DERECHO ADMINISTRATIVO

LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO
PRIMERA PARTE

FRAGMENTOS DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
 Responsabilidad del Estado
Primera parte.

Sumario: Introducción. Aclaración metodológica. Ámbito de aplicación. Actividad o

inactividad estatal (actos u omisiones). Responsabilidad objetiva y directa. Los
eximentes de responsabilidad. Requisitos de la responsabilidad del Estado por
actividad e inactividad ilegítima. Requisitos de la responsabilidad estatal por actividad
legítima. Limitación de los rubros indemnizables en la responsabilidad del Estado por
actividad legítima. Los daños causados por actividad judicial legítima. El Estado no
responde por los perjuicios ocasionados por los concesionarios de servicios públicos.
Los plazos de prescripción. La acción de daños y perjuicios. Interposición conjunta o
autónoma. La responsabilidad de los funcionarios y agentes públicos. La
responsabilidad contractual. Recapitulación.

INTRODUCCIÓN.
1. El tema de la responsabilidad del Estado registra una extensa evolución. En
términos de síntesis puede señalarse que en una primera etapa rigió la regla de
la irresponsabilidad del Estado anudada también a la indemandabilidad de
aquél. Un Estado indemandable es un Estado irresponsable. Tal como veremos
en próximas clases –y como recuerda Gordillo- el soberano no podía, en el
Estado de policía ser llevado ante los tribunales como un litigante común y
tampoco pudo serlo en el estado contemporáneo durante mucho tiempo,
exigiéndose en Argentina hasta 1900 –en que se sancionó la ley 3952- que
contara con un permiso especial del Congreso denominado venia legislativa. Un Estado
indemandable
es un Estado
En la actualidad aunque este requisito ha sido suprimido subsisten otros que, a irresponsable

veces, tornan dificultoso el acceso a la justicia cuando se trata de accionar

contra el Estado.

the king can do no wrong y su vigencia llegó hasta bien entrado el siglo XX.
Recién en 1933 la Corte Suprema en la Argentina reconoció la responsabilidad
extracontractual del Estado. Sólo para contar con una referencia al derecho
extranjero se dirá que la in –esto es, la de la
responsabilidad del Estado- se efectuó mediante la sanción de leyes: en el
Reino Unido en 1947 la Crown Proceeding Act; en Estados Unidos de
Norteamérica con la Federal Tort Claims Act de 1946; en España mediante la

principalmente, a la labor de la jurisprudencia del Consejo de Estado que la

reconoció por primera vez en el a de 1873. La evolución
2. En líneas generales, el derecho administrativo argentino siguió en su histórica
instituto.
del

evolución las etapas recorridas por el derecho comparado en lo relativo al

reconocimiento de la responsabilidad estatal. Así, y luego de abandonada la

1
idea de irresponsabilidad estatal con sustento en la soberanía del Estado, hasta
1933 la Corte Suprema admitía su procedencia ante los llamados actos de
gestión, excluyendo, de este modo, los denominados actos de imperio.
También se responsabilizaba al Estado por sus incumplimientos contractuales
y en los casos en que una ley especial lo previera. El sustrato legal de esa
postura se ubicaba en la vieja redacción del artículo 43 del Código Civil que
impedía demandar a las personas jurídicas (Comadira). Tres aclaraciones. La
primera es que el artículo citado disponía en su redacción originaria –
recuérdese que fue objeto de reforma recién en 1968- q : “No se puede
ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por
indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus
administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en
beneficio de ellas” q C h í
especiales que permitían responsabilizar al Estado por algunas de sus
actividades. Mencionaremos una que probablemente será fácil de recordar: se
trata de la ley 750 ½ -sí, setecientos cincuenta y medio- del año 1875 que
organizaba el servicio de telégrafos de la Nación –en una apresurada
comparación, nuestra actual telefonía celular- uno de cuyos artículos disponía
que “la responsabilidad impuesta a las empresas, por faltas cometidas por
ellas o sus empleados, es extensiva a la Nación, en la misma forma establecida
para aquéllas”. La última, es que pese a las ideas dominantes en la época se
registra un caso -“B S k Cí ” (“ ” :2 decidido por la Corte
Suprema prácticamente al momento de su instalación como tribunal en 1864-
en el que reconoció la responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios
sufridos en los depósitos de la aduana debido a un temporal que provocó una
inundación que afectó las mercaderías allí colocadas. Se trató de una excepción
para el momento histórico. Tan es así que inmediatamente después la misma
composición del tribunal abandonó ese criterio que suponía considerar al
Estado demandable y responsable. Así lo hizo e “S S h”
(“ :3 7 . Allí dijo que uno de los atributos de la soberanía es que el que
la inviste no puede ser arrastrado por particulares ante los tribunales sin su
expreso consentimiento, es decir, consagró el principio de la
indemandabilidad del Estado que regiría durante las décadas siguientes.
Aclaramos aquí que las cuestiones vinculadas con los requisitos para
La tríada
demandar al Estado y su también larga y dificultosa evolución serán jurisprudencial:
“Devoto”,
examinadas en las clases siguientes (Proceso administrativo I, II y III). “Ferrocarril
Oeste” y
La jurisprudencia de la Corte Suprema –finalmente- abandonó el dogma de la “Vadell”.

irresponsabilidad estatal, aunque lo hizo con distintos y variantes

2
fundamentos. Tres precedentes tienen máxima importancia en este ciclo:
“T D v ” ( 33 “ O ” ( 38 “V ”( 8

En 1933 la Corte Suprema se pronuncia “D v ” y allí admite la

responsabilidad indirecta y subjetiva del Estado con fundamento en los
artículos 1109 y 1113 del Código Civil. Es decir, se acepta la procedencia de las
condenas en la medida que quede demostrada la culpabilidad del agente
(elemento subjetivo), debiendo responder el Estado en su carácter de principal
por los hechos de sus dependientes –funcionarios públicos- (responsabilidad
indirecta). “ h f ”q
los empleados del Telégrafo, sin atentas precauciones, en un terreno cubierto
de pasto seco desataron un siniestro en aquellas tierras que provocó
importantes daños y su inutilización temporal a los fines de la explotación
agropecuaria que la firma Tomás Devoto practicaba. Así nació el caso en que
esta última demandó al Estado Nacional y obtuvo la pertinente indemnización.
Un lustro más tarde C “ O ”
(1938). La demandante reclamaba al Estado Nacional el pago de los daños y
perjuicios sufridos a raíz de una certificación dominial errónea, expedida por el
Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, que la llevó a abonar
dos veces el valor de un terreno. La demanda prosperó y el tribunal fundó su
decisión en los artículos 1112 y 1113 del Código Civil, es decir en un criterio
objetivo de responsabilidad -falta de servicio al citar el art. 1112- pero que no
excluía el carácter indirecto pues, nuevamente, se invoca el artículo 1113 de
aquel cuerpo legal.
“V ” ( 8 –que presenta un marco fáctico
“ O ”- la Corte Suprema consagra la
responsabilidad objetiva y directa del Estado, aceptando la teoría orgánica de
atribución de las conductas de sus agentes y receptando expresamente el
concepto de falta de servicio.
Esta exagerada síntesis que transita desde la etapa de la irresponsabilidad
hasta la de la responsabilidad del Estado requiere una advertencia. La
responsabilidad contractual del Estado no estaba en cuestión. En otros
términos, la irresponsabilidad inicial estaba dirigida a la denominada
responsabilidad extracontractual.
El Código Civil y
La sanción del Código Civil y Comercial (CCyC) y, contemporáneamente, la de Comercial
excluye a la
la ley 26.944 (LRDE) constituyen los recientes eslabones de esta cadena. responsabilidad
del Estado

3
En primer lugar debe tenerse en cuenta que el artículo 1764 del CCyC dice que:
“Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria” Y
76 : “
principios del derech v ú ”
í RD q “
Una ley
por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o autónoma regla a
nivel federal la
h ” q “las disposiciones del Código Civil no son responsabilidad
del Estado.
aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni
” De esta manera en la Argentina se ha terminado por consagrar
un enfoque administrativista y no civilista con relación a la responsabilidad
del Estado. Y en este sentido la Nación ha sancionado la ley referida pero -cabe
advertir- las provincias conservan competencia para hacerlo en su ámbito.
En otros términos, la ley no comprende a los daños provocados por las
provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios. Sólo
comprende a la responsabilidad del Estado Nacional y a la de sus funcionarios
y agentes públicos. Y, en armonía con ello, el artículo 11 invita "a las provincias
y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de esta ley
para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos".
Esta invitación puede conducir a algunas de estas situaciones: a) la aceptación
y adhesión a la ley, esto es, una suerte de reproducción a nivel local de la ley
federal; b) el silencio y, con ello, la continuidad del régimen jurisprudencial de
la responsabilidad o c) la sanción de una ley consagrando su propio régimen de
responsabilidad.
3. Pero aceptada la responsabilidad del Estado la discusión giró en torno a sus
fundamentos. Cada autor o escuela generó su propia teoría al respecto.
Nosotros –de acuerdo a los propósitos de esta clase- no nos detendremos en
cada uno de ellos. Estimamos que no existe un único fundamento y que es
plausible la explicación que sobre f M h ff: “Tal fundamento
no es otro que el Estado de Derecho y sus postulados, cuya finalidad es
proteger el derecho. Es de esos principios, o postulados, que forman un La
responsabilidad
complejo y que tienden, todos, a lograr la seguridad jurídica y el respeto del del Estado y sus
fundamentos: el
derecho de los administrados, de donde surge el fundamento de la Estado de
Derecho y sus
responsabilidad estatal en el campo del derecho público. Los principios postulados.

aludidos resultan de la Constitución Nacional, como así de las generosas

expresiones de su Preámbulo y de ciertos principios capitales del derecho (no
dañar a otro; dar a cada uno lo suyo) que, por cierto, también integran
nuestro ordenamiento jurídico, como el de todo país civilizado. Ha de
4
recordarse, por lo demás, que, como lo expresó la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, las disposiciones constitucionales establecidas en garantía de la
vida, la libertad y la propiedad de los habitantes del país, constituyen
restricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los
poderes públicos” s artículos 14 y 17, que consagran el derecho de
propiedad y su condición de inviolable; el art. 15 que reconoce el derecho a una
indemnización por actos del poder constituyente; el art. 16 que impone la
igualdad ante las cargas públicas; el art. 18 que asegura la defensa en juicio,
etc. en conjunto brindan –en definitiva- fundamento a la responsabilidad del
Estado.

ACLARACIÓN METODOLÓGICA.
Aquí y en la siguiente clase haremos frecuente referencia a la ley que gobierna
la responsabilidad del Estado. Por ese motivo iremos transcribiendo los
pasajes pertinentes. Pero es tan relevante conocer el texto de la ley como los
precedentes -fundamentalmente de la Corte Suprema- que mencionamos o
sintetizamos y cuya íntegra lectura es imprescindible para la comprensión del
tema. En esta clase apuntaremos básicamente a describir el régimen legal
vigente. En la siguiente nos detendremos en la jurisprudencia empleando los
casos más emblemáticos.

ÁMBITO DE APLICACIÓN. ACTIVIDAD O INACTIVIDAD ESTATAL (ACTOS U

OMISIONES). RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y DIRECTA.
El artículo 1 dice así:

“ ñ q
actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las
personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado,
f ”

1. La ley, en términos amplios pero sin mayores precisiones, regla la

responsabilidad del Estado. Esta expresión comprende por lo pronto, los tres
poderes y órganos y entidades estatales de cualquier naturaleza –incluidas las
entidades autárquicas- y todo ente o sociedad regida por el derecho público.
5
Existen algunos supuestos que se prestan a discusión, por ejemplo, las
sociedades del Estado. Algunos piensan que al no integrar los cuadros de la
Administración y al estar regidas –al menos en algunos aspectos- por el
derecho privado, no quedan comprendidas en la ley.
2. La conducta cuestionable puede ser en los términos de la ley una actividad o
inactividad o, en palabras de la jurisprudencia, una acción u omisión.
3. La responsabilidad es objetiva y directa. Así lo establece, como se advierte,
el artículo 1, segundo párrafo. La Corte Suprema lo sostuvo antes en el
recordado caso "Vadell". "No se trata de una responsabilidad indirecta la que
en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o
funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que
No es necesario
deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas". identificar a los
agentes que han

Y añadió: "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en actuado. La falta
de servicio
prescinde de la
condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo noción de culpa

responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular

ejecución". Es entonces innecesario identificar los agentes que han actuado, se
trata de una falta de servicio que prescinde de la noción de culpa.
4. El Código Civil y Comercial no se aplica ni de manera directa ni subsidiaria.
Se trata de una disposición terminante pero que debería estar acotada a la El Código Civil
y Comercial
regulación que dicho Código efectúa respecto de la responsabilidad civil. De no se aplica ni
de manera
interpretarse de otro modo institutos íntegros del derecho civil –por sólo directa ni
subsidiaria
mencionar un par, el modo de computar los plazos o la suspensión e
interrupción de la prescripción- no podrían ser empleados. Debe repararse
aquí, como tantas veces se ha señalado en otras materias, que las distintas
disciplinas del derecho no pueden concebirse como compartimentos estancos
y, en armonía con ello la Corte Suprema tiene decidido que el Código Civil
excede los límites del ámbito del derecho privado, los trasciende y se proyecta
como un principio general, vigente en todo el orden jurídico interno.
5. El último párrafo, divide el pensamiento de los autores. Mientras algunos
consideran que la norma prohíbe la aplicación de los denominados daños
punitivos (Botassi, Perrino), otros (Gordillo) consideran que la regla está
dirigida a prohibir la aplicación de astreintes.

LOS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.

El artículo 2 dice así:

6
 “S casos:
a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o
fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado
expresamente por ley especial;
b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un
tercero por quien el Estado no debe ”

1. El caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de la víctima o de un tercero son

eximentes de responsabilidad. Vale aquí recordar su régimen –
paradójicamente- C Cv C í 730 : “Se
considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto
o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o
fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.
Este Código emplea los términos caso fortuito y fuerza mayor como
sinónimos” í 72 f h h damnificado empleando
una expresión más precisa, frente a la antigua y consagrada víctima D : “
responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del Los términos
caso fortuito y
damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato fuerza mayor
como
dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra sinónimos.

”
í 73 :“
hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres
f ”
2. Estas eximentes –recuerda Lamoglia- “en distintos
precedentes jurisprudenciales con anterioridad destacando que verificados los
supuestos de caso fortuito o la actitud asumida por la víctima con relación al
daño la obligación de responder por parte del Estado desaparecía o se
relativizaba, debiendo en cada caso cotejar la incidencia de estos en la ruptura
” f q “
excluye la responsabilidad estatal en los casos en que el daño haya sido
ocasionado no solo por la actividad de la administración, sino también por el
hecho de un tercero, o la acción de la propia víctima o un supuesto de caso
fortuito. En tales casos, corresponde exonerar parcialmente a la
administración de su responsabilidad y hacerla responder proporcionalmente
v ñ ”

REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD E

INACTIVIDAD ILEGÍTIMA.

7
El artículo 3 dice así:

“S q v
inactividad ilegítima:
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y
mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un
órgano estatal;
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad
del órgano y el daño cuya reparación se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión
irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera
responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
v ”

Los requisitos están establecidos con claridad: 1) daño cierto; 2) imputabilidad

material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; 3) relación de
causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya Los requisitos

reparación se persigue y 4) falta de servicio consistente en una actuación u de

responsabilidad
la

del Estado por

omisión irregular de parte del Estado. actividad e
inactividad
Formularemos unos comentarios mínimos que luego ampliaremos y ilegítima.

complementaremos con la jurisprudencia.

1. Daño cierto. f q í h CC C: “Hay daño
cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva”. La jurisprudencia de la Corte ha dicho siempre que debe
ser cierto, es decir, concreto, susceptible de ser mensurable. Aberastury Daño cierto y
mensurable en
recuerda que los precedentes de aquélla son claros y auxilian en la dinero

interpretación de esta norma. En palabras del mencionado tribunal (Fallos

330:27 8 “S ” : “la indemnización de los perjuicios lleva implícita la
realidad de los mismos y su determinación requiere la comprobación judicial
de tal extremo (Fallos: 312:1599), excluyendo de las consecuencias resarcibles
a los daños meramente eventuales o conjeturales en la medida en que la
indemnización no puede representar un enriquecimiento sin causa para quien
v f ( : 307: 6 ”
2. Imputación material. La responsabilidad del Estado requiere también que la
conducta dañosa provenga de un funcionario, agente o empleado, cualquiera
sea su jerarquía. Pero, claro está, ciertas conductas de los agentes no pueden La conducta
dañosa debe
provenir de un
8 funcionario,
agente o
empleado,
cualquiera sea su
jerarquía.
imputarse al Estado. El supuesto más sencillo –en su enunciación, no en su
determinación concreta- es el de los actos u omisiones personales. Un caso
frecuentemente planteado ante nuestros tribunales es el que resulta cuando un
policía fuera de servicio emplea el arma reglamentaria provista por el Estado
para matar a su esposa con la que está cenando la noche de un sábado. La
cuestión consiste en determinar si dicha conducta es imputable o no al Estado.
Cuando éste es demandado por tal motivo, los abogados que lo representan
sostienen habitualmente que se trata de un hecho absolutamente desconectado
del servicio, una conducta personal. Los tribunales y la Corte Suprema en
especial, dependiendo de las circunstancias se inclinarán por la posición
contraria. Sostendrán que el daño que motiva el juicio tiene conexidad con el
accionar del agente que lo causó aunque no se encontrara cumpliendo las
íf “ q la función desempeñada haya
dado la ocasión h h ñ ” q j
responsabilidad del principal (Fallos 317:1006). El Estado es responsable por Actos realizados
en el ejercicio,
el hecho dañoso, aun cuando el autor de los disparos fatales estuviera fuera de con motivo o en
ocasión de las
servicio, toda vez que la muerte de la víctima fue consecuencia directa del uso funciones.

del arma que el Estado proveyó a uno de sus agentes con la finalidad de
mantener el orden público (Fallos 327:5295).
Desde el pensamiento de los autores se ha interpretado que “un acto es
imputable directamente al Estado y lo hace responsable, en su caso, cuando es
ejecutado por el órgano dentro de sus funciones o tareas, sin importar que
haya sido hecho o no dentro de sus atribuciones o límites legales”. “En el
derecho público, es un error pensar que sólo los actos legítimos son propios del
Estado y comprometen, por lo tanto su responsabilidad directa” por el
contrario, “también los actos ilegítimos pueden ser propios del Estado y
comprometer su responsabilidad directa, cuando han sido realizados dentro
del ejercicio aparente de la función encomendada al agente del Estado, sea
dicha función regular o irregularmente ejercida, legítima o ilegítimamente
manifestada” (G
3. Relación de causalidad adecuada. También debe concurrir este requisito Relación de

esto es, la acreditación de una relación o nexo causal directo entre la conducta causalidad
adecuada.

cuestionada y el perjuicio reparable, de modo tal que conforme al curso natural

y común de las cosas, la primera sea idónea para producir el daño cuya
reparación se pretende.
4. Falta de servicio. D “f
servicio consis ”
Ya hemos explicado la cuestión cuando nos referimos a la evolución La falta de
servicio
9
jurisprudencial del instituto. Sólo diremos entonces que se consagra el factor
de atribución establecido en la antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de
J N “ O ”
Aquí debemos destacar que la falta de servicio, como dice la ley, puede
“
responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de
” q
f C : “
nacional ha seguido en este punto la doctrina elaborada por la Corte Suprema
de Justicia Nacional en la causa Mosca –cuyo texto completo figura más abajo-
esto es que la responsabilidad por omisión solo será procedente cuando se
verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y Las omisiones y
el deber
determinado. Tal opción ha merecido observaciones de la doctrina normativo
actuación
de

especializada, sobre la base de postular una concepción más amplia que expreso
determinado.
y

permita imputar a los órganos del Estado los daños que provengan del
incumplimiento de deberes u obligaciones aun cuando los mismos no se
encuentren previstos de manera expresa en la legislación, pero la obligación
puede tener cabida o sustento analizando otras fuentes del ordenamiento
j í h ”
Puede pensarse el tema en estos términos, si las omisiones vinculadas al deber
genérico de seguridad bastasen para responsabilizar al Estado, la comisión de
delitos contra la propiedad –para expresarlo del modo más simple, frente a
cada robo o hurto ocurrido en la vía pública o en un sitio privado- además de
las acciones penales pertinentes, habilitarían a perseguir la condena pecuniaria
del Estado. Éste sería un gran garante, frente a los daños sufridos por los
h v q “
cumplir un deber indeterminado –como el poder de policía- por sí sólo no
debería imponer responsabilidad al Estado. Pero lo cuestionable es la
exigencia de que ese deber sea expreso, excluyendo la intervención ante una
situación en la que resulte razonabl q ú ” (M I
W j í “ h h
implícitamente establecido. Todo depende de las circunstancias del caso
” (M h ff C
En la próxima clase veremos la aplicación jurisprudencial de la
responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima. A modo de
ejemplos se puede pensar, por ahora, en las lesiones sufridas por las personas
privadas de su libertad en establecimientos carcelarios o por simples
Algunos
transeúntes que en la vía pública reciben un disparo por un arma policial; en ejemplos de
responsabilidad
por actividad o
10 inactividad
ilegítima.
los perjuicios derivados de la emisión errónea de un certificado por parte del
Registro de la Propiedad; en un accidente padecido por un ciclista derivado de
existencia de un profundo pozo en el pavimento de una avenida que, además,
no contaba con la señalización adecuada; en la muerte de bañistas en una
playa en la costa Atlántica que no fueron socorridos por ausencia de
guardavidas; en las lesiones sufridas por un grupo de jovenes en un centro
nocturno por haber cedido la estructura de uno de los balcones tras
comprobarse el ingreso de mayor cantidad de personas que las que permitía la
habilitación municipal, etc.

REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR ACTIVIDAD LEGÍTIMA.

Hasta aquí las consideraciones expuestas se vinculan con la actividad ilegítima
del Estado. Pero, como es sabido, existen supuestos en que el Estado es
responsable de los daños y perjuicios ocasionados por su conducta aunque ésta
no sea reprochable porque se trata de una actividad legítima.
El artículo 4 dice así:
“S q v
legítima:
a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo
invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la
actividad estatal y el daño;
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que
sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un
h q ”

Sigue un esquema similar al artículo 3 con variantes en su contenido: 1) daño

cierto; 2) imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; 3)
relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal
El daño cierto. La
y el daño; 4) ausencia de deber jurídico de soportar el daño y 5) sacrificio imputabilidad
material de la
especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la actividad a un
órgano estatal.

comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido. La relación de

causalidad (direc
ta, inmediata y
En una explicación simplificada puede decirse que reproduce los requisitos de exclusiva).

la responsabilidad ilegítima (1 y 2), endureciendo uno de ellos (3) y añadiendo

otros dos (4 y 5). Además la ley dice que "la responsabilidad del Estado por
actividad legítima es de carácter excepcional" y que si se trata de "los daños
11
causados por la actividad judicial legítima del Estado" éstos no resultan
indemnizables.
1. Daño cierto y actual. La exigencia de que el daño sea cierto y esté
debidamente acreditado no ofrece dificultades. Reiteramos aquí lo dicho con
relación a la responsabilidad por actividad ilegítima. Sí apuntamos aquí, que la
ley añade una exigencia: el daño debe ser actual, es decir, que no se
indemnizarán los perjuicios ciertos pero futuros.
2. Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal. Se reitera sin
variantes lo prescripto en el artículo 3 y nuestros comentarios.
3. Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva. La ley parte de la
base de que para responsabilizar al Estado debe probarse que aquel daño es
consecuencia directa de éste último y, fundamentalmente, que entre ese
perjuicio y el accionar lícito no se interpone ninguna otra circunstancia que
interrumpa el nexo causal. La jurisprudencia anterior se había pronunciado en
é í C S “ ” (“ ”
312:2022), a los clásicos requisitos exigidos para responsabilizar al Estado, es
decir, la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre el
accionar del Estado y el perjuicio, y la posibilidad de imputar jurídicamente
ñ é “la existencia de una relación
directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta
impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue, sin intervención
extraña que pudiera influir en el nexo causal”
4. Ausencia de deber jurídico de soportar el daño. Este requisito y el que sigue
también fueron consagrados por la jurisprudencia de la Corte antes de la
sanción de la ley. En el cas “C ” (“ ” 3 : 026 “ Los requisitos
singulares:
necesaria verificación de un sacrificio especial en el afectado, como así también ausencia de
deber jurídico de
j í ñ ” soportar el daño
y sacrificio

Es claro que si existe una norma que priva de protección al patrimonio del especial.

afectado no habrá derecho a obtener ninguna indemnización. Existen

supuestos como la destrucción de cosas muebles peligrosas para la salud o
seguridad de los habitantes –muchos establecidos en las llamadas leyes de
policía sanitaria animal y/o vegetal- que son llevados a cabo por la
administración y que, a pesar de lesionar el derecho de propiedad, no dan
derecho a indemnización. Botassi recuerda el ejemplo paradigmático del
decomiso por razones de salubridad y seguridad (alimentos en mal estado,
explosivos, etc. q “ h
q ”

12
5. Sacrificio especial. Existen casos –explica Garrido Falla- en que el sacrificio
del derecho del particular se realiza por la Administración legítimamente, es
decir, el daño que el particular sufre no es en ningún caso la consecuencia de
una actividad administrativa ilegal, lo que significa simultáneamente que el
particular está obligado a soportar dicha actividad administrativa; en
compensación surge su derecho a reclamar una indemnización compensatoria.
Su fundamento se encuentra en la idea jurídica de la igualdad de los
ciudadanos ante las cargas públicas que hace odioso el sacrificio especial sin
indemnización.
En la próxima clase –tal como dijimos con la reponsabilidad por actividad
ilegítima- veremos la aplicación jurisprudencial de la responsabilidad del
Estado por actividad legítima. También aquí pueden ofrecerse algunos
ejemplos: las autoridades municipales dictan una ordenanza que prohíbe a
partir de cierta fecha la explotación de locales comerciales en una zona
determinada y ello afecta al propietario de uno de ellos que debe cerrarlo; la
construcción de una autopista ha alterado notoriamente la fisonomía del Algunos
ejemplos de
barrio, se han trasladado los comercios que existían, se han demolido edificios responsabilidad
por actividad
y los terrenos baldíos se han convertido en basurales afectando la calidad de legítima

vida de los vecinos; las autoridades hidráulicas de una provincia deciden

desviar las aguas hacia una propiedad particular para evitar la inundación de
un pueblo; el gobierno federal resuelve prohibir la importación de
determinados productos con el objeto de nivelar la balanza de pagos y
defender la industria nacional y ello provoca el quebranto de un comerciante
que, precisamente, vendía exclusivamente objetos fabricados en el exterior del
país, etc.

LIMITACIÓN DE LOS RUBROS INDEMNIZABLES EN LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR ACTIVIDAD LEGÍTIMA. LOS DAÑOS CAUSADOS POR ACTIVIDAD
JUDICIAL LEGÍTIMA.
El artículo 5 dice así:

“ v í
carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del
lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad
legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean
consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la
autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de
13
 carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. Los
daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no
h ”

1. Alcance de la indemnización. Aquí debe tenerse presente la distinción entre

responsabilidad por actividad legítima e ilegítima. En el primer supuesto
aquélla es comprensiva del daño emergente, que se integra con las pérdidas
objetivas sufridas en el patrimonio. En el segundo, abarca también el lucro
cesante que incluye las expectativas económicas esperadas y dejadas de
percibir de acuerdo a una probabilidad objetiva y debidamente acreditada.
Nuevamente con una expresión simplificada puede decirse que se consagra,
respectivamente, un régimen de reparación limitado o de reparación integral.
El punto, sin embargo, es objeto de cuestionamientos de parte de los autores y
de reconocimientos parciales -en algunos precedentes- de parte de los
tribunales.
2. La cuestión del lucro cesante. La ley excluye este rubro. La cuestión no es
novedosa ni en la jurisprudencia en la doctrina. Una parte de ella sobre la base
de la similitud que existe entre la actividad legítima dañosa del Estado y la
expropiación por causa de utilidad pública han aplicado el criterio que deriva
de la ley de expropiación –art. 10 ley 21499- que también veda el pago del
lucro cesante. Se habla de la fuerza expansiva de los principios de la
expropiación (Marienhoff, Hutchinson, Comadira). Vale aquí transcribir las
palabras del primero: “ S
principios no sólo comprenden y se aplican al específico acto por el cual el
Estado, por causa de utilidad pública calificada por ley y previa indemnización,
obtiene que le sea transferido un bien o cosa de un particular, sino que tales
principios se extienden y aplican a todos los supuestos de privación de la
propiedad privada, o de menoscabo patrimonial, por razones de utilidad o
interés público. Esto constituye lo que puede llamarse fuerza expansiva de la
noción jurídica de expropiación”
Otros, objetan la norma y estiman que vulnera el art. 17 de la Constitución
Nacional y se inclinan por una indemnización plena (Botassi, Barra, Perrino).
3. Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan
derecho a indemnización.
La jurisprudencia tradicionalmente limitó los supuestos de indemnización por
actividad judicial a aquellos en los que se acreditaba la existencia de un error
judicial C v “V ” (“ ” 3 : 007
básicamente dijo: (a) que sólo cabe responsabilizar al Estado por error judicial
14
en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado
ilegítimo y dejado sin efecto; (b) que antes de ese momento el carácter de
verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error y (c) que lo contrario
importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la
acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento
firme no previsto ni admitido por la ley.
Este criterio excluye la responsabilidad por actividad judicial legítima y es el
que ha consagrado la ley.
S j B j “
rotura de la puerta de ingreso a una vivienda en la cual se ha denunciado la
presencia de una persona secuestrada o la existencia de armas o evidencia de
cualquier delito, ordenada por un fiscal o por un juez como respuesta a una
denuncia que liminarmente apareció como seria y fundada (aportando licitud a
la medida y liberando de culpa o negligencia al funcionario) para después
comprobarse su inexactitud. En este supuesto –continúa Botassi- el proceder
oficial no merece objeción alguna pero no parece justo que el propietario del
”
También la nueva norma coloca en crisis la incipiente jurisprudencia que
reconocía la responsabilidad del Estado por la prolongación excesiva de la
prisión preventiva. La cuestión será ampliada en la próxima clase en la que
veremos el tratamiento que le da la jurisprudencia.

EL ESTADO NO RESPONDE POR LOS PERJUICIOS OCASIONADOS POR LOS

CONCESIONARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS.
El artículo 6 dice así:

"El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por

los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de
los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un
cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la
función encomendada".

La discusión tampoco es nueva. La jurisprudencia y la doctrina se han ocupado

del tema. Marienhoff, en su tradicional tratado, acuerda con el criterio
consagrado. “ v ú –dice- lo hace el
… f q
responsabilidad que derive de hechos que concreten el ejercicio de la
15
concesión, le ” O
aplicación para aquellos casos especiales en los que el concesionario, por
ejemplo, resulte insolvente (Botassi). Y otros piensan que si bien la regla es
válida, no es aplicable cuando el evento dañoso se debe al ejercicio irregular o
defectuoso del poder de regulación o control estatal sobre la actividad, como
cuando el Estado obliga al concesionario al cumplimiento de reglamentos u
órdenes ilegítimas (Balbín).

LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN.

El artículo 7 dice así:

“
responsabilidad extracontractual es de tres (3) años computados a
partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños
é ”

El plazo para demandar al Estado. La extensión del plazo guarda armonía con
lo prescripto por el Código Civil y Comercial que en el art. 2561 establece que el
“ ñ v v
ñ ”
El plazo para demandar a funcionarios y agentes públicos. El plazo también es
D f : “
f ú (3 ñ ”
El plazo para acción de repetición del Estado. La ley consagra el mismo plazo.
D f : “
funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la
f q ”

LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. INTERPOSICIÓN CONJUNTA O

AUTÓNOMA.
El artículo 8 dice así:

“ j
con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o
general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el
proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de
f ”

16
Según las circunstancias resultará posible que el afectado promueva una
demanda en la que cuestione la validez de un acto administrativo individual o
general y además pretenda el resarcimiento por los perjuicios sufridos. Esto es,
acumular ambas pretensiones. También será posible –como acontece en el
ámbito bonaerense- que el interesado deduzca la pretensión de daños y
perjuicios luego de finalizado el proceso de anulación que le sirve de
fundamento y dentro del plazo de prescripción.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS Y AGENTES PÚBLICOS.

El artículo 9 dice así:

“ v v f ú
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera
irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que
les están impuestas, los hace responsables de los daños que
”

En términos clásicos los funcionarios están sujetos a una responsabilidad que

puede ser política, penal, civil y disciplinaria, también llamada administrativa.
Aquí interesa la denominada civil que se configura cuando el acto irregular del
agente haya causado un daño a la Administración Pública o a terceros, sean
particulares u otros funcionarios o empleados públicos.
La responsabilidad de los funcionarios existe desde la sanción del Código Civil
redactado por Velez Sárfield, cuyo art. 1112 es clara fuente del que
comentamos. Existe pero rara vez se la ha hecho efectiva y los repertorios de
los tribunales muestran escasos precedentes sobre la materia.
La norma –explica Lamoglia- sujeta el nacimiento de la responsabilidad del
funcionario y agentes públicos a la existencia previa de una relación de empleo
público, con un actuar antijurídico o irregular en la función asignada –de
acuerdo con la normativa general y particular que regula aquella– y que a su
vez haya sido materializado de manera culposa o dolosa. No distingue cuales
serían los funcionarios o agentes que pueden ser responsabilizados, y de tal
forma podría generarse la responsabilidad sin detenernos en el tipo de vínculo
jurídico –contractual o nombramiento– que vincula al empleado con el
Estado. Los daños, necesariamente, deben ser cierto y consecuencia del obrar
antijurídico que la legislación así rotula. La responsabilidad del funcionario, a
diferencia de la del Estado que es objetiva, es subjetiva.

17
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.
El artículo 10 dice así:
“
en las normas específicas. En caso de ausencia de regulación, se
aplica esta ley en forma supletoria. Las disposiciones de la
presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de
”

Como se puede observar las disposiciones de la ley reglan con mayor extensión
la responsabilidad extracontractual. La contractual cuenta con esta única
disposición que armoniza con el Régimen de Contrataciones de la
N (D 083/200 q : “Toda
contratación de la Administración Nacional se presumirá de índole
administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida
é j í h v ”(

RECAPITULACIÓN.
En el final de esta clase a modo de síntesis –pero también de reiteración- nos
parece útil destacar que:
1. La ley comprende la responsabilidad del Estado Nacional por los daños
causados por su actividad o inactividad pero sin distinguir como
tradicionalmente se efectúa entre el Estado-Administración, el Estado-
Legislador y el Estado-Juez, aunque con relación a este último, el art. 5 efectúa
una referencia. La jurisprudencia más relevante por actividad administrativa,
legislativa y judicial será examinada en la próxima clase.
2. La ley excluye la responsabilidad de otros sujetos, como los concesionarios y
contratistas de servicios públicos. El Estado no debe responder de modo
directo ni subsidiario por los perjuicios ocasionados por aquéllos.
3. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
4. Los requisitos de la responsabilidad por su actividad ilegítima son: 1) daño
cierto; 2) imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano
estatal; 3) relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del
órgano y el daño cuya reparación se persigue y 4) falta de servicio consistente
en una actuación u omisión irregular de parte del Estado.
5. Los requisitos de la responsabilidad por su actividad legítima son: 1) daño
cierto; 2) imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; 3)
relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal
y el daño; 4) ausencia de deber jurídico de soportar el daño y 5) sacrificio
18
especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la
comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.
6. El Estado se exime de responsabilidad por caso fortuito, el hecho de la
víctima y de un tercero por quien no deba responder.
7. Los daños causados por la actividad judicial legítima no generan derecho a
indemnización.
8. Los plazos de prescripción son coincidentes para las distintas situaciones:
tres años.
9. Los agentes y funcionarios públicos son responsables por los daños causados
por cumplir de una manera irregular sus obligaciones legales, sea por dolo o
por culpa. La responsabilidad es subjetiva.
10. La responsabilidad contractual del Estado se rige por sus propias normas,
pero en caso de ausencia de regulación se aplica supletoriamente la ley que
comentamos.

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ORIENTACIÓN BIBLIOGRÁFICA.
El texto de la clase constituye una guía para el estudio que requiere necesariamente lecturas
complementarias.
Todos los tratados clásicos de la materia examinan la cuestión de la responsabilidad del
Estado. Pero la sanción relativamente reciente de una ley que regula la cuestión hace más
aconsejable referir los estudios específicos que surgieron para comentar la nueva norma.
Rosatti, Horacio Daniel (Director), Ley 26944 de Responsabilidad del Estado. Análisis
crítico y exegético, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2014; Perrino, Pablo, E., La
Responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos, Buenos Aires, La Ley, 2015 (índice y
prólogo) y Ávila, Santiago M., Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el
estudio sistemático de la ley 26.944, Buenos Aires, Infojus, 2015.
De la extensísima bibliografía que consignamos a los fines del estudio inicial de la materia
pueden verse: La responsabilidad del Estado en Argentina: breve comentario a su régimen
legal por Carlos Marcelo Lamoglia; Responsabilidad del Estado: características generales del
sistema vigente por Patricio M. Sammartino; La nueva ley de responsabilidad del Estado por
Pedro Aberastury; La responsabilidad del Estado por la omisión del ejercicio de sus funciones
de vigilancia por Pablo E. Perrino y Control judicial de la responsabilidad del Estado por
omisión. Pautas jurisprudenciales para una interpretación de la ley 26944 por Fabián Canda.
Aunque no contiene referencias a la nueva ley mantiene interés por sus reflexiones, La
responsabilidad del Estado y de sus concesionarios y licenciatarios por Agustín Gordillo.

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ORIENTACIÓN LEGISLATIVA.
Ley de responsabilidad del Estado

ORIENTACIÓN JURISPRUDENCIAL.
Tres casos emblemáticos: Tomás Devoto; Ferrocarril Oeste y Vadell
El Estado es responsable por el disparo de un arma de fuego empleada por un policía
El Estado no incurre en omisión que lo responsabilice por los daños sucedidos luego de un
partido de fútbol
El Estado es responsable por la muerte de una persona alojada en el servicio penitenciario
que recibió heridas por una pelea entre internos
El Estado no es responsable por la denuncia efectuada por los funcionarios de un organismo
que dio lugar a una causa penal que finalizó con la absolución del imputado
El Estado es responsable por el disparo efectuado por un policía fuera de servicio que mató a
su compañera con la que estaba en un local de comidas y luego se suicidó.

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