justicia, los asuntos públicos. Hoy, tras la cláusula del Estado social y democrático de Derecho, la participación es una nota central de la definición del interés general. En este sentido, el interés general es un concepto más amplio que el del interés público, pues se refiere directamente al interés social, al interés de todos y cada uno de los ciudadanos. Hay que decir, sin embargo, que cuándo hoy se utiliza el concepto de interés público en el marco del Derecho Administrativo ordinariamente nos estamos refiriendo al interés general. El profesor Guillermo MUÑOZ, después de reconocer la dificultad de la definición que ofrece este aspecto cardinal del Derecho Administrativo, afirma que el interés público ha preocupado desde siempre a todos cuantos profesores de Derecho Administrativo han intentado acercarse al problema de la concepción del Derecho Administrativo. Es verdad, todos cuantos han tratado sobre la definición del Derecho Administrativo, sigan la tesis objetiva, subjetiva o ecléctica, se han referido, de una u otra manera, con más o menos intensidad, al interés público. Es más, como señala el profesor MUÑOZ, tanto en Alemania, Italia o Francia, también España, ha preocupado y preocupa el alcance y la funcionalidad del interés público.

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En Alemania la doctrina se ha preguntado, como apunta MUÑOZ, acerca de la universalidad o concreción de este concepto, sobre qué órgano público es el competente para determinar el contenido del interés público, sobre la presencia o no del interés público en las relaciones jurídicas, o acerca del control judicial del interés público en la actuación administrativa. Por lo que se refiere a la universalidad o particularidad del interés público, pienso que puede ser ilustrativa la siguiente consideración. En sí mismo, el interés general es un concepto general, abstracto, sobre el que todos los profesores tenemos una idea de su contenido y significación. Es universal porque en todas las partes del mundo existe esta idea general. El urbanismo es un asunto de interés general en todo el globo, como lo es el medio ambiente o la educación. Siendo un concepto universal, se proyecta permanentemente en la cotidianeidad. Es un concepto en el que descansa, y funda, cualquier acto administrativo, toda norma administrativa, toda decisión de los poderes públicos, que siempre y en todo caso, como dispone la Constitución española de 1978 en su artículo 103, sirve con objetividad el interés general. Por tanto, el interés general ha de estar conectado a toda actuación administrativa. De lo contrario, encontraremos un claro motivo e impugnación ante los Tribunales. Lo universal y lo particular, lejos de enfrentarse o de darse la espalda, están llamados a la complementariedad. En lo que se refiere al órgano encargado de determinar el contenido del interés general, debe precisarse que todo órgano, todo ente público puede y debe hacer presente en su actuación concreta su compromiso de servicio objetivo al interés general. Y, por lo que se refiere al alcance del control judicial del interés general, en el Ordenamiento español, la propia Constitución establece, artículo 106, que los jueces y Tribunales controlan la actuación administrativa y la potestad reglamentaria así como el sometimiento de la propia Administración a los fines que la justifican, que son, obviamente, intereses generales. En España, el control judicial del alcance jurídico en que la Administración pública sigue o no los fines de interés general que justifican sus operaciones cotidianas es posible siempre que, evidentemente, no se sustituya la voluntad administrativa. Este el límite del poder judicial en esta materia. Por una razón, en la democracia representativa hay separación de poderes y es al complejo Gobierno–Administración, como diría SANTAMARÍA PASTOR, a quien compete en cada caso la determinación del interés general. Al poder judicial le corresponde determinar el alcance jurídico de las concretas actuaciones de la Administración, también el relativo a la vinculación administrativa al interés público, que es el fin en el que se justifica el entero actuar de la propia Administración pública.

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En Francia, como nos recuerda Guillermo MUÑOZ, los estudios sobre el interés general emergen con fuerza cuando se desploma como categoría central del Derecho Administrativo el servicio público. Entonces se piensa que en su lugar debe colocarse, como la piedra angular, el concepto del interés público. No hace mucho, en 1999, el propio Consejo de Estado dedicó un “rapport” especial nada menos que al concepto del interés general que hemos comentado en el epígrafe primero de este trabajo. Como señala el profesor MUÑOZ, un libro de TRICHET de los años sesenta se ocupó del problema de la funcionalidad del interés general en el Derecho Administrativo y, más específicamente, de las intrincadas relaciones entre interés general y principio de legalidad. Ciertamente, las leyes deben ser expresiones de interés general, como también las normas y los actos administrativos que ejecutan leyes y disposiciones administrativas a la realidad. Es más, la presunción de legalidad que acompaña al quehacer de la Administración se funda en la presunción de interés general. Un problema, no menor, reside en que estas presunciones han de tomarse con suma cautela porque el fenómeno de la legislación en sentido amplio ya no suele obedecer como regla a parámetros de racionalidad y objetividad. Más bien, como verificamos día a día, aparece la ley y la norma como instrumento de unos intereses contra otros, incluso a veces como expresión de dominación política o administrativa. En el fondo, la cuestión se refiere a la naturaleza del interés general, del interés público, que no es el interés de los que han ganado las elecciones, sino el interés de todos y cada uno de los ciudadanos. Por eso, en este proceloso mundo que nos ha tocado vivir, esgrimir el interés público para el quehacer administrativo reclama una exigente argumentación o motivación. La razón es clara, si se pretende amparar la actuación en las presunciones del quehacer y accionar administrativo, que incorporan un obvio régimen de exorbitancia, habrán de justificarse concretamente para cada supuesto. También en Italia, como recuerda el profesor MUÑOZ, el interés público es la clave de bóveda del Derecho Administrativo. ALESSI, GIANNINI o CASSESE son exponentes del intento de definir la categoría a partir de las diferencias que puedan encontrarse entre el interés público universal, general y los intereses públicos más concretos. En España, el interés general es el elemento capital de la actuación administrativa. El artículo 103.1 de la Constitución de 1978 dispone que la Administración sirve con objetividad el interés general. Es un concepto que en España va indefectiblemente vinculado a la objetividad; o lo que es lo mismo, a la racionalidad. Es más, en la doctrina española, quien les habla entre ellos, aunque consideramos que el interés general es un concepto compuesto, presenta un contorno esencial que

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responde a su propia naturaleza. Hay un interés público de dimensión europeo, de dimensión nacional, de dimensión regional y de dimensión local. En realidad, en un Estado compuesto, el interés general se descompone en función del ámbito de las competencias de que dispongan los Entes públicos. Pero en el fondo, hay siempre en la esencia del interés público, sea de la dimensión que sea, un contenido esencial que alude a necesidades colectivas, a realidades comunitarias, a supraindividualidad, que termina por caracterizar, de manera indeleble, el alma y el cuerpo de la noción que explica el sentido y la funcionalidad del entero sistema del Derecho Administrativo. El interés general, que ha de gestionarse objetivamente, tiene, debiera tener en nuestro tiempo una connotación profundamente humana. Es decir, el interés general más relevante reside en la promoción y efectividad de los derechos fundamentales de la persona a través del quehacer y accionar público tal y como vamos a explicar en epígrafes posteriores. Esta es, desde luego, la principal luz que proyecta la funcionalidad de los derechos fundamentales sobre el sentido y funcionalidad del Estado y de todas sus instituciones, sean de fomento, de servicio público o de policía, por seguir la trilogía de JORDANA DE POZAS. El interés general especialmente en su dimensión concreta existe, lo palpamos todos los días, no topamos con él a todas horas, en materia de sanidad, de educación, de seguridad, de deportes, de consumo: es la expresión de una dimensión consustancial al ser humano en cuanto animal político, en cuanto ser social, en cuanto convocado a la solidaridad y al compromiso en la definición de los asuntos comunes, de los asuntos supraindividuales. Es verdad, como apunta Guillermo MUÑOZ, que es un concepto difícil de definir. Es difícil de definir categóricamente pero, sin embargo, es una noción que tiene una serie de caracteres que la delimitan sustancialmente. Veamos. Se trata de una realidad supraindividual. En el interés general, ciertamente, el interés individual no tiene cabida, al menos el egoísta, el que acompaña a todos los seres humanos en su existencia puramente personal, no el que se refiere a la persona como miembro del cuerpo social. Puede ser que circunstancialmente pueda coincidir, pues se refiere al bien general de todos, al bienestar integral y dinámico de la población. Afecta, por tanto, a realidades supraindividuales: sanidad, educación, urbanismo, vivienda, consumo, por ejemplo. Por otra parte, el interés general, que se refiere a la comunidad, debe circunscribirse al interés de todos, del conjunto de los habitantes. El interés general no corresponde a una parte de la sociedad ni a un sector determinado, por relevante que este

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sea. Ni siquiera pertenece a la mayoría que hace posible un gobierno determinado. De acuerdo con el pensamiento democrático, el interés general es de titularidad ciudadana, de toda la ciudadanía. Esto quiere decir que la Administración, que gestiona objetivamente dicho interés general, ha de ser consciente que su papel es de gestor de intereses del pueblo, no de intereses propios. Consecuencia del parágrafo anterior es que el interés general así considerado debe ser definido, implementado y evaluado, de alguna manera, con presencia de la población tal y como hemos señalado al final del epígrafe anterior. En cada caso habrá que estudiar la mejor fórmula que permita esa racional participación de los ciudadanos en el dinámico proceso de las políticas públicas. En el Estado social y democrático de Derecho, como ya hemos señalado, el interés público tiene un compromiso activo con la promoción y efectividad de todos y cada uno de los derechos ciudadanos, especialmente de los derechos fundamentales. Ahora, el Derecho Administrativo, en esta etapa de la historia, cumple su papel en la medida en que garantiza y asegura los derechos de los ciudadanos. La razón no es otra que en este tiempo el interés general está más vinculado al libre desarrollo de las personas, tal y como dispone, por ejemplo, el artículo 10.1 de la Constitución española de 1978. Otra nota característica del interés general, que corresponde a su dimensión concreta, se refiere a que su apelación, a que su uso, a que su ejercicio ha de realizarse en concreto, de manera detallada. Hoy no son de recibo las justificaciones del quehacer administrativo en fórmulas abiertas y abstractas de interés general. Estas fórmulas, que hicieron fortuna en los sistemas autoritarios, hay deben ser concretadas, puntualizadas. El interés general, pues, ha de ser, en cada actuación administrativa concreto y proyectado sobre la misma realidad. La Administración pública, que debe servir objetivamente el interés general, tal y como reza el artículo 103. 1 de la Constitución española, está convocada a que su accionar, cuando del interés público se refiere, se exprese en forma, y en fondo, de motivación y argumentación. La razón nos la sugiere la misma redacción del artículo citado, que nos indica a las claras que interés general y objetividad son dos caras de la misma moneda. Son dos conceptos inescindibles, indisolublemente unidos. A pesar de esta sencilla caracterización concuerdo con el profesor MUÑOZ en que no es tarea sencilla establecer una definición de interés público tal como lo entendemos en este trabajo. Sin embargo, sí podemos caracterizarlo llamando la atención acerca de que este concepto está muy unido al papel del Estado en cada

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momento histórico. Ahora, con los postulados del Estado social y democrático de Derecho en la mano, parece bastante obvio que el interés general tiene una comunicación especial con la posición jurídica del ciudadano, con sus derechos subjetivos e intereses legítimos. Antes, en el pasado, en un Derecho Administrativo que se construyó desde la noción del privilegio, el interés general estaba más escorado hacia el interés de la Administración como gran corporación. Ahora, afortunadamente, los vientos de la historia corren a favor de las personas, de manera que el interés general se orienta hacia esta realidad. En su conferencia del 28 de mayo de 2003, Guillermo MUÑOZ, con base en dos célebres congresos de Derecho Público realizados en los Estados Unidos de Norteamérica y en Alemania, afirmó que no estamos en condiciones, ni desde la ciencia ni desde la praxis política, de establecer con pretensión de universalidad del contenido del interés general ni cuál es su funcionalidad al interior del propio Estado. Pienso, si no es mucho pensar, que Guillermo MUÑOZ sabía del profundo sentido del interés general para el Derecho Público. Sin embargo, a pesar de ello, el significado de su afirmación tiene pleno sentido. En efecto, el interés general no es el mismo, o bascula sobre los mismos postulados, en un modelo de Estado liberal que en un modelo de Estado social, en un Estado policía que en un Estado abierto. Lo que permanece siempre, lo que tiene naturaleza indisponible o irreductible, es su núcleo básico: la vinculación a los derechos fundamentales de la persona. El hecho de que ciertamente los profesores alemanes y norteamericanos de hace unos años no fueran capaces de definir el interés general, no quiere decir, ni mucho menos, que nos hallemos ante una tarea imposible. Es una tarea ardua, pero no imposible. Hay quienes entienden que el interés general no tiene un perfil cerrado y acabado y que se concreta de forma dinámica. Es verdad, si aplicamos a esta cuestión las coordenadas del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, resulta que, en efecto, el contenido del interés general se producirá en cada caso, para cada actuación administrativa. Pero ello no quiere decir, de ningún modo, que no exista un conjunto de características, ya las enuncié con anterioridad, que constituyan la naturaleza propia del interés general y que constituye la finalidad de este trabajo. Algunos autores, desde la consideración central de este concepto, entienden que no se puede definir aunque si se constata su presencia en todas las relaciones jurídico– administrativas. Otros piensan que el interés general vale más por lo evoca que por lo que significa realmente. En Argentina, como nos cuenta Guillermo MUÑOZ, ha sido ESCOLA, como hemos recordado con anterioridad, uno de los autores que más tiempo ha dedicado

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a este problema. Para este profesor, el concepto, la noción de interés general, es categórica, universal, omnicomprensiva, unitaria, es la más prístina manifestación de la esencia del Estado: es la cosa o bien valioso querido y pretendido por cada individuo, trasunto de la influencia social del pasado y del presente, con pretensiones de vigencia para el porvenir, trasmutada por ellos mismos en un querer predominante que se identifica con el de toda la comunidad, y surge como algo en el que cada componente de la sociedad, por retorno, reconoce e identifica su propio querer y su propia valoración positiva. Ciertamente, estamos ante una concepción sustancial del interés general en la que llama la atención la referencia a un bien que se busca por la persona en la medida en que se identifica con el conjunto de la ciudadanía. Hace referencia a toda la población, es importante subrayarlo. GORDILLO también es citado por Guillermo MUÑOZ y reconoce que la concepción de ESCOLA realmente está en su curso de 1963. El profesor Muñoz, aunque renuncia a la definición, señala que existen, sin embargo, aspectos funcionales en la noción de interés general que merece la pena tratar de glosar. Así, por ejemplo, cuando se piensa en lo que es realmente el interés público, resulta que nos topamos ante un conjunto de términos más o menos análogos aunque diferentes. Es decir, estamos en presencia de una pluralidad de denominaciones que tienen un punto en común: plantean la existencia de realidades supraindividuales que afectan a la población en su condición de pueblo, de sociedad que demanda asuntos comunes que permitas el desarrollo libre y solidario de las personas. Probablemente, estos conceptos refieran a la existencia de un mínimun de condiciones que hagan posible una vida digna. A ello se refiere, por ejemplo, la Constitución española de 1978 cuando dispone que los Poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas. Esas condiciones se atienden, por ejemplo, a la sanidad, a la educación, a la economía, a la vivienda, al trabajo, entre otras. Es verdad que estas denominaciones que suelen usarse en los diferentes países y Ordenamientos jurídicos para hacer mención de la existencia del bien general de los habitantes, aunque análogas, no son exactamente idénticas. Quedémonos, conscientes de que no son términos absolutamente intercambiables como se ha intentado demostrar al principio de este trabajo, en que, en efecto, estos conceptos apuntan a la existencia de asuntos que trascienden la esfera individual de la persona para ubicarse en una dimensión más amplia, que afecta a todos los habitantes, y que permite, o debe permitir, el libre y solidario ejercicio de los derechos por parte de las personas.

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Guillermo MUÑOZ nos recuerda a los españoles algo que, sin embargo, por estos lares no ha sido convenientemente enfatizado salvo, como hemos señalado por Nieto, y que explica las razones que pueden esconder la elección de un término y no de otro. En efecto, el artículo 103.1 de la Constitución española de 1978, como ya sabemos, hace referencia a que la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales. Pues bien, la explicación acerca del uso de intereses generales es bien sencilla. Para evitar una cacofonía, como hemos recordado con Alejandro NIETO, se seleccionó esta expresión. Es decir, el constituyente entendió que interés público es sinónimo de interés general. En el caso argentino, el profesor MUÑOZ subraya que la Corte Suprema también hace un uso indiscriminado de ambos conceptos. De la misma manera, Guillermo MUÑOZ nos muestra una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 1986, el caso “Gemís”, en el que el uso indistinto de los términos interés público y utilidad pública significa que no hay distinción entre ellos. Desde el punto de vista filosófico, el término a que hace referencia interés general es, desde una perspectiva clásica, el de bien común. Desde un punto de vista más moderno, puede utilizarse el concepto de bien general de la población, o, si se quiere, bienestar integral del pueblo. Ahora bien, el término acuñado en la ciencia del derecho Administrativo es el de interés público, noción sobre la que descansa verdaderamente el entero sistema del Derecho Administrativo. ¿A quien compete determinar el contenido del interés general?, ¿Quién es el órgano o poder encargado en cada momento de definir el interés general?. Esta es otra pregunta que nos formula el profesor Guillermo MUÑOZ y que ciertamente no es sencilla. En primera instancia, desde un punto de vista sustancial el interés general como tarea suprema del Estado reside en la centralidad de la dignidad del ser humano. El Estado como institución tiene sentido en la medida en que las personas se desarrollen libre y solidariamente como tales. Desde esta perspectiva el interés general hace a la función básica del Estado que es la mejora de las condiciones de vida de los habitantes, especialmente en lo que se refiere al disfrute de todos y cada uno de los derechos fundamentales de las personas. Desde un enfoque normativo, el interés general, sería su dimensión amplia, ha de estar formulado de alguna manera en la Constitución política, que es la fuente de las fuentes del ordenamiento jurídico. Las leyes que desarrollan la Constitución es obvio que tratarán sobre cuestiones atinentes a la dimensión supraindividual y, finalmente, las normas y los actos administrativos han de ser, cada uno en su ámbito, reflejos o resplandores del propio interés general, en su versión concreta, en cuanto a la ordenación de una materia o en cuanto a la pura aplicación o ejecución a un caso determinado.

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Memoria del Congreso Interncional de Derecho Administrativo Dr. Raymundo Amaro Guzmán

En la Constitución española, por ejemplo, no hay una definición de interés general. Sin embargo, del contenido de la Constitución, y, sobre todo, del análisis de algunos de sus preceptos más sobresalientes, resulta bien claro, al menos para quien escribe estas líneas, que el interés general ha de estar referido al modelo del Estado social y democrático de Derecho. Esto quiere decir, entre otras cosas, que la promoción de los derechos fundamentales de la persona es uno de los principales contenidos que caracterizan al interés público en la Constitución española, así como el fomento de la participación de los ciudadanos. La Constitución se refiere a que el interés general ha de ser servido objetivamente por la Administración. En realidad, los parámetros y postulados constitucionales constituyen el marco para la definición en cada caso del interés general. Esta tarea se hace a través de la legislación más el complemento de la normación y actuación administrativa en los casos concretos. Como afirmó Guillermo MUÑOZ en la conferencia que ahora estamos rememorando, las Constituciones no hablan del contenido del interés general, pueden referirse a que en tal caso estará comprometido el interés general, pero no dicen lo que es el interés general, cual es su contenido y cuál es su alcance, a lo sumo aluden a él, hacen una mera referencia. Eso sí, el marco de principios y vectores constitucionales constituye el ambiente en el que ha discurrir el interés general, que siempre habrá de venir sometido, como dispone la Constitución, a exigencias de objetividad, de racionalidad. Las leyes de expropiación forzosa estipulan que esta operación ablatoria ha de estar fundada en concretas razones de utilidad pública o interés social. Será el procedimiento expropiatorio, sobre todo en la fase de la declaración de utilidad pública o interés social, dónde se deba puntualizar, detallar, concretar, materializar el interés general. En efecto, el interés general es un concepto de difícil definición porque está llamado a concretarse en la realidad. Y esa operación de materialización ordinariamente la realiza la Administración pública de manera objetiva, racional, argumentada, motivada. En otras palabras, el interés general, en su dimensión concreta, lo encontramos proyectado en la realidad. No existe como tal al margen de la realidad. Se presenta, eso sí, en la cotidianeidad en el marco de los principios informadores del Estado social y democrático de Derecho. En la ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común de 1992 se permite, como ya hemos tenido ocasión de señalar, la suspensión del acto en la vía administrativa cuando el perjuicio causado al interés público así lo aconseje. En estos casos, se espera del Tribunal administrativo que razone, que argumente acerca de por qué en un determinado caso su ejecución

Santo Domingo, República Dominicana, 12 al 14 de Septiembre de 2012

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ocasiona un perjuicio al interés público. Tal operación jurídica, igual que la ponderación contrastada que hace el juez o tribunal contencioso–administrativo entre los intereses en conflicto, ha de realizarse forma motivada, razonada, lo que demuestra que es en la realidad donde se concreta el sentido que tiene en cada momento el interés público. Aquí nos encontramos, como hemos señalado en el primer epígrafe de este trabajo con el interés general como concepto legal. Es más, si estamos convencidos, y quien escribe estas líneas lo está, de que el fundamento de la posición jurídica especial que acompaña a la Administración pública en su quehacer ordinario reside en el interés general, habrá que concluir que la propia Administración debe razonar el interés general presente para usar los poderes y potestades que forman parte de su régimen jurídico. De lo contrario, se estaría dando presumiendo, sin justificación, la existencia de un interés público general cada vez que la Administración pública se dispone a actuar. En otros términos, y en esto también coincido con el juez Guillermo MUÑOZ, el interés general, al que él denomina interés público en su conferencia, aparece con toda su potencia, con toda su fuerza, con todo su sentido, cuando la Administración actúa discrecionalmente, cuando dispone de un margen de libre apreciación para la toma de decisiones. En estos casos, la exigencia legal de motivación, prácticamente unánime en todos los Ordenamientos administrativos, explica hasta qué punto el manejo del interés general debe hacerse siempre en un contexto de racionalidad. De lo contrario, cuando el interés general se utiliza en abstracto, sin motivación, estamos en el reino de la arbitrariedad, en el reino de la irracionalidad, en el reino del autoritarismo. Una Administración que apela al interés general como si fuera un concepto en blanco es una Administración que elude el control, que actúa consciente de su omnipotencia, que busca la impunidad. La siguiente pregunta que d