M3 - Publicación 3

Documento
Título: El derecho real de superficie en el Código Civil y Comercial de la Nación

Autores: Pepe, Marcelo Antonio - Mendizábal, Gonzalo Alejo
Publicado en: LA LEY 25/10/2016, 25/10/2016, 1 - LA LEY2016-F, 579
Cita Online: AR/DOC/3108/2016
Sumario: I. El derecho real de superficie en el Código Civil y Comercial de la Nación.— II. Objeto de los
derechos reales y del derecho real de superficie.— III. Emplazamiento del derecho real de superficie.— IV.
Modalidades.— V. Contenido del derecho real de superficie. Constitución de hipoteca.- VI. Ampliación de la
finalidad. Plantación, forestación y construcción.— VII. Caracteres del derecho real de superficie.— VIII. El
derecho real de superficie y la propiedad horizontal.- IX. Extinción del derecho real de superficie.- X. Efectos
de la extinción del derecho real de superficie.- XI. Normas aplicables.
En el derecho de superficie, el principio de extensión del dominio de una cosa a los objetos que forman un
todo con ella o son sus accesorios hace excepción y permite que el derecho real del superficiario coexista
con el dominio del dueño del suelo, pero sobre una parcela jurídicamente independiente. No hay sólo un
dominio que se extiende al vuelo, subsuelo, o a lo construido, plantado, sembrado o forestado sobre el
suelo vuelo o subsuelo; sino dos derechos reales: un dominio perpetuo y exclusivo del dueño del suelo
—constituyente—; y otro derecho real temporario —superficie— y exclusivo. Ambos derechos se ejercen
sobre objetos jurídicamente separados el uno del otro.
I. El derecho real de superficie en el Código Civil y Comercial de la Nación
i. Concepto.
Los arts. 2114 a 2128 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, el CCyC) legislan sobre el
derecho real de superficie. Este derecho real ya había sido introducido al derecho argentino en el año 2001,
mediante la sanción de ley 25.509 de superficie forestal. El nuevo Código incorpora varias innovaciones
superadoras, fruto de la labor científica de la doctrina autoral, las Jornadas de Derecho Civil y el Proyecto de
Unificación de la legislación Civil y Comercial de 1998, entre las que se destacan la regulación de la superficie
de construcción, por mucho tiempo reclamada en nuestro país, especialmente desde la sanción de la ley 25.509.
El art. 2114 del CCyC dispone "El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye
sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del
derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el
subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su
constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales".
Digamos, en primer término, que conforme la definición legal, el derecho de superficie es un derecho real,
que otorga a su titular (el superficiario) un poder que ejerce directamente sobre su objeto (el derecho de plantar,
forestar o construir, o lo plantado, forestado o construido) otorgándole la facultad de usar gozar y disponer de
éste. En cualquier caso, sea que los poderes del superficiario recaigan sobre el derecho de plantar, forestar o
construir; o bien sobre lo plantado, forestado o construido, el derecho del superficiario siempre se ejerce en el
suelo, vuelo o subsuelo de una cosa, cuya propiedad permanece en cabeza del constituyente (dominus soli/nudo
propietario).
El derecho de superficie es, además, un derecho real temporario, pues dura 50 años en el caso de
plantaciones o forestaciones y 70 años, cuando se trata de construcciones (1), ambos plazos contados desde la
constitución del derecho real, según veremos.
En tanto que derecho real, el derecho de superficie otorga a su titular los beneficios de persecución y
preferencia como notas típicas de todo derecho real, prerrogativas que sólo son ejercitables por el titular, frente
a terceros interesados de buena fe, mediando publicidad suficiente, posesoria o registral, según los casos (conf.
doctrina del art. 1893 del CCyC).
El art. 1888 del CCyC menciona al derecho real de superficie como un derecho real sobre cosa propia
cuando existe propiedad superficiaria, lo que puede conducir a sostener que habiéndose constituido el derecho
de superficie, si no existen plantaciones, forestaciones o construcciones (propiedad superficiaria), el derecho
real recae sobre cosa ajena. Sin embargo creemos que, si bien en el derecho real de superficie hay una cosa
ajena: un inmueble sobre el que se constituye el derecho real cuya nuda propiedad se reserva su dueño, el objeto
del derecho real es siempre propio: una cosa propia si existe propiedad superficiaria, o un derecho propio,
cuando todavía no hay plantaciones, forestaciones o construcciones (art. 1882 del CCyC), conforme veremos.
En función de lo anterior, digamos que en el derecho real de superficie, a diferencia de los demás derechos
reales sobre cosa ajena (2), en virtud de la escisión jurídica del derecho del superficiario y del dueño del suelo,
se produce un fenómeno jurídico mediante el cual se suspende temporalmente el principio de raigambre romana
© Thomson Reuters Información Legal 1
Documento
de superficie solo cedit, por el cual la propiedad del suelo se extiende a todo lo plantado, sembrado o construido
sobre él, presumiéndose jure et de iure la propiedad de las plantaciones, siembras o construcciones a favor del
dueño del suelo, y que por él fueron efectuadas, salvo prueba en contrario (art. 1945 del CCyC). (3)
Así, en el derecho de superficie, el principio de extensión del dominio de una cosa a los objetos que forman
un todo con ella o son sus accesorios, hace excepción y permite que el derecho real del superficiario coexista
con el dominio del dueño del suelo, pero sobre una parcela jurídicamente independiente. No hay sólo un
dominio que se extiende al vuelo, subsuelo, o a lo construido plantado, sembrado o forestado sobre el suelo
vuelo o subsuelo; sino dos derechos reales: un dominio perpetuo y exclusivo (4) del dueño del suelo
(constituyente); y otro derecho real temporario (superficie) y exclusivo (5) . Ambos derechos se ejercen sobre
objetos jurídicamente separados el uno del otro.
El carácter jurídicamente independiente constitutivo de parcelas separadas que representan el objeto del
derecho del dueño del suelo y el derecho del superficiario, surge claramente de los artículos 2115, in fine, 2120
segundo párrafo, y especialmente, 2125, segundo párrafo, del CCyC.
ii. Constitución del derecho real de superficie. Implicancias registrales.
El derecho de superficie es un derecho real que se ejerce por la posesión (art. 1891 del CCyC), por ende para
su constitución es necesaria la concurrencia de título y modo suficientes (arts. 750, 1892, 1893, 1924 y concs.
del CCyC).
Como el derecho real del superficiario sobre la rasante, vuelo o subsuelo, o sobre lo plantado, forestado o
construido, es jurídicamente independiente del derecho del dueño del suelo, el derecho de superficie debe
quedar representado mediante una parcela adecuadamente identificada en el título suficiente de constitución del
derecho de superficie formalizado en escritura pública (arts. 1017, inc. a), 1892, y 2119 del CCyC), y reflejada
en el asiento de inscripción registral mediante la apertura de un nuevo folio correlacionado con la matrícula
original del inmueble sobre el que se constituye la superficie, denominado submatrícula,, en la que se inscribirá
el derecho real de superficie a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados de buena fe (arts. 1893 del
CCyC, 2, 20 y 22 de la ley17.801 y, respecto de la Ciudad de Buenos Aires, DTR 3/15 del RPI). (6)
II. Objeto de los derechos reales y del derecho real de superficie
i. El objeto de los derechos reales en el Cód. Civil y Comercial.
De conformidad con el nuevo Código (7), el objeto de los derechos reales pueden ser las cosas, o los
derechos taxativamente enumerados por la ley. Así el nuevo régimen legal se inscribe en la concepción amplia
(8), que entiende que el objeto de los derechos reales son las cosas (toda la cosa o una parte material de ella,
pudiendo ejercerse el derecho real por el todo o por una parte indivisa), y los derechos cuando la ley
taxativamente lo determina. El art. 1883 del CCyC dispone "Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad
o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto también
puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley".
El criterio legal amplio mencionado, en materia de objeto de los derechos reales, refleja numerosos
supuestos en el Cód. Civil y Comercial en los que el objeto de los derechos reales son exclusivamente las cosas,
como en el caso del dominio, condominio, propiedad horizontal o conjuntos inmobiliarios, entre otros; y otros,
en los que el objeto del derecho real puede ser tanto una cosa como un derecho, como en el usufructo, la
hipoteca, la anticresis y la prenda.
En el caso del derecho de superficie, según veremos, creemos que el derecho real tendrá por objeto un
derecho, cuando debidamente constituido el derecho de superficie, todavía no hay plantaciones, forestaciones o
construcciones; o cosas, si al constituirse el derecho de superficie ya existen plantaciones, construcciones o
forestaciones, o éstas resultan de su realización por el superficiario.
i. Objeto del derecho real de superficie ¿Derecho real sobre cosa ajena u objeto propio?
Conforme lo estudiado hasta aquí, y en función de la definición legal, puede decirse que el derecho real de
superficie se ejerce, por el plazo de su duración, sobre un objeto en el suelo, subsuelo o vuelo de una cosa ajena.
Pero, en virtud de la suspensión de los efectos de la accesión que la superficie implica (arts. 1945 del CCyC), el
titular del derecho real de superficie, una vez debidamente constituido, ejerce su derecho sobre un objeto propio,
que se proyecta en un espacio, también propio (que es la rasante, vuelo o subsuelo) de un inmueble ajeno,
permaneciendo el objeto del derecho real de superficie jurídicamente separado de la propiedad del suelo.
Decimos esto, pues de la lectura del art. 1888 del CCyC, como adelantamos, podría considerarse al derecho
de superficie como un derecho real sobre cosa ajena si no existe propiedad superficiaria, en el entendimiento,
errado, según nuestra visión, de que mientras no exista propiedad superficiaria el objeto del derecho real es la
cosa ajena cuya propiedad permanece en cabeza del dueño del suelo. Si bien es cierto, conforme el artículo
Documento
citado, que en la superficie hay una cosa ajena (la propiedad del suelo, subsuelo o vuelo, según la modalidad de
constitución) que permanece en cabeza del dueño, en tanto que parcela independiente y jurídicamente separada
del derecho del superficiario, es preciso comprender que dicha cosa ajena (9) en ninguna de las modalidades del
derecho de superficie constituye el objeto del derecho real, ni aun ante la inexistencia de plantaciones,
construcciones o forestaciones, según veremos.
Cuando ya se ha constituido el derecho de superficie, si no hay todavía plantaciones, forestaciones o
construcciones, el derecho de superficie no recae sobre una cosa ajena (10), mas sobre un objeto propio, cual es
el derecho de plantar, forestar o construir.
Así, en esta fase del derecho real de superficie, el objeto del derecho real es un derecho, de naturaleza
inmobiliaria (11) , en tanto que modo de ser del inmueble, caracterizado como un iura, según los romanos.
Históricamente, el derecho de superficie quedó conceptuado desde los textos romanos como un iura del fundo al
que pertenece, es decir, como una situación o posición jurídica del suelo que se transmite con éste, en tanto que
ventaja económica o beneficio inherente al fundo, y que se complementa con el mismo. (12)
Y pensamos así, pues una vez perfeccionado el derecho de superficie, mediante título, modo suficiente e
inscripción registral declarativa, el objeto queda adecuadamente individualizado a través de una parcela
separada (13) del inmueble en cabeza del dominus soli, lo cual torna inadmisible desde el punto de vista técnico
pretender que la cosa ajena es el objeto del derecho real. Las facultades dispositivas del titular superficiario, en
esta fase, nos convencen aun más de que es el derecho, y no la cosa ajena, el objeto del derecho de superficie,
cuando, debidamente constituida la superficie, todavía no hay plantaciones, forestaciones o construcciones
sobre el inmueble afectado. Así, el derecho, objeto del derecho real de superficie en esta etapa, es hipotecable
(14) , transmisible, heredable y ejecutable por los acreedores del superficiario.
Tampoco nos parece convincente considerar como objeto de este derecho real a la superficie, (15) entendida
ésta como el espacio comprendido por la rasante, vuelo o subsuelo de un inmueble, pues aun cuando este
espacio pueda ser jurídicamente considerado como una parcela independiente, con la debida individualización
en la escritura de constitución de la superficie y su vocación registral, creemos que lo que la parcela refleja es un
derecho (de plantar, forestar o construir), cuando todavía no hay plantaciones o construcciones; o bien lo
representado por la parcela es una cosa inmueble, constituida por lo plantado forestado o construido. Así,
entendemos que el derecho real de superficie se ejerce en la superficie, (16) sobre su objeto, que será un derecho
o una cosa inmueble, según las modalidades de constitución o existencia o no de plantaciones, forestaciones o
construcciones.
Entonces, el derecho real de superficie se ejerce sobre su objeto y éste se asienta en el suelo, vuelo o
subsuelo, jurídicamente separado de la propiedad de la cosa (inmueble) que permanece en cabeza del dueño
constituyente. Así, una cosa es el objeto del derecho real de superficie (derecho de plantar, forestar o construir;
o la cosa plantada, forestada o construida); otra, en dónde está asentado el objeto del derecho de superficie (el
suelo, una parte material de éste y su proyección en el vuelo; el subsuelo o parte de éste, según sea el caso) y,
finalmente, la parte del inmueble cuya propiedad se reserva el dueño (cosa ajena).
Agreguemos que en el derecho de superficie, la cosa ajena se define por exclusión: es decir comprende toda
parte del inmueble (17) del constituyente que no es objeto de afectación al derecho real de superficie. Así, si por
hipótesis el derecho de superficie se constituyera sólo sobre una parte de un inmueble no construido, plantado o
forestado, la cosa ajena en este caso, estaría constituida por la parte de la rasante y vuelo no afectada a la
superficie y por todo el subsuelo del inmueble; o bien por lo plantado, forestado o construido en la parte no
afectada a la superficie y en todo el subsuelo. Siempre que, en cualquier caso, el subsuelo no hubiera sido objeto
de afectación al derecho de superficie.
III. Emplazamiento del derecho real de superficie
Conforme lo establecido por el art. 2116 del CCyC "El derecho de superficie puede constituirse sobre todo
el inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre
construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal. La extensión del inmueble
afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantación, forestación o construcción, pero debe ser útil para
su aprovechamiento".
La disposición del artículo transcripto guarda relación con lo establecido en el art. 1883 del CCyC en el
sentido que los derechos reales pueden ejercerse sobre la totalidad o una parte material de una cosa. Así, el
derecho de superficie puede constituirse sobre todo el suelo, vuelo o subsuelo de un inmueble ajeno, o bien,
según las modalidades de constitución, sobre una parte material del suelo con proyección en el espacio aéreo, o
el subsuelo. En otras palabras, la superficie puede tener por objeto toda o una parte material del suelo con
proyección en el vuelo o el subsuelo, o bien sobre una parte material de lo construido, plantado o forestado
Documento
sobre el suelo, con o sin proyección en el espacio aéreo de las construcciones, o el subsuelo de las
construcciones, plantaciones o forestaciones.
Creemos jurídicamente viable en el derecho vigente, dentro de las modalidades de afectación descriptas, la
posibilidad de afectar al derecho de superficie lo construido plantado o forestado sobre una parte del inmueble
del constituyente, pero reservándose el vuelo de todo el inmueble, es decir aun del espacio aéreo sobre las
construcciones afectadas. Pensamos así, pues de resultar jurídicamente divisibles las partes de un inmueble en
parcelas separadas, nada obsta a una reserva semejante, de carácter expreso, máxime frente a la posible
convivencia entre el derecho real de superficie y el derecho real de propiedad horizontal (arts. 2116 y 2120 del
CCyC), según veremos.
Piénsese, en este último supuesto, si se constituyera superficie sólo sobre una construcción existente en una
parte de un inmueble, reservándose expresamente el dueño el vuelo sobre dicha construcción (18), la parte del
suelo y vuelo no ocupados por la construcción, y todo el subsuelo del inmueble.
No debe olvidarse, sin embargo, que en el caso del derecho real de superficie, las partes del suelo, vuelo o
subsuelo, o las partes de las plantaciones, forestaciones o construcciones existentes sobre el suelo, presuponen la
subdivisión del inmueble y deben cumplir con los requisitos legales inherentes a la divisibilidad de las cosas (19)
y a las superficies mínimas de la unidad económica que exija la reglamentación de las autoridades locales. Ello
así, pues para la existencia del derecho de superficie sobre partes materiales del suelo con su proyección al
vuelo o subsuelo; o sobre las construcciones y plantaciones existentes, dichas partes deberán constituir parcelas
separadas del inmueble que se reserva el constituyente y por dicha razón entendemos que implican un
fraccionamiento parcelario, sujeto a las reglamentaciones locales (art. 228 del CCyC).
Además, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados de buena fe, el derecho real de superficie,
según se estudió, se inscribe, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 38 de la ley 17.801),
mediante la técnica de apertura de una nueva matrícula correlacionada con la matrícula original del inmueble y
dejando constancia, en el folio original, de la desmembración operada (art. 3 de la DTR3/15). Necesariamente,
la creación de una submatrícula provoca, en estos casos, una subdivisión o división parcelaria (20), que en el
caso de constitución del derecho de superficie sobre una parte del inmueble debe acompañarse con planos de
mensura. En este sentido, para la Ciudad de Buenos Aires, el inc. c del art. 2 de la DTR 3/15, establece que
"....c) Si el derecho real de superficie abarcara solo una parte determinada del inmueble, su extensión y medidas
surgidas del plano de mensura confeccionado a ese efecto y registrado en el organismo catastral del Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires.
IV. Modalidades
Conforme vimos al estudiar el concepto y objeto del derecho real de superficie, y tal como se predica en
doctrina, este derecho real posee dos modalidades: Por un lado el denominado derecho de plantar, forestar o
construir, consistente en la facultad del superficiario de realizar la plantación, forestación o construcción,
conforme lo establezca el título; y por el otro, la propiedad de lo plantado, forestado o construido. Así, si al
momento del nacimiento de la superficie el inmueble se encuentra baldío, el superficiario ejercerá en primer
lugar su derecho de plantar, forestar o construir, para luego adquirir la propiedad superficiaria de lo plantado,
forestado o construido. Ahora bien, si al momento de la constitución de este derecho real ya existen
plantaciones o construcciones, el superficiaro ejercerá su derecho de propiedad directamente sobre lo plantado,
forestado o construido, acaeciendo la propiedad superficiaria coetáneamente con el nacimiento del derecho real
de superficie. A su vez, puede ocurrir que por alguna causa se produzca la destrucción de la propiedad
superficiaria, en cuyo caso reaparece el derecho de plantar, forestar o construir. (21)
La doctrina se ha cuestionado acerca del hito jurídico que determina la finalización de la modalidad o etapa
denominada derecho de plantar, forestar o construir y el comienzo de la propiedad de lo plantado, forestado o
construido. Al respecto Kemelmajer de Carlucci y Puerta de Chacón advierten acerca de la dificultad de
determinar tal momento jurídico, pues ambas modalidades suelen coexistir, toda vez que a medida que se ejerce
el derecho de plantar, forestar o construir se adquiere progresivamente la propiedad de lo plantado, forestado o
construido. (22)
V. Contenido del derecho real de superficie. Constitución de hipoteca
El art. 2114 del CCyC establece que el superficiario tiene la facultad de usar, gozar y disponer material y
jurídicamente del derecho de plantar, forestar o construir; y de la plantación, forestación o construcción en el
terreno, el vuelo o el subsuelo.
Adviértase la imprecisión en la que incurre el texto legal al establecer que el superficiario tiene, entre otras
facultades, el derecho de usar, gozar y disponer materialmente del derecho de plantar, forestar o construir, toda

Documento
vez que el derecho de plantar, forestar o construir, por su calidad de tal, resulta insusceptible de ser usado,
gozado y/o dispuesto "materialmente".
Es cierto, sin embargo, que el superficiario puede, con el alcance establecido en el titulo suficiente a su
derecho real y la ley, gozar y disponer jurídicamente de su derecho de superficie mediante el ejercicio de las
facultades comprendidas en él, en la extensión mencionada, conforme se verá en el presente trabajo.
Con independencia de la imprecisión terminológica apuntada, debemos señalar que el contenido del derecho
de superficie se asemeja al del derecho de dominio, pues aquél comprende también el ius utendi, ius fruendi y el
ius abutendi de la propiedad superficiaria, dentro del marco establecido en el negocio causal y las previsiones
legales; ello sin perjuicio de las claras notas diferenciales de la superficie, tales como su específico ámbito de
aplicación, su objeto, carácter temporario, entre otras; cuestiones que analizaremos seguidamente.
Dentro del contenido del derecho de superficie se encuentra la facultad de constituir derecho real de
hipoteca. En efecto, el artículo citado confiere al superficiario la potestad de disponer jurídicamente tanto del
derecho de plantar, forestar o construir, como de la propiedad superficiaria. Asimismo, el art. 2206 del CCyC
establece: "Legitimación. Pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio,
condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie".
En otra oportunidad, en el marco de la Ley de Superficie Forestal N° 25.509, desarrollamos las diversas tesis
sobre la posibilidad de constituir hipoteca cuando no existan plantaciones; trabajo al cual remitimos. (23)
A los argumentos allí vertidos que militaban en favor de la posibilidad del superficiario de constituir
hipoteca cuando no haya plantaciones, podemos agregar que por aplicación del viejo principio romano ubi lex
non distinguet nec non distinguere debemus, negarle al superficiario constituir este gravamen sobre el derecho
de forestar, importaría introducir una artificiosa restricción que no se hallaba contemplada en la Ley N° 25.509.
Ahora bien, debemos señalar que en la norma del Cód. Civil y Comercial la mencionada discusión carece de
sentido, pues ya no cabe la menor duda de que la facultad de constituir derecho real de garantía se proyecta
sobre las dos modalidades del derecho de superficie, esto es: el derecho de plantar, forestar o construir y la
propiedad superficiaria. En efecto, el primer párrafo del art. 2120 del CCyC establece categóricamente:
"Facultades del superficiario. El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos reales
de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en
ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie".
Así, incuestionablemente frente al tenor literal de las normas citadas, el superficiario tiene la facultad de
hipotecar: a) el derecho de plantar, forestar y construir, y b) la propiedad superficiaria.
Incluso, en esta última etapa (propiedad superficiaria), podría el superficiario constituir derecho real de
anticresis. El art. 2213 del CCyC dice: Legitimación. Pueden constituir anticresis los titulares de los derechos
reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo".
Debemos advertir, sin embargo, que los derechos reales constituidos por el superficiario se resuelven de
pleno derecho frente a la extinción del derecho de superficie (arts. 2125, 1967 y 1968 del CCyC) por aplicación
de las normas inherentes al dominio revocable a la especie (art. 2128 del CCyC), y en la medida en que los
terceros no han podido adquirir un derecho mejor o más extenso que el del superficiario (art. 399 del CCyC).
Todo ello, claro está, siempre que los terceros que contraten con el superficiario hayan conocido, podido o
debido conocer el carácter temporal del derecho que adquirían, en virtud de la publicidad cartular o registral del
derecho de superficie, pues la falta de publicidad suficiente de este derecho real, implicaría la subsistencia, con
sus plenos efectos, de los derechos reales en cabeza de esos terceros.
VI. Ampliación de la finalidad. Plantación, forestación y construcción
Una de las innovaciones que introduce el nuevo Código en el ámbito del derecho real de superficie, consiste
en su aplicación a la actividad de construcción, nota que claramente lo diferencia del suprimido derecho real de
superficie creado por la Ley N° 25.509, ceñido meramente a la actividad forestal. Sobre esta cuestión
volveremos más adelante. Sabido es que la finalidad de la superficie forestal contemplada en la Ley N° 25.509
estaba circunscripta a la forestación y silvicultura, tal como surgía del propio tenor de su art. 2°.
Destaquemos que, por un lado, la doctrina estimaba conveniente una interpretación amplia del vocablo
"forestal" comprensiva de distintas plantaciones. Se sostenía que no debía circunscribirse este derecho real a las
especies arbóreas; todo ello en aras de la utilidad socio—económica de la figura y el principio de igualdad de
raigambre constitucional. (24)
Se decía, además, que en la práctica, atento su especificidad y su limitado margen de aplicación, el derecho
real de superficie forestal creado por la Ley N° 25.509 no iba a tener gran difusión. (25) En igual sentido, se

Documento
propiciaba la extensión de este derecho real a otras plantaciones no boscosas. (26)

Alterini afirmaba —con relación a la Ley de Superficie Forestal N° 25.509— que no se advertían razones
suficientes para excluir del derecho real de superficie [forestal] a manifestaciones del mundo agrario tan
importantes, como la explotación, entre otros, del trigo, del maíz, del lino, de la soja, del algodón, de la yerba
mate, del tabaco, de la vid de las frutas (27), citrus, olivo, nogal, membrillo. (28)
En el mismo orden, se estimaba preferible que también se legislara sobre la superficie sobre edificaciones.
(29) También se ha propugnado la incorporación a la legislación de fondo del derecho de superficie en general,
(30) es decir, en forma "genérica" y no sólo "limitada" a la esfera de lo forestal o de la silvicultura. (31)
Incluso se ha sugerido que la aplicación del derecho de superficie no debiera alcanzar únicamente los
supuestos de construcción y forestación, sino a todo otro supuesto compatible con la figura. (32)
Por nuestra parte recogemos las mencionadas críticas y advertimos como un acierto la inclusión de la
actividad de construcción y de las plantaciones en general. Evidentemente el Código Civil y Comercial en
análisis se ha hecho eco de las opiniones y observaciones efectuadas por el sector mayoritario de la doctrina
respecto del campo de aplicación de este derecho real.
VII. Caracteres del derecho real de superficie
En este punto desarrollaremos los caracteres más salientes de este derecho real.
1. Gravable
Tal como lo expusimos más arriba, el art. 2120 del CCyC dispone que el superficiario puede constituir
derechos reales de garantía sobre el derecho de plantar, forestar o construir, o sobre la propiedad superficiaria.
Además, en los términos del art. 2114 del CCyC, el superficiario puede constituir otros derechos reales de uso y
goce, como usufructo.
2. Transmisible
El derecho real de superficie forestal es transmisible, tanto por actos entre vivos como mortis causa. En
efecto, el titular de la superficie tiene la facultad de disponer jurídicamente de su derecho. Debe ponerse de
resalto que el art. 2123 del CCyC establece que la transmisión del derecho comprende las obligaciones del
superficiario. (33)
En la medida en que el derecho real de superficie resulta transmisible y tratándose de un derecho
patrimonial, también podrá ser embargado y ejecutado por los acreedores privilegiados o quirografarios del
superficiario o los acreedores de los terceros que hayan adquirido la propiedad superficiaria, trátese de ejecución
individual o colectiva. Ahora bien, los derechos de los adjudicatarios en subasta pública o venta privada del
derecho de superficie, en tanto que sucesores en los derechos del superficiario, no podrán afectar el derecho real
del titular del suelo y, según vimos (34), deberán resolverse frente a la extinción del derecho real de superficie
(arts. 399 y 1967, 1968 y 2125, primer párrafo, del CCyC). (35)
Claro que la extinción anticipada del derecho real de superficie, como la renuncia o cualquier otra causal,
antes del plazo legal o el establecido en la escritura de afectación o prórrogas posteriores válidas y oponibles
(art. 2117 del CCyC), no afecta la subsistencia de los derechos reales y personales a favor de terceros,
constituidos sobre la propiedad superficiaria o sobre el suelo, los que continúan gravando separadamente las dos
parcelas (art. 2125, segundo y tercer párrafo, del CCyC).
3. Temporario
El art. 2114 del CCyC conceptualiza a este derecho real como un derecho temporario; carácter coincidente
con la legislación foránea. Por su parte, el art. 2117 dispone: "Plazos. El plazo convenido en el título de
adquisición no puede exceder de setenta años cuando se trata de construcciones y de cincuenta años para las
forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la adquisición del derecho de superficie. El plazo convenido
puede ser prorrogado siempre que no exceda de los plazos máximos".
Así, para el supuesto de construcciones, el plazo máximo es de 70 años; en cambio, para las forestaciones y
plantaciones, es de 50 años.
Se ha observado que no quedan claras las razones que justifican plazos de vigencia tan dispares, de 70 años
para las construcciones y de 50 para las forestaciones y plantaciones, como así tampoco el fundamento por el
cual dichos plazos no son prorrogables, al menos por un período similar en cada caso, cuando lo lógico hubiera
sido, dada la naturaleza económico-productiva de ambas actividades, previa consulta con los potenciales
usuarios, prever un solo período para ambas situaciones, renovables por única vez. (36)
Esta disposición configura claramente una norma de orden público, pues no puede ser dejada de lado por la

Documento
voluntad de los particulares. No obstante, otorga cierto margen a la autonomía de la voluntad, al permitir que las
partes estipulen el plazo que estimen conveniente en tanto y en cuanto se respete el máximo legal. (37) En
efecto, la propia norma dispone que el plazo convenido puede ser prorrogado siempre y cuando no exceda los
plazos máximos.
VIII. El derecho real de Superficie y la Propiedad Horizontal
Dentro de las posibilidades de emplazamiento del derecho de superficie, se advierte que este derecho real
puede constituirse sobre un inmueble sometido al derecho real de propiedad horizontal. Así, el art. 2116 del
CCyC establece que "El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte
determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun
dentro del régimen de propiedad horizontal...". La posibilidad legal de dicho emplazamiento podría plantear una
primera discordancia, en el caso en análisis, cual es la inescindibilidad de las partes comunes y privativas (art.
2037 del CCyC) y el carácter necesariamente común y accesorio del suelo (art. 2041 inc a del CCyC) en la
propiedad horizontal, por un lado; y la existencia de parcelas separadas con independencia jurídica, que la
superficie implica.
El mismo dilema técnico aparecería cuando el superficiario está legitimado para someter a la Propiedad
Horizontal las construcciones existentes o las que realice. Así, el art. 2120 del CCyC otorga al titular de la
superficie la facultad de afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con separación del
terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario, y de transmitir y gravar como inmuebles
independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin
necesidad de consentimiento del propietario.
De interpretarse estrictamente las normas implicadas en ambos derechos reales, se caería en la imposible
convivencia entre ambos regímenes de derechos reales (superficie-propiedad horizontal), en franca
contradicción con la finalidad legal.
Sin embargo, creemos que, sea que el objeto afectado al derecho de superficie ya esté sometido a la
propiedad horizontal (art. 2116 del CCyC), y se conceda al superficiario la propiedad superficiaria de las
unidades funcionales y/o el derecho de construir sobre
las mismas bajo el régimen de propiedad horizontal; o bien que el superficiario tenga la facultad de someter
a propiedad horizontal las construcciones existentes o a construir, en cualquier caso el terreno deja de ser
accesorio y común como principio legal en los mencionados supuestos y permanece en propiedad separada a
favor del constituyente (dominus soli). Pensamos que se trata pues, de una excepción legal a los principios de
accesión inversa e inescindibilidad del suelo y demás partes comunes a la unidad funcional, en estos casos.
Ahora bien, a pesar de la escisión excepcional entre el suelo y las construcciones en propiedad horizontal
que predicamos en el ámbito del derecho real de superficie, el dueño del suelo en estos casos no puede turbar o
impedir el ejercicio del derecho del superficiario (art. 2121, in fine, del CCyC), el que deberá tolerar,
permitiéndole al superficiario el acceso al suelo o subsuelo, o parte de ellos, cuando sea necesario para realizar
las construcciones compatibles con su derecho, o bien para conservar o reparar las existentes. (38)
Debe advertirse, no obstante, que si la facultad de afectación al régimen de propiedad horizontal se concede
al superficiario, éste deberá observar los requisitos de confección del respectivo plano de propiedad horizontal y
redacción por escritura pública e inscripción del Reglamento de Propiedad en el Registro pertinente. (39)
Si, por el contrario, las unidades que se conceden en superficie ya están afectadas a la propiedad horizontal,
o si se otorga al superficiario el derecho de construir sobre las mismas, y existieren otros titulares de unidades
funcionales, además de los requisitos de legitimación exigidos (art. 2118 y 2052 del CCyC), deberá modificarse
el reglamento de propiedad horizontal y obtener mediante acuerdo unánime de los titulares de las unidades
funcionales la autorización respectiva. Todo ello, en la medida que en el supuesto señalado se estará en
presencia de una propiedad horizontal con contornos especiales, pues se desmembrará el derecho sobre el suelo
y modificará la participación en partes comunes a consecuencia del derecho de construir, con notable alteración
de porcentuales dominiales. No debe olvidarse, además, la incidencia de la futura reversión en cabeza del o los
dominus soli, a consecuencia de la extinción del derecho de superficie, según lo dispuesto en el art. 2125 del
CCyC.
Agreguemos que si el derecho de superficie fue constituido por un propietario único, una vez extinguida la
superficie, el nudo propietario de la propiedad horizontal hace suyo lo construido (art. 2125 del CCyC),
produciéndose la extinción la propiedad horizontal constituida por el superficiario. En este caso, se debería
proceder a la desafectación del sistema y registrar dicha desafectación, en función de las normas que gobiernan
la desafectación en la propiedad horizontal (art. 2044 del CCyC), salvo que el propietario quisiera mantener

Documento
dicha afectación, lo cual podrá ser acordado con el superficiario. (40)

Respecto a la posibilidad de que un copropietario constituya derecho de superficie sobre su unidad
funcional, digamos con Mariani de Vidal y Abella que tal hipótesis será de muy difícil aplicación y concreción
práctica (41). Así, el mencionado supuesto nos genera diversos interrogantes: ¿cuál sería el "suelo" de propiedad
del dominus soli? ¿El de la unidad funcional? ¿El terrero? Por otra parte, ¿qué vínculo tendría el superficiario
con relación a las partes comunes del edificio?
Se ha señalado que un propietario de una unidad funcional en propiedad horizontal no puede constituir
ningún derecho de superficie ni sobre su unidad, y menos sobre sectores comunes de su copropiedad; pues el
único legitimado para constituir derecho de superficie es la totalidad de los copropietarios, mediante su órgano
idóneo, que es la asamblea. (42)
También se ha sostenido que no es posible que un propietario constituya el derecho de superficie sobre la
unidad funcional de su propiedad; pues siendo que la propiedad horizontal comprende una yuxtaposición de
propiedad exclusiva sobre la unidad funcional, más el condominio forzoso de todas las partes comunes, resulta
también forzoso que si otorgamos la propiedad superficiaria sobre esa unidad estamos confiriendo también la
copropiedad superficiaria de las partes comunes, único modo de asegurar la funcionalidad de dicha unidad, y
por aquello de que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal. En el caso señalado el propietario de la
unidad, al conceder el derecho de superficie sobre la misma, está también cediendo el derecho de copropiedad
sobre la cuota parte que le corresponde sobre el terreno, entonces resulta que enajenó todo, su dominio más su
condominio forzoso sobre las partes comunes, lo que significa que lo que ha concretado es la venta del bien
como dominio revocable o sujeto a plazo resolutorio. (43)
IX. Extinción del derecho real de superficie
i.Causales
Dispone el art. 2124 del CCyC "Extinción. El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por
renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición resolutoria, por consolidación y por el
no uso durante diez años, para el derecho a construir, y de cinco, para el derecho a plantar o forestar".
Resulta criticable la redacción del artículo transcripto por cuanto establece las causales de extinción del
derecho de construir, plantar o forestar, sin mencionar a la propiedad superficiaria. No obstante desde un criterio
sistemático de interpretación, para salvar la indeterminación señalada, es razonable suponer que tales causales
de extinción son extensivamente aplicables a la propiedad superficiaria.
Conforme el artículo citado, el derecho real de superficie se extingue por renuncia expresa; vencimiento del
plazo estipulado en el contrato, sin perjuicio de los máximos legales; cumplimiento de una condición
resolutoria; y consolidación, esto es, la reunión en una misma persona de las calidades de propietario y
superficiario.
Respecto de la causal de no uso, a diferencia de la derogada Ley de Superficie Forestal, el nuevo Código
dispone un plazo de 10 años para el derecho de construir y de 5 para el derecho a plantar o forestar. (44)
Por nuestra parte, nos parece que en razón de la crítica formulada, los plazos indicados de 10 y 5 años,
resultan a su vez de aplicación para las construcciones y plantaciones/forestaciones, respectivamente.
Con relación a la destrucción de la propiedad superficiaria, el art. 2122 del CCyC dispone lo siguiente:
"Destrucción de la propiedad superficiaria. La propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en
contrario, por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye, nuevamente
dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres años para plantar o forestar".
Este artículo contiene otra causal de extinción: destrucción de la propiedad superficiaria, la cual se produce
en la medida en que el superficiario no realice nuevas construcciones dentro del plazo de 6 años, o nuevas
plantaciones o forestaciones en el plazo de 3 años. El propósito de la norma es mantener productivo el
inmueble. Así, le otorga la posibilidad al superficiario de renovar las construcciones o plantaciones y
forestaciones, en caso de destrucción.
Siguiendo a Mariani de Vidal, nos parece que bastará con que el superficiario comience a realizar las nuevas
plantaciones dentro de los plazos legales para que el derecho no se extinga; correspondiendo a la apreciación
judicial el dilucidar, en cada caso y en el supuesto de discrepancia entre las partes, si ese comienzo ha obedecido
a un verdadero propósito de llevar a cabo las nuevas plantaciones que la ley exige o si se trata sólo de un
pretexto para eludir la extinción del derecho. (45)
Cabe poner de relieve que la norma transcripta está comprendida dentro de las denominadas
"reglamentarias", en tanto que el dominus soli y el superficiario podrían válidamente pactar lo contrario.

Documento
X. Efectos de la extinción del derecho real de superficie

1) Reactivación del principio superficie solo cedit
Conforme pudo verse, el derecho real de superficie provoca la suspensión del principio de superficie solo
cedit, según el cual todo cuanto se plante, foreste o construya en la superficie de un inmueble pertenece a su
propietario por accesión. (46)
Como consecuencia de la extinción de este derecho real, readquiere vigor el principio de accesión. (47)
En efecto, tal consecuencia surge de manera expresa del art. 2125 del CCyC, norma que dispone que al
momento de la extinción del derecho de superficie por cumplimiento del plazo convencional o legal, el
propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado. A este respecto, se ha señalado con acierto
que el derecho de superficie provoca la suspensión transitoria de accesión del dominio, que no se deroga; de
manera que se concilian las costumbres enraizadas en nuestra población respecto de la perpetuidad y extensión
del dominio al suelo. (48)
2) Readquisición del dominio libre de los derechos reales o personales constituidos por el superficiario.
Excepción
Otro de los efectos, también contemplado en el art. 2125 del CCyC, consiste en la supresión de los derechos
reales o personales constituidos por el superficiario durante la vigencia del derecho real de superficie.
No obstante, la misma norma establece, como se vio supra, que si el derecho de superficie se extingue antes
del cumplimiento del plazo legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el
suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el
transcurso del plazo del derecho de superficie. Subsisten también los derechos personales durante el tiempo
establecido.
Se trata de una ficción legal que funciona si la superficie se extingue con anterioridad al vencimiento del
plazo legal o convencional, y en virtud de la cual si bien el derecho real de superficie se considera extinguido,
los derechos reales o personales constituidos por el superficiario o por el dominus soli mantienen su vigencia
-no más allá del plazo legal o convencional-, como si no se hubiese producido la extinción del derecho real.
Así, por ejemplo, si el superficiario había constituido una hipoteca sobre las plantaciones y el derecho real
se extinguió con anterioridad al plazo legal o convencional, la hipoteca mantiene sus plenos efectos sobre las
plantaciones sin extenderse al suelo, hasta el vencimiento del plazo de la superficie.
Destaquemos que conforme el art. 10 de la derogada Ley de Superficie Forestal N° 25.509, únicamente en el
supuesto de extinción por consolidación, los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario
continuaban con sus mismos alcances y efectos.
No obstante, en ocasión de celebrarse las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, año 2003), se
entendió por unanimidad que la solución prevista en dicha norma, era aplicable, en lo pertinente, a los otros
supuestos de extinción (art. 8°), salvo la causal de extinción por vencimiento del plazo.
Se advierte claramente la diferencia sustancial entre la solución que ofrecen su antecedente normativo y la
que proporciona el segundo párrafo del art. 2125 del CCyC. (49)
Nos parece un acierto la solución del CCyC pues a diferencia de su antecedente legal, evita que la extinción
prematura del derecho real pueda perjudicar a los terceros que —por ejemplo— eran titulares de un derecho real
sobre la propiedad superficiaria.
3 )Indemnización al superficiario
El art. 2126 del CCyC a dispone: "Indemnización al superficiario. Producida la extinción del derecho de
superficie, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario.
El monto de la indemnización es fijado por las partes en el acto constitutivo del derecho real de superficie, o en
acuerdos posteriores.
En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la indemnización, se toman en cuenta los valores
subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización".
Como consecuencia de la extinción de este derecho real, el dominus soli deberá indemnizar al superficiario
en la medida de su enriquecimiento. Destaquemos, en primer lugar, que se trata de otra cuestión meramente
reglamentaria, pues la propia norma autoriza a las partes a dejarla de lado.
A diferencia de lo que la Ley de Superficie Forestal N° 25.509 establecía al respecto, el nuevo Código aclara
que el monto de la indemnización se halla librado a la voluntad de las partes en el título o en acuerdos
posteriores, o en su defecto, se deberán tomar en cuenta los valores subsistentes incorporados por el titular de la
Documento
superficie durante los dos últimos años, descontada la amortización.

Siguiendo a Andorno, nos parece que el superficiario podrá ejercer el derecho de retención sobre lo plantado
hasta tanto el dominus soli abone la indemnización correspondiente. (50) Va de suyo que cuando no se arribe a
un acuerdo entre las partes, se dispondrá por la vía judicial, con la correspondiente prueba pericial. (51)
XI. Normas aplicables.
Dice el art. 2127 del CCyC lo siguiente: "Normas aplicables al derecho de superficie. Son de aplicación
supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo
que las partes hayan pactado al respecto en el acto constitutivo".
Subsidiariamente a lo que establece el nuevo Código, las leyes especiales y a lo que hubieran pactado en el
contrato constitutivo, se aplican las normas inherentes a las limitaciones del uso y goce del derecho real del
usufructo; por ejemplo, el denominado salva rerum substancia (art. 2129 del CCyC), derecho de acrecer (art.
2132 del CCyC), entre otras.
Por su parte, el art. 2128 del CCyC dispone: "Normas aplicables a la propiedad superficiaria. Si el derecho
de superficie se ejerce sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas
previstas para el caso de propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio
revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en este
Título".
El artículo transcripto regula específicamente las normas aplicables al derecho de superficie cuando ya
existen plantaciones, forestaciones o construcciones, es decir cuando la propiedad superficiaria nace
coetáneamente con la constitución del derecho de superficie.
Resulta criticable el primer período de la norma, pues equivale a decir que "a la propiedad superficiaria se le
aplican las normas de la propiedad superficiaria" (52). Más aun, nos parece que las normas del dominio
revocable deben ser aplicables no sólo cuando el derecho real se constituye sobre construcciones existentes,
sino, además, sobre las plantaciones, forestaciones y construcciones que realice el titular del derecho de
superficie, pues un tratamiento disímil no resulta lógico. Con lo que la norma debería haber establecido que "A
la propiedad superficiaria le serán aplicables las normas relativas al dominio revocable en tanto sean
compatibles y no estén modificadas por las previstas en este Título".
(1) El art. 2117 del CCyC establece "Plazos. El plazo convenido en el ti´tulo de adquisicioń no puede
exceder de setenta an~os cuando se trata de construcciones y de cincuenta an~os para las forestaciones y
plantaciones, ambos contados desde la adquisicioń del derecho de superficie. El plazo convenido puede ser
prorrogado siempre que no exceda de los plazos ma´ximos".
(2) En el derecho real de usufructo, uso, habitación y servidumbre, a pesar de la pertenencia de los frutos
(en el usufructo y uso) al titular, la negociabilidad del derecho (usufructo), el carácter real de la habitación, y las
potestades sobre el fundo sirviente (servidumbre), los respectivos titulares ejercen su derecho real sobre un
objeto ajeno, cuya propiedad siempre permanece en cabeza del dueño, a pesar de las facultades transferidas al
usufructuario, usuario, habitador o titular del fundo dominante. Es decir, en el usufructo, uso, habitación y
servidumbre, el objeto del derecho real es siempre ajeno. Lo contrario ocurre en el derecho de superficie que,
según creemos, siempre gravita sobre un objeto propio, en el que se destacan los siguientes caracteres: la
existencia de un plazo prolongado cierto, la transmisión inter vivos y mortis causa del derecho; las facultades
dispositivas del superficiario; la independencia jurídica de su derecho y del dueño del suelo y la subsistencia de
los derechos de terceros sobre las dos parcelas, entre otros elementos salientes.
(3) Presunción, esta última, iuris tantum. Establece el art. 1945 del CCyC, "Extensioń. El dominio de una
cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble
se extiende al subsuelo y al espacio ae´reo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo
dispuesto por normas especiales. Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble
pertenecen a su duen~o, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie. Se
presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el duen~o del inmueble, si no se prueba lo
contrario".
(4) Salvo que la propiedad del inmueble, al construirse la superficie o posteriormente, pertenezca a varias
personas en condominio (arts. 1943 y 1983 del CCyC).
(5) Salvo que la superficie se constituya a favor de varias personas, o que posteriormente un tercero
adquiera una porción indivisa de la propiedad superficiaria, dando lugar, en ambos casos, a un supuesto de
cosuperficie (art. 1984 del CCyC).

Documento
(6) El art. 3 de la DTR 3/15, dispone: "La inscripción del derecho real de superficie se practicará en la
matrícula donde conste inscripto el dominio o el condominio, en el rubro referido a sus gravámenes y
restricciones y haciendo constar la constitución del derecho real, el plazo convenido en su título o su condición
resolutoria, los datos personales del superficiario, el número y fecha de la escritura, el nombre del escribano
autorizante y su registro notarial, los certificados utilizados, si el negocio ha sido gratuito u oneroso indicando,
en su caso, el precio establecido, y la fecha y número de presentación del documento. Inscripto este último en
forma definitiva, se abrirá una submatrícula, con el número de la de origen y la sigla ST, si la superficie se
constituye sobre todo el inmueble, o SP, si la superficie se constituye sobre parte determinada de aquel; en este
último supuesto, la sigla SP se completará con un número de orden que permita individualizar cada uno de los
derechos de superficie constituidos en un inmueble determinado. El art. 4 establece "En las submatrículas de
superficie, que tendrán características similares a los folios reales, se hará constar: a) en el rubro descripción del
inmueble, el objeto y la extensión del derecho de superficie y su determinación según el plano respectivo, si
fuere parcial; b) en el rubro titularidad del superficiario, sus datos personales, la individualización de la escritura
de constitución, el plazo convenido y demás condiciones relativas al negocio causal, replicando los contenidos
del asiento de constitución". El art. 5 dispone: "La extinción del derecho real de superficie deberá ser rogada
expresamente y se inscribirá tanto en la matrícula de origen como en las correspondientes submatrículas". El art.
6 establece:"Las certificaciones (Art. 23 Ley Nº 17.801) solicitadas para la constitución de un derecho de
superficie se anotarán en la matrícula de origen. El pedido de certificación referido a una Superficie determinada
se anotará en la correspondiente submatrícula. Las solicitudes de informes (Art. 27 de la Ley Nº 17.801) por
inmueble sobre los cuales consten inscripciones relativas a derechos reales de superficie, se expedirán conforme
su rogatoria. Lo marcado nos pertenece. Véase, igualmente, nota 13, infra.
(7) Que sigue los lineamientos del Proyecto de Código Civil para la República Argentina del año 1998, de
cuyo art. 1816 se lee: Objeto. Son objeto de los derechos reales: a) Las cosas que están en el comercio. Se
ejercen sobre la totalidad de ellas, o sobre una parte material, o por una alícuota. b) Los derechos en los casos
previstos especialmente.
(8) Como ya lo pusimos de manifiesto, en relación al Código de Vélez y Proyectos de Reforma, en trabajos
anteriores, véase, PEPE, Marcelo A., "Usufructo de fondo de comercio", LA LEY 2007-C, 1103. En ese trabajo
expusimos nuestra adhesión a la tesis amplia en el campo del objeto de los derechos reales, ante la convicción
que, de lege data, los derechos reales no sólo recaían sobre cosas, sino también sobre bienes inmateriales.
(9) Que, insistimos, puede ser todo o parte del suelo con la respectiva proyección sobre el vuelo; todo o
parte de las plantaciones, forestaciones o construcciones sobre el suelo, con su respectiva proyección sobre el
vuelo de las mismas, o bien todo o parte del subsuelo, según los casos. Véase, no obstante lo que decimos infra
sobre la divisibilidad de las cosas y el fraccionamiento parcelario cuando el derecho de superficie se constituye
sobre partes del inmueble.
(10) La tesis tradicional, predominante sin embargo en la doctrinal nacional, sostiene que cuando no hay
plantaciones ni construcciones, el derecho real de superficie recae sobre el suelo, configurándose así un derecho
real sobre cosa ajena, toda vez que el propietario del suelo conserva su dominio (desmembrado) sobre el mismo.
Ahora bien, cuando existen plantaciones o construcciones, el derecho real, según esta teoría, se proyecta sobre
las mismas plantaciones o construcciones. Así, en esta modalidad se configuraría un derecho real sobre cosa
propia (las plantaciones o construcciones); Ver "Fundamentos del Proyecto de Código Civil de la República
Argentina unificado con el Código de Comercio" en
http://www.biblioteca.jus.gov.ar/fundamentos-primero.PDF; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída —
PUERTA DE CHACÓN, ob. cit., ps. 11 y ss; XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 2003,
comisión N° 4 "Derechos reales. Superficie Forestal"; ALTERINI, Jorge H., "Derecho real de superficie",
Revista del Notariado, Número del centenario, p. 16; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Derecho real de
superficie forestal. Ley 25.509", LA LEY, 2002-F, 1415; CAUSSE, Jorge R., "Derecho real de superficie
forestal", Academia Nacional del Notariado, XLIV Seminario Teórico-Práctico "Laureano Arturo Moreira", p.
32; CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., "El derecho real de superficie forestal (ley 25509)", JA 2002-III-1301
y ss.; GURFINKEL DE WENDY, Lilian N., "Estado actual del debate acerca de la regulación del derecho real
de superficie", JA 2001-I-979 y ss.; CAFFERATTA, Néstor, "El derecho real de superficie y su impronta
ambiental", JA 2003-III-1169; MELCHIORI, Mariana P. — RULLANSKY, Gustavo F., "Propiedades
especiales y derecho de superficie", presentado en la XXV Jornadas Notariales Argentinas, celebradas en
Mendoza, 2000, ps. 181 y ss.; VALIANTE ARAMBURU, Carlos M., "Derecho real de superficie", XXVII
Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, año 2000; BAQUERO, Daniela A. —
FERNÁNDEZ, Fabiana E. — SCARANO, Valeria I., "Nuevas expresiones del derecho de propiedad. El
derecho real de superficie", presentado en la XXV Jornadas Notariales Argentina, celebrada en Mendoza, 2000,

Documento
ps. 50 y ss.; CORNEJO, Américo A., "El derecho real de superficie en el proyecto de unificación legislativa
civil y comercial", LA LEY, 1987-D, 1200 y ss.; ZAVALA, Gastón A., "Derecho real de superficie", Revista
Notarial N° 936, ps. 410 y ss.; CONSTANTINI, Juan M., "Derecho real de superficie forestal. implicancias
económicas y ambientales", elDial.com DC 495; ALLENDE, Carlos I., "Derecho real de superficie", II°
Encuentro Nacional del Notariado Novel, Rosario, noviembre de 1988, Colegio de Escribanos de la Capital
Federal; CEVASCO, Martha A. R. — RUIZ MORENO, Alejandro J., "Derecho real de superficie", XXVII
Jornada Notarial Bonaerense, Tema III: Modificaciones en materia de derechos reales, Bahía Blanca, 12 al 14
de mayo de 1988; FLAH, Lily R. — SMAYEVSKY, Miriam, "Inclusión del derecho de superficie en el
proyecto de unificación legislativa civil y comercial", LA LEY, 1988-C, 709; ACQUARONE de RODRIGUEZ,
María T. — AZPEITÍA, Alberto — BONANNO, Susana — CRESPO, Agueda — de HOZ, Marcelo A. —
DINER, Viviana M. — DONELLY, Catalina — FERRARI, Lucía — LEIGUARDA, Alvaro J. — LUJAN,
Amalia — SARAVI, Miguel A., "El derecho real de superficie", XV Convención Notarial del Colegio de
Escribanos de la Capital Federal, 6 al 8 de noviembre de 1986; COSSARI, Nelson G. A. — LUVERÁ, Miguel
A., "Derecho real de superficie forestal (breve comentario a la ley 25.509)", LL Litoral 2002-685; CLERC,
Carlos M., "Derechos reales e intelectuales", t. 2, Ed. Hammurabi, p. 687. Aisladamente se ha sostenido que
cuando no hay plantaciones, el titular sólo tendría un derecho personal, postura que no compartimos, habida
cuenta del art. 2114 del CCyC según el cual la superficie configura un derecho real en ambas modalidades:
tanto en el derecho de construir, plantar o forestar como en la propiedad superficiaria, conf. MOREL, Juan C.,
"Reflexiones sobre el derecho de superficie forestal", elDial —DC7CA. Incluso se ha sostenido que antes de las
plantaciones no hay derecho porque no hay objeto, afirmación que, por la misma razón señalada, tampoco
compartimos, conf. KOZAK, Verónica — DEL VALLE MONTOYA, María C., "El derecho real de superficie
forestal y la Ley Promocional de la Actividad Forestal", JA 2003-III-1203.
(11) Sin perjuicio de que creamos que en esta fase del derecho de superficie, el objeto del derecho real es un
derecho, por las razones que exponemos en el texto, dicho derecho reviste naturaleza inmobiliaria en virtud del
carácter de inmueble por accesión de lo plantable, forestable o construible sobre el suelo (art. 226 del CCyC),
todo ello sin perjuicio del carácter independiente de los derechos del titular del suelo y del superficiario que el
derecho de superficie implica (art. 1945 del CCyC). Así, refiriéndose a la ley 25.509, Díaz Reyna sostiene la
naturaleza de inmueble por accesión de las plantaciones, conf. DÍAZ REYNA, José Manuel, "El derecho de
superficie forestal", Lecciones y Ensayos 28, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2009, p. 75, nota 111. Explica este
autor que si bien el derecho real de superficie forestal, en tanto suspende temporalmente el principio de
accesión, obstaría a la caracterización de las forestaciones como inmueble por accesión, entiende que, sin
embargo, una cosa es que jurídicamente se los separe otorgándole a uno la propiedad sobre la forestación
mientras otro conserva el derecho sobre el suelo, y otra distinta es la realidad física de la que resulta, sin lugar a
dudas, que los árboles no son cosas muebles, no pueden desplazarse ni por sí ni por otro, y se encuentran
adheridos al suelo, por ello el CC atribuye su propiedad al dueño del inmueble, y por eso el derecho de
superficie es una excepción a ese principio, pero excepción jurídica no física, si bien es cierto que una vez
separado será mueble, también es cierto que antes era inmueble. Además, la hipoteca no recaerá sobre cada uno
de los árboles individualmente, sino sobre la superficie del fundo en su conjunto, y por tanto, ello será sin
perjuicio de la explotación racional de la forestación, lo que implica la posibilidad de la tala o extracción de
árboles y su posterior reposición, conf. DÍAZ REYNA, José Manuel, op. cit., ps. 76 y 77. Con relación a la
naturaleza de las plantaciones en la superficie forestal, el despacho mayoritario de las XIX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Rosario, septiembre 25 a 27 de 2003), con veintisiete votos, declaró: "El derecho real de
superficie forestal, en sus dos manifestaciones, recae sobre cosa inmueble. Las plantaciones son cosas
inmuebles por su naturaleza". Así, el art. 2314 del CC establece que "Son inmuebles por su naturaleza las cosas
que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su
superficie y profundidad: todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica..."
(12) Así, leemos en Gayo (Dig. 1, 8, 1 pr.; Inst. 2, 2, 1; cf. epit. 2, 1, 2) que "... se cuentan igualmente en el
número de las cosas incorporales los "iura" de los predios urbanos y rústicos (los "iura" de los predios urbanos
son, por ejemplo, el de estar elevada más alta la casa obstaculizando las luces de las construcciones del vecino
(ius altius tollendi aedes et officiendi luminibus vicini aedium). También el ius de goteo y de aguas corrientes...
Los "iura" de los predios rústicos son, por ejemplo, la "uia", el "iter" y el "actus", lo mismo que el de llevar a
abrevar las bestias... Estos "iura", tanto de los fundos rústicos, como de los fundos urbanos, son llamados
servidumbres". Hace notar Di Pietro, aclarando el concepto de res incorporales de las que habla Gayo que "Si
consideramos una res corporales como un fundo, una casa o un edificio, ella es tal en cuanto este compuesto de
"materia-forma", pero, además, por su "manera de ser", posee de suyo otras significaciones, que son como
"cualitates" o "atributos" que le corresponden. Así, nos encontramos con la expresión "ius fundi" (que está lejos
de poder significar la noción de "derecho subjetivo"; sería más bien el "ius del fundo"). Es que el fundo o la casa

Documento
pueden tener su "ius", que sería un "ius suum". Así tomando las citas que hace A. dÓrs (Aspectos obj. y subj.
del concepto de "ius" en Studi Albertario, II, 280ss), nos encontramos en Dig., 33, 7, 12, 42 con la expresión
"domus legata cum iure suo" (la casa que ha sido legada con su "ius" (sus cualidades o atributos jurídicos); cf.
Dig., 33, 10, 8; "domus cum iure suo omni; o en Dig. 20, 1, 29, 2: "ius soli superficiem secutam uideri" (se
considera que la situación del suelo está acompañada con la "superficie")... Los "iura" no son sino las ventajas
económicas del fundo en cuanto constituyen una posición reconocida como jurídica...", conf. GAYO,
"Institutas", ver nuestro trabajo, "Garantías reales y superficie Forestal", IJ-LI-794, 28-03-2012.
(13) El concepto de parcela separada, al que venimos haciendo referencia en el texto, tiene implicancias
jurídico- registrales: por una lado, representa la dimensión física y jurídica del inmueble sobre el que se crea la
superficie, que ya existe en la realidad física y cuya propiedad independiente es atribuible a uno o varios sujetos
(inmueble civil); por otro lado, mediante el ingreso de la escritura de constitución del derecho de superficie al
Registro, se describe con exactitud el inmueble civil para su identificación, mediante la apertura de un nuevo
folio real, correlacionado con el matrícula original del inmueble cuya propiedad se reserva el constituyente, a
través de una operación de submatriculación. Esa nueva submatrícula crea un inmueble registral que constituye
el objeto del derecho real de superficie a los efectos registrales. Así, la parcela (inmueble civil) se describe en la
escritura de constitución de la superficie, determinando el objeto de titularidad independiente del derecho real
del superficiario, y la parcela (inmueble registral) individualiza el inmueble civil y crea registralmente una
submatrícula, luego de lo cual se asienta en la misma la titularidad a favor del superficiario, para su oponibilidad
a terceros interesados. Los derechos del superficiario y del nudo propietario, coexisten de esta manera en
parcelas jurídicamente separadas, siendo objeto de actos dispositivos independientes, mientras dure el derecho
de superficie (art. 2115, último párrafo, y 2121 del CCyC). Véanse, asimismo, los arts. 3, 4, 5 y 6 de la DTR
3/15 y supra, nota 6.
(14) Adviértase, en este sentido, la contradicción en la que se incurre al afirmar que sin plantaciones, el
derecho real de superficie recae sobre una "cosa ajena" y, simultáneamente, admitir que en dicha modalidad
(derecho de forestar), el titular tiene la facultad de constituir hipoteca; lo que equivale decir que el superficiario
puede hipotecar un objeto (el suelo) que no le pertenece a él, sino al dominus soli. Se trataría de una hipoteca de
cosa ajena, claramente ineficaz por falta de legitimación del hipotecante, lo que no parece ser compatible con el
criterio del art. 2120 del CCyC, ni con la interpretación dominante en el marco de la ley 25.509 en torno al
carácter hipotecable del derecho de forestar, que compartimos. Recordemos que en el marco de la ley 25.509, la
mayoría de la doctrina nacional sostenía que de no haber forestación, la superficie recaía sobre el suelo ajeno y
cuando había plantaciones, éstas constituían su objeto propio. Asimismo, se afirmaba que la superficie forestal,
en sus dos manifestaciones (derecho de forestar y propiedad superficiaria), podía ser objeto de hipoteca. Así, en
las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 2003, comisión N° 4 "Derechos reales. Superficie
Forestal", Conclusión N° 6. No obstante, según el despacho minoritario, el derecho real de superficie forestal,
en tanto derecho, no podía ser objeto del derecho real de hipoteca (arts. 3108, 3109, 3120 y conc. del CC); y en
tal sentido, únicamente podía ser objeto del derecho real de hipoteca sólo lo plantado en tanto inmueble (arts.
2314, 3108, 3109, 3120 y conc. del Cód. Civil y art. 2° in fine de la Ley 25.509). En este mismo último sentido:
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída — PUERTA DE CHACON, Alicia, ob. cit., ps. 89 y ss., para quienes
sólo es gravable con hipoteca la propiedad superficiaria.
(15) Así, se entendió, del análisis de la superficie creada por la Ley N° 25.509, que podría admitirse de
forma implícita que el "espacio" o "la superficie sobre el inmueble ajeno" constituyen el objeto de este derecho
real. De esta manera la superficie se caracterizaría siempre como derecho real sobre cosa propia. Esta postura ha
sido criticada en razón de que el "espacio" no podría concebirse, al menos desde el derecho vigente, como
"cosa", Conf. LINARES DE URRUTIGOITY, Martha — PUJOL DE ZIZZIAS, Irene, "Objeto del derecho real
de superficie —con especial referencia al derecho de superficie proyectado y a las superficie forestal de la Ley
25.509", Revista del Notariado, N° 867, ps. 41 y ss.
(16) En este sentido, seguimos a Gatti, quien afirma que "el espacio, no es cosa desde el punto de vista
físico... y parece difícil que pueda serlo desde el punto de vista jurídico... El espacio no sería, pues, cosa, ni
siquiera en el sentido jurídico, sino un mero concepto de relación", conf. GATTI, Edmundo, "Teoría General de
los Derechos Reales", Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1975, p. 199.
(17) Calificamos como cosa inmueble a todo o parte del inmueble que no sea objeto de desmembración a
favor del superficiario, porque por imperio del principio de accesión (art. 1945 del CCyC) la parte del suelo y lo
existente sobre él, y todo o parte del subsuelo y lo existente en él, o la proyección del vuelo sobre el suelo del
inmueble, no afectados a la superficie, forman un todo inescindible (art. 226 y 1945, primero y segundo párrafo,
del CCyC ).
(18) Si bien lo más probable es que también se conceda el vuelo (espacio aéreo) sobre dicha construcción,

Documento
nada obsta, nos parece, a que el constituyente pueda reservársela en forma expresa, mediante adecuada
individualización escrituraria y registral que refleje la titularidad de ese espacio (el vuelo sobre la construcción)
a su favor. Pero creemos, asimismo, que si nada se dice en la escritura de constitución del derecho de superficie,
en este caso, debe entenderse que siempre se concede al superficiario el derecho sobre el espacio aéreo existente
sobre la construcción que se afecta al derecho de superficie. Ello en virtud de la extensión del derecho de
propiedad del superficiario al espacio aéreo sobre sus construcciones en tanto que accesorio a las mismas (art.
1945 del CCyC) y por el principio de presunción de inexistencia de gravámenes sobre una cosa (art. 1888,
segundo párrafo, del CCyC). Pero, no obstante lo anterior, pensamos que el dueño del suelo perfectamente
podría afectar al derecho de superficie las construcciones existentes sobre todo o parte del inmueble (art. 1882, y
2114 del CCyC), reservándose expresamente el vuelo sobre las construcciones afectadas, previo
fraccionamiento parcelario, conforme la reglamentación local aplicable (art. 228, segundo párrafo, 2475, primer
párrafo, del CCyC; y art. 2 inc. c, 3 y 4 de la DTR 3/15 para la Ciudad de Buenos Aires). En este sentido, la
afectación por el dueño del suelo a propiedad horizontal de las construcciones existentes, constitución de
derecho de superficie a favor de un tercero sobre las unidades resultantes y simultánea reserva expresa del vuelo
sobre las construcciones afectadas a la superficie, creemos podría ser un mecanismo posible bajo el sistema
legal vigente (art. 2116 del CCyC).
(19) El art. 228 del CCyC establece "Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en
porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogeńeo y ana´logo tanto a las
otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en
antiecono´mico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentacioń del fraccionamiento
parcelario corresponde a las autoridades locales".
(20) Una finca se parte en dos o más, generándose tantas nuevas fincas como áreas mínimas sean
permitidas por las normas administrativas de aplicación que puedan hacer ostensible el individualismo de
"inmueble finca", cuyas áreas mínimas están, asimismo, subordinadas también a frentes y fondos mínimos, en
medidas lineales preestablecidas (...) Es así que para la subdivisión o simplemente llamada división parcelaria,
se deberán confeccionar tantas nuevas matrículas como partes resulten. Y en el folio primitivo- que se cancela-
se dejará constancia de la desmembración operada. Quiere decir que en este caso, al nacer nuevos
inmuebles-fincas, éstos tendrán como constancia de su encadenamiento, la matricula antecedente, que
registralmente no se destruye, sino que queda reservada como antecedente, conf. FONTBONA, Franciso I.
"Principio de especialidad o determinación. Englobamiento y subdivisiones parcelarias", Revista del Notariado,
número 714, 1970, p. 2035. Agreguemos, que en el caso de constitución del derecho de superficie, tanto sobre la
totalidad como sobre partes materiales de un inmueble, desde el punta vista registral, la matrícula original
antecedente, a partir de la cual se crean submatrículas, no se cancela pues subsiste como objeto de propiedad
independiente a favor del dueño constituyente, en la que se asientan eventuales transferencias de esa titularidad,
gravámenes que constituya el dueño del suelo, en los términos del art. 2121 del CCyC, o restricciones a su
poder de disposición, según fuere el caso. Véase art. 3 y 5 de la DTR 3/15 en nota 6, supra.
(21) Andorno, en un análisis de la Ley de Superficie Forestal N° 25.509, sostiene que ante la destrucción
total o parcial de lo plantado, la propiedad superficiaria queda subsistente sobre el terreno correspondiente,
como en una especie de letargo, en espera de la correspondiente reforestación; en ANDORNO, Luis, "Superficie
forestal", JA 2003-III-1147.
(22) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída — PUERTA DE CHACÓN, Alicia, "Derecho real de
superficie", Astrea, p. 31.
(23) PEPE, Marcelo A., "Garantías reales y superficie forestal", op.cit.
(24) XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 2003, comisión N° 4 "Derechos reales. Superficie
Forestal", Conclusión N° 5.
(25) SLEMENSON, Héctor B., "Un nuevo derecho real: el derecho real de superficie forestal", LA LEY,
2002-E, 1219.
(26) TAIANA DE BRANDI, Nelly A. — BRANDI TAIANA, Maritel M., "Derecho real de superficie
forestal", Revista del Notariado, año 105, N° 868, abr-jun de 2002, p. 17.
(27) ALTERINI, Jorge H., "Superficie Forestal", Revista del Notariado 873, 01/01/2003, p. 121. Agrega el
autor lo siguiente: "[q]ue se haya querido estimular especialmente a la producción de la madera con la ley 25080
no descarta que la ley 25.509 tenga mayores miras y brinde la seguridad propia de un derecho real a otras
manifestaciones agrarias. Violenta la razón y más aún lo razonable, suponer que el legislador, cuando diseña un
derecho real, sólo piensa en la inversión maderera realizada por sectores especialmente protegidos. La
restitución a los hombres de esta tierra del derecho de superficie, luego de su supresión por Vélez Sarsfield

Documento
desde 1871, no debería entenderse como un ´privilegio´ para unos pocos, sino antes bien, como una herramienta
al alcance de los más (...) Me resisto, frente a la alternativa de una visión amplia, a prescindir de la fecundidad
del resultado al que ella conduce, con la simple apoyatura de algunas expresiones legales que sustentarían la
interpretación tímida, reticente y hasta disvaliosa de la ley 25.509."
(28) HUMPHREYS, Ethel — BARBIERI, Patricia — BENINCASA, Juan Carlos — ESPINOZA, María
C., "El derecho real de superficie y la superficie forestal", JA 2003-III-1161.
(29) COSSARI, Nelson G. A. — Luverá, Miguel A., ob. cit.
(30) ABREUT DE BEGHER, Liliana — ITURBIDE, Gabriela A., "Reflexiones sobre el nuevo derecho
real de superficie forestal", La Ley AR/DOC/328/2005.
(31) CURA GRASSI, Domingo, "Reflexiones acerca del nuevo derecho real de superficie forestal", LA
LEY, 2003-A, 1268.
(32) XXVII Convención Notarial Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 22 y 23 de
junio de 2000, en Revista Notarial N° 936, p. 691.
(33) La mencionada solución ya estaba prevista en 1993 la Comisión de Reformas al Código Civil
Argentino incorpora el derecho real de superficie como título XV del libro III Proyecto de la Comisión de
Reformas al Código Civil Argentino del año 1993 (art. 3157) y en el Proyecto de Código Civil para la
República Argentina del año 1998 (art. 2021).
(34) Véase, supra, V.
(35) Lo mismo predicamos, aun antes de la sanción del CCyC, respecto de la embargabilidad y
ejecutabilidad del usufructo, véase nuestro trabajo , "Transferencia del Usufructo", LA LEY, 2013-E, 785.
(36) GÓMEZ DE LA LASTRA, Manuel C., "La superficie forestal, el Proyecto de Código Civil y la ley de
tierras rurales", LA LEY, 2013-A, 676.
(37) Para profundizar sobre la naturaleza de las normas de derechos reales, ver: PEPE, Marcelo A. —
MENDIZÁBAL, Gonzalo A., "El orden público y la rigidez o flexibilidad en los derechos reales", LA LEY,
2009-D, 871.
(38) Piénsese, por ejemplo, en las excavaciones necesarias para asentar las bases constructivas de las
edificaciones a las que tenga derecho el superficiario u otro tipo de trabajos de conservación o reparación que
requieran acceso al suelo o subsuelo de propiedad del dominus soli. En estos casos, el título suficiente a la
superficie, en orden a las modalidades de ejercicio, está llamado a cumplir un papel clave.
(39) MARIANI DE VIDAL, Marina —ABELLA, Adriana, "Derecho Reales en el Código Civil y
Comercial", t. 1, Zabalía, p. 381.
(40) Idem, p. 382.
(41) Idem, p. 375.
(42) GABÁS, Alberto A., "Derechos de superficie y de sobreconstrucción en la propiedad horizontal", LA
LEY, 2013-F, 1050. Agrega el autor que uno o varios propietarios no pueden ceder ningún espacio privativo
para que el cesionario construya para luego adquirir la propiedad superficiaria de lo edificado, porque en ningún
edificio existe espacio no construido de propiedad exclusiva de uno o varios propietarios, más allá de que se les
conceda el uso privativo.
(43) Ibídem.
(44) El art. 8 de la Ley de Superficie Forestal N° 25.509 disponía: El derecho real de superficie forestal se
extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo contractual, cumplimiento de una condición resolutoria
pactada, por consolidación en una misma persona de las calidades de propietario y superficiario o por el no uso
durante tres años.
(45) MARIANI DE VIDAL, Marian-ABELLA, Adriana, op. cit., p. 386
(46) Dice Gayo en sus Institutas (2.73) "Praeterea id, quod in solo nostro ab aliquo aedificatum est,
guau-mis ille suo nomine aedificauerit, iure naturali nostrum fit, quia superficies solo cedit" (además lo que
otro, ha edificado en nuestro suelo, aunque sea en su nombre, se hace nuestro por derecho natural; porque la
superficie cede al terreno).
(47) IUDICA, Giovanni, "La regulación del derecho de superficie en la legislación italiana", t. 48, sección
Doctrina, Ed. Zeus, p. 107, citado por ANDORNO, Luis, ob. cit.
(48) PUERTA DE CHACÓN, Alicia, "Nueva versión del derecho real de superficie", JA 2001-II-836.

Documento
(49) Destaquemos por otra parte que el art. 2022 del Proyecto de Código Civil para la República Argentina
del año 1998 dispone: Extinción por consolidación. El derecho de superficie se extingue en todos los casos por
su consolidación total con la propiedad. Los gravámenes constituidos por el propietario o el superficiario
continúan con los alcances propios de cada gravamen. Con relación a esta norma proyectada, Puerta de Chacón
manifiesta lo siguiente: Cabe preguntarse ¿qué sucede con la hipoteca en los casos en que la extinción del
derecho de superficie no es por consolidación? ¿Se extingue la hipoteca? Cierto es que tal solución sería
sumamente disvaliosa, puesto que si el superficiario renuncia a su derecho o abandona la propiedad
superficiaria, el acreedor perdería su garantía por la sola voluntad de aquél, con la consiguiente inseguridad que
acarrearía su aceptación por los operadores de crédito. Se entiende en favor de su viabilidad que en todos los
casos de extinción anticipada, los gravámenes constituidos por el superficiario en favor de terceros deban
subsistir por el plazo máximo de constitución de la superficie. "Cabe preguntarse ¿qué sucede con la hipoteca en
los casos en que la extinción del derecho de superficie no es por consolidación? ¿Se extingue la hipoteca? Cierto
es que tal solución sería sumamente disvaliosa, puesto que si el superficiario renuncia a su derecho o abandona
la propiedad superficiaria, el acreedor perdería su garantía por la sola voluntad de aquél, con la consiguiente
inseguridad que acarrearía su aceptación por los operadores de crédito. Se entiende en favor de su viabilidad que
en todos los casos de extinción anticipada, los gravámenes constituidos por el superficiario en favor de terceros
deban subsistir por el plazo máximo de constitución de la superficie; en PUERTA DE CHACÓN, Alicia, ídem
anterior.
(50) ANDORNO, Luis, ob. cit.
(51) ABATTI, Enrique L. — ROCCA, Ival (h), "Derecho real de superficie forestal", ADLA 2002-A, p.
1569.
(52) Al respecto, Mariani de Vidal y Abella expresan: "[l]a primera parte de la norma no resulta del todo
adecuada: si se trata de una propiedad superficiaria, obviamente jugarán las reglas de la propiedad
superficiaria", en MARIANI DE VIDAL, Marina — ABELLA, Adriana, ob. cit., p. 396.

M3 - Publicación 3

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

M3 - Publicación 3

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Documento

Título: El derecho real de superficie en el Código Civil y Comercial de la Nación

© Thomson Reuters Información Legal 4

© Thomson Reuters Información Legal 5

propiciaba la extensión de este derecho real a otras plantaciones no boscosas. (26)

© Thomson Reuters Información Legal 6

© Thomson Reuters Información Legal 7

dicha afectación, lo cual podrá ser acordado con el superficiario. (40)

© Thomson Reuters Información Legal 8

X. Efectos de la extinción del derecho real de superficie

superficie durante los dos últimos años, descontada la amortización.

© Thomson Reuters Información Legal 10

© Thomson Reuters Información Legal 11

© Thomson Reuters Información Legal 12

© Thomson Reuters Información Legal 13

© Thomson Reuters Información Legal 14

© Thomson Reuters Información Legal 15

© Thomson Reuters Información Legal 16

También podría gustarte