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Dcho público, provincial y municipal: es la rama del dcho que estudia las instituciones y
regímenes jurídicos de carácter público de las provincias y municipios, sus relaciones entre sí y
con el estado nacional.
Dcho municipal como el conjunto de normas jurídicas que regulan integralmente la
administración de los municipios en sus estructuras ejecutivas, legislativas y judiciales y en sus
relaciones con los otros órganos de gobierno que rigen la república. En tal contexto, he incluido
las figuras contravenciones municipales, porque son objeto de legislación local y especifica
dentro del gobierno municipal.
Tanto el dcho provincial como el municipal, deben entenderse como disciplinas que sustentan
el desarrollo del federalismo y su adecuación permanente a las nuevas realidades.
1. Caracterización
Nuestra Constitución Nacional, consta de dos partes:
La dogmática en donde son enunciados los principios que fundan el orden
constitucional y los derechos. Después de 1994, ha quedado dividida en dos capítulos:
el primero, de los artículos 1 al 35: “declaraciones, derechos, y garantías” y el segundo,
desde el 36 al 43, titulado “nuevos derechos y garantías”.
La otra parte, es la orgánica, en donde se describe la organización, el funcionamiento y
las atribuciones de los poderes constituidos (en función de la realización de los
principios y valores de la parte dogmática). Consta del artículo 44 al 129, se refiere a los
órganos de gobierno, de cómo están conformados y de su accionar.
DECLARACIONES DERECHOS Y GARANTÍAS
La Constitución está distinguiendo entre tres tipos de normas diferentes:
a) Las DECLARACIONES: Son manifestaciones, políticas, económicas, culturales, que definen
a la Nación Argentina entre ellas vamos a encontrar la forma de Gobierno y de Estado que
adopta (artículo 1), el establecimiento de la capital del estado federal (art 3), también se
enuncian principios que son los que guían el orden constitucional del país por ejemplo el art 16:
“La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento”, el artículo 19
enuncia el principio de reserva “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden, a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están solo reservadas a dios y
exenta de la autoridad de los magistrados” etc
b) En este capítulo, también se enuncian los DERECHOS, por ejemplo el art 14, 14 bis, 33 etc.
En términos generales podemos decir que son FACULTADES de obrar, de no hacerlo, y de
exigir que el estado o terceros obren de determinada manera en determinadas circunstancias,
por ejemplo en el 14 encontramos el derecho de trabajar, de peticionar ante las autoridades, de
entrar y transitar y salir del territorio, de publicar las ideas sin censura previa, de usar y
disponer de la propiedad, de profesar libremente el culto, de enseñar y aprender. Y el 14 bis: el
derecho a la jornada limitada de trabajo, descanso semanal, etc…
c) Y las GARANTÍAS son instrumentos jurídicos para proteger esos derechos, por ejemplo: el
hábeas corpus, amparo y hábeas data.
Hay que recordar también que desde 1994, los Tratados de Derechos Humanos mencionados
en el artículo 75 inciso 22 también tienen jerarquía constitucional. Y podrán agregarse nuevos,
cumpliendo los requisitos allí descriptos.
Dentro de las llamadas Declaraciones tenemos la adopción del Federalismo como Forma de
Estado:
Representativa, republicana y federal:
El artículo 1 de la Constitución Nacional dice: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la
forma 1) representativa, 2) republicana y 3) federal según lo establece la propia constitución”
En primer lugar hay que distinguir, aunque la constitución no lo haga, forma de gobierno de
forma de estado. En este artículo están definidas ambas.
Podemos decir que forma de gobierno responde a la pregunta sobre quién ejercita el poder
y forma de estado responde a la pregunta ¿cuántos centros de decisión política hay?
1) ¿Qué significa representativa?
La Nación se gobierna a través de la forma representativa indirecta según lo establece el
artículo 22 de la Constitución. La soberanía reside en el pueblo. El pueblo es la fuente
originaria de poder, y los representantes son elegidos por el pueblo a través del voto.
El art 22 nos va a decir que el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus
representantes y autoridades creadas por esta constitución.
Estas normas se complementan con otras, también de rango constitucional que fueron
introducidas en la reforma del año 1994 y que introducen las formas de democracia
semidirecta: esto es la iniciativa popular para proyectar leyes (en artículo 39) y la consulta
popular vinculante y no vinculante (art 40 de la CN); que responden también a las fuentes del
poder, esto es la voluntad soberana del pueblo.
2) ¿Qué es la república?
Las repúblicas surgen en el siglo XVIII en Europa y los pensadores clásicos del derecho
constitucional las imaginaron contra o como reacción frente a las monarquías absolutas. La
república fue el nuevo régimen y consistió en la transferencia de la soberanía del soberano
(monarca o rey), al pueblo. Este mediante elecciones elige representantes a quienes delega
representación para gobernar, pero con la condición de que RINDAN CUENTAS.
La nota más importante de la república es que la TITULARIDAD DEL PODER ESTATAL LE
CORRESPONDE AL PUEBLO.
En realidad, podemos encontrar diversas concepciones de república desde una muy
restringida, como sistema opuesto a monarquía, a otro de república democrática, vinculándola
con el estado democrático de derecho.
Entonces podemos decir que un gobierno es republicano si se dan determinadas condiciones:
1- Elección popular de los gobernantes
2- Periodicidad de los mandatos o alternancia (algunos dirán que la alternancia sólo es posible
verificarla si efectivamente se da)
3- División de poderes
4- Responsabilidad de los mandatarios
5- Publicidad de los actos de gobierno
6- Igualdad ante la ley
A diferencia de las monarquías, que tienen una autoridad vitalicia y hereditaria, en las
repúblicas los gobernantes tienen límites temporales para ejercer sus cargos y acceden o son
desplazados de ellos mediante elecciones periódicas.
Los gobernantes responden ante el pueblo por sus actos de gobierno.
Los actos de los gobernantes son públicos, todos los ciudadanos están en condiciones de
conocerlos y de controlarlos.
La forma republicana de gobierno adoptada por la Constitución Argentina asume el carácter de
representativa. Esto significa que se establece una democracia indirecta en la que la soberanía
del pueblo se expresa mediante decisiones que adoptan los representantes, que fueron
elegidos para que actúen en su nombre.
En la democracia representativa es habitual que existan mayorías y minorías, y son muy pocas
las cuestiones sobre las cuales no hay diferentes posturas sino unanimidad. La unanimidad -
es decir, la conformidad total - si es lo habitual en los sistemas totalitarios, que pretenden
sostenerse en una uniformidad ficticia, artificial, violenta e inhumana.
Respecto a la forma republicana, es obligación para las provincias su respeto. Al respecto
leemos en el artículo 5 de la Constitución Nacional:
“Cada Provincia dictará para sí una constitución bajo es sistema representativo republicano, de
acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la constitución nacional; y que
asegure…”
Es decir, las provincias están obligadas a respetar esta forma de gobierno.
Y también dice el artículo 1 adopta la forma de estado Federal:
3) ¿Qué significa que es federal?
Hablaremos entonces de la FORMA DE ORGANIZACIÓN INTERNA.
Como vemos, la constitución nos dice que Adoptamos para su gobierno la forma FEDERAL.
María Angélica Gelli nos enseña que al decir que se adopta los constituyentes quieren dejar
expresado que se toma de otro, es lo opuesto a crear. En este caso de la constitución
norteamericana.
Que el Estado Argentino sea FEDERAL significa que HAY UNA DESCENTRALIZACIÓN (1)
TERRITORIAL DEL PODER (2) EN EL ESTADO: lo que da nacimiento a UN DOBLE NIVEL
DE DECISIÓN: EL NACIONAL O FEDERAL Y EL ESTADUAL O PROVINCIAL.
Pasamos ahora a explicar que significa Descentralización y poder
(1) Descentralización territorial:
Territorio
¿Es la única forma de descentralización o división del poder?
No, no es la única. Esta tiene que ver con el territorio pero hay dos divisiones más: una
material u horizontal: que se traduce en la división tripartita de las funciones (poder ejecutivo –
legislativo y judicial) y otra más, entre poder constituyente y poder constituido. En este último
caso se divide o separa el poder entre quien ejerce el poder constituyente y quien/es son el
poder/es constituidos.
La descentralización territorial es vertical y genera una PLURALIDAD DE TERRITORIOS. SE
MANIFIESTA EN LA PRESENCIA DE ÁMBITOS TERRITORIALES ESPECÍFICOS (fijarse que
la descentralización horizontal no se traduce en territorios).
La federación da lugar a distintos entes autónomos, que varían en nombres, se pueden
denominar estados, cantones, regiones, provincias. Siempre tiene autonomía (aunque varía el
grado) lo que se traduce en FACULTADES DE GOBIERNO Y LEGISLACIÓN. También aquí
encontramos diferentes experiencias según los países.
¿Y que se descentraliza?
El poder
Se descentraliza el PODER O SEA LA CAPACIDAD DE TOMAR DECISIONES.
En términos políticos el poder es la capacidad de tomar decisiones y que esas decisiones sean
acatadas, cumplidas. Como dijimos, esto se traduce en facultades de gobierno y legislación.
6. La región
A) Caracterización
Se ha definido a la región como “un área territorial caracterizada por elementos que le
confieren cierta homogeneidad”.
La región es un tipo de comunidad, un agrupamiento sociológico de tipo polarizado en el cual
el predominio de los indicadores unificantes (espacio físico individualizado, estructura
económica de base común y estilo de vida con coherencia interna) produce una conciencia de
unidad regional como instrumento de integración de la comunidad.
La idea de la región se asocia inicialmente a un nucleamiento territorial, cuyo asentamiento
poblacional participa por su historia, idiosincrasia, proyección y requerimientos a un común
destino” y en la caracterización de la región “más que la incidencia de factores físicos
predomina la convergencia de factores sociales que conforman una unidad de desarrollo”.
Desde una perspectiva demográfica, la región es un tipo de comunidad territorial polarizada en
función de elementos que le confieren rasgos específicos de identidad.
En la determinación de los elementos homogeneizantes de la región pueden distinguirse los
siguientes criterios:
Criterio geográfico
La región es la resultante de la uniformidad geofísica (topografía, clima).
Criterio económico
La región como “vocación económica preponderante”, fundada en una “especifica dotación de
recursos”.
Cuando la vocación económica preponderante se funda en la explotación de recursos
extractivos (petróleo, minerales), la actividad humana conecta la “región económica” con la
“región geofísica”. Cuando la vocación económica deriva de industrias no extractivas, entonces
lo económico no solo se conecta con la “actividad” sino también con la “creatividad” humana.
Es también factible que, no habiendo vocación económica “explicita” en un territorio
determinado, se la intente “prefabricar” o “incentivar”: esta programación genera los llamados
“polos de desarrollo”
Criterio sociológico
La región como expresión localizada de un singular conjunto de ideas, creencias, sentimientos
y costumbres.
Criterio jurídico
La región como producto de la división territorial generada por un acto de poder normativo del
estado.
En la cristalización jurídica de la región pueden darse distintas variantes, verbigracia: según la
forma jurídica del reconocimiento: a) constitucionalizacion; b) inserción normativa infra
constitucional.
B) Status constitucional de la región en argentina
La reforma del 94 incorporo a la región como posibilidad (art 124).
Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer
órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines.
La cláusula de habilitación es potencial, haciendo recaer en las provincias su efectiva
concreción. El objetivo de la región se encamina al desarrollo económico y social al interior del
estado, con el doble propósito:1) potenciar el progreso mancomunado de áreas que no han
podido crecer aisladamente, y 2) equilibrar los desniveles que generan las desigualdades
fácticas.
Corresponderá a las provincias diseñar el mapa regional conforme a la materia legislada y
establecer los órganos necesarios “con facultades para el cumplimiento de sus fines”. Se
procura inducir un sistema regional “sectorial” o “particular” antes que “plenario” (fines
específicos); y adjetivo en lugar de político o sustantivo (la región no constituya una macro
provincia dotada de autonomía), con perspectiva “integracionista” en lugar de “separatista” (el
objetivo la complementación y no la agudización de las diferencias).
Dicha creación interprovincial deberán ser comunicadas al congreso nacional. No se requiere
la aprobación congresional sino su “conocimiento”; con ello se resguarda la autonomía
provincial, pero se asegura el necesario anoticiamiento para que no se pierda la necesaria
visión de conjunto de un “sistema nacional de planeamiento que debe cubrir todo el área del
país y evitar así los nucleamiento provinciales por razones ajenas a las económico-sociales” e
incluso la marginación de provincias por falta de integración suficiente con otra u otras.
La regionalización prevista solamente implica un sistema de relaciones interprovinciales para la
promoción del desarrollo que el articulo califica como económico y social, por faltar el nivel de
decisión política, tales relaciones entre provincias regionalizadas habrán de ser, en rigor,
relaciones intergubernamen-tales, que no podrán producir desmembramiento en la autonomía
política de las provincias.
La competencia para crear regiones esta atribuida a las provincias pero al solo fin de
desarrollo económico y social.
Al crear regiones, las provincias pueden establecer órganos con facultades propias. Creada
una región, y asignados sus objetivos y sus políticas, la ejecución del plan es competencia de
cada provincia integrante de la región.
El engarce que ahora sobreviene obliga a vincular el art 124 con el art 75 inc 19 segundo
párrafo. Porque si bien la competencia para crear regiones pertenece a las provincias, el citado
inc 19 deja un interrogante, en cuanto confiere al congreso la facultad de “promover políticas
diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones”.
La regionalización que acuerden las provincias deberán coordinarse para que la
regionalización guarde armonía y coherencia con las políticas federales diferenciadas del art
75 inc 19, todo ello en virtud de que las competencias provinciales siempre se sitúen en el
marco razonable de la relación de subordinación que impone la constitución federal.
Unidad 2 La provincia
1. Origen de las provincias argentinas. Creación, fusión, segregación
Las provincias caracterización:
Proviene de provinco, expresión romana para aludir al territorio consquistado, que quedaba
administrado por un gobernador y sujeto a un doble sistema de regulación: un sistema común
al imperio y un sistema propio
La denominación no es representativa del fenómeno que hoy connota pues en un estado
federal el estado nacional no guarda con la provincia una relación de dominación sino e
convivencia, basada en la constitución nacional. Es mas, en la argentina han sido las
provincias quienes han hecho surgir al estado federal e un proceso centrípeto.
La provincia es un estado, pues comprende una población, in territorio, un poder constituyente
y una organización política, diferenciándose del estado nacional por el hecho de carecer del
atributo de la soberanía, entendiendo por tal a la “capacidad de dcho. publico caracterizada por
constituir la última instancia de decisión, acción y sanción en un sistema organizacional
integrado por distintos estamentos de poder”.
Creación:
Por su origen las provincias argentinas se diferencian entre: aquellas que crearon al estado
nacional y aquellas que fueron creadas por el estado nacional. Las primeras son las provincias
originarias (protagonizaron el proceso constituyente de 1853/60) y las segundas son las
provincias sobrevinientes (provienen de una ley del congreso del estado nacional).
El artículo 13 de la CN establece hipótesis de anexión, división o fusión.
Anexión hipótesis de admisión de un territorio ajeno al país que ingresa institucionalmente
como provincia; la división y la fusión deben entenderse como modificaciones del número y
estructura provincial que no afectan la extensión territorial nacional ni comprometen la unidad
nacional.
Status jurídico:
Las provincias gozan de autonomía constitucionalmente establecida y constitucionalmente
regulada. Esto significa que la autonomía provincial no solo deriva de la CN sino que encuentra
como única limitante a la propia CN; ello diferencia al status autonómico provincial del status
autonómico municipal y de la ciudad de buenos aires, cuya autonomía también surge de la CN
pero se delimita por intermedio del Dcho publico provincial, en el primer caso, y de normas
infraconstitucionales, en el segundo.
La autonomía implica capacidad de dcho público que se expresa en:
Autonormatividad constituyente, o sea potestad para darse u otorgarse la propia norma
fundamental (art 123 y 5 CN).
Autocefalia, o sea capacidad para elegir las propias autoridades, aquellas que habrán de dar
vida a los órganos políticos encargados de la conducción de los asuntos locales (art 122 CN).
Autarquía, o sea autosatisfacción económica y financiera, derivada de la posesión de recursos
propios y complementada con la posibilidad de disponer de ellos.
Materia propia, o sea el reconocimiento de un contenido específico con facultades de
legislación, ejecución y jurisdicción (art 121 CN).
Autodeterminación política, o sea el reconocimiento de garantías frente a las presiones
políticas o económicas que, realizadas desde una instancia de decisión más abarcativa,
puedan condicionar el ejercicio de las atribuciones descriptas precedentemente.
La igualdad jurídica de las provincias argentinas
Cualquiera sea su antigüedad, su población, su territorio, su riqueza o cualquier otra situación
fáctica las provincias argentinas tienen el mismo status.
La igualdad entre provincias se despliega en variadas clausulas constitucionales (igualdad de
puertos, prohibición de aduanas interiores, etc.), destacándose las disposiciones del art 7, por
el que se dispone que “los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan
de entera fe en las demás”, y del art 8, que estipula que “los ciudadanos de cada provincia
gozan de todos los dcho, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las
demás”, ordenando la obligación reciproca de extraditar a los criminales.
El reconocimiento en la reforma de 1994
“cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art 4 asegurando la
autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero”.
Se consigna expresamente el aseguramiento de la autonomía municipal, conforme al alcance y
contenido que en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero debe
prever la constitución de cada provincia.
Atribuciones de las provincias
Las provincias dictan sus constituciones que ya no están sujetas a la revisión política por parte
del congreso federal, pero si al control de constitucionalidad de la corte suprema y a la
eventual intervención federal para restablecer la forma republicana de gobierno.
Después de restaurado el sistema democrático en 1983, varias provincias comenzaron un
proceso de reforma de sus constituciones que adelantaron muchas de las enmiendas que, en
1994, fueron incorporadas a la constitución nacional en materia de nuevos dchos y garantías;
en la creación de nuevos órganos como el consejo de la magistratura o el defensor del pueblo;
establecimiento de la reelección de los jefes de gobierno.
La autonomía provincial se constituye con las atribuciones de naturaleza política, en virtud de
las cuales eligen las modalidades propias del sistema democrático y republicano que escojan;
en materia económica, con facultad tributaria; de sustancia legislativa, con el ejercicio del
denominado poder de policía. Las atribuciones reservadas por las provincias en el art 5 de la
CN conforman, al mismo tiempo, obligaciones derivadas a las que se han sujetado.
La CN garantiza a cada provincia el establecimiento de sus instituciones y la elección de sus
autoridades, sin intervención del gobierno federal. En consecuencia, cualquier discusión acerca
del diseño institucional que no involucre directamente al sistema representativo republicano
constituye cuestión local que no abre la instancia federal, ni la originaria y exclusiva de la CSJN
en el caso de que por aquel debate se demande a una provincia. Criterio observado en el fallo
“De Narvaez Steuer” que planteo la inconstitucionalidad del art 121 inc 1 de la constitución de
la provincia de Bs As, en tanto la norma dispone que para ser elegido gobernador de la
provincia es necesario haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, si ha
nacido en el exterior; el caso no abre la competencia de la corte pues la cuestión no resultaba
predominantemente federal, mas allá de que le correspondiera expedirse por vía de apelación
una vez resuelto el conflicto en sede local, e hizo mérito de que esa competencia originaria no
procedía por tratarse en la especia de un cuestionamiento atinente a la elección y
nombramiento de la máxima autoridad provincial.
Obligaciones de las provincias
Sistema de gobierno
El sistema de gobierno que estructures las provincias debe ser representativo y republicano.
Es decir que debe asegurar la participación popular en la elección de las autoridades,
garantizando el dcho al sufragio con las calidades que establece el art 37 de la CN, pudiendo
establecer formas semidirectas de democracia. El sistema republicano les exige organizar la
división de las funciones en diferentes órganos; el control del poder; la periodicidad en los
cargos; la responsabilidad de los funcionarios, pero no les impone un solo modelo de república
democrática.
El deber de garantizar los principios de la república democrática incluyen, desde luego, el
respeto por la pluralidad política, el aseguramiento de la libertad expresiva y la pureza del
sufragio.
Declaración de derechos
La obligación de las provincias de sancionar sus constituciones de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la constitución nacional, suscita el interrogante acerca de si
aquellas constituciones pueden reconocer dchos más allá de la declaración efectuada por la
ley suprema. Sobre la cuestión, la doctrina ha sostenido que en tanto se respete el piso de
dchos y garantías declaradas en la CN nada impide que, en el orden local, esa declaración sea
ampliada como, en los hechos, ha ocurrido.
Administración de justicia
Comprende la creación y establecimiento de tribunales; la asignación de estos de
competencias y el dictado de los códigos procesales respectivos. Corresponde también a las
provincias evitar el eventual bloqueo de la justicia en términos de disponer respuestas
jurisdiccionales hábiles para las demandas interpuestas por los habitantes de las entidades
locales. Los entes locales están obligados a promover la tutela judicial efectiva, por imperio de
la jerarquía constitucional de los tratados de DDHH.
Régimen municipal
Garantiza otro modo de descentralización territorial y otro núcleo de poder en el sistema
federal. Al mismo tiempo, desarrolla y acerca la democracia a los ciudadanos para la decisión
de cuestiones directamente relacionadas con la vida en la ciudad. Se debe asegurar la
autonomía y su alcance debe comprender el orden institucional, político, administrativo y
financiero.
Educación primaria
Es deber ineludible de los estados locales la educación primaria cuya duración puede
prolongarse de acuerdo a las necesidades educativas de la población y a los requerimientos de
las nuevas tecnologías y la adecuada preparación para la posterior incorporación de los
jóvenes al mercado de trabajo. La educación pública primaria puede ser de gestión pública o
privada y debe respetar los principios de la libertad de enseñar y aprender. Pero, los estados
provinciales están obligados a asegurar que la educación primaria, elemental o básica, llegue a
todos sin discriminación alguna, removiendo los obstáculos económicos, sociales o culturales
que bloquean el acceso a la enseñanza.
Poderes de las provincias: conservados, concurrentes y prohibidos
Como los poderes provinciales son la regla y los atribuidos al gobierno federal la excepción,
según la tesis de Alberdi, es preciso tener presente los poderes delegados para saber cuáles
son los conservados.
En principio no hay subordinación del gobierno provincial al federal. Tal afirmación se puede
hacer por cuanto las provincias son autónomas con poderes propios, y no simples divisiones
administrativas. Bidart Campos indica que la estructura constitucional argentina presenta3
rasgos fundamentales, a saber: a) de subordinación; b) de participación; c) de coordinación. En
cuanto a la primera, se expresa en la supremacía federal, e indica el citado autor que en
nuestro sistema es formulado el principio de subordinación en los arts. 5 y 31. El de
participación implica reconocer en alguna medida el dcho de las provincias a colaborar en la
formación de las decisiones del gobierno federal, que se concreta en el congreso nacional,
donde la cámara de senadores representa a las provincias. La relación de coordinación
delimita las competencias propias del estado federal y de las provincias.
Si bien la supremacía en algunas materias la asigna el gobierno federal, lo hace con el fin de
asegurar la homogeneidad de las instituciones en lo atinente al interés general de todas las
provincias, que es en definitiva el interés de toda la nación. La primacía jerárquica del gobierno
central es asegurar los fines de la CN. Las provincias, en la medida en que en el ejercicio de su
autonomía se ajusten a la ley fundamental, el gobierno federal en nada puede inmiscuirse,
salvo la intervención federal cuando se dan las hipótesis revistas en el art 6. Esta institución
tutelar es un dcho para las provincias que pueden reclamar al gobierno federal en virtud de la
garantía prometida en el art 5; para el gobierno federal es una potestad y un deber que le
impone la ley fundamental para asegurar el regular funcionamiento de las instituciones de la
república.
Poderes conservados
Art 121 CN “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al
gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de
su incorporación”. la jurisprudencia de la corte suprema la ha completado con otros 2
principios: a) las provincias conservan, después de la adopción de la constitución, todos los
poderes que tenían antes y con la misma extensión, a menos de contener en la constitución
alguna disposición expresa que restrinja o prohíba su ejercicio; b) los actos provinciales no
puedes ser invalidados sino cuando 1) la CN conceda al gobierno federal un poder exclusivo
en términos expresos, 2) el ejercicio de idénticos poderes ha sido prohibido a las provincias, 3)
haya incompatibilidad absoluta y directa en el ejercicio de los mismos por parte de las
provincias.
Para entender más claramente el alcance o contenido no solo habría que rastrear en la CN que
poderes son los conservados, sino, en primer lugar, ver que poderes han sido delegados al
gobierno federal: así tendríamos: intervención federal; declaración de estado de sitio;
relaciones internacionales; dictar los códigos de fondo o de dcho común, y las leyes federales
o especiales, etc.
Por lo tanto, si pudiéramos hacer una resta de todo lo que idealmente es competencia de un
estado, sustrayendo los poderes delegados y los poderes prohibidos a los estados particulares,
todo el remanente serían los poderes conservados y los concurrentes. Estos son los que
simultáneamente pueden ejercerlos tanto el gobierno federal como el de provincia, siempre
que su ejercicio no sea incompatible.
Las competencias exclusivas del estado federal no requieren estar taxativa ni expresamente
establecidas en su favor en la CN, porque las hay implícitas. Estas surgen de la conveniencia
de ordenar con eficacia determinadas cuestiones que quedarían obstaculizadas si
correspondieran a las provincias; o también son los medios necesarios para efectivizar los
poderes concedidos expresamente. Dentro de estas competencias implícitas están los
llamados “poderes implícitos del congreso” y que se reconocen en el art 76, inc 32.
Poderes conservados o exclusivos de las provincias serian, a título de ejemplo: dictar la
constitución provincia; establecer impuestos directos, dictar sus leyes procesales; asegurar su
régimen municipal; la educación primaria; la organización y funcionamiento de la justicia
ordinaria; establecer sistemas electorales. Estos poderes se hallan latentes en la reserva del
art 121 y en la autonomía consagrada en el art 122.
Poderes concurrentes
Son tanto los que pueden ejercer el gobierno federal o el provincial, en la medida en que su
ejercicio simultaneo no resulte incompatible. En tal caso, se ha entendido que prevalece la
competencia federal por la supremacía que establece el art 31 CN. Son poderes concurrentes:
los impuestos indirectos internos y los que surgen del art 107, concordado con el inc 16 del art
67.
Poderes prohibidos
Establecido en el art 121 el principio general que asegura la efectividad de los poderes
indefinidos que las provincias conservan, en el art 127 la CN enumera taxativamente los
poderes que están prohibidos. Esa enumeración es necesaria, porque se podría entender que
la delegación de un poder cualquiera al gobierno federal no significa la prohibición correlativa
de su ejercicio a las provincias, so pretexto de que estas se hubiesen reservado una acción
concurrente para ese caso. La CN ha querido imposibilitar tales dudas respecto de los poderes
delegados, y en el citado art específicamente los prohíbe.
También la ley fundamental incluye poderes prohibidos tanto al gobierno federal como al
provincial, y ambos a la vez. 1) poderes prohibidos al estado federal: art 12, 13, 20, 21, 25, 29,
32 y 109; 2) poderes prohibidos en las provincias: arts. 7 y 8, 29, 126 y 127; 3) poderes
prohibidos a ambos: arts. 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 28, 33.
Para LINARES QUINTANA, se trata del ejercicio por la comunidad política de una ‘facultad soberana’ por
encima del Derecho positivo que obliga a respetar valores absolutos y naturales como la libertad, la dignidad
del hombre, la justicia, etc.
El sistema de la rigidez constitucional propone que para el desarrollo del ESTADO es necesario su estabilidad
política y que esa estabilidad no resultaría de una organización y estructura estatal que varíe de manera
permanente.
Por su lado el sistema de la flexibilidad constitucional se funda en que la CONSTITUCIÓN es un esquema de
normas que aseguren su vigencia, y no se sustenta en la sola razón. Se nutre en la existencia material de la
SOCIEDAD y la compulsa de aspiraciones y modos de vida de sus miembros.
La aprobación, modificación o sustitución de esas normas no demandan procesos especiales, alcanza con los
métodos ordinarios de una ley común.
Finalmente, se destaca un sistema intermedio que establece un procedimiento especial para reformar la
CONSTITUCIÓN. Una PRIMERA etapa en la que se requiere la declaración por ley de la necesidad de la
reforma y para debate del contenido de esa reforma en una legislatura posterior. El sistema está legislado en
algunas CONSTITUCIONES latinoamericanas.
Los procedimientos para la elaboración de una CONSTITUCIÓN e inspirados por concepciones políticas
diversas, presenta las siguientes modalidades:
También esas tareas pueden distribuirse y quien aprueba es el pueblo a través de “referéndum” inspirada en
el pensamiento de la participación directa y constituyente (Condorcet, 1790). O bien, pueden hacerlo
órganos representativos diversos como una ASAMBLEA FEDERAL y ratificado por ASAMBLEAS DE ESTADOS
(EEUU).
Esta cuestión nos devuelve a la denominada FUNCIÓN PRECONSTITUYENTE. Como se anunció, el PODER
CONSTITUYENTE se presenta como una facultad soberana del pueblo de darse originariamente un
ordenamiento jurídico-político fundamental a través de una CONSTITUCIÓN y de revisar ese instrumento
total o parcialmente en caso de necesidad.
En general y desde la doctrina comparada y nacional casi unánimemente se distingue entre el PODER
CONSTITUYENTE ORIGINARIO y el PODER CONSTITUYENTE DERIVADO.
Postura dualista: siempre es poder constituyente, la obra del poder constituyente solo puede ser
modificada por el mismo PC. Podemos dividirlo en 2 etapas etapa de primogeneidad y etapa de
continuidad.
Postura unilateral: el PC solo es tal cuando se ejercita en forma originara. Critica: el PC permanece
fuera de la CN sin una conformación política y jurídica, lo cual no impide que se transforme en una
manifestación de fuerza.
En ese marco, entonces, aparece posible formular una teoría que reconocería cuatro estadios, a saber:
3. Sistemas electorales: clasificación. Sistemas aplicables en las provincias de Santa Fe y Entre Ríos.
Partidos políticos.
el sufragio es una manifestación directa de la voluntad individual que concurre a formar la voluntad
colectiva, sea para designar los titulares de determinados cargos o roles concernientes al gobierno de una
sociedad o para decidir acerca de asuntos que le interesan a ésta”.
Las PROVINCIAS tienen facultades para fijar su reglamentación sin ajustarse a la legislación nacional. Algunas
CONSTITUCIONES provinciales admiten el voto de ciudadanos extranjeros o las libran a la ley con carácter
general, otras las prevén para el orden municipal o igualmente y con posibilidad de extenderlo al grado
provincial. Otras lo excluyen (la rioja, corrientes).
Algunas atribuciones no pueden ser restringidas por las provincias en relación a la legislación federal
(incrementar la edad, exigir conocimientos de lectura y escritura al elector, etc.), y ello sin perjuicio de
admitirse algunas restricciones siempre que resulten razonables.
No existe ciudadanía provincial en nuestro país (art. 8, C.N.) y por tanto “[s]on electores…” todos aquéllos
que con domicilios en la provincia y sin incompatibilidades legales “[…] se hallen inscriptos en el Registro
Cívico provincial.
LOS PARTIDOS POLÍTICOS.
Se puede establecer que los Partidos Políticos [desde ahora: los PP], con el alcance y características
conocidas son un fenómeno del SigloS. XX. Con anterioridad se trataba de grupos o facciones con distintas
ideologías políticas, pero con un funcionamiento precario o inorgánico dentro de la dinámica social. Ello
explica su ausencia en la CONSTITUCIÓN de 1853 o en las primeras CONSTITUCIONES provinciales.
Se sostiene que los PP sólo podían encontrar base constitucional en el principio genérico de ‘libertad de
asociación’, cuyo formal reconocimiento aparece en el citado siglo XX.
Finalmente son constitucionalizados en la reforma de 1994 en el artículo 38 de la C.N., en el cual se los
declara como “[…] instituciones fundamentales del sistema democrático…”.
Mientras tanto es posible identificar en las CONSTITUCIONES PROVINCIALES principios comunes destinados a
los PP., tales como:
➢ Que su reconocimiento resulta del ejercicio de la libertad de asociación (Córdoba, art. 33); ➢ que son
personas jurídicas de Derecho público (San Juan, art. 38);
➢ Que desarrollan un rol de “intermediación’ de la voluntad popular” (Río Negro, art. 33; etc.);
➢ Que, con matices diferenciados, ostenta la facultad de postular candidatos a cargos electivos; y,
➢ que el ESTADO tiene la obligación de contribuir a su sostenimiento económico (Santa Fe, art. 38; Entre
Ríos, art. 29; Córdoba, art. 33; Salta, art. 52; Río Negro, art. 24, etc.).
Unidad 4 Régimen constitucional provincial PL
Por Danilo Kilibarda
“No es una anomalía”
Un dato a tener en cuenta es la forma y modo cómo se elegían los diputados, según el régimen
electoral de la Constitución vigente hasta 1962. Los diputados se elegían igual que los senadores,
teniendo a cada departamento como un distrito electoral. No se consideraba a la provincia como un
distrito único.
Si a este dato agregamos que las leyes electorales locales de Santa Fe y de las mayorías de las
provincias preveían los llamados “sistemas de mayorías”, nos encontraremos que en la Cámara de
Diputados, históricamente, casi no existían las representaciones minoritarias.
En la Cámara electa en 1958, durante la primera gestión de Carlos Sylvestre Begnis, 38 de los 41
diputados eran de tendencia oficialista y sólo 3 diputados pertenecían a la oposición. ¿Por qué?
Porque la UCRI y sus aliados habían triunfado en 17 de los 19 departamentos y la oposición sólo lo
había hecho en dos.
Cambio de diseño
La Constitución de 1962 programó un nuevo diseño del órgano legislativo. Respecto del Senado
mantuvo la integración de uno por cada distrito. Pero respecto de la Cámara de Diputados, varió
sustancialmente su composición. En primer lugar, consideró a toda la provincia como un solo distrito
electoral. En segundo lugar, asignó una representación minoritaria significativa a quienes no
alcanzaran la mayoría. Se elevó el número de los integrantes a 50; pero se estableció que la mayoría
o primera minoría tuviera algo más del 50% de la representación 56%, pero algo menos del 66%
necesario para la sanción de las leyes fundamentales. De esa manera, la minoría cuenta con una
representación del 44%. Esa diagramación fue aprobada por la unanimidad de las representaciones
políticas.
Por ello creo que no resulta justo hablar de que el texto constitucional consagra una “mayoría
automática”, cuando en verdad asegura una “minoría representativa”, que no había existido en
nuestra provincia desde 1900.
Gobernabilidad y “anomalía”
Se suele repetir que cuando la mayoría legislativa no coincide con el signo político del titular del
Poder Ejecutivo, se genera una situación institucional anómala. Es cierto que al sancionarse este
sistema imperó el criterio llamado de la “gobernabilidad”. Pero desde siempre, la elección de las
categorías de gobernador y vicegobernador y la de los legisladores se hicieron en listas distintas. Aún
las llamadas “listas sábanas” separan por líneas de puntos ambas categorías, posibilitando su corte y
reemplazo.
Jamás el legislador prescribió que el elector estuviera obligado a votar listas de un mismo partido
para ambas categorías. Es más: en aquella época, el elector podía tachar candidatos y hasta
sustituirlos por los de otro signo político. No puede calificarse de “anomalía institucional” que los
electores elijan para ejercer el Poder Ejecutivo a candidatos de un signo y para integrar el Poder
Legislativo a candidatos de otro signo. Hasta podría decirse que ello resulta conveniente y sabio,
porque el Legislativo es el órgano constitucional de control del Poder Ejecutivo.
El espíritu constitucional
No considero que se haya tergiversado el espíritu constitucional. El legislador legisla previendo
situaciones normales y genéricas. Ocurre que la legislación consecuente que reglamenta las
previsiones constitucionales, tiene que estar acorde a esas previsiones (ver aparte)
No lo creo ni necesario ni conveniente que una reforma constitucional establezca la representación
proporcional. La Constitución debe establecer normas generales referidas al régimen electoral; no
imponer ningún sistema determinado, que rápidamente pasa de moda.
Por otra parte, un sistema puro de proporcionalidad no constituye la panacea de los sistemas
electorales. Los países de mayor estabilidad y tradición democrática EE.UU., Inglaterra, etc. no los
aplican, sino que mantienen sistemas de mayorías. En Italia ha dado repetidas muestras de flaquezas.
Entre nosotros, jamás tuvo un origen democrático. Fue impuesto por los gobiernos usurpadores,
teniendo sus comienzos con la fracasada Convención Reformadora de 1957. La proporcionalidad
ilimitada ha dado lugar al fraccionamiento indefinido de los partidos políticos y a su debilitamiento
como “instituciones fundamentales del sistema democrático”, como los considera la Constitución
Nacional (Art. 38).
(*) Convencional constituyente de 1962.
Departamentos
Kilibarda resaltó que, en la práctica, tampoco se cumple con el requisito de la representatividad
departamental en las listas. “Tanto con la ley de Lemas como con las primarias, los partidos y las
alianzas concurren con distintas listas, y las bancas se distribuyen proporcionalmente según los
sufragios obtenidos por cada una. Pero los representantes de los departamentos de menor población
casi siempre ocupan los últimos cargos de la lista y no alcanzan así a integrar la lista definitiva de
candidatos”.
Y explica que en la Cámara de Diputados que asumió el 10 de diciembre de 2011, 9 departamentos
carecían de representación: Belgrano, Constitución, Garay, Iriondo, 9 de Julio, San Javier, San
Jerónimo, San Martín y Vera. Es decir, más del 50% de la superficie del territorio provincial estaba
ausente en la Cámara de Diputados. Mientras que en dos departamentos Rosario y La Capital se
concentraban 37 bancas, es decir algo más del 70%.
Comparaciones
Un fenómeno similar al ocurrido en Santa Fe durante el último proceso electoral sucedió en la
provincia de Chubut, que tiene un sistema unicameral. La cámara chubutense se integra por 27
legisladores, de los cuales 16 el 59,25% se asignan a la primera minoría y 11 el 40,75%, en forma
proporcional, a los restantes partidos. En las últimas elecciones participaron tres fuerzas principales,
dos de origen justicialista el Frente para la Victoria y el Partido Justicialista Federal y una claramente
opositora la UCR. En la categoría gobernador, terminó triunfando el PJ Federal y en la categoría
legisladores el FPV. La Cámara quedó integrada por 25 legisladores de origen justicialista y sólo dos
de la UCR.
La modernísima Constitución de Entre Ríos asigna a la primera minoría la mitad más uno de los
diputados, y el resto se distribuye proporcionalmente entre las demás fuerzas. Córdoba, San Juan,
Santa Cruz y Santiago del Estero, que tienen sistema unicameral, siguen criterios mixtos: un
porcentaje se asigna uninominalmente por departamentos y el resto proporcionalmente, considerando
a la provincia como un distrito único.
“Del repaso de todos estos antecedentes, ninguno en la práctica resulta más equilibrado que el
santafesino”, afirma Kilibarda.