SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

GENERALIDADES CONCEPTO de Sucesión

El término sucesión tiene diversos significados:

En un sentido lato, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger sus derechos a
cualquier título.

Se puede afirmar, entonces, que se da la sucesión cada vez que una persona reemplaza a
otra en una determinada relación jurídica, sea de un derecho personal o de un derecho
real. Es decir, existe un cambio de titular del respectivo derecho.

En este sentido, el término sucesión es aplicable a todos los modos de adquirir derivativos.

En sentido restringido, hay sucesión cuando el sucesor se coloca en la misma situación

jurídica que su antecesor, tanto en su aspecto activo como pasivo.

CLASES de Sucesión

Sucesión a Título Universal y a Título Singular

a) La sucesión es a título universal, cuando comprende la totalidad de las relaciones

jurídicas valuables de una persona, estimadas conformando una unidad.

b) La sucesión es a título singular o particular, cuando el sucesor reemplaza al autor o

causante en una determinada relación de derecho.

La sucesión por acto entre vivos nunca puede ser universal

Hay que hacer presente que nunca la sucesión por acto entre vivos puede ser a título universal.

Este principio se encuentra enunciado en diferentes artículos del Código Civil:

1. artículo 1407, que requiere inventario solemne en las donaciones a

título universal. La exigencia de inventario solemne, por una parte y la
situación que se plantea por la omisión de algunos bienes en él, por otra, le
quita el carácter de universal a esta donación.

Además, el artículo 1408 establece que en este caso el donante deberá reservarse lo
necesario para su congrua subsistencia.

2. artículo 1811, que prohíbe las ventas a título universal. La violación de

esta disposición está sancionada con nulidad absoluta.

Se fundamenta esta posición de nuestro Código en la doctrina que acepta respecto al

patrimonio.

La noción de patrimonio que acepta nuestra legislación se encuentra ligada a la personalidad

misma del hombre, y comprende no solamente los bienes ya adquiridos por una persona, sino
también los por adquirir. El patrimonio por tanto, es el "conjunto de los bienes de una
persona, considerados como una universalidad de derecho".

El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y uno solo, de manera que no es

divisible en partes, materiales o de cantidad. Por estar ligado a la personalidad, por ser
atributo de ella, toda persona debe tener un patrimonio, y por ello, es inalienable durante
la vida de su titular.

1
Ello explica que sólo a la muerte del titular se trasmite como una universalidad jurídica, el
patrimonio, de tal suerte que los sucesores toman el lugar de quien ha fallecido, tanto en el
activo como en el pasivo.

Por lo anterior, sólo en la sucesión por causa de muerte tiene lugar la clasificación de
sucesión a título universal y a título singular

Conforme al artículo 951 inciso 2°, el título es universal cuando se sucede al difunto en todos
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad,
tercio o quinto.

Y según el artículo 951 inciso final, el título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas
de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de
trigo.

Formas de suceder por causa de muerte

Se puede suceder por causa de muerte a una persona por testamento o por ley (artículo 952
inciso primero). En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser tanto
testamentaria como abintestato:

a) En la sucesión testamentaria es el causante, al otorgar testamento, el que distribuye

sus bienes y designa a sus herederos y legatarios, pero no con plena libertad, pues
está obligado a respetar las asignaciones forzosas.

b) En la sucesión intestada o abintestato, es el legislador quien indica las personas que

van a suceder al causante. Por eso se llama también sucesión legal.

Al reglamentar la sucesión intestada, el legislador trata de interpretar la voluntad del

causante, se pone en el caso de que éste hubiere hecho testamento y atendiendo a ello fija
los órdenes sucesorios.

Finalmente, el artículo 952 inciso final: "la sucesión puede ser parte testada y parte
intestada"; ello ocurrirá en caso de que el causante en el testamento no haya dispuesto de
todos sus bienes.
Pactos sobre sucesión futura

Sabemos que se puede suceder por causa de muerte a una persona en virtud de un
testamento o de la ley.

Otra forma podría ser la sucesión contractual, esto es que se sucede a una persona en
virtud de una convención celebrada con ella o sus herederos antes de su fallecimiento:
éstos son los llamados pactos sobre sucesión futura.

En Chile no se acepta la sucesión contractual por lo dispuesto en el artículo 1463: "El derecho
de suceder a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona".

El artículo citado habla de donación o contrato, siendo que la donación no es sino una especie
de contrato; lo que se quiso decir por el legislador, es que ja prohibición abarca tanto los
actos onerosos como los gratuitos relativos al derecho a suceder por causa de muerte a
una persona viva.

Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesión toda clase de actos,
como podría ser, por ejemplo, la cesión de derechos hereditarios.
Excepción: el "pacto de no mejorar" (1204)

2
No obstante la prohibición de los pactos sobre sucesión futura, el inciso 2° del artículo 1463
contempla un caso de excepción al que se refiere el artículo 1204, llamado "pacto de no
mejorar".

Fundamentos para prohibir los pactos sobre sucesión futura

La prohibición de celebrar estos pactos tiene un doble fundamento:

a) Ello sería inmoral, porque se especula con la muerte de una persona.

b) Son peligrosos, pues pueden impulsar al interesado a atentar contra la vida del causante.

Los argumentos señalados no son muy convincentes porque son muchos los contratos e
instituciones jurídicas en que está en juego la vida de una persona y que son aceptados por el
legislador, por ejemplo: en el usufructo.

Por otra parte, en algunas legislaciones se aceptan estos pactos.

Intereses involucrados en la sucesión por causa de muerte

En la sucesión por causa de muerte se encuentran involucrados intereses muy complejos:

1. Desde luego, el interés del difunto, interés en virtud del cual éste puede disponer de parte
de sus bienes para que tengan pleno efecto después de sus días.

2. En segundo lugar, el interés familiar, que se manifiesta en las asignaciones forzosas, y que
se justifican porque el causante hizo su patrimonio en vida con la colaboración de su núcleo
familiar.

3. Y en tercer lugar, el interés social, que se manifiesta en que el último en heredar es el Fisco
y en que además la sucesión por causa de muerte debe pagar eventualmente un impuesto.

Libertad de testar

En Chile no existe libertad para testar, pues el testador debe respetar las asignaciones
forzosas que establece la ley (artículo 1167).

De ahí que, existiendo asignatarios forzosos, sólo pueda disponer libremente de su cuarta de
libre disposición.

Sistemas sucesorios

Se ha discutido acerca de la forma en que se produce la transmisión de los bienes del causante
a sus herederos. La controversia se centra en resolver si los herederos suceden al causante en
su persona o si únicamente adquieren los bienes a que éste pertenecían.

Sobre el particular, existen dos sistemas:

1. Sistema romano o de sucesión en la persona, que concibe a los herederos como

continuadores de la personalidad del difunto.

2. Sistema germánico o de sucesión en los bienes, por el cual los herederos adquieren los
bienes dejados por el causante a su muerte, pero sin la continuidad personal que caracteriza
al sistema romano.

En Chile se sigue el sistema de sucesión en la persona, como se aprecia principalmente del

artículo 1097 (en relación con los artículos 951 y 954).

No obstante, constituyen excepciones a este principio aquellos derechos que son

intransmisibles, ya que la muerte les pone término. Por ejemplo, el matrimonio, el contrato de
trabajo, etc.
3
 LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE EN PARTICULAR Definiciones

Algunos autores, tomando como base los artículos 588 y 951, la definen como un modo de
adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles, o de una cuota de dicho patrimonio.

Otros, en cambio, la definen como un modo de adquirir por el que se trasmiten los bienes
valuables de una persona que ha fallecido o una cuota de ellos, o especies o cuerpos ciertos o
cosas indeterminadas de un género determinado.

Como puede verse, en esta segunda definición no se habla de "totalidad del patrimonio" o "de
una cuota de él", ya que se estima que ello no es exacto, porque en el patrimonio existen
derechos que lo constituyen, pero que no son transmisibles. Por ello mismo usan la expresión
"valuables", ya que traduce en forma precisa la naturaleza de los derechos y obligaciones que
se transmiten.

No siempre importa para el sucesor un aumento de sus bienes

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir, pero no siempre importa para el
sucesor un aumento de sus bienes.
Por el contrario, puede darse el caso que la sucesión implique un gravamen para el heredero,
esto puede ocurrir cuando ella se encuentra recargada de deudas y los bienes heredados no
son suficientes para cubrirlas.

Esta característica de este modo de adquirir se explica por su propia naturaleza: del hecho de
ser el patrimonio una emanación de la personalidad, se ha derivado también el principio de que
él subsiste aun en ausencia de créditos activos.

Los romanos explicaban esta peculiaridad de la institución en referencia diciendo que era un
"nomen iuris", es decir, una entidad jurídica que tiene existencia propia, haciéndose abstracción
de los derechos que lo componen (artículos 1264 y 1265)

Acepciones de la expresión "Sucesión por Causa de Muerte"

La expresión "sucesión por causa de muerte" tiene las siguientes acepciones:

a) Masa de bienes dejada por una persona al morir

b) Herederos del causante
c) Transmisión del patrimonio de una persona o bienes determinados, en favor de otras
personas también determinadas.

La sucesión por causa de muerte COMO MODO DE ADQUIRIR

1. Es un modo de adquirir derivativo
Los modos de adquirir son originarios o derivativos.

Son de la primera especie aquellos en que la causa de adquisición del derecho se encuentra
en el mismo adquirente, como la ocupación y la accesión.

Son modos de adquirir derivativos aquellos en que la causa de la adquisición del derecho se
encuentra en una persona diversa del adquirente, como la tradición y la sucesión por causa
de muerte.

La importancia de que la sucesión por causa de muerte sea un modo de adquirir derivativo,
se encuentra en que el sucesor obtiene su derecho del causante de la sucesión, de tal
suerte que el asignatario adquirirá el dominio de las especies comprendidas en la asignación
si el causante era dueño de las mismas, por aplicación del principio de que nadie puede
transmitir más derechos de los que tiene.

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 Si el causante no era dueño, el sucesor sólo quedará colocado en situación de ganar el
dominio de las especies que se les trasmiten por prescripción, siempre que concurran las
demás exigencias legales.

2. Es un modo de adquirir por causa de muerte

Ya que es el fallecimiento del causante lo que origina la transmisión de su patrimonio.

Se produce la adquisición del dominio por la muerte de una persona, y esa muerte puede
ser real o presunta.

3. Es un modo de adquirir a título gratuito

Ello, porque no significa un sacrificio económico para el adquirente, nada da a cambio de lo
que recibe.

Esto no significa que necesariamente toda asignación suponga un enriquecimiento para el

heredero, pues pueden existir herencias que no le reporten una ventaja económica o
pecuniaria, ello acontecerá, por ejemplo, si el patrimonio del causante está excesivamente
gravado, pues como el heredero está obligado a soportar el pago de estas deudas
hereditarias, puede suceder que en definitiva no obtenga ventaja económica alguna de la
herencia que recibe.

4. Es un modo de adquirir que puede serlo a título universal o a título

singular
Un modo de adquirir puede ser a título universal o a título singular, según si mediante él se
adquiere una universalidad jurídica o una cosa determinada.

La sucesión por causa de muerte puede ser, según los casos, a título singular o a título
universal, así se desprende del artículo 951 en relación con los artículos 1097 y 1104.

LOS ASIGNATARIOS

El artículo 953 define las asignaciones por causa de muerte y los asignatarios:

a) Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes.

b) Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de
muerte, ya las hechas por el hombre o la ley.

c) Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.

Por su parte, el artículo 954 establece que "las asignaciones a título universal se llaman
herencia, y las asignaciones a título singular legados. El asignatario de herencia de llama
heredero, y el asignatario de legado, legatario".
Asignatarios A TITULO UNIVERSAL

El artículo 1097 dispone: "Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan
la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los
herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen
por el testamento mismo, y que no se imponen a determinada persona".

En consecuencia:
a) la característica fundamental de los herederos es que suceden en todo el
patrimonio del difunto, o sea, en el conjunto de derechos y
obligaciones transmisibles que los forman, o en una cuota de él; el heredero no recibe
bienes determinados.

5
b) además, los herederos representan la persona del causante en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles, son los continuadores de la persona del difunto: reciben el
activo del patrimonio, pero se les transmite también el pasivo.

Por ello, en materia de contratos, se dice que quién contrata para sí, lo hace también para
sus herederos. Los herederos de una de las partes de un contrato no son terceros extraños
a éste, sino que son parte de él, pues suceden a quien lo celebró.

Nótese que lo que pasa a los herederos son los derechos y obligaciones
transmisibles del causante, luego, no pasan a ellos los derechos intransmisibles, como el
usufructo.

Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las contraídas en consideración a la

persona (intuito personae). Por regla general, tienen este carácter las obligaciones de hacer,
porque miran a la persona del deudor.

Clasificación de los herederos

Entre los herederos hay varias clasificaciones, una de las más importantes es la que distingue
entre herederos universales y herederos de cuota (artículo 1098).

a) Son herederos universales los llamados a la herencia sin designación de cuota, y,

b) Son herederos de cuota aquellos que son llamados a una cuota determinada de la
herencia.

En relación con la categoría de heredero universal debe tenerse presente:

• Que pueden existir varios herederos universales.

• No debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal.
Es más amplio el término asignatario universal, que es el género; la especie es el heredero
universal. No todo asignatario universal es heredero universal, ya que puede ser un heredero
de cuota.

• Puede ser mayor el beneficio en la herencia de 1 heredero de cuota que del universal.
Los herederos universales dividen entre sí por partes iguales la herencia, de modo que lo
que lleve cada uno, dependerá del número de herederos universales que haya.

Todo lo anterior se debe a que la clasificación de los herederos en universales y de cuota

depende sólo de la forma en que son llamados, y no del beneficio que llevan en la
herencia.

Importancia de esta clasificación

Esta clasificación tiene importancia porque el derecho de acrecer existe sólo entre los
herederos universales y no en favor de los herederos de cuota.

El derecho de acrecimiento consiste en que la porción del heredero que falta, y no lleva su
parte en la herencia, aumenta la de los otros asignatarios (1147).

Asignatarios A TITULO SINGULAR

El artículo 1104 se refiere a los asignatarios a título singular y dice: "los asignatarios a título
singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique
de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que
los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual sin embargo se entenderá sin
perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles
en caso de la acción de reforma".

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Luego:
a) los legatarios no representan la persona del difunto, y,

b) no tienen otros derechos que los que expresamente se le confieran. Clasificación de

los legados

Los legados pueden ser de especie o cuerpo cierto o de género:

• el legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se halla
individualizado como especie;

• y sucede en un género cuando el bien legado está individualizado genéricamente.

Importancia de esta clasificación

a) el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que

fallece el causante, directamente de éste por el modo de adquirir por sucesión por
causa de muerte;

b) en cambio, en un legado de género no se adquiere el dominio del objeto legado por

este modo de adquirir sino sólo un derecho personal para exigir a los herederos o a
aquella persona a quien el testador impuso la obligación de pagar el legado, el
cumplimiento de éste.

Es decir, la especie en sí misma se adquiere por la tradición que de ella hagan los
herederos, o quien corresponda, al legatario.

Criterios para determinar a los asignatarios

Como señalan DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, en la determinación del asignatario,

de la manera expuesta, el Código ha seguido un criterio objetivo. Se atiende sólo a la
naturaleza de la asignación. Las palabras que ha empleado el testador no tienen mayor
trascendencia.

Parece oportuno recordar que, históricamente, existen dos sistemas para designar al heredero.
El romano, eminentemente subjetivo. Es heredero al que el testador así lo denominó,
independientemente que le haya asignado todo el as hereditario, una parte alícuota del mismo o
sólo una o varias especies determinadas. El germánico, u objetivo, en el cual el heredero se
determina por la naturaleza de la asignación y no por el nombre que se le atribuya en el acto de
última voluntad.

LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

Producida la muerte de una persona, el efecto inmediato es la apertura de la sucesión.

El artículo 955 que: "La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en el último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se
regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales".

Definición
Se acostumbra a definir la apertura de la sucesión como "el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en
propiedad'.

Aspectos a considerar

Para una mejor comprensión del artículo 955, es necesario precisar su alcance en los
siguientes aspectos:
A. Hecho que produce la apertura de la sucesión.
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B. Momento de la apertura de la sucesión.
C. Lugar en que se abre la sucesión.
D. Ley que rige la sucesión.

A. HECHO que produce la apertura de la sucesión

El hecho que produce la apertura de la sucesión es la muerte de una persona. No hay

sucesión por causa de muerte de una persona viva, o al menos, mientras la ley la considera
viva.

El Código no dice si es la muerte real o la presunta la que produce la apertura de la

sucesión, pero debe concluirse que tanto la una como la otra son capaces de
producirla.

B. MOMENTO en que se produce la apertura de la sucesión

Tratándose de la muerte real no hay problema alguno, el artículo 955

dispone "la sucesión de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte".

Tratándose de la muerte presunta, la apertura de la sucesión se produce al dictarse el

decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido (artículo 84).

Pero, si por cualquier motivo no hubiese habido posesión provisoria, la sucesión del
desaparecido se abrirá en virtud del decreto de posesión definitiva, según las reglas
generales (90).

Importancia de la determinación del momento preciso del fallecimiento del causante

1. En ese momento el asignatario debe ser capaz y digno de suceder.

Las incapacidades e indignidades para suceder deben ser entendidas con relación al
momento del fallecimiento del causante.

2. La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relación con la

legislación vigente al momento del fallecimiento del testador (18 y 19 L.E.R.)

3. Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones se retrotraen al

momento de que la herencia es deferida (1239). Y ello, normalmente se produce al
momento de la muerte del causante (956).

4. Desde el instante en que fallece el causante, pasa a ser lícito celebrar toda clase de
actos y contratos relacionados con la sucesión, ya no se trata de pacto de
sucesión futura.

5. Si existe pluralidad de herederos nace la indivisión hereditaria. Prueba de la muerte

En cuanto a la prueba de la muerte es menester analizar dos aspectos:

a) Peso de la prueba. Corresponde probar la muerte y el momento en que se produjo a las

personas que reclaman los derechos que provienen de la apertura de la sucesión.

b) Medios de prueba
La muerte natural se prueba ordinariamente por medio de la partida de muerte, la cual
comprobará, además, la individualización de la persona fallecida y el momento de su
defunción (artículo 305 inciso 3°)

Si la muerte es presunta deberá probarse por medio de copia autorizada del decreto
judicial que la declaró, el cual debe

inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil (artículo 5 N°5 Ley 4808)
8
Situación DE LOS COMURIENTES

La cuestión de la apertura de la sucesión, en cuanto a la determinación del momento en que se

ha producido, puede estar vinculada con la apertura de otras sucesiones que han podido
realizarse antes, en el mismo momento o con posterioridad a la de que aquella se trata.

Ello ocurre cuando esas personas estaban llamadas por la ley o por el testamento a
sucederse una a otras.

Este problema, denominado por la doctrina de los comurientes, presupone 3 requisitos

copulativos:

a) Que dos o más personas perezcan en un mismo acontecimiento sin que se sepa el
orden de los fallecimientos.

b) Que dichas personas estén llamadas recíprocamente a la sucesión de sus bienes.

c) Que cada una de ellas tenga herederos diferentes.

El Código Civil, en el artículo 79, ha solucionado el problema estableciendo que ninguna de

las personas en cuestión sucederá en los bienes de la o las otras, pues si no puede
probarse el orden en que han muerto, debe suponerse que han muerto en el mismo
momento.

No era este el sistema que adoptaban el Derecho Romano y las Partidas ni el que sigue el
Código Civil francés. En ellos se contemplaban complejos mecanismos, que, haciendo
abstracción de los hechos, establecían un orden cronológico de los fallecimientos.

Esta norma merece algunos comentarios:

a) Recibe aplicación cuando dos o más personas mueren en un mismo

acontecimiento, de manera que no es posible saber el

b) orden de los fallecimientos. La enumeración del artículo 79 es meramente ejemplar, y

bien puede consistir el acontecimiento en un accidente aéreo.

c) Es de aplicación general: la doctrina ha entendido que también se aplica al caso

en que por cualquier causa no pudiere saberse en que orden se han producido
los fallecimientos. Bien una pudo haber estado en Arica y la otra en Punta Arenas,
pero no se sabe quien murió primero.

d) En cuanto a su naturaleza jurídica, la opinión mayoritaria señala que esta regla

constituye una presunción simplemente legal, de manera que es posible probar cual
ha sido el orden de las muertes.

otros sostienen que es una aplicación del principio de que quien alega la adquisición de
un derecho, debe probar los presupuestos de su adquisición.
Por último, otra interpretación apunta a que se trata de una norma de derecho
sustantivo que persigue ser aplicada cuando las normas procesales sobre carga de la
prueba no permiten dar solución.

e) Sólo se aplica al caso de muerte real, no a la presunta.

C. LUGAR en que se abre la sucesión

La sucesión se abre en el último domicilio que haya tenido el difunto (955 inc. 1°). No se
abre en el lugar en que ocurrió el fallecimiento, sino en el lugar en que el causante tuvo
su último domicilio.

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 Importancia de determinar el lugar de apertura de la sucesión

1. Determinar la ley que va a regir la sucesión.

2. Establecer la competencia del tribunal que conocerá de todo lo relacionado con la

sucesión por causa de muerte, pues de acuerdo al artículo 148 del Código Orgánico
de Tribunales, es juez competente el del último domicilio del causante.

Ante él se conoce del juicio de petición de herencia, del de desheredamiento, de la

validez o nulidad de las disposiciones testamentarias, etc.
El domicilio a que se refiere el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, en
relación con el artículo 955 inciso 1°, es el domicilio civil, esto es el relativo a una parte
determinada del territorio del Estado (61).

Pero la sucesión no siempre se abre en el último domicilio del causante, hay casos
expresamente exceptuados. Así, tratándose de la muerte presunta, la sucesión se
abrirá en el último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, sin importar
el que real y efectivamente tuvo, desde que se ignora cuál fue (81 N°1).

D. LEY que rige la sucesión

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones
legales (955 inciso 2°).

Esta es una regla de carácter general en nuestra legislación y se aplica sin atender a la
nacionalidad ni a la naturaleza de los bienes del difunto.

La premisa es que la sucesión se rige por la ley imperante en el último domicilio del
difunto. Al hablar de domicilio en este caso, la ley se está refiriendo al domicilio político,
o sea, al relativo al territorio del Estado en general (60).

Consecuencia de este principio es que el orden de los llamados a recoger la herencia, la

capacidad o incapacidad, la dignidad o indignidad y los derechos y las obligaciones quedan
sujetas a la ley local, esto es, la del lugar en que se abre la sucesión.

¿El artículo 955 inc. 2° es una excepción al artículo 16?

Se sostiene generalmente que el artículo 955 inciso 2° constituye una excepción al artículo
16, en cuanto éste afirma que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. Y
el primero faculta para que se rijan por una ley extranjera cuando la sucesión se ha
abierto fuera de Chile.

Sin embargo, algunos afirman que el verdadero alcance del artículo 955 en relación con el
artículo 16 no es el señalado.

Indican que lo que se altera con la vigencia de la ley extranjera es la transmisibilidad de

los bienes, o sea, los derechos a la sucesión, pero en cuanto a la manera como pasan
los bienes del difunto a los herederos se regla por la ley chilena.

Excepciones al inciso segundo del artículo 955

1. Caso del chileno que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero

Si un chileno fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, los derechos de los

parientes chilenos de éste - que se va a regir por una ley extranjera -, serán los que
les otorga la ley chilena (artículo 15 N°2).

Debe tenerse en claro que esta norma no impide que la sucesión, en conformidad al artículo
955, se rija por la ley extranjera, pero hace excepción a ella en el sentido de que una

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 parte, la relativa a los derechos del cónyuge y parientes chilenos, se va a regir por la
legislación nacional.

Como afirma ELORRIAGA, siguiendo a MEZA BARROS, la aplicación práctica de esta norma está
sujeta a que en Chile existan bienes pertenecientes al causante. Ello, porque se trata de la
pretensión de que la ley chilena pueda regir en el extranjero, donde eventualmente la ley no
coincida con la chilena y no confiera a los parientes y al cónyuge chilenos los derechos que
les otorga la ley del último domicilio.

2. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.

Se refiere a esta materia el artículo 998, ubicado en las reglas de la sucesión intestada.
Debemos distinguir:

a) Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile. En tal caso tiene plena aplicación
el artículo 955.

b) Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero. En este caso, hay que
distinguir:

• si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente el principio del artículo

955, o sea, se aplica la ley extranjera exclusivamente.

• Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión los

derechos que les reconoce la ley chilena, y no la
legislación por la cual se está rigiendo la sucesión (998)

Pero para poder hacer efectivo estos derechos va a ser necesario que el causante
haya dejado bienes en Chile.

Si no ocurre así, habrá que estarse a lo dispuesto por la ley extranjera, pues no
puede pretenderse aplicar el artículo 998 fuera de Chile:

o Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos se

aplicará el principio del artículo 998;

o y si no lo hace, éste quedará sin aplicación práctica.

Conforme al inciso final del artículo 998, este mismo derecho de preferencia
tienen los chilenos en la sucesión de un chileno, es decir, que si un chileno
fallece en el extranjero y la legislación del país de su fallecimiento desconoce el
derecho de los herederos chilenos, éstos tienen preferencia para pagarse en los
bienes ubicados en nuestro territorio.

Se estima que el "Fisco" queda incluido en la expresión "chileno" del artículo 998, pues
es un heredero abintestato, artículo 995.

3. Caso de la muerte presunta

De acuerdo al artículo 81, la muerte presunta debe ser declarada por el juez del
último domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo que se deduce que la
declaración de muerte presunta se hace en Chile, no obstante que conste que el
difunto presunto tuvo su último domicilio fuera del país.

Y como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se abre aquí y se rige

por la ley chilena.
4. Caso en que la sucesión que se abre en el extranjero pero el difunto
deja bienes en Chile

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 En conformidad a la ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, si
una sucesión se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en Chile, debe
pedirse la posesión efectiva de esa herencia respecto de los bienes situados en
nuestro país.

Esta gestión tiene por objeto obtener el pago del impuesto de herencia.

Se estima que aún cuando la sucesión se abra en el extranjero, deben practicarse en

Chile las inscripciones que prescribe el artículo 688, pues ellas tienen por objeto
mantener la historia de la propiedad raíz.

LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

Producida la apertura de la sucesión con la muerte del causante, tiene lugar también la
delación de las asignaciones.

Se define ésta en el artículo 956 inciso 1° como "el actual llamamiento que hace la ley a
aceptar o repudiar una asignación".

De modo que fallecido el causante se producen 3 etapas cronológicas en la sucesión:

a) La apertura
b) La delación
c) El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o repudiar la asignación
Pero no puede confundirse la apertura con la delación, pues la primera se produce
forzadamente con la muerte del causante: la segunda no siempre ocurre con ella, como sucede,
por ejemplo, cuando la asignación está sujeta a condición suspensiva.

Momento en que se defiere la asignación

a) Si la asignación es pura y simple, la herencia o legado se defiere al heredero o

legatario al fallecer la persona de cuya sucesión se trata (956 inciso 2°).

b) Si la asignación está sujeta a condición resolutoria, aunque el artículo 956 no

distingue, atendiendo a que esta condición produce la extinción del derecho, no afectando
el nacimiento del mismo, debe concluirse que la delación se produce al fallecer el
causante.

Si se estimara que la delación se produce al cumplirse la condición nos enfrentaríamos al

absurdo de que el llamamiento al asignatario a pronunciarse sobre la aceptación o repudio
se produciría al extinguirse el derecho. Por lo mismo, se vuelve a la regla general.

c) Si la asignación está sujeta a condición suspensiva, la delación se produce al

cumplirse la condición, pues el efecto de la condición suspensiva es suspender la
adquisición del derecho, mientras no se cumple la condición no existe derecho alguno,
sino una mera expectativa (956 inciso 2°).

d) La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar

un hecho que depende de la voluntad del asignatario. Por ser ésta una condición
suspensiva meramente potestativa que depende de la sola voluntad del asignatario,
el artículo 956 inciso 3° establece que la asignación se defiere en el momento de la
muerte del testador, siempre que el asignatario caucione en forma suficiente la
restitución de la cosa asignada con sus accesorios y frutos, en caso de contravenirse
la condición.

Pero, si el testador ha dispuesto que mientras penda la condición, pertenezca a otro

asignatario la cosa asignada, no tiene aplicación lo señalado precedentemente, (956
inciso final). En este caso hay un fideicomiso, no pudiendo entregarse la asignación al

12
 asignatario condicional, pues ella pertenecerá a otro mientras la condición se encuentra
pendiente.

EL DERECHO DE TRANSMISIÓN (Ius transmissionis)

Si una vez deferida la asignación, fallece e el asignatario de ésta, pueden presentarse 3

situaciones:
1. Que, antes de fallecer el asignatario, haya repudiado la asignación que le ha sido
deferida. En este caso, conforme al artículo 1239, es como si nunca hubiere sido
asignatario y nada trasmite a sus herederos de la asignación que repudió.

2. Que el asignatario después de la delación y antes de su fallecimiento haya aceptado la

asignación deferida. En este caso trasmite a sus herederos los bienes comprendidos en
dicha asignación y que adquirió por sucesión por causa de muerte.

3. Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto de la herencia o legado

que se le defirió. En este caso, transmite a sus herederos la facultad que él tenía de
aceptar o repudiar la asignación. Esto es lo que se llama derecho de transmisión y
que define el artículo 957 inciso 1°.

El derecho de transmisión no es otra cosa que una aplicación del principio de que el
heredero adquiere todos los derechos y obligaciones transmisibles que pertenecían al
causante. Dentro de su herencia va comprendida la facultad que tuvo de aceptar o
repudiar la asignación, y esa facultad la adquieren sus herederos por sucesión por
causa de muerte.

Campo de aplicación del derecho de transmisión

Se aplica tanto a:

a) La sucesión testamentaria como a la intestada, por cuanto el artículo 957 está ubicado
en el Título 1 Libro III cuyo epígrafe es "Definiciones y Reglas Generales", reglas que se
aplican tanto a la sucesión testada como a la intestada. Además el artículo 957 no distingue.

b) Herencias como a legados, artículo 957.

Calidad que debe tener el adquirente del derecho de opción, "el transmitido"

El adquirente, esto es, el transmitido, siempre tiene que ser heredero, porque el fundamento
del derecho de transmisión es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la
asignación por ir éste incluido en la herencia, la cual pasa a los herederos y no a los
legatarios.

El mismo artículo 957 así lo dice "...transmite a sus heredero".

Personas que intervienen en el derecho de transmisión

1. El primer causante, que es el que instituyó un legado o dejó una herencia;

2. El transmitente o transmisor, que es la persona a quién el causante dejó la herencia o
legado y que falleció sin haberse pronunciado respecto de la asignación.

3. El transmitido, es el heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de

aceptar o repudiar la asignación que perteneció a su causante.

Requisitos que deben concurrir en el transmitente

a) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación; porque si la repudió es como
si nunca hubiera tenido derecho a ella; y si la aceptó trasmite a los herederos la asignación
misma; luego si se ha pronunciado no opera el derecho de transmisión.
13
b) Debe ser heredero o legatario del primer causante.

c) Es necesario que su derecho no haya prescrito, porque si prescribió nada puede trasmitir
a sus herederos (artículo 957).

d) Debe ser digno y capaz de suceder al primer causante.

Requisitos que deben concurrir en el transmitido

a) Tiene que ser heredero del transmitente o transmisor.

b) Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor, artículo 957 inc.
2°.

Debe ser así porque el derecho de transmisión se funda en que la facultad de

pronunciarse va incluida en la herencia del transmitente, luego si ésta no es aceptada
no se adquiere este derecho.

Pero no hay inconveniente en que acepte la asignación propia y repudie la que se defiere
por transmisión (artículo 1228 inc. 2°).

Si bien es cierto que la facultad de aceptar o repudiar es indivisible, esto es, no se puede
aceptar una parte o cuota y repudiar el resto, artículo 1228, también lo es, que el derecho de
aceptar o repudiar la asignación al transmitirse a los herederos se hace divisible.

c) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque si no lo es no

puede adquirir la herencia de éste en la cual va comprendido el derecho a
aceptar o repudiar la asignación.

Una de las incapacidades es no tener existencia al menos natural al tiempo de abrirse la

sucesión del causante, por ello el artículo 962 dispone que si se sucede por derecho de
transmisión se requiere tener existencia al tiempo del fallecimiento del transmitente, no
importando que el asignatario no haya existido al fallecer el primer causante.

SUCESIONES INDIRECTAS

Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma directa o indirecta.

Se sucede en forma directa cuando la persona hereda por si misma, sin intervención de otra.

En tanto que son sucesiones indirectas aquellas que se adquieren por intermedio de otra
persona. Por ejemplo, cuando opera el derecho de transmisión o el derecho de representación.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

CONCEPTO

A la expresión herencia se le dan normalmente dos significados:

a) Derecho real: que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el
patrimonio del causante o en una cuota de él (sentido subjetivo)

b) Masa hereditaria: se habla de "herencia" cuando se alude al conjunto de bienes que

forman la universalidad (sentido objetivo).

CARACTERÍSTICAS del Derecho de Herencia

1. Es un derecho real
2. Constituye una universalidad jurídica
14
3. Tiene una vida efímera

1. Es un derecho real

Se llega a esta conclusión por las siguientes razones:

a) El artículo 577 lo menciona expresamente.

b) El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en la definición que el

artículo 577 da del derecho real, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre
una cuota de él, sin respecto a determinada persona.

c) Del derecho de herencia nace una acción real: la de petición de herencia, en cuya
virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia, invocando su
calidad de tal, en contra de cualquier persona que esté en posesión de la herencia.
Atendido lo expuesto, no es posible confundir, en nuestro sistema legislativo, el
derecho de dominio de los bienes hereditarios con el derecho de herencia, como
sucede en otras legislaciones. El objeto del derecho de herencia es la universalidad del
patrimonio o una cuota de éj, y no los bienes determinados que forman la universalidad
jurídica.

2. Constituye una universalidad jurídica

Es sabido que las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o jurídicas.

La universalidad de hecho no difiere de los bienes que la forman. Hay

universalidad de hecho, cuando existe un conjunto de bienes que se denominan
genéricamente, por ejemplo, una biblioteca: la universalidad (biblioteca) no difiere de los
libros que la forman.

En cambio, la universalidad de derecho es un continente distinto del contenido, difiere

de los elementos que la forman.

Durante la vida de una persona, su patrimonio constituye una universalidad jurídica,

porque es diferente de los bienes y obligaciones que lo forman. Muerta la persona, opera la
sucesión por causa de muerte cuyo objeto es el patrimonio del causante o una parte de él, y
ese patrimonio, que era una universalidad jurídica, pasa íntegro a los herederos sin
modificaciones.

En otras palabras, el objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio en

conjunto y no los bienes que lo forman.

3. Tiene una vida efímera

Fallecido el causante nace el derecho real de herencia, y, si hay varios herederos, la

indivisión hereditaria, la que termina con la partición, esto es, con la liquidación de la
comunidad y las respectivas adjudicaciones.

Practicadas éstas, el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de

dominio.

MODOS DE ADQUIRIR el Derecho Real de Herencia

El Derecho Real de Herencia se puede adquirir por:

1. Sucesión por causa de muerte

2. Tradición
3. Prescripción
A. Adquisición del Derecho Real de Herencia POR SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE
15
 Este es el modo normal de adquirir el derecho real de herencia, que se produce de pleno
derecho por el solo fallecimiento del causante, sin que sea necesario que el heredero
cumpla formalidades de ninguna especie.

No obstante esta adquisición, el heredero puede aceptar o rechazar el derecho de

herencia que adquirió, retrotrayéndose la aceptación o la repudiación al instante del
fallecimiento del causante (1239).

Fundamento de que el heredero, no obstante adquirir de pleno derecho la herencia,

tiene la opción de aceptarla o repudiarla

El legislador ha establecido la aceptación de la herencia, no obstante que la adquisición se

produce para el heredero de pleno derecho, porque:

1. Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.

2. La herencia no significa necesariamente un enriquecimiento para el heredero, pues

si la sucesión está excesivamente gravada puede comprometer la responsabilidad del
asignatario, por ello se permite el heredero repudiar la asignación.

La POSESIÓN de la Herencia

Visto en Bienes.: Posesion legal, Posesion real y Posesion efectiva.

B. Adquisición del Derecho Real de Herencia POR TRADICIÓN

Visto en Civil de Los Contratos.

C. Adquisición del Derecho de Herencia por PRESCRIPCIÓN

El heredero putativo o falso heredero no puede adquirir la herencia por sucesión por
causa de muerte. Pero, si ha estado en posesión real de ella puede adquirirla por
prescripción.

1. Por regla general, la herencia se adquiere por prescripción de 10 años (artículo 2512
inciso 2°).

2. Pero, si al heredero putativo se ha concedido la posesión efectiva de la herencia el

plazo es de 5 años (artículos 1269 y 704).
Los tribunales han resuelto que el plazo de 5 años se cuenta desde la inscripción de la
posesión efectiva y el de 10 años desde que el falso heredero entró en posesión de la
herencia.

La prescripción de 5 años es ordinaria porque:

a) El artículo 2512 designa como extraordinaria a la prescripción de 10 años, luego la

otra es ordinaria.

b) El artículo 704 se refiere al justo título dando la idea de posesión regular que es la
que conduce a la prescripción ordinaria.

LOS ACERVOS

Acervo es la masa hereditaria dejada por el causante.

16
Clasificación: En la sucesión por causa de muerte se distinguen 5 clases de acervos:

1. Acervo común o bruto

2. Acervo ilíquido
3. Acervo líquido
4. Primer acervo imaginario
5. Segundo acervo imaginario

1. Acervo Común o Bruto

En este acervo se encuentran confundidos bienes del causante con bienes que
pertenecen a otras personas, o conjuntamente al causante con otras personas
(artículo 1341).

Para proceder a la liquidación de la herencia es necesario previamente separar los

bienes que no pertenecen al causante, por ejemplo, mediante la liquidación de la
sociedad conyugal cuando corresponda.

2. Acervo Ilíquido.
Es el patrimonio del difunto, separado de los otros bienes con que se encontraba
confundido, y al que aún no se han deducido las bajas generales de la herencia,
contempladas en el artículo 959.

Bajas generales de las herencia (artículo 959)

"Son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones
del difunto o de la ley.
Se encuentran señaladas en el artículo 959, y a la enumeración que éste hace debe agregarse
"los gastos de la última enfermedad y entierro del causante", que fue agregada por la ley
de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.

Las bajas generales deben efectuarse en el orden que enumera el artículo 959:

a) Gastos de apertura de la sucesión

b) Deudas hereditarias
c) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria
d) Las asignaciones alimenticias forzosas
e) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante

a) Gastos de apertura de la sucesión

En términos amplios puede decirse que son bajas generales de la herencia los costos de la
sucesión y de la partición de bienes
quedando, comprendidos los gastos de:
- posesión efectiva
- inventario de los bienes
- honorarios del partidor y albacea
- costos de la partición, etc.

b) Deudas hereditarias
Son deudas hereditarias las que tenía en vida el causante.
La única forma de establecer en definitiva los bienes que se van a repartir entre los
herederos, es que las deudas hereditarias se paguen antes de distribuir los bienes entre
ellos, por eso son una baja general.

La herencia significará un enriquecimiento para los herederos cuando las deudas

hereditarias no cubran totalmente el activo de la herencia, porque entre los
asignatarios se divide sólo lo que queda una vez pagadas las deudas. Recordemos que
el derecho de prenda general afecta todos los bienes del deudor.

17
 A diferencia de las deudas hereditarias, las cargas testamentarias (fundamentalmente
los legados), se pagan de la parte de que el testador ha podido disponer libremente.

c) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.

En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y deba
deducirse, por consiguiente, como baja general.

La ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones no grava la masa global,

sino cada una de las asignaciones en particular.

d) Las asignaciones alimenticias forzosas.

Se refiere a los alimentos que se deben por ley solamente.
Los alimentos voluntarios no son una baja general y se imputan a la parte de libre
disposición (artículo 1171 inciso 1°).

e) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante.

No están señalados como baja general en el Código Civil sino que en la Ley de impuesto
a las herencias.

Las bajas generales de la herencia y la disolución de la sociedad conyugal

Las bajas generales se deducen del acervo o masa de bienes que deja el difunto (artículo
959).

Pero, algunas de estas bajas lo son también de la liquidación de la sociedad conyugal, como
sucede, por ejemplo, con los gastos de partición en cuanto ésta se refiere a la sociedad
conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales y los
gastos de última enfermedad en cuanto no estén cancelados al fallecimiento del causante,
que también serán deudas sociales.

Como el artículo 959 no deroga las normas propias de la sociedad conyugal,

debe concluirse que las bajas generales se efectúan a la herencia sólo en la
proporción que ellas correspondían al cónyuge difunto.

Esto tiene importancia para los herederos, el cónyuge del difunto y el Fisco, porque si las
bajas generales se efectuaran íntegramente a la herencia -como aparentemente lo dispone
el artículo 959 -, al disminuir la masa hereditaria baja el impuesto a la herencia, el cual no
grava lo que corresponde por gananciales.

3. Acervo Líquido
Es el acervo ilíquido al cual se han deducido las bajas generales que indica el artículo
959.

También se le llama acervo partible, porque es la masa de bienes que se divide entre los
herederos.

4. Los Acervos Imaginarios

Están contemplados en los artículos 1185, 1186 y 1187.
Su objeto es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, es decir, defender la
mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el
causante.

Se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesión existan

acervos imaginarios; en toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no
siempre existirán acervos imaginarios.

Los acervos imaginarios son dos:

18
 a) El primer acervo imaginario, que tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a
donaciones hechas a otros legitimarios.

b) El segundo acervo imaginario ampara a los legitimarios frente a donaciones hechas

a terceros.

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL ASIGNATARIO PARA SUCEDER POR CAUSA DE

MUERTE

Desde el punto de vista subjetivo, para suceder por causa de muerte el asignatario debe reunir
los siguientes requisitos:

1. Ser capaz de suceder (961)

2. Ser digno de suceder (961)
3. Ser persona cierta y determinada (1056)

Ahora sólo no referiremos a los dos primeros.

I. CAPACIDAD PARA SUCEDER

Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte.

La regla general es que toda persona es capaz de suceder, constituyendo la incapacidad

la excepción. Así, por lo demás, también lo contempla el artículo 1446 refiriéndose a la
capacidad en el acto jurídico.

Luego, el problema de la capacidad consiste entonces en saber cuales son las personas
incapaces para suceder.

Prevenciones que hay que tener presente en esta materia

a) El Fisco siempre es capaz de suceder. Luego, las normas sobre capacidad se aplican a
los demás sucesores.

b) Las reglas sobre capacidad se aplican tanto a la sucesión testada como a la intestada,
aun cuando para la primera existen normas que no se aplican a la segunda.

c) Las incapacidades para suceder son una excepción y, por consiguiente, deben
interpretarse restrictivamente, no siendo procedente la interpretación analógica.

d) Quién alegue la existencia de una incapacidad debe probarla, pues sostiene una
situación de excepción.

e) La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión

(artículo 18 LER).

ENUMERACIÓN de las incapacidades para Suceder Sólo son

las siguientes:

1. No existir al tiempo de abrirse la sucesión.

2. Falta de personalidad jurídica al tiempo de abrirse la sucesión.
3. Haber sido condenado por el crimen de dañado ayuntamiento.
4. Incapacidad del eclesiástico confesor.
5. Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes.
19
A. Incapaces de suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesión (962)

"Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión... (962
inciso 1°)".

Por consiguiente, es incapaz para suceder el que no existe al tiempo de abrirse la

sucesión, esto es, el día del fallecimiento del causante.

Interrogantes que plantea esta incapacidad

1. ¿Qué entiende la ley por existencia al tiempo de la apertura de la sucesión?

2. ¿A qué clase de existencia se refiere: a la existencia legal o a la existencia natural?

Estas interrogantes surgen porque en nuestro Código quién no tiene existencia no es

persona (artículo 74), y quien no es persona no puede ser titular de derechos.
Respuesta a las interrogantes

El Código Civil no contiene una disposición que solucione expresamente el problema.

Pero, de los términos del artículo 77, es fácil concluir que se requiere solamente la
existencia natural, esto es, que bastará que la criatura esté concebida y que el nacimiento
llegue a producirse y constituya un principio de existencia; si el nacimiento no constituye
un principio de existencia, nada adquiere (artículo 74 inciso 2°).

Para saber si la criatura estaba concebida o no al momento de abrirse la sucesión debe

aplicarse el artículo 76.

Situación del asignatario que sucede por derecho de transmisión

La segunda parte del inciso 1° del artículo 962 dice "salvo que se suceda por derecho de
transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de
la persona por quién se transmite la herencia o legado".

Luego, basta existir al momento de abrirse la sucesión del transmitente,

lo cual no es más que aplicación del derecho de transmisión.

Excepciones a la existencia natural

El principio según el cual basta tener existencia natural para ser capaz de suceder, tiene
las siguientes excepciones:

1. El caso del asignatario condicional suspensivo (artículo 962 inciso

2°). "Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será
también preciso existir en el momento de cumplirse la condición'.

La ley desea que exista no sólo a la fecha de la apertura de la sucesión, sino también a la
del cumplimiento de la condición suspensiva.

El fundamento de esta disposición está en que mientras no se cumpla la condición

suspensiva, la persona no tiene ningún derecho sino sólo la expectativa de ser
asignatario. Por ello, si fallece antes del cumplimiento de la condición, no trasmite ningún
derecho a sus herederos (1078 incisos 1 y 2).

2. Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se espera

que existan (artículo 962 inciso 3°): "Con todo, las asignaciones a
personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera
que existan, no se invalidan por esta causa si existieren dichas personas
20
 antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la
sucesión".
Ejemplo, lego mi casa al hijo mayor de Juan, y al fallecer el causante Juan no tenía hijos.
La asignación será válida en la medida que Juan llegue a tener hijos.

3. Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen (artículo

962 inciso final).

Esta disposición puede dar origen a dificultades, por cuanto el legislador no ha dicho si
bastará con que la persona que preste el servicio importante nazca en el plazo
señalado o si, además, será preciso que dicho servicio se preste dentro de los 10
años.

Don JOSÉ CLEMENTE FABRES y don LUIS CLARO SOLAR dicen que no sólo es necesario
que exista el asignatario dentro de los diez años, sino que el servicio se preste
también dentro de ese plazo.

Ejemplo, lego $ 100.000.000.- a quien descubra un remedio para el SIDA.

B. Incapacidad para suceder por falta de personalidad jurídica al tiempo de abrirse la

sucesión (963)

"Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos

cualesquiera que no sean personas jurídicas (963 inciso 1°)"

Excepción

"Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o

establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida esta, valdrá la asignación
(963 inciso 2°)".

Capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder en Chile

En relación con el artículo 963, se ha presentado el problema de la capacidad de las

personas jurídicas extranjeras para suceder en Chile:

1. Respecto de las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público no hay

problema, ya que es evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de
haberse constituido en Chile, porque las personas jurídicas de derecho público
existen de pleno derecho, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad.

2. Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado, existen dos tesis:

a) ALESSANDRI estima que son incapaces de suceder en Chile las personas jurídicas
extranjeras de derecho privado que no han obtenido personalidad jurídica en
nuestro país. Se funda en que:
• el artículo 963 establece que son incapaces de suceder los establecimientos
"cualesquiera" que no sean personas jurídicas. Y el artículo 546, sin hacer
distinción entre personas jurídicas nacionales y extranjeras, dispone que no son
personas jurídicas las corporaciones y fundaciones que no se han en conformidad
a la legislación nacional.

• no puede sostenerse que el artículo 546 no se aplica a las personas jurídicas

extranjeras, porque el artículo 14 dispone expresamente que la ley chilena rige
en nuestro país para todos sus habitantes incluso los extranjeros; y el artículo 16
señala que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y sobre ellos se
harían valer los derechos hereditarios.

21
 b) CLARO SOLAR estima que las personas jurídicas extranjeras de Derecho Privado son
capaces de suceder en Chile, porque:

• no es lógico exigir el reconocimiento de la autoridad chilena a su respecto sólo

para percibir una asignación, puesto que no van a ejercer mayor actividad en el
país.

• la regla general es la capacidad para suceder (artículo 961) y el artículo 963

es especial; luego, no puede extenderse a casos que él no contempla, como es el
de las personas jurídicas extranjeras.

• los artículos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones que no
han sido reconocidas por la autoridad, el ejercicio de prerrogativas propias de las
personas jurídicas, pero no pueden aplicarse a aquellas personas jurídicas que
son tales conforme a las leyes de su propio país.

• el artículo 14 no es aplicable porque dichas personas no son habitantes de

nuestro país; y tampoco el artículo 16, porque se refiere a los bienes y no a la
capacidad.

C. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento (964).

"Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de
deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de
dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que
produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial".

En el Código Penal no se contempla el "delito de dañado ayuntamiento", pero en materia

civil existieron hasta la dictación de la Ley 5750 los hijos de dañado ayuntamiento,
que eran los adulterinos, incestuosos y sacrilegos, hoy día reducidos solo a los
incestuosos; luego, a dichos hechos debería referirse el artículo 964.

Los profesores DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA sostienen que esta incapacidad
ya no existe, precisamente por estar derogado este delito
del Código Penal.

D. Incapacidad del eclesiástico confesor (965 INCISO 1°)

"Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado
alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto
durante la última enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al
testamento; ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni sus
deudos por consaguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive".

Debe tenerse presente que el testamento debe haber sido otorgado durante la última
enfermedad del difunto y que, en cambio, el confesor para ser incapaz puede haber
atendido al difunto tanto durante la última enfermedad o habitualmente en los dos últimos
años anteriores al testamento.

Se funda esta incapacidad en el deseo de proteger la libre voluntad del testador.

El inciso final del artículo 965 dice: "pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia
parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o
sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento".

E. Incapacidad del Notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes

(1061).

22
 "No vale disposición testamentaria alguna a favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano
o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados,
empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria a
favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos o cuñados".

Confesión de deuda en el testamento a favor del Notario y testigos

El artículo 1062 dispone: "el acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será
considerado como legatario para las disposiciones del artículo precedente".
Luego, si solamente en el testamento consta que el causante era deudor del notario,
nos encontraremos ante un legado y dicho legado como asignación testamentaria que
es será nulo.

Pero, si además del testamento existe otra prueba escrita del crédito, sólo nos
encontraremos ante una confesión de deuda.

EFECTO DE LAS ASIGNACIONES EN FAVOR DE UN INCAPAZ

La asignación hecha en favor de una persona incapaz adolece de nulidad. Esta

nulidad tiene las siguientes características:

1. Es absoluta, pues importa una prohibición para recibir una asignación (art. 10, 1466, 1682).

2. Es una nulidad parcial, porque afecta únicamente a la parte del testamento en que se
disponga la asignación en favor del incapaz.

3. Opera ya sea que la asignación se haga directamente al incapaz o que se disfrace

bajo la forma de un contrato valiéndose de una persona interpuesta (966).

LAS INCAPACIDADES SON DE ORDEN PUBLICO

Miran al interés general de la sociedad y no al particular del testador.

Como consecuencia de ello:

1. El testador no puede renunciar a la incapacidad (12) ni puede perdonarla (se

desprende del artículo 966).

2. La incapacidad existe sin necesidad de declaración judicial. Ésta se limita a constatar

la existencia de la incapacidad.

Se desprende ello del artículo 967: "El incapaz no adquiere la herencia o legado,
mientras no prescriban las acciones que contra él pueden intentarse por los que
tengan interés en ello".

Si el incapaz no adquiere la herencia o legado, es obvio que no se requiere declaración

judicial.

Pero el incapaz puede adquirir la asignación por prescripción

Si bien es cierto que la sucesión por causa de muerte jamás es un modo de adquirir para el
asignatario incapaz, puede darse el caso que habiendo entrado en posesión material de
la herencia o legado, lleguen a adquirirla por prescripción ("... mientras no prescriban
las acciones...").
23
 La prescripción que permite al asignatario incapaz adquirir la herencia o legado es la
prescripción de 10 años, porque el incapaz nunca podrá tener posesión regular, ya
que en cualquier circunstancia le faltará la buena fe.

II. LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER CONCEPTO Y CARÁCTER EXCEPCIONAL

Las indignidades consisten en la falta de méritos de una persona para suceder.

La regla general es que toda persona es digna para suceder, excepto aquellas que la ley
declara indignas (961).

Por lo tanto, para saber quien es digno paras suceder, debe estudiarse las causales de
indignidad.

CAUSALES de Indignidad

Están contempladas en los artículos 968, 969, 970, 971, 972, 1300 y 1329.

Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en

este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla.
2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona cuya
sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes,
con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.
3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo.
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto o le impidió
testar.
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo
por el mero hecho de la detención u ocultación.
6. El que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la
persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
7. El ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder abintestato al impúber,
demente o sordomudo, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en
esta omisión un año entero.
8. El tutor o curador nombrados por el testador que se excusaren sin causa legítima.
9. El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave.
10. El que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o
parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
11. El albacea removido por dolo.
12. El partidor que prevarica.

1. Homicidio del causante (968 N°1).

Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: "el que ha cometido el
crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o
consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla".

a) Aunque la ley no lo dice explícitamente, es obvio que el asignatario debe haber sido
condenado en el juicio penal correspondiente.

b) Para incurrir en esta causal de indignidad no es necesario ser el autor material del
referido delito, sino que bastará que se intervenga en él con su obra o consejo.

c) Se contempla también el caso en que la indignidad para suceder al causante consista

en que el asignatario lo "dejó perecer pudiendo salvarlo".

En este caso, dado que no hay delito, habrá que acudir directamente a la justicia civil
para que pronuncie la indignidad.
24
2. Atentado grave contra la vida, el honor o los bienes del causante, o de
su cónyuge, o de sus ascendientes o descendientes (968 N°2).

a) Ha de tratarse de un "atentado grave" y al respecto podemos decir que tiene que

tratarse de un hecho cierto que esté sancionado por la ley penal.

b) Es menester que el mencionado atentado grave se pruebe por sentencia ejecutoriada,

en el proceso criminal que se haya seguido para perseguirlo.

3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive que no socorrió al

causante en estado de demencia o destitución (968 N°3).

Si bien es cierto que desde el punto de vista legal se deben alimentos solamente a los
colaterales hasta segundo grado, tratándose de la indignidad para heredar, ha considerado
el legislador que no era posible aceptar que los demás colaterales llamados a suceder
abintestato a título de parientes del difunto pudieran conservar la integridad de sus
derechos, a pesar que en el estado de enfermedad, de locura o de destitución de éste,
se desentendieron de él y pudiendo haberlo socorrido, porque tenían suficientes
facultades, no lo hicieron (CLARO SOLAR).

Es una sanción por el incumplimiento del deber moral de socorrer a los parientes.
4. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o le
impidió testar (968 N°4).

El fundamento de esta norma se encuentra en el deseo del legislador de

velar porque el testamento sea la expresión clara de la voluntad del testador, creando
una indignidad para sancionar al que vulnera la libertad de testar del causante.

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto

(968 N°5).

Debe tenerse presente que:

a) La ocultación o detención del testamento se sanciona porque impide conocer la
verdadera voluntad del testador.

b) Para que opere la indignidad es necesario que la detención u ocultamiento sean

dolosos.

c) Pero el mismo precepto dice que se presume el dolo por el solo hecho de la
detención u ocultación.

Esta presunción de dolo es meramente legal y admite prueba en contrario.

6. No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto (969).

Es indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el
homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido
posible".

a) El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en

perseguir judicialmente al asesino de su causante, lo que es una
abierta ingratitud respecto de éste, o al menos una actitud sospechosa.

b) No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, es

suficiente con una simple denuncia.

c) Señala el artículo 969 que cesará esta indignidad si la justicia hubiere empezado a
proceder sobre el caso.

25
 d) Por razones fáciles de entender, se exime de la obligación de denunciar al cónyuge y
parientes del homicida.

7. No solicitar el nombramiento de guardador al causante (970)

a) Es indigno de suceder el ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder

abintestato al impúber, demente o sordomudo, no pidió que se le nombrara un tutor o
curador, y permaneció en esta omisión un año entero.

b) El legislador sanciona aquí a los herederos abintestato que estando autorizados por el
legislador para promover el nombramiento de guardador al incapaz no lo hacen, por la
negligencia que ello implica respecto de los intereses del causante.

8. Excusa ilegítima del guardador (971 inciso 1° y 530).

Esta regla se aplica sólo a los guardadores testamentarios y no a los

legítimos y dativos.

9. El albacea que se excusare sin probar grave inconveniente (971 inciso 2° y 1277).

10. El que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder
(972).

Esta norma tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación hecha a un
incapaz, aunque se realice por interpuesta persona.

11. El Albacea removido por dolo (1300).

Conforme al artículo 1299, el albacea es culpable hasta de la culpa leve en el

desempeño de su cargo.

A continuación, el artículo 1300 establece que será removido de su cargo por culpa
grave o dolo y que en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte
alguna.

12. El Partidor que prevarica (1329).

Señala el artículo 1329 que "la responsabilidad del partidor se extiende hasta
la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de
estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas que correspondan al delito, se
constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el
artículo 1300".

Situaciones que se asemejan a las indignidades

a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente (114)

b) El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias (127)

c) El cónyuge que hubiera dado lugar al divorcio por su culpa (994 inciso 1L°)
d) Los padres del causante si la paternidad o la maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposición, salvo que mediare restablecimiento conforme al
artículo 203 (994 inciso 2°).

CARACTERÍSTICAS de las indignidades

En las indignidades está comprometido solamente el interés del causante. Ello produce las

siguientes consecuencias:
26
a) El causante puede perdonar la indignidad (artículo 973).

b) La indignidad debe ser declarada judicialmente (artículo 974).

• No teniendo este juicio un procedimiento especial, se aplica el ordinario.

• Puede ser provocado por todo el que tenga interés en excluir al asignatario
indigno. Por ejemplo: los herederos de grado posterior, porque al faltar el indigno
adquirirán la asignación; los herederos conjuntos, para adquirir la asignación por
acrecimiento; el sustituto del indigno; los herederos abintestato cuando declarado indigno
el heredero o legatario les corresponda a ellos la asignación; los acreedores de los
herederos que al excluirse el indigno ven aumentar el patrimonio de éstos.

c) La indignidad se purga por 5 años de posesión de la herencia o legado

(artículo 975).

• Tratándose de herederos la posesión exigida es la legal, porque el indigno adquiere la

asignación y la pierde sólo cuando se declara la indignidad judicialmente.

• El legatario requiere posesión material porque a su respecto no existe posesión legal.

d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe (artículo 976). La buena fe consiste en

ignorar la existencia de la indignidad.

e) La indignidad se transmite a los herederos (artículo 977). Es decir, los herederos del
asignatario indigno adquieren la asignación con el vicio de indignidad.

DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES

A. Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos (979).

Luego, la ley no priva a los incapaces e indignos del derecho de alimentos que ella le
señala, a menos que la causal que esté operando sea alguna de las indicadas en el
artículo 968, pues constituyen casos de injuria atroz, y solamente en este evento no se
deben alimentos (324).

B. Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción su incapacidad o

indignidad (artículo 978).

Esta disposición presenta el problema de determinar qué debe entenderse por deudores
hereditarios o testamentarios.

Al respecto hay 2 interpretaciones:

a) La primera, considera como deudores hereditarios o testamentarios

a aquellos que fueron deudores del causante en vida de éste.

Ejemplo. Diego le adeudaba al causante $ 100.- Este último deja un heredero incapaz o
indigno, el cual demanda a Diego los $ 100.- Diego no podría excepcionarse de pagar
alegando la incapacidad o indignidad del demandante.

Se critica esta opinión, señalando que ella sería aceptable para el caso de indignidad
solamente y no para el de incapacidad; porque el heredero indigno adquiere la
asignación mientras no exista una sentencia que declare la indignidad, en tanto que el
incapaz no adquiere la herencia o legado.

Sería absurdo que el heredero incapaz, que no ha podido adquirir la herencia, esté en
situación de demandar al deudor hereditario, no pudiendo éste oponerle como excepción
su incapacidad.
27
 b) SOMARRIVA sostiene que por deudor hereditario o testamentario debe
entenderse al propio heredero.

Ejemplo, el causante fallece adeudando $ 100.- a Diego. Diego demanda a los herederos
del causante. Los herederos no podrían excepcionarse de pagar alegando la incapacidad
o indignidad de los demandados.

Es decir, el heredero incapaz o indigno no puede asilarse en su propia incapacidad

o indignidad para negarse a pagar la deuda.

LA SUCESIÓN INTESTADA

CONCEPTO

Se encuentra reglamentada en el Título II del Libro III del Código Civil, artículos 980 y
siguientes.

Se la define como "aquella que regla el legislador'.

Es decir, se aplican las reglas de la sucesión intestada cuando es la ley la que dispone la
forma como se sucede en los bienes de una persona, sea íntegramente, sea parcialmente la
sucesión del difunto:
- será totalmente cuando sólo la ley dispone la forma de suceder al causante
- será parcialmente cuando la sucesión es en parte testada y en parte intestada.

ÁMBITO DE APLICACIÓN (980)

A. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes, como cuando no he hecho testamento, o

haciéndolo, no ha dispuesto de sus bienes (sólo efectuó declaraciones) o sólo instituyó
legados.

B. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a

derecho. Por ejemplo, cuando el testamento ha sido declarado nulo.

C. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han

tenido efecto. Por ejemplo, todos los herederos han repudiado o son
incapaces o indignos de suceder.

Debe tenerse presente que la sucesión intestada es un llamamiento a recoger la masa

hereditaria y nunca una especie o cuerpo cierto determinado, pues la ley no instituye
legatarios.

NO SE ATIENDE AL ORIGEN DE LOS BIENES NI AL SEXO NI LA PRIMOGENITURA (981 Y

982)
Para reglar la sucesión intestada la ley no atiende al origen de los bienes ni al sexo ni la
primogenitura. Estas normas se justifican por una razón histórica, pues en la legislación
anterior a la del Código Civil se hacían diferencias en base a estos criterios.

FUNDAMENTO DE LA SUCESIÓN INTESTADA

La sucesión intestada encuentra su fundamento en la necesidad de regular la suerte del
patrimonio de una persona a su muerte, cuando ésta no ha dejado testamento.

La sucesión intestada se basa en la presunta voluntad del difunto: esta no es más que el
posible testamento del causante; la ley presume lo que habría querido el difunto.

28
PERSONAS LLAMADAS A SUCEDER EN LA SUCESIÓN INTESTADA (983)
1. Los descendientes del difunto.
2. Sus ascendientes.
3. El cónyuge sobreviviente.
4. Sus colaterales.
5. El adoptado, en su caso (se rige por la ley respectiva).
6. El Fisco.

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación (984
inciso 1°).

La sucesión es por derecho personal o propio cuando se sucede por uno mismo y sin
intervención de otra persona. Ejemplo, el hijo hereda al padre.

Suceder por derecho de representación es recibir la herencia por haber pasado a ocupar el
lugar de un ascendiente que falta y al cual la ley llama a recoger la asignación.

El derecho de representación es un caso de sucesión indirecta al igual que el derecho de

transmisión.

Concepto (984 inciso 2°)

"La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar
y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su
padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder".

No debe confundirse este derecho de representación con la representación en los negocios

jurídicos.

PERSONAS que intervienen en el derecho de representación

a) El primer causante, que es la persona en cuya herencia se sucede.

b) El representado, que es la persona que no puede o no desea suceder.

c) El o los representantes, o sea el o los descendientes del representado que ocupan el

lugar de éste para suceder al causante.

REQUISITOS para que opere el derecho de representación

1. Tiene que tratarse de una sucesión intestada.

2. Sólo opera en la línea descendente, pero no en la ascendente.
3. Sólo opera en los órdenes de sucesión que contempla el artículo 986.
4. Es necesario que falte el representado.

1. Tiene que tratarse de una SUCESIÓN INTESTADA

Se llega a esta conclusión en base a dos argumentos de texto legal, que son:
a) El artículo 984 que define el derecho de representación, está ubicado en el Título II
del Libro III Código Civil que se refiere a la sucesión intestada.

b) El artículo 984, que define el derecho de representación, comienza diciendo: "se

sucede abintestato..."

Excepciones a este requisito

El principio según el cual el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada,

tiene dos excepciones, que son más aparentes que reales:

29
 a) Asignación dejada indeterminadamente a los parientes. El artículo
1064 dispone que "lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se
entenderá dejado a los consanguíneos de grado más próximo, según el
orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de
representación en conformidad a las reglas generales; salvo que a la
fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces
se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato".

Si bien es cierto que en este caso hay testamento y tiene lugar la representación,
ello es como consecuencia de la aplicación que el legislador hace de las reglas de la
sucesión intestada para interpretar la voluntad del testador manifestada en forma
indeterminada.

b) En las legítimas. El artículo 1183 establece: "los legitimarios concurren

y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión
intestada".

En este caso no hay propiamente una excepción al principio en estudio, porque en las
legítimas opera el derecho de representación como consecuencia de la aplicación
de las reglas de la sucesión intestada.

2. La representación sólo OPERA RESPECTO DE LA DESCENDENCIA

DEL CAUSANTE
El artículo 986 así lo establece, ya que tiene lugar:

c) en la descendencia del difunto.

d) en la descendencia de sus hermanos.

Dentro de esta descendencia no tiene límites, en primer, segundo o tercer grado, etc. O
sea, es indefinida.

3. El derecho de representación no opera en todos los órdenes de

sucesión, sino SÓLO EN LOS CASOS DEL ARTÍCULO 986
Artículo 986: "Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y
en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representación".

Es decir, no opera en los órdenes sucesorios cuyas cabezas no contemplen estos

sucesores. Ejemplo, orden sucesorio del artículo 989.

Dentro de estos órdenes no tiene límite, pudiendo ser tanto de primer, como de segundo
o tercer grado. Queda ello de manifiesto por el inciso final del artículo 984: "Se puede
representar a un padre o madre que si, hubiese querido o podido suceder, habría
sucedido por derecho de representación".

4. Debe faltar EL REPRESENTADO

El caso más frecuente en que se entiende faltar el representado es aquel en que éste ha
fallecido con anterioridad al causante.

¿Se puede representar a una persona viva?

En Chile no tiene cabida la discusión, que se plantea en doctrina, de si se puede

representar a una persona viva. Ello, porque el artículo 987 dice expresamente que se
puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado; también al incapaz,
al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del difunto.

Por ello es que el inciso final del artículo 984 habla del padre o madre que no hubiese
querido o podido suceder:

30
 a) una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia;

b) una persona no puede suceder cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de

suceder, o cuando ha sido desheredada.

Situación de la incapacidad, indignidad o desheredamiento con la patria potestad

Hay que relacionar el derecho de representación con el artículo 250 N° 3, en materia de

bienes del hijo sujeto a patria potestad.

Según esta disposición, se exceptúan del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo
sujeto a patria potestad, las herencias o legados que hayan pasado al hijo por
incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria
potestad.

En dicho caso lo que sucede es que ha operado el derecho de representación, y la

herencia o legado que correspondía al padre incapaz o indigno ha pasado a su hijo.
El fundamento del derecho de representación del hijo radica en que no es justo que los
hijos carguen con las culpas de sus padres que originaron la incapacidad, indignidad o
desheredamiento.

El derecho del representante EMANA DIRECTAMENTE DE LA LEY y no del representado.

La representación es una ficción legal. Por ello se dice que el derecho del representante no
emana del representado, sino que de la ley.

Ello supone que el representante sucede directamente al causante en reemplazo del

representado. Este principio produce las siguientes consecuencias:

1. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de indignidad,

porque el representante adquiere directamente del causante; el representado no le
transmite su derecho. Es decir, en materia de representación no se aplica el artículo 977.

2. El representante debe ser digno y capaz respecto del causante. El

representante debe reunir los requisitos para suceder respecto del causante, y no importa
que no los llene con el representado. Hay que recordar que el representante hereda al
causante.

3. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado (987

inciso primero). Ello porque el derecho emana de la ley y no del
representado.

EFECTOS de la representación

De acuerdo al artículo 985, se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas.

Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y, en este caso, los asignatarios
toman entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los llame. Por ejemplo, el
difunto viudo dejó una herencia de $ 30.000.- y tiene 3 hijos. Cada hijo recibe $ 10.000.-

Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda siempre por estirpes y todos
los representantes, cualquiera que sea su número, llevan la porción del representado
dividida por partes iguales. En el ejemplo anterior, uno de los hijos del difunto viudo es
indigno y tiene 2 hijos. A cada uno de ellos les corresponde $ 5.000.-

El artículo 985 dispone que "los que suceden por representación heredan en todos casos
por estirpe".

31
PARALELO entre el derecho de representación y el derecho de transmisión

Las denominadas sucesiones indirectas se presentan en dos casos: en el derecho de

transmisión y en el derecho de representación.

Por ello, es fundamental conocer sus diferencias:

1. En el derecho de transmisión, el legislador aplica las reglas generales

(el derecho de opción del transmitente lo adquiere el transmitido porque va incluido en la
herencia del primero). En cambio, el derecho de representación es una ficción legal (por
ende, excepcional) por el cual la ley hace que el representante ocupe el lugar del
representado.

2. El derecho del transmitido emana directamente del transmitente. En

cambio, el derecho del representante emana directamente de la ley.

Ello tiene las siguientes consecuencias:

a) el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente. En cambio, el

representante debe serlo respecto del primer causante, no importando que lo sea
respecto del representado.

b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de indignidad

(artículo 987). No así en la representación.

c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente.

En cambio, se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

3. El derecho de transmisión se aplica tanto a la sucesión testada como intestada. El

derecho de representación sólo en la intestada.

4. Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias o legados. Por el derecho

de representación sólo se pueden adquirir herencias.

5. En el derecho de transmisión, el transmitente debe haber existido al tiempo de la

muerte del primer causante. En el derecho de representación, puede ocurrir que el
representado fallezca antes del causante.

6. En el derecho de transmisión, puede adquirir la herencia cualquier persona que

invoque la calidad de heredero. En el derecho de representación, sólo las personas
que indica el artículo 986.

LOS ORDENES DE SUCESIÓN

Concepto

La sucesión intestada se estructura sobre la base de los órdenes de sucesión, que es la forma
en que la ley reglamenta como concurren y son excluidos los herederos en esta clase de
sucesión.

Somarriva lo define como "aquel grupo de parientes que excluye a otro conjunto de
parientes de la sucesión, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de
parientes".

Enumeración

Actualmente, luego de las profundas reformas que tuvo nuestro Código en materia de filiación,
distinguimos los siguientes órdenes sucesorios:

32
F. De los descendientes.
G. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes.
H. De los hermanos.
I. De los demás colaterales.
J. Del Fisco.

Se les denomina de esta forma en atención al heredero que los define y cuya ausencia
nos hace pasar al siguiente orden sucesorio. A esos herederos se les denomina "CABEZA
DE ORDEN".

A. PRIMER ORDEN: "DE LOS DESCENDIENTES" (988)

Este orden está formado por las personas designadas en el inciso 1° del artículo 988,
esto es, por:
1. Los hijos.
2. El cónyuge sobreviviente.

Es menester tener presente este orden sucesorio se le denomina "de los descendientes"
porque respecto de los hijos tiene aplicación el derecho de representación (986).

Forma en que concurren

1. Si el causante deje sólo hijos, la herencia debe dividirse entre ellos por iguales
partes.

2. Si el cónyuge sobreviviente concurre con los hijos, se aplican las siguientes reglas:

a) El cónyuge llevará una porción igual al doble de lo que por legítima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo.
b) Pero, si sólo hay un hijo, la porción del cónyuge sobreviviente será igual a la
legítima rigorosa o efectiva de éste.

c) En todo caso, el cónyuge sobreviviente nunca llevará una porción inferior a la

cuarta parte de la herencia o la mitad legitimaria, en
su caso.

d) Finalmente, el cónyuge sobreviviente separado judicialmente, que

por su culpa hubiere dado motivo a la separación, no tendrá parte
alguna en la herencia intestada de su mujer o marido (994 inciso

B. SEGUNDO ORDEN: "DEL CÓNYUGE Y LOS ASCENDIENTES" (989)

Se aplica este orden cuando no hay hijos ni descendientes de éstos con derecho a
representarlos. Si existe alguno de estos descendientes se aplica el primer orden.

El artículo 989 inciso 1° dispone: "Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el

cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo".

Por lo tanto, concurren en el segundo orden de sucesión:

1. El cónyuge sobreviviente.
2. Los ascendientes de grado más próximo.

Forma en que concurren

1. Si concurren el cónyuge sobreviviente y ascendientes de grado más

próximo, la herencia se divide en tres partes:

a) 2 para el cónyuge sobreviviente

33
 b) 1 para los ascendientes de grado más próximo

2. A falta de ascendientes, lleva toda la herencia el cónyuge sobreviviente.

3. A falta de cónyuge sobreviviente, llevan toda la herencia los ascendientes de grado

más próximo.

4. Si hay un sólo ascendiente en el grado más próximo, éste llevará la totalidad de la

porción asignada a tales parientes.

5. Debe tenerse presente la norma del artículo 994, por la cual:

a) el cónyuge sobreviviente separado judicialmente, que por su culpa hubiere dado

motivo a la separación, no tendrá parte alguna en la herencia intestada de su
mujer o marido (994 inciso

b) Tratándose de los padres, si la paternidad o la maternidad han sido determinadas

en un juicio de filiación con oposición del padre o madre, aquellos no podrán
suceder, a menos que haya mediado restablecimiento en los términos del
artículo 203 (artículo 994 inciso final).

La norma legal indicada está mal redactada ya que habla de "los padres" en forma
genérica, pero hay que entender que sólo se refiere a aquel que hizo la oposición
y que no es aplicable al otro progenitor que puede no haberse opuesto e incluso
haber reconocido voluntariamente al causante.

En relación con este punto hay que tener presente que no obstante el tenor literal del
artículo 994 inciso final, él es sólo aplicable al padre o madre que se opuso al
reconocimiento en el respectivo juicio de filiación, pero no respecto de los
otros posibles ascendientes,
aunque lo sean del que hizo la oposición.

C. TERCER ORDEN: "DE LOS HERMANOS" (990)

De acuerdo al artículo 990, si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge

sobreviviente, suceden en toda la herencia los hermanos, sean de doble o de simple
conjunción.

Pero la porción de los hermanos de simple conjunción (hermanos paternos o

maternos) será la mitad de la de los de doble conjunción.

Hermanos de doble y simple conjunción (41)

Son hermanos de doble conjunción aquellos que son hijos de un mismo padre y
madre: son los llamados hermanos carnales.

Los de simple conjunción son sólo hermanos por parte de padre

(hermanos paternos) o por parte de madre (hermanos maternos).

Forma en que concurren

1. Si hay hermanos carnales y de simple conjunción, la porción de éstos será la mitad

de la de aquellos.

2. Si no hay hermanos carnales, los de simple conjunción llevan toda la herencia.

3. Hay que tener presente que el derecho de representación se aplica respecto de los
hermanos, de modo que los sobrinos quedan comprendidos en este orden.

34
D. CUARTO ORDEN: "DE LOS COLATERALES" (992)
Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge sobreviviente, ni hermanos,
suceden los demás colaterales de grado más próximo, hasta sexto grado inclusive.

Se excluye a los colaterales por afinidad, por cuanto la ley discurre sobre la base de la
consanguinidad, estimando innecesario señalarlo expresamente. Así se ha resuelto (RDJ,
Tomo 48, sección 2a, pág. 54), tomando como fundamento la historia fidedigna de la ley,
ya que Bello era de esa opinión. Incluso, en el Proyecto de 1853, éste había señalado
expresamente que "los afines no son llamados a la sucesión abintestato".
Forma en que concurren

1. Los colaterales de doble conjunción llevan el doble que los de simple conjunción.

2. El o los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros,

aplicándose el principio de la prioridad del grado.

3. Hay que tener presente que este orden no se aplica mientras existan representantes
de hermanos del causante, es decir, el derecho de representación excluye la
aplicación del cuarto orden.

E. QUINTO ORDEN: "DEL FISCO" (995)

Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencia vacante.

El Fisco concurre, entonces, en las herencias vacantes.

SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

De acuerdo al artículo 952 inciso 2°, la sucesión de una persona puede ser parte testada y
parte intestada.

Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no llegó a expresarse
o se frustró. Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento arregladas a derecho
prevalecen.

PRINCIPIO GENERAL

El artículo 996 inciso 1° prescribe: "Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por

testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente
se adjudicará a los herederos abintestato
según las reglas generales".

Es decir, se aplica primero el testamento, y en lo que reste se aplican las normas de la

sucesión intestada.

El inciso final del artículo 996 dispone "En todo caso la regla del inciso primero se
aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y
mejoras de la herencia".

O sea, cualquiera que sean los cálculos que se hagan, primero tienen que estar pagadas las
legítimas y mejoras.

SITUACIÓN CUANDO CONCURREN COMO HEREDEROS LEGITIMARIOS CON QUIENES

NO LO SON

Son legitimarios las personas indicadas en el artículo 1182.

35
En conformidad al inciso final del artículo 1191, si en una herencia concurren como
herederos, legitimarios con quienes no lo son, sobre lo preceptuado en este artículo
prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro.

O sea, se aplican las reglas de la sucesión intestada, prevaleciendo el artículo 996 sobre el
artículo 1191 en caso de conflicto.

Por lo tanto, se pueden dar las siguientes situaciones:

1. Si concurren como herederos sólo legitimarios, en caso de conflicto se aplican primero

las normas del artículo 1191.

2. Si concurren como herederos legitimarios con quienes no lo son, en caso de conflicto

se aplican primero las normas del artículo 996.

SITUACIÓN DE LOS QUE SUCEDEN A LA VEZ POR TESTAMENTO Y ABINTESTATO (996

inciso 2°)

Es fácil que el artículo 996 inciso 2° se interprete mal: "pero los que suceden a la vez por
testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que
recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si
excediere a la otra".

Esta norma se pone en el caso de que los herederos designados en el testamento, lo sean
a la vez abintestato, es decir, vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia. Así:

1. Si la porción testamentaria es inferior a la que les correspondería

abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesión
intestada hasta completar la porción que les correspondiera
abintestato.

Ejemplo: un causante deja 5 hermanos como herederos y una masa partible de $ 1.000. De
no haber testamento, cada hermano recibiría $ 200.- El difunto, en su testamento, dispuso
que los hermanos 1 y 2 recibieran la suma de $ 50.- Estos hermanos serán al mismo tiempo
testamentarios y abintestato, en $ 150.-, que es lo que falta para completar los $ 200.- que
les corresponden. Así lo entienden CLARO SOLAR, MEZA BARROS y DOMÍNGUEZ BENAVENTE Y
DOMÍNGUEZ ÁGUILA.

No está muy convencido con esta solución ELORRIAGA: "si el testador se ha tomado el
trabajo de hacer testamento y asignarle algo a un asignatario y no a los otros, cabe suponer
que ello se debe a que ha querido beneficiarlo de algún modo. A fin de cuentas, con esta
solución legal el asignatario testamentario ningún beneficio obtiene con el hecho de tener
este carácter, ya que, en el mejor de los casos, llevará lo mismo que los otros herederos,
puesto que el sistema de imputaciones impide que lleve más que éstos". En sentido similar,
RODRÍGUEZ GREZ.

2. Si la porción testamentaria excede a lo que les correspondería

abintestato, llevan siempre la primera.

En el mismo ejemplo anterior, el difunto, en su testamento, dispuso dejar a los hermanos 1 y

2 la suma de $ 250.- Los hermanos 1 y 2 conservan sus $ 250.-, repartiéndose el sobrante
($500.-) los restantes hermanos.

3. Finalmente, el inciso 3° del artículo 996 dispone que "prevalecerá sobre

todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho
corresponda".

36
 En el ejemplo anterior, tiene aplicación esta norma de la siguiente forma: "dejo $ 250.- al
hermano y $ 250.- al hermano 2, sin perjuicio de lo que les corresponda en la sucesión
abintestato".

Es decir, van a retener la porción testamentaria y van a concurrir en la parte intestada. O

sea, los $ 500.- restantes se dividen entre los 5 hermanos.

LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el testamento del

causante (artículos 952, 980 y 999).

EL TESTAMENTO

El artículo 999 define el testamento en la siguiente forma: "el testamento es un acto más o
menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para
que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva".

Debe tenerse presente que:

1. No obstante que la disposición citada exige que en el testamento se

disponga de los bienes, la verdad es que no es necesario que ocurra
forzosamente así para que lo haya, aún cuando ello es lo más natural; pero
si no lo hace quiere decir, a pesar de haber acto de última voluntad, la ley
será la que entre a regular la sucesión.

En este entendido, el testamento puede contener:

a) Al reconocimiento de un hijo (artículo 187 N°4)

b) Al nombramiento de guardador (artículos 354, 358, 359)
c) A la designación de un albacea (artículo 1270)
d) Al nombramiento de un partidor de sus bienes (artículo 1324)

2. Finalmente, cuando en el testamento se dispone de los bienes, no es

forzoso que se comprenda a todos ellos, se puede referir a una parte,
como indica el artículo 999.

CARACTERÍSTICAS del testamento

1. Es un acto jurídico unilateral

2. Es un acto más o menos solemne
3. Es un acto personalísimo
4. Produce plenos efectos una vez fallecido el causante
5. Es esencialmente revocable

1. Es un negocio jurídico unilateral

Es un negocio jurídico porque la voluntad del testador está dirigida a producir los
efectos por él deseados, que son los que tuvo en vista al otorgarlo.

Y es unilateral porque para nacer a la vida jurídica requiere de la sola voluntad del
testador.

2. Es un acto más o menos solemne

La solemnidad puede ser mayor ("testamentos solemnes") o menor ("testamentos

menos solemnes o privilegiados"). Pero siempre hay alguna solemnidad, como lo
37
 prueban los artículos 1000 y 1002. La manifestación de voluntad en todo caso no debe
ameritar dudas (artículo 1060).

El testamento exige solemnidades objetivas, es decir, establecidas en atención al acto

en sí mismo.
El artículo 1000 dispone que "toda donación o promesa que no se haga perfecta e
irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento y debe sujetarse a
las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre
marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de contratos
entre vivos".

Y el artículo 1002, por su parte, dispone que: "las cédulas o papeles a que se refiera el
testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene,
ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían". El precepto se justifica porque en
dichas cédulas o papeles no se han respetado las solemnidades del testamento y mal
pueden en consecuencia formar parte de este y tener su mismo valor.

Fundamentos de la solemnidad

a) Así queda una prueba preconstituida de la real voluntad del testador.

b) El testamento es un acto de importancia en la vida jurídica, así él da origen a la

sucesión por causa de muerte y normalmente los actos de trascendencia para el
derecho son solemnes.

3. Es un acto personalísimo

La definición del artículo 999 continúa diciendo que el testamento es un acto en que "una
persona dispone...".

Y el artículo 1003 inciso 1° señala expresamente que "El testamento es un acto de una
sola persona".

El carácter personalísimo del testamento trae las siguientes consecuencias:

a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos, esto es,

aquellos otorgados por dos o más personas en un tiempo (1003 inciso 2°).

b) No acepta las disposiciones captatorias, es decir, aquellas en que el testador

asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos (1059).

c) En el testamento no cabe la representación (artículo 1004), ya que "la facultad de

testar es indelegable".

Esta característica se manifiesta en:

• artículo 1063, que dispone: "la elección de un asignatario, sea absolutamente,

sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio
ajeno".
• que los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento (262).

4. El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante.

Esto es lógico, porque el testamento da origen a la sucesión por causa de muerte, modo
de adquirir que se basa en el fallecimiento del causante.

El artículo 999 dice "para que tenga pleno efecto después de sus días".

El testamento puede producir efectos en vida del testador

38
 Ello ocurre en los siguientes casos:

a) El reconocimiento de hijo. El testamento va a producir un efecto en vida del causante:

otorgar al hijo esta calidad.

b) Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los

beneficiados (1140 y 1142). Ellos adquieren un derecho de usufructo sobre los bienes
entregados. El testamento va a producir un efecto en vida del causante: dar nacimiento
al derecho de usufructo.

5. El testamento es esencialmente revocable

Así lo señala la propia definición del artículo 999 "conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva''

El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorgó.

Sólo son revocables las disposiciones testamentarias

Debe tenerse presente que en el testamento sólo son revocables las disposiciones
testamentarias, más no de las declaraciones.

La propia definición habla únicamente de las disposiciones testamentarias. En parte alguna

establece la revocabilidad de las declaraciones en el testamento, por el contrario el Código
discurre sobre la base de que son revocables las disposiciones pero no las declaraciones
del testamento.

Reafirma lo indicado lo dispuesto en el artículo 189 inciso 2°, norma que, refiriéndose al
reconocimiento de un hijo, establece "el reconocimiento es irrevocable, aunque se
contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior...".

La facultad de revocar el testamento es de orden público

Es una característica esencial del testamento. Por ello, el artículo 1001 no reconoce valor
alguno a las cláusulas testamentarias que significaren entorpecer la facultad de
revocación.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Distinguimos:

A. Requisitos internos.
B. Requisitos externos o solemnidades.
C. Requisitos que dicen relación con las disposiciones testamentarias.

Los requisitos internos son iguales en todo testamento, cualquiera sea su forma. Su
incumplimiento trae como consecuencia, por regla general, la nulidad e ineficacia total del
testamento.

Los requisitos externos o solemnidades no constituyen exigencias únicas, sino que varían
dependiendo de la clase de testamento. Su sanción también es la nulidad total.

Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas se diferencian de las

anteriores en que su infracción no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula
testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las demás disposiciones que no se vean
afectadas por algún vicio legal.

En este capítulo sólo estudiaremos los requisitos internos. Los otros los veremos cuando
estudiemos la clasificación de los testamentos y las asignaciones testamentarias.
39
REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO

1. Capacidad del testador.

2. Voluntad exenta de vicios.

1. CAPACIDAD PARA TESTAR

El principio en esta materia es que toda persona es capaz para testar, excepto aquellos
que la ley declara incapaces.

Se extrae del artículo 1005, el que después de indicar quienes son inhábiles, termina
manifestando que las personas no comprendidas en dicha enumeración son hábiles
para testar.

Personas incapaces de testar (1005)

a) El impúber.
b) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia.
c) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
d) Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.

Momento en que se aprecia la capacidad (1006)

La capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento.

En consecuencia:
a) el testamento otorgado por una persona que al momento de testar es inhábil, pero
posteriormente y antes de fallecer deja de serlo, es igualmente nulo.

b) si la persona al momento de testar era hábil y después pasa a ser incapaz, no se

invalida el testamento por dicho motivo.

2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

La voluntad libremente manifestada es la base fundamental del testamento, por ello, y

considerando que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, cuando
va a ser difícil determinar su exacta voluntad, es que el legislador rodea del máximo de
precauciones la voluntad del testador.
Se oponen a la libre manifestación de voluntad del testador los vicios de voluntad:
a) La fuerza
b) El dolo
c) El error

Debemos recordar que constituye una causal de indignidad para suceder el que por
fuerza o dolo ha obtenido una disposición testamentaria (968 N°4).

a) La fuerza en el testamento (1007).

"El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en

todas sus partes".

La fuerza en el testamento, para que vicie la voluntad, debe cumplir con los requisitos
generales señalados en los artículos 1456 y 1457: grave, injusta y determinante.

Se ha pretendido que al decir el artículo 1007 que "de cualquier modo" que haya
intervenido la fuerza en el testamento es nulo, está queriendo significar que no es
necesario que en este caso la fuerza reúna los requisitos legales mencionados. La Corte
Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza en el testamento debe reunir los
requisitos generales.
40
 Sanción a la fuerza

El mismo artículo dice que el testamento "es nulo en todas sus partes".
La sanción de la fuerza como vicio de la voluntad es la nulidad relativa del acto.

Se ha planteado discusión sobre el particular:

• Un sector de la doctrina ha estimado que la sanción en el caso del artículo 1007 no es

la nulidad relativa, sino que la nulidad absoluta, para ello se fundan en:

- la letra del artículo 1007, al decir que el testamento es nulo en todas sus partes
estaría evidenciando que la sanción es la nulidad absoluta.

- la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento ha movido

al testador a sancionarla con nulidad absoluta, por la gravedad que este vicio
representa en el testamento.

• No obstante dichos argumentos, parece lógico concluir que la sanción es siempre

la nulidad relativa, pues el legislador al utilizar la expresión "nulo en todas sus partes"
tan solo ha querido significar que en presencia de la fuerza el testamento es nulo
en su totalidad y no sólo lo es la cláusula obtenida por medio de
ella.

Esta interpretación explica también la frase "de cualquier modo" que significaría: sea
que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o sólo a algunas de
ellas, el testamento es nulo.

La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma a esta última

interpretación, pues el proyecto del año 1853 sólo era nula la cláusula testamentaria
obtenida por medio de fuerza, cambiando posteriormente al criterio del legislador
declarando nulo el testamento en "todas sus partes", es decir, en su totalidad.

b) El dolo en el testamento

El legislador nada ha dicho al respecto, por lo que se aplican las reglas generales. El
dolo como vicio del consentimiento debe ser determinante y obra de una de las partes.

Como el testamento es un acto unilateral, para que vicie la voluntad no es necesario que el
dolo sea obra de una de las partes, sino de cualquier persona que con dolo obtuvo
alguna disposición testamentaria.

c) El error en el testamento

Nada dice el Título III al respecto, ocupándose el legislador de esta materia en los
artículos 1057 y 1058:
• el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no
hubiera duda acerca de la persona.

• La asignación que pareciera motivada por un error de hecho, de manera que

sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

Ello lo veremos con más atención cuando estudiemos las disposiciones testamentarias.

CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que está revestido.

Según el artículo 999 y 1008 inciso 1°, el testamento puede ser:

41
1. Solemne.
2. Menos solemne o privilegiado.

Testamento solemne "es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere (artículo 1008 inciso 2°)":

a) Puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.

b) El testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado (1008 inciso
final).

c) El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en

conformidad a la ley chilena o a la del país en que se otorgue (1027
y 1028).

Testamento menos solemne o privilegiado "es aquel en que pueden omitirse algunas de
estas solemnidades por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley (1008 inciso tercero)".

Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados:

a) El testamento verbal
b) El testamento militar
c) El testamento marítimo

LEY QUE RIGE LAS SOLEMNIDADES DEL TESTAMENTO

Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de su

otorgamiento (18 LER).

TESTAMENTO SOLEMNE

I. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE REQUISITOS

COMUNES A TODO TESTAMENTO SOLEMNE

1. La escrituración (1011)

"El testamento solemne es siempre escrito".

2. La presencia de testigos (1012 y 1013).

En todo testamento solemne debe concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la
ley, el cual es variable.

La regla general es tres testigos. Pero la ley exige cinco para el testamento abierto que
no es otorgado ante competente escribano.

Los testigos del testamento deben ser hábiles

El artículo 1012 señala quienes no pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado
en Chile:

1. Los menores de 18 años.

2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
3. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón.
4. Los ciegos.
5. Los sordos.
42
 6. Los mudos.
7. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267 N°4, y en general,
los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.

Esta norma no fue modificada por la Ley de Filiación 19.585, que había cambiado el
número de la disposición, ni tampoco por la Ley 5.521 del año 1934, que había cambiado
el numeral del artículo

Por ende, debe entenderse en relación al artículo 271 N°3, que es el equivalente al
antiguo 267, que dispone que la emancipación se efectúa "cuando por sentencia
ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenada por delito que merezca pena
aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del
delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro la
patria potestad".

8. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.

9. Los extranjeros no domiciliados en Chile
10. Las personas que no entiendan el idioma del testador
La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento

Señala el artículo 1013 que "si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el
artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se
ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión
contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad
real del testigo".

"Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos (inciso final del
artículo 1013)".

Este artículo es una aplicación del error común.

Otros requisitos que deben cumplir los testigos del testamento (1012 inciso final)

1. Dos de los testigos, a lo menos, deberán estar domiciliados en la comuna o

agrupación de comunas en que se otorgue el testamento.

2. Algunos de los testigos deben saber leer y escribir:

a) Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos debe saber leer y
escribir.

b) si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deben cumplir este requisito.

CLASES DE TESTAMENTO SOLEMNE

A. Testamento abierto
B. Testamento Cerrado

SE PUEDE OTORGAR A ELECCIÓN TESTAMENTO ABIERTO O CERRADO

Por regla general queda a elección del testador otorgar testamento abierto o cerrado.

Excepcionalmente, hay ciertas personas que están obligadas a otorgar testamento

abierto y otras, cerrado. Ya lo veremos más adelante.

A. TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PÚBLICO O NUNCUPATIVO

Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.

43
 El artículo 1015 inciso 1° dispone: "lo que constituye esencialmente el testamento abierto,
es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiere, y a los testigos".
Puede otorgarse en dos formas (1014 inciso

1. Ante funcionario público competente y tres testigos.

2. Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público.

1. Testamento Abierto OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y TESTIGOS. Funcionario

competente

Es funcionario competente de acuerdo al artículo 1014:

• el escribano (notario)
• el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.

¿El juez de letras puede actuar aún cuando exista Notario en el territorio jurisdiccional
en que se otorgue?

a) CLARO SOLAR dice que la disposición del artículo 1014, en cuanto llama a otros
funcionarios a hacer las veces de notario, da por establecido que no existe notario
que pueda concurrir al otorgamiento del testamento por cualquier causa que le
impida esa asistencia, pues si hubiera escribano a quien el testador pudiera llamar,
estaría obligado a acudir al llamamiento y actuar en otorgamiento del testamento. No se
trata, según este autor, de aumentar el número de funcionarios que puedan
autorizar el testamento abierto, sino de suplir la falta de notario.

b) En general, no se acepta esta opinión. El artículo 1014 no da pie para sostener que el
otro funcionario sustituya al notario cuando falta y que, por tanto, no puede actuar
cuando hay notario. Si ese hubiera sido el pensamiento del legislador lo habría
dicho expresamente o al menos, de una manera implícita. El testador, en el hecho,
no puede, en casos urgentes, averiguar si el notario falta para que lo sustituya otro
funcionario.

Las dificultades acerca de si en el hecho había o no notario serían de suma gravedad

para la suerte de la validez del testamento.

El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojas sueltas

El testamento otorgado ante un Juez de Letras necesariamente lo será en hoja suelta,

ya que éste no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.

En el caso del testamento otorgado ante notario, la situación no es clara, pero debe
concluirse que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja
suelta.
Lo corriente será que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso será instrumento
público en cuanto a testamento y también como escritura pública, ya que cumple todos los
requisitos de escritura pública.

Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el protocolo, pues también

puede otorgarse en hoja suelta, por las siguientes razones:

a) El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito previamente, lo

cual está indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que
lo contrario significaría que éste saliere de la Notaría lo que no es permitido.

b) Los artículos 866 Código de Procedimiento Civil y 420 N°2 Código Orgánico de
Tribunales se refieren a la protocolización del testamento abierto otorgado en hoja

44
 suelta, sin distinguir cual funcionario lo ha autorizado, lo que viene a confirmar que
incluso si lo hace el Notario no es forzosa su inserción en el protocolo.

Registro Nacional de Testamentos

El artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales establece un Registro Nacional de

Testamentos de Testamentos, sean abiertos o cerrados, sean otorgados ante notario u
otros funcionarios públicos que hagan sus veces. Asimismo, deben figurar en este registro
los testamentos protocolizados ante Notario.

Este registro está a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e
Identificación.

Esta circunstancia no exime a cada Notario de llevar un Registro con dos índices, uno
para los testamentos abiertos y otro para los cerrados, los que se regirán por lo
dispuesto en el artículo 431 del Código Orgánico de Tribunales.

2. Testamento Abierto OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS

Este testamento se otorga sin intervención de funcionario público, sino sólo ante cinco
testigos.

Publicación del testamento abierto otorgado ante 5 testigos

El testamento otorgado ante 5 testigos no está revestido de la misma autenticidad del

testamento otorgado ante funcionario, por ello la ley, para proceder a su ejecución, exige
previamente su publicación (artículo 1020)

Ante quien se efectúa la publicación del testamento

Ante el juez de letras respectivo.

Es juez competente para conocer de la publicación del testamento el del último domicilio del
testador (artículo 1009).

Procedimiento

1. Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer en juicio (869 del C.P.C.).

2. Una vez fallecido el causante se lleva su testamento ante el juez competente, el cual
debe cerciorarse de la muerte de éste (certificado de defunción) salvo en los casos en que
ésta se presume (artículo 1010).

3. Luego, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan
sus firmas y la del testador (1020 inciso 2°).

Si algún testigo está ausente, aquellos que se encuentran presentes abonarán su

firma; en caso necesario y si el juez lo estima procedente, las firmas del testador y los
testigos pueden ser abonados por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas (1020 incisos 3° y 4°).

4. Reconocidas las firmas, el juez rubricará el testamento al principio y

fin de cada hoja y lo mandará a protocolizar en una notaría (artículo
1020 inciso final).

PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO ABIERTO

Protocolización "es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario,

a pedido de quien lo solicita (415 inciso 1° C.O.T.)".
45
Deben protocolizarse tanto:

1. El testamento abierto otorgado ante funcionario y tres testigos que haya sido otorgado
en hoja suelta.

2. El testamento abierto otorgado ante cinco testigos.

Respecto del primero, el artículo 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que el
testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en
vida del testador será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo
posible al tribunal, para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá
procederse a su ejecución.

Respecto del segundo, la protocolización del testamento abierto otorgado ante cinco testigos
la ordena el artículo 1020.
El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales no se aplica a los testamentos abiertos ante
cinco testigos, porque en su otorgamiento no interviene notario.

OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO

Puede descomponerse en dos etapas:

PRIMERA ETAPA: Escrituración y lectura del testamento

1. El testamento después de escrito, debe ser leído en alta voz por el

funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no participa
ninguno, por aquel de los testigos designado por el testador al
efecto (artículo 1017).

Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que
no se indica cual de éstos debe leerlo.

2. El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo
escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos (1015 inciso 2°).

3. Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya

presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones (1017 inciso final).

De los requisitos 2 y 3 se desprende que la lectura del testamento ES UN ACTO CONTINUO

E ININTERRUMPIDO.

¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la solemnidad

de la lectura?

a) Algunos estiman que sí, porque el testamento es un acto solemne y como tal debe
bastarse a sí mismo, y dicha exigencia no se llena si no da constancia de haberse
cumplido la solemnidad legal.

b) Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la tesis contraria, por las

siguientes razones:

• Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad: la

solemnidad es la lectura del testamento, y la prueba de la solemnidad es el dejar
constancia de ello.

• El artículo 1019, al referirse al testamento del ciego, el cual sólo puede ser abierto,
exige expresamente que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de
haber sido leído. S

46
 Si en este caso específico la ley exige que se deje constancia del hecho de
haberse leído y si nada dice en el artículo 1017, es que basta la lectura del
testamento, no siendo necesario que se deje constancia de haberse realizado ésta.

SEGUNDA ETAPA: Firma del testamento

Señala el artículo 1018 que termina el otorgamiento del testamento por la firma del testador y
testigos, y del notario si lo hubiere:

a) Si el testador no sabe o no puede firmar se mencionará en el

testamento esta circunstancia expresándose la causa. No es
necesario que alguien firme por el testador.

La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no es necesario expresar la causa

por la cual el testador no pudo firmar, porque la exigencia es que se deje constancia de
cual fue el motivo por el cual no firmó: porque no supo, porque no pudo, no siendo
necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.

b) Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de los

testigos firmará por él y a ruego suyo, expresándose así en el
testamento.

Se ha resuelto que no es posible que firme por el testigo un tercero extraño al testamento,
so pena de nulidad.

SE PUEDE OTORGAR A ELECCIÓN TESTAMENTO ABIERTO O CERRADO

Por regla general queda a elección del testador otorgar testamento abierto o cerrado.

Excepcionalmente, hay ciertas personas que están obligadas a otorgar testamento

abierto y otras, cerrado. Ya lo veremos más adelante.

A. Están obligados a otorgar testamento abierto:

a) El analfabeto (artículo 1022)

b) El ciego (artículo 1019)
c) El sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por
escrito (artículo 1019)

El testamento del ciego presenta algunas características especiales:

• El ciego sólo puede otorgar testamento abierto y ante funcionario público.

• El testamento del ciego debe leerse dos veces:

-la primera por el funcionario que interviene en el acto
-la segunda por un testigo elegido al efecto por el testador

• En el testamento debe dejarse constancia expresa del cumplimiento de la

solemnidad de la doble lectura.

Respecto del sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque
no por escrito, rigen las mismas reglas que para el testamento del ciego, con la
siguiente diferencia:

• la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante un perito o

especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer
al otorgante el contenido de la misma.

B. No pueden otorgar testamento abierto:

47
 Las personas que no pudieren entender o ser entendidas de viva voz, ya que éstas
sólo pueden hacer testamento cerrado (1024). Por
ejemplo, el extranjero que no conociere el idioma español.

B. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO

Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las

disposiciones testamentarias (artículo 1008 inciso final).

"Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador

presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera
que el escribano y testigos lo vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente),
que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta
declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos (1023 inciso 1°)".

SIEMPRE DEBE OTORGARSE ANTE FUNCIONARIO COMPETENTE

Así lo dispone el artículo 1021: "el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un
escribano y tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado".

OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO (1023)

El otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas:

PRIMERA ETAPA: Escrituración y firma del testamento

La solemnidad que la ley exige en cuanto a la escrituración del testamento cerrado, es que
esté escrito o a lo menos firmado por el testador (artículo 1023 inciso 2°).
Situaciones que pueden presentarse

1. Que el testamento esté escrito y firmado por el testador. No hay

problema alguno en cuanto a su validez.

2. Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el testador, también es
válido, pues la ley exige que el testamento esté firmado por el testador, a lo menos.

3. Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no firmado por éste. Al
respecto hay dos opiniones:

a) el testamento es válido, porque no es necesario que el testamento esté escrito y

firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.

b) el testamento es nulo, porque el artículo 1023 dice que el testamento debe estar "a lo
menos firmado" por el testador, indicando con ello que en todo caso debe haber firma
de éste.

SEGUNDA ETAPA: Introducción del testamento en sobre cerrado

El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente
en términos tales que si se quiere extraer el testamento debe romperse la cubierta
(artículo 1023 inciso 3°).

Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio
para la seguridad de la cubierta ((artículo 1023 inciso 4°).

Lo que caracteriza al testamento cerrado es ser secreto. Si se presenta un testamento

cerrado con la cubierta violada, el testamento es nulo.

48
TERCERA ETAPA: Redacción y firma de la carátula

1. Comienza la carátula con el epígrafe "testamento" (1023 inciso 5°).

2. Bajo el epígrafe testamento, expresará las menciones del artículo 1023 inciso 5°:

a) La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio.

b) El nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos.
c) El lugar, día, mes y año del otorgamiento.
d) Al igual que en el testamento abierto, el artículo 414 del Código Orgánico de
Tribunales agrega la mención de la hora en que se otorgó el testamento.
3. Termina el otorgamiento del testamento por las firmas del testador y de los testigos; y por
la firma y signo del escribano, sobre la cubierta (artículo 1023 inciso 6°).

Luego, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador:

• la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no.

• la de la carátula, que es esencial.

Se ha resuelto que puede suplirse la firma de la carátula por la impresión digital del
testador.

El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido (1023 inciso final)

"Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta
al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el
escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, salvo el caso del artículo 1024, que en aquella
escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a
presencia del escribano y testigos (artículo 1023 inciso 1°)".

Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el sobre cerrado está su
testamento, es la de mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.

Por ello, el artículo 1023 inciso final dispone que "durante el otorgamiento estarán presentes,
además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción
alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere".

El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la Notaría

En todo caso, de acuerdo al artículo 431 del Código Orgánico de Tribunales, los notarios
deben llevar un libro índice de carácter privado de los testamentos cerrados otorgados
ante él, con indicación del lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilio de los
testigos.

Este índice es reservado y sólo pude ser exhibido en virtud de resolución judicial o ante una
solicitud de un particular que acompañe el certificado de defunción que corresponde al
otorgante del testamento.

Este índice es sin perjuicio del registro índice general a que se refiere el artículo 439 del mismo
cuerpo de leyes.
APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO (1025)

Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento es necesario proceder a la

apertura de él. Señala el inciso 1° del artículo 1025 que "el testamento cerrado, antes de recibir
su ejecución, será presentado al juez".

49
Ante quien se efectúa la apertura del testamento

Ante el juez de letras respectivo.

Es juez competente para conocer de la publicación del testamento el del último domicilio del
testador (artículo 1009).

Pero, conforme al artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, si el testamento se ha

otorgado ante un notario que no sea el del último domicilio del testador, puede ser abierto
ante el juez de la comuna o agrupación de comunas a que pertenezca dicho notario, por
delegación del juez del último domicilio.

Procedimiento

1. Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona capaz de parecer en juicio
(869 del C.P.C.).

2. Antes de proceder a la apertura, el juez debe cerciorarse de la muerte del causante

(certificado de defunción), salvo en los casos en que ésta se presume (artículo 1010).

3. Luego, el juez cita a su presencia al escribano y a los testigos del testamento para:

a. que reconozcan sus firmas y la del testador

b. que declaren si el sobre en su concepto está cerrado, sellado o
marcado como en el acto de la entrega (1025 inciso 2°).

Reglas respecto del escribano y testigos en el procedimiento de apertura

a) Si falta algunos de los testigos, los otros abonarán las firmas de los ausentes
(1025 inciso 3°).

b) Si falta el notario que intervino en el otorgamiento, será reemplazado en estas

diligencias por el escribano que el juez elija (1025 inciso 4°).

c) En caso de que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las firmas del
notario y testigos por la declaración jurada de otras personas fidedignas (1025
inciso final).
Se ha resuelto que la incompetencia del juez que conoció de la apertura no anula el
testamento, sino que en la diligencia es ineficaz, debiendo repetirse subsanando sus
vicios.

4. Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez

rubricará cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y lo mandará
protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante el que el juez designe.

PROTOCOLIZACIÓN del testamento cerrado

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y el juez rubricará
cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y lo mandará protocolizar ante el notario
que lo autorizó o ante el que el juez designe.

De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales, la protocolización debe

hacerse agregando su original al final del protocolo respectivo con todos los
antecedentes que lo acompañen.

O sea, además de protocolizarse el testamento mismo, se hace lo mismo con los

antecedentes que lo acompañen, esto es, los que corresponden a los trámites de apertura.

50
 Desde el momento de su protocolización el testamento adquiere el carácter de
instrumento público (artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales).

NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE REGLA

GENERAL (1026 inc. 1°)

La omisión de cualquier solemnidad en el testamento produce la nulidad absoluta del

mismo, porque el testamento es solemne con el fin de garantizar la voluntad libre y espontánea
del testador.

Por consiguiente, para determinar cuando el testamento es nulo y cuando es válido debe
examinarse la concurrencia de cada una de las solemnidades exigidas por la ley, porque
la omisión de cualquiera de ellas produce la nulidad.

Con respecto a esta nulidad absoluta, debemos tener presente que:

a) En todo lo no previsto en materia de nulidad testamentaria, se aplican las reglas

generales de la nulidad. Por lo tanto, procede de oficio o a petición de parte.

b) Se ha fallado que la parte que puede solicitar la nulidad es aquella a quien le

pertenecerían los bienes si el testamento se anula.
c) Las normas de la nulidad del testamento solemne debe entenderse sin perjuicio de la
nulidad de acuerdo a las reglas generales de los testamentos. Ejemplo, testamento
otorgado por un incapaz de hacerlo, o el testamento hecho por 2 o más personas a un
tiempo.

EXCEPCIONES (1026 inc. 2°)

Ahora bien, si se omiten las designaciones del testamento del artículo 1016, 1023 inciso 5°
y 1024 inciso 2°, no se produce la nulidad de éste si no hay dudas sobre la identidad de
las personas que intervienen en él.

En general, todas estas designaciones tienen por objeto:

a) identificar al testador y sus circunstancias personales, al funcionario y a los testigos;

y, también,

b) al lugar, día, mes y año del otorgamiento del testamento.

De ahí que si no existe duda al respecto, no hay nulidad del testamento.

Vamos viendo las designaciones más importantes:

1. Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del

testamento

Tanto en el testamento abierto como en la carátula del testamento cerrado, la ley exige que
se indique el lugar de otorgamiento:

a) Algunos entienden por "lugar" el sitio específico en que se otorga el testamento

(oficio del notario, casa del testador, etc.).

b) Otros estiman que es el lugar geográfico del otorgamiento: aldea, ciudad, comuna.
Esta última es la tesis predominante en la jurisprudencia.

Se estima que la omisión de la designación del lugar de otorgamiento del testamento no

produce la nulidad de éste, si no hay dudas en cuanto a la identidad del testador,

51
 testigos y funcionarios, ello por aplicación del artículo 1026 inciso segundo del Código
Civil.

2. Sanción por la omisión de la indicación de la hora de otorgamiento del

testamento

Esta exigencia no la establece el Código Civil, sino que el Código Orgánico de

Tribunales en su artículo 414. Luego, la sanción a su omisión no queda comprendida
en el artículo 1026, ya que éste se refiere a la omisión de las solemnidades contempladas
en los artículos precedentes del Código Civil.
Se ha discutido cual es la sanción por la omisión de la hora; en algunos casos los Tribunales
han sostenido que dicho testamento es válido y en otras que es nulo.

El problema se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los

notarios, pues a los demás testamentos abiertos no se les aplica el Código Orgánico de
Tribunales, y el cerrado no es escritura pública.

Hasta la dictación de la Ley 18181, que modificó el artículo 426 del Código Orgánico de
Tribunales, este no decía que la sanción a la omisión de la mención de la hora fuese la
nulidad sino establecía que el testamento carecía de fuerza legal y no era escritura
pública.

Pero, con la modificación de la Ley 18181, se suprimió el N°3 del artículo 426 del Código
Orgánico de Tribunales, con lo cual dicha sanción desapareció. De esta forma el
problema se toma bastante más complicado.

Puede sostenerse que la omisión de la mención de la hora no produce la nulidad del

testamento, sino que acarrearía sanción al notario que intervino en el otorgamiento del
testamento por incumplimiento de una obligación legal.

3. La habilidad putativa del funcionario

¿Es válido o nulo el testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento

adolece de vicios legales?

La jurisprudencia no es uniforme:

a) La Corte Suprema en un fallo declaró que dicho testamento era nulo, pues el vicio en la
designación del funcionario se comunica al testamento, el cual habría sido otorgado ante
funcionario incompetente.

b) En otro fallo, el mismo tribunal declara que los vicios en el nombramiento del notario no
repercuten en la validez del testamento, haciendo aplicación de la doctrina del error
común.

II. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO

Puede otorgarse en dos formas:

A. Conforme a la ley extranjera

B. Conforme a la ley chilena

A. TESTAMENTO OTORGADO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA (1027) Requisitos

(1027)
52
 Para que valga en Chile debe cumplir los siguientes requisitos:
1. Debe otorgarse por escrito.

2. Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera.

3. Debe probarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria

(artículo 345 del Código de Procedimiento Civil).

El artículo 1027 constituye una aplicación de los artículos 17 y 18 del Código Civil, que
consagran el principio "lex locus regit actum".

¿Es válido en Chile el testamento ológrafo otorgado en extranjero?

Testamentos ológrafos son aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de puño y
letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que las señaladas.

La legislación chilena no otorga ningún valor al testamento ológrafo otorgado en Chile.

Pero: ¿tiene valor el otorgado en el extranjero?

1. Una parte de la doctrina la rechaza, pues el artículo 1027 exige probar la autenticidad
del testamento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento
público.

2. La mayoría doctrinaria la acepta:

a) La única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la validez en Chile del
testamento otorgado en país extranjero en conformidad a la ley de éste, es que sea
escrito, y el testamento ológrafo es un instrumento escrito.

b) El Código Civil acepta el principio "lex locus regit actum', y, en consecuencia, si el

testamento ológrafo tiene valor según la ley del país en que se otorga, también
tendrá en Chile.

Pero se plantea un problema, ya que el artículo 1027 exige para la validez del testamento
otorgado en país extranjero que se pruebe "la autenticidad del instrumento respectivo en
la forma ordinaria", esto es a través de la legalización, y ¿cómo se va a proceder a ella
en el testamento ológrafo en que no interviene ningún funcionario público?

En todo caso, la Corte Suprema ha reconocido validez al testamento ológrafo

otorgado en país extranjero.
B. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO DE ACUERDO A LA LEY CHILENA
(1028 y 1029)

Requisitos (1028)

1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en
Chile.

2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado

de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el
Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos títulos y patente.

3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad

donde se otorgue el testamento.

53
 4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne
otorgado en Chile.

5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.

Visto Bueno del Jefe de la Legación

Conforme al artículo 1029 inciso 1°, el testamento de esta clase que no haya sido
autorizada ente un Jefe de Legación, llevará el Visto Bueno de este Jefe:

a) si el testamento fuere abierto, al pie.

b) si fuere cerrado, sobre la carátula.

Asimismo, el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y
fin de cada página.

Remisión de una copia del testamento o de la carátula

Según el artículo 1029 inciso 2°, el Jefe de Legación remitirá una copia del testamento
abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.

Dicha repartición, abonando la firma del Jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del
último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un
escribano del mismo domicilio.

De no conocerse domicilio en Chile, el Ministerio de Relaciones Exteriores lo remitirá a un

juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la Notaría que el
mismo juez designe (1029 inciso final).

TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS

El artículo 1008 inciso 3° dispone que el testamento menos solemne o privilegiado es aquel
en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias
particulares, determinadas expresamente por la ley.

Por su parte, el artículo 1030 establece que son testamentos privilegiados:

A. El testamento verbal
B. El testamento militar
C. El testamento marítimo

SOLEMNIDADES COMUNES a todo testamento privilegiado o menos solemne

A. La presencia de testigos (1031).

B. Deben cumplirse los requisitos del artículo 1032:

a) El testador declarará expresamente que su intención es testar.

b) Las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio
hasta el fin.

c) El acto será continuo o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún
accidente lo exigiere.
54
 La norma referida termina señalando textualmente "no serán necesarias otras
solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan".

Los testigos del testamento privilegiado deben ser hábiles

Los testigos del testamento privilegiado, al igual que los de un testamento solemne, deben ser
hábiles.

Al respecto, el artículo 1031 dispone: "en los testamentos privilegiados podrá servir de testigo
toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al
testador y que no tenga la inhabilidad designada en el número 8° del artículo 1012".

Requisitos adicionales de estos testigos

Se requerirá, además, para los testamentos privilegiados escritos, que los testigos sepan
leer y escribir.

Luego, los analfabetos son inhábiles para ser testigos de un testamento privilegiado escrito.
Habilidad putativa del testigo

El inciso final del artículo 1031, en relación con la habilidad para ser testigo de un testamento
menos solemne, establece: "bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el
artículo 1013".

Es decir, si un testigo es inhábil, pero su inhabilidad no se manifiesta exteriormente, y se

ignorare generalmente en el lugar del otorgamiento, siendo la opinión dominante es que esa
persona podría ser testigo del testamento, la inhabilidad real de ese testigo no anula el
testamento.

Aquí se plantea un problema de la interpretación de la norma, ya que algunos estiman que

la habilidad putativa favorecería a todos los testigos del testamento menos solemne o
privilegiado, en tanto que otros (opinión mayoritaria) sostienen que la habilidad putativa solo
puede favorecer a un testigo, desde que el artículo 1031 se remite al artículo 1013; y dicha
remisión debe entenderse a la totalidad de esta norma cuyo inciso segundo limita la
habilidad putativa a un solo testigo.

APERTURA, PUBLICACIÓN Y PROTOCOLIZACIÓN de un testamento privilegiado

El artículo 870 del C.P.C. señala que "los testamentos privilegiados se someterán en su
apertura, publicación y protocolización a las reglas establecidas por el Código Civil respecto de
ellos".

Por su parte, el artículo 420 N°3 del C.O.T. indica que los testamentos privilegiados que no
hayan sido autorizados por notario valdrán como instrumentos públicos una vez protocolizados,
previo decreto de juez.

A. TESTAMENTO VERBAL

El legislador no ha definido el testamento verbal.

El profesor SOMARRIVA, tomando como base el artículo 1035, da la siguiente definición:

"es aquel que otorga una persona, en caso de peligro inminente para su vida, ante
tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones
testamentarias".

El testamento verbal tiene mayor aplicación práctica de lo que pudiera creerse. Basta para
comprobarlo la jurisprudencia que existe sobre dicha materia.

55
 REQUISITOS del testamento verbal

1. Peligro inminente para la vida del testador (1035)

No se trata de cualquier peligro para la vida del testador sino que éste debe ser
inminente. Determinar si existió o no un peligro de tales características es una cuestión
de hecho que deberá ser establecida por el juez respectivo.

La inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal que parezca que no hubo
modo ni tiempo para otorgar testamento solemne.

2. Deben concurrir 3 testigos (1033)

3. El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz, de manera que
todos lo vean, oigan y entiendan (1034)

CADUCIDAD del testamento verbal (1036)

En los testamentos privilegiados, además de la revocación, existe otra causal de terminación

del testamento: la caducidad.

Ello ocurre en los siguientes casos:

1. Si transcurren 30 días de haberse otorgado el testamento, sin que fallezca el testador.

2. Si no se pone por escrito, con las formalidades que señala la ley, dentro de los 30 días
subsiguientes a la muerte. Se trata de un plazo
fatal.

ETAPAS del trámite de poner por escrito el testamento verbal

Recordemos que este trámite debe efectuarse en el plazo fatal de los 30 días subsiguientes
a la muerte.

Los tribunales han resuelto que no procede deducir oposición a que el testamento verbal
se ponga por escrito, ya que la ley fija un plazo fatal para dicho efecto, y de admitirse la
posibilidad de deducir oposición significaría que el testamento verbal no podría ponerse por
escrito dentro del plazo fatal de 30 días que indica la ley, y por consiguiente caducaría.

Pero, el hecho de no poder deducirse oposición no significa que no pueda ser impugnado
después que se ha puesto por escrito, de la misma manera que cualquier otro testamento
auténtico (artículo 1040).

Se distinguen las siguientes etapas:

1. Examen de los testigos.

2. Resolución judicial.
3. Protocolización.

La jurisprudencia de los tribunales sostiene que todas estas formalidades deben cumplirse
dentro del plazo de 30 días que la ley establece para escriturar el testamento.

1. DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS QUE PRESENCIARON EL OTORGAMIENTO

DEL TESTAMENTO (1037 Y 1038).

a) Es competente para intervenir en esta diligencia el Juez de Letras del territorio

jurisdiccional en que se otorgó el testamento, quién actuará a petición de cualquier
persona que tenga interés en la sucesión.

56
 b) Requerida su intervención, el Juez deberá citar a los demás interesados en la
sucesión que residan en el mismo territorio jurisdiccional. Entre éstos se encuentran
quienes sucederían abintestato al causante si no existiera el testamento.

Esta citación a los demás interesados en la sucesión es un requisito esencial de la

escrituración del testamento verbal, pues ellos serán los afectados en caso de
existir dicho testamento, y por
consiguiente quienes tienen mayor interés en que se establezca si hubo o no, testamento
verbal, y en caso de haberlo, cuales fueron sus disposiciones.

Por ello, la omisión de esta citación produce la nulidad del testamento. Así se ha
fallado.

El legislador no precisa como debe hacerse la citación, se estima por la doctrina que
ella puede hacerse en forma personal, por cédula o por avisos.

c) Practicada esta citación, el Juez procederá a tomar declaración

jurada a las personas que presenciaron el otorgamiento del
testamento verbal como testigos instrumentales, y a todas las
otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a
esclarecer los hechos, sobre los siguientes puntos:

• El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación

a la que pertenecía, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida
se hallaba en peligro inminente.

• El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran.

• El lugar, día mes y año del otorgamiento (artículo 1037)

Prestada la declaración sobre los puntos indicados, los testigos instrumentales

depondrán sobre los siguientes:

• Si el testador aparecía estar en su sano juicio.

• Si manifestó la intención de testar ante ellos.

• Sus declaraciones y disposiciones testamentarias (artículo 1038)

Las únicas normas que hay sobre el examen de los testigos son los artículos 1037
y 1038, luego éste debe practicarse conforme a ellos, no teniendo aplicación las
normas del Código de Procedimiento Civil relativas a la prueba de testigos.

2. RESOLUCIÓN JUDICIAL (1039)

La información a que se refieren los artículos 1037 y 1038 debe ser remitida al juez del
último domicilio del causante, si no lo fuere el que ha recibido la información.

El juez dictará una resolución, que es lo que en definitiva constituye el testamento

verbal, resolviendo:

a) Que según la información referida, el testador ha hecho las declaraciones y

disposiciones que se expresan en dicha resolución.

b) Mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del

difunto.

c) Ordenará que se protocolice como tal testamento su resolución.

57
 Limitaciones del juez para dictar esta resolución

El juez es libre para dictar esta resolución, pero está sujeto a las limitaciones que se
establecen en el artículo 1039, que son:

a) Dictará la resolución indicada exclusivamente si considera que se han cumplido las

solemnidades exigidas por la ley.

b) Si considera que en la información aparece claramente la última voluntad del

testador.

c) No se mirarán como declaraciones testamentarias sino aquellas en que los

testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes.

3. PROTOCOLIZACIÓN (1039 inciso 1° parte final)

La resolución judicial que constituye el testamento, referida en el número precedente,

junto con todos los demás antecedentes, se debe protocolizar como testamento en
una notaría.

IMPUGNACIÓN DEL TESTAMENTO VERBAL (1040)

El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado como

cualquier otro instrumento auténtico. Es decir, se puede pedir su nulidad según las
reglas generales.

B. BREVE NOTICIA DEL TESTAMENTO MILITAR

El legislador no lo ha definido.

El profesor SOMARRIVA, tomando como base el artículo 1041, lo define indicando que es
"aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos
empleados en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisionero
que pertenezcan a dicho cuerpo".

REQUISITO ESENCIAL para testar militarmente (1043)

Hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra
el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada.

CLASIFICACIÓN

1. Testamento militar abierto (1042 y siguientes)

2. Testamento militar cerrado (1047)
3. Testamento militar verbal (1046)

Testamento militar ABIERTO

El testamento militar abierto se realiza ante el funcionario competente (indicados en el

artículo 1041) y por testigos.

La ley no indica su número, pero la mayoría se inclina porque sean 3,

que es la regla general (solemne abierto ante funcionario, solemne cerrado, verbal y
marítimo).

58
 Caduca este testamento si el testador sobreviviere a los 90 días subsiguientes a aquel
en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para
otorgar el testamento (1044).

Testamento militar CERRADO

Se otorga de la misma forma que el testamento cerrado solemne (1023), con las
excepciones siguientes:

a) El funcionario competente es el indicado en el artículo 1041.

b) La carátula será visada por el jefe superior de la expedición o el comandante de la
plaza (1045)
c) La carátula será enviada al Ministerio de Defensa Nacional

La ley no indica el número de testigos, pero la mayoría se inclina porque sean 3, que
es la regla general (solemne abierto ante funcionario, solemne cerrado, verbal y marítimo).

Se sostiene por la mayoría doctrinaria que también caduca en conformidad al artículo

1044, a pesar de la ubicación de la norma.

Testamento militar VERBAL

Se aplican las reglas generales, con las particularidades que indica el artículo 1046:

a) La información la recibe lo más pronto posible el auditor de guerra o quien hace sus
veces.
b) La información llevará el visto bueno del jefe superior de la expedición o el comandante
de la plaza, y se remitirá al Ministerio de Defensa Nacional
(1045).
c) Este testamento caduca si el testador sobrevive al peligro.

C. BREVE NOTICIA DEL TESTAMENTO MARÍTIMO

El legislador no lo ha definido.

Se le ha definido como "aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno
o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena".

Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero mayor aplicación práctica,
pues se puede otorgar en tiempo de paz.

¿Quiénes pueden otorgar testamentos marítimos? (1051)

No sólo los individuos de la oficialidad y la tripulación, sino cualesquiera otros que se

hallaren a borde del buque.

CLASIFICACIÓN

1. Testamento marítimo abierto

2. Testamento marítimo cerrado
3. Testamento marítimo verbal
Testamento marítimo abierto (1048 a 1052)

Se efectúa ante el comandante su segundo y con la presencia de 3 testigos (1048

inciso 2°).

59
 Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original.

"El testamento se guardará entre los papeles más importantes de la nave y se dará
noticia de su otorgamiento en el diario (de navegación) (1049)".

Caduca este testamento si el testador no fallece antes de desembarcar o antes de

expirar los 90 días subsiguientes al desembarque (1052).

Sólo esta clase de testamento se puede otorgar en una nave mercante bajo bandera
chilena (1055).

Testamento militar cerrado (1054)

Sobre este testamento, se observarán las solemnidades del artículo 1023, actuando
como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo.

Se observará, además, lo dispuesto en el artículo 1049 y se remitirá copia de la carátula al

Ministerio de Defensa Nacional para su protocolización, conforme al artículo 1050

Testamento marítimo verbal (1053)

En caso de peligro inminente para la vida del testador, éste podrá otorgar testamento
verbal a bordo del buque de guerra en alta mar,
observando las normas del artículo 1046 (testamento militar verbal).

La información la recibirá el comandante o su segundo. Este

testamento caduca si el testador sobrevive al peligro.

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

CONCEPTO

El artículo 953 inciso primero dispone: "se llaman asignaciones por causa de muerte las
que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes".
Las que hace la ley son asignaciones abintestato, y las efectuadas por testamento,
asignaciones testamentarias.

Pueden entonces definirse las asignaciones testamentarias como las que hace el testamento
de una persona difunta para suceder en sus bienes.

Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de disposiciones

testamentarias.

REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Distinguimos 2 clases de requisitos: subjetivos y objetivos:

Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma del asignatario.

Los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las asignaciones propiamente.

De esta manera, los requisitos subjetivos son:

a. Ser capaz de suceder

b. Ser digno de suceder
60
c. Ser persona cierta y determinada

Como los dos primeros ya los hemos estudiados, lo que nos corresponde ahora es:

- Estudiar la exigencia subjetiva de ser persona cierta y determinada

- Estudiar los requisitos objetivos propios de las asignaciones en sí mismas.

EL ASIGNATARIO DEBE SER PERSONA CIERTA Y DETERMINADA El

asignatario debe ser PERSONA CIERTA.

1. El artículo 1056 señala que "todo asignatario testamentario deberá ser una persona
cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por
indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no
escrita".

2. También dicen relación con la certidumbre del asignatario los artículos 962 y 963, según los
cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de
deferírsele la asignación.

3. En caso de que la asignación esté concebida en tales términos que exista

incertidumbre respecto a la persona a quien el testador ha querido referirse, ninguna
de las dos o más personas respecto de las cuales existe la duda tendrá derecho a la
asignación (artículo 1065).

El asignatario debe ser PERSONA DETERMINADA O DETERMINABLE.

Según se desprende del artículo 1056, el asignatario debe estar determinado o ser
determinable.

La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de éste; pero
si el asignatario no está determinado en esta forma, no se produce la ineficacia de la
disposición testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que
permitan su identificación.

Por ello se dice que el asignatario debe estar determinado o ser determinable.

Casos en que por excepción la ley admite la indeterminación del asignatario

a) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia

b) Asignaciones dejadas a los pobres
c) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.

a) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia (1056 inciso 2°).

El inciso tercero del artículo 1056 dice que es facultad del Presidente de la República
designar el establecimiento al cual pasaban estas asignaciones. No obstante, la Ley
4699, Ley 10.383, D.L. 2763 hasta la Ley 18.776, dispusieron que estas asignaciones
serían percibidas por el Fondo Nacional de Salud.

Las asignaciones que se dejan para el alma del testador siguen las mismas reglas
anteriores. El artículo 1056 inciso cuarto: "lo que se deja al alma del testador, sin
especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de
beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior'.

b) Asignaciones dejadas a los pobres (1056 inciso final)

De acuerdo al artículo 1056 inciso final: "lo que en general se dejare a los pobres, se
aplicará a los de la parroquia del testador' .

61
c) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (1064)

El legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignación corresponde a

los consanguíneos de grado más próximo, según los órdenes de sucesión intestada,
teniendo lugar el derecho de representación (1064).
REQUISITOS OBJETIVOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Las asignaciones deben estar DETERMINADAS O SER DETERMINABLES

A. "Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que

por las liquidaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y
cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no
escrita (1066 inciso 1°)".

En conclusión:

1. Tratándose de una asignación a título universal, basta la determinación del

patrimonio del causante, pues el heredero sucede en todo él o en una cuota suya
(1097).

2. En los legados, se exige la determinación de la asignación en sí misma, de los

bienes que la forman. Esta determinación puede suplirse por indicaciones claras del
testamento:

a) en los legados de género, los bienes deben estar determinados genéricamente o

en cantidad, o, cuando menos, ser determinables en virtud de que el testamento
tenga indicios claros.

b) en los legados de especie se exige la determinación máxima: la específica.

Excepción (1066 inciso 2°)

"Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en

el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en
él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida
consideración de la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a
las fuerzas del patrimonio, en la parte que el testador pudo disponer libremente".

Esta determinación la hace el juez, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos,
conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador (1066 inciso final).

El error en las asignaciones testamentarias

El Código trata del error en las asignaciones testamentarias en los artículos 1057 y 1058.

a) El artículo 1057 dispone que: "el error en el nombre o la calidad del asignatario no
vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona".
De esta disposición se desprende:

• el error en la persona vicia la disposición, pues es un acto intuito personae.

• no así el error en el nombre, en la medida que no hubiere duda acerca de la

persona.

b) El artículo 1058 señala que "la asignación que pareciere motivada por un error de
hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se
tendrá por no escrita".

62
 De esta disposición se desprende:

• el error sólo afecta la cláusula testamentaria en que incide y según él se concluye

que el error solo vicia la asignación cuando es determinante.

• únicamente el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignación, no así

el de derecho, con lo cual se aplica la regla general del artículo 1452.

B. OTROS REQUISITOS de las asignaciones testamentarias

El Código contempla diversos casos de ineficacia de las disposiciones testamentarias

en que se teme que se ha atentado contra la libre voluntad del causante. En su mayoría
ya han sido analizados con anterioridad:

1. Nulidad de disposiciones captatorias. El artículo 1059 establece que las

disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el
testador asigna una parte de sus bienes, a condición que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos.

2. Falta de manifestación clara de la voluntad. El artículo 1060 establece que no vale la

disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro
modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una
pregunta.

3. Elección del asignatario por otra persona. El artículo 1063 señala que la elección de
un asignatario sea entre cierto número de personas, sea absolutamente, no depende del
puro arbitrio ajeno. Ello, porque la facultad de testar es indelegable (1004).

4. Incapacidad del notario y testigos del testamento (1061).

5. Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario

(1067).
Hay que distinguir:

a) si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación,

están obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo
motivo para no hacerlo así.

La ley no determina que debe entenderse por justo motivo, será tal, por ejemplo el
poco caudal de la herencia.

b) si el incumplimiento de la asignación no reporta utilidad al

heredero o legatario, éste no está obligado a justificar su
resolución cualquiera que ésta sea.

Entre los artículos 1067 y 1063 existe cierta contradicción, pues este impide dejar a
una tercera persona la elección del asignatario, sea absolutamente, sea entre cierto
número de personas.

En efecto, si el heredero o legatario reporta beneficio del incumplimiento de la asignación

hecha a otra persona, está eligiendo al asignatario, entre el designado por el
testador, y él mismo o sus parientes. No se
aprecia como el asignatario puede dejar de cumplir una asignación sin reportar provecho
y sin que ello vaya a beneficiar a otra persona y en tal caso estará también eligiendo
entre el asignatario designado por el testador y otra persona.

63
 Una solución al problema sería sostener que el artículo 1067 es especial respecto al
artículo 1063 porque el primero se pone en el caso de que la elección la haga un
asignatario, y el segundo, que la haga un tercero cualquiera.

Otra solución sería aplicar el artículo 24 del Código Civil, siendo el espíritu del
legislador el considerar el testamento como un acto personalísimo (999, 1003, 1004,
1059), debiendo por consiguiente primar el artículo 1063 sobre el artículo 1067 en
caso de conflicto por estar de acuerdo con el espíritu general de la legislación.

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

Nuestro CC, entre los artículos 1056 a 1069, contiene una serie de reglas particulares para la
inteligencia y efecto de las asignaciones testamentarias.

No obstante, la mayoría de estas normas no son propiamente de interpretación de la

voluntad del causante: o se priva de valor a una disposición o se le señala un efecto especial.
Es el caso de los artículos 1058, 1059, 1060, 1061, 1062, 1063, 1065, 1067 y 1068.

En cambio, los artículos 1056, 1064 y 1065 son reglas de auténtica interpretación
testamentaria.
Regla esencial

Está contenida en el artículo 1069: "sobre las reglas dadas en este título acerca de la
inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador
claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para
conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido".

De lo anterior, se desprenden dos reglas:

1. Por sobre todas las reglas de interpretación particulares prevalece la voluntad del testador,
siempre que no se oponga a las prohibiciones y requisitos legales.

2. Para determinar la voluntad del testador se estará más al fondo de las disposiciones
que a las palabras de que se haya valido, regla semejante a la dada por el artículo 1560
para la interpretación de los contratos.

Interpretación testamentaria y contractual

Si bien en ambas la ley ordena que se busque la intención de quienes otorgaron al acto jurídico,
existen diferencias evidentes:

a. En el contrato convergen los intereses de dos o más partes, normalmente

antagónicos o contrapuestos. Por ello, la interpretación contractual
consiste en establecer la voluntad común que las partes tuvieron al
momento de contratar.

b. En los testamentos existe sólo la voluntad de una persona: no pueden

existir intereses contrapuestos, ni siquiera convergentes.

Esta distinción no es menor, ya que adquiere especial importancia para determinar si las
normas de interpretación dadas para los contratos sirven para determinar el sentido y alcance
de las cláusulas testamentarias.

Si bien la aplicación absoluta no resulta posible, si pueden utilizarse las normas que no
suponen la búsqueda de la intencionalidad común, pero sí las que tienen valor general.
Por ejemplo, 1562, 1564 inc. 1° y 1565.

Nuestra jurisprudencia en ciertas ocasiones ha aplicado las normas de interpretación de los

contratos para interpretar los testamentos.
64
Decisiones jurisprudenciales sobre la interpretación del testamento

Nuestra jurisprudencia ha resuelto:

- No es procedente efectuar la interpretación del testamento cuando la voluntad del causante
ha sido manifestada claramente en el texto del testamento.

- La Corte Suprema ha resuelto en forma reiterada que interpretar un testamento es una

cuestión de hecho, en tanto que la calificación jurídica de una disposición testamentaria es
cuestión de derecho.

&&&&&&&

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Distinguimos:

I. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad.

II. Asignaciones a título universal o herencias y asignaciones a título singular o legados.
III. Asignaciones voluntarias y forzosas.

I. ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD

Las asignaciones sujetas a modalidad pueden ser de 3 clases:

A. Asignaciones condicionales
B. Asignaciones a día o a plazo
C. Asignaciones modales

A. ASIGNACIONES CONDICIONALES.

Sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1070 y 1473, se puede definir la condición
como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un
derecho.

Estatuto jurídico

Rigen las asignaciones condicionales tres clases de disposiciones legales:

a) Las normas contenidas en el párrafo 2° del Titulo IV del Libro III del Código Civil.
b) Las contenidas en el Título IV del Libro IV del Código Civil.
c) Conforme al artículo 1079 si la asignación condicional lleva envuelta la constitución de
un fideicomiso se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria.

La condición debe consistir en un HECHO FUTURO

Al respecto los artículos 1071 y 1072 reglan la situación en que el testador imponga
como condición un hecho presente o pasado.

Debe entenderse lo presente, futuro o pasado con relación al momento de testar, salvo
que se exprese otra cosa:
1. Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira como no
escrita, o sea, la asignación es pura y simple.

2. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición.

3. Puede haber ocurrido que la condición fuera realmente un hecho futuro al momento de
dictarse el testamento, pero se cumplió en vida del testador, en este caso es menester
distinguir si el testador supo o no que se había cumplido el hecho:

65
 a) si el testador supo que había ocurrido el hecho, es necesario subdistinguir si éste es
de los que admiten repetición o no:

• Si la permite, se presumirá que el testador exige la repetición.

• Si no admite repetición, se tendrá la condición como cumplida.

c) si el testador no supo que se había cumplido la condición, ésta se mirará como

cumplida, cualquiera que se la naturaleza del hecho, es decir, admita o no repetición.

Condición de NO IMPUGNAR UN TESTAMENTO

El artículo 1073 dispone: "La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un

asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma "

Condición de NO CONTRAER MATRIMONIO

De los artículos 1074, 1075, 1076 y 1077 se desprende que las condiciones impuestas a un
asignatario de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad se tienen
por no escritas.

Esta es una forma de cautelar la libertad para contraer matrimonio.

Excepciones

No obstante lo señalado, hay ciertos casos de excepción en que condiciones de esta

naturaleza son válidas, como sucede con:

1. La condición de no contraer matrimonio antes de alcanzar la mayoría de edad (artículo

1074).

2. La condición de permanecer en estado de viudedad en el caso que el asignatario tenga

uno o más hijos del anterior matrimonio al tiempo de deferírsele la asignación
(artículo 1075).
3. Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o
viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o
una pensión periódica (artículo 1076).

4. La condición de casarse o no casarse con una persona determinada (1077).

5. La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitida por las leyes,

aunque sea incompatible con el matrimonio (1077).

ASIGNACIONES CONDICIONALES RESOLUTORIAS Y SUSPENSIVAS

La asignación condicional puede estar sujeta a una condición suspensiva o a una condición
resolutoria.

El artículo 1479, aplicable a las asignaciones condicionales, en virtud del artículo 1070, da el
concepto de condiciones suspensivas y resolutorias:

1. Asignación condicional resolutoria

a) Mientras la condición está pendiente, el asignatario es propietario de los

bienes dejados bajo condición.

b) Si falla la condición, el dominio sujeto a ella se consolida pasando a ser puro y

simple.
66
 c) Si la condición se cumple, el asignatario pierde de la asignación, ésta se
extingue.

2. Asignación condicional suspensiva pendiente

a. Si la condición suspensiva está pendiente, se suspende la

adquisición de la cosa asignada (1078 inciso 1°).

b. El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la facultad

de solicitar medidas conservativas y precautorias.

Consecuencias de este principio

a) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición (962).

b) La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición (956).

c) El asignatario condicional que fallece antes de cumplirse la condición nada

transmite a sus herederos (1078 inciso 2°).
d) El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición (1319)

3. Asignación condicional suspensiva cumplida.

Cumplida la condición nace el derecho del asignatario condicional, adquiere éste la

cosa asignada.

Pero, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el

testador no se los hubiere expresamente concedido (1078 inciso final). Aquí, la
condición no opera con efecto retroactivo.

4. Asignación condicional suspensiva fallida.

Si la condición suspensiva falla se esfuma la mera expectativa del

asignatario; luego, si el asignatario había solicitado alguna medida conservativa esta
debe ser alzada (1480 y 1481).

B. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DÍA

El artículo 1080 dispone: "las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a

plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se
sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las asignaciones a plazo, con las
explicaciones que siguen".

Luego, el plazo suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El derecho a la

asignación existe, pero el asignatario no puede exigirla desde ya.

Asignaciones a día y asignaciones a plazo

No hay que creer que las asignaciones a día equivalen a las asignaciones a plazo:

a) La asignación a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, ya que

el plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un
derecho u obligación. En su carácter cierto se diferencia de la condición.

67
 b) En cambio, la asignación a día puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto
al día. Desde que en una asignación sujeta a modalidad se introduce la incertidumbre
estarnos ante una condición y no un plazo.

O sea, las asignaciones a día pueden ser a plazo o condicionales, según si existe o no
incertidumbre en ellas.

Certidumbre y determinación del día

El día en las asignaciones puede ser:

1. Cierto o incierto
2. Determinado e indeterminado

1. La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación

con la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la asignación
testamentaria:

a) es cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces constituye un plazo.

b) es incierto, cuando no existe certidumbre respecto si va a llegar ese día y entonces

constituye una condición.

2. La determinación o indeterminación del día depende de sí se sabe o

no cuando va a llegar el día:

a) es determinado si se conoce cuando va a llegar el día. Ejemplo, el 01 de octubre de

2080.

b) es indeterminado el día que no se sabe cuando va a llegar. Ejemplo, el día que muera
Primus.

CLASIFICACIÓN de las asignaciones

PRIMERA CLASIFICACIÓN: atendiendo a su certidumbre y determinación

1. Asignación a día cierto y determinado

2. Asignación a día cierto e indeterminado
3. Asignación a día incierto y determinado
4. Asignación a día incierto e indeterminado.

1. Asignación a día cierto y determinado. "Si necesariamente ha de llegar y se sabe

cuándo (1081 inciso 1°)". Ejemplo, lego a Juan mi moto a partir de 2 años después de mi
muerte.

2. Asignación a día incierto e indeterminado. "Si necesariamente ha de

llegar y no se sabe cuándo (1081 inciso 2°)". Ejemplo, lego a Juan mi moto una vez que
fallezca Pedro.

3. Asignación a día incierto y determinado. "Si puede llegar o no, pero

suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo (1081 inciso 3°)". Ejemplo, lego a Juan
mi moto una vez que Pedro cumpla 25 años.
4. Asignación a día incierto e indeterminado. "Si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo
(1081 inciso final)". Ejemplo, lego a Juan mi moto una vez que Pedro se case.

SEGUNDA CLASIFICACIÓN: asignaciones desde tal día y hasta tal día

68
Corresponden a la clasificación del plazo en suspensivo y extintivo, y de la condición en
suspensiva y resolutoria.

1. Asignaciones "desde tal día" (dies ad quo), 1084 y siguientes. Por

ejemplo, lego mi moto a Juan, quien llevará el legado dos años después de mi muerte.

2. Asignaciones "hasta tal día" (dies ad quem), 1087 y siguientes. Por

ejemplo, dejo a Pedro la suma de $ 25.000.- mensuales hasta que cumpla 35 años.

1. Asignaciones DESDE TAL DÍA

Pueden ser de cuatro clases:

a) Asignaciones desde día cierto y determinado

b) Asignaciones desde día cierto e indeterminado
c) Asignación desde día incierto, pero determinado
d) Asignaciones desde día incierto e indeterminado

a) Asignaciones DESDE DÍA CIERTO Y DETERMINADO. 1084.

Ejemplo, lego mi moto a Juan, quien llevará el legado dos años después de mi
muerte.

Es una típica asignación a plazo.

Artículo 1084 inciso 1°: "la asignación desde día cierto y determinado da al asignatario,
desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el
derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes de que llegue el
día":

• el asignatario adquiere el derecho desde el fallecimiento del causante. Por ello

puede enajenarla y transmitirla.

• pero su ejercicio se subordina al cumplimiento de la

modalidad.

Excepción

Sin embargo, existe un caso en que esta asignación es condicional.

Si el testador impone expresamente la condición de que exista el asignatario el día
cierto y determinados que fijó, la asignación es condicional y se sujeta a las reglas de
las asignaciones condicionales (1084 inciso 2°).

Ejemplo de este último caso: lego mi moto a Juan, quien llevará el legado dos años
después de mi muerte, siempre que viva a esa fecha.

b) Asignaciones DESDE DÍA CIERTO E INDETERMINADO. 1085.

Ejemplo: dejo mi moto a Juan desde la muerte de Pedro.

Esta asignación es condicional.

Artículo 1085 inciso primero: "la asignación desde día cierto pero indeterminado, es
condicional y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día".

En el ejemplo, lo es porque lleva implícita la condición de existir Juan a la muerte de

Pedro. No es lógico que existiendo certidumbre en el día haya una condición, pero lo que
acontece aquí es que el legislador introduce una incertidumbre al establecer para tal
caso la condición de que exista el asignatario en ese día.

69
 Excepción

No obstante, existe un caso en que esta clase de asignación es a plazo, cuando se

sabe que va a existir el asignatario ese día.

"Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación es a favor
de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1° del artículo
precedente (1085 inciso 2°)".

Ejemplo, dejo mi moto a la Universidad de Salamanca desde la muerte de Pedro.

c) Asignación DESDE DÍA INCIERTO, PERO DETERMINADO. 1086.

Ejemplo: dejo a Juan mi moto desde que Pedro cumpla 25 años de edad.

Es una asignación condicional (1086), porque hay incertidumbre,

pues no se sabe si Pedro va a cumplir 25 años, ya que puede fallecer antes.

d) Asignaciones DESDE DÍA INCIERTO E INDETERMINADO. 1086.

Ejemplo: dejo a Juan mi moto, si se recibe de abogado.

Es una asignación condicional (1086), porque no se sabe si Juan se va a recibir de
abogado ni menos cuándo.

2. Asignaciones HASTA TAL DÍA

Pueden ser de 4 clases:

a) Asignaciones hasta tal día cierto y determinado

b) Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado
c) Asignaciones hasta día incierto y determinado
d) Asignaciones hasta día incierto e indeterminado

a) Asignaciones HASTA TAL DÍA CIERTO Y DETERMINADO. 1087 inc. 1°.

Ejemplo: Dejo a Juan mi moto por dos años a contar de mi fallecimiento.

Es una asignación a plazo y constituye un usufructo a favor del asignatario (1087

inciso 1°).

b) Asignaciones HASTA TAL DÍA CIERTO E INDETERMINADO. 1087 inc. 1°.

Ejemplo: Dejo a Juan mi moto por toda su vida.

Es una asignación a plazo y constituye un usufructo a favor del asignatario (1087

inciso 1°).

c) Asignaciones HASTA TAL DÍA INCIERTO Y DETERMINADO. 1088.

Ejemplo: Dejo a Juan el goce de la moto hasta que Juan cumpla 25 años.

Según el artículo 1088 inciso 1° esta también es una asignación a plazo y constituye
un usufructo.

"La asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la existencia del
asignatario, constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones periódicas".

70
 Llama la atención esta solución, pues existe una incertidumbre, cual es que Juan
llegue a los 25 años. Don ANDRÉS BELLO explicó en notas esta solución en el
Proyecto de 1853 el por qué existe plazo y no una condición:
• si Juan vive hasta los 25 años, se extingue el usufructo por el vencimiento
del plazo.

• Si Juan fallece antes de cumplir los 25 años, también se extingue el

usufructo, por ser intransmisible.

A la misma solución (asignación a plazo y constituye un usufructo) se llega en

caso en que se deje esta asignación unido a la existencia de otra persona (1088
inciso 2°). Ejemplo, dejo a Juan el goce de la moto hasta que Pedro cumpla 25
años.

En este caso, se entiende concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo

la otra persona, llegaría para ella el día.

d) Asignaciones HASTA TAL DÍA INCIERTO Y DETERMINADO. 1083.

Ejemplo, dejo a Juan mi moto hasta que viaje a la India.

Como el día es incierto e indeterminado esta asignación constituye una asignación

condicional (1083).

REGLAS GENERALES

1. Las asignaciones "desde" días son siempre condicionales, salvo que:

a) sea desde un día cierto y determinado, o,

b) desde día cierto e indeterminado a un establecimiento permanente,

En estos dos casos, constituyen asignaciones a plazo.

2. Las asignaciones hasta tal día son por regla general, constitutivas de
un plazo y representen un usufructo en favor del asignatario, salvo las
hasta día incierto indeterminado, en las que existe una condición.

C. ASIGNACIONES MODALES

Están reglamentadas en el Libro III, título IV, párrafo IV, artículos 1089 y siguientes.

Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1089, se define al modo como "la carga que se
impone a quien se otorga una liberalidad'.

Ejemplos: instituyo heredero universal a Juan, y le impongo como obligación crear una
universidad; lego $ 10.000.000.- a Diego, con la carga de costear los estudios de Pedro.
La asignación modal puede ser una herencia o legado (artículo 1089),

pues la ley no distingue: "si se asigna algo...""

Personas que concurren en la asignación modal

1. El asignatario
2. El beneficiado por el modo

71
¿Cuál de ellas debe cumplir los requisitos necesarios para suceder o deben cumplirlos
ambos?

La Corte Suprema ha dicho que los requisitos deben concurrir únicamente en el asignatario
modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que se
instituye como tal.

Esta solución puede ser complicada, pues así se podría hacer pasar, por interpósita
persona, una asignación a quién es incapaz, y el artículo 966 dispone: "será nula la
disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato
oneroso o por interposición de persona".

Características del modo

1. El modo no es una condición suspensiva. Luego, el asignatario

modal adquiere desde ya, y por el solo fallecimiento del causante, la
asignación sujeta a modo (1089).

Es más, no se requiere para adquirir la asignación prestar fianza o caución de

restitución para el caso de no cumplirse el modo (1091).

2. La obligación modal es transmisible, por regla general (1095). Salvo si

se impone el modo en consideración a la persona del asignatario.

Incumplimiento del Modo

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiario con el
modo tiene dos derechos:

a) El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación,

siempre que concurran los requisitos legales.

b) El de pedir la resolución de la asignación modal. Este derecho se

ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, que define el artículo 1090.

La cláusula resolutoria

"Se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos,
si no se cumple el modo. No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el
testador no lo expresa".
Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la
imponga (artículo 1090 inciso 2°).

Pero si el asignatario modal es un Banco se subentiende la cláusula resolutoria (86 N°6

Ley General de Bancos).

Titulares de la acción a que da origen la cláusula resolutoria

En cuanto a quiénes pueden solicitar la resolución del modo, el legislador no lo dice.

La doctrina estima que pueden hacerlo:

a) El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de la asignación modal, debe

entregársele una suma proporcional en dinero. En ello está su interés (1096).

b) Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, ésta,

deducido lo que debe entregarse al beneficiario, acrece a los herederos (1096).

Plazo de prescripción de la acción

72
La ley no señala el plazo en que prescribe la acción para pedir la resolución.

La Corte Suprema ha resuelto que, como acción ordinaria, prescribe en 5 años contados
desde que se hace exigible la obligación.

Efectos de la resolución de la asignación modal

Producida la resolución, se producen los siguientes efectos:

1. El asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos (con ello se diferencia
de la condición resolutoria tácita) (1090).

2. Debe entregar al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al

objeto, acreciendo el resto del valor de la cosa asignada a la herencia, si el testador no
ha dispuesto otra cosa; pero el asignatario modal queda excluido de este beneficio
(1096).

Cumplimiento del modo

El artículo 1094 dispone: "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma

especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo
posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda
por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada".
El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la
carga que se le ha impuesto:

1. Imposibilidad o ilicitud del modo (1093).

2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (1092).

Aplicación de estas reglas a las obligaciones modales

El artículo 1493 establece que "las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones
en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes."

II. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS

CONCEPTO

Son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los derechos y obligaciones

transmisibles del difunto o una cuota de ello (artículo 1097 y 1098).

La asignación recibe el nombre de herencia. El asignatario se llama heredero.

CARACTERÍSTICAS de las asignaciones a título universal

1. Pueden ser testamentarias y abintestato, según si el título para suceder emana del
testamento o de la ley.

2. Por regla general, los herederos adquieren la herencia por la sola muerte del
causante.

Salvo que haya condición suspensiva, pero en tal caso la adquieren al cumplirse la
condición.

3. También por la muerte del causante se origina la posesión legal de la herencia.

73
4. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta (representación y
transmisión).

5. Los herederos gozan de ciertas acciones: acción de petición de herencia y acción de

reforma del testamento.

6. Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.

7. El heredero sucede en todo el patrimonio del causante o en una cuota de él.

8. Los herederos representan a la persona del causante (artículo 1097)

CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS

1. Herederos Universales y Herederos de Cuota.

2. Herederos del Remanente.
3. Herederos Testamentarios y Herederos Intestados
4. Herederos Voluntarios y Herederos Forzosos

1. HEREDEROS UNIVERSALES

Los herederos universales se caracterizan porque son llamados sin designación alguna
de cuotas.

"El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no

designan cuota, como "Sea fulano mi heredero" o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero
universal (artículo 1098 inciso 1°)".

Debe tenerse presente que:

a) Pueden haber varios herederos universales. Si son varios los herederos universales,
en definitiva dividen entre sí por partes iguales la herencia o la parte que les
corresponda (artículo 1098 inciso final).

b) La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de

cuota y uno universal: en este caso al heredero universal le corresponde la parte de
la herencia que falta para completar la unidad (1098 inciso 2°).

c) No es lo mismo asignatario a título universal que heredero universal.

Hay una relación de género a especie.

2. HEREDEROS DE CUOTA

Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia.

Ejemplo, "dejo a Juan el 50% de mis bienes y a Pedro el otro 50%".

Para establecer si el heredero es universal o de cuota hay que ATENDER A LA FORMA

EN QUE SON LLAMADOS y no al beneficio que llevan en la sucesión.

Importancia de determinar si el heredero es universal o de cuota

La importancia de la clasificación de los herederos en universales y de cuota, es que el

derecho de acrecimiento opera sólo en los herederos universales.
3. HEREDEROS DEL REMANENTE
74
 No son una especie distinta de los herederos universales o de cuota, porque en el fondo
pertenecen a una u otra categoría.

Es aquél que es llamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas
las disposiciones testamentaria (1099).

Los herederos de remanente pueden ser:

a) Testamentarios o abintestato, según si son llamados por el testamento o la ley.

b) Universales o de cuota:

• Son universales si el testador sólo ha instituido legados en su testamento.

• Son de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.

De esta manera, hay 4 categorías de herederos del remanente:

a) Herederos del remanente testamentarios universales

Estos se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados y dispone también

en el testamento del remanente de sus bienes sin designación de cuota. Ejemplo:
dejo mi moto a Juan, mi biblioteca a Pedro y el resto de mis bienes a Diego.

b) Herederos del remanente testamentarios de cuota

Se presentan cuando el testador ha instituido herederos de cuota y asignatarios de

remanente. Ejemplo, dejo un tercio de mis bienes a Juan, y el resto de mi patrimonio a
Pedro.

El heredero del remanente se entiende instituido en la cuota que falte para completar
la unidad (1099).

c) Herederos del remanente abintestato universal

Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular

(legados) y el testador nada dice respecto al resto de sus bienes.

En tal caso, los herederos abintestato son herederos universales del remanente
(1100 inciso 2°).
d) Herederos del remanente abintestato de cuota.

Nos hallamos frente a esta clase de herederos cuando en el testamento sólo se designan
herederos de cuota, y las cuotas fijadas no alcanzan completar la unidad (1100 inciso
1°).

CASO DE QUE EL TESTADOR EFECTÚA ASIGNACIONES DE CUOTA EN EL

TESTAMENTO QUE COMPLETEN O EXCEDEN LA UNIDAD Y DESIGNE OTROS
HEREDEROS

Para establecer lo que ocurre en este caso, es necesario distinguir si estos herederos son
de remanente o universales:

a) si son herederos de remanente, nada llevarán en la herencia (1101).

b) si es heredero universal no queda excluido de la herencia (1101).

75
La razón de esta diferencia está en que al instituir heredero universal el testador manifestó
su voluntad de dejarle algo; no sucede lo mismo con el heredero de remanente, pues el
testador le deja lo que resta de sus bienes y si nada queda, nada puede llevar.

¿Cuánto le corresponde, en este caso, al heredero universal?

Los artículos 1101 y 1102 dan las reglas al respecto:

• el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad
y el denominador el número total de herederos (1101).

Ejemplo: se dejó a A 1/2; a B 1/3; a C 1/4; y se instituyó a D heredero universal.

En este caso, a D le corresponde 1A, porque:

- el numerador es una unidad

- el denominador es 4, por ser 4 los herederos.

• reducidas las cuotas a un común denominador, se representará la herencia por la suma

de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo
(1102).

En el ejemplo dado:

A B C D
1/2 1/3 1/4 1/4

Primer paso: El mínimo común denominador es 12, lo que da el

siguiente resultado:
A B C D
6/12 4/12 3/12 3/12

Segundo paso: A continuación, se representa la herencia por la suma de los

numeradores. En el ejemplo, la suma de los numeradores da 16, por lo que la
herencia es igual a 16, que será el denominador.

Tercer paso: La cuota efectiva de cada heredero será su numerador respectivo, es

decir:

A B C D
6/16 4/16 3/16 3/16

Todo lo dicho anteriormente es sin perjuicio de la acción de reforma cuando proceda

(artículo 1103).

4. HEREDEROS FORZOSOS

Son herederos forzosos los legitimarios (1182 - 1181), o sea, aquellos cuyos derechos
hereditarios el testador está obligado a respetar y que se suplen por el legislador aun
con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

5. HEREDEROS VOLUNTARIOS

Son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlo a su

arbitrio.

No son designaciones iguales la de heredero forzoso y heredero abintestato

76
Los herederos forzosos son los legitimarios, según lo indicado en el artículo 1181 inciso
segundo.

El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan incluidos en él personas que no
son herederos forzosos.

Todo heredero forzoso es a la vez heredero abintestato, pero no todo heredero abintestato es
legitimario.

III. ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR O LEGADOS

CONCEPTO

"El título es singular cuando se sucede al difunto en una o más especies o cuerpos ciertos,
como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo (artículo 951 inciso
3°)".

CARACTERÍSTICAS de las asignaciones a título singular

Los legatarios y los legados presentan las siguientes características:

1. Los legatarios no representan al causante.

2. Los legatarios suceden en bienes determinados.
3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.
4. Los legados pueden adquirirse por transmisión (957).

La POSESIÓN en los legados

El problema sólo se plantea respecto de los legados de especie o cuerpo cierto, y no en los
de género, pues éstos últimos se adquieren sólo desde que los herederos los cumplen.

En los legados de especie sólo puede haber posesión real, no teniendo cabida ni la
posesión legal ni la efectiva:

a. No tiene lugar la posesión legal, pues los artículos 688 y 722, que la
establecen, se refieren sólo a la herencia.

b. Tampoco hay posesión efectiva, porque la ley en todos sus preceptos se

refiere sólo a los herederos.

Luego, en los legados sólo hay posesión real, siempre que exista corpus y animus.

LEGADOS DE INMUEBLES e inscripción en el registro conservatorio

Legado un inmueble no tiene por qué inscribirse en el correspondiente Registro del

Conservador de Bienes Raíces competente a nombre de todos los herederos, pues no
forma parte de la indivisión hereditaria.

El legado de especie se adquiere por el legatario por el sólo fallecimiento del causante.
Luego, muerto éste el inmueble sale de la universalidad de la herencia.

Así, para adquirir el dominio del inmueble legado, el legatario no requiere inscribir, pero le
conviene inscribir porque las demás funciones que cumple la inscripción le reportan
beneficio:

- pasa a ser poseedor inscrito.

- mantiene la historia jurídica de su inmueble.
77
- queda expedito el camino para que un futuro adquirente inscriba a su vez.

Es más, según la opinión de algunos, necesita inscribir para disponer del inmueble.
¿Cómo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?

1. Una opinión estima que el legatario puede requerirla directamente al Conservador de

Bienes Raíces:

a) comprobando el fallecimiento del testador.

b) comprobando el pago del impuesto que grava su asignación.
c) Exhibiendo copia del testamento, judicialmente reconocido.

2. Otra opinión estima que para inscribir es necesario exhibir al

Conservador una escritura pública en que los herederos o el albacea entreguen al
legatario el inmueble legado (escritura de entrega del legado).

Fundamentos

a) Es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones respecto

del inmueble como para practicar la inscripción.

b) El testamento no es para el legatario título indiscutible de su derecho porque está

sometido a diversas eventualidades.

c) Los artículos 1374 y 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente

exigible.

d) Los artículos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago"

de los legados, como un acto que debe efectuar e albacea.

e) La ley de impuesto a las herencias dispone que los conservadores no

podrán inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que se
hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago.

Exigencia de escritura pública

En cuanto a la forma de escritura pública para ese acto de entrega del legado, lo justifican
por la circunstancia de que el Conservador inscribe sólo instrumentos auténticos:

• para otorgar esa escritura de entrega de legado bastaría la inscripción de la

resolución de posesión efectiva y del testamento.

• no se justifica practicar la inscripción especial de herencia, porque el bien que se

entrega no pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre y asimismo,
tampoco están "disponiendo" jurídicamente de él, sólo son tenedores de él.

Exigencia para disponer del inmueble legado

En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la especie inmueble
legada, han surgido también discrepancias:
a) Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y que para
disponer de la especie es requisito previo inscribir el legado.

• Según los artículos 688 del Código Civil y 55 del Reglamento, debe inscribirse la
posesión efectiva, y si la sucesión es testada, se inscribirá al mismo tiempo el
testamento.

• Conforme a los artículos 691 del Código Civil y 79 del Reglamento, la inscripción del
testamento debe incluir la fecha de otorgamiento, individualización del testador y de los

78
 herederos o legatarios que solicitaren la inscripción expresando sus cuotas o los
respectivos legados.

b) En contra, se estima que no es necesaria la inscripción:

• No la exige el artículo 688 ni ningún otro precepto.

• El artículo 691, que es citado por la tesis anterior, sólo dice qué menciones tendrá la
inscripción del testamento, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para
disponer de la cosa legada.

• Los textos son claros en orden a que la inscripción del testamento sólo se practica
en el Registro donde se inscribe la posesión efectiva, la cual se efectúa en el Registro
de la comuna en que fue concedida y no, además, en la comuna en que esté situado el
inmueble.

• De este modo, la inscripción del inmueble legado ni siquiera sirve para mantener la
historia del predio cuando el inmueble legado está situado en lugar distinto del
domicilio del testador.

En la práctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere disponer o enajenar, tendrá

que efectuar la tradición; y tendrá que hacerlo mediante inscripción.

Y en tal caso se estaría practicando inscripción a nombre de otro sin que el tradente tenga
inscripción a su nombre.

Entonces, se tropieza con un obstáculo registral, pues el Conservador puede negarse a

inscribir, conforme al artículo 14 del Reglamento, ya que se trataría de inscribir un titulo que no
emana de quien aparece en el Registro como dueño o actual poseedor.

Nótese que en este caso el legatario es, sustantivamente dueño (por sucesión por causa
de muerte), pero registralmente no aparece como tal ni como poseedor.
CLASIFICACIÓN DE LOS LEGADOS

La principal clasificación es en legados de especie o cuerpo cierto y, legados de género.

1. Legado de especie

Como se ha señalado precedentemente, el legatario de especie adquiere el bien legado

por el sólo fallecimiento del causante (artículo 1118).

Que el legatario de especie sea dueño de la cosa desde el fallecimiento del causante
produce las siguientes consecuencias:

a) Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario

puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un dueño no
poseedor.

b) El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescribe su

acción reivindicatoria.

c) El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del
causante, artículos 13388 y 1078 inciso final.

2. Legado de género

En esta clase de legados, por el fallecimiento del causante el legatario no adquiere ningún
derecho real, sino sólo un derecho personal para exigir a los herederos o de las
personas a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado la entrega de éste
y el cumplimiento de dicha obligación.
79
 El dominio de los géneros o cantidades legadas no las adquiere el legatario por
sucesión por causa de muerte sino que por tradición.

Hecha la tradición, el derecho del legatario que se ejercía sobre un género va a recaer sobre
una especie.

Al efectuarse la tradición de las cosas legadas genéricamente, se determinan las especies o

cuerpos ciertos que en definitiva va a recibir el legatario.

La acción del legatario de género para reclamar su legado prescribe conforme a las
normas del artículo 2515.

A diferencia de los legatarios de especie, los legatarios de género sólo adquieren los
frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición de las cosas legadas o los
herederos se colocan en mora de entregarlos (1338 N°2).
COSAS SUSCEPTIBLES DE LEGARSE

En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la más amplia libertad.

Pueden legarse cosas corporales e incorporales; cosa ajena; la cuota que se tenga en un
bien; cosas futuras (1127, 1461).

LAS DONACIONES REVOCABLES GENERALIDADES

Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables (1136).

a) Donaciones revocables o donaciones por causa de muerte, son aquellas que pueden
revocarse al arbitrio del donante.

b) Donaciones irrevocables o donaciones entre vivos, son aquellas que no pueden ser
dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.

La donación irrevocable constituye un contrato. En tanto que la donación revocable, en el fondo,

es un verdadero testamento.

CONCEPTO

La donación revocable es un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete
dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte conservando la facultad de
revocarlo mientras viva.

REQUISITOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES

- Requisitos externos (solemnidades)

- Requisitos internos (capacidad del donante y del donatario)

A. SOLEMNIDADES DE LAS DONACIONES REVOCABLES

En lo que dice relación con las solemnidades que deben cumplirse, las donaciones revocables
pueden otorgarse en dos formas:

1. Conforme a las solemnidades del testamento, lo que se justifica porque son una
disposición de la última voluntad del testador (1137 y 1139).

2. Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos, reservándose el donante

la facultad de revocar la donación efectuada (1137 inc. 2°).

80
Importancia de esta distinción

Tiene importancia para los efectos de su confirmación:

a) Si se otorgan sujetándose a las formalidades del testamento, la donación queda
confirmada ipso iure por el fallecimiento del causante, siempre que éste no haya
revocado en vida la donación.

b) Si se efectúa conforme a las reglas de las donaciones entre vivos y reservándose el

donante las facultades de revocarla, para que ella queda a firme, será necesario que el
causante en un testamento confirme la donación que hizo en vida (1137 inciso 2°),
salvo que la donación sea de un cónyuge a otro.

B. CAPACIDAD DEL DONANTE Y DEL DONATARIO

El artículo 1138 dispone que: "son nulas las donaciones revocables de

personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que
no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra. Sin
embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables".

Este artículo ha sido objeto de dos interpretaciones:

1. Donante y donatario deben tener una doble capacidad (mayoritaria):

a) el donante debe tener capacidad para testar y para donar entre vivos.

b) el donatario debe tener capacidad para recibir asignaciones testamentarias y para

recibir donaciones entre vivos.

2. Donante y donatario deben tener sólo alguna de estas capacidades:

a) el donante requiere sólo de una capacidad, sea la capacidad para donar o la para
testar.

b) el donatario que debe ser capaz de recibir asignaciones testamentarias o

donaciones entre vivos según corresponda.

Se fundamenta en los siguientes argumentos:

• relacionando los artículos 1138 y 1137, se concluye que si la donación se hace de

acuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere capacidad para testar y el
donatario para recibir asignaciones testamentarias; y que si se efectúa en conformidad
a las reglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para
donar entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos.

• existe una razón de texto, la ley emplea la conjunción disyuntiva "o" y no ha

copulativa "y".

DONACIONES ENTRE CÓNYUGES

Varios preceptos niegan valor a las donaciones irrevocables entre cónyuges (artículos 1137,
1138 y 1000).
EFECTOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES

Están reglamentados en los artículos 1140 a 1142.

Hay que distinguir entre donaciones revocables a título singular y a título universal.

81
1. Efectos de las donaciones revocables a título singular

a) La donación revocable constituye un legado, el cual tiene una

particularidad: el donante puede haber entregado en vida la especie
al donatario.

Así lo establece el artículo 1141:

• "Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y se sujetan

a las mismas reglas que los legados (inc. 1°)".

• "Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el

legado es una donación revocable (inciso 2°)".

b) El donatario a quien en vida el donante efectúa la entrega de las

cosas donadas revocablemente pasa a ser, para el Código, un
usufructuario.

Así se desprende del artículo 1140: "por la donación revocable, seguida de la tradición
de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de
usufructuario. Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y
restitución a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante."

c) Las donaciones revocables y los legados entregados en vidadeltestador o

donante constituyen legados preferenciales (1141inc.final): "las donaciones
revocables, inclusos los legados en el caso del
inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce
a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a
su muerte no alcanzan a cubrirlos todos."

2. Efectos de las donaciones revocables a título universal

a) La donación revocable a título universal se mira como institución de heredero (1142

inc. "la donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como
una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante".
b) Si el donante entregó algunos de los bienes comprendidos en la donación en vida,
el donatario tiene el carácter de usufructuario de dichos bienes (1142 inc. 2°): "sin
embargo podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los
derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado".

EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES REVOCABLES

Se extinguen por:

a. Revocación expresa o tácita del donante (1145).

b. Muerte del donatario antes de la del donante (1143)

c. Por el hecho de sobrevenir el donatario alguna causal de indignidad

(1144)

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS PRIMAN SOBRE LAS DONACIONES REVOCABLES

Así se desprende del artículo 1146 que establece: "las disposiciones de este párrafo, en
cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetos a las excepciones y
modificaciones que se dirán en el título De las asignaciones forzosas."

CAPITULO 11: DERECHOS QUE CONCURREN EN LA SUCESIÓN

82
En la sucesión por causa de muerte se presentan cuatro derechos:

1. Derecho de transmisión (artículo 957)

2. Derecho de representación (artículo 984)
3. Derecho de acrecimiento (artículos 1147 y siguientes)
4. Derecho de sustitución (artículos 1156 y siguientes)

Los dos primeros se han analizado con anterioridad, por lo que nos limitaremos al estudio de
los derechos de acrecimiento y sustitución.

DERECHO DE ACRECIMIENTO

Concepto

El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario.

El acrecimiento es el derecho en virtud del cual, existiendo dos o más asignatarios

llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario que falta
se junta, se agrega, aumenta la de los otros asignatarios (1147).
Requisitos para que opere el acrecimiento

1. El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria.

2. Deben existir varios asignatarios.
3. Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto.
4. Los asignatarios deben ser llamados sin designación de cuota.
5. Debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos.
6. Que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falte.
7. Que el acrecimiento no haya sido prohibido por el testador.

1. El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria

No tiene lugar en la sucesión intestada, por las siguientes razones:

a) La ubicación del párrafo 8°, que trata del derecho de acrecer, está en el Título IV, de las
asignaciones testamentarias.

b) Todo el articulado discurre sobre la base de la existencia de un testamento.

c) El derecho de acrecimiento no es sino una interpretación de la voluntad de testador.

2. Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios (1147)

Pues si hay uno solo y éste falta, su porción en la herencia no tendría a cual
asignatario acrecer. En tal caso, la sucesión será intestada.

3. Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto (1147)

La expresión "objeto" empleada en esta disposición, está usada en el sentido de

asignación, y el legislador la utilizó para no repetir la palabra.

El acrecimiento se presenta tanto en los legados como en las herencias.

Así lo dice Bello en notas a los proyectos de Código.

4. Los asignatarios deben ser llamados sin designación de cuota (1147)

Esta exigencia es característica y fundamental del acrecimiento, ya se ha señalado

anteriormente que la única diferencia existente entre los herederos universales y los
de cuota, consiste en que los primeros tienen derecho de acrecimiento y los
segundos, no.
83
 Excepciones aparentes al principio anterior

En el Código hay dos casos que se señalan como excepción al principio según el cual
asignatario para tener derecho a acrecer no debe ser de cuota.
Ambos están contemplados en el artículo 1148 y en el fondo no son tales excepciones:

a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales. El legislador

dispone que opera el acrecimiento (1148 inciso 2°).

La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es sutil, lo que no justifica que un caso
opere el acrecimiento y en el otro no.

b) Caso en que dos o más asignatarios con llamados a una misma

cuota, pero sin determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota.
De acuerdo al artículo 1148, en este caso hay acrecimiento pues son
llamados a un mismo objeto (la cuota) sin designación de cuota.

En los dos casos citados la excepción es aparente, porque en ninguno de ellos los
asignatarios son llamados con designación de cuota y por ello hay acrecimiento.

Los Asignatarios Conjuntos

La ley distingue tres clases de conjunción:

- Conjunción Verbal o Labial

- Conjunción Real
- Conjunción Mixta

a) Conjunción verbal o labial

Los asignatarios son llamados en una misma cláusula, pero a distintos objetos (1148
inciso 1°). Luego, no hay acrecimiento.

b) Conjunción real

En este caso, dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas
cláusulas del testamento.

En este caso opera el acrecimiento, pues los asignatarios han sido llamados a un
mismo objeto, siempre que no haya designación de cuota.

Así lo señala el artículo 1149 inciso 1°: "habrá derecho de acrecer sea que se llame a
los coasignatarios en una misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo
instrumento testamentario".

Situación de los llamados a un mismo objeto en distintos actos testamentarios

Si dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en actos testamentarios

diversos, no opera el acrecimiento, pues el llamamiento anterior se presumirá
revocado en toda la parte que no le fuere común con el posterior (artículo 1149 inciso
final).

c) Conjunción mixta

Los asignatarios son llamados a un mismo objeto en una misma cláusula

testamentaria. En este caso también opera el acrecimiento, según lo establece el
artículo 1149.

De acuerdo al artículo 1150, se entienden por conjuntos los

84
 asignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o
comprendido en una denominación colectiva, como los Hijos de Pedro.

5. Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos.

El Código no dice cuando se entiende faltar alguno de los asignatarios conjuntos.

Por ello, cabe aplicar, por analogía, el artículo 1156.

Así las cosas, faltaría el asignatario conjunto en los siguientes casos:

a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador

b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder
c) Cuando el asignatario repudia la asignación
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición suspensiva, fallare
ésta, es decir, que no llegue a cumplirse

Casos a tener presente

a) Si la falta del asignatario se produce por muerte de éste, para que

opere el acrecimiento es necesario que el fallecimiento sea anterior al
del testador, ya que si muere después de abierta la sucesión, no hay
acrecimiento sino que entra a jugar el derecho de transmisión, según lo
dispone el artículo 1153.

b) En principio, no puede haber conflicto entre el derecho de

representación y el de acrecimiento, pues el primero opera en la
sucesión intestada y el segundo en la testamentaria.

Pero, el derecho de representación opera respecto de los legitimarios aun en la

sucesión testada, pues éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdo a
las reglas de la sucesión intestada (artículo
1183).
El problema consiste en determinar cual derecho va a prevalecer en la mitad
legitimaria: ¿el derecho de representación o el derecho de acrecimiento?

La solución la da el artículo 1190, que dispone que "si un legitimario no lleva el todo o
parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado,
y no tiene descendencia con derecho a representarle, su porción acrece a la mitad
legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros".

Luego, para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria es requisito esencial que
el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a representarlo; lo cual
es lógico, pues en tal caso jurídicamente no falta el asignatario, porque en virtud de la
ficción legal de la representación pasa a ser representado por sus descendientes.

Es decir, en la mitad legitimaria el derecho de representación prevalece respecto del

de acrecimiento.

6. Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no haya designado
un sustituto al asignatario que falte

Pues si lo hubiere hecho así, jurídicamente no falta el asignatario conjunto, porque es

reemplazado por el sustituto.

El artículo 1163 dice expresamente que la sustitución excluye al acrecimiento.

85
7. El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador

Así lo señala el artículo 1155: "El testador podrá en todo caso prohibir el
acrecimiento".

Características del derecho de acrecer

1. Es un derecho accesorio, en consecuencia y de conformidad al artículo 1151:

a) el asignatario no puede repudiar la propia asignación y aceptar la que se le defiere

por acrecimiento, porque esta última acrece a la porción y si esta falta no tiene a que
acrecer.

b) Pero el asignatario puede conservar su propia asignación y repudiar la que le

correspondería por acrecimiento. Ello se justifica porque siendo el acrecimiento un
derecho patrimonial es renunciable.
2. La porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios
de ella (1152).

3. Es transferible. Por la cesión de derechos hereditarios, pasa al cesionario el derecho

de acrecer que tenía el cedente, salvo estipulación en contrario (1910)

Efectos del acrecimiento

Su efecto principal es que la porción del asignatario que falta se junta, se agrega, a la de
los otros, que así aumentan la suya.

Ahora bien, el asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en su

totalidad, artículo 1150: "Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola
persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los
primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos estos faltaren".

DERECHO DE SUSTITUCIÓN

La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que reemplazará al

asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa,
pasará a ocupar su lugar, el sustituto establecido por el testador.

Clasificación de la sustitución

1. Sustitución vulgar
2. Sustitución fideicomisaria

1. SUSTITUCIÓN VULGAR

La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar

el asignatario en caso de que este falte por cualquier motivo legal.

Requisitos

a) Que se trate de una sucesión testamentaria

b) Que la sustitución sea expresa
c) Que falte el asignatario que va a ser sustituido

a) Sólo opera en la sucesión testamentaria

86
 La sustitución está tratada entre las asignaciones testamentarias; todo el articulado
referente a ella discierne sobre la base que existe testamento.
b) La sustitución debe ser expresa

Para que haya sustitución es necesario que el testador la haya instituido expresamente.

El sustituto debe estar designado en el testamento; luego no hay sustituciones tácitas o

presuntas.

El artículo 1162 es la confirmación que la sustitución debe ser expresa: "si el asignatario
fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se
entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria'.

Puede ser directa o indirecta

La sustitución puede ser "directa" o "indirecta", es decir, existen sustituciones de

diversos grados.

Así lo establece el artículo 1158: "la sustitución puede ser de varios grados, como cuando
se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto."

Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno

También se puede sustituir uno a muchos, y muchos a uno (1159).

c) Para que opere la sustitución debe faltar el asignatario que va a ser

sustituido.

El artículo 1156 dispone que: "la sustitución vulgar es aquella en que se nombra una
asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele
la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su
derecho eventual".

En consecuencia, se entiende faltar el asignatario:

• En caso de repudiación.

• En caso de fallecimiento.

• En caso en que por cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Por
ejemplo: en caso de incapacidad, indignidad, incertidumbre e indeterminación del
asignatario.

No comprende el desheredamiento, pues éste es propio de los legitimarios y, tratándose

de éstos, si falta uno no hay sustitución, sino representación; y si no hay descendencia con
derecho a representación, su parte acrecerá la mitad legitimaria (1190).
El artículo 1157 reglamenta el caso de que el testador hubiere designado sustituto para
el evento de que faltare al asignatario por un motivo determinado y dispone que la
sustitución se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar, salvo
que el testador haya expresado voluntad contraria.

Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la sustitución, pues

opera el derecho de transmisión (artículos 1163 y 1153).

2. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA

87
La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el
evento de una condición, se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en
propiedad fiduciaria (1164).

El Código da algunas normas a su respecto en los artículos 1165 y 1166:

a) Conforme al artículo 1166, la sustitución fideicomisaria no se presume, de modo que en

caso de duda la sustitución debe entenderse vulgar.

b) El artículo 1165 dispone que: "si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse
la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán
vulgares, y se sujetarán a las reglas de los artículos precedentes. Ni el fideicomisario de
primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten expectativa si
faltan."

El precepto no es sino aplicación del principio de que en nuestra legislación no se

aceptan los fideicomisos sucesivos, prohibidos en el artículo 745.

&&&&&&&

FORMA EN QUE CONCURREN ESTOS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

1. El derecho de transmisión con el de acrecimiento y sustitución

Puede presentarse problema, porque el derecho de transmisión se aplica tanto en la

sucesión intestada como en la testamentaria, y los otros dos en la testamentaria, luego
todos tienen un campo común de aplicación: la sucesión testada.

La ley soluciona toda posibilidad de conflicto en los artículos 1153 y 1163:

a) El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución, porque éstos

últimos suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante.

Si el asignatario fallece después, ya no faltó y si lo hace sin pronunciarse respecto de

la asignación, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.
b) La sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el testador designa un
sustituto ya no falta el asignatario, pues aquel pasa a ocupar su lugar.

2. El derecho de transmisión y el de representación

No concurren entre sí aun cuando ambos tienen un campo común de aplicación, cual es la
sucesión intestada.

No hay posibilidad de colisión:

• Para que opere el derecho de transmisión es necesario que el asignatario fallezca con
posterioridad al causante;

• En cambio, en el derecho de representación, el representado debe haber fallecido

antes que el causante.

Debe tenerse presente que la transmisión sólo opera por fallecimiento del transmitente o
transmisor (957).

3. El derecho de representación con los de acrecimiento y sustitución

88
En principio no puede haber problema, porque la representación opera sólo en la sucesión
intestada y los otros derechos, en la testamentaria.

Pero puede haber problema en la mitad legitimaria.

Sin embargo, en ella el derecho de representación prima sobre el acrecimiento y la

sustitución, pues en virtud de la representación no falta el legitimario, pues lo pasan a
representar sus descendientes legítimos (1190).

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

GENERALIDADES

El artículo 1167 inciso primero define las asignaciones forzosas en la siguiente forma "son
las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresa".

Las asignaciones forzosas están en íntima relación con el problema de la libertad de testar, ya
que ellas significan que en nuestro país no hay libertad de testar, desde que el testador
está obligado a respetarlas.

Son asignaciones forzosas las que enumera el artículo 1167 esto es:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2. Las legítimas.
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge.

Características de las asignaciones forzosas

RODRÍGUEZ GREZ nos señala que "de la definición de asignaciones forzosas que da el artículo
1167 podemos desprender los aspectos que caracterizan a estas asignaciones:

1. La ley dice que el testador está obligadas a hacerlas. No es preciso el Código Civil en esta
materia. En verdad estas asignaciones no las hace el testador, las hace la ley. De modo
que éste está obligado a respetarlas.

2. Si el testador dispone de sus bienes y sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley establece
mecanismos para reformar el testamento del causante y hacerlo compatible con las
asignaciones forzosas. De suerte que ellas prevalecen por sobre las disposiciones
testamentarias.

3. De lo dicho se infiere que la facultad del testador para disponer de sus bienes es
limitada y queda condicionada por la presencia de asignatarios forzosos.

4. La ley, en defensa de estas asignaciones, arbitra otros medios destinados a asegurar su

integridad.

5. Las facultades del testador con relación a las asignaciones forzosas son mínimas.

6. Las asignaciones forzosas, como consecuencia de que no cubren íntegramente el

patrimonio del causante, pueden darse tanto en la sucesión testada como en la
intestada.

7. En las asignaciones propiamente forzosas la voluntad del causante no tiene influencia

alguna y queda en todo subordinada a la ley, con muy calificadas excepciones.

89
8. Para el cálculo de algunas asignaciones forzosas, la ley ha arbitrado la reconstitución
del patrimonio del causante, llegándose al extremo de anular actos de disposición que
puedan afectar la cuantía de dichas asignaciones.

9. La ley no distingue ni el origen, ni el sexo de la persona llamada, ni la primogenitura

de la misma.

10. Los asignatarios forzosos están expuestos a perder su asignación por indignidad y
por desheredamiento".
ÁMBITO DE APLICACIÓN

Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesión testamentaria como en la

intestada, y si el legislador se refiere a ellas sólo en la sucesión testada es porque solamente
podían ser desconocidas por el testador.

MEDIOS DE PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

El legislador establece medios directos o indirectos para proteger las asignaciones forzosas.

Medios indirectos de protección

a) La interdicción por demencia y disipación, si bien aquí se considera la situación personal

del interdicto, también, la medida, tiene por objeto defender el derecho eventual y futuro de
los asignatarios forzosos.

b) La insinuación de las donaciones irrevocables (1401) Resguarda las asignaciones

forzosas, pues sólo se autoriza la donación si el patrimonio del donante es de tal magnitud
que la donación no perjudica el derecho de los futuros asignatarios forzosos.

c) Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos (1788) Esta
limitación equivale al máximo de lo que pueden disponer libremente por testamento.

d) Los acervos imaginarios (1185 y 1187) que protegen las legítimas de las donaciones
hechas a terceros o legitimarios.

e) La prohibición de sujetar la legítimas a modalidad (1192), ello porque si se permitiera al

testador sujetarlas a modalidades, podría violarlas en forma indirecta.

f) La limitación que tiene el causante para tasar sus bienes en el testamento (1197).

g) El hecho de que la partición que haga el causante en su testamento no puede ir contra

derecho ajeno (1318).

h) La regla según la cual si lo que se asigna por concepto de alimentos que

se deben por ley fuere más cuantiosa de lo que por las circunstancias
corresponda, el exceso se imputa a la parte de libre disposición, con el
objeto que este exceso no perjudique las asignaciones forzosas del resto
(1171).

Medio de protección directo

El medio de protección directo es también el más eficaz: la acción de reforma del testamento
(1216).
Es el medio de protección más eficiente, pues con su ejercicio se suplen las asignaciones
forzosas con perjuicio de las disposiciones del testador.

CASOS EN QUE NO HAY OBLIGACIÓN DE RESPETAR LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

1. En caso de desheredamiento de un legitimario (1207 y 1208).

90
2. De acuerdo al artículo 1182 inciso final "no serán legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo
padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203."

3. Tampoco tiene la calidad de legitimario el cónyuge que por su culpa dio ocasión a la
separación judicial (1182 inciso final).

4. Los alimentos forzosos no se deben en caso de injuria atroz del alimentario (artículo
324).

I. ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS (1168 y ss.)

Los alimentos pueden ser voluntarios o forzosos. Los alimentos que se originan al fallecimiento
del causante también admiten esta clasificación.

Los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa, pues son un legado (1134 y
1171 inciso 1°).

Por el contrario, los alimentos forzosos son una asignación forzosa y, por regla general,
constituyen una baja general de la herencia en virtud del artículo 959 N°4.

Pero si las asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a los que por
ley corresponde, el exceso constituyen alimentos voluntarios y se imputa a la parte de
libre disposición (artículo 1171 inciso final).

FORMA en que se pagan las asignaciones alimenticias forzosas Regla

general

La regla general es que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria, esto es,
constituyen una baja general de la herencia que se deduce del acervo ilíquido (artículo
1168).
Excepción

Menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la
sucesión (artículo 1168), pues nada impide que el testador imponga a uno o más herederos la
obligación de pagar esta asignación forzosa.

De lo anterior se deduce que, en principio, la asignación alimenticia en los alimentos

forzosos es intransmisible, esto es, no pasa a los herederos porque constituye una baja
general de la herencia. La excepción se presenta cuando el testador dispone lo contrario.

Cuando la asignación alimenticia forzosa constituye una baja general de la herencia, para
cumplirla en la práctica se separa de la sucesión un capital con cuyas rentas se pagarán
dichas pensiones, extinguida la obligación alimenticia, dicho capital debe ser distribuido entre
los distintos herederos.

ALCANCE de la expresión "alimentos que se deben por ley"

En esta expresión puede comprender cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen
dudas y una que es discutible.

1. El causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos. Es evidente

que se trata de alimentos que se deben por ley.

2. El causante pagaba en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido condenado por
sentencia judicial. Si en forma voluntaria el causante estaba dando alimentos a la persona
91
 que por ley tiene derecho a exigirlos, ellos constituyen asignación forzosa, pues se
deben por ley.

3. El causante fue demandado en vida judicialmente por quien tenía, derecho a

alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada después del fallecimiento de éste.
Las sentencias son declarativas de derechos en,
consecuencia el derecho de alimentos existía con anterioridad, por tanto esos alimentos el
causante los debía por ley y constituyen una asignación forzosa.

4. Una persona tenía título legal para demandar alimentos del causante y
no los recibía ni los había demandado. Esta persona ¿puede demandar a
los herederos por dicha pensión alimenticia? ¿Estos alimentos constituyen o
no una asignación forzosa?

a. Algunos estiman que en este caso los alimentos se deben por ley, y,
por lo tanto es una asignación forzosa. Interpretan las expresiones alimentos que se
deben por ley en forma muy amplia.

b. En cambio, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de

rechazar esta interpretación pues ella traería nuevos problemas. Así,
los herederos nunca estarían a salvo de las personas que teniendo
título legal para demandar alimentos, no lo hicieron en vida del
causante. Tendrían que esperar que transcurrieran los plazos de prescripción para
quedar libres del problema.

Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia

De acuerdo al artículo 1170, los alimentos forzosos no se ven afectados, en

principio, por las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto.

Eso sí que pueden rebajarse cuando parezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio
que el causante tenía en vida. En efecto, "los asignatarios de alimentos no estarán obligados a
devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero
podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio efectivo".

El precepto citado está en armonía con el artículo 1363, que se refiere al caso en que los
legatarios deben contribuir de las deudas hereditarias, señalando el inciso final que, en tal
evento, los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no
entrarán a contribución sino después de todos los otros.

II. LAS LEGITIMAS (1181 y ss.)

Las define el artículo 1181: "legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la
ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios".

1. Las legítimas constituyen una asignación forzosa.

Pero, no son términos sinónimos el de legitimario y el de asignatario forzoso: este

último es más amplio, el primero es más restringido. Todo legitimario es asignatario
forzoso, pero no todo asignatario forzoso es legitimario.

2. Los legitimarios son herederos. Así lo dice expresamente el artículo 1181

inciso 2°.

ENUMERACIÓN de los legitimarios (1182)

1. Los hijos, personalmente, o representados por su descendencia.

2. Los ascendientes.

92
3. El cónyuge sobreviviente.

El número uno de esta norma anuncia lo que dice expresamente el artículo 1183, esto es, que
en las legítimas opera el derecho de representación.

El artículo 1182 es taxativo, luego no hay más legitimarios que los que en él se señalan.
DISTRIBUCIÓN de la legítima (1183)

La legítima se distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.

Señala el artículo 1183 que: "los legitimarios concurren y son excluidos y representados
según el orden y reglas de la sucesión intestada."

1. La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos

abintestato.

2. Lo que dispone el artículo 1183 es que la legítima corresponde a los legitimarios de

acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, y
sabemos que son nociones diferentes las de herederos forzosos y herederos abintestatos.

3. En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesión

intestada.

4. Lo dispuesto por el artículo 1183 se aplica sólo a la mitad legitimaria.

Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición, no concurren de
acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

La razón de ello es que el testador puede dejar la cuarta de mejoras a cualquiera de sus
descendientes, ascendientes o al cónyuge; luego, supone una manifestación expresa de
voluntad del testador por lo cual no cabe aplicar las reglas de la sucesión intestada.

Lo mismo sucede con la parte de libre disposición, que puede dejarse a cualquier
persona.

Pero, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposición, o

cuando habiéndolo hecho no tiene efecto su disposición, nos encontramos ante la
legítima efectiva.

La legítima efectiva se distribuirá entre los legitimarios también de acuerdo a las reglas
de la sucesión intestada.

Las reglas de la sucesión intestada se aplican únicamente porque la herencia será parte
intestada, y en la porción que el testador no dispuso concurrirán también los demás herederos
abintestatos, pues, de acuerdo al inciso final del artículo 1191, sobre dicho precepto priman las
reglas de la sucesión intestada.

Forma en que se divide la legítima de acuerdo de las reglas de la sucesión intestada

Se aplican las normas sobre los distintos órdenes de sucesión. Luego, se pueden presentar
las siguientes situaciones:
a) Sólo existen descendientes: excluyen a todos los demás legitimarios, a menos que
haya cónyuge sobreviviente, el cual concurrirá con éstos (artículo 988).

b) Si no existen descendientes y concurren ascendientes y cónyuge, se

aplica el segundo orden de sucesión intestada.

CLASIFICACIÓN de las legítimas

Las legítimas pueden ser de dos clases:

93
- Legítima rigorosa
- Legítima efectiva

LA LEGÍTIMA RIGOROSA

Basándose en lo dispuesto por el artículo 1184, puede definirse la legítima rigorosa como
aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria.

FORMA DE DETERMINAR a cuánto asciende la mitad legitimaria

De acuerdo al artículo 1184, la mitad legitimaria es igual a la mitad de los bienes del
difunto, deducidas previamente las bajas generales de la herencia del artículo 959 y hechas
las agregaciones ordenadas por la ley.

Las posibles agregaciones son las indicadas en los artículos 1185 a 1187, es decir, las que
forman los acervos imaginarios. Luego, si existen esas acumulaciones, para determinar la
mitad legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo líquido para formar el primer o el
segundo acervo imaginario, y la mitad legitimaria será la mitad de ese acervo.

Es decir, para calcular las legítimas rigorosas se parte del acervo líquido, del primer
acervo imaginario o del segundo acervo imaginario, según corresponda.

FORMA DE DIVIDIR la mitad legitimaria

La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes.

Conforme al artículo 1183, en las legítimas tiene cabida el derecho de representación, y,

como consecuencia de ello, el artículo 1184 dice que la mitad legitimaria se divide por
cabezas o por estirpes entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesión
intestada.

La división será por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de
representación.
FORMA DE DIVIDIR el resto de la herencia

Las reglas al respecto están dadas en los incisos 2° y 3° del artículo 1184:

1. Si a la herencia concurren descendientes, cónyuge o ascendientes, el

acervo se divide en 4 partes:

a) 2/4, o sea la mitad, forman la mitad legitimaria

b) 1/4 de mejoras
c) 1/4 de libre disposición

2. El inciso 2° del artículo 1184 dispone: "no habiendo descendientes con

derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad
restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a
su arbitrio".

Es decir, razona sobre la base que en tal caso la herencia se divide en dos mitades:

a) una, que sería "la mitad restante", de la cual el causante puede disponer
libremente.

b) la otra mitad, que tiene que ser la mitad legitimaria, por la ubicación y redacción de
la norma. Pero según esto se estaría formando la mitad legitimaria cuando no hay
legitimarios.

94
 Entendemos que si no hay descendientes con derecho a suceder, ascendientes ni
cónyuge sobreviviente, el causante puede disponer libremente de la totalidad de la
herencia.

Al parecer la redacción errónea de esta norma se debe a la influencia ejercida por la

que antes tenía el inciso segundo del artículo 1184, el
cual decía "no habiendo descendientes legítimos con derecho a suceder la mitad restante
es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio"; norma esta que
tenía justificación porque los descendientes legítimos no eran los únicos legitimarios, sino
que también tenían esta calidad los ascendientes legítimos, los hijos naturales
personalmente o representados por su descendencia legítimo y los padres naturales que
habían reconocido voluntariamente al hijo.

Por ello, si faltaban los descendientes legítimos con derecho a suceder, tenía lugar la
formación de mitad legitimaria porque había otros legitimarios, pero en la redacción actual
se divide la herencia en dos mitades, una de las cuales es mitad legitimaria cuando no hay
ningún legitimario.

No cabe duda que hay un error en el actual inciso segundo del artículo
1184.

CARACTERÍSTICAS de las legítimas rigorosas

1. Constituyen una asignación forzosa.

2. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes.
3. El testador puede indicar los bienes con que van a pagarse las legítimas, pero no
tasarlos.
4. Tienen preferencia absoluta para su pago.

1. Constituyen una asignación forzosa

El artículo 1167 la enumera expresamente como una de las asignaciones forzosas.

El artículo 1226 inc. final, por otra parte, no acepta la renuncia anticipada de la
legítima porque, como asignación forzosa, es obligatorio para el testador respetarla. Por lo
demás, es una aplicación del artículo 1463, que prohíbe los pactos sobre sucesión futura.

2. La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno

Así lo señala claramente el artículo 1192: "la legítima rigorosa no es susceptible de

condición, plazo, modo o gravamen alguno".

Agrega: "sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la
forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador imponer los gravámenes que
quiera; sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 1195".

Esto es así, porque si se permitiera sujetar la legítima a modalidades o gravámenes,

podrían burlarse estas asignaciones forzosas.

El artículo 1192 es excepcional, porque las legítimas son un acto patrimonial y la regla
general es que los actos patrimoniales pueden sujetarse a modalidades.

Excepciones al artículo 1192

Se acostumbra a señalar en la doctrina que existen dos casos en que la legítima pueda
resultar sometida a una modalidad o gravamen:

95
 a) Artículo 86 N°7 de la Ley General de Bancos. Conforme a esta disposición, los
bancos, en ejercicio de comisiones de confianza, podrán "ser administradores de los
bienes que se hubieren donado o que se hubieren dejado a título de herencia o legado a
capaces o incapaces, sujetos a la condición de que sean administrados por un banco.
Podrán sujetarse a esta misma forma de administración los bienes que
constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario. Las
facultades del banco respecto a dichos bienes serán las de un curador adjunto cuando
no se hubiera establecido otra cosa en la donación o testamento".
ELORRIAGA, siguiendo a CLARO SOLAR y a los DOMÍNGUEZ, sostiene que no es una
excepción, ya que no existe en la especie la imposición de una modalidad o gravamen
que prive al incapaz de la legítima. Sólo se trataría del reemplazo de un administrador
de bienes ajenos por otro: del representante legal al banco.

b) Artículo 1337 N°10, que establece el derecho de adjudicación preferente de la vivienda

principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece a favor del cónyuge sobreviviente.
Esta regla puede constituir un serio gravamen sobre las legítimas, especialmente por
la posibilidad de constituir a favor de éste derechos de uso o habitación en los
bienes que no le sean adjudicados en propiedad.

En esta última circunstancia, la parte que le corresponda a otro asignatario por

concepto de legítima, resulta, en los hechos, gravada. En este sentido, FABIÁN
ELORRIAGA y EDUARDO COURT.

3. El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no
puede tasarlas.

Así lo dispone el artículo 1197: "el que deba una legítima podrá en todo caso señalar las
especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar los valores de dichas especies/'

La ley no acepta que el testador tase los bienes, porque si pudiere hacerlo existiría el
peligro de que indirectamente se burlare esta asignación forzosa.

Sin embargo, el testador está facultado para efectuar la partición de sus bienes por
acto entre vivos o por testamento (1318).

El problema que se plantea es si en tal caso el testador puede tasar los bienes que deben
entregarse a los legitimarios:

a) algunos sostienen que no puede hacerlo, porque el artículo 1197 lo prohíbe

expresamente.

b) pero, esta interpretación significa privar al testador de la facultad de hacer la

partición de sus bienes, si entre sus herederos hay legitimarios, pues sin indicar el valor
de ellos no puede hacerlo.

Parece más lógico dejar a cada artículo su propio campo de acción:

• Si el testador se limita a fijar las especies con que deben pagarse las legítimas, se
aplica el artículo 1197, luego, esas especies no pueden ser tasadas.
• Pero si efectúa la partición, se aplica el artículo 1318 y podrá indicar el valor de esos
bienes.

4. Las legítimas rigorosas tienen preferencia absoluta para un pago

Es decir, del acervo líquido se pagan antes que nada las legítimas (1189, 1193 y 1194).

CASO EN QUE FALTE UN LEGITIMARIO SIN DEJAR DESCENDENCIA LEGÍTIMA CON

DERECHO A REPRESENTARLO
96
El artículo 1190 dispone: "si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por
incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con
derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a
formar las legítimas rigorosas de los otro'.

Es decir, si falta un legitimario sin dejar descendencia con derecho a representarlo, su parte
acrece a la de los otros legitimarios.

Esto sólo es una aplicación del principio de que los herederos dividen entre sí por partes iguales
la porción de la herencia a que son llamados existiendo entre ellos acrecimiento. Este
acrecimiento se produce sólo dentro de la mitad legitimaria.

Requisitos

Para que opere este acrecimiento, deben concurrir dos requisitos o circunstancias:

1. Debe faltar un legitimario.

2. El legitimario que falta no debe dejar descendencia con derecho a representarlo.

1. Debe faltar un legitimario

El artículo 1190 dice que se entiende faltar un legitimario:

a) Cuando es incapaz o indigno

b) Cuando ha sido desheredado
c) Cuando ha repudiado su legítima

La ley dice "si el legitimario no lleva el todo o parte de su legítima...".

Casos en que el legitimario no lleva "parte" de su legítima a) Casos

de desheredamiento parcial (1207).

b) Caso en que el menor se casa sin el consentimiento de un ascendiente cuando
debió obtenerlo (114). En este caso, pierde la mitad de los derechos abintestato que le
hubieran correspondido en la herencia del difunto.

Otros casos en que un legitimario no tiene derecho a su legítima (1182 inciso final)

a) En los casos de paternidad o maternidad determinada contra la oposición del padre

o madre.

b) En los casos del cónyuge que por su culpa haya dado ocasión a la separación
judicial.

2. El legitimario no debe haber dejado descendencia con derecho a representarlo

Si tiene descendencia con derecho a representarlo, jurídicamente no falta el asignatario

y no podrá haber acrecimiento.

Efectos de esta situación

Si concurren estos dos requisitos, hay acrecimiento y la legítima se reparte entre los
legitimarios que realmente concurren.

La legítima rigorosa aumentada en la forma que señala el artículo 1190 no pasa a ser legítima
efectiva, pues el acrecimiento ha operado dentro de la mitad legitimaria.

97
La legítima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el artículo
1191.

LA LEGÍTIMA EFECTIVA

El artículo 1191 dispone: "acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes
de que el testador ha podido disponer a título de mejoras o con absoluta libertad, y no ha
dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas
rigorosas se llaman legítimas efectivas. Si concurren, como herederos legitimarios con quienes
no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título
II de este Libro".

Es decir, legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la

parte de libre disposición de que el testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efecto su
disposición.

La legítima efectiva existe sólo cuando todos los herederos son legitimarios:
1. De acuerdo al inciso final del artículo 1191, si concurren legitimarios con quienes no lo
son, prevalecen sobre dicho artículo las reglas de la sucesión intestada, o sea. prima el
artículo 996.

2. El artículo 1191 se aplica sólo cuando todos los herederos son legitimarios.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIÓN PARTE TESTADA PARTE INTESTADA

Pueden presentarse las siguientes situaciones:

a) Concurren sólo herederos abintestato que no son legitimarios. La parte intestada se rige
íntegramente por las reglas de la sucesión intestada.

b) Concurren sólo legitimarios. Tiene plena aplicación el acrecimiento contemplado en el

artículo 1191.

c) Concurren legitimarios con quienes no lo son. En la parte no testada se aplican las

reglas de la sucesión intestada (1191 inciso final).

IV. LA CUARTA DE MEJORAS

Generalidades

De acuerdo con el inciso final del artículo 1184, si el difunto ha dejado descendientes con
derecho a suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes, la masa de bienes quedados a su
fallecimiento, previas las deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas,
o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas. Otra cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendiente, sean o no legitimarios. Otra cuarta, de la que ha podido disponer a su arbitrio.

Por su parte, el artículo 1167 enumera como asignación forzosa a la cuarta de mejoras en la
sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

Luego, en la actualidad, pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras conforme al artículo

1195:

1. Los descendientes
2. El cónyuge sobreviviente
3. Los ascendientes

98
Históricamente no era así. En el Código original sólo eran asignatarios de cuarta de mejoras los
descendientes legítimos. La ley 18802 del año 1989 incorporó al cónyuge sobreviviente.
Finalmente, la Ley 19.585 agregó a los ascendientes, y la hizo extensiva a toda clase de
descendientes, al eliminar las diferencias entre legítimos e ilegítimos.

Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras

De acuerdo al artículo 1195 inciso primero: "de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o
testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes;
podrá pues asignar a uno o a más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros".

Luego, el donante o testador puede elegir libremente entre los asignatarios de la cuarta de
mejoras, y también puede distribuirla entre ellos como quiera.

Características de las mejoras

1. Constituyen una asignación forzosa.

2. No se presumen.
3. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes, salvo las excepciones
legales.

1. Es una asignación forzosa

El artículo 1167 lo establece expresamente. Consecuencia de ello es que:

a) La favorece la formación de los acervos imaginarios.

b) Si el testador dispone de ella en favor de personas que no sean los que la ley indica,
procede la acción de reforma del testamento (1220).

2. Las mejoras no se presumen

Necesitan de declaración expresa del donante o testador (1198 inc. 1° y 1203). Por ello,
las asignaciones de cuarta de mejoras suponen:

a. La existencia de un testamento.

b. Que en él se haga una asignación a favor de los beneficiarios de las

mejoras indicando expresamente que se hace a título de mejoras. De lo
contrario, se entenderá efectuada a título de legítima.

Luego, a su respecto no cabe aplicar los órdenes de la sucesión intestada, sino que ella
corresponderá a los descendientes expresamente designados por el testador.

Si no hay testamento se aplican las reglas de la sucesión intestada: la cuarta de mejoras y la

de libre disposición acrecen a la mitad legitimaria y forman las legítimas efectivas.
La mejora tácita

RODRÍGUEZ GREZ y los profesores DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, sostienen que
en nuestro país sería posible que la mejora fuere tácita. Se basan en dos disposiciones:

- El artículo 1203 inc. 2°: "si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre
vivos o testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legítima, en este
caso se considerarán como mejora".

- El artículo 1193 inc. 1°: "si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la
mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse
en la proporción que corresponda entre los legitimarios".

99
 En estos casos, la voluntad del causante de mejorar a los beneficiarios de la cuarta de
mejoras no aparece en forma expresa, sino que es colegida por la ley.

3. Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes, salvas las
excepciones legales

Hemos visto que las legítimas rigorosas no pueden ser objeto de modalidad o gravamen
alguno (1192).

Tratándose de las mejoras, la ley no ha establecido una prohibición igual, esto es, no ha
prohibido las modalidades. Sólo ha dispuesto que los gravámenes impuestos a los
partícipes de mejoras deben ser siempre a favor del cónyuge, o de uno de los
descendientes o ascendientes del testador, es decir, los gravámenes sólo pueden ir en
beneficio de alguno de los asignatarios de cuarta de mejoras (1195 inciso 2°).

Tratándose de las modalidades, cabe concluir, que ellas serán válidas sólo cuando no
signifiquen una alteración de los derechos de los asignatarios de la cuarta de mejoras que
indica la ley.

De acuerdo al artículo 86 N°7 de la Ley General de Bancos, los bancos, en ejercicio de

comisiones de confianza, podrán "ser administradores de los bienes que se hubieren
donado o que se hubieren dejado a título de herencia o legado a capaces o incapaces,
sujetos a la condición de que sean administrados por un banco. Podrán sujetarse a esta
misma forma de administración los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la
incapacidad del legitimario. Las facultades del banco respecto a dichos bienes serán las de
un curador adjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la donación o testamento".

Por lo tanto, las asignaciones de mejoras pueden dejarse sujetas a la condición de que la
administración de ella corresponda a un Banco, aun cuando el asignatario sea
perfectamente capaz, lo cual marca una diferencia con las legítimas rigorosas las que
pueden sujetarse a la misma condición sólo cuando el asignatario es incapaz.

PACTO DE NO MEJORAR

Está contemplado en el artículo 1204: "Si el difunto hubiere prometido por escritura pública
entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era
legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después
contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare".

Como ya se ha señalado al estudiar esta materia a propósito del objeto ilícito, constituye una
excepción al principio según el cual hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura.

Características del pacto del artículo 1204

1. Sólo pueden celebrar el pacto de no mejorar el futuro difunto con su cónyuge,

alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario.

Es decir, deben cumplirse dos condiciones:

a. Sólo puede celebrarse con los asignatarios de la cuarta de mejoras.

b. Se requiere, además, que al momento de otorgar el pacto sea

legitimario. Para ello cobra importancia el artículo 1183, por el cual
ciertos beneficiarios de la cuarta de mejoras pueden no ser legitimarios por
haber sido excluidos por otros legitimarios de mejor derecho.

2. Dicho pacto es solemne, debe constar por escritura pública. Su omisión producirá nulidad
absoluta (1682).

100
3. El objeto del pacto es una obligación de no hacer. Por medio de él no se conviene dejar
al legitimario la cuarta de mejora, sino que sólo tiene por objeto comprometer al testador a no
disponer de parte alguna de la cuarta de mejoras sea por testamento o a través de una
donación.

4. Si el testador contraviene el pacto y dispone de todo o parte de la cuarta de mejoras, el

legitimario descendiente del causante que celebró el pacto, tiene derecho a que los
asignatarios de mejoras le entreguen lo que le habría correspondido al cumplirse la
promesa.

5. Debe existir el legitimario beneficiado al momento de la apertura de la sucesión, sea

que concurran personalmente, sea que opere el derecho de representación. Si bien no lo
dice el artículo 1204, es necesario para que produzca efectos.
Así, si se favoreció con este pacto al cónyuge o un ascendiente, y ellos a la apertura de la
sucesión han fallecido o el cónyuge dio lugar a la separación judicial por su culpa (1182 inc.
final), el pacto no puede tener efectos.

Ahora bien, si el pacto se otorgó con un descendiente y éste fallece, opera el derecho de
representación: sus representantes pueden beneficiarse del pacto que celebró su respectivo
padre o madre que no pudo suceder.

6. El inciso final del artículo 1204 reafirma lo dispuesto en el artículo 1463,

al señalar: "cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y
el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor'.

LOS ACERVOS IMAGINARIOS

Son uno de los medios indirectos de protección de las legítimas más eficaces. Los
contemplan los artículos 1185, 1186 y 1187.

Los acervos imaginarios son dos:

a) El primer acervo imaginario, contemplado en el artículo 1185, defiende al legitimario en

presencia de donaciones irrevocables hechas a otro legitimario.

b) El segundo acervo imaginario, que contemplan los artículos 1186 y 1187, tiene por objeto
amparar las legítimas en presencia de donaciones irrevocables hechas o extraños.

A. LA COLACIÓN O PRIMER ACERVO IMAGINARIO

El artículo 1185 dispone: "para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se
acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables o irrevocables,
hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las
cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a
la época de la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo
imaginario".

CONCEPTO

SOMARRIVA señala que "es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la
sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida, para
compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiera tenido".

ELORRIAGA lo define como aquél acervo "que se forma por la acumulación imaginaria al acervo
líquido del valor de aquello que se haya donado por el causante a uno o más legitimarios en
razón de legítima o mejora".

101
En este caso, el causante, en vida, hizo donaciones a los legitimarios. Como ellas perjudican
a los demás legitimarios, esos bienes que han salido del patrimonio del causante deben volver,
aunque sea numéricamente a él, para calcular las legítimas y mejoras.

Esos bienes tienen que colacionarse o agregarse a la masa de bienes del causante como
si nunca hubieran salido de ella:

- En base a ello, SOMARRIVA sostiene que el artículo 1185 incurriría en una impropiedad al
hablar de acumulación "imaginaria", porque la acumulación sería real.

- En contra, RODRÍGUEZ GREZ y ELORRIAGA afirma que el acervo es imaginario, porque no

tiene existencia fáctica o real, sino meramente intelectual o mental: "en verdad, no se forma
la base de bienes que en el artículo 1185 se ordena, sino que se calcula numéricamente
como valores". Es decir, se agrega al acervo líquido el valor de las cosas donadas.

La acumulación dispuesta por el artículo 1185 procede en todos los órdenes de sucesión en
que haya legitimarios.

OBJETIVO del primer acervo

La finalidad de la formación de este primer acervo imaginario es la de mantener la igualdad

entre los diferentes legitimarios. A través de este mecanismo, se recompone el patrimonio
del causante mediante la acumulación imaginaria del valor de lo que él donó a sus legitimarios,
a objeto de calcular las legítimas y las mejoras en el patrimonio así configurado.

Este sistema de acumulaciones imaginarias sería insuficiente si no se encontrare

debidamente complementado con un sistema de imputaciones.
El sistema chileno funciona así:

- Primero se hacen las acumulaciones imaginarias de todas las donaciones al acervo partible.

- Luego, sobre el acervo así determinado, se calculan las legítimas y mejoras de cada
asignatario.

- Finalmente, a la legítima y mejora de cada asignatario se le imputa lo que este asignatario

recibió por concepto de donación.

FORMA de hacer la acumulación

En virtud de la reforma introducida por la ley N°19.585, la acumulación de las donaciones

revocables e irrevocables debe hacerse actualizando prudencialmente su valor a la época
de la apertura de la sucesión, partiendo para dicho efecto del estado en que se
encontraban las cosas al momento de la entrega.

REQUISITOS para que proceda la colación

1. Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios

2. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario
3. Que las donaciones efectuadas al legitimario lo hayan sido a título de legítima o mejora

1. Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios

Si no hay legitimarios no procede la formación del primer acervo imaginario porque su

objeto es defender los derechos de estos herederos forzosos.

Para la formación del primer acervo imaginario es necesaria la concurrencia de legitimarios

cualesquiera que estos sean, así lo ha resuelto la jurisprudencia.

102
2. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario

Si no hay tales donaciones, no hay colación.

3. Que las donaciones efectuadas al legitimario lo hayan sido a título de

legítima o mejora

Así lo exige el artículo 1185. Se acumularán, en consecuencia:

a. Todas las donaciones efectuadas a un legitimario que tenía entonces

la calidad de tal, ya que, conforme al artículo 1198, éstas se imputan a la
legítima, salvo que aparezca que la donación ha sido a título de mejora.

Ello es así porque cualquier donación que el causante haya hecho a un legitimario es
una donación hecha "en razón de legítima", ya que esa
donación se va a imputar posteriormente a lo que a dicho asignatario le corresponda por
concepto de legítima en la sucesión del causante.

b. Todas las donaciones efectuadas a un legitimario a título de mejora,

conforme al artículo 1198 y 1203. De estas disposiciones se desprende
que lo que se dona al legitimario con cargo a mejora, primero se acumula al
acervo líquido o partible para formar el primer acervo imaginario y, luego,
en el proceso de pago de legítimas y mejoras, se le imputa a lo que el
legitimario corresponda en la sucesión.

En cuanto a las donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposición, los
tribunales han resuelto que no procede su acumulación, atendiendo a la letra de la ley y
porque en ellas para nada juega la calidad de legitimario.
¿QUÉ DEBE ACUMULARSE para formar el primer acervo imaginario?

No existe controversia respecto a que debe acumularse para calcular el primer acervo
imaginario los siguientes conceptos:

1. Las donaciones irrevocables hechas por el causante. Así lo señala expresamente el

artículo 1185.

2. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario
descendiente suyo.

De acuerdo con el artículo 1203 inciso 1°, "los desembolsos hechos para el pago de las
deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en
cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas."

Se entiende que han sido útiles si con ellos se extinguió la deuda.

Como esos desembolsos se imputan a la legítima, debe concluirse que también se

acumulan, pues no están en el patrimonio del causante.

En cambio, se discute si los siguientes conceptos se acumulan:

a. Las donaciones revocables

b. Los legados anticipados

La controversia sobre la acumulación de las donaciones revocables

No obstante la letra del artículo 1185, la doctrina discute si efectivamente las donaciones
revocables deben acumularse para construir el primer acervo imaginario.

103
Conforme al artículo 1136, "donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su
arbitrio. Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación entre
vivos, lo mismo que donación irrevocable".

La controversia surge porque "por la donación revocable, seguida de la tradición de las

cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de
usufructuario (1140 inc. 1°)".

Por su parte, conforme al artículo 1141, "las donaciones revocables a título singular son
legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados". Conforme al inciso 2°,
"... si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una
donación revocable".

De lo anterior se desprende que el donatario de una donación revocable no se hace dueño de

las cosas que le son donadas mientras el causante no haya fallecido, sino que sólo adquiere el
usufructo de aquellas cosas: adquirirá el dominio de ellas una vez que fallezca el donante
sin haber revocado la donación (1144).
En base a lo anterior, existen 3 concepciones doctrinales:

1. La que señala que las donaciones no deben ser acumuladas para los efectos de la
conformación del primer acervo imaginario. Esta es la
opinión de la doctrina mayoritaria (CLARO SOLAR, FABRES, MEZA BARROS,
DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA).

Esta tesis señala que no deben colacionarse las donaciones revocables, ya que los bienes
donados en forma revocable no han salido del patrimonio del causante y siguen
figurando en el acervo líquido. FABRES señala expresamente: "sabido es que las
donaciones revocables no confieren al donatario, durante la vida del donante, la propiedad
de la cosa donada, sino que sólo el derecho de usufructo (1140)...; lo que implica
forzosamente que la nuda propiedad queda en el patrimonio del donante y forma parte de él
al tiempo de su muerte".

2. La que dispone que solamente se acumulan las donaciones revocables

que se hayan entregado en vida a los donatarios (SOMARRIVA)

Del texto del artículo 1185 se desprendería que sólo se acumulan las donaciones
revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del
causante. Si no se han entregado en vida no hay necesidad de acumularlas, pues los
bienes que comprende la donación están física, material y jurídicamente en el
patrimonio del donante.

Por lo demás, la ley dice que las donaciones revocables e irrevocables se acumulan
según el estado en que se encontraban las cosas donadas al tiempo de la "entrega",
lo que indica que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas
donadas al donatario en vida del donante.

3. La que señala que siempre se deben acumular las donaciones

revocables (RODRÍGUEZ GREZ)

Según este autor, las donaciones revocables que se hacen en razón de legítimas y mejoras
salen del patrimonio del causante, radicándose su dominio en el patrimonio del donatario.
Ello se deduciría del artículo 1146, por el cual, respecto de los asignatarios forzosos, las
disposiciones del párrafo "De las donaciones revocables" se ven modificadas por las
normas del título "De las asignaciones forzosas".

Así, como el artículo 1185 señala que las donaciones revocables se acumulan según "el
estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de entrega", ello
demostraría que dichos bienes han salido del patrimonio del donante y se incorporan al
patrimonio del donatario.

104
 Más aún, conforme al artículo 1198, dichas donaciones revocables se imputan a la legítima
que corresponde al legitimario, lo que también corroboraría que salen del patrimonio del
causante.
DONACIONES QUE NO SE ACUMULAN para calcular el primer acervo imaginario

a) Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y el uso (1188).

b) Los regalos hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio (1198 inciso

final).

c) Los gastos de educación de un descendiente (1198 inciso 2°).

d) Los desembolsos no útiles hechos por el causante para el pago de una deuda de un
legitimario descendiente suyo (1203 inc. 1°).

e) Los frutos de las cosas donadas (1205).

BENEFICIARIOS del primer acervo imaginario

Se trata de otra cuestión controvertida.

El artículo 1185 señala que las acumulaciones que dispone se realizan para ". computar las
cuartas de que habla el artículo precedente.", es decir, las dos cuartas de la mitad
legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición.

El problema se presente con el texto del artículo 1199, por el cual "la acumulación de lo que se
haya dado irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido en
el artículo 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni los asignatarios
que lo sean a otro título que el de legítima o mejora". Por lo tanto, no podría beneficiar a los
asignatarios de la parte de libre disposición.

La tesis mayoritaria (FABRES, RODRÍGUEZ GREZ, DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA)

sostiene que las acumulaciones del primer acervo imaginario benefician a los asignatarios de
la cuarta de libre disposición. Se
basan en el texto y ubicación del artículo 1185: no hay dos masas para calcular las
asignaciones forzosas de legítima y mejora por un lado y la parte de libre disposición por el otro.

La tesis minoritaria (SOMARRIVA) afirma que solamente aprovecha a los asignatarios de la

parte de libre disposición la acumulación de las donaciones revocables: como el artículo
1199 se refiere únicamente a las donaciones irrevocables, quiere decir que a su respecto
recupera su vigor el argumento del texto del artículo 1185 y, en consecuencia, la acumulación
de las donaciones revocables beneficiará la cuarta de libre disposición.
B. EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO

Lo contemplan los artículos 1186 y 1187.

El segundo acervo imaginario procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a

extraños.

El objetivo de la formación de este acervo imaginario es defender las legítimas y los

asignatarios de cuarta de mejoras o sólo a los legitimarios en presencia de donaciones
hechas a personas que no son legitimarios.

REQUISITOS para que proceda la formación del segundo acervo imaginario

1. Que al efectuarse las donaciones existan legitimarios

2. Que al fallecimiento del causante existan legitimarios
3. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros
4. Que estas donaciones resulten excesivas
105
1. Al hacerse la donación deben existir legitimarios

La formación del segundo acervo imaginario procede sólo cuando al momento de hacerse la
donación irrevocable a terceros el donante tenía legitimarios (1186).

Luego, si el causante no tenía legitimarios cuando hizo la donación irrevocable a terceros y con
posterioridad llega a tenerlos, no procede la formación de este acervo imaginario.

2. Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante

Ello por cuanto el segundo acervo imaginario se forma para computar legítimas y mejoras.

Si no concurren legitimarios no existen dichas asignaciones forzosas y, en

consecuencia, no procede la formación del segundo acervo imaginario.

¿Deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de abrirse la sucesión y
los existentes al hacerse las donaciones?

FABRES opinaba que tenían que ser los mismos.

Sin embargo, la mayor parte de la doctrina señala que no es así, porque la ley sólo exige que
existan legitimarios al hacer las donaciones y al fallecer al causante.

3. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a extraños

El artículo 1186 habla de donaciones entre vivos, es decir, debe tratarse de donaciones
irrevocables.
Las donaciones deben haberse efectuado a extraños, porque si las donaciones se hicieron a
legitimarios lo que procede es la formación del primer acervo imaginario.

¿Podría un legitimario ser considerado "extraño" para estos efectos?

Así lo entienden DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, RODRÍGUEZ GREZ Y ELORRIAGA.

Es posible que el donante haya hecho la donación a favor de un legitimario, pero con cargo a la
parte de libre disposición. En este caso, la donación no es imputable ni a su legítima ni a su
mejora. Estas donaciones no están hechas "en razón de legítimas o mejoras". El legitimario, a
este respecto, sería un extraño.

4. Las donaciones deben ser excesivas

Se cumple este requisito en el caso indicado en el artículo 1186: cuando el valor de las
donaciones excede de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo:

- Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por
4.

- Si la cantidad resultante es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que estas
son excesivas.

¿De qué acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? ¿a cuál acervo se
hace la suma de los valores donados?

Se tomará como base el primer acervo imaginario cuando haya procedido su formación.

Si no existe, se partirá del acervo líquido.

106
SITUACIONES que pueden presentarse respecto del principio de que las donaciones
deben ser excesivas

a) Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso no procede la formación del
segundo acervo imaginario.

b) Que las donaciones sean excesivas, procede la formación del segundo acervo
imaginario, y éste va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte de libre
disposición.

c) Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las legítimas y
mejoras. En tal caso, no sólo procede la formación del segundo acervo imaginario, sino
que nace además la acción de inoficiosa donación.

107
Ejemplo 1:

108
 Sucesión por causa de muer
Acervo (líquido o primero imaginario) $ 100.000.-$ 60.000.-$ 160.000.-
+ Donaciones irrevocables
Total
• Se divide esta suma por cuatro lo que da 40.000.-, cantidad que es la que el donante pudo
donar.

• Como donó 60.000.- hay un exceso de 20.000.-, procediendo la formación del segundo
acervo imaginario.

• El exceso se acumula imaginariamente al acervo, para computar legítimas y mejoras.

Acervo (líquido o primero imaginario) $ 100.000.-

+ exceso __________ $ 20.000.-
Total $ 120.000.-

• Es decir, a los $ 100.000.- le agregamos los $ 20.000.-, con lo cual se forma el segundo
acervo imaginario de 120.000.-

• Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras se forman las cuartas.

Mitad legitimaria $ 60.000.-

Cuarta de mejoras $ 30.000.-
Cuarta de libre disposición $ 30.000.-
Total $ 120.000.-

• Pero sólo se tienen $ 100.000.- Entonces:

- las legítimas y mejoras, como son asignaciones forzosas, se pagan

íntegramente: se pagan los 60.000.- y los 30.000.-, esto es 90.000.- restando sólo

10.000.-, que constituyen la cuarta de libre disposición.

Se limita la facultad de testar del causante en la parte de libre disposición,

pues dispuso en vida de parte de lo que podía asignar libremente por testamento.

Luego, los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de
libre disposición. Como no alcanzan a pagarse todos, se pagan primero los legados
preferentes y luego los comunes; si son todos de igual categoría se rebajan a prorrata.

¿Qué ocurre si las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas
y mejoras?
Se forma entonces el segundo acervo imaginario, procediendo en la misma forma anterior:

Ejemplo 2:

Acervo líquido $ 120.000.-

+ Donaciones irrevocables $ 220.000.-
Total $ 340.000.-

• Se divide los $ 340.000 por 4, lo que da $ 85.000.-, que es la suma de que el testador pudo
disponer libremente

• Luego, el exceso de lo donado es $ 135.000.-

• Se suma este exceso al acervo para calcular el acervo imaginario

Acervo (líquido o primero imaginario) $ 120.000.-

+ exceso _______ $ 135.000.-
Total $ 255.000.-

• Se divide esto como si existieran personas con derecho a mejoras:

110
Mitad legitimaria $ 127.500.-
Cuarta de mejoras $ 63.750.-
Cuarta libre disposición $ 63.750.-
Total $ 255.000.-

• Como sólo hay $ 120.000, el exceso de lo donado es enorme.

• Con los $ 120.000.- existentes no puede pagarse parte alguna de la porción de libre
disposición, tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras, y hasta la mitad
legitimaria se ve afectada y no se puede satisfacer en su integridad.

• Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, consistente en dar

nacimiento a la acción de inoficiosa donación.

EL DESHEREDAMIENTO

"Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea

privado de todo o parte de su legítima (1207)".

Requisitos del desheredamiento

1. Que se efectúe por testamento

2. Que exista causa legal de desheredamiento
3. Que se indique dicha causal en el testamento
4. Que se prueben los hechos constitutivos de la causal

1. Que se efectúe por testamento

El desheredamiento no puede hacerse en otra forma que por testamento, según se

desprende de la propia definición del artículo 1207, ya que el desheredamiento es una
disposición testamentaria.
2. Debe existir causal legal

La ley no permite desheredar a los legitimarios sino cuando concurre alguna de las causales
enumeradas por el artículo 1208. Esta disposición distingue entre cónyuge y ascendientes,
por un lado, y descendientes, por otro:

a) Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales que
indica el artículo 1208.

b) Los ascendientes y el cónyuge sólo pueden serlo por las tres primeras.

3. Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda

El artículo 1209, en su primera parte, dispone que no valdrán ninguna de las causales de
desheredamiento si no se expresa en el testamento específicamente.

4. Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser

probados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento

Se exige probar los hechos constitutivos de la causal con el objeto de evitar que se burlen las
legítimas.

El artículo 1209 exige que los hechos constitutivos de la causal se prueben judicialmente:
puede ser un juicio civil o penal que tenga lugar en vida del testador o después de su muerte;
puede ser el juicio de reforma del testamento iniciado por el desheredado para cambiar el
111
 testamento en esa parte o un litigio especialmente iniciado por el resto de los herederos con
el fin de que se declare que el legitimario.

¿Qué efectos tiene el desheredamiento mientras pende el juicio?

En la doctrina comparada se ha dado como solución que, aunque el desheredado

controvierta la causal invocada por el testador, su exclusión lo priva del llamamiento ipso
iure En Chile piensan así DOMÍNGUEZ BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, quienes señalan que
si el desheredado quiere formar parte del fenómeno sucesorio, deben intentar la acción de
reforma del testamento.

En contra, RODRÍGUEZ GREZ, quien afirma que mientras no exista juicio contra el
desheredado para excluirlo de la sucesión mediante la prueba de la causal, no puede ser
apartado de ella. Se critica esta tesis por cuanto privaría de efectos al desheredamiento
hasta que se terminen los juicios en que se acrediten las causales.

Onus probandi de los hechos constitutivos de la causal

La prueba corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento.

Por excepción, no es necesario probar la causal - y, por lo mismo, no se requiere juicio - en
el caso del inciso 2° del artículo 1209, que se refiere al caso en que un legitimario no
reclamare su legítima dentro de los 4 años contados desde la apertura de la sucesión, o
desde que cesó su incapacidad, si al tiempo de abrirse era incapaz.

El desheredamiento y las indignidades para suceder

Si bien en ambas una persona queda excluida de la sucesión por haber incurrido en conductas
graves para con el causante o sus familiares cercanos, existen varias diferencias:

a. Las indignidades operan tanto en la sucesión testada e intestada. El

desheredamiento sólo en la testada.

b. Todos los asignatarios pueden llegar a ser indignos. Sólo los legitimarios
pueden ser desheredados por el causante.

c. La indignidad la pueden alegar los herederos del causante. La desheredación

la invoca el propio causante.

d. Las causas de indignidad son más extensas que las de desheredación.

e. El indigno pierde todo su derecho a la asignación. El desheredado no

siempre, pues puede ser parcialmente desheredado.

Acción para impugnar el desheredamiento

Conforme al artículo 1217 inc. 2°, el desheredado dispone de la acción de reforma del
testamento.

Efectos del desheredamiento (1210)

Para ello, primero, debe estarse a lo dispuesto por el testador.

Si el causante no limita los efectos del desheredamiento se entiende que es total, lo que
significa que:

1. El desheredado queda privado de su legítima, rigorosa o efectiva.

2. El desheredado queda privado de toda otra asignación por causa de muerte.
3. El desheredado queda privado de toda donación que le haya hecho el causante.
112
Pero esto no se extiende a los alimentos, salvo en caso de injuria atroz. Luego, la regla

general es que el desheredamiento sea total, ya que para que

sea parcial debe establecerlo así expresamente el testador.

Otros efectos son los siguientes:

a) El desheredado pierde el beneficio de competencia (1626 N°1)

b) El desheredado pierde el derecho legal de goce sobre los bienes que pasan al hijo por esta
causa (250 N°3)

Revocación del desheredamiento

De acuerdo al artículo 1211, "el desheredamiento podrá revocarse, como las otras
disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá
revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a
probar que hubo intención de revocarlo".

La revocación del desheredamiento sólo puede hacerse por testamento, de

tal suerte que ella no se produce por haber reconciliación entre el testador y el legitimario que
fuera desheredado.

REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO REVOCACIÓN DEL

TESTAMENTO

La revocación es algo característico y esencial del testamento. Esta facultad, que se señala en
la propia definición legal de él, es de orden público.

Por ello, el artículo 1001 niega valor a las cláusulas que envuelvan una renuncia de ella: "Todas
las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador
exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus
disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un
testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas
palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita'.

Esta causal de pérdida de eficacia del testamento está señalada expresamente en el artículo
1212.

Sólo son revocables las disposiciones del testamento

Lo revocable son las disposiciones del testamento, más no las declaraciones.

En el testamento hay que distinguir entre disposiciones y declaraciones testamentarias,

distinción que hace el propio legislador en los artículos 1034, 1038 y 1039.

El artículo 999 establece que lo revocable son las disposiciones, guardando silencio respecto
de las declaraciones, lo mismo sucede en los artículos 1001,
1211, 1215, etc.
En relación con esto hay que recordar que el reconocimiento de un hijo hecho en un testamento
es una declaración testamentaria, y, al respecto, el inciso segundo del artículo 189 establece
expresamente que "el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior".

113
Se trata pues, de una declaración testamentaria que no es afectada por la revocación del
testamento en que se contiene.

Sólo se pueden revocar las disposiciones testamentarios por medio de otro testamento

Las disposiciones testamentarias deben revocarse por medio de otro testamento. No lo dice
expresamente el legislador, pero ello se desprende del conjunto de disposiciones relativas a
esta materia.

Debe tenerse presente sobre el particular que:

1. El testamento que revoca a uno anterior no tiene porqué ser de la misma clase que el
revocado (1213): "el testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o
parte, por un testamento solemne o privilegiado".

2. Debe tenerse presente que la revocación de un testamento que a su vez revocó otro
anterior, no hace renacer a éste, salvo que el testador así lo declare expresamente
(1214): "si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive
por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad
contraria".

Clasificación de la revocación del testamento (1215)

La revocación del testamento puede clasificarse en:

a. Total y parcial

Es total cuando mediante ella queda íntegramente sin efecto el testamento revocado. Es
parcial cuando el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin
efecto, es decir, afecta sólo algunas de sus cláusulas.

b. Expresa y tácita

La revocación expresa es la que se hace en términos formales y explícitos.

Revocación tácita es aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones inconciliables

con las del anterior (artículo 1215, que concuerda con el artículo 1149).

Revocación tácita de los legados

Los legados tienen formas especiales de revocación:

1. Si el testador, después de efectuado el legado, enajena la cosa asignada (1135).
2. Si el testador altera sustancialmente la cosa legada mueble (1135)
3. El legado de condonación se entiende revocado tácitamente cuando el testador demanda al
deudor o recibe su pago (1129).
4. Si se lega un crédito y después el testador le cobra al deudor o acepta el pago (1127).

ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

Es el medio directo que el legislador otorga a los asignatarios forzosos para defender y amparar
sus legítimas y mejoras.

La establece el artículo 1216: "los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por
ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán
intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus
derechos) dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no
tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción antes de la expiración de
cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración".

114
A partir de esta norma, se define la acción de reforma del testamento como aquella que
corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su
testamento no les haya respetado las legítimas o mejoras, según los casos, para pedir
que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.

El juicio de reforma del testamento es de lato conocimiento y en él puede discutirse la

calidad de legitimario si es negada por el demandado, dependiendo el resultado del litigio de lo
que se resuelva a éste respecto.

Debemos señalar que la acción de reforma del testamento es meramente declarativa, ya

que no permite la recuperación material de los bienes que corresponden al legitimario
perjudicado. Para ello deberá intentar la acción de petición de herencia.

Características de la acción de reforma del testamento

1. Es una acción personal

2. Es una acción patrimonial

1. Es una acción personal

Debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las
asignaciones forzosas amparadas por esta acción.
Difiere con la acción de petición de herencia, que es real, pues puede intentarse contra
cualquiera persona que esté poseyendo la herencia a título de heredero.

Se ha resuelto que nada obsta a que puedan hacerse valer las dos conjuntamente, pues no
son incompatibles.

2. Es patrimonial

Persigue un fin económico. Consecuencia de esta característica es que sea:

a) Renunciable
b) Transferible
c) Transmisible
d) Prescriptible

Prescripción de la acción de reforma del testamento (1216)

Dos requisitos deben concurrir para que comience a correr la prescripción:

a) Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se

desconocen sus legítimas.

b) Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.

¿A quién corresponde probar que ha comenzado a correr el plazo en prescripción: a los

legitimarios o a los asignatarios establecidos en perjuicio de sus asignaciones?

Al respecto hay dos posiciones:

• Algunos sostienen que al actor (legitimario) le corresponde probar los presupuestos de su

acción, y entre ellos puede considerarse el plazo para intentarla, el artículo 1216 dice "dentro
de".

• Para otros, parece más lógico aplicar el artículo 1698, conforme al cual incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta. Por consiguiente, si el asignatario a
quién los legitimarios han demandado opone la excepción de prescripción, sobre él recaerá
el peso de la prueba que en realidad ha habido prescripción, y por lo mismo tendrá que
probar cuando empezó a correr ésta.

115
Esta prescripción se suspende

Esta prescripción de cuatro años, por ser de las especiales a que se refiere el artículo 2524, no
debería suspenderse en favor de los incapaces.

Pero el artículo 1216 inciso 2° dice "que si el legitimario, al tiempo de abrirse la sucesión, no
tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de cuatro
años contados desde el día en que tomare esa administración'.

Objeto y titular de la acción de reforma

Mediante la acción de reforma se puede:

1. Perseguir la legítima rigorosa o la efectiva en su caso

El artículo 1217 inc. 1° dispone "en general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y
lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o efectiva
en su caso'.

El legitimario reclamará su legítima rigorosa cuando sus derechos han sido desconocidos en
favor de otros legitimarios de igual derecho; y la legítima efectiva, cuando sus derechos han
sido violados en favor de terceros extraños.

El titular de la acción será el legitimario al que no se le asignó lo que legalmente le

corresponde en razón de legítimas.

2. Reclamar del desheredamiento

Así se desprende del artículo 1217 inc. 2°. Lo que se persigue es que el testamento sea
cambiado en aquella parte que priva al legitimario de su legítima, lo que traerá como
consecuencia que adquiera su derecho a la legítima rigorosa o efectiva, según los casos.

Podrá también pedir la mantención de las donaciones entre vivos privadas de efectos por el
desheredamiento (1210).

El titular de la acción será el legitimario desheredado. En contra, RODRÍGUEZ GREZ, quien

sostiene que el desheredado no es titular de esta acción, porque mientras no exista el juicio
destinado a excluirlo de la sucesión mediante la prueba de la causal, no puede ser apartado
de ella.

3. Perseguir la cuarta de mejoras

Así lo establece el artículo 1220: "si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge
dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán
también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les
adjudique dicha parte".

Ello sucede cuando el testador la distribuye entre personas distintas de aquellas a quienes
corresponde.

La titularidad de la acción sólo corresponde a los legitimarios y no a todas las

personas que pueden ser beneficiadas con mejora. Ello no sólo por el tenor literal del
artículo 1220, sino porque si la reclamara un beneficiario de la cuarta de mejoras que no
fuere legitimario, en caso de que prosperare la reforma, dicha parte no iría en su beneficio
sino a favor de los legitimarios.

Sujeto pasivo de la acción de reforma del testamento

Debe intentarse en contra de aquellos que resultaron instituidos por el causante como
herederos o legatarios en perjuicio del asignatario forzoso que demanda.

116
LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Concepto

Del artículo 1264 se desprende que es aquella acción que corresponde a quien es titular de un
derecho de herencia poseído por otro, con el objeto que se reconozca al actor como verdadero
heredero y se le restituyan las cosas que conforman el as hereditario, tanto corporales como
incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor y que no hubieren vuelto
legítimamente a sus dueños.

Se la ha definido diciendo que "es aquella que compete al heredero para obtener la restitución
de la universalidad de la herencia, contra el que la está poseyendo invocando también la
calidad de heredero".

ELORRIAGA la define también: "es una acción real que la ley confiere al heredero que no está en
posesión de la herencia, en contra del que la posee también a título de heredero, para que al
demandante se le reconozca su derecho a ella y en atención a dicha calidad le sean restituidos
los bienes corporales e incorporales que la componen".
Requisitos de la acción de petición de herencia

1. Que una o más personas posean la totalidad o parte de la herencia sin ser los
herederos o sin serlos exclusivamente.

2. Que el o los actores tengan la calidad de herederos respecto de toda la herencia o de

una parte de ella.

Objeto de la acción de petición de herencia (1264)

Es doble:

a. Por una parte, que "se le adjudique la herencia". Esto es una metáfora que
quiere decir que el actor solicita se le reconozca (declarativamente) como
verdadero heredero.

b. Por otra parte, que como consecuencia de ese reconocimiento, se ordene la

restitución de las cosas y derechos que forman el as hereditario,
inclusive sus aumentos o mejoras (1265). Pueden ser cosas corporales e
incorporales; derechos reales y personales y las cosas sobre las que el
causante era mero tenedor en virtud de algún derecho real o personal
transmisible.

Es evidente que mediante esta acción puede reclamarse la totalidad o una parte de la herencia
que está siendo ocupada por falsos herederos. Pero cabe preguntarse lo siguiente: ¿pueden
reclamarse por esta acción bienes concretos o singulares que están siendo poseídos por
terceros en carácter de herederos?

Se ha sostenido que sí, en el caso de que estos terceros los ocupen invocando un
pretendido, pero falso, carácter de heredero. Por lo tanto, no se requerirá ejercer contra ellos
una acción reivindicatoria: la universalidad de la acción de petición de herencia no se opone a
que por ella se puedan reclamar bienes individualmente considerados.

La solución es distinta si el tercero tiene estos bienes singulares no en calidad de

heredero, sino, por ejemplo, porque lo adquirió de un falso heredero: no puede ejercerse la
acción de petición de herencia, pues el demandado no tiene el carácter de heredero. Debe
intentarse la acción reivindicatoria.

Es decir, la solución depende del título que invoca el demandado: de heredero o de dueño por
otro título.

Naturaleza jurídica de la acción de petición de herencia

117
RODRÍGUEZ GREZ sostiene que se trata de una acción de restitución de una universalidad
jurídica. indica que sería una acción reivindicatoria que tiene por objeto una universalidad.
Características de la acción de petición de herencia

1. Es una acción real. Pues nace de un derecho real (de herencia) y se ejerce sin respecto a
determinada persona: contra cualquiera que ocupe la herencia en carácter de heredero.

2. Es una acción divisible. Le corresponde a cada heredero por separado. Siendo varios
herederos, cada uno de ellos ejercerá por separado la acción con el objeto de perseguir su
cuota hereditaria.

La sentencia que se obtenga en cada uno de estos litigios será inoponible a los que no han
participado en él, en virtud del efecto relativo de las sentencias judiciales (3 inc. 2°).

3. Es una acción que recae sobre una universalidad jurídica. Sin afirmar que
el derecho de herencia sea un derecho mueble, la doctrina afirma, sin
embargo, que se rige por las reglas de las cosas muebles y, por ende, se
trataría de una acción mueble.

En todo caso, para los efectos de la determinación del tribunal competente, el artículo 148
COT ha prescrito que es juez competente para conocer del juicio de petición de herencia el
del lugar donde se hubiere abierto la sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 955 CC.

4. Es una acción patrimonial. Por ende, renunciable (12), transferible (1909 y

1910), transmisible (951) y prescriptible.

Prescripción de la acción de petición de herencia

Su reglamentación está en los artículos 704, 1269 y 2512 N°1. Se trata de una prescripción
adquisitiva, a fin de dar operatividad al artículo 2517.

a. El artículo 2512 N°1 dice que el derecho de herencia se adquiere por

prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años.

Este plazo se contaría desde que el falso heredero ha entrado en posesión de la

herencia, aun cuando existen fallos que la han computado desde la muerte del causante.

b. A su vez, el artículo 1269 establece que la acción de petición de herencia

expira en 10 años, salvo en el caso referido en el artículo 704, que expira
por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años.

El plazo de la prescripción ordinaria se contaría desde que se confiere la posesión

efectiva.

No debe olvidarse que para que opere la prescripción adquisitiva ordinaria no basta con el
justo título, sino que es necesaria la buena fe del prescribiente (702). Por lo tanto, la
prescripción del artículo 704 supone que el falso heredero es un poseedor regular. Así
las cosas, si obtuvo la posesión efectiva sabiendo que existían otros herederos de mejor
derecho, su posesión no es regular, aun cuando tenga justo título, por faltar el requisito de la
buena fe.

Finalmente, como es prescripción adquisitiva ordinaria, se suspende a favor de las personas

enumeradas en el artículo 2509.

Titular de la acción de petición de herencia

Goza de esta acción todo "el que probare se derecho a una herencia (1264)".

Por lo tanto, quedan comprendidos solamente los que tengan la calidad de herederos:

1. Sean herederos universales o de cuota

118
2. Sean testamentarios o abintestato
3. Sea que hayan adquirido por derecho de representación, transmisión, acrecimiento o
sustitución
4. Los donatarios de una donación revocable a título universal, ya que se mira como institución
de heredero (1142 inc. 1°)
5. Los cesionarios del derecho real de herencia, ya que esta acción queda comprendida en la
cesión (1909 y 1910).

Sujeto pasivo de la acción de petición de herencia

Se ejerce en contra de quien ocupe la herencia en calidad de heredero (1264). Se identifica

con la expresión possessorpro herede.

Se acostumbra a señalarlo como "falso heredero", aunque la expresión no es la más apropiada,

puesto que el demandado puede ser heredero de una parte y no de todos los bienes que
ocupa.

Son sujetos pasivos de esta acción, en consecuencia:

1. El que controvierta el título de heredero del actor, invocando que él es el verdadero heredero
del causante en todo o parte.

2. El que ha obtenido la posesión efectiva de la herencia, no siendo en verdad heredero o

siéndolo sólo en parte.

3. El que ocupa la totalidad de la herencia considerándose heredero, aunque no tenga la

posesión efectiva, en circunstancias que es heredero de una parte.

4. El que posee sólo una cuota de la herencia en circunstancias que no tiene derecho a ninguna
parte de ella.

No obstante, existen dudas si la acción de petición de herencia puede ser entablada en

contra de un cesionario de los derechos hereditarios o en contra del que posee la
herencia sin título de heredero: a. Situación del cesionario de derechos hereditarios

Se dice que el cesionario del "falso heredero" no podría ser sujeto pasivo, pues ocuparía la
herencia no en calidad de heredero sino de cesionario.

La doctrina se uniforma en el sentido de indicar que sí se podría demandar de petición de

herencia a estos cesionarios.

El cesionario ocupa la herencia en calidad de heredero, pues aparenta ser heredero por
haber adquirido un derecho de herencia por tradición: él entra a reemplazar a quien se los
cedió en una especie de subrogación personal. Como dice SOMARRIVA, el título
traslaticio de dominio usado lo instaló en la posesión (apariencia) del derecho.

Debe recordarse, asimismo, que el que cede a título oneroso un derecho de herencia, sin
especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de
heredero (1909). Esa es la condición que ha estimado el cesionario al adquirir el derecho.

b. Situación del que posee la herencia sin título

La doctrina más tradicional, sobre la base del tenor literal del artículo 1264, entiende que
la acción de petición de herencia no puede dirigirse en contra de estas personas.
Habría que intentar la acción reivindicatoria, particularmente si este poseedor no discute o no
cuestiona la calidad de heredero del actor, sino que simplemente se opone sin tener título o
por tener título diferente del de heredero.

No obstante, una interpretación más amplia de la acción de petición de herencia no

excluye la posibilidad de que ella sea intentada en contra de quien posee la herencia
sin el título de heredero o simplemente sin
título:
119
 - Así era en el Derecho romano. La acción procedía en contra del que poseía pro herede
(el que se cree heredero y no lo es) o pro possessore (los que ocupan de cualquier modo
una herencia, en todo o parte, sin causa possessionis típica, sabiendo que no son
herederos).

- El artículo 1264, al indicar que la acción se dirige contra la persona que ocupa la herencia
en calidad de heredero, no hace más que describir el escenario más frecuente, pero no
único, de esta clase de juicios.

Esta última tesis ha seguido la jurisprudencia: procede la acción sea que el que ocupa la
herencia lo haga con título aparente o sin él.

Efectos de la acción de petición de herencia

Distinguiremos:

1. Efectos entre las partes

2. Efectos respecto de terceros

1. Efectos de la acción de petición de herencia entre las partes

El efecto fundamental será la obligación del demandado vencido de restituir la totalidad de

los bienes que componen la universalidad jurídica, conforme lo indica en el artículo 1264,
incluidos los aumentos y mejoras de tales bienes
(1265).

Para efectos de la restitución de bienes deben aplicarse, preferentemente, las normas

propias de la petición de herencia. Así:

a. Restitución de frutos

El artículo 1266 nos remite a las normas de las prestaciones mutuas (904 y ss.).

Habrá que distinguir si fueron percibidos (913) de buena o mala fe;

entendiéndose que el demandado necesariamente está de mala fe desde la contestación de
la demanda (907):

- Los percibidos de buena fe no se restituyen (907 inc. 3°)

- Si se restituyen, en cambio, los frutos percibidos de mala fe, y no sólo los percibidos sino
también los que el dueño pudiera haber percibido con mediana inteligencia y actividad
teniendo la cosa en su poder (907 inc. 1°)

En todo caso, la restitución apunta a el valor líquido de los frutos, pues se abona al que
restituye los frutos, los gastos ordinarios invertidos en producirlos (907 inc. final).

b. Mejoras

El artículo 1266 nos remite a las normas de las prestaciones mutuas (904 y ss.):

- Respecto de las mejoras o expensas necesarias, ellas deben abonarse al poseedor

vencido (908).

- Respecto de las mejoras útiles, el poseedor vencido de buena fe tiene derecho a que se
le abonen, siempre y cuando hayan sido hechas antes de contestarse la demanda (909).

120
 El poseedor vencido de mala sólo tiene derecho a llevarse los materiales de dichas
mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa y que el heredero
rehuse pagarle lo que valgan dichos materiales después de separados (910).
- Respecto de las mejoras voluptuarias, el poseedor vencido no tiene derecho a su
reembolso. Pero tendrán el derecho que el artículo 910 le conceder al poseedor de mala
fe.

c. Indemnización por deterioros

Se aplica el artículo 1267. Hay que distinguir:

- Respecto del que ocupó de buena fe la herencia, no es responsable de los deterioros

de las cosas hereditarias, sino en cuanto se hubiere hecho
más rico. Por lo tanto, hay que relacionarla con el artículo 1688 inc. 2°.

- El que ocupó de mala fe la herencia responde de todo el importe de los deterioros.

RODRÍGUEZ GREZ sostiene que sólo debería indemnizar los deterioros que provengan de su
solo o culpa, más no los que se hayan producido por fuerza mayor o caso fortuito.

Sin embargo, se ha resuelto que como el artículo 1267 no distingue, a diferencia del
artículo 906, el que ocupó de mala fe la herencia responde de todos los deterioros, sean
dolosos, culpables o fortuitos.

d. Enajenaciones

Se aplica el artículo 1267. Hay que distinguir:

- Respecto del que ocupó de buena fe la herencia, no es responsable de las

enajenaciones de las cosas hereditarias, sino en cuanto se hubiere hecho más rico.
Así, por regla general, el falso heredero no tiene responsabilidad frente al verdadero
heredero.

- El que ocupó de mala fe la herencia responde de todo el importe de las

enajenaciones. Esto implica que el falso heredero deberá indemnizar al verdadero por el
monto de lo enajenado.

Todo lo anterior, no implica que las enajenaciones efectuadas por el falso heredero sean
oponibles al verdadero heredero, pues se trata de la enajenación de cosas ajenas y, en
consecuencia, inoponibles. Por ende, el verdadero heredero, en lugar de solicitar las
indemnizaciones del artículo 1267, puede optar por reivindicar las cosas enajenadas a
terceros.

2. Efectos de la acción de petición de herencia respecto de terceros

Está reglamentado en el artículo 1268.

En este caso, el heredero dispone de la acción reivindicatoria, siempre y cuando las cosas
enajenadas sean reivindicables (890, 891 y 892) y no hayan sido adquiridas por
prescripción por el tercero (1268 inc. 1°). Nótese que esta acción puede entablarse sea que
el tercero esté de buena o mala fe.

RODRÍGUEZ GREZ hace una prevención: si el heredero persigue el importe de la enajenación

conforme al artículo 1267, con ello ratificaría la transferencia y no podría iniciar acción
reivindicatoria contra el tercero. De permitirse existiría un enriquecimiento sin causa.

Finalmente, conforme al artículo 1268 inc. 2°, si el heredero decide utilizar la acción
reivindicatoria contra terceros, "conservará, sin embargo, su derecho para que el que ocupó de
mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere
podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó de
buena fe la herencia en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado".
121
La acción de petición de herencia y la acción de reforma del testamento

La acción de petición de herencia es no sólo compatible sino, a veces, complementaria a la

acción de reforma del testamento. En estricta lógica, primero debiera intentarse esta última y
luego aquella.

Sin embargo, por economía procesal, pueden intentarse conjuntamente (C. Suprema); tal como
se intentan conjuntamente muchas veces la acción de nulidad o la acción resolutoria,
conjuntamente con la reivindicatoria.

No obstante, existen diferencias:

1. En cuanto a su objeto. una persigue la enmienda o modificación del testamento. La otra,

que se reconozca el derecho al heredero y se le restituyan los bienes de la herencia.

2. En cuanto a la naturaleza de la acción. La de reforma es personal. La de petición de

herencia es real.

3. En cuanto a la legitimación activa. La acción de reforma le corresponde sólo a los

legitimarios. La de petición de herencia a todo heredero que no esté en posesión de los
bienes hereditarios.

4. En cuanto a la prescripción. Nos remitimos a lo estudiado

LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y LA ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE LAS

ASIGNACIONES

APERTURA DE LA SUCESIÓN

La apertura de la sucesión se produce al fallecimiento de causante, en su último domicilio.

Sin embargo, esto no significa que necesariamente en ese momento se produzca la delación de
las asignaciones. Si estas son condicionales, la delación se producirá al momento de cumplirse
la condición suspensiva.

Pero, aun suponiendo que se ha producido la delación, puede pasar algún tiempo entre que ella
se produzca y la fecha en que los asignatarios toman posesión de los bienes heredados o
legados. Por tal motivo, el Código ha reglamentado algunas medidas precautorias destinadas
a resguardar la integridad de las asignaciones.

Guarda y aposición de sellos

El artículo 1222 establece la "guarda y aposición de sellos", que puede ser solicitada por "todo
el que tenga interés en la sucesión o se presuma que pueda tenerla" y recae sobre los muebles
y papeles de la sucesión.

Esta materia está reglamentada procesalmente por los artículos 872 a 876 del Código de
Procedimiento Civil.

Hay otras medidas precautorias, como la declaración de herencia yacente (artículo 1240) o
la confección de inventarios.

ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE ASIGNACIONES

¿DESDE CUÁNDO PUEDE EL ASIGNATARIO ACEPTAR O REPUDIAR?

1. Para aceptar es necesario que se haya deferido la asignación. Ello ocurrirá normalmente
al morir el causante (apertura de la sucesión). Pero si la asignación estaba sujeta a una
condición suspensiva, la aceptación sólo podrá tener lugar desde que se cumpla la
122
 condición, salvo que se da caución para el caso que no se cumpla la condición, en cuyo caso
podrá aceptarse desde el fallecimiento del causante (1226 y 956).

2. Para repudiar es necesario simplemente que haya fallecido el causante,

esto es, que se haya abierto la sucesión. Ello, sin importar que la asignación sea condicional
y esté pendiente la condición (1226).

Nunca podría repudiarse antes de la muerte del causante. Sería una "repudiación
intempestiva" (1226 inciso final) y un "pacto sobre sucesión
futura (1463).

¿HASTA CUÁNDO puede el asignatario aceptar o repudiar?

1. Si el asignatario ha sido requerido judicialmente para que se pronuncie sobre la

asignación. Deberá ejercer su opción en el plazo de 40 días contados desde la
notificación de la demanda. Este plazo se llama "plazo para deliberar" (1232 inc. 1°).
Este es un plazo fatal. Si transcurre el plazo y el asignatario nada dice, la ley interpreta su
silencio entendiendo que repudia (1233). Hay que concordar esta norma con el artículo
1235: "la repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley".

Pero, el juez puede ampliar este plazo, pero no por más de un año, en los siguientes
casos:

a) Si el asignatario está ausente

b) Si los bienes están situados en diversos lugares
c) Por otro motivo grave

2. Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente. Puede aceptar o repudiar mientras

conserve su asignación. Es decir:

a) El heredero, mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripción

b) El legatario de especie, que se hace dueño por el sólo fallecimiento del causante, hasta
que un tercero adquiere el bien por prescripción
c) El legatario de género, hasta que prescriba la acción personal de que dispone (5 años
conforme al artículo 2515)

Libertad para aceptar o repudiar

El asignatario puede aceptar o repudiar libre y espontáneamente (1225).

Pero esta regla tiene las siguientes excepciones:

1. Asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión.

2. Situación de los incapaces.
3. Finalmente, debe señalarse que el marido requiere el consentimiento de la mujer casada en
sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella (1225 inc. final).

1. Asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión

Dispone el inciso 1° del artículo 1231, que "el heredero que ha sustraído efectos
pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su
repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos".

Luego, el heredero en este caso tiene una doble sanción:

a) Pierde la facultad de repudiar la asignación y no obstante su repudiación permanece

como heredero.
b) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.

Respecto al legatario, conforme al inciso 2° del artículo 1231, hay que

distinguir:
123
 a) Si el legatario sustrae el objeto que le fue legado, pierde el derecho que como tal tenía
en dicho objeto.
b) Si sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio debe restituir el duplo.

2. Situación de los incapaces

No existe libertad absoluta para aceptar o repudiar a su respecto Ellos están en una situación
especial contemplada en los artículos 1225 y 1236.

En efecto, el artículo 1225, luego de indicar que todo asignatario puede aceptar o repudiar
libremente, agrega: "exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus
bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento
de sus representantes legales. Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio
de inventario".

Por otra parte, el artículo 1236 señala que: "los que no tiene la libre administración de sus
bienes no pueden repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de
bienes raíces, o de bienes muebles que valgan más de un centavo, sin autorización
judicial con conocimiento de causa".

Finalmente, las asignaciones a personas incapaces deben aceptarse siempre con

beneficio de inventario (1250). Si no se cumple con ello, el incapaz no será obligado por las
deudas y cargas de la sucesión sino hasta la concurrencia de lo que existiere de la herencia
al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de
ellas.

Características de la aceptación y repudiación

a) Es un derecho transmisible (957).

b) Debe ser ejercido pura y simplemente, pues está comprometido el interés de otras
personas (acreedores hereditarios y testamentarios, demás asignatarios,...) y no sólo del que
acepta o repudia (1227).

c) Debe ser ejercido en forma indivisible: no se puede aceptar una parte o cuota de la
asignación y repudiar el resto (1228 inc. 1°).

Pero si se transmite, cada heredero al que se ha transmitido el derecho, puede aceptar o

repudiar independientemente de los otros (1228 inc. 2°).

Si son dos asignaciones diferentes, hechas a un mismo asignatario, éste puede aceptar una
y repudiar la otra; pero no podría aceptar las asignaciones exentas de gravámenes y repudiar
las gravadas, salvo si se concedió al asignatario la facultad de repudiar esta última
separadamente, o que la asignación gravada se defiera separadamente por acrecimiento,
transmisión, sustitución vulgar o fideicomisaria (1229).
d) La aceptación y la repudiación pueden ser expresas o tácitas. Así, por
ejemplo, el artículo 1233 establece que el silencio debe estimarse como
repudiación.

A su vez, el artículo 1230 establece que "si un asignatario vende, dona o transfiere de
cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en él,
se entiende que por el mismo hecho acepta".

e) La aceptación y la repudiación, una vez hecha, es irrevocable. Es un acto

jurídico unilateral, que queda perfecto por la sola voluntad del aceptante o
repudiante (1234 y 1237).

Pero son rescindibles:

• La aceptación es rescindible por fuerza, dolo y lesión grave (1234 inc. 1°).

124
 Puede rescindirse la aceptación por lesión grave a virtud de disposiciones
testamentarias que se ignoraban al aceptar la asignación, entendiendo por lesión grave
la que hubiere disminuido el valor total de la asignación en más de la mitad (1234 inc.
final).

• La repudiación es rescindible cuando el repudiante o su legítimo representante han

sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar (1237).

Asimismo, la repudiación puede rescindirse cuando se ha hecho en perjuicio de los

acreedores, a fin de que ellos puedan hacerse autorizar por el juez para aceptar por
el deudor (1238). Esta ineficacia es de efectos relativos: "en este caso, la repudiación no
se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos, y en el
sobrante, subsiste".

La doctrina señala que no sería propiamente una rescisión:

- Según CLARO SOLAR y ALESSANDRI, es una acción subrogatoria u oblicua.

- Según SOMARRIVA es una acción pauliana o revocatoria.

- Según RODRÍGUEZ GREZ es una conjunción de ambas instituciones:

"una acción pauliana o revocatoria destinada a dejar sin efecto la repudiación de la
asignación y, luego, consumada la revocación del acto unilateral, una acción
subrogatoria u oblicua que se ejerce previa autorización del juez".

f) La aceptación y la repudiación operan con efecto retroactivo. El

asignatario, si acepta, se entiende lo es desde que se le defirió la asignación. Y si repudia, se
entiende que no lo ha sido nunca (1239 y 722 inc. 2°).
Sin embargo, cabe hacer presente que este efecto retroactivo sólo abarca al heredero o
al legatario de especie; pero no al de género (1239 inc. 2°).

En el caso del legatario de género, los efectos de la aceptación o repudiación se

produce desde que ésta o aquella se produce. Esta diferencia implica que en el legado de
especie existe derecho a reclamar los frutos desde que se le defirió el legado; en cambio, en
el caso del legatario de género, éste tiene derecho a los frutos sólo desde el momento en
que la cosa legada le fue entregada o en que los obligados a entregarla se constituyeron en
mora (1338 N°2).

REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS 1. LA "HERENCIA YACENTE"

(1240)

Se declara si dentro de los 15 días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o

una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los
bienes y que haya aceptado su encargo.

Lo declara el juez del último domicilio del causante, a petición de cualquier interesado o, incluso
de oficio.

Se publica la declaración y se nombra a un curador de herencia yacente (artículo 1240). La

curatela de herencia yacente es siempre dativa.

El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general. No representa,

por consiguiente, a la sucesión. Tiene facultades meramente conservativas (artículo 487).

125
Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes hereditarios (artículo
484).

La curaduría de herencia yacente termina por la aceptación de la herencia por alguno de los
herederos, por la venta de los bienes o por la extinción o inversión completa de dichos bienes.

El heredero que acepta la herencia toma la administración de los bienes hereditarios (artículo
1240 incisos 2° y 3°); representa a la sucesión en la liquidación de la sociedad conyugal habida
entre el causante y el cónyuge sobreviviente. También tiene las facultades de éste para liquidar
una sociedad de que era socia la herencia yacente. Pero no podría accionarse contra el
heredero reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente sólo puede contestar
acciones personales para el cobro de créditos (jurisprudencia).

La prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente. Esa

suspensión termina desde que algún heredero acepta la herencia (2509).
Pese a que de los artículos 2509 y del inc 2° del 2500 parecería desprenderse que la herencia
yacente es persona jurídica, el artículo 2346 despeja toda duda en orden a que no lo es.

2. ACEPTACIÓN TÁCITA DE LA HERENCIA

La aceptación expresa se produce cuando el heredero toma el título de heredero. Y tácita

cuando ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar y que no hubiere
tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de heredero (1241).

Se entiende que alguien toma el título de heredero cuando lo hace en escritura pública o
privada o en un acto judicial (1242). Por ejemplo, solicitar la posesión efectiva o deducir una
tercería en defensa de los bienes hereditarios (jurisprudencia).

Por su parte, la enajenación de cualquier efecto hereditario, aún para objetos de administración
urgente, es acto de heredero a menos que haya sido autorizada por el juez a petición del
heredero protestando éste que no es su ánimo el de obligarse en calidad de tal (1244 y 1230).

En cambio, los actos meramente conservativos no son actos que supongan por sí solos la
aceptación (1243).

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS Y

EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

Importancia de la distinción

Las deudas hereditarias son aquellas que tenía en vida el causante. Las deudas o cargas
testamentarias son aquellas que emanan del testamento mismo

Las deudas hereditarias se pagan preferentemente a las testamentarias, ya que constituyen

bajas generales de la herencia (959 N°2).

De ahí su estudio separado.

I. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Palabras previas

Pareciere extraño que los herederos estén obligados a pagar las deudas hereditarias, dado que
ellas se pagan como baja general de la herencia antes de determinar el acervo líquido, que es
el que reciben los herederos (959).

No obstante, puede acontecer que los herederos se hayan repartido los bienes sin haber
pagado tales deudas o no hayan tenido noticias de las mismas. Así, si por cualquier motivo no

126
se pagan las deudas de la herencia o lo reservado para tales fines no alcance a cubrirlas, surge
la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias.

Concepto, extensión y limitaciones

Las deudas hereditarias son aquellas que tenía en vida el causante.

En principio, la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde únicamente a

los herederos (951 y 1097), quienes responden de todas las deudas transmisibles del
causante, cualquiera haya sido su fuente, inclusive un delito o cuasidelito (2316).

No obstante, esta responsabilidad tiene las siguientes limitaciones:

1. Las obligaciones intransmisibles. Son intransmisibles las obligaciones intuito persona,

como las derivadas de un mandato o de un albaceazgo, etc.

2. El beneficio de inventario. Los herederos puede limitar su responsabilidad por las deudas
hereditarias a un determinado monto mediante el beneficio de inventario.

Contra los herederos puede procederse ejecutivamente por créditos hereditarios en los
mismos casos en que habría podido procederse ejecutivamente contra el causante (1377)
Para proceder a ello, previamente debe notificarse a los herederos del difunto el respectivo
título ejecutivo. Es una especie de preparación de la vía ejecutiva.

El artículo 1377 establece que "los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra
los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino
pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos".

Por otra parte, de acuerdo al artículo 5 CPC, si fallece quien obraba por sí mismo en juicio, se
suspende el proceso para notificar a los herederos, quienes deberán comparecer, para hacer
valer sus derechos, en el término de emplazamiento. Como el artículo final del CPC deroga
toda norma preexistente a la entrada en vigencia de tal cuerpo de leyes que le sea contraria, el
artículo 5 del CPC prevalece por sobre el artículo 1377, aunque sólo en lo incompatible, esto
es, sólo en la medida en que fallece el ejecutado durante el proceso. En cambio, como el
artículo 5 del CPC no se refiere al caso que no se hubiere iniciado la ejecución, en este caso
hay que aplicar derechamente el artículo
1377.

División de las deudas hereditarias entre los herederos

Las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos "a prorrata de sus
cuotas" (1354).

Existen diferencias entre la división del activo con la división del pasivo:

a) Respecto del activo, se forma una indivisión entre los herederos que es
necesario partir conforme a las normas de la partición de bienes;

b) Por el contrario, el pasivo se divide de pleno derecho.

Consecuencias de que el pasivo se divida de pleno derecho

1. La obligación entre los herederos es simplemente conjunta: sólo responden de su parte o

cuota.

2. De acuerdo al artículo 1355, "la insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros",
salvo el caso del artículo 1287 inciso 2°". Este último caso excepcional se refiere a que se
extiende a los herederos la obligación que asiste a los albaceas en orden a avisar la
apertura de la sucesión y cuidar que se forme la hijuela pagadora de deudas en la partición,
so pena de responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores.

127
3. La muerte del deudor solidario extingue respecto de él la solidaridad: a sus herederos sólo
se les puede demandar individualmente su parte o cuota
(1523).

4. Como consecuencia de esta división de la deuda en cuotas, "si uno de los

herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su
porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá
acción en contra de sus coherederos a prorrata por el resto del crédito, y les estará obligado
a prorrata por el resto de la deuda (1357)".

Es decir, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se confunde parcialmente la

calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del deudor primitivo.
La extinción de la deuda se produce sólo hasta la cuota que le corresponde en la deuda al
acreedor heredero, quien podrá exigir a los demás herederos el resto de la deuda a prorrata
de sus cuotas.

Y a la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue por confusión,
en la parte del crédito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto.

Casos excepcionales en los que las deudas hereditarias no se dividen a prorrata de las
cuotas

a) Caso en que se acepte la herencia con beneficio de inventario (1354).

b) Caso en que la obligación del causante era indivisible (1354 inciso final en relación al
artículo 1526).

c) Caso en que el causante haya dejado el usufructo de todos sus bienes o de una cuota
de ellos a una persona (usufructuario) y la nuda propiedad a otra (nudo propietario)
(1356): en tal caso usufructuario y nudo propietario serán considerados como una sola
persona para la división de las deudas hereditarias; y, entre ellos se las dividen de
acuerdo al artículo 1368:

- Las debe pagar el nudo propietario, pero con derecho a accionar contra el usufructuario
por los intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el tiempo que durare el
usufructo.

- Si el nudo propietario no se allanare a pagarlas, el usufructuario puede pagarlas con

acción de reembolso una vez que termine el usufructo contra el nudo propietario, para
que le reembolse la cantidad pagada, sin interés.

d) Caso en que el causante haya establecido herederos fiduciarios y fideicomisarios.

Conforme al artículo 1356, se dividen las deudas hereditarias de acuerdo al artículo
1372, esto es, corresponde pagarlas al heredero fiduciario, quien verificada la restitución
podrá accionar contra el fideicomisario para el reembolso, sin interés.

e) Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca (1365): el

acreedor hipotecario tiene una acción indivisible contra cada uno de dichos inmuebles, sin
perjuicio de la acción del propietario del inmueble contra sus coherederos por la cuota que a
ellos toque de la deuda. Esto es plenamente coherente con el artículo 1526 N° 1 y el
artículo 2408 y la regla es la misma que para el caso que el acreedor demande por el total a
uno de los codeudores solidarios (artículo 1522).
Este es el caso que ocurre cuando se adjudica a un heredero un inmueble gravado con
hipoteca. En este caso, él debe pagar la totalidad de la deuda, en virtud del derecho de
persecución que le asiste al acreedor hipotecario y al principio de la indivisibilidad de la
hipoteca, en cuyo caso sólo podrá repetir en contra de sus coasignatarios por la parte o
cuota respectiva.

f) Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas hereditarias.

128
 Este acuerdo puede darse sea porque así lo estableció el testador (1358); porque así se
pactó en la partición (1340 y 1359); o porque se convino lisa y llanamente así por los
herederos (1359).

- Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, esto es, desde la perspectiva del
acreedor, cualquiera de estas situaciones son inoponibles al acreedor, por lo que éste
puede accionar siempre de acuerdo al artículo 1354 a prorrata, o bien, accionar de
acuerdo a la división practicada.

- Desde el punto de vista de la contribución a la deuda, en cambio, si se dividieron las

deudas, cada heredero no está obligado a pagar sino según esa distribución, por lo que
aquel heredero al que en definitiva la distribución a prorrata le significó pagar más de lo
que le correspondía, tiene acción de reembolso contra los demás herederos (1358, 1359
y

1526).

Momento y forma en que se pagan los acreedores hereditarios

No existe un procedimiento especialmente concebido para estos efectos. No obstante,

el artículo 1374 nos entrega ciertas directrices:

1. Los acreedores se pagan, por regla general, a medida que se presenten.

2. Esta regla se ve alterada en los siguientes casos:

a) Cuando existe concurso de acreedores, es decir, es el caso de la quiebra de la sucesión

(50 LQ)

b) Cuando existe oposición de terceros. Por ejemplo, por alegar otros acreedores
preferencias, que el crédito no existe, está pagado, etc.

Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia

La regla general es que las deudas hereditarias se paguen como baja general de la herencia,
por lo que antes de procederse al pago de los legados han debido solucionarse las primeras. Si
ello no hubiere sido hecho, habrá sido menester que en la partición se haya formado la hijuela
pagadora de deudas (1286). Si no hay bienes suficientes para el pago de las deudas, será
necesario proceder a la rebaja de los legados. Si todo esto se hace, no habrá responsabilidad
de los legatarios.
No obstante, es posible que no se hayan pagado las deudas hereditarios, ni se formó la hijuela
pagadora de deudas o no hubo rebaja alguna de los legados. O bien, las deudas hereditarias
no fueron conocidas, estaban sujetas a un plazo o condición o simplemente fueron ignoradas
por los herederos. Es en este escenario en el que podemos hablar de responsabilidad de los
legatarios.

No obstante todo lo anterior, el principio general es que la responsabilidad de las deudas

hereditarias sólo corresponda a los herederos (1354).

Excepcionalmente, conforme al artículo 1104 inc. 2°, los legatarios pueden ser responsables
por aquellas, ya que su irresponsabilidad por las deudas hereditarias se entiende "sin perjuicio
de su responsabilidad en subsidio de los herederos y de la que pueda sobrevenirles en el caso
de la acción de reforma".

Esta responsabilidad se aprecia en tres ámbitos diferentes:

129
1. Responsabilidad de los legatarios por el pago de legítimas y mejoras.
Si el causante ha dispuesto de sus bienes con infracción a las asignaciones forzosas, los
legitimarios tendrán derecho para que se reforme el testamento, a objeto de que se les
asigne lo que legalmente les corresponde (1216 y 1220). Si ello acontece y se acoge la
acción de reforma, los legados quedarán sin efecto en todo lo que sea necesario para
completar estas asignaciones forzosas.

Así lo reitera el artículo 1362 inc. 1° parte 1a: "los legatarios no son obligados a contribuir
al pago de las legítimas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de
mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine alegados alguna
parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios
forzosos de la cuarta de mejoras...".

2. Contribución de los legatarios al pago de las deudas hereditarias

propiamente tales. Ello acontecerá cuando al tiempo de abrirse la sucesión
no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias (1362
inc. 1°).

Deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Que al tiempo de abrirse la sucesión no hayan bienes suficientes en la herencia. Si los

hay, no hay responsabilidad de los legatarios.
b) Que no hayan pagado las deudas los herederos
c) Que se haya pagado el legado

3. Responsabilidad del legatario de objeto gravado con prenda o

hipoteca. Puede ocurrir que el objeto legado se encuentra gravado con
alguna caución real. En este caso, el legatario no puede excepcionarse de
pagar la deuda garantizada con la prenda o la hipoteca.
Si la paga, se subroga en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, en los
términos de los artículos 1125 y 1366.

Características de la responsabilidad de los legatarios

a) Por regla general, es subsidiaria

b) Está limitada al valor de las cosas legadas
c) Es proporcional al valor de lo legado

a) Por regla general, la responsabilidad del legatario es sólo subsidiaria

Así lo señala el artículo 1104 inc. 2° y lo reitera el inc. 2° del artículo 1362:
"la acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que
tienen contra los herederos". Es una especie de beneficio de excusión.

De esta forma, los acreedores hereditarios no podrán accionar en contra de los legatarios
sino en la medida que acrediten la insolvencia de los herederos.

La única excepción es el caso del legado gravado con prenda e hipoteca. En esta
situación, el legatario no podrá alegar la responsabilidad en subsidio del heredero (1125 y
1366).

b) La responsabilidad del legatario está limitada al valor de lo legado

En la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias, y aunque el Código no

lo establezca expresamente, se ha entendido que hay una limitación. En virtud de éste, sólo
responden en subsidio de los herederos hasta concurrencia del beneficio que reciben de su
legado.

Se desprende de las siguientes normas:

130
 - El artículo 1364 establece un beneficio de inventario a los legatarios respecto de las
cargas testamentarias (legatario es gravado con una carga): esto es, el legatario obligado
a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia de lo que reciba en virtud del legado.
Para ello le bastará con "hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al
provecho".

Pues bien, analógicamente, es posible aplicar el mismo principio a la responsabilidad del

legatario en las deudas hereditarias.

- Por otra parte, el artículo 1367 se refiere a los legados con causa onerosa y también
limita su responsabilidad al provecho que reciban en la sucesión.

c) La responsabilidad de los legatarios es proporcional a sus legados

La responsabilidad de los legatarios es simplemente conjunta. Es decir, los legatarios

responden a prorrata de sus derechos (1363 inc. 1°).
Asimismo, la porción del legatario insolvente no gravará a los otros (1363 inc. 1°).

No obstante lo anterior, la regla de que los legatarios deben concurrir en proporción a

sus respectivos legados tiene algunas excepciones:

- No concurren, en principio, los legados expresamente exonerados por el testador.

Ellos sólo responden cuando se agotan las demás contribuciones de los otros legatarios
y quede incompleta una legítima o insoluta una deuda (1363 inc. 2°).

- No concurren, en principio, los legados de obras pías o de beneficencia, que entrarán

a contribución sólo después de los legados expresamente exonerados (1363 inc. final).

- No concurren, en principio, los legados estrictamente alimenticios, que sólo entrarán a

contribución después de todos los otros (1363 inc. final).

Orden en que los legados concurren al pago de las legítimas, mejoras y deudas
hereditarias

1. De los artículos 1363, 1170, 1194 y 1141, se desprende que contribuyen al pago de las
legítimas, mejoras y deudas hereditarias primeramente los legados comunes.

2. Una vez agotados los bienes de los legados comunes, van contribuyendo los legatarios
preferentes según un orden de prelación que es el siguiente:

a) Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deberá accionar en contra de
los legatarios a los que se hizo entrega de los bienes legados en vida del testador (1141
inciso 3°).

b) En subsidio, la acción se dirigirá contra los legatarios expresamente exonerados por el

testador (1363 inciso 2°).

c) Si tampoco resultan suficientes, la acción deberá intentarse contra los legatarios de

obras pías o de beneficencia pública; pues según ha dispuesto el legislador, "se
entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán
a contribución después de los legados expresamente exonerados (1363 inc. final)".

d) Finalmente, hay legatarios que sólo están obligados al pago de legítimas, mejoras o
deudas hereditarias en subsidio de todos los demás: son los legatarios "estrictamente
alimenticios", esto es, los asignatarios de alimentos forzosos. Como dice el Código,
"entrarán a contribución después de todos los otros" (1363 inc. final). O como dice el
Código en el artículo 1170, si bien "no estarán obligados a devolución alguna... podrán

e)

f)
131
 g) rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio".
II. PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS O LEGADOS

Las deudas o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento mismo. Son el
pago de los legados y la realización de las cargas modales.

Quiénes deben pagar los legados

A. Primera situación: la contemplada en el artículo 1360

Se distingue:

1. El testador gravó con el pago de los legados a algún heredero o

legatario en particular. En tal caso, se estará a la voluntad del testador
(1360 inciso 1°).

Respecto de la responsabilidad que les compete, debe recordarse que los legatarios
gozan de un beneficio de inventario de pleno derecho (1364). En cambio, los herederos
deben aceptar la herencia con beneficio de inventario para tener este beneficio.

2. Si el testador no gravó en particular a herederos o legatarios, las

cargas testamentarias se dividen entre los herederos en la forma dispuesta por el
testador (1360 inciso 2°).

3. Si el testador no gravó a herederos o legatarios en particular ni

tampoco estableció forma alguna de dividir las deudas o cargas
testamentarias, se dividen entre los herederos a prorrata de las cuotas
(1373 inciso 1° en relación al artículo 1360 inciso 2°).

B. Segunda situación: los herederos disponen la división de los legados

En segundo lugar, cabe considerar lo dispuesto en el artículo 1373 inciso 2°.

Si en la partición o por convenio expreso ente los herederos se acuerda dividir el pago de las
cargas testamentarias entre los herederos en forma diferente a la establecida por el testador o
por la ley, los acreedores testamentarios tienen la misma opción que los acreedores
hereditarios en la misma hipótesis. Es decir:

1. Pueden aceptar el acuerdo de los herederos o el acuerdo particional, o bien,

2. Ejercer sus acciones conforme al artículo 1360, esto es, conforme a lo prescrito por el
testador o por la ley (a prorrata).

Y aunque en el ámbito de las deudas testamentarias no lo diga expresamente el Código, es

obvio que analógicamente se aplica en esta materia el mismo criterio que respecto a las deudas
hereditarias. Es decir, el juego de obligación a la deuda y contribución a la deuda.
C. Tercera situación: situación del usufructo respecto de las cargas
testamentarias recaídas en la cosa fructuaria

En tercer lugar, cabe referirse a las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria.

1. Si ellas fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se

debe respetar la disposición testamentaria y el obligado a pagarlas no tendrá derecho a
ningún reembolso (1369).

2. El articulo 1370 agrega que, a falta de mención en el testamento, se aplica la misma regla
que para el pago de las deudas hereditarias, esto es, está obligado a pagar las deudas
testamentarias el nudo propietario, con derecho a exigir del usufructuario el pago de los
intereses corrientes de la respectiva suma por el tiempo que durare el usufructo; y si el

132
 nudo propietario no se allana al pago, podrá el usufructuario pagar la carga y a la expiración
del usufructo tendrá derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pagó, sin interés.

Excepción: pero si las deudas testamentarias consisten en el pago de pensiones

alimenticias, a falta de disposición testamentaria, serán cubiertas por el usufructuario
mientras dure el usufructo, sin derecho a exigir reembolso del nudo propietario (1370 inciso
final).

D. Cuarta situación: situación del fideicomiso respecto de las cargas

testamentarias

Finalmente, respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que establece el artículo
1372 para el caso de las deudas hereditarias, pues esta norma trata conjuntamente de las
deudas hereditarias y de las deudas testamentarias.

En consecuencia:

1. El propietario fiduciario corre con las cargas testamentarias para que, verificada la restitución,
se las reembolse el fideicomisario sin interés alguno.

2. Si las cargas fueren periódicas, en cambio, no tendrá derecho a reembolso.

Oportunidad y forma de pago de los legados

A. Oportunidad para pagarse

No puede olvidarse que las cargas testamentarias se pagan con posterioridad a las deudas
hereditarias (1374 inciso 1°).

En efecto, las deudas hereditarias son "bajas generales de la herencia", es decir, deducciones
previas necesarias para obtener el monto del acervo líquido (959).
Casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente

Hay casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente, esto es, aún
antes que las deudas hereditarias:

1. Cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podrá pagar inmediatamente a

los acreedores testamentarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la
contribución a las deudas (1374 inciso 2°); y,

2. Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas, podrán pagarse las deudas

testamentarias sin necesidad de caución (1374 inciso final).

3. Algunos agregan también a los legados que consistan en pensiones alimenticias. Se basan
en el artículo 1361 inc. 3°: "si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la
que el testador pagaba en vida, seguirá prestándose como si no hubiere fallecido el testador'.

B. Forma en que deben pagarse

No existe ninguna norma expresa que establezca el orden en que deben ser pagados los
legados, lo que determina que cualquier ordenación sea básicamente producto de las
orientaciones de la doctrina.

Como señala ELORRIAGA, la ordenación que concita la mayor cantidad de adeptos es la

siguiente (siguiendo las orientaciones de los artículos 1363, 1193, 1194 y 1141):

a) Primero se paga el exceso de lo dado en razón de legítimas o mejoras

b) En segundo lugar, las donaciones revocables y los legados que el testador haya dado su
goce en vida
133
c) En tercer término, los legados estrictamente alimenticios
d) En cuarto lugar, los legados destinados a beneficencia
e) En quinto término, los legados expresamente exonerados
f) Y, finalmente, el resto de los legados

En todo caso, hay que tener presente algunas reglas importantes:

1. Los gastos necesarios para la entrega de los legados se deducen de los mismos legados
(1375).

2. No habiendo lo necesario para el pago de todos los legados, se rebajarán todos a prorrata
(esto se aplica sólo a los legados comunes, pues los privilegiados se pagan antes) (1376).

3. Conforme al artículo 1361, si el testador no dio reglas sobre el pago de legados de

pensiones periódicas, estos se deben día por día a la expiración de los respectivos
períodos, que se presumirán mensuales.
Pero si las pensiones fueren alimenticias, podrá exigirse cada pago al principio del
respectivo período y no habrá obligación de restituir parte alguna aunque el legatario
fallezca antes de la expiración del respectivo período.

Finalmente, si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la que el testador

pagaba en vida, seguirá prestándose como si el testador no hubiera fallecido.

III. EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

Concepto y generalidades

Reglamentado en los artículos 1378 y siguientes.

Del artículo 1378 se desprende que es el derecho que tienen los acreedores hereditarios y
testamentarios para demandar judicialmente que no se confundan los bienes del difunto con los
de los herederos y, separados los bienes, poder exigir que con los bienes del difunto se les
paguen sus créditos hereditarios o testamentarios con preferencia a las deudas propias de los
herederos.

Fundamento

En caso que los herederos estén muy endeudados, el legislador permite a los acreedores
hereditarios y testamentarios protegerse demandando este beneficio. De este modo, se logra
que los acreedores hereditarios o testamentarios puedan cobrar sus créditos contra un
patrimonio determinado sin verse afectados por un hecho imprevisto e ignorado, cual es nivel
de endeudamiento de los herederos. Los acreedores propios de los herederos no se ven
menoscabados por este beneficio, dado que cuando contrataron con el heredero tuvieron en
vista su patrimonio, sin considerar lo que eventualmente podrían recibir de alguna herencia.

Titulares del beneficio de separación

Pueden solicitar el beneficio de separación los acreedores hereditarios y/o los acreedores
testamentarios, puros y simples (1378) o bajo plazo o condición suspensivas (1379).

En el fondo se trata de une medida conservativa, un derecho auxiliar del acreedor, y sabemos
de varias disposiciones del Código que los acreedores condicionales pueden demandar
medidas conservativas (artículos 761 inciso 2°; 1078 inciso 1°; 1492 inciso 3°).

Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separación (1381),

pues para protegerse de que el patrimonio del causante esté muy gravado de deudas, el
heredero dispone de una herramienta muy práctica, cual es el beneficio de inventario. Y no es
dable suponer que el heredero acepte sin beneficio de inventario para perjudicar a sus propios
acreedores, dado que en tal evento el primer y más perjudicado sería el mismo.

134
Casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del beneficio de
separación

a) Cuando sus créditos hubieren prescrito. Pues en tal caso carecen de

interés y se aplica el principio de que sin interés no hay acción (1380 inciso
1°).

b) Cuando han renunciado al beneficio, dado que está establecido en

exclusivo beneficio de cada uno de los acreedores hereditarios o
testamentarios. Sea expresa o tácitamente. Renuncian expresamente cuando
lo hacen en términos formales y explícitos. Y renuncian tácitamente cuando el
respectivo acreedor "ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un
pagaré, prenda, hipoteca, o fianza del dicho heredero o un pago parcial de la
deuda (1380 N°1).

c) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero (1380 N°2); y

d) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los herederos, de
manera que no sea posible reconocerlos (1380 N°2).

El beneficio de separación requiere declaración judicial

Si bien no lo dice en forma clara el Código Civil, la doctrina así lo entiende. Se obtiene esta
conclusión de los artículos 1385 (que ordena la inscripción del "decreto"); 1378, 1380 y
1381(que lo autorizan "a pedir"); y los artículos 1382 y 1383 (que se refieren al beneficio
"obtenido").

No se requiere esta declaración judicial cuando tiene lugar la quiebra de la sucesión, pues la
separación de patrimonios se produce de pleno derecho (50 LQ).

Oportunidad para demandarlo

Se puede demandar desde el momento que tiene lugar la apertura de la sucesión y mientras el
crédito del acreedor no prescriba (1380). En todo caso, también reconoce como limitante el
hecho de que los bienes hayan salido de las manos de los herederos o que se hayan
confundido con el patrimonio de éste (1380 N°2).

Efectos del beneficio de separación

1. Produce la separación de los patrimonios del causante y de los herederos.

2. Obtenido el beneficio, los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios tienen

derecho a pagarse con los bienes del causante, con preferencia a los acreedores
personales de los herederos (1378)

Pero primero se pagan los acreedores hereditarios (baja general de la herencia) y después
los acreedores testamentarios.

3. Una vez pagados los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, "el sobrante,
si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores
propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del
beneficio (1382 inciso final)".

4. A la inversa, los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios no podrán

accionar en contra de los bienes propios de los herederos sino una vez que se hayan
agotado los bienes del causante respecto de los cuales el beneficio de separación les dio
un derecho preferente: "más aún entonces podrán oponerse a esta acción los otros

135
 acreedores del heredero" (debió decir "los acreedores personales de los herederos") hasta
que se les satisfaga el total de su créditos (1383)".

5. Hay que aclarar que el beneficio de separación no impide que los herederos adquieran el
dominio de los bienes el causante por sucesión por causa de muerte. Sólo que está limitado
el derecho a disponer de ellos, pues de lo contrario se vería burlado el efecto práctico que
se pretende obtener con el beneficio de separación.

Por ese motivo es que cuando recae el beneficio sobre inmuebles, se inscribe en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de enajenar.

Y, por el mismo motivo, si se realiza la enajenación, podría solicitarse la rescisión de la

enajenación de conformidad al artículo 1384. No hay
duda que para demandar esta rescisión sería necesario estar actualmente gozando del
beneficio. Lo que en cambio resulta dudoso es si acaso sería necesario haber estado gozando
del beneficio al momento en que se realizó la enajenación.

136
EL BENEFICIO DE INVENTARIO

Concepto

"Consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones

hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado (1247)".

Goza de beneficio de inventario el heredero que acepta habiéndose hecho previamente

inventario solemne. En efecto, conforme al artículo 1245: "el que
hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones
transmisibles del difunto, a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen
que exceda al valor de los bienes que hereda".

Cabe notar que el beneficio de inventario dice relación sólo con los herederos.

Requisitos (1245)

Para que el heredero goce del beneficio de inventario, se requiere:

1. Facción de inventario solemne.

2. No haber ejecutado actos propios de heredero ante de practicar el inventario (vid. 1241, 1242
y 1244).

Inventario solemne

La única exigencia del Código para que un heredero goce de beneficio de inventario consiste en
que haya hecho inventario solemne antes de aceptar la herencia.

Es inventario solemne el que se hace previo decreto judicial, por el funcionario competente y
con los requisitos exigidos por la ley (858 CPC).

Según se desprende del artículo 1253, el inventario solemne se rige:

a) Por los artículos 382 y siguientes, relativos a los inventarios que hacen los tutores y
curadores,

b) Por los artículos relativos al beneficio de inventario (1254 a 1256), y;

c) Por las reglas del Código de Procedimiento Civil relativas al inventario solemne (858 a
865 CPC).

Debe indicarse que, conforme al artículo 4 de la Ley 19.903, sobre procedimiento para la
obtención de la posesión efectiva, indica que "el inventario de los bienes existentes al
fallecimiento del causante, deberá incluirse en la misma solicitud y hará relación de todos los
muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se inventaría, particularizándolos
uno a uno, o señalando colectivamente los que consistan en número, peso o medida, con
expresión de la cantidad y calidad esencial; comprenderá asimismo los créditos y
deudas de que hubiere comprobante, y en general todos los objetos presentes,
exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad. Este inventario
incluirá, simultáneamente, la valoración de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas
en la ley N°16.271. La individualización de los bienes raíces sólo contendrá la remisión expresa
a fojas, número, año y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar
las inscripciones que sean necesarias. Tratándose de otros bienes sujetos a registro, deberán
señalarse los datos necesarios para su ubicación o individualización. El inventario practicado
de esta forma, se considerará como inventario solemne para todos los efectos legales.
137
En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de
inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto
en los artículos 1252 y 1256 del Código Civif.

Bienes que comprende el inventario

El inventario comprende todos los bienes del causante (382), inclusive ubicados en otros
lugares (861 y 862 del C.P.C.); pudiendo después agregarse nuevos bienes al inventario (383)
o corregirlo (artículos 386 y 387).

Asimismo, debe comprender incluso los bienes que no fueren propios de la persona cuya
hacienda se inventaría (384). Por ejemplo, los bienes pertenecientes a la sociedad en que tenía
interés el causante (1254).

Debe complementarse con las normas de la Ley 19.903.

Interpretación del inventario

El inventario se interpreta a favor del heredero (aplicando el artículo 388 según el artículo
1253), como en el caso del inventario de los tutores o curadores, que se interpreta a favor del
pupilo.

Libertad para aceptar con beneficio de inventario

Por regla general, el heredero tiene plena libertad para decidir si acepta o no con beneficio de
inventario. El testador no puede prohibirle al heredero aceptar con beneficio de inventario
(1249).

Pero:

1. Hay quienes están obligados a aceptar con beneficio de inventario, y,

2. Otros que no pueden aceptar con beneficio de inventario

1. Obligados a aceptar con beneficio de inventario

a) Los coherederos de herederos que aceptan con beneficio de inventario. Gozan del
beneficio de pleno derecho (1248).
b) Los herederos que sean propietarios fiduciarios (a fin de velar por los intereses del
fideicomisario) (1251).

c) Las personas jurídicas de derecho público (1250 inc. 1°).

d) Los incapaces (1250 inc. 2°); o sea, quienes no pueden aceptar o repudiar sino por el
ministerio o con la autorización de otras (1225 y
1236).

En el caso de las personas jurídicas de derecho público o de los incapaces, si no

aceptan con beneficio de inventario de todos modos gozan de una limitación legal de
responsabilidad similar: "no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino
hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare
haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas".

Quedan en mejor situación que con beneficio de inventario, pues lo que existiere al tiempo de
la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas es con
seguridad menos que los bienes heredados.

2. Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario

a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne (1252).

138
 b) El que de mala fe omite mencionar ciertos bienes en el inventario o supusiere
deudas que no existen (1256).

Efectos del beneficio de inventario

Produce los siguientes efectos:

1. Limita la responsabilidad del heredero

2. Impide la confusión entre deudas y créditos del causante con los del heredero
3. Impone cierta responsabilidad al heredero por los bienes y créditos que hereda

Según la opinión mayoritaria, no produce una "separación de patrimonios" (como el beneficio

de separación), sino que sólo una limitación de la responsabilidad. De modo que de todas
formas el acreedor hereditario o testamentario podrá accionar contra bienes del heredero. Lo
anterior se desprende de los artículos 1247 y 1260 que hablan de "valores" y no de "bienes".
Quiere decir que se limita la responsabilidad del heredero en cuanto al monto de lo que
deberá pagar, no circunscribiéndolo a los bienes recibidos. En todo caso, se trata de un
tema arduamente discutido.

1. Límite de la responsabilidad del heredero

Como se desprende del mismo artículo 1247 al definirlo, el efecto consiste en que se limita la
responsabilidad del heredero beneficiario en relación a las deudas hereditarias y
testamentarias hasta concurrencia del valor total de los bienes que heredó.

El límite de la responsabilidad del heredero beneficiario se establece con el valor de

los bienes al momento en que se le defirió la herencia;
sin interesar el valor que tengan esos bienes al momento de ser demandado por el acreedor
hereditario o testamentario.

2. Ausencia de confusión de créditos y deudas

Así lo indica el artículo 1259: "las deudas y créditos del heredero beneficiario no se
confunden con las deudas y créditos de la sucesión'. También el artículo 1669.

De esto deriva que no opera entre el heredero y la sucesión el modo de extinguir

confusión (1665): el heredero beneficiario podrá demandar el resto a los herederos para
que le paguen lo que el causante le debía y, a su vez, podrá ser demandado para el pago de
lo que él adeudaba a aquél.

3. Responsabilidad del heredero por los bienes y créditos hereditarios

Conforme al artículo 1260, se distinguen dos situaciones:

a) Responsabilidad por las especies o cuerpos ciertos que el causante

debía a terceros (1260 inc. 1°). Responde hasta de la culpa leve en su
conservación (por ejemplo, legados de especie o cuerpo cierto, bienes recibidos en
depósito o comodato por el causante).

b) Responsabilidad respecto del resto de los bienes de la sucesión

(1260 inc. 2°). Es de su cargo el peligro de estos bienes, siendo
responsable hasta el valor en que ellos hayan sido tasados.

La doctrina entiende que la ley coloca de cargo del heredero beneficiario el riesgo
de la pérdida por caso fortuito de estos bienes.
Ello significa que no puede exonerarse de pagar las deudas hereditarias y
testamentarias, argumentando que los bienes se han perdido fortuitamente: el heredero
debe a los acreedores "un valor", no los bienes heredados.

139
 Esta responsabilidad no sólo queda limitada al valor de los bienes que componen la
herencia al momento de la delación, sino que, además, se extiende:

• Al valor de aquellos bienes que ingresan a la herencia con posterioridad (1257)

• A los créditos de que la sucesión es titular, como si los hubiese efectivamente

cobrado (1258). Ello, "sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido
justifique lo que sin culpa suya haya dejado
de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos".

Extinción de la responsabilidad del heredero por los bienes hereditarios

a) Por el abandono a los acreedores hereditarios y testamentarios de los bienes que

deba entregar en especie y el saldo que reste de los genéricos, y obteniendo de ellos o del
juez la aprobación de la cuenta que deberá presentarles (1261).

b) Por el agotamiento de los bienes heredados en el pago de deudas hereditarias y

testamentarias (1262): el juez cita a los acreedores hereditarios y testamentarios mediante
avisos para que reciban cuenta exacta y en lo posible documentada de las inversiones, y
aprobada por ellos o por el juez, el heredero beneficiario quedará libre de toda
responsabilidad ulterior.

El beneficio de inventario como excepción perentoria

Desde un punto de vista procesal, el beneficio de inventario se hace valer como excepción
perentoria, probando que los valores heredados ya fueron consumidos en pagar deudas
hereditarias o cargas testamentarias, mediante cuenta exacta y en lo posible
documentada (1263).

140