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Circulo de Derecho Administrati vo

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El Titulo Minero como Acto Administrativo Habilitante:

Xennia Forno Castro Pozo**

En el presente articulo la autora retorna a la doctrina y teoria administratiua para explicar, inicialmente, los alcances de las potestades adrninistratiuas y las restricciones a su discrecionalidad en la imposicidn de cargas a los particulares. A partir de ella, desarrolla los inconuenientes que el ejercicio del titulo minero, como acto babilitante, debe atrauesar a proposito de una serie de disposiciones propias de sectores estatales no mineros que dificulta» su ejercicio e incluso amenazan can el despojo de su esencia

juridica.

I. INTRODUCCION

EIin1eresgeneral del aprovechamiento de los recur- sos naturales, consagrodo en nuestro Constitucion Politico vigente, genera 10 necesidad de ormonizarlo con el interes de los particulares que aprovechon dichos recursos.

En ese sentido, el ordenamiento juridico preve goran1izor dicha armonia por medio de 10 tecnico juridica de los titulos habilitantes que, en el coso de los recursos minerales, es 10 concesion minera.

De ese modo, el otorgamiento de derechos de exploroci6n 0 explotocion sobre recursos minerales implica 10 inlervencion de 10 Administrccion en 10 economia, a efectos de que el particular pueda desplegar su derecho de libertad de ernpresc.

A pesar de 10 que la doctrina y 10 teoria pueden establecer la colificocion. caracterfsticas y otribu- ciones que corresponden 01 acto administrativo requerido para 10 reolizocion de actividades rni- neras, 10 realidad y sobre todo, las percepciones han cambiando 10 naturalezo de tal acto odrni- nis1rativo para convertirlo en un documento vado de contenido.

Por ende, en el presente articulo anolizoremos 10 si1uaci6nactual del titulo de concesion minera y su vigencia como acto administrativo/titulo habilitante para el desarrollo de cctividcdes de explorocion y explolocion.

II.

LA I NT E R V ENC I O N A D M I N IST RAT I V A

ECONOMiA

E N LA

La Constitucion Politico del Peru de 1993 redefine e l r ol d e l Es t o do en 10 e co n omia r e conoci en do e l pluralismo economico, seqon el cual dentro de 10 e cono m ic pued e n c o ex i s1 i r d i v e rscs formas d e propiedad y de empresa, permi1iendo que el sector privodo intervenga en el proceso econornico a troves de cuolquiero de las diversasformos de propiedad 0 de 10 actividod empresarial.

En ese sen1ido, es fadible sostener que 10 Consti- tuclon, en sus poli1icos economicos, consogra 10 seguridad y las libertades en este ambito; cons- tituyendo un instrumento de control de todo tipo de poder, tonto del Estado como de los propios porticulcres':

En todo coso, el eonjunto normativo que integra 10 Constitucion buseo disenor unos causes de ordeno- cion econ6mico que deben ser empleados por los poderes publkos, en otencion ollogro de los objeti- vos econ6micos constitucionales, como un conjunto unitario susceptible de interpretacion que busque un equilibrio entre los formulas de reconocimiento, de un omplia morgen de libertod individual de los agentes econornicos, y de una ocerlodo intervenclon publico con finolidod econornico social. Son dispo- siciones sistem6ticos y no un curnulc irrocianal de preceptos de orientocion diverse y controria, no trata de ofrecer alternativos de octuccion incompatibles sino, par el controrio".

La cutoro agradece fo entusiosta colaboraci6n del senor Miguel Angel Sofa en 10 elaboroci6n del presente articulo. Socia del Estudio Rubio, Leguio, Normand & Asociados.

1 GUTIERREZ CAMACHO, Wolter. En: La Constituci6n Comentodo. Lima: Gaceto Juridica, 2005. p. 791 y 792.

2 BERMEJO VERA, Jose. Derecho Administrotivo: PorteEspecial. Madrid, Civitas: 2001. p. 869.

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«El conjunto normativo que integra la Consrirucion busca diseiiar unos causes de ordenacion econornica que deben ser empleados por los poderes publicos, en arencion allogro de los objetivos econornicos constitucionales» .

Por10tanto, resulta volldo sostenerque todo sislema econ6mico ha de estar basado en un determinado conjunto de directrices y principios que sean una- nimemente aceptados por los agentes econ6micos, yo que 10 contra rio supondria el coos. Dichas reglas

y di r ectr i c e s c o n f o r ma n 10 que p od r i a mos lI amar 10 "Constituci6n Econornico", cuya finalidad es sefiolor los para metros redores de 10 actividod econornico que hebron de desarrollar, conjuntomenle, Ionia los particulares como el Estodo'.

A decir de GARciA PELAYO,10 Constituci6n Econ6-

mica representa aquellas "normas bcsicos destine- das a proporcionar el marco jurfdico fundamental

p ar a 10 estr u cfura y f u n c i on a m i ento d e 10 ad i vi d ad econornico", conslituyendo los porornetros bosicos para 10 oc c i o n de l os agen t es econo mi c os " ,

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha precisado que 10 Constitucion Economico esto conformado por "aquellos disposiciones que suponen el esta- blecimiento de un plexo normativo que liene como finalidad configurar el ambito juridico en el cual se desarrollo 10 actividad economico de nuestro

pofs'".

En esle contexto, nuestro Constitucion consogra en

su articulo 580 10 libre

de empresa como el sustento de desarrollo de 10

actividad econ6mica; por 10 cual queda clcro que,

a diferencio de 10 Constitucion anterior, los particu- lares son el motor de 10 economio y los lIamados

a gen e r a r 10 ri q ueza.

iniciativa privada y 10 libertad

De 10 m i s m a f o rm a , es p erti n ente sena l ar que 10 segundo regia fijado en el cilado articulo hace referencia a 10 economia social de mercado, vin- culandola a 10 iniciativa privada.

El Titulo Minero como Aero Adrninisrrarlvo Habilitante

Enese sentido, podemos afirmar que una economia social de mercado parte de dos convicciones; por un 10do , 10 c reenc ia d e que e l mer c a do es e l m ej o r inslrumenlo para el desarrollo y funcionamiento de 10 economia y, por otro, que si bien el mercado puede ordenar 10 economia, no necesariamente 10 hace con principios de equidad y [usticio",

AI respecto, el Tribunal Constitucional senoia:

"Lo economia social de mercodo es una condicion importanle del Eslado social y dernocrotico de

Alai efecto esto caracterizada, funda-

mentalmente, par los fres elementos siguientes:

derecho. (

)

a) Bienestar social; 10 que debe traducirse en em- pleos productivos, frabajo digno y reporio justo del ingreso.

b) Mercado libre: 10 que supone, par un lado, el respeto a 10 propiedad, a 10 iniciativo privado yo una libre competencia regida, primo facie, por 10 oferta y 10 demonda en el mercodo; y, por otro, el com bote a los oligopolios y monopolios.

c) Un Es ta dos u bs i diorio y solid o rio , de

manera 101

que los acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarios y lemporales.

En sumo, se trata de una economia que busque gorantizar que 10 productividad individual sea, por contrapartida, sinonimo de progreso socicl'" (Subrayado nuestro)

En este punto, cabe precisar que el rol del Eslado en nuestro modelo econornico es subsidiorio: es decir, queda proscrito de ingresar 01 mercado como agente econornico, quedondole reservado un rol regulador y promotor de 10 inversion, 10 cual marco 10 pauta de 10 re l aci6n e n tre particular y E s fad o , asi como el grado de intervencion de este ultimo sobre el primero.

De esemodo, 10subsidiariedadimplica tornbienque el Estadointervendroen lasadividades de losparticulores cuondo seaabsolulamentenecesario,siendo10 regia 10 libre octoocion de tal particular en el mercodo.

S i n e mbargo, ca b e p rec i s ar que 10 sub s id i ar i ed ad n o imp lica 10 e x is t enc i a d e u n E s tado d ebi l s i n o que alude mas bien 01 hecho de que se requerira su presencia solo a fin de corregir situociones de desiguoldod 0 asimetrfa en el mercado y siempre teniendo como premisa el interes 0 bien comun.

3

Ib, p.865.

4

GARCiA PELAYO,Manuel.

Considerociones sabre los c/6usulas economicas de 10 COllstifucion. En: Estudios sobre 10 Canstituci6n

esponalo de 1978. Zaragoza: Libros Portico, 1979. p.31.

5

STC OOOB-2003-AI/TC.

6

GUTIERREZCAMACHO, Wolter Gutierrez. Op. Cit. p.797.

7

STC 000B-2003-Al/TC.

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Xennia Forno Castro Pozo

E s d e re s a lt ar 10

Pacem in Terris:

s os t enid o e n 10 enci cl i ca pa pa l

"Mantenganse siempre a salvo el principle de que 10 intervencion de los autoridades publicos en el compo econornico. por dilafado y profunda q u e se a , n o so l o n o d ebe co a rt ar 10 i i br e ini e iati- va de los porticulares sino que, por el conlrorio, ha de g a r a nf izar 10 e xpan s i o n de es a l ibre in i - ciativo salvaguardando, sin embargo, incolurne

l os de r ec h os d e 10 pe rso n a h u m ona " .

En esesentido, es perrnitido "justificor medidos inter- vencionistosdestinodas a asegurar el funcionamiento de 10 economia depurondolo de factoresque 10obsta- culizan, pero elias deben serconformes 01 rnerccdo'",

de no desnaturalizarlo y siempre dentro

de los limiles fijados legal y constitucionolmente.

con el objeto

En 10 ac t uo l i dad , e l co n c e p t o de e co n o mio s o c i a l de mercodo yo no liene como susobjetivos prioritorios

10 l i bert o d e co norn i co y 10 ju sti c ia soc i al , s ino qu e

debe hacer frente a nuevos condicionamienlos eco- nornicos, sociales y politicos; como, por ejemplo, los temas ecoloqicos.

Respecto 0 10 senolodo en el porroio anterior, "el

paradigma de

a h ocer de 10 naluralezo una s im pl e m e rcan cf a, n i

explolarla y depredarla,

amenaza 10 existencia de un ambiente equilibrado

y ade c u a do para el d es ar rollo de 10 v ida e n t o d o

el mundo. Ello obliga a promover uno forma de producci6n viable desde el punto de vista social y del medio ornbierue'".

pues de 10 conlrario se

10 postmodernidad no esto dispuesto

Del mismo modo, 10 Conslifuci6n reconoce una

serie de derechos individuales de corocter econ6- mico, en virtud de los cuales el Eslado esfimula 10 creocion de riqueza. Precisamenle uno de ellos es

el derecho a 10 libertad de empresa que parte de

10 premisa constilucional de que el particular es el

que direcciona y organize el proceso econornico, correspondiendole 01 Estado 10 creccion de un marco [urldico que garantice su efectividad.

Sobre el contenido del derecho a 10 libertad de empresa, el Tribunal Constitucional espanol 10 define como:

"EI de iniciar y sostener en libertad 10 actividad

empresarial.

garantiza el inicio y el manlenimiento de de 10 actividad empresarial en libertod, ello entrorio en el marco de uno economia de mercado, don de este derecho opera como garantfa ins- titucionol, el reeonocimienlo a los particulares de una libertad de decision no solo para crear empresos y, por tanto, para aeluar en el merca- do, sino tam bien para eslablecer los objetivos pr o pi os d e 10 empre s a y dirigir y p l o nifi co r s u actividad en atenci6n a sus recursos y a las condiciones del propio mercado ( )10".

De manera que si 10 Constitvcion

Poro tr o l ado, pe s e a qu e se g o r a n t iza 10 e f ec li v i dad de las libertades economiccs, el Estado busea que el ejercieio de estas libertodes no sea lesivo a 10 moral, a 10 salud yolo seguridad publico (intereses colectivos}: quedando hobililado 0 imponer deter- minadas restricciones 11.

Por ello, resulto previsible sostener que el Estado buscorc ingresar en el mercado a fin de corregir las desigualdades existentes a troves de distintos formas de intervenci6n, buscando con ello, orrno- nizar los inlereses de los particulares con el interes cornun: mas oun en actividades econornicos que esten vinculadas 01 aprovechamiento de bienes de d o minio pub l i c o y 10 pro t ecc i 6n del med i o am bi e nt e, como es el coso de 10 explotocion de los recursos minerales.

De ese modo, 10 Administrocion buscoro veneer las resislencias que pueda encontrar por porte de los intereses particulares opuestos 01 interes general y colectivo que tutela, por 10 cual debe disponer de armas excepcionales que Ie permi- tan dominor esos impulsos reconduciendolos 01 interes cornon!".

E n es e s en tido, 10 d octri n o h a v e n i do c l c s i l ico n do

los formas de actuaci6n de

10 Adminisfraci6n del

siguiente modo: (i) mantenimiento del orden pu- blico (polido), (ii) estimulo (fomentoL (iii) garantia de prestaciones (servicio publico), (iv) prestocion mercantil de bienes y servicios (actividad ernpre- sarial del estado), (v) actividad de solucion de controversies, (vi) actividad de plcnificocion y (vii) actividad sancionadora.

8 KRESAUA, Boldo y Cesor, OCHOA. Derecho Constitucionol Economico, Fondo Editoriol PUCP. 2009. p. 354.

9 lb. p.357.

10 STC 225/1993.

11 Articulo 59° de 10 Constituci6n: Rol Economico del Estodo.

E I E S l od o es timula 10 cr e o cion de riq u e z a y gor a nti za 10 l i b e rtod de trobaro y 10 libertod d e empr es o, camer c i o e industr ia . E I

eiercicio de estos libertodes no debe ser lesivo a

de superaci6n a los sectores que sufren cuolquier desigualdad; en tol sentido, promueve los pequeiias empresos en todos sus modolidades. (subrayado nuestro).

10 moral. ni 0 10 salud

ni 0 10 seguridad publicas. EI Estada brinda apartunidod

12 MARTIN MATEO, Ram6n. Manual de Derecha Administrativo. Navarro: Aronzadi, 2005. p.

70.

Circulo de Dcrecho Administrativo •

En esto ocosi6n prestoremos particular otencion a 10 Actividad de Montenimienfo d e l Ord e n Pub l ico , conocida tornbien como Actuoci6n Administrativa de Ordenaci6n 0 Limifoci6n 0 Polida.

Ill. LA A CT I VIDA D ADMIN I S T RAT I VA D E O R D ENAC I ON

o LIMITAClON: EL PODER DE POLiciA

En s us i n icio s, 10 i nt erv e n ci 6n de 10 Adm i ni st roci6n

e n 10 a ct u oc i 6 n d e los part i c ul are s s e di r igfa a 10 preservoci o n de 10 s eguridod publica, t e niendo por objeto 10protecci6n dellibre ejercicio de los derechos

y l ibertade s y 10 garantia de 10 seguridad ciudadono

por medi o d e 10 v i g ilonda del cu m plimi e nto de lo s

n o r mos , e l au xi lio y 10 pr o tecci6n d e las p e r so na s y susbienes, 10vigilancia y profecci6n de instalaciones

y edificios pubhcos en los que sea necesario el mon- tenimiento y reestablecimiento del orden':'.

Como esde supaner,el desarrollo de las sociedades ocosiono que la concepcion esbozada en el p6rrafo precedentequede desfasoda,d6ndose mayor impor- fonda a los octividades econ6micos de los particula-

res y sus cansecuencias en el

entorno social.

10 cu a l se p orte recae

en el hecho de que, si bien constitucianalmente se reconace 01 particular como motor de 10 actividad econornico y 01 Esfodo un rol subsidiario, el modelo de economia social de mercado requiere que se armonice el interes particular con el colectivo; 10 cuol se reclizoro a troves de ciertos limitaciones a 10 a ctu a c i 6n de lo s p a rt i cu l ares .

E n ese se n tido , 10 prem i s o de

Ello en virtud de que, 10 afirmaci6n de un derecho (como forma [urldico de libertcd] 0 de una libertcd (como forma politico de un derecho), importan, reciprocamente, 10 existencia de un deber, cargo 0 limitadon a ese derecho a a esa libeliod.

Porende,ante 10reticenciaa 10intervenciondel Eslado mediante 10 regulacion economica, surge10exfendida creencia de que en el campo economico es necesaria una "nueva regulaci6n". "Un ejemplo de esta ultimo seencuentra en 10 limitacion ala libertad de empresa. Estaintervencionde coracter normativo sobre los mer- codas seha reveladocomo un elemento fundamental para 10 proteccion, siendo los mecanismos utilizados- bosicamente de caracter administrativo"14.

SeIrata de intervenciones concretas, cuyos efectos a vecespueden ser permanentes, que deben tener una coberfuro legal y can cuyo ejereicio se condieionan los derechos 0 los intereses de los particulares; 0

EI Titulo Minero como Acto Adminisrrarivo Habilitanre

sus conductas sufren algun tipo de control de su ejercicio 0 alguno represion".

E sd e r es a l ta r que 10 ac t u ad6 n de 10 odrn l n i s t r o ci o n

se enmarca dentro de Ifmitesconstitucionales; por 10 eual queda habilitada a intervenir en los actividades

de los porticulores, limitando 0 condicionando el ejercido de susderechos, siempre y cuando no vade de contenido 0 dichos derechos econornicos.

En consecuencia, dicha actuaci6n se ha venido a de n o mina r A c tu oc i o n de Po li da de 10 Admi ni s tra - cion, "amado tom bien Actividod de l.imitocion u Ordenaci6n, par 10 cual el poder estatal impone reglas para normar los actos de la vida corriente 0 el ejercicio de determinada octividod!".

DROMI precisa que con lo expresi6n "Poder de Policfa" se hace, en sumo, referenda al poder de limitar mediante ley los derechos reconocidos por

10 Constitucion en rozon del interes publico. Ella se

enmo r c o de n tro de 10 Iun cion admin i strativa , repre -

sentando una modalidad de obrar, de contenido "prohibitivo y limitativo"17.

Cabe resoltar que 10 limitocion [uridico de los dere- chos subjetivos de los particulares es algo propio de

10 funci6n administrativa; yo que se realizan en virtud

de 10 ne c e s idad p u bli co de reglamentar, r eg ul ar, or - denar, limitor e impaner ofras condudas, por razones

del bien comun, con miras a 10 convivencia social.

Por tanto, dicha octuocion se do por intermedio de disposiciones legales de distinlas jerarqufas, osi como una serie de actuaciones concretas que 10 Adrninistrocion debe !levar a cabo directamente, por

e j em p l o duran t e ' odo 10 vida d e uno e m p r e s a .

Sin embargo, debemos precisar que 10 actividad

administrativa de

mantenimiento de un orden publico economico, es decir, busca el normal funcionamiento del sistema econ6mico opoyado en los principios orientadores del mercado que seron los que, 01 final, determinen su alcance y contenido18.

pol ida se proyecto y remite al

Asimismo,algunosautoressostienenque en realidad es una accion administrativode garantio ya que 10 que la Adminislracionhace es 1/fijarel marco de vida colectiva, estoblecerun orden intencionalde convivencia,goran- tizar, pues, cuales son los ambitos dentro de los que se pueden mover las iniciativosprivodos, y cuales los posiblesconductasde los particulares,definiendopara ello derechos ( ) 0 imponiendo obligaciones"!9.

13 BERMEJO VERA, Jose. Op. Cit. p. 59.

14 KRESALJA,Boldo y cesar, OCHOA. Op. Cit. p. 371.

15 BERMEJOVERA, Jose. Op. Cil. p. 60.

16 CERVANTESANAYA, Dante A Manual de Derecho Adminislralivo. lima: Rhodos, 2004. p. 139.

17 DROMI, Jose Roberto. Manual de Derecho Admin istrativo. Tomo 2. Buenos Aires: Editorial Astreo, 1987. p.37.39.

18 KRESALJA,Baldo y Cesor, OCHOA. Op. Cit. p. 372.

19 MARTIN MATEO, Ramon. Op. Cit. p. 352.

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Xennia Forno Castro POlO

«En la acrualidad, el concepto de economia social de mercado ya no tiene como sus objetivos prioritarios la libertad econornica y la justicia social, sino que debe hacer frente a nuevos condicionamien tos econornicos, sociales y politicos; como por ejemplo los temas ecologicos».

En sumo, por intermedio de la actividad de pol ida,

10 a dmi ni s t rac i6n e s t r uclura l a vi da s ocia l garan t i -

zando, prirnero, que las inicialivas y acfividades de los particulares no entroron en conflicto perjudiciol entre sf y, segundo, que tampoco pugnor6n con los infereses publicos definidos por politico estotol.

Por otro lodo, es de rescltor que los corrientes aeluo- les, que redefinen la ac!ividad de policfo, pasondo de un diseno en el cual se pretendia el desarrollo de actividades con "peligro cero" a un sistema en el cual se busca lo gestion de los riesgos que son inherentes a toda ac!ividad humana.

E sosfque se hab l a de 10 f o l er a ncia fr e nt e a " ri es g o s

permitidos"; es decir, se parte de la premisa de que es imposible desarrollor actividades exentasde todo riesgo, por 10 cual, en oros de intereses colectivos y del bienestor general, es preferible permitirla antes que prohibirla; claro esto, denlro de delerminados Ifmites.

AI respecto, ESTEVEPARDO sostiene que "se frata de optar por, de volofar alternativos y decidir entre elias, sabiendo que no puede aspirarse a un riesgo cero, dodo que existeun riesgo permitido con el que necesariamente ho de convivir 10 sociedad"20.

Un ejemplo didactico resulta ser el coso de las acti- vidodes extractivas y el media ambiente. Esevidente de que toda oClividad humana genera impactos ambienfales en menor 0 mayor escala y mas aun en

10 g es l i o n de r ecursos natu ra l es d on d e e x i s t e nries gos

l aten te s ; s in e mbargo, 10 t ec ni ca h a demo s trado q u e es posible controlor los impoctos, resulfando inade- cuado prohibir dichas acfividades, mas aun cuando se hace una ponderoci6n de la cual resulta evidente los beneficios y reditos que genera.

Las principales caracteristicas de lo octuocion de policlo son las siguientes:

0) Acfuocion administrativa de control.- Supone un supuesto de restricci6n de 10 esfero de libertad de los particulares, que se yen obligados por el ordenamiento [urfdico, a requerir a 10 Ad- ministrccion uno decision favorable para llevor a cabo una determinada acfividad econornico [lirnitccion 01 derecho de libertod de empresa).

b) Seejerce de forma singulor.- Lacccion de control administrativo debe reolizarse en forma indivi- dualizoda, puntual y concreto, por 10 que la in- tervenci6n administrativo se sujetoro ol principia de proporcionalidod, ojustando las medidos de intervencion 0 los motivos y fines [ustificotivos de dicho intervenci6n, que es el interes general.

c) Es un control de naturalezo transitorio.- La octi- vidod de Iimitaci6n no ligo permonentemente 0 la Administraci6n con el titular del derecho que pretende ejercitar.Portonto, el octo administrativo que resulta de su ejercicio [outorizocion, licencia, etc.)define de monero definitivay hacia el futuro 10 situocion de odecoccicn del ejercicio del derecho 01 interespublico. Sinembargo, cabe precisarque

e ll o no supon e e l d e cl i ne de 10 Ad m i n i s tra c i 6 n en su Iuncion de fiscalizacion y control posterior.

d) Tiene por finolidod el interes publico.- La lino!i- dod a 10 que debe dirigirse siempre 10 acfividad de lirnitccion se refiere, en lerminos generales,

a goranfizar el sometimienio del ejercicio de los

derechos de los ciudodanos a las exigencios del interes publico.

Asimismo, en virlud de que la regulocion policial supone una limitocion a los liberfades economicas de los particulares, aquella est6 sujeta a determi- nodos "lrmites-garantfa" (razonabilidad, legalidad, etc.) de relevoncia normativo, en cuanto alcance, y extension del poder estatal para limitar reglamen- iariamente los derechos individuales2!.

En ese sentido, si bien muchos de los principios que mencionaremos a continuacion inspiran todo actuacion administrativa; la actividod de pol ida requiere que se haga mayor enfasis, porsu especial significaci6n a fin de garantizor los derechos de los administrados, en los siguientes:

a) Principio de legalidad.- La esfera de los dere- chos y deberes de los ciudadanos constituye por

m a t e ria "r e s erva d a a 10 L ey ";

por tonto, toda restriccion a la liberlad y a los derechos debe tener su origen en una norma

e x c e le n ci o u na

can rango de ley.

20 ESTEVEPARDO, Jose. De 10 poJicio administrativo a la gest;on de riesgos. En: Revislo espoiiolo de Derecho AdministrativQ 119. p.355.

21 DROMI, Jose Roberto. Op. Cit. p. 53.

Circulo de Derecho Adminiscracivo •

Ello se ve reforzado por 10premisa de que nadie

esto obligado

ni privado de 10 que ella no prohibe.

a hacer 10 que 10 ley no manda,

Por tanto, el establecimiento de condiciones al ejercicio de derechos no puede ser nunca el resultado de una simple decision administrativa sin previo respaldo legaL De este modo se busca que 10 Acrninistrocion no ejerza sus potestades can total discrecionalidad.

b) Principia de respeto y garantfa de 10 ecanomia

de mercado.- La cctuocion administrativa

debe suponer una traba 01 desarrollo de oc-

tividades economicos en un regimen de libre competencia.

no

c) Principio de esgecilicacion.- La ley debe indicar con detalle los supuestos en los cucles 10Adrni- nistrocion pedro ejercer 10adividad de pol ida; dodo que habilitaciones qenericcs de octuocion equivaldrfan a deja I' en monos de la Administra- cion 10limitocion de los derechos ciudadanos.

d) Principio de proporcionolidad-raz.onabilidad.- 5upone que 10Adrninistrccion tiene el deber de ajustar las medidas de polida, est como en ge- neral el contenido de los actos de intervencion, a los motives y fines que 10[ostifiquen: sin permitir el ejercicio de uno facultad discrecional.

AI respecto, DROMI preciso que se ha declarado

que para que existo razanabilidad tienen que concurrir: 1. Fin publico, 2. Circunstancias [ustifi- centes,3. Adecuocion del medic 01fin propuesto,

y 4. Ausencia de iniquidad rnonifiesto-".

En ese sentido, este principio "obliga a ponde- rar con prudencia las consecuencias sociales de 10decision, para evitar 10arbitroriedad pOl' prohibiciones injustificadas 0 pOl' excepciones

arbitrarias"23.

e) Principia de no indemnizobilidad.- Dado que, en principio, las limitaciones no afeclan el conteni- do esencial del derecho y,asimismo, constituyen una cargo que su titular debe soporiar, este no tiene derecho a indemnizacion alguna.

I) Principio de igualdad de trato.- POI'medio de

10que se pretende es que Irente

este principio

a

ministracion debe ser 10misma; pOl' 10cual, 10 actividad de intervencion no admife excepciones

en casos pariiculares; no resultando posible otorgar privilegios singulares de disposiciones contenidas en el ordenamiento jurfdico que tienen vocacion de generolidad.

situaciones similares 10 respuesto de 10 Ad-

EI Titulo Minero como Aero Adrninistrativo Habilitanre

Un ejemplo de ella constituye 10 igualdad de trato frente a los inversiones extranjeras y na- cionales.

En sumo, si bien se reconoce los liberiodes econo- micas de los particulares y 10Constitucion apunta a que el despliegue de su actividod sea el motor de 10 economfa, ello no supone 10presencia de un Estodo insignificante, sino mas bien su octuccion subsidia- ria a efectos de armonizar el interes particular con el orden publico y el interes colectivo, a troves de 10irnposicion de cierias limifaciones.

IV. LA T tC NI CA HASI LlTANTES

J UR i D I C A D E 'LO S T f T UL O S

Hemos visto que 10Administrocicn erdena 10octivi- dad economicc, imponiendo determinadas cargos y restringiendo ciertos derechos, con 10finalidad de armonizar los intereses particular y celectivo.

Por tanto, el hecho de que la Actividad de Polida incida sobre 10libertad de empreso supone que las autoridades administrativas otorguen determinados tftulos, para el ejercicio de las actividades econorni- cos, que pretendan realizar los particulores.

De ese modo, en el compo econornico, 10 infer- vencion de lo pol ida administrativa encuentra su [ustihcoclon en la necesidad de imponer cargos a los parficulares para cautelar el bienestar general y el interes colectivo, como es el caso de los servicios poblicos 0 10explotccion de recursos naturales.

En el Estado social, democrotico y libre se pretende hacer mas efectivos los derechos de los pariiculares, como es el caso de 10 liberfad de empresa, "dan- doles una base y un contenido material y parfiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categorfas aislodas y contradictorias, sino dos ter- minos en implicacion redproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro"24.

En ese sentido, se pretende armonizar el interes parficular, que subyoce en el desarrollo de una oc- tividod economico, con el interes de 10colectividad (vivir en un ambiente equilibrado, paz, seguridod, etc.) a fin de generar bienestar. Ello encuentro un sustento constifucional 01encontramos enmarcados dentro de un Estado Democratico y Social de De- recho, en el cuallos derechos del individuo no son excluyentes de los intereses de 10sociedad.

De ese modo, como formula tfpica del Derecho Administrativo se encuentra 10fecnica de los Tftulos Habilitantes (Iicencias, permisos, autorizaciones, concesiones, etc.), que son siempre una mani- festacion de la aclividad de polida, propia de 10

22

lb.

23

lb.

24

GARCiAPELAYO,Manuel. Las trans(ormadones del Estado cantempor(meo.

Madrid: Alianza Editorial, 1980. p. 26.

III Circllio de Derecho Adminiscrarivo

Xennia Forno Castro Pozo

[uncion administrativa, en 10medida que sirven de

condicionantes 01 ejercicio de derechos subjetivos

o 10 consolidocion de intereses legftimos de los ciudadonos.

5i bien 10Adrninistrocion puede establecer restric-

ciones relativos 0 imponer determinadas cargos; cobe resaltar que las prohibiciones absolutos solo son justificodas en rczon de de causas especfficcs, par 10general de seguridad nccionc!".

En ese sentido, los Tftulos Hobilitantes responden 0 un sistema preventivo por el cual se corroboro que 10iniciativa privada del particular (ejercicio de su liberiod de empreso) cumple con 10normativa vi- gente a efeclos de poder lIevaria a cabo y, cdernos, suponen una de las principales formas jurfdicas por medic del cual se imponen limitaciones, siendo las principales:

a) Licencia: Esel acto administrativo pOI'media del cual se crea un derecho a favor de quien se 0101'- go; consider6ndose que tronsfiere el ejercicio de determinadas actividades que, en principio, estuvieron reservadas a 10cdrninistrocion y que, por el principio de subsidiariedad, pason a la esfera de 10gestion privoda.

Se establece que la licencia hace referencia a un octo administrativo que permite el ejercicio

a un pariicular de un derecho personal y sub-

jetivo en otencion a las condiciones propios del

benefici0ri026.

b) Autorizocion: Consisfe en la rernocion de Ifmites

para el ejercicio de derechos de porticulores, es deci 1', algunos derechos subjetivos necesitan, para ser ejercidos en plenitud y v61idamente,

el permiso de la administracion publico corres-

pondiente quien antes de otorgarlo, comprueba que el derecho preexistente se va a ejercitar de manera odecuada27.

Porfanto, 10Qutorizacion como tecnica adminis- trativa de control preventivo, supone el ejercicio de una actividad privada que es consentida por

la Administracion, previa valoracion de 10misma

conforme 01 interes publico que en coda coso concreto se pretende cautelar.

Ello supone que "existe eJreconocimiento de un derecho preexistente,pero que no puede ejercer- se si previa conformidad de 10Administraci6n"28;

25 Articulo 72° de 10Conslituci6n:

pOI' 10cuol no se amplfa 10esfera de derechos del administrado ni tampoco se transfiere un derecho privotivo del Estado, sino que tan solo se Ie permite ejercitarlo can las condiciones impuestas en rczon del inten3Scolectivo.

La Autorizocion cldsico se denomina reglada, porque 10cdrninistrocion verificante debe otor-

garla en cuanto el ejercicio previsto del derecho

sea adecuado

dicionan. Sin embargo, determinadas formas de outorizocion parecen mas prohibiciones qenericos singularmente removibles que simples verificaciones de ajuste ala legalidad. Dicho de otro modo, mientras la tecnico de outorizocion closico vincula a 10administraci6n a 10compro- baci6n de ajuste a 10legalidad, las modernas tecnicos de outorizocion Ie dejan amplio morgen

en cuanto a su otorqcrniento".

a los reglas juridicas que 10con-

Existetcrnblen 10Aotorizocion de corocter dis- crecional, en 10cual lo Adrninistrocion dispone de amplias posibilidades de opreciocion como valorar 10 oportunidad de 10 actividad que se pretende desde 10optico de los intereses pub!i- cos, 10de someterla al cumplimienfo de deterrni- nadas condiciones 0 de un plaza determinado. AI no encontrarse previamente determinados todas las condiciones para el ejercicio de una ac!ividad, la ley remite a una volorccion, por parte del funcionario, de 10compatibilidad de 10actividad que pretende ejercerse con el interes publico.

Sin emborgo, 10dicho en el p6rrafo precedente no es absoluto, toda vez que 10 octuocion de 10Adrninistrccion no debiera tener un amplio morgen de discrecionalidad, toda vez que se encuentro sujeta a los principios senalados en el punto precedente.

c) Permiso.- A diferencia de 10autorizacion, "en el permiso el particular se beneficia con 10ventaja que Ie produce un bien com un, pues se tolera algo que quiebra la igualdad de trato en los beneficios que cualquiera de 10 colectividad debe recibir"30.

En esesentido, el permiso constituye un acto ad- ministrativo por el cual se autoriza a una persona el ejercicio de un derecho, que en principio est6 prohibido por el ordenamienfo jurfdico; es decir, posibilito 10remocion de un obstaculo legal.

La ley puede, 5610par roz6n de seguridad nacional, eslablecer temporolmente restrieciones y prohibiciones especificos para 10 odquisici6n, posesi6n, explotoci6n y transferencio de determinados bienes.

26 CHIRINOS, Carlos y Manuel, RUIZ. Concesiones sobre Recursos Natura/es: Una Oporlunidad para /0 Gesti6n Privada. limo:

SPDA,2002. p. 49.

27 BERMEJOVERA,Jose. Op. Cit. p. 60.

28 DROM!, Jose Roberto. Op. Cit. p.59.

29 BERMEJOVERA,Jose. Op. Cit. p. 60.

30 DROMI, Jose Roberto. Op. Cit. p.59.

Circllio de Derecho Adminiscradvo III

EI Titulo Minero como Acto Adrninisrrarivo

Habilitanrc

Xennia Forno Castro Pozo

En sumo, constituye "una tolerancia precaria concedido discrecionolmente que no creo nin-

eiercicio temporal, de determinadas funciones del Estado,estobleciendose uno relaci6n [vrldico

Cobe precisor que no comportimos 10 postura sostenido en el porrofo anterior, dodo que coda

 

olconzor ala Nccion en su conjunto: par ende, se proscribe 5U exclusive y particular goce".

gun derecho subjetivo":" a favor del administra- do.

publico subordinada 01interes publico, y no de corocter sinolcqrnotico. Par ello es el ius impe-

modolidad descrito contiene efectos [urtdicos dis- tintos, hecho que muchas veces no es considerado

(EXP.0048- 2204 -AI/TC)

rium de 10voluntod estatal el que establece 10

por

10Adrninistrocion, quien 01 momento de otor-

Lo

citado conlleva 10ideo de que 10Nadon en su

d) Concesion administrativo.- Mientras que con

a

partir de uno previa reservo del sector a los

concesion para un porticular"32 (el subrayado

gar Titulos Hobililonles suele dar un tratomiento

conjunto tiene derechos sabre estos recursos; sin

a

10 Nccion y el que en lo prcctico asume uno

10 autorizoci6n se permite el ejercicio de un derecho preexislente de forma lieita y con el

es nuestro},

inadecuodo a dichas figuras.

 

embargo, 10 Nccion como tal no puede ejercer efectivamente dichos derechos, por 10 cual se

permiso se hace uno excepci6n a uno octividod

Respecfo a 10naturoleza juridica

de 10concesi6n,

V

MARCO

LEGAL PARA EL APROVECHAMIENTO

DE

organiza en un oparato institucional que 10repre-

en principio prohibido, las concesiones operon

pueden esbozarse Ires teorfas:

LOS RECURSOS NATURALES

senta denominado Eslado. Es el quien represento

poderes poblicos,

Ieorfo Clcsico 0 de 10 Doble

Personolidad del

Puede definirse a los recu rsos naturales como II el

responsabilidad sobre este potrirnonio'?".

Esfado.-

EI Estado asume una doble perso-

conjunto de elementos que brinda la naturaleza

Par tonto, 10 concesion. entendido como uno

nalidad a efectos de poder contratar con los

Teorfa Unilateral.- Esta teo rio sostiene que 10

para safisfacer las necesidades humanas, en per-

Por tonto, si bien nuestro Constituci6n no atribuye

tecnico de intervencion odministrativo en 10

pariiculares. De acuerdo con esta concepcion,

ticular; y las bioloqicos, en general. Representan

10

propiedad de los recursos naturales 01 Esto-

economia, se reserva solo a aquellas situa-

el Estodooctoo como un agente privado contra-

aquella parte de 10 naturaleza que tiene alguna

d0

37 , 51 10 constituye en garante de los mismos,

ciones en los que 10Adrninistrocion no puede

tando con los particulares y sornetiendose a las

ulilidad actual 0 potencial para el hombre:'33.

otribuvendole 10 responsabilidad de

proteger los

ceder totolmente 10octividod 010 libre iniciativo

reglas del derecho cornun. Se niega que en el

intereses de 10Nocion, 10cual incluye 10mbien el

privodo, en 10 medido que el lnteres publico sobre 10misma es tal que debe ser garontizado en forma permanente por el Estodo (servicios publicos, recursos naturales, etc.). Sin embargo,

octo de concesion pueda existir olgun elemento de derecho publico.

En ese sentido, nuesfra Constitud6n Polifico del Peru de 1993 decloro, en eLarticulo 66°, que los recursos naturales, renovables 0 no renovobles'", son potrimonio de 10 Naci6n y que el Estado es

de las generaciones futuros.

Asimismo, aunque es.determinonte 10importancia econornico del aprovechamiento de los recursos

adem as proteger el medio ornblente, 10naturaleza

se

contempla 10posibilidcd de que 10qestion de

concesion tiene como fundamento carecer de un

soberono en su aproy.echamiento.

naturales, no debe dejorse de lado el hecho de.

una oclividod sea entregada a un particular, sin perjuicio de los poderes de control y fiscolizocion

corocter contractual, considerdndoio como un acto exclusivamente de derecho publico, 10que

Algunos aulores, como Marcial RUBIO, sostienen

AI respecto, el Tribunal Constitucional se ha pro-

que su explotccion. debe ser racional, buscando

que la Adrninistrocion pueda ejercer.

supone 10 subordinccion del interes individual

que 10 "que se prelende decir es que los recursos

y 10diversidad de formas de vida38.

 

Enese sentido, 10concesi6n administrativa se confi-

01interes general.

nalurales pertenecen 01 colectivo del pueblo y que el debe beneficiarse de su explolccion mediante 10

A final de cuentas, sera el Estado quien, en re-

gura como una relocion [urldico publica, a trovesde 10cuol el Estodoolorgo la qestion de una determina octividod manteniendo 10tifularidad de 10misma.

En ese sentido, 10concesion nace de un octo ad- ministrativo otorgado por 10Administraci6n cons- tituyendo, a favor del concesionorio, un derecho subjetivo sin revestir forma de contrato.

porticipocion que 10ley determineP",

nunciado del siguiente modo:

presentccion de lodos nosotros, material ice los derechos sabre los recursos naturales y decida 10 gesti6n mas eficiente sobre ellos.

AI respecto, el Tribunal Constitucional sostiene que:

"En uno economia social de mercado, 10con- cesion es una tecnico reconocido en el Derecho Administrativo, mediante 10 cual se atribuyen

a privados derechos para el ejercicio de uno

actividad econornico. Es, en si misma, un Iftulo

que hace nacer en 10esfera juridica de su des- tinctorio privcdo derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un octo administrativo de caracter favorable 0 ampliatorio para 10esfera jurfdicQ de! destinatario, e implico 10entrega, solo en

«Ante la reticencia a la intervenci6n del Estado mediante la regulaci6n econ6mica, surge la extendida creencia de que en el campo econ6mico es necesaria una "nueva regulaci6n"».

31 lb. p.60.

32 Exp. W 05503-2007-PAfTC

Circulo de Derecho Adminisrrarivo

Teoria del Acto Mixto a de DobieConfiguraci6n

Juridica.- Se conciben dos facetas del aclo

concesional. Par uno parte, reconoce un octo de poder publico, en virtud del cual el Estodo se desprende de uno determinado actividad para entregarla 01 sector privado pero conservando los poderes de vigilancia y control en otencion 01interes publico, y, de otro lado, uno faz con- tractual que se refiere a los deberes que fijon el concedente y el concesionario por medio del contrato de concesion administrativa. Eiemplos daros de este tipo de concesion se dan en 10 gestion de los servicios publicos.

A efectos del presente articulo, acogeremos 10 teorio unilateral, en 10medida que es aquella que rige el otorgamiento de derechos sabre recursos minerales.

Cierto sector de 10doctrina no encuentra diferen- cias entre los permisos, licencias y autorizociones, considerando su unidad en un solo concepto:

vez que 10nota comun en todos

autorizocion, toda

ellos serio el control preventivo de 10Administracion

frente 01fiesgo que conlleva el desarrollo de uno actividad economica.

"EI articulo 66° de 10Constitucion senoia que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de 10Nccion. Ello implica que su explotocion no puede ser separada del interes nacional, por ser uno universalidad patrimonial reconocida para los peruanas de todas las .generaciones. Los beneficios derivados de su utilizocion deben

Por tonto, lIegamos a 10 conclusion que los recursos naturales son de dominio poblico ", 10

cual implica que los poderes publicos se reservan

10 potestad de otorgar los Titulos Habilitantes

necesarios para desorrollar las actividodes de investigaci6n y explotocion de dichos recursos, que son lIevodas a cabo principalmente por

porticulcres'".

33 ANDAlUZ WESTREICHER,Carlos. Derecho Ambienlal. Limo: Gr6fica Bellido, 2004_ p. 26.

34 La Orgonizoci6n de los Nociones Unidas (ONU) ha declorado que los recursos naturales son lodos oquellos recursos que el

hombre encuenlra en su ambienle y que puede utilizor en su beneficio. Estos se closificon en:

Recu(sos renovobles: Son oquellos que, a pesor de ser ulilizados, pueden regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior aprovechomiento. Es el coso del suelo, el agua, los plantas y los onimales. En tal sentido, devienen en duroderos y obtienen

permonencia de utilidad. los

el ser humano no excede 10 copocidad de cargo en su oprovechomiento. Recursosno renovables: Son aquellos que, 01 ser utilizodos, se ogoton irremediablemente. Esel coso de los mineroles, el petr6leo, el corb6n, el gas natural, etc. Su utilizocion a provecho comporto inexoroblemente 10 extincion de su luente productivo, habido

procesos de autoregenerocion y autodepurocion se denominon resilencia, y solo tienen lugar cuando

cuenta de su incapocidad de olcanzor outoregeneraci6n 0 autodepurocion

(EXP0048-2004-PlfTC)

35 RUBIO CORREA, Marcial. Esludio de 10 Constitucion Politico del Peru de j 993. Tomo 3. lima: Fondo Editorial de 10 PUCp, 1999.

p.331.

36 CHIRINOS, Carlos y Manuel, RUIZ. Op. Cil. p. 23.

37 Coso contra rio sucedia en 10 Constitucion de 1979, 10 cual sei\olabo que los recursos naturales pertenecion 01 Estado.

38 RUBIO CORREA, Marciol. Op. Cit. 9. p.328.

39 Siguiendo eso misma linea de razonomiento, el Tribunal Conslitucional, en Sentencio recoida en el expediente 004B-2204.AI/ TC ho sefiolado:

"los recursos naturales renovobles y no renovables, 01 ser bienes que integron el dominio publico cuyo titulor es 10 Noci6n -no son objeto de un derecho real de propiedod en el sentido civi/isto del mismo- configuran 10 que se denomino uno "propiedod especial". Estase caracteriza por estar sometido a uno normativo especifico de Derecho Publico, que consogro su indisponibilidad, dodo su noturalezo de inolienable e imprescriptible, a tenor del orticulo 73< de 10 Constitucion Politico del Peru, quedondo, en

consecuencio, exduida del

regimen juridico sobre 10 propiedod civil".

Cit_ p. 476.

40 BERMEJO VERA, Jose. Op_

Circulo de Derecho Administrarivo

AI respecto, el Tribunal Constitucional argumenta que el dominio sobre los recursos naturales es

erninente: es decir, "el cuerpo politico liene 10 co- pacidad jurisdiccional para legislor, administrar y resolver las controversias que se suscilen en torno

a su mejor cprovechorniento":".

En ese sentido, el articulo 730 de 10 Constiluci6n establece que los bienes de dominio publico son inalienobles e imprescriptibles, pudiendo ser con- cedidos a particulores conforme a ley, para su aprovechamiento econornico.

A decir de DROMI, 10 que corocleriza 01 dominio

publico no es, precisamente, ni el uso directo ni

10 o f e c ta c i 6 n a u n servi c i o p ub l i co s i n o

cion del bien a una utilidad 0 comodidod comon, resultando odernos una declorccion legal en tal

sentid042•

10 a f e c fa -

Cabe precisar que el dominio publico es un regimen juridico de utilizccion y profecci6n, una tecnico de intervenci6n (Actividod de Polida) por 10 cual la Administrccion se encuentro en capacidod sufi- ciente de gestionar los bienes de dominio publico en beneficio de un inleres colectivo (10 naci6n). No debe confundirse con el derecho de propiedod reconocido en el C6digo Civil, regimen del cuol queda excluido.

Por ende, el dominio publico "ni supone ni excluye

el vinculo de opropiocion 0 pertenencia privativa";

sino que es un trtulo jurfdico de intervencion, un soporfe jurfdico de potestades, en virfud del cual

10 A d mi ni s t r a c i 6 n r eg u l a y ord e na l a u t il i zc c i o n y

aprovechamiento de unos bienes al cumplimiento de un fin de interes publica"43•

En suma, 10 que en realidad se busco, mas alia de la s t ecn iccs j u ri di c a s e m p l ea d a s, e s n o p r iv o r a 10 sociedad de los reditos que genere la explataci6n de los recursos naturales, osl sea Ilevado a cabo por particulares que buscan la salisfacci6n de in- tereses propios. Como yo hemos visto, se prelende armonizor ambos intereses.

En ese sentido, 10 segunda parte del articulo 660 de nuestro Constituci6n precisa que por ley orqonico se fijaron las condiciones de sv utilizaci6n y de su otargamiento a particulares, senolondo ademas que la concesi6n otorga a su titular un derecho real sujeto a dicha norma legal.

EI Titulo Minero como Acto Administrarivo Habiliranre

AI respecto, el articulo r de 10 Ley Orqonico para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursas Naturales, LeyN° 26281, establece que es respon- sobilidcd del Estado pramover el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales a troves de leyes especiales sobre 10 materia, las politicos de desa- rrollo sostenible la generaci6n de infraestructura de apaya a 10 producci6n, el famenlo del conocimiento cientifico y tecnol6gico, la libre iniciativa y 10 inno- vocion productive.

Siguiendo dicha linea, el Tribunal Constitucional sostiene 10 siguiente:

"(

bien cornon y del interes publico,

) el papel del Estodo implica

10 defensa del la explotoci6n

y el usa rocional y sostenible de los recursos na- turales que como tales pertenecen a 10 Naci6n, y el desarrollo de acciones orientados a propiciar 10 equidad social. Por ende, tiene la obligaci6n

10 busqueda del equilibrio entre 10

lib e rtod e co n o mico, la e f i c ie ncia eco n 6 m i ca , 10

de ocenluar

equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones." (Resoltado nuestro) (EXP.0048-

2204-AI/TC)

Asimismo, 10 LeyOrqonico define los roles y respon- sabilidades del Estadofrente 01 aprovechomiento de los recursos naturales, los cuales se pueden resumir en las siguientes Iunciones'":

1. Funci6n Prornotorc'": Generaci6n de de infraes- trudura de opoyo e incentivo a 10 libre iniciativo privada.

2. Funci6n de Apoyo a 10 Ciencia y Tecnoloqkr":

Desarrollo de medidas destinadas a actividodes de investigaci6n sabre los recursos naturales.

3. Funci6n de Valoraci6n de los RecursosNatura- les47: Valorizar los recursas naturales asf como los servicios ambientales que pueden prestarse.

4. Funci6n Ordenadora de los Recursos Natura- les48: Supone la responsabilidad del Estado de ordenar el territorio a troves de 10 creaci6n de Zonos Ecol6gicas y Econ6micas.

5. Funci6n de Conservaci6n49; Implica 10 pro- tecci6n de 10 riqueza y patrimonio natural del pais.

41

STC0048·2204·AI/TC.

 

42

DROMI, Jose Roberto. Op. Cit. p. 22.

43

CHINCHilLAMARiN,Cormen. Bienes Potrimon;o/es del Es10do (Conceplo y formos de Adquisicioflporalribuciofl de Ley). Modrid:

Morciol Pons, 2001. p.57.

 

44

CHIRINOS, Carlos y Monuel, RUll. Op. Cit. p. 26 y 27.

45

Articulo r de 10 LeyOrg6nico pora el Aprovechamienlo Soslenible de los Recursos Noturales.

46

Articulo9° op. Cif.

 

47

Articulo

100 op.

Cit.

48

Articulo 110 op. Cif.

49

Articulo 12° op.

Cil.

Circulo de Derecho Administrativo

Xennia Forno Castro Pozo

«Es de resalrar que el acto administrativo que otorga

la concesion minera, no es

discrecional, toda vez que proviene de un mandato de la ley; es decir, una vez cumplido con los requisitos exigidos no habria forma de que la autoridad se niegue

a otorgarla. Es, 10 que se denomina en doctrina administrativa, un acto reglado»,

6. Funci6n de Gestion y Manejoso: Coordinaci6n entre las instituciones estatales competentes en 10 administraci6n de los recursos naturales.

7. Funci6n de Resoluci6n de Conllictos" i cuando estes surjan en el uso y oprovechamiento de los recursos naturales.

8. Funci6n de Supervision52 de los actividades de los particulares de aprovechamienlo de los recursos naturales.

La soberania del Estadosobre los recursosnaturales 10 legitima a que disponga de susfocultades a efeclo de decidir como, quien y bajo que condiciones deben aprovecharse. Dicho poder, sin embargo, seencuen- tra limitado por el marco constitucional y legal53.

Parende, los recursos naturales pueden closificorse. en funci6n a su apravechomiento, en dos grupos: (i) aquellos que 0 los que se puede occeder libremente y (ii) aquellos a los que se accede a troves de un uso privativo, excluyente y exclusive.

En relaci6n a los segundos, el articulo 4° de 10 Ley Org6nico senoia que los recursasnaturales rnonteni- dos en su fvente son "Potrimonia de 10 Noci6n" i sin embargo, respectoa los frutos y productos que gene- ran, preciso que son de dominio de los tituloresde los derechos concedidos sobre ellos, en 10 medida que sea n o b te ni do s e n 10 f o r ma e s t a b l e c i d a e n 10 l e y .

50

Articulo 13° op. Cit.

51

Articulo 15° op. Cit.

52

Articulo 16° op. Cit.

53

CHIRINOS, Corlos y Manuel, RUll. Op. Cit. p. 33.

54

lb. p. 39.

En relocion a ella, el articulo 230 de 10 citada nor- ma precisa que 10 concesion otorga a su titular el derecho poro el oprovechomiento sostenible del recurso natural concedido (uso y disfrute), en las condiciones y con los limitaciones que establezca dicho titulo, y en virtud de ello 10 propiedad de los Irutos y produdos 0 extraerse.

Portonto, "ninqun particular puede realizar un opro- vechamiento intensivo de los recursos con fines de explotaci6n econ6mica, sin 10 aquiescencia previa

de 10 Adrninistrocion: es decir,

el Estado"54•

Cabe precisar que, si bien 10 Constituci6n hace menci6n expresa a 10 concesi6n, este no es el unico mecanismo a troves del cual se puede Ilevor a cabo el aprovechamiento de recursos naturales, existiendo otros trtulos habilitantes tales como: el permiso, 10 licencia y la outorizocion=.

Pesea ello, a efeclos del presente articulo, pondre- mos especial enlosis en 10 figura [urfdico de 10 con- cesi6n, que reviste la finolidad estatal de busquedo del uso sostenible de los recursos naturoles en aras del fomento de 10 riqueza y el bienestar general.

Dicha figura impliea el otorgamiento de derechos nuevos, ornpliondose de ese modo el patrimonio [urldico del parlicular asi como 10 delimitaci6n de las facultades conferidas.

Estamosfrente a una situaci6n en 10 que

Ie corresponde ninqun derecha si no es por virtud

concesi6n; es decir, antes de que se ce-

lebre el octo de concesion, careda absolutamente de dicho capacidad 0 derecho, que surge ex novoS6.

01 particular

no

de la prapio

Asimismo, 10 concesi6n sabre recursos naturales tiene un elemento que Ie da identidad propia, el eual es 10 exclusividcd de aprovechomiento que otorga a los particulares. "En ese sentido, 10 exclusion implica que el derecho de aprovechamiento se restringe a determinado nurnero de beneficiarios, siendo estes los unicos que pueden obtener los frutos propios de dicho cprovechomiento'Y.

Cabe resaltar que, en principio, los concesiones sabre recursos naturales son irrevocables siempre y

c u a n d a s e c u m pl a n c o n l a s o bli ga c i o n es q ue 10 L e y Organica y las leyesespeciales impongan a efedas de mantener su vigencio.

55 AI respedo, el orticulo 240 de 10LeyOrganico de Aprovechamienlo Sosleflible de Recursos Naturales senoia:

los licencios, autorizaciones, permisos, conlrolos de occeso, conlrolos de exploloci6n y olros modolidodes de otorgamienl0 de derechos sobre recursos noturoles, confenidos en los leyes especiales liene los mismos alconces que los concesiones conlemplodas

en 10 presenle ley,en 10 que les sea oplicoble.

56 STC0048·2004·PI.

57 CHIRINOS, Corlos y Monuel, RUll. Op. Cit p. 53 .

C i r c ul o d e D e r ec h o A d m i n i s t ra ti v o &I

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ho preci- sado 10siguiente:

) si 10Administraci6n decide dar en con-

cesi6n 10explotoci6n de recursos naturales no renovobles a un nomero limitodo de odminis-

"(

trados para

que 10indicoda actividad se cumplo

a troves dellitulo de concesi6n, no supone que queda anulada su injerencia ni que renuncie a sus competencias propias y exclusivas de coree- ter indelegable"58.

Par ende, 10sostenido por el Tribunal implica que 10acci6n estatal no se ogota en el octo de otor- gomiento de 10concesi6n sino que se desenvuelve con especiales formas a 10largo de todo el perfodo fijodo para el desarrollo de 10adividad (fiscalizo- ci6n, por ejemplo).

En ninqun momento el Estadocede su ius imperium, sino que par intermedio de la Administraci6n Ilevara a cabo una intervenci6n legitima sobre los derechos de quienes se muestron dispuestos y aptos para 10 explotoci6n efectiva del recurso, con 10 finolidad de csequrorlo'".

Por tanto, 10explotaci6n de recursos noturales se legitima por media del otorgamienlo de Tltulos Ha- bililontes con 10finolidod de armonizor el interes del inversionisto, quien despliega su derecho a libertod de empreso, con los intereses de 10colectividad, a quien tornbien deben de revertir las ganancias que se generen producto del aprovechamiento sosteni- ble de dichos recursos.

VI. LA CO NCE SION MINERA

Hobiendo descrito el regimen que enmorco 10 in- tervenci6n administrativo en 10economia, a troves del despliegue de actuociones de ordenaci6n, como es 10tecnico de los Titulos Habilitontes as! como el marco dentro del cuol se otorgan derechos para el aprovechamiento de recursos naturales; resulto va- lido dar inicio 01estudio de 10concesi6n minera.

En primer lugar, cabe precisor que, de acuerdo con el articulo 180 de 10Ley de Aprovechamiento

58 STC. 0048-2004-PI.

59 lb.

EI Titulo Minero como Acto Administrativo Habilitanre

Sostenible de RecursosNaturales, los derechos de exploraci6n y explotaci6n sobre dichos recursos se otorgan a los particulares mediante las rnodolido- des previstas en 10legislaci6n especial, que en este coso corresponderio a 10Ley General de Mineri060 (TUO de LGM).

En ese sentido, el Texto Unico Ordenado de 10Ley General de Mineria establece que 10 concesi6n minera olorgo el derecho a explorar y explotor los re- cursos minerales existenles en el area concedido'".

AI respecto, cabe precisar que nuestro legislaci6n adopto el criteria del"primer solicitante", mediante el cuol el derecho de aprovechamiento exclusive de recursos naturales ubicados en una determinada area es concedido al primer peticioncno=.

De monera somera, diremos que el procedimiento de otorgamiento de concesi6n minero constituye un procedimiento administrotivo iniciado de porte, a troves de la presentaci6n de un petitorio minerai y que concluye, de ser el coso, con un acto adminis- trativo emitido par 10ouforidad (Instituto Geol6gico Minero y Metolurgico - INGEMMET) que resuelve asignondo el derecho.

Asimismo, nuestro ordenamiento porte del Sistema Dorninlol: es decir, se basa en el principia [urldico de que: "el Estado, como representonte politico de 10colectividad nacional, es el propietorio absoluto de 10riqueza minera existente en su territorio y que investido de esta prerrogativo 0 derecho eminente olorga en concesi6n, derechos mineros para su exploroci6n y explotaci6n"64.

Par tonto, podemos definir a 10concesi6n minero como el acto administrativo por medio del cual el Estodo confiere a su titular el derecho real de exploror y explotor recursos mineroles dentro de un area determinoda. EItitular de 10concesi6n minera es propietario de los recursos minerales que extroe dentro del area concesionada.

AI respecto, BELAUNDEMOREYRA preciso que 10 "concesi6n es un acto unilateral del Estodo y una monifestoci6n de su soberania para 10explotccion

60

EI Texto(Jnico Ordenado de to Leygeneral de Minerfa - TUO de 10 lGM, lue aprobodo por Decreto Supremo 014 .92-EM

61

. Loconcesi6n minero otorga a su titulor el derecho 0 10 explorocion y explotoci6n de los recursos mineroles concedidos, que se encuentren denlro de un solido de prolundidod indelinida, timitodo por plonos verticales correspondientes a tos todos de un cuodrodo~ ~ect6ngulo 0 pol.igonol cerrodo, cuyos vertices est6n releridos 0 coordenodos Universal TronsversolMercator (UTM). Loconceslon mlnero es un Inmueble dlstinlo y seporodo det predio donde se encuenlre ubicodo. Los,portes integranles y occesorios de to concesion minero siguen su condicion de inmuebte ounque se ubiquen fuera de su penmelro, salvo que par controlo se pacte 10 dilerenciocion de los accesorias. Son portes inlegrantes de 10 concesion minero, los lobores ejecutodas tendenles 01 oprovechamienlo de toles susloncios. Son partes accesorios, lodos los bienes de propiedod del concesionorio que esten oplicados de modo permonenle 01 lin economico de 10 concesion.

Articulo 9° del TUO de to LGM, senoia:

62

BARCHIVELOACHAGA,Luciano. Asignocion y Tronsferencio de (os Derechos de Aprovechomienlo Exclusivo de los Recursos Mineroles. En: Advocatus 4. p. 144.

63 GUERRAPENALOZA,Jose. Elementosdel derecho m;nero Limo: Radhas, 1996. p. 155.

II Circulo de Derecho Adminisrrarivo

Xerinia Forno Castro POlO

de un recurso natural que Ie pertenece en represen- taci6n de 10colectividad y de 10Naci6n".

Porsu parte, el Tribunal Constitucional ho precisodo

10siguiente:

"Lo concesi6n minero no es un contrato sino un acto administrativo, que determina una reloci6n juridico publica a troves de 10cual el Estadootor- go, par un tiempo, 10explotoci6n de los recursos naturales,condicionoda 01respetode los terrninos de 10concesi6n y conservondo 10copacidad de intervenci6n si 10justifica el interes publico.

La concesi6n minera debe entenderse como un acto juridico de Derecho Publico en virtud del cual 10 Administraci6n Publica, sustentcn- dose en el principia de legolidad, establece el regimen jurfdico de derechos y obligociones en la explotaci6n de los recursos minerales no

reoovcbles=".

Esde resaltar que el acto administrativo que olorga 10concesi6n minero, no es discrecionol, tad a vez que proviene de un mandato de 10lev: es decir, una vez cumplido can los requisites exigidos no hobria forma de que 10outoridod se niegue a otorgorla. Es, 10que se denomina en doctrina administrotiva, un octo reglado.

Habiendo delimitado 10naturaleza de 10concesi6n minera, pasomas a detollar algunas de sus princi- poles caracteristicas:

1. Es legal: Ello se refiere a que la ley es quien fija el procedimiento de su otorgomiento asi como los derechos y obligaciones del Titular Minero.

2. Esformal: Como hobiomos visto previomente, el octo por el cual se otorgo 10concesi6n es regia- do: es decir, esto regido por un procedimiento imperotivo que no do a lugar a 10 actuaci6n discrecionol de la Administraci6n.

Asimismo, el articulo 8850 del C6digo Civil tam- bien otorga a las concesiones mineras corocter inrnobiliorio, 10 cuol Ie confiere 10 posibilidad de ser inscribible en los Registros Publicos.

4. La concesi6n minero otorga un derecho real: EI articulo 100 del TUO de 10LGM senoia que 10 concesi6n minera otorgo a su titular un derecho real consistenteen 10sumo de otributos recono- cidos por 10ley. En ese sentido, dichos otributos son el derecho a explorer, desarrollor y explotar 10concesi6n; y, consiguientemente, a extraer los recursosminerolescorwirfiendose en propietorio de los mismos.Asimismo,existenderechoscolaterales talescomo el derecho a usor el terreno superficial de la concesi6n, el derecho a solicitor el uso de terrenos eriozos ubicados fuera de 10concesi6n osi como servidumbresde diversa naturaleza.

Asimismo, cabe precisar que son derechos reales odministrativos de acuerdo a can 10prescrito en el articulo 660 de 10Constituci6n que, es decir, se diferencia del derecho real civil en el hecho de que se encuentra regido par un regimen [uridico especialde Derecho Publico, cuyoscaracteristicas son distintos a las que exhibe el Derecho Civil.

5. Esun acto irrevocable: Seqon Garda MONTUw FAR, lila autoridad minero no puede dejar sin efecto el acto odministrativo mediante el cual otorqo una concesi6n, salvo que se hayo incu- rrido en causal de nulidod prevista en 10ley"66. EITUO de 10LGM esloblece que las concesiones son irrevocobles en tonto su titular cumpia can los obligociones que dicho ley establece para manlener su vigencia. 67

6. Esde plaza indefinido: Entanto el Titular Minero cumplo con las obligaciones estoblecidos en el ordenamiento, como es el pogo del derecho de vigencia y 10producci6n minima, no hobria forma de revocar el acto que, can vococi6n de perpetuidad, otorg6 el derecho minero.

En ese sentido, consideromos que 10concesi6n minera es obligatoria; es decir, una vez que se emiten los dictornenes legal y tecnico favorables, 10outoridad minera competente queda obligo- do a otorgar el titulo.

Asimismo, 10Concesion Minera, entendida como un Tftulo Hobilitante, otorga a su titular determinodos derechoscon 10finalidod de que pueda lIevor a cabo 10adividod concesionada.

Cabe precisor que 10acfividad minera es colificodo par el TUO de 10LGM como de utilidad publica; es decir, el desarrollo de 10mismo incide en beneficia de un colectivo, asi tom bien preciso que 10inversi6n en los actividades mineras es de interes nocional.

Ello va acorde con el mandato consfitucionoi de un eficiente aprovechomiento de los recursosnaturales en beneficio de la Nacion, que es el titular de los

3. La concesi6n minera es un inmueble: EIarticulo 90 del TUO de la LGM precisa que 10concesi6n minero es un inmueble distinto y seporodo del predio donde seencuentra ubicodo. Ella implica que 10concesi6n minero no abarca el terreno superficial, que bien podrfa pertenecer a ofra persona, par 10cuol seria necesorio lIegar a un acuerdo con el titular de dicho terreno a efecfos de poder lIevar a cabo actividades mineras.

65 STC 0048-2204-AI/TC.

66 GARCIAMONT(JFAR,Guillermo y MililzoFRANCISCOVIKINGUNZA.Derecilo Minero. Limo:Gr6fico Horizonte, 2001. p. 64.

67 Articulo 9 0 del TUO de 10 LGM.

Circulo de Derecho Adminisnarivo •

mismos. Portanto, resultarfa vado el otorgamiento de un derecho minero sin los debidos derechos conexos que coadyuvon a 10 eficiente gesti6n de los reeursos mineroles.

Enese sentido, algunos de los derechos que ompo- ron al Titular Minero, vinculados con el desarrollo de su octividcd, y que requieren del inicio de un procedimiento administrativo son los siguientes:

1. Derecho a solicilar servidumbre sobre terrenos de terceros. - Esuna facultad otorgada 01 Titular Minero, por el cual queda hobilitado a iniciar el procedimiento de imposici6n de servidumbre

la Ley N°

para uso minero el cual se rige por

26505 - Leyde Tierras, su reglamento el orticulo

7° osf como el TUO de 10 LGM.

Dicho procedimiento obliga 01 Titular Minero a agotar una vlo previa consistenle en 10 nego- cioei6n direcla con el propietario de los tierras. En coso de no haber acuerdo debero seguirse el mencionado procedimiento administrativo.

La figura [uridico de 10 servidumbre es definida por 10 doctrina como 10 limitaci6n 01 derecho de dominio eiercido sobre un predio, a favor del propietario de otro.

AI respeclo, el artfculo 1035° del C6digo Civil

"10 ley 0 el propietario de un pre-

dio puede irnponerle gravamenes en beneficio de olro que den derecho 01 duefro del predio dom inante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente 0 para impedir 01 duerio de este el ejercicio de algunos de sus derechos".

eslablece que:

Si bien en el Derecho Civil se habla de dos predios: el dominanle y el sirviente; en la ser- vidumbre minera 10 que encontraremos es un predio sirviente y una concesi6n dominanle.

Cabe recalcar que 10 servidumbre minera sub- siste cualquiera que sea el concesionario, pues esta afectada al aprovechamiento de un recurso natural idenlificado dentro de un determinado territorio. Asimismo, sigue 10 suerte de la con- cesi6n, de modo que si esta quedo extinta, 10 servidumbre tambien.

2. Derecho de Uso de Aguas.- EIartfculo 37° del

TUO de 10 LGM precisa que el titular minero

ne derecho a usar las aguas que sean necesorias para el servicio domestico del personal asf como para las operaciones mineras de la concesi6n; de conformidad sobre 10 legislacion sectorial, 10 que en nuestro coso es 10 Autoridad Nacional del Agua 0 troves de los autoridades locales, la cual otorgaro el titulo habilitante pora eI uso

tie-

68 STC0048·2204-AI/TC

Circulo de Derecho Administrativo

EI Titulo Minero como AC[Q Administrative

Habilitante

de los recursos hidricos en coordinccion con el Consejo Regional 0 Interregional de Cuenca.

Enese sentido, el procedimiento queda sornetido

a uno autoridad no minera que en muchos casos

puede tener uno vision propia de 10 minerfa que no secondice necesariamentecon uno politico no- cionol de promocion de la inversi6n sostenible.

3. Vertimiento de Aguas Industriales y Domesticas.- Sabre este tema podemos precisar que toda actividad humana e industrial genera desechos [Iquidos, los cuoles pueden ser vertidos en el medio natural sin sobrepasar los Ifmites permi- tides. En ese sentido, los autorizociones para poder hacerlo son gestionodos ante 10 Direccion General de Solud - DIGESA.

Para concluir este punta podemos sostener que 10 concesi6n minera es el titulo habilitante que otorga el derecho exclusive de explorocion y explotaci6n de recursos minerales en una determinada area. Sin embargo, para que aquella actividad pueda lIevarse a cabo se requiere del inicio de procedi- mienfos administrativos, muchas veces sornetidos a autoridades no mineros, a fin de poder operar en su totalidad un proyecto minero.

VII, SITUACION ACTUAL DELTITULARMINERO

Para iniciar este punto vole la pena citar uno senten- cia del Tribunal Constitucionalla cual senoia:

) 10 reserva de titularidad de. recursos esen-

con 10 finolidad ultimo de ordenor 0

regular el uso general-p. ej., 10 pesca en la zona

econornlco- y explotocion de los recursos (p. ej.

las minos), fijando un orden de preferencia (

en funcion del interes publico, y de estoblecer

IImites en cuanto 01 posible alcance del derecho de propiedad privado sobre el suelo, cuando los

recursos se encuentran en el subsuelo (

comporta el desconocimiento de los limites cons- titucionales a 10 octuoclon de 10 Administracion,

como son los principios del modele economico

); no

ciales (

"(

),

),

contenido en 10 Constitucion, el principio de jus- ticia social, de igualdad jurfdica y los derechos

y libertades de los administrados"68.

Loargumentado en el porrafo precedente resumede muy buen modo 10 que hemos venido analizendo hosta el momento.

AI respeclo, vemos que 10 dlodo porte de 10 premisa segun 10 cuallos recursos naturales son "Patrimonio de 10 Nacion", por 10 que su aprovechamiento encie-

rra un inleres general el cual es garontizodo por me- dio de 10 intervenci6n administrativa en 10 economia

y 10 tecnica juridica de los Titulos Habilitanles.

Xennia Forno Castro POlO

Enesesenlido, el Estado, como ente organizodor de 10 Naci6n, garantiza el aproveehamiento eficiente y sostenible de los reeursos naturales buseando armonizor el interes del inversionisto minero con el interes colectivo, autorizondo el desarrollo de los actividodes econ6micas del primero, y el ejercicio de sus libertades, 0 troves de 10 concesi6n minero.

De ese modo, 10 concesi6n minera es entendida como el tftulo habilitante que permite a su titular desarrollar 10 actividad de expiorccion y exolotocion de los recursos minerales sobre e! 6rea concedida. Por tonto, dicho instrumento se convierte en 10 herramienta por 10 cual el inversionista ejercero su derecho de libertad de empresa.

Sin embargo,

La concesion minera no represento el unico instru- menta habililante para el desarrollo de un proyecto

minero, necesitondose uno serie de permisos y autorizociones requeridos por los ordenamienfos sectoriales tales como: Licencia de uso de agua, Cerlificado de inexistencio de restosorqueoloqicos, Certificaciones ambientales, Certificado de uso de sustancias controladas, entre muchos otros.

10 situocion no resulta as! de sencilla.

Ello se evidencia en el mismo tftulo de concesion el cuol precisa que el derecho a explorer y explotar los recursos mineroles, uno vez obtenido el tftulo de 10 concesi6n, no es otorgado en forma outornolico. Los personas naturales 0 [uridiccs que reclicen 0 deseen reolizor estas actividades requieren de cprobocion previa por autoridad competente.

Es de resoltar que 10 serie de autorizeciones reque-

rides no necesariamente van a ser otorgadas por una autoridad minera; 10 cual podrio suponer que en muchos casos los procedimienlos y criterios se reqiron por directrices seetoriales que no necesaria- mente se van a condecir con 10 minera.

Pese a ello, resulto razonable que se requieran trtulos habilitantes odicionales a 10 concesi6n

minera, siempre y cuando sean entendidos como accesorios, dado que 10 intervencion mas intensa

de

10 administraci6n sobre 10 actividad de particular

se

ha evidenciado en el tftulo minero.

Dichos permisos y autorizeciones accesorios res- ponden 01 desarrollo de uno actividad espedfica y accesoria, pero a 10 vez necesaria, para empezor

a operar un proyecto minero.

Porlanto resulta valido que sean organismos espe- cializados de 10 administrocion, los encargados de habilitar 01 concesionario en 10 gesti6n de dichas actividades; toda vez que legal mente les ha sido asignada dichas competencias, como es el coso de 10 Autoridad Nacional de Agua en 10 que respecta

a 10 utilizocion de recursos hfdricos.

«Llegamosal punto en que la concesion minera, como titulo habilitante, ha quedado en la actualidad seriamente disminuido; llegando incluso a despojirsele de su esencia misma y contravenir su naturaleza jurfdica».

A modo de ejemplo, podemos mencionar el coso

del Proyec!o Minero Anlamina el cual requiri6 de

320 tflulos habilitantes, odemcs de 10 concesion rninero. para iniciar sus operociones'".

A este punto, cabe recolcor que 10 LeyMarco para el

Crecimiento de 10 Inversi6n Privada, Decreto Legisla-

tivo N° 757, senoia que los ministerios, instituciones

u organismos poblicos, y

nistraci6n de cualquier naturalezo, yo sean depen- dientes del Gobierno Central, Gobiernos Regionales

o Locales;est6n obligadas a aprobar normas legales

destinadasQ oniflccr, reducir y slmpliiicor drosticomen-

te tad os los procedimientos y tromites administrativos

que se siguen ante 10 respectivaentidad.

otros entidodes de 10 Admi-

Lo senalado estoblece 10 necesidad de crear venta- nillos uniccs a fin de que el concesionario presente en un solo lugar 10 documentaci6n requerida para obtener todos los permisos y autorizociones ne- cesarias para empezar a operar su proyecto. Ello en virtud de evilar decisiones contradictorias que retrasen 10 actividad del inversionisto.

Sin embargo, dicho mandato legal dista de 10 rea- lidad, 10 eual conlleva a uno situaci6n en 10 cual habiendo obtenido un titulo minero no se puede operar el Proyecfo dodo que uno autoridad no minera se niega a otorgar el permiso peticionado por razones subjelivas.

Hemos visto a 10 largo de presente articulo que si bien el interes general habilila a 10 Administracion

a realizer determinadas restricciones a los liberlades econ6micas de los particularesi 8sta potestad no puede ser ilimitada, arbitraria y discrecional.

Lamentablemente 10 que viene sucediendo es esta ultimo situacion, contraviniendo los Ifmites impues- tos a 10 Actividod de Polido de 10 Administrocion y, de ese modo, afectando los derechos constituciona- les de los pariicu!ores, como es el caso del derecho

a liberlod de empresa.

69 Obtencion de licencias y permisos paro un Proyeclo de Gron M;nerio en el Peru _ Coso Anlomino. <hHp://www.onlomino. com/03 _ombiente/docs/licencios _Y_permisos_orequipo2003 _esp. pdf>

Circulo de Derecho Adminisu-ativo III

En sumo, si bien 10 normativa minera reconoce delerminadas derechos a favor del titular minero, en 10 realidod, muchos de dichos derechos no solo son modificodos por com bios normotivos, sino

son soslovcdos, disrninuidos 0 eliminodos, por el

ejercicio de 10 octividod de algunos outoridcdes no mineros.

A modo de ejernplo, podernos desarrollor los si· guientes casos:

• La Municipolidad Provincial de Celendin emiti6

10 O r deno n za M u ni cip a l N ° 020·2004·MPCI A, por 10 cuol decloro como Area de Conservccion Ambienlol, Zona Intangible, ReservaEcoloqico y

Re s ervada contra 10 E x plot oc ion Minera y Zona

No Apia para 10 Explotocion Minera, diversas zonas geograficas que se detallan en dicha

ordenanza.

• Del mismo modo, 10 Ordenanza Municipal N° 051 ·2006·MDBI, emitida por 10 Municipalidad Distritol de Bonos del Inca-Cajamarca, creo un Area de Conservccion Municipal denominoda "Recurso Hidrico de Proteccion de los Rios Qui- nuorio, Mashcon y Grande de Conservocion Municipal".

• La Ordenanza N° 001-2007·MSp, de 10 Mu- nicipalidad Distrital de Son Poblo-Cojcmorco,

decloro intangible los 280 Lagunasde Alto Peru

y EI Pozo Seco de 10 Provincia de Son Pablo.

LaOrdenanza Municipal W 012·2000, emifida par 10 Municipalidod Provincial de Cajamarca, decloro como Zona Reservada Protegida el Cerro Quilish y los microcuencas de los rlos Quilish, Porcon y Grande.

• LaOrdenonza Municipal N° 005-2005, emitida par 10 Municipalidad de Matara, decloro como Zona Intangible para actividades mineras toda 10 [urisdiccion territorial del distrito.

• La Ordenanzo Municipal N° 006·2007/A- MPN, emitida por 10 Municipalidod Provin- cial de Nazca, dispone cancelor todas las concesiones mineras existentes, sostiene que las concesiones se encuentran dentro del area urbana de 10 ciudad de Marcona, trans· grediendo las normas de Medio Ambiente y Proteccion Ambientol.

• En el 2007, el Gobierno Regional de Tacna emiti6 10 Ordenanza Regional N° 015·2007- CR, por 10 cual decloro adoptor medidas de

p r ot e cc io n en 10 ut i l izo c ion d el r ec urso hi d ri co

y cautelar que su consumo tenga relacion con los necesidades prioritarias de uso poblocional

o de uso agricola, negondose su autorizacion para uso minero.

• Circulo de Dereeho Adminisrracivo

£1 Titulo Minero como Aero Adrninistrativo Habiliranre

Por ultimo, en los considerandos del Decreto Supremo N° 070·2009-EM, que declaro areas de no cdrnision de petilorios mineros, se senoia que 10 concesion minera no olorga derecho a 10 explotocion de recursos minerales si antes no se han obtenido las certiiicociones ambiental y orqueoloqico correspondientes, osf como los permisos para uso de los terrenos de propiedod privada en su coso, a pesar de 10 cual deben dictarse medidas que eviten situaciones que se perciban como ambientalmente no sostenibles y generen alarma social.

Resultaironico que seael propio Ministeriode Ener- gia yMinos,el que declareque sedebe reglamentar sobresituacionespercibidascomo no sostenibles0 de conilicto social; es decir, se lIeva a su maxima expresion 10 discrecionalidadde 10 Adrninistrocion, pudiendo en cualquier momento restringir los de- rechos ot o r g ado s 01 t itula r m i n ero.

La nota corocterfstica en lodos estos casos es que se trata de impedir el desarrollo de actividades mineras, muchas veces por razones politicos, des· conociendo los derechos conferidos por un titulo otorgado por el Estado, como es 10 concesion minero, creondo inseguridad [urldico.

AI respeclo, soslenemos que el ejercicio de las potestades administrativas se ejecuta como Estado y no como unidades independientes en coda nivel de gobierno, por 10 cual, si se ha olorgado un titulo minero debe ser entendido por 10 odministraci6n en su conjunto que el particular queda habilitado 0 desarrollar octividcdes de explorccion y explotccion, focilitcndose 10 ejecuci6n de los mismas.

Ello no quiere decir que se "suovicen" los procedi- mientos a favor del titular minero, sino mas bien,

que se Ie otorgue seguridad [urldico, 10 discrecion a lidad en lo s mismos .

restrinqiendose

Lo que se busca evilor es que por razones de tipo subjetivo, como es el politico, se reste todo valor 01 tftulo minero; yo que hemos vislo que 10 realidad ha lIevado a que 10 decision de, por ejempla, una autoridad no minera poralice todo un proyecto de inversion, convirfiendo 01 otorgamiento de conce- sion en un aclo improductivo.

En ese sentido, IIegamos al punto en que

10 conce·

sion minera, como titulo habilitante, ha quedado en 10 acfuolidad seriomente disminuido; IIegando incluso a despoj6rsele de su esencia misma y con- travenir su naluraleza ;uridica.

Por tal motivo, se requiere que 10 Administracion sea consecuente con sus decisiones, yo que ante el particular, el Estado es uno solo. Ello sera deter- minante a fin de devolverle a 10 concesion minera su verdadero status jurfdico. <D\

Comentarios sobre la servidumbre en Mineria

Humberro Martinez Aponte"

"Lo mino de Blonco no tenia entrodo propio sino que usobo uno puerto cornun 0 varios minos 10 que en Hualgoyoc era un hecho frecuente. ( J

En sumo, los propiedades mineros eran psquenos Y se hallabon afectos 0 diversos servidumbres

""

El autor empieza pOI' describir las distintas modalidades de seruidumbres con objeto minero regidaspOI'Lalegislacion minera y civil. Asimismo, su estudio alude el destino de las mismas en casasde caducidad y cesion para, finalmente, culminar distinguiendola

de otras figuras afines.

Esnotoria en nuestro octividcd como abogados, 10 folta de comentorios especializados referidos a 10 leqislccion y contrataci6n minera que enriquezcan el contenido de nuestro reflexion, e ilustren a quienes deben dar sus primeros pasos en esta especialidad. Asl, mas de una vez hemos sido testigos de errores conceptuales contenidos en ResolucionesAdminis- tralivas y Judicioles. e incluso en informes legales, por eslo ausencia de una consolidada doctrina nacional. Este breve orticulo solo pretende por ello contribuir en un tema puntual no abordodo en detalle en otros publicaciones mas ornplios. con algunos comentarios que esperamos, mas colegas se animen a proponer a 10 comunidad legal.

En primer termino, debemos recordar que "todos los recursos minerales pertenecen 01 Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible (y que) el aprovechamiento de los recursos minerales se realize a troves de 10 actividad empresarial del Estado y de los parficulares, mediante el regimen

de concesiones'".

P orot r o lado , 10 LeyG e n e r a l d e M i n e r i a e n s u art icu - lo 9° reconoce que "10 concesi6n minera otorga a su titular el derecho a 10 exploracion y explotacion de los recursos minerales concedidos, que se encuen- tren dentro de un solido de profundidad indefinida, limitado por pianos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rect6ngulo 0 poligonol ce· rrada, cuyos vertices esl6n referidos a coordenadas

Universal Transversal Mercator (UTM). Laconcesion

minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada".

Es igualmente importante destacar que segun el articulo 10° de 10 Ley General de Mineria "10 con-

cesi6n minera otorgo a su titular un derecho real,

consistente en 10 sumo de los atribulos que esta Ley

reconoce 01 concesionario.

vocables, en tanto el titular cumpla las obligociones que esta Ley exige para mantener su vigencia".

Lasconcesiones son irre-

De lasnormos antes glosadas,tenemosque 10conce- sion esun bien inmueble, cuya extensionen el subsuelo seextiende 01 igual que en el coso del propietario del terreno superficial, hasta donde Ie sea ulil. Sin em- bargo, 0 diferencia del derecho de propiedad regido por el Codiqo Civil, en el coso de las concesiones mineras nos encontromos en verdad ante un derecho exclusive 01 aprovechamiento de los sustanciasmine- rolesexistentesen el suelo y subsuelode 10 concesion, 10 que conlleva como atributo 0 derecho derivado 0

s u p ed it ado 01 p r im e r o , a ut i liz e r e n toda s u extens i o n el subsuelo, en 10 rnedido que sea necesario para el rocional aprovechamiento de lossustanciasminerales ubicadas denlro de 10 concesion.

I. SERVIDUMBRES CON OBJETO MINERO

Enierrninos generales, podemos indicar que respec- to a las servidumbres con ob;eto minero, esto es de servidumbres destinadas a facilitar los actividades mineras, podemos considerar las siguienies, Qunque no todas adquieren formalmente 10 denominacion de servidumbre:

Servidumbre controctual sobre terrenos superfi-

cioles.

• Servidumbre administrativa sobre terrenos suo perficiales.

• Servidumbrede hecho sobre1errenossuperficioles. Servidumbre contractual sobre areas subterra- neas.

Prolesor de Derecho Minero desde 1985. Rossel!6 Abogados. CONTRERAS, Carlos. "Los Mineros yel Rey, Los Andes del norte: Huolgayoc 1770-1825". IEP.1995. p. 139.

Articulo II del Titulo Preliminar de 10Ley General de Minedo.

Circulo de Dereeho Adminisrrariva III