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Boggiano, Antonio - Curso de Derecho Internacional Privado

Boggiano, Antonio - Curso de Derecho Internacional Privado

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ANTONIO BOGGIANO

CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
DERECHO DE LAS RELACIONES PRIVADAS INTERNACIONALES
SEGUNDA EDICIÓN AMPLIADA Y ACTUALIZADA '

ABELEDO-PERROT
BUENOS AIRES

ANTONIO BOGGIANO. Profesor titular ordinario de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Buenos Aires, y en la Pontificia Universidad Católica Argentina, Santa María de los Buenos Aires. Profesor extraordinario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Navarra. Representante ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Nueva York, Viena (1979-1986). Representante ante la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Miembro del Consejo de Gobierno del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho .Privado. UNIDROIT, Roma. Fellow del Instituto Max-Planck para el Derecho Extranjero y Derecho Internacional Privado, Hamburgo. Miembro del British Institute of International and Comparative Law. Londres. Asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del Institute of International Business Law and Practice of the International Chamber of Commerce, París. Miembrodel Consejo Argentino de Relaciones Internacionales (CARI). Profesor i?ivitado por el Instituto Suizo de Derecho Comparado. Profesor invitado por la Academia de La Haya de Derecho Internacional (1981, 1992). ProfesorinvitadopOT la Universidad de Ginebra (1982,1985), por la Universidad de Navarra (1983), por la Universidad Autónoma de Madrid (1985), por las universidades Autónoma y Complutense de Madrid (1987), por la Universidad de Florencia (1990), contratado por la Universidad de Ñapóles (1990), invitado por el King's College, Universidad de Londres (1990), invitado como Visiting Scholar por la Harvard Law School; "La Sapienza", Roma, Parma, Bologna, Florencia (1999), Luis, Roma (2000). Ex asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Miembro de las delegaciones argentinas a la CIDIP II, Montevideo, 1979; CIDIP III, La Paz, 1984 y jefe de la Delegación argentina a la CIDIP IV, Montevideo, 1989. ¿Delegado a la Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, Viena, 1980. Representante ante las conferencias diplomáticas de La Haya sobre la Ley Aplicable al Trust y su Reconocimiento (1984), sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1985) y sobre Ley Aplicable a las Sucesiones (1988). Sirvió en las diversas comisiones especiales de la Conferencia de La Haya desde 1980 al 2000. Jefe de la delegación argentina a la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena (1993). Ex arbitro ad-hoc de la Cámara de Comercio Internacional, París. Ex arbitro del Tribunal de Arbitraje Generaf de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Ex secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ex juez de Primera Instancia y de la Exma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal. Ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Todos los derechos reservados © byABELEDO-PERROT S. A. E. e I. Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires - Argentina Tel. (54-11) 4124-9750 - http://www.abeledo-perrot.com Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950-20-1271-2

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traducción y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrónicos o mecánicos, incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica y cualquier sistema de almacenamiento de información; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y de) editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecución o exposición públicas o privadas, excepto el uso con fines didácticos de comentarios, criticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y concordantes del Código Penal (arts. 2°, 9°, 10, 71, 72, ley 11.723).

IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

AGRADEZCO especialmente a fas profesoras adjuntas María Elsa Uzaly María Susana Najurieta por sus valiosos comentarios para esta edición. También agradezco la actualización bibliográfica y de jurisprudencia argentina para esta edición dirigida por el profesor adjunto Juan José Cerdeira y la colaboración de la jefa de trabajos prácticos Elsa Di Stéfano y los ayudantes Pablo Masud, Mariela Rabino, Lucas Videla, Aurora Campos, Genoveva Heguy, Nieves Rubaja y aspirantes a la carrera docente Martín Alejandro Maguía, Gabriela Caballero, Vanesa Lowestein, Gisela Szwarc y Pilar Ymaz Videla. Mariana Messuti y José Luis Amadeo han revisado encomiablemente las pruebas. Antonio Boggiano

PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos y Derecho Internacional Privado El Estado nacional preservará su posición política clave en el mundo de la globalización. Pero algunos Estados desaparecerán. No podrán seguir aterrorizando a sus propias sociedades ni a la sociedad internacional. Otros ya se adaptan a la globalización. Retirándose de ciertas actividades no esencialmente estatales por vía de la privatización de empresas estatales y la desregulación de la actividad económica. Uniéndose a otros Estados mediante múltiples modos de cooperación hasta la asociación con transferencia de competencias estatales a organizaciones supranacionales. El modelo más desarrollado de esta asociación es la Unión Europea. El Mercosur está en vías de constitución definitiva. Pero aun en las más avanzadas organizaciones de integración el Estado sigue siendo el núcleo político: las decisiones fundamentales las toman los Estados, y siempre requerirán la disposición de los Estados para hacer efectivas las decisiones de la organización. De ahí la importancia de las jurisprudencias nacionales. Parece que un ex law lord dijo en una conferencia pública que la Internet significa el fin del derecho internacional privado (Dicey-Morris, The Conflicto/Laws, 13a ed., editor general Lawrence Collins, 2000, Preface). Es probable que los negocios del comercio internacional se deslocalicen cada vez más. Pero aun así será menester la previsión de métodos de solución de controversias, aun las arbitrales-jurisdiccionales, pues no existe arbitraje puro. El arbitraje está siempre conectado a una o más jurisdicciones estatales.

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De modo que el pluralismo metodológico del derecho internacional privado subsistirá, en esencia, aun cuando predomine el sustancialismo con ciertas restricciones de normas de policía estatales. Muchas veces será necesario recurrir al derecho de un Estado para encontrar la norma aplicable al caso. Y esto se hará mediante normas de conflicto. Se advierte cierto sustancialismo o materialismo (ver cap. I, § IV) más allá del ámbito comercial. La doctrina del favornegotiise generaliza y el favor matrimonii, el favor divortium, el favorfiliationis, el favorfilii, el favor adoptionis, el favor testamenta, el favor operara. Se advierte una tendencia general a proteger la validez de ciertos actos y a proteger ciertas personas débiles, por ejemplo los menores, los consumidores, los adultos indefensos, los trabajadores, los comerciantes minoristas, las pequeñas empresas. Son ámbitos donde la lex mercatoria no da ni podría dar respuesta. El derecho en todo el mundo buscará siempre la protección del indefenso. La reciente ley de divorcio suiza, incorporada al Código Civil en 1999 protege en los bienes a la mujer divorciada. Estas valoraciones son tenidas en cuenta luego para afinar las soluciones materiales de derecho internacional privado. Los procesos de unificación o armonización de derecho privado e internacional privado recibirán una influencia regional y otra universal. En la primera se inscribe la Propuesta de Cooperación Técnica de UNIDROIT a la secretaría del MERCOSUR sobre el impacto de la regionalización y de la integración económica regional diversificada en la armonización y la unificación del derecho privado del l e de diciembre de 1999. En la segunda puede considerarse la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional. En este sentido está orientado mi curso de la Academia de La Haya de Derecho Internacional, The Contribution ofThe Hague Conference to the Prívate International Law in Latin America. Universality and geniusloce, Recueil des Cours, 1992-11, vol. 233, 107. Sobre el así llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en Jürgen Samtleben, Das Internationale ProzeJSundPrivatrecht desMecosur, Ein Überblik RabelsZ, T. 63 (1999), págs. 1-69-

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La globalización del comercio no conduce, empero, al Estado mundial. Los Estados intervienen en el comercio internacional con normas estatales internas aplicables a casos o relaciones que trascienden un ordenamiento jurídico. Los jueces del Estado que dictan estas normas deben aplicarlas. Son llamadas normas de policía imperativas en casos o asuntos internacionales. Algunas veces los Estados respetan normas de este tipo dictadas por Estados extranjeros. De modo que es necesario prever la eventual aplicación arbitral o judicial de estas normas restrictivas que las partes no pueden derogar. Fuera de este tipo de normas el comercio internacional se desarrolla en virtud del derecho de los comerciantes. Éstos pueden derogar las normas estatales imperativas aplicables a casos internos. Los Estados fijan los límites con las normas de policía y los principios de orden público internacional. He aquí la estructura del derecho internacional privado actual. Normas de jurisdicción internacional que definen el juez nacional competente. Normas de derecho aplicable, sean éstas normas de conflicto, normas materiales o normas de policía, y normas de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Cada Estado tiene normas sobre estas cuestiones. Los problemas cada vez se plantean más en cuestiones de jurisdicción y de reconocimiento de sentencias extranjeras. Como miembro de la Comisión Decreto 685/95 para la Reforma del Código Civil preparé un proyecto de normas de derecho internacional privado. Este proyecto no está terminado. En el año 2001 se celebrará la conferencia diplomática en el ámbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado sobre Jurisdicción, Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial (ver el anteproyecto incorporado en esta edición en págs. 315 y sigs.). El proyecto argentino debe tomar en cuenta este hito universal. Con todo, este Curso desarrolla las principales soluciones normativas del proyecto. La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado juntamente con la Universidad de Ginebra celebró una

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mesa redonda para discutir sobre jurisdicción y derecho aplicable en materia de comercio electrónico y transacciones por Internet, del 2 al 7 de septiembre de 1999- El informe sobre esta mesa redonda puede verse en el websitede la Conferencia de La Haya http://tvww.hcch.net. Este fenómeno se conecta a los problemas de las comunicaciones en el ámbito jurídico. Hace omnipresente el mundo. Aunque no suprime los conflictos de jurisdicción y de leyes. Los hace más difíciles. Como medios de comunicación también tendrán una importancia enorme en el proceso judicial y arbitral internacional. Por nuestra parte ya hemos anticipado las posibilidades de "procesos interjurisdiccionales" con participación directa de los tribunales de diversos países (ver nuestro estudio The Continuance ofa Legal System, Mélanges en l'Honneur d'Alfred von Overbeck, Friburg, 1990, pág. 3). Las comunicaciones electrónicas facilitan la realización de esta propuesta (ver cap. II, § VIII y las ediciones precedentes). En el proceso penal internacional ya hemos considerado que "la extradición como método de cooperación penal internacional no deja de parecer un tanto arcaico. Hoy la cooperación judicial penal bien podría hacerse sin que el acusado necesariamente esté presente en el lugar del delito o del proceso" (ver Apéndice I, § Vil sobre extradición). El proceso penal internacional puede lograr grandes avances por medio de las comunicaciones electrónicas, por telefonía móvil, vinculada a Internet o por los medios que puedan surgir en el futuro de los desarrollos de las comunicaciones. También hemos adelantado que igual cooperación se requiere, con mayor razón, para enjuiciar los delitos iuris gentium. "No es necesario mover al acusado. Hay que hacer un proceso multijurisdiccional basado enja cooperación judicial. Así como hay un derecho común sobre estos delitos debe haber un proceso común". Este proceso se perfeccionará el día en que funcione una Corte Penal Internacional. Nos hacemos cargo de las implicaciones de estas doctrinas. Los procedimientos de cooperación judicial internacional avanzan. Cabe recordar la sentencia de nuestra Corte en el cé-

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lebre caso "Osswald" {Fallos, 318:541) y véase la resonante extradición de "Priebke" {Fallos, 318:2148). Véase la autonomía de las partes en los contratos internacionales reconocidas en "Tactician" {Fallos, 317:182). Véase la naturaleza federal de las cuestiones de jurisdicción internacional en "Méndez Valles" {Fallos, 318:2639). En general sobre la jurisprudencia de nuestra Corte desde su instalación en 1863 al 2000 en la materia puede verse nuestro Derecho Internacional Público y Privado y Derecho del Mercosur. En la jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nación, Buenos Aires, 1998-1999, 3 vols., y nuestro Derecho Internacional A.D. 2000, Buenos Aires, 2000. Esta segunda edición del Curso de Derecho Internacional Privado debe ubicarse en el marco general de la teoría del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos que hemos expuesto en nuestros libros antes citados. La Introducción presenta aquí una síntesis general. El derecho internacional privado debe verse desde aquella perspectiva. Unas palabras finales. En la presentación de la primer edición de este Curso en 1993, luego de ilustrar el cambio de la jurisprudencia de la Corte sobre tratados internacionales dijimos: "las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del derecho argentino". Y cambió. La reforma constitucional de 1994 adoptó esa jurisprudencia de la Corte. Hoy la Argentina puede considerarse un "paraíso del derecho internacional". Muchos son los llamados. Todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino, claro está. Pero no sólo los que quieran habitarlo, sino también los que quiefanestar en contacto con él. Entrar, estar, salir, hacer negocios, gozar de la propiedad... Ojalá este libro sea un medio de propaganda del derecho internacional en la Argentina del nuevo milenio. Y pueda ejercer influencia en el proceso constitucional del Mercosur, aún en curso. Buenos Aires, 22 de febrero, Cathedra Petri, 2000. Antonio Boggiano

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PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN

LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ARGENTINO

Éste es un curso de derecho internacional privado. Por tanto, un derecho internacional privado de corrida. Un camino o carrera que por los lugares o capítulos elegidos haremos como corsarios acosados por el tiempo. Este curso es también un acompañante de la tercera edición de mi Derecho Internacional Privado, publicado en 1991 por ABELEDO-PERROT en tres tomos. Un compañero en el sentido inglés de companion como, por ejemplo, The Oxford Companion to the Supreme Court ofthe United States, editado por Kermit L. Hall, compañero que también podría tener nuestra Corte. Con este acompañante de urgencias se puede ir rápidamente a los asuntos centrales en este curso y, a la vez, al más detenido tratamiento que de ellos se hace en aquellos tres tomos. El Estado nacional difícilmente puede esgrimir hoy una pretensión de plenitud social. Cada vez más frecuentes relaciones entre los hombres hoy trascienden las fronteras de los Estados. Hay una interdependencia económica, biológica y física. El conocimiento necesario puede requerir y requiere, especialmente para los hombres de algunos países, tomar información, estudio, aprendizaje en o de otros países. La vida humana se internacionaliza. La familia, el trabajo, la profesión, las relaciones de amistad, el comercio, la economía, la educación, la salud, la justicia, la religión... Todo trasciende las fron-

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teras de los Estados. Parece sencillamente impensable la ciencia acantonada en un país. La noción de bien común, o de bienestar general o de Estado de Derecho no puede referirse sólo a la comunidad nacional. Hay un bien común internacional. En el sentido de que el bien de las personas sólo se puede alcanzar y garantizar en la comunidad internacional. A ésta hay que reconocerle fines propios y la necesidad de instrumentos para realizarlos (R. Ago, La Comunitá Internazionale, 1970, 454). Ahora bien, quizá de un modo incipiente, los distintos sistemas nacionales de derecho internacional privado implican el reconocimiento de la comunidad internacional. Los matrimonios y los hijos se reconocen intemacionalmente. Las obligaciones y las sociedades tienen un desarrollo internacional gracias a aquellos sistemas. El reconocimiento y ejecución de actos y sentencias extranjeros prueba también esa comunidad. En los diversos sistemas jurídicos internos se produce una recíproca apertura entre ellos que busca su coordinación para garantizar su continuidad. Los hombres no se limitan, digamos así, a una vida nacional. Si celebran un contrato relacionado con diversos sistemas jurídicos querrán garantizar la finalidad esencial del contrato en su realidad internacional. Si una empresa planifica la producción y comercialización internacional de un producto requerirá que su plan pueda realizarse. Una empresa con actividades multinacionales tendrá, no sólo que prever cuestiones de derecho societario vinculadas a diversos sistemas, sino también cuestiones de derecho fiscal, administrativo y aun penal internacional. Tal vez se presenten algunas cuestiones de derecho comunitario más o menos desarrollado. En realidad, se plantean problemas que originariamente son de derecho interno de los distintos países, pero destinados todos ellos a resolver cuestiones o casos internacionales. Se trata de una pluralidad de derechos internos que se abren para dar solución a relaciones internacionales. En ocasiones, los diversos países se ponen de acuerdo para celebrar un tratado internacional sobre, v.gr., aspectos de de-

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recho fiscal o sobre extradición o sobre normas de derecho privado comunes o sobre ley aplicable o reconocimiento de sentencias. Se ve una cierta simbiosis entre diversos derechos internos para asuntos internacionales y un derecho internacional, generalmente convencional, sobre los mismos casos. Así, un tratado sobre doble imposición internacional es derecho internacional, como lo es un tratado sobre responsabilidad en el transporte aéreo o sobre compraventa internacional. Ello significa que, al parecer gradualmente, la comunidad internacional asume la regulación de los casos internacionales que conciernen a las personas. La regulación no se limita a unificar normas. También establece procedimientos de coordinación entre autoridades de aplicación que se comunican internacionalmente para el funcionamiento adecuado de las normas. Así, las Convenciones de La Haya sobre Sustracción Internacional de Menores, de Procedimientos Civiles, de Obtención de Pruebas en el Extranjero y los trabajos en curso en la Conferencia en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. La simbiosis entre derecho internacional- público y privado se hace progresivamente intensa al compás de la multiplicación de las relaciones privadas internacionales y de los tratados internacionales que las rigen. Los tratados internacionales van adquiriendo una extraordinaria relevancia jurídica actual. En la Argentina, los tratados internacionales celebrados de conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional prevalecen frente a las leyes nacionales. Esta doctrina judicial puede considerarse establecida según un reciente desarrollo de la jurisprudencia de la Corte por vía de una interpretación sistemática y dinámica de los artículos 27, 31 y otros de la Constitución Nacional. Para precisar este desarrollo basta considerar dos jurisprudencias de la Corte. La primera, en el caso "Martín & Cía. Ltda. S.A. c. Administración General de Puertos", fallado por la Corte el ó de noviembre de 1963, juzgó que corresponde establecer que ni el artículo 31 ni el 100 de la Constitución Nacional

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(arts. 31 y 116, luego de la reforma de 1994) atribuyen prelación o superioridad a los tratados con potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos —leyes y tratados— son igualmente calificados como suprema ley de la Nación, y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. La Corte reiteró esta doctrina en el caso "Esso S.A. Petrolera Argentina c. Nación Argentina" el 5 de junio de 1968. En cambio, en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", fallado el 7 de julio de 1992, la Corte consideró "que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 4a, C.N.), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyesfederales (art. 67, inc. 19, C.N.) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobadospor ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14, C.N). "La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados —aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el 5 de diciembre de 19 72ygn vigor desde el 27 de enero de 1980— confiere primacía a?derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno.

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"Esta convención ha alterado lasituación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los dos precedentes antes citados, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe un fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el artículo 27de la Convención de Viena según el cual una parte no podrá invocarlas disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. "La necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria, o con la omisión de dictar normas que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado artículo 27. "La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado, dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. "Ello resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, yprevienen la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de la Corte, en cuanto pueda constitucionalmente evitarla pues debe velarporque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de hechos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente. "En el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado quefirmó otro, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente

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concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso". Un año después, en el caso "Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", el 7 de julio de 1993, la Corte juzgó que "la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados—aprobada por ley 19-865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 19 72 y en vigor desde el 27 de enero de 1980— es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que en su artículo 27dispone: 'Una parte no podrá invocarlas"disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado'. La necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del Estado argentino—una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales— asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. "Esta conclusión resulta la más acorde a las presentes exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina ha hecho propias y elimínala eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos. "Que la doctrina que emana de Fallos, 305:2150 no resulta aplicable al caso toda vez que, en dicho precedente, el Tribunal declaró la inconstitucionalidad del artículo 4a de la ley 21.756 por considerar que vulneraba el derecho a la jurisdicción amparado por nuestra Constitución Nacional en razón de que, al momento de los hechos, la organización internacional no contaba con procedimientos apropiadospara dirimirlos conflictos. "Por el contrario, en el sub-exámine, la obligación que trae aparejada la inmunidad de jurisdicción de contar con procedimientos convenientes para la solución de las controversias en las cuales sea parte la organización encuentra adecuada satisfacción en el tribunal arbitral creado para talesfines. No

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puede, por tanto, alegarse válidamente privación de justicia ya que existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro país y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos aún, pretender que esta Corte, sobre la base de las argumentaciones desarrolladas por el recurrente revise la decisión del tribunal arbitral, pues ello entra en contradicción con el espíritu de la norma internacional que ambas partes acordaron. En efecto, las objeciones del apelante, que sólo están dirigidas a cuestionar la no aplicación de determinado régimen legal al estimar su remuneración por la tarea pericial desarrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento presupone la existencia de una jurisdicción nacional. "Que, en consecuencia, descartada la hipótesis que justificó la solución de Fallos, 305:2150 y no habiéndose impugnado constitucionalmente ni los tratados constitutivos de la organización intergubernamental, ni el acuerdo de sede, sólo cabe concluir que la inmunidad de jurisdicción de que goza la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande impide la revisión del laudo por este Tribunal". Las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del derecho argentino. Buenos Aires, 2 de octubre de 1993, memoria de los Santos Ángeles Custodios. Antonio Boggiano

ÍNDICE GENERAL
PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN INTRODUCCIÓN DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS IUS ÍNTER IURA § I DERECHO INTERNACIONAL (1US ÍNTER GENTES; Y DERECHO DE LAS RELACLONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS (2US ÍNTER IURAj § II DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS A) DISTINCIONES CONCEPTUALES B) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL C) DERECHO ECLESIÁSTICO Y DERECHO CANÓNICO... D) DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO E) DERECHO FISCAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL FISCAL F) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL i G) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO § III DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS A) DERECHO INTERNACIONAL B) DERECHO INTERNO C) TERTIUMGENUS IX XV

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ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO I CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

§ I INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A) EL FENÓMENO DE LA FRONTERA B) ¿CUANDO UN CASO ES MULTINACIONAL? C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL D) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA E) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y JURISDICCIÓN... F) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLICABLE G) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS H) SISTEMA JURÍDICO I) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, DERECHO NATURAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO § II CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.... A) LOS CASOS JUSPRTVATISTAS MULTINACIONALES 1. Localización multinacional de los casos 2. Casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales 3- Proyecciones virtuales de la clasificación propuesta... 4. Actualidad o eventualidad de los casos 5. Los intereses multi?iacionales controvertidos 6. La incidencia de intereses generales en los casos "jusprivatistas" multinacionales B) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS 1. Principio de uniformidad. 2. Principio de efectividad 3. Una justa solución uniforme 4. Elección, creación, autolimitaiiión C) LAS NORMAS Y SUS MÉTODOS 1. Las normas de conflicto y sus fundamentos metodológicos 2. La norma material y sus fundamentos metodológicos 3. La norma de policía y sus fundamentos metodológicos

15 15 16 16 17 18 19 19 19 22 29 29 29 29 33 33 34 39 40 40 41 42 44 45 45 67 73

ÍNDICE GENERAL 5 III EL SISTEMA NORMATIVO A) EL SISTEMA COMO INSTRUMENTO B) FUENTES 1. Normas de conflicto 2. Normas materiales 3. Normas de policía C) CONCURRENCIA DE NORMAS 1. Concurrencia de normas que ordenan la misma consecuencia jurídica 2. Concurrencia de normas que ordenan diversas consecuencias jurídicas 3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente 4. Las normas de conflicto son generales; las tiormas materiales y las normas depolicía son especiales 5. Concurrencia de normas de conflicto 6. Concurrencia de normas de conflicto y de policía 7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de policía 8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto.... 9. Concurrencia de normas de policía, materiales y de conflicto D) CARENCIA DE NORMAS 1. Causas de carencia 2. Elaboración de normas E) ÁMBITOS JURISDICCIONALES 1. Jurisdicción internacional argentina y reconocimiento o ejecución de sentencias o actos del Estado argentino en el extranjero 2. Jurisdicción internacional extranjera y reconocimiento o ejecución de sentencias o actos de Estados extranjeros en la Argentina 3. Las soluciones de los casos en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidaddejurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional § IV SISTEMA YPERSPECnVISMO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO... § V SISTEMA YAXIOLOGIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO :... :

XXV 75 75 76 76 78 84 87 87 87 88 89 90 91 91 92 92 92 92 93 95

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ÍNDICE GENERAL A) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS B) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA CONTROVERSIA 1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos : 2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos internos 3- Normas materiales coactivas aplicables a casos internos 4. Normas de policía exclusivas aplicables a ciertos casos internacionales 5- Normas materiales coactivas a ser tenidas en consideración en casos internacionales 6. Normas materiales coactivas que excluye?! una elección de derecho extranjero si no existe un interés en la elección 7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internacionales 8. Normas materiales incorporadas por las partes en un contrato internacional derogando normas coactivas del derecho aplicable al contrato 9- Normas de conflicto 10. Normas que excluyen la aplicación de ciertas normas imperativas a casos internacionales 11. Delimitación del ámbito de aplicación espacial de las normas materiales. C) ORIENTACIONES AXIOLÓGICAS ACERCA DE LAS NORMAS PREVISTAS 1. El lugar de la norma de conflicto 2. Las orientaciones de la norma de conflicto CAPÍTULO II

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JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS §1 RELACIÓN DEL CASO CON EL FORO .'. § II JURISDICCIÓN ARGENTINA Y DERECHO APUCABLE EN CONTROVERSIAS MULTINACIONALES 111 113

ÍNDICE GENERAL

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A) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICABLE ; B) FUNDAMENTOS DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 1. Derecho Internacional Público yjurisdicción internacional 2. Principios de independencia e interdependeficia 3. Principio de defensa: situación de "grave dificultad de la defensa enjuicio" 4. Principio de defensa: denegación internacional de justicia 5. Principio de derecho internacional público y de derecho constitucional argentino C) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NORMAS DE CONFLICTO 1. Paralelismo en la elección del derecho aplicable y del juez competente 2. jurisdicción dependiente del derecho aplicable ("forum causae") 3. Jurisdicción razonablemente previsible 4. El "forum causae" más efectivo 5- Pluralidad de derechos aplicables y "forum causae".. 6. Incerteza sobre el derecho aplicable 7. Interpretación de las~normas de jurisdicción internacional según el principio de certeza 8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdicción ("forum shopping") 9- Jurisdicciones exorbitantes 10. El "forum shopping"y la indefensióti sustancial 11. La "lexfori" copio socorro D) NORMAS DE'JÚRISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NORMAS DE POLICÍA 1. Jurisdicción argentina dependiente de la "lexfori".... 2. "Lexfori" dependiente de la jurisdicción argentina... 3. Jurisdicción de los jueces extranjeros. ' 4. Aplicación indirecta del derecho extranjero por vía de reconocimiento de una sentencia extranjera 5. La inaplicabilidad de la "lexfori" conduce a la ausencia de jurisdicción argentina

113 114 114 116 117 120 122 125 125 125 126 128 131 131 132 134 135 136 137 138 138 141 141 142 142

XXVIII

ÍNDICE GENERAL

E) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NORMAS MATERIALES §111 AUTONOMÍA DE LAS PARTES EN LA ELECCIÓN DEJUECES ARGENTINOS O EXTRANJEROS (ACUERDOS DE PRÓRROGA DEJURISDICCIÓN INTERNACIONAL) A) REFORMAS AL ARTÍCULO l 2 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN B) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD 1. Equidad de la elección : , 2. Certeza sobre la jurisdicción internacional 3. Prevención del "forum shopping" 4. Prevención de cuestiones de litispendenciay de sentencias contradictorias 5. Identificación de la "lexfori"y la ''lex causae". 6. Elección de un tribunal neutral 7. Efectividad de la jurisdicción internacional mediante un foro de patrimonio acordado 8. Unidad concreta de la solución para la controversia intentacional. 9. Promoción del comercio internacional C) INTERNACIONALIDAD DE LOS ASUNTOS EXCLUSIVAMENTE PATRIMONIALES D) TIEMPO DEL ACUERDO 1. Prórroga "ante litem natam" 2. Prórroga "post litem natam". E) DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE PRÓRROGA. F) EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA G) NORMAS LEGALES ARGENTINAS PROHIBITIVAS DE LA PRÓRROGA H) CLÁUSULAS DE PRÓRROGA EN CONTRATOS DE ADHESIÓN A CONDICIONES GENERALES PREDISPUESTAS § IV CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN A) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE INTERPRETACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES 1. Interpretación de tratados, si?i distingos. 2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crítica

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147 147 148 149 149 150 150 151 151 152 153 153 154 156 156 156 158 159 160

160 1Ó3 1Ó3 Ió3 165

ÍNDICE GENERAL 3. El tratado como "ley de la Nación" es orgánicamente federal 4. Las leyes no derogan tratados internacionales. 5. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados B) HACIA EL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA POR LA CORTE SUPREMA REGLAS DE INTEGRACIÓN ; "FORUM NON CONVENIENS" "LIS ALIBI PENDENS". PROCESOS INTERJURISDICCIONALES A) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES 1. Acuerdos sobre jurisdicción internacional 2. Acuerdos sqbre la solución de fondo B) PODERES IMPLÍCITOS DE ACTUACIÓN INTERJURISDICCIONAL CAPÍTULO III PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL § I INTRODUCCIÓN § II LAS PARTES. §111 LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO A) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRANJEROS B) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES, MINISTROS Y CÓNSULES EXTRANJEROS C) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES D) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMP ETENCIA INTERNA E) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FEDERAL - ASUNTOS DE INTERÉS FEDERAL § IV "CAUTIOfUDICATUM SOLVÍ" ARRAIGO § V NOTIFICACIÓN DE DOCUMENTOS § VI LA CONVENCIÓN DE LA HA YA SOBRE NOTIFICACIÓN ENEL EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL § VII MEDIDAS CAUTELARES. § VIII PRUEBAS

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168 169 171 171 172 173 175 176 176 176 177 178

§V § VI § VII § VIII

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ÍNDICE GENERAL

§ K OBTENCIÓN DE PRUEBAS ENEL EXTRANJERO 5 X LEGALIZACIÓN CAPÍTULO IV LA NORMA DE CONFLICTO §I §11 §111 §IV -p ESTRUCTURA DÉLA NORMA DE CONFLICTO FUNCIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO A) CALIFICACIONES 1. El cojiflicto lateyíte o el problema de las calificaciones >2. Calificación según la "lexfori" 3. Calificación según la "lex causae" 4. Calificación basada en el método comparado 5. Vía media 6. Calificaciones y funcionamiento de la norma de conflicto 7. Como interpretación de los conceptos del tipo legal.... 8. Como determinación de los conceptos normativos indeterminados 9- Como elaboración de la norma 10. Como definición de los puntos de conexión 11. Como definición del derecho extranjero , 12. ¿Como creación autónoma de las partes?. B) CUESTIÓN PREVIA 1. De qué se trata 2. Como interpretación de las normas de conflicto 3- Como elaboración de la norma carente *-' C) PUNTOS DE CONEXIÓN 1. Definición de los puntos de conexión 2. Determinación temporal de los puntos de conexión (conflicto móvil) * D) DERECHO EXTRANJERO 1. Definición del derecho extranjero 2. La probable y completa sentencia extranjera 3. Las normas de policía del D.I.Pr. extranjero 4. Las normas materiales delDJ.Pr. extranjero 5. Las normas de conflicto delD.IJ'r. extranjero

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201 202 203 206 208 208 209 209 209 210 210 215 216 218 219 219 222 222 222 224 225 226 226 229 237 237 239 239 240 240

ÍNDICE GENERAL 6. Las normas de derecho público extranjero ...*. 7. Las normas sobre calificaciones del derecho extra?ijero / E) FRAUDE A LA LEY 1. Como interpretación de los puntos de conexión 2. Como interpretación de las conductas de las partes... 3. Elfraude a la ley en la elección del derecho aplicable y del juez competente 4. Normas de policía y fraude a la ley 5. Fraude a la ley extranjera 6. Sanción del fraude a la ley. F) ORDEN PÚBLICO 1. Como cláusula de reserva en la norma de conflicto... 2. Como adaptación del derecho extranjero a los principios del derecho argentino G) ADAPTACIÓN § V EL MATERIALISMO EN ELfUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO '.".'. CAPÍTULO V LA NORMA MATERIAL § I ESTRUCTURA DÉLA NORMA MATERIAL § II FUNCIÓN DÉLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A) FUNCIÓN SUPLEMENTARIA B) FUNCIÓN COMPLEMENTARIA. LA ADAPTACIÓN C) SUSTANCLALISMO MODERADO §111 NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO A) MULTINACIONALIDAD CONVENCIONALMENTE TÍPICA "... B) NORMAS MATERIALES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES : C) NORMAS MATERIALES INDEPENDIENTES D) DISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES §IV LAS NORMAS MATERLALES Y LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES A) NORMAS MATERIALES CREADAS POR LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES

XXXI 241 242 242 242 243 244 245 246 246 247 247 252 253 254

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ÍNDICE GENERAL

B) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES §V FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MATERIALES A) INTERPRETACIÓN B) DETERMINACIÓN. C) LAGUNAS.. D) APLICACIÓN CAPÍTULO VI LA NORMA DE POLICÍA §1 "LOISD'APPUCATIONIMMEDIATE", "NORME CONAPPOSITADEHMnAZIOmDELLA SILERA DI EFFICACIA", "SPAOALLY CONDITIONEDRULES", "PEREMPIORYNORMS", "NORMASRIGIDAS", "EXKLUSWSÁTZE", "LOISDE PÓLICE". § II ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICÍA A) PROTECCIÓN DE UN SISTEMA DE LIBRE CONCURRENCIA B) PROTECCIÓN DE LA PARTE TÍPICAMENTE DÉBIL DEL CONTRATO*. C) ORGANIZACIÓN DE LAS PROFESIONES LIBERALES... D) ORGANIZACIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE § III NORMAS DE POLICÍA ECONÓMICA § IV NORMAS DEPOLICÍA DE D.I.Pr. YNORMAS COACTIVAS DE DERECHO PRIVADO §V NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLLCÍA §VI NORMAS DE POLICÍA Y NORMAS DE CONFLICTO §VII FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICÍA A) INTERPRETACIÓN B) DETERMINACIÓN C) ELABORACIÓN D) APLICACIÓN § VIII NORMAS DE POLICÍA EXTRANJERAS^ CAPÍTULO VII RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓJM DE SENTENCIAS EXTRANJERAS SI EL TEMA EN EL SISTEMA

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277 279 279 280 280 280 281 281 283 284 285 285 286 289 289 289

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ÍNDICE GENERAL

.

XXXIII

§ II TEORÍAS SOBRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DEL JUEZ EXTRANJERO A) CRITERIOS DE CONTROL 1. Teoría déla unilateralidadsimple 2. Teoría de la unilateralidad doble 3- Teoría de la bílateralidad 4. Hacia un multilateralismo crítico B) JURISDICCIÓN ARGENTINA EXCLUSIVA C) JURISDICCIÓN EXTRANJERA EXCLUSIVA D) JURISDICCIÓN EXTRANJERA CONCURRENTE E) CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EXTRANJERAS F) AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA , G) GARANTÍA DE DEFENSA H) LEGALIZACIÓN, AUTENTICACIÓN Y TRADUCCIÓN.. I) ORDEN PÚBLICO J) ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA EXTRANJERA 1. Arbitrariedadfáctica 2. Arbitrariedad normativa 3. Arbitrariedad general K) INCIDENTE DE "EXEQUÁTUR" L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA M) TRATADOS INTERNACIONALES 1. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo, del 6 de mayo de 1979 2. Convención de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, del Ia de febrero de 1971 3. PreliminOry Drqft Convention onjurisdiction andForeignjudgments in Civil and Commercial Matters, La Haya, 1999 4. Avant-Projet de Convention sur la Competence et lesjugements Étrangers en Matiére Civile et Commerciale, La Haya, 1999

293 293 293 293 294 298 301 302 302 303 304304 305 305 308 309 309 310 311 312 313

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XXXIV
* •

ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO VIII APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

5I §11 § ¡II §W

APLICACIÓN DE OHCIO DE LAS NORMAS DE CONFUCTO APLICACIÓN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO MEDIOS DE PRUEBA GRAVESDIFICULTADESENLA PRODUCCIÓNDE LA PRUEBA CAPÍTULO IX PERSONAS

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§ I PERSONAS HUMANAS , A) EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE DERECHO B) CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO C) EL ARTÍCULO 949 DEL CÓDIGO CIVIL D) EL ARTÍCULO 949 DEL CÓDIGO CIVIL COMO NORMA DE POLICÍA E) CALIFICACIÓN Y CAMBIO DE DOMICILIO 1. Calijícatión según la "lexfori" 2. Calificación indirecta según la ley del lugar de residencia 3. Calificación material directa A. Abandono de domicilio extranjero F) CAMBIO DE DOMICILIO Y MAYORIDAD O EMANCIPACIÓN 1. La norma material del artículo 138 del Código Civil.. 2. Capacidad de mudar el domicilio 3. Orientación material hacia el derecho más favorable a la capacidad •4. La norma material del artículo 139 del Código Civil.. 5- El caso "MaríaBeatriz Vallehielan" 6. El caso "Evelina Geraldina Faiistina Berman".... 7. Extensión multilateral de los artículos 138y 139 8. El caso de "ida y vuelta" G) ÁMBITO DE LA LEY PERSONAL 1. Comienzo de la personalidad. El concebido "en ventre de sa mere" 2. El nombre 3. La conmoriencia

355 355 355 355 356 358 358 358 358 358 360 360 360 36l 361 362 363 363 363 364 364 364 364

ÍNDICE GENERAL

XXXV 364 364 365 365 365 367 367 367 368 368 368 368 369 369 370 370 370 371 372 372 372 373 373 373 373 373 373 374 374 374 375 376

H) PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO 1. Ausencia y declaración de muerte 2. Juez del último domicilio argentino 3. Jurisdicción argentina concurrente por foro de patrimonio 4. Efectos de la declaración de auseticia I) ARMONIZACIÓN DE SISTEMAS BASADOS EN LA LEY NACIONAL Y LA LEY DOMICILIARIA 1. Reenvío y armonía internacional de las decisiones.... 2. Derecho internacional privado del domicilio § II PERSONASJURÍDICAS A) LEY PERSONAL "..' 1. Derecho aplicable a la existencia 2. Laguna en las fuentes internas 3 • hitegración del vacío: derecho de la sede real. 4. Tratado de Montevideo de 1889 5. Tratado de Montevideo de 1940 B) ^MBITO DE LA LEY PERSONAL 1. Existencia, funcionamiento y extinción de la personalidad 2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial de su institución C) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR EL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO CIVIL 1. Normas materiales de reconocimiento 2. Normas materiales sobre la actividad 3. Reconocimiento como simples asociaciones 4. Autorización según la ley local 5. Reconocimiento amplio D) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR EL ARTÍCULO 46 DEL CÓDIGO CIVIL 1. Simples asociaciones civiles o religiosas 2. Exigenciasformales E) PERSONAS JURÍDICAS EN EL NUEVO CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO 1. La Iglesia Católica 2. Diócesis, parroquias y otras iglesias particulares 3. Prelaturas personales 4. Otras asociaciones

XXXVI *

ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO X MATRIMONIO

§ I PANORAMA A) EXCLUSIONES DE LA LEXLOCI CELEBRATIONIS B) LA LEXLOCI CFJ.ERRA TJOMSY EL FAVOR MATRLMONII C) INFLUENCIAS DE LAS VALORACIONES MATERIALES DE LA LEXFORI... D) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA CELEBRACIÓN Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS, DEL 14 DE MARZO DE 1978 E) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LOS DIVORCIOS Y LAS SEPARACIONES DE CUERPOS, DEL l 2 DE JUNIO DE 1970 F) INFLUENCIAS DEL NUEVO DERECHO MATRIMONIAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO §11 FORMA A) PLAN B) CARÁCTER IMPERATIVO DE LA REGLA LEXLOCI CELEBRATIONIS C) REENVÍO DE LA LEXLOCI A OTRO DERECHO D) LOS CÉLEBRES CASOS PECULIARES DE LOS "MATRIMONIOS POLACOS" E) EL DERECHO NATURAL Y LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EX NECESSITATIS F) MATRIMONIO RELIGIOSO CALIFICADO G) PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO H) MATRIMONIOS RELIGIOSOS CALIFICADOS CELEBRADOS EN LA ARGENTINA I) APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES DE LA CORTE A MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO J) MATRIMONIO A DISTANCIA K) IMPOSIBILIDAD DE OBSERVAR LA LEXLOCI L) EL FAVORMATRIMOMI ...'... § III VALIDEZ SUSTANCIAL A) VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS

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ÍNDICE GENERAL

XXXVII

§ IV NUUDAD INCIERTA DEL MA TRIMONIO EXTRANJERO POR IMPEDIMENTO DEIIGAMEN... 417 A) LA DEFENSA EN JUICIO COMO FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DISTRIBUTIVO DE LAS CARGAS DE CERTEZA 417 1. Elprincipio distributivo de las cargas de certeza es operativo 417 2. Principios creadores y transformadores 420 3. Cuestiones federales 422 B) CERTEZA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO COMO HECHO CONSTITUTIVO 424 1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo de la apariencia de un derecho 424 2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero como hecho constitutivo 425 C) INCERTEZA DE IMPEDIMENTO DE LIGAMEN COMO HECHO IMPEDITIVO 426 1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo del impedimento de ligamen 426 2. Incerteza de la celebración en la Argentina del matrimonio anterior. 427 3. Incerteza del estado civil de los contrayentes del matrimonio extranjero 427 4. Incerteza de la disolución inválida del ligamen 428 5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior. 429 6. Carga de la certeza del impedimento de ligamen 430 7. Carga de la certeza o presunción de la buena fe 432 D) CONCLUSIONES COMO TESIS 433 § V LA SEPARACIÓN PERSONAL Y LA DISOLUCIÓNDEL MATRIMONIO ,434 A) RELACIONES ENTRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIO-" ' NAL, EL DERECHO APLICABLE Y EL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 434 B) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 436 C) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL CONCURRENTE 437 1. Conexiones concurrentes 437 2. Comentarios 437 3. Normas argentinas de jurisdicción internacional 438 4. Reenvío de jurisdicción 438 5. Alcances del artículo 104 déla Ley de Matrimonio .... 439

XXXVIII

ÍNDICE GENERAL

§ VI • § VII

§ VIII § IX

§X

§XI

6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces extranjeros 7. Autorización para aplicar normas extranjeras de jurisdicción D) VALORACIONES SUBYACENTES EN LOS DIVERSOS DERECHOS MATERIALES SOBRE EL DIVORCIO E) VALORACIONES QUE INSPIRAN LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE DIVORCIO LASSENTENCIASEXTRANJERASDESEPARACIÓNODIVORCIO RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES A) LA NORMA DE CONFLICTO GENERAL B) ALIMENTOS C) MEDIDAS URGENTES RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES DERECHO TRANSITORIO A) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSITORIO B) DERECHO MATRIMONIAL TRANSITORIO ÁMBITO DE APUCACION ESPACIAL DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (EL CÓDIGO CIVIL Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES) NORMA YPRECEDENTE A) ANALOGÍA Y PODER NORMATIVO DEL CASO.. _ B) LAS NORMAS COMO APROXIMACIONES PRESUNTIVAS

440 441 448

449 453 456 456 457 459 459 460 460 462

462 464 464 465

CAPÍTULO X I

FILIACIÓN §1 EL PRINCIPIO MATERIAL DEL "FAVOR FILLATIONIS" EN EL NUEVO DERECHO INTERNACIONM PRIVADO § II FILIACIÓN MATRIMONIAL 5 III FILIACIÓNEXTRAMATRLMONIAL § IV PRLNCIPIODEL "FAVOR RECOGNITIONIS" YPRINCIPIO DE PROXIMIDAD ...'.

469 470 471 471

ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XII ADOPCIÓN

XXXLX

5 I JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DERECHO APUCABLE Y RECONOCIMIENTO DE ADOPCIONES EXTRANJERAS § II ESTATUTO ADOPTIVO Y ESTATUTO SUCESORIO A) EL CASO "GRIMALDI, MIGUEL Á. S. SUCESIÓN" 'B) EL CASO "BAYAUD, ENRIQUE S. SUCESIÓN" §111 UNA NORMA DE CONFLICTO MATERIALMENTE ORIENTADA ACUMULACIÓN Y ADAPTACIÓN DE DERECHOS DOMICILIARIOS ADOPCIÓN 1. La convención interamericana de La Paz de 1984.... Bibliografía sobre la Convención Interamericana de La Paz, 1984 '. 2. La adopción internacional en la Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993 Bibliografía sobre la Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993 (la más importante) y sobre adopción internacional CAPÍTULO XIII PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CÚRATELA § I PATRIA POTESTAD § II TUTELA Y CÚRATELA CAPÍTULO XIV SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES A) CONVENIO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY B) UNA JURISPRUDENCIA ARGENTINA C) CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, DEL 25 DE- OCTUBRE DE 1980

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496

ÍNDICE GENERAL
* ' •

D) LA CONVENCIÓN DE LA CIDIP IV DEL 7 DE JULIO DE 1989 E) PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Bibliografía: F) RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES G) TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES CAPÍTULO XV COSAS § I INMUEBLES A) INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DEL ARTÍCULO 10 DEL CÓDIGO CIVIL .'. B) SERVIDUMBRES CON PREDIOS EN DISTINTOS PAÍSES C) PRIVILEGIOS. DESCONOCIMIENTO DEL MORTGAGE. D) CAPACIDAD DE ADQUIRIR DERECHOS E) FORMA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO PARA TRANSMITIR DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA ARGENTINA F) HIPOTECAS SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA REPÚBLICA § II MUEBLES A) LEXSITUSY LEXDOMICIUI ' " B) CONFLICTO MÓVIL O LEX srrus SUBSIDIARIA D) CALIFICACIÓN DE LOS MUEBLES CON SITUACIÓN PERMANENTE CAPÍTULO XVI SUCESIONES § I JURISDICCIÓN INTERNACIONAL. DERECHO APUCABLE Y RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS (RECONSTRUCCIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SUCESORIO) ,.„ § II MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD EN LA HERENCIA MULTINACIONAL

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ÍNDICE GENERAL A) LA ARMONÍA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES EN EL CONTEXTO DEL CASO B) ARMONÍA Y EFECTIVIDAD DE LAS DECISIONES C) REENVÍO D) RECIPROCIDAD E) LA COOPERACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES § III CAUFICACION DE LA HERENCIA EN El DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA A) EL CASO "DANIEL BAUTISTA LEMOS" B) LA SOLUCIÓN DEL CASO (DETERMINACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS PRETENSIONES) 1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento 2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento C) CRÍTICA DE LA SENTENCIA 1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento 2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento § IV NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO SUCESORIO INTERNACIONAL MÁS ALLÁ DE LA UNIDAD O PLURALIDAD MEDIANTE EL REENVÍO A) EL CASO "PABLO EINAR KLAUSEN ANDERSEN" B) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA EN JUICIOS SUCESORIOS 1. Normas específicas de jurisdicción internacional. 2. Normas de jurisdicción internacional deducidas de normas de derecho internacional privado C) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIÓN INTERNACIONAL 1. Calificación del concepto jurídico de "sucesión" según el derecho material sucesorio 2. Calificación de la herencia según el derecho internacionalprivado del último domicilio del causante. 3- Sistemasen siderecho internacionalprivado comparado 4. El reenvío en el derecho internacionalprivado sucesorio

XLI

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XLII

ÍNDICE GENERAL

D) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIÓN DANESA DE INMUEBLES ARGENTINOS E) EXCLUSIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO POR NORMAS DE POLICÍA F) DERECHO DANÉS Y ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL G) JURISDICCIÓN ARGENTINA SOBRE LA HERENCIA DANESA H) MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA 1. Calificaciones de la herencia en el derecho internacional privado comparado 2. Reenvío en el derecho internacional privado sucesorio argentino 3. El juez argentino debería considerar el derecho internacional privado de lospaíses en que estuvieren situados bienes relictos I) CONCLUSIONES SOBRE EL CASO § V TESTAMENTOS A) FORMA . • 1. Testamentos otorgados en la Argentina 2. Testamento hecho por un argentino en el extranjero. 3. Testamento hecho por UJI extranjero domiciliado en la Argentina 4. Formas alternativas en favor de la validez B) SUSTANCIA C) CAPACIDAD PARA TESTAR D) INTERPRETACIÓN -. E) REVOCACIÓN § VI TESTAMENTOS ESPECIALES ESPAÑOLES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO A) TESTAMENTO DE CONFIANZA CATALÁN......:.B) TESTAMENTO EN FORMA ABIERTA C) TESTAMENTO MANCOMUNADO ARAGONÉS D) CODICILOS MALLORQUINES Y CATALANES E) TESTAMENTO POR COMISARIO VIZCAÍNO Y ARAGONÉS § VII PACTOS SUCESORIOS ESPAÑOLES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO..:.........:: A) ADOPCIÓN CON PACTO SUCESORIO

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ÍNDICE GENERAL B) CAPITULACIONES MATRIMONIALES CON PACTOS SUCESORIOS LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ITALIANO Y ARGENTINO COMPARADOS A) LA DONACIÓN Y LA HERENCIA. B) LA NACIONALIDAD DOMICILIARIA C) LEY NACIONAL D) LEY DOMICILIARIA E) ARMONIZACIÓN DEL DERECHO APLICABLE "PRELÉVEMENT" RECONSIDERACIONES METODOLÓGICAS A LA LUZ DEL CASO "FRITZMANDL". A) EL CASO "FRITZ MANDL" B) EL "ÚLTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE"' C) RELEVANCIA JURISDICCIONAL DEL FORUM RH SITAE D) ALCANCE RELATIVAMENTE TERRITORIAL DE LA SENTENCIA E) LEXSITUS Y FRAUDE A LA LEY F) GRAVES INCOHERENCIAS HISTÓRICAS Y AXIOLÓGICAS = G) LOS HIJOS DE LAS "TERCERAS NUPCIAS" Y LA "QUINTA CÓNYUGE" DEL CAUSANTE H) LA SENTENCIA ARGENTINA Y SU PROBABLE EFICACIA INTERNACIONAL REFERENCIA AL SISTEMA JURÍDICO DEL ÚLTIMO DOMICILIO CONDICIONADA AL RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA EN LOS LUGARES DE SITUACIÓN DE LOS BIENES A) REFERENCIA AL SISTEMA JURÍDICO DEL ÚLTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE B) RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA EN LOS FOROS DE PATRIMONIO C) EL CASO "MANDL" REVISADO CONVENCIÓN SOBRE LA LEYAPUCABLE A LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE ADOPTADA POR LA 16a SESIÓN DE LA CONFERENCIA DÉLA HAYA DE 1988

XLIII

566 567 567 568 569 570 571 571 572 572 573 574 575 575 576 577 578

S VIII

§ IX §X

§ XI

579 579 579 581

* """

§ XII

582

XLIV

ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XVII TRUST

§ I JURISDICCIÓN ARGENTINA SOBRE EL "TRUST" §11 DERECHO APUCABLE AL "TRUST" A) DERECHO EXTRANJERO Y LEXFORI B) TRUST HECHO POR TESTAMENTO C) TRUSTINTER VIVOS § III RECONOCIMIENTO § IV LA CONVENCIÓN SOBRE LA LEY APUCABLE AL "TRUST" Y A SU RECONOCIMIENTO ADOPTADA POR LA CONFERENCIA DE LA HAYA EL l3 DEJUHO DE 1985 CAPÍTULO XVIII SOCIEDADES COMERCIALES § I INTRODUCCIÓN 5 II ESTRATEGIA EMPRESARIA Y ESTRUCTURA JURÍDICA § III CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES A) LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 1. Ley del lugar de constitución y ley argentina de la sede o principal objeto de explotación (arts. 118, primera parte, y 124 de la ley 19-550) 2. Sociedades constituidas en la Argentina cotí sede o "principal objeto" en el extranjero 3- Múltiple constitución de las sociedades(múltiple incorporation) 4. Reenvío (approach to the p r o p e > k w of corporations) B) CONTRATO INTERNACIONAL DÉ 'SUSCRIPCIÓN 1. Ley del lugar de constitución y designación implícita del derecho aplicable ., 2. Normas de policía del lugar de la Bolsa 3. Acción directa de los acreedores de la sociedad contra los suscriptores morosos.... 4. Obligaciones del suscriptory del accionista C) CONTRATOS INTERNACIONALES BANCARIOS VINCULADOS AL NEGOCIO DE SUSCRIPCIÓN

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ÍNDICE GENERAL 1. Autonomía de las partes en las diversas relaciones jurídicas contractuales en que el banco ititerviene 2. Relación entre el banco y la sociedad emisora 3. Relaciones de los bancos entre sí (el sindicato financiero) 4. Relaciones entre el banco y los suscriptores (el trust).. § IV FUNCIONAMIENTO A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS 1. Derechos preferentes en la misma clase de acciones... 2. Doble preferencia en el voto y en el patrimonio 3. Principios fundamentales del derecho societario argentino B) DERECHOS DE PROMOTORES Y FUNDADORES C) DESIGNACIÓN DE ÓRGANOS SOCIALES -. D) FACULTADES Y RESPONSABILIDAD DE LOS ÓRGANOS SOCIALES 1. Representación 2. Responsabilidad E) ACTOS AISLADOS OBRADOS EN LA ARGENTINA 1. Concepto gradual 2. Licitaciones 3. Ultra vires 4. Favor negotiorum patriae 5. Adquisición de inmuebles 6. Emplazamiento y jurisdicción argentina F) CAPACIDAD DE ESTAR EN JUICIO ANTE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS G) REPRESENTACIÓN PERMANENTE EN EL PAÍS.... 1. Naturaleza de las normas aplicables 2. Concurso o quiebra de la sociedad respecto de la sucursal argentina 3. Diferencia entre representación permanente y explotación principal 4. Capacidad 5. Control H) CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES EN LA REPÚBLICA 1. Interpretación histórica del artículo 123 de la Ley de Sociedades. : 2. Constitución y fusión 3. Participación en sociedades en el país 4. Los representantes de la sociedad extranjera y el art. 123

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ÍNDICE GENERAL

I) CAMBIOS DE SEDE O CENTRO DE EXPLOTACIÓN 1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero ...T 2. Cambio de sede o centro de explotación del extranjero a la Argentitia J) FUSIÓN INTERNACIONAL 1. Laguna 2. Validez de la fusión internacional 3. Revocación 4. Rescisión 5. Efectos de la fusión.... 6. Inadaptación de las normas sobre fusión interna a la fusión internacional 7. Unificación internacional de normas de conflicto y de normas materiales K) ESCISIÓN INTERNACIONAL L) FILIAL COMÚN 1. Caracterización 2. Protocolo y sociedad 3. Armonización del Protocolo con el derecho societario aplicable CAPÍTULO XIX CONTRATOS § I SISTEMA GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS A) INFLUENCIAS DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO MATERIAL SOBRE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES B) AUTONOMÍA DE LAS PARTES 1. Autonomía conflictual("Kollisionsrechtiiche Parteiautonomie", "pactum de lege utenda") 2. Autonomía material del derechb internacional privado C) NORMAS DE POLICÍA 1. Interferencias estatales en elDJ.Pr. contractual. 2. Normas de policía delD.LPr. del juez ("lex fon") 3. Normas de policía extranjeras ...r. D) NORMAS DE CONFLICTO SUBSIDIARIAS EN AUSENCIA DE AUTONOMÍA DE LAS PARTES

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ÍNDICE GENERAL 1. Metodología de normas generales 2. Punto de conexión flexible 3. Laprestación característica 4. El domicilio del deudor de laprestación más característica 5. Crítica del criterio de laprestación más característica 6. Los contratos comerciales deslocalizados 7. Ámbito de la "lex loci solutionis" 8. Ámbito de la "lex loci celebrationis" 9- Escisión del derecho aplicable E) CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES ESTÁNDAR 1. Problemática de especial trascendencia 2. Contenido jurídico de las condiciones generales 3- Normas legales reguladoras de las cotidicioties generales 4. Normas legales extranjeras reguladoras de las condiciones generales y D.LPr. argentino 5. Las condiciones generales en el derecho internacional privado argentino F) TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD..'. G) MODALIDADES DE EJECUCIÓN H) CESIÓN DE CRÉDITO I) LA CESIÓN DE CONTRATO J) TRANSFERENCIA LEGAL DE CRÉDITOS K) "LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVTNIENTE"..'. L) FORMA M) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL N) LEX MERCATORIA Y CONTRATOS INTERNACIONALES 1. Lex mercatoria y derecho estatal 2. ¿La lex mercatoria como ordenamiento de referencia? 3- La lex mercatoria incorporada por la autonomía material de DI Pr. CAPÍTULO XX LETRA DE CAMBIO §1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO YJURISDICCIÓN'ARGENTINA.

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ÍNDICE GENERAL

§ II FORMADELASDECLARACIONESCAMBIARIAS: "LUGARDE REALIZACIÓN DEL ACTO" §111 INDEPENDENCIA DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARÍAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO § IV RELACIONES ENTRE GIRADOR Y BENEFICIARIO: "LUGAR DE GIRO" § V RELACIONES ENTRE GIRADOR Y GIRADO: "DOMICILIO DEL GIRADO" §VI RELACIONES ENTRE ACEPTANTE Y PORTADOR: "LUGAR DE ACEPTACIÓN" •.. § VII EFECTOS DEL ENDOSO ENTRE ENDOSANTE Y CESIONARIO: "LUGAR DE SUSCRIPCIÓN DEL ENDOSO" § VIII EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN POR INTERVENCIÓN "LUGAR DE INTERVENCIÓN" § IX LETRA DE RECAMBIO § X EL AVAL: "LUGAR DE SUSCRIPCIÓN" §XI PAGO A) LA NORMA DE CONFLICTO. "LUGAR DESIGNADO DE PAGO" B) LAS NORMAS MATERIALES § XII A CCIONES CAMBIARÍAS: "LUGARDE CREACIÓNDEL TÍTULO " § XIII PRESCRIPCIÓN: "LUGAR DE CREACIÓN DEL TÍTULO" § XIV ROBO, EXTRAVÍO, DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIÓN "LUGAR DONDE DEBE PAGARSE" § XV INCIDENCIA DE LAS NORMAS FISCALES SÓBRELOS DERECHOS CARTULARES § XVI JURISDICCIÓN INTERNACIONAL CAPÍTULO XXI CHEQUE § I DERECHO APUCABLE AL CHEQUE COMO TÍTULO DE CRÉDITO < §11 DERECHO APUCABLE AL CHEQUE COMO TÍTULO EJECUTIVO § III JURISDICCIÓN INTERNACIONAL........: A) APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ARTÍCULO 3 a DE LA LEY 24.452 ;..•: ...:...: v. 1. La sentencia y sus problemas.

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ÍNDICE GENERAL 2. Normas de jurisdicción internacional deducidas de normas indirectas de exportación 3. Deducción de la norma de competencia territorial de la norma de jurisdicción internacional. 4. Deducción de la norma de competencia territorial de una norma de jurisdicción internacional multilateral. 5. Aplicación de normas genéricas de derecho procesal interno 6. Criterio de mayor proximidad analógica B) APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 35 DEL TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940 C) APLICACIÓN CONCURRENTE DEL ARTÍCULO 3 2 DE LA LEY 24.452 Y EL ARTÍCULO 35 DEL TRATADO CAPÍTULO XXII HECHOS Y ACTOS ILÍCITOS METODOLOGÍA DE ELECCIÓN MATERIALMENTE ORIENTADA "¿LEX LOCIACTUS?" A) TRATADOS DE MONTEVIDEO B) EL CASO "SASTRE c. BIBILONI" C) EL CASO "REGER DE MASCHIO WALLY D. Y OTRO c. ANNAN GUILLERMO A." D) ¿RIGE EL ARTÍCULO 8 a DEL CÓDIGO CIVIL? E) PRINCIPIO Y NORMA EN LA ELABORACIÓN JURISPRUDENCIAL 1. Modernas tendeticias 2. Distribución razonable de riesgos 3. "Lex communis" y "lex fori" 4. Derecho de la relación preexistente 5. Elección por las partes RESPONSABIUDAD POR EL PRODUCTO RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR FINANCIACIÓN ABUSIVA A) CONFLICTOS DE DERECHOS MATERIALES B) CASO MULTINACIONAL DE FINANCIACIÓN ABUSIVA C) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

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ÍNDICE GENERAL

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D) DERECHO APLICABLE 1. Sede del beneficiario 2. Sede del banco 3. Ley más favorable al damnificado COMPETENCIA DESLEAL RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA DELITOS A) JUSTICIA COMPENSATORIA B) BUENA FE CONFLICTUAL...! C) FUNCIÓN SANCIONATORIA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES EL CONTEXTO SOCIAL DE LA INDEMNIZACIÓN. CAPÍTULO XXIII PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL § I ASPECTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA PROPIEDAD INMATERIAL § II PATENTES.-,. §111 MARCAS § IV PROPIEDAD INTELECTUAL CAPÍTULO XXTV CONCURSOS § I JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOSJUECES ARGENTINOS EN CONCURSOS Y QUIEBRAS A) EL FORO DE PATRIMONIO „. ; 1. Comerciantes o sociedades comerciales domiciliadas en el extranjero 2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero B) EFECTOS EN LA ARGENTINA £>E LA DECLARACIÓN DE CONCURSO O QUIEBRA EN EL EXTRANJERO C) EFECTOS EN EL EXTRANJERO DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO O QUIEBRA EN LA ARGENTINA D) LAS REFORMAS DEL ARTÍCULO 161 DE LA LEY 24.522 E) EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA A FILIALES ARGENTINAS CONTROLANTES 766 766 766 767 767 767 767 767 768 768 769 769

§V §VI § VII

§VHI § IX

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ÍNDICE GENERAL F) EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA A LA MATRIZ EXTRANJERA G) EJECUCIÓN DE LA EXTENSIÓN SOBRE ACCIONES O CUOTAS DE LA FILIAL ARGENTINA PERTENECIENTES A LA MATRIZ EXTRANJERA § II EFICACIA DÉLA SENTENCIA EXTRANJERA DEQUIEBRA EN LA ARGENTINA. NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONCURSAL A) LA SENTENCIA DESPRENDE DE LA TERRITORIALIDAD ESTRICTA DE LA QUIEBRA EXTRANJERA LA CAUSA DE OPOSICIÓN AL CUMPLIMIENTO DEL EXHORTO BRASILEÑO 1. La sentencia extranjera como hecho . 2. La sentencia extranjera como norma B) LA UNIFICACIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE QUIEBRAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE QUIEBRAS § III CRÉDITOS PAGADEROS EN LA ARGENTINA Y CRÉDITOS EXCLUSIVAMENTE PAGADEROS EN EL EXTERIOR ANTE EL CONCURSO ABIERTO EN LA REPÚBLICA § IV. EFECTOS DE LA QUIEBRA ARGENTINA SOBRE LAS RELACIONESJURÍDICAS PREEXISTENTES A) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA. B) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR § V EFECTOS DE LA QUIEBRA EXTRANJERA SOBRE LAS RELACIONESJURÍDICAS EXISTENTES § VI PRIVILEGIOS DE LOS CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO EN EL CONCURSO ARGENTINO A) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA. B) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR C) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO PERTENECIENTES A UN CONCURSO EXTRANJERO.... § VII ÁMBITO DE APUCACIÓN TEMPORAL DEL ART. 4S DE LA LEY DE CONCURSOS §VIII ELART. 4° DE LA LEY DE CONCURSOS 19.551

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ÍNDICE GENERAL

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A) UNA LARGA TRADICIÓN:. B) LAS PREFERENCIAS LOCALES EN LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO .. . C) EL ART. 4 a DE LA LEY ARGENTINA 19-551 D) LA "DOCTRINA LITAL".. E) LA CRISIS FINANCIERA Y EL DEBATE CONSTITUCIONAL F) LA REFORMA DEL ART. 4 a POR LA LEY 22.917 G) DIFICULTADES EN LA INTERPRETACIÓN DEL NUEVO ART. 4 a 1. Pertenencia a un concurso extranjero 2. ¿Qué es un concurso extranjero?. 3. Contradicción entre los dos primeros párrafos del art. 44. La reciprocidad 5. Paridad en los dimdendos 6. La mejor solución a seguir. § IX LA CRISIS HNANCIERA, UNA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE NUEVA YORK Y EL CONCURSO ARGENTINO A) EL CASO "ALLIED BANK INTERNATIONAL ETAL c. BANCO CRÉDITO AGRÍCOLA DE CARTAGO" B) EL CASO "BRAKA c. BANCOMER, SNC" C) SIGNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE NUEVA YORK ANTE EL ART. 4 a DE LA LEY 24.522 ARGENTINA § X JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APUCABLE Y MEDIDAS CA UTELARES EN LA ACCIÓN DE INEFICACIA CONCURSAL A) EL CASO "MEIJIDE" B) EL CASO "FEDERAL S.A." CAPÍTULO XXV ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL §1 TRASCENDENCIA DEL ARBITRAJE EJVEL COMERCIO INTERNACIONAL §11 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL § III LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DÉLA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI)..... 807 808 809 810 812 815 815 815 817 818 820 828 830 831 831 835 836

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ÍNDICE GENERAL A) LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ADOPTADA POR LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL .... B) ¿CUÁNDO EL ARBITRAJE ES INTERNACIONAL? C) INCORPORACIÓN AL CONTRATO DE CLÁUSULAS ARBITRALES D) COORDINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL Y ESTATAL ; E) DERECHO APLICABLE F) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO G) LA SIGNIFICACIÓN DE LA LEY MODELO EN LA ARGENTINA § IV AUTONOMÍA Y EFICACIA DÉLA CLÁUSULA ARBITRAL § V RECONOCIMIENTO YEJECUCIÓNDE LAUDOS EXTRANJEROS A) EL CASO "SCHNABEL GAUMER& CO. C. SEPSELON, ESTEBAN" 1. El caso 2. Derecho aplicable a la calificación del laudo como sentencia o contrato 3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral 4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles a la sentencia arbitral en el incidente de exequátur 5. Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia arbitral 6. La pretensión de exequátur de la sentencia arbitral en el derecho procesal de extranjería argentino 7. Revocado?! de la sentencia "exequaturada" en el proceso de ejecución basado en la sentencia de exequátur. B) EL NUEVO ARTÍCULO 519 BIS DEL CÓDIGO PROCESAL DE LA NACIÓN *.....: § VI LA LEX MERCATORIA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL A) ¿LA LEX MERCATORIA COMO SISTEMA JURÍDICO? B) LEX MERCATORIA Y DERECHOS NACIONALES C) LEX MERCATORIA Y ORDEN PÚBLICO D) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LA EXCLUSIÓN DE NORMAS IMPERATIVAS DEL DERECHO ELEGIDO E) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LAS NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA O EXCLUSIVA UOIS DE PÓLICE)

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ÍNDICE GENERAL

F) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LOS "PRINCIPIOS DE DERECHO RECTORES DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS" G) LEXMERCATORIA Y RECONOCIMIENTO DE LAUDOS ARBITRALES 1. Laudo arbitral y reconocimiento estatal 2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo H) LA SOCIETASMERCATORUMY EL ARBITRAJE § VII LOS MÉTODOS DE DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE SEGÚN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL .' A) EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL B) LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO ESTATAL MÁS ESTRECHAMENTE VINCULADO AL LITIGIO C) ¿PUEDE EL ARBITRO PRESCINDIR DEL MÉTODO CONFLICTUALISTA PARA ELEGIR UN DERECHO ESTATAL APLICABLE? D) LEXMERCATORIA, EQUIDAD Y DERECHO ESTATAL E) LEXMERCATORIA Y ORDEN PÚBLICO § VII LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORKDE 1958 SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS '. •: A) DECLARACIONES DE LA REPÚBLICA ARGENTINA B) EL ACUERDO ARBITRAL ANTE EL TRIBUNAL DE UN ESTADO CONTRATANTE C) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS D) EL ORDEN PÚBLICO Y "LOS PRINCIPIOS INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS SOBRE DERECHO CONTRACTUAL" E) ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DEL MERCOSUR Y ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ENTRE EL MERCOSUR, LA REPÚBLICA DE BOLIVIA Y LA REPÚBLICA DE CHILE

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ÍNDICE GENERAL APÉNDICE I. DERECHO PENAL INTERNACIONAL § I CONCEPTO YSISTEMA § II AUTOLIMITACIÓN UNILATERAL DÉLA LEY PENAL SEGÚN EL PRINCIPIO TERRITORIAL § III DELIMITACIÓN DE LA LEY PENAL APUCABLE SEGÚN EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA § IV LEY NACIONAL DEL ACUSADO § V DELITOS "IURIS GENTIUM". EL CASO "PINOCHET" §VI RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS § VII EXTRADICIÓN II. DERECHO FISCAL INTERNACIONAL §I § II §111 §IV §V § VI § VII §,VIÍT §IX §X CONCEPTO YSISTEMA IMPUESTO A LAS GANANCIAS IMPUESTO AL VALOR AGREGADO IMPUESTOS SOBRE BENEHCIOS EVENTUALES, CAPITALES Y PATRIMONIO NETO IMPUESTO SOBRE LOS BLENES PERSONALES NO INCORPORADOS AL PROCESO ECONÓMICO IMPUESTO DE SELLOS "TAX PLANNING" "TREATY SHOPPING" Y ABUSO DE TRATADOS INGRESOS PROVENIENTES DE PARAÍSOS FISCALES LA ESTRUCTURACIÓN DEL SLSTEMA NORMATIVO III. DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL § I CONCEPTO YSISTEMA §11 EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL..

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ÍNDICE GENERAL A) EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO B) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL .... VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO A) LAGUNA B) JURISDICCIÓN SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO C) JUDICIABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXTRANJEROS D) VALIDEZ'SUBSTANCIAL DEL ACTO E) DISTINCIÓN CON LOS ACTOS DE DERECHO PRIVADO EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO A) EFICACIA DE RECONOCIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO B) EFICACIA DE EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO C) EXPROPIACIÓN DE COSAS D) CONTROL DE ORDEN PÚBLICO E) EXPROPIACIÓN DE CRÉDITOS F) EXPROPIACIÓN DE PROPIEDAD INMATERIAL G) EXPROPIACIÓN DE ACCIONES H) LA ESCISIÓN I) DISOLUCIÓN POR EXPROPIACIÓN J) TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO INTEGRACIÓN DE LA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS A) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL COMO DERECHO INTERNO B) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL COMO DERECHO INTERNACIONAL CONTRATOS INTERNACIONALES DE DESARROLLO A) ESTABILIDAD Y DESARROLLO B) EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LAS PARTES a) Autonomía conflictual b) Autonomía material C) CLÁUSULAS DE INTERNACIONALIZACIÓN D) INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE ESTAS CLÁUSULAS EN LOS LAUDOS ARBITRALES ..' .. E) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO F) EL CONTRATO SIN LEY 936 936 937 937 938 938 939 939 940 940 941 943 945 945 946 947 947 947 948 948 948 949 949 949 951 951 952 952 953 954 955

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ÍNDICE GENERAL G) LA NUEVA LEXMERCATORIA H) LÁ NUEVA LEX MERCATORIA Y LOS CONTRATOS INTERNACIONALES I) CLÁUSULAS DE INOPONIBILIDAD DE DERECHO NUEVO J) CLÁUSULAS DE INCORPORACIÓN K) ELECCIÓN DE UN DERECHO "FLOTANTE" L) EL ARBITRAJE M) LAS CLÁUSULAS DE ESTABILIDAD Y EL DERECHO AL DESARROLLO IV. DERECHO DE LA INTEGRACIÓN §1 MÉTODOS DE COOPERACIÓN ECONÓMICA § II SUPREMACÍA DEL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN O COMUNITARIO § III DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL . § IV DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO § V INCORPORACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO A LOS DERECHOS INTERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS. A) DERECHO CONSTITUCIONAL COMUNITARIO B) DERECHO COMUNITARIO DERIVADO C) LA CORTE DE JUSTICIA COMUNITARIA § VI DERECHO DEL MERCOSUR A) EL MERCOSUR COMO PROCESO DE INTEGRACIÓN COMUNITARIO B) EL MERCOSUR COMO SUJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL C) EL DERECHO DEL MERCOSUR...: EL SISTEMA INSTITUCIONAL DEL MERCOSUR 1) Los órganos del Mercosur 2) El consejo 3) El grupo 4) La comisión 5) La comisión parlamentaria 6) El/oro consultivo 7) Lasecretaría .

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ÍNDICE GENERAL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y SU REVISIÓN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL MERCOSUR 1. El derecho originario cotistituciotial 2. Derecho derivado 3. Jerarquía de las fuentes RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR CON LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS INTERNOS 1. La aplicabilidad directa 2. La primacía RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR Y EL DERECHO INTERNACIONAL 1. Tratados celebrados entre Estados Miembros del Mercosur RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS ORDENAMIENTOS COMUNITARIOS RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS V. DERECHO TRANSITORIO

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§ I CONCEPTO Y SISTEMA §11 METODOLOGÍA NORMATIVA A) NORMAS DE CONFLICTO B) NORMAS DE APLICACIÓN EXCLUSIVA C) NORMAS MATERIALES § III DERECHO TRANSITORIO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO §IV LA RETROACnVIDAD DE LOS PRECEDENTES §V HECHOS ILÍCITOS § VI CONTRATOS § VII MARCAS * A) LA NUEVA POLÍTICA LEGISLATIVA SOBRE RENOVACIÓN DE MARCAS B) DISTINTOS SUPUESTOS C) RECONSIDERACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES

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INTRODUCCIÓN DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS IUS ÍNTER IURA §1 DERECHO INTERNACIONAL (IUS ÍNTER GENTES; Y DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS aUS ÍNTER IURAJ El derecho internacional público, que aquí llamaremos a secas derecho internacional, rige las relaciones entre los sujetos del derecho internacional. El derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos rige las relaciones entre los ordenamientos jurídicos internos de los sujetos del derecho internacional. Sin embargo, esta distinción está erizada de dificultades. En primer lugar, esta distinción es convencional, esto es, la sugerimos nosotros, aunque inspirados en Oppenheim'sInternationalLaw, 9a ed., Sir RobertJenningsy Sir Artur Watts, vol. I,„págs. 7 y 8: "...public international law arises out of the juxtapósition of states, prívate international law out of the juxtaposition of legal systems". Que el derecho internacional rige las relaciones entre los sujetos del derecho internacional es un concepto generalmente aceptado: ius intergentes. Nosotros proponemos el nombre, a falta de otro, Derecho de las relaciones entre los ordenamientosjurídicos internos de los sujetos del derecho internacional: ius inter iura para regir todos los asuntos o relaciones que ponen en contacto varios ordenamientos jurídicos.

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ANTONIO BOGGIANO

Hay normas de derecho internacional que rigen esas relaciones. Pero también hay normas de derecho interno de los sujetos del derecho internacional que rigen las relaciones exteriores de esos ordenamientos, esto es, relaciones entre un ordenamiento interno y otro. Todas estas reglas son unilaterales. No hay un derecho universal que rija todas esas relaciones con una autoridad superior a cada uno de los ordenamientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor no existe un derecho positivo universal y supranacional sobre esas relaciones. Pero se advierten ciertos criterios o principios. Hemos considerado estos principios en diversos estudios: Introducción al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1995, comentado por Julio Oyhanarte, L.L., 1995-D, pág. 1606 y La Nación, 25/VI/1995 y Prof. Dr. Rainer Hofmann, Zeitschrift für Auslándishes Óffenthíches Recht und Volkerrecht, 1995, p. 1246; Teoría del Derecho Internacional. Las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos. Ius ínter lura, Buenos Aires, 1996, ver JaymerRabelsZ 61 (1997) 3 págs. 581 y 582 nro. 4; Derecho Internacional)) Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1997 y Derecho Internacinal Público y Privado y Derecho delMercosur. En laJurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nación Argentina, Buenos Aires, 3 vols. 1998-1999; The Law of the Relations between Legal systems. A methodological analysis, Líber Amicorum, Prof. Dr. Kurt Siehr, ed. Asser Institute, The Hague, 2000. §n DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
A ) DISTINCIONES CONCEPTUALES

Existen normas positivas en los derechos internos de los sujetos del derecho internacional que se refieren a materias, relaciones o casos que trascienden un ordenamiento interno

INTRODUCCIÓN

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y se relacionan o conectan con otro u otros. Podríamos llamar a estos casos trascendentes porque trascienden un ordenamiento. En rigor, no son casos internacionales, multinacionales ni transnacionales porque no son sólo casos entre derechos estatales. Tal vez se podría usar abreviadamente el nombre de casos trans. A los fines de acotar el objeto de estudio limitamos las relaciones a los derechos u ordenamientos internos de los sujetos del derecho internacional. Los casos transordenamientos comprenden también los casos transnacionales o multinacionales. Un caso que relaciona el ordenamiento canónico y un ordenamiento estatal es trascendente en el sentido aquí expuesto como lo son los que ponen en relación ordenamientos de organizaciones internacionales o el de una de éstas y un derecho estatal. Aquí equiparamos ordenamiento jurídico y derecho objetivo. Los casos, asuntos, causas o relaciones que ponen en contacto una pluralidad de ordenamientos jurídicos da origen al derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos.
B ) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL

La Constitución Nacional contiene disposiciones sobre las relaciones exteriores de la República, incluso relaciones de integración y principios sobre relaciones internacionales entre personas privadas. De ahí que la Constitución tenga incidencia sobre cuestiones de derecho internacional público, privado y derecho de la integración. Sería apropiado iniciar estudios más detenidos de lo que podría llamarse el derecho constitucional de las relaciones internacionales. El derecho constitucional internacionaltrata del posible alcance extraterritorial de la constitución de un Estado o de otro sujeto del derecho internacional, en otros ordenamientos jurídicos, sean éstos estatales, de organizaciones internacionales o el propio ordenamiento internacional. En cambio, el derecho internacional constitucionaltrata de la constitución del

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ordenamiento internacional mismo, esto es, de la Carta de las Naciones Unidas y, probablemente, de sus relaciones con el tratado de la OTAN y su funcionamiento. Se plantea el problema del alcance extraterritorial de los derechos humanos reconocidos y garantizados por las constituciones nacionales. Y se suscita la cuestión de la eficacia de las cláusulas orgánicas de las constituciones en otros ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, en nuestro país, el Presidente nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 7Q, Const. Nac). También "recibe sus ministros y admite sus cónsules" (inc. 11). Declara la guerra y ordena represalias, con autorización y aprobación del Congreso (inc. 15). Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación (inc. 12). Negocia, concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras (inc.-ll). El Presidente negocia y firma tratados y concordatos. El Congreso los aprueba o desecha. Su aprobación es un acto por el cual el Congreso autoriza al Presidente a ratificar el tratado y ponerlo así en vigencia tanto en el orden internacional como en el ámbito interno para la Nación. Cuando el tratado alcanza su vigencia internacional recién es parte del derecho nacional (arts. 31 y 75, inc. 22, Const. Nac). Con la ratificación o adhesión en la esfera internacional los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Aun firmado por el Presidente y aprobado por el Congreso un tratado no es tal sin su puesta en vigencia en el orden internacional por el Presidente en virtud de los actos de ratificación o adhesión. De ello se desprende que sin estos últimos actos internacionales el tratado no es fuente de derecho internacional ni de derecho interno para la Nación. No puede tener jerarquía superior a las leyes, pese a ser aprobado por el Congreso, sencillamente porque aún no es un tratado. Ni tampoco ley, pues la aprobación del Congreso no es una ley en sentido material sino for-

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mal. Es un acto del Congreso que podría caracterizarse como acto administrativo que autoriza al Presidente a ratificar o a adherir al tratado y así ponerlo en vigencia. El Presidente, autorizado a hacerlo, no está obligado a hacerlo. El Presidente también puede firmar negociaciones que suelen llamarse tratados ejecutivos sin autorización o aprobación del Congreso (art. 99, inc. 11 y art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y sin ratificación o adhesión. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha reconocido a estos tratados ejecutivos la misma jerarquía normativa que los tratados aprobados por el Senado. En la Argentina la cuestión no ha llegado a la Corte. Los tratados sobre derechos humanos referidos en el art. 75, inc. 22 de la Const. Nac. y aprobados por el Congreso, si obtienen el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, gozarán de jerarquía constitucional. Así es que, como las palabras lo dicen a las claras, estos tratados tienen la misma jerarquía normativa que la Constitución. El Congreso está facultado para aprobar tratados de integración en los términos del art. 75, inc. 24 de la Constitución. Estos tratados son firmados y ratificados por el Presidente como los demás. Empero, los tratados de integración requieren de la aprobación del Congreso y no pueden celebrarse en forma simplificada como los tratados ejecutivos. Las normas derivadas de los tratados de integración dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 24). La aprobación y denuncia de estos tratados de integración requerirá las mayorías contempladas en el mismo inc. 24. La especial previsión de los concordatos con la Santa Sede (art. 74, inc. 22) responde naturalmente al sostenimiento por el gobierno federal del culto católico apostólico romano (art. 2S). De ahí que la Nunciatura Apostólica en la Argentina pueda caracterizarse como una pequeña Curia Romana que ejerce una doble representación de la Santa Sede: ante la Iglesia en la Argentina y ante el gobierno federal. En cuanto al Congreso, éste autoriza al Presidente para declarar la guerra y hacer la paz, y ordenar represalias; fija las

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fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra; permite la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él; legisla en materia aduanera, establece los derechos de importación y exportación con carácter uniforme para toda la Nación; crea o suprime aduanas; fija el valor de las monedas extranjeras; reglamenta el comercio con las naciones extranjeras; arregla y establece los correos generales de la Nación; arregla los límites del territorio nacional; provee a la seguridad de las fronteras; promueve la inmigración, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros; legisla para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75, Const. Nac). La Corte Suprema conoce y decide todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución en los términos de su art. 116. De allí recibe su jurisdicción para decidir en causas que versen sobre relaciones internacionales. Sobre la práctica de la Corte en esta materia desde su instalación hasta hoy puede verse nuestro estudio, Derecho Internacional Público y Privado y Derecho delMercosur en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3 vols., La Ley, 1998-9, La violación manifiesta de una norma fundamental del derecho interno como lo sería una norma constitucional, puede causar la nulidad de un acto en el derecho internacional (art. 46, Convención de Víena sobre el Derecho de los Tratados). Las provincias podrán celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas ^í gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional (art. 124, Consf. Nac). No es fácil establecer si los convenios internacionales que pueden celebrar las provincias son tratados internacionales regidos por el derecho internacional, pues las provincias argentinas no son sujetos del derecho internacional. No son estrictamente aplicables a tales convenios internacionales las normas de la Constitución Nacional sobre la formación de los

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tratados internacionales, siquiera por analogía. Habrá que aguardar el desarrollo de la práctica en esta materia. El gobierno federal interviene en las provincias incluso para repeler las invasiones exteriores (art. 6Q, Const. Nac). Las provincias, como la Nación, garantizan a los habitantes el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Enrigor,el gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales, pues integran la forma republicana de gobierno (art. 62, Const. Nac). El art. 20 de la Constitución establece los principios generales del derecho de extranjería, entre los que se mantiene el fomento de la inmigración europea (art. 25, Const. Nac). Es obligación del gobierno federal "afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución" (art. 27). Ahora bien, todas las relaciones internacionales públicas o privadas deben ser regidas por el derecho más razonablemente conexo a ellas sin que puedan ser alteradas por sus leyes reglamentarias (art. 28, Const. Nac). Este principio general de conexión razonable tiene tanto raíz constitucional como fundamento en el derecho internacional. Así, debe haber conexión razonable tanto para asumir jurisdicción a fin de regular o decidir acerca de esas relaciones internacionales, como para determinar el derecho aplicable a ellas, y para reconocer o ejecutar sentencias extranjeras pronunciadas por jueces con contacto suficientemente próximo con el caso. Sobre este fundamento debe sustentarse la reforma de las normas de derecho internacional privado argentino que habrá de tomar en cuenta los tratados universales más recientes negociados en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.
C) DERECHO ECLESIÁSTICO Y DERECHO CANÓNICO

Puede entenderse por derecho eclesiástico la parte del derecho estatal que regula las relaciones del ordenamiento estatal con las iglesias y los fenómenos religiosos en general. La

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Iglesia Católica tiene un ordenamiento interno propio que es el derecho canónico. Es universal en su ámbito personal y material. El derecho canónico también contiene cánones que regulan la relación del derecho canónico y los derechos estatales en algunas materias. Puede contemplarse las relaciones entre el derecho de un Estado, por ejemplo, el Estado argentino con el derecho de la Iglesia Católica. Cabe advertir ante todo, que el Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina tiene jerarquía superior a las leyes, según la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, Const. Nac.) por consiguiente, jerarquía superior al Código Civil, con las múltiples implicancias que esto tiene. El artículo I del Acuerdo contiene una norma de referencia al ' derecho canónico como sistema jurídico de la Iglesia en las materias propias de su jurisdicción. De modo que las partes de aquel tratado internacional han convenido el reconocimiento y la garantía "del libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia,-para la realización de sus fines específicos". Tanto está reconocida la jurisdicción interna de la Iglesia y su eficacia en él ordenamiento argentino cuanto la jurisdicción internacional con eficacia en el territorio argentino. También habrán de reconocerse los actos obrados en el ejercicio de su jurisdicción reconocidos en otros ordenamientos jurídicos. Las cuestiones de competencia de la Iglesia se regirán por su derecho. No por el derecho argentino. Es difícil prever cuáles podrían ser los actos regidos por el derecho canónico que susciten cuestión de orden público nacional consagrados por la Constitución Nacional (voto de la mayoría de la Corte en la causa "Rybar, Antonio c. García, Rómulo y/o Obispado de Mar del Plata" del 16 de junio de 1992, Fallos, 315:1294). Del art. 14, inc. l s del Código Civil se desprende que el derecho de la Iglesia no es considerado simplemente como derecho extranjero desde el punto de vista del orden público argentino. Ahora bien, el artículo I del Acuerdo supera a mi juicio enteramente la doctrina de la jurisprudencia sentada en el caso "Correa" por la Corte el 29 de julio de 1893 (.Fallos, 53:207).

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La Corte, por mayoría, consideró en el caso Correa que es insostenible que la Iglesia Católica constituya un poder político en nuestra organización, con potestad de declarar leyes de carácter civil como son las que estatuyen el "régimen del matrimonio" (consids. I a y 2S). La Corte se creyó en la necesidad de decir que la Iglesia no tiene jurisdicción legislativa en la Argentina. El artículo I del Acuerdo garantiza a la Iglesia el reconocimiento de su jurisdicción que no produce ni podría producir una invasión de jurisdicción en la esfera de competencia del Estado argentino. La gran diferencia después del Acuerdo es que existe una relación de referencia o remisión al derecho canónico de la Iglesia establecida por un tratado internacional y un reconocimiento de su actividad jurisdiccional. Ésta es una relación particular que coloca al Acuerdo por sobre las leyes argentinas, lo cual no significa que todas las normas del derecho canónico, como derecho referido, tengan jerarquía superior a las leyes argentinas (art. 75, inc. 22, Const. Nac). En el caso "Rybar" el actor adujo que el celibato viola el orden público del derecho argentino. La mayoría de la Corte juzgó que no corresponde la intervención o tutela por parte del Poder Judicial si no aparece lesionado el orden público. En rigor este modo de ver las relaciones entre ambos ordenamientos es contradictoria, porque para ver si el celibato lesiona el orden público, en realidad la Corte ejerció el control jurisdiccional, implícitamente la mayoría y explícitamente la minoría. Fue especialmente en el caso "Lastra c. Obispado de Venado Tuerto" donde la Corte estableció la tesis de la referencia al ordenamiento canónico. Y consideró el artículo I del Acuerdo como la norma de referencia. Esta norma, que reenvía al derecho canónico, permite el reconocimiento de las personas, actos o bienes del derecho canónico salvo el orden público o la invasión de la jurisdicción argentina. La estructura de la norma de referencia contiene una reserva de orden público que puede funcionar contra ciertas normas del derecho canónico. Así, v.gr., el art. 230 del Código Civil contiene un principio del orden público que niega la

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indisolubilidad del matrimonio canónico (ver nuestra disidencia en el caso "Sisto" del 5 de febrero de 1998, Fallos, 321:92). Las relaciones personales con las instituciones propias del derecho canónico han de ser calificadas, caracterizadas y regidas por las normas atinentes a los vínculos sagrados y no puede desconocerse esa calificación canónica para subsumirlas en las relaciones laborales del derecho estatal argentino (véase el precedente de E.D., 127-306). Algún eminente tratadista parece calificar "los bienes de la Iglesia afectados al culto con bienes privados de la misma pero sujetos al régimen diferencial propio de todo bien o cosa afectada a la prestación de un servicio público" (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 2a ed., T. V, pág. 87). También sostiene que "el culto católico, atendido por la Iglesia, desde el punto de vista jurídico implica la prestación de un servicio público" (pág. 87, nota 84 con cita de Bielsa y de un fallo de la Corte de Fallos, 7:329 en el que se trataba de una ejecución de sentencia por cobro de pesos sobre "las habitaciones adheridas al templo destinado al servicio público como oficinas del curato (!)", pág. 329, fallo 13/VII/1869). Parece del todo inapropiado calificar el culto católico como servicio público. Basta advertir que todos los actos de culto se rigen por el derecho de la Iglesia y jamás podría el Estado interferir en ellos bajo la exorbitante noción del servicio público. A menos que se piense en el concepto de un servicio público canónico que, si existiese, sería ajeno al derecho estatal y, por ende, administrativo. En cuanto a las calificaciones, cabe tener presente que las distinciones de bienes eclesiásticos, sagrados y demás bienes de la Iglesia sólo pueden desprenderse del derecho canónico, que rige en todos sus aspectos esos bienes, incluso el régimen de la nulidad de los actos jurídicos relativos a ellos. Por lo demás, según la doctrina del fallo de la Corte en la causa "Lastra" el vínculo que relaciona a los fieles católicos con la Iglesia se rige exclusivamente por,el ordenamiento canónico y, eventualmente, por el derecho particular de las instituciones a las que pertenezcan.

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Según el ordenamiento canónico, cabe a su vez distinguir el ámbito de aplicación espacial y temporal de sus normas. No siempre rige el principio territorial en aquel.ordenamiento. Cabe pues la referencia más plena al todo sistemático del derecho canónico tal como lo aplicarán probablemente sus autoridades y jueces competentes. No se aplicará como lo entiendan las autoridades del Estado sino las de la Iglesia, especialmente la Comisión de Interpretación. Lo propio ocurre con las decisiones de las Conferencias Episcopales, los Ordinariatos militares, las Prelaturas personales. Todas las normas emanadas de estas fuentes se derivan de las normas canónicas que les atribuyen competencia.
D ) DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO

Las normas de derecho administrativo de un ordenamiento interno que regulan casos trans son normas de derecho interno. Por ejemplo, las normas internas sobre pasaportes, entre muchas otras. En cambio, puede haber normas de derecho internacional de índole administrativa. Por ejemplo, un tratado sobre sanidad, o un tratado de cooperación administrativa internacional, por ejemplo, el Convenio de la INTERPOL (ver Apéndice).
E) DERECHO FISCAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL FISCAL

Existen normas estatales sobre casos fiscales trans y existen tratados internacionales sobre doble imposición. Puede también haber normas estatales sobre doble imposición (v. Apéndice).
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F ) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL

Existen normas de derecho estatal interno sobre extradición, por ejemplo, y tratados internacionales sobre extradición o sobre delitos de derecho internacional (v. Apéndice).

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G ) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Existen normas de derecho interno sobre casos de derecho privado y normas de derecho internacional sobre esos casos. Aquí seguimos el nombre de derecho internacional privado para tratar ambas fuentes. Hay tratados internacionales que unifican normas de jurisdicción internacional, normas de conflicto, normas materiales, normas de policía, de cooperación judicial internacional, de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materias civiles y comerciales. Cabe destacar la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional de índole universal y las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado realizadas en el ámbito de la Organización de Estados Americanos. También existen tratados internacionales que unifican normas materiales de derecho privado, por ejemplo la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 y las convenciones que se originan en el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, UNIDROIT y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI. , De este derecho trata este curso. §111 DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
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A ) DERECHO INTERNACIONAL

Existen normas de derecho internacionales sobre estas re- " laciones; por ejemplo, las causas de nulidad de los tratados por violación de normas de derecho interno (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 46).

INTRODUCCIÓN B ) DERECHO INTERNO

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Existen normas constitucionales de derecho estatal sobre las relaciones entre ordenamientos especialmente con el derecho internacional.
C ) TERTIUMGENUS

Es dable esclarecer algunos criterios y principios generales del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos que pueden inferirse de los derechos internos y del derecho internacional (ver nuestros estudios antes citados en la pág. 2) *.

Podría compararse el estudio del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos con las nuevas ciencias de la mente (ver por ejemplo, From Braims to consciousness? Essays on the New Sciences of the Mind, Svsv&n Rose, Pinguin Books, 1999)- El número de neuronas que componen el cerebro humano es del orden de los 100 billones. Las neuronas tienen un cuerpo (soma) y diversas fibras. El cuerpo con algunas fibras constituyen el área de recepción de señales de llegada, y otras fibras, axones, se extienden lejos del cuerpo de la neurona y transmiten las señales de salida hacia regiones más o menos distantes del cerebro, cuyo funcionamiento implica el flujo de informaciones a través de circuitos de redes de neuronas. La información se transfiere entre las neuronas en especiales puntos de contacto o de conexión: la Synapsis. Cada una de los 100 billones de neuronas puede tener de unos miles a cien mil synapsis a través de las cuales pueden recibir información de cientos o miles de otras neuronas. El cerebro contiene alrededor de 100 trillones de synapsis que constituyen el complejísimo sistema de computación con que vivimos. Las informaciones se transmiten a través de synapsis químicas, en forma de moléculas llamadas neurotransmisores. También hay conexiones eléctricas de transmisores no sólo entre neuronas sino entre glia, otras células nerviosas, y entre neuronas y glía. Para comprender el rol de los neurotransmisores puede verse Trevor Robbins, ThePbarmacolagyofTbought and Emotion, 1997 en, ob. cit., págs. 33 y sigs. Como indicación para futuros estudiosos sugiero pensar comparativamente entre este sistema y el derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos. Podría ser apropiado imaginar los millones de puntos de conexión y synapsis entre los ordenamientos del mundo jurídico como un vasto sistema de redes de comunicación en el que se insertan una creciente multitud de relaciones jurídicas trans.

CAPÍTULO I

CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO §1 INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A ) EL FENÓMENO DE LA FRONTERA

La manifestación fenomenológica de la vida internacional de las personas ha sido captada con la simplicidad fascinante del ingenio por el profesor Pierre Lalive, de la Universidad de Ginebra: "La reflexión comienza desde que uno se enfrenta al fenómeno de la frontera. El niño que viaja por primera vez percibirá del otro lado, concretamente, las diferencias de idiomas, de moneda, de uniformes, posiblemente de horarios, todos signos o símbolos de otras leyes y poderes. Es probable que un niño comprenda instintivamente que a las leyes y reglamentos se los aplica a 'todo lo que pasa y se encuentra' sobre el territorio: ¿comprenderá tan fácilmente que no siempre es suficiente atravesar la frontera para escapar al efecto de las leyes de su país o para beneficiarse con las facilidades ofrecidas, sobre tal o cual punto, por una ley extranjera?". Lalive advierte que apenas se empieza a pensar sobre la diversidad de derechos, se tropieza con la vieja oposición entre los dos grandes principios de la "territorialidad" y de la "personalidad" de las leyes (P. Lalive, "Tendances et méthodes en droit

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international privé (Cours general)", Recueil des Cours de l'Academie de Droit International de La Hoye, 1977-11-155, pág. 15).
B ) ¿CUÁNDO UN CASO ES MULTINACIONAL?

El D.I.Pr. ordena normativamente las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales. He aquí el ámbito de la realidad social en que persigue instaurar un orden justo: las controversias jusprivatistas multinacionales. Nada más adecuado a la prudencia jurídica, entonces, que introducirnos en el conocimiento preciso y objetivo de la realidad de aquellos casos o controversias. La vida internacional de las personas da lugar a conductas relacionadas con diversos territorios nacionales y, por tanto, con diversos territorios jurídicos, pues resulta obvio que cada Estado nacional organiza su propio derecho interno. Debido a la vinculación del caso con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales, aquél aparece social y normativamente multinacionalizado. Ahora bien: cuadra precisar con algún rigor desde ya, los modos y características de aquellas relaciones o conexiones nacionales múltiples de los casos en examen.
C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL

Aquí se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser examinada, incluso, desde la óptica de las probables jurisdicciones nacionales que pudieran decidirla, pues según uno u otro contexto jurisdiccional, el mismo caso puede ser internacional o no, por influencia de las conexiones relevantes para el sistema de D.I.Pr. de aquel contexto jurisdiccional. Y ello conduce a incluir la siguiente cuestión que no puede ser escindida de la anterior: un tribunal nacional, para considerarse o no competente, examinará previamente la multinacionalidad del caso a esos efectos. Y podrá ocurrir que una conexión poco significativa sea suficiente para que el tribunal se considere con jurisdicción. En cambio, una conexión muy significativa puede ser insuficiente para abrir una jurisdicción nació-

CONCEPTO Y SISTEMA

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nal. Desde la caracterización misma de los casos multinacionales se ve cuan íntima relación existe entre las conexiones jurisdiccionales y las determinantes del derecho aplicable.
D ) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA

Desde otro punto de vista, la alegación de una de las partes afirmando la existencia de una relación internacional sobre la base de conexiones objetivas con el extranjero, basta para examinar esta alegación del caso multinacional. Así ocurrió en el caso "Cistern S.R.L. c. José Piccardo S.A.I.C.", en el cual la actora demandaba una diferencia de precio por incumplimiento de un contrato de compraventa de carnes. La demandada alegó no ser ella la compradora, sino la intermediaria, y que la única compradora fue la sociedad holandesa N.V. Nieuwe Vleesconbinatie, con sede en Rotterdam, según la comisión reconocida documentadamente por la sociedad holandesa a la actora y por la cláusula de embarque, en donde aparecía el comprador legitimado para indicar el vapor que transportaría la carne. Había que examinar, pues, si la sociedad de Rotterdam apoderó a Cistern S.R.L. para emitir declaraciones de voluntad en su nombre. Ello, en buena metodología, requería examinar qué derecho era aplicable a la representación alegada, a fin de establecer, sobre la base de ese derecho, la existencia o no de la procura. La controversia sobre la representación aducida era incuestionablemente multinacional, considerando que mediaban elementos objetivos susceptibles de. ptántear la cuestión de resolver si hubo o no representación internacional. No se trataba de una arbitraria o antojadiza afirmación, sino de una defensa sustentada en los elementos objetivos del caso, antes referidos. Aquellos elementos acreditados en la causa, y no la mera afirmación de parte, configuraron una situación, controversia o caso multinacional. Y ello así aunque luego resultara, conforme al derecho competente, que la representación no existía.

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E ) MULTINACIONAIiDAD OBJETIVA Y JURISDICCIÓN

El carácter internacional de la controversia adquiere relevancia decisiva respecto de la facultad de las partes para prorrogar la jurisdicción en jueces o arbitros extranjeros según el art. I 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Tan sólo en casos de índole internacional aquella norma concede dicha facultad de prórroga. Consiguientemente, es decisivo determinar si el caso reviste ese carácter a tal efecto. Si se puede considerar que un negocio posee elementos objetivos relevantes para suscitar un eventual conflicto de jurisdicción internacional, cabe afirmar la internacionalidad del caso ya desde esa primera perspectiva jurisdiccional. Ordinariamente, esos elementos o conexiones de suficiente intensidad para internacionalizar el caso suelen también presentar relevancia para caracterizar, por ejemplo, la multinacionalidad de un contrato cuando su sinalagma funcional —esto es, el desarrollo de su función económica mediante el cumplimiento de sus prestaciones— pone en contacto dos o más mercados nacionales. O, incluso, cuando su sinalagma genético —esto es, el equilibrio de las promesas contractuales— se relaciona, mediante las negociaciones, la oferta y la aceptación, con diversos sistemas jurídicos nacionales. No basta la mera afirmación dogmática de las partes, declarando que el caso es internacional, si no median aquellas circunstancias objetivas, jurisdiccionales o sustanciales, que lo vinculen a diversos contextos jurídicos nacionales independientemente de la sola voluntad de las partes, quienes pueden elegir el juez y el derecho aplicable a un caso internacional, pero no pueden determinar subjetivamente la multinacionalidad del caso. • En el caso "Cistern S.R.L. c. Josj Piccardo S.A.I.C", la multinacionalidad de la controversia era objetiva, pues resultaba incontrovertible que una sociedad con sede en Holanda había reconocido documentadamente una comisión a la actora, con sede en la Argentina.

CONCEPTO Y SISTEMA F ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLICABLE

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La intensidad o relevancia objetiva de las conexiones multinacionales del caso pueden depender de diversas apreciaciones valorativas de las normas convencionales, legales o jurisprudenciales.
G ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

La internacionalidad objetiva influye también sobre el reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera. Para apreciar la jurisdicción del juez extranjero a los fines de reconocer o ejecutar su sentencia será decisivo establecer si existía una conexión suficiente del caso con la jurisdicción del juez extranjero. Si en un contrato sin internacionalidad objetiva se prorroga la jurisdicción, será difícil el reconocimiento de dicha jurisdicción prorrogada a la luz del art. l s del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que requiere internacionalidad objetiva del asunto para que proceda la prórroga.
H ) SISTEMA JURÍDICO

El D.I.Pr. es el sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional. He aquí una concepción amplia del D.I.Pr., que considera todos los posibles métodos de soluciones justas para aquellos casos vinculados a una pluralidad de territorios jurídicos. Hay que huir de la confusión en que se incurre, paradójicamente por un exceso de geometría jurídica, cuando se identifica el D.I.Pr. con uno de sus métodos—el conflictualista, o cualquier otro—. No sin satisfacción recordamos nuevamente a Lalive, quien participa de una concepción amplia del D.I.Pr., pues "no hay ninguna razón convincente, ni práctica ni teórica,

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para limitar su objeto sólo a los conflictos de leyes"; su función consiste en "aportar, o en contribuir a aportar, una reglamentación adecuada a las cuestiones suscitadas por las situaciones multinacionales" (El financiamiento externo argentino durante la década de 1990, Sudamericana, 1990). Ahora bien: el funcionamiento yla aplicación de las diversas clases de normas, con el fin de realizarlas soluciones de los casos, vincula la realización de dichas soluciones a las circunstancias condicionantes de la jurisdicción internacional, de los eventuales conflictos de jurisdicción, del procedimiento a seguir en los casos multinacionales ante un tribunal generalmente nacional, del auxilio judicial internacional y del reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y arbitrales, o de actos administrativos que directa o indirectamente incidan en la solución del caso. Aquí también parece adecuado a la naturaleza de los problemas adoptar una visión integral del objeto del D.I.Pr. Esta idea también es sostenida hoy por un clásico como el profesor Pierre Lalive: "No se advierte en absoluto el "interés o la ventaja que hay en aislar de tal modo el derecho judicial internacional, o el procedimiento civil internacional, de los conflictos de leyes privadas y de problemas anexos. Se trata de materias estrechamente ligadas y 'cuyas relaciones parecen interesar más y más a la doctrina contemporánea" (o¿>. cit., pág. 34). De ahí que los casos no siempre, y más bien con poca frecuencia, puedan ser resueltos íntegramente, es decir, efectivamente, eírel ámbito de una sola jurisdicción estatal. Muy a menudo se requerirá una coordinación en el ámbito de diversas jurisdicciones estatales. Excepcionalmente la jurisdicción de un tribunal internacional podrá dirimir un caso jusprivatista multinacional. Así ocurrió, sin embargo, en el célebre caso "Boíl", fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1958, al rechazar el reclamo de Holanda dirigido a que Suecia dejase sin efecto el régimen de "educación protectriz", al cual estaba sujeta, en este último país, una menor residente en él, hija de padre holandés y madre sueca, difunta. Holanda reclamaba la aplicación de la Convención de La Haya del 12 de junio de

CONCEPTO Y SISTEMA

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1902 sobre tutela de menores, entonces vinculante para ambos países, según la cual la tutela de menores está sujeta al Derecho del país al que pertenecen y las autoridades de ese Estado tienen competencia para proceder a su organización definitiva. En cambio, el régimen sueco de vigilancia protectriz atribuía la protección efectiva a los abuelos maternos suecos. La Corte sostuvo que la Convención de La Haya enfoca la protección y educación de los menores, y la ley sueca tiende a salvaguardar a la sociedad de los peligros de la mala educación de los menores, de la delincuencia de los menores, etc. Por eso esta ley puede ser aplicada aun a menores extranjeros habitantes en Suecia, con prescindencia de la aplicación de las normas de conflicto de la Convención de La Haya de 1902. La nueva Convención de La Haya de 1961 no determina ya la ley aplicable, sino las autoridades competentes, "tanto judiciales como administrativas", de la residencia habitual del menor (art. 1Q) que pueden adoptar todas las medidas previstas por la ley interna con efectos aun frente a terceros (art. 2S). En este caso es fácil advertir la incidencia no sólo de los intereses privados, sino también de los intereses generales de un país, y aun de la sociedad internacional (v. sentencia de la Corte en "I.C.J. Reports", 1958, pág. 55, y en Revue Critique deDroitInternational Privé, 1958, pág. 713). Sería imprudente estudiar las soluciones materiales de los casos escindiendo dicho estudio de otros, a saber: quién realiza, y cómo, dichas soluciones. Un sistema jurídico no es meramente una suma o conjunto de normas. Un sistema jurídico requiere interrelaciones estructurales, fines y funcionamiento. Se requiere que las normas sean reconocidas como jurídicamente válidas y aplicables institucionalmente. Los jueces generalmente hacen esto. Hay jerarquía de jueces. La Corte es el intérprete final de las normas. Hay institucionalización de la fuerza. El sistema implica coordinación de actividades hacia ciertos fines. El sistema es finalista. Ello requiere proceso y funcionamiento. Por ello continuidad. El sistema de D.I.Pr. tiene por fin y función buscar la solución justa de los casos multinacionales. Esto pa-

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rece muy difícilmente dudoso. Aunque la palabra "justicia" traiga problemas. La justicia es parte del sistema jurídico. Los principios también, aunque no sean normas. Y la justicia es condición sine qua non de la continuidad de un sistema jurídico (ver un desarrollo en nuestro estudio "The Continuance of a Legal System in Prívate International Law", en Líber Amicorum Prof. Alfred E. von Overbeck, Friburg, 1990).
I) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, DERECHO NATURAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Como principio general, al parecer, es probable que el de*recho internacional público imponga a los Estados la obligación de tener un sistema de D.I.Pr. de modo que éstos no excluyan absolutamente la aplicación del derecho extranjero en sus territorios. Es verdad que sólo se trata de un principio general que indica cierta tendencia a seguir por los Estados. No es, ni podría serlo, una regla precisa con determinadas consecuencias jurídicas. No expresa qué reglas o normas de conflicto u otras de D.I.Pr. deben adoptar los Estados. No indica v.gr. criterio preciso alguno sobre estatuto personal. Empero, con palabras de Lipstein "It níerely reflects obedience to the general principies ofPublic International Law wich requires the observation of mínimum standars ofjustice and abstention from illegaldiscrimination"(Recueildes Cours, t. 135, 1972-1, pág. 1695). Aparentemente se reconoce la existencia de "mínimos standards de justicia." que deben observarse. Además, los Estados deben abstenerse de discriminaciones ilegales. La doctrina de la jurisdicción legislativa en derecho internacional público se relaciona con el contenido y alcance de las normas de D.I.Pr. El principio de proximidad de contacto del derecho internacional público limita el alcance de jurisdicción legislativa en D.I.Pr. imponiendo adoptar una elección. Mann sostiene que un Estado que prohibiese la aplicación de cualquier otro derecho que no sea el propio cometería un ilícito internacional. Trátase de un principio, es de esperar, ge-

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neralmente aceptado, invocando las enseñanzas de Martin Wolff desde 1933. Así, el derecho internacional público ejerce una función limitativa en relación con el D.I.Pr. Los principios emergentes de tratados que probablemente constituyen derecho internacional consuetudinario sobre derechos humanos cumplen aquella función. Por ejemplo, prohibiendo discriminaciones por razón del sexo. Tales limitaciones también se imponen en materia de jurisdicción judicial de los Estados y no sólo respecto de su jurisdicción legislativa. En ambas, el principio general limitativo de derecho internacional público requiere un contacto razonable, un "mínimo standard de justicia". Tal principio se deriva, según Mann, de la totalidad de las fuentes en que se funda el derecho internacional según el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Los tratados, la práctica universal de los Estados y substancial sustento académico abonan aquel principio. Ahora bien, el principio de contacto mínimo o razonable suscita varias cuestiones. Una de ellas es su fuerza vinculante. Otra, su ámbito o alcance. Ambas se implican. Examinemos qué significa o puede razonablemente significar que el derecho internacional público imponga, flexible e indeterminadamente, un cierto sistema de D.I.Pr. que impida la aplicación exclusiva de la lexfori a todos los casos, cualquiera sea su vinculación con derechos extranjeros. Ello significa que los Estados, en casos multinacionales, deben establecer cuándo se aplica su lexfori y cuándo se aplica un derecho extranjero. De aquí se sigue que los Estados no deben aplicar siempre su lexfori como sistema cerrado. Pero cabe preguntar si el principio impone aplicar un derecho extranjero en las mismas circunstancias en que se aplica la lex fori. Así v.gr. si el domicilio determina el derecho aplicable al status de una persona domiciliada en el Estado que por ello aplica su lexfori, el mismo Estado debe aplicar igualmente la ley del domicilio cuando la persona se domicilia en el extranjero. Aparentemente privilegiar la lex fori no contradice el

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principio, si se establece en qué circunstancias se aplicará el derecho de un Estado extranjero. Empero, no parece conforme al principio acudir a la aplicación de la lexfori siempre que exista una laguna en el sistema de D.I.Pr. En caso de laguna se impone investigar cuál es el derecho más próximo a la cuestión a decidir. El contacto razonable debe prevalecer frente al contacto con la lexfori. En casos de laguna hay que elegir razonablemente el derecho aplicable a la cuestión jusprivatista multinacional. Tal elección razonable parece impuesta por el principio general del derecho internacional público sobre jurisdicción legislativa que impone respetar el contacto razonable y requiere observar el "mínimo standard de justicia". Las discriminaciones también pueden afectar el principio de conexión razonable. Bajo esta luz parece harto discriminatorio aplicar al extranjero domiciliado en el país el derecho del domicilio y, en cambio, sujetar al nacional domiciliado en el extranjero al derecho de la nacionalidad. Además, el derecho internacional público impone, según ciertas normas, criterios precisos que repercuten directamente en el D.I.Pr. Fuera ya del principio que prohibe la denegación de justicia, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra, y no puede ser privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiarla (art. 20). La misma Convención establece criterios sobre el derecho de propiedad privada (art. 21), de circulación y residencia (art. 22), protección judicial (art. 25). Estos principios, criterios o reglas imponen una respuesta positiva a la pregunta relativa al rnpdo de integrar el sistema de D.I.Pr. No es suficiente acudir sistemáticamente a la lexfori en ausencia o silencio de normas de D.I.Pr. Por el contrario, los jueces deben integrar el sistema recurriendo a la analogía y a los principios generales del D.I.Pr. Estos principios generales, entre los cuales el principio de armonía internacional de las decisiones alcanza un valor fundamental, constituyen lo

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que puede caracterizarse como un derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo de los distintos países. Pero también y simultáneamente tales principios pueden verse desde la óptica del derecho internacional público. Ello es así pues si los principios generales del derecho internacional público y la práctica generalizada de los Estados imponen la exigencia de un contacto razonable del derecho con el caso, este contacto debe tenerse en cuenta a fin de posibilitar la armonía internacional de las decisiones y las expectativas razonables de las partes. Es decir que los principios del D.I.Pr. se orientan en la misma dirección que el principio del derecho internacional público en materia de jurisdicción legislativa, esto es, la razonabilidad de contacto. La razonabilidad de contacto está ligada a la proximidad de contacto y a la idea del contacto suficiente o mínimo. Bien es verdad que de estos principios no se derivan necesariamente normas de conflicto precisas ni de ningún otro tipo en el D.I.Pr. positivo. En éste se requiere una concreción o positivización de aquellos principios generales que se traduce en reglas relativamente precisas, pues, en atención al fenómeno de la "textura abierta del lenguaje normativo" (Hart) tampoco las reglas producen siempre consecuencias jurídicas precisas e inequívocas. Así v.gr. muchas normas de conflicto contienen puntos de conexión que son conceptos jurídicos indeterminados: ¿dónde está el locus delicti en actos ilícitos multinacionales? ¿Dónde está el locus celebrationis o solutionis en contratos multinacionales? En cambio, el principio de D.I.Pr. que permite la elección por las partes del derecho aplicable al contrato internacional puede caracterizarse como una práctica generalmente aceptada por los Estados y por ello como una regla consuetudinaria internacional. Aquel principio general puede recibir diferentes limitaciones en los distintos países. Luego del proceso moderno de codificación en D.I.Pr., es posible establecer la práctica general de los Estados hacia un sistema en el cual la lexfori es el principio y, la referencia al derecho extranjero sólo la excepción. Por el contrario, las mo-

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dernas codificaciones tienden a la determinación del derecho más estrechamente conexo con el caso. Ello así aun cuando se establezcan reglas particulares de autoíimitación de la lex fori. Para los casos no regidos por la lexforila tendencia es hacia la determinación normativa del derecho extranjero aplicable o la investigación del derecho más estrechamente conexo por vía de una cláusula de escape que flexibiliza las conexiones generales. De modo que la lexfori no puede ser considerada ya como posible recurso subsidiario inmediato para establecer el derecho aplicable a un caso o a una cuestión no específicamente contemplada en una norma de D.I.Pr. En caso de laguna habrá que indagar por analogía qué regla de D.I.Pr. es más próxima o qué derecho resulta conectado más razonablemente al aspecto a decidir. En los modernos sistemas de D.I.Pr. la lexfori puede extender su ámbito de aplicación a casos multinacionales en virtud de normas de aplicación innecesaria y exclusiva, o bien, mediante normas materiales independientes de las normas de conflicto. Además, los principios fundamentales de la lexfori suelen aparecer como control del derecho extranjero por el orden público del D.I.Pr. del foro. Sin embargo, es necesario despejar aquí cierta ambigüedad que puede afectar a las palabras lexfori. Tal ambigüedad consiste en que generalmente se considera la lexfori como el conjunto de normas de derecho privado del foro aplicables ordinariamente a casos nacionales, internos. Pero también puede entenderse por lexfori como comprensiva de todas las normas del foro, inclusive las normas de aplicación exclusiva y las normas materiales de D.I.Pr. del foro. La aplicación de ambas también requiere observar el principio de contacto razonable o«mínimo. El contacto o los contactos de las normas de aplicación exclusiva y el foro deben ser también razonables. Así el art. 604 de la Ley de la Navegación adopta varios contactos alternativos: lugar de celebración, lugar de cumplimiento o jurisdicción de los tribunales argentinos.

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En los supuestos de normas materiales directamente aplicables a casos multinacionales, éstas suelen determinar su propio ámbito de aplicación espacial específico, sobre todo en las normas convencionales. Aquí su adecuación al Derecho Internacional Público surge de los mismos tratados (v.gr. art. l e , Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías). Cuando estas normas son internas, ellas pueden establecer los contactos relevantes. Si no se establecen, el contacto está dado por la jurisdicción del foro mismo. Éste ha de ser razonable internacionalmente. Ha de existir un razonable contacto entre el foro y el caso y entre el derecho aplicado en la sentencia y el caso. La razonabilidad de tales contactos torna plausible el reconocimiento de la sentencia en extrañas jurisdicciones si tal reconocimiento y eventual ejecución resultan necesarias. Según lo expuesto, el principio de razonabilidad de contactos es inherente al derecho internacional público sobre jurisdicción legislativa y al derecho natural subyacente o inmanente al D.I.Pr. Por esta vía puede superarse la escisión entre positivismo y jusnaturalismo que conduce a establecer la incomunicación absoluta entre lo que el derecho es Y lo que debería ser. No es real una separación total entre el derecho que es y el que debería ser. En el proceso de establecimiento, interpretación y aplicación de las normas se produce una continua reestructuración y reelaboración de los conceptos jurídicos. El legislador hace las normas como estima que. deberían ser. El juez al interpretar y elaborar las normas aplicables se inspira en principios y valoraciones conducentes a soluciones que considera como deberían ser. La decisión se aplicará retroactivamente como si siempre hubiese sido el derecho vigente. En el célebre caso "Vlasov" {Fallos, 246:87) la Corte redefinió el concepto de "domicilio conyugal" a los fines de la aplicación del art. 104 de la entonces Ley de Matrimonio Civil. Tal reestructuración normativa permitió respetar el "foro de necesidad" argentino aventando una posible denegación dejusti-

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cia que la Corte juzgó contraria al derecho internacional público. La temida grave dificultad de un procedimiento en el extranjero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia a la actora. No puede decirse que la Corte aplicó en "Vlasov" la norma como era sino como ella estimó que debería ser. Los principios generales del derecho internacional público y los principios generales del D.I.Pr., integran el derecho positivo, y pueden también verse como un derecho natural inmanente al derecho positivo (Francescakis, "Droit naturel et droit international privé", MelangesMaury, 1.1, París, 1960, págs. 75 y sigs.). La positivización de esos principios generales no sólo se produce por vía de regulación normativa sino también por obra de precedentes judiciales que, como el sentado en el caso "Vlasov", han generado una jurisprudencia luego receptada por el nuevo art. 227 del Código Civil argentino. Finalmente cabe destacar como práctica internacional de los Estados la celebración de tratados sobre la determinación de la ley aplicable a casos de D.I.Pr. que suponen el principio general de razonabilidad de contactos. Además, aquella práctica se extiende a tratados sobre la determinación de la jurisdicción internacional de los tribunales nacionales y reconocimiento de sentencias extranjeras que excluyen la exorbitancia o exceso de jurisdicción entre los Estados partes, lo cual supone necesariamente admitir la búsqueda de contactos jurisdiccionales razonables. Ello implica un reconocimiento inequívoco del principio de razonabilidad de contactos.

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§ II CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A ) LOS CASOS JUSPRTVATISTAS MULTINACIONALES

1. Localización multinacional de los casos El caso concreto se presenta como un conjunto de hechos productores de una situación que requiere o reclama en justicia la realización de conductas encaminadas a solucionar tal situación. El caso vinculado al derecho privado, jusprivatista, puede presentar hechos, situaciones, objetos, conductas relacionadas con varios Estados, cuyos sistemas jurídicos resulten diversos. El caso jusprivatista aparece, entonces, ligado a varios sistemas jurídicos nacionales, por lo que puede, en este sentido, llamárselo "multinacional", suscitando un problema de derecho multinacional privado. La extranjería de uno o de varios elementos del caso lo relacionan con una pluralidad de sistemas jurídicos estatales. La problemática planteada por estos casos es complejísima, y a esa complejidad no se la puede soslayar, porque ello implicaría traicionar su realidad. Y cuando esta realidad es traicionada por cualquier "teoría simplificadora", se toma venganza, pues entonces se cierran los caminos de las justas soluciones. El legislador, el juez, el asesor quedan presos por inadvertencia de los sutiles matices de la problemática; y como a ellos también, en su obrar, lo primero que se les pide es que sepan, se les puede igualmente reprochar la insuficiencia de estudio y la prescindencia de consejo. Aunque eso sea obvio en cualquier problema jurídico, no parece del todo innecesario destacarlo en esta materia. 2. Casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales Ahora bien: en los casos jusprivatistas multinacionales se puede distinguir dos dimensiones de su multinacionalidad. Una dimensión atiende a la multinacionalidad de la situación

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problemática del caso, vinculada a varios sistemas jurídicos; otra alude a la multinacionalidad de las conductas exigidas para su solución, que también puede prevérselas vinculadas a varios sistemas. Por tanto, un caso puede ser multinacional en ambas dimensiones o sólo en la primera, pues si no se da una situación problemática multinacional, no será menester una solución de igual índole. Consiguientemente; a fin de ubicar un caso por su relación con un sistema jurídico nacional, parece prudente no sólo la localización de los hechos problemáticos del caso, sino también la ubicación de las conductas exigidas para su solución. La localización de las conductas que solucionan los casos podría obrar la localización del caso entero. En otras palabras: hay dos preguntas que formular a fin de una realista localización de los casos. Una es: ¿dónde han ocurrido los hechos problemáticos? Otra es: ¿dónde tendrán que acontecer las conductas de solución? Ambas nos hacen advertir, prudentemente, que no se puede examinar el caso tan sólo en su dimensión temporal pasada, sino también en su proyecto de solución futura. Tal análisis puede conducir a diversas perspectivas de localización espaciales. El caso real presenta siempre un despliegue temporal, en el cual tanto aparecen los hechos pétreos del pasado que originan el problema, cuanto las plásticas posibilidades de conductas que debemos seguir para solucionarlo. Hay que seguir el desarrollo espacial del caso en su historia total. Lo expuesto, me parece, viene exigido por la misma prudencia jurídica que impone fidelidad a lo real de los hechos {memoria), flexibilidad para captar situaciones problemáticas nuevas (.solertid), incluyendo su dimensión ordinativa, que orienta la mirada hacia lo que aún np existe y estudia las conductas concretas por cuyo medio se realizará el fin de la solución justa del caso iprovidentid) (cfr. Josef Pieper, Prudencia y templanza, Rialp, especialmente págs. 51 a 74). Nuevamente se observa la primera distinción entre casos multinacionales que requieren una solución hacedera mediante el cumplimiento de conductas en un territorio nacional,

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y casos que reclaman una solución por vía de conductas a cumplir multinacionaímente. Por ello, se propicia la siguiente clasificación de los casos. Hay casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales. En los primeros, tanto la situación problemática del caso cuanto su solución real se hallan vinculadas a varios sistemas jurídicos nacionales. En los segundos, sólo la situación problemática es multinacional, vinculada a múltiples sistemas jurídicos nacionales, pero su solución real, en cambio, es hacedera en el ámbito de un solo sistema jurídico nacional, y sólo a éste se vincula. Los ejemplos de la vida internacional de las personas son elocuentes. Supongamos que un extranjero, domiciliado en el exterior, es dueño de un cuantioso patrimonio multinacionaímente radicado, y hacia el fin de su vida decide domiciliarse en el país y radicar todos sus bienes aquí. Si fallece dejando sus herederos domiciliados en el extranjero, la sucesión mortis causae será parcialmente multinacional, pues la transmisión de la herencia podrá cumplirse íntegramente en el territorio nacional, donde se sitúa todo el patrimonio relicto. ¡Qué distinta es la situación de una herencia totalmente multinacional cuyos herederos y bienes se domicilian y sitúan en los lugares más variados del mundo! La solución de este caso reclama conductas a cumplir en cada sistema jurídico nacional de radicación de bienes. ¿Podrá tal distingo dejar de traer consecuencias prácticas concernientes a las vías de solución que se pueda seguir para hacer justicia en los diferentes tipos de casos multinacionales? Los casos multinacionales totales no se identifican con los casos absolutamente internacionales que concibió Jitta, pues en éstos lo multinacional puede también estar circunscripto a la situación problemática del caso sin que su solución deba ser multinacional. Un caso absolutamente internacional (Jitta) puede ser parcialmente multinacional en el sentido antes expuesto. La sucesión de herederos domiciliados en el extranjero respecto de un patrimonio íntegramente radicado en el país presenta un caso cuya situación problemática es multinacio-

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nal, aunque su solución es operable nacionalmente (caso parcialmente multinacional). Sin embargo, el caso, desde su origen (muerte del causante), se vincula con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales (caso absolutamente internacional). El caso parcialmente multinacional puede tener solución nacional total; el caso totalmente multinacional puede tener solución nacional parcial. En el primero, la solución del sistema jurídico nacional es autosuficiente; en el segundo, la solución nacional es insuficiente. Una solución nacional es autosuficiente cuando puede hacérsela efectiva plenamente; es insuficiente cuando sólo puede hacérsela efectiva parcialmente. Las soluciones nacionales que no se puede hacer efectivas siquiera parcialmente no son soluciones, sino, a lo sumo, declaraciones abstractas que proyectan soluciones. La clasificación propuesta tiene también otra implicancia, relacionada con los casos multinacionales totales. Existen casos de esta naturaleza que no requieren una solución multinacional mediante la ejecución de conductas impuestas por una sentencia de condena. Sin embargo, se requiere que una solución sea reconocida al menos en diversos sistemas jurídicos. No se trata ya de prevenir el fraccionamiento de una herencia multinacionalmente localizada, ni de posibilitar el cumplimiento de un pago que requiera ser enjugado con la realización de bienes situados en distintos territorios jurídicos, sino, simplemente, de obtener que determinada situación jurídica sea reconocida de modo uniforme en varios sistemas. Así, puede resultar necesario que la validez de un matrimonio, de una adopción, de una fusión societaria, sea reconocida multinacionalmente, a fin de prevenir matrimonios, adopciones o fusiones internacionalmente claudicantes, esto es, válidos en un país e inválidos en otro. Aun señalando la diferencia de matiz, se mantiene el criterio divisorio en su plenitud, pues ese reconocimiento también supone una conducta de respeto y sumisión a la situación jurídica declarada o constituida, de modo que se pueda silenciar a quien se jacte en su contra o la impugne.

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3. Proyecciones virtuales de la clasificación propuesta Esta clasificación, en cuanto atiende a las probabilidades multinacionales de solución del caso, se relaciona con la cuestión atinente a la jurisdicción internacional de los Estados a los cuales se vincula la probable solución. Los casos multinacionales parciales pueden ser solucionados en el ámbito de una jurisdicción estatal; pero los totales requerirán una coordinación de jurisdicciones estatales para su solución. Tal coordinación se pone de manifiesto, principalmente, en el problema del reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras y en las exigencias del auxilio judicial internacional. Advierto que en los casos multinacionales totales, la determinación de los Estados cuyos jueces asuman jurisdicción internacional se hace importantísima. De ahí que el caso requiera la previa elucidación del Estado con jurisdicción internacional. Luego surge el problema de la determinación de la solución sustancial del caso en virtud del derecho aplicable. Además, ulteriormente habrá que indagar el reconocimiento multinacional y, en su caso, la ejecución de la solución adoptada en una jurisdicción nacional. En estos casos, tanto el desarrollo del proceso de solución, cuanto las cautelas que durante su curso se adopte, podrán requerir el auxilio judicial en extrañas jurisdicciones. Baste con lo expuesto sobre el tema en este lugar. Volveremos a él desde otra perspectiva. 4. Actualidad o eventualidad de los casos Siendo el caso una controversia actiíal ó eventual, su problemática, como enseña Goldschmidt, "surge ya si la controversia es eventual". Hay que agregar que aun cuando la controversia sea extrajudicial, las partes no podrían prudentemente prescindir de la probable decisión judicial a su respecto. Es verdad que el derecho resulta aplicado en mayor medida por los abogados en sus estudios que por los jueces, al menos en algunos países. Ciertamente, el derecho no sólo se halla en las decisiones de los litigios judiciales. Empero, aun los asesores jurídicos preocupados por prevenir con-

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troversias deben considerar la posibilidad de conflictos. Consiguientemente, ante una eventual controversia jusprivatista multinacional, la determinación de la hipotética lexfori es decisiva para ubicar el caso en el ámbito de una o de varias jurisdicciones estatales. A fin de prever la hipotética decisión judicial será menester, previamente, determinar la jurisdicción internacional de los posibles tribunales ante los cuales puede ser presentado el caso. Esto, aun para el supuesto de que nadie quiera actualmente llevar el asunto a la decisión de un tribunal estatal. De ahí que se haya asignado tanto una función curativa como profiláctica a las normas de conflicto y de jurisdicción internacional. Tales funciones son inherentes, en rigor, a todas las normas de D.I.Pr. que más adelante examinaremos, sean de conflicto, materiales o de policía. Y sirven directamente a las previsiones de las partes interesadas. Ahora bien: lo que en este contexto destacamos es la necesidad de localizar la eventual controversia —y, obviamente, también la actual— en una jurisdicción estatal o en las concurrentes jurisdicciones estatales ante las cuales se pudiera plantear directamente la decisión del caso o indirectamente el reconocimiento o ejecución de tal decisión. Esto es necesario porque cada jurisdicción tiene su propio sistema de normas para resolver el fondo de los casos jusprivatistas multinacionales, aun existiendo algunas normas comunes. No existe hoy una jurisdicción judicial internacional para nuestros casos. De tal carencia se deriva la necesaria intervención de tribunales nacionales. Y la necesidad de contar co«-hipotéticas decisiones judiciales nacionales no se excluye'ni aun en los supuestos de laudos arbitrales o contratos "legislativamente inmunizados". 5. Los intereses multinacionales controvertidos Los casos son conflictos entre partes con intereses contrapuestos en torno de una potencia, objeto de la controversia, en cuanto ella atribuye un bien de la vida pretendido por un interesado. Tal potencia controvertida debe ser entendida so-

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ciológicamente como un aumento del poder vital en cualesquiera de sus dimensiones espirituales o materiales. De aquí que el concepto de bien de la vida como potencia no lleva consigo ninguna apreciación valorativa del enaltecimiento vital que se alcanza por medio de aquel "bien". Si las controversias multinacionales cuestionan una potencia en cuanto es pretendida por un interés, es necesario determinar el concepto de interés a que hacemos referencia y analizar los conflictos que originan los encontrados intereses multinacionales en los casos. Cabe precisar el concepto de interés, desde la perspectiva jurídica, como la representación de las potencias concretas que las partes pretenden alcanzar como resultado de las controversias, sean éstas actuales o se prevea la posibilidad de que se actualicen en el futuro. Nuestro concepto de interés arranca de Heck, quien lo concebía como "apetito o tendencia apetitiva" encaminado a la satisfacción de una necesidad vital (cfr. Heck, "Gesetzeauslegung und Interessenjurisprudenz", en Archivfür die zivilistischePraxis, 112, pág. 11). Sin embargo, halla su precisión exacta en el concepto de potencia que ha definido Goldschmidt: "todo cuanto asegura, enaltece y prolonga la vida" (cfr. Introducción filosófica al derecho. Teoría tríalista del mundo jurídico y sus horizontes, 6- ed., 1981, pág. 54). Nuestra tesis con relación a estos dos autores y conceptos respectivos de interés y potencia afirma que el concepto jurídico de interés, según Heck, debe ser reducido a la categoría jurídica sociológica de potencia, según Goldschmidt. Tal reducción conduce a la consecuencia metodológica de no asignar al interés un valor de criterio decisorio de las controversias. El interés no valora: es valorado; el interés no proporciona el criterio de solución del caso: es valorado por la justicia que ordenará los intereses en conflicto. Hay que reducir el concepto de interés ordenador de soluciones (Heck) al concepto de interés reducido a su dimensión sociológica dentro del mundo jurídico como apetito de una potencia. En este orden de conceptos, el interés no es ordenador de soluciones; el

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interés es ordenado por la solución justa del caso. Para Heck, el interés manda; para nosotros, es mandado. Ahora bien: el interés no es la potencia, sino la representación de la potencia por la parte que la pretende en una controversia. Tal concepto de interés sólo puede funcionar como categoría jurídica sociológica, indispensable para el análisis realista de las controversias, pero esencialmente inepto para indicar los criterios de valoración del orden que deben guardar precisamente los mismos intereses en conflicto y, por consiguiente, de la solución justa de la controversia. En los casos multinacionales jusprivatistas, las potencias se hallan visualizadas como intereses privados, esto es, pretendidas como "suyas" por personas privadas. Por ello habrá intereses "multinacionales" controvertidos si las partes tienen intereses nacionales distintos. Empero, aquí los conceptos pierden nitidez y manejamos palabras erizadas de multívocas imprecisiones. Si hemos definido el interés, ahora se trata de acotar la idea de "interés nacional". Nuevamente hay que partir de las personas privadas. Cabe entender que existe interés nacional si la persona que persigue una potencia ostenta determinada nacionalidad, o se domicilia en determinado país o ha radicado capitales en un país, o la potencia perseguida se vincula a la economía de ese país. Advirtamos desde ya la importante diferencia de matices. Si un exportador domiciliado en Buenos Aires vende mercaderías a un importador de Méjico y se controvierte el pago de las mercaderías vendidas, la potencia dineraria que persigue el exportador de Buenos Aires, ¿puede ser calificada de "interés argentino"? Supongamos que nuestro exportador es nacional argentino y dueño exclusivo de su empresa exportadora. Aun así, ¿está en juego un interés nacional argentino en la controversia? Parece indudable que está en cuestión el interés de un nacional, argentino, aunque no es claro si también lo está un interés nacional argentino. Los Estados nacionales, con el fin de regular la organización del comercio exterior e interior, inciden en los intereses privados de los comerciantes, limitándolos, condicionándolos o prohibiéndolos en aras de intereses generales que los Esta-

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dos defienden, al menos en el ámbito de sus jurisdicciones nacionales. De tal modo, nuestro exportador podrá verse impedido de enviar cierto tipo de mercaderías que el interés general imponga destinar exclusivamente al comercio interior. Paralelamente, el importador emplazado en Méjico podría sufrir, por la preeminencia de intereses generales mejicanos, una interdicción de importar o, en otros casos, una prohibición de transferir las divisas necesarias para pagar el precio de las mercaderías al exportador de Buenos Aires. Éstas y otras muchas repercusiones de los intereses públicos de los países sobre los intereses privados de los comerciantes dan lugar a una acumulación de intereses (públicos y privados) de diversa nacionalidad, que designamos aquí como "multinacionales". La descripción sociológica de los intereses multinacionales que se controvierte en el D.I.Pr. quedaría desdibujada si no se advirtiera los modos típicos y atípicos de agruparse y fortalecerse que dichos intereses suelen presentar en un panorama realista de los supuestos sociológicos del D.I.Pr., esto es, de los intereses que mueven la casuística del "mundo multinacional de los negocios". Los-comerciantes particulares se asocian a fin de organizar y robustecer sus intereses profesionales comunes, en uniones de muy diversa índole. Entran en el escenario sociológico, entonces, intereses privados multinacionalmente asociados, cuyas fuerzas también inciden de modo significativo sobre los negocios individuales del comercio internacional (cfr. Philippe Kahn, La vente commerciale internationale, París, 1961, especialmente págs. 17 y sigs.). Los grupos económicos se organizan por medio de participaciones societarias y de negocios multinacionales entre sociedades tendientes a la celebración de contratos de dominación, de transferencia de beneficios, de comunidad de beneficios, de arriendo, de explotación, de cesión de explotación, de asociación momentánea, de joint venture, de agrupación de interés económico. La dimensión socioeconómica del D.I.Pr. debe contar con estas realidades de nuestro tiempo. Los Estados nacionales se unen también a fin de organizar sus fuerzas de control del comercio internacional, guiados por

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necesidades de defensa de sus intereses generales. Otras veces, adoptan conductas antagónicas frente a otros Estados. Los Estados nacionales se han lanzado también a la práctica de las actividades comerciales e industriales, y aparecen contratando con personas privadas extranjeras, dando origen a controversias actuales o eventuales entre intereses generales de los Estados nacionales e intereses privados de empresas extranjeras co-contratantes. Los organismos internacionales celebran contratos con personas privadas que suscitan casos en los cuales pueden entrar en colisión intereses privados con intereses de aquellos "representantes de la humanidad". •• Es verdad que resulta ambiguo llamar "intereses multinacionales", a los que se debate en la dimensión sociológica del D.I.Pr. actual. Pero no es menos imprecisa la terminología de "intereses internacionales", "transnacionales" o "supranacionales". En este aspecto del D.I.Pr., la palabra "multinacional" parece más adecuada para señalar la múltiple nacionalidad de los intereses en conflicto. En todo caso, no es tan imprecisa la descripción que antecede de lo que se ha titulado "intereses multinacionales". A esa realidad aluden estas palabras. La dinámica concreta de los intereses que se vinculan a un "caso real", no puede escindirse aislando los intereses privados de los públicos. Se trata de una síntesis concreta y total en la cual, sólo de modo analítico, y no siempre con resultados claros, se puede distinguir en aquella unidad real los aspectos "jusprivatistas" de los "juspublicistas". En este orden de ideas, cabe la referencia a Aristóteles: "El todo es una misma-cosa con lo que se compone de algo, pero no a la manera de un montón, sino a la de una sílaba, que tiene como un todo su propio ser pues la sílaba no es las letras..." (cfr. Metafísica, libro VII, cap. 17). Así es el caso "jusprivatista" multinacional en su realidad, y no como recorte ideal de la realidad impuesto por cualesquiera categorías normativas. Es forzoso, pues, contemplar incluso las incidencias juspublicistas en los intereses privados de los casos jusprivatistas multinacionales, si es que se quiere ver su totalidad real. ¡Déjese hablar dócilmente el ju-

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rista por la vida del caso! Y no quiera encerrarlo súbitamente en categorías normológicas, antes de que los hechos puedan comunicarle las misteriosas fuerzas de su realidad incanjeable. Las novísimas realidades del mundo jurídico jusprivatista multinacional obligan también al jurista a enfrentarse con lo súbito de casos sin precedentes. Sepa, entonces, saltar sobre lo inesperado con objetiva perspicacia y flexible mirada, a fin de hallar soluciones justas y crear las estructuras normativas adecuadas. 6. La incidencia de intereses generales en los casos "jusprivatistas" multinacionales Cabe hoy más que nunca padecer la ilusión del siglo pasado, según la cual el derecho privado nada tendría que ver con los intereses generales, sino sólo con los intereses de las personas privadas. Ello puede conducir hoy, peligrosamente, a considerar juspublicistas muchos aspectos de la vida jurídica de las personas privadas influidos por intensos intereses generales. Aquí sostenemos que el derecho privado no se desentiende de regular incluso intereses generales, desde el momento en que el legislador actúa siempre que la sociedad y su bien común están comprometidos. Por tanto, no cabe calificar de juspublicistas las controversias eventualmente emergentes de la vida internacional de las personas privadas porque en tales controversias incidan, repercutan, intereses generales más o menos intensos que alteren, limiten, suspendan o de cualquier modo afecten la propia conducta debida por las partes en sus relaciones internacionales. Lo dicho vale también para el derecho privado. En el D.I.Pr. son frecuentes estas interferencias; pero en modo alguno producen una suerte de novación del derecho privado en derecho público. Siempre existe interés social en la regulación de las relaciones privadas. Empero, según una feliz observación de Henri Batiffol, si con el pretexto de cierto interés social se acude a calificaciones juspublicistas, desaparece el derecho privado.

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B ) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS

1. Principio de uniformidad El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales. Realizar las soluciones justas, no declararlas meramente. El caso tiende a su solución justa, como todas las cosas tienden a su perfección. En la justicia que pueden obrar los hombres aparece la escisión entre su esencia y su existencia, al modo en que la "creatura 'es' solamente su ser en germen {inpotentid); ella 'se hace' lo que es al realizarse". La realización de la justicia requiere ese llegar a ser quizá inalcanzable. La justicia, como bien del caso, tiene carácter de meta y punto final. El bien o la justicia es, pues, aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende. La justicia es, entonces, el fin y la perfección del caso. Pero no siempre; y en nuestra materia difícilmente este fin se alcanza. La sindéresis jurídica dictamina que el caso debe estar dirigido hacia lo que naturalmente tiende. En este orden de ideas, el fin del D.I.Pr. consiste en realizar la solución justa de la totalidad e integridad multinacional de los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden naturalmente los casos, y no a su mutilación en diversas partes o aspectos nacionales. Tienden hacia una solución de todo el caso. Por ello, a tal unidad de solución integral debe llegar. Sin embargo, frecuentemente sólo es asequible la solución de una parte nacional del caso o unas cuantas soluciones parciales de él. Generalmente, los casos multiftacionales son decididos y regidos por autoridades nacionales de diversos países. Si no existe una coordinación y cooperación de estas autoridades nacionales, el fraccionamiento será un límite obstativo al perfeccionamiento de una solución del caso. Líe aquí, pues, el principio de uniformidad de solución del caso. La decisión ha de ser siempre la misma, cualquiera que sea el país donde la sentencia se hubiese pronunciado ( "ohne Unterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde": Savigny, System des heutigen rómischen Rechts, vol. VIII, Berlín, 1849, pág. 27; trad. francesa: Guénoux, París, 1881, pág. 30). Este

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principio fue descubierto por Savigny y actualmente se lo llama "principio de armonía internacional de soluciones", "de uniformidad", "de mínimo de conflictos", "de seguridad". Sólo él puede efectivamente prevenir la iniquidad del forum shopping, que permite a las partes especular con la elección de una jurisdicción nacional para sacar ventajas con la elección unilateral del derecho aplicable. He aquí una justificación objetiva de la aplicación de un derecho extranjero por un tribunal nacional. Ahora bien-, tal uniformidad requiere reciprocidad, pues sin recíprocos reconocimientos de decisiones y aplicaciones de derechos, no habría unidad. 2. Principio de efectividad El principio de uniformidad de solución, en rigor, expresa también, de modo implícito, el principio de integridad de solución, pues no habría una solución del caso si no fuera de la totalidad de él. De ahí que resulte insuficiente entender, "desde el punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del D.I.Pr. consiste en el logro de la justicia dentro de la comunidad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la comunidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos totalmente multinacionales, tan frecuentes en la actualidad. En cuanto tales casos requieren en justicia una solución, habría que reconocer la insuficiencia señalada. Una cosa distinta es determinar en qué medida es realizable la uniformidad de soluciones, en las variables circunstancias históricas del derecho positivo. Destaco que no siempre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre todo, subrayo que muchas veces la favorecen. No cabe, pues, necesariamente, adoptar una actitud pesimista o escéptica. Al menos, es dable confiar con razonable optimismo. El punto de vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad es de inspiración internacional, pues se ajusta a la realidad objetiva de los casos antes estudiados: en rigor, esta realidad determina el principio de uniformidad. Al principio de la solución justa en la comunidad nacional (Goldschmidt) podría

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considerárselo suficientemente adecuado a los casos multinacionales parciales, ya definidos; no a los casos multinacionales totales. Hemos de ver luego que el advenimiento de convenios internacionales y los intereses en juego, suficientemente poderosos para provocar la uniformidad convencional y consuetudinaria, impiden juzgar ya que el punto de vista internacional sea irreal. Afirmamos lo contrario: en algunos asuntos, sólo el punto de vista internacional es el real. Consiguientemente, el principio de efectividad de la solución reclama también un punto de vista internacional para garantizar la eficacia del principio de uniformidad. Cualquier declaración universalista meramente nacional sería abstracta sin una efectiva coordinación internacional. De ello se desprende, a nuestro juicio, que al principio de efectividad no debe considerárselo sólo como límite al principio de uniformidad, sino especialmente como su complemento necesario. La uniformidad efectiva: he aquí el principio, pues de no haber efectividad en la solución uniforme, ésta no sería realizada. 3. Una justa solución uniforme Empero, tampoco basta realizar efectivamente una solución uniforme. Lo decisivo es realizar una justa solución uniforme. Es necesario que reine la justicia en la solución sustancial del caso. La exigencia parece demasiado apremiante; el ideal, demasiado alto. Y en verdad es así. Se trata de alcanzar un bonum arduum futurum con humilde magnanimidad. El D.I.Pr. no puede desatender dicha exigencia y ha de ponerse en camino hacia su fin. Podría parecer que la justicia material no interviene sino excepcionalmente en el D.I.Pr. Es en la excepción de orden público, se dice, que aparece en casos excepcionales la prevalencia del ideal de la solución materialmente justa del caso, en detrimento de la localización internacionalmente justificada. Pero en realidad no es así. En primer lugar, porque en algunas materias se procede a unificar directamente la solución sustancial de los casos jus-

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privatistas internacionales (v.gr., transportes, compraventa, pagos internacionales). En segundo lugar, porque los criterios de localización a veces persiguen una finalidad de justicia material. Así, al lugar de celebración del matrimonio se lo elige como criterio localizador y selector del derecho aplicable a la validez de aquél con miras al favor matrimonii y a la legitimidad de los hijos, 2I favor filiorum matritnonii. El mismo principio conservatorio aparece guiando la elección del derecho aplicable a las formas testamentarias (v.gr., art. 3638, Cód. Civ. arg.) y contractuales (art. 1181, Cód. Civ. arg.). Destaco el favor negotiorum patriae del art. 14, inc. 4 2 \del Código Civil argentino. Generalmente, la ley personal err-materia de capacidad cede frente a la ley del lugar de celebración del contrato a fin de proteger el comercio local. La exigencia de que los derechos domiciliarios del adoptante y el adoptado concuerden (art. 23, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940) conduce al magis valet certitudo quam favor adoptionis. En cambio, la elección de derechos alternativamente aplicables tiende a favorecer la validez de los actos (v.gr., de la legitimación de los hijos). En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptación sustancial de diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de un caso. Y, en definitiva, aun concibiendo el orden público como cláusula de reserva en la norma de conflicto, ciertamente los principios de orden público inherentes al derecho vigente en una jurisdicción estatal siempre rigen los casos, pues aun tratándose de la aplicación de un derecho extranjero, la solución que éste asigne al caso debe respetar aquellos principios. Siempre será necesaria la comparación material, entre la solución proyectada por el derecho aplicable y los principios de orden público. Tal comparación no es excepcional, sino precisamente normal. Lo excepcional será la exclusión de la solución extranjera por contradecir los principios de orden público. Dicha exclusión del derecho extranjero normalmente competente, y su sustitución por el derecho propio excepcio-

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nalmente competente, es lo que caracteriza la índole excepcional de la cláusula. Es decir que los principios siempre funcionan controlando, críticamente y sustancialmente, la solución del caso proyectada por el sistema jurídico extranjero competente según las normas de conflicto del foro. Al destacar el funcionamiento normal, general e incondicional de los principios señalados, creemos poner en evidencia que ningún D.I.Pr. del mundo se desentiende de la solución sustancialmente justa del caso, ni aun cuando lo someta, mediante una norma de conflicto, a un derecho eventualmente extranjero. Se podría decir, entonces, que el D.I.Pr. de un país, cuando somete el caso a un derecho extranjero, acepta la solución foránea derivada de la reglamentación del derecho extranjero competente que sepueda juzgar como una conclusión o deteryninación derivada de los principios del derecho material propio-, tanta, es la importancia valorativa de los principios fundamentales de la lexfori. Se requiere, pues, una armonía de principios materiales en la lex causae y la lexfori. Inviniendo la fórmula conflictualista, podríamos expresar que todos los casos jusprivatistas multinacionales están regidos por los principios fundamentales de la lexfori, determinados e individualizados, según las materias, por la solución que adopte la lex causae elegida en la norma de conflicto de la lex fori. Es más: aquellos principios prevalecen frente a estas soluciones en supuestos de conflicto material. 4. Elección, creación, autolimitación

A fin de realizar una justa solución uniforme del caso, caben tres posibles determinaciones del principio de uniformidad, siendo que este principio general es incompleto. Según una determinación, se puede- buscar la justa solución uniforme mediante la elección justa del derecho más estrechamente relacionado con el caso multinacional, y la ulterior solución material del caso en virtud de ese derecho. Según otra determinación, se puede hallar la solución mediante la creación de

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un derecho especialmente elaborado para adaptarse a la naturaleza del caso jusprivatista multinacional. Es de advertir que aun la primera determinación, que persigue la justa localización del caso mediante el hallazgo de su "sede" (Savigny), de su "centro de gravedad" (Gierke) o del derecho con el cual el caso "está más estrechamente conectado" (Westlake), busca, indirectamente, la justa solución material del caso. Esta idea localizadora se halla presente también en la finalidad de "respeto positivo al derecho extranjero", en la justicia indirecta de la elección del derecho aplicable al caso, InternationalesprivatrechtlicheGerechtigkeit, y en la investigación del derecho que presenta la relación más próxima con el caso. Todas estas concepciones pueden ser consideradas una profundización de la tesis central de Savigny. Todavía cabe distinguir otra determinación del principio general. Se trata de la autolimitación de los derechos estatales con sus respectivas esferas de aplicación a los casos. Si esta autolimitación fuese perfectamente coordinada, se podría alcanzar una solución uniforme. Así, por ejemplo, si todos los países autolimitasen su derecho aplicable a los inmuebles situados en sus territorios (v.gr., art. 10, Cód. Civ.), a un inmueble siempre se le aplicaría el mismo derecho.
C ) LAS NORMAS Y SUS MÉTODOS

1. Las normas de conflicto y sus fundamentos a) Método de elección justa

metodológicos

La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección indeterminada del derecho material nacional o de un derecho material extranjero. Así, v.gr., cuando el art. 3283, Código Civil argentino, somete la sucesión multinacional al derecho del último domicilio del causante, elige indeterminadamente el derecho competente. La elección se determinará o precisará con la ubicación concreta del último domicilio del causante. Lo típico de la norma de conflicto radica en su elección alternativa e indeterminada del de-

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recho aplicable, eventualmente extranjero. Mediante dicha elección se localiza el caso multinacional, indicándose el derecho competente para solucionarlo. Se puede llamar a este método, pues, "localizador", "nacionalizador", "indirecto", porque brinda indirectamente la solución material designando el derecho que decidirá sustancialmente el caso. También se lo puede llamar "método de elección", siguiendo una tradición inglesa muy significativa (choiceoflaiú). No se trata de decidir la aplicabilidad o inaplicabilidad del derecho material del juez {lexfori), sino la aplicabilidad del derecho material del juez o la de un derecho material extranjero. La elección puede determinarse tanto mediante la aplicación de la lexfori cuanto mediante la de un derecho extranjero. Lexfori y derecho extranjero están en pie de igualdad para la elección indeterminada de la norma de conflicto y, en este sentido, tal elección es neutral. Esta neutralidad de la elección indeterminada de la norma de conflicto ha sido considerada una característica esencial del D.I.Pr. stricto sensu. Dicha neutralidad se refiere a la falta de preferencia por el contenido de los derechos materiales que pueden ser objeto de elección. Ahora bien: pese a que la lexfori y la ley extranjera están en pie de igualdad en cuanto a la elección del derecho aplicable, en cuanto a la aplicación del derecho competente la ley extranjera está subordinada a los principios fundamentales de orden público de la lexfori. El caso multinacional presenta relaciones con varios sistemas jurídicos nacionales. Tales relaciones, empero, no son todas de igual importancia, por lo cual se hace necesario descubrir las razones que puedan sustentar un orden jerarquizado de aquellas relaciones. Si un caso multinacional se relaciona esencialmente con un país, a pesar de sus múltiples relaciones con otros, a esa relación "esencial" se le reconoce una suerte de poder centralizador, localizador del caso y, por tanto, capaz de nacionalizarlo en un país de los varios vinculados a él. Desde esta óptica localizadora, "los casos pertenecen, según los diversos elementos que los componen, a un país o a otro, o a varios a la vez". Por tanto, el tratamiento de los casos debe

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considerar esa pertenencia. Hay que encontrar, pues, la nacionalidad de los casos multinacionales. Es interesante subrayar este principio, según el cual la solución justa del caso multinacional debe ser buscada comenzando por indicar con justicia la nacionalidad del caso. He aquí el principio de nacionalidad de los casos multinacionales. Pero ¿qué razones son las que justifican que una relación, un contacto esencial del caso, pueda erigirse en el imán rector de él? Las partes o los terceros interesados en los casos pueden razonablemente considerar que algún género de casos se vincula esencialmente a determinado país, adoptando soluciones prescriptas por el sistema jurídico de tal país. He aquí el criterio de nacionalización de las\partes y algunos terceros que sirve de justificativo para no apartarse luego de tal localización previa, por el grave riesgo de violar las previsiones de aquéllos y, por consiguiente, la defensa de los derechos basados en dichas previsiones. Además, es evidente, desde el punto de vista del derecho internacional público, que cada Estado tiene derecho al ejercicio de su potestad jurisdiccional sobre las controversias que caen bajo su ámbito de validez estatal. Sin embargo, el que los diversos países puedan adoptar independientemente los criterios de nacionalidad, de los casos multinacionales no deja de implicar una extraña paradoja, por más que el hábito con que nos enfrentamos al D.I.Pr. positivo nos haya hecho perder esa capacidad de asombro. Si cada país adoptara sus criterios de nacionalidad de los casos, podría ocurrir que un caso multinacional fuese considerado como perteneciente a dos o más países; he aquí el casó fácticamente multinacional y sometido a dos o más derechos nacionales (jurídicamente multinacional). Puede también acontecer que un caso multinacional no sea juzgado como perteneciente a ningún país (caso multinacional apatrida). Ahora bien: este camino puede conducir, entonces, a una acumulación de soluciones o a un vacío de solución; en ambos casos se carece de una solución. La raíz de la paradoja reside

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en que por medio de criterios de localización nacionales se busca dirimir controversias multinacionales. El derecho natural impone, en esta materia, una elección justa del derecho nacional aplicable al caso. Se trata de una elección, y no de varias. Y de una elección razonable. He aquí un principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo. Tal principio, que señala lo justo natural, requiere el complemento de lo justo legal y positivo. Su evidencia no alcanza a iluminar por sí misma las soluciones particulares que se debe adoptar para poner en funcionamiento el principio de nacionalidad. Hay que investigar para ello el orden del ser de los casos concretos, sean éstos generales o individuales. El principio de nacionalidad reparte o, mejor, sirve de criterio de reparto de los casos multinacionales entre los diversos países, respetando la pertenencia esencial de los casos a los países. Asentado el principio de respeto al sistema jurídico nacional en que gravita el caso, urge luego determinarlos criterios especiales de gravitación o conexión en virtud del análisis de la naturaleza concreta de los casos. Esa determinación del principio requiere la positiva decisión del arbitrio legislativo. La razonabilidad de la determinación se mide por la adecuación de lo positivamente decidido al fin que persigue el principio. La elección de una conexión irrelevante del caso con un sistema jurídico destruiría el fin que persigue el principio: la elección de un derecho próximo. He aquí, también, un problema de gradualidad que admite un corte necesario para la decisión legislativa. En cuanto a las determinaciones del principio de mayor proximidad, ellas sólo requieren una probabilis certitudo, pues no es dable alcanzar en esta materia más que una certeza jurídica basada en la probabilidad. -Si una determinación del principio es tan probable como otras, este equiprobabilismo de las diversas determinaciones del principio autoriza una libre elección legislativa basada en la conveniencia práctica. Se trata de analizar las razones de mayor o menor peso que puedan sustentar las conexiones probables. Habrá que estudiar concretamente por ejemplo, qué razones fundan la conexión

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domiciliaría y compararlas con las que sostienen la conexión de nacionalidad. Y así con las conexiones del lugar de celebración, de cumplimiento, de producción de un hecho. En cuanto a la unidad de elección antes requerida, cabe observar que ella se alcanza por vía de acuerdos multinacionales entre los países sobre la elección común de un criterio nacionalizador. El caso multinacional se soluciona por aplicacióndel mismo derecho nacional elegido por acuerdo multinacional. Hay un deber de actuar de los países a fin de celebrar dichos acuerdos. He aquí un deber o una obligación de celebrar tratados impuesto por el derecho natural inmanente al D.I.Pr. Cuando el método de elección es nacional, seguido por el D.I.Pr. de un solo país, por un conjunto de países en convenios internacionales o por un tribunal internacional, se presenta siempre una cuestión común, que debe ser examinada previamente a toda otra consideración de perspectivas nacionales, internacionales o supranacionales del método de elección. Si el caso se relaciona con una pluralidad de sistemas jurídicos aplicables, se puede comenzar por un estudio de la índole de tales relaciones o vinculaciones del caso con dichos sistemas, a fin de hallar la relación o vinculación, o el conjunto de relaciones, que resulte de importancia o gravitación decisiva para la solución del caso. Seleccionada, elegida, la relación más importante del caso con un sistema jurídico, la solución del caso puede ser alcanzada mediante la solución que daría a un caso interno ese sistema jurídico. La relación elegida indica el sistama jurídico del cual se podrá extraer la solución del caso. He aquí el método localizador de las relaciones jurídicas debido a Savigny. Este método es indirecto, pues la solución que asigna al caso proviene de la elección de un derecho nacional, llamado a proporcionar la decisión de fondo, sustancial, del caso. Lo decisivo radica en hallar la conexión más esencial o próxima del caso con un sistema jurídico, o, excepcionalmente, con más de uno. Por ello se plantea ya, en este aspecto, un problema de verdadera raíz jusfilosófica en torno de la cuestión de saber si la conexión o las conexiones esenciales del

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caso aparecen dadas en la naturaleza del caso y, por consiguiente, sólo faltará que el legislador las reconozca positivamente, plegándose a la naturaleza del caso regulable, o, contrariamente, si tales contactos sólo se constituyen como relevantes por obra de elección normativa y su valor resulta dependiente de la voluntad del legislador. Una concepción jusnaturalista racionalista hace reposar el fundamento de las conexiones concretas en normas particulares de derecho natural (von Bar, Frankenstein). Sin intentar aquí una crítica exhaustiva de tales concepciones, es éste el lugar para asentar la tesis según la cual los principios del derecho natural sólo>imponen, en esta materia, elecciones razonables de las conexiones concretas, dejando librada, empero, la determinación de las elecciones al legislador positivo, que las seleccionará con miras a las situaciones históricas de la casuística, con flexibilidad prudencial (solertid). Este punto de vista clásico del jusnaturalismo puede esclarecer una cuestión importante de la metodología actual del D.I.Pr.: la que persigue la unificación internacional de las conexiones por medio de tratados. El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica las que hacen depender la solución de un caso multinacional de un derecho carente de cualquier justificación razonable para darla. Tales conexiones arbitrarias perpetran o un secuestro del caso o un destrozo de él. Ninguna de ambas va destinada al fin de hacer justicia en el caso multinacional; persiguen el sometimiento del caso al sistema jurídico propio por considerar que resulta preferible a cualquier otro relacionado con él, aunque sea más próximo. Empero, no se puede sustentar tales conexiones en criterio de justicia alguno. Hay que apresurarse a resaltar la diferencia que existe entre la elección arbitraria de conexiones injustas de secuestro o fraccionamiento y la elección de conexiones que persiguen la sumisión del caso al sistema jurídico propio por razones de interés nacional. Frente a los casos multinacionales, los países necesitan, en determinadas materias, someter algún aspecto o todo el caso al derecho propio, a fin de proteger intereses na-

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cionales vinculados a la organización política, familiar, económica o social del país, cuya observancia es requerida en todos los casos y, con frecuencia, en casos multinacionales precisamente. Estas conexiones de remisión al propio derecho hallan su justificación en los fines públicos de los Estados nacionales con los cuales los casos multinacionales se relacionan. Modernamente, los países de la comunidad internacional se reconocen incluso recíprocamente este poder en la esfera interna, que repercute en la casuística multinacional, ejercido para cumplir los fines enunciados. En todos los supuestos considerados, el método de elección, que culmina con la sumisión del caso al sistema o a los sistemas jurídicos nacionales elegidos7>e,sulta un método indirecto porque no proporciona directamente la solución de justicia material (jusprivatista) del caso, sino por medio de la selección del derecho justificado multinacíonalmente para darla. Por este método se realiza la justicia sustancial jusprivatista sólo mediante la función instrumental que cumplen las conexiones justas. El profesor Gerhard Kegel, de Colonia, ha llamado a esta justicia instrumental Internationalesprivatrechtliche Gerechtigkeit. Decididamente, hemos acogido la idea de una justicia indirecta en el D.I.Pr., especial y previa a la justicia material de la solución del caso. Hemos traducido el giro alemán por la expresión castellana "justicia indirecta", pues parece reflejar mejor su sentido original y, además, no limita la función de la justicia en el D.I.Pr. sólo a la justicia indirecta, que a nuestro juicio es una posible manera de operar la justicia en la materia, pero no la única. Podríamos también llamarla una justicia de conexiones, para distinguirla de la justicia de la solución material conectada. El fin del método de elección es hallar una solución del caso multinacional —o de alguno de sus aspectos— mediante el funcionamiento del derecho nacional más justificado para brindarla. Ahora bien: para que un caso totalmente multinacional pueda alcanzar una solución, y no dos o más soluciones distintas, se requiere que los países en cuyo territorio se deba operar la solución concuerden en la elección de un de-

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recho. nacional aplicable. La elección uniforme no excluye que se elija dos derechos nacionales aplicables. Así, v.gr., se puede elegir de modo uniforme someter la validez de la adopción a los derechos domiciliarios del adoptante y del adoptado acumulativamente, sin que ello quebrante la unidad de solución del caso, pues la adopción será válida para todos los países que hayan acordado la elección acumulativa siempre que lo sea según dos derechos. Si se persigue el hallazgo de una solución, es indispensable que el caso sea resuelto por el mismo o los mismos derechos aplicables en virtud de una elección única o convergente. En cambio, si a un caso totalmente multinacional se lo somete a varios derechos distintos, según las elecciones unilaterales de sistemas jurídicos nacionales diversos, de modo que en un país el caso sea solucionado por un derecho y en otro por otro derecho, entonces no habrá una solución del caso, sino varias soluciones de partes nacionales del caso multinacional. Paradójicamente, el caso multinacional total se convertiría, por medio de las elecciones nacionales divergentes, en un caso multinacional partido, pero no exactamente en un caso multinacional parcial, pues la solución que se le daría no sería del caso entero, como ocurre en este último. El caso multinacional partido sigue reclamando una solución uniforme multinacional. Lo que ocurre es que las elecciones nacionales lo rompen en partes nacionales a las cuales se les aplicará las soluciones nacionales. Aparentemente, ya no existen más que casos nacionales. El caso multinacional se ha diluido bajo las aguas borrascosas de elecciones nacionales contradictorias. El testador, por ejemplo, ya no podrá meditar en su herencia futura como si fuese una sola herencia (caso multinacional total). Tendrá que sacrificar su óptica unitaria y pensar en tantas herencias futuras cuantos países de radicación de bienes relictos haya implicados. Será mejor que abandone la ilusión de disponer de su herencia multinacional y se atenga a la realidad del caso multinacional partido en que aparecerán los bienes relictos como herencias argentina, inglesa, alemana, italiana.

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Hay que hacer resaltar aun la diferencia que hay entre un caso nacional absolutamente interno (v.gr., una herencia absolutamente argentina) y un caso multinacional partido (parte argentina de la herencia multinacional). Aquél es realmente nacional; éste es multinacional, pero despedazado en varios "casos" nacionales. El caso multinacional roto no se podrá convertir en una pluralidad de casos nacionales enteros, así como una sociedad multinacional partida no es una pluralidad de sociedades nacionales enteras. He aquí la causa de justificación de las elecciones conducentes a una solución, pues una pluralidad de soluciones del caso no configura ninguna solución si éstas son contradictorias; si no son contradictorias, en rigor, existe unidad de solución. Es lírico suponer falta absoluta de contradicciones. Si hay concordancia internacional (entre varios Estados) sobre la justicia de una elección, aunque esa concordancia sea relativa valdrá más que una elección más justa pero nacional. Además, si una elección internacional justa conduce a la aplicación de un derecho nacional que se estime materialmente injusto, siempre será posible corregirla aposteriori. Se observa elecciones únicas y elecciones convergentes. No hay dificultades en comprender el funcionamiento de una elección única (v.gr., se elige el derecho del lugar de celebración, el del domicilio). En cambio, la elección convergente opera mediante elecciones diversas pero que conducen, por circunstancias especiales de los supuestos de hecho, a la aplicación de un mismo derecho y, por tanto, de una solución única del casp.-Supongamos que se considera nacional de un país a quien se domicilia en él y solicita su nacionalidad. Las elecciones del derecho de la nacionalidad y del domicilio de esa persona conducen a la aplicación de un mismo derecho elegido, aunque por vías electivas diversas, pero convergentes. Se alcanza este resultado porque las cualidades personales de la nacionalidad y el domicilio se conectan a un mismo país en la realidad concreta de personas que se hallan en esa situación. Cada Estado nacional elige las conexiones que estima relevantes en los casos multinacionales. De aquí que las eleccio-

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nes de los contactos sean, en primer lugar, nacionales, internas, unilaterales. Sin embargo, como se ha dicho, el principio de razonabilidad puede unificar conexiones nacionales razonables, aunque diversas, de modo que la elección de una u otra conexión sea fungible desde el punto de vista de la justicia de su elección. Si diversos países acuerdan elecciones uniformes de derechos nacionales para solucionar los casos multinacionales, los jueces de aquellos países elegirán concordantemente el mismo derecho nacional para desprender de sus normas la solución del caso. Si se conviene someter la validez de un acto al derecho del lugar de su celebración por un grupo de Estados nacionales, el acto será juzgado según el mismo derecho material privado por cualesquiera jueces nacionales competentes. Desde esta perspectiva internacional (.convencional), resulta operativa la distinción formulada entre el principio de derecho natural que exige una elección razonable y las determinaciones concretas que conducen a la elección particularizada en atención a circunstancias cambiantes. Si sólo es exigible una justa y razonable elección, nada impide adoptar las elecciones concretas que puedan facilitar una mayor unificación internacional de las referidas elecciones. Así, las eleccioríes del derecho de la nacionalidad o del domicilio de las personas son ambas razonables, y razonable sería unificarlas adoptando una o la otra. Lo que interesa de modo preponderante no es ya defender la justificación de elecciones determinadas, sino la justificación de una elección uniforme internacionalmente. Lo que se debe comparar, pues, no es una elección razonable frente a otra arbitraria, sino dos elecciones razonables. Es más justificado unificar las elecciones razonables que mantenerlas en conflicto. «Está justificado que las razones fundamentales de una elección cedan, no frente a las razones tan bien o mejor fundadas de otra elección, sino frente a la razón que justifica la unificación de las elecciones justas. Sería más razonable alcanzar la unificación del estatuto personal mediante la ley de la nacionalidad, que mantener la dualidad de conexiones personales nacionalidad-domicilio, a

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pesar de las quizá mejores razones que inspiran a la conexión domiciliar. No hay que descartar tampoco, en otro orden de elecciones, la posibilidad de un acuerdo internacional entre Estados sobre la elección uniforme de un derecho aplicable por razones de policía (incluso derecho público aplicable) de los distintos países que cooperan respetándose recíprocamente determinadas normas de policía (v.gr., cambiarías). Así, los contratos de cambio que impliquen la moneda de un país, contrarios a las disposiciones de policía cambiaría del país de la moneda de que se trata, pueden ser ineficaces en otros países en virtud de un acuerdo sobre la elecciórfuniforme del derecho cambiado aplicable. Hasta aquí hemos considerado la razonabilidad de las elecciones uniformes por vía de convenciones internacionales. Empero, antes de concluir es preciso estudiar algunos posibles problemas que pueden suscitarse en la metodología uniforme de elección. Para ello hemos de distinguir las elecciones rígidas de las elecciones flexibles. Ambas categorías de elecciones pueden aparecer tanto en soluciones nacionales unilaterales cuanto en soluciones internacionales uniformes. La elección rígida se hace con miras a un conjunto de casos supuestos que se somete a un derecho precisamente escogido (v.gr., derecho del lugar de realización de un hecho ilícito). En cambio, el método de elección flexible deja al intérprete la determinación del derecho aplicable dándole sólo una elección flexible. Este método consiste en elegir, en cada caso, el sistema jurídico nacional que brinde la solución más justa del caso (equitativa), en consideración de todas sus circunstancias, y elegir, con ese criterio, las conexiones del caso que lo vinculen a la solución materialmente justa. He aquí la metodología expuesta en el renombrado artículo del profesor de la Harvard Law School, David F. Cavers, escrito en 1933. Ello es el abandono más claro de la neutralidad electiva. La elección debe inclinarse por el partido del sistema jurídico que proyecte la solución más justa de los casos concretos. He aquí la elección flexible. Si el principio de elección razonable deja al le-

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gislador nacional decidirse por las elecciones generales con flexibilidad, el principio de elección equitativa deja al juez nacional decidirse por la elección individual con la flexibilidad que el mismo legislador le permita. En este orden de ideas, corresponde aludir al método de agrupación de las conexiones múltiples en los casos concretos, a fin de ponderar la gravitación de las conexiones decisivas. Un famoso estudio de Morris tiende a demostrar la insuficiencia de una conexión rígida y general, como el lugar de comisión de un hecho ilícito, para decidir la solución sustancial de algunos casos conectados por un cúmulo de vínculos a otro lugar decisivo. Empero, este agrupamiento no puede funcionar sin la guía de una finalidad que imponga un criterio material para decidir el predominio de un grupo de conexiones. Brainerd Currie ha basado precisamente aquella finalidad en la aplicación de políticas legislativas tendientes a proteger determinados intereses gubernamentales del Estado del juez o de un Estado extranjero. El mismo Currie se encarga de hacer resaltar que los jueces, para defender los intereses gubernamentales de sus países, han de evitar "una determinación demasiado egoísta y chauvinista". Por nuestra parte, quisiéramos llamar la atención sobre las relaciones que existen entre este método de elección flexible y concreto y los métodos de comparación y creación que serán sucesivamente expuestos. No es posible hacerfuncionar el método de elección flexible sin una adecuada tarea comparativa -y una ulterior decisión sobre un criterio material creador de una solución del caso. Ahora es importante señalar que el método de elección flexible puede producir fracturas interpretativas aun cuando se unifiquen elecciones genéricas en,-convenciones internacionales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las elecciones uniformes pero flexibles podrán precisarlas con criterios materiales diversos, con lo cual habrá desaparecido la uniformidad de elección tan perseguida. Esta cuestión nos lleva al planteo del método de elección supranacional. Sobre la multivocidad del concepto jurídico

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de supranacionalidad se puede ver el estudio de Klaus von Lindeiner-Wildau, "La supranationalité en tant que principe de droit", Colección de Estudios sobre Integración Europea, Leyden, 1970, recomendado por el profesor Pierre Pescatore en sus clases del Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de Ginebra de 1971, ahora en su "Derecho de la integración: nuevo fenómeno de las relaciones internacionales", Bid-Intal, 1973, pág. 41. En nuestro orden de ideas, llamamos método supranacional de D.I.Pr. al que posibilita una concreta y uniforme solución de los casosjusprivatistas multinacionales individuales en todos los territorios estatales a los cuales se vincula el caso multinacional total. Es esta clase de casos la que el método supranacional viene a solucionar muy especialmente. El fin típico del método es proporcionar la uniformidad concreta de las soluciones aplicables a los casos jusprivatistas multinacionales, superando así la uniformidad abstracta que consigue el método internacional por vías convencionales. Esta supranacionalidad no requiere necesariamente institucionalización, sino una autonomía relativa de poder. Esto es, que ciertos poderes efectivos puestos al servicio de objetivos comunes gocen de cierta autonomía. Observamos que generalmente las asociaciones de comerciantes, o las mismas partes en una controversia, pueden efectivamente observar y cumplir ciertas soluciones uniformes prescindiendo de los poderes institucionales de los Estados nacionales. La relatividad de esa autonomía de poder radica en la necesidad de que las decisiones sean cumplidas por los interesados con prescindencia de las instancias estatales de coacción. Esta condición relativiza la autonomía de poder, pero no la suprime. Tal autonomía relativa de poder, en un tribunal internacional constituido por un tratado entre varios Estados, en tribunales arbitrales o en los interesados directamente, puede originarse en transferencias de poder estatal (tribunales internacionales) o de poder extraestatal (arbitros e interesados). A las decisiones de los tribunales internacionales no les es esencial la inmediatez si pueden contar con "relevos de ejecución" estatales.

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El método supranacional no necesita de modo imprescindible contar con medios coactivos para imponerse a los Estados. La espontaneidad del cumplimiento de las soluciones que aquel método les asigna a los casos hace justamente prescindible la coacción estatal. La imposición es efectiva para decisiones de tribunales internacionales. La Argentina no comparte con otros Estados la constitución de ningún tribunal internacional que decida casos jusprivatistas multinacionales. Las soluciones supranacionales suelen producir en las partes una coacción moral operativa, basada en imperativos del propio interés. Es posible que un tribunal internacional aplique soluciones de elección de un derecho nacional para dirimir la controversia. Supongamos la constitución de un tribunal internacional integrado por los países ratificantes de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que aplicara, para solucionar casos multinacionales ocurridos en el ámbito territorial de aquellos Estados, las soluciones uniformes de elección que los tratados contienen. Si el tribunal supuesto aplicase las elecciones uniformes de los tratados, realizaría no ya una uniformidad abstracta de solución, sino una concreta, pues tales soluciones no podrían fracturarse por interpretaciones nacionales discordantes. El arbitro nacional, precisamente por ser extraestatal, puede solucionar el caso según el derecho nacional elegido por las partes (elección única y concreta por los interesados). Podría también solucionarlo mediante la elección de un derecho nacional aplicable hecha por el mismo arbitro. La práctica parece demostrar que los arbitros acuden con más frecuencia que la imaginada al método de elección. Así lo demuestran los trabajos de Deby«Gérard citados por Yvon Loussouarn en "Cours general de droit international privé", Recueil des Cours, t. 139 (1973), págs. 301-302; de Yves Derain y Robert Thompson, "Chronique de sentences arbitrales de la Chambre de Commerce International", en Ciunet, 1974, págs. 876 y sigs., y de J.D.M. Lew, "Applicable law in international

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commercial arbitration. A study in commercial arbitration awards", 1978, Oceana Publication, Dobbs Ferry, New York. Queda patente que la decisión arbitral, por cierto en cuanto observada espontáneamente, da al caso una solución supranacional uniforme y concreta. Expuesto hasta aquí el método de elección desde sus perspectivas nacional, internacional y supranacional, se advierte que su justicia reposa en la nacionalización del caso multinacional mediante la elección razonable de un sistema jurídico nacional aplicable. Como el método de elección obra la nacionalización del caso, su justicia depende de la justa elección del derecho nacional que se considera compétente para regir el caso. Sin embargo, la consideración de elecciones flexibles nos introduce ya en una cuestión de gran relevancia, al vincular la justicia de la elección de un derecho aplicable con la justicia de la solución material que atribuye al caso el derecho elegido. Habría que destinar un estudio especial a las relaciones existentes entre las dos formas de justicia, la justicia de la elección y la justicia de la solución material elegida, en el D.I.Pr. ¿La justicia de las elecciones es condición para alcanzar la justicia de la solución sustancial del caso? Desde luego que so- meter un caso multinacional a un derecho nacional totalmente ajeno a él, mediante una elección arbitraria, compromete gravemente las expectativas de previsión de los interesados y terceros. Además, dicha sumisión arbitraria podría comprometer el tráfico jurídico e impedir el despliegue de la vida internacional de las personas. Si los países sometiesen los casos multinacionales a derechos nacionales arbitrariamente elegidos y desconexos, por tanto, de aquéllos, ahuyentarían el comercio internacional de sus territorios o, al menos, lo excluirían de sus órganos de justicia y administración oficiales.

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b) Rigidez o flexibilidad de la elección. De la sede (Sitz) a la relación más significativa ("the most significant relationship") La norma de conflicto legal o convencional puede adoptar una elección relativamente rígida del derecho competente (v.gr., el derecho del "lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito" rige las obligaciones que nacen sin convención-, art. 43, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Tal rigidez, en cuanto aumenta la previsibilidad del derecho aplicable, favorece sin dudas la seguridad jurídica internacional, y ésta es ya justicia incipiente, porque, posibilitando la previsión del derecho eventualmente aplicable en el ámbito de una jurisdicción nacional, garantiza la defensa o tutela de los derechos (arts. 18, Const. Nac, y 14, incs. l s y 2Q, Cód. Civ. arg.). No se debería hacer soportar a las partes la incertidumbre del derecho aplicable a sus relaciones internacionales, salvo en supuestos excepcionales en que principios superiores hiciesen ceder o relajar la rigidez de la elección. De modo que es razonable, subsidiariamente, hacer excepción al principio de elección rígida y adoptar en la norma general el principio de derecho natural que impone una elección razonable. Así, el legislador puede omitir la determinación del principio y delegarla en la apreciación prudencial de los jueces. En tal orden de ideas, es dable introducir en la norma una elección flexible e indeterminada que someta el caso al derecho con el cual se halle más estrecha ^.significativamente relacionado. Destaco que adoptando tal fórmula, la norma de conflicto positiva sólo se limita a incorporar el principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. que exige una elección razonable. Se trata de un relajamiento planificado de la vinculación a la ley. . Se observa una tendencia a admitir, subsidiariamente, la elección flexible del derecho aplicable. Así, la convención sobre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales, abierta a la firma en Roma el 19/VI/80 (80/934/CEE), elige, en ausencia d e elección por las partes, la ley del país con el cual

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el contrato presenta vínculos más estrechos. Empero, se precisa algunos criterios de localización (art. 4S). En el Anteproyecto de Bruselas, el art. 10, en subsidio de la ley del país en donde se produce el hecho dañoso, elegía la ley del país de una "conexión preponderante" fundada normalmente en una conexión común a la víctima y al autor del daño y, eventual•mente, a un tercero responsable. Las convenciones de La Haya sobre la ley aplicable en caso de accidentes de circulación por ruta y sobre ley aplicable a la responsabilidad por el hecho del producto, también adoptan elecciones flexibles, subsidiariamente en la primera y principalmente en la segunda. c) Neutralidad o preferencia de la elección En ciertas materias, la elección se inspira en una valoración sustancial de la solución. Así, la elección acumulativa de los derechos domiciliarios del adoptado y del adoptante "en cuanto sean concordantes" (art. 23, Tratado de Der. Civ. Int. de Montevideo de 1940) tiene en miras el magisvalet certitudo quam favor adoptionis. La acumulación de derechos aplicables evidencia una elección guiada por la finalidad de mayor exigencia material. Ello ocurre en la validez de la adopción, de las participaciones societarias. En cambio, el favor matrimonii inspira la elección de la lex celebrationis (art. 59, Cód. Civ.). La elección alternativa de varios derechos aplicables suele perseguir la validez de un acto (v.gr., art. 3638, Cód. Civ. arg.). La ley que favorece la validez formal del contrato es preferida en el art. 1181, Código Civil argentino. Y"el favor negotiorum patriae inspira la preferencia del derecho argentino en el art. 14, inc. 4Q, Código Civil argentino. Cabe señalar también, en este orden de ideas, que la elección flexible permite, como antes se expuso, la preferencia del derecho más adaptado para dar una solución equitativa del caso, porque esta mayor adaptación material puede ser considerada la "relación más significativa". La solución material es, entonces, determinante de la relación más estrecha, de la most significant relationship.

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d) Adaptación material de los derechos elegidos Puede ocurrir que a diferentes aspectos del mismo caso se les aplique distintos derechos (v.gr., art. 1214, Cód. Civ. arg.). Esos derechos distintos parcialmente aplicables al caso pueden conducir a una contradicción lógica {Seinswiederspructi) o a un resultado injusto (Sollenswiederspructi). Uno de los métodos para corregir las inadaptaciones señaladas —no el único— consiste en una adaptación correctora de un derecho material a fin de armonizarlo sustancialmente con el otro u otros. Tal adaptación requiere una modificación y, por ende, una elaboración o creación de derecho especial para el caso, cuya multinacionalidad exige la equitativa corrección expuesta. Es muy necesario advertir que el problema de la inadaptación puede también ser solucionado mediante correcciones en la elección de los derechos nacionales. Tal solución indirecta no se basa en una elaboración material específica. Kegel distingue entre soluciones indirectas y materiales, directas. La solución indirectajDuede ser lograda mediante la sumisión de los dos aspectos del caso (v.gr., sucesión del cónyuge y disolución del régimen patrimonial del matrimonio) a un solo derecho, y no a dos. Así se modifican las normas de conflicto, dejando intacto el derecho material elegido por la norma de conflicto elaborada para el caso. Goldschmidt últimamente pensaba "que los problemas de la adaptación no constituyen problemas de la norma indirecta, aunque sí son provocados por el juego desafinado de varias de dichas normas. En efecto: el método sintético-judicial se vincula indisolublemente a normas indirectas, pero no a una de ellas, sino al problema de su convivencia armoniosa puesta en peligro por el método analítico-analógico". Por otro lado, en la concepción de Goldschmidt el método sintético-judicial és material. A nuestro juicio, el problema de la adaptación surge al configurarse la norma completa como conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta para solucionar acabadamente el caso. Tal norma' completa se integra con las diferentes normas de conflicto que eligen dere-

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chos materiales inadaptados. Y, además, con la norma material que adapta los derechos elegidos. O, en su caso, con la norma de conflicto elaborada judicialmente para reelegir, digamos, el derecho aplicable. Ahora bien: esta reelección, en el sentido de Kegel, es efectuada atendiendo a la razonabilidad del resultado a que pueda conducir el derecho elegible. Destaco, pues, la naturaleza sustancial de la adaptación. Con ella se perfecciona la norma completa. También se advierte la posible adaptación del derecho material extranjero a los principios de orden público del derecho nacional. e) Método de análisis y de comparación en la norma de conflicto El método más característico, por decirlo de algún modo, de la norma de conflicto es el método localizador, indirecto, de elección del derecho aplicable. El método de elección resulta, sin embargo, secundado por el auxilio de otros métodos que también ofician en la elaboración y funcionamiento de la norma de conflicto. El método de análisis de los hechos, situaciones y conductas que presentan los casos jusprivatistas multinacionales afronta la consideración de conceptos jurídicos pertenecientes a la pluralidad de sistemas vinculados a los casos. La elaboración conceptual de los tipos legales de las normas de conflicto suscita ya la calificación de los casos con miras a su multinacionalidad jurídica. EL análisis conceptual concierne también a los conceptos jurídicos de los puntos de conexión y de los derechos extranjeros eventualmente conectados. El método analítico de Goldschmidt descompone los distintos aspectos de un caso para someter cada uno de ellos a su derecho propio. A nuestro juicio, el método analítico de Goldschmidt cumple una función más restringida que nuestro método de análisis. En Goldschmidt sólo funciona para descomponer los aspectos separables de los casos absolutamente internacionales

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en el sentido de Jitta. Además tal separación analítica es tarea preparatoria de la elección del derecho propio para cada aspecto del caso. El método analítico aparece consustanciado con el método indirecto de Goldschmidt. En su orden de ideas, hablaríamos más bien de un método analítico-indirecto. En nuestro orden de ideas, en cambio, el análisis es requerible en todo caso jusprivatista multinacional, pues siempre se presentará el problema de su calificación. Por otro lado, nuestro análisis no se limita al tipo legal, pues su amplitud funcional se extiende a los puntos de conexión y a los derechos extranjeros eventualmente conectados. A nuestro juicio, el método de análisis debe ser distinguido claramente del método de elección, y debe aplicárselo a toda la problemática de caracterización conceptual del caso. Si el derecho nacional elegido para asignar la solución material del caso resulta un derecho extranjero, habrá que comparar la solución concreta que el derecho extranjero (probable sentencia del juez extranjero) proyecta atribuir al caso con los principios que constituyen el espíritu del derecho nacional (orden público): Esa comparación es siempre jusprivatista, sustancial, pues los términos de comparación son materiales. He aquí, pues, la comparación material como culminación del método de elección inicial. La elección de un eventual derecho extranjero para solucionar un caso multinacional conduce a la consecuencia lógica de la extraterritorialidad de los derechos estatales. En efecto: si un Estado elige legislativamente someter la decisión de un caso a un derecho nacional indicado mediante una referencia abstracta (lugar de celebración, de ejecución, etc.), es evidente que si esos lugares elegidos se sitúan en un territorio extranjero, los jueces de aquel legislador tendrán que aplicar un derecho extranjero. Sin embargo, el derecho elegido no queda desvinculado de todo control por el derecho elector. Este derecho se reserva la posibilidad de oponerse a la solución de un caso multinacional que el derecho elegido proyecte, si tal proyectada solución contraría las valoraciones sustanciales de justicia que emanan de los principios de orden

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público del derecho elector. Si el D.I.Pr. es prioritariamente elector (cfr., v.gr., arts. 6S, 72, 11, 12, 950, 1205 y sigs., 3283 y 3Ó12, Cód. Civ. arg.), es también fiscalizador (art. 14, Cód. Civ. arg.). Este control que ejerce el orden público del derecho elector es una valoración de la solución proyectada para el caso por el derecho elegido según los principios que expresan la concepción de justicia que inspira y sirve de último sustento al derecho elector. En razón del funcionamiento de los métodos analítico y de elección, es posible que a un caso deba resolvérselo mediante la aplicación de diversos derechos nacionales a distintos aspectos de él. Ello hace necesario comparar las soluciones que los diferentes derechos asignan a los respectivos aspectos del caso, a fin de prevenir eventuales incongruencias lógicas o resultados injustos producidos por la desarmonía entre las soluciones parciales suministradas por "partes" de sistemas jurídicos distintos, que p u e d e n no armonizar cuando se las desconecta de las restantes normas del mismo ordenamiento. Desde otro punto de vista, si se elige como aplicable un derecho nacional (propio o extranjero) en atención a su contenido material, es forzoso comparar los derechos materiales aplicables a fin de saber cuál de los implicados cumple con la condición material requerida. Si se elige como aplicable el derecho más favorable a la validez de un acto, si se escoge como decisivo el derecho más favorable a una persona que se estima justo proteger (art. 14, inc. 4S, Cód. Civ. arg.; antiguo art. 3S, ley 20.074), resulta ineludible el recurso al método comparativo material. La comparación material es indispensable a fin de elaborar conceptos jurídicos autónomos para el D.I.Pr., de suficiente amplitud como para que en ellos queden comprendidos conceptos nacionales más específicos. Sin dudas, la comparación material es previa a cualquier tarea de armonización y unificación internacional de normas sustanciales de diversos derechos nacionales. Aun para la creación de un derecho nacional material especialmente apli-

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cable a casos multinacionales se puede recurrir a la comparación entre varias soluciones. La comparación material se distingue de la comparación de elecciones. En aquélla se compara soluciones jusprivatistas sustanciales; en ésta, elecciones distintas adoptadas por varios derechos de conflicto para indicar el derecho aplicable a un caso. En aquélla se compara, v.gr., la validez o invalidez de un acto, la capacidad o incapacidad de una persona; en ésta se compara, por ejemplo, la elección del derecho del lugar de constitución de una sociedad comercial con la elección del derecho del lugar de su sede; el lugar de celebración de un contrato con el lugar de su ejecución; la elección del derecho domiciliar con la del derecho de la nacionalidad. La comparación de elecciones desde la perspectiva nacional conduce a que los jueces de un país comparen la elección del derecho aplicable que hacen las normas propias con la que efectúan las extranjeras a las cuales se remiten las propias. Así, v.gr., si un causante argentino fallece con último domicilio en Italia, el juez* argentino debería aplicar el art. 3283 del Código Civil argentino, que elige el derecho del último domicilio del causante para regir la herencia (derecho italiano). Empero, el juez argentino deberá comparar su elección con la elección que el derecho italiano propicia. Este derecho elige como aplicable a dicha sucesión el derecho de la nacionalidad del causante (derecho argentino). Las elecciones de los derechos italiano y argentino difieren. ¿Cuál de las elecciones seguirá en definitiva el juez argentino? Desde la perspectiva internacional, el método comparativo es camino obligado para cualquier unificación de elecciones en convenios internacionales o de unificación de soluciones materiales jusprivatistas. < Aun unificadas las elecciones por vía convencional, la comparación entre la solución que un derecho nacional, convencionalmente elegido, da a un caso y los criterios de justicia material de un tribunal nacional, hace posible que la solución del derecho elegido sea desplazada por las concepciones de

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justicia (orden público) del juez nacional de alguno de los Estados ratificantes del convenio unificador de elecciones. Parece ocioso observar que no cabe comparar elecciones convencionalmente unificadas. Pero esta observación, precisamente, hace comprender que en un método de elecciones uniformes no cabe tampoco la posibilidad del reenvío, sólo comprensible en presencia de elecciones nacionales diversas y encontradas que se envían y reenvían la solución del caso. 2. La norma material y sus fundamentos metodológicos a) Método de creación El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurídicos nacionales, puede ser resuelto según un derecho nacional elegido. Empero, puede también ser solucionado mediante la creación de un derecho nacional especialmente aplicable a casos multinacionales. No se trata ya de solucionar el caso mediante la aplicación de un derecho nacional comúnmente aplicable a casos internos y multinacionales sin discriminación. Se trata de crear un nuevo derecho privado nacional, adaptado especialmente a la naturaleza multinacional de los casos jusprivatistas, exclusivamente aplicable a éstos. Esta creación de soluciones materiales puede ser general o individual. La creación general de soluciones materiales para casos multinacionales torna innecesario recurrir previamente al método de elección, pues al derecho aplicable se lo construye directamente de modo genérico para un conjunto de casos futuros. Supongamos que se crea una solución general que resuelve la mayoría de edad de las personas que siendo mayores en el país de su domicilio anterior, constituyen domicilio en la Argentina sin cumplir aún veintiún años. La solución es allí material (mayoría de edad), y no de elección entre el derecho de un domicilio u otro. Puede acontecer que la aplicación de diversos derechos nacionales a aspectos distintos de un caso produzca un resultado aberrante e injusto que haga ineludible corregir tal resultado, creando, por adaptación de los derechos nacionales par-

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cialmente aplicables, una solución material especialmente adaptada al caso concreto y, por ende, individual. Dado que es el legislador quien brinda soluciones para casos genéricos, sus creaciones pueden ser calificadas como legislativas. La creación judicial produce, en cambio, soluciones individuales. Hasta aquí hemos contemplado el método de creación desde la perspectiva nacional y unilateral de cada Estado. Cabe ahora introducirnos en el camino de la creación internacional. Por esta vía no se intenta ya unificar las elecciones de los derechos nacionales que proveerán la solución del caso en sentido sustancial, sino crear soluciones materiales adaptadas a los casos multinacionales uniformemente aceptadas por un conjunto de países concordantes en las soluciones. Esta unificación material sólo resulta practicable en determinadas materias, que pueden ser unificadas en virtud de no ofrecer grandes resistencias nacionales basadas en ideas de justicia inconciliables (orden público). Las justificaciones de esta creación de soluciones materiales son de diversa" índole. Una razón de ellas radica en su especialidad: son soluciones creadas especialmente para los casos multinacionales, por lo cual cabe esperar que sean más ajustadas a la naturaleza de esos casos, logrando mayor justicia por determinación en sus soluciones. Otra causa de justificación reside en su internacionalidad y uniformidad: al ser uniformes sus soluciones en distintos países, la totalidad del caso puede ser solucionada de modo uniforme en cualquiera. Además, en algunos procesos de creación material se persigue una justa limitación de la autonomía de reglamentación contractual de las partes, mediante la incorporación de soluciones que no pueden ser modificadas sin respetar ciertos límites. He aquí una suerte de policía internacional uniforme rígidamente impuesta por vía-convencional, tendiente a la protección de la muchedumbre de contratantes desorganizados. Tales limitaciones sólo pueden ser efectivas si se las impone internacionalmente y de modo uniforme. En otro orden de fundamentos, la simplificación y la seguridad de las soluciones materiales uniformes garantiza el valor

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de previsibilidad que las partes persiguen, lo cual dinamiza y multiplica el comercio internacional. Los comerciantes organizados se asocian y dictan sus reglas de usos. Estas soluciones creadas por los mismos comerciantes organizados generan un espontáneo y ejemplar seguimiento, derivado de la razonabilidad que dichas soluciones ostentan. Sin embargo, el método de creación es limitado, aun desde esta perspectiva internacional. La primera y decisiva limitación de la creación material uniforme viene impuesta por su misma justificación, esencialmente limitada por las siguientes circunstancias. La unificación sólo está justificada cuando en alguna materia existe un fondo común de principios. Sí falta esa coincidencia de ideas de justicia material, no sería justo sacrificar algunas concepciones nacionales, aunque parezcan injustas desde la perspectiva de las otras, en aras de estas últimas. Se opone a la unificación, entonces, la independencia e igualdad de cada sistema jurídico nacional frente a los restantes. Muy agudamente, Hubert Bauer observa que las diferencias ideológicas de los derechos materiales de los diversos países hacen que normalement la solution d'un cas ne peut sefaire par la recherche de la loi matériellement la plus juste. No obstante la agudeza de las observaciones de Bauer, hay que contemplar el problema no solamente desde una perspectiva estática. En realidad, las diferencias de ideas materiales de justicia, en cuanto viven y son practicadas por determinadas sociedades, entran en el ámbito de lo sociológico y son, exactamente, valoraciones de justicia. Ahora bien: estas valoraciones pueden ser objeto de trasformación histórica. Es sencillo y fecundo observar, a este respecto, cómo las mismas sociedades nacionales cambian de valoraciones en determinadas materias jurídicas. Tales variaciones pueden ser producidas por influencias valorativas, influencias que pueden ser externas. El principio de independencia nacional debe ser armonizado con el principio de interdependencia de los sistemas jurídicos nacionales, si es que se persigue fines de cooperación internacional y solidaridad entre los países. Tales influencias

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pueden generar una asimilación de soluciones más justas. Hemos contemplado ya realidades de integración nacional de ideas de justicia. El Código Civil suizo ha unificado leyes de veinticinco cantones y semicantones. La República de Turquía lo adoptó como adecuado a las necesidades de la vida económica moderna. Los valores de cooperación y solidaridad no son absolutos, sino relativos al fin justo que persigan aquella cooperación y aquella solidaridad. Otro tanto cabe afirmar del principio de independencia sustentado por el de soberanía nacional. La soberanía no es un valor absoluto, sino relativo al valor absoluto de la justicia. Puede haber una soberanía injusta. Las soberanías nacionales no valen más que el ius cbgens del derecho internacional público. No parece exento de justificación declinar recíprocamente ciertas valoraciones nacionales de justicia en aras de una valoración nueva y común a varios países, que la adoptan por razones de mayor justicia uniforme. No se trata aquí de la declinación de una valoración nacional justa por adoptar otra injusta y contradictoria de principios intangibles, sino de una suspensión de la justicia nacional por la adopción de soluciones de justicia más elevada, sólo practicables mediante su aceptación" uniforme. Meditemos en un país que tomase medidas laborales muy avanzadas en comparación con otros países de su mismo nivel económico: se hallaría en condiciones de inferioridad, respecto de los restantes países, en su comercio exterior. De ahí que la elevación uniforme de las mejoras laborales sea justificada, y en cambio sea injusto que un país se perjudique —lesionando, por vía oblicua, también los intereses laborales— porque sus competidores mantienen legislaciones menos favorables. Empero, no se debe ocultar las materias en las cuales la unificación sustancial es difícil de imaginar. En cuestiones familiares, arraigadas en costumbres y creencias locales, hereditarias, inmobiliarias, sería imprudente una ambiciosa tarea unificadora.

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En cambio, las imperiosas necesidades del comercio internacional han hecho realidad la creación de soluciones materiales de casos sobre transportes, letras de cambio, compraventa, propiedad inmaterial. La naturaleza económica de estas materias proporciona bases fácticas uniformes, que habilitan la armonización y unificación de soluciones. No obstante, las influencias de las concepciones económicas de mercado y estatizadas, las situaciones desiguales de economías desarrolladas y en desarrollo, conspiran contra la unificación de soluciones multinacionales totales. Si el método de elección busca respetar la nacionalidad esencial de los casos multinacionales, adoptando criterios de nacionalización de los casos por medio de conexiones justas, respetando de ese modo los valores de las diferentes culturas jurídicas nacionales, urge ahora poner en contacto los valores nacionales, a fin de integrarlos, armonizados, en una síntesis más elevada. Es justo el respeto de las ideas de justicia vigentes en los diversos países pero también es justo armonizar esas valoraciones nacionales a fin de crear un nuevo derecho común. Esta posibilidad es limitada, pues subsistirán valoraciones nacionales inconciliables; pero aun valoraciones inconciliables en una época pueden ser conciliadas en otras. Hay que enfatizar, en este orden de cosas, que la lucha de los países debe estar encaminada a la realización de las soluciones uniformes más justas de los casos multinacionales. Sólo para estos casos adquiere fuerza de justificación suficiente la armonización y conciliación axiológicas que sustenten la creación de un nuevo derecho común. Los casos multinacionales son el material estimativo en el cual se abren los diálogos entre las valoraciones nacionales de justicia. Sobre tal realidad casuística se construyen nuevas soluciones materiales consideradas por distintas sociedades nacionales como justas. Ahora bien: la creación de soluciones generales directas y uniformes no garantiza, sin más, soluciones uniformes concretas de los casos, porque la aplicación de aquellas soluciones convencionales uniformes por tribunales nacionales puede introducir la desunificación jurisprudencial de las

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soluciones concretas, con lo cual aparecerá una nueva problemática de conflictos, no de leyes, sino de jurisprudencias nacionales. A fin de alcanzar la uniformidad concreta de las soluciones, hemos de elevarnos a una perspectiva supranacional del método de creación. Si las soluciones generales uniformes fuesen aplicadas por tribunales internacionales con competencia específica, se garantizaría la uniformidad de la solución única de cada caso multinacional concreto en todos los territorios jurídicos a los cuales él se vinculara. También los arbitros pueden laudar soluciones concretas uniformes. Claro está que tal concreción de uniformidad sólo sería real si los interesados observasen espontáneamente el laudo. Como se advierte, la voluntad de las partes desempeña un gran papel en la consecución de soluciones uniformes concretas de los casos, en virtud del cumplimiento voluntario de lo acordado. Una aguda observación del profesor Wilhelm Wengler viene a iluminar el funcionamiento sociológico de lo que aquí llamamos "perspectiva supranacional del método de creación". Refiriéndose al cumplimiento espontáneo de lo acordado, dice: Cette exécution volontaire résultera rarement d'une decisión entiérement libre de toute considération des ' conséquencespossibles d'une non-exécution. II existe en effet diversespossibilités de contrainte. S'ils'agit de contratsfaisant obligation á chacune desparties defournir desprestations pour une assez longue durée, cette réciprocité, a elle seule, entrame leplus souvent une contrainte dont les effetspeuvent équivaloir á la crainte d'une saisie de tribunaux nationaux et d'une exécution forcee par contrainte étatique. Une pression efficace peut également résulter, pour lapartie qui rompt l'accord, du dangerdeperdre le capital de confíance nécessaire a la conclusión de nouveaux contrats ál'avenir.

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b) Método de análisis y de comparación en la norma material El método de creación es característico de la norma material, así como el de elección caracteriza a la norma de conflicto. Pero el método de creación resulta precedido, también, por el método de análisis que describe típicamente las situaciones jurídicas multinacionales regulables directamente sobre la base del método de creación. Tanto en las normas materiales nacionales como en las convencionales o consuetudinarias es preciso definir con exactitud los casos multinacionales regulables. Así se construyen los supuestos típicamente multinacionales. Además, tanto la adaptación de los diversos derechos materiales aplicables al caso cuanto la creación de un nuevo D.I.Pr. material y uniforme, especialmente adaptado a los casos en convenios internacionales, suponen una previa metodología comparativa de los principios y las normas vigentes en los derechos privados nacionales. 3. La norma de policía y sus fundamentos a) Método de autolimitación La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un derecho extranjero como aplicable al caso. Así, por ejemplo, elige el derecho del lugar de celebración de un acto; si dicho lugar está en el territorio nacional, en el caso concreto resultará aplicable el derecho nacional; si está en el extranjero, será aplicable el derecho extranjero del lugar de celebración. En cambio, la norma de policía autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional. Tal autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio. Un ejemplo se halla en el art. 604 de la ley de la navegación argentina 20.094, según el cual las disposiciones de esta última sobre la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje "se aplican metodológicos

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2L todo contrajo d e transporte de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales argentinos'. H e aquí las circunstancias que vinculan el caso al derecho argentino. Sí alguna se verifica, alternativamente, la responsabilidad del transportador queda regida sólo por el derecho argentino. Tales normas no proceden metodológicamente a la elección de u n derecho competente indeterminado y sólo determinable con la aparición de las conexiones espaciales del caso concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho extranjero queda excluida, así como la voluntad diversa de las partes. Estas normas son exclusivas porque excluyen toda otra regulación c e la materia. Sólo se ocupan de autolimitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho material propio, sin determinar las circunstancias que puedan hacer competente a u n derecho extranjero. Los fiincarnentos que puedan justificar tal exclusivismo del derecho material propio radican en la consideración del carácter insustituible de ciertas normas materiales internas para proteger determinados intereses nacionales, Se trata de una concepción de orden público que considera determinadas normas internas absolutamente necesarias para salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad justifica su exclusividad y, consiguientemente. La exclusión inflexible de cualquier normativa diferente. Cabe decir que la autolimitación del derecho propio se alcanza mediante una elección (autoelección) invariable del derecho local. b) Método de análisis y de comparación La norma de policía se caracteriza por su método de autolimitación c e : derecho material propio. Pero dicha autolimita- '4 ción se establece en virtud del análisis de las circunstancias J vinculantes al propio país que el caso multinacional pueda -| presentar, considerando irrelevantes sus vinculaciones ex- J

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tranjeras. Así, el art. 604 de la ley 20.094 contiene una norma de policía cuyo tipo legal describe el caso multinacional y las circunstancias que lo vinculan al país. El análisis de dichos elementos, localizados hipotéticamente en la Argentina, conduce a la sumisión del caso al derecho argentino. Se desestima la relevancia de otros elementos cuya eventual extranjería no conmueve la argentinización —si podemos expresarnos así— del caso. No interesa que el buque sea extranjero, ni que lo sea el domicilio del transportador o su agente. Tampoco cuenta que en otros países el caso sea sometido a otro derecho. La armonía internacional de la solución del caso no preocupa al autor de la norma de policía. Una norma como la del art. 604 de la ley 20.094 nunca podría erigirse en norma de validez universal para los Estados, por las diversas alternativas que justifican la aplicación de la lexfori. Es de suponer que el legislador haya comparado, antes de adoptar una norma de policía, el contenido de los derechos extranjeros que juzgará implícitamente excluidos al instaurar una norma "exclusiva". Pero también cabe pensar que juzgando tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare con otros foráneos. Frente a normas de policía, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que el indicado por dichas normas. Nada deben comparar. Pero esto es así sólo desde el ángulo visual de la jurisdicción del país que ha dictado la norma de policía. Nuestra tesis considera que esta óptica puede ser insuficiente ante la realidad de los casos multinacionales totales. §111 EL SISTEMA NORMA TIVO
A) EL SISTEMA COMO INSTRUMENTO

Este sistema no consiste en una unidad lógico-formal según el modelo de la matemática, sino en un orden fundado en principios orientadores hacia el fin de las soluciones justas.

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Estos principios fundamentales dirigen la equitativa corrección del funcionamiento de las normas generales para alcanzar decisiones valiosas. Además, los principios generan el desarrollo del sistema, abierto, mediante el proceso de elaboración de normas carentes. Aunque no cabe aquí desarrollar una teoría del sistema, es pertinente destacar que el sistema fundado en principios rectores establece normas cuyo funcionamiento debe producir decisiones justas. No hay sistemas neutros. Hace falta justicia y equidad tanto en la genérica elección, creación y autolimitación del derecho aplicable cuanto en la decisión sustancial de los casos concretos. Seguidamente presentamos una síntesis de los normas que rigen dentro del sistema (fuentes), un estudio de la concurrencia de normas, y otro destinado a diagnosticar las carencias de normas y a remediarlas mediante la elaboración de normas con miras a integrar el sistema, superando las insuficiencias de las fuentes.
B ) FUENTES

1. Normas de conflicto a) Normas de fuente nacional , Las normas de conflicto argentinas oriundas del derecho interno se hallan en diversos preceptos del Código Civil (arts. 62 a 12,14, 81 a 85, 401, 410, 475, 487, 948, 950,1180 a 1182, 1205 a 1214, 1220, 3129, 3283, 3286, 3611, 3612, 3634, 3635, 3638, 3825); de laLey de Propiedad Intelectual 11.723 (arts. 14 y 15); de la ley 24.452 sobre cheque; del Código Aeronáutico, ley 17.285 (arts. 199 a 201); de los arts. 339 y 340 del Código Civil, sobre adopción; de la ley 19-550, sobre sociedades comerciales (art. 118, primera parteVde la ley 20.091, sobre entidades de seguros y su control (art. 52, primera parte); de la ley sobre navegación 20.094 (arts. 597 a 6 l l ) . He aquí la regulación normativa argentina del método de elección nacional.

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b) Normas de fuente

internacional

Entre la Argentina, Bolivia, Colombia y el Perú rigen los tratados de Montevideo de 1889 sobre derecho civil, comercial, penal, procesal, propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de comercio y de fábrica, y ejercicio de profesiones liberales. Entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay rigen los tratados de Montevideo de 1940 sobre derecho civil, comercial, terrestre, de navegación comercial, procesal y ejercicio de profesiones liberales, junto con el protocolo adicional. Entre estos tres países (Argentina, Paraguay y Uruguay) rigen aún los tratados de Montevideo de 1859 sobre derecho penal, patentes de fábrica, propiedad literaria y artística, marcas de comercio y de fábrica y el protocolo adicional. Estos tratados contienen, en general, normas de conflicto uniformes basadas en el método de elección internacional expuestas supra, § I, C), 1., d) (pág. 54). Sólo los aplican las autoridades de los países en que están vigentes y, además, únicamente a los casos multinacionales conectados a los territorios de esos países. Ello explica que las normas de conflicto de los tratados no tomen prescindibles las normas de conflicto de fuente nacional que rigen los casos no vinculados a los territorios de los Estados ratificantes de los tratados, cuya significación cuantitativa es sin dudas mayor. Si bien los tratados de Montevideo están basados, primordialmente, en el método de elección, las calificaciones autónomas de conceptos jurídicos se apoyan en sendos métodos analítico y comparativo; la valoración de una solución de derecho extranjero por el orden público del juez (protocolos adicionales, art. 4S) da lugar al método de comparación material. En su lugar, examinaremos normas de los tratados de Montevideo basadas en el método de creación material. Sobre los tratados internacionales vigentes ver tomo III.

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2. Normas materiales a) Normas de fuente nacional Las normas materiales legislativas se hallan en las siguientes disposiciones: el art. 34 del Código Civil, en cuanto reconoce a las personas jurídicas extranjeras con iguales condicionesa las impuestas materialmente en el art. 33; los arts. 138 y 139 del Código Civil (cfr. nuestro libro La doble nacionalidad en derecho internacional privado, cit., n s 174) y, además, los arts. 96, 97, 98, 3636, 3637; la ley 163, de intervención de cónsules extranjeros en las sucesiones; la ley 18.248, art. 1-, sobre el nombre de las personas; arts. 339 y 340 del Código Civil, sobre adopción, modificado por la ley 24.481 (cfr. su interpretación en La doble nacionalidad, cit., nQ 185); la ley 24.481 y sus modificatorias, a saber la ley 24.572 entre otras; cfr. art. 13 y la ley 24.766 complementaria; la ley 3975 sobre marcas de fábrica de comercio y de agricultura fue derogada por la ley 22.362, cuyo art. 8S se remite a los tratados firmados por nuestro país; la ley de prenda con registro 12.962 (arts. 1Q y 59); la ley 19-550, de sociedades comerciales, art. 118, segundo y tercer párrafo (no hay que confundir la naturaleza material de la norma del tercer párrafo del art. 118, que exige determinados recaudos para el ejercicio habitual del comercio en el país, con las normas de conflicto y de policía que se requieren cumplidas en los incs. I 2 y 22, respectivamente, del mismo párrafo tercero del art. 118; la norma de conflicto del primer párrafo del art. 118 se incorpora al tercer párrafo en su inc. 1Q con carácter material, pues su cumplimiento es condición de ejercicio habitual del comercio; lo mismo ocurre con la norma de policía del inc. 2S, párrafo tercero, del art. 118); también son materiales las normas de los arts. 119* 120 y 123; la ley 20.091, sobre entidades de seguros (art. 5S, segundo párrafo, sobre representación local); la ley de concursos 24.522, art. 4S (cfr. nuestro estudio "Derecho extraterritorial de quiebras", JA., 12-1971-217); la ley 18.250, sobre transporte de toda importación con destino al Estado argentino en buques de bandera

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nacional; la ley 19-982, sobre identificación de mercaderías (arts. 2- y sigs.). Las normas materiales judiciales son también muy considerables. La jurisprudencia argentina ha operado una suerte de "recepción" de usos y prácticas uniformes sobre compraventas multinacionales, créditos documentados y transportes marítimos. Urge desempolvar una importantísima sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que rio obstante su trascendencia, ha pasado hasta hoy sin pena ni gloria. Se trata de la sentencia dictada el 10 de diciembre de 1956 en la causa "Perú, Gobierno de la República del, c. SIFAR Soc. Ind. Financ. Argentina s/incumplimiento de contrato" {Fallos, 236404). La Corte consideró innecesario indagar si a una compraventa multinacional le era aplicable el derecho peruano o el derecho argentino en virtud de las normas de conflicto del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1859, que regía la causa. Juzgó que "el convenio libremente pactado constituye el derecho aplicable y demuestra la improcedencia de la devolución perseguida por la demandada". Este breve considerando es de graves consecuencias. ¿Significa que las partes pueden celebrar "contratos sin ley", inmunes a cualquier legislación nacional y sólo regidos por las normas materiales que aquéllas acuerden? Me inclino a pensar que la Corte ha dado por supuesto que el pacto sería aplicable en tanto no viole el orden público argentino. b) Normas de fuente internacional 4 ' Y) Normas convencionales. La Argentina ha ratificado convenios y tratados que unifican normas materiales aplicables a partes especiales de la casuística jusprivatista multinacional, principalmente en materia de transporte marítimo y aeronáutico. Así, por ley 11.132 se adhirió al Convenio de Bruselas sobre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia y Salvamento, ambos de 1910. La ley 15.787 autorizó la adhesión de la Argentina a las convenciones de Bruselas sobre unificación de ciertas reglas relativas a conocimientos, de 1924, y sobre uní-

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ficación de ciertas reglas relativas a privilegios e hipotecas marítimas, de 1926. El decreto-ley 12.359 adhirió a la Argentina al Convenio de Ginebra de 1948 sobre reconocimiento de derechos sobre aviones. La ley 14.111 aprobó el Convenio de Varsovia sobre unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo, y por ley 17.386 se la adhirió al Protocolo de La Haya de 1955 y al Convenio de Varsovia de 1929. La ley 17.404 ratificó el Convenio de Roma de 1952, sobre daños causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras. Asimismo, la ley 17.011 aprobó el Convenio de París para la protección de la propiedad industrial, y por ley 17.251 la Argentina se adhirió a la Convención de Berna para la protección de obras literarias y artísticas. La ley 22.488 aprobó la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en la conferencia de Nueva York el 14 de junio de 1974. Cabe destacar muy especialmente que en los fundamentos del mensaje que acompañó al proyecto de ley 22.488 se consideró que la Convención:
"...ha sido elaborada sobre la base del método de unificación de normas materiales especialmente adaptadas a la prescripción en materia de compraventa iníernacional de mercaderías, con el fin de prevenir los graves conflictos de leyes que se suscitan por las divergencias entre las normas de los diversos derechos nacionales. "Si bien no puede evitarse que algunos aspectos permanezcan sin regulación uniforme, que ciertas disposiciones remitan la solución a la ley nacional aplicable y que la uniformidad convencional puede enervarse por las interpretaciones y aplicaciones diferentes adoptadas en las diversas jurisdicciones nacionales, la unificación promovería, sin duda alguna, la mayor armonía posible en la decisión de las controversias internacionales. "Como premisa fundamental se destaca el art. 2S, que considera que un contrato de compraventa de mercaderías es internacional cuando al tiempo de su celebración el comprador y el vendedor tengan su establecimiento en Estados distintos, como así también se prescinde de la nacionalidad de las partes o del carácter civil o comercial de ellas o del contrato. "A través de ella resulta una coordinación adecuada del método de unificación de ciertas normas materiales con el método de elección del derecho nacional competente, mediante normas de conflicto que diriman los supuestos en que no se halla una solución internacional sustancialmente unificada por vía convencional. La coordinación de ambas metodologías normativas en el D.I.Pr. tiende a

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instaurar soluciones uniformes preventivas de conflictos de leyes y la determinación del derecho competente para las hipótesis en que subsista una pluralidad de soluciones nacionales en colisión. "La diversidad de plazos de prescripción en los distintos derechos nacionales torna razonable adoptar un plazo uniforme aplicable a las controversias internacionales sobre compraventa de mercaderías. El que establece el art. 8S y las demás disposiciones especiales resultan conciliables con los principios fundamentales del derecho argentino. "Es destacable también que los sistemas jurídicos nacionales difieren respecto de la calificación misma de la prescripción. En algunos se la considera como cuestión sustancial y sus disposiciones dependen entonces de la ley aplicable al contrato. En otros se la califica como institución de índole procesal, sometida por consiguiente a la ley del tribunal que entiende en la controversia. Tales conflictos de calificaciones tornan aún más dificultosa la previsible determinación del derecho aplicable a la prescripción, justificándose la unificación de normas que directamente resuelvan el problema convencionalmente con definiciones específicas y unificadas adoptadas por los Estados partes. "Por otra parte, la unificación convencional no sólo aumenta la seguridad jurídica en el comercio internacional, sino que también promueve la justicia y equidad sustancial de las decisiones, pues evita que la aplicación imprevista o imprevisible de una norma nacional frustre inicuamente una pretensión razonable o mantenga abierta por un lapso excesivamente prolongado la eventualidad de una controversia. La inadecuación de dichas normas internas a la naturaleza del negocio internacional puede conducir a dichos resultados injustos. "La Convención se limita a regular la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías y, por ende, adopta normas precisas, completas y específicas. De este modo quedan reducidos a un mínimo los peligros de una desunificación por vía interpretativa en la aplicación de la Convención".

La ley 22.765 aprobó, el 24 de marzo de 1983 (B.O., 30/111/1983), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y el Protocolo por el que se enmienda la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, firmados ambos en Viena el 11 de abril de 1980, cuyos textos en idioma español forman parte de dicha ley (art. 1Q). Sobre esta Convención, ver en especial el capítulo de esta obra relativo a los contratos, en particular, a la compraventa. La ley 22.718 aprobó el Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y el protocolo correspondiente a dicho Convenio, aprobado en la ciudad de Londres el 19 de diciembre de 1976. Según el art. 2S, al adherir al Convenio se deberá formular la siguiente declaración de

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aplicación prevista por el art. 22: "La República Argentina no aplicará el Convenio cuando tanto el pasajero como el transportista sean nacionales argentinos". En la misma oportunidad se deberá formular también la siguiente reserva: "La República Argentina rechaza la extensión de la aplicación del 'Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, 1974', adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y del 'Protocolo correspondiente al Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, 1974', aprobado en la ciudad de Londres el 19 de diciembre de 1976, a las Islas Malvinas, notificada por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte al secretario de la Organización Consultiva Marítima Intergubernamental (OCMI) al ratificar dichos instrumentos el 31 de enero de 1980, bajo la errónea denominación de FalklandIslands, y reafirma sus derechos de soberanía sobre dichas islas, que forman parte integrante de su territorio nacional". La ley 22.718 fue publicada por el Boletín Oficial el 27 de enero de 1983. Es necesario poner de relieve manifiestamente la existencia de normas materiales de. D.I.Pr. en los tratados de Montevideo. Son materiales las normas de los arts. 2S, 4e (segundo párrafo), 20, 30, 43, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segundo párrafo) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889- También son materiales las normas de los arts. 52 (segunda parte del primer párrafo), 17 (segundo párrafo), 37, 38, 41, 44 y 47 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889. Asimismo, materiales son las normas de los arts. l s , 32, 4Q y 52 del Tratado sobre Patentes de Invención de Montevideo de 1889; las de los arts. 2S, 32, 42, 5Q (calificación), 62, 72, 8S, 92 y 10 del Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística de Montevideo de 1889; las de los arts. 2a y 3S (calificaciones) del Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica de Montevideo de 1889, y la del art. 2S del Tratado sobre Ejercicio de Profesiones Liberales de Montevideo de 1889. -- ' En cuanto a los tratados de Montevideo de 1940, contienen normas materiales los arts. 2Q, 4S (segundo y tercer párrafo), 23

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(última parte), 34, 35, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segunda parte) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de Derecho Civil Internacional. También los arts. 8Q (segunda parte), 9S, 15,18, 21 y 43 a 53 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional. También los arts. 10, 18, 34, 35, 36, 38, 40, 41 y 42 del Tratado de Navegación Comercial Internacional (1940). Las calificaciones autónomas de los tratados son conceptos jurídicos materiales aplicables a casos multinacionales regidos por los tratados. 2) Normas consuetudinarias: Los transportistas, aseguradores, vendedores, banqueros y comerciantes internacionales crean usos especialmente adaptados para la resolución de casos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la realidad, de la práctica observada espontáneamente por las partes. Es difícil negar a esta práctica la gravitación sociológica que tiene en el mundo jurídico multinacional. Sería muy interesante estudiar las influencias que esas costumbres internacionales ejercen sobre las convenciones internacionales unificadoras de normas materiales. El profesor Batiffol ha dicho "sin ningún sentido peyorativo", en su último curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, sobre el pluralismo de los métodos en el D.I.Pr., que la LATA (International Air Transpon Association), por ejemplo, ejerce una suerte de dictadura sobre las condiciones del transporte aéreo, pues los contratos entre las compañías de aviación y los pasajeros son establecidos siguiendo las importantes conferencias auspiciadas por la IATA. Las condiciones generales de contratación formuladas en los contratos privados se incorporan materialmente a éstos como un "derecho autónomo" creado por las partes. No se trata ya de la autonomía de las partes que eligen un derecho nacional como aplicable a un contrato, sino, directamente, de la adopción de soluciones materiales por ellas que las independizan de cualquier derecho estatal eventualmente aplicable. Se trataría de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft (Grossmann-Doerth), de un "derecho de la economía autosu-

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ficiente", siendo autosuficiente el derecho de la economía creado, no la economía. Los autores de las reglas de York-Amberes sobre averías comunes entendieron proponer un sistema material autosuficiente y excluyente de toda ley estatal (cfr. Rodiére, Traitegeneraldedroitmaritime, págs. 305 y sigs., según cita de Batiffol en el mencionado curso). Estos usos y costumbres tienen también en la Argentina una gravitación decisiva. Ahora bien: "es difícil pensar que normas jurídicas imperativas protectoras de los intereses de terceros, no partes en los contratos, se formen por el uso del comercio" (cfr. Wilhelm Wengler, Immunité législative des contrats multinationaux, cit., pág. 655, nota 1 citando a Batiffol). Al parecer, no cabe esperar la elaboración de tales normas sino por el legislador estatal. Por ello es harto dudoso que los usos del comercio internacional constituyan un "conjunto coherente" capaz de prescindir por completo de los derechos estatales. 3- Normas de policía a) Normas de fuente nacional /Las normas de policía argentinas se hallan en el Código Civil (v.gr., arts. 160, lól, loó, en cuanto a los impedimentos matrimoniales); en los arts. 409 y 949 del Código Civil; en las normas de la ley 111 (art. 2S) y de la ley 22.362, en cuanto someten la protección de patentes y marcas extranjeras a la ley argentina; en la ley 19.550, arts. 120, segunda parte, 121 y 124; y en la ley 20.091, sobre sociedades de seguros, art. 5Q, primer párrafo. Existe una norma argentina que dispone la aplicación por los jueces argentinos de normas de/ policía extranjeras (art. , 1208, Cód. Civ.; cf. nuestro estudio "El acto administrativo extranjero", e n / . A , 1973, Doctrina, pág. 485). No parece que el derecho de inversiones extranjeras y de ) transferencia de tecnología pueda ser calificado como derecho ) público de extranjería (Goldschmidt, ob. cit., prólogo, pág. X).
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Sustancialmente, se trata de derecho privado en aquellas inversiones y transferencias, si bien influido por normas de policía destinadas a asegurar la protección de intereses generales de orden económico nacional. Pero no puedo coincidir en que tales legislaciones tengan exclusivamente "en mira el beneficio del elemento patrio". ¿Qué es el elemento patrio? Si se entiende por elemento patrio los intereses generales de la economía argentina o los intereses de empresas o personas locales, entonces resulta indudable que las normas de policía de las leyes de inversiones extranjeras persiguen la protección de tales intereses, pero ello en modo alguno significa que sean pasibles de tacha valorativa por no inspirarse en el respeto positivo a los intereses del inversor extranjero. Por otra parte, a este respecto se ha expresado que los beneficios del aporte de capitales extranjeros para complementar la inversión local, unido al aporte de tecnología que trae consigo, pueden ser aprovechados por el país sin temor de que su soberanía o poder de decisión nacional sufra mengua alguna, siempre que las normas de la ley sean claras y justas, dado que el Estado moderno tiene a su disposición instrumentos tan poderosos que no existe empresa o ciudadano, sea de la nacionalidad que fuere, que pueda contrariarlo dentro de los márgenes establecidos por la ley. Se advierte, pues, que esas normas de policía económica, dentro del ámbito del D.I.Pr., persiguen una regulación materialmente justa y equitativa de los casos jusprivatistas multinacionales, qífe presentan las inversiones extranjeras en el país. Sólo algunas inversiones pueden suscitar cuestiones de derecho público y derecho internacional público, como las inversiones de Estados extranjeros o personas jurídicas extranjeras de derecho público. Es innegable, además, que en las leyes de inversiones extranjeras se incluye normas de naturaleza fiscal y de índole administrativa. Pero éstas, en cuanto no regulen aspectos vinculados a la validez y efectos de las inversiones, no son normas de D.I.Pr.

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Así, por ejemplo, se sancionó la nulidad de las inversiones que debiendo obtener aprobación previa del Poder Ejecutivo, no cuenten con ella (art. 4S, último párrafo, de la ley 21.382). Esta norma puede ser caracterizada como norma de policía de D.I.Pr. argentino, porque regula la validez sustancial de la inversión, estableciendo como condición de validez y eficacia un acto administrativo de aprobación del Poder Ejecutivo. Tampoco tendría sentido regular las inversiones extranjeras, "según su procedencia política, como francesa, inglesa, etc."; sencillamente, porque ello significaría no poder reglamentarla, pues no cabría una remisión conflictualista al derecho del domicilio del inversor. La conexión razonable es el lugar de radicación de la inversión. Ahora bien: tampoco sería imaginable que la ley argentina regulase la inversión de modo distinto "según su procedencia política". Ello conspiraría contra el principio constitucional de igualdad ante la ley, por las discriminaciones arbitrarias a que daría lugar. Se impone una regulación material argentina y uniforme para todas las inversiones extranjeras radicadas en el país. Naturalmente, en circunstancias especiales, derivadas de las relaciones internacionales, pueden resultar aplicables normas de policía destinadas a un trato retorsivo para capitales extranjeros dé determinado origen (ver R.T. Alemann, Lapolítica económica durante el conflicto austral. Un testimonio, Academia Nacional de Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1982). b) Normas de fuente internacional La Argentina es parte en los Acuerdos de Bretton-Woods. En virtud del art. VIII, 2, b, de los estatutos del Fondo Monetario Internacional, los contratos de cambio que impliquen la moneda de un Estado-miembro y que sean contrarios a las reglamentaciones de cambio de dicho Estado-miembro, aplicadas o establecidas conforme a los términos del acuerdo, no serán ejecutorios en los otros Estados-miembros. (Sobre este recíproco respeto de las normas de control de cambio nacionales, que son normas de policía, ver nuestro libro Obligaciones en moneda extranjera, 1987).

CONCEPTO Y SISTEMA C) CONCURRENCIA DE NORMAS

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1. Concurrencia de normas que ordenan la misma consecuencia jurídica El conjunto de normas fragmentarias requeridas para resolver el caso configura la norma completa. Es posible que al mismo caso jusprivatista multinacional le sean aplicables varios tipos legales de sus respectivas normas de D.I.Pr. Ahora bien: esos diversos tipos legales concurrentemente aplicables al caso pueden ordenar una sola consecuencia jurídica, o distintas. Si ordenan exactamente la misma consecuencia jurídica, ésta aparece fundada múltiplemente por varias normas jurídicas. No existe aquí desplazamiento de normas, sino aplicación acumulativa de ellas. Es lo que ahora ocurre con el art. 1209 del Código Civil y el art. 3Q de la ley 20.744, sobre contrato de trabajo, modificada por la ley 21.297. Los contratos de trabajo, celebrados en la Argentina o fuera de ella, que hay que cumplir en la República se rigen por la ley 21.297 del lugar de ejecución del contrato. 2. Concurrencia de normas que ordenan diversas consecuencias jurídicas En cambio, si las normas ordenan distintas consecuencias jurídicas, existen diversas posibilidades. Una es la aplicación de las dos normas jurídicas conjuntamente, produciéndose tanto las consecuencias jurídicas de una cuanto las de la otra. Creo que se puede aplicar acumulativamente, en ese sentido, los arts. 1208 y 1210 del Código Civil. También es posible una aplicación alternativa de normas, pudiendo las partes elegir entre las consecuencias jurídicas de diferentes tipos legales. Así, creo que las partes pueden dejar que sus contratos multinacionales se rijan por los arts. 1209 o 1210, o bien elegir un derecho aplicable al contrato fundándose en la norma de D.I.Pr. argentino que autoriza a las partes para obrar aquella elección (norma de conflicto o en blanco).

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Pero es posible que sólo una de las dos normas deba ser aplicada. Ello ocurre si las consecuencias jurídicas son recíprocamente'excluyentes. En este supuesto se plantea el verdadero conflicto entre normas de D.I.Pr. distintas, que sólo puede ser resuelto dando preferencia a una de ellas. Una norma es aplicable cuando, según su sentido, que se habrá de investigar mediante la interpretación, desplaza a las otras o a la otra. Desde otro ángulo visual, una norma es aplicable sólo para el caso de que la otra no sea aplicable, esto es, que sea "subsidiariamente" aplicable. 3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente Resulta decisivo, pues, determinar la concurrencia acumulativa de normas, distinguiéndola de la concurrencia excluyente, tarea propia de la interpretación, determinación e integración de las normas. Así, parece razonable entender que si el legislador ha formulado un tipo legal específico frente a otro genérico, ha querido regular la consecuencia jurídica del caso captado en el tipo específico de un modo especial y distinto del modo en que ha regido los restantes en las consecuencias jurídicas de los tipos generales. Ahora bien: si las consecuencias jurídicas de los tipos generales y especial son en rigor excluyentes e incompatibles, no se puede aplicar sino la ordenada para el especial, porque allí el legislador ha evidenciado una voluntad concreta de excepcionar la consecuencia general. En cambio, si la consecuencia jurídica del tipo específico puede aplicarse junto a la consecuencia del tipo genérico, no hay incompatibilidad de consecuencias jurídicas. Aquí, aunque existe especialidad de regulación, no hay exclusividad de regulación, pues la consecuencia especial no va ordenada en lugar de la general, sino junto a ésta. 1 La consecuencia especial es, entonces, tan sólo complemen. taria de la general; no, en cambio, sustitutiva de ésta. Así, v.gr., los arts. 138 y 139 del Código Civil, que constituyen tipos específicos de la capacidad de hecho —sólo rigen '' la mayoría de edad o la emancipación—, complementan es)

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pecíficamente la consecuencia jurídica general de los arts. 6S y 72 de dicho Código. La capacidad de hecho se rige por la ley domiciliaria, pero no en lo relativo a la mayoría de edad o emancipación, que se rige por las normas materiales específicas de aquellos artículos. Es cierto que los aspectos especiales de la mayoría o emancipación quedan exclusivamente regulados por dichas normas materiales de D.I.Pr.; pero junto a estas consecuencias especiales es dable aplicar también, y acumulativamente, la ley domiciliaria para los aspectos extraños a la mayoría y emancipación. Por tanto, en cuanto reguladora de los aspectos especiales señalados, las normas materiales son excluyentes de las normas de conflicto conducentes a la ley domiciliaria. El método analítico se muestra aquí otra vez decisivo, en tanto ha sido seguido por el legislador y en tanto nuestra interpretación deba desentrañar su exacto deslinde de aspectos regulables. 4. Las normas de conflicto son generales; las normas materiales y las normas de policía son especiales Con lo expuesto, ahora podríamos asentar la tesis de que las normas de conflicto contienen tipos legales y consecuencias jurídicas generales en el D.I.Pr. argentino, tanto de fuente nacional como internacional. Pero no generales sólo en el sentido de lo futuro, sino en su relación con lo específico. Género y especie se refieren, en este orden de ideas, a la materia regulada: los casos o aspectos de ellos configuraíivos del thema propio del D.I.Pr. Ello significa que las normas de conflicto regulan el campo más amplio de la materia; en rigor, tienen virtualidad normativa total, a no ser por las excepciones que en determinadas materias específicas se establece mediante normas materiales y de policía. En la materia específica que regulan, las normas materiales y de policía son exclusivas y excluyen a las normas de conflicto, porque las consecuencias jurídicas de estas últimas pueden remitir la solución del caso a un derecho extranjero cuyo contenido concreto el legislador forzosamente ignora y, por

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tanto, no puede juzgarse compatible con las consecuencias jurídicas materiales de las normas de esta índole ni con las consecuencias jurídicas de las normas de policía, cuya remisión es siempre aí derecho propio del legislador, que al momento de dictar las normas de policía está en condiciones de conocer concretamente. Ya se ha expuesto los fundamentos que pueden justificar ambas clases de normas excepcionales dentro del D.I.Pr. No se ha de perder de vista la pauta interpretativa según la cual toda excepción legal debe ser entendida restrictivamente, pues se ha de suponer que el legislador quiso limitar lo menos posible el ámbito de aplicación de las normas de conflicto. Es lo que acontece con el art. 124 de la ley de sociedades 19-550, cuya interpretación restrictiva se justifica en razón de ser norma de policía. Tal art. 124 desplaza la norma de conflicto general del art. 118, primer párrafo. Las normas de policía específicas pueden ser aplicadas permitiendo la aplicación acumulativa de una norma de conflicto. Así, por ejemplo, las normas de policía que establecen determinados impedimentos dirimentes específicos, como aplicables a la validez del matrimonio, admiten la complementaria aplicación acumulativa de la norma de conflicto que somete la validez del matrimonio en general a la ley del lugar de" celebración (arts. 160 y 166, Cód. Civ.). 5. Concurrencia de normas de conflicto Frecuentemente, la solución de un caso requiere la aplicación concurrente de diversas normas de conflicto. Así, pues, en un contrato internacional se debe aplicar a la capacidad de derecho y de hecho de las partes sus respectivos derechos domiciliarios (arts. 6S, 1° y 948, Cód. Civ.); a su forma, el derecho elegido por las partes o el derecho'que rige el fondo, reglamentado, a su vez, por el derecho del lugar de celebración (arts. 1211, 950 y 12, Cód. Civ.); a su validez sustancial, naturaleza y obligaciones, el derecho elegido por las partes (art. 1Q, C.P.N; arts. 1209, 1210 y 1212, Cód. Civ.), o el derecho del lugar de cumplimiento (arts. 1209,1210,1212 y 1213, Cód. Civ.),

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o el derecho del lugar de celebración (art. 1205, Cód. Civ.), o los derechos domiciliarios de los deudores a sus obligaciones respectivas (art. 1214, Cód. Civ.). Aquí se trata de una aplicación complementaria de normas de conflicto. 6. Concurrencia de normas de conflicto y de policía También pueden concurrir una norma de policía y una norma de conflicto. Así, el art. 604 de la ley 20.094 se aplica inmediatamente a la responsabilidad deí transportador con respecto al pasajero y a su equipaje en las circunstancias que contempla dicha norma de policía. Empero, es de advertir que no todos los aspectos del contrato de transporte de personas por agua están regulados por la norma referida, que sólo alcanza a la responsabilidad del transportador. En tales condiciones, dado que la ley 20.094 carece de norma de conflicto sobre transporte de personas —ya que sólo trae la norma de policía del art. 604—, cabe aplicar, analógica y complementariamente con el art. 604, el art. 26 del Tratado de Derecho Comercial de la Navegación de Montevideo de 1940, que somete el contrato de transporte de personas al derecho del puerto de desembarque. El art. 26 citado se aplica a los restantes aspectos del contrato ajenos a la responsabilidad del transportador, exclusivamente regida por el art. 604. La norma de policía es exclusivamente aplicable en la materia que regula —en el caso, la responsabilidad del transportador, cuya regulación queda excluida de la norma de conflicto general—. 7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de policía Una norma de policía puede excluir íntegramente la aplicación de una norma de conflicto. Así, por ejemplo, el art. 124 de la ley 19-550 desplaza totalmente al art. 118, primera parte, de la misma ley cuando aparecen configuradas las hipótesis típicas del art. 124. Esta norma de policía específica excluye a la norma de conflicto que somete el estatuto personal de la sociedad a la ley de su constitución.

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8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto Una o varias normas materiales pueden ser aplicadas concurrente y complementariamente con normas de conflicto. En un contrato de transporte terrestre internacional se puede aplicar complementariamente las normas materiales creadas por la autonomía de las partes, la norma material legal sobre prescripción del art. 855, inc. 2e, del Código de Comercio argentino, y las normas de conflicto, que determinan el derecho aplicable a las restantes cuestiones no regidas por normas materiales. 9. Concurrencia de normas de policía, materiales y de conflicto También es dable una concurrencia complementaria de normas de policía de aplicación exclusiva en el aspecto que regulan, de normas materiales y de normas de conflicto. Así, por ejemplo, la norma completa puede ser configurada en un contrato internacional de préstamo celebrado entre "una empresa local de capital extranjero" y la "empresa que directa o indirectamente la controle u otra filial de esta última". Pueden regir las normas de policía del art. 20 de la ley 21.382 y de los arts. 35 y 76 del decreto reglamentario 283/77, las normas materiales creadas por la autonomía de las partes y, complementariamente, la norma de conflicto que indica el derecho subsidiariamente aplicable. Tal norma de conflicto se puede originar en la autonomía conflictual de las partes que eligen el derecho aplicable, o en la ley que lo elige a falta de tal elección de partes.
D ) CARENCIA DE NORMAS .;
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1. Causas de carencia La carencia normativa puede obedecer a la imprevisión del legislador: así, el decreto-ley 5965/63 carece de normas de derecho internacional cambiario. También se puede deber a la
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imprevisibilidad del caso por él legislador; el autor del Código Civil no pudo prever el transporte aéreo internacional. Es también imprevisible la inadaptación de los diferentes derechos materiales aplicables en virtud de la aplicación concurrente de normas de conflicto reglamentarias. Tal inadaptación puede conducir a una carencia estricta por contradicción lógica de los derechos aplicables, o a la carencia de una norma completa sustancialmente justa aunque de posible aplicación. Además, la carencia puede estar motivada en una voluntad deliberada de no regular un problema, como ocurrió con la regulación de las obligaciones internacionales en el Código Civil alemán. En ciertas convenciones internacionales que unifican normas materiales de D.I.Pr. suele aparecer limitada la voluntad de reglar sólo ciertos aspectos de los contratos internacionales. En supuestos excepcionales, las normas legales aplicables requieren una equitativa corrección, que las torne conciliables con los principios de la Constitución Nacional, como acontecía en el célebre caso "Vlasov". Otro tanto podría acaecer por la aplicación de la norma del art. 163 del Código Civil. El derecho del primer domicilio conyugal podría* carecer de todo contacto razonable, con una controversia patrimonial del matrimonio con un primer domicilio conyugal en el país A y el actual en el país B. El primer derecho podría ser una elección injusta. 2. Elaboración de normas Ante una situación de carencia normativa para resolver un caso jusprivatista multinacional, no cabe recurrir a la aplicación analógica de normas de policía ni de normas materiales nacionales, pues siendo estas normas de naturaleza especial, carecen de vocación para regir más cuestiones que las contempladas en sus tipos legales. Y ello se explica en razón del fin y los principios del D.I.Pr. No es posible perseguir la uniformidad y armonía internado--

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nal de soluciones mediante la elaboración unilateral de normas materiales o de policía que conducirían a un creciente enclaustramiento nacional. No es dable esperar que tales normas puedan recibir acogimiento internacional. De modo que no sería enderezada al fin de uniformidad la elaboración analógica de tales normas. Se ha de considerar que el legislador nacional sólo como excepción y por razones particulares acude justificadamente a dictar aquellas normas. En este punto resulta fundamental observar que la función integradora del D.I.Pr. está a cargo de tribunales nacionales. No cabe, pues, una elaboración de normas materiales desde una perspectiva unilateral. Otra sería la conclusión si un tribunal internacional elaborase las normas carentes. Sería adecuada, entonces, la creación de nuevas normas materiales específicas por dicho tribunal. Consiguientemente, sólo se justifica el recurso a la elaboración analógica de normas de conflicto por tribunales nacionales. Y en subsidio, a la elaboración basada en los principios fundamentales del D.I.Pr. Ante la carencia de norma vigente en la fuente nacional, cabe aplicar la norma que regule el caso más análogo en la misma fuente interna (v.gr., Cód. Civ.), el mismo caso en las fuentes internacionales (v.gr., la aplicación de las normas sobre letra de cambio del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, para colmar la laguna del dec.-ley 5965/63) o el caso más análogo en las fuentes internacionales. La carencia de normas que se advierte en tratados int,eíríacionales debe ser interpretada como la voluntad negativa de los Estados contratantes de no reglar sino aquellos casos efectivamente normados convencionalmente. Por ello, los casos no reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por aplicación directa o analógica de las normas de fuente interna.

CONCEPTO Y SISTEMA E) ÁMBITOS JURISDICCIONALES

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1. Jurisdicción internacional argentina y reconocimiento o ejecución de sentencias o actos del Estado argentino en el extranjero En los casos parcialmente multinacionales que pueden ser solucionados eficazmente en el ámbito de la jurisdicción estatal argentina, no será necesario el reconocimiento o ejecución de la decisión argentina en el extranjero, pues la solución del caso será íntegramente realizable en la esfera jurisdiccional del país. En estos casos la jurisdicción argentina es autosuficiente para imponer la solución, aun cuando dicha solución se funde en un derecho extranjero considerado aplicable en jurisdicción argentina en virtud de una norma de conflicto que lo elija. Lo importante es que la decisión argentina será autosuficiente, porque la localización de las personas, conductas o bienes afectados por dicha decisión es argentina. Algo muy distinto ocurre cuando los casos son totalmente multinacionales, esto es, sólo pueden ser objeto de solución uniforme mediante la coordinación de decisiones en una pluralidad de jurisdicciones estatales. En dichos casos surgen problemas de mayor gravedad. En primer lugar, se suscita la cuestión relativa a la existencia o no de jurisdicción internacional argentina para decidir el caso, pues si éste se relaciona también con otras jurisdicciones estatales, se podría considerar insuficiente su vinculación con el país para atribuirle jurisdicción internacional. Además, admitiendo la existencia de jurisdicción argentina, surge el problema de la exclusividad de nuestra jurisdicción internacional (v.gr., caso "Vlasov") o de su mera concurrencia con otras extranjeras (por ejemplo, arts. 1215 y 1216, Cód. Civ. arg.). Ahora bien: tanto en la hipótesis de jurisdicción internacional argentina exclusiva cuanto en los supuestos de concurrencia, en los casos totalmente multinacionales se plantea la cuestión de la uniformidad o armonía internacional de las decisiones. Es verdad que un país, por diversas razones, puede desoír las decisiones extranjeras sobre el caso. Pero ello no hace desa-

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parecer el problema subsistente de decisiones nacionales contradictorias sobre el mismo caso y, consiguientemente, la eventual frustración del fin del D.I.Pr. Desde otro ángulo visual, las partes, interesadas en la solución del caso en todas las jurisdicciones estatales conexas a él, no podrán prescindir, ciertamente, de una prudente consideración de las decisiones adoptadas en cada jurisdicción estatal con efectividad sobre la controversia. Mientras los países pueden adoptar una óptica puramente nacional y unilateral del caso, las partes no pueden limitarse a igual visión porque sus intereses serán inexorablemente afectados por una pluralidad de decisiones nacionales uniformes o contradictorias. En atención a esta circunstancia, los países tampoco pueden desentenderse, en justicia, de la exigencia de uniformidad. Sin embargo, las concepciones fundamentales de orden público pueden exceptuar la efectividad de tal exigencia de decisiones uniformes. En este orden de ideas, cuando una decisión argentina necesite ser reconocida o ejecutada, así sea parcialmente, en una jurisdicción extranjera, aquella decisión no podrá ser adoptada con absoluta prescindencia de las probabilidades de reconocimiento o ejecución requeridos según el derecho extranjero de los lugares en que tales reconocimiento o ejecución deban ocurrir. El estudio de dichas probabilidades se hará con miras a armonizar las soluciones del D.I.Pr. argentino y extranjero vinculadas al caso. Los resultados serán frecuentemente de armonía relativa, según tendremos ocasión de investigar en materia de herencia, sociedades y concursos. Lo importante será configurar la decisión nacional armonizándola, hasta donde sea posible, con las probables decisiones que habrán de ser adoptadas err^jurisdicciones extranjeras efectivas. A tal fin, será necesario estudiar los sistemas vigentes en dichas jurisdicciones sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y actos estatales extranjeros, en orden a establecer la probable extraterritorialidad de la decisión argentina.

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2. Jurisdicción internacional extranjera y reconocimiento o ejecución de sentencias o actos de Estados extranjeros en la Argentina Análoga problemática surge cuando una decisión adoptada en el ámbito de una jurisdicción extranjera necesita de reconocimiento o ejecución en la Argentina para solucionar una controversia totalmente multinacional. Es frecuente que una sentencia de divorcio sea presentada para su reconocimiento en jurisdicción argentina a fin de posibilitar la celebración de un nuevo matrimonio válido en el país, o para sostener la validez de un matrimonio ya celebrado en el extranjero luego de la sentencia de divorcio. Dichos reconocimientos argentinos serán necesarios porque las partes querrán vivir en la República. Resultaría superfluo enunciar hipótesis de reconocimientos necesarios. Otro tanto acontece cuando se pretende ejecutar parcial o totalmente una sentencia foránea, ordenando conductas a cumplir en el país o afectando bienes localizados en jurisdicción argentina. También se podría tratar de la eficacia de reconocimiento o ejecución de actos administrativos de un Estado extranjero en la Argentina. En tanto dichos actos afecten la solución de un caso jusprivatista multinacional, debe considerárselos en el D.I.Pr. Así, se puede presentar la hipótesis de la disolución de sociedades comerciales nacionalizadas por un acto de Estado extranjero. El derecho extranjero no sólo se extraterritorializa mediante la aplicación del derecho foráneo por el juez nacional. También se extraterritorializa en virtud del reconocimiento, por el juez nacional, de sentencias y actos de Estados extranjeros fundados en derecho extranjero. Consiguientemente, dichas decisiones foráneas, en tanto resuelven casos jusprivatistas multinacionales vinculados a la jurisdicción argentina, deben integrar el ámbito conceptual del D.I.Pr. Por cierto, no cuadra aquí un desarrollo detallado del sistema argentino sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y actos de Estados extranjeros. Sólo interesa fundar su incidencia en el concepto del D.I.Pr. en el sentido antes expuesto.

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Sin embargo, cabe destacar que en la Argentina los reconocimientos examinados no dependen de que las autoridades extranjeras adopten normas de conflicto idénticas a las vigentes en el D.I.Pr. argentino. Así, por ejemplo, si en una sentencia extranjera se elige como aplicable a un contrato internacional el derecho del lugar de su celebración, cuando al mismo contrato se le aplicaría el derecho del lugar de cumplimiento en virtud de la norma de conflicto argentina, tal divergencia de normas de conflicto no obsta al reconocimiento de la sentencia en la República (art. 517, C.P.N.). En tales condiciones, el régimen para la solución directa de controversias en jurisdicción argentina es diferente del régimen para las soluciones indirectas en virtud del reconocimiento o ejecución de decisiones extranjeras en jurisdicción argentina. Pero ambos, en tanto solucionan casos jusprivatistas multinacionales, deben quedar comprendidos en el concepto del D.I.Pr. 3. Las soluciones de los casos en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional Según lo expuesto, resulta necesario determinar en cada caso el ámbito jurisdiccional en que eventualmente habrá de ser solucionado. Es verdad que no todos los casos, felizmente, llegan a los estrados de tribunales estatales. Pero ello no excluye la eventual intervención de dichos tribunales. Ahora bien: tal eventualidad debe necesariamente ser considerada, en todo prudente dictamen sobre la decisión de la controversia. La grave trascendencia de la jurisdicción internacional, en orden a la solución definitiva de los casos, se manifiesta en que cada jurisdicción estatal puede^doptar—y generalmente adopta— un particular sistema normativo, destinado a realizar aquellas soluciones, integrado por normas de conflicto, materiales y de policía. Ello significa que la determinación de la jurisdicción internacional de los tribunales de un Estado será cuestión condicionante de la adopción de tal o cual sistema normativo destinado a decidir la controversia.

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§IV SISTEMA Y PERSPECTIVISMO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La consideración sistemática de los problemas del D.I.Pr. ha de comenzar por el examen de la jurisdicción internacionalpropia para decidir casos multinacionales. Si esta jurisdicción existe, surgirá después el problema del derecho aplicable para solucionar materialmente el caso, esto es, para darle una solución definitiva. A veces esta solución se puede hacer cumplir íntegramente en la jurisdicción local {casosparcialmente multinacionales). Pero, cada vez más frecuentemente, lavsentencia nacional requerirá un reconocimiento o ejecución en el extranjero. Este tercer problema no debe ser desconsiderado porque el caso no podrá solucionarse íntegramente y efectivamente sin aquel reconocimiento o aquella ejecución {casos totalmente multinacionales). El foro, en estos casos, forzosamente debe considerar su decisión desde el punto de vista de un ordenamiento o sistema jurídico extranjero o aun de varios sistemas. Todo depende de dónde interese el reconocimiento o ejecución de la sentencia local. Ahora bien, otro tanto ocurre con las sentencias extranjeras consideradas desde el punto de vista de su reconocimiento o ejecución en el foro requerido. Surge en primer lugar, el problema de la jurisdicción internacional del juez extranjero. Pero no desde el punto de vista exclusivo del derecho del juez extranjero, sino desde el punto de vista del juez al que se pide el reconocimiento o ejecución de la sentencia extranjera. Éstos son casos totalmente multinacionales. En segundo lugar surge el problema del derecho aplicable al caso. Pero no ya desde el punto de vista de las normas que aplicó el juez extranjero sino desde el punto de vista del juez del reconocimiento. Éste puede controlar, o no, el derecho aplicable al caso por el juez extranjero. Si existe algún control habrá que ver los criterios para realizar ese control. El control no necesariamente implica sustituir las normas de D.I.Pr., aplicadas por el juez

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extranjero, por las normas de D.I.Pr. del juez de reconocimiento. Jurisdicción internacional y derecho aplicable no son vistos aquí desde la perspectiva del juez que decide directamente el caso, sino desde la óptica del juez que reconoce o ejecuta la decisión. Jurisdicción internacional y derecho aplicable se ven, digamos, indirectamente, según los ojos del juez que cooperará o no con la decisión del juez originario. Así, el juez requerido se parece, respecto del juez originario, a un juez apelado. Como se verá, la interacción entre substancia y procedimiento es intensa. Una decisión no puede desconsiderar el problema de su posible necesidad de reconocimiento o ejecución en el extranjero. En otro sistema jurídico o en varios otros. Éste es el carácter contextual del sistema de D.I.Pr. Es un sistema necesariamente abierto que sólo puede verse desde una determinada perspectiva o, más aún, desde diversas perspectivas simultánea o sucesivamente. Piénsese en los casos de sucesiones p concursos multinacionales en los que simultáneamente haya que tomar en cuenta diversos puntos de vista de los sistemas en contacto con el caso. O en una sociedad comercial que ejerce su actividad empresaria sucesiva o simultáneamente en muchos países. O en un matrimonio que vive sucesivamente en diversos países. O en una persona cuyo estado civil tendrá que reconocerse sucesivamente en varios países. Todos estos casos exigen un sistema de D.I.Pr. perspectivista, esto es, un sistema que no pierde de vista el punto de vista de otros sistemas con los que necesaria o eventualmente habrá que contar. Este perspectivismo internacional.podría ser superado, al menos progresivamente, por vía de én proceso de actuación supranacional directa. En el camino hacia un tribunal supranacional se encuentran otros métodos de acción directa posibles. En nuestra edición anterior hemos caracterizado cada una de éstas como procesos interjurisdiccionales. En su lugar apropiado volveremos sobre el tema. Baste ahora con advertir nuevamente la posibilidad, que se abre ya con los instrumen-

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tos jurídicos actuales, de actuación concertada y directa de los tribunales nacionales de los países a los que el caso se vincula para darle una solución supranacional. Los tribunales nacionales pueden acordar soluciones para los casos multinacionales de modo que tal solución o decisión particular se reconozca y ejecute en todos los países cuyos tribunales han intervenido en la decisión.. Si bien esta óptica superaría, aposteriori, el perspectivismo, éste sería necesario para elaborar y alcanzar la decisión.
§V -, SISTEMA YAXIOLOGÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS

Un sistema de D.I.Pr. ha de establecer reglas para determinar en qué casos multinacionales pueden asumir jurisdicción sus jueces (normas de jurisdicción internacional). Si la asumen, deberán decidir el fondo del caso por aplicación de normas conducentes a su solución definitiva (derecho aplicable). Si una decisión extranjera intenta ser reconocida en un país, éste dispondrá las reglas de reconocimiento y eventual ejecución. Como se ha visto este fenómeno complejo puede tener que contemplarse desde múltiples perspectivas o contextos jurisdiccionales, según los casos. Ahora nos concentraremos en el segundo problema. Trataremos de distinguir las normas para la solución de fondo que interese en el D.I.Pr., aunque no todas ellas pertenezcan al dominio conceptual de esta materia. Sirve la distinción para ver mejor, pienso, el panorama en que se inserta el problema del derecho aplicable a un caso multinacional. Ello demuestra también las relaciones entre el derecho material interno y el D.I.Pr. Así podríamos distinguir las siguientes ciases de normas relativas al derecho aplicable.

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B ) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA CONTROVERSIA

1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos Estas normas dispositivas, porque están a disposición de. las partes, pueden ser derogadas en casos internos. Los ejemplos son muchos en materia contractual común. 2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos internos Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispositivas, pueden ser consideradas semicoactivas en algunos sistemas jurídicos cuando aparecen en contratos internos predispuestas por las condiciones generales de una parte a las que la otra sólo adhiere (ver Hans Stoll, "Rechtliche Inhaltskontrolle bei intemationalen Handelsgescháften", en Festschrift Kegel, pág. 623, esp. pág. 656.) 3. Normas materiales coactivas aplicables a casos internos Son las normas imperativas que se aplican a casos internos o que, al menos, carecen de elementos de contacto que las haga aplicables a ciertos casos internacionales tipificados. Son la mayoría de las normas coactivas de los códigos normalmente aplicables a casos locales. 4. Normas de policía exclusivas aplicables a ciertos casos internacionales Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos internacionales por conexiones especiales que extienden su campo de aplicación. Son aplicables con exclusión de las normas de conflicto. Se llaman normas de policía, de aplicación inmediata, de aplicación necesaria, normas de aplicación exclusiva o perentoria (v.gr. art. 604 de la Ley de la Navegación). Véase también ahora la particular norma del art. l6l, segundo párrafo del Código Civil reformado por la ley 23-515 infra II, pág. 115.

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5. Normas materiales coactivas a ser tenidas en consideración en casos internacionales Estas normas no se imponen inflexiblemente, deben ser tenidas en cuenta. Así, v.gr., el párrafo doce de la Ley Alemana de Condiciones Generales de Contratos de 1976. No resulta imperativa la aplicación sino la consideración de las normas alemanas (ver nuestro "International Standard Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, vol. 170, (1981I), págs. 9-113). También el párrafo treinta de la ley noruega del 13 de junio de 1980 requiere para decidir una adopción "tomar en consideración" si la adopción será válida en el Estado de domicilio del adoptante o del niño, de sus nacionalidades o de cualquier manera tan estrecha que se seguirían dificultades significativas si la adopción no fuese allí reconocida (v. Picone, "La méthode de la référence a l'ordre juridique compétent", Recueil des Cours, 1986-111. pág. 197). 6. Normas materiales coactivas que excluyen una elección de derecho extranjero si no existe un interés en la elección Así, v.gr., el parágrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condiciones Generales de 1976 excluye la elección por las partes de un derecho extranjero aplicable si no existe un justificable interés en la elección de ese derecho (ver nuestro "International Standart Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, (1981-1), págs. 9-113). Es relevante la valoración material o localizadora que pueda hacer la jurisprudencia con el standard "interés justificable". 7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internacionales Son muy variadas. Así los INCOTERMS, las normas de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Todas las condiciones generales de con-

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tratación. Las normas consuetudinarias. Probablemente todas las normas materiales precisas de la llamada lex mercatoria son dispositivas. Véase por ejemplo el art. 855, inc. 2S, del Código de Comercio argentino. 8. Normas materiales incorporadas por las partes en un contrato internacional derogando normas coactivas del derecho aplicable al contrato Trátase de normas materiales elaboradas por la autonomía material de las partes. 9. Normas de conflicto Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales que indican un derecho internacional aplicable a un caso multinacional. Éste puede ser el propio o cualquier extranjero conectado por un punto de conexión abstracto e indeterminado (v.gr. domicilio). 10. Normas que excluyen la aplicación de ciertas normas imperativas a casos internacionales Así v.gr. la Sección 27 (1) de la Unfair Contract TermsAct del Reino Unido de 1977 autodeniega o excluye la aplicación de ciertas normas coactivas de aquella ley, cuando el derecho aplicable a un contrato internacional es el derecho de alguna parte del Reino Unido sólo por la elección de las partes. En estos casos la ley restringe la aplicación de las normas imperativas (ver nuestro "International Standard Contracts", cit.; también nuestro "The Continuance of a Legal System in Private International Law", en Melanges von Overbeck, pág. 5). Comparar funcionalmente esta ajitodenegación de la ley con la derogación que opera la autonomía material.

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11. Delimitación del ámbito de aplicación espacial de las normas materiales Idealmente, cada norma material debería establecer expresamente su propio ámbito de aplicación en el espacio. Pero al no ocurrir esto una norma material sin aquella determinación sólo se aplica cuando las normas de conflicto bilaterales indican como aplicable el sistema normativo propio. Ahora bien, si una norma material interna contiene su propia delimitación de aplicación en el espacio, esta norma específica delimitadora prevalecerá frente a la norma de conflicto general. En el D.I.Pr. argentino prevalece la metodología de la limitación por normas de conflicto bilaterales. Pero hay que tomar en cuenta los sistemas extranjeros de D.I.Pr. en la solución del caso. La delimitación espacial puede ser coactiva o no. Si es coactiva se trata de una norma de aplicación necesaria, inmediata, exclusiva. Generalmente lo son cuando proceden a esa delimitación específica. Pero lógicamente no es necesario que sea así. Podría haber una delimitación espacial del campo de aplicación de una norma material que fuese derogable por las partes. Así por ejemplo el aft. 855 inc. 2S del Código de Comercio argentino establece una norma material de prescripción de las acciones derivadas de un transporte dirigido a cualquier lugar del exterior de la República. Esta norma especial, si bien desplaza la norma de conflicto general del art. 1210 del Código Civil argentino, puede ser derogada tanto por la elección de otro derecho aplicable a la prescripción (autonomía conflictual) cuanto por una cláusula que contenga un plazo de prescripción distinto. Recordemos que Savigny (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ. arg.) vio en el lugar de cumplimiento de la obligación una conexión que obedecía a la sumisión voluntaria de las partes (par. 370, pág. 206; par. 360, pág. 110). Y que Huber, seguido por Story, sometía el contrato a la ley del lugar de celebración (art. 1205, Cód. Civ. arg.) a falta de voluntad contraria de las partes: "si las partes tienen otro lugar en mente" {sipartes áluim in con-

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trahendo locum conspexerini) la lex locus celebrationis no prevalecía (ver Story, Conflicto/Laws, 8- ed. 1853, cap. 8, s. 280). No se trata de una norma de policía o de aplicación exclusiva sino de una norma material dispositiva de D.I.Pr. Por lo expuesto cabe concluir que la estructura lógica de delimitación y conexiones es independiente del carácter coactivo o dispositivo de aquella estructura de delimitación espacial. Tampoco me parece adecuado llamar norma de conflicto especial a una norma material que contiene su propia definición de ámbito de aplicación espacial. Pero no veo conveniente entrar en querellas de estéril nominalismo que no afecta lo esencial de los conceptos.>
C) ORIENTACIONES AXIOLÓGICAS ACERCA DE LAS NORMAS PREVISTAS

1. El lugar de la norma de conflicto Tras el examen precedente de las diversas clases de normas, que no pretende ni podría pretender exhaustividad, cabe una ponderación valorativa de esas técnicas normativas para el D.I.Pr. ., A nuestro juicio, y tal como lo hemos sostenido en ediciones precedentes {Revue Crit. dip., 1980, pág. 213; Rev. crit. dip., 1985, Comentarios Batiffol), la norma de conflicto bilateral ha de ser la norma general. Esto sin mengua de los matices que enseguida pondremos de relieve. En cambio, las normas de policía o de aplicación exclusiva con estructura lógica unilateral y carácter imperativo han de ser normas especiales, justificadas por intereses nacionales fundamentales y por la certeza de que producen en materia de orden público internacional, al acantonar este ingobernable concepto en ciertas normas precisas que generan previsibilidad sobre puntos dudosos.- por ejemplo véase nuestra propuesta respecto de delimitar unilateralmente el carácter coactivo del art. 1277 del Código Civil argentino. Esta delimitación precisa y especial del orden público por vía de una norma de

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aplicación exclusiva, inmediata, perentoria, inflexible, imperativa: una norma de policía, para traducir la loi de pólice. Con este nombre ocurre algo parecido a lo que pasa con elforum non conveniens. Pero no tengo ninguna pretensión de ayudar a nadie con nuevos nombres para conceptos ya conocidos. La loidepoliceha de ser lexspecialisen el sistema normativo. Habría que tenerlo en cuenta a la hora de la codificación que no parece inminente en la Argentina. Además, las normas materiales también han de ser especiales. Su campo más adecuado es el de los tratados internacionales. Las leyes internas sólo han de acudir a tal metodología de modo excepcional cuando la regulación de algún punto específico lo justifique. 2. Las orientaciones de la norma de conflicto La norma de conflicto no ha de caer en discriminaciones. Por ejemplo fundadas en privilegios de nacionalidad. Nuestro sistema parece a salvo de este peligro. La norma de conflicto ha de ser más específica para ganar en precisión y equidad. Por ejemplo, no se puede regular toda la materia de los contratos internacionales con unas pocas normas de conflicto generales (v.gr. arts. 1205 y sigs., Cód. Civ. arg.). La norma de conflicto ha de estructurarse con puntos de conexión relativamente precisos. Pero subsidiados por otros contactos razonables o por el principio de la conexión más estrecha o próxima. No hay que dejarse vencer por la lexfori, como tal. Las normas de conflicto materialmente orientadas, que algunos llaman "normas de conflicto materiales", suscitan consideraciones de diversa índole. En rigor aquellas normas orientadas por determinados fines materiales preferidos ponen en tela de juicio la neutralidad y bilateralidad pura que caracteriza a las normas de conflicto a secas. Las normas de conflicto alternativas si bien persiguen una finalidad material (v.gr. art. 3638, Cód. Civ. arg.) tendiente por ejemplo a favorecer la validez de un acto, mantienen una es-

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tructura conflictualista basada en puntos de conexión alternativamente aplicables. Otras normas de conflicto persiguen más radicalmente aún, la finalidad o el resultado material. Así, por ejemplo, una norma puede indicar genéricamente una preferencia por la ley local, la lexfori, si ésta confiere validez a un acto (véase el art. 14, inc. 4S, Cód. Civ. arg.). El problema es que la lexforipuede no tener ninguna conexión con el acto más que la de ser una ley convalidante. Se trata de una preferencia material puramente conectada por el foro, esto es, por el contacto jurisdiccional con el caso. Su razonabilidad en abstracto y genéricamente es harto dudosa. ¿Por qué preferir la validez y no la invalidez del acto? De cualquieracto. En otro orden de ideas, la orientación material puede estar influida fuertemente por las concepciones materiales de la lexfori. En materia de obligaciones alimentarias hay que observar con cautela que, mientras algunos países prefieren favorecer al acreedor alimentario otros pueden proteger al demandado por alimentos. Ahora bien, si el caso se conecta a dos sistemas con políticas legislativas divergentes, no sería razonable dar preferencia á la que más se aproxime a la lexfori. La proximidad material no puede funcionar en este caso sin menoscabo de uno u otro derecho. Hay que buscar una razón para elegir el derecho aplicable que no se inspire en el canibalismo forista. Análogamente ocurre con la responsabilidad delictual. Si un derecho favorece a la víctima y otro prefiere defender al demandado, la lexfori, por sí, jamás debería ser dirimente. Es indispensable el estudio comparativo de los derechos. Pues bien, si de ese estudio surgiera que existe una tendeni cia internacional en determinado sentido material parecería > razonable seguirla, especialmente si ya está consagrada por convenciones internacionales vigentes. Si aquella tendencia fuese suficientemente generalizada y concreta podría tal vez ) hablarse de ciertos principios comunes de derecho privado. Re)

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conozco que estamos en una zona fronteriza. ¿Podría hablarse de ciertas tendencias de "derecho privado internacional"? Ello significa que estas normas de conflicto materialmente orientadas han de ser establecidas con suma cautela y con carácter especial. En este contexto cabe citar el art. l6l, segundo párrafo del Código Civil argentino reformado por la ley 23-515, según el cual "el matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada". Aquí la norma de conflicto está materialmente orientada a obtener la disolución. Trata oblicuamente de no condenar expresamente la ley extranjera como contraria al orden público del D.I.Pr. argentino. Pero, también podría caracterizarse como una norma de aplicación inmediata o de policía que remite a la ley local, el art. 21ó del Código Civil, cuando el matrimonio se hubiera celebrado en la Argentina y cualquiera de los cónyuges tenga su actual domicilio en la República. Estos dos contactos acumulativos justifican la aplicación inmediata del art. 216 y la exclusión de la ley extranjera. Como estructura lógica se trata de una norma de policía; por su carácter imperativo también. Pero, claro está, al menosuno de los cónyuges debe pedir la disolución. Si ninguno lo hace el matrimonio no se disuelve de oficio. Es una especie de norma de policía cuya imperatividad depende de la voluntad de una parte. "'• Por cierto, una norma así conduce conscientemente al matrimonio claudicante, disuelto aquí y no en el Estado donde se decretó la separación. Empero, estos resultados parecen inevitables por fractura axiológica.

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Ver doctrina: María Susana Najurieta, "El pluralismo metodológico en el derecho internacional privado actual", E.D., 161-1064/1070 (año 1995); Alberto Luis Zuppi, "El derecho imperativo (Jus cogens) en el nuevo orden internacional", 147-863/874.

CAPÍTULO II

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS §1 RELACIÓN DEL CASO CON EL FORO La jurisdicción del foro para decidir un caso multinacional se funda principalmente en las relaciones o contactos del caso con el foro. En primer lugar habrá que ver la relación de las partes de la controversia con el foro. También la relación de las circunstancias de hecho y las situaciones que sirvan de causa a controversia. Y la relación entre el objeto de la pretensión con el foro. Además, habrá que examinar la relación entre el foro y el derecho aplicable al caso (forum etjus). Razones de justicia procesal son dominantes. El foro es apropiado o no para decidir un caso siempre que en él sea posible hacer justicia razonablemente a todas las partes. La relación con los hechos controvertidos puede ser muy importante para la actividad probatoria. Los contactos procesales y substanciales con el foro son decisivos de la jurisdicción internacional. El valor en juego es el debido proceso que ha de resguardarse en el caso multinacional. Éste es un principio general que naturalmente requiere una positivización en reglas o normas generales. El sistema jurídico contiene algunas. Pero hay carencia de normas. La elaboración e integración es tarea importante en materia de jurisdicción internacional argentina. El principio que podríamos

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llamar de justicia procesal internacional, a diferencia de la justicia substancial internacional, sirve de orientación para la elaboración de las normas pero también para su interpretación y aplicación. En suma, para todo el proceso del funcionamiento de las normas de jurisdicción internacional una interpretación restrictiva por razones de conveniencia puede conducir a considerar que el foro carece de jurisdicción internacional. El parecido con la doctrina del forum non conveniens es manifiesta. La discreción anglosajona puede ejercerse en sistemas de derecho civil por vía de una discreta interpretación de las normas de jurisdicción internacional. Es más aún, por vía de interpretación más restrictiva o más extensiva puede hacerse valer aspectos de conveniencia. Así es importante recordar que la Corte en "Eberth Clemens c. Buque Paulo" consideró: "Por lo expuesto, en general, la jurisdicción internacional es concurrente, no exclusiva. En cambio el derecho aplicable tiende en general, a la unidad. La jurisdicción puede ser exclusiva en determinados casos porque influyen valoraciones materiales de solución de fondo del caso que el foro se considera con derecho o poder para imponer. Son asuntos generalmente influidos por principios de orden público, normas de aplicación exclusiva o normas materiales imperativas". Además, el principio de concurrencia de jurisdicciones hace presente la necesidad de reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras. Perp. ha de haber siempre un contacto razonable entre el casd y el foro. De no haberlo, la jurisdicción sería abusiva o exorbitante, esto es, ejercida sin contactos razonables, siquiera mínimos, que la sustenten (ver el caso "Zapata c. Stehlin").

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§11 JURISDICCIÓN ARGENTINA Y DERECHO APLICABLE EN CONTROVERSIAS MULTINACIONALES
A ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICABLE

Existen relaciones muy considerables entre las normas de jurisdicción internacional que determinan el juez nacional competente para conocer y decidir una causa jusprivatista multinacional y las normas de D.I.Pr. que determinan la solución material del caso. Tan próximas son esas dos cuestiones distintas que no cabe excluir su tratamiento de la parte general del D.I.Pr., aun cuando en sentido estricto quepa estudiar la jurisdicción internacional en el derecho procesal internacional. Es imposible dejar de ver que las soluciones de los casos jusprivatistas multinacionales, mediante cualquier clase de normas de D.I.Pr., dependen mucho de quién sea el juez que individualizará la solución, cuestión, ésta, regulada por las normas de jurisdicción internacional. Generalmente, a falta de normas uniformes de D.I.Pr., la determinación del juez nacional condiciona la aplicabilidad de las normas nacionales, internas, de D.I.Pr. Si un caso ítaloargentino, por ejemplo, quisiera ser resuelto por las partes adecuando sus conductas a la solución jurisdiccional que pudiere alcanzar la controversia, aquéllas deberían antes preguntarse por el juez nacional competente (italiano o argentino), y sólo luego de resolver esta cuestión, que resulta un verdadero presupuesto procesal de la solución de fondo, podrían determinar las normas nacionales italianas o argentinas de D.I.Pr. aplicables al caso, pues cada juez nacional aplicará las que su legislación le ordene, a falta de tratado unificador. Empero, según se expondrá más adelante, ni aun la unificación internacional de las normas de D.I.Pr. (conflictuales o materiales) hace desdeñables o superfluas las cuestiones de jurisdicción internacional. Es preciso, pues, dar al estudio de estas relaciones mutuas el lugar que le corresponde en la par-

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te general del D.I.Pr., sin que ello signifique confundir la naturaleza procesal de las normas de jurisdicción internacional con la naturaleza sustancial de las normas de D.I.Pr. Precisamente a evitar esa confusión tienden las siguientes consideraciones, relativas a las conexidades de aquellas normas de naturaleza y fundamentos distintos.
B ) FUNDAMENTOS DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

1. Derecho Internacional Público y jurisdicción internacional La jurisdicción internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para decidir casos jusprivatistas multinacionales. El derecho internacional público, como hemos visto, no impone normas precisas de jurisdicción internacional. Sólo contiene principios de orientación. Se requiere una relación razonable entre el caso y el foro. Ha de haber un mínimo de contacto razonable para que la jurisdicción pueda asumirse sin caer en exorbitancia o abuso jurisdiccional, cuya sanción más importante es el desconocimiento extranjero de la sentencia dictada por un tribunal que se arroga una jurisdicción exorbitante. Cabe recordar también en este contexto el caso "Zapata c. Stehlin". No hay dudas sobre el carácter limitativo de la soberanía jurisdiccional argentina que tienen dichas normas de jurisdicción internacional. Ese carácter fue inmediatamente advertido en los primeros pronunciamientos de la Corte vinculados al problema. Así, en el caso "Marciano Molina c. Morton" (.Fallos, * 7:267) la Corte consideró "que es un principio de derecho internacional que los tribunales de un Estado sólo ejercen jurisdicción directamente sobre las perdonas y cosas que se encuentran en su territorio, porque fuera de él carecen de poder para hacer cumplir sus decisiones". En el caso "Gómez c. Baudrix, s. ejecución de sentencia" (Fallos,.!-.282) confirmó la sentencia de instancia que daba lugar a la ejecución de una sentencia uruguaya en virtud de los principios del derecho inter-

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nacional público y privado. Pero en el caso "Bustos c. Manterola" {Fallos, 8:58) volvió a negar eficacia a actos extranjeros sobre la base de principios de territorialismo jurisdiccional. En igual sentido interpretando el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, ratificado por la Argentina el ll/XII/1894, se pronunció también el tribunal en el caso "Martinelli c. Panelo" (.Fallos, 89:388). Estas sentencias tienen el mérito de vincular el problema de la jurisdicción internacional al ámbito del derecho internacional público que garantiza la soberanía jurisdiccional argentina. Ello conduce a replantear los fundamentos en que se apoyan las normas de limitación de la jurisdicción interna nacional argentina. ¿Por qué los tribunales argentinos no habrán de considerarse dotados de jurisdicción para entender en todas las controversias jusprivatistas del mundo? Hay que responder muy cuidadosamente a este interrogante si se quiere comprender la naturaleza y funcionamiento de aquellas normas de jurisdicción internacional. Surge a primera vista una consideración sensata. El Estado argentino coexiste con otros Estados extranjeros. Éstos también ejercen la jurisdicción. Desde un punto de vista lógicamente abstracto (normológico puro), cada Estado nacional podría declarar, en sus disposiciones internas, la pretensión de conocer en todas las causas del mundo. Desde una perspectiva realista y concreta (sociológica), ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensión. El límite de la jurisdicción propia viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales en países extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducirá a limitar la jurisdicción propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales. Tal desconocimiento extranjero tornaría líricas las sentencias nacionales dictadas en casos cuya realidad fáctica escapase al imperio de los jueces que las hubieren pronunciado. En suma, el principio de efectividad de las decisiones limita la jurisdicción de los Estados nacionales.

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2. Principios de independencia e interdependencia A fin de superar las dificultades señaladas, los Estados suelen obligarse internacionalmente, por medio de tratados, a reconocer y, en su caso, ejecutar sentencias extranjeras bajo determinadas condiciones. He aquí ya una limitación positiva impuesta por el derecho internacional público convencional. No obstante, y con prescindencia de aquellos tratados internacionales, los Estados autolimitan por normas internas su jurisdicción internacional. Ya hemos considerado el principio de efectividad como fundamento de autolimitación jurisdiccional. Empero, otro principio sustenta también dicha autolimitación. Es el principio de independencia jurisdiccional. Podríamos afirmar que nuestra problemática se encuentra signada por el juego bidimensional de dos principios. Uno es el de independencia jurisdiccional. Según éste, los Estados consideran exclusiva y excluyeme su jurisdicción en causas propias y, recíprocamente, se declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional). Otro es el de interdependencia jurisdiccional. Según éste, los Estados conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio de extrañas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sentencias, generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos de las decisiones foráneas. Examinemos el principio de independencia. El Estado argentino tiene interés en que sus órganos jurisdiccionales se abstengan de resolver controversias enteramente extrañas a la paz nacional. Supongamos que dos españoles casados en Barcelona y domiciliados en Madrid otorgasen poder para demandar y contestar demanda, en Buenos Aires, sobre la nulidad del matrimonio español. Es eviáente que tal controversia española nada tendría que ver con la vida social argentina. Imaginemos que una empresa domiciliada en Nueva York celebrara un contrato con una sociedad transnacional europea domiciliada en Londres, y que ante un conflicto surgido entre ellas la empresa domiciliada en Londres demandara a un re-

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presentante en Buenos Aires de la sociedad neoyorquina, que por lo demás no ha intervenido en el contrato. Supongamos que se entable dicha demanda ante los tribunales de Buenos Aires, solicitándose embargo sobre bienes de la demandada sitos en Buenos Aires. ¿Qué vinculación tendría aquel negocio con el mundo jurídico argentino? Como se advertirá, los dos casos propuestos son distintos en orden a los principios que limitan la jurisdicción de los jueces argentinos. En el caso del matrimonio español, evidentemente limita la jurisdicción argentina el principio de efectividad de las decisiones, ya que la sentencia de nulidad argentina ninguna probabilidad de reconocimiento tendría en España. En el caso del contrato euroangloamericano, tal principio no sería fundamento bastante para limitar la jurisdicción argentina, por la radicación de bienes del demandado en el país, circunstancia que tornaría ejecutable el fallo nacional. El límite, en cambio, nacerá del interés del propio Estado argentino en no intervenir jurisdiccionalmente cuando la controversia verse sobre asuntos completamente ajenos a su territorio. Sería interesante preguntarse por la situación creada si un tribunal argentino, a pesar de los argumentos expuestos, se declarase dotado de jurisdicción internacional para entender en dicho caso. 3. Principio de defensa: situación de "grave dificultad de la defensa enjuicio" Hemos anticipado ya que un eventual conflicto positivo de jurisdicción internacional podría conculcar, en circunstancias especiales, la garantía constitucional de defensa. Precisamente en el caso imaginado, en el cual el demandado en Buenos Aires no se domicilia en ésta, ni celebró en ella el contrato que causa la pretensión actora, ni se obligó a cumplir en tal ciudad prestación alguna por razón del negocio, puede configurarse una sustancial privación o grave dificultad de la defensa en juicio del demandado, que no ha podido razonablemente prever la demanda en Buenos Aires, ni organizar, por tanto, su

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defensa en extraña jurisdicción. Máxime si el agravio se concreta en la inminente ejecutabilídad de esa sentencia sobre sus bienes sitos en el lugar del juez. Podría, en consecuencia, ponerse en "grave dificultad de la defensa en juicio" al demandado, en los términos de la jurisprudencia de la Corte {Fallos, 189:306; 192:240, 308; 193.487; 256:602). Con independencia de la eventual privación de defensa sustancial, es además razonable que la autoridad jurisdiccional superior del país decida, revisándolos en cada causa, los límites externos de la soberanía jurisdiccional de la nación, esto es, los precisos alcances de los principios de interdependencia e independencia jurisdiccionales argentinos, sea interpretando normas internas, sea haciéndolo con normas oriundas de tratados internacionales. Por su función delimitadora de la soberanía jurisdiccional de los jueces argentinos, aquellas normas de jurisdicción internacional revisten naturaleza federal autónoma, aun cuando se hallen incorporadas a leyes comunes. El deslinde de la jurisdicción de los jueces argentinos frente a la de tribunales extranjeros configura, de por sí, cuestión federal. No interesa que el juez argentino cuya jurisdicción internacional se cuestiona sea un juez provincial, porque aun así está en juego la jurisdicción argentina. No es decisivo que las normas de jurisdicción internacional se hallen incorporadas a un tratado para que su interpretación plantee cuestión federal, porque la cuestión federal surge de la naturaleza propia de esas normas delimitadoras de la jurisdicción argentina frente a otras jurisdicciones extranjeras. No se trata de normas federales de extranjería: se trata de la jurisdicción argentina vista desde el exterior y hacia el exterior del país, y de la regulación —si nos es lícito acudir a esta metáfora— del "servicio exterior" de la jurisdicción argentina. Es evidente para nosotros la naturaleza federal de dicha reglamentación en el derecho constitucional argentino, cualquiera que sea la dificultad de hallar en la Constitución Nacional un texto normativo explícito para sustentar aquella afirmación nuestra.

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Es facultad implícita del Congreso Nacional dictar normas de jurisdicción internacional. Sería irrazonable que las autoridades provinciales dictaran esas normas, por la necesidad esencial de regulación argentina uniforme. Todos los jueces argentinos deben aplicar las normas nacionales de jurisdicción internacional que revisten naturaleza federal. En supuestos de carencia de normas de jurisdicción internacional específicas, se deberá aplicar por analogía las normas nacionales de competencia territorial. A este fin será fuente de elaboración muy importante la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre cuestiones de competencia. Además, las normas de jurisdicción internacional argentinas deberán ser aplicadas al problema del reconocimiento de sentencias judiciales o arbitrales extranjeras. Los jueces provinciales argentinos requeridos de reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras apreciarán la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros que las hayan pronunciado de conformidad con nuestras normas nacionales de jurisdicción internacional, siempre que no resulten aplicables normas de tratados. Por otro lado, además del interés de los Estados en no desplegar actividad procesal destinada, desde el comienzo, a producir sentencias abstractas y carentes de efectividad, el interés del actor también tiende a entablar sus pretensiones ante el juez del país en el cual prevé razonablemente que la sentencia podrá ser ejecutada. Tal país será aquel en el cual el demandado resulte efectivamente vulnerable (domicilio del demandado, lugar de situaciSn de sus bienes). El principio de efectividad consulta, pues, los intereses del demandante. Y también los del demandado, cuando éste tiene el centro de sus actividades en el lugar en que es demandado, pues no puede, salvo excepciones, alegar indefensión ante el foro de su domicilio. Desde luego, este principio puede ceder en las particulares circunstancias que seguidamente serán estudiadas. Resaltemos antes otra importante relación entre la protección de los intereses del demandante y la denegación internacional de justicia.

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En ese orden de ideas, la defensa en juicio de los derechos materiales del demandante quedaría desvirtuada si éste no pudiese demandar ante algún tribunal del mundo a un demandado nómade. 4. Principio de defensa: denegación de justicia internacional

En el famosísimo caso "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov" {Fallos, 246:87, o JA., 1960-III-216), la Corte resolvió un conflicto de jurisdicción internacional no ya basada en la interpretación y aplicación de normas incorporadas a un tratado internacional, sino en virtud de normas internas incorporadas a una ley nacional de derecho común (art. 104, L. Matr.). La actora demandó a su esposo por divorcio y separación de bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. El matrimonio Vlasov había sido celebrado en Rumania, y en Buenos Aires constituyeron los cónyuges su domicilio tiempo después. El esposo se trasladó luego a Europa y, según él, había constituido domicilio real en Genova (Italia), por lo que opuso la incompetencia de los jueces argentinos para conocer en la causa de divorcio con base en los arts. 104, Ley de Matrimonio, y 90, inc. 92, Código Civil argentino. El juez de primera instancia rechazó la excepción de incompetencia. La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital la acogió declarando la incompetencia de los jueces argentinos. La Corte revocó tal decisión y declaró competentes a los jueces de Buenos Aires. Un análisis de las razones decisorias de la sentencia de la Corte muestra el siguiente panorama, de profundos fundamentos. En primer lugar, la Corte recuerda una vieja jurisprudencia suya, cuyos buenos oficios para lá decisión del conflicto se evidencian en los argumentos del fallo. Se trata de la interpretación extensiva del art. 9S, ley 4055, a "otros conflictos insolubles entre jueces", que da lugar a la intervención de la Corte para dirimirlos {Fallos, 153:55; 162:171; 179:202; 181:137, y otros). En segundo lugar, aplicó el criterio jurisprudencial

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(sentado en Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653, y otros) según el cual, aun cuando no estuviese caracterizada una típica cuestión de competencia, le incumbiría intervenir a la Corte si se llegara a producir una efectiva denegación de justicia por la declaración de incompetencia de los jueces a los que se sometiera las controversias. Además, se fundamentó dicha intervención en la necesidad de controlar la garantía de la defensa en juicio comprometida {Fallos, 193:135). Es decir que el tribunal desentrañó la ratio de la norma aplicada (art. 24, inc. 1-, decr.-ley 1285/58) y sus antecedentes definiéndola como finalidad de prevenir la denegación de justicia. He aquí el fundamento general de aquella norma. Sin embargo, tras descubrir dicha ratio genérica, la sentencia penetra en un aspecto especial y concreto de aquella razón: la finalidad de impedir también la denegación internacional de justicia. Como se advierte ya, tal fin quedó inescindiblemente vinculado a la garantía constitucional argentina de la defensa en juicio. Efectivamente: en tercer lugar, la Corte sentó el principio de concreción del concepto abstracto de privación de justicia, al establecer que este concepto debe ser contemplado con relación a las circunstancias de tiempo {Fallos, 233:144; 244:67 y 467), lugar y personas del caso planteado (en la propia sentencia "Vlasov", Fallos, 246, especialmente pág. 115, consid. 14, no enumerado en el pronunciamiento). Por la índole de la materia aquí tratada, cabe considerar particularmente la concreción del concepto de privación de " justicia con miras a sus circunstancias espaciales. En este orden de cosas, el tribunal tuvo presente la circunstancia de que el demandado tenía "sus negocios en los centros financieros industriales y comerciales más importantes del mundo", especialmente en empresas de navegación cuyos buques "pertenecen actualmente a la matrícula inglesa, italiana, panameña y griega". Estos elementos espaciales de juicio tornaban en extremo dificultosa la posibilidad de entablar la demanda contra Vlasov en el extranjero y, en cambio, fácilmente previsible el cuestionamiento por el demandado de la jurisdicción internacional de cualquier tribunal foráneo ante el cual pudiese ocu-

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rrir la actora, ya que el denunciado domicilio en Genova también podía mudarse o haberse ya mudado. En fin, escuetamente introduce la Corte una advertencia que en el caso parece razonable, aunque podría adquirir alcances muy extensos en otros. Dice, al concluir el considerando 14, que aquella dificultad de radicar la demanda en el extranjero se agrava, en el caso,.ante la imprevisibilidad de la decisión del juez extranjero sobre su propia jurisdicción internacional. 5. Principio de derecho internacional público y de derecho constitucional argentino En el caso "Vlasov", la doctrina de la privación de justicia aplicada en el orden jurisdiccional interno fue extendida, por analogía de supuestos, a la esfera internacional. Destaca la obvia irrevisibilidad de tal hipotética decisión por la misma Corte. Y ello en virtud del análisis de la probable sentencia del juez extranjero sobre su propia jurisdicción. El resultado negativo de la jurisdicción extranjera condujo a la conclusión de que la actora quedaba privada internacionalmente de justicia si no se abría para ella un foro nacional. Ahora bien: la sentencia conjuga admirablemente el principio de derecho internacional público que proscribe la denegación internacional de justicia con el principio de derecho constitucional argentino de la defensa en juicio. Interesa destacar, además, que en el conflicto de jurisdicción internacional no existe, estrictamente, una contienda entre jueces de distintos países por la inexistencia de un tribunal supranacional —hasta hoy— que pueda dirimir aquel conflicto entre un juez argentino y otro extranjero, positivo o negativo, e insusceptible de decisión supranacional imperativa. Es precisamente ante eventuales conflictos negativos de jurisdicción internacional que se agudiza el peligro para la defensa en juicio. No obstante, según intentaremos demostrar luego, también un conflicto positivo puede conculcar la garantía de defensa. Por último, y con miras al estudio de eventuales conflictos negativos de jurisdicción que se pudiera plantear con jueces

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italianos, creo interesante anotar dos sentencias italianas vinculadas al problema. La Corte di Cassazione, por sentencia en sesiones unidas del 18/W1965 (n s 1259), en la causa "Schenardi c. Calestani di Schenardi", ha declarado la falta de jurisdicción italiana en un juicio de separación entre cónyuges no residentes ni domiciliados en Italia, sobre la base del art. 76, Código Procesal, cuyo primer apartado dispone que "la demanda de separación personal se presenta al tribunal del lugar en el que tenga residencia o domicilio el cónyuge demandado". La misma Corte italiana, por sentencia del 21/111/1967 (nQ 632), en la causa "Rossi di Montelera c. Forbes de Granard e Porc. Rep. presso il Tribunale di Torino", ha decidido que la jurisdicción italiana subsiste aun en el caso en que sólo el cónyuge actor tenga su domicilio o residencia en Italia. He tomado noticia de estas decisiones en el libro útilísimo, elaborado según el modelo del casebook, del profesor ordinario de la Universidad de Milán, Mario Giuliano, La giurisdizione civile italiana e lo stranniero, en su segunda edición ampliada, revisada y puesta al día con la colaboración del profesor Fausto Pocar (edición Giuffré, 1970, págs. 108,109,125 y 175). Ver también, al respecto, los trabajos de Marmo, "I limiti della giurisdizione italiana nei giudizi di separazione personale", en Rivista di Diñtto Processuale(1948, II, págs. 96 y sigs.); Bonifazi, "Separazione di coniugi e competenza giurisdizionale del giudice italiano", en Rivista di Diñtto Internazionale (1966, págs. 203 y sigs.). Tomando en cuenta las características de movilidad espacial continua del domicilio del demandado en el caso "Vlasov", aun habiendo supuesto una sentencia italiana como, la'; recaída en la causa "Schenardi", nuestra Corte decidió muy bien afirmar la jurisdicción argentina ante la perspectiva de demandar en el extranjero a un cónyuge con domicilio nómade. Si se compara la sentencia italiana en "Rossi di Montelera" con el fallo en la causa "Vlasov", toma mayor fuerza de persuasión el pronunciamiento en "Vlasov" (ver, también, Bidart Campos, "Problemas de jurisdicción internacional italiana en el reconocimiento de sentencias italianas de divorcio", en/.A, secc. doctr., 1974-173).

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El demandado errante no puede ostentar los intereses normales del demandado estable. A éste le interesa, justamente ser demandado ante el juez de su fácil acceso, ante el cual puede eficazmente organizar y ejercer su defensa. Parece sensato protegerlo más que a su agresor. A éste no puede concedérsele que demande ante el juez que más lo favorezca, procesalmente o, con mayor razón, materialmente, sobre el mérito de su pretensión (forum shopping). La garantía de defensa del demandado se une al principio de independencia jurisdiccional de los Estados. Las cuestiones de jurisdicción internacional están resueltas en casi todos los,países mediante normas específicas (cfr. Giuliano, ob. cit., págs. 17 y sigs.) o por normas derivadas de la competencia territorial interna (Giuliano, ob. cit., págs. 10 y sigs.). Tales disposiciones generales pueden provocar resultados injustos en algunos casos concretos. Ya Aristóteles nos enseñó sabiamente que "la causa de que no todo pueda determinarse por ley es que sobre ciertas cosas es imposible establecer una ley, sino que hace falta un decreto. Porque para lo indefinido la regla debe ser también indefinida, como la regla de plomo usada en la arquitectura de Lesbos, regla que se acomoda a la forma de la piedra y no permanece la misma. Pues así también el decreto se acomoda a los hechos" (Ética aNicómaco, V. X). He aquí la sabiduría de la norma indefinida de jurisdicción internacional que deja a las partes "decretar" la elección del juez competente. Sin embargo, no en todas las materias los Estados autorizan a las partes para que éstas decreten la elección del juez comi pétente. En juicios que afectan el estado de las personas, v.gr., el interés público prevalece sobre cualquier interés privado e impide la prórroga de jurisdicción internacional en jueces ele' gidos convencionalmente. ) Se advierte, así, una coordinación de intereses públicos y > privados que sirven de sustento a las normas de jurisdicción internacional. J Cabe recordar que la regla "Vlasov" es el actual art. 227, Có) digo Civil, ref. ley 23.515.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL C ) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NORMAS DE CONFLICTO

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1. Paralelismo en la elección del derecho aplicable y del juez competente Si las normas de jurisdicción internacional tienen preponderantemente en cuenta la solución que se persigue atribuir al caso, las normas de conflicto contemplan, sobre todo, el problema que el caso jusprivatista multinacional plantea. Las normas de conflicto toman en cuenta los hechos de la causa. Las normas de jurisdicción internacional consideran, además, las conductas necesarias para la realización de las soluciones de la causa. En tales condiciones, ¿será posible justificar un paralelismo en la elección del derecho aplicable y del juez competente? ¿Es razonable atribuir jurisdicción internacional a los jueces del país cuyo derecho se elige para solucionar el caso? Este interrogante no debe ser confundido con otra cuestión estrictamente vinculada a él, pero diametralmente opuesta, a saber: si también resulta justificado excluir la jurisdicción internacional de los jueces en un país en razón de no ser aplicable al caso el derecho de ese país. Si esta última cuestión fuese respondida afirmativamente, es evidente que los jueces sólo se considerarían dotados de jurisdicción internacional cuando su lexfori se aplicase para decidir sobre el fondo del caso. Ello equivaldría a excluir radicalmente la posibilidad de aplicación de leyes extranjeras por los jueces nacionales. Empero, tal radicalismo es insostenible en la práctica.de las soluciones para casos jusprivatistas multinacionales, pues conduce a resultados harto aberrantes. Examinemos separadamente las dos cuestiones planteadas. 2. Jurisdicción dependiente del derecho aplicable C'forum causae") En cuanto a la atribución de jurisdicción internacional concurrente a los jueces del país cuyo derecho resulta aplicable

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al caso, razones atendibles conducen a justificar la jurisdicción del forum causae (juez cuya ley rige la causa). Es razonable admitir que si el derecho argentino resulta aplicable'al caso, las partes puedan dirimir la controversia ante los jueces argentinos. Ahora bien: la jurisdicción de los jueces argentinos no puede excluir, en principio, la de otros jueces extranjeros fundada en consideraciones procesales independientemente del derecho aplicable. Además, aquel forum causae argentino quedaría plenamente justificado si el derecho argentino fuera aplicable al caso -no exclusivamente por vía de las normas de conflicto argentinas (aplicables siempre por los jueces argentinos), sino por la elección concordante de las normas de conflicto vigentes en los países a los cuales el caso se vincula sustancialmente, por los hechos de su causa. Tal armonía de elecciones convergentes sobre el derecho argentino aplicable sería, sin duda, razón suficiente para abrir el forum causae argentino concurrente. Empero, si el derecho material argentino es aplicado sólo por indicación de las normas de conflicto argentinas, ¿es razonable admitir igualmente la jurisdicción internacional argentina, aunque sea concurrente? 3. Jurisdicción razonablemente previsible Imaginemos un contrato celebrado entre dos partes domiciliadas en países cuyas normas de conflicto eligen como aplicable al contrato el derecho del lugar de su celebración. Ese contrato, no obstante, tiene su lugar de cumplimiento en la Argentina. ¿Es razonable que una controversia sobre el contrato pueda ser decidida por los jueces argentinos por la circunstancia de que, según las normas de conflicto argentinas, el contrato se rige por el derecho material atgentino? A primera vista parecería que no. Sin embargo, ¿no es razonable exigir de las partes la previsión de que el contrato podría sujetarse al derecho del lugar de ejecución sobre la base de las normas de conflicto de tal lugar? A mi modo de ver, la exigencia de esa previsión no carece de razonabilidad, pues los intereses sus-

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tanciales de las partes y los terceros se han vinculado al lugar de ejecución en donde el contrato desarrollará su función económica típica, no resultando plausible que aquéllas se desinteresen del derecho vigente (de colisión y material) del lugar que les interesó económicamente. Desde una perspectiva nacional, es inobjetable que el legislador argentino atribuya jurisdicción internacional a sus jueces para decidir controversias multinacionales que aquél considera sometidas al derecho material argentino. Más justificado se presenta aquel paralelismo de competencias legislativa y jurisdiccional cuando se establece mediante acuerdos entre varios países. En los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, tanto de 1889 cuanto de 1940, los países ratificantes han convenido que "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio" (art. 56). Empero, los párrafos siguientes del mismo artículo admiten otros foros concurrentes con el forum causae. Desde esta perspectiva convencional, la elección del derecho material aplicable es uniforme, de modo que todos los países concuerdan en la individualización del derecho aplicable y, por ende, del forum causae. La uniformidad de la norma de jurisdicción internacional queda asegurada por la uniformidad de las normas de conflicto convencionales. No obstante, si las normas de conflicto sufriesen interpretaciones nacionales discordantes, se abriría nuevamente la posibilidad de jurisdicciones internacionales divergentes, a causa de que varios países ratificantes podrían juzgar aplicable al caso su derecho material propio, con lo cual cada uno de ellos se consideraría dotado de jurisdicción internacional, y podría acontecer que una de las partes entablase demanda en un país que se considerase coa jurisdicción, mientras que la otra entablara la acción ante otro país que también se atribuyese la jurisdicción. En estos casos, esa divergencia interpretativa sobre las normas de conflicto produciría el peligro de sentencias contradictorias.

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Supongamos que los jueces argentinos consideran que la eficacia de la prestación de unos servicios contractuales se relaciona con Buenos Aires, mientras los jueces uruguayos entienden que se vincula a Montevideo (art. 38, inc. b del tercer párrafo, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, diciembre de 1940). Cada uno de ellos se consideraría con jurisdicción internacional para dirimir la controversia sobre el contrato (art. 56). Es evidente que en tales casos extremos el forum causae pierde relevancia práctica, pues quedará desplazado por el foro más efectivo, esto es, por aquel cuya sentencia tenga más posibilidades de efectividad: de ordinario, el foro del domicilio del demandado, en el cual éste, generalmente, posee bienes vulnerables. 4. El "forum causae" más efectivo Nuestra argumentación no es enteramente ajena a la realidad jurisprudencial relativa al Tratado de Montevideo de 1940. En la importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 15/111/1968, en la causa "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de la ciudad de Montevideo" {Fallos, 270:151, o JA., 1-1969-65), se trataba de un contrato entre el actor y el banco demandado, celebrado por correspondencia, cuyo objeto era gestionar la aceptación por Yacimientos Petrolíferos Fiscales de un préstamo ofrecido por el banco que comisionó al actor para tal gestión. La mayoría de la Corte juzgó que el contrato se regía por el derecho del lugar de su cumplimiento, que consideró localizado en Buenos Aires (art. 38, tercer párrafo, b), por la eficacia de los servicios vinculada al domicilio de Y.P.F. En cambio, uno de los jueces votó en disidencia, con serio&fundamentos interpretativos del Tratado, aunque insuficientes para desvirtuar la argumentación de la mayoría. El doctor Risolía interpretó que el art. 42 del Tratado es específico con relación al 38 y lo desplaza en materia de contratos celebrados por correspondencia. > Tal norma especial haría aplicable a esos contratos la ley del i lugar del cual partió la oferta aceptada, pues la perfección de
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los contratos que contempla queda implicada en el concepto de existencia a que alude el art. 37 del mismo Tratado. En consecuencia, todo cuanto se refiere al contrato entre ausentes quedaría regido por la ley elegida en el art. 42. Pero, además, por si ello no fuera bastante, consideró que aun aplicando la norma de conflicto general del art. 37, el lugar de cumplimiento era Montevideo porque la comisión pretendida por el actor debía pagarse en el domicilio del demandado. De modo que para la disidencia el derecho aplicable era el uruguayo y, por ende, el forum causae también. Como se advierte, si un juez argentino pudo interpretar el Tratado en aquel sentido, podrían también hacerlo los jueces uruguayos. ¿Cuál sería el resultado? Supongamos una sentencia condenatoria del banco demandado, que en realidad fue absolutoria (sentencia de la C.S.J.N. en la misma causa, de fecha 26/XII/1974; cfr. E.D., 60-527, nota de Cassagne), dictada en Buenos Aires. Los jueces uruguayos estarían obligados a ejecutarla, pues gozaría de la misma fuerza que en la Argentina (art. 5Q del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940), pero a condición de que hubiera sido dictada por juez competente en la esfera internacional (art. 5Q, inc. a, del mismo Tratado). Ahora bien: los jueces uruguayos, a fin de establecer la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, deberían interpretar las normas de conflicto convencionales sobre contratos. Si tal interpretación condujese a los jueces uruguayos a considerar aplicable al contrato el derecho material uruguayo, la sentencia argentina habría sido dictada por jueces incompetentes en la esfera internacional. Hay que resaltar que el domicilio del banco demandado radicaba en Montevideo, y que el banco no consintió voluntariamente la jurisdicción argentina (art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional). He aquí la dependencia de la jurisdicción internacional respecto del derecho aplicable. Tal dependencia traslada las divergencias interpretativas de las normas de conflicto a las normas de jurisdicción internacional. ¿Es razonable someter una cuestión procesal, que debería ser decidida con reglas eviden-

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tes, a las dudas interpretativas propias del derecho aplicable? Ello depende de un tema cada día más atrayente: el de saber si las normas de conflicto convencionales han de ser flexibles o precisas. Si han de ser flexibles, no cabe abandonar la jurisdicción internacional a las variantes determinaciones de las normas flexibles; si han de ser precisas y evidentes, es razonable aquella dependencia o paralelismo de competencias. Las normas de conflicto de los tratados de Montevideo sobre contratos son altamente precisas. Sin embargo, como quedó expuesto, no están exentas de toda necesidad de precisión, tal como se advierte con la determinación del lugar especial al que la prestación de los servicios se vincula. Vemos la importancia que tiene la norma para resolver contratos de trabajo internacional. En este orden de ideas, es interesante observar que la valiosísima Convención de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y no contractuales de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea (cfr. proyecto y relato de los profesores Mario Giuliano y Paul Lagarde y del director*del Ministerio de Justicia de los Países Bajos, Th. van Sasse van Isselt, en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, n s 1, 1973, págs. 189 a 260), que contiene ciertas normas de conflicto flexibles, no regla la jurisdicción internacional. Es claro que esas normas flexibles mucho dependerán de las normas de jurisdicción internacional de los diversos países de la Comunidad. No en vano el profesor Batiffol ha tratado las teorías del profesor Cavers sobre normas de conflicto flexibles a continuación de sus críticas a las ideas foristas de Ehrenzweig, en elprimer capítulo, "Conflits de lois et conflits de jurisdictions", de su curso en la Academia de Derecho Internacional sobre "Le pluralisme des méthodes en droit international privé" (R.D.C.A., 1973-H, vol. 139, págs. 100 y sigs.). Hay que destacar que desde el 1/II/1973 está en vigor la Convención de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y ejecución de sentencias en materia civil y comercial en la Comunidad Económica Europea. Por ello, la precitada Convención de Roma podrá descansar, digamos, sobre las soluciones de esta Convención de Bruselas (cfr.

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Droz, "Compétence judiciare et effets des jugements dans le Marché Commun", Étude de la Convention deBruxelles du27 septembre 1968, Dalloz, París, 1972). 5. Pluralidad de derechos aplicables y "forum causae" Cabe considerar aquí diversas cuestiones que se suscitan con motivo de la deducción de jurisdicción internacional de los tribunales del país cuyo derecho resulta aplicable al fondo de la controversia. A un caso concreto pueden resultar aplicables varios derechos nacionales, aunque por cierto a distintos aspectos del caso (v.gr., capacidad de las partes, validez formal y sustancial del acto). En esta hipótesis, ¿habrá que considerar con jurisdicción internacional a cuantos países resulten competentes para regir los diversos aspectos del caso mediante sus derechos nacionales? 6. Incerteza sobre el derecho aplicable Además, al entablar las pretensiones y defensas no siempre es posible afirmar con certeza el derecho aplicable al caso, que puede variar según la investigación de los hechos en el curso del proceso de conocimiento. ¿Cómo se podrá, entonces, afirmar la jurisdicción internacional de un tribunal por la razón de ser aplicable su lexfori al fondo del asunto? Estas objeciones tornan sin duda discutible la enunciada deducción de la jurisdicción internacional de las normas de D.I.Pr. Y así como puede resultar embarazoso desprender la jurisdicción internacional del derecho aplicable, también puede llevar a graves dificultades la interpretación y aplicación de normas de jurisdicción internacional que indiquen el tribunal competente por medio de referencias que implican conceptos de derecho de fondo. Es lo que ocurre con el art. 3285, Código Civil. Para determinar si corresponde dirigir las acciones al juez del domicilio del único heredero del causante, es necesario saber si sustancialmente un solo heredero tiene derecho a la herencia, lo cual no se conoce hasta la decisión del mérito de las pretensiones de herencia.

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7. Interpretación de las normas de jurisdicción internacional según el principio de certeza Una dificultad análoga presenta la interpretación del art. 1215, Código Civil, una de las normas de jurisdicción internacional en materia contractual multinacional. Dicha norma abre la jurisdicción argentina a los litigios relativos a contratos que deban ser cumplidos en la República, aunque el deudor no esté domiciliado en ella ni resida aquí. ¿Qué se entiende por "lugar de cumplimiento" a los fines de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos para entender en litigios contractuales vinculados a múltiples sistemas jurídicos nacionales? No cabe entender lo mismo que a los fines de conectar el derecho aplicable al contrato (arts. 1209, 1210, 1212 a 1214, Cód. Civ.). Goldschmidt juzga obvia la razón del distingo: "En materia de derecho aplicable se evita, dentro de lo posible, el fraccionamiento subjetivo del contrato (lapetite coupure); al contrario, de la órbita de la jurisdicción internacional, cuantas más jurisdicciones se ponen a disposición de los interesados, tanto más cómoda se hace la realización de la justicia. Por ello, a los efectos de los arts. 1215. y 1216, Código Civil, 'lugar de cumplimiento' es cualquier lugar de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el vendedor puede deducir la demanda ante los jueces del país en donde el comprador está obligado a pagar. Pero el actor no puede entablar la demanda en el país en el cual debió cumplir (y cumplió), sino que debe demandar, o en el domicilio del demandado, o en el lugar en donde el demandado debió cumplir" (cfr. Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n e 315). En otro lugar de la citada obra de Goldschmidt se expresa que "el actor no debe ir a los tribunales del país en donde se eje' cutara (o se habrá ejecutado ya) la prestación característica i por ser la característica, sino que debe ir a los jueces del país , en donde el demandado debe llevar a cabo la prestación con miras a la cual la demanda fue incoada, y que puede, por cierto, coincidir con la prestación característica; ello es así por ) la sencilla razón de que sólo en este supuesto la localización del
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tribunal brinda la ventaja de la fácil realización de una eventual condena" (cfr. n 2 321; la bastardilla es nuestra). Como se advierte, Goldschmidt suministra en verdad dos fundamentos de la distinción de conceptos de "lugar de cumplimiento". El primeramente enunciado, relativo a la comodidad de las partes a fin de realizar la justicia, y el segundo, concerniente a la efectividad de una condena eventual. Sin perjuicio de las razones en que Goldschmidt apoya el distingo, cabe agregar otra, a mi juicio de jerarquía superior a aquéllas. Es perentorio formular el distingo para asignar al art. 1215, Código Civil, un sentido acorde con su función procesal de hacer evidente, a las partes y a los jueces, los lugares en que se puede entablar las pretensiones, y esto, antes de entablarlas. Éste es el primer valor que interesa al orden jurídico en esta cuestión: la seguridad de hallar un juez con jurisdicción internacional en sitios preestablecidos con claridad y evidencia. En segundo lugar, interesa brindar comodidad a las partes. Éstas, por lo demás, sabrán prever, según las circunstancias, el foro más efectivo, o podrán organizar, con prudente previsión, las garantías que tornen efectivo determinado foro. Por ende, la primordial finalidad del distingo radica en la necesidad de no embarazar el concepto procesal "lugar de cumplimiento" que requiere evidencia con el mismo concepto sustancial "lugar de cumplimiento" que requiere proceso de conocimiento. En tales condiciones, no hallo razón para negarle al actor la posibilidad de entablar la demanda en el país en que él debió cumplir y cumplió, aunque* su" prestación hubiese sido la más característica, pues a los efectos del art. 1215, Código Civil, "lugar de cumplimiento" significa cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o no el que incumbe a la prestación típica sustancialmente relevante para seleccionar el derecho aplicable. Supongamos que el actor ha obtenido una garantía o cautela en el lugar de la prestación característica que él ya cumplió a fin de asegurar e] cumplimiento de una obligación atípica del demandado; v.gr., el vendedor obtuvo^garantías

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suficientes por el pago de mercaderías vendidas. El vendedoractor podría reclamar el pago del precio de las mercaderías en el lugar de cumplimiento de la obligación típica que él ya ejecutó (transferencia del dominio de las mercaderías al comprador-demandado). Imaginemos que el vendedor entrega mercaderías en Buenos Aires y un comprador de Londres debe pagar el precio en Zurich, habiendo otorgado el comprador garantías suficientes en Buenos Aires. No hay, a mi juicio, impedimento para que el actor pueda demandar en Buenos Aires el pago que no se cumplió como era debido en Zurich, sin necesidad de demandar en el domicilio del comprador en Londres. En conclusión, es suficiente determinar cualquier lugar de ejecución del contrato para que se considere a los jueces de tal sitio revestidos de jurisdicción internacional. Generalmente, el eventual actor tomará a tiempo garantías en algún lugar de ejecución, a fin de robustecer su efectividad convirtiendo un foro de cumplimiento en foro de patrimonio. Esta solución ha sido admitida por la jurisprudencia. 8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdicción ("forum shopping") Es hora ya de tratar el segundo de los problemas planteados. ¿Es razonable la regla según la cual,-cuando los jueces de un país se consideran dotados de jurisdicción internacional para decidir un caso jusprivatista multinacional, pueden aplicar, sin más, su lexfon? Es difícil desvincular esta cuestión del nombre de Ehrenzweig, quien ha difundido, como principio general, la posibilidad aquí señalada con el interrogante de la duda (cfr. Ehrenzweig, "Specific principies of prívate transnational law", en Recueildes Cours, t. 124, (1968-11), págs. 167/375). La aplicación de la lexfori fue difundida por Ehrenzweig como un standard jurídico, como una tendencia general, mas no —la lucidez y conocimiento del autor le impidieron comulgar con un radicalismo tan aberrante— como una regla inflexible, excluyente de la posibilidad de aplicación del derecho

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extranjero en forma sistemática. Hemos caracterizado su tendencia con el vocablo alemán Heim-wátsstreben, que Goldschmidt traduce como "afán hacia los pagos" (La doble nacionalidad en derecho internacional privado, Bs. As., 1973, n2 150). No sería inmoderado calificar la tendencia a la lexfori como chauvinista. Hay que reconocer, empero, que la tendencia a la aplicación de la lexfori vive aún vigorosamente en la conciencia jurídica de los jueces. Desde luego, la aplicación del derecho extranjero exige tareas arduas, costosas, de resultados a veces inciertos y otras veces injustos e inadmisibles en el foro. Las causas de aquella inclinación general a la lexfori son graves. Pero no menos graves son las dificultades e injusticias a las que conduce la tendencia a la lexfori. El profesor Batiffol ha puntualizado sobria y magistralmente las críticas a dicha tendencia (Lepluralisme des méthodes en droit internationalprivé, lug. cit., págs. 88 y sigs.). 9. furisdicciones exorbitantes La primera dificultad grave en la aplicación práctica de aquella concepción radica en la diversidad de normas nacionales de jurisdicción internacional, en la falta de un sistema uniforme de distribución de la jurisdicción de los jueces nacionales. Ello conduce a una creciente multiplicación de jurisdicciones exorbitantes. En materia contractual, por ejemplo, puede haber jurisdicción concurrente en los lugares de ejecución del contrato, de celebración, del domicilio del demandando-, de situación de bienes del deudor. Ahora bien: esa concurrencia de jurisdicciones engendra, de admitir la aplicación cuasisistemática de la lexfori, incerteza sobre el derecho aplicable al contrato y, además, la posibilidad de que el actor elija unilateralmente, al momento de demandar, el juez competente y, por esa vía, nada menos que el derecho aplicable al fondo de su pretensión (forum shopping). La primera consecuencia destruye la seguridad jurídica; la segunda, sumada a la primera, arruina la justicia.

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Bien es verdad que el actor podría prevalerse de la jurisdicción más favorable a su demanda en razón de la diversidad de normas de conflicto vigentes en los distintos foros y, por ende, el forum shopping no quedaría exclusivamente posibilitado por la aplicación de la lexfori. Empero, no deja de facilitar ese forum shopping la tendencia de la lexfori. Mientras que por la diversidad de normas de conflicto la elección unilateral del derecho aplicable'es una posibilidad dudosa, tal elección por la aplicación de la lexfori es una posibilidad cierta para el actor. Sobre jurisdicción exorbitante ver el caso "Zapata c. Stehlin" (E.D., 133-589). 10. El "forum shopping"y la indefensión sustancial Las consecuencias del forum shopping son tan injustas que los partidarios de la lexfori renunciarían razonablemente a defender esa tendencia hasta dichas consecuencias. Tendrían que aceptar una excepción al standardforista. Es que en tales supuestos la aplicación de la lexfori le causaría indefensión sustancial al demandado, si éste no pudo prever que sería agredido ante un tribunal completamente ajeno a las previsiones razonables de las partes al momento de celebrar el negocio. No estaría aquí en cuestión tan sólo la garantía de defensa en juicio procesal del demandado, sino precisamente su garantía de defensa sustancial, esto es, la posibilidad de que le fuesen eficazmente tutelados sus derechos subjetivos materiales jusprivatistas. Tal garantía sustantiva se volatilizaría, pues una de las partes (el actor) podría, por su sola voluntad procesal, dejar al demandado sin normas materiales (lex causaé) que resguardaran sus intereses, pues regirían las inesperadas i (para el demandado) normas materiales de la lexfori para decidir una cuestión que jamás se vinculo a esas normas impuestas por el actor. Si el demandado fuera vulnerable en el país del juez, por tener bienes allí, aquél sufriría un menoscabo di) recto y concreto de su defensa material. ) ¿Es tolerable ese menoscabo? Lo juzgo contrario al orden público argentino, por violatorio de la garantía de defensa
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consagrada en el art. 18, Constitución Nacional, y, por ende, comprendido en el art. 14, inc. l s , Código Civil (cfr. nuestro estudio "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de ligamen. Carga de la prueba y defensa en juicio", e n / A , Doctr., 1974-759). En definitiva, la lexfori de los jueces argentinos no será aplicable si con ello se lesiona la garantía de defensa en sentido sustancial que la Constitución Nacional confiere al demandado, argentino o extranjero. Me inclino a pensar que la citada garantía es reconocida en el moderno derecho constitucional de los Estados nacionales. He aquí un interesante tema de investigación comparativa, obviamente tangencial al objeto de las presentes consideraciones. Tal vez como resultado de dicha comparación quepa afirmar aquella garantía como un "principio general de las naciones civilizadas", con el consiguiente alcance vinculado al ius cogens del derecho internacional público. Hay que admitir, además (como se expondrá más detalladamente al considerar el funcionamiento de la norma de conflicto), que las calificaciones procesales de ciertas cuestiones dudosas, el reenvío generalmente admitido al derecho propio y el despliegue chauvinista del orden público (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional privado, pág. 17) contribuyen en buena medida a la preponderancia de la lexfori. 11. La "lexfori" como socorro En fin, no cabe omitir que motivos de urgencia y eficacia inmediata tornen razonable la elección de la lexfori para decidir ciertos casos. Así, v.gr., si los tribunales argentinos tienen jurisdicción para discernir la tutela o la cúratela, el cuidado de la persona protegida se rige por la lexfori (art. 409, Cód. Civ.). Parece una solución digna de encomio, máxime si se compara la fecha de su adopción (18Ó9) con la fecha de la Convención de La Haya (196l) sobre la "competencia de autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, actualmente en vigor en Alemania, Francia, Luxemburgo, Países Ba-

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jos, Portugal y Suiza, que somete las medidas de protección de los menores a la ley interna de las autoridades competentes para adoptarlas. Empero, si bien esas soluciones satisfacen la necesidad de medidas seguras e inminentes, no escapan a preocupaciones desde el punto de vista de la justicia de la elección del derecho aplicable" (cfr. Batiffol, Recueil des Cours, cit., págs. 87/88; Batiffol-Lagarde, vol. II, n s 501; Mosconi; Von Steiger; Kropholler, cit. Batiffol).
D ) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NORMAS DE POLICÍA

1. Jurisdicción argentina dependiente de la "lexfori" Mediante las normas de policía, el legislador nacional elige su derecho interno (.lexfori) como aplicable a un caso multinacional. He aquí la autoelección del derecho propio del legislador de normas de policía, inspiradas en el fin de proteger ciertos intereses generales y públicos del país comprometidos inmediatamente en los actos multinacionales. Se trata de la incidencia de los intereses nacionales en los casos multinacionales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importancia cuando los Estados se proponen organizar, controlar y dirigir las estructuras jusprivatistas que repercuten, en conjunto, en la planificación económica de aquellos Estados. Ciertamente, no sólo intereses públicos económicos dominan la finalidad de las normas de policía, sino también intereses públicos familiares, asistenciales, sociales. Nuestra problemática se ciñe ahora a las relaciones que presentan esas normas con las que regulan la jurisdicción internacional. En primer lugar, se puede establecer que en la materia en que el legislador argentino dicte una norma de policía de D.I.Pr., allí también se debe afirmar la jurisdicción internacional de los jueces argentinos. He aquí el paralelismo de competencias que permite deducir la jurisdicción internacional argentina de las normas de policía argentinas.

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Resulta interesante dedicar, en este contexto, algunas consideraciones al art. 7Q, Ley de Matrimonio argentina 2393 derogada por la ley 23-515. Se trataba, indudablemente, de una norma de policía destinada a la defensa de la indisolubilidad del vínculo de los matrimonios celebrados en la Argentina, que el legislador había querido proteger sometiendo la disolubilidad de tales vínculos al derecho de familia argentino exclusivamente. Es incuestionable que los jueces argentinos tenían jurisdicción para entender en las acciones de divorcio y nulidad de los matrimonios celebrados en la Argentina si el marido ha tenido algún domicilio en ella (art. 104). Empero, si sólo la celebración del matrimonio vinculare a los cónyuges con la jurisdicción argentina, el art. 1° era base de jurisdicción bastante. Esta jurisdicción no era exclusiva, como lo entreveía claramente el mismo art. 7S al comienzo. El juez extranjero del lugar del domicilio conyugal del matrimonio (art. 104), celebrado en la Argentina, debía aplicar estrictamente el derecho argentino (art. 7S) para juzgar su disolución con efectos en la Argentina. Era notable también el art. 82, Ley de Matrimonio. Esta norma de policía enfocaba el matrimonio extranjero disoluble, según las leyes del país de su celebración, por causas no reconocidas en el derecho argentino, y que sólo se disolverá en la Argentina según el derecho argentino. Así se deberá entender, sin duda, la autoelección del derecho propio mediante la referencia al art. 81 que hacía el art. 82. Ello significa que los jueces y autoridades argentinas sólo reconocerían disoluciones en la Argentina de matrimonios foráneos según la lexfori. Un juez argentino no podía aplicar un derecho divorcista extranjero para divorciar, en elpaís, un matrimonio disoluble por divorcio, v.gr., en el país de su celebración. La jurisdicción internacional argentina quedaba aquí vinculada a la necesidad de aplicar la lexfori. En suma: en materia de disolución de matrimonios, los jueces argentinos aplicarían siempre su lexfori. Sin embargo, no deja de ser una curiosa paradoja la aplicación, en la Argentina, de la lexfori a la resolución de ma-

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trimonios extranjeros y, por otro lado, el reconocimiento de sentencias de disolución de matrimonios extranjeros dictadas por jueces extranjeros a los que se consideraba en la Argentina dotados de jurisdicción internacional. La paradoja parece radicar en que los jueces argentinos no aplicaban un derecho extranjero de disolución matrimonial en sus sentencias, pero sí, en cambio, reconocían eficacia en la Argentina a sentencias foráneas que disolvían matrimonios extranjeros según un derecho familiar extranjero. Para reconocer esas sentencias, los jueces y autoridades argentinas no necesitaban aplicar o imitar directamente un derecho extranjero, aunque sí debían juzgarlo inofensivo del orden público argentino (arts. 517 y 519, C.P.N.). Pero, ¿qué clase de norma de policía resultaba el art. 82, Ley de Matrimonio, si se muestra tan flexible y tolerante con sentencias extranjeras de divorcio, aunque no lo hacía directamente con las leyes extranjeras en que tales sentencias se fundaban? No cabe soslayar la autocontradicción axiológica del orden público argentino. En este orden dé ideas, cuadra plantear las relaciones que existen entre las normas de policía de D.I.Pr. matrimonial argentino y las normas argentinas de jurisdicción internacional en litigios matrimoniales. El estudio de dichas relaciones esclarece algunas dificultades en esta materia y resulta importante a fin de comprender la señalada autocontradicción. Siempre que los jueces argentinos tenían jurisdicción internacional conforme al art. 104, Ley de Matrimonio, aplicarían al fondo del asunto su lexfori (arts. 1- y 82, L. Matr.). He aquí una norma'dé'policía que se aplicaba tanto a matrimonios argentinos como a matrimonios extranjeros. En cuanto a sentencias extranjeras de disolución matrimonial, si ellas disuelven matrimonios argentinos se enfrentaban con el art. 7Q, Ley de Matrimonio; si disolvían matrimonios celebrados en el extranjero se enfrentaban con el art. 104, Ley de Matrimonio, y los recaudos del art. 517, Código Procesal. Con relación a ellas no se oponían las normas de policía de los arts. 7 s y 82.

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2. "Lexfori" dependiente de la jurisdicción

argentina

La cuestión quedaba, entonces, reducida a la disolución de matrimonios extranjeros. En estos casos, la lexfori argentina estaba condicionada por la jurisdicción internacional argentina (art. 104, L. Matr.). Si esta jurisdicción argentina no era exclusiva, los jueces extranjeros dotados de jurisdicción internacional podían dictar sentencias de divorcio vincular aplicando el derecho que sus normas de conflicto les indiquen con plena eficacia en la Argentina. 3. Jurisdicción de los jueces extranjeros Pero, ¿cuándo los jueces extranjeros están dotados de jurisdicción internacional según el derecho argentino? Ésta es la pregunta clave, de cuya respuesta depende el reconocimiento de divorcios sentenciados en el extranjero de matrimonios celebrados en el extranjero. Hay que tener en cuenta la trascendental sentencia recaída en la causa "Jobke, Alfredo J. c. Neidig, Carlos A.", fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 9/V/1975 (ver/.A, 29-1975-99, y E.D., 62-288, con nota de Werner Goldschmidt). Esa sentencia brinda la respuesta a la cuestión planteada, interpretando la Ley de Matrimonio, art. 104. Tienen jurisdicción internacional concurrente los jueces extranjeros de los siguientes lugares: a) último lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges en el extranjero; b) domicilio del demandado; c) domicilio de los dos cónyuges separados; d) a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de los cónyuges separados, cabe considerarlos radicados en el lugar de su residencia (art. 90, inc. 52, Cód. Civ.). Hay que advertir una condición esencial para que funcionen tales jurisdicciones foráneas concurrentes: que el matrimonio celebrado en el extranjero no haya tenido último domicilio conyugal en la Argentina. En cambio, si la última e indiscutida convivencia de los cónyuges tuvo lugar en la Argentina, la jurisdicción de nuestros tribunales es exclusiva y excluyeme de

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toda otra extranjera (cfr. consid. 8S de la sentencia de la Corte en la causa recordada). He aquí cómo una cuestión que normalmente debería ser resuelta por la ley argentina indicando el derecho aplicable a la disolución de los matrimonios extranjeros, sea por normas de conflicto, sea bilateralizando la norma de policía del art. 7Q (derecho del lugar de celebración), se resuelve indicando los foros extranjeros que considera con jurisdicción internacional. Los jueces de esos lugares decidirán según su derecho de colisión y material. 4. Aplicación indirecta del derecho extranjero por vía de reconocimiento de una sentencia extranjera ¿Se trata de que el art. 104 contenía una verdadera norma de colisión, y no meramente de jurisdicción internacional en esos casos? En efecto: consideramos aplicable a la disolución y nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero el derecho del domicilio-conyugal o el derecho del último domicilio de la demandada o el derecho de los domicilios de los cónyuges separados (ver "Jobke"). Pero ese derecho aplicable lo sería sólo indirectamente por vía de reconocimiento de una sentencia extranjera. 5. La inaplicahilidad de la "lexfori" conduce a la ausencia de jurisdicción argentina En esta materia es exacto afirmar que cuando la lexfori argentina no era aplicable (arts. 7a, 104 y 82), los jueces argentinos carecían de jurisdicción internacional, y recíprocamente, cuando aquéllos la tenían sólo aplicaban su lexfori. He aquí el unilateralismo más absoluto de las normas de policía (arts. 7S y 82), que condicionadas a su vez por las normas de jurisdicción internacional (art. 104), delimitaban el ámbito de aplicación espacial del derecho matrimonial argentino, desinteresándose de la cuestión por falta de jurisdicción internacional siempre que ese derecho matrimonial no resulte apriorísticamente aplicable. Cualquier aplicación de un derecho matri-

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monial extranjero quedaba abandonada a los jueces extranjeros (cfr. Loussouam, "Cours general de droit intérnational privé", en Recueil des Cours, t. 139, (1973-11), pág. 376). En suma: mientras la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros (art. 104) no permitía eludir la aplicación del art. 1° a la disolución de matrimonios celebrados en la Argentina (derecho matrimonial argentino), aquella jurisdicción foránea permitía claramente eludir la aplicación del art. 82 a la disolución de matrimonios celebrados en el extranjero (derecho matrimonial argentino). Cuando, el matrimonio era extranjero, la carencia de jurisdicción internacional argentina posibilitaba el reconocimiento en el país de una sentencia extranjera e, indirectamente, del derecho que aplicase el juez extranjero competente (uso jurídico extranjero). En cambio, un matrimonio extranjero no se disolvía por los jueces argentinos (art. 82), ya que la lexfori no preveía disolución judicial (art. 82, y art. 31, ley 14.394). Siempre regirá la lexfori para el juez argentino. ¿Es justo que un matrimonio extranjero no pueda ser disuelto en la Argentina según su derecho propio por jueces argentinos? Los jueces argentinos no disuelven aunque reconozcan la disolución. ¿Por qué? Este unilateralismo está inspirado por una concepción relativista del orden público argentino. Este considera contrario a dicho orden público el divorcio con relaciónalos jueces argentinos, pero no con relación a las sentencias de jueces extranjeros. Ahora, una concepción relativista del orden público, apenas si podrá subsistir como concepción de orden público. En definitiva, se advierte que tanto las normas de jurisdicción internacional del art. 104 como las normas de policía de los arts. 7S y 82 se hallaban inspiradas por un criterio de valoración materia/(jusprivatista): el orden público matrimonial relativo a la defensa de los vínculos argentinos (art. 7S) y de los vínculos extranjeros, sólo cuando ellos se relacionasen con la jurisdicción argentina (arts. 104 y 82). He aquí la fórmula de transacción.

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Se advierte en la transacción una relación de limitación espacial de las normas materiales argentinas por las normas de jurisdicción internacional, con lo cual ingresamos ya en el tema de las relaciones existentes entre aquellas clases de normas. Cuando el derecho material argentino no se halla delimitado en su aplicación espacial por normas de policía que tienen esa función delimitadora, entonces, las normas de jurisdicción internacional producen esa limitación del derecho material argentino. Empero, cuando una norma de policía argentina no indica como aplicable el derecho material argentino, ¿se debe considerar carente de jurisdicción internacional la justicia argentina? La situación ha cambiado radicalmente con la ley 23.515 y el nuevo art. l6l del Código Civil argentino.
E ) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NORMAS MATERIALES

Es innegable la gran afinidad que existe entre las soluciones que brindan las normas de policía y las que proporcionan las normas materiales de fuente nacional. Ambas normas solucionan el problema del caso multinacional según criterios de justicia material de la lexfori. Con la diferencia, no obstante, de que las" normas de policía pueden remitir la solución a normas de la lexfori aplicables a casos internos como a casos multinacionales, mientras que las normas materiales brindan directamente soluciones especiales para casos multinacionales, inaplicables, en cambio, a controversias puramente internas. Las normas materiales de D.I.Pr. argentino de fwénte interna (v.gr., arts. 138 y 139, Cód. Civ.) sólo son aplicables a casos multinacionales en los que la jurisdicción internacional incumbe a los jueces argentinos por aplicación de normas de jurisdicción internacional argentinas tanto internas como de fuente internacional, siempre que no resulten aplicables normas materiales de fuente internacional (tratados de unificación de derecho privado o costumbres internacionales). ' * Las normas materiales, o algunas cláusulas materiales inser, tas en el Tratado de Montevideo, uriificadoras de derecho pri\
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vado, dependen también de las normas de jurisdicción internacional del mismo Tratado, pues los jueces nacionales podrían asignar a dichas normas o cláusulas una significación relativamente forista. Así, v.gr., la cláusula de orden público común del art. l s del Tratado de Derecho Civil Internacional dependerá significativamente de la lexfori en sus precisiones necesarias para ser aplicada. ¿Quién calificará si una incapacidad tiene carácter penal, religioso, racista, nacionalista o ideológico? A pesar de la concreción de tales pautas, no siempre se las aplicará sin previas precisiones seguramente influidas por la lexfori. Los impedimentos del art. 13 no se eximen de la misma dependencia de la lexfori del Estado que puede desconocer el matrimonio celebrado con los impedimentos de los incs. b, c, dy e. Las normas materiales uniformes de fuente internacional se relacionan también con las normas de jurisdicción internacional que se suelen hallar en la misma fuente convencional. Es un hecho que las normas materiales unificadoras de soluciones creadas especialmente para casos multinacionales típicos (contratos de transporte aéreo, marítimo, venta) dependen considerablemente del derecho vigente en el tribunal al que se ha asignado jurisdicción internacional. La lexfori puede llegar a desfigurar las normas materiales (cfr. Lagarde, "Les interprétations divergentes d'une loi uniforme donnent elles lieu a un conflit de lois?", en Revue Critique de Droit International Privé, 1964, págs. 235 y sigs.), hasta el punto de que se ha hablado de una jurisdicción supranacional (cfr. Riese, "Une jurisdiction supranationale pour l'interprétation du droit unifié", en Revue Internationale de Droit Comparé, 1961, págs. 717 y sigs.) y a fin de evitar la desunificación material. Por otra parte, algunos tratados de unificación remiten la solución de determinados aspectos de los casos a la ley interna del tribunal dotado de jurisdicción (arts. 2 1 , 2 2 y 2 5 d e l a Convención de Varsovia de 1929 sobre contratos de transporte aéreo). Ahora bien: la lexfori determina el convenio que ha dejado indefinidas ciertas cuestiones que sometió a las normas materiales del tribunal convencionalmente elegido. No se

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puede negar que las normas de jurisdicción internacional convencionales desempeñan el papel de normas de conflicto, al elegir, mediante la selección del tribunal, las normas materiales nacionales del juez. De nuevo aparece en el horizonte la posibilidad del forum shopping (véase nuestro estudio "Uniform Law in Practice. The Latin American Experience", Unidroit Congress 1987, Oceana 1989). En cuanto a las normas materiales de fuente consuetudinaria internacional, sus relaciones con la jurisdicción internacional son también considerables. Es evidente que las cláusulas de ventas marítimas, de pagos bancarios internacionales, de referencia a los usos profesionales, aparecen muchas veces ante jurisdicciones nacionales. Cuál no será, pues, la importancia de saber qué normas de jurisdicción internacional pueden conducir el litigio ante los jueces de uno u otro país, a fin, precisamente, de plantearlo ante los jueces que reciban, interpreten, limiten o nieguen tales normas materiales consuetudinarias conforme a..sus leyes internas nacionales del modo que más interese a las partes. Estas normas materiales pueden verse, a su vez, influidas por las normas de conflicto del juez, por sus normas de policía y por sus normas materiales nacionales relativas a casos multinacionales. Las partes harán bien en no descuidar el problema de la jurisdicción internacional aun aquí y, por si acaso, más allá del arbitraje que pudiera merecer la controversia.

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§111 A UTONOMÍA DE LAS PARTES EN LA ELECCIÓN DE JUECES ARGENTINOS O EXTRANJEROS (ACUERDOS DE PRÓRROGA DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL)
A ) REFORMAS AL ARTÍCULO I a DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

La Comisión integrada por los doctores Carlos J. Colombo, Néstor D. Cichero y Jaime L. Anaya, a los efectos de elaborar un proyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y creada por resolución 34, del 23 de noviembre de 1978, tomada por el ministro de Justicia de la Nación, proyectó reformas trascendentes al art. I a del Código, que ya había sufrido una modificación sustancial en virtud de la ley 21.305 (ED.LA., 66-891). Una de las reformas restringió el ámbito de la prorrogabilidad de la jurisdicción en jueces extranjeros o arbitros que actúen fuera de la República a los asuntos exclusivamente patrimoniales de índole internacional; se requiere la internacionalidad de la controversia. La otra suprimió la limitación al ejercicio del derecho de prórroga por razón del momento en que pueda acordársela. De modo que la prórroga no sólo puede ser acordada antes de los hechos que den origen a la controversia, tal como lo dispuso la modificación introducida por la ley 21.305, sino en cualquier tiempo. Quedan a salvo las normas especiales de los tratados internacionales, las prohibiciones legales y la jurisdicción argentina exclusiva. El art. l e del Código Procesal está alineado ahora en la tendencia a autorizar la prórroga. Así, la ley 20.461 (B.O., 14/W1973) autorizó al Banco de la Nación a prorrogar la jurisdicción en tribunales extranjeros, autorización que mantienen el art. 29, segundo párrafo, de la ley 21.351 y el art. 27, segundo párrafo, de la ley 21.799. La ley 20.548 (B.O., 9/XÍ/1973) autoriza al Poder Ejecutivo nacional a prorrogar la jurisdicción en tribunales extranjeros y en tribunales arbitrales con dirimente imparcial.

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B ) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD

Al estudiar la reforma introducida por la ley 21.305, habíamos destacado la insuficiencia de los fundamentos que se expresó para sustentarla, considerando las siguientes razones que justifican la prórroga de jurisdicción internacional: la elección equitativa del tribunal competente, la certeza sobre jurisdicción internacional, la prevención del forum shopping, la prevención de cuestiones de litispendencia y de sentencias contradictorias, la identificación de la lexfori con la lex caúsete, la elección de un tribunal neutral, la efectividad de jurisdicción internacional mediante un foro de patrimonio acordado, la unidad concreta de la solución para la controversia internacional, que en definitiva tienden a la proporción del comercio internacional. Estos fundamentos, invocados por la Comisión con respecto al nuevo art. l s , han de ser analizados ahora con particular interés, por su carácter de criterios interpretativos.
"El art. I a del proyecto mantiene la solución de la ley 21.305 admitiendo la prorrogabilidad de la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, dejando a salvo los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva, a lo que agrega los supuestos en que la ley argentina prohibe tal prórroga. Además, ciñe el ámbito de la prorrogabilidad a los asuntos patrimoniales de'índole internacional. Esta restricción se funda en que, si bien la prórroga a favor de jueces extranjeros o arbitros que actúen fuera del país puede ser instrumento adecuado para facilitar y promover el comercio internacional, especialmente a través de la armonía y uniformidad en las decisiones que por su medio se alcancen, tal justificación sólo concierne a las controversias de carácter internacional. Ha de tenerse en cuenta que la exigencia de que el caso sea de carácter internacional encuentra respaldo en el derecho comparado y en los fundamentos científicos de la prorrogabilidad. Cabe destacar, en tal sentido que, mediando conformidad de las partes, esta prórroga puede actuar para prevenir la elección unilateral de jurisdicción que favorezca la pretensión sustancial del actor, esto es, lo que ¡a doctrina conoce como prevención del forum sbopping: agrégase a ello también la eliminación de intrincadas cuestiones de fltispendencia internacional y de sentencias contradictorias, la posibilidad de elegir un nuevo tribunal neutral o con jurisdicción efectiva para la ejecución del fallo, la identificación de la ley del tribunal competente con la ley de fondo aplicable a la controversia y, especialmente, la obtención de la unidad concreta en la solución del caso. Estos principios sólo alcanzan sus proyecciones más relevantes en las controversias de carácter internacional.

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"En cambio, el proyecto se aparta de la solución vigente en cuanto supone toda limitación al ejercicio del derecho de prórroga por razón del momento en que pueda acordarse. La prohibición de la prórroga durante o después del momento en que se producen los hechos que motivan la intervención de jueces extranjeros o arbitros que actúen fuera de la República, es susceptible de suscitar graves incertidumbres, toda vez que suele ser difícil determinar y más aún probar cuándo se produjeron los hechos que dan lugar al litigio. Adviértase que, para establecer el momento en que se desencadenan los aludidos hechos, tendrán que apreciarse circunstancias de difícil valoración y hacer mérito de elementos, frecuentemente subjetivos, sobre las diferencias de las partes en la interpretación de los negocios o acerca de conductas, no siempre precisas, para fijar los hechos, con los que se inicia la controversia. "La conformidad de partes requerida por la norma y por el art. 2- es esencial tanto para la prórroga interna como para la internacional. Es obvio que, no mediando libre acuerdo de voluntades, carecerá de eficacia, siendo suficiente a tales efectos la aplicación de la reglas genéricas sobre el consentimiexito; es, por tanto, innecesario que el artículo se refiera especialmente a esa circunstancia. Por lo demás, no ha de perderse de vista que la regulación propuesta en el art. l s tiene su complementación eventual cuando el laudo o sentencia deban ejecutarse en la República en los requisitos cuyo cumplimiento exigen los arts. 517 y 519 bis". Ver: "Fundamentos de las reformas en particular", en E.D.L.A., 1980-816, han de ser analizados ahora con particular interés, por su carácter de criterios interpretativos.

1. Equidad de la elección Las partes pueden acordar la elección del tribunal competente, con miras a la sustancia y circunstancias de la concreta controversia, actual o eventual, que las normas legales sólo pueden contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero los casos atípicos, y aun los típicos en que puedan resultar competentes tribunales alejados de los intereses de las partes, requieren que ellas puedan convenir la competencia de los jueces que "más las satisfagan. No siempre el legislador está en condiciones de determinar los tribunales ante los cuales más les conviene litigar a las partes. Y tratándose de controversias exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer generalmente la tutela de los intereses privados. 2. Certeza sobre la jurisdicción internacional

Los Estados nacionales a los que se vincula la controversia internacional legislan, por lo general, unilateralmente sobre

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jurisdicción internacional (v.gr., arts. 1215 y 1216, Cód. Civ.). De ahí la posibilidad de conflictos positivos o negativos de jurisdicción internacional, imposibles de dirimir supranacionalmente, pues son excepcionales los resueltos mediante tratados y aun a éstos puede interpretárselos discordantemente. Es ilustrativa de esta situación la divergencia de votos en el fallo de la Corte recaído en la causa "Emilio L. Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de la ciudad de Montevideo", del 15 de marzo de 1968 (.Fallos, 270:151), cuyo estudio es aleccionador para la prevención de incertidumbre sobre la jurisdicción internacional reglada por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. El acuerdo de prórroga previene a las partes contra esta costosa e inicua incertidumbre, tornando evidente e indiscutible el tribunal ante el cual aquéllas deberán discutir la controversia. De ahí que el art. 1215 de nuestro Código Civil también deba ser entendido persiguiendo esta finalidad de certeza. También ha sido invocado en el célebre caso fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos el 12 de junio de 1972, "The Bremen etalv. Zapata off Store Co.", 407 US \ (1972), el cual posee gran valor comparativo en el derecho argentino. 3. 'Prevención del "forum shopping" Tal como lo caracterizó la Comisión reformadora, el forum shopping consiste en la elección unilateral del tribunal que más favorezca la pretensión sustancial del actor. El acuerdo de prorrogatio fon suprime radicalmente tan írrita especulación. 4. Prevención de cuestiones de litispendencia y de sentencias contradictorias La prórroga elimina los problemas y conflictos procesales originados por la multiplicidad de procesos en países distintos, evitando que las partes recurran al doble proceso para neutralizar las sentencias respectivas. Esta múltiple actividad procesal internacional puede conducir a resultados reñidos con la defensa en juicio formal y sustancial. Ello es así por la

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posibilidad de que una jurisdicción extraña a la causa se haga efectiva sobre bienes del condenado en un forum non conveniens. He aquí el peligro que la prórroga suprime, evitando una eventual violación al principio de defensa integrante de nuestro orden público. 5. Identificación de la "lexfori"y la "lex causae" Si bien la elección del derecho aplicable no implica necesariamente la elección de los jueces del país cuyo derecho se ha elegido, es usual que ambas elecciones sean convergentes a fin de identificar la ley del tribunal competente con la ley de fondo aplicable a la controversia. De tal identificación se siguen varias ventajas prácticas innegables. En primer lugar, evita al tribunal competente la investigación y aplicación del derecho extranjero, pues la lex causae es, por elección de las partes, la propia lexfori. En segundo lugar, suprime las dificultades embarazosas a que conduce la distinción entre cuestiones procesales y sustanciales, como la prescripción, la carga de la prueba, las presunciones legales. Finalmente, es claro que esta identificación simplifica y, por ende, acelera el proceso. La elección del tribunal además, implica la elección del D.I.Pr. del país al que pertenece el tribunal, pues éste aplicará como punto de partida su propio sistema de D.I.Pr. 6. Elección de un tribunal neutral La posibilidad de elegir un tribunal de un país neutral respecto de los intereses de las partes favorece la garantía de imparcialidad. Tal fue uno de los considerandos de la famosa sentencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso "Zapata". Razones de prestigio pueden influir también, sobre todo tratándose de partes pertenecientes a países en vías de desarrollo. No pudiendo retener la controversia ante los jueces del país, pero no queriendo someterse por prestigio interno e internacional a los tribunales de la otra parte, acuerdan una jurisdicción neutral. He aquí la fórmula de transacción. Pero cabe advertir que el argumento de neutralidad es válido también para

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el supuesto de controversias entre partes de equilibrado poder económico, tal como ocurrió en el caso "Zapata". Es también comprensible esta elección de los tribunales de un tercer Estado, por la resistencia de las partes a que sólo una de ellas se obligue a litigar en jurisdicción extranjera por dificultades del desconocimiento de las normas procesales extrañas, del idioma, de la representación y asesoramiento que • tornan más costoso el proceso en el extranjero. De ahí que se pueda distribuir estas cargas mediante la elección de un tribunal perteneciente a un tercer Estado. Empero, si aquellas dificultades conducen en el caso concreto a una manifiesta indefensión de cualquiera de las partes, habría que evitar siempre una denegación de justicia. 7. Efectividad de la jurisdicción internacional mediante un foro de patrimonio acordado Las partes pueden acordar la jurisdicción internacional de un foro de patrimonio bilateral. Ello se logra afianzando ambas partes el cumplimiento de las obligaciones emergentes del fallo. Esas garantías pueden ser muy diversas, pero lo importante es que pueda hacérselas efectivas por la misma jurisdicción elegida. Tales garantías tornan autosuficiente la jurisdicción elegida y su efectividad es plena para solucionar íntegramente la controversia, generalmente en pretensiones condenatorias, ya que en dichos casos será innecesario hacer reconocer el fallo ante los tribunales del domicilio del demandado o de los lugares en que el condenado posea bienes. En estos casos, la elección puede ser bien deliberada por las partes, especialmente con relación a la i onerosidad del negocio. Pero es claro que en algunos tipos de contratos no es posible, económicamente, acudir a la constitución de garantías de cumplimiento del fallo eventual.

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8. Unidad concreta de la solución para la controversia internacional La solución concreta asignada por un tribunal o arbitro efectivo conduce a la uniformidad concreta de la decisión, transformando una controversia multinacional total, esto es, un caso que requiere una solución hacedera mediante el cumplimiento de conductas a cumplir multinacionalmente, en un caso multinacional parcial, cuya solución es practicable íntegramente en un solo país, aun cuando los hechos problemáticos se vinculen a una pluralidad de sistemas jurídicos estatales. Con esa solución, todo el caso se resuelve de modo único y concreto en el país donde las partes lo localizaron. 9. Promoción del comercio internacional "No basta, desgraciadamente, tener razón en la serena región de los principios, mientras los deseos más legítimos permanezcan prácticamente irrealizables porque motivos puramente políticos persisten en obstaculizar la circulación y las comunicaciones de las personas y las mercaderías. Hasta hay países en que es erigida en sistema la entrega más o menos absoluta de todo comercio en manos de la autoridad pública. Digámoslo claramente: en ello hay una tendencia en oposición con el concepto cristiano de la economía social. La libertad de actuación de que el comerciante tiene necesidad vale lo mismo más allá que más acá de las fronteras de su país" (alocución de Pío XII, 28 de abril de 1950). Todos los criterios expuestos son factores que promueven el comercio internacional, necesitado de certeza y uniformidad concreta en las soluciones de los negocios, sean éstas espontáneas o litigiosas. Se hace para ello imperioso prevenir conflictos de jurisdicción internacional. Y es claro que las concepciones conducentes a investir a cada Estado nacional vinculado a un caso internacional de una jurisdicción exclusiva y exorbitante, como principio general, resultan reñidas con la facilitación del comercio exterior. De modo que en un contrato internacional es más valioso un acuerdo razonable sobre la

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jurisdicción que cualquier imposición coactiva, porque puede ser harto difícil solucionar adecuadamente las luchas y conflictos entre jurisdicciones y autoridades nacionales. Todos los Estados tienen igual soberanía para arrogarse jurisdicción internacional, pero no todos pueden ejercer efectivamente dichas competencias jurisdiccionales con la misma intensidad ante el caso. Las partes pueden acordar, con equitativa libertad, los tribunales'competentes. Y los Estados nacionales siempre pueden subsidiarlas para garantizar condiciones equitativas del acuerdo, porque de éste depende el debido proceso. He aquí el principio que se debe preservar en toda prórroga de jurisdicción internacional. Preservado el debido proceso, la seguridad que puede realizar la prórroga de jurisdicción internacional es indudable instrumento promotor del comercio internacional, en el cual ha de prevalecer aquella certeza frente a restricciones locales que no reposan en estrictas exigencias del interés particular de los Estados nacionales. Por lo demás, la celeridad y seguridad jurídica es un principio fundamental que orientó la reforma {Fundamentos de las reformas en general, I).
C),INTERNACIONALIDAD DE LOS ASUNTOS EXCLUSIVAMENTE PATRIMONIALES

Con criterio encomiable, la reforma condiciona la prorrogabilidad de la jurisdicción en jueces extranjeros o arbitros que actúen fuera de la República a la internacionalidad de la controversia eventual o actual. La Comisión afirma, con indudable acierto, que los enunciados fundamentos científicos de la prorrogabilidad conciernen en los casos internacionales. El precedente desarrollo de tales fundamentos demuestra su estricta atinencia a las controversias de índole internacional. Sólo en éstas se justifica aquella prorrogabilidad. He aquí una restricción trascendente de la reforma, que lleva a sus justos límites el ejercicio de la prórroga en tribunales extranjeros y, por consiguiente, lo dota de una razonabilidad tanto menos discutible cuanto más se despliegan las relaciones comercia-

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les internacionales y se comprende los mutuos beneficios de tal creciente y saludable expansión, cualesquiera que sean las coyunturales incidencias que las normas de policía del comercio exterior reflejen sobre aquellas relaciones jusprivatistas. En el derecho comparado se extiende la exigencia de la internacionalidad del asunto por la aparición de elementos de extranjería relevantes. Un asunto es internacional cuando aparece de tal modo conectado a múltiples sistemas jurídicos nacionales que puede suscitar un conflicto de jurisdicción internacional. La posición doctrinal, que tan meritoriamente ha sido defendida en contra del requisito de la internacionalidad, no parece haber prevalecido, pues el profesor Henri Batiffol, en un comentario donde hace referencia a la autonomía conflictual de las partes, estrechamente vinculada a la prorrogabilidad que hemos reservado a los contratos de índole internacional, afirma: Félicüons-nous de ce que cette vue, quiparait bien indispensable, gagne décidément de terrain. El art. l s introducido por la ley 21.305 autorizó la prórroga de jurisdicción internacional y de competencia territorial interna "en los asuntos exclusivamente patrimoniales". En cuanto a la prórroga de competencia territorial interna, cabe suponer que resulta autorizada en asuntos exclusivamente patrimoniales absolutamente internos, esto es, sin elementos de extranjería que tornen internacional la controversia. Ahora bien: en el régimen de la ley 21.305, la prórroga de jurisdicción internacional "a favor de jueces extranjeros o de arbitros que actúen fuera de la República" parece igualmente procedente en controversias internas, pues en el texto del antiguo artículo no se requiere que el asunto sea internacional para que pueda funcionar la prórroga en favor de jueces o arbitros extranjeros. De modo que aun en controversias derivadas de un contrato celebrado en la Argentina para cumplir en el país sin elementos objetivos de extranjería, se podría ejercer la prórroga de jurisdicción internacional. La Convención de La Haya del 15 de abril de 1958, sobre compraventa internacional de mercaderías, permite la prórro-

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^ ga en compraventas de carácter internacional (art. l s , primer y segundo párrafo). La Convención de La Haya del 25 de noviembre de 1965 prevé la elección del tribunal en relaciones internacionales (art. 22). Del examen comparativo surge, como regla general, que la prórroga en favor de tribunales extranjeros es admitida en controversias internacionales. La prórroga de jurisdicción en jueces extranjeros tiene fundamento en la necesidad de facilitar el intercambio y comercio internacionales. No parece justificada en casos absolutamente internos, sin conexiones de extranjería que permitan caracterizar la internacionalidad del litigio.
D ) TIEMPO DEL ACUERDO

1. Prórroga "ante litem natam " Aunque la prórroga puede ser acordada separadamente del contrato principal, lo usual es pactarla como cláusula incorporada al mismo contrato, para dirimir las eventuales controversias que el negocio pudiese suscitar. Tales cláusulas son incorporadas tanto en contratos negociados cuanto en contratos de adhesión a condiciones generales predispuestas típicamente. Sobre su inclusión en éstos volveremos más adelante. La prórroga ante litem natam cumple paradigmáticamente la función preventiva de conflictos de jurisdicción internacional. Este tipo de prórroga ya había sido admitido por la ley 21.305. 2. Prórroga "post litem natam" Ante la mayor peligrosidad de la cláusula compromisoria admitida por el art. 1Q de la ley 21.305, respecto del compromiso prohibido por este mismo, se ha sugerido interpretar el nuevo ar< tículo mediante un argumento afortiori: si la ley admite la cláu; sula compromisoria, con mayor razón ha admitido el compromi, so (ver Goldschmidt, "Modificación del art. l s del decreto-ley 17.454 y su enjuiciamiento", E.D., 66-669, esp. pág. 672).
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Empero, el art. 1Q establecía que el acuerdo será válido, "únicamente, cuando haya sido celebrado con anterioridad a los hechos que motivan la intervención de éstos" (jueces extranjeros o arbitros que actúen fuera de la República). Frente a la prohibición legal expresa de acordar la prórroga durante o después de ocurridos los hechos litigiosos, la interpretación afortiori expuesta resulta una derogación interpretativa de la prohibición legal y, consiguientemente, una interpretación que conduce a la prescindencia de la prohibición y que excede el marco de posibilidades interpretativas que el sentido inequívoco de la norma expresaba con la palabra "únicamente". Es lo cierto, sin embargo, que la prohibición de la prórroga durante o después de suscitarse los hechos que motivan la intervención de los arbitros o jueces parece irrazonable y, además, proclive a suscitar incertidumbre. Irrazonable, porque no se advierte fundamento que la sustente, pues las partes de una controversia ya suscitada pueden acordar con mejor conocimiento de causa una prórroga de jurisdicción que los contratantes enfrentados a una controversia sólo eventual; proclive a generar incerteza, porque en la realidad será harto difícil probar cuándo se produjeron "los hechos que motivan" la litis. Sería entrar en pruebas y calificaciones de elementos generalmente subjetivos, pues los hechos generadores de la controversia pueden consistir en diferencias interpretativas de un negocio, de conductas sin precisión objetiva y temporalmente continuadas. Sería ingresar en un campo peligrosamente conjetural, erizado de presunciones, indicios y sospechas sobre el momento exacto en que nació la litis en los hechos. Pues se alude a los hechos, y no a la introducción de la demanda o a la traba de la litis ante un tribunal cuya jurisdicción fuera a ser consentida tácitamente mediante acuerdo implícito de partes. Por estos fundamentos que dio la Comisión se introdujo una reforma en el art. I 2 , que faculta el acuerdo de prórroga en cualquier momento. Cabe así la prorrogatio tacita post litem natam, generalmente mediante consentimiento de la competencia del tribunal por actos procesales

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concluyentes. La reforma ha introducido una regla consagrada en el derecho comparado: se la admite en Francia, Inglaterra, Alemania, Holanda, Suiza, entre otros. Empero, se ha de advertir que algunos sistemas extranjeros sólo admiten la prórroga post litem natam en forma escrita.
E) DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE PRÓRROGA

En el caso de cláusulas de prórroga de jurisdicción incorporadas a un contrato internacional {prorrogatio ante litem natarrí), el derecho aplicable al contrato rige la validez de la prórroga. Es muy delicado establecer si la misma lex contractus rige la cuestión atinente a la disparidad de poder negociador (disparity of bargaining powef) y sus efectos. En cuanto dichas cláusulas sean consideradas parte integrante del contrato, sin autonomía propia, es lógico sujetar su validez, y todas las cuestiones a ella concernientes, a la lex contractus. Así lo hacen doctrinas y jurisprudencias muy atendibles. Pero es dudoso*si debe regírselas por dicha lex contractus, porque suele resultar una compleja cuestión de D.I.Pr. determinar la ley aplicable al contrato internacional, especialmente cuando las mismas partes no han elegido el derecho aplicable. Ahora bien: la prórroga ha de regirse por un derecho indiscutible, inmediatamente evidente para las partes, a fin de no dificultar gravemente el acceso a la jurisdicción. De ahí que se haya propiciado la aplicabilidad del derecho del país al que pertenece el tribunal elegido. En cambio, parece excesivo acumular la aplicación del derecho del tribunal prorrogado y la del o de los tribunales derogados; sih embargo, se ha propuesto esta acumulación. La ley del tribunal designado parece de insoslayable efectividad, porque de él mismo depende considerarle competente. Sin embargo, el derecho del tribunal ante el cual se intenta el reconocimiento o ejecución de un fallo extranjero, si esto es necesario, puede apreciar afectado su orden público ante una prórroga inválida según su lexfori por violación del principio de defensa. Es un problema que debe ser estudiado en el contexto de los

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casos concretos, y en el que no cabe afirmar una regla rígida en el derecho argentino. Pero el tema es de gran importancia, pues el derecho aplicable a la prórroga rige también su interpretación, especialmente si la prorrogatio fori debe considerarse exclusiva o no, si la elección de domicilio o la designación del lugar de cumplimiento deben considerarse acuerdos tácitos de prórroga. Me inclino a pensar que se debe buscar cuál es el derecho aplicable a la prórroga siguiendo el principio de mayor efectividad. También sería deseable no subordinar la compétence á l'examen dufond, por lo que sería aconsejable independizar lógicamente la lex contractus de la lex prorrogatio fori aunque puedan resultar concurrentes. He aquí la relativa autonomía del acuerdo de prórroga respecto del contrato. Tratándose de una prórroga post litem natarn separada del contrato, debería regírsela por la lex fori del tribunal prorrogado.
F) EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA

La prórroga sería inválida si estableciera la jurisdicción de un tribunal extranjero cuando la jurisdicción argentina es exclusiva. Así ocurre, v.gr., con el art. 6l4, último párrafo, de la ley 20.094 (E.D.LA., 50-687). Ahora bien: tal exclusividad y la invalidez de la prórroga en tribunales extranjeros sólo podrá hacérselas autónomamente efectivas en jurisdicción argentina. Pero se podría juzgar válida la prórroga en una jurisdicción extranjera efectiva. He aquí la relatividad de la jurisdicción argentina exclusiva, pues la prórroga podría ser juzgada nula en nuestro país pero válida ante el tribunal extranjero prorrogado. Al parecer, tales reglas de exclusividad rigen también en el extranjero; así, en los Estados Unidos de América, la sección 3 a (8) de la Carriage of Goods by See Act (46 U.S.C.A. § 1303 [8]) invalida cláusulas de prórroga en conocimientos relativos al comercio con los Estados Unidos.

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G ) NORMAS LEGALES ARGENTINAS PROHIBITIVAS DE LA PRÓRROGA

Generalmente, estas prohibiciones establecerán la exclusividad de la juriádicción argentina. Pero cabe la prohibición de toda prórroga aun en tribunales argentinos. De ahí que la improrrogabilidad se funde en el posible carácter imperativo de normas argentinas de jurisdicción internacional. Cabría entender que en contratos internacionales de seguros resulta nula tanto la prórroga en tribunales extranjeros cuanto la prórroga en tribunales argentinos (art. 16, primer párrafo, ley 17.418 [E.D.L.A., 20-920]); de modo que sólo la competencia territorial interna sería prorrogable. Empero, la norma en cuestión no prohibe expresamente la prórroga internacional, pues si bien dice que "es admisible la prórroga de jurisdicción dentro del país", no dice que sólo y exclusivamente dentro del país se admite la prórroga. Sería tal vez excesivo interpretar extensivamente la norma, asignándole alcances prohibitivos de la prórroga internacional. Sin embargo, la interpretación restrictiva de la norma parece tornarla superflua. Pero si el contrato es internacional y no se viola el art. 12 de la ley 12.988.
H ) CLÁUSULAS DE PRÓRROGA EN CONTRATOS DE ADHESIÓN A CONDICIONES GENERALES PREDISPUESTAS

La sola circunstancia de tratarse de una cláusula de prórroga incorporada a un contrato celebrado por la adhesión de una de las partes a condiciones generales predispuestas, entre las que se inserta aquella cláusula;-no basta para desvirtuar la eficacia de la prórroga. De modo que se habrá de enjuiciar es, pecialmente si una irrazonable disparidad de poder negociador permitiera invalidar el consentirn/ento, pues la conformidad de partes requerida en el art. I 9 supone un libre acuerdo de voluntades, regido por las reglas generales del consenti) miento aplicadas a la naturaleza particular de los pactos de prórroga. Tal disparidad de poder negociador es indiciario. No deja de resultar interesante destacar que en la jurispruden) cia de la Corte Suprema de los Estados Unidos la prórroga
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debe ser acordada libre de fraude, violencia o abuso de poder dominante; de modo que respete el derecho de defensa. También ha subordinado la validez y eficacia de las cognovít clauses a la inexistencia de unfair disparity of bargaining power. Además del criterio de validez del consentimiento, es claro que se puede acudir al principio federal del debido proceso para apreciar si la prórroga coloca al adherente en tal situación procesal que le impide o dificulta gravemente acudir a la jurisdicción con razonable posibilidad de defensa (art. 18, Const. Nac). Tratándose de contratos internacionales, será infrecuente que la prórroga, por la menor cuantía del asunto, conduzca a una indefensión tal del adherente que importe, en los hechos, una cláusula de exoneración. De todos modos, las cláusulas de prórroga no podrán ser incorporadas subrepticiamente, excluyendo la posibilidad razonable de su ponderada deliberación por las partes. No deja de ser interesante que la jurisprudencia francesa haya considerado la prórroga como "cláusula anormal, tratándose de relaciones comerciales cumplidas localmente y celebradas por su sucursal local con un cliente local", cuando impone la jurisdicción del tribunal de la sede social de la sociedad. Este criterio puede resultar aplicable a algunos contratos nacionales en que se excluye la prórroga internacional en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434. También se ha exigido que la prórroga resulte claramente de la voluntad de las partes y tel n 'estpas le cas dans un contrat d'adhésion. Concordantemente, en los Estados Unidos se ha juzgado inoponible una cláusula arbitral porque "se ha utilizado un contrato-formulario y la disparidad de poder económico torna ilusoria la elección". Desde una perspectiva doctrinal, se ha llegado a preconizar "la facultad del juez de rechazar la validez de la cláusula de arbitraje cuando los poderes de negociación desiguales o la utilización de formularios suscitan dudas sobre la existencia de un consentimiento libre". He aquí un criterio extremo, que abre camino a toda clase de suspicacias y que permitiría, en

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cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas, ampararse en una conciencia judicial escrupulosa o directamente discriminatoria. La conformidad de las partes ha de ser juzgada según las normas generales ilustradas poruña doctrina acorde con las realidades de la moderna contratación. De ahí que se podría juzgar con criterios concretos, atendiendo a la persona del adherente, la excusabilidad de su error. En este sentido, el art. 929 del Código Civil argentino, v.gr., establece una directiva suficientemente flexible, especialmente cuando el error de una de las partes depende de un hecho de la otra, como cabría considerar la predisposición unilateral de las condiciones generales. La naturaleza de las personas también es muy considerable. Recordemos que la Corte Suprema de los Estados Unidos desestimó la argumentación del propio gobierno norteamericano, quejoso de haber sido obligado a adherirse a las condiciones impuestas por la Bethleem Steel Corporation, en razón de necesidades de^guerra, sobre la construcción de transportes de tropa. La Corte juzgó que el gobierno tenía armas de negociación, incluyendo la requisición, y no podía cuestionar la fuerza obligatoria del contrato. Finalmente, cabe destacar que siempre se puede ejercer el control jurídico sobre el contenido de las condiciones generales, además del que concierne específicamente al acto de adhesión a ellas.

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•§rv CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN CUESTIONES FEDERALES DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
A ) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE INTERPRETACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES

1. Interpretación de tratados, sin distingos En la caus'a "Constantino Lavalleja en autos con Agustín Guerrero, sobre nombramiento de tutor a la menor María Cristina Guerrero" {Fallos, 111:121), se dirimió un conflicto entre las jurisdicciones uruguaya y argentina para el discernimiento de la tutela de una menor en virtud de las normas pertinentes del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (art. 19 en relación con el art. 7Q). La Corte consideró procedente el recurso extraordinario en virtud del art. 14, inc. 3Q, de la ley 48, por estar comprometida la interpretación de un tratado y ser contraria la sentencia recurrida al título que se fundó en dicha interpretación. Fijó la recta inteligencia del Tratado, decidiendo que sus arts. 9S, 24 y 64 resultaban inaplicables al caso. Es interesante señalar que el tribunal no juzgó, en cambio, las cuestiones de derecho civil argentino aplicable por remisión de las normas de conflicto del Tratado. En el caso "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de Montevideo" {Fallos, 270:151), la Corte resolvió un conflicto de jurisdicción internacional planteado ante los tribunales comerciales de Buenos Aires por la demandada, quien pretendía que se declarase incompetente el juez argentino por corresponder a los tribunales de Montevideo el conocimiento de la causa. Se pretendía el cobro de ciertas comisiones en cumplimiento de un contrato internacional. Por las circunstancias espaciales del contrato, la Corte decidió el conflicto por aplicación del art. 50 del Tratado de Derecho Civil

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5. * \ Internacional de Montevideo de 1940. Más que el contenido principal de dicha sentencia, nos interesa analizar una cuestión previa a ella: la jurisdicción de la Corte para dictarla. En el primer considerando del pronunciamiento de Fallos, 270:151, la Corte dice haber concedido el recurso extraordinario a fojas 297 del expediente. En efecto: el recurso extraordinario interpuesto ante la Cámara de Apelaciones en lo Comercial que declaró la incompetencia de los tribunales de Buenos Aires, no fue concedido. El actor ocurrió, entonces, directamente a la Corte mediante recurso de hecho. El Procurador General de la Nación produjo el siguiente dictamen: "El recurso extraordinario es procedente por hallarse en juego la interpretación y alcance de disposiciones de un tratado internacional (art. 14, inc. 3S, ley 48). Corresponde, por tanto, hacer lugar a la queja" (f. 296 del expediente, inédito). Seguidamente, la Corte consideró "que en los autos principales se ha cuestionado la interpretación de disposiciones de un tratado internacional, y la inteligencia a ellas atribuida por el tribunal a quo, de la que resultaría la incompetencia de los tribunales de nuestro país, es contraria a las pretensiones que el recurrente funda en tales normas; que en tales condiciones, media cuestión federal bastante" (f. 297 del expediente, resolución inédita). Poco después, en el caso "Tomás Sastre c. Filiberto Narciso Bibiloni y otro" (Fallos, 274:455), la Corte decidió un nuevo conflicto de jurisdicción internacional confirmando un pronunciamiento de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que declaró la competencia de un juez argentino para entender en una causa por cobro de daños y perjuicios ocasionados en un accidente de tránsito producido en la localidad de Punta del Este, República Oriental del Uruguay, en razón de domiciliarse los d e m a n d a d o s en la República Argentina. La Corte fundó tal decisión en el art. 56 del Tratado •-' de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En > análogas razones a las que motivaron la concesión del recurso , extraordinario en la causa "Lamas" antes relatada, basó la Cor' te la procedencia de dicho recurso en el caso "Sastre".
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No obstante la reiteración de tan cercanos precedentes, se ha de tener presente cierta jurisprudencia de la Corte que introduce una distinción en torno de supuestos que no constituían cuestión federal, a pesar de versar la solución de tales hipótesis sobre la interpretación de tratados internacionales. No vacilamos en calificar de harto discutible aquella distinción. En general, ha sido formulada, o al menos citada, en casos de muy diversa índole fáetica y jurídica. Así, en Fallos, 266:151 y 267:37, se cita los precedentes de Fallos, 100:25, 113:351 y 150:84 para sostener que cuando las normas de un tratado internacional funcionan como preceptos de derecho común, no constituye cuestión federal la interpretación de aquellas normas. En el caso de Fallos, 100:25, la referencia al Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, hecha por los demandantes, se limitó a sostener que dicho Tratado ratificaba la doctrina del art. 12 del Código Civil, sin demostrar que hubiese decisión en contra de una interpretación del Tratado. En Fallos, 113:351, el caso resultaba totalmente ajeno a los Tratados de Montevideo de 1889. Se trataba de un matrimonio celebrado en Turín (Italia) y divorciado en Suiza. Se pretendió la aplicación del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 para hacer derivar de éste efectos penales de bigamia en la Argentina. En Fallos, 150:84, se consideró que habiendo sido incorporadas al Código de Comercio las normas de la Convención de Bruselas aprobada por la ley 11.132, su interpretación no daba lugar al recurso extraordinario. 2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crítica En el último pronunciamiento se insinúa la distinción formulada expresamente en Fallos, 189:375. En éste, aunque se trataba de un caso brasileño enteramente ajeno a los tratados de Montevideo invocados, la Corte consideró que se argüía la modificación del derecho local por vía de los tratados alegados y, consiguientemente, distinguió entre la discusión del Tratado de Montevideo, "como acuerdo entre naciones inde-

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pendientes" que pone en cuestión "las obligaciones contraídas por la República Argentina con los países signatarios", y otro tema distinto: "su inteligencia en el carácter de ley del país que se le atribuye, modificatoria de ciertas disposiciones de derecho común y procesal, aplicadas en el juicio", que no da lugar al recurso extraordinario. Además, hay que separar esta distinción de otras, perfectamente atinadas, según las cuales no constituye cuestión federal la interpretación de las leyes comunes o locales que se dicta en virtud de la aplicación de las normas de un tratado o se aplica a un caso en virtud de una remisión de las normas del tratado a aquéllas. Así, por ejemplo, la Corte decidió que con arreglo al art. 7S del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, "el procedimiento que debe seguirse en los juicios sobre cumplimiento de sentencias y fallos arbitrales, será el que establezca la ley respectiva del país en que se pida la ejecución, y la interpretación y aplicación de esa ley y la del art. 559 del Código invocado por el apelante es ajena al recurso extraordinario por él interpuesto" {Fallos, 118:127). Otro tanto ocurriría si se pretendiese someter a la Corte, como cuestión federal, la interpretación de normas materiales de derecho común, argentinas o extranjeras, aplicables por remisión de una norma de conflicto de un tratado internacional (v.gr., los de Montevideo). Empero, la interpretación de la norma de conflicto misma, perteneciente al tratado, configura, de por sí, cuestión federal bastante. La complejidad del problema expuesto quizás exija suministrar un ejemplo esclarecedor. Supongamos que se discute los arts. 36, 37 y 38 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, y las dudas recaen sobre si el derecho aplicable es el derecho civil argentino o el uruguayo, esto es^el alcance de las normas de conflicto que tienen por función indicar el derecho aplicable. En tal caso, la interpretación de las citadas normas de conflicto del Tratado configura cuestión federal. En cambio, si no se discute ya qué derecho civil será aplicable, sino el contenido y alcance o interpretación del derecho civil que indiscutidamente se debe aplicar, entonces, no hay interpretación

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sino de una norma que nuestro derecho constitucional califica como de derecho común (civil) y, por ende, tal problema hermenéutico no constituye cuestión federal. (Ver la interesante y antes citada sentencia de Fallos, 111:121). Queda todavía en pie el distingo de Fallos, 189:375, al que hemos calificado de harto discutible. Abramos, pues, esta discusión. Cuando nuestro país ratifica un tratado que firmó con otro, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple. Claro está que esto sólo puede ocurrir si el tratado es operativo, o sea, si contiene descripciones suficientemente concretas de supuestos de hecho a lqs cuales pueda aplicárselo inmediatamente. Si no lo es, nada pueden aplicar los órganos aludidos, y nuestro problema de cuestión federal no surge en absoluto. Si el órgano legislativo debe reglamentar el tratado para tornarlo operativo, ya hemos visto que la interpretación de esas leyes no será cuestión federal si no tienen sustancia federal propia. Al contrario, si el tratado es operativo, la prescindencia de las disposiciones por nuestros órganos jurisdiccionales o administrativos puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino. La mera posibilidad de que esta atribución de responsabilidad internacional argentina se vea comprometida por la interpretación y aplicación de un tratado con una potencia extranjera configura, de por sí, cuestión federal bastante. Y ello aunque dicha responsabilidad no llegue a ser imputada en concreto por el Estado extranjero en razón de otras circunstancias. Esta última consecuencia —por lo demás, no siempre predecible— deja intacto el planteo de cuestión federal formulado. En otro orden de críticas, la distinción que discutimos, de Fallos, 189:375, se funda en una vieja idea divisoria de los tratados internacionales en tratados-leyes y tratados-contratos. Estos últimos, "como acuerdos entre naciones independientes", son los que darían lugar a cuestiones federales si se controvirtiese su interpretación. Los primeros, "como leyes del país" que crean un orden normativo general, no plantean cuestiones federales en su interpretación. Bien se advierte que

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en el fallo citado se distingue ambos aspectos de un mismo tratado. Pero, aun así, el distingo es irrelevante para los fines aquí estudiados. En rigor, el orden normativo general creado internacionalmente por el tratado e incorporado como "ley del país" es, precisamente, contenido del "acuerdo entre las naciones independientes" y es el objeto de la fusión de las voluntades diferentes de los Estados con un mismo contenido. Con ello, interpretar el alcance del contenido del orden normativo general creado implica interpretar el objeto mismo del acuerdo como tratado-contrato. (Ver un estudio general de esta distinción por otros autores). 3. El tratado como "ley de la Nación" es orgánicamente federal Por último, el tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es inmediatamente ley de la Nación (art. 31, Const. Nac). Pero esta "ley de la Nación" es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo nacional concluye y firma tratados (art. 99, inc. 11, Const. Nac), el Congreso nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; Fallos, 186:258) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La naturaleza federal del tratado alcanza también a su contenido. Es irrelevante que la materia que el tratado norma sea de las calificadas como de derecho común, aun cuando se incorpore las normas del tratado a una ley nacional común, o cuando ciertas normas de una ley nacional común resulten sustituidas por las contenidas en el tratado. Todo ello no puede enervar la sustancia federal de dichas normas en virtud de su fuente internacional. Por consiguiente, el pronunciamiento de Fallos, 150:84, en el que se negó que hubiese cuestión federal porque la ley 11.132, que aprobó la Convención de Bruselas sobre abordaje, asistencia y salvamento en el mar, se incorporaba al Código de Comercio, queda expuesto a esta crítica.

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La ley 11.132, en cuanto aprobatoria de un tratado, es ley federal. Esta ley es la misma que deben aplicar los órganos internos argentinos, ya que no se ha dictado —hacerlo sería, tal vez, inconstitucional— una nueva ley nacional común que incorpore el tratado al Código de Comercio, y aquella ley, cuya naturaleza federal no cambia porque la apliquen los órganos internos, resulta operativa o de inmediata aplicabilidad. Las razones que fundamentarían la inconstitucionalidad de una nueva ley que incorporase el tratado al orden jurídico interno exorbitan el tema —ya demasiado extendido— objeto de este estudio. Pero digamos, sintéticamente, que si una ley del Congreso incorporase las normas del tratado al orden jurídico común interno, otra ley del Congreso podría derogar aquella incorporación. Con lo cual una ley del Congreso posterior podría derogar un tratado internacional. Esta consecuencia es admitida por una conocida jurisprudencia de la Corte. 4. Las leyes no derogan tratados internacionales Sin embargo, parece claro que la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución nacional, porque mediante una ley nacional común o local se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. He aquí un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente las relaciones exteriores de la pación (art. 99, inc. 11, Const. Nac). Ahora bien: tal poder dé dirección implica tomar las iniciativas de vinculación con las potencias extranjeras mediante tratados, y también las tendientes a la desvinculación del país de dichos compromisos internacionales. Resulta manifiesta, entonces, la incompetencia constitucional del Poder Legislativo para interferir las atribuciones exclusivas del presidente de la República, derogando tratados por medio de leyes. Y más allá de tales consideraciones de derecho constitucional positivo, es oportuno recordar los argumentos de derecho

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natural, conducentes al mismo resultado interpretativo, que se da en la encíclica Summi Pontificatus, del 20 de octubre de 1939- Helos acá: "Cierto que en el decurso del tiempo, por un cambio sustancial de las circunstancias que al firmar el pacto no se preveían y quizá ni podían preverse, puede un acto íntegro o algunas de sus cláusulas resultar o parecer injusto para una de las partes estipulantes o, por lo menos, serle demasiado gravoso o no poderse, en fin, llevar a la práctica. Si esto sucede, no hay duda que debe oportunamente acudirse a una leal y honrada discusión para modificar oportunamente el pacto o sustituirlo por otro. Mas tenerlos por cosas transitorias y caducas y atribuirse tácitamente el poder de rescindirlos siempre que así parezca exigirlo el propio interés, por propia cuenta, sin consultar y hasta despreciando al otro pactante, es procedimiento que destruye infaliblemente la debida fe mutua entre los Estados y, por tanto, se trastorna fundamentalmente el orden de la naturaleza, y pueblos y naciones se separan entre sí por abismos enormes, imposibles de llenar" (conf. Denzinger, Él magisterio de la Iglesia, 2282, Herder, Barcelona, 1963, pág. 580). En nuestro país, le incumbe al Poder Ejecutivo acudir a dicha discusión, tendiente a modificar o suprimir los tratados internacionales que el Estado argentino se obligó a cumplir frente a otro, tanto en las relaciones interestatales cuanto en las relaciones con las personas radicadas en el ámbito de su jurisdicción territorial. Nuevamente se advierte, entonces, la imposibilidad de separar el carácter convencional interestatal de los tratados, del conjunto de normas que los tratados incorporan al ordenamiento jurídico nacional interno. Los Estados se obligan, cuando los tratados son de por sí operativos, a cumplirlos en la realidadfáctica que sus normas contemplen, y si ésta es interna, a ella deben ser aplicados por cada parte contratante. Por ende, igualmente le compete ai Poder Ejecutivo conducir las relaciones exteriores, discutiendo los aspectos interestatales e "internos" del tratado, pues unos y otros se vinculan con la vigencia del tratado y se plantean sólo en virtud de su vigor.

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5. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados En la primera edición de esta obra manifesté: "No quisiera dejar pasar la oportunidad, sin perjuicio de volver a profundizar el tema, para llamar la atención sobre la ley 19.865, que ratifica la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En esta convención, nuestro país acuerda supremacía a los tratados internacionales sobre las leyes internas. "Art. 46:1) El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. "2) Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y la buena fe". Para el momento de entrada en vigencia de la Convención, ¿podrá decirse que haya quedado desvirtuada la jurisprudencia contraria de la Corte recién expuesta? La Argentina firmó la Convención el 23 de mayo de 1969 y la ratificó el 5 de diciembre de 1972; entró en vigor el 27 de marzo de 1980 —todo ello, según información oficial del Departamento de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto—. A nuestro juicio, la jurisprudencia de la Corte ha perdido virtualidad, pues la República se ha obligado internacionalmente a mantener la supremacía de los «tratados frente a las leyes. Ver la sentencia de la Corte en el caso "Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros", del 7ATI/92.
B ) HACIA EL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA POR LA CORTE SUPREMA

Como conclusión del análisis jurisprudencial expuesto, cabe afirmar el control de la jurisdicción internacional argén-

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tina por la Corte cuando tal jurisdicción depende de la interpretación de un tratado internacional, o cuando la interpretación de normas internas relativas a dicha jurisdicción puede conducir a una privación concreta de justicia en el orden internacional, cuestionando directamente, entonces, nuestra garantía constitucional de defensa en juicio. Las normas de jurisdicción internacional argentinas revisten naturaleza federal, sea que su fuente se halle en un tratado (así, v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, arts. 56 y sigs.), sea que se encuentre en leyes nacionales comunes (así, v.gr., arts. 1215 y 1216, Cód. Civ., o art. 104, I*. Matr. Civil, art. 227, Cód. Civ. entre otros).

REGLAS DE INTEGRACIÓN En las consideraciones que preceden se sustentan, a mi juicio, las siguientes reglas: 1) ante carencias de normas sobre jurisdicción internacional en las fuentes de derecho interno (leyes nacionales), se debe aplicar por mayor proximidad analógica las normas de jurisdicción internacional de la materia en cuestión vigentes en los tratados internacionales (v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940); 2) ante carencias de normas específicas de jurisdicción internacional (lagunas), se debe recurrir a las normas nacionales de competencia territorial (art. 5S, C.P.N.) y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaborada para la resolución de cuestiones de competencia; 3) los jueces argentinos aplicarán-estas normas tanto para apreciar la jurisdicción internacional propia como para juzgar la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros cuyas > sentencias se somete a reconocimiento o se intenta ejecutar en ) la Argentina.

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§VI "FORUM NON CONVENIENS" INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y "FORUM NON CONVENIENS" Podría ocurrir que pese a existir un fundamento normativo para asumir jurisdicción internacional no exclusiva, los jueces argentinos consideren que existe un foro extranjero indudablemente más apropiado para hacer justicia a las partes en el caso particular y por consiguiente que el foro argentino es un forum non conveniens. Esta doctrina nació en Escocia en el siglo XIX (Antón, Prívate International Law, A treatise from tbe standpoint of Scots law, 1967, págs. 148 a 154). Fue seguida en los Estados Unidos, "Gulf Oil Corporation c. Gilbert" 330 U.S. 501 (1947) (Scoles-Hay, Conflicto/Laws, 1982, págs. 363 a 370). Y más recientemente en Inglaterra (Dicey-Morris, Conflicts o/Laws, 11 ed., vol. I, págs. 392 y sigs.). La House ofLordszl decidir el caso The Spiliada [1986]3 All England Law Reports, 843, estableció per Lord Goff of Chieveley el principio fundamental. Es de mucha importancia ilustrar el pasaje central sobre el fundamento del forum non conveniens según esa caracterizada fuente. Helo aquí:
"(5) The fundamental principie "In cases where jurisdiction has been founded as of rigbt, i.e. where in this country the defendant has been served wiíhproceedings within the jurisdiction, the defendant may nowapply to the court to exercise its discretion to stay the proceedings on the gound which is usually called forum non conveniens. That principie has for long been recognised in Scots law; but it has only been recognised comparatively recently in this country. In The Abidin Daver [1984] 2 All ER 470 at 476, [1984] AC398 at 411 Lord Diplock stated that, on thispoint, Englisb law and Scots law may now be regarded as indistinguishable. It isproper therefore to regará the classic statement ofLord Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19 R (ct ofSess) 665 at 668 as expressing tbe principie now applicable in both jurisdictions. He said: '... theplea can never be sustained unless the Court is satisfied that there is some other tribunal, having competent jurisdiction, in which the case may be tried more suitablyfor the interests ofall theparties and for the ends ofjustice'.

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"For earlier statements of the principie, in similar terms, see Longworth v Hope (1865) 3 Macph (Ct ofSess) 1049 at 1053 per the Lord President (McNeill) and Clements v Cacaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 592 per the Lord Justice-Clerk Qnglis), and for a later statement, also in similar terms, see Société du Gaz de París v SA de Navigation 'Les Armateurs Francais' 1926 SC (HL) 13 at 22 per Lord Summer. Lfeel bound to say that I doubt whether the Latin tag forum non conveniens is apt to describe tbis principie. For the question is not one of convenience, but ofthe suitability or appropriateness ofthe relevant jurisdiction. Hoivever, the Latin tag (sometimes expressed as forum non conveniens and so metí mes as forum conveniens) is so widely used to describe the principie, not only in England and Scotland, but in other Commonwealth jurisdictions and in the United States, that it isprobably seitsible to retain it. But it is almost important not to allow it to mislead us into thinking that the question at issue is one of 'mere practical convenience'. Such a suggestion ivas emphatically rejected by Lord Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19R(CtofSess) 665 at 668 and by Lord Dunedin, Lord Shaw and Lord Summer in th'e Société du Gaz case 1926 SC (HL) 13 at 18, 19, and 22 respectively. Lord Dunedin said, with referencetotheexpressionsíomm non competens and forum non conveniens: "In my view, 'competent' is just as bad a traslation for 'competens' as 'convenient' is for 'conveniens'. The proper traslation for these Latin words, asfar asthisplea is concerned, is 'appropriate'. ''LordSummer referred to aphrase used byLord Cowan in Clements v. Macaulay (1866) 4 Macph (Ct ofSess) 583 at 594, viz 'more convenient and preferable for securing the ends ofjusilce', and said: '... one cannot think of convenience apartfrom the convenience ofthepursuer or the defender or the Court, and the convenience offall these three, as the cases show, is oflittle, ifany, importance. Ifyou read it as 'more convenient, that is to say, preferable, for securing the ends ofjustice', I think the true meaning of the doctrine is arrived at. The object, under the words forum non conveniens is tofind that forum which is the more suitable for the ends of justice, and is preferable because pursuit ofthe litigation in that forum is more likely to secure those ends'. "In the light of these authoritative statements ofthe Scottish doctrine, I cannot belp thinking that it is wiser to avoid use ofthe word 'convenience' and to refer rather, as Lord Dunedin did, to the 'appropriate' forum".

No olvidemos que la doctrina nació en Escocia, un país de derecho civil. ¿Podrá servir en otros países? Pienso que sí. Los jueces, al interpretar las normas de jurisdicción internacional, no ignoran cuestiones relativas a un foro extranjero más apropiado para decidir el caso. Parece oportuno recordar que nuestra Corte Suprema llegó incluso a usar la palabra foro conveniente en el caso "Eberth Clemens c. Buque Paulo", considerandos 5 y 6. En primer lugar incumbe al demandado probar que el foro argentino, fundado en una norma de jurisdicción, es manifies-

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tamente inapropiado frente a un foro extranjero natural o apropiado para proceder con el caso. Habrá que estudiar ante todo las circunstancias procesales del caso, la proximidad de las partes, de las pruebas, los gastos, las dificultades de comunicación, la probabilidad de auxilio procesal internacional, entre otras. También habrá que ponderar las legítimas expectativas del actor en obtener una ventaja jurídica ante el foro argentino. El actor deberá justificar esta expectativa, que no puede reducirse a un mero forum shopping. Estas ventajas y desventajas deben ser consideradas tanto procesal como substancialmente. Así, por ejemplo, habrá que ponderar los distintos criterios para determinar el valor de los daños, de las costas, para ordenar investigaciones más o menos amplias. No cabe caer en odiosas comparaciones acerca de la bondad de los distintos sistemas de administración de justicia. Pero a veces podrá haber excepciones de sistemas notoriamente arbitrarios en los cuales el fin de una solución justa de la controversia no pueda perseguirse en absoluto. La duración de los procedimientos puede jugar un rol decisivo. También puede definir si un foro es o no apropiado la existencia de determinadas acciones o remedios u otras efectivamente análogas. En este juicio sobre el foro más apropiado se espera que las partes muestren lealmente su juego, sus estrategias procesales y substanciales. Es un riesgo. Pero de asumirlo o no puede depender que se reconozca como más apropiado un foro extranjero. SVII "US ALIBI PENDENS " Si una acción está pendiente simultáneamente ante un foro argentino y otro extranjero, podría plantearse al tribunal argentino que decline su jurisdicción o que solicite al tribunal extranjero que se inhiba de seguir entendiendo en la litis pendiente (fe alibi pendens).

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) Los principios y criterios que sirven para definir elforum , non conveniens argentino y el foro extranjero más natural o apropiado pueden aplicarse para dirimir la lis alibi pendens.
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PROCESOS INTERJURISDICCIONALES
A ) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES

1. Acuerdos sobre jurisdicción

internacional

En los casos multinacionales totales, las soluciones efectivas y acabadas son inasequibles en el ámbito de una sola jurisdicción estatal. La armonía internacional de la decisión del caso, como principio fundamental, requiere, pues, una cooperación procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en la controversia. Cabe propiciar una coordinación preventiva de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de hacer posible una decisión susceptible de reconocimiento en tales jurisdicciones y, además, susceptible de ejecución en aquellos contextos jurisdiccionales decisivos. Ello requiere de los jueces de la causa multinacional la disposición de los procedimientos con miras a ese fin. Especialmente en los casos de jurisdicciones concurrentes, los jueces podrían comunicarse durante el curso de los respectivos procedimientos para armonizar las medidas de auxilio jurisdiccional.-Pero, además —y esto es lo más importante— , es dable pensar en un procedimiento según el cual los jueces nacionales celebraran reuniones para acordar una solución uniforme del caso con eficacia en cada jurisdicción. Y aun en casos de conflicto de jurisdicción internacioriaí, tales acuerdos serían deseables para dirimir las contiendas de esa índole. ¿Pueden los jueces nacionales participar en aquellos "acuerdos interjurisdiccionales" en el marco de las competencías que sus soberanías nacionales les confieren? Pienso que sí. Pueden hacerlo en virtud de competencias implícitas en sus

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respectivas jurisdicciones internacionales para conocer y decidir aquellos casos. Parece razonable entender que si el ordenamiento les confiere poder para decidir esas causas, también los autoriza a ejercer dichas facultades del modo más efectivo y útil posible, ya que la efectividad es uno de los fundamentos esenciales de la jurisdicción internacional. Sobre esta base, los jueces nacionales podrían reunirse con otros jueces extranjeros con jurisdicción concurrente o pretendidamente exclusiva sobre el caso, a fin de establecer un pronunciamiento que hiciera efectiva la armonía internacional de las decisiones. 2. Acuerdos sobre la solución de fondo Llegado el momento de resolver sobre el fondo del asunto, los jueces determinarían el derecho aplicable. Podrían exami.nar directamente la solución sustancial que sus respectivos derechos nacionales asignen al caso, o bien afinar estas soluciones armonizando las estructuras de cada sistema con criterio comparativo funcional. Una estructura normativa nacional podría ser armonizada con otra para alcanzar un mismo resultado (ver nuestro curso "International standard contracts. A comparative study", en Recueil des Cours, vol. 170 (1981-1), págs. 9-H3, esp. págs. 82 y sigs.). Este modo de armonización material podría evitar la dilucidación de un conflicto de leyes. Se trataría de una decisión basada en un derecho material común a los sistemas jurídicos implicados en el caso. Sería, además, un medio eficaz de progresiva aproximación de los diversos sistemas jurídicos. La comparación funcional podría conducir a una mayor efectividad del principio de armonía internacional de las decisiones {Recueil des Cours, cit., pág. 94). Si no se pudiera lograr la decisión por esta vía de armonización material, cabría apelar a la armonización conflictual, esto es, a que los jueces acordasen cuál sería el derecho nacional que elegirían para resolver el caso. Al acuerdo sobre la elección del derecho aplicable se lo haría siempre conside-

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rando las normas de conflicto nacionales en vigor, que se trataría de armonizar hasta donde fuese posible. Empero, aun este derecho nacional elegido debería ser interpretado y aplicado con el mayor grado de aproximación a otras reglas nacionales equivalentes. La finalidad sería reducir al mínimo los conflictos entre los sistemas conexos al caso. Cualquiera que fuese el método de determinación del derecho aplicable y de la solución de fondo, surgiría el problema del reconocimiento de esa solución interjurisdiccionalmente. Desde un punto de vista práctico, es razonable prever que los jueces intervinientes en el acuerdo de decisión reconocerían la solución comúnmente acordada sobre la base de sus propios actos. En los considerandos de los pronunciamientos de cada tribunal se debería hacer referencia a los fundamentos del acuerdo interjurisdiccional. En tales condiciones, la decisión sería eficaz en los lugares en que tal efectividad interesara, y probablemente otros jueces de los mismos o de terceros países reconocerían una decisión adoptada en tales procedimientos. Cuadra destacar*que cada juez nacional participaría en ese acuerdo aplicando los instrumentos de sus respectivos derechos nacionales como puntos de partida de la armonización. Cada juez tendría presentes sus principios fundamentales de orden público, y a la luz de estos límites se examinaría si una solución uniforme sería posible o no. La deliberación directa de los jueces nacionales podría hacer vislumbrar caminos más seguros para una solución uniforme, interjurisdiccionalmente aceptable.
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B ) PODERES IMPLÍCITOS DE ACTUACIÓN INTERJURISDICCIONAL

Se ha de insistir en que los fundamentos de estos poderes judiciales para actuar interjurisdiccionalmente se asientan en los respectivos derechos internos, en tanto les confieren jurisdicción para decidir casos jusprivatistas multinacionales y, también, para auxiliar a tribunales extranjeros hasta el punto de reconocer la eficacia o hacer ejecutar una sentencia extran-

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jera. Éstas son las facultades expresas que autorizan, implícitamente, una actividad judicial interjurisdiccional. Bien es verdad que a estos procedimientos podría convenírselos en tratados internacionales, y ello sería digno de encomio: pero aun careciendo de esos instrumentos, los jueces podrían sustentarse en sus derechos internos para la consecución de tan alta finalidad.
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Prórroga abusiva de compe- . tencia en un contrato de adhesión", E.D., 19-11-1999; María Susana Najurieta, "Conflicto de jurisdicciones en los casos que involucran consumidores. Trabajo presentado en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (4/7 septiembre 199D", publicado en el libro de ponencias y en R.D.C.O., nro. 139/141, enero/junio de 1991; GermánJ. Bidart Campos, "Un notable avance en la jurispaidencia de la Corte sobre inmunidad de los estados extranjeros", E.D., 162-83/89; María de Lujan Claro, "Introducción a la jurisdicción iusprivatista internacional paraestatal", E.D., 171-815/829; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Jurisdicción internacional en materia matrimonial", Investigación y Docencia, nro. 16,1990, pág. 49; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Bases iusfilosóficas para la comprensión de la jurisdicción internacional en materia contractual", Investigacióny Docencia, nro. 20,1992, pág. 15; Noemí L. Nicolau, "Aspectos para la regulación jurídica de la competencia comercial en el Mercosur", Investigación y Docencia, nro. 22, 1994, pág. 203; Alicia Perugini, "Jurisdicción internacional en materia contractual en el Mercosur", Investigación y Docencia, nro. 22,1994, pág. 207; Eduardo Tellechea Bergman, "El Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados parte del Mercosur", Investigación y Docencia, nro. 22,1994, pág. 217; Jorge Stahli, "La Jurisdicción Internacional en materia de responsabilidad civil en el proyecto de jeformas al Código Civil de la Comisión designada por decreto 468/93 del Poder Ejecutivo nacional", Investigacióny Docencia, nro. 23,1994, pág. 67; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Comprensión básica de las tendencias del Derecho Internacional privado de nuestro tiempo y de la jurisdicción internacional", Investigación y Docencia, nro. 24, 1994, pág. 9; sobre inmunidad de jurisdicción, "Manauta, Juan José" {Fallos, 317:1880), ver también la ley 24.488 (B.O., promulgación parcial 22/W1995; publicación 28/VI/1995; Raúl Alberto Ramayo, "Inmunidad de jurisdicción", E.D., 182-553/564.

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CAPÍTULO III

PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL SI INTRODUCCIÓN Habiendo afirmado su jurisdicción internacional para entender en un caso el tribunal argentino tiene que proceder para decidirlo. Ha de ordenarla litis para su decisión {Ad litis ordenationem et ad litis decisionem, cap. I, parágrafo IV). El procedimiento se rige por la lexfori. La labor de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. es de gran importancia particularmente en esta materia. La Argentina ha adherido a la Convención sobre Procedimiento Civil de 1954 por ley 23.502. Además la Conferencia adoptó la Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia civil y comercial el 18 de marzo de 1970 a la que adhirió la Argentina por ley 23-480. También adoptó la Convención sobre Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial y la Convención sobre Acceso Internacional a la Justicia de 1980. La Argentina no adhirió a estas dos últimas. En cambio sí adhirió a una Convención que suprime la exigencia de legalización de documentos públicos extranjeros de 1961. En el ámbito regional rigen los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y las Convenciones de las Conferencias Interamericanas Especializadas de D.I.Pr. (un título muy largo) de

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Panamá, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo, 1989. En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdicción el juez deberá calificar una acción, calificación que hará según la lexfori. La calificación de la acción será condicionante respecto de la aplicación de una u otra norma de jurisdicción internacional. También deberá examinar si una persona puede ser considerada como parte con legitimación para demandar o ser demandada. Los problemas de procedimiento internacional son muy variados. Trataremos seguidamente los que pueden considerarse con alguna tipicidad. Los principios generales determinarán la solución de las cuestiones más atípicas. Reiteramos que la lexfori ejerce un dominio indiscutible sobre las cuestiones procesales. Pero nunca estará demás advertir sobre el peligro de calificar como procesal una cuestión con el fin de secuestrarla para Ja lexfori. Así por ejemplo una sociedad disuelta y liquidada puede no ser considerada como parte en virtud de la lexfori. Pero si fue bien disuelta y liquidada se examina según la lex societatis (v.gr. art. 118, primera parte de la Ley de Sociedades). §11
LAS PARTES

Se presenta una primera cuestión importante: ¿qué perso- . — ñas pueden estar en juicio en la Argentina? ¿Quiénes pueden * ser parte? En general con relación a las personas humanas su capacidad para acceder a la jurisdicción argentina se funda en principios generales sobre derechos humanitarios. Pero con relación a los extranjeros su tratamiento en el proceso argentino ha tenido ciertas particularidades históricas, ciertamente con el fin de favorecerlos y de reforzar sus'garantías de defensa. Consideraremos, en particular, el tratamiento privilegiado

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de los extranjeros en el proceso argentino a quienes se confiere el fuero federal. Pero aquí corresponde examinar si algunas personas como las sociedades comerciales constituidas en el extranjero pueden estar en juicio en la República sin cumplir requisito alguno. El problema se suscitó en el célebre caso "Potosí c. Cóccaro" {Fallos, 256:263) en el cual la Corte reconoció a una sociedad venezolana el derecho a estar en juicio sin condiciones en virtud de la garantía constitucional de defensa. Tal solución jurisprudencial fue recogida por el art. 118, segundo párrafo, de la Ley de Sociedades Comerciales. La solución ha de extenderse, según el fundamento o ratio decisionis en "Potosí c. Cóccaro" a toda persona jurídica. Cuestión distinta es la de resolver si una persona es la que tiene acción en la causa, si tiene legitimación activa. Esta cuestión parece vinculada a la substancia de la pretensión y debe juzgarse según la lex causae. Si una persona puede entablar una acción como representante de otra es un aspecto que también debe regirse por la lex causae aplicable a la acción entablada. La lexforí sólo podría interferir en materias relativas al apoderamiento procesal. En ciertos casos ésta podría ser una cuestión de intrincada interpretación. No es posible ilustrar aquí todos los detalles de este punto, por cierto relativamente infrecuente en la práctica. Baste considerar que la representación en la titularidad de la acción es un aspecto substancial que debe sujetarse a la lex causae. Lo relativo al poder para actuar en juicio es otra cuestión sujeta a la lexfori. También habrá que considerar el problema de la legitimación pasiva, esto es, si la persona contra quien se dirige la acción es la que debe ser demandada. Rige la lex causae aplicable al fondo de la pretensión. Consideraremos un capítulo aparte el delicado asunto relativo a la inmunidad de jurisdicción de ciertas personas, v.gr. Estados extranjeros y otros sujetos del derecho internacional público que no pueden ser demandados y sometidos a la jurisdicción sin su oportuna aquiescencia.

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§ III LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO
A ) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRANJEROS

En las causas en que son partes un argentino y un extranjero existe competencia de los tribunales federales (art. 116, Const. Nac.; art. 2S, inc. 2S, ley 48). Naturalmente ello supone la existencia de jurisdicción internacional de los tribunales "argentinos", como tales. El privilegio federal para los extranjeros, si bien se ha inspirado en garantizar la mayor confianza en la imparcialidad del juicio, ante las dudas de localismo de los tribunales provinciales {Fallos, 190:517; 307:1822), siempre careció de fundamento suficiente en el país. Más aún actualmente pues no es susceptible de comprometerse la responsabilidad internacional de la Nación por sus jueces locales ya que compete a la Corte el control-definitivo de las garantías constitucionales en el país a fin de evitar cualquier denegación internacional de justicia y prevenir reclamaciones extranjeras, tanto más si se considera que el tribunal juzga ¡a arbitrariedad de las sentencias definitivas de los tribunales ordinarios en resguardo de la garantía de defensa {Fallos, 304:1877; 305:70). En asuntos de escasa importancia civil o penal o por cualquier motivo que excluya el propósito del fuero federal, éste no se otorga {Fallos, 306:368). No se da entre extranjeros. Las sociedades constituidas en el extranjero gozan, en principio, del fuero. Pero si una sociedad está integrada por socios extranjeros de la misma nacionalidad que la contraparte, no se da-el fuero {E.D., t. 25, pág. 258). Es muy razonable sostener que el privilegio sólo se extiende a sociedades colectivas. No hay distinta nacionalidad ni vecindad en sociedades de capital, según el voto del juez de la Corte Risolía en "Avallone c. Sendra" {E.D., t. 25, pág. 258). De gran importancia es la carga de la prueba de la nacionalidad extranjera. La Corte ha juzgado que el estado de incer-

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tidumbre en que ha quedado la nacionalidad del demandado debe ser soportada por él, pues a él incumbía la carga de la prueba de la extranjería, dado que la índole renunciable del fuero por razón de la persona obliga a pronunciarse a favor del ordinario siempre que subsistan dudas en torno a los recaudos condicionantes del excepcional, cuya prueba ha de examinarse estrictamente, en congruencia con el principio de. interpretación restrictiva de toda excepción legal {Fallos, 295:24).
B ) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES, MINISTROS Y CÓNSULES EXTRANJEROS

El art. 107 de la Constitución Nacional somete estos asuntos a la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema. El art. 24, inc. l e del decreto-ley 1285/58 (texto según ley 21.708, art. 2S) dispone que la Corte conocerá "de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los individuos de su familia, de modo que una Corte de Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter público". Tal competencia se funda en las altas funciones diplomáticas que tiende a asegurar {Fallos, 220:1402; 280:89; 284:28). Se requiere que la persona revista status diplomático {Fallos, 241:43). No se extiende a los familiares o personal de la embajada que-íro tenga tal carácter {Fallos, 244:124). Se extiende a los agentes diplomáticos en tránsito {Fallos, 304:1946), pues la garantía de cumplimiento de la función subsiste {Fallos, 305:2200). Cesante la función diplomática, cesa la competencia {Fallos, 306:104 entre muchos otros); lo que ocurre en caso de ausencia definitiva del diplomático del país {Fallos, 295:59). El estado diplomático se establece requiriendo informe al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto {Fallos, 259:25). La competencia de la Corte debe ser aceptada expresamente por los gobiernos respectivos según el art. 24, inc. 1Q del de-

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creto-ley 1285/58 y reiterada jurisprudencia de la Corte {Fallos, 294:282 y muchos otros anteriores y posteriores). La competencia de la Corte es renunciable por los diplomáticos con autorización de su gobierno {Fallos, 146:25; 209:365; 273:401; 294:282). Es declinable la conformidad para someterse a jurisdicción de la Corte {Fallos, 226:516; 244:328). La disconformidad con el sometimiento puede ser tácita {Fallos, 215:418; 247:51; 257:328; 296:624; "Contreras", 22 de diciembre de 1987, sumario 2421/87). Según la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, art. 31, inc. c, el agente no goza del privilegio cuando ejerza actividad profesional o comercial fuera de sus funciones oficiales. Corresponde correrle traslado de la demanda sin la conformidad de su gobierno {Fallos, 284:28). Puede ser renunciada expresamente a favor de los jueces de la Nación con la conformidad de la embajada respectiva {Fallos, 194:415; 218:765; 246:160). No obsta a la competencia de la Corte la prórroga en los tribunales ordinarios en una demanda presentada por la Nunciatura Apostólica ante la Corte {Fallos, 203:160; 246:160). ,Curiosamente, los Estados extranjeros no gozan de la calidad de aforados {Fallos, 305:72; 1872; 304:1495), ni los gobiernos extranjeros {Fallos, 303:634) ni las embajadas extranjeras {Fallos, 284:161). Pero el embajador puede intervenir en su calidad de representante del Estado extranjero {Fallos, 299:283). No es competente la Corte cuando se demanda a una persona aforada y a otra que no lo es {Fallos, 276:310) ni siquiera cuando los no aforados son citados como terceros {Fallos, 284:20). En general la competencia originaria de la Corte por razón de estas personas aforadas es de interpretación estricta. Véase Lino Enrique Palacio, "La competencia originaria de la Corte Suprema frente a la citación a juicio de terceros no aforados", L.L., 1.151, pág. 214; v. también I. Eisner, L.L., 1.152, pág. 383En cuanto a los cónsules extranjeros hay que distinguir, a los fines de la competencia originaria de la Corte, si la causa

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se relaciona con privilegios o exenciones en su carácter público o con sus negocios particulares {Fallos, 210:380; 217:693). En todo caso, antes de ejercer la competencia originaria de la Corte o de los tribunales inferiores hay que establecer si existe "jurisdicción internacional de los tribunales argentinos" para entender en la causa. Son dos cuestiones diferentes.
C ) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES

Los funcionarios de un organismo internacional, en virtud de sus privilegios diplomáticos (art. V, sección 18, inc. a, de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas) no gozan de la competencia originaria de la Corte. No son aforados en el sentido estricto del art. 107 de la Constitución ("Bombau", 12 de junio de 1984). No gozan de la calidad de aforados los organismos internacionales creados por los Estados ya que éstos tampoco la tienen {Fallos, 306:586). Un caso interesante en que se negó tanto la competencia originaria de la Corte cuanto la inmunidad de jurisdicción del Centro de Informaciones de las Naciones Unidas fue resuelto en Fallos, 221:703- Cabe remitir la consideración de este caso al capítulo anterior sobre inmunidad de jurisdicción.
D ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA INTERNA

No parece ocioso insistir en que las cuestiones de competencia internas en \a$ -que un extranjero sea parte son posteriores a la cuestión preliminar acerca de la existencia o no de jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para entender en la causa.
E ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FEDERAL ASUNTOS DE INTERÉS FEDERAL

Como se advertirá, para que surja la cuestión de competencia federal u ordinaria, es previo que se haya dilucidado la ju-

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risdicción internacional de los jueces argentinos. De otro modo aquella cuestión no surge en absoluto pues los tribunales nacionales, esto es, argentinos, carecerán de poder para embarcarse en el caso. Ahora bien, la jurisdicción internacional puede quedar absorbida como cuestión previa en una contienda acerca de la competencia federal. Aquella cuestión también debería ser considerada federal. Según la Corte los propósitos que informan la competencia federal (.Fallos, 306:368) no se presentan "por la escasa importancia civil o penal de los asuntos o por otros motivos". He • aquí una fórmula flexible. Ello significa que la relevante importancia civil o penal de los asuntos puede ser significativa y aun decisiva para la competencia federal en las causas en que un extranjero sea parte. Si una sociedad extranjera, constituida en el extranjero o controlada por extranjeros, aunque sea una sociedad de capital, está en juicio con un argentino o sociedad argentina en un asunto de no "escasa importancia" la competencia federal funcionaría. Son los tribunales federales los que deben ponderar con juiciosa discreción "la importancia civil o comercial de los asuntos". Sí los intereses en juego son importantes parece abrirse el fuero federal. El interésfederal puede estar configurado porque se afecta los intereses internacionales argentinos en determinados aspectos. Ello depende de diversas circunstancias históricas. Si en un contrato con una sociedad extranjera se encuentra comprometido el interés en las privatizaciones internacionales cabe considerar que el asunto afecta, un interés federal (art. 75, inc. 13, Const. Nac). Esta cláusula no debe interpretarse literal, mente. "La jurisdicción marítima tiene un alcance más amplio que la mencionada facultad del Congreso. Si bien entra dentro de sus propósitos el proteger el comercio internacional e in' terprovincial que se realiza por los mares y los ríos, no es ésta \ la única finalidad ni la más importante. Su finalidad principal

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es más vasta, desde que tiene por objeto poner bajo control nacional al tráfico de cualquier clase y objeto que se realice en aguas que se hallen abiertas a todas las banderas, lo que puede dar lugar a presas y capturas, suscitar cuestiones que afecten a nuestras relaciones con países extranjeros y comprometer principios de derecho internacional" (Gondra, Jurisdicción federal, Buenos Aires, 1944, pág. 150). Esta interpretación dinámica y flexible del artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional debe prevalecer para comprender cuestiones de interés federal de jurisdicción internacional y la solución de asuntos civiles internacionales de relevancia {Fallos, 306:368). §IV "CA UTJO JUDICA TUM SOL VI" ARRAIGO La Argentina, como se predijo, adhirió a la Convención sobre Procedimiento Civil adoptada el l 2 de marzo de 1954 en la Conferencia de La Haya (Ley 23.502) por la que se vincula con la República Federal de Alemania, Bélgica, España,-Francia, Italia, Luxemburgo, Suecia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Japón, Portugal y Suiza. El art. 17 de la Convención exime de toda cautio judicatum solvi, incluso para garantizar las costas judiciales a las personas allí contempladas. El art. 17 debe considerarse en el contexto de los arts. 18 y 19* Así se excluye la necesidad de arraigar que imponen las normas procesales argentinas en los términos de la Convención. La Corte aplicó la Convención en el caso "Ruiz Frías de Mozarouski, María Rosario y otros c. Asociación Civil Mater Dei", en su fallo del 7 de marzo de 1989Llama la atención que la Corte considere vigente la Convención con sólo invocar la ley 23.502 por la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo a adherir a la misma, sin citar el instrumento de adhesión,, ni la fecha de depósito ni si España es

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un Estado Miembro ni la fecha en que entró en vigor para los dos Estados implicados en el caso ni si se hallaban reunidos los extremos del art. 31 o era aplicable el art. 32 de la Convención. Es de entender que a pesar de no hacerse expresa mención de estas cuestiones en el fallo, la Corte las consideró sin expresarlo. Cabe pensar que ha hecho todas estas investigaciones, de oficio ante nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, competente para aquellas informaciones. Otro fallo importante al respecto fue dictado pocos días antes por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala A en el caso "Miserocchi c. leer S.A.". .. La mayoría consideró que el art. 17 es aplicable tanto a las personas físicas como jurídicas. Para la mayoría el art. 17 de la Convención no hace ese distingo. La disidencia del juez Jarazo Veiras hace el distingo. Si alguna duda pudiese quedar, debería ser resuelta considerando que la Convención de La Haya tendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia adoptada el 25 de octubre de 1980 expresamente extiende a los personas morales la exención de la cautiojudicatum solví (art. 14). Ello significa que la tendencia actual es hacia la exención de las personas morales ysería irrazonable interpretar la Convención del 54 en modo que entre sobre este aspecto su conflicto con la Convención del 80. La posible, aunque dudosa, ambigüedad del art. 17 de la Convención del 54 debe resolverse por la vía de una armonización de interpretaciones convencionales que no imponga un extrañísimo doble régimen cuya razón de ser, actualmente, no podría explicarse satisfactoriamente por criterio substancial ninguno. El distingo sólo se apoyaría en una posible interpretación literal excluyente de las posibilidades interpretativas más acordes con la finalidad del art. 17. Hoy son muchísimas las partes que pueden calificarse como personas jurídicas. Reducir la aplicación a las personas físicas es frustrar el fin esencial de la Convención. Esta interpretación amplia fue seguida en "Dr. Maag Ai-G. c. Bagley S.A. s/oposición de marca 'Dorado'", Juzgado Nacional en lo Federal, 6/30/1989.

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Tal interpretación fue reiterada en la resolución del Juzgado Federal a cargo del juez Edmundo J. Carbone del 16 de noviembre de 1989, en "General Europea c. General Assistance", del 16 de noviembre de 1989Ahora bien, fuera del ámbito convencional referido sigue siendo exigible la cautio judicatum solví. Empero, antes de entrar al examen de la excepción de arraigo, conviene tener presente las modernas tendencias hacia la superación de tales obstáculos. Si en el país extranjero del actor hay procedimientos que garanticen una rápida ejecución de las costas, habría que interpretar restrictivamente el arraigo. Reparemos que no procede en el juicio ejecutivo en la Argentina (art. 544, C.P.N. y su antecedente en C.Com., Sala B, 9/VIII/1963 en "André et Compagnie S.A. c. Electrónica Industrial Eximarsg S.A.," E.D., t. 8, pág. 63). A nuestro juicio debería conferirse o reconocerse más discreción a los tribunales argentinos para imponer o no la caución según las circunstancias del caso. En el fondo es una medida cautelar que no debe seguir sujeta a un rígido formalismo abstracto. Así por ejemplo si el actor demuestra que tiene propiedad suficiente en la Argentina, aunque no sea inmobiliaria, no debería funcionar el arraigo (art. 348, C.P.N.). Tampoco parece adecuado imponerle el trámite de excepción al arraigo. Podría ocurrir que después de un tiempo el actor abandone el país para vivir en el extranjero. La cautela podría imponerse después de esta circunstancia. Tampoco debería imponerse la caución cuando el actor s'íf vio precisado a demandar ante nuestros tribunales, sea por una prórroga de jurisdicción previamente acordada sea porque el único foro competente es el argentino. Esto último ocurriría en materia societaria si una sociedad constituida en la Argentina tiene un socio domiciliado en el extranjero; las acciones del socio por razón de la sociedad no deberían ser susceptibles de excepción de arraigo. La jurisprudencia argentina ha admitido este principio en casos de prórroga. En este sentido la Cámara Nacional de Ape-

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laciones en lo Federal, Civil y Comercial, Sala II, resolvió el 11 de agosto de 1978 en la causa "Assucom N.V. y otra c. Capitán y/o propietarios y/o Armadores del buque F.N. VII". La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó una sentencia de la Cámara Federal en lo Contencioso-Administrativo, Sala I en el caso "Héctor J. Cámpora" según la cual tiene domicilio en la Argentina el asilado en una embajada extranjera en la Capital Federal. El litigante domiciliado en el extranjero podría solicitar el beneficio de litigar sin gastos, probando en el extranjero la imi posibilidad de obtener recursos (art. 369, C.P.N.). No procede en el exequátur(CCiv. 2a. Cap., sentencia del 15/V/1922, enJ.A. 8, pág. 470). Tampoco en las tercerías (C.N. del Trabajo, 15/V/19Ó2, L.L., t. 107, pág. 208). El reconviniente no debe arraigar pues ha sido obligado por el actor a estar en juicio y la reconvención debe tener conexidad con la demanda (Cámara Federal de la Capital, Sala Civil y Comercial en "Química La Estrella S.A. c. CIBA," en/.A 1967-VI, pág. 110)." Si el arraigo fue opuesto al contestar la demanda, debe ser decidida en la sentencia definitiva y no se dará curso a la apelación hasta que no se otorgue fianza, "The Garret Corporation c. Garef S.R.L.", sentencia de la Cámara Federal Civil y Comercial del 5/VIII/1960. El extranjero domiciliado en el extranjero puede obtener el beneficio de litigar sin gastos, "Spinelli c. Maraim de Spinelli", Cámara Nacional en lo Civil, 4/X/1954, J.A. 1955-1, pág. 243, • Revue critique dipr., t. 44, pág. 302, nota Goldschmidt.

NOTIFICACIÓN DE DOCUMENTOS La Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de > 1954 establece una regulación particular para la transmisión j de documentos judiciales y extrajudiciales (cap. I de la Convención).

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En la esfera regional cabe tener presente el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 en materia de exhortos y ciertas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones (art. 9Q)- Este tratado vincula a la Argentina con Bolivia, Colombia y Perú. El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 contiene una regla análoga (art. 11). Este tratado vincula a la Argentina con Paraguay y Uruguay. La Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias firmada en Panamá el 30 de enero de 1975 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr. (CIDIP-Í) regula las notificaciones, citaciones y emplazamientos por vía de exhorto (art. 2S). Rige para la Argentina con Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Méjico, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. La Convención de La Haya prevé que la notificación se hará por la vía consular en los términos del art. l s . Podrá requerirse la transmisión por vía diplomática. Los Estados contratantes podrán acordar la comunicación directa entre sus respectivas autoridades. Cabe pensar en un acuerdo tácito por una práctica suficientemente establecida entre las autoridades. La Convención no especifica una forma expresa de acuerdo. §VI LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE NOTIFICACIÓN EN EL EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL Esta Convención que tiene trámite parlamentario adelantado para su aprobación legislativa establece un moderno método de notificación mediante la intervención de una autoridad central o de autoridades judiciales o por vía consular. Recientemente una Comisión Especial de la Conferencia de La Haya analizó el funcionamiento de esta Convención (octubre de 1989).

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Las conclusiones han sido las siguientes: La eficacia de la notificación debe examinarse desde diversas perspectivas que puedan ser de interés. Así, por ejemplo, en algunas jurisdicciones, si las partes han acordado contractualmente la forma de notificación y el modo de practicarla, v.gr. notificación postal, en la jurisdicción del proceso la notificación será válida. En la Argentina la sentencia que se dicte será insusceptible de reconocimiento si no puede probarse que el demandado fue personalmente citado (art. 517, inc. 2Q, C.P.N.). En la Argentina, la sentencia extranjera podrá desconocerse, pero si al demandado le interesa ver la eficacia de la notificación desde la perspectiva del país del juicio o de cualquier tercer país porque allí tiene o probablemente tendrá bienes, no le basta adoptar el punto de vista del derecho argentino. Puede discutirse si la notificación puede hacerse en forma distinta de la impuesta por el domicilio o residencia habitual del demandado. Podría sostenerse que este país tiene jurisdicción para establecer los requisitos de la notificación. Cualquiera sea la virtualidad de este argumento basado en la doctrina de la jurisdicción internacional, sería imprudente desconsiderar la eficacia de la notificación en las jurisdicciones extranjeras interesantes, sea la del lugar del proceso o las de" otros países en los cuales se busque hacer reconocer la sentencia dictada en el lugar del proceso. La ley 25.222 (B.O., n 2 29.307 del 4/1/2000) aprobó el Acuerdo Complementario al Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa suscripto con las Repúblicas Federativa del Brasil, del Paraguay y Oriental del Uruguay. S vil '•

MEDIDAS CAUTELARES Aun antes de la notificación podría decretarse una medida cautelar. La Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954 no contempla específicamente el exhorto por medi-

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das cautelares pero no está excluido por los términos amplios del art. 8S. En cambio la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares de 1979 aprobada en la CIDIPII establece que la ley aplicable a la procedencia de la medida se rige por la ley del lugar del proceso. Pero la ejecución de la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltos por los jueces del lugar donde se pida su cumplimiento según la ley de este lugar. La Convención establece una regulación detallada (arts. 3 2 y sigs.). El juez que dictó la medida cautelar ha de ser "competente en la esfera internacional'' (art. 2S). Esta competencia se juzgará según "la ley del Estado donde deba surtir efecto" la medida cautelar (Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, art. 22, inc. d). Sin embargo, el cumplimiento de la cautelar por el tribunal requerido "no implicará compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera en que se hubiere dictado" (art. 6S). Pero la jurisdicción quedaría reconocida, según lo antes considerado. § VIII
PRUEBAS

En el procedimiento internacional es posible la necesidad de obtener pruebas en el extranjero. Hay que coordinar aquí distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene jurisdicción para pedirlas pero los jueces del lugar donde debe obtenerse la prueba tienen jurisdicción para que la obtención de la prueba sea pertinente a la jurisdicción extranjera que se ejerce y no vaya más allá. No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige por la lex fori, los hechos controvertidos se determinan según la lex causae. Aun así la lexfori determina el procedimiento probatorio de los hechos controvertidos.

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La admisibilidad y apreciación de la prueba, según los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se rige por "la ley a que está sujeto el acto materia de proceso", salvo las que no están autorizadas por la ley del lugar donde se sigue el juicio (art. 2S). La admisibilidad y apreciación se rigen por la lex causae, siempre que la lexfori no autorice una prueba por su naturaleza, al parecer por razones de orden público. La apreciación de un documento puede quedar regida por la ley que rige el contrato en discusión (.lex causae). La imposición de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda sujeta a la lex causae. En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la diligencia probatoria debe regirse por la ley del juez requerido (art. 3 2 , Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero de 1975, CIDIP-I). También ha de extenderse al diligenciamiento de las demás pruebas. La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solución de fondo para quien triunfa o sucumbe en la prueba debe regirse por la lex causae (véase Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios internacionales", E.D„ 62-287 y sigs.). Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del caso; deben pues quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex causae las reglas sobre la carga de la prueba son procesales hay que aplicar éstas pues determinarán el resultado de la decisión. La lex causae se aplica con sus'normas procesales decisivas del fondo del asunto. Las presunciones también afectan el derecho material controvertido. Deben ser regidas por la lex causae.

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OBTENCIÓN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO La Argentina ratificó la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero de 1975. El art. 9S de esta Convención faculta a los Estados requeridos a rehusar el cumplimiento de las rogatorias cuando tenga por objeto la recepción u obtención de pruebas previas al procedimiento judicial o cuando se trate de procedimiento conocido en los países del common law bajo el nombre de pretrial discovery of documents. La Argentina también adhirió a la Convención sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil y Comercial adoptada en La Haya el 18 de marzo de 1970 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. La Ley 23.480, al aprobar la Convención dispuso que en el momento de depositarse el instrumento de adhesión deberá formularse la siguiente declaración: "La República Argentina no cumplirá los exhortes que tengan por objeto un procedimiento conocido en los Estados del common law por el nombre de Pretrial 'discovery of documents (exhibición de documentos antes del juicio)". Hay que comprender un dato importante. Mientras que en países del common law la preparación de un caso para el juicio es un asunto privado de las partes, en países de derecho civil la producción de la prueba suele ser una función judicial. La Autoridad Central Argentina es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación (art. 2Q). La reserva del art. 23 que la Argentina formuló puede ser interpretada adecuadamente y no en un sentido literal y categóricamente excluyente. Debería interpretarse que sólo se dará curso a rogatorias sobre "apropiada exhibición de documentos antes del juicio" cuando tal exhibición tenga una atinencia y relación estricta con la materia que será objeto de la litis, que deberá precisarse para que el tribunal requerido pueda apreciar la admisibilidad de la prueba. Sugiero una revisión de nuestra reserva para

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contemplar su verdadero sentido (Actes et Docüments de la Quatroziéme Session, 420-1). Además, una parte puede pedir en un país de common law una exhibición anticipada tan amplia como el tribunal requerido la conceda, aun para presentarla ante un tribunal argentino. Lo que ha de evitarse siempre es la llamada "exhibición a la pesca" (fishing expeditiorí) en la que no se persigue prueba precisa como tal sino información general a la pesca de poder hacer alegaciones de hecho. Debe haber una estricta particularización de documentos que ciertamente están en poder del demandado. Podría limitarse'el pedido, pero no reformularse. También es importante advertir que el procedimiento de exhibición documental anticipada debe provenir de un tribunal cuya jurisdicción se reconozca. Pese al art. 12, segundo párrafo, el ejercicio de una jurisdicción internacional exorbitante puede afectar la soberanía del Estado requerido según la interpretación de sus tribunales (art. 12, b). La Conferencia de La Haya de D.I.Pr. dedicó en abril de 1989 una Comisión Especial para estudiar el funcionamiento de esta Convención. Su importancia para la Argentina es esencial. §X LEGALIZACIÓN La necesidad de legalizar los documentos extranjeros es frecuente causa de inconvenientes, demoras y gastos en los procedimientos internacionales. Así eLdecreto del 24 de julio de 1918 (A.D.L.A. 1889-1919, pág. 1193) requiere la legalización por el cónsul argentino acreditado en el lugar de expedición del documento. Tras aquella legalización, nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto certifica las firmas de nuestros cónsules en el exterior. Sin embargo, la Argentina adhirió a la Convención que suprime la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros y Anexo, adoptada en La Haya el 5 de octubre

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de 1961 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. que fue aprobada por ley 23.458 (B.O. 21/IV/1987). Esta Convención abolió la legalización de los documentos contemplados en el art. l s . En cambio, sustitutivamente, un certificado que se llama apostille en un formulario standard prescripto es expedido por una autoridad del Estado de donde proviene el documento; en la Argentina, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Tal apostille basta para reemplazar la legalización. Pero es exigida por los tribunales argentinos. Ver el caso "Voest Alpine Intertraiding c. Cargem S.A. s/exequátur", resuelto por la . Cámara Nacional de Apelaciones en la Comercial de la Capital 'Federal el ll/X/1988.
Ver doctrina: Gualberto Lucas Sosa, "El derecho procesal internacional y el Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (Un hito hacia la integración)", L.L., 1993-B1105/1131- Alejandro P. Radymisnki, "El régimen de las notificaciones provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional argentino", E.D., 141-549/561; María Elsa Uzal, "Obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial. Convención de La Haya del 18-111-1970. Convención de Panamá del 30-1-1975 [CIDIPI]", E.D., 155-817/840; Sara L. Feldstein de Cárdenas y Hebe Leonardi de Herbón, "Demanda contra el Estado extranjero", E.D., 165853/856.

CAPÍTULO IV

LA NORMA DE CONFLICTO §1 > ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO La norma de conflicto, como toda norma jurídica, presenta una estructura bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional, y la consecuencia jurídica dispone la reglamentación del tipo mediante la elección del derecho aplicable. Tal elección se halla indicada en el "punto de conexión" de la consecuencia jurídica (v.gr., domicilio). El derecho conectado o elegido requiere, a fin de su aplicación en jurisdicción argentina, el cumplimiento de dos condiciones negativas: que la elección no haya sido fraudulentamente perseguida mediante negociación de las partes (inexistencia de fraude a la ley), por un lado, y que el derecho elegido no infrinja los principios de orden público argentinos (reserva de orden público), por otro. Ahora bien: la vinculación que el legislador establece entre el tipo legal y la consecuencia jurídica supone fundamentos de justicia suficientes. El principio de razón suficiente debe inspirar aquella vinculación. Tales fundamentos de justicia que sustentan la consecuencia jurídica de la norma de conflicto subyacen tácitamente bajo su estructura lógica. En rigor, dichos sustentos son diversos. Uno atañe a la justificación de la elección del derecho aplicable; he aquí la justicia de la elección. Otro concierne, en cambio, a la justificación sustancial

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de la solución que al caso asigne el derecho elegido comparada con los principios de orden público del derecho elector; he aquí la justicia de la solución material del caso. Este distingo en la ñindamentación axiológica de las normas de conflicto esclarece su función, obligatoriedad y funcionamiento. §11
FUNCIÓN DE LA NORMA DE CONFLLCTO

El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones sustancialmente justas de los casos jusprivatistas multinacionales. La norma de conflicto ha de funcionar con miras a tal fin, de modo que en definitiva se persigue realizar la solución jusprivatista, material y de fondo, del caso —bien que atendiendo especialmente a la multinacionalidad del supuesto de hecho—. Por tanto, la función de las normas del D.I.Pr. "queda indisolublemente vinculada a la del derecho privado" (Goldschmidt, Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n2 88, pág. 81). Empero, la característica de la norma de conflicto estriba en que la solución del caso no viene directamente ordenada en su consecuencia jurídica. Esta proyecta una solución indirecta mediante la elección de un derecho elegido para dar la solución de fondo, sustancial. Hemos de reconocer como propiedad intelectual de Werner Goldschmidt la introducción de la voz y el concepto de "norma indirecta", en 1935 (La norma de colisión como base de la sistemática del derecho internacional privado, Madrid, 1935, pág. 14). La problemática de los tipos legales de las normas de conflicto estriba en que la solución del caso no viene directamente ordenada en su consecuencia jurídica de las normas del derecho privado interno. Surge la duda, v.gr., sobre la validez de un contrato, de un matrimonio o de un testamento. Sus soluciones son indirectas en cuanto asignadas por normas de conflicto; indirectas pero materiales, sustanciales, jusprivatistas. En última instancia, todas las normas de d.i.pr. —incluso las de conflicto— son materiales. La distinción radica en la even-

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tual aplicación de soluciones basadas en un derecho extranjero, eventualidad que caracteriza a la norma de conflicto, mientras que las otras normas de d.ipr. no pueden contener referencia a derechos extranjeros. Ahora bien: la norma de conflicto persigue la solución materialmente justa del caso mediante la elección justa de un sistema jurídico competente, eventualmente extranjero. La justicia de estas elecciones tiene por fin respetar la localización del caso en el país a que pertenece. Por tanto, la norma de conflicto no se limita a una función delimitadora de competencias legislativas. No se limita su consecuencia jurídica a elegir el derecho competente desentendiéndose del funcionamiento del derecho elegido en el caso y de su comparación con los principios de orden público argentinos. §111 OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO En su famosa sentencia "Bisbal", la Corte de Casación francesa juzgó que les regles frangaises de conflit des lois, en tant 'du moins qu'ellesprescrivent l'application de la loi étrangére, n'ontpas un caractére d'ordrepublic, en ce sens qu'il appartient auxparties d'en réclamer l'application, et qu'on nepeut pas reprocber auxjuges dufond de nepas appliquer d 'office la loi étrangére et defaire, en ce cas, appel a la loi interne frangaise laquelle a vocation á regir tous les rapportes de droit privé (sentencia "Bisbal", del 12 de mayo de 1959, Revue Critique de Droit International Privé, 49, 1960, págs. 62/66, con nota del profesor H. Batiffol). Se trataba de un recurso contra una decisión que convirtió en divorcio, según la ley francesa, una separación de cuerpos entre esposos españoles. La mujer se agravió porque el juez decidió el caso sin aplicar de oficio la ley extranjera, española, aplicable según la norma de conflicto francesa entonces vigente. La ley española prohibía el divorcio, y la mujer sostenía que los jueces franceses debían apli-

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caria obligatoriamente, en virtud de la norma de conflicto francesa* ' Se ha llegado a presentar una tesis general sobre el carácter i facultativo de las normas de colisión (A. Flessner, "Fakultatives Kollisionsrecht", RabelsZ., 34, 1970, págs. 547/584; al parecer influenciado, K. Zweigert, "Zur Armut des internationales Privatrechts an sozialen Werten", RabelsZ., 37, 1973, págs. 434/452). ¿Está fundada la tesis del derecho de colisiónfacultativo (fakultatives Kollisionsrecht)? Esta tesis se apoya en algunas premisas: la calidad inferior de la justicia por aplicación de oficio de un derecho extranjero conectado por la norma de conflicto del juez; la calidad superior de la justicia por aplicación de la lexfori; el interés común de las partes en esta "superioridad". Las partes pretenden obtener esta mejor justicia por la lexfori, no invocando la norma de conflicto que conecta el caso a un derecho extranjero. El profesor Pierre Lalive se ha ocupado magistralmente de dirigir serias críticas a esta nueva tesis (ob. cit., págs. 169/180).A mi juicio, conviene precisar las siguientes observaciones. En primer lugar, le incumbe al legislador, y no a las partes, determinar el carácter coactivo o facultativo de las normas de conflicto. Es un problema sustancial, no meramente procesal, de D.I.Pr. Hay que investigar el carácter derogable o inderogable por las partes de cada norma de conflicto. Establecido esto, es irrelevante el argumento de la mejor justicia mediante la lexfori cuando el propio legislador considera que la mejor justicia se alcanza mediante la lex causae extranjera. Siguiendo esta tesis, también se podría considerar facultativas todas las normas de jurisdicción internacional (!), porque quien puede lo más puede lo menos. Si las partes pueden preferir la lexfori, también pueden justificar por su común voluntad el forum conveniens y el forum non conveniens. Habrá que examinar, pues, en particular, la naturaleza coactiva o dispositiva de cada norma de conflicto. Así, v.gr., se puede concebir la famosa regla locus regit actum como facultativa, y no obligatoria. Además, el D.I.Pr. argentino contie-

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ne, en materia de contratos, normas de conflicto facultativas (arts. 1205 a 1214, Cód. Civ. arg.) que las partes pueden desplazar mediante una elección del derecho aplicable al contrato internacional fundada en la autonomía que el legislador les concede. En cambio, es impensable que las partes puedan hacer que un tribunal argentino aplique su lexfori para determinar la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero, naturalmente si no resultan aplicables normas de policía del juez argentino. Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato internacional; por consiguiente, cabe pensar en una elección tácita de la lexfori en el proceso. La jurisprudencia suiza, habituada a enfrentarse con problemas de contratos internacionales, ha elaborado muy refinados criterios para apreciar esta cuestión, tan importante por sus implicancias prácticas y conceptuales. El tribunal federal suizo ha juzgado que "no es suficiente que las partes invoquen el mismo derecho en el curso del proceso. La elección de la ley a la cual se someten supone, como la conclusión de todo contrato, que las dos partes tengan la conciencia y la voluntad de ligarse por sus declaraciones, o, al menos, que cada parte haya podido admitir de buena fe que la otra ha hecho sus declaraciones con esta conciencia y esta voluntad. Es necesario una elección consciente" (Thorwart c. X, 5 de octubre de 1965, Clunet, 97, 1970, pág. 423, nota de P. Lalive). Sin embargo, el tribunatfederal ha matizado el principio, "en sí exacto, pero que no'significa que el comportamiento común de las partes no debe ser tomado en consideración. Según las circunstancias, puede ser la expresión o la consecuencia de una elección consciente tácita del derecho aplicable, o al menos un indicio..." ("Vótgli c. Müller", 2 de mayo de 1973, Clunet, 103,1976, pág. 715, con nota de P. Lalive; la bastardilla es nuestra). A nuestro juicio, éste es el aspecto que adquiere relevancia: la manifestación real, expresa o tácita, de un acuerdo procesal sobre ia elección del derecho aplicable al contrato. Si ambas

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partes han fundado sus pretensiones y defensas en normas del mismo derecho, cabe juzgar que admiten de común acuerdo la aplicación de este derecho, aunque sea la lexfori. Todavía puede resultar que ese derecho, aunque no quepa considerarlo elegido mediante una voluntad real, pueda considerárselo elegido por una voluntad hipotética de las partes, si no aparecen circunstancias que desvirtúen esta voluntad. Es el derecho que hubieran elegido las partes si se hubiesen planteado conscientemente la cuestión. §IV FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO El funcionamiento de la norma de conflicto requiere, ante todo, interpretación de la norma, esto es, descubrimiento de la voluntad real del legislador sobre el exacto alcance del tipo legal y la consecuencia jurídica de la norma. Empero, a veces el legislador sólo le proporciona al juez una orientación general, porque no quiere ordenar una consecuencia general precisa y rígida. Esta voluntad indeterminada del legislador requerirá una investigación fáctica y valorativa para concretar aquella orientación general y precisarla en su ajuste a las circunstancias de los casos. He aquí la determinación de la norma de conflicto. La ley, además, puede callar absolutamente sobre el caso. Tal silencio del legislador se puede deber a su imprevisión del caso o a la inactualidad de éste al tiempo de ser dictada la ley (cfr. Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho, 5a ed., nQ 294). Otras veces, el legislador omite intencionalmente regular cuestiones aún insuficientemente profundizadas por la ciencia jurídica y, por tanto, deliberadamente abiertas a la investigación jurisprudencial y doctrinal. Es lo que acontecía, precisamente, con la regulación de las obligaciones contractuales en el D.I.Pr. alemán (cfr. Enneccerus-Nipperdey, Derecho civil. Parte general, trad. de la 39a edición alemana, por Pérez González y Alguer, vol. 1, § 53, 2a). Bien es verdad que

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en estos casos existe voluntad del legislador; pero su voluntad negativa (de no regular) conduce igualmente a una situación de insuficiencia del derecho positivo legal, que requerirá integración o complementación jurídicas. He aquí las lagunas voluntarias (cfr. Engisch, Introducción al pensamiento jurídico, trad. Garzón Valdés, Madrid, 1967, pág. 175). En cambio, cuando el legislador regula mediante conceptos normativos indeterminados o cláusulas generales, ya no existen lagunas, sino un "relajamiento" planificado de la vinculación a la ley (Engisch, ob. cit., pág. 175). La complementación jurídica se puede operar tanto mediante precisión, determinación y concreción de conceptos normativos indeterminados y cláusulas generales incluidos en las proposiciones jurídicas de la ley, como mediante la elaboración de la norma que la ley no contiene en absoluto. Observo, sin embargo, que la distinción entre determinación y elaboración puede resultar borrosa (cfr. Heck, Gesetzauslegung undInteressenjurisprudenz, 1914, págs. lól ysigs., págs. 173 y sigs., quien califica como lagunas las indeterminaciones legislativas). Finalmente, el funcionamiento de la norma de conflicto culmina en su aplicación al caso. La aplicación de la norma realiza la solución del caso mediante el cumplimiento de las conductas exigidas en la consecuencia jurídica de la norma completa. Esta norma es el conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta para solucionar acabadamente el caso (cfr. Goldschmidt, Introducción, n s 308). También Larenz afirma que la^premisa mayor del silogismo de la determinación pormenorizada de la consecuencia jurídica está constituida por una proposición jurídica "completa" {Metodología de la ciencia del derecho, trad. Gimbernat Ordeig, Barcelona, 1966, pág. 211 y nota 6). Advertir que la norma completa resuelve el caso tiene importancia decisiva para el sistema normativo expuesto en la presente obra. Una norma completa de D.I.Pr. puede integrarse mediante varias normas fragmentarias (incompletas) de D.I.Pr. Así, puede resultar necesario hacer concurrir con la

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norma de conflicto otras normas incompletas materiales y de ' policía, a fin de completar la premisa mayor del silogismo de , subsunción. De ahí que nuestras tesis se orienten decididamente hacia los métodos de un D.I.Pr. del caso. Por ejemplo, en un contrato de préstamo celebrado entre una empresa local de capital extranjero y la empresa que directa o indirectamente la controla u otra filial de esta última, las partes quedan sujetas inmediatamente a las normas de policía de la legislación vigente sobre inversiones extranjeras —que puede variar según las políticas económicas—, a las normas materiales fundadas en la autonomía material de las partes y a la norma de conflicto que indicará el derecho subsidiariamente aplicable, por elección de las partes o por elección del legislador. Hay que tomar en cuenta las normas fragmentarias para determinar la norma completa. Consiguientemente, expondremos la problemática de la norma de conflicto desde la perspectiva del "D.I.Pr. del caso".
A ) CALIFICACIONES

1. El conflicto latente o el problema de las calificaciones Para comprender el problema de las calificaciones parece apropiado recordar que uno de sus descubridores, el jurista alemán Franz Kahn, 30fhering'sfahrbücherl (1891), lo planteó como un problema de conflicto entre normas de conflicto. Un conflicto patente puede aparecer cuando las normas de conflicto difieren manifiestamente. Así por ejemplo una norma de conflicto puede indicar como derecho aplicable a una . sucesión mortis causae el derecho del domicilio último del causante. Otra, en cambio, el derecho- de la última nacionalidad. Este conflicto conduce al problema del reenvío. Además, las normas de conflicto pueden adoptar el mismo punto de ) conexión, v.gr., el domicilio. Pero domicilio puede significar ) cosas distintas en dos sistemas jurídicos. Se discute si éste es un problema de reenvío, de calificaciones o es un problema suigeneris. En tercer lugar, otro conflicto latente u oculto pue)

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de presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas diversos, aunque coinciden en la definición del punto de conexión, difieren en la definición de la cuestión que debe resolverse. Así una norma de conflicto puede ver una cuestión como sucesoria y la otra como una cuestión de régimen patrimonial del matrimonio. Una como cuestión de forma, la otra como cuestión de substancia. Éste es estrictamente el problema de las calificaciones. 2. Calificación según la "lexfori" Los descubridores del problema (Kahn, en Alemania y Bartin, en Francia) han sugerido resolverlo mediante las definiciones de la ley del foro. Las cuestiones contempladas en las normas de conflicto deben definirse según la ley del foro y no otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepción para calificar los muebles o inmuebles según la lex situs y no según la lexfori (Clunet, 1897, págs. 250-253)- Puede considerarse que Vélez Sarsfield fue precursor en este punto al establecer criterios de calificación en los arts. 10 y 11 del Código Civil de 1869. 3. Calificación según la "lex causae" Otros juristas (Despagnet, Clunet, 1898, pág. 253; M. Wolff, InternationalesPrivatrechí) han sugerido que las definiciones o calificaciones debían tomarse del derecho indicado por la norma de conflicto: lex causae. Martin Wolff decía que "toda norma legal toma sus clasificaciones del sistema jurídico al que pertenece'. Pero las dificultades de la calificación según la lex causae, son serias. ¿Cómo es posible sacar definiciones de la lex causae si antes no se puede saber cuál es la lex causae ? Ante posibles derechos aplicables diferentes, ¿de cuál se tomará la calificación apropiada? 4. Calificación basada en el método comparado Rabel (RabelsZ., 1931, 5, pág. 241 y Revue deDroitlnternationalPrivé, 1933, 28, pág. 1), Beckett (Britisb Yearbook ofln-

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ternational Law, 1934, 15, pág. 46) y la primera edición de Cheshire (págs. 12-14) siguieron un método nuevo. Las definiciones debían buscarse en la ciencia general del derecho, basadas en los resultados del estudio comparativo de los derechos y en los principios generales de universal aplicación. Pero es muy difícil la práctica concreta de este método y su aplicación para-resolver el problema de calificaciones encuentra límites en el hallazgo de los principios generales suficientemente apropiados para unificar conceptos precisos. Los jueces, por lo demás, no pueden realizar esta investigación. La ciencia tampoco la ha llevado a cabo. El saldo positivo que^deja esta teoría es su fuerte inspiración internacionalista y la prevención de todo parroquialismo conceptual. 5. Vía media Otra teoría ha sido expuesta por Falconbridge (Selected Essays in the Conflict ofLaws, 1954, pág. 5862) llamada "vía media". Según él, habría que adoptar calificaciones provisionales según la lexfori y considerar las posibles leyes aplicables en su contexto. La validez de un matrimonio celebrado en un país por personas domiciliadas en otro debería analizarse" vie'ndo si la lexloci celebrationis contempla la forma. Ver luego si la ley de domicilio de las partes regula la capacidad para casarse. Sólo si el matrimonio es válido según la lex loci celebrationis en cuanto a la forma y según la ley del domicilio en cuanto a la capacidad el matrimonio sería válido. Se trataría de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones calificadas según las respectivas leyes aplicables. 6. Calificaciones y funcionamiento de la norma de conflicto En nuestra siguiente exposición no tratamos de hallar una teoría aplicable a todas las cuestiones de calificaciones. En cambio es importante advertir que presentamos el asunto bajo el enfoque general del funcionamiento de la norma de conflicto. Primordialmente el problema de las calificaciones es un

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problema de interpretación de la norma de conflicto. Pero, en rigor, una visión más realista demuestra que muchas veces el autor de la norma, al menos en algunos sistemas, no previo siquiera el problema. Es difícil entonces distinguir si estamos ante un problema de interpretación o integración de la norma. A veces la norma aparece indeterminada. Se requiere más bien precisar su sentido. Pero el autor de la norma no siempre brinda una guía para la interpretación o precisión del sentido. Así, cuando el art. 159 del Código Civil se refiere al matrimonio, sin duda se refiere al matrimonio en el sentido del D.I.Pr. actual porque el legislador de la ley 23.515 que reformó el Código Civil ha estado apropiadamente informado de las problemáticas de la norma de conflicto. Entonces, ¿qué se entiende o qué entendió el legislador de 1987 presumiblemente por matrimonio? A estar a los antecedentes no hay rastros de su consideración del problema de la calificación del matrimonio en las normas de conflicto que la ley 23-515 introdujo en el Código Civil de 1869. Se puede suponer que el legislador conocía el problema. Pero no hay manifestaciones o evidencias de tal conocimiento. ¿Qué debe entenderse por matrimonio en el art. 159 nuevo del Código Civil argentino? ¿Sólo lo que el Código Civil entiende por matrimonio? Me parece que no. Porque el art. 159, como toda norma de conflicto, está destinado a la armonía internacional de las decisiones de los diversos sistemas jurídicos del mundo. Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 tampoco auxilian sobre el punto. Empero, a nuestro juicio es posible establecer un punto de partida, nada más. No es muy definitorio, pero al menos excluye una solución inflexible. El punto de partida es que las cuestiones de calificaciones no deben necesaria e inflexiblemente ser definidas de acuerdo a la lexfori. Bien entendido que ello no significa tampoco excluir la aplicación de la lexfori. Sólo significa excluir su aplicación exclusiva y apriorística. Tampoco puede ser razonable aplicar sistemáticamente la lexcausae. El art. 10 del Código Civil puede calificar el inmueble según la lexsitusesto es la lexcausae, porque no puede

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haber ordinariamente dudas sobre cuál es la lex situs, pues el situs del inmueble es un concepto fácilmente materializable. Más problemática es la calificación especial o autónoma del art. 11 del Código Civil sobre muebles con situación permanente o sin tal situación permanente. El art. 11 del Código Civil requiere ahora una profundizada consideración de los muebles del tráfico moderno, incluyendo títulos y acciones que pueden considerarse muebles. Las ideas de Falconbridge son muy aprovechables. Sobre todo la idea de calificaciones provisionales o tentativas. Pero tampoco hay que seguir esta teoría rígidamente. No hay por qué calificar provisionalmente según la lexfori. Hay que aprovechar también el enfoque de la teoría comparatista de Rabel. Pero expurgándola de su aparente "manía de grandeza". No hay por qué comparar los derechos del mundo entero. A nuestro modo de ver basta comparar los derechos que concretamente están en tela de juicio en cada caso. Se trata de un.método comparado relativo al caso, a los derechos conectados al caso. Suelen ser dos o tres. Excepcionalmente más. Nunca todos los derechos del mundo. Supongamos que un católico domiciliado en Malta se casa con una inglesa domiciliada en Inglaterra ante un oficial del registro en Londres. Según el derecho maltes el matrimonio es nulo porque no se celebró ante un presbítero católico, como requisito de capacidad. Según el derecho inglés la presencia del sacerdote católico es un requisito deforma. Siendo de forma, la lex loci celebrationis rige y el matrimonio fue válidamente celebrado en Londres. Él caso se ha presentado en la jurisprudencia inglesa, "Gray c. Formosa" [1963] pág. 259 (CA). ¿Cómo calificaríamos las cuestiones en el D.I.Pr. argentino? Supongamos que en la Argentina se discute la validez de este matrimonio celebrado en Londres. La lex loci celebrationis califica la presencia del presbítero católico como cuestión de forma. La ley del domicilio de uno de los contrayentes califica la cuestión como de capacidad regida por la ley del domicilio del contrayente.

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El alcance y la extensión de las cuestiones de forma deben quedar sujetos al derecho del lugar de celebración. Este derecho debe considerarse competente para definir cuáles son las cuestiones de forma, precisamente para favorecer la regla lex loci celebrationis, pues si un funcionario del país de celebración debiese investigar qué se entiende por requisitos de forma según otro derecho, la celebración del matrimonio se vería subordinada a dificultades de investigación de derechos extranjeros probablemente desconocidos y así la celebración se vería postergada o quizás impedida porque los contrayentes no pueden aguardar la dilucidación de tan complejas cuestiones. Podría colocarse así a los que quieren celebrar un matrimonio ante una dificultad grave equivalente a la imposibilidad de casarse. Tal resultado sería reñido con la justicia. Se privaría a los que quieren casarse del derecho humano fundamental de poder celebrar un matrimonio válidamente. El derecho natural de casarse válidamente estaría en peligro con una calificación de la forma que no estuviese de acuerdo con la concepción de las formas vigentes allí donde el matrimonio proyecta ser celebrado o quizá ya se haya celebrado. . En ambas hipótesis sería muy gravoso hacer depender la validez de ese matrimonio de conceptos de forma ajenos a la lex loci celebrationis. Pero si esta ley entiende como concepto de forma algo tan extenso que cae bajo normas del foro de aplicación necesaria y exclusiva como por ejemplo los impedimentos del art. 160 del Código Civil argentino, estas normas argentinas desplazarán a la lex loci celebrationis. Como se advierte, la cuestión de las calificaciones no está exenta de influencias valorativas materiales. No es una pura cuestión de lógica jurídica. No cabe desentenderse de los resultados materiales a los que puede conducir una u otra calificación. Así en el matrimonio del domiciliado maltes celebrado en Londres la aplicación de la calificación inglesa de la forma encuentra un primer respaldo en el art. 159 del Código Civil argentino ya que las condiciones extrínsecas e intrínsecas del matrimonio se rigen por la lex loci celebrationis. La referencia

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a la lex loci es muy amplia. Pero, luego hay que ver cómo extiende conceptualmente su campo de aplicación la lex loci referida. Si la lex loci sólo aplica su propia normativa a las cuestiones que ella califica como de forma y en cambio la ley domiciliaria a otras cuestiones substanciales o intrínsecas, sería artificioso que en la Argentina se aplique la lex loci a cuestiones que ella misma excluye de su ámbito de aplicación. Aquí vale la idea de Martin Wolff: la ley referida sólo puede ser aplicable en la medida y con el alcance que ella misma se considera aplicable. No podemos aplicar la lex loci a una cuestión de fondo cuando ella aplica a esta cuestión otra ley. Si el juez inglés aplica a la cuestión de fondo la ley del domicilio, deberíamos hacer lo que haría el juez inglés. Aquí la cuestión de las calificaciones se relaciona con el reenvío. Por lo tanto la calificación lexfori argentina debería ser comparada con la calificación lex causae de la propia lex loci celebrationis del matrimonio. En todo caso seguir la decisión que tomaría el juez del país del lugar de celebración aplicando eventualmente el derecho de otro país a una cuestión que él calificaría como sujeta al derecho de ese tercer país. Si el matrimonio se hubiese celebrado en Malta el juez inglés probablemente aplicaría la ley maltesa. Otra cosa es si luego excluiría la ley maltesa por otras razones (v.gr. orden público: ver "Gray c. Formosa" precitado). Ello significa que no es posible independizar el problema de las calificaciones, como problema de funcionamiento de la norma de conflicto, de los resultados a que pueda conducir una solución u otra. El resultado material es insoslayable y en el caso analizado se trasluce una preocupación por alcanzar la validez del matrimonio. No es fácil ver en qué razones puede basarse una solución conducente "a la nulidad del matrimonio celebrado en Londres entre un domiciliado en Malta y una domiciliada en Inglaterra. Supóngase otro caso. Una obligación está sujeta al derecho inglés y se litiga a su respecto en la Argentina. El deudor opone la prescripción. Para el derecho inglés, supongamos, la

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prescripción se califica como procesal y por ende sujeta a la lexfori, esto es, la ley argentina. El derecho argentino en cambio califica la prescripción como sustancial y sujeta a la ley inglesa. Sería aberrante declarar que la obligación es imprescriptible, como ocurrió en el desventurado caso de las letras de Tennessee. Ello conculcaría los principios de ambos derechos. Supongamos que el plazo inglés es más largo y favorece la exigibilidad del crédito. El juez argentino podría inclinarse por aplicar el plazo de prescripción inglés como si fuera substancial, no procesal. Pero podría restringir el ámbito de aplicación del derecho inglés y admitir el reenvío al derecho argentino aplicando el plazo liberatorio más breve como si fuera procesal. Lo más apropiado parecería respetar siempre el plazo de prescripción del derecho aplicable aunque éste lo califique como procesal. Pero no puede perderse de vista que el juez podría acudir a uno u otro método de calificaciones guiado por una finalidad material. Esta finalidad inspiraría elegir el derecho más favorable a la conservación del crédito o el derecho más favorable a la liberación del deudor. Las influencias materiales, es decir, las influencias sobre la solución de fondo del caso pueden ejercer una incidencia considerable en el proceso de las calificaciones de los términos o conceptos utilizados en las normas de conflicto. También podría hablarse de una calificación-equidad o de una calificación equitativa, considerando la atipicidad de los casos problemáticos. 7. Como interpretación de los conceptos del tipo legal El análisis de los hechos, situaciones y conductas que los casos presentan requiere del legislador la elaboración de representaciones generales y conceptos en el tipo legal de la norma de conflicto. Tal analítica de los supuestos de hecho mediante conceptos plantea el problema de su interpretación, esto es, de la averiguación del sentido que el autor de la norma ha querido asignar a tales conceptos. Puede ocurrir que el

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legislador de la norma de conflicto proporcione definiciones especiales de los conceptos que toma la norma; entonces encontramos calificaciones autónomas del D.I.Pr. Así, el art. 11, Código Civil, califica especialmente, a los fines de la norma de conflicto que contiene, los muebles de situación permanente distinguiéndolos de los muebles in transitu. Goldschmidt habla de "muebles inmóviles" y de "muebles móviles" en el citado artículo, interpretando la movilidad con criterio subjetivo específico, que atiende a la intención del dueño de transportarlos (Derecho internacional privado, nQ 239). He aquí calificaciones especiales para definir conceptos de la norma de conflicto. Los tratados de Montevideo brindan algunas calificaciones autárquicas de puntos de conexión —calificaciones del domicilio común (arts. 6 e a 9S, Tratado de Der. Civ. Int. de 1889; art. 38, Trat. de Der. Civ. de 1940)—. Los arts. 1212 y 1213 del Código Civil brindan calificaciones especiales del lugar de cumplimiento de los contratos. En tales condiciones, la tarea consiste en indagar el sentido de dichas calificacfones autónomas según la interpretación subjetiva basada en la reconstrucción de la voluntad del autor de la norma de conflicto. 8. Como determinación de los conceptos normativos indeterm inados La calificación especial brindada por la norma de conflicto es rara. Estas normas usan unos pocos conceptos normativos generales (capacidad, forma, matrimonio, filiación, legisla.1 ción, tutela, adopción, contratos, sucesión por muerte, delitos). Dado que el legislador no puede definir precisamente qué instituciones y reglas jurídicas extranjeras quedan comprendidas en los conceptos normativos del tipo, "está obligado a dejar un área vaga" (Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1958,141, pág. 145). Tales conceptos tienen un "núcleo firme y estable" y una "periferia indistinta" (Wolff). Pero no se trata de completar lagunas estrictamente en estos casos, como parece ser la opinión de Wolff. En rigor,

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la norma de conflicto proporciona conceptos normativos indeterminados. Tales conceptos dependientes de normas jurídicas (cfr. Engisch, Introducción, págs. 141 y sigs.) pueden ser más o menos indeterminados según el grado de relajación o vinculación a la ley (ius aequum - ius stricturri). A nuestro modo de ver, se debe considerar siempre la amplitud e indeterminación de tales conceptos con miras al fin de la norma de conflicto, que persigue la solución justa del caso mediante el respeto de sus elementos extranjeros relevantes. Hay que mirar la finalidad multinacional de la norma y ensanchar sus conceptos de modo que puedan comprender —tanto en sentido lógico cuanto, axiológico— las más variadas instituciones y reglas foráneas. Hay que interpretar dichos conceptos como lo exige el fin de las normas en que se hallan incursos. De ahí que resulten indeterminados, amplios, flexibles. Esto es lo que ha querido Qo debido querer?) el legislador, cuya voluntad indeterminada ha querido contar con la ulterior determinación de los jueces, quienes pueden apreciar las particulares conexiones del caso y, por tanto, los diversos derechos nacionales que a él se vinculan. Ahora bien: tal amplitud de conceptos contenidos en el tipo legal de la norma de conflicto conduce a subsumir bajo aquéllos, instituciones "similares" extranjeras, comparables con las nacionales. De ahí que los diversos regímenes extranjeros de bienes en el matrimonio puedan ser comprendidos y subsumidos bajo el concepto general de efectos patrimoniales del matrimonio. No se trataría aquí de la determinación según la lex civilis causae, estrictamente, sino de una aplicación del concepto normativo indeterminado comprensivo de análogos conceptos comparados en los derechos extranjeros. En cambio, cuando de la calificación depende lógicamente la subsunción en una u otra norma de conflicto con puntos de conexión distintos, hay que precisar y determinar con mayor especificidad los conceptos de los distintos tipos legales. Así, v.gr., si la aceptación en la donación es un concepto relativo a la forma del negocio, puede considerársela sujeta a la norma de conflicto sobre formas, y, por tanto, a la ley del lugar de ce-

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lebración. Si es un aspecto atinente a la validez sustancial del consentimiento, debe regírsela por la autonomía de las partes y el derecho domiciliario del donante. Para decidir esta concurrencia de dos normas de conflicto del juez, se ha dicho que no cabe determinar el concepto de validez formal o sustancial aplicando el derecho indicado en el punto de conexión (ius civilis causaé), pues no se podría determinar el derecho aplicable sin precisar, como cuestión previa y condicionante de la aplicabilidad de la norma de conflicto, la calificación de forma o sustancia. Se ha dicho que no cabe sino recurrir a la ley civil del juez (lex civilisfori). Sin embargo, ¿no le sería lícito al juez comparar el concepto formal o sustancial de la aceptación tanto en el derecho del lugar de celebración como en el de cumplimiento? Supongamos que tanto para el derecho del lugar de otorgamiento de la donación como para el derecho del lugar de ejecución, de no haber elegido otro, las partes concuerean en calificar la aceptación como cuestión de forma. ¿No sería más justificado apelar, entonces, a la ley del lugar de celebración? Aunque tales calificaciones no concuerden con la proporcionada por el ius civilisfori, serían de más justificada aplicación. Sólo como remedio extremo se debería acudir a definiciones basadas exclusivamente en la lex fori. 9. Como elaboración de la norma A veces, el juez no halla regulado el problema en sus propias normas de conflicto. En el caso "Grimaldi", la Cámara Civil no contó con normas de conflicto aplicables específicamente a la adopción; hubiese sido adecuada la analogía con la filiación. Tratándose de la ultra vires agere del derecho angloamericano, habría que calificarla ^análogamente con la capacidad de ejercicio de los derechos. Si hubiese que calificar un trust inglés en el D.I.Pr. argentino, debería considerárselo como negocio fiduciario.

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10. Como definición de los puntos de conexión Se puede hallar, como ya hemos señalado, calificaciones especiales de los puntos de conexión; la tarea consiste, entonces, en interpretarlos y, eventualmente, determinarlos judicialmente o convencionalmente. Pero no habiendo definiciones especiales, cabe recurrir, en principio, a las calificaciones de la lexfori de los conceptos empleados en los puntos de conexión. Empero, la cuestión decisiva radica en saber si se ha de tomar en consideración la calificación que del punto de conexión, según la lexfori, hace el derecho extranjero conectado. Tomar en cuenta esta calificación extranjera de nuestro punto de conexión puede conducir al reenvío o a la transmisión a otro derecho. Se trata, en verdad, de una cuestión atinente a la definición o calificación del derecho extranjero de sus propios puntos de conexión. 11. Como definición del derecho extranjero El problema de las calificaciones se puede plantear tanto con relación al tipo legal cuanto a la consecuencia jurídica, salvo el orden público, que siempre se define según la lexfori (Goldschmidt, Derecho internacional privado, n- 98, pág. 87). El método de análisis no concierne exclusivamente, en nuestro orden metodológico, al tipo legal. También es aplicable en la analítica conceptual de los puntos de conexión y del derecho extranjero conectado. Una vez elegido un derecho extranjero aplicable, urge calificarlo precisamente. Hay que decidir el caso tal como lo solucionaría el juez del país cuyo derecho sería aplicable si tuviese jurisdicción {foreign court theory). Hay que imitar la probable sentencia del juez extranjero —teoría del uso jurídico, debida a Goldschmidt— (ver más detalladamente este punto al tratar sobre el derecho extranjero). Ahora bien: la probable sentencia extranjera captará su derecho como un todo sistemático, actualizado concretamente en la decisión y, por tanto, "sin muletas".

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Ello conduce a pensar que el juez extranjero, muy probablemente tomará en cuenta y aplicará todas las reglas de su sistema, incluso aquellas proposiciones jurídicas definitorias que desarrollan conceptos de los tipos legales o las consecuencias jurídicas (v.gr., art. 90, Cód. Civ. alemán, y art. 2311, Cód. Civ. arg.). También, las proposiciones que remiten la cuestión a una rama o a una materia dentro del derecho extranjero (v.gr, art. 515, Cód. Civ. alemán; análogamente, art. 1325, Cód. Civ. arg.). Todas las clasificaciones normativamente relevantes del derecho extranjero han de ser tenidas en cuenta, como seguramente lo haría el juez del sistema foráneo. En este orden de ideas, el autor ha defendido la tesis según la cual el juez nacional no sólo debe tomar en cuenta las calificaciones del derecho privado extranjero, o sea, las calificaciones según la lex civilis causae (Despagnet), sino también las calificaciones provenientes del D.I.Pr. extranjero que el tribunal foráneo deba aplicar, o sea, calificaciones según la lex indirecta causae. Werner Goldschmidt ha considerado, al respecto, que "es aleccionador enfrentar calificaciones de derecho privado con calificaciones del D.I.Pr., pudiendo ser ambas tomadas o de la lexforí o de la lex causae. Bartin y Despagnet acuden, respectivztmente, a calificaciones jusprivatistas de la lexforí y de la lex causae. Rabel y Boggiano ("Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional", e n / . A del 15/V1I/1975, diario 4791) recurren, respectivamente, a calificaciones jusprivatistas internacionales de la lexforí y de la lex causae {.Derecho internacionalprivado, A- ed., 1982, n9 110, pág. 98). Sin duda, Goldschmidt hace un generoso y excesivo honor a estas ideas con sólo ubicarlas sistemáticamente en comparación con las de tan egregios autores* empero, el autor de la tesis está persuadido de que las calificaciones propuestas son solamente un despliegue —original, si se quiere— de la foreign court theory, de la teoría del uso jurídico extranjero. En verdad, luego de exponer la tesis en 1975, revisando las siempre nutritivas ideas de Martin Wolff, el autor de la presénte obra se sorprendió al leer: "Por consiguiente, un juez que

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aplica derecho interno extranjero está obligado a aplicar todas aquellas reglas extranjeras que resultan de la calificación comprendida en aquel derecho extranjero, y a abstenerse de aplicar determinadas reglas jurídicas extranjeras que serian aplicables si la calificación fuera diferente" (Wolff, Derecho internacional privado, cit., 139, pág. 143). Bien se advierte que Wolff se refería a la calificación según la lex civilis causae. Pero el párrafo sugiere, a mi parecer, la aplicación de todas las reglas extranjeras que resultan de la calificación del derecho extranjero "en su totalidad", dans son ensemble, en una Gesamtverweisung (remisión al todo sistemático del derecho extranjero), y también, por tanto, de las calificaciones autónomas del D.I.Pr. extranjero. En el famoso caso de las letras de Tennessee, éstas fueron libradas en Estados Unidos y controvertidas ante los tribunales alemanes, que debían aplicar derecho de Tennessee como derecho cambiarlo material, y derecho alemán (Jexforí) como derecho aplicable al procedimiento. Según la calificación alemana, la prescripción pertenece al derecho material cambiario; según la anglosajona, al derecho procesal. Calificando el derecho cambiario según el derecho de Tennessee, las reglas de prescripción son inaplicables porque resultan procesales, y las cuestiones procesales están regidas por la lexfon alemana. Calificando el derecho procesal según el derecho alemán, tampoco se puede aplicar las normas de prescripción alemanas, porque éstas son de derecho cambiario. Así, pese a que tanto para el .derecho alemán como para el de Tennessee las letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo alemán llegó a la conclusión de que eran imprescriptibles (Colección Oficial de Fallos, t. 7, pág. 21, y t. 24, pág. 383). Siguiendo el método expuesto, dicho caso debería haber sido resuelto por aplicación del derecho de Tennessee como un todo sistemático, considerando que el juez de Tennessee habría aplicado sin hesitación la calificación de la prescripción como cuestión procesal, según su calificación de D.I.Pr. (calificación internacional basada en la lex causae), concluyendo en la aplicación del plazo de prescripción proporcio-

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nado por las reglas procesales del hipotético juez. El juez alemán debía, entonces, aplicar la prescripción que hubiese aplicado el juez de Tennessee, tomando el derecho de Tennessee como el todo sistemático de este derecho actualizado en la probable sentencia del juez extranjero (teoría del uso jurídico). 12. ¿Como creación autónoma de las partes? ¿Pueden las partes elaborar calificaciones libremente? El art. 1326, Código Civil argentino, dice que el contrato no será juzgado como de compraventa, aunque las partes asilo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial. En un contrato internacional, las partes pueden elaborar la calificación del negocio, pues pudiendo derogar las normas coactivas de los sistemas de derecho privado internos, pueden también acordar la calificación con fines regulatorios del acto, para que sea juzgado en subsidio a las estipulaciones de las partes por las reglas del tipo acordado del derecho competente {lex causaé).
B ) CUESTIÓN PREVIA

1. De qué se trata Hay que reconocer de entrada que éste es un problema sutil que los académicos han sutilizado más y más. Sin evadir las dificultades, pretendemos presentarlas lo más clara y sencillamente posible. El problema surge, por ejemplo, cuando un tribunal argentino, para decidir un caso, debe resolver dos cuestiones: una principal y otra previa, incidental o preliminar. Supóngase que hay que resolver quién tiene derecho a una herencia, pero para decidirlo antes hay que establecer si un matrimonio es válido o si una adopción es válida o una relación de familia se debe reconocer, pues de la decisión de alguna de estas cuestiones previa o previas depende la decisión de la principal del caso que es definir quién hereda. Supóngase que un brasileño muere domiciliado en Brasil y su esposa sobrevive. Supóngase que el matrimonio se celebró en la

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Argentina. Según la norma de conflicto argentina la sucesión se rige por el derecho brasileño del último domicilio del causante. ¿Qué norma del conflicto debe aplicarse para decidir la validez del matrimonio? Debe aplicarse la norma de conflicto argentina y el derecho argentino del lugar de celebración del matrimonio o la norma de conflicto del derecho brasileño, es decir, del derecho brasileño que rige la cuestión principal, o sea, la herencia. Si según el sistema jurídico brasileño el matrimonio celebrado en la Argentina es nulo y según el derecho argentino es válido, ¿qué derecho rige el matrimonio? Como vemos, para que el problema surja se requiere que la cuestión principal dependa de otra cuestión previa que también implique elementos extranjeros y que pueda decidirse por una norma de conflicto argentina distinta de la aplicable a la principal que conduzca a la aplicación de un derecho diverso del que resulte aplicable a la cuestión principal. Lz discusión doctrinaria persiguió durante mucho tiempo una solución. En nuestro ejemplo, una solución excluía de la herencia a la pretendiente porque según el derecho brasileño ella no era la esposa, y si no se aplicaba el derecho brasileño, no se respetaba el derecho que debía regir la herencia según la norma de conflicto argentina. Otra solución daba la herencia a la esposa pues de lo contrario no se respetaba la norma de conflicto argentina aplicable a la validez del matrimonio. La primera solución pone énfasis en la armonía internacional siguiendo la solución que probablemente daría el tribunal brasileño. Véase a este respecto lo que luego tratamos acerca del reenvió y la analogía con esta solución. La segunda, da más importancia a la armonía interna pues la peticionante puede ser considerada esposa en el derecho argentino para algunos efectos y no para otros, por ejemplo, sucesorios. Actualmente el problema no se mira con criterios tan generales y rígidos, sino considerando la vía que conduzca a la mejor solución en cada caso. No hay un problema de cuestión previa, sino tantos como puedan suscitarse en el contexto de los diferentes casos. La orientación material es innegable. Aquí presentamos los siguientes enfoques metodológicos,

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considerando las preferencias materiales como por ejemplo el favor filiationis y el favor matrimonii. Sobre la orientación material de la norma de conflicto ver infra § VI, p. 254. 2. Como interpretación de las normas de conflicto El caso jusprivatista multinacional puede presentar cuestiones diversas pero lógicamente vinculadas, de modo que una resulte condicionante de otra, condicionada. Así, la validez de una adopción puede ser cuestión condicionante de una pretensión hereditaria. Pueden presentarse varias cuestiones condicionantes. Así, v.gr., una pretensión sucesoria puede depender de la validez de un matrimonio que se invoca como título para fundar tal pretensión. A su vez, la validez de dicho matrimonio puede depender de la validez de la disolución de un matrimonio anterior de uno de los contrayentes del ulterior, que se invoca como título base de la pretensión hereditaria (ver el caso "fobke v. Neidig"). Se plantea, entonces, el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestión relativa al objeto de la pretensión en la demanda (cuestión principal en virtud del criterio real) es también competente para resolver las cuestiones previas o incidentales. ¿El legislador ha querido que el derecho elegido para solucionar la cuestión principal absorba la solución de las cuestiones incidentales? Ante todo, hay que dar la palabra al autor de las normas de conflicto. Así, por ejemplo, un contrato accesorio (v.gr., fianza) puede estar sometido al mismo derecho que rige el principal (v.gr., préstamo); tales las reglas de los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1889, art. 36; 1940, art. 41). La norma de conflicto puede^legir el derecho aplicable a la cuestión incidental. Cabría juzgar que "las normas que imponen en el problema de la cuestión previa la doctrina de la equivalencia o de la jerarquización son normas indirectas que indican las normas indirectas pertinentes. Se trata de una norma indirecta de segundo grado" (Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nQ 119). Empero, quizá resulte

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más sencillo entender que la misma norma de conflicto elige el mismo derecho como rector de todas las cuestiones. Si las normas de conflicto callan respecto de las cuestiones incidentales, no se debe aún dar por agotada la tarea interpretativa y pasar a integrar lagunas. Antes hay que estudiar la interconexión sistemática de las normas de conflicto comprendidas, a fin de descubrir la voluntad de su autor. Al parecer, cuando nuestro legislador manda aplicar el derecho elegido en la norma de conflicto a una cuestión descripta en el tipo legal, no quiere que ese derecho elegido sea aplicado también a otra cuestión (incidental) descrita en el tipo legal de otra norma de conflicto, que elige otro derecho aplicable. Consiguientemente, cabe afirmar que a falta de regulación especial de las cuestiones conectadas, el legislador ha querido resolverlas independientemente sometiéndolas a sus respectivos derechos elegidos (Jexcausaé) en los diversos tipos legales que ha construido. Bien se advierte que el derecho elegido debe ser respetado tal cual es (uso jurídico extranjero) sólo en la materia para la cual es elegido. Así, v.gr., el derecho del último domicilio del causante es elegido para regir su herencia, pero no para regirla validez de una adopción en que se funda una pretensión de herencia, regida por el derecho domiciliario del adoptado (art. 32, ley 19.134). En realidad, se pregunta: ¿cómo resolvería el juez del último domicilio del causante las cuestiones sucesorias tomando en cuenta la probable sentencia del juez del domicilio del adoptado sobre la validez de la adopción?
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3. Como elaboración de la norma carente Un delicado problema se plantea, en cambio, cuando sólo la cuestión principal resulta regulada en un tipo legal, y no la previa sobre la cual calla el legislador (laguna de norma de conflicto). Veamos qué interesante es, en este orden de ideas, el famoso caso "Grimaldi, Miguel A., suc", sentenciado por la Cámara Civil 2- de la Capital Federal el 22 de diciembre de 1948 (v.

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L.L., 54-413 y sigs.). En 1943 falleció el causante, de nacionalidad italiana, con último domicilio en Italia, habiendo adoptado en 1937 a Concepción Di Paola Grimaldi, también domiciliada en Italia y nacional italiana, y dejando en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente. La controversia se planteó entre la hija adoptiva y el Consejo Nacional de Educación. Prescindamos por un instante de la metodología con que la Cámara y el juez resolvieron el caso. Examinemos el asunto así. La cuestión principal relativa a la pretensión hereditaria de la hija adoptiva debía ser regida por el derecho italiano del último domicilio del causante (art. 3283, Cód. Civ. arg.). El juez italiano, muy probablemente, aplicaría el derecho italiano a la herencia de un nacional italiano. En cuanto a la validez de la adopción, la Cámara carecía por entonces de una norma de conflicto directamente aplicable. Se presentaba, pues, el problema de colmar la laguna con el mismo art. 3283 o una norma análoga del D.I.Pr. argentino. En esta hipótesis, parece razonable delegar en el derecho elegido para la cuestión principal la resolución de la previa, no regulada en la norma de conflicto del juez. Ahora bien: la norma de conflicto sobre adopción del juez cuya probable sentencia decidirá la cuestión principal debe regir la previa. En este caso, al derecha civil italiano debería habérselo aplicado a la validez de la adopción como elegido por el D.I.Pr. del derecho conectado para regir la cuestión hereditaria. Por este camino se hubiese llegado al derecho civil italiano para solucionar ambas cuestiones, lográndose así armonía internacional y consistencia interna (ver, sobre posibles contradicciones entre estos dos criterios, M. Wolff, ob. cit., págs. 198 y 199).
C) PUNTOS DE CONEXIÓN *

1. Definición de los puntos de conexión El "punto de conexión" es el concepto que en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto, elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.

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La expresión fue originariamente acuñada en lengua germana con la palabra Anknüpfungspunkt. En Francia se habla de pointsderattachement; en Italia, de criteridi collegamento; en el mundo jurídico anglosajón, de point ofcontact, testfactor, localizer. El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una elección justa del derecho aplicable. No se trata, pues, de la elección del derecho más justo, sino de la elección justa del derecho más próximo. La justicia atañe aquí a la elección, no a lo elegido. Un derecho puede ser elegido justamente para resolver el caso, y resolverlo, empero, injustamente. Esta decisiva cuestión ya viene planteada —según Neumeyer, Diegemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privatund Strafrechts bis Bartolus, II, págs. 66 y sigs.— por el magister Aldricus, al parecer, el primero en discutir el asunto, al final del siglo XII. Aldrico preguntaba: Quaesitursi homines de versarum provinciarum quae diversas habent consuetudines sub uno lodenque Índice litigan, utram earum (...) iudexsequi debiat. El juez debería aplicar el mejor derecho. Debetenim indicare secundum quod melius ei visumfuerit. Es difícil determinar si Aldrico aludía al derecho de contenido más justo o al derecho que tuviese la conexión más estrecha con el caso (cfr. Gutzwiller, "Le développement historique du droit intemational privé", en Recueil des Cours, t. 29, 1929-IV, págs. 14 y sigs.). Aquí está la cuestión medular de la teoría del punto de conexión: con qué criterios se debe elegir el derecho aplicable. En rigor, no se puede adoptar criterios absolutos. No cabe apelar puramente al "derecho más justo". Ni cabe tampoco elegir el "derecho más próximo" sin hesitaciones'-sobre la justicia del derecho elegido. La cláusula de orden'püblico lo demuestra. La moderna doctrina que propone aplicar the better law tiene ya su antecedente en Aldrico (cfr. Juenger, "Choice of law in interstate torts", 118, en University of Pennsylvania LawRev., 202, 220-235 (1969); id., "Zum Wandel des internationalen Privatrechts", en Schriften derjuristischen Studiengesellschaft. Karlsruhe, n s 113 (1974), con crítica de Kegel, págs. 35-44).

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En cambio, el proceso de selección del derecho aplicable, en la doctrina más influyente, se encauza por elecciones fle] xibles mediante catálogos de "preferencias" u otros conneci ting factors no basados en razones territoriales. Así, Cavers {The choice of lawprocess, 1965) puede ser considerado el adalid de las preferencias flexibles. La referencia a la mostsignificant relationship del nuevo Restatemet norteamericano es prueba evidente de tales conexiones flexibles. Ahora bien: la indeterminación de los puntos de contacto conduce a plantear el más importante interrogante de nuestra materia: el que Willes Reese ha caracterizado como la cuestión principal del D.I.Pr. contemporáneo, que es la de saber si debemos (y podemos) tener reglas (cfr. "Choice of láw: 'Rules or approach'", 57, Corn. L. Rev., 315, 1972). Se echa de ver, entonces, una disputada cuestión, que trasciende el marco de la ciencia del D.I.Pr. y atañe a la filosofía del derecho: la flexibilidad de los criterios generales rectores de las situaciones típicas, a fin de rectificarlos en los casos atípicos. Bien es verdad que los antiguos ya rectamente sabían que "los deberes propios de la virtud de la justicia son en máximo grado independientes del cambio de situaciones" (Santo Tomás, S. Th., II-II, 58,10; II-II, 6l, 2 ad. 1)y, portante, "la realización de esta virtud es más susceptible que ninguna otra de ser determinada de una vez para siempre" (5. Th., I-II, 64, 2). Pero ello debe ser entendido en el contexto de un mundo en el cual los casos jusprivatistas multinacionales nos enfrentan con relativa frecuencia a lo atípico, a situaciones inéditas en el comercio internacional, que requieren soluciones "típica1 mente atípicas". Se ha de buscar, pues, una armonía razonable i entre el rigor de la medida, sin la cual no hay derecho, y su "relajamiento necesario para que imgere la equidad, sin la cual el 'derecho' es sólo apariencia, porque ha perdido su fun1 damento de justicia". También los antiguos sabían que en cier} tos casos es malo seguir la ley constituida. Mas es bueno, dejans. do a un lado laspalabras de la ley, seguir lo quepiden la razón de justicia y la utilidad común. Ya esto se ordena la equidad ' (Santo Tomás, Comentario a la Ética a Nicómaco, 1085). Sobre
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el antagonismo entre seguridad jurídica y justicia en el D.I.Pr. de contratos, cfr. Frank Vischer, Recueil des Cours, t. 142 (1974-11), págs. 3 y sigs. No es adecuado renunciar al hallazgo y establecimiento de puntos de conexión razonablemente precisos. Lo contrario exigiría siempre la precisión judicial. Pero el derecho aspira a regular las controversias con criterios preventivos, orientadores para las partes, de modo que éstas puedan lograr la autocomposición de sus intereses adecuada al derecho preestablecido. No formular con algún rigor criterios de conexión sería sumir a las partes en el riesgo de la incertidumbre sobre sus derechos subjetivos, con grave peligro para la defensa de tales facultades, que vendrían a quedar indeterminadas hasta que la cosa juzgada las definiera, no ya declarativamente, sino más bien constitutivamente. No creo que el comercio internacional pueda soportar esta imprevisibilidad sistemática. En otro orden de ideas, cabe preguntar ahora qué derecho definirá los puntos de conexión de la norma de conflicto. Hay que oír primero al autor de la norma. Si él mismo ha definido el concepto jurídico del punto de conexión con miras, especialmente, a la interpretación de la norma de conflicto, tal calificación autónoma prevalece indudablemente (arts. 6a a 9Q, Tratado de Der. Civ. de 1889, sobre calificación de domicilio comercial; art. 34, Trat. Der. Civ. 1889; art. 38, Trat. Der. Civ. 1940, y arts. 1212 y 1213, Cód. Civ., sobre lugar de cumplimiento de los contratos). A falta de calificación especial de los puntos de conexión, se debe acudir a los conceptos que proporciona la lexfori. 2. Determinación temporal de los puntos de conexión (conflicto móvil) Las situaciones vitales, por su misma historicidad, son dinámicas, mudables. Y esta variabilidad de las situaciones acaece tanto en sus mutaciones temporales como.en sus movimientos espaciales. Esto es lo que explica los movimientos migra-

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torios, que en las situaciones jurídicas se producen por su trascurso de unos sistemas jurídicos a otros. Una situación jurídica constituida ciertamente bajo un sistema jurídico A emigra al sistema B. Es el caso de la internacionalización de una situación jurídica originariamente nacional. Otra situación jurídicamente problemática, originariamente constituida en conexidad con los sistemas A, By C, puede mudar la conexión de B a X, o'de B y C hacia Xy Z, o de A, B y C hacia X, Y y Z. Las variaciones pueden ser múltiples. Son supuestos de situaciones jurídicas internacionales nómades. Aquí está, según nuestro enfoque, el lugar sistemático en que se ha de ubicar el tratamiento de los conflictos móviles en D.I.Pr., o el llamado, igualmente, problema del "cambio de estatuto". Pero observamos que en la situación jurídica ha de acontecer un mudamiento tal que sea capaz de variar su conexidad con un sistema jurídico. Se trata, precisamente, de la mutación del elemento de la situación fáctica problemática subyacente al punto de conexión de la norma de conflicto. Esta necesidad'de que se trate del elemento subyacente al punto de contacto de la norma de colisión pone de relieve otro requisito de aquel elemento: debe ser constituido y determinado. Un hecho ilícito puede cometérselo continuadamente en lugares sometidos a diferentes sistemas jurídicos. Pero el punto de conexión no se referirá a ese "estado de comisión continuado", sino al lugar de comisión o perpetración. Habrá que precisar, pues, cuál es este lugar. Y sólo entonces tendremos fijado el elemento de la situación requerido en el punto de conexión. Otras veces, el propio concepto jurídico localizador hace referencia a un estado de la situación fáctica, eligiéndolo como elemento de conexión. Seantejemplos la nacionalidad o el domicilio. El concepto jurídico localizador (punto de conexión) de la norma de conflicto capta de modo lógico-neutral el elemento escogido de la situación fáctica. Que este elemento, a su vez, tenga cualidad normativa o fáctica es otra cuestión. Pero la elección de dicho elemento en el punto de conexión pertenece al autor de la norma. Este autor suele de-

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jar librada la precisión del punto de contacto a otra voluntad integradora. Ahora bien: aquel elemento constituido de la situación fáctica puede ser, en el orden temporal, instantáneo o continuado. Son instantáneos los que se agotan en el tiempo con su acontecer mismo, como el "lugar de celebración", el "lugar de cumplimiento", el "lugar de perpetración". Éstos no originan conflictos móviles en el D.I.Pr. Entre los elementos constituidos continuados se puede distinguir elementos permanentes y variables.. Son permanentes los que se mantienen constantes, como la "situación de un inmueble" o la "situación de muebles inmóviles", o sea, muebles de situación permanente. Sólo un cambio de soberanía podría afectar esta permanencia. Son variables los elementos de la situación fáctica que habiéndose constituido bajo un sistema jurídico (A), pueden abandonar aquella localización espacial y constituirla bajo otro sistema (B), y de éste mudar a otros nuevos (C7y... X), o retornar a los anteriores (C, B) hasta el primitivo (A). He aquí la nacionalidad, el domicilio, la residencia, la situación de "muebles móviles", sean estos muebles de exportación o de uso personal. Estos elementos continuados variables son proclives a suscitar los llamados "conflictos móviles". Lo característico de estos conflictos espaciales radica en su pertinaz resistencia a resolverse con una primera localización. De modo que al intentar la solución del conflicto, conectándolo al elemento de la situación fáctica ya variado en el espacio, el conflicto se muestra rebelde porque aún persiste la indeterminación espacial. En rigor, no es móvil el conflicto, sino el elemento de la situación fáctica captado en el punto de conexión. El conflicto es subsistente o ulterior. El desplazamiento del elemento de conexión por lugares sometidos a diferentes sistemas jurídicos origina una nueva indeterminación en el espacio de la situación fáctica que así queda desprovista de una consecuencia jurídica precisa. Se trata, entonces, de volver a localizar la situación. Pero, y he aquí otro rasgo típico del conflicto subsistente, se buscará una

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> nueva localización mediante el mismo elemento desplazado, ) sin recurrir a otro elemento de la situación. La nueva localización espacial es alcanzada determinando un momento preciso en el curso del desplazamiento. Esta pre1 cisión temporal no modifica para nada la naturaleza del conflicto subsistente en el espacio, que no se transforma en un conflicto en el tiempo. Observamos, además, otra distinción. Hay que discernir el problema del cambio o desplazamiento del elemento localizador de la cuestión de su aniquilamiento o extinción. El primer problema puede ser resuelto por determinación temporal o por una conexión no acumulativa condicional subsidiaria. Al segundo sólo puede dirimírselo por esta última. Si se califica el "domicilio conyugal" como el Jugar donde los cónyuges "vi: ven de consuno" (Tratado de Der. Civ. Intern. de Montevideo de 1940, art. 8S), acaece su extinción al liquidarse la efectiva "convivencia". En este caso rige la conexión subsidiaria "domicilio del marido" (art. 8e). Pero, en ciertos supuestos (abandono de la mujer por el marido, v.gr.), la determinación temporal se hace en el mismo momento en que se extingue el domicilio conyugal, o sea, manteniendo ultraactivamente dicho domicilio la mujer abandonada aunque falte convivencia. Las normas de jurisdicción internacional de Montevideo en materia de efectos personales del matrimonio, ante la extinción del domicilio conyugal como convivencia, eligen como conexión el mismo domicilio en el momento de su propia extinción: "último domicilio conyugal" (art.,59). En el D.I.Pr. in, temo argentino, la Corte Suprema de'la Nación, previa calificación integrada del concepto normativo de domicilio conyugal, lo determinó al efecto de hallar el contacto jurisdic! cional internacional en el lugar de la última efectiva conviven) cia de los cónyuges, en el famoso caso Vlasov (sentencia del 25/111/1960, en L.L., 98-287, comentario de Goldschmidt). Se debe deslindar de los supuestos anteriores la aplicación ) de una conexión subsidiaria por una "referencia media" (cfr., ) sobre la construcción de las normas indirectas con puntos de K conexión subsidiarios según la "teoría del desistimiento",
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Werner Goldschmidt, Sistema y filosofía, cit., 1.1, pág. 353). En todas estas hipótesis resulta el fracaso de la conexión originaria. Pero mientras en aquellos casos la causa del fracaso finca en un desplazamiento o extinción del elemento localizador, en éste la razón del malogro estriba en el "desistimiento", que un D.I.Pr. extranjero hace de la aplicación de su derecho material, frustrando así, según la teoría de la referencia media, la conexión original. Queda configurado, de tal manera, el problema del conflicto ulterior o meta-conflicto originado en la movilidad del elemento localizador de la situación fáctica captado en el punto de conexión de la norma de conflicto. El hallazgo de los criterios de solución del meta-conflicto debe remitirse a una investigación axiológica. El interrogante es: ¿en qué momento sería justo contemplar el elemento localizador móvil? En otras palabras.- ¿cuál es el "tiempo crítico" de la conexión en la norma de conflicto? Así planteado el problema, queda eliminada como criterio de solución "la metodología de los derechos adquiridos" (cfr. Francois Rigaux, "Le conflit mobile en droit international privé", RecueildesCours, 1.117, (1966-1), 329-444, n s 42, y la doctrina citada en notas 21 a 23; sobre la relación entre la doctrina de los vestedrightsy las teorías italianas de la "recepción" del derecho extranjero, cfr. Henri Batiffol, Droit international privé, cit., t. 1. números 326 y 327). Se trata, nuevamente, de hacer gravitar la situación fáctica, cuyo primer elemento localizador se ha desplazado, a través de varios sistemas jurídicos, hacia el sistema más razonablemente conexo a ella. La situación fáctica problemática captada por el tipo legal suele presentar un hecho jurídico determinante, esencial. Ese hecho tiene una suerte de fuerza rectora de la situación fáctica. Es el hecho jurídico que causa la constitución, modificación o extinción de la situación descripta en el tipo. Ahora bien: aquel hecho goza de una doble localización, en el espacio y en el tiempo.

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Precisamente su localización temporal determinará el momento crítico en que se habrá de apreciar el elemento móvil subyacente al punto de conexión. El criterio de localización propuesto no constituye una norma de reparto —no es éste el lugar para intentar delimitar la norma de reparto del principio de reparto o de las llamadas "cláusulas generales" (cfr. Werner Goldschmidt, Introducción, cit., n s 289; sobre la difícil separación conceptual, cfr. también Josef Esser, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961, págs. 63 y sigs., y 93 y sigs.; para un intento de esclarecimiento, cfr. nuestro estudio "Teoría de la justicia", en D.J., periódico del 17 de marzo de 1972, nQ 64, págs. 27 a 30)—. En cambio, sólo funciona como criterio de valor orientando la precisión normativa en cada caso. En consecuencia, aquel criterio quedará excluido frente a una valoración del caso concreto que suscite un deber ser ideal aplicado personal (en el juez) de separarse del criterio de orientación. Esta valoración decide la elección del sistema jurídico que en justicia debe dar la solución del caso. De ahí que la valoración persiga una justicia indirecta Qnternationalprivatrecbtliche Gerechtigkeit, Kegel). Ahora bien: todo el problema finca en saber si la norma general de conflicto ha de contener en su consecuencia jurídica la referencia al momento localizador en caso afirmativo, si habrá que formular una norma general para todos los supuestos de conflictos ulteriores, o.si cada norma de conflicto especial (sobre cada género de casos) localizará su tiempo crítico. Ambas cuestiones deben ser negadas. Sólo le es dable al legislador orientar al juez mediante un .criterio de valoración que pueda ser excepcionado por valorizaciones concretas. El D.I.Pr. positivo suele ofrecer, no obstante, normas de conflicto especiales con puntos de conexión temporalmente localizados. Tomemos ahora, como punto de partida, una norma de conflicto cuyo punto de conexión carezca de localización temporal.

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El problema consiste en: si se trata de fijar el sentido de la norma (interpretación), si se requiere colmar una laguna de la ley (integración) o si hay que precisar la voluntad deliberadamente incompleta del autor de la norma (determinación). La respuesta es: urge determinar con precisión el momento decisivo del elemento localizador en el punto de conexión de la norma de conflicto incompleta. La solución del "conflicto móvil" por interpretación de la norma de conflicto (Frederic C. Savigny, Traite de droit romain, trad. Ch. Guénoux, Fermin Didot Fréres, París, 1851, t. VIII, § 383, pág. 364; E. Bartin, ob. cit., 1.1, § 78, pág. 195, nota 1; P. Arminjon, ob. cit., I, n s 155; H. Lewald, ob. cit., págs. 94 y 95; W. Wengler, "Skizzen zur Lehre vom Statutenswechsel", en Rabels Zeitschrift für auslándisches und internationales Privatrecht (1958), 538, 541, 56l, 569; id., "The general principies of prívate international law", en A.D.I. Recueil des Cours, (1961-III), 1.104, págs. 419 y sigs.; F.A. Mann, "The time element in the conflict of laws", en British Yearbook of International Law, t. 31,1954, págs. 222 a 224 y 246; J.K. Grodecki, "Conflict of laws in time", en B.Y.I.L., 1959, t. 35, pág. 59; J.H.C. Morris, "The time factor in the conflict of laws", en International and Comparative Law Quarterly, 1966, pág. 426; J.G. Castel, "Comments: Conflicts of laws in space and in time, conflict mobile...", en Canadian BarReview (Toronto), págs. 608 y 609; A. Tommasi di Vignano, Lexfori e diritto straniero (Padua, 1964), pág. lól, nota 36l; A.C.J. Mulder, "International Privatrech en over gangsrecht", en Weekblad voor Privatrecht, Notaris ambt en Registratie, 1929, págs. 1 a 3; M.K. Fahmy, "Le conflit mobile de lois en droit international privé francais", tesis de doctorado presentada y sostenida en la Facultad de Derecho de París, el 11 de julio de 1951, bajo la presidencia del profesor Niboyet (dactilografiada), esp. números 169 y sigs.; P. Graulich, Principes de droit international privé, conflits de lois, conflits de juridictions, Dalloz, Paris, 1961, n2 176; C. Gavalda, Les conflits dans le temps en droit international privé, Sirey, 1955; F. Rigaux, Le conflit mobile, ob. cit., n a 46), la solución, reiteramos, supone que se ha de investigar la

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^auténtica voluntad del autor de la norma. Pero esa tarea, en nuestro caso, sería insuficiente, ya que la voluntad del autor de la norma ha sido dejar deliberadamente la determinación •del momento crítico al juez. i Es claro que cabrá objetar, contra esta posición, que supone ya resuelto lo que intenta demostrar: la auténtica voluntad del autor de la norma. Pero en el fondo no es así, pues la interpretación, siempre imprescindible, es la que nos revela que el autor, o bien no pensó el problema (laguna), o quiso remi, timos a la determinación del juez. La carencia o ausencia de norma alguna en el ordenamiento jusprivatista internacional configura estrictamente una laguna de la ley. En nuestro caso contamos con una norma; sólo que se trata de una norma incompleta. En estos supuestos de normas incompletas se ha visto el problema de "lagunas en sentido propio", o se ha hablado de "laguna de la norma". Pero generalmente se entiende por laguna la que fue llamada "laguna impropia", o también "laguna de la ley" y, más modernamente, "laguna de regulación". Es posible que a veces, a pesar de contar con una norma determinada, nos hallemos frente a una laguna axiológica por oposición a la laguna histórica (carencia de norma). Se abre una laguna axiológica si la norma conculca la justicia. En este caso, una norma es "esperada" para corregir un "defecto", de la ley. Será posible que el juez se halle frente a este tipo de laguna cuando la regulación del conflicto "móvil" venga predeterminada en normas generales. Observo que las distinciones categoriales expuestas no i sólo cumplen una función gnoseológica en este estudio. Tie, nen, además, un fin de coordinación ele las funciones legislativa (normación general) y judicial (normación individual). Imprecisión judicial determina el vacío querido por el le} gislador, lo completa y colma. En esto tiene ligamen estrecho j con las "lagunas de la norma", en cuanto que en ellas también , el juez debe colmar el vacío. Pero aquí se trata de una carencia no querida por el legislador.
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En el supuesto de determinación por precisión judicial no es dable esperar una reacción normativa general del legislador. En cambio, siempre cabe aguardar una norma general legislativa cuando nos enfrentamos con "lagunas de la norma" no queridas. A falta de una precisión temporal del punto de conexión de la norma de conflicto, se sigue una facultad de determinación del juez atribuida a él por la propia abstención legal. El legislador puede darle al juez, sin embargo, ciertos criterios de precisión. Así, se podrá preceptuar: "El tiempo de la conexión se determinará observando el momento de aparición del hecho jurídico que causare la constitución, modificación o extinción de la situación captada'en el tipo. El juez podrá apartarse de este criterio cuando conduzca a un resultado irrazonable". Frente a una norma indirecta cuyo punto de conexión se hallare predeterminado legislativamente y que ante un caso concreto condujese a una injusticia, sería dable esperar dos soluciones. La primera, de sujeción estricta a la norma general; otra, de integración axiológica judicial, por elaboración de una norma individual justa. Si las valoraciones concretas descriptas en normas individuales se generalizaran por ejemplaridad, cabría esperar la sanción de una nueva norma legislativa ajustada a la ejemplarización judicial. También sería de esperar una derogación de la norma general y la sanción de una norma de delegación de precisión.
D ) DERECHO EXTRANJERO

1. Definición del derecho extranjero El derecho de un país extranjero es lo que probablemente sus jueces dirían que es. Tomando como precedente el caso "Collier c. Rivaz" (1841), 2 Curt. 855, los tribunales ingleses desarrollaron, desde 1926, una construcción que adecuadamente fue llamada por Cheshire la foreign court theory. Herbert

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Jenner decía, en tal caso: the court sitting here decidesfrom the persons skilled in that (Belgian) law, and decides as it would if sitting inBelgium (cfr. crítica en "Cheshire-North", Prívate international law, 9a ed., 1974, págs. 62 y sigs.). De modo que el juez nacional debe fallar "como lo haría" el juez del país cuyo derecho resulta aplicable. En 1935, Werner Goldschmidt formuló su célebre teoría del uso jurídico en su fundamental tesis "La consecuencia jurídica de la norma del derecho internacional privado". Últimamente, decía Goldschmidt: "Si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquel país" {Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n s 142). Esta concepción, proyectada sobre el funcionamiento integral de la norma de conflicto, conduce a decisivas consecuencias. Actualmente, el profesor Wilhelm Wengler considera que aplicar un derecho X es, con relación a una situación particular, dictar la disposición judicial que hubiese adoptado el juez del país X si éste hubiese sido competente para entender en el caso ("Das Burgerliche Gesetzbuch mit Besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichgerichts und des Bundesgerechtshofes Kommentar hrsg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes" 12.VI: Internationales Privatrecht, bearb. von Wilhelm Wengler (auch ais Sonderausgabe), 1 und 2 Teilbd., Berlín und New York, 1981, I, págs. 40, 100, 183). Es de destacar la sugerente idea de Wengler al presentar la aplicación de reglas de conducta extranjeras en un proceso civil como forma de asistencia judicial internacional prestada al Estado extranjero —Anwedung auslándischer Verhaltensnormen im Zivilprozess-ais Gewáhrung von "Rechtshilfe" aus fremdeStaaten... (pág. 40)— por el Estado'del foro. Cabe tener presente que el art. 2- de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de D.I.Pr. dispone que "los

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jueces y autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada" (ver la Convención de Montevideo de 1979). En cuanto a la prueba del derecho extranjero, ver el capítulo IX de esta obra. 2. La probable y completa sentencia extranjera En el aspecto del caso enfocado en el tipo legal de la norma de conflicto, la remisión al derecho extranjero importa una referencia a la eventual decisión que concreta y efectivamente tomaría el juez extranjero. La imitación de su probable sentencia requiere tomar en cuenta todas las disposiciones que él tomaría. Así, el juez argentino deberá considerar la constitucionalidad de una norma extranjera según lo haría el juez foráneo. Debe seguir sus reglas interpretativas e integradoras. En suma: debe concretar la proyección del sistema jurídico extranjero sobre el objeto de la remisión, esto es, sobre el tipo legal sujeto al derecho extranjero. 3. Las normas de policía del D.LPr. extranjero Consiguientemente, se habrá de tomar en cuenta, también, las normas de policía que el juez extranjero aplicaría inmediatamente. Tales normas, en cuanto se refieren al derecho interno del juez extranjero, excluyen toda posibilidad de "transmisión" a otro derecho extranjero o de reenvío al nuestro. Funcionan análogamente a la "teoría del desistimiento" (Von Bar, Westlake, Lerebours-Pigeonniére), según la cual, si el D.LPr. extranjero conectado considera aplicable su propio derecho privado interno, éste se aplica. He aquí la teoría de la referencia media según Goldschmidt (o¿>. cit., n s 137 y 144). Empero, aun no existiendo normas de policía del D.LPr. extranjero conectado, cabe la referencia media si este derecho acepta la remisión.

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t 4. Las normas materiales del D.I.Pr. extranjero ' Si el juez foráneo dispone en su D.I.Pr. de una norma ma, terial que directamente decide el aspecto del caso, hemos de tomar en consideración su probable pronunciamiento basado en tal norma sustancial. 5. Las normas de conflicto delDl.Pr. extranjero

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A fin de imitar la probable decisión del juez extranjero, hemos de seguirlo a través de todas las transmisiones o remisiones que haga en virtud de sus normas de conflicto y de las normas de conflicto extranjeras que posiblemente tome en cuenta. He aquí la referencia máxima o total. Pero siempre imitaremos los pasos del juez extranjero para llegar con él a su resultado. No imitaremos a jueces de terceros países, sino sólo al juez del país cuyo derecho indica como aplicable nuestra norma de conflicto. Si éste sigue transmisiones o reenvíos,, sólo a éste imitaremos. Si las normas dé'conflicto del juez extranjero transmiten el caso a un tercer derecho y ese juez sigue la transmisión, el juez argentino también lo hará. Así también con transmisiones ulteriores que eventualmente siguiese el juez extranjero. Bien se advierte que el juez extranjero aludido es el juez del país cuyo derecho declara aplicable nuestra norma de conflicto. Si las normas de conflicto del juez extranjero reenviaran el caso a la competencia del derecho argentino y aquél juzgara el caso según el derecho privado argentino, el juez argentino aplicaría su derecho privado como lo haría el extranjero. Si éste, mediante un doble reenvío, probablemente concluyese aplicando su propio derecho privado, el juez argentino aplicaría este derecho imitando siempre al juez extranjero. Cuando mediante el reenvío se puede alcanzar la armonía de decisiones, su justificación se funda directamente en el fin del D.I.Pr. La teoría del uso jurídico posibilita que el juez argentino imite al juez extranjero y logre este fin. ¿Qué ocurre si el juez extranjero (v.gr., el juez inglés) tiene iguales propósitos? El asunto no puede ser planteado en abstracto. Siempre hay que partir de

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la controversia planteada en un país. Los jueces del país donde efectivamente se suscita el caso son quienes tienen la última palabra para imitar al extranjero. De modo que si el juez inglés, aplicando el D.I.Pr. argentino, culminara aplicando el derecho privado inglés, el juez argentino debería aplicar el derecho privado inglés. Cuando los dos jueces siguen igual método, el juez que efectivamente debe resolver el caso debería hacerlo suponiendo que el juez extranjero fallaría, en definitiva, según su derecho privado interno. Esta suposición resulta bastante confirmada por la tendencia general de los jueces a aplicar su propia lex civilisfori. Por tanto, frente al problema del reenvío no cuadran posiciones lógicas inflexibles. El juez de la efectiva decisión intentará hacer funcionar las normas de conflicto con miras a la armonía de decisiones. Si tal armonía no resulta hacedera, la razón para que el juez argentino tome en consideración las normas de conflicto extranjeras estriba en la fidelidad a la probable decisión foránea. Empero, se ha de perseguir tal armonización mediante el reenvío (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1958, pág. 194). 6. Las normas de derecho público extranjero El juez extranjero seguramente aplicará sus normas de derecho público relativas al caso. La inaplicabilidad del derecho público foráneo no es dogma ya (cfr. Pierre Lalive Sur l'application du droitpublic étranger, 1971, págs. 103 y sigs.; Johannes Schulze, DasóffentlicheRechtimPriuatrecht, FrankfurtamMain, 1972, págs. 46-57; Annie Toubiana, Le domaine de la loi du contrat en droit international privé (contrats internationaux et dirigismeétatique), París, 1972, págs. 171-173). "El juez debe aplicar la legislación económica del derecho propio del contrato" (Ole Lando, "The EC Draft convention on the law applicable to contractual and non contractual obligations", RabelsZ., 38 (1974), págs. 6 y sigs.). En cuanto tales normas de derecho público del juez extranjero configurarán probablemente su decisión efectiva, debe imitárselas en jurisdicción argentina.

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7. Las normas sobre calificaciones del derecho extranjero En tanto el juez extranjero muy probablemente aplicará las categorías* conceptos y clasificaciones imperantes en su propio ordenamiento, la imitación de su sentencia deberá estar fundada incluso en tales calificaciones, sean del D.I.Pr., del derecho privado o de otra rama de su sistema, que resulten inmediatamente relacionadas con el caso sujeto al derecho del juez extranjero.
E) FRAUDE A LA LEY

1. Como interpretación de los puntos de conexión El legislador de la norma de conflicto ordinariamente describe en el punto de conexión una situación objetiva y real, no artificialmente aparentada por las partes al solo fin de conseguir la aplicación del derecho querido por ellas, escapando a la imposición del derecho querido por el legislador. Cuando el legislador somete la capacidad de una persona al derecho de su domicilio, no quiere ordenar la aplicación del derecho del país en el cual dicha persona aparentemente constituye domicilio, porque no quiere que su capacidad se gobierne por el derecho que él elige, contrariando la elección del legislador y evadiendo con ello el derecho que el legislador quiso aplicar. El fraude consiste en que se aparenta sometimiento a la elección del legislador, cuando en realidad se hace elección por las partes del derecho aplicable. Es claro que este fraude no cabe cuando el legislador permite libremente a las partes elegir el derecho aplicable (cfr. sobre autonomía de la voluntad en los contratos internacionales). Pero cuando el legislador elige, las partes no pueden adulterandicha elección mediante la creación artificial de los puntos de conexión. Esto es tanto como desviarse realmente de la auténtica voluntad del legislador so color de una aparente adecuación a las palabras de la norma de conflicto. Si un argentino de dieciocho años constituye su domicilio en Italia y allí adquiere la mayoría de edad, luego no puede volver a la República con diecinueve años y

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alegar su mayoría en virtud del art. 139, Código Civil, si aquella "ida y vuelta" aparece sólo motivada por la intención de obtener la mayoría antes de los veintiún años, evadiendo así la ley argentina normalmente aplicable de no sobrevenir aquella radicación fraudulenta en el extranjero. Los puntos de conexión que el legislador no estableció como negocios jurídicos de las partes no pueden ser manejados por ellas con el propósito de convertirlos en elecciones del derecho aplicable realmente conseguidas. Muy agudamente, Goldschmidt dice que elfraude a la ley aplicable consiste en que los fraudulentos manejan la relación de causa y efecto que opera sobre el legislador como una relación defin y medio (ob. cit., nQ 120). En realidad, se quiere sustituir el fin del legislador por el fin de las partes, pero guardando la apariencia de seguir el fin del legislador. Se trata de una infidelidad voluntaria de las partes a la voluntad real del legislador. Aquéllas, que deberían ajustar sus conductas a lo que realmente ha querido ordenar el legislador, deliberadamente quieren aparecer obedeciendo al legislador siguiendo un mandato que éste nunca les ha dado en realidad. Se pone de manifiesto la maniobra apenas se compara lo que el legislador entendió por punto de conexión (interpretación subjetiva) y lo que las partes aparentaron hacer pasar por tal (infidelidad al legislador). Éste es el punto más arduo de la teoría del fraude a la ley: la prueba de la intención fraudulenta de las partes. 2. Como interpretación de-Tás conductas de las partes Desde luego, la evidencia de la intención fraudulenta tiene que ser extraída de la conducta exterior de las partes. Goldschmidt caracteriza muy afortunadamente dos indicios típicos de la intención fraudulenta (ob. cit., nQ 120). Uno es la expansión espacial de las conductas: las partes aparecen en un país extranjero —a veces tan sólo representadas— donde no pueden justificar su actuación; otro es la contracción temporal: las partes obran muy aceleradamente. El criterio general puede

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ser establecido, a nuestro juicio, con la siguiente directiva: hay que destruir las presunciones típicas de fraude suministrando razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemente extraordinarias. Pero observamos que la presunción legal de buena fe de las partes (art. 16, Cód. Civ.), aun siendo una presunción relativa, se mantiene firme mientras no advienen presunciones precisas, graves y concordantes que lleven al juez a la certeza moral del fraude a la ley. La carga de la prueba del fraude le incumbe a quien lo invoca. Sin aquella certidumbre sobre el fraude, no cabe a los jueces fundarse en meras conjeturas o indicios escrupulosos, so pena de caer en arbitrariedad. Ahora bien: como en toda decisión jurídica, hay que tener presente que "la certeza que acompaña a la prudencia no puede ser tanta que exima de todo cuidado" (cfr. Santo Tomás, S. Th., 11-11, 47, 9 ad. 2). No cabe sino una probabilis certitudo (S. Th., II-II, q. 70 ad. 2) sobre la conducta fraudulenta. Pero los jueces tampoco deben dejarse influir por estados de "conciencia escrupulosa", convirtiéndose en "cazadores de brujas". Ello sofocaría la protección del comercio internacional, pues las partes se verían arbitrariamente sujetas a un derecho ajeno al previsto para regir sus negocios internacionales. Lo expuesto vale especialmente en materias libradas al derecho elegido y creado por las partes. La intención de las partes persigue la evasión de las normas coactivas del derecho normalmente competente, mediante la creación artificial de elementos extranjeros que conducirían al juez a la aplicación de un derecho extranjero. He aquí el elemento normativo que torna razonablemente probable el fraude si no concurren circunstancias que al menos hagan incierta la finalidad fraudulenta. 3. El fraude a la ley en la elección del derecho aplicable y del juez competente Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato si éste reviste carácter objetivamente internacional. No pueden crear artificialmente elementos de extranjería para evadir

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las normas coactivas del derecho propio de un caso absolutamente interno (reiner Inlandsfalt). Otro tanto cabe afirmar respecto de las prórrogas de jurisdicción internacional en casos absolutamente internos (cfr., sobre elecciones abusivas de jurisdicción, H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire de juridiction en droit intemationalprivé, n s 359 y sigs.). 4. Normas de policía y fraude a la ley Al considerar las normas de policía se examinará su naturaleza excluyente de toda eventual aplicación de derecho extranjero y de normas diversas creadas por la voluntad de las partes. La finalidad de aquellas normas suele ser también la prevención del fraude a la ley nacional. Veamos que el art. 7Q de la ley 2393, de matrimonio civil, declaraba aplicable a la disolubilidad de matrimonios celebrados en la República exclusivamente la ley argentina. Las partes sólo podían intentar el fraude a esta norma celebrando artificialmente el matrimonio en el extranjero, para evadir la aplicación de la ley argentina a la futura y eventual disolución del vínculo. He aquí el fraude a la expectativa contra el art. 7S (cfr. Goldschmidt, ob. cit., nQ 126, 253, 254, 316). En cambio, no podía haber fraude retrospectivo al art. 7 e . Aunque la autoridad de Goldschmidt avala esta tesis {ob. cit., ne 126), los cónyuges que han celebrado matrimonio en la Argentina ya no podían cometer fraude al art. 7S, que se aplicaba inexorablemente, sin que resultara para nada relevante que ocurriesen a domiciliarse o a crear apariencia de domicilio en el extranjero. Sencillamente, porque en el art. 1° el domicilio no es punto de conexión decisivo del derecho aplicable a la disolución de dicho matrimonio. Las partes no podían siquiera intentar útilmente la creación artificial de un punto de conexión que el legislador del art. 7S no contemplaba. Véase ahora el art. 160 del Código Civil. Análogas reflexiones merece la norma de policía del art. 124 de la ley 19-550. Si existe sede o exclusiva explotación en la Argentina, de nada les valdrá a las partes constituir la socie-

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dad comercial en el extranjero, pues en aquellas circunstancias de conexión se aplica exclusivamente la ley argentina. Para evadjrla deberían crear ficticiamente la sede y una explotación en el extranjero. 5. Fraude a la ley extranjera Hay que poner énfasis en la norma del art. 1208, Código Civil argentino, inspirada en la doctrina de Story, según se puede apreciar en la nota de Vélez Sarsfield al artículo citado. Empero, es de justicia reconocer a Pothier, Traite du contrat d'assurances (1847), § 58, como primer censor de la práctica reinante que asignaba eficacia a contratos contrarios a las leyes de otros países. Luego lo siguieron muchos autores (cfr. muy detalladamente en RabelsZ., ob. cit., II, págs. 585 y sigs.). Nuestra norma declara la ineficacia en la Argentina de los contratos celebrados en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera. He aquí una norma argentina fundada en un principio de validez universal. En rigor, su raíz más profunda se halla en el mandatum novum de Jesucristo. Observamos que nuestra norma es incondicional en un sentido. No consideramos ineficaces los contratos contrarios al derecho extranjero a condición de que en dicho país hagan lo propio con los contratos contrarios a nuestro derecho (reciprocidad). Empero, juzgamos ineficaces en la Argentina los contratos contrarios a un derecho extranjero con tal de que este derecho no conculque, a su vez, los principios del orden público argentino. 6. Sanción del fraude a la ley La inexistencia del fraude a la ley es condición de aplicabilidad del derecho extranjero conectado por la norma de conflicto. De ahí que Goldschmidt considere el fraude a la ley como la característica negativa del tipo legal de la norma de conflicto. Si ella no se configura, la consecuencia de la norma de conflicto se opera normalmente; si se presenta, paraliza la consecuencia jurídica.

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El fraude a la ley provoca la ineficacia de las consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes. Sólo a ellas alcanza. En definitiva, acreditado el fraude a la ley, se sanciona la evasión mediante la sumisión del acto a su derecho propio. Las partes quisieron sujetar el acto, normalmente regido por el derecho X, a otro derecho Y. El legislador reacciona sancionando con la ineficacia la pretendida sumisión fraudulenta de las partes. El acto o hecho instrumental del fraude debe caer también. Así, la nacionalidad obtenida con fines fraudulentos carece de validez. Igualmente acaece con otros puntos de contacto artificiales. Son irreales; luego, debe juzgárselos no ocurridos.
F ) ORDEN PÚBLICO

1. Como cláusula de reserva en la norma de conflicto a) El "espíritu de la legislación" La imitación del uso jurídico extranjero conectado por la norma de conflicto argentina no es incondicional. Los jueces argentinos lo imitan a condición de que respete el "espíritu de la legislación" de nuestro país (art. 14, inc. 2Q, Cód. Civ.). Los principios del derecho argentino actúan como "cláusula de reserva" frente a las soluciones del derecho extranjero. Tal cláusula de reserva (Zitelmann) hace excepción a la aplicación del derecho extranjero, funcionando como característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma de conflicto (Goldschmidt). Ello significa que si se ofende tal cláusula, que sintetiza los principios del derecho argentino, la proyectada imi-' tación del uso jurídico foráneo no se actualiza. b) Elasticidad de los principios generales La incompatibilidad con el "espíritu de la legislación" a que alude el art. 14, inc. 2-, citado, debe resultar de la lesión a principios generales inferidos de normas positivas de la legislación. No basta la contradicción con una norma o disposición

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i particulares si no se contradice un principio. En algunos czsos es clara la distinción, pero en otros las dificultades son graves. La primera dificultad proviene de la vaguedad de los principios generales, la cual produce hesitaciones en los límites del principio. Así, v.gr., una prescripción liberatoria algo más breve o más larga que la vigente en una norma argentina no ataca el principio de prescriptibilidad. Pero la dificultad se presenta en la determinación del quantum más breve o más largo conciliable con el principio. Una sensible diferencia del plazo de la prescripción puede significar una finalidad distinta de la prescripción, que atañe ya a su "esencia espiritual". Otro tanto acaece con el principio sucesorio de la legítima respecto del v quantum de sus porciones, aunque el derecho comparado exhibe porciones razonables que no destruyen el principio mismo. Se decidió que un plazo de prescripción foráneo más largo que el legislado en la Argentina no afecta nuestro principio (Cám. Civ., 5/XÜ/1903, Fallos, lól:36l; Cám. Civ. Ia, 31AW1929, JA., 30-415, y G.F., 82-197, y dictamen del fiscal de Cámara, Dr. Mackinlay Zapiola; juez Dr. Arrióla, 30/IX/1925, y fiscal de Cámara, Dr. Mackinlay Zapiola, en/.A, 27-734, y G.F., 74-147; Cám. Com., ll/V/1940, JA., 70-512, con nota favorable de Hugo Repetto Salazar, "El conflicto de leyes en la prescripción liberatoria de las obligaciones contractuales"). c) Obligaciones naturales El testamento verbal del derecho foral catalán en que se han dispuesto varíosiegados de cosas ciertas, y que habiendo sido otorgado en la*Argentina, es adverado sacramentalmente , en Cataluña y protocolizado en forma pública, ¿contraría el orden público argentino? Hay que desprender las respuestas del art. 515, inc. 3 2 del Código Civil argentino. El derecho civil ar) gentino, que repudia la forma testamentaria verbal, califica, j no obstante, como obligación natural la de pagar dichos legados . Ahora bien: una obligación que el derecho civil argentino califica de natural no puede contrariar el orden público argen)

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tino. Parece que podríamos afirmar genéricamente que las cuestiones formales no ofenden nuestro orden público. d) Incerteza sobre los principios La ley inglesa que mantiene la patria potestad de la madre que contrae segundas nupcias sobre los hijos del primer matrimonio, no obstante que entre nosotros, antes de la sanción de la ley 11.357, se producía la pérdida de aquélla, conforme al art. 308, Cód. Civ. arg., no fue juzgada contraria a nuestros principios de orden público (Cám. Civ. \- La Plata, 17/IV/1918, J.A., 1-551, y nota de E.S. Zeballos). En algunas materias el principio mismo no es claro. Así, se discute si la acción de simulación de los actos jurídicos es o no prescriptible (cfr. Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, números 1816 y sigs., pág. 530). A veces cabe dudar de si una norma positiva configura la expresión de un principio relativo al "nuevo espíritu de la legislación". Así ocurre con nuestro art. 1277, Código Civil. e) Principios constitucionales En cuanto a los principios declarados en la Constitución Nacional, pueden resultar excluyentes de soluciones foráneas que los desvirtúen. Vemos así, la influencia del principio de defensa en juicio sobre la distribución irrazonable de la carga de la prueba (cfr. W. Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios internacionales", en E.D., 62-287 y 291). Sobre la jurisprudencia alemana que somete el D.I.Pr. alemán y los derechos privados extranjeros en su aplicación concreta a los derechos fundamentales de la Bundesverfassung, cfr. Erikjayme, Staatsvertráge Zum I. Pr., 1975, págs. 7 y sigs. Además, ver, Titto Ballarino, Costituzione e diritto internazionaleprivato, 1974; Alicia M. Perugini de Paz y Geuse y Raúl A. Ramayo, "Constitución nacional, derecho extranjero y orden público", L.L., 1978-D-925, Rui M.G. Moura Ramos, Direito internacional privado e constituigao, Coimbra, 1979. Si una aplicación de un derecho extranjero afectase un principio

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constitucional argentino, infringiría la cláusula de reserva del D.I.Pr. argentino (ver, sin embargo, las distinciones que hace Goldschmidt, "Derecho internacional privado y Constitución nacional", en Estudios jusprivatistas internacionales, 1969, págs. 271 y sigs.). Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa juzgada frente a una ley extranjera que desconoce la cosa juzgada extranjera recreando un impedimento dirimente para contraer matrimonio. Así lo resolvió la Dirección del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (v. E.D., 20/VHI/1970, res. director Bidart Campos, nota Goldschmidt). Cfr. también, sobre el punto, nuestro trabajo "La doble nacionalidad en derecho internacional privado", cit., nQ 203. 0 Principios de derecho internacional público ¿Se puede afirmar que los principios de D.I. Público integran el orden público de los Estados nacionales? He aquí la interesante y actualísima cuestión: una ley extranjera que dispone la expropiación de bienes de particulares de un tercer país sin indemnización, ¿puede ser rechazada como contraria al orden público de un país distinto del país expropiado? El principio de enriquecimiento injusto se vería lesionado. Este principio de D.I. Público integra el orden público de los Estados nacionales. Vuelve a ser decisiva cuestión la graduabilidad del injusto enriquecimiento. Sin embargo, aquí me refiero a principios generales comunes al D.I. Público y al derecho interno. En cuanto a principios específicos de D.I.Público, como la ' independencia de los Estados o la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas, es interesante saber si una violación de ellos contrariaría, el orden público en el D.I.Pr. de los Estados nacionales. g) La "cláusula general" Aquí entendemos por "cláusula general" lo opuesto a una configuración "casuística" del supuesto de hecho. Se caracteriza por el alto grado de generalidad con que se refiere a la

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realidad de los casos. Pero no es dable fijar una "media altura" de generalidad. Por "cláusula general" de orden público, aquí se entiende la "cláusula de reserva". Esta cláusula radica en el inc. 29 del art. 14, Código Civil argentino: se ha de juzgar la compatibilidad con "el espíritu de la legislación de este Código". Sin embargo, esta cláusula podría ser todavía ampliada por referencia al inc. 1Q del art. 14. Así: en el espíritu de la legislación se incluyen también los principios de derecho público argentino. La cláusula queda extendida al espíritu de la legislación argentina. De ser así, la averiguación se extiende al espíritu de "toda legislación", incluso "la nueva legislación". Sería interesante contar con una investigación jusfilosófica sobre lo espiritual de la legislación. El primer problema radica en dar un sentido preciso al concepto de "lo espiritual". Sería muy nutritivo poder aprovecharnos de las concepciones sobre el espíritu de Hegel o Hartmann. Aunque sería también difícil lograr validez general para esas pautas de interpretación. Las transformaciones sociales, las modificaciones de las concepciones políticas, morales y sociales que se van depositando lentamente en los puntos de la legislación, rodean las normas y principios antiguos de tal modo que no cesan de incidir sobre ellos hasta su absorción. Cfr. sobre estos tópicos los penetrantes estudios de Guastavino, "Estado actual de la codificación del derecho civil, en homenaje a Vélez Sarsfield", en L.L., 29/LX/1969; también Borda, "Vélez Sarsfield, legislador político", ob. cit., y León, "Ideologías atribuidas al codificador", ob. cit. h) Los conceptos indeterminados El orden público puede estar directamente indicado en conceptos indeterminados que requieren una determinación en virtud de valoraciones concretas para su operatividad. Así, los conceptos jurídico-valorativos de-"moral", "buenas costumbres", "tolerancia de cultos", "mero privilegio" en el art. 14; los "contratos inmorales", "reconocimiento injurioso para

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los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes" a que se refiere el art. 1206, Código Civil argentino. Todos estos conceptos graduables tienden a la flexibilidad en la valoración del uso jurídico extranjero. Permiten una justa tendencia a la equidad, que aunque Kant tildó de "divinidad muda", habla elocuentemente en lo concreto del caso. i) Las aplicaciones concretas del derecho extranjero al caso Corresponde destacar especialmente que la crítica por los principios del derecho argentino versa sólo sóbrelas aplicaciones concretas del derecho extranjero al caso en cuestión. Por tanto, si bien las leyes extranjeras que toleran la poligamia, v.gr., no pueden ser aplicadas en la Argentina para permitirle al marido ejercer en nuestro país el derecho de corrección que aquellas leyes le confieren, los hijos nacidos de ese matrimonio gozarían en la Argentina de la calidad de hijos legítimos, y la madre sería amparada en su derecho de alimentos. Estas consecuencias no van contra nuestros principios, aunque sí lo conculcarían actos que no fueran cumplidos en el país. 2. Como adaptación del derecho extranjero a los principios del derecho argentino Si una solución concreta del derecho extranjero competente lesionara algún principio argentino, no cabría la inmediata sustitución del derecho extranjero por el derecho privado argentino. Se ha de intentar una adaptación o conciliacióndel derecho extranjero a nuestros principios. Tal adaptación resulta más valiosa que la directa exclusión del derecho extranjero. Si, v.gr., un derecho extranjero»considerase imprescriptible un crédito, antes que acudir a las reglas argentinas de prescripción de dicho crédito, sería atendible aplicar las normas de prescripción extranjeras del crédito que mayor analogía presentaran con el que viene a decisión. En definitiva, habrá que hallar una solución basada en el derecho extranjero competente que armonice con los principios generales del de-

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recho (ver Esser, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, trad. Eduardo Valentí Fiol, Barcelona, 1961, esp. sobre los principios universales como base de comparación funcional de las instituciones del derecho privado, págs. 438 y sigs.). Al menos, el orden público debe ser contemplado como un factor de coexistencia de los sistemas jurídicos y, preservando sus elementos esenciales, deben "investigarse las adaptaciones necesarias para hacerlos 'vivir juntos'" (Paul Lagarde, Recherches sur l'ordre public en droit internationalprivé, París, 1959, págs. 174 y 175, y 201 y sigs.; Batiffol-Lagarde, Droit international privé, t. 1, 1981, n s 364 y nota 364, 6).
G) ADAPTACIÓN

El problema que se ha llamado por la doctrina de adaptación, se suscita a raíz del funcionamiento de varias normas de conflicto concurrentemente aplicables. En esto se parece al problema de la cuestión previa. Por ejemplo, si una norma de conflicto indica como aplicable el derecho civil de un país al régimen de bienes del matrimonio, esto es, a los efectos del matrimonio sobre la propiedad y otra norma de conflicto señala como aplicable el derecho civil de otro país a la herencia; puede ocurrir que un cónyuge supérstite sea beneficiado excesivamente por ambos derechos que le atribuyen parte importante en el régimen matrimonial y en la herencia del cónyuge causante. O puede ocurrir que ambos derechos lo perjudiquen excluyéndolo totalmente del régimen matrimonial y de la herencia. Esto puede sobrevenir porque ambos derechos civiles han armonizado interna y materialmente el problema dando al cónyuge una posición equilibrada. Pero cuando los derechos civiles se desintegran por la diversa aplicación de uno y otro a que conducen las normas de conflicto, entonces se producen los resultados no previstos por ninguno de los derechos civiles en cuestión. No es posible dejar funcionar así las normas de conflicto. Una solución es hacer pre-

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valecer una de las normas de conflicto y someter todo el caso al derecho civil que ella indique. Otra solución es adaptar materialmente la solución de derecho civil o material, por ejemplo, ciando al cónyuge el tratamiento hereditario que le correspondería si no recibiese nada en el régimen matrimonial o viceversa. Éste sería un procedimiento de búsqueda de solución material ad hoc. No contemplada en ninguno de los derechos civiles originariamente, sino creada por una norma especial para el caso que haga equidad al cónyuge supérstite. La misma dificultad puede presentarse en otros asuntos por aplicación concurrente de diversas normas de conflicto a distintos aspectos de un mismo caso. También aquí la doctrina ha hecho gala de un refinamiento jurídico encomiable que habrá de tenerse en cuenta llegado el caso (ver. G. Kegel, Lnternationales Privatrecht, 7 ed., 1995, München, págs. 259-269 y la bibliografía citada). Para nosotros se trata de un problema de corrección equitativa de la aplicación de normas de conflicto que concurren en someter un casona diversos derechos materiales discordantes. §V
EL MA TERIALISMO EN EL FUNCLONAMLENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO

Así como la función de la norma de conflicto se relaciona directamente a su fin o propósito, el funcionamiento de la norma se relaciona con el procedimiento necesario para alcanzar el fin. Ahora bien, el fin de lanbrma de conflicto es material. No se limita a indicar el derecho aplicable. La aplicación de la norma de conflicto debe conducir a la solución definitiva de la controversia. Y esta solución definitiva sólo puede ser, y en realidad es, material, esto es, de derecho material o substancial, de derecho privado. Es imprescindible comprender esta función para que el funcionamiento de la norma se oriente hacia su función, su fin.

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Así pues la primera tarea que consiste en la individualización de la norma de conflicto aplicable dentro del sistema requiere definir el supuesto o tipo legal de la norma. Hay que ver si un caso presenta una cuestión de capacidad, de forma, matrimonial, sucesoria o atinente al régimen de bienes del matrimonio y así de seguido. La calificación del caso puede influir decisivamente en su resultado material. No puede hacerse, en realidad no se hace, cerrando los ojos al resultado. Explícita o implícitamente se toma en cuenta. Cada vez con más explicitación. Una calificación según la lexfori desvinculada de la preocupación por el resultado no es más aconsejable que cualquier otro método de calificaciones. Además, la calificación que define y delimita el caso no es ajena al problema de la cuestión previa. Si una pretensión hereditaria depende de la validez de un matrimonio, como cuestión previa se plantea si ambas cuestiones deben tratarse independientemente para subsumirlas en las normas de conflicto del foro o si ambas deben quedar comprendidas en el ámbito conceptual de alguna de las normas en juego. Y así ver los resultados que las alternativas producirían. También se podría dejar al derecho competente para regir alguna de ellas, sea la sucesoria sea la matrimonial, determinar si las regulará conjuntamente o si las separará aplicando a cada cuestión su norma de conflicto específica. Estamos ya en un campo relativo al ámbito de referencia del ordenamiento competente. Supóngase que el derecho del último domicilio del causante quiere regular la herencia pero regulando también sus cuestiones previas condicionantes; v.gr. la validez del o de los matrimonios que influirán en la pretensión hereditaria. Sería imprudente desconsiderar ciegamente los resultados a que podrían conducir procedimientos técnicos tan variados. Los tecnicismos lógicos no pueden independizarse de un discreto mirar a las consecuencias materiales: quién hereda y cuánto. Las partes y sus consejeros están interesados en estas cuestiones substanciales, aunque estos últimos también han de interesarse en desarrollar maestría en aquellos tecnicismos conducentes.

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El célebre problema del reenvío, tan plagado de cuestiones de intrincada hermenéutica, no es puro asunto de lógica. La devolución al foro o la transmisión a un tercer derecho u ordenamiento competente está muy estrechamente vinculada al resultado material. Aquí la armonía internacional de las decisiones puede resultar un valor más apetecible que el fraccionamiento. Pero mucho dependerá de la cuantía de bienes relictos en cada jurisdicción. Una fortuna inmensa en un país puede ser determinante para que la parte que está mejor situada frente a esos bienes pretenda hacer valer su punto de vista. No es fácil predecir en abstracto si prevalecerán consideraciones de armonía internacional de decisiones o un fraccionamiento o ruptura de la unidad en favor del interés particular más fuerte. El expediente del reenvío puede conducir a la aplicación de uno u otro derecho que podría en definitiva elegirse por razones de equidad. No olvidemos que se habla de reenvío-equidad. La adaptación de un derecho aplicable también está guiada frecuentemente por consideraciones materiales. En cuanto al problema de la exclusión de un derecho extranjero, sea por fraude, sea por razones de orden público, las consideraciones materiales son también decisivas. Si se pretende hacer aplicar un derecho para evadir otro, esta evasión tiene por finalidad lograr la aplicación de unas consecuencias materiales que normalmente, es decir, sin el expediente fraudulento, no serían alcanzables. La exclusión de un derecho extranjero por contrario al orden público también presenta una problemática de conflicto axiológico material entre concepciones de justicia material inconciliables. Si no es posible cierta conciliación o suavización de las consecuencias prácticas que él derecho extranjero produciría en el foro, la solución foránea tendrá que ceder. Los principios fundamentales de justicia de la lexfori son los puntos finales de la técnica conflictualista. Son las cruces de la solución de los casos multinacionales en el foro. Sea directamente cuando los jueces del foro tienen jurisdicción en el

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caso, sea indirectamente cuando los jueces del foro son requeridos para reconocer o ejecutar un decisión extranjera. Ahora, si a esta altura se interpretara lo antes expuesto como una tendencia puramente substancialista en el funcionamiento integral de la norma de conflicto se equivocaría. Digo en cambio que tal tendencia hacia la consecución de resultados materiales no puede desconsiderarse ni minimizarse. Además, lo expuesto nada tiene que ver con otro fenómeno distinto, cual es la problemática de la norma de conflicto materialmente orientada. Éste es otro asunto. Lo aquí considerado es la problemática del substancialismo o materialismo en el funcionamiento de la norma de conflicto, digamos neutra, no materialmente orientada en su estructuración inicial. Éste es simplemente un capítulo del consecuencialismo jurídico conocido en la teoría general del derecho y practicado por los jueces en todo el mundo. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia de la Nación, las leyes, y las normas legales de D.I.Pr. han de considerarse comprendidas, deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial {Fallos, 302:1284). De modo que el funcionamiento de las normas de conflicto, que culmina con su aplicación a los casos, no puede conducir a soluciones notoriamente injustas, pues en el ejercicio de la función judicial no cabe prescindir de la preocupación por la justicia {Fallos, 259:27). La Corte también considera muy reiteradamente, que los jueces como "servidores del derecho para la realización de la justicia" no pueden arribar a "consecuencias concretas notoriamente disvaliosas" {Fallos, 302:1284). Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Fraude en el Derecho Internacional Privado", R.D.C.O., nro. 4, pág. 305/321, noviembre de

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1993; María Susana Najurieta, "Orden público internacional y derechos fundamentales del niño", L.L., 1997-B-1436; Raúl Alberto Ramayo, "La interpretación de los tratados internacionales y la CSJN", E.D., 177-930/933; Raúl Alberto Ramayo, "Las normas directas e indirectas del derecho internacional privado", E.D., 180-1315/1330.

CAPÍTULO V

LA NORMA MATERIAL §1 ESTRUCTURA DE LA NORMA MATERIAL El tipo legal o supuesto de hecho de la norma material de D.I.Pr. enfoca un caso jusprivatista multinacional—o un aspecto de él— y la consecuencia jurídica de dicha norma lo resuelve mediante una disposición directa y substancial que establece las conductas de solución definitiva de la controversia. No indica un derecho competente del cual, a su vez, tendría que desprenderse la solución de fondo, tal como lo hace la norma de conflicto. Crea directamente dicha solución con especial consideración de la multinacionalidad del supuesto. Es el tipo legal de la norma material el que configura la multinacionalidad del caso con miras a los elementos de extranjería estimados relevantes para aquella caracterización. No es dable asignar criterios generales y absolutos para definir la multinacionalidad de los supuestos de hechos. Se requiere una configuración convencional, legal o judicial de los casos jusprivatistas multinacionales que serán sometidos a soluciones materiales. A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto, que selecciona el elemento de extranjería relevante en el punto de conexión de su consecuencia jurídica, para someter el caso al derecho indicado por dicho elemento, en la norma material la selección de los elementos de extranjería queda

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configurada en su tipo legal. Así, por ejemplo, la prescripción bienal del art. 855, inc. 2e, Código de Comercio argentino, sólo se aplica al supuesto especial de contratos de transporte con expediciones destinadas a cualquier lugar "fuera de la República". También son materiales las normas de los arts. 138 y 139 del Código Civil argentino, por las consecuencias sustanciales de mayoridad o emancipación que disponen. Vemos que aun asignando a dichas normas la apariencia de normas de conflicto que eligen como aplicable el derecho "más favorable" a la capacidad, tales normas en realidad deben ser caracterizadas como materiales, porque el "criterio de elección" es material. El derecho aplicable es elegido por su cualidad sustancial que favorece la capacidad. No se trata de una elección neutral. Viene muy a propósito la siguiente consideración de Batiffol: "Enfin, on trouve aussi, dans ees conventions, des regles de conflits de lois particuliéres qui ont parfois, sur la durée de la protection du droit d'auteur par exemple, donné application a la loi instituant la protection la plus longue, ce qui, pour de bons interpretes, revient áposer une regle matérielle sous la forme d'une regle de conflit; or le résultat se rencontre avec celui des instruments législatifs ou conventionnelles qui, posant des regles de conflits de lois, donnent a certains d 'entre elles une forme altemative qui revient aune regle matérielle " (cfr. "L'état du droit international privé en France et dans l'Europe continentale de l'Ouest" enJournal du Droit International, numero du centenaire, pág. 30). Entre las normas de conflicto con puntos de conexión alternativos a que alude Batiffol, se puede citar el art. 3638 del Código Civil argentino. He aquí el favor testamenti. Además, los puntos de conexión acumulativos de las normas de conflicto conducen a criterios materiales prevalecientes; v.gr., la adopción sujeta acumulativamente los derechos domiciliarios de adoptante y adoptado (art. 23, Trat. de D.C.I. Montevideo de 1940). La acumulación puede juzgársela establecida con miras al favor minoris. Se impone la adaptación de los derechos, cuando no "sean concordantes" (art. 23, cit.), a fin de posibilitar la adopción convencionalmente válida.

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Las consecuencias jurídicas de las normas materiales proyectan unas soluciones especialmente adaptadas a la naturaleza multinacional de los casos enfocados en sus tipos legales. Esta adecuación ajustada a los casos, de que gozan las soluciones materiales, las justifica como fundadas en la naturaleza de las cosas. §11 FUNCIÓN DÉLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A ) FUNCIÓN SUPLEMENTARIA

El autor propicia la construcción de un sistema de D.I.Pr. en el cual la normología conflictualista, si bien goza de rango privilegiado, no ejerce el monopolio metodológico. Se ha de admitir, en función suplementaria, las normas materiales. Dicha función suplementaria de tales normas ha sido aprobada por muy prestigiosos catedráticos, a quienes se adhiere el autor en esta cuestión. Aquéllos son Alfred E. von Overbeck, "Les regles de droit internationaí privé material", Nederlands Tijdschrift voorInternationalRecht. Mélange offerts a R. D. Kollewijn et O. Offerhaus, 1962, nQ 9, págs. 362-379; Adolfo Miaja de la Muela, "Las normas materiales de derecho internacional privado", en Revista Española de Derecho Internacional, 1963, volumen XVI, n s 3, págs. 425 y sigs.; W. Wengler, Recueildes Cours, 1.104,1961, págs. 451-459; G. Kegel, Recueildes Cours, t. 112, 1964-11, págs. 237-263, esp. pág. 251. , «7; Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan como normas especiales, excepcionales, en el sistema de D.I.Pr. En cambio, el autor no concibe esta metodología sustantivista como exclusiva y excluyente, en modo absoluto, de las normas de conflicto. No sería razonable la exclusión del derecho privado extranjero común, en materias en que el comercio internacional no ha generado aún normas materiales uniformes (cfr. Kegel, Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 237-263).

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B ) FUNCIÓN COMPLEMENTARIA. LA ADAPTACIÓN

Además del carácter suplementario ya señalado, se advierte también una función complementaria de la norma material con relación a las normas de conflicto cuando los derechos privados elegidos por éstas resultan inadaptados y se requiere armonizarlos materialmente, a fin de asignar una solución equitativa al caso. He aquí el problema de la adaptación. Las normas materiales creadas para corregir el funcionamiento riguroso de varias normas de conflicto demuestran el carácter integrador que la norma material de adaptación presenta, complementando las conflictuales. Imaginemos el siguiente ejemplo. Supongamos que se debe aplicar el art. 1214 del Código Civil argentino, y las obligaciones de las partes en un contrato internacional tienen que estar regidas, "respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio". Ahora bien: al tratarse de un contrato bilateral, con obligaciones conectadas recíprocamente de modo sinalagmático, la consideración aislada de cada obligación resultaría irrazonable. Si una empresa alemana debe entregar las partes accesorias de una máquina a un comprador argentino —dando por sentado siempre la aplicabilidad del art. 1214, Código Civil argentino—, cabría someter la responsabilidad del vendedor por vicios al Código Civil alemán, y, en cambio, al derecho argentino el problema de la medida en que el comprador ha de responder por mora accipiendi (cfr., sobre soluciones conflictuales o materiales al problema de la adaptación, Kegel, "Kommentar Zum EGBGB", Kohlhammer, 1970, págs. 36-37, Vorbem, 74 a 78, al art. 79). Desde otra perspectiva, también se elabora una norma material de D.I.Pr. cuando al ser excluida la aplicación de una norma extranjera por efecto de los principios de orden público del juez argentino, éste, antes de aplicar irresistiblemente su lexfori, aplica una norma extranjera del derecho conectado que resuelve, sin ofender nuestro orden público, un caso análogo al que hay que decidir. Aquí, nuevamente, una norma material complementa el funcionamiento de la norma de con-

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flicto. Sin tal adaptación, el derecho extranjero competente debería ser sustituido por la lexfori. Las normas materiales siguen el método de creación. El tipo legal de la norma material capta lógicamente el caso jusprivatista multinacional. La consecuencia jurídica directamente proyecta la solución material del caso, sin recurrir a la elección de un sistema jurídico justificado del cual quepa, por vía indirecta, extraer la solución material. El fundamento axiológico de tal consecuencia jurídica directa se base en las consideraciones de justicia que justifican el método de creación. Desde luego, tanto el análisis como la comparación materiales constituyen tareas previas a la creación de soluciones comunes. Cuando hay normas materiales reguladoras de un caso, no cabe ya el recurso al método de elección. Empero, si en un conjunto de normas materiales un problema carece de regulación por una norma material (laguna), se ha de retomar la vía de elección de las normas de conflicto. Si una norma material brinda una solución incompleta del caso, hay que volver a las normas de conflicto.
C ) SUSTANCIALISMO MODERADO

A pesar de que la coexistencia de normas materiales con normas de conflicto resulta aceptada aun por los "sustantivistas moderados", como califica Kegel (en su curso "The crisis of conflict of law", Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 91268) a Wengler, Von Overbeck, Miaja de la Muela y a él mismo, Werner Goldschmidt (ya en la;tercera edición de su Derecho internacional privado, de 1977, que lleva el sugestivo subtítulo "Derecho de la tolerancia") excluye las normas materiales del D.I.Pr. y las envía al derecho privado de extranjería, al derecho privado internacional y al derecho público de extranjería. Mientras el D.I.Pr. se basa, según Goldschmidt, en el valor del respeto positivo al derecho privado extranjero y en el método indirecto, el derecho privado y público de extranjería persiguen, según Goldschmidt, "beneficiar el elemento patrio de manera directa".

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¿Es verdad que las normas materiales persiguen "beneficiar el elemento patrio"? Parece, más bien, que dichas normas crean una solución directa del caso jusprivatista multinacional, tratando de respetar su particular naturaleza internacional de. modo más adecuado y justo que mediante la aplicación de cualquier derecho privado nacional relacionado con el caso. Así ocurre con los arts. 138 y 139 del Código Civil argentino, pues aunque se construya estos preceptos en la estructura de norma de conflicto cuya consecuencia remita a la ley más favorable, esta elección está orientada por un criterio de valoración sustancial: la favorabilidad. La solución directa de aquellas normas no busca beneficiar meramente el elemento patrio, pues a quien ingresa en la Argentina siendo mayor o emancipado, se le respeta la capacidad adquirida, y a quien reside habitualmente en el país se lo beneficia con la mayoría o emancipación del derecho argentino aunque siga juzgándoselo menor en el domicilio de sus padres o defensores. La solución justa de difíciles conflictos de leyes se logra mediante tales normas materiales. Materiales son también las cláusulas FOB y CIF, entre otras, y no benefician al elemento patrio sino, antes bien, persiguen soluciones especiales en compraventas internacionales. Lo mismo vale para otras normas materiales del comercio internacional (v.gr., reglas de York-Amberes, entre otras muchas) incorporadas a la jurisprudencia argentina. El art. 855, inc. 2S, del Código de Comercio, en cuanto establece un plazo de prescripción más largo para las acciones derivadas del transporte internacional, no tiende a beneficiar elemento patrio alguno, sino a favorecer el ejercicio de las pretensiones de un negocio de mayores complejidades que los internos. Puede beneficiar perfectamente a cualquiera de las partes radicadas en la Argentina o en el extranjero. No se ve qué elemento patrio iría a beneficiar, si puede hacérselo valer contra una empresa de transporte argentina por un cargador con sede en un país extranjero cuyo derecho contuviese plazo de prescripción más breve. Mediante tal norma material, el legislador argentino persigue asignar al problema

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una solución directa adecuada a la naturaleza internacional del contrato. Es cierto que no distingue la procedencia política del caso, pero precisamente acontece que en algunos casos totalmente multinacionales es más intensa la plurínacionalidad concurrente que la pertenencia exclusiva a un país. En tales condiciones, las normas materiales proyectan soluciones como si fueran uniformes a los derechos concurrentes. Bien es verdad que tales soluciones no son realmente uniformes, pues no han sido acordadas por los países en cuestión. Cabe afirmar, entonces, que las normas materiales de fuente nacional persiguen respetar más la internacionalidad que la nacionalidad del caso. Sus soluciones pueden ser más justas que las reinantes en los derechos privados aplicables a casos típicamente internos. Las normas de conflicto solucionan materialmente los casos multinacionales como si fueran casos absolutamente internos—alemanes, españoles, suizos, etcétera—. No respetan la internacionalidad del caso, salvo cuando proceden a la adaptación de los derechos nacionales para ajustados al caso internacional. Ahora bien: las normas materiales aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, en cuanto sean unificadas por vía convencional o consuetudinaria y "superen la diversidad de lo nacional y lo extranjero mediante la uniformidad", inspirándose en el "ansia de integrar los países de una región o inclusive de toda la tierra" (Goldschmidt, prólogo a la edición citada de 1977), no merecen tacha axiológica por "intolerancia con lo extranjero". Comparemos el funcionamiento de las normas de conflicto con la elaboración de normas materiales uniformes. El derecho extranjero conectado por las normas de conflicto es aplicado por el juez nacional a condición de que sus soluciones respeten los principios generales del derecho del juez. Ahora bien: las normas materiales son unificadas sobre la base de principios comunes, creándose soluciones detalladas uniformes expresivas de tales principios. No se advierte qué disvalor puede atribuírsele a la aplicación de un derecho uniforme, respetuoso de los principios nacionales comunes,

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cuando se juzga válida la aplicación de un derecho nacional extranjero igualmente tolerable. Las normas materiales uniformes garantizan valores esenciales del D.I.Pr.: las necesidades del comercio internacional, la armonía internacional de decisiones, los fines de los derechos nacionales y las expectativas de las partes. No cabe reducir la axiología del D.I.Pr. al "respeto positivo del derecho privado extranjero" (Goldschmidt). Mediante aquellos objetivos también se alcanza primordialmente la solución sustancialmente justa del caso, porque se hace posible la adopción multilateral de criterios de justicia sustancial más elevados, impracticables en los confines del conflictualismo. Estoy persuadido de que las normas materiales uniformes de D.I.Pr. son instrumentos adecuados para realizar soluciones más justas de los casos multinacionales que las asequibles por la metodología indirecta, conflictualista. Esta última no puede hacer progresar el descubrimiento de soluciones materialmente más justas en la casuística internacional. §111 NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO
A ) MULTINACIONALIDAD CONVENCIONALMENTE TÍPICA

Las normas materiales uniformes creadas para casos multinacionales definen más o menos precisamente los casos que reglamentan; así, v.gr., el "transporte internacional" o la "venta internacional" convencionalmente típicos (ver transporte aéreo internacional, definido por la Convención, de VarsoviaLa Haya o la venta internacional de mercaderías, definida por la Convención de Viena de 1980). Lds tipos legales definen la multinacionalidad convencionalmente relevante de los casos.

LA NORMA MATERIAL B ) NORMAS MATERIALES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES

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Existen normas materiales o substanciales (nacionales) de D.I.Pr. llamadas dependientes de las normas de conflicto, es decir que se las aplica cuando resulta aplicable el derecho indicado por las normas de conflicto. Según el ejemplo del profesor Lalive, el parágrafo 1944, I, del BGB (Código Civil alemán) le concede al heredero un plazo de seis semanas para repudiar la herencia desde la apertura de la sucesión, y la parte II del mismo parágrafo 1944 extiende el plazo a seis meses si el causante alemán tenía su último domicilio en el extranjero. Esta regla de D.I.Pr. material se aplica porque la ley sucesoria alemana es aplicable en virtud del art. 24, EGBGB. La regla de D.I.Pr. material es, pues, "dependiente" de la norma de conflicto (Pierre Lalive, Tendances et méthodes en droit internationalprivé-Cours general-, Académie de Droit International, pág. 9D- Pero siguiendo al profesor Lalive, "dejemos pues de lado estas reglas 'dependientes' de D.I.Pr. material, que no son, además, ni tan numerosas ni de un interés práctico considerable" (lug. cit.). Como a Lalive, "lo que nos interesa, desde el punto de vista de los métodos, son las reglas materiales de D.I.Pr. llamadas 'independientes' y, sobre todo, la cuestión de saber si este procedimiento 'directo' de solución —a primera vista, más adecuado y más 'internacional'— es susceptible de suplantar el procedimiento clásico de la regla de conflicto" {iderri).
C) NORMAS MATERIALES INDEPENDIENTES

El tipo legal de la norma material de D.I.Pr., generalmente, capta y describe un caso o un aspecto de un caso multinacional mediante una caracterización que define los elementos nacionales y extranjeros relevantes para la situación típica. Así, por ejemplo, el art. 123 de la Ley de Sociedades Comerciales 19-550 contempla la hipótesis problemática de la constitución de sociedad en la República por una sociedad constituida en el extranjero. Se trata de un supuesto o caso

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multinacional específicamente caracterizado en el tipo legal o antecedente de la norma material. Esa misma caracterización requiere una adecuada interpretación (ver constitución de sociedad en Ta República). Pero lo específico radica en la especial consecuencia jurídica de la norma material que reglamenta el caso conforme a su problemática peculiar y a los intereses internacionales comprometidos. El art. 123 citado impone unas exigencias materiales tan sólo comprensibles en atención a la hipótesis contemplada en su tipo legal. Lo importante es que esta hipótesis recibe una regulación material especial acorde con su naturaleza, y no queda sujeta al derecho material común de la lexfori. Vuelve a ser interesante recoger un párrafo del profesor Lalive: "Una prioridad se impone con bastante facilidad: por definición, la regla sustancial de D.I.Pr. ha sido elaborada habida cuenta de las particularidades y las necesidades específicas de reglamentación de una situación internacional. De ahí que se deba presumir mejor tal reglamentación, más adecuada que aquella (emanada del legislador del foro o de un* legislador extranjero) que es a la vez material y 'puramente interna' en el sentido de que no ha sido elaborada con miras a situaciones internacionales" (o¿>. cit., pág. 97). "Esta presunción de calidad superior —continúa Lalive-— podría ser vinculada al 'carácter especial' de la regla sustancial de D.I.Pr. y al adagio lexspecialis derogatgenerali. El principio de no contradicción impide admitir la hipótesis de dos reglas simultáneamente en vigor en el Estado del foro: una, prescribiendo una reglamentación sustancial, y la otra, la conexión (de una misma situación internacional, venta arbitraje, etc.) con una de las leyes internas en presencia" (ideni). En el ejemplo antes presentado, sería absurdo que el legislador dispusiera la solución especiai del art. 123 de la ley 19-550 y subordinase la aplicación de este artículo a la circunstancia de resultar aplicable la ley argentina en virtud de la norma de conflicto del art. 118, primera parte, de aquella ley. Sería absurdo por imposible, porque la sociedad constituida en el extranjero continúa regida por la ley del país de su constitución (art. 118, primera parte, cit.), aunque constituya o par-

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ticipe en una sociedad regida por el derecho argentino. En pocas palabras, la aplicabilidad del art. 123 es especial y desplaza la aplicación del art. 118, primera parte; por cierto, en lo regulado específicamente por el art. 123- El art. 123 se aplica independientemente del art. 118, primera parte. El art. 123 desplaza la aplicación del art. 118, primera parte, en cuanto regula el art. 123- Además, por su naturaleza societaria, el art. 123 es una norma material de D.I.Pr. inderogable. Pero esto no la convierte en una norma de policía. Análogamente, el art. 855, inc. 2S, del Código de Comercio argentino capta el problema del plazo de prescripción de las acciones nacidas de un contrato de transporte terrestre internacional y, por su especialidad, la solución material que esta-' blece es aplicada independientemente de la aplicabilidad del derecho argentino al contrato en virtud de las normas de conflicto argentinas. La razón es simple-, la situación contemplada en el art. 855, inc. 2-, Código de Comercio argentino, es especial respecto de las normas de conflicto, y su solución también lo es. En nuestro sistema, las normas materiales de D.I.Pr. son especiales y, por ello, desplazan a las normas de conflicto generales en las situaciones que contemplan aquéllas. Pero, por su naturaleza especial, las normas materiales son sólo complementarias de las normas de conflicto generales.
D ) DISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES

Hay que poner de realce que no todas las normas materiales de D.I.Pr. son inderogables y, por tanto, rígidas. Pese a que algunos incurren éñ esta desafortunada confusión, ciertas normas materiales de D.I.Pr. son precisamente derogables por las partes; así ocurre con el art. 855, inc. 2a, Código de Comercio argentino. Pero destacamos muy especialmente que las normas materiales sobre venta internacional de mercaderías, regida por la Convención de Viena de 1980, son, en general, derogables por las partes (art. 6a). Pensamos, además, que cuando una norma material de D.I.Pr. del foro fuese derogable por las partes, y otra norma

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material de D.I.Pr. de un Estado extranjero vinculado con el caso fuese presentada con la intención de que se la aplique, creando un eventual conflicto entre normas materiales de D.I.Pr., habría que solucionar el caso aplicando la norma material de D.I.Pr. del país indicado por las normas de conflicto del foro. Lo mismo cabría hacer ante jurisprudencias contradictorias que aplicaran una misma convención que unificara normas materiales. Tal conflicto de jurisprudencias debería ser resuelto mediante las normas de conflicto del foro, admitiendo ulteriores armonizaciones mediante el reenvío. Así, por ejemplo, si en un transporte terrestre argentino-brasileño hubiese una norma material de D.I.Pr. brasileño sobre prescripción, habría que dirimir el eventual conflicto con el art. 855, inc. 2Q, Código de Comercio argentino, por aplicación de las normas de conflicto del tribunal competente (lex indirecta fori). Pero si el juez brasileño aplicase el derecho argentino (reenvío), el juez argentino debería aplicar el art. 855, inc. 2S, Código de Comercio. En cambio, las partes siempre podrían crear una norma material de D.I.Pr. fundada en la autonomía material y establecer un plazo de prescripción especialmente adecuado al caso. He aquí normas materiales de D.I.Pr. creadas por las partes.-Los consejeros jurídicos deben advertir a éstas para que establezcan tales normas. §IV LAS NORMAS MA TÉMALES Y LA A UTONOMÍA DE LAS PARTES
A ) NORMAS MATERIALES CREADAS POR LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES

Tal como se considerará al tratar sobre los contratos internacionales, las partes son quienes gozan de mayores facultades para la creación de normas materiales especialmente adaptadas a sus negocios multinacionales, en los cuales no cabe apegarse a esquemas normativos de los derechos priva-

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dos nacionales, muchas veces inadaptados a dichas relaciones. En algunos casos, "la utilidad y la moralidad del comercio internacional imponen una derogación del orden público interno" (Lerebours-Pigeonniére, Droit intemational privé, 8 a ed., Yvon Loussouarn, 1962, pág. 603), como ocurrió en Francia con las cláusulas oro, sólo admitidas en los pagos internacionales mediante normas materiales. En los contratos internacionales, las partes pueden crear las normas que los regirán derogando todas las normas de los derechos privados internos a los cuales el negocio esté objetivamente conectado, en los límites impuestos por el D.I.Pr. Las condiciones generales y los contratos-tipo facilitan, sin duda, el comercio internacional (sobre esto, ver el informe de C.M. Schmitthoff en The International and Comparative Law Quarterly, 1968, vol. 17, tercera parte, págs. 551 y sigs.). Sin embargo, no cabe imaginar ingenuamente la eliminación de toda incertidumbre por el método de las condiciones generales y los contratos-tipo. Así, puede sobrevenir lo que podríamos llamar "conflictos de formularios" cuando vendedores y compradores ofertan y aceptan tomando en cuenta su propio contrato-tipo, que contiene normas materiales (condiciones generales) incompatibles (ver, sobre esto, M. Meek e I. Feetham, "Foreign sales, distribution, licensing and joint venture agreements", en De Paul Law Review, vol. XVII (1967), pág. 50). Aun los más conspicuos representantes del sustantivismo radical reconocen que "si bien los esfuerzos por dar formulación jurídica a las prácticas del comercio internacional obedecen al deseo de eliminar la incertidumbre y la inseguridad, no puede negarse que han dado lugar a la creación de numerosos y diversos contratos-tipo, que por la falta de principios comunes, a menudo conducen a las partes contratantes a situaciones inesperadas" (ver A. Goldstajn, "International conventions and standard contracts as means of escaping from the application of municipal law", en The sources ofthe law intemational trade, editado por C.M. Schmitthoff, Londres, 1964, pág. 116). Es muy sugerente la opinión de Schmitthoff en el sentido de que se extraiga de los contratos-tipo un núcleo común (cfr.

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Unification ofthe law governing international sale ofgoods, editado por J. Honnold, París, 1966, pág. 398). Ese núcleo común debe ser delimitado, fundamentado, y hacer derivar de él mayor uniformidad de condiciones generales.
B ) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES

Algunas normas materiales de D.I.Pr. son derogables por la autonomía de las partes —v.gr., los usos y reglas uniformes relativos a los créditos documentados de la Cámara de Comercio Internacional—, y no lo son, por ejemplo, los arts. 118, tercera parte, y 123 de la ley de Sociedades Comerciales 19.550. Las propias normas materiales suelen establecer pautas con respecto a su derogabilidad. La materia en la cual se las establece suele ser criterio de distinción. Así, v.gr., en materia societaria no son derogables, y sí lo son, en cambio, en materia contractual. De ahí que al art. 855, inc. 2- del Código de Comercio argentino, pueda juzgárselo derogable. §V , FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MA TERLALES
A ) INTERPRETACIÓN

El intérprete, como siempre, ha de atenerse al fin perseguido por la voluntad del autor de la norma, sea ésta contractual, legal, convencional o judicial. La interpretación requiere fidelidad del intérprete a la voluntad real del autor de la norma. Si se trata de la interpretación de una norma material incorporada a un convenio internacional, el intérprete ha de entender la norma en el sentido que más garantice la finalidad de unificación sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuarla con inteligencias apoyadas en el derecho común interno o en el derecho de otras convenciones. Sólo si la interpretación que conduzca a la uniformidad conculcase principios genera-

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les del derecho interno, sería lícito hacer prevalecer una interpretación adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe fidelidad al espíritu uniformista de las normas materiales. En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se debe respetar, primordialmente la voluntad concordante de las partes. Si ésta no pudiera ser restablecida, será necesaria la complementación de las normas materiales indeterminadas.
B ) DETERMINACIÓN

Si el autor de la norma material ha manifestado una voluntad incompleta, será menester determinarla. Así, v.gr., en la Convención de Varsovia-La Haya, cuando el transportador pruebe que la persona lesionada produjo el daño o contribuyó a él, el tribunal podrá, conforme a su lexfori, descartar o atenuar la responsabilidad del transportador (art. 21). La propia convención delega dicha cuestión en las facultades direccionales del juez competente según su lexfori. Otro tanto acontece con la posibilidad de fijar indemnizaciones en forma de renta, delegada en la lexfori (art. 22). Se deja librada a la determinación de las partes un límite de indemnización más elevado (art. 22,1). La falta equivalente al dolo queda a determinación del tribunal competente (art. 25,1). Por lexforise debe entender el derecho material del tribunal. En rigor, se puede conceptuar estas delegaciones del convenio en la lexfori como normas de conflicto convencionales, pues eligen como derecho aplicable al aspecto no regulado en el convenio el derecho del tribunal competente. Destaco nuevamente el p a " ralelismo entre normas de jurisdicción internacional y normas de conflicto.
C) LAGUNAS

Debemos distinguir entre la voluntad negativa de no reglar, la voluntad incompleta de delegar la determinación de las normas reglamentadas y la omisión involuntaria de reglar normas. En las convenciones internacionales sobre unifica-

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ción de normas materiales suelen aparecer reglados algunos aspectos, v.gr., del contrato internacional de transporte. Se evidenciar así una voluntad de limitar la unificación a ciertos aspectos. He aquí una voluntad negativa de no reglar los aspectos no contemplados en los convenios. Como antes se expuso, otros aspectos quedan delegados a la determinación de las normas materiales uniformes por la lexfori (supra, B). Sólo cuando media omisión involuntaria de reglar cabe hablar estrictamente de lagunas. Empero, trataremos aquí también de las omisiones de regulación voluntarias. No se trata, entonces, de la integración o complementación de los convenios, sino de deslindar los ámbitos de aplicación convencionales de los ámbitos de aplicación de las normas de conflicto de fuente internacional (v.gr., Trat. de Navegación Comercial Internacional de 1940) o de fuente interna (v.gr., arts. 597 y sigs. de la ley 20.094, de la navegación). Los aspectos no regidos por normas materiales convencionales quedan sometidos a la aplicación de las normas de conflicto. Estas, en cuanto son generales, resultan aplicables al no haber norma material especial que las desplace. He aquí la coordinación sistemática de las normas materiales con las normas de conflicto. A nuestro criterio, en los convenios no se da la omisión involuntaria de regulación (ver, admitiendo lagunas, el estudio precursor de Antonio Malintoppi, "Les rapports entre droit uniforme et droit intemational privé", en Recueil des Cours (1965-III), págs. 66-79).
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D ) APLICACIÓN

Las normas materiales convencibnalmente unificadas son aplicadas por tribunales nacionales. Por interpretaciones divergentes de las mismas normas materiales, los tribunales nacionales al aplicarlas, pueden generar jurisprudencias diversas. Tales conflictos de jurisprudencias deben ser dirimidos mediante el recurso a las normas de conflicto del juez. No sería lícito aplicar directamente el criterio imperante en la juris-

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prudencia propia. Habría que respetar la jurisprudencia del país indicado por las normas de conflicto del juez competente. Desunificado jurisprudencialmente al derecho material uniforme, vuelven a regir las normas de conflicto generales. En cuanto a las normas materiales consuetudinarias y creadas por la autonomía de las partes, su aplicación espontánea derivada de la observancia de los mismos interesados torna realidad el fin de "igualdad y equidad", que persiguen. Si no hay tal, si se presentan divergencias o conflictos de formularios, la adaptación material mediante la conciliación o el arbitraje de las diferencias resulta el método unificador más oportuno. No queda excluida, empero, la metodología conflictualista en el arbitraje. Hay que tener en cuenta, también, que las normas materiales consuetudinarias o creadas por la voluntad de las partes pueden recibir interpretaciones o correcciones por los los jueces nacionales (ver Vischer, Recueü des Cours, t. 142 (1974-11), pág. 35).

CAPÍTULO VI

LA NORMA DE POLICÍA §1 "LOIS D 'APPLICA TJONIMMED1A TE", "NORME CONAPPOSITA DELMITAZIONE DELLA SFERA DIEFFICACIA", "SPACIALL Y C0NDII70NED RULES", "PEREMPTORY NORMS", "NORMAS RÍGIDAS", "EXKLUSIVSÁTZE", "LOIS DE PÓLICE" Se han propuesto diversas terminologías para denominar a una categoría de normas que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden público, excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma. Se las ha llamado lois d'application immédiate (cfr. Francescakis, "Quelques précisions sur les lois d'application immédiate et leurs rapports avec les regles de conflits de lois", en Revue Critique de Droit International Privé, 1966, págs. 1 y sigs.), norme con apposita delimitazione della sfera di efficacia (ver De Nova, "I conflitti di legge e le norme con apposita delimitazione della sfera di efficacia", en Diritto Internazionale, 1959, págs. 13 y sigs.), spacially condüioned internal rules (ver Nussbaum, Principies of prívate international law, Oxford University Press, 1943, pág. 71), peremptory norms (ver Hilding Eek, "Peremptory norms and prívate international

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law", en Recueil des Cours, 1.139 (1973-II), págs. 1-74), "normas rígidas" (ver Goldschmidt, Sistema y filosofía del derecho internacional privado, Buenos Aires, 1952,1.1, págs. 445 y sigs., y Derecho internacional privado, 1982, n2154 a), "Exklusivsátze" (ver Kegel, InternationalesPrivatrecht, 1977, págs. 87), "lois de police" (Batiffol, "Le pluralisme de méthodes", cit., Recueil des Cours, 1.139 (1973-H), pág. 74; Loussouam, "Cours general", cit., Recueil des Cours, t. 139 (1973-H), pág. 376; y otros). . Esta exuberante terminología, con su variación entre diversos autores, indica ya las dificultades para la precisa conceptualización de esta clase de normas de D.I.Pr. Adoptamos aquí la expresión "normas de policía" con ciertas dudas, quizá disipables al atribuirle el contenido conceptual que precise su alcance con algún rigor y la preserve de la vaguedad y excesiva latitud de que parece adolecer. En tal orden de ideas, la norma de policía capta en su tipo legal un caso jusprivatista multinacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su ámbito de aplicación espacial. Así, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094, de la navegación, somete a dicha ley la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, en todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la República. He aquí las conexiones alternativas argentinas que llevan a la aplicación de la ley 20.094. El art. 7B de la Ley de Matrimonio sometía la disolubilidad de los matrimonios celebrados en la Argentina a la ley argentina. La norma de policía presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes. (Véase el actual art. lól, Cód. Civ.). Ahora bien: hemos señalado ya que tas normas de policía son especiales en el sistema normativo del D.I.Pr. Desplazan por ello a las normas de conflicto generales y, por tanto, ex-

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cluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicación del derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son normas excluyentes de toda otra regulación. ¿Cuál es la razón que inspira tal exclusivismo?; la defensa de la organización política, social, familiar o económica del país (Francescakis, "Quelques précisions", cit., n s 137). La medida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy delicada de política legislativa. Las normas de policía, obviamente, deberán estar adecuadas a los principios, garantías y normas constitucionales —sobre esto, ver la crítica constitucional del art. 124 de la ley 19.550—Dichas finalidades de las normas de policía deben concretarse en estructuras normativas de la mayor precisión posible. §11 ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICÍA
A) PROTECCIÓN DE UN SISTEMA DE LIBRE CONCURRENCIA

Las normas de policía suelen aparecer en materias jurídicas en las cuales se requiere hacer cumplir determinados objetivos aun en casos multinacionales. Así, pueden perseguir la protección de un sistema económico de libre concurrencia. Se suele tipificar conductas punibles. Y de esta tipificación es razonable desprender consecuencias que afectan la validez de cláusulas incorporadas a un contrato con el fin de restringir la competenciarEn este orden de ideas, la ley 22.262, de defensa de la competencia, sanciona conductas restrictivas de la libertad de concurrencia. Cabe tener presente que en los fundamentos del mensaje que acompañó al proyecto de ley 22.426, de transferencia de tecnología, se consideró: "En lo que respecta a las cláusulas restrictivas que puedan incluirse en los contratos respectivos, no corresponde la sanción de un régimen especial para regularlas, toda vez que ellas caen dentro del ámbito de aplicación de la ley 22.262, de defensa de la competencia" (B.O., 23/111/1981).

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B ) PROTECCIÓN DE LA PARTE TÍPICAMENTE DÉBIL DEL CONTRATO

El consumidor es considerado la parte típicamente más débil del contrato. De ahí que se considere como normas de policía las normas imperativas del domicilio del consumidor que aseguran un nivel mínimo de protección. Así ocurre con el Proyecto de Convención sobre la venta internacional al consumidor de la Conferencia de La Haya (acta final de la decimocuarta sesión de la Conferencia de La Haya, 1980). En el art. 604 de la ley 20.094, de la navegación, se tiende a proteger al pasajero típicamente débil. Sobre el tema, ver nuestro curso sobre "Contratos internacionales standard^, dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, Recueil des Cours, t. 170 (1981-1), págs. 9-H3.
C) ORGANIZACIÓN DE LAS PROFESIONES LIBERALES

Los Estados nacionales suelen interferir dictando normas de policía exclusivamente aplicables para la habilitación del ejercicio de una profesión liberal en el ámbito de sus territorios.
D ) ' ORGANIZACIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

Es interesante destacar que la regla lex rei situs parece gozar de cierto reconocimiento universal. De modo que se puede ver en ella una norma de conflicto perfectamente bilateral. Pero el origen de esta norma reside, sin duda, en una norma que autolimita exclusivament,e-'é1 ámbito de aplicación del derecho propio imponiéndolo a los inmuebles que están situados en territorio nacional. El art. 10, Código Civil argentino, es prueba de este primitivo unilateralismo. Ahora bien: aun cuando cada Estado se limitara a aplicar unilateralmente esta regla, se coordinaría perfectamente la armonía de decisiones, pues en cada Estado sólo se juzgaría sobre inmuebles locales.

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Además, la forma de transmitir derechos reales sobre inmuebles argentinos está sujeta a la norma de policía del art. 1211 del Código Civil argentino. §111 NORMAS DE POUCÍA ECONÓMICA Por otro lado, los Estados nacionales suelen interferir en el comercio internacional mediante normas de policía económica destinadas a satisfacer intereses locales. Algunas de estas normas son indirectas, puesto que no afectan directamente las conductas de los agentes económicos; así, los aranceles, gravámenes, tasas a la exportación e importación, no impiden la contratación ni la afectan directamente. En cambio, ciertas normas de policía económica directas repercuten directamente sobre las conductas de los agentes económicos en sus negociaciones; es lo que ocurre con las prohibiciones para importar o exportar, o con la prohibición genérica derivada del establecimiento del control de cambios, que hace necesario un permiso de cambio como excepción a la regla general prohibitiva. Estas normas, cuando están en vigor, no pueden dejar de ser cumplidas en el comercio internacional; de ahí que resulten de aplicación exclusiva frente a toda otra regulación. §IV NORMAS DE POUCÍA DE D.I.Pr. Y NORMAS COACTIVAS DE DERECHO PRIVADO Es urgente distinguir las normas de policía propias del D.I.Pr. de las normas coactivas del derecho privado que las partes, en controversias puramente internas, no pueden derogar. Las normas de policía contemplan casos multinacionales típicos, específicos. Las normas coactivas se refieren a casos internos. Existe un peligro grave: el de considerar a las normas coactivas del derecho privado como normas de policía de D.I.Pr.,

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multiplicando así el número de éstas y sofocando el funcionamiento pleno de las normas de conflicto generales. Éste es el peligro de la doctrina que concibe a las normas de policía sin determinación precisa de su propio ámbito de aplicación (cfr. Toubiana, "Le domaine de la loi du contrat en droit international privé", cit., na 255, pág. 225). No cabe, a nuestro criterio, dejar librada a la interpretación judicial la determinación de cuáles son las normas de policía examinando los fines de las normas coactivas del derecho privado. No es dable, sin referencias o conexiones nacionales expresas, extender el ámbito de aplicación de las normas coactivas a la casuística internacional con vagas alusiones a tont élément d'organization juridique qui intéresse directement la sociétéétatique (Francescakis, "Rep. Dalloz Droit Int.", V, Conflicts des lois, nQ 126), a tipos de organización de "importancia vital para el Estado" (Francescakis, ob. cit., n s 127), a la estructura de organización material (Francescakis, Quelques précisions, cit., págs. 17 y sigs.). Observamos que es una cuestión distinta la de considerar que una norma coactiva de derecho privado interno encarna un principio general de este derecho. Entonces, el principio general será límite a la aplicación del derecho extranjero y a la autonomía de las partes como "cláusula de reserva" (ver supra, pág. 353). Pero no se lo puede tomar como norma de policía de D.I.Pr. Así, por ejemplo, el art. 1380, Código Civil, que prohibe la venta de cosas muebles con pacto de retroventa, se inspira en el principio de protección del tráfico y la buena fe de los terceros. Si ahora concebimos nuestro art. 1380 como una prohibición fundada directamente en el principio general expuesto, deberíamos rechazar como contrarias a él las soluciones contrarias que imperan en algunos derechos extranjeros (art. 1659, Código Civil francés; arts. 1881 y 1882, Código Civil chileno; arts. 1500 y 1501, Código Civil italiano de .1942, entre otros derechos). Entonces, lo que ocurre es que se aplica el principio, y no la norma coactiva del art. 1380, como si fuera norma de policía del D.I.Pr. argentino.

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En cambio, el límite temporal del art. 1381 (tres años como máximo para la retroventa de inmuebles) no encarna un principio general ni configura una norma de policía. Si se trata de un pacto de retroventa por más de tres años de un inmueble sito en el extranjero, se aplicarán dichos plazos, aunque sean mayores, si no afectan el principio tenido en mira por el legislador de nuestro art. 1831 en su nota: la incertidumbre de la propiedad. Sólo un plazo tan largo que conculcase al principio sería rechazado por nuestra "cláusula de reserva". §V NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLICÍA Hay normas materiales de D.I.Pr. que las partes no pueden derogar; otras, en cambio, son derogables. Pero la inderogabilidad de las normas materiales no las toma normas de policía. La diferencia estructural es neta. Mientras la norma material crea una solución directa y sustancial especialmente aplicable al caso multinacional (v.gr., arts. 118, segundo y tercer párrafo, 120 y 123 de la ley 19.550), la norma de policía remite el caso multinacional típico a la solución del derecho material propio, pero común. Esto es, no crea nuevas y especiales soluciones para el caso multinacional. Lo trata como si fuera absolutamente interno (v.gr., art. 604, ley 20.094; arts. 121 y 124, ley 19-550). Las normas materiales inderogables son también rígidas, inflexibles y exciuyentes del derecho extranjero y de-la autonomía de las partes. También podría caracterizárselas como normas "exclusivas" (Exklusiwátze). Cabría llamarlas normas materiales inderogables, simplemente (v.gr., art. 123 de la ley 19.550).' Las normas materiales de D.I.Pr. contemplan, en sus tipos legales, descripciones de casos multinacionales sin atender exclusivamente a conexiones del caso con el derecho propio. Así, por ejemplo, el art. 855, inc. 2S del Código Comercio argentino, contempla un contrato de transporte con expedicio-

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nes destinadas a cualquier lugar fuera de la República. Esta descripción no privilegia en absoluto ninguna conexión vinculada a Ig lexfori argentina. Es perfectamente posible aplicarla analógicamente a un transporte con expediciones del extranjero destinadas a la República y, en general, a transportes con expediciones de un país destinadas a otro. Así acontece con la aplicación analógica de los arts. 138 y 139, Código Civil argentino. En las normas materiales de D.I.Pr., las conexiones con la lexfori no se hallan privilegiadas ni preferidas respecto de contactos con otros derechos extranjeros. En la norma de policía, en cambio, la conexión especial adquiere relevancia por su relación exclusiva con la lexfori. En las normas materiales de D.I.Pr. convencional se suelen construir caracterizaciones típicas de los casos mediante conexiones que pueden ser relacionadas con la lexfori o con un derecho extranjero (v.gr. definiciones de venta internacional, transporte aéreo internacional, entre muchas otras). Consiguientemente, las normas materiales de D.I.Pr. no comulgan con elforismo. Las normas de policía construyen sus tipos legales contemplando exclusivamente las conexiones del caso multinacional con la lexfori. Las normas de policía hacen del forismo, preciso o no, su técnica y su credo. Las normas materiales, no. §VI NORMAS DE POLICÍA Y NORMAS DE CONFLICTO Las normas de policía autolimitan el ámbito de aplicación del derecho material del juez (lexfori). Esta autolimitación se consigue técnicamente mediante la indicación de conexiones del caso multinacional con el territorio nacional. Así, la indicación de las conexiones es concreta y referida al territorio de la lexfori; por ejemplo, las normas materiales comunes de la ley 20.094 son aplicadas a la responsabilidad del transportador, con respecto al pasajero y su equipaje, en todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la República, o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino,

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sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes los tribunales de la República. En cambio, la norma de conflicto, en sentido estricto —esto es, bilateral—, elige conexiones variables indeterminadas y abstractas que no hacen referencia a ningún derecho en particular. Así, v.gr., si la herencia es regida por el derecho del último domicilio del causante, este domicilio podrá radicar en la Argentina o en el extranjero, y dependerá de los hechos del caso la determinación y concreción del derecho elegido por la norma de conflicto. Ésta permite, generalmente, una referencia a un derecho extranjero que se halla, respecto de la lexfori, en pie de igualdad. No se privilegia ninguna conexión por la circunstancia de vincular el caso a la lexfori. La finalidad de la norma de policía exclusiva es proteger determinados intereses mediante la aplicación de la lexfori común. La finalidad de la norma de conflicto es dar una justa solución uniforme al caso multinacional. Aquí no consideramos la justificación de ambas.

§vn
FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICÍA
A ) INTERPRETACIÓN

Las normas de policía son normas excepcionales en el D.I.Pr. argentino. Por tanto, debe interpretárselas restrictivamente. Éste es el principio de interpretación rector de las normas de policía. Las calificaciones de los conceptos empleados en estas normas deben ser juzgadas según la lexloci. Si existen calificaciones especiales para los conceptos de las normas de policía, ha de aplicárselas previamente. En cuanto a la interpretación restrictiva del art. 124 de la ley 19.550, ver capítulo XI, II, A, 1, q y sigs. Las conexiones utilizadas por la norma de policía son definidas, obviamente, por la lexfori.

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No se debe legislar normas de policía indeterminadas. Si a pesar de "ello se las legislara voluntariamente para delegar en los jueces su ulterior precisión, se ha de tener presente que la precisión judicial debe guiarse siempre por el criterio de adecuación a las circunstancias del caso. La equidad es el criterio de precisión. Supongamos que se adoptase un criterio de conexión con la lex fon indeterminado: el "interés nacional", los "intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes" (art. 1206, Cód. Civ. arg., aunque no está formulado como norma de policía) o criterios de gran latitud. "En tales casos, de la precisión de dichos criterios dependería la sumisión exclusiva a la lex fori, con exclusión directa del funcionamiento de las normas de conflicto. Son criterios muy peligrosos, que siembran de incerteza el D.I.Pr. y que amenazan con una localización excesivamente chauvinista del caso, por el impulso casi irresistible a la lex fori. Bien es verdad que tales normas pueden ser consideradas peligrosas (Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, n s 154a, compartiendo el criterio de Vitta). El peligro consiste en una chauvinista interpretación extensiva de las normas de policía, que contrariaría el fin del D.I.Pr., según aquí se lo define. Tal posibilidad puede ocurrir si se concibe una interpretación de las normas coactivas del derecho privado como normas de policía de D.I.Pr. Ésta es la posible peligrosidad de las normas de policía pero no la mezcla de elementos heterogéneos de derecho público y derecho privado que denuncia Goldschmidt. No son convincentes los tres ejemplos que suministra en su última edición citada, en las págs. l6l y 162. No se advierte la aplicabilidad de normas de policía de D.I.Pr. en derecho penal. No se trata de casos jusprivatistas multinacionales en el derecho penal. Tampoco parece que se pueda aplicar las normas propias sobre legítima forzosa si éstas no contienen una indicación que las torne normas de conflicto unilaterales aplica-

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bles a casos multinacionales con excepcional extensión del derecho propio (exklusiimormen). Por último, el ejemplo del inquilino que trae Goldschmidt da lugar a interesantes precisiones. Se trataría de un "inquilino domiciliado en nuestro país de un inmueble situado en otro, habiéndose estipulado el pago del alquiler en dólares, lo que en nuestro país, a diferencia del de la situación del inmueble, estaba prohibido. Nuestro juez aplica de entrada, considerándola como una ley de aplicación inmediata, nuestra prohibición del pago en dólares". Este caso es muy aleccionador. Pero vuelve a resultar desconocida la índole de la norma de policía, confundiéndosela con las normas coactivas del derecho privado propio. Una norma de policía requiere un tipo legal que capte un caso jusprivatista multinacional o un aspecto de él. Por tanto, se requiere que mediante alguna referencia concreta capte un caso internacional. No basta una norma coactiva del derecho privado propio aplicable a casos internos. Por ello, la norma de policía deberá estar referida a una circunstancia o conexión que justifique la extensión del derecho privado propio. En el ejemplo, tal conexión será, normalmente, la situación del inmueble alquilado en el propio país, porque parece extravagante pensar que una norma de policía extendería la aplicación del iusfori si el inmueble sobre el cual versa la locación radicase en el extranjero, por la sola circunstancia, en verdad "turística", de que el inquilino se domicilie en el país, distinto de aquel de la situación del inmueble. En todo caso, se requeriría que el domicilio del inquilino en el país que dictase la norma de aplicación inmediata fuese incluido en ésta como la conexión de la norma de conflicto unilateral que es toda norma de policía. Es atípica la hipótesis, pues el domicilio del inquilino no resultará indicado en tal conexión. Por lo demás, la lexsitus parece decisiva, apenas se piense que el inquilino, de ordinario, tendrá bienes en el inmueble que alquila o habrá constituido garantías en la jurisdicción de tal sitio. Desde luego, una norma de policía como la imaginada sería exorbitante, y quizás inefectiva, abstracta. No es dable esperar que el legislador, y tampoco los jueces, lleguen a tales extremos.

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Es verdad que si fuera necesario demandar al inquilino ante los tribunales de su domicilio y éstos concibiesen una norma de policía tan exorbitante, sería indudablemente de aplicación. Pero el foro del domicilio del inquilino, situado en país distinto del de la radicación del inmueble, será siempre subsidiario, porque se predeterminará seguramente un foro efectivo en el país del inmueble o del domicilio del locador. Pensar otra cosa es apartarse un tanto del desenvolvimiento ordinario de los negocios. El profesor Frank Vischer, en su curso "The antagonism between legal securíty and the search for justice in the field of contracts", Recueildes Cours, t. 142, (1974-11), págs. 6l y sigs., consideró que el Estado de la situación del inmueble es competente para proteger al inquilino, proponiendo el profesor de Basilea una regla subsidiaria para el caso en que el locador y el locatario se domiciliaran en un mismo país y el contrato, por su objeto, no estuviese sujeto a las normas coactivas de la lex situs. El derecho del país en que se hallan aquellos domicilios debería ser aplicado, entonces, como por ejemplo dice Vischer, en casos de locación de un departamento de vacaciones. Lo importante es, pues, hallar la conexión que justifique racionalmente la extensión excepcional del derecho propio: By chóosing the close-enough connection as the normal connectionfactor the unilateral conflict rule is bilateralised; by this the justified rational behind the doctrine ofthe 'lois d'application inmédiate' is taken up andgeneralised hér (ob. cit, pág. 62). Sin considerar la bilateral ización mencionada, insistimos en que no se han de identificar las normas coactivas del derecho privado interno sin virtualidad internacional con las normas de policía inmediatamente aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, o a alguno de sus aspectos, en virtud de conexiones razonables. Ver, concretamente, la diferencia que existe entre la norma de policía de D.I.Pr. del art. 604 de la ley 20.094 y la norma coactiva de derecho interno del art. 339 de la misma ley. La nulidad de las cláusulas contractuales dispuesta por el art. 339 sólo rige en el ámbito de aplicación especial que le determina el art. 604: Así, a un contrato de trans-

LA NORMA DE POLICÍA

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porte de personas no celebrado en la República y cuyo cumplimiento no se inicie ni termine en puerto argentino (inexistencia de las conexiones del art. 604) no se aplica la nulidad del art. 339C) ELABORACIÓN

No cabe la elaboración analógica de normas de policía por los jueces. A falta de normas de policía, de naturaleza especial, se debe aplicar las normas generales de conflicto.
D) APLICACIÓN

La efectiva aplicación al caso de la norma de policía, como de las normas de conflicto y las materiales, requiere la existencia, en el ámbito de ía jurisdicción argentina, de las personas o cosas afectadas por la actualización de dichas normas. No deja de ser interesante observar que la aplicación efectiva de las soluciones a los casos jusprivatistas multinacionales requiere, al menos, que una parte de la realidad operable de dichos casos esté localizada en la jurisdicción del juez que falló la controversia. De otro modo se requerirá el reconocimiento o ejecución del pronunciamiento en el lugar efectivo. En la aplicación de las normas de D.I.Pr., la efectividad de la jurisdicción internacional vuelve a ser la piedra de toque. § VIII NORMAS DE, POLICÍA EXTRANJERAS Hasta aquí hemos considerado las normas de policía del D.I.Pr. argentino. Pero cabe interrogarse por la extraterritorialidad de normas de policía extranjeras en jurisdicción argentina. Señalamos las siguientes posibilidades: 1) si la norma de policía pertenece al derecho del país que una norma de conflicto argentina indica como aplicable a un caso, tal norma de policía foránea será tenida en cuenta en la República Argén-

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tina pues sería aplicada por el juez extranjero; 2) sí la norma de policía extranjera pertenece a un país cuyo derecho se ha querido evadir fraudulentamente en un contrato, éste no tendrá eficacia en la República (art. 1208, Cód. Civ.). Ahora bien: para que sea aplicable una norma de policía extranjera, no debe existir norma de policía argentina que enfoque el mismo aspecto del caso, pues las normas de policía argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Además, se requiere que la norma de policía extranjera no lesione principios de orden público argentinos. Por último, se justifica el respecto de normas de policía extranjeras a fin de establecer un espíritu de cooperación internacional entre países dispuestos a recíproca solidaridad (Ver Zweigert, "Droit intemational privé et droit public", en Revue Critique de Droit International Privé, 1965, pág. 654; Toubiana, ob. cit, números 195 a 238, quien trata ampliamente el tema).

CAPÍTULO VII

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS §1 EL TEMA EN EL SISTEMA Más que en todos los capítulos cabe advertir especialmente en el presente que un tratamiento detallado de todos los matices y pormenores del reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras requiere un amplio estudio especial. Muchos se han hecho con excelencia. Serán tomados en cuenta. Pero con cierta economía de citas doctrinarias y jurisprudenciales. Especialmente conviene citar a Bartin, Études sur les effects internationauxdejugements, 1907; Piggeot, Foreignjudgments, 1908; Read, Recognition and Enforcement of Foreignjudgments, 1938; Condorelli. La Funzione del Reconoscimento de Sentenze Straniere, 1967; Geimer, Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zustándigkeit bei der Anerkennung auslándiscben Urteile, 1966; Holleaux, Competence dujuge étranger et reconnaisance desjugements, 1970; Droz, Competence judiciaire et effets de jugements dans le Marché Commun, 1972, von Mehren, "Recognition and Enforcement of Foreignjudgments - General Theory and the Role of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours, t. 167 (1980-11); Patchet, Recognition of Commercial Judgements and Awards in the Commonwealth, 1984; Basedow, Die Anerkennung von Auslandsscheidungen, 1980; Calvo Caravaca, La sentencia ex-

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tranjera en España y la competencia del juez de origen, 1986 pref. González Campos y la literatura citada en esta excelente obra. Es destacable el nuevo lugar que asignamos a este capítulo en la presente edición. Responde a la idea de un sistema perspectivista del D.I.Pr. que contemple las correlaciones e implicancias de la jurisdicción internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras. Las interrelaciones se indican en cada contexto de esta obra. Esta visión estructural de la materia proviene de la preocupación por prever las soluciones de los casos. Estas ponen en contacto la aplicación de las normas con el reconocimiento y ejecución de sentencias argentinas en el extranjero y extranjeras en el país y en* otros lugares extranjeros. Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan sólo son susceptibles de reconocimiento, las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y, además, ejecución. Solamente para preparar la vía ejecutiva de una sentencia extranjera se exige el trámite incidental del exequátur. En cambio, se puede reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos a este efecto, sin necesidad de promover el incidente de exequátur. Consideraremos enseguida los recaudos para el reconocimiento en general, ya que la ejecución supone este reconocimiento previo de la sentencia extranjera. El reconocimiento y la eventual ejecución de las sentencias extranjeras son necesarios para realizar la armonía internacional de las decisiones, principio fundamental del D.I.Pr. comparado. Ahora bien: el valor de una justa solución uniforme exige cierto control de la decisión extranjera, porque es razonable que los Estados no reconozcan cualquier solución foránea dispuesta aun por sentencia judicial. Por consiguiente, el control de las sentencias extranjeras es universalmente admitido en el derecho comparado (Batiffol-Lagarde, Derecho internacional privado, t. II, 6a ed., 1976, n s 711, pág. 466).

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TEORÍAS SOBRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DEL JUEZ EXTRANJERO
A ) CRITERIOS DE CONTROL

Se presenta la delicada cuestión acerca de los criterios que debe seguir el juez requerido de reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera respecto de la jurisdicción internacional del juez extranjero. Ante todo: ¿debe controlar la jurisdicción internacional del juez originario? Si la respuesta es afirmativa, ¿con qué criterios? 1. Teoría de la unilateralidad simple Una primera concepción, llamada de la unilateralidad simple, considera que el juez requerido debe aplicar las normas de jurisdicción internacional del Estado del juez sentenciante (ver una exposición en D. Holleaux, Compétence dujuge étrangeretreconnaissancedesjugements, París 1970, pág. 915). Como se advierte y en realidad se ha advertido (Von Mehren, "Recognition and Enforcement of Foreign Judgments. General Theory of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours, pág. 56) esta teoría, con cierta apariencia de lógica, conduce al abandono total del control de la jurisdicción del juez extranjero. Aun los más fervientes unilateralistas, admiten cierto control de orden público acerca de los criterios de jurisdicción extranjera (Holleaux, ob. cit., pág. 125). 2. Teoría de la unilateralidad doble Otra concepción, conocida como la de unilateralidad doble, sólo desconoce la jurisdicción del juez extranjero cuando éste hubiese invadido la jurisdicción internacional exclusiva del juez requerido.

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3. Teoría de la bilateralidad Otra teoría, la de la bilateralidad, controla la jurisdicción internacional del juez extranjero según las normas de jurisdicción internacional que el juez requerido aplicaría para asumir jurisdicción (Holleaux, ob. cit., págs. 121 y sigs.). Ésta es la llamada Spiegelbildgrundsatz en D. Martiny, Handbuch des Internationalen Zivilverfabrensrcchts, Bd. III-l, Ns 600). En esta concepción se encuentra alineado el derecho argentino (art. 517, inc. l s , C.P.N.) al establecer un control sobre la base de las "normas argentinas de jurisdicción internacional". Modernamente esta concepción, aparentemente rígida, ha sido matizada por vía de interpretaciones más flexibles. Se ha sostenido que las normas de jurisdicción internacional deben ser entendidas de modo especial a los fines del reconocimiento de sentencias extranjeras. No siempre los criterios que sirven para asumir jurisdicción internacional han de servir para tolerar la jurisdicción internacional ya asumida por otro juez extranjero. Las normas propias para asumir jurisdicción pueden ser interpretadas con más amplitud o flexibilidad con miras a su fin y no estrictamente a su técnica normativa. El problema más delicado que presenta la concepción bilateralista es que puede conducir al desconocimiento de una sentencia extranjera fundada en una conexión jurisdiccional razonable, pero no admitida o regulada por las normas de jurisdicción internacional del juez requerido. Así, por ejemplo, supóngase que se dicta sentencia por el juez del lugar donde se negoció y celebró un contrato internacional. No estaría basada esa jurisdicción en las normas argentinas del art. l s del C.P.N. ni en los arts. 1215 y 1216 del Código Civil. Habría, que desconocerla. Pero estcnpodría resultar gravoso. La parte que ha cuestionado aquella jurisdicción y fue sometida a la misma debería demostrar que el foro extranjero fue impropiado para hacer justicia en el caso y que el debido proceso no fue razonablemente garantizado. Si hubiere consentido la jurisdicción nada podría argumentar (art. I 9 , C.P.N.).

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El.problema se vio en el caso "Indyka c. Indyka" fallado por la House ofLords [1969] 1 A.C. 33 (H.L. 1967). Una sentencia checoeslovaca de divorcio fue llevada ante los tribunales ingleses. Checoeslovacos se habían casado en su país donde vivieron durante unos años. Después de comenzada la Segunda Guerra Mundial, el marido estableció su domicilio en Inglaterra. Casi diez años después, la esposa, que había vuelto a casarse en Checoeslovaquia, obtuvo allí una sentencia de divorcio. Al tiempo en que se requirió el reconocimiento en Inglaterra, una ley había conferido jurisdicción a los tribunales ingleses en virtud del abandono a la esposa con tres años de residencia. El principio de equivalencia o bilateralidad se satisfacía en virtud de esta disposición. Pero la Cámara de los Lores fundó el reconocimiento del divorcio declarado en la residencia de las esposas cuando "exista una conexión real y substancial" entre el actor y el Estado que decretó el divorcio. Después de este caso (1967) los tribunales fueron dejados a su juicio para andar el camino de las incertezas acerca de qué constituía una conexión real y substancial. Pronto se hizo obvio que tal criterio no era suficientemente específico para basar un reconocimiento sin la necesidad de un recurso constante a los jueces (Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 11 ed., 1987, Gen. Ed. L. Collins; editors T. Haltley, J.D. McClean, C.G.J. Morse vol. II, pág. 693). Es muy importante advertir a lectores desprevenidos con relación a "Indyka c, Indyka". Me remito a las págs. 693 a 695 del volumen II de Dicey-Morris antes citado. Allí puede verse la historia posterior. La regla "Indyca c. Indyca" fue^derogada: The effect ofthis importantprovisión is retrospectivély to abolish the rules in "Travers c. Molley"and "Indyka c. Indyka andalso topreclude the courtsfrom developingfurtherjudge-made rules of' recognition"'(pág. 695, el énfasis es nuestro). La etapa de la flexibilidad fue superada en virtud del establecimiento de reglas bastante precisas en materia de reconocimiento de divorcios y separaciones en el derecho inglés. En la Argentina la jurisdicción internacional del tribunal extranjero es decidida, en definitiva, por las reglas del Estado

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ante el cual se pide el reconocimie'nto. Este principio general es admitido umversalmente (Batiffol-Lagarde, ob. cit., t. II, n s 718, nota 19-1); ha sido incorporado en el art. 2S, d, de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada por la Argentina mediante ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), según el cual la jurisdicción internacional del tribunal extranjero es juzgada por la ley del Estado donde deban surtir efectos las decisiones de aquel tribunal {Apéndice). Y es comprensible, entonces, que se lo haya incorporado al art. 517, inc. I 2 , del Código Procesal Nacional, en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434, al requerir que la sentencia extranjera emane de un tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional. Se ha sostenido que este criterio es defendido exclusivamente por el autor de la presente obra (así, Belluscio, Derecho defamilia, t. III, pág. 740). Considero haber demostrado no ser el autor de tan general y reconocido principio. La regla del art. 517, inc. I a del Código Procesal no puede eludirse. No cabe prescindir de ella sin caer en arbitrariedad. Sin dudas, el legislador ha querido referirse a las normas de jurisdicción internacional que permiten a los tribunales argentinos asumirXsX jurisdicción. Ño se trata de "normas argentinas de jurisdicción internacional" al solo efecto de apreciar la jurisdicción de los jueces extranjeros. Si así se entendiese el art. 517, inc. l s se referiría a un enorme vacío normativo pues no hay tales normas indirectas de jurisdicción internacional en el derecho argentino. No existen normas específicas sobre control deja jurisdicción de jueces extranjeros. lía Corte en "Jobke c. Neidig" buscó fundamento a la jurisdicción del juez mejicano en normas argentinas de jurisdicción internacional. * Así es el derecho actual. No excluyo la posibilidad de establecer normas relativamente precisas sobre jurisdicción internacional del juez extranjero. Pero parece imprudente dejar al arbitrio del juez del reconocimiento valorar en cada caso si el foro extranjero guar-

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daba con el caso una "vinculación substancial, real o suficientemente próxima". Admitir este temperamento sería, al menos, seguir una línea irreconciliable con el art. 517, inc. 1Q, Código Procesal. Empero, no cabe adoptar una interpretación absolutamente mecanicista del art. 517, despreocupada de sus consecuencias. Hay que partir de las normas argentinas para asumir jurisdicción. Éstas controlan la jurisdicción del juez extranjero. La posible interpretación finalista de estas normas ha de respetar las siguientes condiciones. Primero, que el juez extranjero no invada la jurisdicción exclusiva argentina. Segundo, que el juez extranjero no haya asumido una jurisdicción exorbitante, arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta (ver el caso "Zapata c. Stehlin", E.D., t. 133, págs. 589 y sigs.). Tercero, que en foro extranjero se relacione con el caso por el contacto que más se aproxime a la norma argentina. Cuarto, que la sentencia extranjera sea reconocida en el país cuyo derecho sería aplicable a la controversia según las normas argentinas. Estas condiciones son acumulativas. Naturalmente ésta es una posición doctrinaria. Habrá que aguardar la reacción de la jurisprudencia. Al parecer no hay dudas con respecto a la jurisdicción argentina exclusiva (v.gr. si las partes en un contrato internacional han elegido la jurisdicción exclusiva de los tribunales argentinos). Además, hay que poner énfasis en el desconocimiento de jurisdicciones exorbitantes. En la Argentina, al parecer, no existen normas que confieran jurisdicciones exorbitantes sólo basadas, por ejemplo, en la presencia física del demandado, en la nacionalidad del actor, en el foro de patrimonio, en el foro de secuestro. Como valor comparativo puede verse la lista de foros exorbitantes excluidos por el art. 3Q de la Convención de Lugano paralela a la Convención de Bruselas sobre competencia judicial y ejecución de decisiones en materia civil y comercial firmada el 16 de septiembre de 1988 en Lugano (ver texto en la Revue critique dipr., 1989, pág. 149 y estudio de

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George A.L. Droz "La Convention de Lugano paralléle á la Convention de Bruxelles concemant la competence judiciaire et l'exécution des décisions en matiére civile et commerciale [relations entre Communauté économique européenne et Association européenne de libre échange]" en Revue critique dipr., 1989, págs. 1 y sigs.). Toda jurisdicción exorbitante debe ser desconocida, aun cuando la decisión del foro exorbitante sea reconocida en el lugar indicado por las normas de conflicto argentinas. No se trata de defender este derecho. Se trata de desconocer el ejercicio de una jurisdicción exorbitante en defensa de los intereses del tráfico internacional. El foro exorbitante debe ser sancionado con el desconocimiento. Además, si hay un conflicto entre dos jurisdicciones extranjeras o una asume jurisdicción debe preferirse la que más se aproxime a la regla argentina de jurisdicción internacional. También hay que controlar la eficacia de la decisión del foro extranjero desconocido por nuestras normas de jurisdicción en el lugar donde interese desplegar efectos de decisión. Ello generalmente ó'curre en el lugar indicado por nuestra norma de conflicto. Pero este análisis puede ser insuficiente. La cuestión debe ser en cada caso: ¿dónde interesará el reconocimiento de la decisión? Podría haber varios lugares de interés en si reconocimiento. Este interés se vinculará ordinariamente con el o los lugares en donde a las partes les interese obtener el reconocimiento. El principio de efectividad juega aquí un rol importante. 4. Hacia un multilateralismo crítico Así podríamos preconizar un bilateralismo relativamente abierto, esto es, un multilateralismo crítico. En todo caso el foro extranjero debe posibilitar la efettiva defensa de los derechos controvertidos. La jurisdicción internacional extranjera debe haber sido asumida de tal modo que no signifique colocar a una parte en una grave dificultad para la defensa. Si en el foro extranjero no es posible un justo juicio por razones ju-

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risdiccionales, el juez extranjero carece de jurisdicción. No cabe el apego a un fetichismo jurisdiccional. El foro ha de ser apropiado para realizar los fines de la justicia. Esto lleva a una cuestión importante. El bilateralismo abierto en materia de jurisdicción extranjera lleva a una correlación con la flexibilidad o apertura que pueda afirmarse respecto de la jurisdicción internacional directa o propia. Porque si nuestras normas de jurisdicción internacional para decidir deben estar abiertas a posibles correcciones, el bilateralismo se mantiene coherente. Así, por ejemplo, podría ocurrir que a pesar de existir un contacto normativo suficiente para asumir jurisdicción resultara indudable que un foro extranjero sería el más apropiado para decidir el caso y el nuestro sería un foro legítimo pero inapropiado (Jorum non conveniens). Una situación tal podría conducir a dar preferencia al foro más apropiado. Inversamente, podría ocurrir que nuestro foro no estuviese justificado por contacto normativo alguno con el caso, pero si se cerrase el caso podría producirse una probable denegación de justicia. El nuestro sería entonces un foro de necesidad que debería abrirse. Medítese las analogías de esta hipótesis con el caso "Vlasov c. Vlasov" {Fallos, 246:87). Allí la Corte amplió el concepto de domicilio conyugal para poder considerar con jurisdicción al foro argentino. Bien es verdad que lo hizo mediante la técnica de una interpretación extensiva y finalista de nuestra norma de jurisdicción internacional. Pero lo cierto es que abrió un foro de necesidad. Ahora bien, visto el asunto desde la perspectiva de la jurisdicción internacional indirecta, si el foro extranjero es apropiado debería reconocérsele jurisdicción aunque ésta no surja estrictamente de una norma argentina de jurisdicción internacional. Aquél ha de ser bien apropiado. En suma, todas "las normas argentinas de jurisdicción internacional" (art. 517, inc. 1Q, C.P.N.) deben interpretarse con una prudente consideración de los resultados o consecuencias a que pueda conducir su aplicación a las particulares cir-

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cunstancias del caso. El consecuencialismo es doctrina bien conocida en la interpretación y aplicación de las normas. Nuestra Corte lo ha reconocido reiteradamente. Tal doctrina se despliega, en este contexto, en la jurisprudencia que admite la intervención de la Corte para prevenir una "efectiva denegación de justicia" {Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653 y otros). Y más ampliamente aún en la jurisprudencia de la Corte, que cabe aplicar tanto tratándose de tribunales argentinos como de tribunales extranjeros, según la cual debe preservarse la garantía de los jueces naturales {Fallos, 234:482; 238:141 y muchos otros). La garantía del juez natural ha de concederse tanto respecto de los tribunales argentinos cuanto de los extranjeros. Con miras a esta jurisprudencia de la Corte es razonable interpretar y aplicar una norma argentina de jurisdicción internacional observando que la atribución del caso a un tribunal argentino no conculque aquella garantía de los jueces naturales. Ciertamente tampoco puede interpretarse una norma argentina de jurisdicción internacional para atribuir el caso a un tribunal extranjero cuando de ese modo se produciría una "efectiva privación de justicia" ("Vlasov", Fallos, 246:87). Correlativamente, si una norma argentina de jurisdicción internacional conduciría a desconocer la jurisdicción de un juez natural extranjero debería interpretarse de forma tal que su aplicación no conduzca a un resultado reñido con la garantía federal argentina del juez natural. La garantía del juez natural, como el juez más apropiado para hacer justicia en el caso, ha de hacerse^ valer tanto respecto de la jurisdicción internacional de un* juez argentino como de un juez extranjero. De aquí se sigue que lo que da contenido federal a un pronunciamiento no sólo es que la garantía de los jueces naturales se atribuya a un juez o tribunal extranjero {Fallos, 234:146; 238:141; 239:436). A mi juicio, no puede considerarse correcto el criterio jurisprudencial según el cual para que la garantía de los jueces naturales resulte ajena a las decisiones sobre competencia es requisito que ésta se atribuya a tribunales del país

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(fallos de la Corte precitados). Esta jurisprudencia unilateralista, digamos, no es convincente, pues la garantía de los jueces naturales se halla en juego tanto cuando se atribuye jurisdicción a un "tribunal del país" como a un extranjero. Así pienso que debería interpretarse el contenido federal del conflicto jurisdiccional. Según expuse anteriormente las normas no sólo han de estudiarse como hoy son aplicadas sino también como se razona que deberían ser interpretadas y aplicadas. Porque no sería prudente desconsiderar una posible interpretación doctrinaría que podría tener algún eco en la jurisprudencia. Los abogados y los jueces hemos de considerarnos copartícipes en la común tarea de desarrollar el derecho. ' También considero unilateral la reciente jurisprudencia de la Corte que considera sentencia definitiva al pronunciamiento que priva de la jurisdicción de los tribunales argentinos ("Narbaitz c. Citibank NA" fallo de la Corte del 17/XX/1981, E.D., 16/111/1988). Asimismo, es irrazonable el unilateralismo de considerar cuestión federal al pronunciamiento que importa discutir la privación de jurisdicción de un Tribunal argentino ("Zapata c. Stehlin"). Si se discute la jurisdicción de un tribunal extranjero también puede estar en tela de juicio la garantía de los jueces naturales y configurarse una cuestión federal. Es conveniente distinguir entre la jurisdicción internacional exclusiva de los tribunales argentinos y otras hipótesis de jurisdicción argentina sólo concurrente.
B ) JURISDICCIÓN ARGENTINA EXCLUSIVA

Si una norma de jurisdicción internacional argentina les confiere a los jueces nacionales la jurisdicción exclusiva para extender en un caso, no cabe reconocer ninguna sentencia extranjera que invada la jurisdicción argentina, ni aun en el supuesto del llamado "reconocimiento involucrado", como sería, para Goldschmidt, el de la sentencia de divorcio de un matrimonio celebrado en Alemania con domicilio en la Argentina, y con posterior matrimonio celebrado en Alemania. La invasión a la jurisdicción argentina exclusiva, establecida en el art.

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104 de la ley matrimonial, no puede ser soslayada por haber sido celebrado un segundo matrimonio en el extranjero. Si esta tesis fuese admitida, quedaría implícitamente derogada la regla sentada éTu el caso "Vlasov". Ver el art. 164 del Código Civil.
C) JURISDICCIÓN EXTRANJERA EXCLUSIVA

Si las partes han pactado la jurisdicción exclusiva de los jueces de determinado tribunal extranjero sobre la base de nuestro art. l s del Código Procesal, será insusceptible de reconocimiento la sentencia dictada en otro tribunal extranjero sin el consentimiento del demandado.
D ) JURISDICCIÓN EXTRANJERA CONCURRENTE

Puede haber jurisdicción extranjera concurrente con la jurisdicción argentina. Ello ocurre si un contrato internacional tiene lugar de cumplimiento en el extranjero y el demandado se domicilia en la-Argentina. Según los arts. 1215 y 1216 del Código Civil, concurre la jurisdicción de los diferentes lugares de ejecución y la del domicilio del demandado. De ahí que les reconozcamos jurisdicción a los jueces extranjeros de algún lugar de cumplimiento o del domicilió del demandado si éste radica en el extranjero. La concurrencia se podría producir entre diversos tribunales extranjeros —por ejemplo, de distintos lugares de cumplimiento del contrato—. En cambio, si el juez extranjero entiende en el litigio contractual sobre la base de una conexión jurisdiccional diferente —v.gf./de los bienes que el demandado posee en el país de aquel juez—, su sentencia no será pronunciada según las reglas argentinas de jurisdicción internacional. Empero, si en los lugares en que existe jurisdicción según las reglas argentinas se admite la jurisdicción del juez del lugar de los bienes, deberemos también admitir el reenvío a esa jurisdicción. En cambio, si los jueces que consideramos con jurisdicción no admiten reconocer el foro de patrimonio, tampoco habremos de reconocer la jurisdicción

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de un tribunal por la sola circunstancia de la radicación de bienes del demandado. En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determinó las diversas jurisdicciones concurrentes para entender en el divorcio de un matrimonio celebrado en el extranjero con último domicilio conyugal también en el extranjero. Puesto que no se probó que el último domicilio conyugal había radicado en la Argentina, y como parecía verosímil que hubiese estado en Alemania, la Corte admitió concurrentemente la jurisdicción de los tribunales alemanes y los de la residencia del demandado, considerando que no era cierto el domicilio de este último al momento de ser entablada la demanda.
E ) CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EXTRANJERAS

Puede ocurrir que dos o más jurisdicciones extranjeras entren en conflicto para entender en un caso. Si las reglas argentinas las consideran concurrentes, se reconocerá la sentencia pronunciada antes. Es decir, la concurrencia de jurisdicciones derivada de reglas argentinas prevalece sobre la exclusividad de jurisdicción derivada de reglas extranjeras. Es lo que acontecía en el caso "Jobke c. Neidig", en el cual la jurisdicción alemana era considerada exclusiva y excluyente de la mejicana, mientras que según la Corte, ambas eran concurrentes. Es claro que cuando dos o más jurisdicciones extranjeras entran en conflicto se debe aplicar, para dirimirlo, las reglas argentinas de jurisdicción internacional. Ante un eventual conflicto negativo de jurisdicciones extranjeras —esto es, un caso en el cual ninguna asuma jurisdicción—, es probable que los jueces argentinos deban asumirla sobre la base de contactos locales suficientes, a fin de evitar una denegación internacional de justicia (ver la situación del caso "Vlasov").

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F) AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA

La sentencia extranjera ha de ser definitiva, e insusceptible de impugnación por vía de recursos ordinarios según la ley del lugar de su pronunciamiento. Si la sentencia es definitiva, aunque se la pueda impugnar por vía del recurso extraordinario, como ocurre en nuestro país, puede reconocérsela. Sin embargo, si en virtud del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia extranjera, el tribunal que entiende en la instancia adopta alguna medida de suspensión de la ejecución, se puede seguir en la Argentina el procedimiento incidental del exequátur, pero suspendiendo el pronunciamiento de la sentencia argentina que lo ordene hasta tanto no medie decisión del recurso extraordinario sustanciado en jurisdicción extranjera. En cambio, la mera concesión de un recurso extraordinario en el extranjero no priva a la sentencia de su carácter definitivo.
G ) GARANTÍA DE DEFENSA

La citación personal requerida es una exigencia particular del principio general de defensa (art. 517, inc. 2Q, C.P.N.). De este principio general se desprende, también, la exigencia de una representación regular del demandado, y que éste haya podido ejercer razonablemente sus medios de defensa. El demandado gozará de un tiempo razonable para contestar la demanda; se ha de respetar el audi alteram partem; los procedimientos han de ser conducidos de modo que no se frustre su finalidad esencial; ha de haber tanta libertad en los medios y remedios como sea necesario para que las partes puedan hacer valer sus defensas. Así, se juzgó insusceptible de reconocimiento una sentencia extranjera que mandaba anular una inscripción matrimonial en jurisdicción del tribunal extranjero, porque la esposa, domiciliada en la Argentina, fue citada por edictos, aunque sólo como tercero interviniente (Cám. Civ., Sala B, L.L., 84-494).

SENTENCIAS EXTRANJERAS H ) LEGALIZACIÓN, AUTENTICACIÓN Y TRADUCCIÓN

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La sentencia extranjera tiene que estar legalizada por el cónsul argentino acreditado en la jurisdicción del tribunal extranjero, según el decreto del 24 de julio de 1918 (A.D.L.A., 1889-1919, pág. 1193). Ahora bien: es indispensable tener presente que al cónsul argentino se le prohibe legalizar documentos si éstos se refieren a un acto contrario a la legalización de su país (art. 225 del dec. 8714, 3/X/1963, o Reglamento consular). El cónsul argentino en el extranjero debe examinar en su esfera administrativa, si está o no prohibida la legalización de la sentencia extranjera, como de cualquier otro documento, en virtud de aquella norma del Reglamento Consular que tiene la obligación de aplicar. Por ello, se puede advertir un primer control administrativo de legalidad en sede consular. Contra el rechazo de legalización por el cónsul cabe un recurso jerárquico y judicial. Sin embargo, nos preguntamos si es admisible iniciar el exequátur o solicitar el reconocimiento con la constancia de haber sido negada la legalización por decisión consular. A mi juicio, sería admisible. El juez del reconocimiento o del exequátur es el competente para revisar inmediatamente la decisión consular negativa, esto es, que deniegue la legalización. Los documentos en que conste la legalización de la sentencia extranjera por los cónsules argentinos acreditados en la jurisdicción del tribunal que dictó el fallo han de ser autenticados por nuestra Cancillería, con certificación de las firmas de nuestros cónsules que hayan legalizado la sentencia. Si el fallo fue pronunciado en lengua extranjera, debe presentárselo traducido por traductor público autorizado según las normas argentinas. No se requiere la nacionalidad argentina del traductor (Cám. Civ. en pleno, 2/VIII/1977, E.D., 74-247).
I) ORDEN PÚBLICO

La sentencia extranjera no debe afectar los principios de orden público del derecho argentino, según el art. 517, inc. 4Q,

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Código Procesal. Se trata de los principios de orden público que controlan la aplicación del derecho extranjero en la norma de conflicto. No cabe, pues, una revisión sobre elfondodel pronunciamiento extranjero. Ni siquiera cuando el juez extranjero ha aplicado el derecho material argentino su decisión es revisable por vía de reconocimiento o exequátur, tampoco procede revisar las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. Así, no es condición de reconocimiento que se haya aplicado las normas de conflicto argentinas; ni siquiera se requiere la aplicación de normas de conflicto equivalentes. El respeto a la decisión extranjera comprende también el de las normas de conflicto aplicadas por el juez que la dictó. Tampoco son revisables los métodos de calificarla controversia, el tratamiento de las cuestiones previas, ni, en general, la interpretación, integración y aplicación de las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. No se exige, asimismo, reciprocidad para el reconocimiento. El control concierne a la solución material de la controversia en cuanto a su eficacia o ejecución en el país estrictamente. De ahí que se requiera una comparación sustancial entre aquella solución y el espíritu del derecho argentino. Desde este punto de vista material, no cabría reconocer una solución extranjera contraria a la que impondría una norma de policía de aplicación exclusiva argentina. No se cuestiona que la sentencia extranjera haya aplicado las normas de conflicto, materiales o de policía que se consideró competentes; se revisa la solución de fondo. Y si ésta es contraria a la que impone una norma de policía de D.I.Pr. argentino, entonces hay que hacer respetar esta norma en jurisdicción argentina. Si se intentase, por ejemplo, el reconocimiento de una sentencia extranjera que impusiese una solución contraria a la ley argentina exclusivamente aplicable en las hipótesis del art. 604 de la ley 20.094, de la navegación, habría que sustituir la solución foránea por la solución argentina de aplicación exclusiva. En este mismo orden de ideas, si un matrimonio celebrado en la Argentina fuese divorciado por sentencia de un tribunal extranjero, esta decisión, en tanto violaba la norma de policía

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del art. 72 de la Ley de Matrimonio, no podía ser reconocida en el país. En realidad, estas normas expresan principios fundamentales. En tal sentido, se había juzgado que el principio de indisolubilidad del vínculo matrimonial contraído en nuestro país —sobre el cual estaba vertebrado entre nosotros el matrimonio— era de orden público y afectaba al fundamento mismo de la organización de la familia (Cám. Civ. en pleno, JA., 1961-11-584). También obstaría al reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera el hecho de que ésta dispusiese una solución contraria al principio sentado en el art. 1208, Código Civil argentino. La nota al art. 1208, siguiendo a Story, considera la solución del artículo "como un principio de moral que debían reconocer todas las naciones" y, además, "sería una resolución extraña de un tribunal de justicia la que hiciese cumplir tales contratos". Es claro, pues, que el principio en que se funda el art. 1208 del Código Civil, concierne al espíritu de nuestro derecho (art. 14, inc. 29, Cód. Civ.) y, por ende, a los principios de orden público del derecho argentino (art. 517, inc. 4a, C.P.N.). Plantearé ahora una cuestión que no ha sido considerada, a mi saber, por la jurisprudencia ni por la doctrina. La sentencia extranjera no debe afectar nuestros principios de orden público. El principio del debido proceso integra nuestro orden público (art. 14, incs. Ia y 2Q, Cód. Civ.), pero la garantía de defensa es un requisito que el art. 517, inc. 2e, Código Procesal, le impone al procedimiento extranjero en el cual se haya dictado la sentencia que viene a reconocimiento. Puede ocurrir que la violación del debido proceso y de la garantía de defensa en sentido federal sustantivo provenga, no ya del procedimiento seguido, sino de la arbitrariedad en que podría incurriría misma sentencia definitiva. Me pregunto si es posible desconocer una sentencia extranjera por arbitraría y, por ello, violatoria del principio de orden público del debido proceso. Si la sentencia extranjera fuese susceptible de ser calificada de arbitraria en el sentido que ha elaborado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

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le causaría indefensión a la parte afectada por la arbitrariedad. En este sentido, me inclino a pensar que no puede ser reconocida una sentencia extranjera arbitraria. Ciertamente, la arbitrariedad de la sentencia extranjera debería surgir del mismo pronunciamiento, pero sería admisible requerir la remisión de la causa para examinar si se ha incurrido en ese vicio. Se ha de atender el planteo, como tradicionalmente lo tiene sentado la Corte, con criterio restrictivo; y en cuanto a la remisión de la causa extranjera, habrá que apreciar con igual criterio estricto la verosimilitud de la arbitrariedad alegada para requerirla, previniendo toda conducta procesal maliciosa, o sancionándola aposteriori si se hace evidente la finalidad de obstruir o dilatar el reconocimiento o la ejecución de la sentencia. La revisión por arbitrariedad no debe ser confundida con la revisión sobre el fondo. Así, no cabe revisar la interpretación de la norma aplicada en la sentencia, pero sí la arbitraria prescindencia de la norma aplicable al caso sin dar razón alguna de la omisión de aplicarla. Si existió la posibilidad de plantear un recurso por arbitrariedad —aun siendo tal recurso de carácter extraordinario— y no se hizo ejercicio de él, no se debería admitir el planteo en el exequátur o el reconocimiento argentinos. En cambio, si se ha interpuesto el recurso en el país del fallo, aunque éste siga siendo definitivo, se puede suspender precautoriamente el reconocimiento o exequátur, siendo verosímil la impugnación por la vía extraordinaria. Y aun habiendo sido desestimado el recurso en el extranjero, es dable revisar la arbitrariedad de la sentencia foránea según los criterios de la jurisprudencia de nuestra Corte, a fin de salvar el principio del debido proceso.
J ) ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA EXTRANJERA

Si una sentencia extranjera afirma que una persona está domiciliada en su jurisdicción y tal conclusión es arbitraria: ¿puede revocarse este aspecto de la sentencia? O si afirma la prueba de un documento que no existe, ¿debe admitirse tal conclusión?

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Si una sentencia extranjera prescinde de una norma aplicable que hubiera conducido a una solución diametralmente opuesta del caso: ¿cabe silenciar tal prescindencia? Si la sentencia extranjera incurre en una doble arbitrariedad fáctica y normativa: ¿es insusceptible de desconocimiento? 1. Arbitrariedad fáctica Una conclusión del fallo extranjero sobre el domicilio de una parte puede entrañar una cuestión de jurisdicción. Si se demuestra que tal conclusión es arbitraria, el asunto podría convertirse en una cuestión acerca de la jurisdicción del tribunal sentenciante. No cabe una revisión ordinaria de las conclusiones fácticas del fallo. Pero si la sentencia incurre en una afirmación o negación arbitraria sobre el punto de hecho decisivo para la causa, la sentencia quebranta el debido proceso en sentido substancial. De qué serviría a las partes poder ofrecer y producir pruebas si éstas luego serán manipuladas arbitrariamente en el fallo. No puede caber una completa revisión del fondo del fallo. Pero sí una revisión de su razonabilidad. 2. Arbitrariedad normativa Como arbitrariedad normativa puede enfocarse el caso en que la sentencia extranjera incurriese en una arbitraria elección del derecho aplicable. Recordemos por ejemplo el caso "Gray c. Formosa" (1963), pág. 259 (C.A. 19Ó2) en el cual la Corte de Apelaciones de Inglaterra desconoció una sentencia maltesa que declaró nulo un matrimonio entre un católico maltes casado en Inglaterra con una inglesa domiciliada en Inglaterra. El tribunal de Malta a instancias del marido declaró nulo el matrimonio porque según el derecho de Malta el marido sólo pudo casarse ante un presbítero católico. La Corte de Apelaciones inglesa desconoció la sentencia maltesa. Lord Denning, Master of the Rolls, se contentó con "decidir este caso sobre la simple base de que los tribunales

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de este país no están obligados a reconocer el decreto de una sentencia de otro país cuando ésta ofende nuestras ideas de justicia" (cit. pág. 269; accord id., pág. 270, Donovan L.J.; id. pág. 271, Pearson L.J.). Estamos de acuerdo con Von Mehren cuando sostiene que la arbitrariedad no estaba aquí en el derecho material de Malta sino en la arbitraria elección del derecho de Malta para juzgar su validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con una inglesa domiciliada allí que razonablemente sólo pudo pensar que el matrimonio sería juzgado por la ley inglesa como lex loci celebrationis, aplicable a la forma del matrimonio (Von Mehren, Recognition, cit., pág. 42). La elección arbitraria de un derecho aplicado en la sentencia puede causar indefensión a quien jamás, en su sano juicio, pudo pensar que sería juzgado por el derecho aplicado. Esta arbitrariedad produce indefensión. Debe ser desconocida. Es verdad que afecta la idea de justicia. Véanse nuestros desarrollos sobre nulidad-incierta de un matrimonio celebrado en el extranjero. 3. Arbitrariedad general •' En ocasiones, todo un sistema de administración de justicia puede fallar. Así, en "Banco Minero c. Ross", los tribunales de Texas concluyeron en 1915 que el sistema de justicia administrado en el Estado Mexicano de Chihuahua no proveía afull andfair trial. La Corte dijo: the entireproceeding appears to have been arbitrary in its nature and summary in its execution... (106 Tex. 537, 172 S.W. 715). En este contexto cabe mencionar el caso "Zapata c. Stehlin" fallado por la Cámara Nacional de «Apelaciones en lo Civil y sobre el cual la Corte Suprema desestimó una queja por denegación de un recurso extraordinario el 3/XI/1988 con valioso estudio de Radzyminsky, efectuado con las "valiosas apreciaciones críticas y sugerencias" del Dr. Dieter Martiny del MaxPlanck-Institut für auslándisches und internationales Privatrecht de Hamburgo.

SENTENCIAS EXTRANJERAS K ) INCIDENTE DE "EXEQUÁTUR"

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La ejecución de una sentencia extranjera debe ser solicitada ante el juez de primera instancia que corresponda, según las normas de competencia por razón del lugar y la materia (arts. 518 y 5S, C.P.N., y dec.-ley 1285/58; Palacio, Derecho procesal civil, t. VII, pág. 327). La demanda de exequátur puede ser requerida por la parte interesada o por exhorto. Es importante destacar que no habiendo un tratado que autorice al juez del exequátur a designar de oficio un procurador, la incomparecencia del interesado a impulsar el trámite paraliza la rogatoria (ver Palacio, lug. cit.). Reviste interés el decisivo impulso de parte. Cabe advertir que la regla general no determina el trámite de oficio de los exhortos; de ahí que suele haber, por esta razón, paralizaciones en la práctica judicial. Bien vale, pues, la advertencia. Es menester agregar las piezas que acrediten los requisitos del art. 517, si éstos no surgen de la sentencia misma. El juez deberá examinar si se han acompañado dichas actuaciones antes de correr el traslado del art. 180, Código Procesal. Sin embargo, si fuere manifiesto el incumplimiento de alguno de los recaudos del art. 517, el juez deberá rechazar el pedido in limine (art. 179). Para la posible producción de pruebas, el magistrado puede disponer plazos acordes con la naturaleza del asunto, sobre la base de sus facultades ordenatorias e instructorias, aun excediendo el límite de diez días que impone el art. 181. Ha de disponer lo judicialmente prudente, atendiendo a las circunstancias del exequatur¡'y no del incidente. Se trata de un proceso de conocimiento que el juez del exequátur debe conducir garantizando la defensa. La resolución que concede o deniega el exequátures apelable en relación y en ambos efectos (art. 243, C.P.N.). La resolución definitiva es impugnable por la vía del recurso extraordinario si se dan los recaudos para su procedencia formal, ya que puede considerársela como sentencia definitiva, a los efectos del recurso federal. Si se debaten cuestiones

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federales de jurisdicción internacional, se abre el recurso extraordinario sobre la base de esas cuestiones.
L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA

Cuando se invoca en un proceso la autoridad de una sentencia extranjera, su eficacia depende del examen que se haga de los requisitos del art. 517. Dicho examen puede ser efectuado sin necesidad de ocurrir al trámite del exequátur. Al pronunciarse sobre alguna cuestión ventilada en el proceso, el juez debe considerar si se ha reunido aquellos recaudos, de modo que puede dictaminar sobre la eficacia de la sentencia extranjera, sin más trámite si el estudio de las exigencias del art. 517 lo consiente. Empero, puede ocurrir que para pronunciarse sobre la eficacia de la sentencia en el proceso principal se torne necesario tramitar un incidente de la cuestión relacionada con el objeto principal del pleito. En tales condiciones, se promovería un incidente de reconocimiento de eficacia de la sentencia extranjera, que tramitaría en pieza separada, según los arts. 175 y sigs. del Código Procesal. Puede ser necesario el reconocimiento de eficacia incidental a fin de garantizar el debido proceso con relación, específicamente, a la eficacia de la sentencia extranjera sobre las pretensiones del proceso principal. En general, será menester oír a la parte que puede resultar afectada por aquella sentencia. Ello implica la eventualidad de promover un incidente sobre las cuestiones que se controvierte respecto de los requisitos exigidos por el art. 517 para el reconocimiento de eficacia. Esta vía garantiza la defensa, y el magistrado debe ordenar el incidente con tanta amplitud de debate y prueba como las particulares cuestiones discutidas 1Q requieran. Es aplicable aquí lo antes considerado sobre el incidente de exequátur. El reconocimiento de eficacia incidental es planteado, generalmente, con miras a sentencias extranjeras declarativas o constitutivas, pero nada obsta a que una sentencia de condena sea sometida a un mero reconocimiento de eficacia. Entiendo que si al reconocimiento se lo pronuncia previo trámite

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incidental, ese reconocimiento equivale a la sentencia de exequátur. Consiguientemente, se podrá iniciar la ejecución de la sentencia extranjera reconocida en la forma prevista para las sentencias pronunciadas por jueces argentinos (art. 518, tercera parte, C.P.N.).
M ) TRATADOS INTERNACIONALES

Los Tratados de derecho procesal internacional de Montevideo de 1889 (arts. 5Q a 82) y de 1940 (arte. 52 a 10) regulan el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras de modo análogo al establecido en las normas antes consideradas. El convenio entre Italia y la Argentina sobre auxilio judicial internacional y ejecución de sentencias, del l e de agosto de 1887, aprobado por ley 3983, del 5 de noviembre de 1901, establece un exequátur por la vía del proceso sumario. La convención de Viena sobre responsabilidad por daño nuclear, aprobada por ley 17.048, regula el reconocimiento y la ejecución de sentencias en el ámbito de la convención, en su art. XII. 1. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo, del 6 de mayo de 1979 Esta convención establece como principios destacables, en materia de requisitos para el reconocimiento, que la jurisdicción del juez sentenciante será apreciada según la ley del Estado en donde la sentencia deba surtir efecto (art. 2Q, inc. d), y que la sentencia no tiene que afectar los principios y las leyes de orden público del Estado de reconocimiento (art. 2e, inc. h). Se trata de leyes de orden público en casos internacionales. Son las normas de policía de aplicación exclusiva del Estado de reconocimiento las que no pueden ser contrariadas por las sentencias extranjeras. Es importante restringir a este alcance el sentido de la convención. Las "leyes" aludidas no son las normas coactivas de derecho privado interno del país de

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reconocimiento. Se exige una notificación o emplazamiento sustancialmente equivalente al aceptado por la ley del Estado en que habrá de surtir efectos (art. 2Q, inc. d). Se admite la eficacia parcial de la sentencia o laudo extranjero (art. 4e; ver el texto de la convención —aprobada por ley 22.921; B.O., 27/1X71983— en el t. III de esta obra). 2. Convención de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, del Ia de febrero de 1971 El ámbito de aplicación de esta convención está circunscrito adecuadamente en sus tres primeros artículos. En cuanto a los decisivos aspectos concernientes a los requisitos exigidos para el reconocimiento, la convención exige, en primer lugar, que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal competente según las propias normas de la convención (art. 4.1 y arts. 10 y 11). Los criterios adoptados a tal efecto son admisibles en el respectivo marco convencional específico, sin perjuicio de las normas argentinas de jurisdicción internacional aplicables al reconocimiento y la eventual ejecución de sentencias dictadas por tribunales de países no partes de la convención (art. 517, inc. 1Q, C.P.N.). En lo que atañe a las acciones relativas a un inmueble, se reconoce la jurisdicción de los tribunales de su situación, de modo que puede considerársela congruente con el art. 10 del Código Civil argentino. También se requiere que la sentencia extranjera haya pasado en autoridad de cosa juzgada material (art. 4.2), en armonía con el inc. 1Q del art. 517, antes citado. Además, para declarar ejecutoria a la sentencia extranjera se exige que ésta sea ejecutable en el país de origen (art. 4Q, último párrafo, de la convención). Nada obsta a admitir el posible rechazo del reconocimiento por fraude cometido en el procedimiento (art. 5.2), pues entonces no se respeta el debido proceso como garantía constitucional argentina (art. 517, inc. 2S). Los,demás recaudos de los arts. 52 y 6a de la convención son compatibles y armonizan con los requeridos por el art. 517 ya citado.

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En cuanto al art. 72, la revisión sobre el fondo, que él no autoriza, para rechazar el reconocimiento, tampoco es exigida por nuestro art. 517. Empero, puede rechazárselo por la aplicación del derecho aplicable a la cuestión previa de la capacidad o a otras materias excluidas por la convención. Así, v.gr., la Argentina podría rechazar el reconocimiento de una sentencia extranjera que aplica el derecho de la nacionalidad para regir una cuestión de capacidad, si según las normas de D.I.Pr. argentino se debe regir dicha cuestión por el derecho domiciliario (arts. 6S, 7a y 948, Cód. Civ.); también podría ocurrir a la inversa. Esto queda al arbitrio del país de reconocimiento. Aquí se podría aplicar el principio de reciprocidad. La revisión sobre la solución material tampoco resulta factible, en congruencia con nuestro sistema (art. 8S). La jurisdicción internacional exclusiva del país de reconocimiento está a salvo en el art. 12. También se respeta la jurisdicción exclusiva de un tercer país, y se reconoce la jurisdicción exclusiva reconocida a los arbitros. En estos casos se puede denegar el reconocimiento. El sistema es compatible con el art. 517, inc. l s , que también defiende la jurisdicción de los tribunales de un tercer país, y el art. 1Q del mismo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que faculta la prórroga de jurisdicción exclusiva en jueces o arbitros extranjeros. 3. Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters * (La Haya, 1999)
CHAPTER I - SCOPE OF THE CONVENTION Anide 1. The extend in 2. The 1 - Substantive scope Convention applies to civil and commercial matters. It shall not particular to revenue, customs or administrative matters. Convention does not apply to:

* The Special Commission has considered whether the provisions of the preliminary draft Convention meet the needs of e-commerce. This matter will be further examined by a group of specialists in this field who will meet early in the year 2000.

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a) the status and legal capacity of natural persons,b) mainte nance obligations; c) matrimonial property regimes and other rights and obligations arising ou£ of marriage or similar relationships; d) wills and succession; e) insolvency, composition or analogous proceedings; f) social security; g) arbitratíon and proceedings related thereto; h) admiralty or maritime matters. 3- A dispute is not excluded from the scope of the Convention by the mere fact that a government, a governmental agency or any other person acting for the State is a party thereto. 4. Nothing in this Convention affects the privileges and immunities of sovereign States or of entities of sovereign States, or of internacional organisations. Article 2 - Territorial scope 1. The provisions of Chapter II shall apply in the courts of a Contracting State unless all the parties are habitually resident in that State. However, even if all the parties are habitually resident in that State: a) Article 4 shall apply if they have agreed that a court or courts of another Contracting State have jurisdiction to determine the dispute; b) Article 12, regarding exclusive jurisdiction, shall apply; c) Articles 21 and 22 shall apply where the court is required to determine whether to decline jurisdiction or suspend its proceedings on the grounds that the dispute ought to be determined in the courts of another Contracting State. '2. The provisions of Chapter III apply to the recognition and enforcement in a Contracting State of a judgment rendered in another Contracting State. CHAPTER II - JURISDICTION Article 3 - Defendant'sforum 1. Subject to the provisions of the Convention, a defendant may be sued in the coarts of the State where that defendant is habitually resident. 2. For thé pürposes of the Convention, an entity or person other than a natural person shall be considered to be habitually resident in the State-. a) where it has its statutory seat, , b) under whose law it was incorporated or formed, c) where it has its central administration, or d) where it has its principal place of business. Article 4 - Choice of court 1. If the parties have agreed that a court or courts of a Contracting State shall have jurisdiction to settle any dispute which has arisen or may arise in

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connectíon with a particular legal relationship, that court or those courts shall have jurisdiction, and that jurisdiction shall be exclusive unless the parties have agreed otherwise. Where an agreement having exclusive effect designates a court or courts of a non-Contracting State, courts in Contracting States shall decline jurisdiction or suspend proceedings unless the court or courts chosen have themselves declined jurisdiction. 2. An agreement within the meaning of paragraph 1 shall be valid as to form, if it was entered into or confirmed: a) in writing; b) by any other means of communication which renders information accessible so as to be usable for subsequent reference; c) in accordance with a usage which is regularly observed by the parties; d) in accordance with a usage of which the parties were or ought to have been aware and which is regularly observed by parties to contracts of the same nature in the particular trade or commerce concerned. 3- Agreements conferring jurisdiction and similar clauses in trust instruments shall be without effect if they conflict with the provisions of Arricie 7, 8 or 12. Article 5 - Appearance by the defendant 1. Subject to Article 12, a court has jurisdiction if the defendant proceeds on the merits without contesting jurisdiction. 2. The defendant has the right to contest jurisdiction no later than at the time of the first defence on the merits. Article 6 - Contracts A plaintiff may bring an action in contract in the courts of a State in which: a) in matters relating to the supply of goods, the goods were supplied in whole or in part; b) in matters relating to the provisión of services, the services were provided in whole or in part; c) in matters relating both to the supply of goods and the provisión of services, performance of the principal obligation took place in whole or in part. Article 7 - Contracts concluded by consumers 1. A plaintiff who concluded a contract for a purpose which is outside its trade or profession, hereafter designated as the consumer, may bring a claim in the courts of the State in which it is habitually resident, if a) the conclusión of the contract on which the claim is based is related to trade or professional activities tJiat the defendant has engaged in or directed to that State, in particular in soliciting business through means of publicity, and

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* b) the consumer has taken the steps necessary for the conclusión of the contract in that State. 2. A claim against the consumer may only be brought by a person who entered into.the conrracr in the course of its trade or profession before the courts of the State of the habitual residence of the consumer. 3- The parties to a contract within the meaning of paragraph 1 may, by an agreement which conforms with the requirements of Article 4, make a choice of court: a) if such agreement is entered into after the dispute-has arisen, or b) to the extent only that it allows the consumer to bring proceedings in another court. Article 8 - Individual contraéis of employment 1. In matters relating to individual contracts of employment: a) an empioyee may bring an action against the employer, i) in the courts of the State in which the empioyee habitually carries out his work or in the courts of the last State in which he did so, or ii) if the empioyee does not or did not habitually carry.out his work in any one State, in the courts of the State in which the business that engaged the empioyee is or was situated; b) a claim against an empioyee may be brought by the employer only, i) in the courts of the State where the empioyee is habitually resident, or ii) in the courts of the State in which the empioyee habitually carries out his work. 2. The parties to a contract within the meaning of paragraph 1 may, by an agreement which conforms with the requirements of Article 4, make a chüíce of court: a) if such agreement is entered into after the dispute has arisen, or b) to the extent only that it allows the empioyee to bring proceedings in courts orher rhan those indicared in this Article or in Article 3 of the Convention. Article 9 - ¡¡ranches [and regular commercial activity] A plaintiff may bring an action in the courts of a State in which a branch, agency or any other establishment of the defendant is situated [or where the defendant has carried on regular commercial activity by other means], provided that the dispute relates directly t<5 the activity of that branch, agency or establishment [or to that regular commercial activity]. Article 10 - Torts or delícts 1. A plaintiff may bring an action in tort or delict in the courts of the State: a) in which the act or omission that caused injury occurred, or

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b) in which the injury aróse, unless the defendant establishes that the person claimed to be responsible could not reasonably have foreseen that the act or omission could result in an injury of the same nature in that State. 2. Paragraph 1 b) shall not apply to injury caused by anti-trust violations, in particular price-fixing or monopolisation, or conspiracy to inflict economic loss. 3. A plaintiff may also bring an action in accordance with paragraph 1 when the act or omission, or the injury may occur. 4. If an action is brought in the courts of a State only on the basis that the injury aróse or may occur there, those courts shall have jurisdiction only in respect of the injury that occurred or may occur in that State, unless the injured person has his or her habitual residence in that State. Article 11 - Trusts 1. In proceedings concerning the validity, construction, effects, administration or variation of a trust created voluntañly and evidenced in writing, the courts of a Contracting State designated in the trust instrument for this purpose shall have exclusive jurisdiction. Where the trust instrument designates a court or courts of a non-Contracting State, courts in Contracting States shall decline jurisdiction or suspend proceedings unless the court or courts chosen have themselves declined jurisdiction. 2. In the absence of such designation, proceedings may be brought before the courts of a State: a) in which is situated the principal place of admiñistration of the trust; b) whose law is applicable to the trust; c) with which the trust has the closest connection for the purpose of the proceedings. Article 12 - Exclusive jurisdiction 1. In proceedings which have as their object rights in rem in immovable property or tenancies of immovable property, the courts of the Contracting State in which the property is situated have exclusive jurisdiction, unless in proceedings which have as their object tenancies of immovable property, the tenant is habitually resident in a different State. 2. In proceedings which have as their object the validity, nullity, or dissolution of a legal person, or the validity or nullity of the decisions of its organs, the courts of a Contracting State whose law governs the legal person have exclusive jurisdiction. 3. In proceedings which have as their object the validity or nullity of entries in public registers, the courts of the Contracting State in which the register is kept have exclusive jurisdiction.

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4. In proceedings which have as their object the registration, validity, [or] nullity, [or revocation or infringement], of patents, trade marks, designs or other similar rights required to be deposited or registered, the courts of the Contractíng State in which the deposit or registration has been applied for, has taken place or, under the terms of an international convention, is deemed to have taken place, have exclusive jurisdiction. This shall not apply to copyright or any neighbouring rights, even though registration or deposit of such rights is possible. [5- In relation to proceedings which have as their object the infringement of patents, the preceding paragraph does not exelude the jurisdiction of any other court under the Convention or under the national law of a Contractíng State.] 16. The previous paragraphs shall not apply when the matters referred to therein arise as incidental questions.] Article 13 - Provisional and protective measures 1. A court having jurisdiction under Articles 3 to 12 to determine the merits of the case has jurisdiction to order any provisional or protective measures. 2. The courts of a State in which property is located have jurisdiction to order any provisional or protective measures in respect of that property. 3- A court of a Contractíng State not having jurisdiction under paragraphs 1 or 2 may order provisional or protective measures, províded that: a) their enforcement is limited to the territory of that State, and b) their purpose is to protect on an interim basis a claim on the merits which is pending or to be brought by the requesting party. Article 14 - Múltiple defendants 1. A plaintiff bringing an action against a defendant in a court of the State in which that defendant is habitually resident may also proceed in that court against other defendants not habitually resident in that State if. a) the claims against the defendant habitually resident in that State and the other defendants are so closely connected that they should be adjudicated together to avoíd a serious risk of inconsistent'Jodgments, and b) as to each defendant not habitually resident in that State, there is a substantíal connection between that State and the dispute involving that defendant. * 2. Paragraph 1 shall not apply to a codefendant invoking an exclusive choice of court clause agreed with the plaintiff and conforming with Article 4. Article 15 - Counter-claims A court which has jurisdiction to determine a claim under the provisions of the Convention shall also have jurisdiction to determine a counter-claim arising óut of the transaction or oceurrence on which the original claim is based.

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Article 16 - Thirdparty claims 1. A court which has jurisdiction to determine a claim under the provisions of the Convention shalí also have jurisdiction to determine a claim by a defendant against a third party for indemnity or contribution in respect of the claim against that defendant to the extent that such an action is permitted by national law, provided that there is a substantial connection berween that State and the dispute involving that third party. 2. Paragraph 1 shall not apply to a third party invoking an exclusive choice of court clause agreed with the defendant and conforming with Article 4. Article 17 -Jurisdiction based on national law Subject to Articies 4, 5, 7, 8,12 and 13, the Convention does not prevent the application by Contracting States of rules of jurisdiction under national law, provided that this is not prohibited under Article 18. Article 18 - Prohibited grounds of jurisdiction 1. "Where the defendant is habitually resident in a Contracting State, the application of a rule of jurisdiction provided for under the national law of a Contracting State is prohibited if there is no substantial connection between that State and the dispute. 2. In particular, jurisdiction shall not be exercised by the courts of a Contracting State on the basis solely of one or more of the following: a) the presence or the seizure in that State of property belonging to the defendant, except where the dispute is directly related to that property; b) the nationality of the plaintiff; c) the nationality of the defendant; d) the domicile, habitual or temporary residence, or presence of the plaintiff in that State; e) the carrying on of commercial or other activities by the defendant in that State, except where the dispute is directly related to those activities; f) the service of a writ upon the defendant in that State; g) the unilateral designation of the forum by the plaintiff; h) proceedings in that State for declaration of enforceability or registration or for the enforcement of a judgment, except where the dispute is directly related to such proceedings; i) the temporary residence or presence of the defendant in that State; j) the signing in that State of the contract from which the dispute arises. 3- Nothing in this Article shall prevent a court in a Contracting State from exercising jurisdiction under national law in an action [seeking relief] [claiming damages] in respect of conduct which constitutes:

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[ Variant One: [a) genocide, a crime against humanity or a war crime, [as defined in the Statute of the International Criminal Court]; or] ib) a serieus crime against a natural person under intemational law; or] [c) a grave violation against a natural person of non-derogable fundamental rights established under intemational law, such as torture, slavery, forced labour and disappeared persons]. [Sub-paragraphs [fe) and] cjabove apply only if the party seeking relief is exposed to a risk of a denial of justice because proceedings in another State are not possible or cannot reasonably be required.] . Variant Two: a serious crime under intemational law, provided that this State has established its criminal jurisdiction over that crime in accordance with an intemational treaty to which it is a party and that the claim is for civil compensatory damages for death or serious bodily injury arising from that crime.] Article 19 - Authority ofthe court seised Where the defendant does not enter an appearance, the court shall verify whether Article 18 prohibits it from exercising jurisdiction if: a) national law so requires; or b) the plaintiff so requests; or [c) the defendant so requests, even after judgment is entered in accordance with procedures established under national law; or] id) the document which instituted the proceedings or an equivalent document was served on the defendant in another Contracting State.] or [d) it appears from the documents filed by the plaintiff that the defendant's address is in another Contracting State.] Article 20 1. The court shall stay the proceedings so long as it is not established that the document which instituted the proceedings or an equivalent document, including the essential elements of the claim, was nstified to the defendant in sufficient time and in such a way as to enaBle him to arrange for his defence, or that all necessary steps have been taken to that effect. [2. Paragraph 1 shall not affect the use of intemational instruments conceming the service abroad of judicial aftd extrajudicial documents in civil or commercial matters, in accordance with the law of the forum.] [3- Paragraph 1 shall not apply, in case of urgency, to any provisional or protective measures.] Article 21 - Lispendens 1. When the same parties are engaged in proceedings in courts of different Contracting States and when such proceedings are based on the

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same causes of action, irrespective of the relief sought, the court second seised shall suspend the proceedings if the court first seised has jurisdiction and is expected to render a judgment capable of being recognised under the Convention in the State of the court second seised, unless the latter has exclusive jurisdiction under Article 4 or 12. 2. The court second seised shall decline jurisdiction as soon as it is presented with a judgment rendered by the court first seised that complies with the requirements for recognition or enforcement under the Convention. 3. -Upon application of a party, the court second seised may proceed with the case if the plaintiff in the court first seised has failed to take the necessary steps to bring the proceedings to a decisión on the merits or if that court has not rendered such a decisión within a reasonable time. 4. The provisions of the preceding paragraphs apply to the court second seised even in a case where the jurisdiction of that court is based onthe national law of that State in accordance with Article 17. 5. For the purpose of this Article, a court shall be deemed to be seised: a) when the document instituting the proceedings or an equivalent document is lodged with the court, or b) if such document has to be served before being lodged with the court, when it is received by the authority responsible for service or served on the defendant. [As appropriate, universal time is applicable.] 6. If in the action before the court first seised the plaintiff seeks a determination that it has no obligation to the defendant, and if an action seeking substantive relief is brought in the court second seised: a) the provisions of paragraphs 1 to 5 above shall not apply to the court second seised, and b) the court first seised shall suspend the proceedings at the request of a party if the court second seised is expected to render a decisión capable of being recognised under the Convention. 7. This Article shall not apply if the court first seised, on application by a party, determines that the court second seised is clearly more appropriate to resolve the dispute, under the conditions specified in Article 22. Article 22 - Exceptional circumstances for declining jurisdiction 1. In exceptional circumstances, when the jurisdiction of the court seised is not founded on an exclusive choice of court agreement valid under Article 4, or on Article 7, 8 or 12, the court may, on application by a party, suspend its proceedings if in that case it is clearly inappropriate for that court to exercise jurisdiction and if a court of another State has jurisdiction and is clearly more appropriate to resolve the dispute. Such application must be made no later than at the time of the first defence on the merits. 2. The court shall take into account, in particular-.

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a) any inconvenience to the parties in view of their habitual residence; ¿>J the nature and location of the evidence, including documents and witnesses, and the procedures for obtaining such evidence; c) applicable limitation or prescription periods; d) the possibility of obtaining recognition and enforcement of any decisión on the merits. 3. In deciding whether to suspend the proceedings, a court shall not discrimínate on the basis of the nationality or habitual residence of the parties. 4. If the court decides to suspend its proceedings under paragraph 1, it may order the defendant to provide security sufficient to satisfy any decisión of the other court on the merits. However, it shall make such an order if the other court has jurisdiction only under Article 17, unless the defendant establishes that sufficient assets exist in the State of that other court or in another State where the court's decisión could be enforced. 5. When the court has suspended its proceedings under paragraph 1, a) it shall decline to exercise jurisdiction if the court of the other State exercises jurisdiction, or if the plaintiff does not bring the proceedings in that State within the time specified by the court, or b) it shall proceed with the case if the court of the other State decides not to exercise jurisdiction. CHAPTER III - RECOGNITION AND ENFORCEMENT Article 23 - Definition of "judgment" For the purposes of this Chapter, "judgment" means: a) any decisión given by a court, whatever it may be called, including a decree or order, as well as the determination of costs or expenses by an officer of the court, provided that it relates to a decisión which may be recognised or enforced under the Convention; b) decisions ordering provisional or protective measures in accordance with Article 13, paragraph 1. Article 24 -Judgments excludedfrom Chapter III This Chapter shall not apply to judgments based on a ground of jurisdiction provided for by national law in accordance with Article 17. Article 25 -Judgments to be recognised or enforced 1. A judgment based on a ground of jurisdiction provided for in Articles 3 to 13, or which is consistent with any such ground, shall be recognised or enforced under this Chapter. 2. In order to be recognised, a judgment referred to in paragraph 1 must have the effect of resjudicata in the State of origin. 3- In order to be enforceable, a judgment referred to in paragraph 1 must be enforceable in the State of origin.

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4. However, recognition or enforcement may be postponed if the judgment is the subject of review in the State of origin or if the time limit for seeking a review has not expired. Anide 26 -Judgments not to be recognised or enjorced A judgment based on a ground of jurisdiction which conflicts with Articles 4, 5, 7, 8 or 12, or whose application is prohibited by virtue of Article 18, shall not be recognised or enforced. Article 27 - Verification of jurisdiction 1. The court addressed shall verify the jurisdiction of the court of origin. 2. In verifying the jurisdiction of the court of origin, the court addressed shall be bound by the findings of fact on which the court of origin based its jurisdiction, unless the judgment was given by default. 3- Recognition or enforcement of a judgment may not be refused on the ground that the court addressed considers that the court of origin should ha ve declined jurisdiction in accordance with Article 22. Anide 28 - Groundsfor refusal of recognition or enforcement 1. Recognition or enforcement of a judgment may be refused if: a) proceedings between the same parties and having the same subject matter are pending before a court of the State addressed, if first seised in accordance with Article 21; b) the judgment is inconsistent with a judgment rendered, either in the State addressed or in another State, provided that in the latter case the judgment is capable of being recognised or enforced in the State addressed; c) the judgment results from proceedings incompatible with fundamental principies of procedure of the State addressed, including the right of each party to be heard by an impartial and independent court; d) the document which instituted the proceedings or an equivalent document, including the essential elements of the claim, was not notified to the defendant in sufficient time and in such a way as to enable him to arrange for his defence; e) the judgment was obtained by fraud in connection with a matter , ofprocedure; f) recognition or enforcement would be manifestly incompatible with the public policy of the State addressed. 2. Without prejudice to such review as is necessary for the purpose of application of the provisions of this Chapter, there shall be no review of the merits of the judgment rendered by the court of origin. Anide 29 - Documents to beproduced 1. The party seeking recognition or applying for enforcement shall produce: a) a complete and certified copy of the judgment;

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b) if the judgment was rendered by default, the original or a certified copy of a document establishing that the document which instituted the proceedings or an equivalent document was notified to the defaulting party; c) aü documents required to establish that the judgment is res judicata in the State of origin or, as the case may be, is enforceable in that State; d) if the court addressed so requires, a translation of the documents referred to above, made by a person qualified to do so. 2. No legalisation or similar formality may be required. 3. If the terms of the judgment do not permit the court addressed to verify whether the conditions of this Chapter have been complied with, that court may require the production of any other necessary documents. Article 30 - Procedure The procedure for recognition, declaration of enforceability or registration for enforcement, and the enforcement of the judgment, are governed by the law of the State addressed so far as the Convention does not provide otherwise. The court addressed shall act expeditiously. Article 31 - Costs of proceedings No security, bond or deposit, however described, to guarantee the payment of costs or expenses shall be required by reason only that the applicant is a national of, or has its habitual residence in, another Contracting State. Article 32 - Legal aid Natural persons habitually resident in a Contracting State shall be entitled, in proceedings for recognition or enforcement, to legal aid under the same conditions as apply to persons habitually resident in the requested State. Article 33 - Damages 1. In so far as a judgment awards non-compensatory, including exemplary or punitive, damages, it shall be recognised at least to the extent that similar or comparable damages could have been awarded in the State addressed. 2. a) Where the debtor, after proceedings in which the creditor has the opportunity to be heard, satisfies the court adáressed that in the circumstances, including those existing in the State of origin, grossly excessive damages have been awarded, recognition may be limited to a lesser amount. b) In no event shall the court addressed recognise the judgment in an amount less than that which could have been awarded in the State addressed in the same circumstances, including those existing in the State of origin.

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3- In applying paragraph 1 or 2, the court addressed shall take into account whether and to what extent the damages awarded by the court of origin serve to cover costs and expenses relating to the proceedings. Article 34 - Severability If the judgment contains elements which are severable, one or more of them may be separately recognised, declared enforceable, registered for enforcement, or enforced. Anide 35 - Authentic instruments 1. Each Contracting State may declare that it will enforce, subject to reciprocity, authentic instruments formally drawn up or registered and enforceable in another Contracting State. 2. The authentic instrument must have been authenticated by a public authority or a delégate of a public authority and the authentication must relate to both the signature and the content of thé document. [3- The provisions concerning recognition and enforcement provided for in this Chapter shall apply as appropriate.] Article 36 - Settlements Settlements to which a court has given its authority shall be recognised, declared enforceable or registered for enforcement in the State addressed under the same conditions as judgments falling within the Convention, so far as those conditions apply to settlements. CHAPTER IV - GENERAL PROVISIONS Article 37 - Relatiotisbip with other conventioiis [See annex] Article 38 - Uniform interpretation 1. In the interpretation of the Convention, regard is to be had to its international character and to the need to promote uniformity in its application. 2. The courts of each Contracting State shall, when applying and interpreting the Convention, take due account of the case law of other •''•Contracting States. {Article 39 1. Each Contracting State shall, at the request of the Secretary General of the Hague Conference on Prívate International Law, send to the Permanent Bureau at regular intervals copies of any significant decisions taken in applying the Convention and, as appropriate, other relevant information. 2. The Secretary General of the Hague Conference on Prívate International Law shall at regular intervals convene a Special Commission to review the operation of the Convention.

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3. The Commission may make recommendations on the application or interpretation of the Convention and may propose modifications or revisions of the Convention or the addition of protocols.] [Article 40 1. Upon a joint request of the parties to a dispute in which the interpretation of the Convention is at issue, or of a court of a Contracting State, the Permanent Bureau of the Hague Conference on Prívate International Law shall assist in the establishment of a committee of experts to make recommendations to such parties or such court. [2. The Secretary General of the Hague Conference on Prívate International Law shall, as soon as possible, convene a Special Commission to draw up an optional protocol setting out rules governing the composition and procedures of the committee of experts.]] Article 41 - Federal clause ANNEX Article37 -Relationship wüh other conventions Proposal 1 1. The Convention does not affect any intemational instrument to which Contracting States are or become Parties and which contains provisions on matters governed by the Convention, unless a contrary declaration is made by the States Parties to such instrument. 2. However, the Convention prevails over such instruments to the extent that they provide for fora not authorized under the provisions of Article 18 of the Convention. "3- The preceding paragraphs also apply to uniform laws based on special ties of a regional or other nature between the States concemed and to instruments adopted by a community of States. Proposal 2 1. a) In this Article, the Brussels Convention [as amended], Regulation [...] of the European Union, and the Lugano Convention [as amended] shall be collectively referred to as "the European instruments". b) A State party to either of the above Conventions or a Member State of the European Union to which the above Regulation applies shall be collectively referred to as "European instrument States". 2. Subject to the following provisions [of this Article], a European instrument State shall apply the European instruments, and not the Convention, whenever the European instruments are applicable according to their terms. 3. Except where the provisions of the European instruments on: a) exclusive jurisdiction; b) prorogation of jurisdiction; >

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c) lispendetis and related actions; d) protective jurisdiction for consumere or employees; are applicable, a European instrument State shall apply Anieles 3, 5 to 11, 14 to 16 and 18 of the Convention whenever the defendant is not domiciled in a European instrument State. 4. Even if the defendant is domiciled in a European instrument State, a court of such a State shall apply: a) Article 4 of the Convention whenever the court chosen is not in a European instrument State; b) Article 12 of the Convention whenever the court with exclusive jurisdiction under that provisión is not in a European instrument State; and c) Articles 21 and 22 of this Convention whenever the court in whose favour the proceedings are stayed or jurisdiction is declined is not a court of a European instrument State. Note. Another provisión will be needed for other conventions and instruments. Proposal 3 5. Judgments of courts of a Contracting State to this Convention based on jurisdiction granted under the terms of a different intemational convention ("other Convention") shall be recognised and enforced in courts of Contracting States to this Convention which are also Contracting States to the other Convention. This provisión shall not apply if, by reservation under Article..., a Contracting State chooses: a) not to be governed by this provisión, or b) not to be governed by this provisión as to certain designated other conventions.

4. Avant-Projet de Convention sur la Competence et les Jugements Étrangers en Matiére Civile et Commerciale * (La Haya, 1999)
adopté par la Commission spéciale le 30 octobre 1999 CHAPITRE I - CHAMP D'APPLICATION BE LA CONVENTION Article premier - Champ d'application matériel 1. La Convention s'applique en matiére civile et commerciale. Elle ne comprend pas, notamment, les matiéres fiscales, douaniéres et administratives. * La Commission spéciale a examiné le fonctionnement des dispositions de cet avant-projet de Convention pour les besoins du commerce électronique. Cette question sera á nouveau examinée par un Groupe d'experts spécialisés reunís au debut de l'année 2000.

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2. Sont exclus du domaine de la Convention-. a) l'état et la capacité des personnes; b) les obligations alimentaires; c) les régimes matrimoniaux et les autres effets du mariage ou de relations analogues; d) les testaments et successions; e) l'insolvabilité, les concordáis et procédures analogues; f) la sécurité sociale; g) l'arbitrage et les procédures y afférentes; h) les matiéres maritimes. 3. Un litige n'est pas exclu du domaine de la Convention du seul fait qu'un gouvernement, une agence gouvemementale ou toute autre personne agissant pour le compte de l'État y est partie. 4. La Convention n'affecte pas les priviléges et immunités dont jouissent les États souverains, leurs émanations ou les organisations internationales. Article 2 - Champ d'application territorial 1. Les dispositions du chapitre II s'appliquent devant les tribunaux d'un État contractant sauf si toutes les parties ont leur résídence habítuelle dans cet État. Toutefois, méme si toutes les parties ont leur résidence habituelle dans cet État: a) l'article 4 s'applique si elles sont convenues d'un tribunal ou des tribunaux d'un autre État contractant pour connaítre du différend; b) l'article 12, relatif aux compétences exclusives, s'applique; c) les articles 21 et 22 s'appliquent lorsque le tribunal doit déterminer s'il y a lieu de renoncer a exercer sa compétence ou de suspendre la procédure au motif que les tribunaux d'un autre État contractant devraient statuer sur le litige. 2. Les dispositions du chapitre III s'appliquent á la reconnaissance et a l'exécution dans un État contractant d'un jugement rendu dans un autre État contractant. CHAPITRE II - COMPÉTENCE Article 3 - For du défendeur 1. Sous reserve des dispositions de la Convention, un défendeur peut étre attrait devant les tribunaux de l'État de sa résidence habituelle. 2. Aux fins de la Convention, une entité QU une personne autre qu'une personne physique est réputée étre habituellement residente dans l'État: a) de son siége statutaire, b) selon la loi duquel elle a été constituée, c) de son administration céntrale, ou d) de son principal établissement.

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Article 4 - Élection defor 1. Si les parties sont convenues d'un tribunal ou des tribunaux d'un État contractant pour connaitre des différends nés ou a naitre á l'occasion d'un rapport de droit determiné, ce tribunal ou ees tribunaux sont seuls compétents a moíns que les parties n'en aient decide autrement. Si une conventíon designe a titre exclusif un tribunal ou des tribunaux d'un État non contractant, les tribunaux des États contractants se déclarent incompétents ou sursoient á statuer, sauf si le tribunal ou les tribunaux choisis se sont eux-mémes declares incompétents. 2. Une telle conventíon au sens du paragraphe premier est valable en la forme si elle a été conclue ou confirmée-. a) par écrit; b) par tout autre moyen de communication qui rende rinformation accessible pour étre consultée ultérieurement; c) conformément a un usage réguliérement suivi par les parties; d) conformément á un usage dont les parties avaient ou étaient censées avoir connaissance et réguliérement observé par les parties a des contrats de méme nature dans la branche commerciale en cause. 3. Les conventions attribuüves de juridiction ainsi que les stipulations similaires d'actes constitutifs de trust sont sans effet si elles sont contraires aux dispositions des anieles 7, 8 et 12. Article 5 - Comparition du défendeur 1. Sous reserve de l'article 12, est compétent le tribunal devant lequel le défendeur procede au fond sans contester la compétence. 2. Le défendeur a le droit de contester la compétence du tribunal au plus tard au moment de sa premiére défense au fond. Article 6 - Contrats Le demandeur peut introduire une action contractuelle devant les tribunaux de l'État dans lequel: a) en matiére de fourniture d'objets mobiliers corporels, ceux-ci ont été fournis en tout ou en partie; b) en matiére de prestatíon de servic_e.s, les services ont été rendus en tout ou en partie; « c) en matiére de contrats portant a la fois sur une fourniture d'objets mobiliers corporels et une prestatíon de services, l'obligation principale a été exécutée en tout ou en partie. Article 7- Contrats conclus par les cowommateurs 1. Le demandeur qui a conclu un contrat pour un usage étranger a son activité professionnelle ou commerciale, ci-apres dénommé le consommateur, peut introduire une action devant les tribunaux de l'État de sa résidence habituelle, si

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a) la conclusión du contrat sur lequel la demande est fondee est liée aux activités professionnelles ou commerciales que le défendeur a exercées dans cet État, ou dirige vers cet État, en particulier en sollicitant des affaires par des moyens de publicité, et b) les démarches nécessaires á la conclusión du contrat ont été accomplies par le consommateur dans cet État. 2. Une action intentée contre le consommateur ne peut étre portee par la personne qui a conclu le contrat dans le cadre de ses activités professionnelles ou commerciales que devant les tribunaux de l'État de la résidence habituelle du consommateur. 3- Les parties á un contrat au sens du paragraphe premier peuvent convenir d'une élection de for dans une convention conforme aux dispositions de l'article 4: a) si leur convention est postérieure au différend; ou b) seulement dans la mesure oü elle permet au consommateur de saisir un autre tribunal. Article 8 - Contrats individuéis de travail 1. En matiére de contrat individuel de travail: a) le travailleur peut introduire une action contre l'employeur, i) devant les tribunaux de l'État dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail ou devant les tribunaux de l'État du dernier lieu oü il a accompli habituellement son travail, ou ii) lorsque le travailleur n'accomplit pas ou n'a pas accompli son travail habituellement dans le méme État, devant les tribunaux de l'État oü se trouve ou se trouvait l'établissement qui a embauché le travailleur; b) l'employeur peut introduire une action contre le travailleur, i) devant les tribunaux de l'État de la résidence habituelle du travailleur, ou ii) devant les tribunaux de l'État dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail. 2. Les parties a un contrat au sens du paragraphe premier peuvent convenir d'une élection de for dans une convention conforme aux dispositions de l'article 4: a) si leur convention est postérieure a la naissance du différend, ou b) seulement dans la mesure oü elle permet au travailleur de saisir d'autres tribunaux que ceux indiques au présent article et á l'article 3 de la Convention. Article 9 - Succursales [et activité commerciale habituelle] Le demandeur peut introduire une action devant les tribunaux de l'État dans lequel est situé une succursale, agence ou tout autre établissement du défendeur [ou dans lequel le défendeur a exercé par d'autres moyens une activité commerciale habituelle], si le litige est directement lié a

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l'activité de cette succursale, agence ou cet étabíissement [ou á cette activité commerciale habituelle]. Article 10 - Délits 1. Le demandeur peut introduire une action délictuelle devant les tribunaux de l'État: a) dans Iequel a eu lieu l'acte ou l'omission a l'origine du dommage, ou b) dans Iequel le dommage a pris naissance, sauf si le défendeur établit que la personne dont la responsabilité est invoquée ne pouvait raisonnablement prévoir que l'acte ou l'omission était susceptible de produire un dommage de méme nature dans cet État. 2. Le paragraphe 1 b) ne s'applique pas aux préjudices résultant de pratiques anti-concurrencielles, notamment les prix imposés ou les abus de position dominante, ou résultant des ententes visant a provoquer des penes économiques. 3- Le demandeur peut également introduire une action conformément aux dispositions du paragraphe premier lorsque soit l'acte ou l'omission, soit le dommage est susceptible de se produire. 4. Si une action est introduite devant les tribunaux d'un État en vertu seulement du lieu oü le dommage a pris naissance ou est susceptible de se produire, ees tribunaux ne sont compétents que pour le dommage survenu ou pouvant survenir dans cet État, sauf si la partie lésée a sa résidence habituelle dans cet État. Article 11 - Trusts 1. Dans les actions concernant la validité, l'interprétation, les effets, l'administration ou la modification d'un trust creé volontairement et dont la preuve est apportée par écrit, sont seuls compétents les tribunaux d'un État contractant choisis a cet effet dans l'acte constitutif du trust. Lorsque l'acte constitutif du trust designe un tribunal ou des tribunaux d'un État non contractant, les tribunaux des États contractants se déclarent incompétents ou sursoient a statuer, sauf si le tribunal ou les tribunaux choisis se sont eux-mémes declares incompétents. 2. En l'absence d'une telle élection de for, une action peut étre intentée devant les tribunaux de l'État: a) dans Iequel est situé le lieu principal d'administration du trust; b) dont la loi est applicable au trust; c) avec Iequel le trust a les liens les plus étroits aux fins de l'action. Article 12 - Compétences exclusives 1. Si l'action porte sur des droits réels immobiliers ou des baux d'immeubles, sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant oü Pimmeuble est situé, sauf si, en matiére de baux d'immeubles, le locataire a sa résidence habituelle hors de cet État.

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2. Si l'aetion porte sur la validité, la nullité ou la dissolution d'une personne morale ou la validité ou la nullité des décisions de ses organes, sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant dont la loi régít la personne morale. 3. Si l'aetion porte sur la validité ou la nullité des inscriptions sur les registres publics, sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant dans lequel ees registres sont tenus. 4. Si l'aetion porte sur l'inscription, la validité, [ou] la nullité [la résiliation ou la violation des droits résultant] de brevets, marques, dessins et modeles, et autres droits analogues donnant lieu a un dépót ou enregistrement, sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant dans lequel le dépót ou l'enregistrement a été demandé, a été effectué ou est reputé avoir été effectué aux termes d'une convention internationale. Cette regle ne s'applique pas aux droits d'auteur ni aux droits voisins méme si ees droits peuvent faire l'objet d'un dépót ou enregistrement. [5- En ce qui concerne les actions portant sur la violation d'un brevet, le paragraphe précédent n'exclut pas la compétence de tout autre tribunal en vertu de la Convention ou du droit national d'un État contractant.] [6. Les paragraphes précédents ne s'appliquent pas lorsque le tribunal est saisi de ees questions á titre incident.] Article 13 - Mesures-provisoires et comervatoires 1. Le tribunal compétent pour connaítre du fond du litige en vertu des anieles 3 á 12 est compétent pour prononcer toute mesure provisoire ou conservatoire. 2. Les tribunaux de l'État de la situation des biens sont compétents pour prononcer toute mesure provisoire ou conservatoire limitée á ees biens. 3. Le tribunal d'un État qui n'est pas compétent en vertu des paragraphes 1 et 2, peut prononcer des mesures provisoires ou conservatoires: a) si leur exécution est limitée au territoire de cet État, et b) si elles sont destinées a la protection temporaire d'une action au fond deja pendante ou a former par le requérant. Article 14 - Pluralité de défendeurs 1. Le demandeur qui introduit une action contre un défendeur devant un tribunal de l'État de la résidence habituelle de ce défendeur peut agir également devant ce tribunal contre d'autres cjéfendeurs qui n'ont pas leur résidence habituelle dans cet État lorsque: a) la demande dirigée contre le défendeur qui a sa résidence habituelle dans cet État et la demande dirigée contre les autres défendeurs sont si étroitement liées qu'elles doivent étre décidées ensemble afín d'éviter un risque sérieux de jugements inconciliables, et

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b) pour chacun de ceux qui n'ont pas leur résidence habituelle dans cet État, il existe un lien substantiel entre cet État et le litige concernant ce défendeur. 2. Le paragraphe précédent ne s'applique pas au codéfendeur qui invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le demandeur et conforme a l'article 4. Article 15 - Demande reconventionnelle Le tribunal qui est compétent pour connaítre d'une demande selon les dispositions de la Convention l'est également pour connaítre d'une demande reconventionnelle résultant de la relation contractuelle ou des faits sur lesquels la demande originaire est fondee. Article 16 - Appel en garantie et intervention 1. Le tribunal qui est compétent pour connaítre d'une demande selon les dispositions de la Convention l'est également pour statuer sur un appel en garantie ou une intervention, si le droit national le permet, á condition qu'il existe un lien substantiel entre cet État et le litige concernant le tiers. 2. Le paragraphe premier ne s'applique pas a l'égard du tiers qui invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le défendeur et conforme á l'article 4. Article 17 - Compétence fondee sur le droit national Sous reserve des anieles 4, 5, 7, 8, 12 et 13, la Convention ne porte pas atteinte á l'application des regles de compétence des États contractants prévues par leur droit national, a condition qu'elle ne soit pas interdite en vertu de l'article 18. Article 18 - Compétences interdites 1. Lorsque le défendeur a sa résidence habituelle dans un État contractant, l'application d'une regle de compétence prévue par le droit national d'un État contractant est interdite lorsqu'il n'y a pas de lien substantiel entre cet État et le litige. 2. En particulier, une compétence ne peut étre mise en oeuvre par les tribunaux d'un État contractant si elle est fondee uniquement sur un ou plusieurs des critéres suivants, notamment: a) la présence ou la saisie dans cet État de biens du défendeur, sauf si le litige est directement lié a ees biens; b) la nationalité du demandeur; c) la nationalité du défendeur; d) le domicile, la résidence habituelle ou temporaire, ou la présence du demandeur dans cet État; e) la poursuite d'activités commerciales ou autres par le défendeur sur le territoire de cet État, sauf si le litige est directement lié á ees activités; f) l'assignation délivrée au défendeur dans cet État;

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g) la désignation unilatérale du tribunal par le demandeur; h) la procédure d'exequatur, d'enregistrement ou d'exécution d'un jugement dans cet État, sauf si le litige est directement lié a ees procédures; i) la résidence temporaire ou la présence du défendeur dans cet État; j) le lieu de signature du contrat dont derive le litige. 3- Cet article n'exclut pas qu'un tribunal d'un État contractant exerce sa compétence, en vertu du droit national, dans le cadre d'une action [tendant á la réparation] [en indemnité] fondee sur un comportement qui constitue: [Variante No. L [a) un génocide, un crime contre l'humanité ou un crime de guerre [, tels que définis par le Statut de la Cour pénale internationale]; ou] [b) un crime grave selon le droit intemational contre une personne physique; ou] [c) une grave violation des droits fondamentaux inalienables dé la personne reconnus par le droit intemational, telle que la torture, l'esclavage, le travail forcé et la disparition de personnes]. [Les alineas \b) et] c) ci-dessus ne s'appliquent que si la partie demandant réparation est exposée au risque d'un déni de justice au motif qu'une procédure dans un autre État se revele impossible ou qu'il ne peut étre raisonnablement exige qu'elle y soit introduite.] Variante No. 2. un crime grave selon le droit intemational, si cet État exerce sa compétence pénale sur ce crime en vertu d'un traite intemational auquel il est Partie et que la demande tend á obtenir une indemnisation civile d'un décés ou d'une grave blessure corporelle résultant de ce crime.] Article 19 - Autorité du tribunal saisi Lorsque le défendeur ne comparaít pas, le tribunal vérifie qu'il ne lui est pas interdit d'exercer sa compétence en vertu de l'article 18: a) si le droit national l'exige; ou b) á la demande du demandeur; ou [c) á la demande du défendeur, méme aprés que le jugement a été rendu, selon la pfocédure du droit national; ou] [d) si l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent a été signifié ou notifié au défendeur dans un autre État contractant.] ou [d) s'il apparaít des documents produits par le demandeur que l'adresse du défendeur se trouve dans un autre État contractant.] Article 20 1. Le juge est tenu de surseoir a statuer aussi longtemps qu'il n'est pas établi que l'acte introduaif d'instance ou un acte équivalent contenant les

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éléments essentiels de la demande a été notifié au défendeur en temps utile et de telle maniere qu'il puisse se défendre, ou que toute diligence a été faite á cette fin. [2. Le paragraphe premier ne fera pas obstacle á l'application des instruments intemationaux relatifs a la signification et a la notification á l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matiére civile ou commerciale, conformément a la loi du for.] [3- Le paragraphe premier ne s'applique pas, en cas d'urgence, aux mesures provisoires et conservatoires.] Article 21 - Litispendance 1. Lorsque les mémes parties sont engagées dans des procédures devant des tribunaux d'États contractants différents et que ees procédures ont la méme cause et le méme objet, quelles que soient les prétentions des parties, le tribunal saisi en second lieu suspend la procédure si le tribunal premier saisi est compétent et s'il est a prévoir que ce tribunal rendra un jugement susceptible d'étre reconnu en vertu de la Convention dans l'État du tribunal saisi en second lieu, sauf si ce dernier est exclusivement compétent en vertu des articles 4 ou 12. 2. Le tribunal saisi en second lieu renonce a exercer sa compétence aussitót qu'un jugement rendu par le tribunal premier saisi lui est presenté qui remplit les conditions de reconnaissance ou d'exécution en vertu de la Convention. 3. A la demande d'une partie, le tribunal saisi en second lieu peut statuer sur le litige si le demandeur devant le tribunal premier saisi n'a pas entrepris les démarches nécessaires pour obtenir une decisión au fond ou si ce tribunal n'a pas rendu une telle decisión dans un délai raisonnable. 4. Les dispositions des paragraphes précédents s'appliquent au tribunal saisi en second lieu méme si sa compétence est fondee sur le droit national de cet État conformément a 1'article 17. 5. Aux fins de l'application de cet article, le tribunal est reputé saisi: a) lorsque l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent est déposé auprés du tribunal, ou b) si l'acte doit étre signifié ou notifié avant d'étre déposé auprés du tribunal, lorsqu'un tel acte est, soit recu par l'autorité chargée de la signification ou de la notification, soit signifié ou notifié au défendeur. [Le cas échéant, le temps universel est déterminant.] 6. Si, devant le tribunal premier saisi, l'action du demandeur tend a faire déclarer qu'il n'a pas d'obligation a l'égard du défendeur et que, devant le tribunal second saisi, a été intentée une action sur le fond, a) les dispositions des paragraphes 1 á 5 ne s'appliquent pas au tribunal second saisi, et

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b) le tribunal premier saisi suspend la procédure á la demande d'une partie s'il est a prévoir que le tribunal second saisi rendra une decisión susceptible d'étre reconnue en vertu de la Convention. 7. Cet article ne s'applique pas si le tribunal premier saisi, á la demande d'une partie, determine que le tribunal saisi en second lieu est clairement plus approprié pour statuer sur le litige dans les conditions mentionnées a l'article 22. Article 22 - Circonstances exceptionnelles pour refuser d'exercer la compétence 1. Dans des circonstances exceptionnelles et lorsque sa compétence n'est pas fondee sur une clause exclusive d'élection de for valide en vertu de l'article 4, ou sur les articles 7,8 ou 12, le tribunal saisi peut, a la requéte d'une partie, suspendre la procédure si, en l'espéce, il est clairement inapproprié pour ce tribunal d'exercer sa compétence et que le tribunal d'un autre État ayant compétence est clairement plus approprié pour statuer sur le litige. Cette requéte doit étre présentée au plus tard au moment de la premiére défense au fond. 2. Le tribunal prend en considération, notamment: a) tout inconvénient qui en résulterait pour les parties, compte tenu de leur résidence habituelle; b) la nature et le.lieu de situation des moyens de preuve, y compris les documents et les témoins, ainsi que les procédures pour leur obtention; c) les délais de prescription applicables; d) la possibilité d'obtenir la reconnaissance et l'exécution de toute decisión au fond. J>. En décidant de suspendre la procédure, le tribunal ne procede á aucune discrimination fondee sur la nationalité ou la résidence habituelle des parties. 4. Lorsque le tribunal decide de surseoir a statuer en vertu du paragraphe premier, il peut exiger du défendeur qu'il dépose une caution suffisante pour satisfaire á toute decisión au fond de l'autre tribunal. Toutefois, le tribuaal doit exiger une telle caution si l'autre tribunal est compétent seuleinent en vertu de l'article 17, sauf si le défendeur établit qu'il existe suffisamment de biens dans l'État de cet autre tribunal ou dans un autre État oü la decisión serait susceptible d'étre exécutée. 5. Lorsque le tribunal a sursis a statuer enverna du paragraphe premier, a) il renonce a exercer sa compétence si le tribunal de l'autre État se declare compétent ou si le demandeur n'entame pas la procédure dans cet État, dans le délai determiné par le tribunal, ou b) il statue sur le litige si le tribunal de l'autre État renonce a exercer sa compétence.

SENTENCIAS EXTRANJERAS CHAPITRE ÍII - RECONNAISSANCE ET EXÉCUTION

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Article 23 - Définition du terme "jugement" Aux fins de ce chapitre, le terme «jugement» comprendí a) toute decisión rendue par un tribunal, quelle que soit la denominaron qui lui est donnée telle qu'arrét ou ordonnance, ainsi que la fixation par le greffier du montant des frais du procés afférant á une decisión susceptible d'étre reconnue ou exécutée en vertu de la Convention; b) les décisions prononcant des mesures provisoires ou conservatoires 'conformément á l'article 13, paragraphe premier. Article 24 -Jugements exclus du chapitre III Ce chapitre ne s'applique pas aux jugements fondés sur une compétence prévue par le droit national en vertu de l'article 17. Article 25 -Jugements reconnus ou exécutés 1. Un jugement fondé sur une compétence prévue aux articles 3 á 13 ou conforme á ees compétences est reconnu ou exécuté en veftu du présent chapitre. 2. Pour étre reconnu, le jugement visé au paragraphe premier doit posséder l'autorité de la chose jugée dans l'État d'origine. 3. Pour étre declaré exécutoire, le jugement visé au paragraphe premier doit étre exécutoire dans l'État d'origine. 4. Toutefois, la reconnaissance ou l'exécution peut étre différée si le jugement fait l'objet d'un recours dans l'État d'origine ou si le délai pour exercer ce recours n'est pas expiré. Article 26 -Jugements qui nepeuvent étre reconnus ou exécutés Un jugement fondé sur une compétence non conforme aux articles 4, 5, 7, 8 ou 12, ou dont la mise en oeuvre est interdite en vertu de l'article 18, ne peut pas étre reconnu ni exécuté. Article 27 - Vérification de la compétence 1. Le tribunal requis vérifie la compétence du tribunal d'origine. 2. Lors de I'appréciation de la compétence du tribunal d'origine, le tribunal requis est lié par les constatations de fait sur lesquelles le tribunal d'origine a fondé sa compétence, á moins qu'il ne s'agisse d'un jugement par défaut. 3. La reconnaissance ou l'exécution d'un jugement ne peut étre refusée au motif que le tribunal requis considere que le tribunal d'origine aurait dü refuser d'exercer sa compétence conformément a l'article 22. Article 28 - Motifs de refus de reconnaissance ou d'exécution 1. La reconnaissance ou l'exécution du jugement peut étre refusée si; a) un litige entre les mémes parties et ayant le méme objet est pendant devant un tribunal de l'État requis, premier saisi conformément a l'article 21;

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b) le jugement est inconciliable avec un jugement rendu, soit dans l'État requis soit dans un autre État, pour autant qu'il soit, dans ce dernier cas, susceptible d'étre reconnu ou exécuté dans l'État requis; c) le jugement resulte d'une procédure incompatible avec les principes fondamentaux de procédure de l'État requis, y compris le droit de chaqué partie d'étre entendue par un tribunal impartial et indépendant; d) l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent contenant les éléments essentiels de la demande n'a pas été notifié au défendeur en temps utile et de telle maniere qu'il puisse se défendre; e) le jugement resulte d'une fraude commise dans la procédure; f) la reconnaissance ou l'exécution est manifestement incompatible avec l'ordre public de l'État requis. 2. Sous reserve de ce qui est nécessaire pour l'application des dispositions de ce chapitre, le tribunal de l'État requis ne procede á aucune revisión au fond du jugement rendu dans l'Étara'origine. Anide 29 - Piéces a produire 1. La partie qui invoque la reconnaissance ou qui demande l'exécution doit produire: a) une copie complete et certifiée conforme du jugement; b) s'il s'agit d'un jugement par défaut, 1'original ou une copie certifiée conforme du document établissant que l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent a été notifié á la partie défaillante; c) tout document de nature á établir que le jugement posséde l'autorité de la chose jugée dans l'État d'origine ou, le cas échéant, qu'il est exécutoire dans cet État; d) si le tribunal requis l'exige, une traduction des documents mentionnés ci-dessus, établie par toute personne habilitée á cet effet. 2. Aucune légalisation ni formalité analogue ne peut étre exigée. 3- Si le contenu du jugement ne permet pas au tribunal requis de vérifier que les conditions de ce chapitre sont remplies, ce tribunal peut exiger la production de tout autre document utile. Article 30 - Procédure La procédure tendant á obtenir la reconnaissance, l'éxéquatur ou l'enregistrement aux fins d'exécution, ainsi que l'exécution du jugement, sont régies par le droit de l'État requis sauf si la Convention en dispose autrement. Le tribunal requis agirá rapidement. Article 31 - Frais de procédure Aucun dépót ni caution, sous quelque dénomination que ce soit, ne peut étre exige pour garantir le paiement des frais et dépens á raison seulement de la possession par le requérant de la nationalité d'un autre État contractant ou de sa résidence habituelle dans un autre État contractant.

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A rticle 32 -A ide judiciaire Les personnes physiques ayant leur résidence habituelle dans un État contractant sont admises au bénéfice de l'aide judiciaire pour les procédures de reconnaissance ou d'exécution dans les mémes conditions que celles applicables aux personnes ayant leur résidence habituelle dans l'État requis. Article 33 - Dommages et intéréts 1. Dans la mesure oú un jugement accorde des dommages et intéréts non compensatoires, en ce compris des dommages et intéréts exemplaires ou punitifs, il est'reconnu au moins a concurrence du montant des dommages et intéréts similaires ou comparables qui auraient pu étre accordés dans l'État requis. 2. a) Lorsque le débiteur convainc le tribunal requis, aprés que le créancier a eu la possibilité d'étre entendu, que dans les circonstances en ce compris celles existant dans l'État d'origine, des dommages et intéréts manifestement excessifs ont été accordés, reconnaissance peut étre donnée pour un montant inférieur. b) En aucun cas, le tribunal requis ne peut reconnaítre le jugement pour un montant inférieur a celui qui aurait pu étre accordé par les tribunaux de l'État requis, dans les mémes circonstances, en prenant en considération également celles existant dans l'État d'origine. 3. Pour i'application des paragraphes 1 et 2, le tribunal requis prend en considération le montant éventuellement accordé par le tribunal d'origine pour couvrir les frais et dépens du procés. Article 34 - Divisibilité Si le jugement statue sur plusieurs chefs de demande dissociables, la reconnaissance, l'exequatur ou l'enregistrement aux fins d'exécution, ainsi que l'exécution du jugement, peut étre accordé pour I'un ou plusieurs d'entre eux. Article 35 - Actes authentiques 1. Chaqué État contractant peut déclarer qu'il exécutera, sous reserve de réciprocité, les actes authentiques recus et exécutoires dans un autre État contractant. 2. L'acte authentique doit avoir été établi par une autorité publique ou un délégataire de l'autorité publique et l'authentification doit porter non seulement sur la signature mais aussi sur le contenu de l'acte. [3- Les dispositions concernant la reconnaissance et l'exécution figurant dans ce chapitre sont applicables, en tant que de besoin.] Article 36 - Transactions Les transactions homologuées par un tribunal seront reconnues ou déclarées exécutoires ou enregistrées aux fins d'exécution dans l'État requis aux mémes conditions que les jugements vises par la Convention pour autant que ees conditions leur sont applicables.

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CHAPITRE IV - DISPOSinONS GENÉRALES Article 37- Rapport avec d'autres conventions [voir annexe] Article 38 - Interprétation uniforme 1. Pour Pinterprétation de la Convention, il sera tenu compte de son caractére international et de la nécessité de promouvoir l'uniformité de son application. 2. Les tribunaux de chaqué État contractant tiennent düment compte, lors de l'application et de l'interprétation de la Convention, de la jurisprudence des autres États contractants. [Article 39 1. Sur invitation du Secrétaire general de la Conférence de La Haye de droit international privé, chaqué État contractant adresse périodiquement au Bureau Permanent toute decisión pertinente rendue en application de la Convention et, le cas échéant, toute information utile. 2. Le Secrétaire general de la Conférence de La Haye de droit international privé convoque périodiquement une Commission spéciale afín d'examiner le fonctionnement de la Convention. 3. Cette Commission peut formuler des recommandations sur l'application ou l'interprétation de la.Convention et faire la proposition de modifier ou de révíser celle-ci ou de la compléter par un protocole.] [Article 40 1. A la demande conjointe des parties a un litige mettant en cause l'interprétation de la Convention ou a la demande d'un tribunal des États contractants, le Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé contribue á la mise en place d'un Comité d'experts chargé de formuler des recommandations a l'attention des parties ou du tribunal. [2. Le Secrétaire general de la Conférence de La Haye de droit international privé convoque, dans les meilleurs délais, une Commission spéciale chargée d'élaborer un Protocole facultatif contenant les regles relatives a la composition et au fonctionnement des Comités d'expefts.]] Article 41 - Clause fedérale ANNEXE
<

Article37- Rapport avec d'autres conventions Premiere proposition 1. La Convention ne déroge pas aux instruments internationaux auxquels des États contractants sont ou seront Parties et qui contiennent des dispositions sur les matiéres réglées par la Convention, á moins qu'une déclaration contraire ne soit faite par les États lies par un tel instrument.

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2. Toutefois, la Convention l'emporte sur de tels instruments dans la mesure oü ceux-ci préconisent des fors non autorisés aux termes de l'article 18 de la Convention. 3. Les paragraphes précédents s'appliquent également aux lois uniformes reposant sur l'existence entre les États concernes de liens spéciaux, notamment de nature régionale, ainsi qu'aux instruments adoptes au sein d'une communauté d'États. Deuxiéme proposition. 1. ¿zjDans cetarticle, la Convention de Bruxelles [révisée], le Réglement [sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matiére civile et commerciale] de l'Union européenne, et la Convention de Lugano [révisée] seront designes globalement comme «les instruments européens». b) Un État partie-á l'une ou l'autre de ees Conventions ou un État membre de l'Union européenne auquel le Réglement susmentionné s'applique seront globalement designes comme «les États soumis aux instruments européens». 2. Sous reserve des alineas suivants [de cet article], un État soumis aux instruments européens doit appliquer ees instruments et non la Convention, des lors que ees instruments sont applicables conformément á leurs dispositions. 3. Sauf lorsque sont applicables les dispositions des instruments européens sur: a) les compétences exclusives; b) la prorogation volontaire de compétence; c) la litispendance et la connexité; d) les compétences protectrices des consommateurs ou des salaries; un État soumis aux instruments européens doit appliquer les arricies 3, 5 á 11, 1 4 á l 6 e t l 8 d e í a Convention iorsque le défendeur n'a pas de domicile dans un État soumis aux instruments européens. 4. Méme si le défendeur est domicilié dans un État soumis aux instruments européens, un tribunal d'un tel État doit appliquer: a) l'article 4 de la Convention des lors que le tribunal choisi ne releve pas d'un État soumis aux instruments européens, b) l'article 12 de la Convention des lors que le tribunal auquel l'article 12 donne compétence exclusive ne releve pas d'un État soumis aux instruments européens, c) les anieles 21 et 22 de la Convention des lors que chaqué fois que le tribunal au bénéfice duquel la procédure est suspendue ou la compétence déclinée ne releve pas d'un État soumis aux instruments européens. Note : Un autre article sera nécessaire pour les relations entre la présente Convention et d'autres Conventions ou autres instruments.

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Troisieme proposition (disponible en anglais seulement) 5. Judgments of courts of a Contracting State to this Convention based on jurisdiction granted under the terms of a different international convention ("other Convention") shall be recognised and enforced in courts of Contracting States to this Convention which are also Contracting States to the other Convention. This provisión shall not apply if, by reservation under Article..., a Contracting State chooses: a) not to be governed by this provisión, or b) not to be governed by this provisión as to certain designated other conventions. Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil entre la República Argentina y la República Italiana", E.D., 141-929/948; "Conflicto de jurisdicciones en los casos que involucran consumidores", trabajo presentado en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (4/7 septiembre 199D, publicado en el libro de ponencias y en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 139/141, enero/junio de 1991; Nerina A. Da Rin, "Embargo del Buque 'Glaciar Viedma' en Holanda. Reconocimiento y ejecución de sentencia argentina en el extranjero", E.D., 144-762/764. -

VIII APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
CAPÍTULO

§[ APÜCACIÓNDE OFICIO DE LAS NORMAS DE CONFLICTO En el capítulo IV, al tratar sobre la norma de conflicto, se distinguió ya entre normas de conflicto imperativas y dispositivas. Respecto de éstas, las partes pueden elegir un derecho aplicable distinto del que resultaría competente en virtud de la norma de conflicto, incluso la lexfori. No así respecto de las imperativas. Sería absurdo que el juez argentino prescindiese, por ejemplo, de la norma de conflicto del art. 159 del Código Civil, que somete la validez del matrimonio al derecho del lugar de celebración, para declarar inexistente un matrimonio según la lexfori argentina, sencillamente, porque las partes no han invocado ni probado la lexlocicelebrationis, según la cual el matrimonio es válido. La inexistencia del matrimonio por no haber sido celebrado ante el oficial público, en virtud de la 4e'y- argentina, constituiría un resultado aberrante y una arbitraria prescindencia de la norma de conflicto aplicable al caso. Ahora bien: según reiterada jurisprudencia de la Corte, no cabe prescindir de la norma aplicable al caso sin previo debate y declaración de inconstitucionalidad. Tal prescindencia tornaría arbitraria la sentencia que incurriese en la omisión. La tendencia de leyes y proyectos más modernos demuestra la aplicación de oficio de las normas de conflicto (ver A.E. von Overbeck, "Les questions genérales du droit international

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privé a la lumiére des codifications et projets récents. Cours general de droit international privé", en Recueil des Cours, t. 176 (1982-III), págs. 53 y sigs.). La aplicación de oficio de la norma de conflicto conduce necesariamente a la aplicación de oficio del derecho extranjero, cuando éste sea competente por imperio de aquella norma. Y, a la vez, la inaplicabilidad del derecho extranjero indicado por la norma de conflicto significa, prácticamente, la inaplicabilidad de la norma de conflicto. Resulta decisivo, pues, determinar si el derecho extranjero —por cierto, en tanto esté conectado por la norma de conflicto del juez— es aplicable de oficio. §H
APLICACIÓN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO

Si bien un antiguo precedente de la Corte Suprema consideró que la parte interesada no había probado, según lo imponía el art. 13 del Código Civil, la ley italiana que admitía pruebas supletorias del nacimiento de las personas (Fallos, 56:419, sentencia del 24/VII/1894), la evolución más reciente de la jurisprudencia argentina evidencia la aplicación de oficio del derecho extranjero en determinadas circunstancias. Así en "Testai c. Papa", el juez en lo comercial de la Capital hizo valer en su fallo del 11 de julio de 1933 sus conocimientos personales de derecho italiano acerca de la ausencia de la cláusula "a la orden" en una letra librada en Italia, concluyendo que no se afectaba la calificación italiana de título a la orden. Es un interesante caso, tal vez el primero en la jurisprudencia argentina, en el que la calificación de un título a la orden se desprende de la lex causae, aplicable a la cambíale italiana (JA. 42-1172). Cabe destacar aquí el descollante voto del juez Argentino G. Barraquero en "R. de A.B.V.A.F." (CC de la Cap. 27/VI/1941, L.L. 26-39) propiciando la aplicación oficiosa del derecho francés. Célebre sentencia, cada día más ejemplar.

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En "P.L. de G.R.R.F." la Cámara Civil, Sala B en su fallo del 8 de mayo de 1953 (L.L. 70-597) aplicó la teoría del derecho extranjero como hecho notorio con relación al Código Civil del Paraguay que, por ser el mismo que rige en nuestro país, aplicó de oficio. Esta sentencia es acertada en su fundamento pero débil al suponer que un derecho extranjero equivale a un Código Civil extranjero, sin cerciorarse de la aplicación jurisprudencial extranjera del código. Es loable la preocupación de algunos magistrados por establecer el derecho extranjero. Así el juez Argibay Molina en "Atro" (C.C. y Corree, 4/X/1960, L.L., 101-371) ordenó una medida para mejor proveer para probar el derecho extranjero. En la misma dirección de valiosos precedentes cabe citar el caso "Patrioli c. Mezzardi" en el que la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B en sentencia del 22 de diciembre de 1965 (JA. 1966-IV-525) ante la alegación del demandado que se oponía a la ejecución de una letra librada en Italia porque la omisión de la cláusula "a la orden" la descalificaba como letra de cambio, se requirió informe del Consulado General italiano, de oficio por el juez de primera instancia. Según el informe no era necesaria la cláusula para que el título se considerara una letra en.el derecho italiano. Un nuevo caso de calificaciones según la lex causae. La Cámara Nacional en lo Civil, Sala F, aplicó de oficio derecho canónico vigente en España en el caso "Paleo de Rochi, Mariana, snc." el 4 de agosto de 1988. La Sala realizó la investigación de oficio. Compare-el lector esta sentencia con la llamada "desnaturalización" del derecho extranjero en el caso "Zapata c. Stehlin" (ver E.D., t. 133, pág. 589 sobre el fallo de la Corte con nota valiosa de Radzyminski, "El reconocimiento de sentencia extranjera en la Argentina. Reconstrucción sistemática de la doctrina de la jurisdicción internacional indirecta a partir del in re'Z. c. S.'"). En el caso "Estudios Espíndola c. Bollati", el juez aplicó de oficio derecho chileno, aplicación que "no debe verse frustra-

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da por la actividad de los interesados" (E.D., 33-26 nota Goldschmidt; JA. 8-1970-101 nota Boggiano). En "Ocerin c. TAIM", inédito, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N2 13 consideró el 12 de abril de 1976 que: "No se trata ya de que las partes discrecionalmente descartarían, consciente o inconscientemente, la aplicación del derecho extranjero. Se trata de que ellas derogarían con su inadvertencia o negligencia las mismas normas de conflicto". El autor de esta obra señaló esta consideración pues en casos de normas de conflicto disponibles las partes pueden, a sabiendas, referirse a la lexfori (véase el fallo, inédito en las colecciones). En el caso "Kogan c. Quintana", la Cámara Nacional en lo Civil Sala A, 14 de marzo de 1977, aplicó de oficio derecho extranjero considerándose "con las más amplias facultades", "aunque las partes no hubiesen arrimado el texto..." (E.D., 76-455). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, en "Deutsches Reisburo c. Speter" el 17 de febrero de 1984, (L.L. 1984-D-563 nota Perugini de Paz y Geuse) distinguió la aplicación de derecho extranjero cuando debe aplicarse una norma de conflicto imperativa o facultativa. En el primer caso los jueces deben aplicar de oficio el derecho extranjero. En el caso "Gómez" se consideró aplicable de oficio el derecho del Estado de Florida (Juzgado Nacional en lo Civil, 1Q/IV/1986, L.L., 1987-A-339, nota Gustavo Pardo). También la Cámara Comercial, Sala E, en el caso "Rhodia Argentina S.A." el 11 de octubre de 1988 juzgó que corresponde la aplicación de oficio del derecho extranjero del domicilio del banco girado, al cual remite la norma de conflicto argentina, aun no mediando alegación yprueba del derecho extranjero. El énfasis es nuestro. Se trataba de una norma de conflicto inderogable (ver E.D., 7/III/1989, nota Radzyminsky). El 3 de diciembre de 1958, la Cámara Nacional en lo Federal de la Capital, Sala en lo Civil y Comercial, en el caso "Etablissement de Constructions Mécaniques de Vendeuvre c. Artimsa S.A." (¿.¿., 97-25), aplicó de oficio derecho francés. Se había opuesto la excepción de falta de personería, mediante la cual

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se impugnaba un poder firmado en Francia sin respetar ¡as formas impuestas por el derecho argentino, y el tribunal consideró innecesaria la prueba de un derecho extranjero de fácil conocimiento, como el francés, en lo que atañe al mandato y sus formas. Sin requerir escritura pública, juzgó suficientes las certificaciones acreditadas en la causa. La Cámara Nacional de Paz, Sala III, sentenció el 22 de diciembre de 1959 el caso "R.G. de C, M. M., y otras c. B. y otros". Según las constancias, en 1919 se había celebrado canónicamente en España un matrimonio entre J.C.R. y M.R.G., el cual fue inscripto en el Registro Civil en 1952. J.C.R. se casó en Buenos Aires con D.B.U. Del primer matrimonio nacieron hijos; de la segunda unión, una hija. J.C.R. murió en 1953. En 1954, M.R.G. pidió la nulidad del segundo matrimonio de J.C.R. Se juzgó que el matrimonio canónico celebrado en España producía efectos retroactivos al día en que se lo celebró, desde su inscripción en el Registro, según la interpretación de la jurisprudencia española de los arts. 76 y 77 del Código Civil español, que siguió la Cámara (ver L.L., 99-70, con nota de Goldschmidt). El 7 de agosto de 1979, en el caso "Menéndez, Enrique J. c. Drago, Alejandro R. A.", la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil juzgó un contrato de mutuo celebrado en el distrito federal de Columbia (EE.UU.), en que se opuso la prescripción a la pretensión de cobro. Se aplicó una jurisprudencia del distrito de Columbia —cuyo derecho era aplicable— según la cual el plazo para reclamar es un tiempo razonable. Se consideró que nueve años excedían el "tiempo razonable" (E.D., 84-460). • '-" En los casos "Oreiro Miñones" y "Ocerín c. T.A.I.M." se aplicó de oficio derecho español. En el caso "Espinóla c. Bollati", el juez aplicó de oficio derecho chileno. Cabe una remisión al estudio crítico de aquel caso, especialmente en lo que atañe a la aplicación oficiosa del derecho extranjero, cuyas consideraciones generales corresponden a este contexto. Según el art. 377 del Código Procesal de la Nación, reformado por la ley 22.434, "si la ley extranjera invocada por al-

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guna de las partes no hubiera sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio". Bien es verdad que la norma enfoca el caso en que la ley extranjera hubiera sido invocada, pero en modo alguno cabe entender que se excluya inflexiblemente la posibilidad de aplicar esa ley extranjera de oficio en la hipótesis de falta de alegación. No se impone una carga subjetiva de alegación. Esta interpretación amplia del art. 377 parece más adecuada a una armonización de este texto con las normas de conflicto de carácter imperativo. Insistimos en que sería irrazonable tolerar que las partes oculten o impidan al juez la posibilidad de aplicar el derecho extranjero con su falta de invocación de éste en materias no disponibles para aquéllas. Ello podría afectar principios fundamentales argentinos. Si una filiación es legítima según el derecho extranjero que consideramos aplicable, pero ilegítima según la lexfori argentina, sería gravemente injusto omitir la aplicación de aquél porque no fue invocado por la parte interesada, hipótesis que no cabe descartar absolutamente. La facultad de investigar y aplicar de oficio el derecho extranjero no es discrecional para el juez; constituye un poder que debe ejercer razonablemente. Aquél puede requerir la colaboración probatoria de las partes; la norma parece haber dejado un grado de flexibilidad en la investigación oficial. El juez deberá agotar los esfuerzos para investigar el derecho extranjero, pero tendrá en cuenta los gastos que puedan requerir y las demoras que puedan producirse en relación con la trascendencia del asunto. Será importantísimo advertir si la prescindencia de la aplicación del derecho extranjero conduce a una injusticia manifiesta. La norma no exige imprescindiblemente la invocación del derecho extranjero, pero tampoco impone inexorablemente la investigación judicial del derecho foráneo, a cualquier costa. No sería plausible que el juez demore irrazonablemente el proceso con la averiguación del derecho extranjero, denegando justicia. El poder de investigar la ley foránea no puede desviarse de su fin razonable. El deber correspondiente a ese po-

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der también está subordinado a aquel fin. La norma ha querido dejar espacio para una ponderada y razonable atención de las circunstancias del caso. La aplicación de oficio es la regla, y la dosis de flexibilidad ha de ser mínimamente excepcional. La Convención Interamericana sobre Normas Generales de D.I.Pr., aprobada por ley 22.921 CB.O, 27/IX/1983), dispone que "los jueces y autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada". §111 MEDIOS DE PRUEBA No es suficiente la agregación de textos, citas jurisprudenciales y libros de doctrina. Mucho menos la referencia bibliográfica de "dos medios renglones" que sirvieron para decidir el caso "Zapata c. Stehlin". El experto no necesariamente ha de ser un abogado en ejercicio profesional en el país cuyo derecho se investiga. Puede ser un académico con relevantes títulos. Si un abogado no experto o un testigo cita un pasaje de un libro, ello no significa conferir a ese pasaje el valor de una prueba. Aun cuando un experto cite una fuente extranjera el tribunal no está obligado a seguirlo cuando sea obviamente incompleta, falsa o absurda. Si distintos expertos están en conflicto el tribunal debe decidir el "conflicto de expertos". Cuando los precedentes judiciales extranjeros están en conflicto, el tribunal decidirá siguiendo la decisión extranjera más probablemente aplicada. Si bien es cierto que en algún caso se ha tomado declaraciones a juristas argentinos sobre un derecho extranjero (Cám. Civ. 2a, 13/111/1925, in re "O'Brien Williams y otros", en G.F.,

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55-138), se ha reaccionado contra este precedente, exigiendo que los expertos tengan título académico del país sobre cuyo derecho dictaminan (Cám. Civ. 2a, 15/111/1926, in re"Obermeyer", en/.A, 23-866). He aquí lo que Goldschmidt califica, invocando la doctrina de los sociólogos, como "observación por medio de un informante" (Derecho internacional privado, 4ed. 1982, pág. 508). Hay que adoptar un criterio amplio en la admisibilidad de los medios de prueba, aunque las pruebas de peritos e informes tienen una importancia especial. Lo importante radica en determinar precisamente el objeto de la prueba. No se ha de entender que hasta obtener el texto de una norma o algunas normas vigentes para considerar probado el derecho extranjero. Aquí, el problema de los medios se vincula con el del objeto y, en particular, con el de la apreciación de la prueba. Es insuficiente tomar conocimiento de los textos legales; resulta decisivo averiguar el funcionamiento efectivo de esas normas generales. Si a un juez extranjero se le presentase el Código Civil argentino, probablemente consideraría que no son reajustabíes las deudas de dar sumas de dinero; pero la jurisprudencia argentina lo ilustraría sobre todo el proceso de creación judicial de la indexación de esas deudas. Así, pues, lo decisivo radica en conocer con el mayor grado de certeza asequible cuál sería la probable sentencia que pronunciaría el juez extranjero si hubiese de fallar el caso (Goldschmidt). El estudio del derecho extranjero y, por ende, la comparación de derechos, es insuficiente si se lo limita al estudio exegético de textos legales. Así se conocerá "leyes" comparadas, no "derechos" comparados. En este orden de ideas, el Convenio de Brasilia sobre información en materia jurídica respecto*del derecho vigente y su aplicación, aprobado por ley 21.447 (B.O., 4/XI/1976), y que rige entre España y la Argentina por haber sido ratificado en Madrid el 25/1/1977 obliga a informar sobre la legislación, jurisprudencia y doctrina pertinentes. La información no tiene carácter vinculante y puede negársela por razones de seguridad o soberanía del país requerido (ver Alicia Perugini de Paz

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

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y Geuse, "Algunas novedades sobre la aplicación del derecho extranjero", L.L., 1976-C-556). Raúl Alberto Ramayo, "Aplicación del derecho extranjero en el ámbito de los Tratados de Montevideo de Derecho Internacional Privado", E.D., 167-152/171. Entre la Argentina y Uruguay se celebró un convenio sobre información y aplicación del derecho extranjero, aprobado por ley 22.411 (B.O., 6/III/1981) y ratificado el 12/V/1981. §IV • GRA VES DIFICULTADES EN LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA Cuando las dificultades en la producción de la prueba del derecho extranjero son graves, no es razonable exigir del juez o las partes la prosecución de una investigación sin fin que puede arruinar la garantía de defensa. Hay que hallar soluciones de substitución. No es posible en esta substitución establecer un criterio absolutamente rígido. Según las circunstancias de ciertos casos el recurso a la lexforí como remedio más seguro, rápido y económico será razonable. Por su aplicación podría evitarse una denegación de justicia. En otros casos, en cambio, será posible atender al derecho más próximo, esto es, al derecho que guarde la relación más estrecha con el caso, aunque no sea la lexfori, en aras de conseguir, en cierta medida, la armonía internacional de las soluciones. Quienes hemos tenido cierta experiencia judicial y profesional podemos testimoniar que aún hoy, y sobre todo en países de escasa información y recursos, un gran obstáculo al magno principio de la armonía internacional de soluciones es la dificultad, muchas veces grave, de producir razonablemente prueba del derecho extranjero ("Zapata c. Stehlin"). Pensons aux lenteurs et aux aleas de lajustice (Batiffol).

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Sobre las graves dificultades ver O. Lando, The eternal crisis, en Festscrift Drobing, Tubinga, 1998, pág. 363; ver también, Maaritjánterá-Jareborg, Svenk donstol och utlandskrátt, Uppsala, 1997 con análisis de la jurisprudencia escandinava, alemana, francesa e inglesa; Fentiman, Foreign Law in English Courts, Oxford, 1998.

CAPÍTULO IX

PERSONAS

PERSONAS HUMANAS
A ) EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE DERECHO

Según el derecho natural, el derecho internacional público y el derecho comparado, la persona humana, como sujeto de derecho, ostenta genéricamente capacidad de derecho. Pero los sistemas jurídicos ya entran en conflicto a la hora de precisar el comienzo y el fin de la personalidad humana como sujeto jurídicamente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. De aquí nace la necesidad de establecer el derecho competente para regular determinadamente la personalidad.
B ) CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO

No hay dudas en torno del derecho aplicable a la capacidad e incapacidad de hecho: es el derecho del domicilio de la persona (arte. 6Q, 72 y 948, Cód. Civ.).
C ) EL ARTÍCULO 949 DEL CÓDIGO CIVIL

En cambio, ha resultado cuestión de intrincada hermenéutica la armonización de los textos legales citados con el art. 949. Me inclino a pensar —siguiendo la tesis de Vico, que

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Goldschmidt acepta —que el art. 949 es aplicable exclusivamente a ciertas prohibiciones, consistentes, por lo general, en casos particulares de las mal llamadas "incapacidades de derecho". Es oportuno recordar, como interpretación oficial de esta norma, que el criterio expuesto, según el cual tanto la capacidad como la incapacidad de hecho y de derecho están regidas por la ley domiciliaria, fue sostenido por la delegación argentina al Congreso de Montevideo de 1939/40, el cual lo adoptó, y que también fue propiciado por la delegación argentina ante la segunda Conferencia Especializada de D.I.Pr. convocada por la Organización de los Estados Americanos en Montevideo, en 1979. El autor, como miembro informante de la delegación, sostuvo la tesis tradicional argentina.
D ) EL ARTÍCULO 949 DEL CÓDIGO CIVIL COMO NORMA DE POLICÍA

El art. 949 en examen es una típica norma de aplicación exclusiva, fundada en la protección de concepciones estimadas de orden público internacional, pero con la característica especial de desplazar el funcionamiento normal de las reglas de conflicto. A su respecto, se impone una interpretación estrictamente restrictiva, a fin de no desvirtuar la eficacia normativa, precisamente, de las normas de conflicto. Se desvirtuaría este régimen si todos los aspectos expresamente incluidos en el art. 949 hubiesen de ser regidos exclusivamente por la lexfori argentina. Así pues, el objeto y los vicios de los actos no pueden quedar sometidos a la ley material argentina, como literalmente expresa eri la norma criticada, sin introducir una extravagante excepción en las normas de conflicto sobre contratos, testamentos, matrimonio y convenciones matrimoniales, entre otros, regidos por sus respectivos derechos propios conectados por las normas de colisión de los arts. 1205 a 1214, 3612 y 1220 del Código Civil y por los arts. 160 y 166 del mismo Código. Es imperativo hallar la inteligencia más restrictiva de la norma en cuestión, que amenaza con sofocar el fin mismo del D.I.Pr., esto es, la armonía internacional de

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las decisiones, primordialmente perseguido mediante el respeto al derecho conectado por las normas de conflicto. Fuera ya de esta restricción impuesta por una interpretación sistemática de las normas en examen, estas prohibiciones no afectan el estatuto personal concerniente al conjunto de los actos, y se las impone, más bien, en razón de determinado carácter de la persona, como, por ejemplo, la profesión médica. De ahí que en doctrina se defienda la sumisión de tales prohibiciones especiales al derecho de la materia en la cual aparece impuesta la prohibición, como el derecho sucesorio en el caso de la prohibición a los médicos. Sin embargo, en el sistema del Código considero inauténtico calificar dichas prohibiciones como concernientes a la materia de donde surge la regla prohibitiva, pues el art. 949 las califica como inherentes al estatuto personal. Y no cabe entender la referencia a "las leyes de este Código" como reenvío interno a las restantes normas de conflicto sobre cada materia de prohibición, pues la nota al texto del art. 949 dice en su última parte: "El artículo se refiere a aquellas personas que están declaradas incapaces de ejercer ciertos actos jurídicos, las cuales se hallan designadas en varios títulos del primer libro". A mi juicio, la voluntad del legislador ha sido someter esas llamadas "incapacidades" a la lexfori argentina exclusivamente. Es una típica norma de aplicación exclusiva, necesaria e inmediata. En la literatura francesa también se las llama "normas de policía" (regles de pólice), pero quizás el nombre más significativo es el de "normas exclusivas", pues su efecto es excluir la aplicación de las reglas de conflicto generales sobre estatuto personal (arts. 62, 7S y 948 Cód. Civ.) y, por consiguiente, la aplicación de cualquier eventual derecho extranjero posiblemente conectado por dichas normas de conflicto. El derecho material argentino se impone así excluyen temen te. Se ha pensado que al respecto serían intolerables soluciones extranjeras distintas de las oriundas de la lexfori.

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E ) CALIFICACIÓN Y CAMBIO DE DOMICILIO

1. Calificación según la "lexfori" La definición del domicilio está regida, por la ley argentina, conforme al principio general según el cual la calificación de los puntos de conexión de las normas de conflicto se rige por la lexfori. 2. Calificación indirecta según la ley del lugar de residencia Ello es así siempre que no existan calificaciones específicas. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 somete la definición del domicilio en general al derecho del lugar de residencia (art. 5S). 3. Calificación material directa En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 califica específica y materialmente el domicilio de una persona física como el lugar de su residencia habitual. A falta de tal elemento, el Tratado proporciona definiciones subsidiarias (art. 5Q) siguiendo los principios de necesidady unidad áo. domicilio (art. 6S). 4. Abandono de domicilio extranjero Si una persona domiciliada en el extranjero abandona su domicilio sin anuncio de volver a él, tiene el domicilio de origen (art. 96). Se ha sugerido una plausible distinción: si la persona que abandona su domicilio extranjero se propone tener una situación ambulante, debería considerársela domiciliada en su residencia (art. 90, inc. 52); pero s¿ se hallara en viaje con ánimo de constituir un nuevo domicilio en otro lugar, debería prevalecer el último domicilio. Es convincente esta distinción, fundada en el principio según el cual no se pierde el domicilio mientras no se constituye otro nuevo. Además, el carácter excepcional de esta norma justifica su interpretación restrictiva y congruente con el principio sentado para el caso de aban-

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dono de un domicilio argentino (art. 98). Si ni siquiera el último domicilio fuese conocido, habría que acudir a la residencia. Sólo si no se pudiese aplicar el art. 90, inc. 59, habría que recurrir al domicilio de origen, es decir, el domicilio legal de los hijos en el día de su nacimiento. Si el padre no fuese conocido, el domicilio de origen debería ser fijado en el domicilio de la madre natural que hubiese reconocido al hijo, o en el lugar de nacimiento o en el hospicio o lugar en que fueron recogidos los hijos. Sigo, pues, la tesis de Busso y sus coautores fundada en la doctrina de Freitas. El principio general está en el art. 98: el último domicilio conocido prevalece ante el desconocimiento del nuevo. He aquí otra manifestación del principio de necesidad de un domicilio. El último domicilio conocido es la regla general, que cede tan sólo en el supuesto excepcional del art. 96, según la interpretación antes expuesta. Si no hubiera último domicilio conocido y no se pudiera fijar la residencia, habrá que recurrir al domicilio de origen. De esta armonización de los arts. 96 y 98 resulta que el primero establece el principio general, y el segundo, criterios de excepción que sólo funcionan como último remedio para sostener la necesidad de un domicilio en aras de la protección del tráfico. La idea de favorecer un domicilio de origen argentino, en la hipótesis del art. 96, tropieza con la dificultad de asignar una solución poco acorde con el principio de efectividad, que conduce a preferir el último domicilio conocido frente al domicilio de origen. Sutilizando ia cuestión, cabría afirmar que si un país anglosajón acude al domicilio de origen, también acudiríamos a él para armonizar internacionalmente las decisiones. Así, v.gr., si una persona que abandonara su último domicilio en Francia fuese juzgada por un tribunal inglés con domicilio de origen alemán, aceptaríamos esta solución con miras a no contradecir intencionalmente la decisión inglesa. Pero, en rigor, el país del último domicilio (Francia) debería admitir también esta solución. Es irrazonable asignarle al art. 96 un amplio alcance derogatorio del art. 98. Sólo cabe admitir el mínimo efecto de excepción antes precisado.

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En el art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940, el cambio de domicilio no contiene recurso alguno al domicilio de origen. Atiende a las declaraciones del residente ante las autoridades del lugar adonde llega y, en su defecto, a las circunstancias del cambio.
F) CAMBIO DE DOMICILIO Y MAYORIDAD O EMANCIPACIÓN

1. La norma material del articulo 138 del Código Civil El supuesto del art. 138, Código Civil, se refiere al cambio de domicilio, de un país extranjero a la República, de un menor o no emancipado según el derecho de su domicilio anterior, que será considerado mayor o menor emancipado si lo fuese según la ley argentina. Esta disposición puede ser considerada como una norma que resuelve el caso de cambio de estatuto o conflicto móvil determinando el momento decisivo del punto de conexión en el domicilio actual de la persona. En dicho precepto se. puede ver, también, una norma material que directamente dispone, en las circunstancias contempladas en su tipo legal, la consecuencia jurídica de la mayoridad o emancipación. 2. Capacidad de mudar el domicilio El punto crítico radica en determinar si el menor según el derecho de su domicilio anterior es capaz de mudar por actos propios su domicilio al territorio argentino. No tiene esta capacidad según su anterior derecho domiciliario. Pero para apreciar dicha capacidad no es aplicable el derecho del domicilio anterior, sino las normas materiales del derecho argentino. Es interesante destacar que dichas disposiciones argentinas funcionan, a los efectos del art. 138, como normas materiales de D.I.Pr. argentino, pues se aprecia el cambio de domicilio con un criterio especial y prescindiendo de la incapacidad derivada del derecho domiciliario anterior. Basta que la persona menor según el derecho de su antiguo domicilio traslade su residencia a la Argentina con ánimo de permanecer en ella

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(art. 97, Cód. Civ.). Si estos presupuestos fácticos concurren y, además, según el derecho argentino la persona es mayor o menor emancipada, entonces se la considera domiciliada en la Argentina y mayor o menor emancipada. 3. Orientación material hacia el derecho más favorable a la capacidad La norma es razonable, pues contempla un caso de vaguedad temporal y transición de capacidad. Si la ley argentina considera mayor a la persona cuando siempre ha residido en el país, la considera capaz entonces, de radicar su domicilio real por actos propios, desestimando la incapacidad del derecho domiciliario anterior. Bien se advierte el espíritu que anima a la norma. Se trata de aplicar el derecho que más favorezca, en casos de transición, la adquisición de la capacidad. Si fuese lícita la expresión, se trataría de una norma "futurista''. Aun considerando esta disposición como una norma de conflicto, lo cierto es que bajo su apariencia lógica conflictualista late la idea material tendiente a favorecer la capacidad. Su criterio de elección del derecho aplicable es material. 4. La norma material del artículo 139 del Código Civil Esta idea también anima el art. 139. Un mayor o menor emancipado según el derecho de su domicilio anterior sigue siéndolo aunque las leyes argentinas no lo juzguen así. La norma, pese a aludir al domicilio anterior, no exige el cambio de domicilio del extranjero a la República. Y esto es lógico, pues según las normas generales (arts. 6S, 1° y 948), si una persona es mayor o menor emancipada por su derecho domiciliario, no deja de serlo al transitar o residir actualmente en la República. Empero, la misma consecuencia jurídica se sigue para el caso de cambio de domicilio del extranjero a la Argentina. Si un mayor de dieciocho años según, v.gr., el derecho alemán de su domicilio actual o anterior, transita, reside actualmente o tiene nuevo domicilio en la Argentina, es mayor de edad, a

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pesar de que conforme al derecho civil argentino solamente alcanzaría la mayoridad al cumplir los veintiún años. No es acertado acudir a la doctrina del reconocimiento internacional de los derechos adquiridos para fundar la solución del art. 139- Para establecer precisamente si se ha adquirido la mayoría de edad o emancipación, es lógicamente previo establecer el derecho aplicable a dicha cuestión, pues lo esencial radica en deslindar la concurrencia de dos derechos eventualmente aplicables. No se puede dar por adquirida la mayoría de edad sin determinar cuál de los derechos involucrados es competente para juzgar sobre dicha adquisición. La doctrina de los derechos adquiridos queda expuesta a esta consabida crítica, pues procede prejuzgando el derecho competente. Es más fundado sistemática y axiológicamente recurrir a la tesis de la preferencia por el derecho más favorable a la capacidad. Se trata del mismo principio fundante del art. 138. La norma elige el derecho cuyo contenido material, esto es, la mayoridad o ^mancipación, satisface en justicia la continuidad de la personalidad jurídica y las exigencias del tráfico internacional. 5. El caso "María Beatriz Valle Inclán" En el famoso caso "María Beatriz Valle Inclán", la Cámara juzgó mayor a la hija del célebre escritor que había llegado a la Argentina y cumplido veintidós años en el país. La madre requería la repatriación de su hija a España, pero ésta tenía ánimo de permanecer en la República, y la Cámara la consideró domiciliada por sus actos propios en el país y mayor de edad. A los efectos del art. 138, la Cámara consideró que la capacidad para establecer domicilio en la Argentina se rige por la lexfori. Pero se debe advertir que las normas materiales argentinas fueron aplicadas como presupuesto del domicilio requerido por el art. 138. Ciertamente, la constitución del domicilio de un menor en la Argentina, fuera de la hipótesis del art. 138, se rige por el derecho domiciliario de quien ejerce la patria potestad. De ahí que el art. 138 también asigne preferencia

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material a la constitución del domicilio en la Argentina con miras a favorecer la mayoridad o emancipación. 6. El caso "Evelina Geraldina Faustina Berman" En cambio, en el caso "Evelina Geraldina Faustina Berman", la señorita Berman llegó a Tel Aviv siendo mayor de dieciocho años. A fin de requerir la venia judicial para contraer matrimonio por disenso del padre, la hija requería judicialmente la expedición de un pasaporte para viajar a la Argentina. La Cámara la juzgó mayor. La capacidad para constituir domicilio en Tel Aviv fue juzgada implícitamente según el derecho más favorable a dicha capacidad. En realidad, la Cámara no resolvió esta cuestión previa. Parece, sin embargo, que dio preferencia a la cuestión principal. Si según el derecho israelí era capaz, hay que suponer que el derecho israelí la consideraba capaz para constituir domicilio. El derecho más favorable a la capacidad absorbió materialmente la cuestión previa. 7. Extensión multilateral de los artículos 138 y 139 Estos arts. 138 y 139 pueden ser aplicados analógicamente con un alcance multilateral. Así, se puede establecer la regla según la cual se da, ante un cambio de domicilio, la mayoría de edad o emancipación. He aquí el principio fundamental, sea que el cambio se opere del extranjero a la República, viceversa o en el extranjero. 8. El caso de "iday vuelta" Es interesante plantear otra hipótesis típica. Si un menor de dieciocho años viaja, v.gr., a Alemania, establece allí su domicilio durante dos años, gana la mayoría de edad y luego vuelve a la Argentina, sin fraude, con veinte años, en nuestro país debe juzgárselo mayor de edad. Rige el derecho más favorable a la capacidad.

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G ) ÁMBITO DE LA LEY PERSONAL

1. Comienzo de la personalidad. El concebido "en ventre de sa mere" El derecho domiciliario rige la personalidad en general. Así, ese derecho determina el momento exacto en que comienza la personalidad y la situación del concebido en ventre de sa mere. 2. El nombre También rige el nombre de la persona, aunque la lexfori argentina puede imponer exclusivamente ciertas normas de control. Así, los nombres de extranjeros no podrán ser inscriptos en el Registro del Estado Civil, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fueren de fácil pronunciación y no tuvieren traducción en el idioma nacional. Esta prohibición no se aplica al nombre de los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares acreditados ante nuestro país, ni a los de los miembros de las misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio argentino (art. 3S, inc. 2S, de la ley 18.248). 3- La conmoriencia La conmoriencia también debe estar sujeta al derecho personal domiciliario, aunque la jurisprudencia sucesoria puede imponer un fraccionamiento a su respecto. La ausencia merece consideraciones especiales.
H ) PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO
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1. Ausencia y declaración de muerte La ausencia está vinculada a todos los aspectos de la personalidad, y es razonable juzgarla unitariamente según el derecho del último domicilio del ausente. La declaración de muerte presunta a que da lugar justifica un tratamiento unita-

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rio respecto de los presupuestos de tal declaración. Sería contrario al fin mismo del D.I.Pr. que una persona pudiera ser juzgada presuntivamente fallecida y viva según diversas leyes aplicables. Si diversos aspectos del estatuto personal están regidos por la ley domiciliaria (arts. 6Q, 7Q y 948, Cód. Civ.), es admisible inferir el principio general domiciliario en el sistema argentino, para luego aplicar este principio a otros aspectos no específicamente reglados. Así, la muerte, tanto comprobada como presunta, debe estar regida por el derecho domiciliario de la persona. 2. Juez del último domicilio argentino El juez del último domicilio argentino del presunto fallecido tiene jurisdicción internacional exclusiva para declarar la presunción de fallecimiento (art. 110, Cód. Civ., y art. 57, Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940). La exclusividad de la jurisdicción argentina en caso de domicilio postumo en el país debe afirmársela, a fin de pro-teger la estabilidad de las relaciones jurídicas preexistentes; v.gr., el vínculo matrimonial disoluble por nuevo matrimonio luego de la muerte presunta declarada. 3. Jurisdicción argentina concurrente por Joro de patrimonio Si el ausente posee bienes en la Argentina, los tribunales nacionales también tienen jurisdicción internacional concurrente (art.j6, ley 14.394).

4. Ejectos de la declaración de ausencia a) Norma aplicable En cuanto a los efectos de la ausencia, se presenta el problema de carencia de norma específica en el Código Civil, mientras que aparece la norma del art. 12 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. A fin de colmar la laguna del D.I.Pr. de fuente interna, ¿cabe recurrir ana-

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lógicamente a dicho artículo 12, o al principio general de la ley domiciliaria consagrado en la fuente interna? He aquí una delicada cuestión de integración del sistema normativo del D.I.Pr. argentino. Considerando dicho sistema integrado con los Tratados de Montevideo, siendo éstos comunes, hay que acudir por analogía al antes citado art. 12, según el cual los efectos de la declaración de ausencia respecto del ausente son determinados por la ley del lugar de situación de los bienes con miras a los efectos sobre dichos bienes. Pero las demás relaciones seguirán siendo gobernadas por la ley que anteriormente las regía. Este artículo presenta diversas dificultades de interpretación. b) Efectos sobre los "bienes" En primer lugar, el art. 12 alude a "esos bienes", pero antes no se refiere a ellos. No se dice, pues, cuáles son "esos bienes". Es una falla de construcción gramatical y jurídica, máxime que el art. 11 está absolutamente desconectado con el art. 12. Parece que falta la frase "de los bienes" entre las palabras "respecto" y "del ausente", de modo que el artículo pueda decir que los efectos de la declaración de ausencia respecto "de los bienes" del ausente son determinados por la ley del lugar de la situación de los bienes. Pero habría que restringir la calificación de los bienes a las propiedades. c) Efectos sobre las relaciones personales Las relaciones personales resultan afectadas por la muerte presunta según el derecho de cada relación (art. 12). Así, v.gr., los efectos de la muerte presunta sobre un contrato quedarían determinados por la lex contractus; sobre una sociedad, por la lex societatis; sobre el matrimonio, por la ley que rige la disolubilidad del vínculo; sobre la herencia, por la ley que rige la sucesión. Los efectos de la muerte presunta quedan reglados no ya por el derecho personal del presunto fallecido, sino por el derecho que rige la relación jurídica sobre la cual desplegará

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efectos la presunción. Se presenta, así, una escisión entre el derecho que rige la declaración de muerte presunta y el derecho rector de sus efectos. Así, por ejemplo, si un alemán con último domicilio en Alemania es declarado presuntivamente fallecido por un juez alemán, los efectos de dicha presunción sobre un matrimonio celebrado en la Argentina serán regidos por la ley argentina que se aplica exclusivamente para determinar la disolubilidad de un matrimonio celebrado en el país (art. 7Q, LMC). Conforme al art. 31 de la ley 14.394, una vez declarado el fallecimiento presunto, el cónyuge presente podría contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo anterior cuando se contraen segundas nupcias. El cónyuge casado se casaba descasándose al casarse. La ley que rige la disolubilidad del vínculo también rige los efectos de la reaparición del presunto fallecido.
I) ARMONIZACIÓN DE SISTEMAS BASADOS EN LA LEY NACIONAL Y LA LEY DOMICILIARIA

1. Reenvío y armonía internacional de las decisiones Los argentinos domiciliados en la Argentina no suscitan conflictos. Los argentinos domiciliados en el extranjero deberían también quedar sujetos a la ley domiciliaria. Si un país extranjero insistiese en aplicar la ley de la nacionalidad argentina rechazando el reenvío del D.I.Pr. argentino al extranjero (v.gr., Italia), deberíamos aplicar la ley argentina. Si el país extranjero aceptase el reenvío (v.gr., Alemania) en la Argentina, en Alemania y en un «tercer país, se debería aplicar la ley domiciliaria. Cabría sugerir el método del reenvío con el fin de armonizar internacionalmente las decisiones. 2. Derecho internacional privado del domicilio También se podría sugerir la aplicación del D.I.Pr. del país en que se halla el domicilio de la persona. Si el juez alemán considera a un italiano domiciliado en Alemania sujeto al derecho italiano, en la Argentina podríamos considerarlo, asi-

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mismo, sujeto al derecho italiano. Habría que aplicar la ley que aplicaría el juez del domicilio de la persona. Un alemán domiciliado en Nueva York debería estar sujeto a la ley neoyorquina; así, también, un francés domiciliado en la Argentina. Pero el juez alemán y el juez francés deberían acudir al D.I.Pr. del domicilio sobre la base del "principio de efectividad de las decisiones". §11
PERSONAS JURÍDICAS
A ) LEY PERSONAL

1. Derecho aplicable a la existencia La extraterritorialidad de las personas jurídicas presenta un problema previo, atinente a la determinación de la ley aplicable a la existencia misma de aquella persona jurídica. Con respecto a los Estados extranjeros, sus provincias o municipios, el problema queda oculto o se disipa porque coinciden la ley del país de constitución y la ley domiciliaria. Pero con respecto a las personas jurídicas civiles de derecho privado, la cuestión puede acarrear un conflicto, porque una persona jurídica puede haber sido constituida en un país y tener su domicilio en otro. En tal hipótesis se torna necesario precisar el derecho competente para definir la existencia de la persona jurídica. El reconocimiento extraterritorial de la personalidad es una consecuencia de la existencia misma de dicha personalidad, según el derecho que se considere aplicable para resolver si una agrupación tiene personalidad jurídica. De aquí el carácter previo del problema concerniente aja elección del derecho aplicable a la personalidad. 2. Laguna en las fuentes internas En este orden de ideas, es de advertir una laguna en nuestro sistema de D.I.Pr. de fuente interna respecto de la elección

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del derecho aplicable a la existencia y capacidad de las personas jurídicas en general. 3- Integración del vacío: derecho de la sede real Cabe indagar, entonces, la posible aplicación analógica de los arts. 118, primera parte, y 124 de la ley 19-550, de sociedades comerciales, como la regulación más análoga. Empero, esta aplicación analógica tropieza con el obstáculo de extender el ámbito del art. 124, típica norma de policía de aplicación exclusiva, además de no proceder la aplicación analógica de este tipo de normas. Me inclino a pensar que conforme al espíritu del Código Civil (art. 16), se debe recurrir al principio domiciliario. Consiguientemente, la existencia y capacidad de las personas jurídicas deben estar regidas por el derecho de su domicilio. A los efectos de calificar el domicilio, hay que acudir a los arts. 44 y 90, incs. 32 y 4a, del Código Civil; a fin de precisar un concepto realista de domicilio, se ha de atender al lugar en donde se gobierna la persona jurídica (art. 44, Cód. Civ.), huyendo de conexiones susceptibles de localización fraudulenta. A nuestro juicio, no sería suficiente considerar domiciliada a la persona jurídica en el lugar meramente designado en sus estatutos. Se ha de entender que el legislador supone que el domicilio señalado en los estatutos coincide, ordinariamente, con "el lugar donde está situada su dirección o administración", según reza el art. 90, inc. 32, Código Civil. En el sentido expuesto, el reconocimiento extraterritorial de las personas jurídicas es concedido sobre la base de la aplicación extraterritorial de su ley personal, esto es, su derecho domiciliario. 4. Tratado de Montevideo de 1889 En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 somete la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado a la ley del país en el cual han sido constituidas y reconocidas como tales (art. 4D). El Tratado se inspira, así, en la doctrina anglosajona de la incorporación.

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5. Tratado de Montevideo de 1940 Sin embargo, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 adopta el punto de conexión domiciliario. La existencia y capacidad de las personas jurídicas están regidas por el derecho de su domicilio, definido como asiento principal de los negocios (arts. 4S y 10). Según Goldschmidt, no está muy claro si el Tratado califica el domicilio como asiento principal de los negocios o como sede principal de la administración, o si mezcla ambos lugares. En cuanto al asiento principal de los negocios entendido como centro principal de explotación, cabe reiterar las críticas que hemos fundado respecto del "objeto principal destinado a cumplirse en la República" a que alude el art. 124 de la ley 19-550. Pero cabría sugerir otra vía interpretativa de tan importante criterio localizador. Así, se debería localizar el asiento de los negocios como el lugar en el cual se dirige y decide dichos negocios de la persona jurídica. No cabe, pues, la sola referencia a los lugares de celebración y ejecución de los negocios, porque entonces sobrevendría la dispersión del criterio localizador, que requiere precisión espacial. Tampoco cabe acudir a la localización de cada negocio desde el punto de vista de su derecho aplicable. Basta con acudir al centro desde el cual los negocios son resueltos por quienes tienen el gobierno de la persona jurídica. De este modo, la localización del gobierno de los negocios de la persona jurídica está en su sede, es decir, en sus direcciones o administraciones centrales.
B ) ÁMBITO DE LA LEY PERSONAL

1. Existencia, funcionamiento y extinción de la personalidad * La ley personal rige tanto la existencia y capacidad de las personas jurídicas como los aspectos atinentes a su funcionamiento: en particular, las relaciones entre la persona.jurídica y sus miembros y las cuestiones de disciplina interna. También la extinción

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de la persona jurídica está regida por su ley personal, incluso las consecuencias patrimoniales de su extinción. 2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial de su institución Sin embargo, según los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, las personas jurídicas de carácter privado se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos (art. 4S). Hay que precisar el alcance de la sujeción a las prescripciones del Estado en el que se intenta desarrollar la actividad permanente, a fin de deslindar las esferas de aplicación de la "ley personal" y de la "ley local" del Estado en cuyo territorio se intenta realizar aquel ejercicio habitual del objeto, según lo que se establece en el art. 4S de los mencionados Tratados de Montevideo. a) Establecimiento, sucursal o agencia Cabe deslindar el concepto de ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de institución de la persona jurídica (art. 4S), por un lado, y el concepto de asiento principal de los negocios (art. 10, Tratado de 1940), por el otro. El primero está referido a una actividad habitual de la persona y concuerda, ordinariamente, con la idea de establecimiento, sucursal o agencia de la persona. Según el art. 10 del Tratado de 1940, no se identifica el domicilio (asiento principal de los negocios) con dichos establecimientos. b) Domicilios especiales de los establecimientos Sin embargo, cada uno de dichos establecimientos "se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que allí practiquen" (art. 10, Tratado de 1940). Al parecer, se trata de domicilios especiales de los

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establecimientos. Pero esto no altera el domicilio de la persona jurídica en su asiento principal de negocios (sede, conforme a la interpretación antes expuesta). Por tanto, la persona jurídica continúa regida por su ley personal, pese a la actividad habitual es al solo efecto de la regulación específica de tal actividad en las mismas condiciones impuestas a las personas jurídicas locales. Es por razón de la peculiaridad de la actividad ejercida que rige, entonces, la ley local.
C) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR EL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO CIVIL

1. Normas materiales de reconocimiento Las asociaciones y fundaciones a que alude el art. 33, segunda parte, inc. l s , del Código Civil, existentes en el extranjero en iguales condiciones que las impuestas por la referida norma del art. 33, son reconocidas extraterritorialmente en la Argentina (art. 34, Cód. Civ.). Si según la ley personal extranjera de dichas asociaciones y fundaciones, éstas reúnen los requisitos del art. 33, segunda parte, inc. l s , son reconocidas en nuestro país. Han de tener por objeto principal el bien común y estar autorizadas para funcionar según su ley personal. Consiguientemente, no resulta exigible una nueva autorización concedida en nuestro país. 2. Normas materiales sobre la actividad Cabe aclarar, sin embargo, que la actividad específica de tales asociaciones y fundaciones extranjeras ejercida en la República estará sometida al régimen local que exista, respecto de la misma actividad, para asociaciones y fundaciones del derecho local. Es razonable admitir ésta equiparación respecto de la actividad, a fin de no consagrar una situación de privilegio para las asociaciones y fundaciones extranjeras.

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3. Reconocimiento como simples asociaciones Si conforme a su ley personal las asociaciones y fundaciones no requieren autorización estatal para funcionar, sólo podría reconocérselas como simples asociaciones conforme al art. 46. 4. Autorización según la ley local Empero, nada obsta a que dichas asociaciones y fundaciones obtengan autorización para funcionar del Estado argentino conforme a la ley nacional. A nuestro juicio, esta autorización local puede ser integrada a los demás recaudos exigidos para el reconocimiento. Se aplicaría así, de modo acumulativo, la ley personal y la ley local. 5. Reconocimiento amplio En cambio, las sociedades civiles y comerciales o entidades a que alude el art. 33, segunda parte, inc. 22, son reconocidas sin condicionamiento. Por cierto, queda siempre a salvo el control de fraude a la ley y al orden público.
D ) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR EL ARTÍCULO 46 DEL CÓDIGO CIVIL

1. Simples asociaciones civiles o religiosas Las simples asociaciones civiles o religiosas sujetas a una ley personal extranjera pueden ser consideradas susceptibles de reconocimiento en la Argentina si reúnen las condiciones requeridas por el art. 46. Ha de considerárselas sujetos de derecho según su ley personal, y deben acreditar la constitución y designación de autoridades por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. 2. Exigencias formales Cabe aplicar analógicamente el art. 1211, Código Civil, respecto de las exigencias formales. Así pues, basta que aquella

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acreditación sea efectuada por instrumento público, cuya calificación y regulación detallada debe ser regida por el derecho del lugar de su otorgamiento. La certificación también pueden hacerla funcionarios autorizados en el ámbito local, aunque no sean escribanos públicos (ver nota al art. 1211, Cód. Civ.). Si tales requisitos formales no son cumplidos, no se puede conceder el reconocimiento.
E) PERSONAS JURÍDICAS EN EL NUEVO CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO

1. La Iglesia Católica En la constitución jerárquica de la Iglesia, el Romano Pontífice, obispo de la Iglesia Romana —en quien permanece la función que el Señor encomendó singularmente a Pedro, primero entre los Apóstoles, y que habría de transmitirse a sus sucesores—, es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de Cristo y Pastor de-La Iglesia Universal en la Tierra. Por tanto, tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente, según el texto del canon 331 del Código de Derecho Canónico promulgado por Su Santidad Juan Pablo II el 25 de enero de 1983, el cual entró en vigor para la Iglesia latina el 27 de noviembre de ese mismo año. La Iglesia universal representada por el Papa goza de personalidad jurídica en virtud del art. 33, inc. 4S, del Código Civil argentino. 2. Diócesis, parroquias y otras iglesias particulares La personalidad de la Iglesia también ha sido predicada de las "diócesis" y "parroquias", a las cuales se les reconoce el carácter de personas jurídicas públicas en el derecho argentino, sin vacilar. Así, se decidió que el Obispado de Tucumán no debía el pago de contribuciones que afectaban al templo de la Catedral, por ser una deuda de la parroquia respectiva. Cada iglesia o parroquia tiene capacidad para adquirir u obli-

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garse con independencia de cualquier otra entidad o superior jerárquico (Suprema Corte de Tucumán, sentencia del 2/VIII/1937, L.L., 7-1135). También se resolvió que los fondos de propiedad de la Parroquia de Montserrat no respondían por deudas de otros entes eclesiásticos, aunque la representación legal de unos y otros le incumbía al mismo obispo (Cámara Civil 2a, JA., 1942-III-911). En el nuevo Código de Derecho Canónico, las iglesias particulares, en las cuales y desde las cuales existe la Iglesia Católica una y única, son principalmente las diócesis, a las que son asimiladas, si no se establece otra cosa, la prelatura territorial y la abadía territorial, el vicariato apostólico y la prefectura apostólica, así como la administración apostólica erigida de manera estable (canon 368). De ahí, pues, que a estos sujetos deba reconocérseles personalidad jurídica en virtud del mismo inc. 42 del art. 33 citado. 3. Prelaturas personales Además, la Sede Apostólica, oídas las conferencias episcopales interesadas, puede erigir prelaturas personales que consten de presbíteros y diáconos del clero secular (canon 294 del nuevo Código). La prelatura personal es regida por los estatutos dados por la Sede Apostólica, y su gobierno se confía a un prelado como ordinario propio, a quien le corresponde la facultad de erigir un seminario nacional o internacional, así como incardinar a los alumnos y promoverlos a las órdenes a título de servicio a la prelatura (canon 295, § 1). El prelado debe cuidar de la formación espiritual de los ordenados con el mencionado título, así como de su conveniente sustento (canon 295, § 2). Mediante acuerdos con la prelatura, los laicos pueden dedicarse a las obras apostólicas de la prelatura personal pero en los estatutos se ha de determinar adecuadamente el modo de cooperación orgánica y los principales deberes y derechos anejos a ella (canon 296). Los estatutos determinarán las relaciones de la prelatura personal con los ordinarios locales de aquellas iglesias particulares en las cua-

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les la prelatura ejerce o desea ejercer sus obras pastorales o misionales, previo el consentimiento del obispo diocesano (canon 297). Las prelaturas personales constituidas por la Sede Apostólica, al igual que las prelaturas territoriales o las diócesis, derivan su personalidad jurídica del acto de su institución. Prueba de la personalidad jurídica de las prelaturas personales es que éstas pueden establecer relaciones con los ordinarios locales (canon 297). La universalidad extraterritorial de las prelaturas personales implica una superación de la estructura pluriestatal del mundo. Tanto las prelaturas territoriales como las prelaturas personales, por analogía con las diócesis, han de ser reconocidas sobre la base del art. 33, inc. 4Q, del Código Civil. 4. Otras asociaciones Las asociaciones de fieles (cánones 298 a 329), los institutos de vida consagrada (cánones 573 a 730), los institutos seculares (cánones 710 a.730), los institutos religiosos (cánones 607 a 709) y las sociedades de vida apostólica (cánones 731 a 746) reciben especial regulación en el Código actual. Cabe recordar que en la República Federal de Alemania las diócesis han celebrado convenios de naturaleza concordataria (Hollerbach, Vertrágez-wischen Staat undKirche in der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt am Main, 1965, págs. 24 y sigs. y 189 y sigs.). Al parecer, la Iglesia ha celebrado esos convenios por medio de órganos descentralizados suyos, pese a estar subordinados a la aprobación del Romano Pontífice (ver Barberis, "Sujetos del derecho internacional vinculados a la actividad religiosa", Anuario de Derecho Internacional Público, vol. 1,1981, pág. 20 y nota 16, y también Nouveauxproblem.es concernant lapersonnalitéjuridique international, curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en agosto de 1983).

CAPÍTULO X

MATRLMONIO §1 PANORAMA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO ESTÁ SUSTANCIALMENTE INFLUIDO POR EL DERECHO MA TRLMONIAL
A ) EXCLUSIONES DE LA LEXLOCICELEBRATIONIS

El sistema de D.I.Pr. argentino sobre el matrimonio aparece, sin duda, materialmente orientado. Y esta orientación material —o sea, de derecho matrimonial material— está dada por el derecho civil argentino. Podríamos decir que todo D.I.Pr. del foro está sustancialmente influido por el derecho material del foro. Pero esta influencia es más intensa en materia matrimonial. Aquí tan sólo cabe trazar las líneas generales que luego serán seguidas, a fin de mostrar el panorama de aquella íntima relación entre el tratamiento de los "matrimonios multinacionales y los matrimonios nacionales" en los foros argentinos, esto es, en jurisdicción internacional argentina competente para decidir directamente los casos o para reconocer o desconocer decisiones provenientes de una jurisdicción extranjera. Es preciso destacar que ya en el art. 159 del Código Civil, la norma de conflicto general que somete la validez del ma-

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trimonio al derecho del lugar de su celebración está excluida en los casos en que se aplica las normas de policía que el art. l60 del Código Civil contiene. Por ende, si aparece uno de los impedimentos definidos específicamente en los incs. l s , 2S, 3S, 4S, 6S o 7Q del art. 166, al que hace referencia el art. 160, rige la ley argentina, y el matrimonio es inválido en jurisdicción argentina aunque sea válido según la ley del lugar de celebración. La armonía internacional de las decisiones está subordinada a las valoraciones del derecho matrimonial argentino. Emerge en el horizonte el matrimonio claudicante, válido allá, inválido aquí. En los Tratados de Montevideo, como seguidamente se verá, también aparece esta constante interrelación entre la elección del derecho aplicable y la consideración material del derecho elegido. En este orden de ideas, no deja de ser llamativo que el mismo Savigny haya considerado que "la verdadera sede del vínculo conyugal no da lugar a ninguna duda: está en el domicilio del marido, quien, según el derecho de todos los pueblos y de todos los tiempos, es reconocido como el jefe de la familia" {Sistema, VIII, § 379). Y en la nota b agregaba Savigny: "No es ésa una regla del Derecho Romano, ni una prescripción positiva, sino el reconocimiento de una relación fundada sobre la naturaleza del matrimonio". Destaco, pues, que Savigny basaba la elección del derecho aplicable al matrimonio en fundamentos sustanciales de derecho material.
B ) LA LEXLOCICELEBRATJOMSYEL FAVOR^MATRIMONII

El criterio de la lex loci celebrationis tiende también a favorecer la validez formal y sustancial del matrimonio. Sin embargo, se advierte en general que este criterio está sujeto a excepciones, que en nuestro sistema configuran normas de policía, destinadas a mitigar aquella regla mediante exigencias materiales del derecho de la comunidad a la que pertenecen los contrayentes: en nuestro sistema, del derecho domiciliario.

MATRIMONIO C) INFLUENCIAS DE LAS VALORACIONES MATERIALES DE LA LEXFORI

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En lo concerniente al divorcio, ya Savigny —así como sus predecesores, por él mismo citados (Scháffner, Wáchter)— consideraba que "las leyes sobre esta materia se relacionan con el elemento moral del matrimonio, y de allí tienen el carácter de leyes rigurosamente obligatorias. Así, el juez llamado a pronunciarse sobre un divorcio no puede sino seguir las leyes de su país, sin perjuicio de otras relaciones entre los esposos. Pero este principio nos reenvía a la ley vigente en el domicilio del marido, pues allí solamente se encuentra la jurisdicción competente para conocer del divorcio" {Sistema, VIII, § 379, n s 6). Cabe destacar especialmente la influencia del derecho material en las consideraciones de Savigny sobre el derecho aplicable y la jurisdicción competente relativos al divorcio. Pero incluso actualmente esta interdependencia es manifiesta. Así, en el D.I.Pr. inglés se considera que la disolución del matrimonio "afecta fundamentalmente las concepciones inglesas sobre moralidad, religión y orden público", y está regida "exclusivamente por reglas y condiciones impuestas por la legislatura inglesa" (Cheshire-North, Prívate intemational law, 9a ed., 1974, pág. 369 y notas 3 y 4; P. M. North, "Development of rules of prívate intemational law in the field of family law", Recueildes Cours de l'Académie deDroitInternational de La Haye, t. 166 (1980), págs. 9-118, esp. págs. 52 y sigs. y 82 y sigs.).
D ) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA CELEBRACIÓN Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS, DEL 14 DE MARZO DE 1978

En la Convención sobre la Celebración y el Reconocimiento de la Validez de los Matrimonios, del 14 de marzo de 1978, concluida en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr., rige el principio general de la lex loci celebrationis (art. 9e). Pero cada Es-

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tado contratante puede rechazar el reconocimiento de la validez de un matrimonio fundada en dicha ley solamente si, según el derecho del Estado que lo rechaza, uno de los esposos era ya casado, o estaba en grado de parentesco en línea directa con el otro esposo, o era hermano o hermana por sangre o adopción, o no había cumplido la edad mínima para casarse y no había obtenido la dispensa necesaria, o no era mentalmente capaz de prestar su consentimiento, o no había consentido libremente el matrimonio. Empero, no cabe desconocer aquella validez cuando, en caso de impedimento de ligamen, el matrimonio ha devenido ulteriormente válido por la disolución o anulación del matrimonio anterior (art. 11). Vemos aquí el balance entre la lex loci celebrationis y las causas materiales de desconocimiento del Estado en que se pretende hacer valer el matrimonio.
E) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LOS DIVORCIOS Y LAS SEPARACIONES DE CUERPOS, DEL l 2 DE JUNIO DE 1970

Según la Convención de La Haya sobre el Reconocimiento de los Divorcios y las Separaciones de Cuerpos, del 1Q de junio de 1970, el reconocimiento de los divorcios y separaciones queda sujeto a las condiciones de residencia habitual específicas del Estado que decretó el divorcio o la separación (art. 2S). En definitiva, se persigue que el país que decrete el divorcio o la separación sea el que más estrechamente se relacione con la vida real, y no ficticia, de los esposos. Se trata de llevar el principio de efectividad al mayor grado posible en el con- * texto de la aplicación de la lexfori. El criterio de efectividad está relacionado con las condiciones que requerirá el Estado en donde sea necesario un reconocimiento de eficacia del divorcio o la separación. Por tanto, las condiciones procesales y materiales de este Estado son efectivamente decisivas.

MATRIMONIO F ) INFLUENCIAS DEL NUEVO DERECHO MATRIMONIAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO

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La ley 23.515, sancionada el 3 de junio de 1987 y promulgada según el decreto 884 del 8 de junio del mismo año (B.O., 12/VI/1987), reformó hondamente el derecho matrimonial argentino. "El vínculo matrimonial se disuelve: ... 3) por sentencia de divorcio vincular" (art. 213). En verdad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 27 de noviembre de 1986 había "sentenciado" el divorcio vincular en la causa "Sejean, Juan B., c. Zacks de Sejean, Ana M.", declarando la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393- Este estrepitoso e histórico pronunciamiento precipitó la ley 23.515. Sobre este fallo publiqué un opúsculo, El divorcio en la Corte, a principios de mayo de 1987. La filosofía de este acto institucional de la Corte presagiaba el espíritu de la nueva ley, aun cuando cabe sostener que aquella filosofía y este espíritu (art. 14, inc. 2S, del Código Civil) no se identifican. Aquélla es liberal, éste es dogmático. Aquélla abrió el camino del matrimonio disoluble por divorcio vincular. Ésta impone absoluta, universal y dogmáticamente el divorcio vincular (art. 230, Cód. Civ. ref.). Sobre este cerrado dogmatismo contrario a la libertad ideológica y al derecho a la independencia moral escribí una Nota preliminar a la ley 23-515, que Depalma publicó apenas promulgada ésta. Se presentan ahora cuestiones de enorme trascendencia para el nuevo D.I.Pr. argentino del matrimonio. La norma según la cual "es nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la separación personal o el divorcio vincular al juez competente, así como también toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarlos" (art. 230), ¿constituye una norma coactiva de orden público interno, una norma de aplicación inmediata y exclusiva propia del D.I.Pr. o un principio relativo al "espíritu de^ la ley" 23-515 y, por ende, un principio de orden público internacional? También surge la cuestión acerca del reconocimiento de una ley extranjera que, designada por nuestra norma de con-

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flicto para regir la disolubilidad (art. 164, Cód. Civ. ref.), "negase" el divorcio vincular o "restringiese o ampliase" las causas que den derecho a solicitarlo. También se plantea con ocasión del reconocimiento de una sentencia extranjera que negase, restringiese o ampliase el divorcio vincular. Al parecer, el capítulo del matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina se ha terminado. Al parecer, ya no hay necesidad de fraude. Empero, cabe aún pensar en un divorcio en el extranjero de un matrimonio celebrado en la Argentina o aun en el extranjero más liberal que el argentino, esto es, fundado en causales más amplias o en condiciones menos restrictivas, por ejemplo, sin el rígido requisito de dos años de antigüedad en el estado de matrimonio. Como se advierte, existe una interdependencia íntima entre el derecho matrimonial y el D.I.Pr. del matrimonio. El nuevo derecho mantiene la filosofía del matrimonio monógamo (art. l60), dado que no se reconoce el matrimonio celebrado con subsistente impedimento de ligamen. También se desconoce el matrimonio celebrado con impedimento de adopción (art. 160). No deja de ser axiológicamente interesante desde el punto de vista material que el vínculo de adopción plena se considera irrevocable y el matrimonio revocable. El impedimento es perpetuo, el matrimonio no. La adopción plena es más firme que el matrimonio. Por otra parte, subsisten fuertes "restricciones" a la lex loci celebrationis en cuanto a ciertos impedimentos que rigen con exclusión y no obstante lo que determine la lex loci (art. 160). Puede suscitarse la cuestión de saber si algún otro derecho distinto de la lex loci puede liberalizar los impedimentos impuestos por esta ley. La ley del lugar de la celebración patece tener un imperioso y rígido dominio de la validez formal y sustancial del matrimonio. Me propongo desvirtuar esta vieja ilusión. Si bien este asunto no es térra incógnita, es apropiado roturar críticamente el campo aparentemente inexpugnable de la lex loci. Veamos.

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§11 FORMA
A ) PLAN

Examinaremos la norma de conflicto general que consagra el principio de la lex loci celebrationi&y su carácter imperativo o facultativo. Consideraremos en seguida si cabe admitir excepciones al principio de la lex loci aun en materia de forma. Si la ley del lugar de celebración admite la validez por reenvío a otro derecho, ¿hemos de seguir el reenvío? Si la ley del lugar de celebración juzga nulo el matrimonio por reenvío a otro derecho, hemos de seguir este "reenvío", pese a que conduce a la invalidez formal del matrimonio. En otras palabras, hemos de seguir el reenvío sin mirar el resultado a que nos conduzca o más bien perseguiremos un refinado reenvío-equidad signado por una valoración material determinada. Si el matrimonio es nulo según la lex loci, pero ha sido juzgado válido en otro país por sentencia judicial, ¿reconoceremos esta sentencia o nos atendremos rígidamente a la nulidad? Pero aun si no hubiere sentencia y en ese tercer país el matrimonio sería válido, ¿examinaríamos si ese tercer país tiene una conexión tan estrecha con el matrimonio que justifique desplazar la lex loci? Si las partes no han podido en absoluto sujetarse a la lex lociy necesitaban casarse allí, debería aún regir la ley del lugar de celebración. ¿Si en este lugar no hubiese ley? ¿O ley practicable? Las pruebas directa y supletoria quedan sujetas a la lex loci. Este principio ¿es rígidamente insuperable? ¿Cabe acudir supletoriamente a la lexfori como tendencia a favorecer la validez normal? Los jueces ¿han acudido a menudo a este recurso? La Corte en algunos casos de matrimonios celebrados en la Argentina ha morigerado el rigor formal, particularmente tratándose de la validez matrimonial como cuestión preliminar o previa para decidir sobre beneficios previsionales.

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Este criterio de flexibilidad ¿no sería también aplicable para suavizar el rigor de la lex loci, tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero sobre los cuales se pretende fundar un beneficio previsional en la República? Además, ¿cabría recurrir a esta jurisprudencia de la Corte para probar matrimonios celebrados en el extranjero a todos los efectos, y no sólo a los fines previsionales? Estas cuestiones suscitan una plausible preocupación por esclarecer los contornos del principio básico de la lex loci. Esta regla puede hallarse sujeta a un número considerable de excepciones en casos de "imposibilidad" o de "irrazonabilidad manifiesta" en cumplir la ley local. La experiencia del common law puede ser aleccionadora como auxilio en la reconstrucción de nuestra verdadera norma aplicable (muy ilustrativo es en este sentido el curso en la Academia de Derecho Internacional del prof. P. M. North, "Development of rules of prívate intemational law in the field of family law", Recueildes Cours (1980-1), págs. 69 y sigs.; Cheshire y North, Prívate intemational law, Londres, 11a edición, 1987, págs. 555 y sigs.; Dicey-Morris, Conflicto/laws, 11a ed., 1987, editada por Lawrence Collins, vol. 2, cap. 17, págs. 597 y. sigs.). Es importante, pues, establecer la relación entre el principio general contenido en la norma de conflicto que apunta a la lexlociy las excepciones fundadas en otro derecho, en ciertos casos la lexfon argentina, aunque orientada materialmente a favorecer la validez o directamente en alguna norma material específica adaptada a esos casos extraordinarios. Las funciones de la forma en la protección del consentimiento, en la certificación y publicidad del matrimonio, son de significativa repercusión en las soluciones. También la forma dirime el conflicto entre ceremonia civil o religiosa. Pero parece haber en la fundamentación más o menos consciente de muchas decisiones una preocupación por salvar la validez del matrimonio, particularmente cuando concurren circunstancias que justifican aquella salvación. Pienso que los casos seguidamente ilustrados sustentan esta afirmación.

MATRIMONIO B ) CARÁCTER IMPERATIVO DE LA REGLA LEXLOC1CELEBRATIONIS

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Las condiciones de validez extrínsecas del matrimonio (art. 159, Cód. Civ.) se rigen por la lex loci celebrationis imperativamente. Las partes deben ajustarse al derecho del lugar de celebración. No es que puedan facultativamente hacerlo o someterse a otro derecho. Ello es así aun frente a la apariencia del texto de aquella norma que podría sugerir la aplicación alternativa del derecho del domicilio de los contrayentes. Las partes no pueden disponer de la norma de conflicto, que en este sentido es imperativa, y no dispositiva. Los jueces no pueden prescindir de ella, ni siquiera en casos en que las partes no hubiesen probado el derecho del lugar de celebración si fuese extranjero. La investigación de oficio por el juez resulta exigible por la índole imperativa de la misma norma de conflicto que indica la lex loci. Se ha juzgado que si el derecho del lugar de celebración impone como forma una ceremonia civil, no es válida la forma matrimonial celebrada mediante una ceremonia religiosa. Así lo decidió la Cámara Civil 2a, considerando que la partida de matrimonio religioso no suple el matrimonio civil impuesto por la lex loci (13/X/1933;/.A, t. 43, pág. 1107). He aquí el rigor imperativo de la .lex loci celebrationis.
C ) REENVÍO DE LA LEX LOCI A OTRO DERECHO

Si el derecho del lugar de celebración contiene una norma de conflicto que reenvía al derecho argentino o transmite la cuestión a un tercer derecho, parece atinado respetar la probable decisión del juez del lugar de celebración. Si tal decisión juzgase nulo o válido el matrimonio habría que respetarla, cualquiera que sea el resultado. Empero, podría suscitarse una preocupación del juez argentino por favorecer la validez del matrimonio. Parecería atendible acudir al art. 14, inc. 42, del Código Civil si el acto fuese válido según la lex loci, pero nulo según un tercer derecho indicado por la misma lex indirecta loci. Nos movemos, sin embargo, aquí en un terreno de

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probabilidades en el cual las circunstancias del caso podrían inclinar la solución según se juzgue más equitativo sostener la validez del acto o hacerlo caer en virtud de otras valoraciones. No es posible desconocer cierto manejo del reenvío con miras a la equidad de la solución. Este manejo corre el riesgo de dejar influir en la solución las valoraciones prevalecientes en la lexfori. Al contrario, sería plausible dejar que prevalezcan las valoraciones del derecho que tenga la relación más estrecha con el matrimonio en el momento que la lexfori juzgue decisivo. He aquí un posible marco para el análisis de estas cuestiones de intrincada hermenéutica conflictual y material que sólo las elocuentes circunstancias de estos raros casos permiten discernir con razonable certeza.
D ) LOS CÉLEBRES CASOS PECULIARES DE LOS "MATRIMONIOS POLACOS"

En un orden de ideas que aparecen vinculadas a las expuestas, cabe recordar por su valor comparativo para nuestro derecho los casos de matrimonios polacos que se han presentado ante los tribunales ingleses. Los exponemos, no como mera curiosidad, sino como elementos de orientación para eventuales situaciones que pudieren presentarse, análogamente, en la jurisprudencia argentina, ya que éste es el fin primordial que perseguimos con el método de la jurisprudencia comparada. He aquí los casos. Dos polacos domiciliados en Polonia se casaron en Italia en 1946 ante un capellán polaco, ordenado episcopalmente sacerdote de la Iglesia Católica y consiguientemente válido según el common law inglés. La ceremonia no cumplía con la lex loci italiana, pero hubiera sido válido según el D.I.Pr. italiano {lex indirecta loci) si hubiera sidp válido según la ley nacional de las partes. Pero no era válido según el derecho polaco. Las partes fueron a Inglaterra en 1947 y convivieron hasta 1950. En 1955 la esposa pidió la nulidad fundada en el incumplimiento de las formas impuestas por la lex loci. Siguiendo esta decisión en el caso "Taczanowska c. Taczanowski", [1957] All ER 563, los tribunales ingleses sostuvieron la

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validez de numerosos matrimonios polacos (Cheshire-North, Prívate international law, 11a ed., pág. 569-). Si después de estas sentencias inglesas se controvirtiera en la Argentina la validez formal de estos matrimonios habría que reconocer la eficacia de aquellas sentencias (arts. 517 a 519, C.P.N.). Si no hubiese una sentencia, cabría, a mi juicio, aplicar también la doctrina del common law mariage si el matrimonio se relacionara estrechamente con alguna jurisdicción de common law que probablemente lo hubiese convalidado al momento en que debiera decidirse su validez en la Argentina. Ésta sería una solución excepcional con respecto al principio de la lex loci. Cabe la duda de la aplicación retrospectiva de un derecho estrechamente conexo al matrimonio. Pero es cierto también que las partes al momento de la celebración no tenían la menor intención de sujetarse a la lex loci. Aquí aparece una aplicación facultativa excepcional de la lex loci, con la consecuencia de admitir la aplicación de otro derecho porque las partes no entendían someterse a la lex loci. En estos casos excepcionales, admitir la validez del acto en la Argentina sería conforme al criterio del favor matrimonii y, especialmente, al principio de la armonía internacional de las decisiones.
E ) EL DERECHO NATURAL Y LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EX NECESSTTATIS

También se ha juzgado razonable hacer excepción a la lex loci cuando hubiesen mediado "insuperables dificultades" para cumplir con la ley local. No basta que esta ley haya sido considerada inconveniente, embarazosa o desagradable por las partes. Ha de haber una situación de imposibilidad o de virtual imposibilidad en cumplir con la ley local. Los tribunales austríacos juzgaron que existía insuperable dificultad en Alemania en 1945 cuando no estaban abiertos los registros y sus oficiales habían abandonado sus oficinas ("Savenis c. Savenis", [1950] SASR 309) y en Rusia durante la invasión del

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ejército alemán ("Kyklycz c. Kyklycz", [1972] VR 50). En estos casos los matrimonios religiosos conformes al common law fueron juzgados válidos. Los tribunales de la República Federal de Alemania también sostuvieron la validez de matrimonios religiosos, que no habían podido sujetarse a la ley local, celebrados ex necessitatis sobre la base del iusgentium y del derecho natural.
F) MATRIMONIO RELIGIOSO CALIFICADO

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, ha juzgado el 30 de junio de 1965 que una partida parroquial que certifica un matrimonio religioso celebrado ante un ministro del culto católico en Roma, en la Parroquia de Santa María Maggiore, con la constancia de que "el acto civil se ha cumplido en Alemania, constituye un valioso antecedente que 'unido a otras circunstancias', lleva a afirmar la celebración del matrimonio". No reconoció la Cámara efectos civiles al matrimonio religioso celebrado en Italia. Tampoco lo reconoció como matrimonio concordatario. Tampoco reconoció el matrimonio celebrado antes en Alemania, "desde que no es la autoridad eclesiástica italiana la habilitada para certificar los matrimonios celebrados en otro país". Se trata de reconocer efectos al matrimonio religioso circunstanciado. Ahora bien, si el analista de esta sentencia intentara seleccionar las "circunstancias relevantes" que condujeron a reconocer el matrimonio, debería para ser fiel al fallo describir "todas las circunstancias consideradas en él". Ello equivaldría a repetir el fallo. Porque no sería método muy seguro ni una "selección" de las circunstancias ni una "enunciación completa" pero aislada del "contexto de la sentencia". Es esencial ilustrar el caso con el mismo precedente (ver nuestro Derecho Internacional Privado, 3 a ed., 1991,1.1, pág. 669 y sigs.). El estudio de este precedente tiene gran importancia. Cabe analizar ante todo qué derecho aplicó la Cámara a la prueba

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del matrimonio celebrado en el extranjero. No aplicó la ley italiana. Tampoco la ley alemana. Aplicó la lexfoñ, aunque no a la prueba supletoria, como veremos en otros pronunciamientos. Aplicó la lexfoñ a la prueba directa, aunque apreciando refinadamente las circunstancias que juzgó relevantes con un criterio materialmente orientado no a salvar la validez del matrimonio, sino precisamente a anular el matrimonio controvertido, haciendo valer el impedimento de ligamen como cuestión de orden público. El impedimento de ligamen causaba la nulidad del matrimonio en cuestión. Esta nulidad se regía por la ley argentina. Pero al parecer la sentencia también aplicó la ley argentina a la prueba de la causa de la nulidad, esto es, el ligamen anterior no disuelto. Al parecer, aplicó a la cuestión previa o preliminar, esto es, la validez formal de un matrimonio anterior constitutivo del impedimento de ligamen, el mismo derecho que a la cuestión principal, esto es, la validez o nulidad del segundo matrimonio. Esta absorción de la cuestión previa por la principal es discutible, pero no deja de tener apoyo doctrinal. La particularidad del caso obliga a la mayor prudencia en la aplicación analógica de este precedente. Aunque esta aplicación no queda absolutamente excluida. Se presenta la cuestión de saber a qué otros casos se puede aplicar la doctrina de este precedente. En primer lugar, ¿puede independizarse esta doctrina de la aplicación a un impedimento de ligamen? No parece que deba restringirse sólo a una hipótesis idéntica al holding o la ratio decidendi de esta sentencia. Cabe afirmar la posibilidad de admitir la eficacia de un matrimonio religioso si análogas circunstancias convalidantes concurren a sustentarlo. «' La problemática se vincula con la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero.
G).PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO

Parece lógico admitir que la misma ley que rige las condiciones de validez extrínsecas del matrimonio también se aplique a su prueba. Este principio ha sido admitido por reiterada

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jurisprudencia y autorizada doctrina (Carlos Alberto Lazcano, "Inscripción en el país de un matrimonio consensual contraído en China", JA., 1942-III-310; Santiago Carlos Fassi, "El matrimonio celebrado en el extranjero". "Su forma, prueba e inscripción según la ley argentina", en L.L., t. 27, pág. 718; Víctor N. Romero del Prado, "Formas de los actos jurídicos". "Formas y medios de prueba del matrimonio". "Prueba supletoria". "Leyes aplicables", en L.L., t. 50, pág. 218; Carlos Alberto Lazcano, "Régimen internacional de la prueba supletoria del matrimonio", L.L. t. 84, pág. 493; Néstor Cichero, "Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero", E.D., t. 60, pág. 497). Ahora bien, la lex loci es aplicable tanto a la prueba directa como a la indirecta o supletoria. Rige, pues, las condiciones de admisibilidad y la realización de la prueba supletoria. El juez Cichero, en su célebre sentencia del 10 de marzo de 1955 {L.L., t. 84, pág. 493), expresó con notable claridad este principio: "El régimen de la prueba supletoria, como todo lo que se vincula a la forma de los actos jurídicos, debe regirse por la ley del lugar de celebración" (pág. 499), y se preguntó en ese caso con singular coherencia: ¿cuáles son las normas del derecho islámico, vigentes en Siria, que regulan la integración de la prueba matrimonial? (lug. cit.). Tras constatar que "la actorajaa omitido (art. 13, Cód. Civil) acreditar en actos la existencia de la ley extranjera que rige la prueba supletoria del matrimonio", consideró aplicable subsidiariamente la lexfori invocando la autoridad de calificada doctrina y el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Fallos, 56:419. El juez Martínez, al votar por la confirmatoria de la sentencia del juez Cichero y considerar el agravio relativo a la falta de prueba del derecho extranjero, hizo las siguientes reflexiones: "Si ese régimen fuera más liberal ^e perjudica la actora por no haberlo probado y si fuera vedado o, si admitido, más restringido y riguroso, sería de aplicación la ley argentina, de conformidad con lo preceptuado por el art. 14, inc. 42, del Código Civil (confr. voto de Sánchez de Bustamante en G. delF., t. 207, pág. 240, y Busso, t. 2, pág. 355)"- He aquí un considerando capital, pues el razonamiento es que rige en principio

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la lex loci. A falta de prueba de la lex loci extranjera sobre prueba indirecta rige la lexfori. Pero aun cuando se hubiese probado la lex loci, la lexfori argentina sería aplicable para favorecer la validez del matrimonio. Como según la lexfori el matrimonio es válido, resulta abstracto considerar la lex loci. Porque una de dos: o la lex loci coincide con la lexfori y entonces no hay conflicto o en caso de conflicto prevalece la lex foripoT una razón material, esto es, porque favorece la validez del matrimonio. El holding o ratio decidendi de la sentencia parece ser: rige la ley más favorable a la validez del matrimonio, sea ésta extranjera o argentina. Con este criterio, habría que examinar primero si la lex loci da validez al acto. Si ello es así, no hay que examinar nada más. Si la lex loci niega la validez, hay que hacer el test con la lexfori. Si ésta da validez al matrimonio, desplaza la lex loci. Según este fallo, el favor matrimonii es decisivo, al menos en lo que atañe a la prueba supletoria. Esta sentencia me parece paradigmática. Sigue la línea de precedentes que juzgaron probado el matrimonio según la lex fori argentina. Puede hallarse un viejo precedente de la Cámara Civil ya el 12 de septiembre de 1895. Esta jurisprudencia puede ser considerada tan firme que suscita la cuestión de replantear la identidad de la verdadera regla en la materia. Pero antes de reconstruir lo que llamamos "la verdadera regla", conviene, teniendo presente esta jurisprudencia (Cám. Civ., 12/IX/1895,/«r. Civ., 15-31; 3/XII/1897, fur. Civ., 98-308. Cám. Civ. I a , 23/IV/1918, JA., 1-419; 16/111/1922,/.A, 8-108; 21/VH/1926,/A, 21-166; 16/X/1931 JA., 36-1361; 4/IV/1932, JA., 37-1296; 7/XII/1933, JA., 44-553; 31/VIl/1934,y.A, 47147; 27/XII/1940,/.A, 73-701; 2/XII/1942, L.L., 29-154; 17/11/1943, JA., 1943-1-632; 21/111/1945,/.A, 1945-111-19. Cám. Civ. 2a, 9/X/1918, JA., 2-607; 30/111/1927, JA., 24-326; 28/XII/1931,/.A 37-348; 23/X/1939, L.l.; 16-665; 26/X/1942, L.L., 28-527, y JA., 1942-IV-691; 16/XI/1942, L.L., 28-706; 25/IV/1944, G.F., 170-571; 13/VII/1945, L.L., 39-444, y JA., 1945-III-757. Cám. Nac. Civ., Sala-D, 19/VIII/1952, G.F., 207235; 27/V/1954, L.L., 75-288. Cám. I a Civ. y Com. La Plata,

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10/XII/1940, L.L., 22-400. Cám. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 1, 31/XII/1943, L.L., 33-221; Sala II, 6/X/1967, L.L., 129-203. Cám. Ap. Mercedes, 12/111/1918,/.A, 1-291; 4/VIII/1922,/.A, 9351), estudiar los demás problemas enunciados en el plan A. En el caso "San Pablo de Aprile, Berta C. c. San Pablo de Breuer, María D.", la Cámara I a Civil y Comercial de San Isidro, Sala II, el 11 de junio de 1974 (E.D., t. 60, pág. 497), consideró no probado un matrimonio celebrado en Viena en 1926, de cuya unión nació un hijo en 1928 en Buenos Aires. El matrimonio al parecer fue contraído "en manera imperfecta a la manera de rito religioso, sin solemnidad ni eficacia, en Viena". Por razones procesales la Cámara desconoció el matrimonio vienes. Pero uno de los jueces consideró inadecuado exigir la partida en virtud del reconocimiento expreso del contrayente sostenido por la confesada intención de disolverlo, pues en 1951 contrajo nuevo matrimonio en Montevideo. Néstor Cichero comentó el fallo en su nota "Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero" (E.D., t. 60, pág. 497), considerando que se debió haber apreciado prueba supletoria del matrimonio religioso vienes en virtud de circunstancias muy relevantes: el nacimiento de un hijo, la separación después de ocho años de convivencia y las gestiones de divorcio promovidas por ambos contrayentes, la celebración del segundo matrimonio en Montevideo, y no en Buenos Aires. No es ocioso recordar que el sabio magistrado argentino citó la célebre frase del juez Marshall: "Cada caso debe ser decidido según su propia circunstancia", citada, a su vez, en Fallos, 172:21. Es interesante comparar el caso del matrimonio vienes con el del matrimonio sirio, que falló el juez Cichero, y el caso del matrimonio romano. Es importante el estudio comparativo de las circunstancias especiales apreciadas como pruebas indirectas o supletorias sobre la base de la ley argentina más favorable a la validez. Parece haber cierta norma material para la apreciación de la prueba supletoria de matrimonios celebrados en el extranjero. En primer lugar, hay que probar que el matrimonio se celebró, pese a tratarse de países distantes. No basta acreditar la

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posesión de estado matrimonial. En segundo lugar, el principio fundamental consiste en admitir, cuando al menos la ley argentina lo permita, la prueba extraordinaria para evitar que se desconozcan matrimonios reales (Busso, t. II, pág. 353, n2 9). En tercer lugar, la apreciación de esa prueba ha de disipar toda duda razonable, considerando, empero, las circunstancias que rodearon el acto y las subsiguientes que pudiesen esclarecer retrospectivamente la verdad material de la celebración. La apreciación de estas circunstancias internacionales ha de hacerse con adecuación a los elementos extranjeros del caso. De ahí que pueda haber cierta norma especial o material para valorar tales circunstancias. Así, v.gr., en el caso "Trajtemberg de Simonovich, Clara, y otros c. Dora Berman de Trajtemberg y otro" (G.F., t. 207, pág. 235), el juez de Cámara Sánchez de Bustamante apreció testimonios acerca de ceremonias con procesión pública, música y acompañamiento popular como forma de publicidad de la unión (pág. 241). En este caso el juez Borda en primera instancia había juzgado suficiente la prueba. La Cámara no. En el caso "Wong Iog Tang de, y otro" (J.A., 1942-III, pág. 309, con nota de Lazcano precitada) el juez de Cámara Tobal no consideró probado un matrimonio pretendidamente celebrado en Hong Kong, pues no se acreditó que en China no hubiera registro civil y el matrimonio se celebrase conforme a la costumbre extranjera. No se ha recordado, aparentemente, que al tiempo de la celebración invocada (29 de julio de 1932) Hong Kong estaba en poder de Gran Bretaña por el tratado de Nankin de 1842. Tobal comparó la eventual costumbre china con el derecho romano prejustinianeo que admitía el matrimonio justas nuptias, pero requería prueba de la affectio maritalis para distinguirlo de! concubinato, permitido por el Derecho Romano. Se plantea la cuestión, particularmente en este caso, de saber si ante la ausencia de prueba del derecho chino, debía aplicarse directamente la lexfori argentina o considerar antes la posibilidad de aplicar otros derechos afines, o los principios del derecho más análogo o los principios generales del Derecho.

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Considerando que el matrimonio pretendido se había celebrado en Hong Kong en 1932, es razonable vincularlo con el derecho inglés por la circunstancia de derecho internacional público antes expuesta. Ahora bien, sería importante vincular el matrimonio chino en cuestión a la doctrina del common law marriage. Si el matrimonio se hubiese reconocido en Gran Bretaña por aplicación del D.I.Pr. inglés, cabe preguntar si en virtud del derecho inglés más próximo a la celebración del acto no se debería preferir la validez a la insuficiencia de prueba formal. Aquí no se trata de la aplicación analógica del art. 14, inc. 4Q, del Código Civil argentino. Pero la tendencia a favorecer la validez podría influir en la admisibilidad de la aplicación del derecho extranjero más próximo. Creo, en definitiva, que en este caso la consideración del reconocimiento del matrimonio chino en Gran Bretaña debía prevalecer frente al desconocimiento de la lexfori argentina. Existe otra cuestión de gran significación jurídica. En la ya citada nota de Cichero comentando el caso del matrimonio vienes (E.D., t. 60, pág. 497) se critica la proclividad de los jueces argentinos a la aplicación directa de su lexfori, desconsiderando las normas de conflicto del D.I.Pr. positivo argentino. Empero, admite que las partes hayan podido acordar expresa o tácitamente el derecho aplicable a la forma y prueba del matrimonio celebrado en el extranjero, desplazando asila lexloci por vía de un pacto de lege utenda. Si bien soy uno de los más firmes defensores de la autonomía conflictual y material de las partes en el D.I.Pr.'(Derecho internacional privado, t. II, cap. XXVI), no comparto esta posición con respecto a la norma de conflicto sobre la forma del matrimonio (lexlocicelebrationis, según el art. 159 del Código Civil reformado). Esta norma del conflicto es imperativa, y no dispositiva. Las partes no pueden desplazarla. No tiene carácter facultativo. Las partes no pueden elegir el derecho aplicable a la forma y prueba del matrimonio. Pueden ir a celebrarlo adonde les plazca. Pero una vez allí, deben celebrarlo según la lex loci.

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Pero es indudable que existe una tendencia a flexibilizar la lex loci. El acierto de la flexibilización depende de una equitativa apreciación de la matriz fáctica y jurídica del caso. Particularmente delicado es el punto relativo a la apreciación de la imposibilidad de presentar la partida extranjera. Esta primera apreciación también debe hacerse considerando las circunstancias extranjeras que tornan imposible o virtualmente imposible la presentación. No ya la lex fon, sino la sana crítica del juez ha de adecuarse a la extranjería o internacionalidad de las circunstancias del caso. Pero lo más censurable es embarcarse directamente en la consideración de la prueba supletqria, sin reparar siquiera si está probado que el matrimonio sea inválido según la lex loci. Si en el caso del matrimonio vienes se hubiese intentado una somera investigación de la lex loci, muy probablemente se hubiese determinado la validez del matrimonio religioso. Véase la aproximación al derecho austríaco de Cichero en el párrafo 8 de su nota, según la cual el "rito religioso" no implica apartamiento de las formas requeridas por la lex loci.
H ) MATRIMONIOS RELIGIOSOS CALIFICADOS CELEBRADOS EN LA ARGENTINA

En algunos casos de matrimonios religiosos argentinos la Corte Suprema, en atención a circunstancias excepcionales, ha reconocido efectos previsionales de aquéllos como si fueran civiles. Así en el célebre caso "Bartolomé Sánchez" {Fallos, 239:429). Éste es un caso previsional y no debe perderse de vista este contexto de su cuestión principal. La cuestión previa era la validez de un matrimonio celebrado en la Argentina. Tratábase de un matrimonio religioso calificado por las circunstancias. Circunstancias que el procurador fiscal de la Corte Suprema puntualizó en otro caso que la Corte juzgó análogo: en "Kravetz, Linda Loiterstein de" {Fallos, 294:91). En "Kravetz" la Corte consideró también relevante una larga posesión de estado matrimonial.

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Un caso pretendidamente análogo falló la Corte el 12 de agosto de 1982, en la causa "C, L.A.". El método seguido por el procurador general es digno de estudio. Consideró que pese a "cierta similitud" entre la doctrina de los casos anteriores y la sometida a su dictamen, tal similitud "no es a mi juicio bastante para configurar una situación fáctica análoga que suscite el análisis sobre la subsistencia del criterio normativo sustentado en aquel precedente,...". Como en este primer paso desestimó la analogía, consideró que no se presentaba la cuestión de saber si el criterio normativo del precedente subsistía en el caso dictaminado. De modo que no abrió juicio sobre el criterio normativo del precedente. Sólo destacaré otra circunstancia que, obiter, expresa la mayoría de la Corte. Que la peticionante gozaba de otro beneficio previsional.
I) APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES DE LA CORTE A MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

Supóngase que se trata de matrimonios celebrados en el extranjero en circunstancias análogas a las que se presentaban en Jos precedentes de Fallos, 239:429, y Fallos, 294:91. Planteo la cuestión de saber si, a los fines previsionales en el país, no sería aplicable la referida doctrina sin necesidad de acudir a la lex loci ni a la prueba extraordinaria fundada en la lex loci o en la lex fon. Si se invocara la aplicación directa de los precedentes, éstos, que expresan el derecho«afgentino declarado por la Corte, serían más favorables a la validez del matrimonio que la eventual lex loci o la lexfori sobre prueba supletoria que condujeran a la invalidez (art. 14, inc. 42, Cód. Civ.). Por tanto, en virtud del art. 14, inc. 4S, del Código Civil, estos precedentes son aplicables aun a matrimonios celebrados en el extranjero. En cambio, la ratio decidendi de estos fallos no parecería regir si se invocara matrimonios extranjeros a otros fines no previsionales. Pero esto no me parece exento de toda duda.

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Si entre las circunstancias relevantes se demuestra el incumplimiento, por parte de las autoridades de la comunidad bajo cuyo rito se celebró el acto, de la obligación de cumplir con la lex loci, si esta obligación existiera, se podría presumir la buena fe de los contrayentes y del propósito de formalizar la unión según la lex loci, aunque lo hubieren hecho sólo en la forma religiosa. Si la aplicación de esta jurisprudencia condujera a un resultado más favorable a la validez que la aplicación de la ley argentina sobre la prueba supletoria, habría que aplicar aquélla (art. 14, inc. 49, Cód. Civil).
J ) MATRIMONIO A DISTANCIA

El lugar de celebración, como punto de conexión de la norma de conflicto, se define según el concepto jurídico que determine la lexfori. La forma se rige por la lex loci, pero la definición del lugar de celebración se rige por la lexfori. Ahora bien, según el art. 174 del Código Civil, reformado por la ley 23.515, "el matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto".
K ) IMPOSIBILIDAD DE OBSERVAR LA LEX LOCI

Habiéndose probado la imposibilidad de cumplir con la lex loci (véase supra, E), se debe aplicar directamente la norma material que consagra el derecho humano fundamental de toda persona a contraer matrimonio. No es necesario en estos casos acudir a la prueba extraordinaria. Porque aquí se trata de la imposibilidad de cumplir la lex loci, y no de la imposibilidad de presentar los instrumentos de prueba (art. 197, Cód. Civ. reformado). A estos casos es adecuada la opinión de Lazcano: "Bastará, pues, que un matrimonio pueda considerarse amparado por el derecho natural para que se lo admita como válido en todo el mundo. Esto es lo que se desprende de la opinión de Amancio Alcorta, Curso de derecho internacional

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privado, tomo 2, página 83, para el cual, siendo el matrimonio un acto juregentium, debe ser reconocido por todas las legislaciones, con tal de que sea monógamo y entre personas capaces de cumplir sus fines, no tenga límite de duración en el tiempo, y sea exclusivo en el sentido de que mientras no se disuelva legalmente, ninguno de los cónyuges pueda contraer otras nupcias" (JA., 1942-III, pág. 309, esp. pág. 314).
L) EL FAVOR MATRIMONII

Reiteradamente surge el recurso al derecho más favorable a la validez del matrimonio en conexión, sobre todo, con una aplicación equitativa del art. 14, inc. 42, del Código Civil. Es verdad que "el matrimonio goza del favor del derecho". Este criterio debe aplicarse con suma prudencia. Las dudas, a veces frutos de la comodidad y pereza intelectual, no han de ser expediente fácil para resolver en favor de la validez desconociendo la realidad matrimonial. Sólo la duda con fundamento probable puede dar*lugar a la presunción relativa en favor de la validez. Las dudas pueden ser de hecho, relativas a circunstancias internacionales, o de derecho, vinculadas a la probable validez que se reconociera al matrimonio en el lugar de su presunta celebración. Aunque pueden equipararse las dudas de derecho extranjero a la duda de hecho. En rigor, hay una innegable diferencia que confiere características propias a las dudas sobre derecho extranjero. Ante el dubiumjurissobre la existencia y alcance de normas o precedentes extranjeros, el magistrado debe hacer todo lo posible por disiparlo, no necesariamente infavorem matrimonii, sino porque está en juego la validez del matrimonio. Debe disipar las dudas para no hacer caer un matrimonio que pudiera ser válido. Según el art. 377, Código Procesal, aunque las partes no prueben el derecho extranjero invocado, el juez podrá investigar su existencia y aplicarlo. A esta facultad conferida al juez ha de considerársela como un verdadero deber, particularmente cuando está en tela de juicio la validez de un matrimonio. El juez debe usar con prudencia el poder que le confiere el art. 377 citado,

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considerando especialmente la trascendencia que reviste el estado civil de las personas. §111 VAÜDEZ SUSTANCIAL
A ) VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS

I. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 a) Ámbito espacial de aplicación Es un tratado común y abierto, aplicable en los territorios de la Argentina (ratif.: ll/XII/1894), Bolivia (ratif.: 5/XI/1903), Colombia (adhesión: 2/XII/1933) y Perú (ratif.: 4/XI/1889). El tratado internacional es común, y no universal, porque los Estados ratificantes y adherentes no han suprimido sus normas de fuente interna de derecho civil internacional. Sin embargo, el tratado no contiene norma alguna que determine precisamente dónde se han de realizar los supuestos de hecho para que aquél resulte aplicable. Tampoco se puede observar una costumbre internacional, en virtud de jurisprudencias uniformes de los Estados vinculados, que origine aquella norma de delimitación del ámbito espacial de validez del tratado. Hay que elaborar la norma de delimitación del ámbito espacial pasivo del tratado conforme al siguiente criterio. Al tratado lo aplican las autoridades de los Estado^ vinculados (ámbito espacial activo) en casos que tengan un contacto de fondo (no sólo procesal) con cualesquiera de los demás Estados vinculados, con tal de que el mismo tratado considere el contacto como determinante del derecho aplicable al supuesto controvertido (ámbito espacial pasivo). Queda a salvo, no obstante, el caso de reconocimiento de sentencias de separación y divorcio de matrimonios celebrados en uno de los Estados vinculados dictadas por jueces de un Estado no vinculado, reconocimiento que ha de ser juzgado también por el tratado. Así,

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un matrimonio celebrado en Colombia que pretende ser disuelto por sentencia de divorcio de un juez mejicano (Estado no vinculado) queda sometido, en cuanto a la validez o invalidez de la sentencia de divorcio, al tratado. Por ende, el derecho del domicilio conyugal (art. 13), en la Argentina, Bolivia y Perú, rige la disolubilidad del matrimonio colombiano. Además, en estos tres países hay que considerar con jurisdicción internacional al juez del domicilio conyugal, en virtud del tratado (art. 62). Se ha controvertido la aplicabilidad del tratado al divorcio de un matrimonio, celebrado en Colombia, decretado por un juez suizo del lugar del domicilio conyugal. El criterio doctrinal del director general del Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires excluye el caso del ámbito de aplicación del tratado. Suponiendo la jurisdicción internacional del juez suizo en virtud de la radicación del domicilio conyugal —jurisdicción internacional fundada tanto en el art. 62 del tratado cuanto en el art. 104 de la Ley de Matrimonio argentina—, el criterio del director general propicia considerar como contacto de fondo, determinante del derecho aplicable al divorcio, el del domicilio conyugal, con desacumulación excluyente del contacto del lugar de celebración colombiano. Por ende, suponiendo un domicilio conyugal real suizo, la disolución del matrimonio celebrado en Colombia no debería ser juzgada en la Argentina con arreglo al tratado de 1889, sino por nuestro D.I.Pr. de fuente interna. Ahora bien: una valoración del criterio doctrinal en cuestión hace necesario esclarecer si dicho criterio acepta o no la tesis general de circunscribir el ámbito de aplicación del tratado, con miras al contacto del caso que el tratado elige para conectarlo a su derecho aplicable.-«Si esta tesis es admitida (e interpretamos que lo es), entonces urge reconocer que el contacto decisivo en el caso examinado es acumulativo igual. Esto es, que el tratado somete la validez del divorcio no sólo al derecho del lugar del domicilio conyugal, sino, además, y acumulativamente, al derecho del lugar de celebración (art. 13, inc. b), ya que la causal de disolución debe ser admitida en el

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derecho matrimonial del país de celebración. Esta exigencia de admisibilidad de la causal por ambos derechos (lugar de domicilio conyugal y lugar de celebración) hace que la acumulación sea igual, ya que la causal ha de ser igualmente admitida por los dos derechos matrimoniales. Esto significa que no existe ninguna jerarquización de las conexiones: ambas se acumulan en pie de igualdad. Ahora corresponde que nos preguntemos si la aplicabilidad del tratado sólo aparece cuando los dos contactos acumulativos iguales radican en uno de los países vinculados por el tratado, o si es suficiente que un solo contacto decisivo se ubique territorialmente en un país vinculado. Esta cuestión debe ser solucionada habida cuenta del carácter acumulativo igual de la conexión. Así. tanta importancia tiene, a fin de juzgar la validez de la disolución, el derecho del domicilio conyugal como el del lugar de celebración. Por tanto, el tratado resulta aplicable aunque sólo uno de los contactos acumulados esté localizado en un país vinculado. Cabe también observar que no procedería aplicar por analogía el tratado de 1940 a fin de lograr la desacumulación de las conexiones en favor del contacto domiciliario. Juzgamos que la improcedencia de la aplicación analógica se basa en el siguiente fundamento. No se está ante un caso no contemplado normativamente ni tampoco frente a un supuesto normado injustamente; al contrario, el caso queda justamente normado en el propio tratado de 1889. Es este tratado el competente para determinar su ámbito espacial de aplicación. Por otra parte, en un caso colombiano no pueden quedar dudas en cuanto a la aplicación del tratado de 1889, teniendo presente que el caso no presenta ninguna vinculación material ni procesal (salvo la Argentina) con otro país vinculado al nuestro por el tratado de 1940. En fin, por vía analógica, podríamos también transformar la solución del caso recurriendo al D.I.Pr. interno nuestro; pero este camino no sería indudablemente seguido por la tesis analizada. Ahora bien: ¿por qué razón debemos recurrir al tratado de 1940, al que Colombia no ha querido adherirse, y no a nuestra ley matrimonial? Hay que aplicar

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el tratado de 1889. De lo contrario no se integraría el D.I.Pr. argentino, sino que, so color de integración por vía de analogía, se transformaría. Sin embargo, no juzgamos que sea éste un caso justificado de transformación. b) Derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimonio Validez e invalidez son conceptos recíprocos, pues la ausencia de validez conduce a la invalidez, y recíprocamente. De esta conexidad lógica surge que el mismo derecho aplicable a la validez se aplica a la ausencia de validez (invalidez). La invalidez del matrimonio se rige por el derecho del lugar de su celebración (art. 11). Invalidez comprende, aquí, invalidez formal y sustancial (consentimiento y capacidad). c) Obligación internacional de reconocer la validez de matrimonios celebrados con arreglo al tratado Los Estados vinculados por el tratado quedan internacionalmente obligados a reconocer la validez de los matrimonios celebrados en su ámbito espacial de aplicación si son válidos según la lex celebrationis (art. 11, párr. 2Q, a contrario sensti). Esta obligación de derecho internacional público haría surgir una responsabilidad internacional de los Estados vinculados por el tratado en todo supuesto de violación. Lo decisivo radica en determinar qué actos violatorios se pueden imputar al Estado mismo (Verdross). El derecho público interno de cada Estado decide qué personas se consideran órganos representativos suyos. El Estado podría ser internacionalmente responsable por actos de sus órganos administrativos; así, la Argentina, por decisiones de sus cajas de jubilaciones, Instituto Nacional de Previsión Social, Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, Dirección General Impositiva. Esta responsabilidad podría derivar también de sentencias de sus tribunales violatorias del tratado. Lostribunales, a pesar de ser independientes de otros órganos del Estado, no son independientes del Estado mismo; de aquí que éste deba res-

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ponder por sentencias que violen el tratado. Otra cuestión difícil radica en saber si una sentencia interna que viole un tratado internacional puede quedar justificada por un principio de derecho internacional público distinto de las leyes de orden público internas a que alude el art. 4Q del protocolo adicional. En fin, una ley interna podría también provocar una violación de una obligación internacional de fuente convencional o consuetudinaria. Empero, todavía resultan exactas las palabras de Melchior según las cuales todas las violaciones del derecho internacional público en materias de D.I.Pr. no han ocasionado "el más ligero fruncido de cejas de un diplomático". Sin embargo, cabría axiológicamente recordarle al diplomático su "deber de actuar" ante violaciones del derecho internacional público en materias de D.I.Pr. "institucionales". d) Cláusula especial de orden público Aquella obligación internacional de reconocimiento queda excepcionada si el matrimonio es celebrado en algún Estado vinculado transponiendo el límite mínimo que señala el propio tratado en su art, 11, segundo párrafo, incs. a, b, c, dy e. Este límite a las obligaciones internacionales de los Estados de reconocimiento funciona como norma material de D.I.Pr. uniforme. He aquí la unificación convencional específica. Esta cláusula especial de orden público, como conjunto de normas límite, marca un tope a la aplicabilidad del derecho extranjero, por debajo del cual resulta inaplicable. Las normas límite permiten comparabilidad y flexibilidad. Así, se podría comparar y eventualmente aplicar una norma extranjera que requiriese más edad, si ésta no conculcase los principios generales de orden público de cada Estado; pero habría que descartar normas extranjeras más tolerantes que las contenidas en las normas límite. Esta cláusula especial de orden público impide a la lexfori rechazar un matrimonio válido según la lex causae (lexcelebrationis) si no se infringe las normas límite de la cláusula especial. La lexfori debe comparar la validez del matrimonio a la luz de la cláusula especial y con miras a la cláusula

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general. Si el matrimonio válido en el Estado de celebración no conculca la cláusula especial límite, la lexfori debe reconocer el matrimonio. Si el matrimonio inválido según la lexcelebrationis no infringe la cláusula especial límite, la lexfori debe reputar inválido el matrimonio según la lexcausae, salvo que ésta conculque la cláusula general de orden público. Si el matrimonio válido en el Estado de celebración infringe la cláusula especial de orden público, la lexfori puede reconocerlo si a pesar de violar la cláusula especial de orden público del tratado no ataca la cláusula general de orden público de la lexfori. e) Matrimonio válido en el Estado de celebración no ofensivo de la cláusula especial de orden público La lexfori no puede invocar su cláusula general de orden público (art. 42, protocolo adicional), para invalidar matrimonios válidos según la lex celebrationis, si no ofenden la cláusula especial convencional. No podría la lexfori, por otros impedimentos que los contemplados en la cláusula especial, invalidar el matrimonio. La regla es: en supuestos de matrimonios válidos según la lex celebrationis, la cláusula especial convencional límite prevalece sobre las cláusulas generales de orden público de cada Estado vinculado. Se descarta, así, leyes de Estados de celebración demasiado tolerantes. f) Matrimonio inválido en el Estado de celebración no ofensivo de la cláusula especial de orden público En virtud del carácter de normas límite (como mínimo de exigencias) de la cláusula especial, la lexfori debe respetar la lex celebrationis más exigente que la misma cláusula especial convencional. Aquella lex celebrationis más exigente que la cláusula especial quedaría descartada si violase la cláusula general de orden público interno. Así, v.gr., por decreto-ley 10.426/72 fue aprobado el Código de Familia de Bolivia, que comenzó a regir el 2/IV/1973,

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el cual establece como impedimento dirimente —y en algunos de los supuestos, dispensable judicialmente— el provocado por los vínculos de adopción (art. 49). Este impedimento no está contemplado en la cláusula especial del tratado, pero hay que aplicarlo en virtud del derecho del lugar de celebración. Esta mayor exigencia no ofende la cláusula general de orden público interno para la Argentina. g) Matrimonio válido en el Estado de celebración ofensivo de la cláusula especial de orden público Los Estados vinculados "no quedan obligados a reconocer el matrimonio" celebrado contra la cláusula especial de orden público. Pero, desde luego, no quedan obligados a invalidarlos. ¿Es facultativo para los Estados reconocer o no los matrimonios extranjeros a pesar de la cláusula especial? La respuesta, según nuestro juicio, debe contemplar dos hipótesis. 1. Matrimonio válido en el Estado de celebración ofensivo de la cláusula especial y de la cláusula general de orden público. Un matrimonio tal no puede ser reconocido, porque la violación de la cláusula especial implicaría también violación de la general. En este supuesto, los jueces ya no aplicarán una facultad internacional con fuente en el tratado, sino una obligación interna con fuente en la cláusula general de orden público interno reconocido en el tratado (art. 4S, protocolo adicional). 2. Matrimonio válido en el Estado de celebración ofensivo de la cláusula especial del tratado, pero no de la cláusula general de orden público interno. En este supuesto funcionará en toda su plenitud el carácter facultativo de la cláusula especial convencional. Ahora bien: ¿qué significado tiene esta facultad? ¿Pueden los jueces, discrecionalmente, aplicar en unos casos la cláusula y dejarla inaplicada en otros? Sería razonable que el órgano encargado de los asuntos exteriores de los Estados determinara aquella facultad discrecional en el sentido de la validez o invalidez.

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En el D.I.Pr. argentino la cuestión carece, hoy por hoy, de relevancia práctica, pues los impedimentos contemplados en las normas de policía de fuente interna (arts. 160 y 166, Cód. Civ.) son más exigentes que la cláusula especial de fuente internacional (tratado). Sin embargo, la cuestión podrá ser de significado normativo para otros Estados vinculados. h) Los impedimentos en la cláusula especial de orden público Los conceptos jurídicos que utiliza la cláusula especial de orden público son uniformes en el derecho de familia comparado de los Estados vinculados; de ahí que no originen conflictos de calificaciones. En cuanto al impedimento de crimen, cabría pensar en eventuales dificultades fácticas y procesales. Pero interesa, sin duda, por su típica frecuencia sociológica, detener el examen en las complejas cuestiones que suscita el impedimento de vínculo matrimonial anterior no disuelto válidamente. i) Impedimento de ligamen ^Este impedimento queda caracterizado en la cláusula especial con la fórmula: "el matrimonio anterior no disuelto legalmente". Literalmente, la cláusula sólo excluye la bigamia como poligamia sucesiva, aunque no la poligamia simultánea. Habría que desprender de la interpretación histórica del tratado la solucióaxontraria. Pero, ¿se podría afirmar que una poligamia simultánea celebrada en un Estado debiera ser invalidada por la cláusula, sobre todo, cuando no la repudie la lexfori? Limitemos el estudio a la bigamia como poligamia sucesiva. 1. Matrimonio anterior aparentemente válido Ha. de existir matrimonio anterior. La existencia del matrimonio anterior está regida por el derecho del lugar de su celebración (art. 11). La anterioridad del matrimonio es un con-

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cepto temporal evidente una vez acreditada la existencia del primer matrimonio. El matrimonio anterior ha de gozar de apariencia de validez según la lex celebrationis. No hay impedimento si la lex celebrationis califica el matrimonio de inexistente. No hay impedimento de ligamen si el primer matrimonio es evidentemente inválido según la ley de celebración. La evidencia está regida por la ley del juez o autoridad competente (lex forí). 2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente "Disuelto legalmente" significa "disuelto según el tratado". Hay que advertir una cuestión previa. La disolución válida del primer matrimonio es cuestión lógicamente condicionante (previa) de la validez del segundo matrimonio. Comencemos el análisis, pues, por la disolución válida del primer matrimonio. di. Jurisdicción internacional. Para la disolución, divorcio o nulidad del matrimonio son competentes los jueces del domicilio conyugal (art. 62). Si el matrimonio carece de domicilio, se califica de domicilio conyugal el del marido (art. 82). Esta jurisdicción es exclusiva y excluyente. b. Derecho aplicable. A la disolución del matrimonio se le aplica el derecho del domicilio conyugal, siempre que la causal alegada sea admitida por la lex celebrationis (art. 13, inc. b). Se controvirtió, en este punto, la interpretación del tratado. Una interpretación propiciaba la facultad de los tribunales del domicilio conyugal para disolver matrimonios celebrados en otro Estado vinculado si la causal de disolución era, al menos, causa de separación en los Estados no divorcistas de celebración. En contra, éstos no admitían el divorcio absoluto de los matrimonios celebrados en sus territorios por tribunales del domicilio conyugal —tribunales que eran, además, muy flexibles en la apreciación de la prueba del domicilio conyugal—. Así surgió, bajo la aparente uniformidad del D.I.Pr. normológico abstracto del tratado, una honda problemática de conflicto de jurisprudencias que interpretaban discordantemerite el mismo tratado. La -

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unificación general abstracta era sólo el velo del enfrentamiento de jurisprudencias nacionales concretas. La nulidad del matrimonio anterior está regida por el derecho del lugar de celebración de aquel matrimonio en virtud del propio tratado (art. 11), porque el mismo derecho que rige la validez decide la invalidez. j) Sentencia de disolución o nulidad inválida La sentencia de algún Estado vinculado por el tratado dictada con violación del art. 62 (ver supra, i, 2, a.) ha de ser calificada, en todos los Estados vinculados, como inválida y no como inoponible ni eficaz. La invalidez es provocada por el tratado, que es ley de la Nación (art. 31, Const. Nac), y obliga a todos los Estados vinculados. k) Acto administrativo extranjero matrimonial El acto administrativo extranjero con efecto jusprivatista está regido por eWerecho administrativo del Estado al cual pertenece el órgano que lo dictó. Pero su eficacia de reconocimiento depende del Estado en el que pretende ser reconocido. El acto administrativo extranjero válido es ineficaz en la Argentina si ataca el orden público argentino. II. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 a) Ámbito especial de aplicación Es un tratado común y abierto, aplicable en los territorios de la Argentina (ratif.: 18/VI/1956), el Paraguay (ratif.: 29/1/1958) y el Uruguay (ratif.: 12/XI/1942). Rige sólo en los países ratificantes y en los casos que se desarrollen en sus territorios conforme el criterio señalado para el tratado de 1889. b) Remisiones El derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimonio, la obligación internacional de reconocimiento, la cláusula

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especial de orden público, los impedimentos en general, la validez o invalidez de sentencias y actos administrativos extranjeros, reciben la misma solución que en el tratado de 1889Hay que dedicar, sin embargo, algunas meditaciones especiales al impedimento de ligamen y a la exclusión del delito de bigamia. c) Impedimento de ligamen De nuevo hay que poner de relieve la cuestión previa: la disolución válida del matrimonio anterior es cuestión condicionante (previa) de la validez del segundo matrimonio. 1. Matrimonio anterior aparentemente válido Sobre este punto, basta la remisión a a), I, i, 1. 2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente Hay que distinguir entre el problema de la jurisdicción internacional para una sentencia de disolución válida y la cuestión del derecho aplicable a la disolución para su validez. a. Jurisdicción internacional. Tienen jurisdicción internacional, en materia de nulidad, divorcio y disolución de matrimonios, los jueces del domicilio conyugal. Esta jurisdicción es exclusiva y excluyen te. Pero hay una nueva calificación de domicilio conyugal en el tratado de 1940. El domicilio conyugal radica en el lugar en donde los cónyuges viven de consuno. En defecto de esta convivencia localizada, hay que acudir al domicilio del marido (art. 8S). La mujer casada abandonada por su marido conserva, no obstante, el domicilio conyugal, salvo la prueba de la constitución de un nuevo domicilio por ella en otro país (art. 92)- La delegación uruguaya ha hecho reserva respecto de los arts. 92 y 59, por entender que conducirían al abandono del principio general domiciliario. Esta reserva no es clara. La delegación peruana hizo reserva de su competencia judicial y legislativa en materia de personas, derecho de familia, relaciones personales conyugales y régimen de bienes en favor de nacionales peruanos. b. Derecho aplicable. La disolución está regida por el derecho del domicilio conyugal (art. 15, b). Sin embargo, el Estado

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en cuyo territorio se ha celebrado el matrimonio disuelto por el juez del domicilio conyugal no está internacionalmente obligado a reconocer la validez de la disolución si la causal de disolución alegada fue el divorcio vincular y el derecho del Estado de la celebración no admite el divorcio ad vinculum. Aquí se disipó la duda interpretativa que se originaba en el tratado de 1889- Por causal se ha de entender "causal de disolución" según la letra del nuevo tratado. Sería interesante preguntar si la nueva redacción del tratado de 1940 puede influir en la interpretación del anterior de 1889- Para ello habría que saber si la voluntad de las partes fue interpretar auténticamente el tratado de 1889, o dictar una norma originaria y opuesta a la anterior. El problema es de solución harto difícil. Nos inclinamos a pensar que la norma del tratado de 1940 fue una norma de transacción entre las antiguas interpretaciones enfrentadas. Admitió que por causal se entendiera "causal de disolución", pero limitó la facultad de no reconocer la disolución decretada por el juez del domicilio conyugal sólo al Estado en que el matrimonio se hubiese celebrado —cuando en el tratado de 1889, cualquier Estado debía juzgar inválida la disolución cuya causa no fuese admitida por el Estado de celebración—. c'. Unificación internacional de derecho penal. Observamos que el inc. ¿>del art. 15, en su última parte, contiene una norma de derecho penal: el subsiguiente matrimonio celebrado válido en un Estado no puede originar delito de bigamia en ningún Estado vinculado. Y como esta norma de derecho penal tiene su fuente en un tratado internacional, constituye una norma de derecho penal internacional (de fuente internacional). Y como, además, esta norma internacional unifica una solución material (de fondo) de derecha penal, es una norma de unificación internacional de derecho penal. Se debería estudiar con independencia las relaciones de aquella norma con el derecho penal interno de cada Estado vinculado.

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III. La convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios de Nueva York de 1962 a) Ámbito espacial de aplicación Es tratado universal y abierto. La Argentina adhirió a él por ley 18.444 (B.O., 24/XI/1969) y rige en ella desde el 27/V/1970 (art. 62 de la convención). b) El matrimonio entre ausentes y por representantes Se trata de matrimonios por representantes en la declaración de voluntad, y no en la voluntad. El segundo párrafo del art. I a de la convención dispone que "no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado". Uno de los contrayentes, al menos, debe estar presente en la celebración del matrimonio. Sin embargo, si a pesar de la prohibición el matrimonio es celebrado en un país extranjero adherido a la convención, el impedimento no dirime y solamente puede obstar a la celebración (impedimento impediente). En países no vinculados a la convención, ni siquiera funciona la prohibición como impedimento impediente. Un matrimonio celebrado en el extranjero por representantes de ambos contrayentes no ataca el orden público internacional argentino, de suerte tal que no podríamos invalidarlo en virtud de la convención. IV. Costumbre internacional La cuestión es si hay normas de D.I.Pr. en la fuente consuetudinaria del derecho internacional público; ¿qué significa "si hay" tales normas? Según nuestros conocimientos, no existen protestas diplomáticas por violación de esas normas. Tampoco cabe decir con seguridad que exista una uniformidad en los derechos civilizados que permita hablar de una práctica in-

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ternacional. Pero hay, sí, decisiones de tribunales internacionales relativas a cuestiones de D.I.Pr. Es justo admitir un principio de distribución de competencias legislativas por medio del derecho internacional público que determina el límite de las normas estatales de D.I.Pr. A fin de precisar aquel principio, es justo admitir que ningún Estado pueda imponer sus normas materiales sobre el estado y capacidad a las personas que sólo sean residentes temporarios. Si este criterio es justo, hay que imponerlo en la práctica internacional hasta que cristalice la norma consuetudinaria. El argumento comúnmente esgrimido, acerca del poco interés internacional de las cuestiones de D.I.Pr. para que merezcan la intervención de los funcionarios internacionales, puede sufrir una ruinosa quiebra cuando las cuestiones de D.I.Pr. se tornan de gran "interés" (económico o institucional). Que un Estado se dedique a provocar apariencias de estado civil de nacionales o domiciliados de otros Estados, apariencias que estos Estados luego deban destruir con esfuerzos procesales ó administrativos, podría tal vez hacer fruncir las cejas de algún diplomático sensible a la injusticia. Aquí tendríamos pues, cristalizada la norma consuetudinaria tan esperada. V. Derecho internacional privado argentino de fuente interna El D.I.Pr. argentino de fuente interna (Cód. Civ. y leyes especiales) es aplicado en territorio argentino (art. 1Q, Cód. Civ.) por las autoridades argentinas (ámbito espacial activo) y a situaciones de hecho (casos) desarrolladas en territorios de países no vinculados a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y en la Argentina. * El D.I.Pr. matrimonial argentino de fuente interna y no convencional es territorial. He aquí el justo alcance que corresponde atribuirle al art. l s , Código Civil. Las normas de conflicto argentinas han de ser comprendidas en el concepto de "leyes obligatorias", ínsito en el art. I a , Código Civil argentino. Esta interpretación explica la posible aplicación de la ley ar-

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gentina de fondo, pública y privada, a personas que no habitan el territorio de la República. De ello se desprende que aquel artículo no determina la territorialidad del derecho civil argentino, sino la del D.I.Pr. argentino, posibilitando así tanto la extraterritorialidad del derecho privado argentino en el extranjero como la del derecho extranjero en la República. Ahora bien: a las sentencias de los jueces argentinos se las reconoce y ejecuta en la República conforme al derecho procesal argentino nacional y provincial, y en países extranjeros, cuando éstos las reconocen o declaran ejecutivas con arreglo a sus propios derechos procesales internacionales. Otro tanto cabe decir para las sentencias extranjeras cuya ejecución se persigue en la República (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.). Por esto hay que contradecir enérgicamente la afirmación de que las sentencias argentinas no pueden declarar la nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero "porque sería llevar muy lejos la doctrina de la extraterritorialidad". Tampoco es cierto que "el mutuo respeto de las naciones debe impedir el juzgamiento de sus instituciones". Y se contradice la tesis que luego de asentar lo transcripto dice que "un título 'importado' debe pasar por la 'aduana' de nuestro básico estatuto jurídico". Esta "aduana" es, ni más ni menos, el exequátur o el reconocimiento implícito de sentencias extranjeras en la República; y en el extranjero, la "aduana exterior" que tenemos reside en la denegación de autenticación de documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación argentina, a que están autorizados los agentes consulares argentinos por el art. 225 del reglamento consular aprobado por decreto 8714, del 3/X/1963 CB.O., 24/XII/1963). Esto es rigurosamente así también en las áreas de los tratados de Montevideo que no constituyen una "zona de libre tráfico jurídico" (cfr. Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, arts. 52 a 12, y de 1940, arts. 5S a 15). La doctrina de Barraquero y la teoría de la ineficacia extraterritorial, en cuanto acogen en sus fundamentos aquel obiter dictutn de Legón, merecen idéntica crítica.

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El nuevo art. 159 del Código Civil sigue la regla tradicional: "Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen". Rige, pues, la lex loci. Pero así como hemos visto, en materia de forma, que el principio de la lex loci se halla más o menos intensamente exceptuado por la lexfon, particularmente cuando, en singulares circunstancias, la ley argentina conduce al favormatrimonUy al favor füiorum matrimonü, en materia de sustancia la lex loci sufre fuertes y expresas restricciones impuestas por la lexforí. Así, el nuevo art. 160 del Código Civil dispone: "No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. l s , 29, 3S, 4S, 6S o 7S del art. 166". Estos impedimentos funcionan como normas de aplicación exclusiva y excluyeme de la lex loci. Se aplican inmediatamente en jurisdicción argentina. No sólo se aplican si los contrayentes están domiciliados en el país. También rigen si ellos se domicilian en el extranjero o son extranjeros. Se aplican aun si el matrimonio pudiere considerarse más significativamente conexo con cualquier otro derecho extranjero. La calificación o definición y alcance de aquellos impedimentos se rige también por la ley argentina que impone las excepciones a la lex loci. Los precedentes anteriores a la reforma, en general se relacionan con la validez de un matrimonio extranjero controvertida por la subsistencia de un impedimento de ligamen no disuelto válidamente según la ley argentina, aunque divorciado vincularmente en el extranjero. Como la disolución válida de un matrimonio anterior es cuestión, previa para decidir la validez de un matrimonio ulterior, tal cuestión previa es decisiva. Pero más adelante estudiaremos la disolución del vínculo en el nuevo D.I.Pr. argentino. Resulta fácil comprender que la introducción del divorcio vincular en la Argentina torna relativamente histórica la consideración de aquella jurisprudencia, aunque conserva un interés de D.I.Pr. transitorio.

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El nuevo art. 160 usa las palabras "no se reconocerá". Pero cabe recordar aquí la observación de Goldschmidt, según la cual el "no reconocimiento" no es una tercera categoría al lado de la inexistencia y la nulidad, sino un concepto genérico que comprende a ambas. E insiste en la obvia pero al parecer aún necesaria advertencia: "nada obsta a que en un país se considere inexistente o nulo lo ocurrido en otro, ya que siempre se sobreentiende que esta consideración sólo produce efectos en el propio territorio" {Derecho internacional privado, 5a ed., n2 251, pág. 291). Ahora bien, los impedimentos del art. 160 del Código Civil no constituyen el único límite a la lex loci. Siempre juega la cláusula de reserva de orden público del art. 14, inc. 2S, del Código Civil, y también potencialmente el favor matrimonii, que permite alcanzar equitativamente el art. 14, inc. 42, del mismo Código. Nos preguntamos si la privación de la razón que constituye el impedimento del art. 166, inc. 8S, no debiera haberse incluido entre las excepciones a la lex loci. Quizá la cláusula de orden público (art. 14, inc. 2S, Cód. Civ.) limite la lex loci en determinados casos. Al parecer, la falta de discernimiento excluye el "pleno y libre consentimiento" indispensable para que exista matrimonio (art. 172). Cabe plantear entonces la cuestión relativa a si la ausencia de los requisitos necesarios para la existencia del matrimonio no autorizan la aplicación inmediata del art. 172, excluyendo la norma de conflicto de la lex loci, salvo en lo que atañe a la autoridad competente para celebrado, cuestión que sigue sujeta a la lex loci que puede admitir la validez formal por el solo consentimiento de los contrayentes (ver/.A, t. 29, pág. 727). Si la falta de consentimiento que no puede ser sino "pleno y libre" y la homosexualidad de los contrayentes hace inexistente el matrimonio celebrado en la Argentina, parece coherente afirmar que un matrimonio celebrado en el extranjero en tales hipótesis conculca nuestro orden público (art. 14, inc. 2-, Cód. Civ.). Desde el punto de vista de los valores materiales comprometidos, los implicados en el art. 172 al menos son tan importantes como

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los protegidos en los impedimentos considerados excluyentes de la lex loci en el art. 160. La lexfori, pues, puede operar restringiendo la lex loci más liberal o liberalizando la lex loci más restrictiva. No es posible desconocer esta interconexión material entre la lex loci y la lexfori. Cabe la tentación de formular la siguiente pregunta: si cuando la lex loci es más liberal, la lexfori restringe con las excepciones o normas exclusivas antes expuestas y, además, con la cláusula de orden público y, por otro lado, cuando la lexfori es más liberal, ésta podrá aplicarse in favorem matrimonii, ¿cuándo se aplicará realmente la lex loc9. Por cierto, no cabe un escepticismo tan radical que excluya la aplicación de la lex loci. Pero lo cierto es que las valoraciones dominantes en la lexfori justifican la duda acerca del verdadero principio y las excepciones. No es fácil resistir a la tentación o a la comprobación de pensar que en general, en principio, las condiciones intrínsecas del matrimonio se rigen por la lexfori, y sus principios axiológicos fundamentales. En la periferia, fuera de los núcleos decisivos, la lex loci reina como en las actuales monarquías. En vista de los arts. 160 y 172, ¿en qué casos realmente gozan los contrayentes de la posibilidad de viajar al paraíso de la lex loci, aunque hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen? Parece que en pocos casos marginales actualmente.

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§IV NULIDAD INCIERTA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO POR IMPEDIMENTO DE UGAMEN (DEFENSA ENJUICIO Y CARGA DE LA PRUEBA)
A ) LA DEFENSA EN JUICIO COMO FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DISTRIBUTIVO DE LAS CARGAS DE CERTEZA

1. El principio distributivo de las cargas de certeza es operativo El derecho a la jurisdicción concebido como pretensión de tutela jurídica en sentido juspublicista está consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, que garantiza la defensa en juicio de la persona y los derechos. De ahí que la referida pretensión de tutela jurídica tenga su fundamento positivo en dicha norma constitucional argentina y, consiguientemente, ésta se imponga en su predominio jerárquico sobre cualesquiera normas de procedimiento locales o federales. El derecho a la tutela jurídica tiene, en el derecho argentino, raíz constitucional, y no meramente procesal; con lo cual las discusiones de las doctrinas procesales en torno de si la exigencia de protección jurídica reconoce naturaleza procesal, debe ser decidida negativamente con arreglo al criterio constitucional expuesto. Ahora bien: el derecho a la jurisdicción no se agota con la mera posibilidad de acceso y pretensión ante los órganos jurisdiccionales. Es necesario'que exista efectiva posibilidad de defensa del derecho material desconocido o violado. Para que esa posibilidad sea efectiva se requiere una probabilidad razonable de defensa exitosa. Y para la probabilidad de una defensa exitosa se necesita una justa distribución de la carga de la prueba. Con ello intento demostrar el vínculo de fundamentación directa que media entre el derecho de defensa en juicio y la distribución de la carga probatoria. Ésta se basa inmediatamente en aquél.

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Si el demandante que solicita la protección jurisdiccional pretendiendo una sentencia favorable tuviese que producir toda la prueba de los hechos eventualmente controvertidos, se ceñiría sobre él la perspectiva de una sentencia desfavorable, porque el demandado se erigiría en el dueño de la evidencia del derecho del actor. Todas las obligaciones quedarían condicionadas a la voluntad del deudor. Éste podría destruir la efectiva defensa del derecho del actor mediante afirmaciones o negaciones arbitrarias insusceptibles de prueba por el actor e improbables por el demandado eximido de toda carga. Así, el demandado al cumplimiento de una obligación contraída podría oponer un hecho extintivo inexistente afirmando arbitrariamente el pago, afirmación que el actor no podría desvirtuar probando la falta de pago inexistente y que el demandado podría oponer siempre que no tuviese que probarla. De ello surge la necesidad, no meramente procesal, sino esencialmente constitucional, de proveer una norma de distribución de la carga de la prueba, que ya Wach veía como "una de las instituciones más necesarias o deseables del orden jurídico". Esta conclusión queda fundada por las consecuencias a que conduciría la falta de distribución antes imaginada: la indefensión de los derechos materiales con el consiguiente quebrantamiento del tráfico económico-jurídico. Si la demanda lleva consigo la expectativa procesal de una sentencia favorable, se debe a que el demandante puede provocar la evidencia del derecho material protegido y, con ella, la certeza subjetiva del juez sobre la existencia del derecho defendido. Sin embargo, es interesante destacar que sólo mediante una norma general distributiva de la carga de la prueba es posible a las partes prever, antes de la demanda, las expectativas exitosas de sus pretensiones. Es razonable que las partes puedan formar un juicio adecuado sobre las expectativas de sus pretensiones o excepciones mediante la previsión de las actividades probatorias que deberán desarrollar, aun antes de demandar o contestar la demanda. Ello es así porque del éxito en la producción de certeza sobre el derecho controver-

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tido depende nada menos que el éxito de la defensa del derecho y, por tanto, el triunfo del derecho material mismo. Por todo ello se establece normas generales abstractas que "regulan" la distribución de la carga de las certezas a fin de prevenir a las partes sobre cuál de ellas soportará, con el fracaso de su pretensión, la ausencia de certeza de un hecho controvertido. Baste considerar las normas del art. 377 del Código Procesal. Además, dichas normas reguladoras del principio distributivo de las cargas de certeza no sólo se dirigen al juez determinando el contenido de su sentencia como normas de derecho justicial material. Tampoco se ubican en el derecho procesal, al no condicionar el procedimiento procesal. Tampoco pertenecen al derecho material, porque no se dirigen a la constitución, modificación o extinción de los derechos sustanciales. En cambio, se dirigen a las partes y al juez conjuntamente. A las partes desde antes de la demanda y contestación, otorgándoles la regla para la organización de la defensa del derecho sustancial en el proceso por medio de la previsión de las pruebas. Al juez, en el momento de sentenciar como regla de juicio. Dichas normas parecen integrar el mismo derecho de defensa como exigencia de tutela jurídica de las partes contra el Estado, obligado a administrarles justicia. Sin embargo, se torna ahora exigible una nueva distinción: la norma constitucional de la defensa en juicio sólo impone el principio de distribución de la carga de la prueba, pero no la norma concreta de reparto de cargas. La norma constitucional sólo exige una razonable distribución. Incumbe luego a las normas procesales determinar por vía de reglamentación normativa el reparto concreto de las cargas probatorias entre las partes. A este reparto concreto de cargas probatorias se refieren y disponen las normas procesales ya citadas. Por ellas el reparto se opera vinculando a las partes no con relación a sus posiciones de actor o demandado en el proceso, sino con referencia a las normas materiales invocadas. Cada parte carga con la prueba de los hechos típicos constitutivos, modificativos, im-

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peditivos o extintivos de la norma material en que funda su pretensión u oposición. Con ello, las partes saben que sus previsiones probatorias deberán ser construidas con miras a las normas del derecho material controvertido. Pero este reparto concreto de las cargas no pertenece ya a la norma constitucional de la defensa en juicio; lo cual no obsta a que una violación de la norma de reparto concreta vulnere también el principio de distribución implícito en aquella y, consiguientemente, la norma de defensa en juicio que impone el aludido principio. El principio de la distribución de las cargas probatorias contenido en la norma constitucional de la defensa en juicio constituye un principio operativo, y no meramente programático, con arreglo al siguiente distingo. 2. Principios creadores y transformadores Hay principios jurídicos creadores y principios jurídicos transformadores. Los segundos captan una realidad social concreta preexistente y se dirigen a su transformación mediante regulaciones indeterminadas que necesitarán reglamentación. Los primeros captan una posibilidad abstracta inexistente aún en la realidad social y decretan su creación. Las normas operativas contienen principios transformadores: las normas programáticas encierran principios creadores. Sobre esta base de distinción de principios se puede alcanzar, según veo, una más clara diferencia entre normas constitucionales operativas y programáticas. Típica norma constitucional programática es la del art. 24, de la Constitución Nacional. Según el principio creador que la inspira, se ordena al Congreso la promoción de la reforma del derecho, esto es, la creación de un nuevo derecho, inexistente al tiempo de entrar en vigor la citada norma constitucional. Es otro tema si el nuevo derecho debería estar basado en el antiguo. Lo mandado es la creación o construcción de un derecho objetivo nuevo. Además, aquel artículo ordena el estable-

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cimiento del juicio por jurados. Ambas ordenanzas fueron dirigidas a una posibilidad abstracta aún inexistente en la realidad social, ya que contenían un principio creador como norma programática. Tanto fue y es así que uno de los programas creadores se realizó y concretó: la reforma del derecho objetivo. El otro jamás se instauró en la realidad social: el juicio por jurados. Generalmente, las normas programáticas van dirigidas a los órganos de gobierno como imperativos de planificación. En cambio, la norma constitucional de la defensa en juicio contiene un principio transformador. Según éste, la norma resulta operativa porque enfoca situaciones ya preexistentes en la realidad social a la cual fue dirigida. Aquellas situaciones objetivas preexistentes eran los derechos y los juicios. La norma impuso, aposteriori, la garantía de la defensa de los derechos en los juicios. Es otra cuestión, que deja intacto el distingo formulado, el que se pueda establecer nuevos derechos materiales y tipos de procesos, luego de dictada la norma de defensa en juicio. Tampoco excluye nuestra distinción propuesta la circunstancia de que la norma de defensa en juicio operativa pueda y deba recibir reglamentaciones procesales ulteriores. La naturaleza operativa de la norma de defensa posibilita su funcionamiento y aplicación inmediata aun antes de la reglamentación procesal. Esta reglamentación de la norma de defensa es determinada respetando el criterio de valoración contenido en la norma constitucional que ostenta superior rango normativo e invalida cualquier reglamentación destructiva de aquel criterio de valoración consagrado. En cuanto el principio de distribución de las cargas probatorias integra la norma de defensa, goza de su operatividad in- « mediata y carácter transformador ya expuestos. Pero cuadra todavía precisar en qué sentido el principio distributivo abstracto de las cargas probatorias "integra" la norma constitucional de la defensa en juicio: en el sentido de que ambos se implican inescindiblemente, ligados por su na- . _ turaleza y función propias. Ello es así por la siguiente razón: no hay defensa en juicio de los derechos sin distribución previa de las cargas probatorias. Creo haber demostrado suficien-

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temente esta implicancia al considerar el estado de indefensión y denegación de justicia a que conduciría la ausencia absoluta de distribución de la carga probatoria. Resta ahora estudiar la relación en que se halla el principio de distribución de la carga de certeza abstracto con la norma de reparto concreto de las cargas de pruebas, como es la determinada en el art. 377, Código Procesal. Esta relación es de interés decisivo. El principio de distribución integra el derecho de defensa en juicio normado en el art. 18 de la Constitución Nacional. La norma de reparto concreto de las cargas "reglamenta el ejercicio" de aquel derecho de defensa que involucra el principio distributivo abstracto mentado. Se trata, entonces, de una relación determinativa por reglamentación (arts. 14 y 28, Const. Nac). Esto origina varias consecuencias relevantes. 3- Cuestiones federales En primer lugar, las controversias relativas a la interpretación y aplicación de la norma procesal de reparto de la carga probatoria (art. 377, C.P.N.) no constituyen, de por sí, cuestión federal susceptible de examen por la vía del recurso extraordinario. Esta primera consecuencia es arreglada a una firme jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentada en Fallos, 262:432; 263:100; 135, 335, 469; 265:156, 204, especialmente 268:129, entre otros. No obstante, según mi exclusivo parecer, apoyado en las construcciones elaboradas sobre la base de ciertos principios jurisprudenciales que serán citados, se abre la instancia del recurso extraordinario federal en los siguientes supuestos: 1) cuando se impugna la norma procesal de reparto de las cargas, concerniente a un derecho local, tachándola de inconstitucional por violar el principio distributivo de las cargas inherente a la norma constitucional de defensa en juicio (art. 18, Const. Nac), siempre que del restablecimiento de la garantía constitucional violada dependa directa'y exclusivamente la decisión de la causa (Fallos, 262:459, consid. 5Q);

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2) cuando se ataca por arbitrariedad la interpretación o prescindencia de la norma procesal de reparto de las cargas invocando el principio distributivo de las cargas ínsito en la norma constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac), siempre que del restablecimiento de la garantía constitucional vulnerada dependa directa y exclusivamente la decisión de la causa (Fallos, 112:384 y 267:228, y los citados en el último); 3) cuando por sentencia judicial se le impone a una parte la carga de la prueba de todos los hechos controvertidos invocados y no invocados por ella, y no existe una norma legal de reparto de cargas (laguna de la ley), se conculca directamente el principio distributivo de cargas implícito en la garantía de defensa en juicio. En ios tres supuestos anteriores ha de mediar una sustancial privación o grave dificultad de la defensa en juicio, según la doctrina de Fallos, 189:306, 391; 192:240, 308, o d e / . A., 1942-11-803; 193:487; 256:602. Si alguno de estos extremos aparece en cualquiera de las tres hipótesis puntualizadas, es dable afirmar la relación directa e inmediata entre la garantía constitucional y la decisión de la causa. 4) cuando se impugna la interpretación o aplicación de la norma procesal de reparto de cargas de la prueba de presupuestos fácticos contenidos en las hipótesis de normas federales. Cuando se le impone a una parte toda la carga, según se dijo en el punto 3, y esa imposición resulta de una norma legal procesal, puede quedar configurada la cuestión federal contemplada en el primer supuesto (violación legal). Cuando dicha imposición proviene de la violación judicial de una norma procesal legal, puede aparecer la segunda hipótesis de cuestión federal (violación judicial indirecta del principio distributivo constitucional). Cuando la imposición emana de una sentencia judicial dictada en ausencia de norma procesal legal (laguna de la ley), puede quedar caracterizada la tercera cuestión federal (violación judicial directa del principio distributivo).

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La cuarta cuestión federal queda constituida por estar en juego los presupuestos de una norma federal a los efectos de la fundabilidad de la pretensión basada en ellos. Teniendo presentes estas perspectivas constitucionales del derecho de prueba y certeza, puede examinarse el problema de la nulidad incierta del matrimonio celebrado en el extranjero por impedimento de ligamen no probado y, por ende insusceptible de provocar la certeza de la nulidad del matrimonio extranjero. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de tratar estas cuestiones al fallar la causa "Dolores Josefina de Cambín", el 14 de marzo de 1974.
B ) CERTEZA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO COMO HECHO CONSTITUTIVO

1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo de la apariencia de un derecho El matrimonio celebrado en un país extranjero puede ser invocado en jurisdicción argentina como hecho constitutivo de una norma jurídica material —civil, comercial, administrativa— en la cual se fundamenta la pretensión de obtener una consecuencia jurídica alimentaria, sucesoria, previsional, que se traduzca en un beneficio o potencia concreta objeto del proceso. El matrimonio extranjero invocado ha de ostentar apariencia de validez ante el D.I.Pr. argentino aplicable. De no contar aquel matrimonio con esta apariencia de validez, no será suficiente para provocar la apariencia del derecho que se pretende fundar en el hecho constitutivo matrimonial. Este hecho constitutivo, como acto jurídico matrimonial celebrado en el extranjero, queda sometido, en cuanto a su validez, al D.I.Pr. argentino. Además, aquel hecho constitutivo, como acto administrativo extranjero por el que consta la celebración del matrimonio, está regido por el derecho administrativo internacional argentino (cfr. mi ensayo "El acto administrativo extran;

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jero", en JA., Doctrina, 1973-485). De la aplicación de estas normas objetivas depende la apariencia de validez del matrimonio extranjero. Si resultare que la instrumentación probatoria del matrimonio extranjero tornase evidente su invalidez, aquél no serviría como hecho constitutivo, porque éste sería simultáneamente neutralizado por el hecho impeditivo de la invalidez evidente. Pero si en el instrumento no aparece con evidencia el hecho impeditivo y luce sólo, en cambio, el hecho constitutivo, éste provoca la aparente validez matrimonial. 2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero como hecho constitutivo En toda controversia, sea contencioso-administrativa o civil, la parte que pretende valerse de la celebración de un matrimonio extranjero debe producir la certeza de su celebración. La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero está regida por la ley del lugar de celebración (C.S.J.N., 24/VH/1942J.A, 1942-III-310). La documentación extranjera debe reunir las exigencias de la legalización y certificación para su eficacia probatoria en la Argentina. Es interesante saber si se puede invocar un matrimonio celebrado en un país cuyas leyes no imponen ninguna instrumentación documental, sino el mero consentimiento (.marríage bycohabitationandreputatiori). La respuesta debe ser afirmativa si se adquiere la certeza de la ley extranjera que lo permitió y del consentimiento prestado, aunque sea por medio de la cohabitación y reputación, que han de ser calificadas como posesión de estado. Un matrimonio extranjero celebrado por ceremonia privada, sin acta ni registro, como se estila en los países musulmanes, podría considerárselo probado si se acredita la ceremonia. También se debe admitir la prueba local de matrimonios religiosos extranjeros. Es dudosa, en cambio, la admisibilidad de "formas matrimoniales" usadas en ceremonias de tribus "incivilizadas". Son admisibles pruebas supletorias del matrimonio extranjero por imposibilidad o grave dificultad de obtener su documentación.

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C) INCERTEZA DE IMPEDIMENTO DE LIGAMEN COMO HECHO IMPEDITIVO

1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo del impedimento de ligamen El primer hecho constitutivo del impedimento de ligamen matrimonial es el matrimonio anterior. El ligamen anterior es el hecho impeditivo de la validez del ulterior matrimonio celebrado pese al impedimento dirimente del vínculo. De modo que el matrimonio anterior puede ser invocado como hecho impeditivo de la validez del matrimonio ulterior y, por ende, impeditivo de las consecuencias jurídicas que se pretenda derivar de dicho subsiguiente matrimonio. Pero el impedimento de ligamen queda incierto si no se prueba el matrimonio anterior constitutivo del impedimento. Si se invoca un matrimonio anterior celebrado en la Argentina, habrá que probarlo según el derecho argentino. Si se invoca un matrimonio anterior en el extranjero, habrá que certificar su celebración conforme a la ley del país en"que haya tenido lugar. Así, la constancia simple, en el acta de matrimonio extranjera, de que uno de los contrayentes se declara divorciado no prueba, por sí sola, el matrimonio anterior de quien se declara divorciado. A lo sumo, aquella mención podrá provocar una "presunción de hecho" del matrimonio anterior, absolutamente insuficiente para generar certeza positiva del vínculo anterior. Tampoco surge suficiente certeza, sobre el anterior ligamen, de sentencias extranjeras que disuelven dicho ligamen si los jueces foráneos que las dictan careceacle jurisdicción internacional según nuestras normas internas o convencionales. En cambio, se alcanza certeza del matrimonio anterior si una sentencia argentina declara la separación de los cónyuges que lo contrajeron. Dicha sentencia prueba por implicancia el matrimonio que separa.

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2. Incerteza de la celebración en la Argentina del matrimonio anterior La certeza de la celebración del matrimonio anterior en territorio argentino sólo se adquiere probando dicho matrimonio por el acta respectiva o su testimonio y, supletoriamente, por todos los medios probatorios, si se acredita los extremos que abren la vía de la prueba supletoria. Cuadra aquí una remisión general a la doctrina civilista. No obstante, conviene precisar que nunca se podría tener por ciertamente celebrado en la República Argentina un matrimonio sobre la base exclusiva de una constancia del estado civil de divorciado hecha en el acta matrimonial extranjera que instrumenta el matrimonio de quien se dice divorciado con un tercero en el extranjero. Esa constancia, unida a la mención del domicilio argentino del divorciado, podría causar una "presunción de hecho" de que quien se declara divorciado haya sido antes casado en territorio argentino. Pero esta presunción no causa certeza. 3. Incerteza del estado civil de los contrayentes del matrimonio extranjero Al estado civil de casado o divorciado sólo se lo acredita, ante nuestro D.I.Pr., mediante la prueba del matrimonio o la sentencia de divorcio susceptibles de reconocimiento en la Argentina. El estado de divorciado no puede ser justificado con la mera referencia declarativa en un acta matrimonial extranjera; se requiere una sentencia que válidamente divorcie al que invoca tal estado. Sin embargo, aquella constancia de divorciado no puede causar siquiera una mera presunción de hecho de que el contrayente sea divorciado, porque para que alguien sea de estado civil divorciado se requiere una sentencia de divorcio válidamente dictada, extremo éste que no sería prudente presumir —mucho menos, cuando haya constancia del domicilio argentino del contrayente que ostenta ser divorciado—. Y menos aún se puede apoyar una presunción de divorciado en base al acta de un matrimonio extranjero que juzga inválido .quien extrae del acta, no obstante, la presunción:

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esto es, extraer una presunción válida de un acto juzgado inválido. No digo que haya en ello contradicción lógica, porque bien se puede juzgar nulo el acto con independencia de una declaración hecha en el acto que se da por cierta. Sin embargo, me parece excesivo tomar por cierta una declaración concerniente a la habilidad nupcial hecha en la celebración de un matrimonio que se tiene por inválido, justamente, en base a la inhabilidad nupcial del declarante. No se debe extraer aquella presunción. 4. Incerteza de la disolución inválida del ligamen La certeza de la disolución inválida del primer matrimonio depende, en primer lugar, de la existencia del primer matrimonio. Supuesto éste y celebrado en la Argentina, no se disolvía sino por la muerte o las segundas nupcias del cónyuge presente luego de la presunción de fallecimiento del ausente. Si el matrimonio hubiese sido celebrado en el extranjero, la disolución por sentencia de divorcio válida en nuestro derecho internacional procesal causaría el restablecimiento de la aptitud nupcial. Mientras no se excluya con certeza la celebración en la República, no se podrá afirmar con certeza la disolución inválida del ligamen. Quedará la posibilidad de una disolución válida del vínculo anterior supuesto. Tampoco se adquiere certeza de disolución inválida por la constancia de domiciliado en la Argentina de quien se dice divorciado. Porque del hecho de que esté domiciliado en la Argentina al contraer el segundo matrimonio no se puede extraer el hecho de que se hallaba domiciliado en la República cuando se disolvió su primer matrimonio, en cuyo caso habría sido'competente el juez argentino, exclusivamente. Podría ser congruente la conducta de una persona divorciada válidamente en el extranjero que, domiciliándose en nuestro país, quiera contraer matrimonio con otra persona, también aquí domiciliada, en un país extranjero que admitiese el divorcio, a la expectativa de una posible disolución futura en el país de la celebración ("fraude a la expectativa"). No juzgamos inválido el matrimonio celebra-

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do con fraude a la expectativa, sino válido y celebrado en la Argentina. Obviamente esto ha cambiado con la introducción del divorcio vincular. Pero mantiene un valor comparativo. 5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior El ligamen anterior, para que constituya impedimento de vínculo, ha de ser subsistente al tiempo de la celebración del matrimonio ulterior. Esta subsistencia requiere, salvo el divorcio, la supervivencia de ambos cónyuges. Desaparece la subsistencia del vínculo con la muerte de uno de los contrayentes. La muerte debe ser probada mediante la respectiva acta de defunción o su testimonio: a falta de ella, por los demás medios supletorios legales. Fuera de los supuestos de excepción, hay que recurrir al juicio de presunción de fallecimiento, sin que sea suficiente acreditar el trascurso del término medio máximo de la vida de un ser humano para tener por probada su muerte. Sólo la sentencia presuntiva de fallecimiento constituye la presunción de muerte. Por ende, parece que se puede afirmar una presunción legal implícita de supervivencia de una persona humana nacida. Si ello es así, al impedimento de vínculo subsistente se lo acredita sólo con el acta del matrimonio anterior unida a dicha presunción legal tácita de supervivencia. Sin embargo, esta presunción legal de supervivencia debería ceder frente a una presunción de hecho grave de muerte. Ésta queda constituida cuando el término entre el nacimiento y el momento de la presunción hace inverosímil la supervivencia conforme a una regla de experiencia indudable. Si un testador de ochenta años, casado en terceras nupcias, otorgó testamento en 1814, y en 1920 no se hallaba probada su muerte, los cien años transcurridos desde el otorgamiento del testamento arraigaron el convencimiento de que ya no vivía en 1920 (Cám. Civ. 23 Cap., 5/111/1920,/.^, 4-116). En nuestro caso, se debería acreditar un lapso de supervivencia inverosímil entre el anterior matrimonio y el ulterior del cónyuge que habría contraído el primero con el presunto muerto.

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Cabe plantear otra cuestión, que me parece de relevante interés: la atinente al reconocimiento en la Argentina de sentencias extranjeras declarativas de ausencia con presunción de fallecimiento. Su sola enunciación me excusa de insistir en su importancia para el tema aquí en examen. Empero, señalemos ahora los puntos decisivos del reconocimiento de dichas sentencias vinculados a la materia matrimonial que nos ocupa. El juez investido de jurisdicción internacional para declarar la ausencia presuntiva de muerte es el radicado en el domicilio o residencia del ausente al tiempo de su desaparición o de la última noticia que se tuvo de su existencia (art. 15, ley 14.394, y art. 57, Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940). Sin embargo, aunque el ausente no haya tenido domicilio ni residencia últimos en el país, el juez argentino del lugar de radicación de bienes abandonados será competente (art. 16, ley 14.394). De modo que si no hay bienes en el país, el juez extranjero del domicilio o residencia última del ausente será considerado, por el derecho argentino, dotado de jurisdicción internacional. Probablemente, el juez extranjero aplicará su lex civilisfori para determinar las condiciones suficientes de presunción de fallecimiento. Surge, entonces, el problema de saber si esa sentencia extranjera podría, ser reconocida en la Argentina a los efectos probatorios de la presunción de muerte y al fin consiguiente de hacer recobrar la capacidad nupcial del cónyuge casado con el ausente. Digamos sólo y genéricamente aquí que dicha sentencia será reconocida sí se ajusta a las exigencias del art. 517, Código Procesal, o a las equivalentes de los códigos provinciales, en su caso. 6. Carga de la certeza del impedimenta de ligamen No existe norma legal de fondo que imponga, a quien invoca un matrimonio aparentemente válido, la prueba de la inexistencia de los impedimentos dirimentes del vínculo. No sufre, pues, la carga de la prueba de la inexistencia del impedimento de ligamen. Aun el art. 68 bis, L. Matr., imponía a la

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parte que impugnaba la validez del matrimonio celebrado en el extranjero la carga de "la justificación sumaria" de la radicación del domicilio en el país al tiempo de celebrarse el matrimonio extranjero y del impedimento de ligamen en la República. Al parecer, en esa norma se ha querido decir: impedimento de ligamen derivado de un matrimonio celebrado en la República. Cabría entender, tal vez literalmente, que la norma comprende también el impedimento de ligamen causado por un matrimonio no celebrado en la República, pero tampoco disuelto válidamente según el D.I.Pr. de la República, en cuyo caso subsistiría impedimento de vínculo también en la República. v La parte que pretende un efecto jurídico basado en la invalidez de un acto matrimonial carga con la prueba de los presupuestos de las normas que contienen las causas de dicha invalidez. El hecho de que el acto matrimonial haya sido celebrado en el extranjero no exceptúa esta regla. En torno del impedimento de ligamen, habrá que producir la certeza sobre los siguientes hechos impeditivos para hacer evidente el impedimento. En primer lugar, hay que acreditar el matrimonio anterior. Este matrimonio debe ser probado con certeza plena. Basta la remisión a normas de índole común y local concernientes a la prueba de los matrimonios celebrados en la Argentina y en el extranjero. Debe aparecer con evidencia la anterioridad del referido matrimonio. El matrimonio anterior ha de ostentar apariencia de validez. Si fuese evidentemente inválido no causaría impedimento. Además, el matrimonio anterior debe subsistir al momento de la celebración del ulterior. No hay que probar, a mi juicio, dicha subsistencia. Su certeza se extrae de la presunción legal implícita de supervivencia antes admitida. Advierto que este punto puede suscitar dudas, a mi entender disipables. En cambio, la parte que pretende un efecto jurídico en virtud de la insubsistencia de un vínculo matrimonial acreditado debe probar su disolución válida. Así, puede invocar la presunción de hecho de la muerte de uno de los contrayentes

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fundada en la gfave inverosimilitud de supervivencia de éste. También hemos examinado ya esta presunción. De no poder invocar esta presunción, debe probar la disolución válida por sentencia de divorcio o nulidad argentina, o por sentencia extranjera susceptible de reconocimiento en la República, o por el matrimonio ulterior precedido por sentencia de muerte presunta argentina o extranjera con recaudos de eficacia en la Argentina. Si no triunfa en alguna de estas pruebas, entonces fracasa su pretensión fundada en la disolución del primer matrimonio. 7. Carga de la certeza o presunción de la buena fe Hemos de examinar si procede afirmar la presunción de buena fe de los contrayentes, o de uno de ellos, a fin de otorgar los efectos del matrimonio putativo. En esta materia son excepcionales los casos en que la duda del juez sobre la buena o mala fe de los contrayentes tiene que ser superada mediante el recurso a las reglas de la carga de la prueba. Por eso, precisamente, la presunción de buena o mala fe ha de ser establecida con miras a tales casos extremos, en los que la regla de la valoración crítica de las pruebas suministradas —o dejadas de suministrar— haya sido inútil para el esclarecimiento de las dudas del juez. En este orden de ideas, creo razonable afirmar la presunción de buena fe. La fuente de dicha presunción no se halla en la Ley de Matrimonio; tampoco sería correcto fundarla en presunciones legalmente establecidas en materias muy distintas (posesión, prescripción, créditos). En cambio, debe fundársela en el principio general del derecho privado que supone la buena fe de las conductas, salvo presunción expresa en contrario, así como el derecho penal y procesal penal presume la inocencia. Aquel principio general sustenta la presunción de buena fe de los contrayentes de un matrimonio inválido (art. 16, Cód. Civ.). Ello es razonable, porque en la duda del juez, no disipable mediante la apreciación de las pruebas, debe presumirse la buena fe a causa de la grave dificultad que entonces surge,

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para las partes, de probar circunstancias negativas, esto es, la ignorancia del impedimento. No obsta a tal conclusión el que las partes estén incursas en una situación objetivamente ilícita. Precisamente porque esa objetiva ilicitud (nulidad matrimonial) no puede afirmársela como querida a sabiendas; por ello, no puede considerársela subjetivamente ilícita, y sobre esta materia versa el tema de la prueba. La falta de suministración de toda prueba por parte de quien pretende las consecuencias del matrimonio putativo puede ser juzgada, sin embargo, como una "presunción de hecho" contraria a la buena fe alegada. Esto, en el ámbito de apreciación crítica de la prueba. Si aquella grave dificultad de suministrar la prueba de la ignorancia del impedimento se configurará en un caso concreto —y es muy probable su configuración en supuestos de duda judicial—, la presunción de mala fe causaría indefensión a la parte que ha demostrado no poder disipar por más pruebas las dudas del juez.
D ) CONCLUSIONES COMO TESIS

En las consideraciones precedentes cabe, a mi juicio, fundar las siguientes conclusiones a modo de tesis: I a ) Si se construye la prueba del impedimento de ligamen sobre la base de presunciones de hecho, afirmando sobre dicha base la invalidez del matrimonio extranjero por aquella causa, se cae en valoración arbitraria de la prueba, violando la regla de la sana crítica {Fallos, 238:501, o J.A., 1958-11-265, 566; 248-.700; 258:199, o JA., 1964-VI-172). * "•••-2a) Si se hace pesar sobre la parte que invoca y prueba un matrimonio celebrado en el extranjero la carga de la certeza de la inexistencia del impedimento de ligamen que invalide dicho matrimonio, cuando la carga de esa prueba debe pesar sobre la contraparte que se funda en él, entonces se viola la regla de la carga de la prueba, dejando indefenso a quien no pudo prever que se le impondría una prueba que la ley no le cargaba, con la consecuencia de la pérdida de su derecho basado en el matrimonio extranjero que acreditó. La aplicación

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arbitraria de la norma de reparto de las cargas probatorias, equivalente a su prescindencia, conduce al menoscabo directo de la defensa en juicio. 3a) Si se controvierte la interpretación de la norma procesal de reparto de las cargas probatorias vinculada a presupuestos de hecho contemplados en normas federales de fondo, existe cuestión federal. El fundamento de esta conclusión radica en que la pretensión basada en una norma federal depende de la certeza sobre los hechos constitutivos de la hipótesis normativa federal. Y de la determinación de la parte que deba soportar la carga de aquella certeza depende, a la vez, el éxito o fracaso de la pretensión federal directamente. 4a) Si por sentencia judicial se impone a la parte que invoca y prueba un matrimonio extranjero la prueba de todos los hechos controvertidos que podrían fundar la invalidez del matrimonio por impedimento de vínculo anterior, no habiendo norma legal de reparto de cargas (laguna de la ley), se vulnera el principio distributivo de las cargas probatorias ínsito en la norma constitucional operativa de la defensa en juicio. 5a) Si una norma impusiera a la parte que invoca y prueba un matrimonio celebrado en el extranjero la carga de la certeza de la inexistencia de impedimento de vínculo dirimente de dicho matrimonio, violaría el principio de justa distribución de las cargas de la prueba (carencia de norma justa). §V LA SEPARACIÓN PERSONAL Y LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
A ) RELACIONES ENTRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, EL DERECHO APLICABLE Y EL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Antes de la ley 23.515 no había en la ley 2393 una norma de conflicto que indicara el derecho aplicable a la disolución. Ésta sólo contenía una norma unilateral de aplicación exclu-

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siva, en virtud de la cual un matrimonio que pudiere disolverse según la lex loci celebrationis, no se disolverá en la República sino por la muerte (art. 82). Así es que era crucial determinar en qué casos un juez extranjero podía asumir jurisdicción para disolver un matrimonio celebrado en el extranjero con eficacia en la Argentina. Jurisdicción internacional y reconocimiento de sentencias extranjeras eran piezas claves para determinar cuándo se reconocería o no un divorcio en la Argentina. El cambio profundo viene del nuevo derecho material que admite el divorcio vincular en el país. Veamos cómo incide este cambio en el nuevo D.I.Pr. matrimonial que ahora contiene una norma de conflicto en el art. 164 del Código Civil reformado, en virtud del cual "la separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161". Este artículo dispone, en su párrafo segundo, que "el matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser dísuelto en el país en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello, cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada". He aquí la norma material que dispone la disolución del matrimonio celebrado en la República que se ha internacionalizado luego. Se trata de una norma especial en favor del divorcio del matrimonio celebrado,en la Argentina. Al parecer, alguno de los cónyuges tiene que estar domiciliado en el país al tiempo de pedir el divorcio.. Se trata de una hipótesis algo rara. Además, el art. 227 del Código Civil reformado por la nueva ley, establece una norma de jurisdicción internacional que dispone así: "las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado".

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El último domicilio conyugal es la conexión decisiva. El art. 164 no usa la palabra "efectivo", como lo hace el art. 227. ¿Hay alguna diferencia? Creo que no. Lo importante es que se elige el último domicilio conyugal, y el último ha de ser efectivo a la luz de los precedentes "Vlasov" (Fallos, 246:87) y "Jobke c. Neidig" CFa//os, 291:540). Se trata del lugar de la última e indiscutida convivencia conyugal, y esta convivencia de ordinario ha de ser efectiva: Por los precedentes que parece haber recibido la norma, me inclino a pensar que no hay diferencia conceptual entre la conexión jurisdiccional y la que determina el derecho aplicable. Existe, pues, un paralelismo entre derecho aplicable y jurisdicción internacional, salvo en lo que toca a la acción de nulidad que ha de juzgarse por la lex loci celebrationis (art. 159). Este paralelismo es de gran significación teórica y práctica, porque permite ordinariamente al juez competente aplicar su lexforia una cuestión tan influida por las valoraciones del foro como el divorcio.
B ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Aparentemente, el criterio del último domicilio conyugal efectivo sigue la jurisprudencia originada en el caso ejemplar "Vlasov". El criterio del domicilio del demandado tiene antecedente en "Jobke c. Neidig". Si el domicilio del demandado no se lo pudiere determinar, habrá que acudir a las normas supletorias del Código Civil. Pero este criterio ha de manejarse con mucha prudencia, porque el juez argentino que asumiese jurisdicción sobre esta base, que puede ser más o menos tenue, ha de aplicar el derecho del último domicilio conyugal extranjero (art. 164). Por eso, creo que toda cautela es poca para asumir jurisdicción en una causa de divorcio sabiendo que habrá que juzgarla por un derecho extranjero. Pero puede haber una razón superior para asumir jurisdicción, como, v.gr., el peligro de una denegación de justicia. Sobre esta sentencia rectora de la Corte, ver nuestra doctrina expuesta en el cap. II.

MATRIMONIO C ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL CONCURRENTE

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1. Conexiones concurrentes ; En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determinó las conexiones jurisdiccionales concurrentes en supuestos de no haber mediado en la Argentina el último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges. Tales conexiones concurrentes son: el último lugar de efectiva convivencia de los cónyuges en el extranjero, el domicilio del demandado al momento de ser entablada la demanda, el domicilio de los dos cónyuges separados y, a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de las partes, el lugar de sus residencias. 2. Comentarios Esta sentencia ha merecido dispares juicios críticos. Werner Goldschmidt, en su nota "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios internacionales" (cfr. E.D., 62-287 y sigs.), concluye valorándola "perfectamente justa". Augusto C. Belluscio, en su nota "Examen de la competencia del juez extranjero para decretar el divorcio de matrimonio extranjero" (cfr. L.L., 1975-D-328 y sigs.), dice que la jurisdicción concurrente admitida por la Corte no lo convence."La afirmación no es convincente, pues —en principio— la competencia de los tribunales extranjeros está librada a su propia legislación y no a la aplicación de las reglas que rigen o pudieran regir en nuestro país" (pág. 333). Y continúa Belluscio: "Aquella legislación puede atribuir competencia por otras razones indiscutiblemente serias —aunque no sean las, qíie tiene en cuenta la legislación argentina—, como la nacionalidad de las partes, el lugar de celebración del matrimonio, o el primer domicilio conyugal; si tiene alguno de esos fundamentos y no se violó la competencia de los tribunales argentinos, no habría razón alguna para desconocer la validez del divorcio vincular decretado". Y concluye: "De cualquier manera, si el divorcio emana de tribunal extranjero, la regla para determinar su competencia ha de buscarse en sú propia ley, y no en la Argentina".

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3. Normas argentinas de jurisdicción internacional En verdad, el principio general difiere del que enuncia este distinguido crítico, pues la jurisdicción internacional de los jueces que decretan divorcios en el extranjero debe ser examinada en la República con arreglo a las normas de jurisdicción internacional del juez argentino a quien se solicita el reconocimiento de la sentencia de divorcio foránea, y no, como lo sostiene Belluscio, conforme a las normas de jurisdicción del país del juez que dictó la sentencia. Por consiguiente, siempre serán aplicables las conexiones jurisdiccionales argentinas (art. 104, L. Matr.). No se debe confundir este principio con la posibilidad de admitir un reenvío de jurisdicción. 4. Reenvío de jurisdicción Siempre se parte de las conexiones de jurisdicción internacional que fijan las normas argentinas. Ahora bien: si una conexión contemplada en la norma argentina se halla en el extranjero —v.gr., el domicilio conyugal—, sólo entonces se puede estudiar la posibilidad de tener en cuenta si las normas de jurisdicción internacional del domicilio conyugal reenvían la jurisdicción al juez de un tercer país. Pero este reenvío no puede ser tenido en cuenta en la Argentina si el art. 104 (L. Matr.) o el art. 227 (Cód. Civ.), no son aplicados, en primer lugar, a fin de indicar cuál es el juez competente según la norma argentina. Si ese juez es extranjero y sus normas no le confieren jurisdicción internacional, lo más probable es que no tengamos en la Argentina una sentencia de ese juez, porque es de suponer que no la dictaría violando sus propias normas de jurisdicción internacional. Salvo un tratado internacional, cada país aplica inmediatamente sus propias normas de jurisdicción internacional. Éste es el principio general, y no el opuesto, según el cual la jurisdicción internacional del juez extranjero que dictó la sentencia está regida por sus propias normas. Si éste fuese el principio, deberíamos reconocer todas las sentencias extranjeras

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de divorcio, a no ser que se demuestre la hipótesis extrema de que el juez extranjero sentenció violando sus propias normas de jurisdicción internacional. 5. Alcances del artículo 104 de la Ley de Matrimonio Al parecer, según Belluscio, los límites de la aplicación del art. 104 conducen a imponer la jurisdicción de los tribunales argentinos cuando el domicilio conyugal está en la Argentina, "pero no puede establecer umversalmente la competencia de los jueces del domicilio conyugal, pues no puede regir situaciones que carecen de todo punto de conexión con nuestro país" (pág. 333). Destaco lo interesante del enfoque, aunque no lo considero convincente. El art. 104 o el art. 227 del Código Civil no sólo son aplicables cuando el domicilio conyugal está en la Argentina; el fallo "Vlasov" lo demuestra, porque en él se trataba de un domicilio conyugal en Italia, invocado precisamente en virtud del art. 104, y no de las normas italianas. En cambio, el segundo párrafo de dicho artículo tiene carácter unilateral, pues sólo se refiere al juez del último domicilio que hubiere tenido en la República el marido, si el matrimonio se hubiese celebrado en la República y actualmente aquél no tuviese su domicilio en el país. Aquí sí el art. 104 es unilateral, esto es, el juez del último domicilio argentino del marido confiere jurisdicción argentina si el matrimonio fue celebrado en el país. Tan sólo para supuestos de matrimonios celebrados en la República se abre la jurisdicción internacional argentina p©r"el último domicilio que hubiese tenido el marido en ella (art. 104, segunda parte). Empero, ello no significa que podamos considerar con jurisdicción internacional al juez del último domicilio del marido en el país extranjero en que el matrimonio se hubiese celebrado. He aquí la cuestión relativa a extender analógicamente la segunda parte del art. 104 bilateralizando la norma. Así podríamos considerar con jurisdicción internacional concurrente al juez alemán si al matrimonio se

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lo celebró en Alemania, en razón del último domicilio que el marido hubiese tenido en Alemania. Juzgo razonable esta extensión analógica —desde luego, si se atribuye a ese juez jurisdicción concurrente con la del último domicilio conyugal extranjero y las señaladas en la causa "Jobke c. Neidig"—. De ello se desprende que a falta de jurisdicción internacional argentina exclusiva para entender en la causa matrimonial en ausencia del último domicilio conyugal en el país (doctrina "Vlasov"), la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros no se determina aplicando directamente las normas del tribunal extranjero (así, en cambio, lo propone la tesis de Belluscio, pág. 334, n s 8). Hay que aplicar nuestras normas de jurisdicción internacional. Lo que sí cabe admitir es considerar con jurisdicción internacional concurrente a los jueces de un tercer país si las normas del país a que se refieren las nuestras lo indican. He aquí el reenvío de jurisdicción. Por tanto, en el caso "Jobke c. Neidig", si las normas alemanas del último domicilio conyugal indicasen la jurisdicción del juez de un tercer país, podríamos admitir el reenvío y considerar al juez de este país dotado de jurisdicción internacional. Pero ello no excluye las "otras jurisdicciones concurrentes determinadas por la ley argentina". En todo caso, la jurisdicción del juez extranjero indicado portas normas alemanas sería una jurisdicción concurrente más^. 6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces extranjeros Otra cuestión se presentaría si las normas alemanas, para seguir con el caso planteado, considerasen a los jueces alemanes con jurisdicción exclusiva si el último domicilio conyugal estaba en Alemania. Aquí nos hallamos' frente a una pluralidad de jurisdicciones concurrentes admitida por la ley argentina y a una exclusividad de jurisdicción determinada por la ley alemana a la que la Argentina estima concurrente. ¿Qué norma prevalece: la de concurrencia internacional impuesta por la ley argentina (art. 104, L. Matr.), o la de exclusividad alemana

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impuesta por la ley alemana, cuyos jueces la Argentina estima de jurisdicción concurrente? Me inclino a pensar que prevalece la concurrencia de jurisdicción dispuesta por la ley argentina, cuya amplitud se vería desvirtuada al admitirse que una jurisdicción considerada sólo concurrente con otras por las normas argentinas se convirtiese en exclusiva porque así lo determinan las normas del juez que la Argentina estima de jurisdicción concurrente. Se derogaría la concurrencia impuesta por las normas argentinas de jurisdicción internacional. Tales conclusiones se ajustan, a mí juicio, al art. 517, inc. l s , del Código Procesal, pues esta norma requiere que la sentencia extranjera "emane del tribunal competente en el orden internacional...". Ahora bien: un tribunal es competente en el orden internacional cuando así lo reconocen nuestras normas de jurisdicción internacional, aun cuando éstas admitan reenvíos de jurisdicción. Y sí nuestras normas de jurisdicción internacional no atribuyen competencia exclusiva ni concurrente a un tribunal argentino, hay que ver a qué tribunal extranjero la atribuyen, pero no, al revés, examinar si el tribunal extranjero ha dictado sentencia según sus normas de jurisdicción internacional. 7. Autorización para aplicar normas extranjeras de jurisdicción ¿A qué título comenzaríamos por aplicar esas normas de jurisdicción internacional extranjeras? ¿Qué normas argentinas habilitarían al juez argentino a hacerlo? Tan sólo normas argentinas de jurisdicción internacional que admitan el reenvío de jurisdicción. Por ello, tampoco cabe examinar "si el criterio de atribución de competencia internacional de esta ley es alguno de los admitidos por el D.I.Pr., excluyéndose la sumisión expresa o tácita de quienes no tienen ningún punto de contacto con el país a cuya judicatura se someten" (Belluscio, pág. 334, na 8). Se refiere a ía ley del tribunal extranjero. No corresponde

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apreciar si el criterio de la ley del tribunal extranjero responde a alguno de los admitidos en el D.I.Pr. porque no existe un D.I.Pr. universal, uniforme, al cual referir el criterio de atribución de la ley del tribunal extranjero. Existe el D.I.Pr. del juez extranjero, el argentino o el convencional si media tratado, que en este caso es común a ambos países. Pero no cabe la referencia a los criterios de D.I.Pr. en abstracto. Por tanto quedan las posibilidades referidas, y es claro que se habrá de juzgar si el criterio con que la ley del tribunal extranjero le atribuye jurisdicción es o no uno de los criterios que las normas argentinas de jurisdicción internacional escogen. Si no lo es, el criterio del juez extranjero no basta para hacer que su sentencia sea reconocida en la Argentina como emanada de tribunal competente en el orden internacional. Por estas razones no podemos compartir la tesis de Belluscio, a quien le cabe, empero, nuestro reconocimiento por habernos hecho ahondar, quizás, en estas complejas cuestiones. Belluscio contestó a esta crítica —que habíamos expuesto ya en la primera edición de esta obra— en su Derecho de familia (t. III, págs. 740 y sigs.), básicamente: 1) que la doctrina general de los autores está acorde con su tesis; 2) lo contrario llevaba un "universalismo jurisdiccional abusivo e irreal"; 3) insiste en la existencia de un criterio de atribución serio, "admitido como tal por la doctrina de los jusprivatistas"; 4) el caso "Cavura de Vlasov c. Vlasov" no puede ser invocado como precedente de la interpretación sentada en "Jobke c. Neidig". Ante todo, debo decir que la jurisprudencia sentada por la .^Corte Suprema en el caso "Jobke c. Neidig", así como el criterio sustentado por el autor de esta obra, contrariamente a lo que afirma Belluscio, sí se apoyan en doctrina. Es más aún: se apoyan en la doctrina común de los autores, en la jurisprudencia comparada y, también, en normas legales argentinas que tan sólo han expresado aquella doctrina y jurisprudencia común. Bien es verdad que la norma legal vigente, que analizaremos al final, fue establecida luego de la sentencia de la Corte, ya citada, pero antes de la crítica de Belluscio. Empero, no quisiera basarme cómodamente ahora en una norma positiva.

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Aspiro a demostrar, más bien, que esta norma, por cierto dependiente del poder de legislar, estí fundada en la doctrina nacional y comparada y en la jurisprudencia comparada dominante. Y principalmente, en lo que es, o al menos en general parece, razonable. En la universalmente conocida obra de Rabel, The conflict oflaws.AcomparativestudyiyoX. I, 2- ed. preparada por el actual director del Instituto Max-Planck para el Derecho Privado Extranjero y el Derecho Internacional Privado de Hamburgo, profesor U. Drobnig, Ann Arbor, 1958), al tratar sobre el reconocimiento del divorcio extranjero, en el capítulo 12 (págs. 530 y sigs.), se puede leer lo que ahora transcribo al español: "a) Jurisdicción exclusiva. Ningún decreto de divorcio extranjero es reconocido cuando se pretende jurisdicción exclusiva por el foro ante el que se persigue el reconocimiento. Éste es el caso de Inglaterra, Argentina, etc., si el domicilio conyugal está en el ámbito del foro; de Hungría, Unión Soviética, Polonia, etc., con respecto a nacionales de estos países, y de muchos países, si las partes están domiciliadas y son nacionales de tales países. " b)Jurisdicción internacional. A pesar de muchas diferencias que traen confusión con respecto a los requerimientos jurisdiccionales del reconocimiento en las disposiciones y doctrinas del mundo, hay una condición universalmente observada, y es que el tribunal que juzgó debe tener jurisdicción en el sentido internacional, esto es, conforme a las concepciones del foro ante el que se persigue el reconocimiento. Una fórmula mejor considerada exige solamente que los tribunales del país del juicio, no sólo el tribunal del caso juzgado, sean competentes según el derecho del foro" (la bastardilla es nuestra). La última frase dice textualmente en inglés: be competent in the eyes ofthe law oftheforum (pág. 531). Pero el mismo Belluscio reconoce, en la nota 65 de la página 741 de su obra antes citada, que tal era el criterio de Pillet, Niboyet y Bartin. Ello no deja de parecer una autocontradicción, pues antes Belluscio afirmó categóricamente, y aun dogmáticamente, que "ni el criterio fijado por la Corte Suprema ni

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el expuesto por el mencionado profesor se apoyan en precedente doctrinal alguno" (pág. 741). Líneas abajo de la misma página se ve bien que ello no es así. Belluscio invoca la doctrina del profesor Batiffol (en la pág. 741 y notas 64 y sigs.). Antes que nada, conviene poner de relieve que en el párrafo 719 de la obra de Batiffol-Lagarde (t. II, 6a ed., 1976) sólo se trata de cas oú la loifrangaise ne donne pas compétence auxtribunauxfrangais; de modo que este párrafo concierne a casos de carencia de jurisdicción francesa. Por lo demás, no se analiza íntegramente. Considerando las normas de jurisdicción del juez extranjero, dicen seguidamente los autores franceses: "No se sigue, sin embargo, que el juez francés aceptará esas reglas sin reserva, porque hay que prever, al menos, el caso en que dos jueces extranjeros pertenecientes a dos países diferentes se declaren simultáneamente competentes: uno, por ejemplo, en razón del lugar de la apertura de una sucesión, y el otro, del domicilio del deudor. Sin duda, se podrá estimar que el primer pronunciamiento deberá ser el preferido, pero es más jurídico, dado el punto de partida expuesto, determinar cuál de las dos reglas extranjeras expresa más racionalmente el derecho internacional, y vale más no privilegiar la parte más apreciada eñ las relaciones internacionales teniendo la elección del juez tan serias consecuencias. Ahora es claro que la ley francesa da aquí una interpretación del orden internacional que, en la duda, debe guiar al juez; no le impide seguir normalmente la regla extranjera, aun diferente de la nuestra, porque ej. orden internacional se realiza bajo modalidades legítimamente diversas según los países en cuestión; pero si esas modalidades se contradicen, el juez francés puede considerar, para repartirlas, que k ley francesa expresa la concepción más general, porque son apriori, a. sus ojos, las más justas del orden internacional. El preferirá, pues, la regla de competencia según la regla francesa o la que más se le aproxime. "Por otra parte, hay que hacer reserva del caso en que una ley extranjera admita una conexión demasiado 'ligera', sea en

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derecho —pues el orden público puede siempre obstar a la aplicación de un derecho extranjero—, sea sobre todo en los hechos —porque los jueces extranjeros se pueden mostrar demasiado poco exigentes sobre la justificación, por ejemplo, del domicilio del demandado, o de la aceptación de jurisdicción por parte de éste—. Estas 'facilidades', especialmente en materia de divorcio, avecinan puros y simples fraudes a las leyes de procedimiento y de fondo que serían normalmente aplicables, y el orden público, en sentido general, difícilmente permite admitirlos, tratándose de fraude a la ley extranjera (n2 373). Los tribunales franceses se reconocen entonces un poder de control, pero cuya amplitud queda aun imprecisa. Algunas jurisdicciones se conforman con deshacer fraudes evidentes, otras se esfuerzan en poner reglas francesas precisas de competencia indirecta (24-1). La Corte de París, en una remarcada sentencia, exige solamente 'que el litigio se relacione de una manera suficiente al país del juez, es decir, que la elección de la jurisdicción no sea ni arbitraria, ni artificial, ni fraudulenta' (10 nov. 1971)". Como se puede ver, la doctrina de Batiffol-Lagarde es mucho más matizada de lo que puede parecer por la exposición que ha hecho Belluscio. Hay algo de razón y fidelidad en esta exposición. Pero falta, a mi modo de ver, una transmisión integral del pensamiento de estos autores. Y precisamente esta visión completa da lugar a interesantes reflexiones críticas de la posición del mismo Belluscio. En primer lugar, en el caso "Jobke c. Neidig" se presentaba el conflicto positivo supuesto por Batiffol-Lagarde, pues los tribunales alemanes se consideraban con jurisdicción excl