Material Asignatura Introducción Al Derecho

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ABOGACÍA
Ç
FJM1 Introducción al
Derecho
 Silvano Penna
Abogado
 Luis Calzetta
Abogado
 Ivana Her
Abogada
 María Canzobre
Abogada
 Daniela Picart
Abogada
Material elaborado por la cátedra
Versión Mar. 2017
2
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AtribuciónNo Comercial Compartir Igual 3.0
Unported
0
Introducción al
Derecho
Módulo de estudio
Autores:
Abog. Silvano A. Penna - Abog. Luis Calzetta
Colaboradoras:
Abog. Ivana Her – Abog. María Canzobre – Abog. Daniela Picart
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Índice
Índice ............................................................................................................................................................................................... 1
Fundamentación ....................................................................................................................................................................... 10
Objetivos Generales................................................................................................................................................................. 10
Mecanismos de Evaluación ................................................................................................................................................... 11
Programa de Estudio............................................................................................................................................................... 13
Bibliografía .................................................................................................................................................................................. 20
PRIMERA PARTE.........................................................................................................................................................................xxi
UNIDAD 1 .................................................................................................................................................................................. xxii
1. La Persona Humana..................................................................................................................................................... xxiii
1.1 Conocimiento y Ciencia......................................................................................................................................... xxiii
1.2 El Hombre Como Ser .............................................................................................................................................. xxiv
1.3 Funciones de la Vida Vegetal, Animal y Racional ......................................................................................... xxv
1.3.1 Funciones de la Vida Vegetal ................................................................................................................. xxv
1.3.2 Funciones de la Vida Animal o Sensitiva........................................................................................... xxvi
1.3.3 Funciones de la Vida Humana o Racional ...................................................................................... xxviii
1.3.4 La Vida del Espíritu ..................................................................................................................................... xxx
1.4 La Persona Humana ............................................................................................................................................... xxxii
UNIDAD 2 .................................................................................................................................................................................... 35
2. La Justicia............................................................................................................................................................................ 36
2.1 La Virtud de la Justicia .............................................................................................................................................. 36
2.2 Las Formas de Justicia ............................................................................................................................................... 40
2.3 Justicia y Bien Común ............................................................................................................................................... 41
2.4 Justicia y Caridad ........................................................................................................................................................ 42
2.5 La Plenitud de la Justicia .......................................................................................................................................... 43
UNIDAD 3 ......................................................................................................................................................................................lii
3. El Derecho .......................................................................................................................................................................... 53
3.1 Significación de la Palabra Derecho .................................................................................................................... 53
Índice Aspectos Generales 1

Silvano Penna, Luis Calzetta
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3.2 Causas del Derecho ................................................................................................................................................... 54

3.3 Definición de Derecho .............................................................................................................................................. 56
3.4 División del Derecho ................................................................................................................................................. 57
3.5 Moral y Derecho.......................................................................................................................................................... 58
UNIDAD 4 ...................................................................................................................................................................................... lx
4. La Ley ................................................................................................................................................................................... 61
4.1 La Ley en General........................................................................................................................................................ 61
4.2 Los Distintos Tipos de Leyes................................................................................................................................... 62
4.3 La Ley Natural .............................................................................................................................................................. 64
4.4 La Ley Humana ............................................................................................................................................................ 66
4.5 El Bien Común .............................................................................................................................................................. 68
SEGUNDA PARTE................................................................................................................................................................... lxxiii
UNIDAD 5 ................................................................................................................................................................................ lxxiv
5. El Derecho Natural en la Antigüedad I.................................................................................................................... 75
5.1 La Conciencia Jurídica ............................................................................................................................................... 75
5.2 Antecedentes Orientales .......................................................................................................................................... 77
5.2.1 Babilonia ........................................................................................................................................................... 77
5.2.2 China .................................................................................................................................................................. 78
5.2.3 India ................................................................................................................................................................... 78
5.2.4 Israel ................................................................................................................................................................... 79
5.3 Grecia .............................................................................................................................................................................. 82
5.3.1 La Mitología .................................................................................................................................................... 82
5.3.2 La Literatura .................................................................................................................................................... 83
5.3.3 La filosofía ........................................................................................................................................................ 85
5.3.4 Los sofistas ...................................................................................................................................................... 89
5.3.5 Sócrates ............................................................................................................................................................ 89
5.3.6 Platón................................................................................................................................................................. 91
5.3.7 Aristóteles ........................................................................................................................................................ 94
UNIDAD 6 ................................................................................................................................................................................. xcix
6. El Derecho Natural en la Antigüedad II ............................................................................................................... 100
IndiceAspectos Generales 2
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6.1 Estoicismo ................................................................................................................................................................... 100

6.2 Cicerón ......................................................................................................................................................................... 101
6.3 Séneca .......................................................................................................................................................................... 103
6.4 Los Juristas ................................................................................................................................................................. 105
6.5 El Cristianismo ........................................................................................................................................................... 105
6.5.1 El Cristianismo y el Derecho Natural .................................................................................................. 105
6.5.2 El Cristianismo y el Derecho Romano ................................................................................................ 109
6.6 La Patrística ................................................................................................................................................................ 112
6.6.1 San Agustín .................................................................................................................................................. 113
UNIDAD 7 ................................................................................................................................................................................. cxvi
7. El Derecho Natural en el Medioevo ...................................................................................................................... 117
7.1 Generalidades ........................................................................................................................................................... 117
7.2 San Isidoro de Sevilla ............................................................................................................................................. 118
7.3 Santo Tomás de Aquino ........................................................................................................................................ 119
7.3.1 Fundamentos Metafísicos ....................................................................................................................... 121
7.3.2 Fundamentos gnoseológicos ................................................................................................................ 123
7.3.3 La Justicia, el Derecho y la Ley .............................................................................................................. 126
7.4 Segunda Escolástica y Escuela Española de Derecho Natural ................................................................ 126
7.4.1 Francisco de Vitoria ................................................................................................................................... 126
UNIDAD 8 ............................................................................................................................................................................... cxxix
8. El Derecho Natural en la Modernidad .................................................................................................................. 130
8.1. Generalidades ........................................................................................................................................................... 130
8.2 Lutero. Calvino. La Reforma Protestante......................................................................................................... 132
8.3 Hobbes. Rousseau. El Contractualismo ........................................................................................................... 134
8.4 El Racionalismo ......................................................................................................................................................... 136
8.5 Kant ............................................................................................................................................................................... 137
8.5.1 Criterio moral kantiano ............................................................................................................................ 139
8.5.2 Moral y Derecho ......................................................................................................................................... 140
8.5.3 El Derecho ..................................................................................................................................................... 140
8.5.4 El Derecho Natural..................................................................................................................................... 141
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8.6 Kelsen. Cossio............................................................................................................................................................ 143

8.7 Resurgimiento del Derecho Natural ....................................................................................................................... 145
TERCERA PARTE ...................................................................................................................................................................... 148
UNIDAD 9 ................................................................................................................................................................................. 149
9. Los Elementos del Derecho I.................................................................................................................................... 150
9.1 Estructura de la Norma Jurídica ......................................................................................................................... 150
9.2 Los Sujetos de Derecho ......................................................................................................................................... 152
9.2.1 La Persona humana ................................................................................................................................... 152
9.2.2 Personas Físicas .......................................................................................................................................... 153
9.2.3 Atributos de las Personas Físicas ......................................................................................................... 159
9.2.4 Derechos de la Personalidad ................................................................................................................. 160
9.2.5 Personas Jurídicas o de Existencia Ideal ............................................................................................ 162
9.2.6 Atributos de las Personas Jurídicas ..................................................................................................... 163
9.3 Objeto del Derecho y Deber Jurídico ............................................................................................................... 163
9.4 Hecho Jurídico .......................................................................................................................................................... 164
9.5 Relación Jurídica....................................................................................................................................................... 166
9.6 Derechos Subjetivos ............................................................................................................................................... 168
9.6.1 Abuso del Derecho .................................................................................................................................... 171
9.7 Capacidad Jurídica................................................................................................................................................... 174
9.7.1 Incapacidad de Derecho.......................................................................................................................... 174
9.7.2 Incapacidad de Ejercicio (o de hecho) ............................................................................................... 176
9.7.3 Representación de los Incapaces ......................................................................................................... 179
9.7.4 Capacidad Civil y Capacidad Penal ..................................................................................................... 180
UNIDAD 10 ............................................................................................................................................................................... 181
10. Los Elementos del Derecho II .............................................................................................................................. 182
10.1 Responsabilidad ....................................................................................................................................................... 182
10.1.1 Responsabilidad e Imputabilidad ........................................................................................................ 183
10.1.2 Otras Clases de Responsabilidad ......................................................................................................... 184
10.2 Acto antijurídico o Delito ...................................................................................................................................... 184
10.2.1 Delito Penal .................................................................................................................................................. 185
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10.2.2 Delito y Cuasi Delito Civil ........................................................................................................................ 186

10.3 Sanción, Coerción y Coacción ............................................................................................................................. 188
10.3.1 Coerción y coacción .................................................................................................................................. 188
10.3.2 La importancia de la coacción en el derecho .................................................................................. 190
10.3.3 Sanción........................................................................................................................................................... 192
10.3.4 Sanción Civil y Sanción Penal ................................................................................................................ 193
10.3.5 Acción Penal................................................................................................................................................. 194
10.3.6 Vinculación del delito con la sanción ................................................................................................. 196
10.4 Competencia.............................................................................................................................................................. 196
UNIDAD 11 ............................................................................................................................................................................... 200
11. Las Fuentes del Derecho ....................................................................................................................................... 201
11.1 Introducción............................................................................................................................................................... 201
11.1.1 Clasificación de las Normas ................................................................................................................... 203
11.1.2 Enumeración de las fuentes del derecho .......................................................................................... 206
11.2 La Ley............................................................................................................................................................................ 206
11.2.1 Concepto ....................................................................................................................................................... 206
11.2.2 Clasificación de las Leyes ........................................................................................................................ 207
11.2.3 Derogación de la Ley ................................................................................................................................ 209
11.2.4 Abrogación de la Ley ................................................................................................................................ 209
11.2.5 Modificación de una Ley ......................................................................................................................... 210
11.2.6 Subrogación de una Ley .......................................................................................................................... 210
11.2.7 Procedimiento para la Formación y Sanción de las Leyes.......................................................... 210
11.2.8 Obligatoriedad de las Leyes - Publicación - Error e Ignorancia del Derecho ..................... 214
11.2.9 Codificación.................................................................................................................................................. 216
11.3 La Costumbre ............................................................................................................................................................ 217
11.3.1 Evolución ....................................................................................................................................................... 217
11.3.2 Elementos de la Costumbre ................................................................................................................... 219
11.3.3 Clasificación de la Costumbre ............................................................................................................... 220
11.3.4 Valor de la Costumbre en Distintas Ramas del Derecho ............................................................ 221
11.4 La Jurisprudencia ..................................................................................................................................................... 222
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11.4.1 Unificación de la jurisprudencia ........................................................................................................... 224

11.4.2 Publicación de la Jurisprudencia .......................................................................................................... 224
11.5 El Contrato.................................................................................................................................................................. 224
11.6 La Doctrina ................................................................................................................................................................. 225
11.7 Los Principios Generales del Derecho .............................................................................................................. 226
11.8 La Equidad .................................................................................................................................................................. 228
11.9 El Derecho Comparado ................................................................................................................................ 229
UNIDAD 12 ............................................................................................................................................................................... 230
12. La Aplicación del Derecho en General ............................................................................................................. 231
12.1 Introducción............................................................................................................................................................... 231
12.2 Interpretación del Derecho .................................................................................................................................. 234
12.2.1 Clases de Interpretación .......................................................................................................................... 235
12.2.2 Criterios para la Interpretación ............................................................................................................. 236
12.2.3 Métodos para la Interpretación del Derecho .................................................................................. 236
12.2.4 La Interpretación en Nuestro Derecho .............................................................................................. 243
12.3 Integración del Derecho........................................................................................................................................ 246
12.3.1 La Integración en Nuestro Derecho .................................................................................................... 247
12.4 Efectos de la Ley....................................................................................................................................................... 249
12.4.1 Con Relación a las Personas .................................................................................................................. 249
12.4.2 Con Relación al Tiempo ........................................................................................................................... 250
12.4.3 En Cuanto al Territorio ............................................................................................................................. 251
12.4.4 En Cuanto a la Voluntad de las Partes ............................................................................................... 252
12.5 Recapitulación (desde una perspectiva valorativa) ..................................................................................... 252
12.5.1 Los Conceptos de Derecho .................................................................................................................... 253
12.5.2 Derecho Vigente......................................................................................................................................... 255
12.5.3 Derecho Válido y Derecho Eficaz. ........................................................................................................ 256
UNIDAD 13 ............................................................................................................................................................................... 258
13. Las Ramas del Derecho I ....................................................................................................................................... 259
13.1 Las Ramas del Derecho en General .................................................................................................................. 259
13.1.1 Derecho Público y Derecho Privado ................................................................................................... 260
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13.1.2 Teorías Monistas y Dualistas.................................................................................................................. 260

13.1.3 Orden Público.............................................................................................................................................. 261
13.1.4 Derecho Político ......................................................................................................................................... 261
13.1.5 Derecho Constitucional ........................................................................................................................... 262
13.1.6 Clases de Constitución ............................................................................................................................. 264
13.1.7 El Sistema Republicano de Gobierno ................................................................................................. 265
13.2 Derecho Administrativo......................................................................................................................................... 267
13.3 Derecho Financiero ................................................................................................................................................. 267
13.4 Derecho Municipal .................................................................................................................................................. 269
UNIDAD 14 ............................................................................................................................................................................... 271
14. Las Ramas del Derecho II ...................................................................................................................................... 272
14.1 Derecho Minero ....................................................................................................................................................... 272
14.1.1 Concepto ....................................................................................................................................................... 272
14.1.2 Breve Evolución Histórica en Nuestro País....................................................................................... 272
14.1.3 Fuentes ........................................................................................................................................................... 277
14.1.4 Fundamentos y finalidad del derecho minero ................................................................................ 278
14.1.5 Definición de Mina .................................................................................................................................... 279
14.1.6 Categorías de minas ................................................................................................................................. 280
14.2 Derecho Procesal ..................................................................................................................................................... 280
14.2.1 Proceso .......................................................................................................................................................... 281
14.2.2 El proceso como fenómeno cultural................................................................................................... 281
14.2.3 El proceso judicial como estructura técnico-jurídica.................................................................... 281
14.2.4 Fuentes ........................................................................................................................................................... 283
14.2.5 Acción ............................................................................................................................................................. 283
14.2.6 Prueba ............................................................................................................................................................ 284
14.2.7 Medios de prueba...................................................................................................................................... 284
14.2.8 Organización de la función jurisdiccional del estado .................................................................. 285
14.3 Derecho Penal ........................................................................................................................................................... 288
14.3.1 Estructura del concepto de delito........................................................................................................ 288
14.3.2 Pena................................................................................................................................................................. 288
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14.3.3 Distintos tipos de pena ............................................................................................................................ 289

14.3.4 Principales escuelas del derecho penal ............................................................................................. 290
14.3.5 El derecho contravencional .................................................................................................................... 294
14.4 Derecho Internacional Público............................................................................................................................ 295
14.4.1 Objeto............................................................................................................................................................. 295
UNIDAD 15 ............................................................................................................................................................................... 297
15. Las Ramas del Derecho II ...................................................................................................................................... 298
15.1 Derecho Internacional Privado ........................................................................................................................... 298
15.2 Derecho Civil.............................................................................................................................................................. 299
15.3 Derecho Comercial .................................................................................................................................................. 300
15.3.1 Acto de comercio ....................................................................................................................................... 300
15.3.2 Comerciante ................................................................................................................................................. 301
15.3.3 Sociedad Comercial ............................................................................................................................................ 303
15.4 Derecho Agrario o Rural ....................................................................................................................................... 305
15.4.1 Breve historia del Derecho Rural .......................................................................................................... 305
15.4.2 Etapas de la Legislación Agraria ........................................................................................................... 309
15.4.3 Etapa del Derecho Agrario Científico ................................................................................................. 310
15.4.4 La Declinación y El Nuevo Surgimiento............................................................................................. 313
15.4.5 La Propiedad Rural .................................................................................................................................... 314
15.4.6 La Propiedad Rural en el Derecho Argentino.................................................................................. 315
UNIDAD 16 ............................................................................................................................................................................... 324
16. Las Ramas del Derecho IV .................................................................................................................................... 325
16.1 Derecho del Trabajo y la Seguridad Social .................................................................................................... 325
16.1.1 Definición ...................................................................................................................................................... 325
16.1.2 Fuentes ........................................................................................................................................................... 325
16.1.3 Trabajador..................................................................................................................................................... 328
16.1.4 Empleador..................................................................................................................................................... 328
16.1.5 Asociaciones Gremiales de Trabajadores ......................................................................................... 329
16.1.6 Fines del sindicato ..................................................................................................................................... 330
16.1.7 Asociaciones de Empleadores ............................................................................................................... 330
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16.1.8 Seguridad Social ......................................................................................................................................... 331

16.2 Derecho Canónico ................................................................................................................................................... 332
16.2.1 Constitucionalidad del Derecho Canónico ....................................................................................... 332
16.2.2 Derecho Eclesiástico ................................................................................................................................. 333
16.2.3 Divisiones del Derecho Canónico ........................................................................................................ 334
16.2.4 Fuentes del Derecho Canónico: ............................................................................................................ 334
16.3 Derecho del Transporte......................................................................................................................................... 335
16.3.1 Transporte Terrestre.................................................................................................................................. 336
16.3.2 Transporte Marítimo ................................................................................................................................. 337
16.3.3 Transporte Aéreo ....................................................................................................................................... 338
16.4 Derecho de la Navegación ................................................................................................................................... 339
16.4.1 Denominaciones ......................................................................................................................................... 340
16.4.2 Caracteres ..................................................................................................................................................... 340
16.5 Derecho Aeronáutico ............................................................................................................................................. 341
16.5.1 Caracteres ..................................................................................................................................................... 342
16.5.2 Politicidad y reglamentarismo. ............................................................................................................. 343
16.5.3 Fuentes .................................................................................................................................................................... 343
16.6 Derecho Espacial ...................................................................................................................................................... 344
16.6.1 Caracteres y Principios Fundamentales ............................................................................................. 345
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Fundamentación
Introducción al Derecho, como su nombre lo sugiere, consiste en una primera
aproximación del alumno a la amplia y compleja realidad del derecho,
concebida como un reclamo inherente a la naturaleza social del hombre
(derecho natural) al que las instituciones de la sociedad especifican y del cual
concluyen en normas y relaciones de justicia entre los individuos y entre los
individuos y la comunidad (derecho positivo).
Para ello, partiendo de las nociones fundamentales de Persona, Justicia,

Derecho y Ley, se aborda luego el estudio y el desarrollo histórico de la
concepción de los hombres y de los pueblos sobre la existencia, validez,
vigencia y contenido del Derecho Natural; luego, se estudian las nociones
preliminares necesarias para adentrarse en el campo del Derecho Positivo y
finalmente, se plantea un breve recorrido por las principales ramas y áreas del
Derecho Positivo.
Con la aprobación de la asignatura, se pretende que el alumno se abra al resto

de la carrera con una espíritu amplio y crítico y los conocimientos y criterios
necesarios para abordar el resto del cursado; con una profunda vocación por
la justicia como valor y como virtud fundamental del mundo jurídico y con una
suficiente base filosófico - jurídica para el discernimiento del hecho jurídico en
la realidad que le toca vivir.
Objetivos Generales
 Abrirse al resto de la carrera con un espíritu amplio y crítico y los
conocimientos y criterios necesarios para abordar las siguientes
materias; con una profunda vocación por la justicia como valor y como
virtud fundamental del mundo jurídico y con una suficiente base
filosófico-jurídica para el discernimiento del hecho jurídico en la
realidad que le toca vivir. (Cap. Identidad institucional 1 y 2 a)
 Adquirir un lenguaje técnico jurídico para abordar de manera más

sencilla y fundada las siguientes asignaturas jurídicas. (Cap. Técnico -
profesionales 1 a y b)
 Utilizar de manera correcta los conceptos jurídicos fundamentales.

(Cap. Técnico-profesionales 1.c)
 Comprender el derecho en su unidad, en parte natural y en parte

positivo, establece sus relaciones y diferencias; e integra, relaciona y

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jerarquiza las distintas ramas del ordenamiento jurídico argentino.

(Cap. Identidad institucional 1 y 2 b)
 Asumir una concepción del derecho que se integra y subordina a la

moral. (Cap. Identidad institucional 1 y 2 c)
Mecanismos de Evaluación
 Seguimiento del grado de participación de los estudiantes.
 Correcciones individuales y grupales seguidas de devoluciones
informativas.
 Relevamiento informal a través de la mensajería del grado de
satisfacción. Breve cuestionario de satisfacción.
El régimen de evaluación de la asignatura para el presente año académico será

el establecido en el Régimen Académico de la Universidad y está sometido a
las siguientes condiciones particulares:
 EVALUACIONES PARCIALES: El alumno deberá cumplir con cuatro (04)

evaluaciones parciales, consistentes en cuestionarios de
autocorrección, durante el cursado de la asignatura, sobre los
contenidos del Programa de Estudios que se indiquen en cada caso.
 FORO DE OPINIÓN: El alumno deberá participar obligatoriamente del
Foro de Opinión que se le indicará, en relación a contenidos de la
asignatura, emitiendo en el mismo su opinión fundada y seria sobre el
tema de que se trate.
 CONDICIONES DE APROBACIÓN: Aprobadas las Evaluaciones Parciales
y la participación en el Foro de Opinión, el alumno aprobará la
asignatura mediante con una calificación mínima de cuatro (04) puntos,
a través de un examen final escrito que se rendirá en el Centro Tutorial
(CTUF) al que se encuentra adscripto, en las fechas establecidas según
Calendario Académico.
 RECUPERATORIO: El alumno que no aprobado una o más de las
Evaluaciones Parciales o que no haya participado (o no lo haya hecho
fundadamente y con seriedad) en el Foro de Opinión, tendrá una única
instancia de Recuperatorio de los contenidos o actividades que no
haya aprobado, en la fecha que se indique en el Calendario de la
asignatura. En caso de aprobar el Recuperatorio, podrá acceder a
rendir el examen final. En caso de desaprobarlo, deberá recursar la
materia.

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 CONTENIDOS Y FOROS: Además del material que se encuentra en el

aula de la asignatura, el alumno deberá consultar la bibliografía
principal que se indica y la legislación específica de cada tema.
También contará con dos Foros, para consultas durante el cursado de
la asignatura, a saber:
 Foro de Contenidos: En el mismo se contestarán únicamente dudas
en relación a los contenidos de la asignatura y se podrán pactar
con los profesores encuentros virtuales “on line” en caso de ser
requeridas ampliaciones de algún tema.
 Foro de Organización: En este Foro sólo se responderán dudas o
consultas en relación a la organización de las actividades, a las
fechas establecidas, a las condiciones del cursado o a dificultades
sobre el uso de la Plataforma educativa.
Los alumnos deberán intervenir en tiempo y forma en la totalidad de las

actividades propuestas, ya sea en su instancia inicial o en la instancia de
recuperatorio que se abrirá la última semana del cursado.
Las actividades a desarrollar (foro de opinión y cuestionarios de evaluaciones

parciales) se refieren a contenidos que se irán integrando y complementando,
por lo que el alumno debe exhibir la integración de las recomendaciones
propuestas a lo largo de toda la cursada.

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Programa de Estudio
PRIMERA PARTE: LA PERSONA Y EL DERECHO
UNIDAD 1: La Persona Humana
 Conocimiento y Ciencia
 El Hombre Como Ser
 Funciones de la Vida Vegetal, Animal y Racional
- Funciones de la Vida Vegetal
- Funciones de la Vida Animal o Sensitiva
- Funciones de la Vida Humana o Racional
- La Vida del Espíritu
 La Persona Humana
UNIDAD 2: La Justicia
 La Virtud de la Justicia
 Las Formas de Justicia
 Justicia y Bien Común
 Justicia y Caridad
 La Plenitud de la Justicia
UNIDAD 3: El Derecho
 Significación de la Palabra Derecho

 Causas del Derecho
 Definición de Derecho
 División del Derecho
 Moral y Derecho
UNIDAD 4: La Ley
 La Ley en General
 Los Distintos Tipos de Leyes
 La Ley Natural
 La Ley Humana
 El Bien Común
SEGUNDA PARTE: CURSO INTRODUCTORIO AL DERECHO NATURAL
UNIDAD 5: El Derecho Natural en la Antigüedad I

ABOGACÍA
 La Conciencia Jurídica
 Antecedentes Orientales
- Babilonia
- China
- India
- Israel
 Grecia
- La Mitología
- La Literatura
- La filosofía
- Los sofistas
- Sócrates
- Platón
- Aristóteles
UNIDAD 6: El Derecho Natural en la Antigüedad II
 Estoicismo
 Cicerón
 Séneca
 Los Juristas
 El Cristianismo
- El Cristianismo y el Derecho Natural
- El Cristianismo y el Derecho Romano
 La Patrística
- San Agustín
UNIDAD 7: El Derecho Natural en el Medioevo
 Generalidades
 San Isidoro de Sevilla
 Santo Tomás de Aquino
- Fundamentos Metafísicos
- Fundamentos gnoseológicos
- La Justicia, el Derecho y la Ley
 Segunda Escolástica y Escuela Española de Derecho Natural
- Francisco de Vitoria
UNIDAD 8: El Derecho Natural en la Modernidad
 Generalidades
 Lutero. Calvino. La Reforma Protestante

ABOGACÍA
 Hobbes. Rousseau. El Contractualismo

 El Racionalismo
 Kant
- Criterio moral kantiano
- Moral y Derecho
- El Derecho
- El Derecho Natural
 Kelsen. Cossio
 Resurgimiento del Derecho Natural
TERCERA PARTE: ENCICLOPEDIA JURÍDICA
UNIDAD 9: Los Elementos del Derecho I
 Estructura de la Norma Jurídica

 Los Sujetos de Derecho
- La Persona humana
- Personas Físicas
- Atributos de las Personas Físicas
- Derechos de la Personalidad
- Personas Jurídicas o de Existencia Ideal
- Atributos de las Personas Jurídicas
 Objeto del Derecho y Deber Jurídico
 Hecho Jurídico
 Relación Jurídica
 Derechos Subjetivos
- Abuso del Derecho
 Capacidad Jurídica
- Incapacidad de Derecho
- Incapacidad de Ejercicio (o de hecho)
- Representación de los Incapaces
- Capacidad Civil y Capacidad Penal
UNIDAD 10: Los Elementos del Derecho II
 Responsabilidad
- Responsabilidad e Imputabilidad
- Otras Clases de Responsabilidad
 Acto antijurídico o Delito
- Delito Penal
- Delito y Cuasi Delito Civil

ABOGACÍA
 Sanción, Coerción y Coacción

- Coerción y coacción
- La importancia de la coacción en el derecho
- Sanción
- Sanción Civil y Sanción Penal
- Acción Penal
- Vinculación del delito con la sanción
 Competencia
UNIDAD 11: Las Fuentes del Derecho
 Introducción
- Clasificación de las Normas
- Enumeración de las fuentes del derecho
 La Ley
- Concepto
- Clasificación de las Leyes
- Derogación de la Ley
- Abrogación de la Ley
- Modificación de una Ley
- Subrogación de una Ley
- Procedimiento para la Formación y Sanción de las Leyes
- Obligatoriedad de las Leyes - Publicación - Error e Ignorancia del Derecho
- Codificación
 La Costumbre
- Evolución
- Elementos de la Costumbre
- Clasificación de la Costumbre
- Valor de la Costumbre en Distintas Ramas del Derecho
 La Jurisprudencia
- Unificación de la jurisprudencia
- Publicación de la Jurisprudencia
 El Contrato
 La Doctrina
 Los Principios Generales del Derecho
 La Equidad
 El Derecho Comparado
UNIDAD 12: La Aplicación del Derecho en General
 Introducción

ABOGACÍA
 Interpretación del Derecho

- Clases de Interpretación
- Criterios para la Interpretación
- Métodos para la Interpretación del Derecho
- La Interpretación en Nuestro Derecho
 Integración del Derecho
- La Integración en Nuestro Derecho
 Efectos de la Ley
- Con Relación a las Personas
- Con Relación al Tiempo
- En Cuanto al Territorio
- En Cuanto a la Voluntad de las Partes
 Recapitulación (desde una perspectiva valorativa)
- Los Conceptos de Derecho
- Derecho Vigente
- Derecho Válido y Derecho Eficaz.
UNIDAD 13: Las Ramas del Derecho I
 Las Ramas del Derecho en Genera

- Derecho Público y Derecho Privado
- Teorías Monistas y Dualistas
- Orden Público
- Derecho Político
- Derecho Constitucional
- Clases de Constitución
- El Sistema Republicano de Gobierno
 Derecho Administrativo
 Derecho Financiero
 Derecho Municipal
UNIDAD 14: Las Ramas del Derecho II
 Derecho Minero
- Concepto
- Breve Evolución Histórica en Nuestro País
- Fuentes
- Fundamentos y finalidad del derecho minero
- Definición de Mina
- Categorías de minas
 Derecho Procesal

ABOGACÍA
- Proceso
- El proceso como fenómeno cultural
- El proceso judicial como estructura técnico-jurídica
- Fuentes
- Acción
- Prueba
- Medios de prueba
- Organización de la función jurisdiccional del estado
 Derecho Penal
- Estructura del concepto de delito
- Pena
- Distintos tipos de pena
- Principales escuelas del derecho penal
- El derecho contravencional
 Derecho Internacional Público
- Objeto
UNIDAD 15: Las Ramas del Derecho II
 Derecho Internacional Privado

 Derecho Civil
 Derecho Comercial
- Acto de comercio
- Comerciante
- Sociedad Comercial
 Derecho Agrario o Rural
- Breve historia del Derecho Rural
- Etapas de la Legislación Agraria
- Etapa del Derecho Agrario Científico
- La Declinación y El Nuevo Surgimiento
- La Propiedad Rural
- La Propiedad Rural en el Derecho Argentino
UNIDAD 16: Las Ramas del Derecho IV
 Derecho del Trabajo y la Seguridad Social

- Definición
- Fuentes
- Trabajador
- Empleador
- Asociaciones Gremiales de Trabajadores

ABOGACÍA
- Fines del sindicato

- Asociaciones de Empleadores
- Seguridad Social
 Derecho Canónico
- Constitucionalidad del Derecho Canónico
- Derecho Eclesiástico
- Divisiones del Derecho Canónico
- Fuentes del Derecho Canónico
 Derecho del Transporte
- Transporte Terrestre
- Transporte Marítimo
- Transporte Aéreo
 Derecho de la Navegación
- Denominaciones
- Caracteres
 Derecho Aeronáutico
- Caracteres
- Politicidad y reglamentarismo.
- Fuentes
 Derecho Espacial
- Caracteres y Principios Fundamentales

ABOGACÍA
Bibliografía
Bibliografía Básica
 SANTO TOMAS DE AQUINO. “SUMA TEOLOGICA”. Ed. Club de

Lectores. 1988. El Derecho (Tomo XI). La Justicia (Tomo XI). La Ley
(Tomo VIII).
 CASARES, TOMÁS D. “LA JUSTICIA Y EL DERECHO”. Ed. AbeledoPerrot.
 MONTEJANO (h), Bernardino: “CURSO DE DERECHO NATURAL”. Ed.
AbeledoPerrot.
 SANCHO IZQUIERDO, M. – HERVADA, J.: “COMPENDIO DE DERECHO
NATURAL”. Ediciones Universidad de NavarraS.A.
 TORRE, Abelardo: “INTRODUCCION AL DERECHO”. Ed. Perrot.
 AFTALION, GARCIA OLANO y VILANOVA: “INTRODUCCION AL
DERECHO”. Ed. AbeledoPerrot.
 MOUCHET, Carlos – ZORRAQUIN BECU, Ricardo. “INTRODUCCION AL
DERECHO”. Ed. Perrot
 CASAUBON, Juan Alfredo y otros. “INTRODUCCIÓN AL DERECHO”. Ed.
Jurídicas Ariel. Vol. I a VI.
Bibliografía Complementaria
 HERNÁNDEZ (h), Héctor H. “LA JUSTICIA EN LA TEORÍA EGOLÓGICA

DEL DERECHO”. Ed. AbeledoPerrot.
 GRANERO, Horacio R. “INTRODUCCIÓN AL DERECHO (Recopilación
Bibliográfica)”. EDUCA.
 LLAMBIAS, Jorge Joaquín.” TRATADO DE DERECHO CIVIL (Parte
General)”. Ed. Perrot.

La Persona y el PRIMERA PARTE
Derecho
La Persona UNIDAD 1
Humana
ABOGACÍA
1. La Persona Humana
1.1 Conocimiento y Ciencia
Cuando se nos presenta una realidad para nuestro conocimiento la
inteligencia es motivada y naturalmente indaga en dicha realidad y se
pregunta ¿QUÉ ES? Se pregunta por la esencia.
El conocimiento humano comienza con los sentidos pero por la inteligencia

(“intus legere”: leer dentro) el hombre es capaz de penetrar en la cosa
conocida más allá de lo que percibieron los sentidos y captar su esencia,
muchas veces con esfuerzo, de modo tal que de ahí en más no necesita
volver a percibir sensitivamente la cosa para saber QUÉ ES.
Ha conocido su esencia. Esto es el conocimiento. la verdad, a la que

siempre se dirige la inteligencia, estará dada por la adecuación de ésta a
la cosa conocida, esto es, a los que la cosa en sí misma es: la cosa mide a la
inteligencia, o más precisamente: la inteligencia es medida por la cosa.
Esta actividad del conocimiento, connatural al hombre, sin embargo no

significa que luego el sujeto sea capaz de explicar o definir aquello que
ha conocido; para ello, es necesario aún un esfuerzo más, que comienza
a ser sistemático, que indaga por las causas y que deviene en lo que
1
llamamos CIENCIA .
Ahora bien, como enseña Aristóteles, el conocimiento humano y

consecuentemente la ciencia pueden tener por objeto simplemente saciar la
sed de la sabiduría que reclama todo hombre, esto es, conocer por conocer;
o puede en cambio estar dirigido a ordenar las acciones del hombre en la
consecución de sus fines, es decir, conocer para obrar.
1
Así, por ejemplo, si yo veo por primera vez un perro mi inteligencia percibe aquello
que es esencial en él,
de tal modo que si participo en una conversación en la que se menciona a un perro,
no necesito volver a percibirlo con los sentidos para “entender” de qué se trata. Hasta
aquí hay conocimiento. Sin embargo, para poder “definirlo” como animal mamífero,
cuadrúpedo, domesticable y demás cualidades, requiere un esfuerzo intelectual extra,
sistemático y metódico, en la búsqueda de la verdad de la naturaleza propia del
perro. Esto es lo que origina la ciencia.
U1La Persona Humana xxiii

ABOGACÍA
En el primer caso hablamos de conocimiento especulativo (y ciencias

especulativas, por ejemplo, la filosofía) y en el segundo caso, de
conocimiento práctico (y ciencias prácticas, por ejemplo, la economía).
En este módulo nos vamos a referir al obrar humano en general y, en

particular, al obrar humano en la vida social.
Por tanto, hechas las primeras y necesarias consideraciones sobre EL hombre,

el desarrollo abarcará las principales Ciencias Prácticas, cuales son, la moral o
ética como reguladora de todo el obrar humano, la política y, especialmente
el derecho, referidas al obrar humano en la vida social, también llamadas por
ello ciencias sociales.
1.2 El Hombre Como Ser

Lo primero que podemos decir del hombre es que ES. Es un SER. Y ésta es
una consideración que por obvia que parezca, no es antojadiza, por cuanto
nos ubica en una primera aproximación metafísica a su esencia2.
Dentro de los seres creados podemos distinguir diversas clases o categorías,
por cuanto si bien son seres, hay evidentes diferencias entre una piedra, una
planta, un animal y un hombre. Por eso, la segunda consideración a hacer es
la distinción de seres con vida y seres sin vida. El reino mineral, las piedras,
los metales, etc. forman parte de esos seres no vivientes.
Dentro de los vivientes, aún, podemos distinguir tres clases:
 la vida vegetal (árboles, plantas, etc.),

 la vida animal (peces, insectos, mamíferos, etc.)
 y la vida racional (el hombre).
Estos seres con vida poseen, en sentido amplio, un “alma”, entendida ésta
en su acepción más amplia, como principio vital que informa al cuerpo
(alma “ut forma”): así, podemos decir que hay un alma vegetal, un alma
2
Si nosotros vemos acercarse“algo” en lo lejano, sin alcanzar a descubrir qué es (su esencia), sin
embargo
ya sabemos que “algo” es. Un SER viene acercándose. A medida que se aproxima, podremos ir
“conociendo” que ese SER, por ejemplo, es ANIMAL porque, por ejemplo, se desplaza por sí
mismo y luego que es HUMANO y, más cercano aún, que es VARÓN o MUJER y así
paulatinamente también sus cualidades o características (alto o bajo, flaco o gordo, etc.), hasta
poder “identificar”, si cabe, quién es.
U1La Persona Humana xxiv

ABOGACÍA
animal y un alma racional o humana. Cada una de ellas tiene funciones

diversas, que describiremos someramente no sin antes mencionar que
Santo Tomás de Aquino aclara que en el caso del hombre el alma asume
una segunda acepción: como principio espiritual y de trascendencia, que le
da su condición de eternidad (alma “ut spiritu”).
1.3 Funciones de la Vida Vegetal,

Animal y Racional
1.3.1 Funciones de la Vida Vegetal
Funciones Características
Es la más importante y de la que

Función de Nutrición dependen las otras. Consiste en la
alimentación que posibilita la vida y el
crecimiento.
Consiste en el desarrollo de la existencia

Función de Crecimiento hacia la maduración; alcanzada ésta, la
vida continúa hasta la muerte.
Es la que permite la continuidad de cada

Función de Reproducción especie, comunicando a otro su propio
ser.
U1La Persona Humana xxv

ABOGACÍA
1.3.2 Funciones de la Vida Animal o Sensitiva

La vida animal posee las funciones antes descriptas de la vida vegetal y tiene
como propias las siguientes:
Funciones Características
Permite a los animales desplazarse por sus

Función de Locomoción
propias fuerzas.
Vinculan al animal con el medio,

mediante un órgano del cuerpo. Existen
cinco sentidos externos, con su
Sentidos Externos correspondiente órgano y su respectivo
objeto.
Ellos son:
 vista: su órgano es el ojo y su objeto el color; la forma, el tamaño;

 olfato: su órgano es la nariz y su objeto el olor;
 audición: tiene como órgano el oído y como objeto el sonido;
 tacto: su órgano son terminales nerviosas en la piel y su objeto lo duro y
lo blando, lo frío y lo caliente, lo seco y lo húmedo;
 gusto: tiene como órgano terminales nerviosas en la boca y como objeto
el sabor.
No en todos los animales se dan todos los sentidos externos (por ejemplo, en los
animales unicelulares), pero siempre caracteriza a la vida animal esta
capacidad sensitiva.
A. Sentidos Internos:
Cumplen la misma función de los anteriores, pero no poseen un órgano

externo que cumpla las respectivas funciones.
Ellos son:
 sentido común: es el que reúne y sintetiza todas las percepciones de los

sentidos externos, ofreciendo una suerte de diagnóstico general de la
situación a la que se enfrenta el animal y, además, le provee de una suerte
de “percepción que percibe”, es decir, algo así como una “conciencia”
U1La Persona Humana xxvi

ABOGACÍA
(entre comillas, porque no llega a ser la conciencia del propio yo,

característica racional) de que está viendo, olfateando, etc.;
 imaginación: posibilita recrear situaciones no vividas y, por ejemplo,
explica el miedo ante un ruido;
 memoria: permite recrear situaciones vividas, por ejemplo, recordar un
castigo sufrido ante un determinado acto;
 estimativa: vincula al animal con el medio que lo rodea posibilitándole así
la adaptación al mismo, en sus distintas condiciones, para la
supervivencia; por ejemplo, los pájaros que hacen su nido de forma
diversa, sin que nadie se los enseñe, según cada especie y condición
geográfica, climática, etc. Se asemeja a lo que denominamos “instinto”; por
ejemplo, el hambre, ante un alimento visto y olfateado y los datos que le
proporciona la memoria respecto del sabor de ese alimento, la estimativa
establecerá la conveniencia o inconveniencia de tomarlo y motivará al
apetito concupiscible, como ya veremos, a tomarlo. El mayor o menor
grado de estimativa distingue a ciertos animales como el delfín o el mono,
de otros y, por tanto, es mejor su respuesta a ciertos estímulos.
B. Apetitos:
Son tendencias naturales del ser que lo inclinan hacia su fin, a través de los
bienes que presentan los sentidos - internos y externos - y que le resultan
arduos y difíciles o placenteros y agradables; por ello, podemos distinguir dos
clases de apetitos, a saber:
 apetito irascible: es la natural tendencia o inclinación hacia bienes que le

resultan al animal arduos y difíciles de conseguir y por tanto le producen ira,
cansancio, esfuerzo, etc. Por ejemplo, este apetito lleva al animal a realizar,
por decirlo así, “sacrificios” en procura de esos bienes y le motivan a luchar y
aún dar la vida por sus crías, por conseguir alimento, por defender su
guarida, etc.
 apetito concupiscible: es, en cambio, la natural inclinación del animal hacia
bienes que se le presentan como placenteros, deleitables, agradables y que
los procura sin que ello le implique un esfuerzo significativo o le produzca
ira, disgustos, etc. Por ello, este apetito mueve al animal a la procura
principalmente de los bienes de la comida, la bebida y la sexualidad.
U1La Persona Humana xxvii

ABOGACÍA
1.3.3 Funciones de la Vida Humana o Racional

La vida racional -propia del hombre- asume las funciones de la vida vegetal
(nutrición, crecimiento y reproducción) y las de la vida animal (locomoción,
sentidos externos e internos y apetitos), desde la racionalidad que le es propia3
y cuenta además con funciones distintivas de su naturaleza4 .
Ellas son:
a) Función Intelectiva: Se cumple a través de la potencia del alma humana

que se denomina inteligencia y le permite al hombre conocer el ser y la
verdad de las cosas que lo rodean. Dicho conocimiento comienza,
como quedó dicho, por los sentidos, pero por la inteligencia el hombre
es capaz de captar la esencia de la cosa conocida y así formular un
concepto (por ejemplo, el concepto “hombre”). Luego, uniendo varios
conceptos, es capaz de afirmar o negar con validez universal o singular
respecto de dicho concepto mediante un juicio (por ejemplo, “todos los
hombres son mortales” o “Sócrates es hombre”). Finalmente, mediante
una sucesión de juicios que enlazan diversos conceptos, será capaz de
arribar a nuevas “verdades”, mediante un proceso denominado
razonamiento, siempre que los juicios (llamados en el razonamiento
premisas) sean a su vez verdaderos y el proceso (llamado lógico)5 haya
sido correctamente realizado.
3
Sin embargo, corresponde hacer dos salvedades: por un lado, que la Estimativa en el hombre
se denomina Cognitiva, teniendo las mismas funciones y, por el otro, que la racionalidad propia
del hombre (inteligencia y voluntad libres) le permite gobernar sus apetitos y sus sentidos y
ordenarlos hacia sus fines, a diferencia de los animales que no poseen esta capacidad y están
sometidos fatalmente a los fines de su naturaleza y, en consecuencia, a los estímulos de los
sentidos y los apetitos. Por ejemplo, el hombre es capaz de asumir y gobernar virtuosamente su
apetito concupiscible y ordenarlo y moderarlo, racional y libremente, en función de sus ideas y
creencias, es decir, de fines superiores. El hombre no responde “animalmente” a los estímulos
propios de esa dimensión “animal” de su ser, sino racionalmente, humanamente: “Tengo
hambre, hay un alimento que me apetece, pero no lo como, ofreciendo el sacrificio a Dios para
que sostenga a mi familia en una delicada situación que está atravesando”.
4
Las funciones inferiores son asumidas en el ser superior sin menoscabo de la unidad de éste:
esto significa que el animal asume las funciones de la vida vegetativa desde su “animalidad” y
no se presenta en él una dualidad entre sus funciones vegetativas y sus funciones sensitivas. Así,
en el hombre también se da esta unidad substancial, que asume desde su racionalidad propia, y
consecuentemente en forma libre, las funciones de nutrición, crecimiento y reproducción; los
sentidos; los apetitos y su facultad de locomoción. Ésto, como veremos, hace “responsable” al
hombre de sus actos.
5
Por ejemplo, si “todos los hombres son mortales” (premisa mayor)
y “Sócrates es hombre” (premisa menor),
luego: “Sócrates es mortal” (conclusión)
U1La Persona Humana xxviii

ABOGACÍA
Es importante aquí hacer alguna consideración respecto del objeto de la

inteligencia que es, como dijimos, la verdad. Modernamente, al influjo de
filosofías de raíz cartesianas se ha relativizado el concepto y la posibilidad
misma de una verdad “objetiva”; la verdad está, para estas corrientes, en
el sujeto que conoce y no en la cosa conocida: más sencillamente dicho,
no es verdadero sino sólo aquello que yo considero verdadero. No
interesa la adecuación de la inteligencia a la cosa y la cosa es según el
sujeto que conoce la piense (“pienso, luego, existo”): se quiebra así el
objetivismo y el realismo filosófico aristotélico, por el cual es la cosa la
que mide a la inteligencia y el proceso de conocimiento va de lo real a lo
racional: la verdad será, entonces, la adecuación de la inteligencia a lo
que la cosa en sí misma es, según su propia naturaleza. Por tanto, el
hombre será más “inteligente” cuanto mejor “lea internamente”, en la
realidad, la esencia de la cosa conocida.
b) Función Volitiva: Es desarrollada a través de la otra potencia del alma

humana llamada voluntad y motiva al hombre a querer el bien. Todo el
obrar racional del hombre se explica en función de una cierta razón de
bien; esto es, que cuando el hombre actúa siempre procura un bien,
objetivamente aparente o real, pero subjetivamente bueno. Esta última
distinción es importante por cuanto, como veremos más adelante, la
moralidad del acto libre depende de la bondad intrínseca u objetiva del
mismo y no solamente de la apreciación que de él haga el sujeto. Es decir
que, así como dijimos de la inteligencia y la verdad, también la
modernidad ha relativizado la posibilidad de objetivar el bien al que se
dirige la voluntad y, consecuentemente, al influjo de la filosofía kantiana,
se ha relativizado la posibilidad misma de una moral objetiva que
fundamente los juicios de la conciencia del hombre.
En cuanto a la naturaleza de la voluntad, podemos decir que así como los
apetitos naturales siguen a los sentidos en procura de aquellos que éstos
le presentan como valioso o evitando lo disvalioso; la voluntad es
llamada apetito racional, en cuanto quiere aquello que la inteligencia le
presenta como bueno y aborrece y evita lo que le presenta como malo.
c) La libertad: Pero si bien el hombre tiene inscripta en su naturaleza esa

tendencia natural y espontánea (apetitos) y esa inclinación racional y
reflexiva (voluntad) al bien, las mismas no lo determinan en cuanto no
agotan su función en una elección de bien. El hombre procura
constantemente y en cada acto lo bueno, y es capaz de elegir entre
U1La Persona Humana xxix

ABOGACÍA
diversos bienes que lo dirigen a sus fines. Todo el obrar humano - como
todo movimiento de los seres - se orienta a la consecución de los fines
propios de su naturaleza. En esta posibilidad misma de elegir entre
diversos bienes o medios para alcanzar sus fines radica la esencia de lo
que llamamos libre albedrío. Pero la libertad no se agota tampoco en
esta primaria indeterminación o posibilidad de querer esto o aquello, ello
es únicamente el ámbito o marco en el cual es ejercida. La libertad es, en
cambio, una realidad espiritual más amplia: supone la posibilidad misma
de dirigir la vida hacia los fines que perfeccionan el propio ser y la propia
naturaleza. Pero también supone la posibilidad de elegir, en ese amplio
marco de indeterminación, dirigir la vida hacia fines que alejan del fin,
mediante bienes que alejan del bien. Y aquí estamos ya en presencia de
cuestiones que comprometen la felicidad y la perfección de la persona
humana y, consecuentemente, su vida moral.
1.3.4 La Vida del Espíritu

Como habíamos adelantado, el alma humana tiene una doble dimensión:
es alma racional que informa el cuerpo asumiendo desde una unidad
substancial todas sus funciones, pero también es alma espiritual, que le
permite al hombre trascender de sí mismo6. Trascender significa,
genéricamente que, superar un límite determinado. En este caso, hablamos
de la posibilidad que tiene el hombre, por su espíritu de trascender de sus
propios límites, de su propio yo, para abrirse en relación a Dios, al mundo y a
los otros hombres. Esta nota espiritual le permite o hace al hombre un ser
religioso y cultual, un ser capaz de cultura y llamado a la vida en sociedad.
a) El hombre como ser religioso: el hombre percibe en su naturaleza

racional y en su alma espiritual y, por tanto, inmortal, un recóndito
llamado de eternidad: TODO HOMBRE ES RELIGIOSO, entendido como
la búsqueda de respuestas eternas y trascendentes a los interrogantes
últimos de su propia realidad temporal. La historia de las más diversas
culturas así lo demuestra y la conciencia de cada hombre lo confirma:
“El hombre es capaz de Dios”.
Toda criatura tiene en su ser el reclamo de volver al Creador: ése es el
fin último impreso en su propia naturaleza. El hombre también, pero su
6
Esta nota esencial de la espiritualidad da el carácter de inmortalidad al alma humana
que, por tanto, puede subsistir sin apoyo material. Por ello, el alma humana sobrevive
después de la muerte del hombre, en tanto no puede corromperse, como sí lo hace el
cuerpo.
U1La Persona Humana xxx

ABOGACÍA
naturaleza racional y libre, le permite ASUMIR este reclamo y ordenar

su vida en función de ello o, aún, NEGARLO y apartarse
voluntariamente de este destino connatural a él. Por eso, la religión
(“re-ligar” la vida con Dios) es un hecho humano y, por tanto, de
contenido moral, por el cual la criatura se vuelca hacia el Creador en
actitud piadosa de profunda gratitud por la vida y los dones que le
fueron dados, es consciente de ello y, como en estricta justicia no
podrá hacer nada para devolver lo que recibió, con libre sumisión se
deberá dejar conducir (en el acto más profundo de libertad) por quien
lo llama a su encuentro, obedeciendo sus mandatos, acatando sus
prohibiciones y ordenando su vida y todos sus actos en la dirección
señalada por Él. Por eso, la hermosa expresión de San Agustín: “El que
te creó sin ti, no te salvará sin ti”. Y por eso también se produce la
Encarnación del Verbo: “Dios se hace hombre para que el hombre se
haga como Dios” (San Agustín). Jesucristo asume la naturaleza humana
-debilitada por el pecado- para elevarla y elevar al hombre, por su
Gracia, participándole su propia vida divina y luego, cuando retorna al
Padre, dejando al Espíritu Santo (que es el Espíritu del amor entre Dios
Padre y Dios Hijo) y a los Apóstoles - co-principios de la Iglesia - para
sostener al hombre en el camino del retorno al Padre, su Creador.
b) El hombre como ser cultural: Cuando el hombre actúa sobre el mundo,

sobre las restantes cosas creadas, no sólo lo hace desde un juicio
racional y una voluntad libre, sino que indudablemente, como el
hombre es una unidad, también lo hace con la impronta de su
espiritualidad; esto es lo que denominamos CULTURA: la actuación del
hombre sobre la naturaleza, modificándola e imprimiendo en ella su
sello espiritual.
Cultura viene de “cultivo”, que dice relación a esa peculiar relación del
hombre con la naturaleza que se figura en el sembrador, aportando su
esfuerzo y aún su ciencia para que la semilla dé fruto abundante; pero
también cultura supone “culto”, esto es, que en todo el obrar humano
están presentes los valores y las creencias que sostienen la vida del
hombre. Ello está presente, y así se comprueba en todos los tiempos,
en todas las manifestaciones artísticas, en el trabajo, en la educación,
en la ciencia y la tecnología y, en general, en todas las realizaciones del
hombre.
U1La Persona Humana xxxi

ABOGACÍA
c) El hombre como ser social: Esta dimensión espiritual del hombre le

permite intercambiar su vida con sus semejantes, creando lazos que
pasan por lo afectivo, la satisfacción de necesidades, los sentimientos,
el complemento en funciones diversas, la procura y defensa de los
bienes y el intercambio de conocimientos y esfuerzos en la búsqueda
de la perfección. Todo ello hace al hombre un ser capaz de la familia,
de la amistad, del matrimonio, de la sociedad, de la vida política, del
derecho y de la economía. Y todo esto se manifiesta
fundamentalmente en la capacidad humana del lenguaje, mediante el
cual el hombre se comunica y expresa en todas sus dimensiones. Es
más, cuanto más perfecta es una sociedad, más perfecto es su lenguaje
y, muchas veces, la destrucción de los valores que la sostienen
comienza por la pérdida de su lenguaje. El animal, en cambio, sólo es
capaz de transmitir y expresar sólo sus pasiones de un modo general.
1.4 La Persona Humana

El hombre es una totalidad que integra en unidad substancial todas las
funciones desarrolladas hasta aquí: la nutrición, el crecimiento y la
reproducción; la vida sensitiva interna y externa, la facultad de locomoción y
los apetitos sensibles; la vida intelectiva y volitiva, la libertad y la vida del
espíritu: todo ello es asumido por el hombre desde la unidad substancial de
cuerpo y alma que llamamos persona humana.
La realidad del hombre así se nos presenta como un microcosmos

maravilloso en el que la totalidad de su acontecer brota de una unidad
racional y espiritual, que las comprende y las capta como suyas. Eso que
llamamos, simplemente, yo7.
El hombre es PERSONA. Para caracterizar esta noción tomamos la definición

tradicionalmente aceptada de Boecio: “substancia individual de naturaleza
racional”.
7
El YO que realiza la vida sensitiva, la vida racional y la vida espiritual es el mismo: esto
lo prueba la propia experiencia personal. Así, usualmente no digo “mi mano toma el
vaso” o “mi inteligencia estudia” o “mi apetito concupiscible desea comer”, sino “YO
tomo el vaso” o “YO estudio” o “YO tengo hambre”.
U1La Persona Humana xxxii

ABOGACÍA
La persona es substancia en cuanto es un ser que existe en sí mismo y por sí

mismo8. El ser substancial se caracteriza por su perfección (entendida como
realización ontológica del ser: perfectamente hombre), totalidad (no en un
aspecto físico, sino ontológico: no le falta nada para ser lo que es) e
incomunicabilidad (en cuanto una substancia no puede comunicarse
íntegramente).
8
Las substancias se diferencian así de los accidentes, que existen en otro y por otro,
como el color, la altura, el tamaño, etc. que no se pueden entender sino como
predicadas de ciertas substancias (por ejemplo, el color “se asienta” sobre una mesa o
sobre una pared que son de tal color; la altura en cuanto tal no existe si no la
relacionamos con “algo”- substancia - que sea más o menos alto; etc.)
U1La Persona Humana xxxiii

ABOGACÍA
U1La Persona Humana xxxiv

La Justicia UNIDAD 2
ABOGACÍA
2. La Justicia
2.1 La Virtud de la Justicia
La justicia, junto a la prudencia, la fortaleza y la templanza, integra las
llamadas virtudes cardinales, que son las más importantes de las virtudes
morales.
Ahora bien, ¿qué es una virtud? Cuando la persona, de un modo libre y

voluntario, realiza un acto de un modo constante y reiterado, esa
repetición dispone las facultades humanas para que el mismo acto se
realice cada vez más con mayor prontitud y facilidad, porque las facultades
están cada vez mejor dispuestas. Así se conforma un hábito. De tal modo,
el hábito se constituye como una segunda naturaleza de la persona. Es por
eso que, por ejemplo, se suele definir a las personas considerando sus
hábitos dominantes o más visibles. Así, por ejemplo, decimos que Juan es
generoso; o que María es envidiosa; o que Pedro es cobarde; o que Inés es
solidaria.
Aquí, fácilmente, ya se puede distinguir distintos tipos de hábitos; y, sin

mucha duda, cualquiera podría afirmar que la envidia o la cobardía tienen
un signo negativo en cuanto a su valoración, mientras que la generosidad
o la solidaridad se presentan como positivas. Es por eso que podemos
distinguir hábitos buenos, llamados virtudes; y hábitos malos, llamados
vicios.
Obviamente, en estos casos hay una percepción espontánea, natural, de la

bondad o maldad de los actos y, consecuentemente, de los hábitos. Pero
es preciso fundamentar, es decir, buscar un fundamento sólido y estable
que permita emitir un juicio de bondad o de maldad. Si bien el tema será
objeto de tratamiento en muchas otras partes de nuestra asignatura,
estamos en condiciones de afirmar que lo bueno es aquello que afirma y
perfecciona al ser; mientras que lo malo será aquello que lo degrada y lo
aleja de su perfección.9
El hábito es, entonces, la disposición de las facultades -inteligencia y voluntad-

que nos permite obrar pronta y fácilmente.
9
Así como para una especie de planta -en la línea de su perfección- serán buenos el
riego, la luz y el aire; serán malos -en la misma línea- la falta o escasez de agua, la
oscuridad y la falta de aireación.
U2La Justicia 36
ABOGACÍA
Las virtudes morales, entonces, son hábitos operativos buenos que permiten
obrar pronta y fácilmente al hombre, en consonancia con las exigencias de su
naturaleza, para perfeccionarla, y que, en consecuencia, disponen las potencias
del alma con ese fin.
Las principales virtudes naturales son las llamadas virtudes cardinales, y son:
a) la prudencia, la recta razón del obrar, que como tal actúa sobre las
potencias intelectivas (inteligencia) y volitivas (voluntad) del hombre;
b) la justicia, que consiste en dar a cada uno lo suyo, actúa sobre la
voluntad humana (por eso, la definición de Ulpiano: “constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”);
c) la fortaleza que, actuando sobre la voluntad, modera al apetito irascible
(natural tendencia a alcanzar bienes arduos y difíciles), dominando en
consecuencia la ira, el cansancio, el sufrimiento, etc.; y, finalmente,
d) la templanza, que modera al apetito concupiscible (natural tendencia a
los bienes placenteros y agradables, derivados fundamentalmente de la
comida, la bebida y la sexualidad), como disposición también de
voluntad.
Ubicados en este punto, conviene precisar un poco más el concepto de

justicia. El punto de referencia de “lo justo” es siempre un otro (alteridad), toda
vez que la justicia requiere, ineludiblemente, diversidad y reciprocidad. Por
otro lado, la esencia del acto justo, consiste en la exacta satisfacción de “lo
debido” al otro, porque, como dice Pieper, “el individuo emplazado por la
justicia es siempre un hombre que pasa por el trance de deberle algo a
alguien”; consecuentemente, la justicia supone también siempre un débito. En
última instancia, corresponde decir que toda acción de justicia se presenta
necesariamente como una acción “externa”, de modo tal que, a diferencia de
las demás virtudes cardinales, implica un comportamiento objetivo el pago de
“lo suyo” al otro, con prescindencia de las motivaciones subjetivas del deudor.
Para una primera aproximación al contenido de la virtud de la justicia puede

ser importante diferenciarla de las restantes virtudes cardinales: en efecto,
desde Aristóteles en adelante ya se concibe a la virtud de la justicia como
esencialmente “social”, esto es que no hay, propiamente hablando, justicia con
uno mismo. Recordemos que, para Platón, a la justicia le correspondía otorgar
armonía y equilibrio entre los distintos elementos (racional, colérico o irascible
y concupiscible o pasional) tanto en el orden individual del hombre como en
U2La Justicia 37
ABOGACÍA
el orden de la polis.10 A su vez, cada uno de esos elementos debía ser

gobernado por la virtud correspondiente y, así, al elemento racional le
correspondía la virtud de la sabiduría o prudencia; al elemento colérico, la de
la fuerza o fortaleza y al elemento pasional, la de la templanza o moderación.
A su vez, en el orden de la polis, a cada elemento le correspondía un
estamento de la polis (magistrados, guerreros y comerciantes), que debían
también cultivar la virtud propia de su situación.
Pero la justicia consiste fundamentalmente en un dar (entendido como el

tribuere romano, es decir, que puede consistir tanto en un dar propiamente
dicho, como en un hacer o en un no hacer). Luego, la justicia mide y se mide,
primariamente, a través de una conducta exterior o, al menos, en la omisión de
tal conducta (en el caso de un no hacer), pero siempre juzgada, por decirlo así,
desde una razón de exterioridad.
“Pero la materia de la justicia es la operación exterior, en tanto que esta

misma, o la cosa de que se hace uso, tiene respecto de otra persona la
debida proporción”11
Por otro lado, ya el solo hecho de decir que la justicia consiste en dar algo nos
sugiere que hay un otro que tiene que recibir ese algo. Aparece así la razón de
alteridad también como nota distintiva: el imperativo de la justicia nos
constriñe a dar algo a otro. Santo Tomás así lo entendió y lo expresó:
“...como el nombre de ‘justicia’ entraña igualdad, es de esencia de la justicia

el referirse a otro, porque nada es igual a sí, sino a otro”12
Pero hace falta un paso más: es necesario que eso que se da a otro, sea algo
debido, es decir que para que haya una relación de estricta justicia, debe
haber además una razón de debitoriedad, es decir, un debitum que supone la
existencia de un debitor y un creditor, un deudor y un acreedor; un tradens y
un accipiens, uno que da y otro que recibe. Con razón dice Pieper:
“El individuo emplazado por la justicia es siempre un hombre que pasa por el
trance de deberle algo a alguien” .13
10
FRAILE, G., Op. Cit. (T. I), pág. 390.
11
TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica; II-II q.58 a.10, pág. 291.
12
Ibidem, pág. 273.
13
PIEPER, Josef, Las virtudes fundamentales, Rialp, Madrid, 1980, pág. 102.
U2La Justicia 38
ABOGACÍA
Esta triple razón de exterioridad, alteridad y debitoriedad, a la vez, define al

acto justo y, por otro lado, permite distinguirlo del acto prudente, del acto
fuerte o del acto moderado.
La prudencia, la fortaleza y la templanza miden y son medidas primariamente

desde la intimidad, desde la interioridad del sujeto. No se puede afirmar, por
ejemplo, que una persona fue cobarde (vicio opuesto a la virtud de la
fortaleza) sólo desde la exterioridad de la conducta sin conocer el combate
interior que libró el sujeto al obrar. En cambio, el acto justo se perfecciona con
ese dar a otro lo debido y prescinde, en cierta medida, de las motivaciones o
intenciones interiores.
Claro que, cuando nos referimos no ya al acto justo sino al hombre justo, no
sólo estamos considerando la adecuación o la igualdad exterior entre lo
debido y lo dado, sino la disposición interior (y constante) de la voluntad que
le permite, pronta y fácilmente, realizar actos justos. En este sentido, entonces,
un hombre injusto (por ejemplo, un homicida serial) puede eventualmente
realizar actos justos (por ejemplo, pagar su deuda de locación) y, a la inversa,
puede darse también eventualmente que un hombre justo realice algún acto
injusto, objetivamente considerado (por ejemplo, olvidar pagar sus impuestos).
Dicho esto referido a la materia de la justicia, nos faltaría agregar alguna

consideración sobre el sujeto de la justicia, sobre su objeto y sobre su
naturaleza esencial.
Si bien como toda elección del bien presupone un acto intelectivo previo que
discurre sobre la verdad y presenta el bien, la justicia tiene como sujeto propio
a la voluntad, por ser ésta la facultad inmediata que ordena la acción.
Asimismo, en cuanto virtud, la disposición estable de la voluntad requiere
también el juicio previo de la virtud de la prudencia que conoce la realidad
para dirigir el obrar. Por eso, con razón, se llama a la voluntad apetito racional.
Pero queda claro que la justicia radica en la voluntad como su sujeto propio.
Santo Tomás así lo dice:

“Más la justicia no se ordena a dirigir algún acto cognoscitivo, pues no se
nos llama justos porque conozcamos algo rectamente (...) Llámasenos justos
por el hecho de que obremos rectamente; y pues el principio próximo del
acto es la fuerza apetitiva, es necesario que la justicia se halle en una
facultad apetitiva, como en su sujeto”.14
14
TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica; II-II q.58 a.10., pág. 277.
U2La Justicia 39
ABOGACÍA
Por otro lado, como la justicia supone un débito, es necesario preguntarse por
lo debido. Es más, casi podríamos señalar que lo que realizado será el término
o el objeto del acto justo: lo justo. Por eso el derecho (o lo justo o lo debido)
es el objeto de la virtud de la justicia. Es más, casi podríamos decir que es un
presupuesto: es decir, que si no hubiera algo debido en justicia, esto es, si no
hubiera un derecho, no cabría emplazamiento de justicia alguno. En este
sentido, entonces, no debe llamar la atención que santo Tomás comience el
tratado de la justicia hablando de su objeto, el derecho y que, citando a san
Isidoro, afirme:
“El derecho se ha llamado así porque es justo”.15
Ahora estamos en condiciones de discernir y discurrir para dar un paso más,

necesario para completar la noción de justicia. Si la justicia se funda en una
relación de alteridad, presupone un débito que debe ser satisfecho en una
acción (dar o hacer) u omisión (no hacer), juzgadas desde su exterioridad; para
preguntarnos, entonces, por la justicia de ese dar, debemos preguntar cuándo
se realiza o se perfecciona, en esas condiciones. Es evidente que estamos
preguntando por la satisfacción de lo debido a otro; entonces, la pregunta se
precisa aún más: ¿cuándo satisfacemos lo debido a otro?La respuesta cae de
madura: cuando se verifica una igualdad entre lo debido y lo dado; cuando lo
pagado se ajusta a lo adeudado y tanto el créditum como el creditor quedan
satisfechos. Luego, esa misma igualdad, pertenece a la noción de justicia.
Por eso dice santo Tomás:
“Y, en consecuencia, el medio de la justicia consiste en cierta igualdad de la

proporción de la cosa exterior a la persona exterior”16
2.2 Las Formas de Justicia

Siendo la justicia una virtud eminentemente social, su ejercicio concreto
compromete y repercute en la vida comunitaria y política, en el bien
común de la polis o de las comunidades más pequeñas que la integran y
constituye una contribución esencial para la perfección del orden social.
Por ello, siguiendo las enseñanzas de Aristóteles17 y santo Tomás18,

podemos advertir en cualquier comunidad (desde la familia hasta la
15
Ibidem, pág. 232.
16
I bídem, pág. 292.
U2La Justicia 40
ABOGACÍA
comunidad política) dos sujetos: el individuo y la comunidad, que entrañan

tres relaciones de debitoriedad: del individuo a la comunidad; de la
comunidad al individuo y de los individuos entre sí. En consecuencia,
podemos distinguir una forma de justicia general y una de justicia
particular, considerando el creditor. Si se le debe a la comunidad es justicia
general, o legal, o del bien común. Si se le debe al individuo, justicia
particular. Pero, a su vez, en la forma de la justicia particular, podemos
distinguir además dos relaciones, según el debitor: si la comunidad le debe
al individuo, su forma es de justicia distributiva; si es otro individuo el
deudor, la forma será justicia conmutativa.
Comunidad
Justicia Justicia
Legal distributiva
Individuo Individuo
Justicia
Conmutativa
2.3 Justicia y Bien Común

Si la justicia, como dijimos, siempre se refiere a otro y, como virtud,
consiste en una de las formas de hacer el bien. No nos encontramos
demasiado lejos para inferir la estrecha relación que hay entre justicia y
bien común.
Por otro lado, si al analizar la formas de la justicia vimos que en la vida de

una comunidad hay solamente dos sujetos que pueden ser deudores o
acreedores de un débito de justicia, el individuo y la comunidad, nos
acercamos aún más para precisar el vínculo requerido.
17
Cfr. ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco (L. V. Lecc.. IV), en SANTO TOMÁS DE AQUINO, La justicia
(Comentarios al Libro Vº de la Ética a Nicómaco de Aristóteles); Trad. y notas de B.
RaffoMagnasco; Buenos Aires, 1946; Ed. Cursos de Cultura Católica, págs. 46 ss.
18
Cfr. TOMÁS DE AQUINO, S., La Justicia (Comentarios al Libro Vº de la Ética a Nicómaco de
Aristóteles); Trad. y notas de B. RaffoMagnasco; Buenos Aires, 1946; Ed. Cursos de Cultura
Católica, págs. 46 ss. – Suma Teológica, II-II q. 58 a.5-9 q.61; Op. Cit., págs. 269 ss.
U2La Justicia 41
ABOGACÍA
Es evidente que la mayor abundancia de hombres justos y el cumplimiento

de actos justos entre los sujetos de la vida social y en las relaciones
sociales contribuirá al logro de la paz en la comunidad y a la consecuente
perfección de ella misma y de cada uno de sus miembros.
Sin embargo, es preciso admitir que el fin de la polis, ese buen vivir
romano, esa paz social agustiniana o el bien común tomista, no se agota
por la consecución de la justicia estricta. Requiere de otros vínculos que
exceden lo jurídico o estrictamente justo, como la amistad, la concordia, la
afabilidad.
Por eso repite Cicerón el antiguo adagio griego, atribuido por Plutarco a
Diógenes:
“Los bienes de los amigos son comunes.”19
El bien común es la suficiencia de la vida social, material y espiritual: su

perfección. El bien es al hombre individual, lo que el bien común a la polis.
Y si el bien es perfectivo del hombre, el bien común lo es de la polis. La
justicia en la polis contribuye decisivamente a esa perfección pero no es
capaz de lograrla por sí misma.
Hace falta algo más...
2.4 Justicia y Caridad

Ahora bien, sin perjuicio de todo lo dicho, la experiencia nos demuestra
que hay conductas debidas (aunque parezca redundante, agregamos,
respecto de otro y exteriores) que tienen distinta fuerza de obligatoriedad,
diferente impacto social y diversa posibilidad de coacción, en términos
estrictamente legales: así, por ejemplo, y en este sentido, no podemos
decir que el débito del pago de un impuesto pueda ser equiparado -en
esas tres dimensiones- al débito de respeto que merecen nuestros padres,
el cual tiene, evidentemente, una razón de exigibilidad coactiva social
mucho menor.
Esto permite establecer una gradación jerárquica de los débitos según su

exigibilidad coactiva, que va desde el débito legal, que reconoce su fuente
en una ley jurídica, positiva o natural, hasta el débito moral, que encuentra
19
CICERÓN M. T. De Officis (Los oficios), Libro I, pág. 47 (y su nota).
U2La Justicia 42
ABOGACÍA
más fundamento en la ley natural, aunque pudiera haber algún elemento

jurídico, obligatorio y coactivo. Siguiendo las máximas de
20
Ulpiano, podríamos decir que el primero de esos débitos se cumple por
virtud y por la fuerza de la ley: suum quique tribuere – alterum non
laedere; y el segundo, más por la honestidad de las costumbres: honestoe
vivere. Pero todos contribuyen a la perfección de la vida social.
Estamos en el gozne entre el derecho y la política, entre lo debido y la

amistad, entre la justicia y la caridad.
En efecto, en las relaciones fundadas en la caridad lo que pareciera diluirse.

Fundamentalmente, es la noción de otro en el sentido de que el amante y
el amado se con-funden, entonces la relación, paradójicamente, se hace
más íntima y, a la vez, más trascendente: supera lo debido y asume lo suyo.
¿Acaso lo que el padre da al hijo es solamente lo debido, aunque lo

suponga?; ¿lo que los amigos se dan entre sí entraña una relación
meramente jurídica o de estricta justicia, aunque la asuma?; ¿lo que los
esposos se brindan mutuamente puede reducirse a la justicia conmutativa,
aunque ella no deba faltar?21
Es claro que no puede faltar la justicia conmutativa entre cónyuges, como

tampoco puede ausentarse la justicia distributiva de los padres hacia los
hijos en la comunidad familiar o negarse la justicia general en la
contribución de todos. Pero mucho más claro aún que esos vínculos
asumen y superan las formas de la justicia.
Suponen algo más...
2.5 La Plenitud de la Justicia

Ese algo más que requiere el bien común y que exige la caridad constituye
un plexo de virtudes que, anejas a la justicia, llevan a ésta hasta su máxima
20
“Iuris praecepta sunt haec: honestoe vivere, alterum non laedere, suum quique tribuere".
ULPIANO, Digesto, I, 1, 10, 1. En Instituciones de Justiniano; Tr. M. Ortolan; Buenos Aires, 1976.
Ed. Heliasta S.R.L., pág. 27.
21
Permítaseme aquí una pequeña digresión: es justamente por esto que el matrimonio en modo
alguno pueda concebirse como un contrato y las relaciones conyugales establecerse a través de
cláusulas contractuales. Ello supone una reducción de la dimensión unitiva y amorosa del
vínculo, que excede lo conmutativo y se funda en el amor.
U2La Justicia 43
ABOGACÍA
perfección y, consecuentemente, a la máxima perfección en la vida de

cualquier comunidad.
Por eso, en última instancia, la justicia se integraen el primer principio del

obrar y de la ley natural: hay que hacer el bien y perseguirlo, y evitar el
mal.
En efecto, ¿qué otra cosa significa la justicia sino hacer el bien y evitar el
mal en las relaciones de alteridad, mediante el otorgamiento en igualdad
del acto exterior debido?
Porque la justicia plena, la justicia verdaderamente virtuosa, es mucho más:

es la rectitud en las relaciones con los demás, es ser bueno con el otro.
Porque es lo propio de una virtud hacer buena la obra y hacer bueno al
que obra, mediante una disposición, intelectual y volitiva, subjetivamente
firme en el ánimo y objetivamente estable en el tiempo, hacia el bien.
Así concebida, la virtud de la justicia supera su propia perfección y, si falla

la razón de igualdad o la de débito, el hombre justo practicará la religión,
la piedad y la observancia; la veracidad, la gratitud, la vindicta, la
liberalidad, la afabilidad, la obediencia y la equidad.
Es lo que la doctrina escolástica ha dado en llamar

partes potenciales de la justicia, aunque mejor es
llamarlas virtudes anejas a la justicia por cuanto, si
bien falla en ellas la razón de débito o de igualdad,
según el caso, contribuyen a su perfección y plenitud.
Por otro lado, según mi entender, a través de estas

virtudes, la justicia contribuye a realizar más
plenamente el bien común y la caridad:
recíprocamente, ellas (esas virtudes) constituyen ese algo más...
Qué mejor que sea el mismo Cicerón el que lo diga:
“El temor de los dioses y el culto que se les rinde constituye la religión. La
piedad es el sentimiento que nos advierte los deberes que tenemos con la
patria, con los padres, con todos los que están unidos a nosotros por
vínculos de sangre. La gratitud comprende el recuerdo de los beneficios
recibidos y el deseo de corresponder a ellos. La venganza es el sentimiento
que nos impulsa a rechazar o a castigar la violencia o la injuria que se nos
haga, o a nosotros personalmente o a las personas que deben sernos
queridas; comprende también el castigo de los crímenes. Se entiende por
U2La Justicia 44
ABOGACÍA
respeto, las muestras de consideración y deferencia que debemos dar a los

que por su edad, por su saber, por sus dignidades o por sus méritos, se
hallan por encima de nosotros. La veracidad consiste en hacer de modo que
nada, ni en lo presente ni en lo pasado ni en lo porvenir, desmienta lo que
afirmamos”.22
Y será santo Tomás el que completará y sistematizará de un modo inigualado

el tema, siguiendo básicamente a Cicerón, pero ordenando, precisando,
definiendo y aun completando las virtudes anejas a la justicia. Siguiendo al
Aquinate, vamos a estudiar cómo se ordenan estas virtudes y en qué consiste
cada una de ellas. Dice el Doctor Angélico:
“En las virtudes anejas a una virtud principal hay que considerar dos
extremos: primero, que dichas virtudes tengan algo de común con la virtud
principal; segundo, que falte en ellas en algún punto la perfecta razón de la
misma. Ahora bien, puesto que la justicia se refiere a otro, todas las virtudes
referentes al prójimo pueden por razón de esta coincidencia anexionarse a la
justicia. Pero es de esencia de la justicia dar a otro lo que le es debido
conforme a igualdad. (...) Luego una virtud de las que entrañan relación a
otro puede separarse de la esencia de la justicia por dos conceptos: primero,
por defecto de igualdad, y segundo, por defecto del débito”.23
Parte el Aquinate de la consideración de las notas esenciales de la justicia: la

debitoriedad, la alteridad y la igualdad. Es decir, que allí donde hay otro al que
le debo algo en igualdad, hay una relación de estricta justicia. Sin embargo,
puede haber otro al que le debo algo pero que, por la misma naturaleza de
creditor, no estoy en condiciones de satisfacer en igualdad lo debido. Sigo
debiendo, sé que debo, pero también reconozco que dicha deuda jamás podrá
ser saldada en estricta justicia. Cuando el creditor es Dios, o son los padres o la
patria, o son las personas de mayor virtud o dignidad, el debitor se encuentra
en el paradójico trance de dar lo debido, pero con la convicción íntima de no
satisfacer la deuda: así, el hombre justo deberá cultivar las virtudes de la
religión, respecto de Dios; de la piedad, respecto de los padres y la patria; y de
la observancia (otras veces llamada respeto o veneración, respecto de las
personas superiores en dignidad o virtud.
Veamos qué dice santo Tomás:
22
CICERÓN, M. T. De Inventione, en Obras Escogidas, Tomo I. Tr. Nicolás Estevanez, París, Casa
Editorial Garnier Hermanos, pág. 300-301.
23
TOMÁS DE AQUINO, S., Suma Teológica; II-II q.80 a.1., pág. 8.
U2La Justicia 45
ABOGACÍA
“Hay, efectivamente, ciertas virtudes que nos hacen dar a otro lo debido,
pero sin que podamos entregar la exacta equivalencia. En primer término,
todo lo que el hombre da a Dios se lo debe, y, sin embargo, no puede
devolver la igualdad, es decir, devolverle tanto como le debe (...) En ese
sentido, se adjunta a la justicia la religión, que, como dice Cicerón, ‘ofrenda
respeto, homenaje y culto a cierta naturaleza de orden superior, que llaman
divina’. En segundo lugar, no es posible devolver a los padres en estricta
igualdad lo que se les debe, como Aristóteles pone de manifiesto; por ello se
agrega a la justicia la piedad, por la cual, en frase de Cicerón, ‘tribútanse
benévolos servicios y diligente respeto a los consanguíneos y a los
bienhechores de la patria’. Y en tercer término, el hombre no puede dar a la
virtud una recompensa que sea equivalente, como Aristóteles consigna; por
lo tanto, a la justicia se anexiona la veneración, por la que, en sentencia de
Cicerón, ‘los hombres superiores en dignidad son reverenciados con cierto
culto y respeto’.”24
Sobre estas tres virtudes, especialmente sobre la piedad, y sus relaciones con
las otras dos, volveremos luego. En las siguientes virtudes adjuntas a la justicia,
encontramos ya no el defecto de igualdad, sino el defecto en el débito. Para el
tratamiento de ellas, el Aquinate parte de las diferentes razones o gradaciones
de debitum, que van desde la razón legal hasta la razón moral, según su fuerza
obligatoria por ley (débito legal) o su necesaria conservación por la honestidad
(débito moral). A su vez, se puede distinguir si la deuda proviene del mismo
debitor, como la virtud de la veracidad, o se origina en una acción del creditor,
como la gratitud o la venganza. Finalmente, hay débitos de menor fuerza, cuya
inobservancia no afectan sino sólo indirectamente a la justicia, y tienen por
objeto una mayor honestidad moral y una mejor vida social, como la
liberalidad o la afabilidad.
La veracidad, decía Cicerón, antes citado, “consiste en hacer de modo que

nada, ni en lo presente ni en lo pasado ni en lo porvenir, desmienta lo que
afirmamos”. Es decir que la virtud de la veracidad no es un derecho del otro,
sino un deber del hombre en cuanto tal.
La sociedad contemporánea, tan afecta a establecer y codificar los derechos

fundamentales de las personas, olvida frecuentemente que los hombres tienen
derechos y se pueden ejercer; pero también, y previamente, tienen deberes y
se deben cumplir: en el caso, vivir en sociedad, vivir con otros, entraña deberes
para con el prójimo: la veracidad es uno de ellos.
24
TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica; II-II q.80 a.1. Pág. 9.
U2La Justicia 46
ABOGACÍA
Efectivamente, ¿qué sociedad, qué comunidad se puede construir sobre la

mentira, la simulación o la jactancia? Cotidianamente decimos o hacemos
cosas en la confianza de que el otro nos cree y con la magnitud exacta. Día a
día otros hacen o dicen cosas con la convicción de nuestra credulidad, en la
exacta proporción.
Decir la verdad, vivir en la verdad, tiene una significación moral y social tal y
que constituye un fundamento de la relación entre los hombres.
Por eso es una virtud esencial para la vida y para la vida social. Y como toda
virtud hace bueno a quien la posee y hace también que sean buenas sus
obras25, la verdad es convertible con el bien.
Los escolásticos enseñan que hay una verdad ontológica, que no difiere del
ser; una verdad lógica, que es la adecuación del intelecto a la realidad del ser; y
una verdad moral que consiste en que lo que se obre, diga o haga, se
corresponda con la realidad interior del que obra. A ésta, evidentemente,
corresponde la virtud de la veracidad.
También conviene hacer una breve distinción de la veracidad como deber

moral, del deber jurídico, propio de la justicia legal, de
decir la verdad frente al juez, que no es sino un acto
particular o específico de dicha clase de justicia y no la
virtud moral como tal.
Por último, veamos qué interesante relación hace Cicerón

entre justicia y veracidad, en las enseñanzas a su hijo
Marco:
“El fundamento de la justicia es la fidelidad; esto es, la firmeza y veracidad

en las palabras y contratos, y es muy verosímil (...) que tomase su nombre
de la palabra fiat, porque la fidelidad consiste en hacer lo que se ha
prometido”.26
En cuanto a la gratitud, podríamos decir que es el deseo de retribución del

bien que otro nos ha dispensado. Cicerón la enumera inmediatamente
después de la religión y la piedad. Santo Tomás, en cambio, para seguir el
rigor de su clasificación, según el defecto en el débito, la ubica posteriormente
25
TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica; II-II q.109 a.1. pág. 493.
26
CICERÓN M. T. De Officis (Los oficios) Libro I, Buenos Aires - México, 1946. 2ª Edición. Espasa–
Calpe Argentina S.A., Pág. 35.
U2La Justicia 47
ABOGACÍA
en su enumeración, aunque la trata inmediatamente después de la

observancia. Por ello, pareciera que la gratitud es un elemento esencial, o un
supuesto, de las virtudes de religión, piedad y también de observancia o
veneración.
Afirmamos esto por cuanto todo reconocimiento de débito hacia Dios, los
padres y la patria y las personas de mayor dignidad o virtud requiere una
previa gratitud, por los bienes de ellos recibidos.
Por supuesto que la virtud de la gratitud no se ejerce solamente respecto de

aquellas deudas impagables, como lo que debemos al bienhechor
universalísimo (Dios), a los bienhechores principales (los padres y la patria) y a
los bienhechores comunes (los superiores), sino respecto de todos los que nos
tributaron algún bien, y, en ese sentido, es presupuesto de las tres primeras
virtudes, pero no entraña un solo y estrictamente débito, como en ellas, y
tampoco se refiere sólo a sus sujetos. Por ello, es tratada como virtud especial.
Y así dice santo Tomás:
“De estas tres virtudes (se refiere a la religión, la piedad y la observancia) se

distingue la gratitud como lo último de lo primero en una progresión
descendente”.27
Tal belleza tiene la virtud de la gratitud, que le hizo exclamar a Cicerón

también bellas palabras en su Discurso en defensa de Plancio, una de sus más
celebradas defensas en juicio, en la que obtuvo la absolución de su cliente,
acusado por Juvencio de fraude electoral, despechado éste por haber perdido
frente a Plancio la elección de edil. Así decía Cicerón, refiriéndose a su
personal amistad con su defendido:
“Sí, jueces, porque si no hay virtud que no me agrade poseer, prefiero a todas
la de ser y parecer agradecido. El agradecimiento no sólo es la más bella de
todas las virtudes, sino que, en cierto modo, nacen de ella todas las demás. En
efecto, ¿qué es el amor filiar sino un sentimiento de gratitud a los autores de
nuestros días? ¿Qué es el patriotismo de los buenos ciudadanos, de los
ciudadanos que la patria encuentra siempre dispuestos a sacrificarse por ella,
lo mismo en la guerra que en la paz, sino un testimonio de reconocimiento? Y
esos hombres piadosos, fieles al culto de la religión, ¿qué son más que
espíritus agradecidos a los dioses inmortales? (...) No, nada me parece más
natural en el hombre que agradecer los servicios y aun los simples testimonios
27
TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica; II-II q.106 a.1. pág. 455.
U2La Justicia 48
ABOGACÍA
de benevolencia...”.28
La gratitud, si bien no supone un débito estricto, como se dijo, es, sin

embargo, una virtud de gran significación moral y social. En efecto, y contrario
sensu, la experiencia vital de las relaciones con el prójimo demuestra que tal
vez sea la ingratitud uno de los sinsabores más profundos que podemos
experimentar. Si bien, en sentido estricto, no debemos gratitud, la vida social
se perfecciona con su ejercicio. ¡Qué dolor intenso produce tributar un bien y
recibir indiferencia!; ¡qué peso en la conciencia significa no hacer el bien a
quien nos lo hizo a nosotros desinteresadamente! Porque, como dijimos con la
veracidad, la gratitud es primariamente un deber: no hay un derecho del otro a
nuestra gratitud por el bien que nos dio, hay fundamentalmente un deber
propio de reconocimiento y acción de gracias por el bien recibido.
También puede haber un deber jurídico de gratitud, pero establecido en

sentido negativo. Por ejemplo cuando puede ser causal de revocación de un
legado, donación o herencia la ingratitud del beneficiario. Pero ello es más
bien parte de la justicia conmutativa, que virtud moral en sí.
La vindicta, a su vez, es como la contracara de la gratitud, toda vez que

consistirá en el deseo de retribución por un mal recibido de otro.
Surge de la natural inclinación a rechazar lo que pueda dañarnos; sin embargo,

ello no autoriza a prescindir de los tribunales – si los hay y en la medida en
que los haya - para obtener el adecuado castigo del culpable del delito, que
pertenece a la justicia conmutativa.
Se trata aquí de cultivar una virtud, y ninguna virtud puede asentarse en un

mal, como en este caso podría suponer el odio hacia el agresor. La vindicta,
como virtud supone una intención retributiva, que mira objetivamente al
restablecimiento del orden y el bien del culpable, que es su enmienda,
arrepentimiento o, al menos, inhibición del mal, por la influencia del castigo
infligido.
Estamos obligados, por exigencia de la honestidad, a rechazar el mal con un

mal, a condición que el mal empleado para el rechazo no sea elegido en sí
(mal moral), sino como medio adecuado (mal físico) para repeler la agresión,
dejando, luego, a la justicia orgánica la tarea de vengar la injuria ya inferida.
De esto se sigue que no sería lícita, ni virtuosa, una venganza planificada.
28
CICERÓN, M. T. Discurso en defensa de Plancio, en Obras Escogidas; Tomo III, pág. 184-185.
U2La Justicia 49
ABOGACÍA
Tampoco lo sería una vindicta que no guarde proporción, o medida, al mal

recibido o al bien defendido; es decir, que también deberá ser proporcional.
Cicerón, por último, extiende la vindicta a la retribución por el mal recibido por
los seres queridos.
En este natural deseo de venganza, ordenado por la razón prudencial del

gobernante, radican el justo crimen a los castigos, la legítima defensa y la
guerra justa, como partes o actos de la justicia conmutativa.
Seguidamente, trata santo Tomás, la afabilidad29 y la liberalidad30, las que, si

bien contribuyen a la perfección de la justicia y del orden social, tienen una
más remota razón de débito y por ello Cicerón no las menciona en la cita
aludida.
Pero en consonancia con lo que decíamos al vincular la justicia a la caridad y al

bien común, indudablemente, una comunidad donde sus miembros sean
generosos, es decir, ordenados en sus afectos con relación al uso de los bienes
exteriores y del dinero, evitando la avaricia o la prodigalidad; y sean más
amigables en las relaciones ordinarias con los demás en las palabras y en el
decoro, combatiendo tanto la adulación como el litigio; es indudable,
decíamos, que se darán así mejores condiciones sociales para el triunfo de la
justicia.
Nadie podrá sensatamente negar que es mejor vivir con los demás en un
armonioso orden de afectos: por las personas, base de la afabilidad; y por las
cosas, base de la liberalidad.
Por eso, en De Officis, dice Cicerón a su hijo Marco:
“De las otras tres virtudes, la de más extensión es aquella que tiene por
objeto la sociedad o, por decirlo así, la comunidad de los hombres y de la
vida. Ésta tiene dos partes: la justicia, en que brilla con mayor esplendor de
esta virtud y que da nombre a los hombres de bien, y la beneficencia, que es
inseparable de ella, a la que podemos llamar largueza o liberalidad. La
primera obligación de la justicia es no hacer mal a nadie, y la segunda, usar
de los bienes comunes como comunes y como propios de los nuestros en
particular.”31
29
Cfr. TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica; II-II q.114, pág. 545 ss.
30
Cfr. Ibídem, pág. 562 ss.
31
CICERÓN M. T. De Officis (Los oficios) Libro I, pág. 34.
U2La Justicia 50
ABOGACÍA
Finalmente, baste agregar solamente para cerrar este Capítulo, que santo
Tomás también trata entre las partes potenciales o virtudes anejas de la
justicia a la aequitas o epiqueya, virtud que toma de Aristóteles y que es lo
que nosotros conocemos como equidad. Ella consiste en la rectificación de
la ley, allí donde ésta falla en razón de su universalidad.
La ley tiene, por su misma naturaleza, caracteres de necesidad y
universalidad. En cambio, las conductas humanas, ésas a las que la ley rige,
son singulares y contingentes. De esa confrontación pudiera darse una
injusticia concreta de la aplicación de la ley en el caso. Por tal motivo, y sólo
respecto de ese caso, el hombre, y en especial el juez, debe interpretar y
resolver razonablemente, según equidad, apartándose parcialmente de la
ley, para lograr la justicia y el bien común.
Por eso, también, enseñaba Cicerón:

“Provienen también algunas injusticia de las cavilaciones y de la astuta y
maliciosa interpretación de las leyes. De modo que se usa ya como proverbio
vulgar aquel dicho el sumo rigor del derecho viene a ser suma injusticia”.32
32
Ibidem, pág. 39.
U2La Justicia 51
UNIDAD 3
El Derecho
ABOGACÍA
3. El Derecho
1.1 Significación de la Palabra
Derecho
La palabra “derecho” es un vocablo análogo, es decir, que la misma palabra
tiene diversos sentidos, aunque todos ellos están relacionados. Así, una
palabra análoga se diferencia de una palabra equívoca, en la cual la misma
palabra se utiliza con significados totalmente distintos (por ej: “banco”
referido a la entidad para sentarse o a la entidad crediticia); o de una palabra
unívoca, que no admite más de un solo significado (por ej: “pared”).
La palabra “derecho” , en el ámbito físico, sugiere la idea opuesta a torcido y,

dinámicamente, la dirección a un término sin desviaciones ni torceduras (“el
árbol crece derecho”); en el ámbito moral nos encontramos también con la
idea de rectitud, pero moral como acomodado a las normas de la moralidad y
a la virtud (“es un hombre derecho”); pero es en el ámbito de las relaciones
sociales, en el que cobra su significado más propio, toda vez que los hombres
conocen por experiencia que el vivir social necesita del derecho y de sus
normas y reglas de comportamiento, por mínimas que sean.
En el ámbito social también podemos encontrar diversos sentidos de la

expresión “derecho”:
a) como realidad social o derecho en sentido objetivo, indica lo recto o lo

justo en las relaciones interpersonales: por ello, el hombre vulgar, ante
una arbitrariedad y sin necesidad de conocimientos jurídicos, reacciona
y dice “no hay derecho” o “no es justo”;
b) como facultad o derecho en sentido subjetivo, aparece como la
potestad del sujeto para reclamar lo que le es debido, lo suyo, de
modo tal que la expresión “tengo derecho” a tal o cual cosa es usada
cuando esa cosa es atribuible como “mía”; y, finalmente,
c) como conjunto de normas o derecho en sentido normativo, consiste en
la referencia que está fuera del sujeto, la objetivación de lo debido por
el sujeto y a la cual éste debe ajustar su conducta social, por ello
también decimos que “no tiene derecho” cuando a una pretensión de
la persona no la respalda un fundamento legal.
U3 El Derecho 53
ABOGACÍA
Pero estos tres significados no tienen la misma jerarquía, pues en la vida social
el derecho objetivo, es decir, lo justo, debe primar sobre la facultad de exigir
por las normas establecidas; ello es así porque no debería existir facultad de
exigir algo que no sea justo; y tampoco se puede considerar legítima una ley a
una norma injusta, por lo tanto lo justo es el criterio de validez del derecho
subjetivo y del derecho normativo. Porque lo justo, lo ajustado lo
estrictamente debido, es lo que se puede exigir (facultad) y es lo que se debe
normar (norma).
1.2 Causas del Derecho

Siguiendo la clásica distinción aristotélica de las causas, pasemos ahora a
indagar sobre las causas del derecho; para ello tomaremos comparativamente
dos ejemplos paralelos, que nos permitan interpretar más fácilmente la
solución:
Causalidades El Estado El derecho
La conducta humana
social:
La población y el
Material
territorio. - exterioridad.
- alteridad.
- debitoriedad.
La igualdad objetiva
Formal La ley. entre lo debido y lo
dado.
(Formal ejemplar) (La sociedad perfecta) (La ley)
Eficiente La autoridad. La persona humana.
Final El bien común. El bien común.
a) Causa material: el derecho emana de la conducta social del hombre,

como resultante de su misma naturaleza, toda vez que “ubi homo, ibi
U3 El Derecho 54
ABOGACÍA
societas; ubi societas, ibi ius” (“donde hay hombre, hay sociedad;
donde hay sociedad, hay derecho”). No necesita demostración decir
que el hombre es un ser social, político, que interactúa con sus
semejantes y que necesita de ellos para su realización. El derecho,
como veremos más adelante, es, como la misma virtud de la justicia,
esencialmente social. Requiere necesariamente una relación de
alteridad, sólo a partir de la cual se puede explicar y discernir lo justo,
y, en función de ello, lo debido y lo suyo.33 A su vez, las conductas
alcanzadas por la justicia y el derecho son exteriores, pues no se juzga
un acto que no trasciende del sujeto, como un mero pensamiento; y,
finalmente, la conducta jurídica siempre supone un débito pues la
persona en relación jurídica le debe algo a alguien (a otra/s persona/s
o a la comunidad toda, como vimos al analizar las formas de la justicia).
b) Causa formal: así como la materia de la justicia y del derecho es la

conducta humana exterior, conducta “juridizable”, lo que hace que el
derecho sea lo que es, es la igualdad objetiva, aritmética o
proporcional, en tanto que dicha conducta debe tener respecto del
“otro” (nota de exterioridad), sea una persona exterior o una cosa
exterior, la debida proporción. Por eso dice santo Tomás: “Llámase
derecho lo que corresponde según alguna especie de igualdad a
alguien”. La igualdad, entonces, es la nota esencial de la justicia y de su
objeto, que es el derecho. Se trata de una igualdad objetiva entre lo
que se debe y lo que se da. En el mismo sentido sentencia Aristóteles:
“Lo justo, la justiciaes lo igual y la injusticia lo desigual”.
 Causa formal ejemplar: en el caso del derecho, la idea imitativa o

modélica que actúa en quien hace el derecho, es la ley, que no es el
derecho mismo sino, como dice santo Tomás “una cierta razón del
derecho”, es decir, que la ley es modelo, regla, principio de orden,
que describe y ordena las conductas humanas exteriores hacia la
igualdad objetiva que supone la justicia. Así como el plano es el
“modelo” de la casa, es decir, el “deber ser” de la casa, pero no es la
33
Robinson Crusoe, (el náufrago de la famosa novela homónima) solo en su isla, no
“necesita” del derecho –aunque sigue estando bajo la órbita de la ley eterna y de la ley
natural, y consecuentemente, de la moral -, pero al no haber alteridad (un “otro”), no
hay interpersonalidad y no hay derecho ni en sentido objetivo o de justicia, ni en
sentido subjetivo o de facultad, ni en sentido normativo. El derecho recién “aparece”
cuando llega “otro” (“Viernes”, en la novela), porque “comienza” la vida en sociedad.
U3 El Derecho 55
ABOGACÍA
casa misma; así, la ley es “modelo” o “deber ser” de lo justo, pero

no se identifica con el derecho.
c) Causa eficiente: El derecho es causado por la misma persona humana,

en cuanto ella es artífice de su conducta; el hombre, en sus relaciones
sociales, es artífice del derecho en cuanto establece normas de
convivencia, acuerdos (como un cotrato) cumple o deja de cumplir sus
débitos, etc.
d) Causa final: La causa final de cualquier conducta siempre tiene razón de

bien. En el caso de la conducta jurídica, el bien es social por el esencial
carácter social que tiene el derecho, como vimos. Por referirse al orden
social y político, la causa final del derecho, entonces, es la misma que la
de estos órdenes, esto es, el bien común; en el caso particular del
derecho, perseguido a partir de la ordenación de las conductas
exteriores hacia la igualdad objetiva de la justicia.
1.3 Definición de Derecho

Santo Tomás de Aquino define al derecho como “lo justo” o, con algún matiz,
como “la misma cosa justa”. Se distingue así de la ley o de las normas, derecho
en sentido normativo; y la facultad de exigir lo que es justo, derecho en
sentido subjetivo.
Otros (Llambías, Sancho Izquierdo - Hervada) adoptan una definición en el

mismo sentido, más explicativa: “el orden social justo”. Adoptaremos ésta, a
los efectos de desarrollar el concepto.
a) Es un orden porque como todo orden, se presenta como una

disposición determinada de cosas (en este caso, las conductas
humanas sociales, exteriores, en relaciones de alteridad y que suponen
un débito), con dirección también determinada a un fin (el bien común
social, a través del ejercicio de la virtud de la justicia) y que se ajusta a
una cierta regla o medida que sirve de guía o modelo de esas
conductas (la ley como “una cierta medida de lo justo” o, en general,
las normas).
b) Es social porque, como quedó dicho, al derecho y a la justicia le

interesan los actos humanos en relación de alteridad, relativos a un
“otro”, donde empieza la vida social; y esta sociabilidad, que “inhiere”
U3 El Derecho 56
ABOGACÍA
en la naturaleza humana, determina la necesidad del derecho en la

sociedad.
c) Es, finalmente, justo porque es en la relación de alteridad en la que se

presenta la misma virtud de la justicia como la exigencia de “dar a cada
uno lo suyo”, regla básica de la convivencia y del derecho que supone
la existencia necesaria de un “débito”, elemento que va a determinar el
contenido de lo justo, lo debido y lo suyo.
1.4 División del Derecho

La primera gran división que podemos elaborar del derecho, yéndonos a sus
fundamentos más profundos, es fruto de una larga reflexión filosófico-jurídica
que se inicia desde la misma Antigüedad Oriental (India, China, Egipto,
Babilonia, Israel), pasando por el tamiz de la reflexión filosófica en Grecia
(especialmente en los sofistas, Platón y Aristóteles, llamado con razón “el
padre del Derecho Natural”; y la obra de Sófocles), la filosofía estoica en Roma
(el aporte jurídico-político de Cicerón y filosófico-moral de Séneca), el aporte
de los juristas romanos (en particular, Ulpiano) y que se termina de expresar
con el cristianismo (san Agustín y, fundamentalmente, santo Tomás de
Aquino).
Dicha reflexión parte de la constatación de la existencia de normas que rigen

al hombre de todas las geografías y de todos los tiempos; normas inmutables
y universales, eternas y siempre válidas. Exigencias de comportamiento social
que emanan de la misma naturaleza del hombre, que no dependen de su
voluntad y que es él mismo el que las puede conocer con su sola razón. Esto
es el derecho natural.
Consecuentemente, esa primera gran división consiste en la doble

consideración de lo justo, en cuanto natural - derecho natural - y en cuanto
legal -derecho positivo-. Aristóteles así lo expuso con meridiana claridad:
“En el derecho político una parte es natural y la otra es legal. Es

natural lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no
depende de las diversas opiniones de los hombres; es legal
todo lo que, en principio, puede ser indiferentemente de tal
modo o del modo contrario, pero que cesa de ser indiferente
desde que la ley lo ha resuelto”.
U3 El Derecho 57
ABOGACÍA
El derecho natural es el orden justo ínsito en la naturaleza humana, inmutable

y siempre vigente, en cuanto la misma no cambia ni en las geografías ni con el
tiempo. Es un orden dado al hombre y la sociedad, es un hecho natural que no
es obra de él sino que reconoce origen en su naturaleza. El derecho natural, en
fin y por todo ello, es anterior y superior al derecho positivo.
El derecho positivo es, en cambio, puesto por el hombre. Es obra de él y, como

tal, es un hecho cultural. Como criterio, podríamos decir que depende de la
voluntad del hombre. La mayor perfección del derecho positivo, en cuanto
cultural, estará dada por el reconocimiento de las exigencias del derecho
natural y su positivación; aunque hay aún un amplio margen de
comportamientos humanos indiferentes, en principio, al derecho natural y, en
consecuencia, objeto de positivación por el hombre.
1.5 Moral y Derecho

Este tema también fue ocasión de profundas reflexiones jurídicas y filosóficas a
lo largo de la historia del pensamiento. Se han intentado diversos criterios
para distinguirlos, pero en su gran mayoría insuficientes.
Uno de los criterios más difundidos explica la distinción según el origen de las
normas morales y jurídicas. Así, las normas morales serían autónomas, en el
sentido de que provendrían del mismo sujeto, y las normas de derecho serían
heterónomas, porque le vendrían al sujeto desde otro que se las impone. Este
criterio es equivocado en un doble aspecto: por un lado, el hombre descubre
día a día, claramente, en su conciencia normas jurídicas, esto es, de
comportamiento social y conoce naturalmente, al menos, lo prohibido y no
sólo en lo moral sino también en lo jurídico. Baste preguntarle a un hombre si
considera justo no pagar lo que debe o matar a otro, más allá de si conoce o
no las normas positivas que lo prohíben.
Por otro lado, las normas morales no son

exclusivamente autónomas ya que no sólo provienen de
la conciencia moral subjetiva sino que también
reconocen su origen en la ley natural y en la ley divina;
¿no son acaso los diez mandamientos normas morales
dictadas por Dios a los hombres?; ¿el hombre,
naturalmente, no sabe -más allá de sus convicciones
morales-, que robar es moralmente malo?
U3 El Derecho 58
ABOGACÍA
Podemos afirmar que en toda norma jurídica hay un componente moral, mas
no a la inversa; es decir, no toda norma moral es jurídica, sino sólo aquellas
que se refieren a conductas exteriores, en relación a un otro, a quien el sujeto
debe algo. Consecuentemente, la moral es el género y el derecho la especie.
Veámoslo así:
Todos los actos

humanos voluntarios
Moral y libres son morales.
Los actos humanos

exteriores, en
Derecho relación de alteridad
y debidos, son
jurídicos, sin dejar de
ser morales.
Sin embargo, hay también un criterio cualitativo de distinción. Mientras la

moral busca el bien y la perfección de la persona (estudia los actos humanos
en orden al fin último del hombre), el derecho procura el bien común a través
de la realización de la justicia, es decir, un aspecto dentro de la dimensión
social de la persona humana; por eso, en principio, al derecho le interesa que
se dé exacta satisfacción de lo debido (aun a través de una sanción por un
delito), pues procura que en la sociedad haya justicia que, como quedó dicho,
consiste en un acto externo.
U3 El Derecho 59
La Ley UNIDAD 4
ABOGACÍA
4. La Ley
4.1 La Ley en General
Santo Tomás enseña que la ley es “una cierta medida de lo justo”, es decir, que
determina una proporción, una regla ordenadora de lo que es justo. Y si el
derecho, como quedó dicho, es lo justo, entonces la ley será una regla
ordenadora de lo justo, una cierta medida del derecho.
Por eso no se deben confundir derecho y ley, pues el derecho es la realidad de

las relaciones jurídicas, que se debe ordenar según la justicia, o sea, lo justo, o
la misma cosa justa (eso que hay que dar, hacer o no hacer para que se haga
justicia); y la ley es el deber ser, el modelo de esa ordenación justa. El padre
Santiago Ramírez O.P explica que, por eso, no se deben confundir derecho y ley, pues
si el derecho es la casa, la ley es el plano, el deber ser de esa casa proyectada.
Iniciemos, entonces, el estudio de la ley con la definición que brinda santo

Tomás en su Suma Teológica (I-II q.90, a.4 respuesta):
“Ordenación de la razón práctica, dirigida al bien común, y

promulgada por aquél que tiene el cuidado de la comunidad”.
 La ley es una ordenación y, como tal, dispone los comportamientos hacia

un fin; procede de la razón, porque lo propio de la razón es ordenar; se
protege así la ley de los voluntarismos o los afectivismos como criterios
para su sanción. Pero, además, es importante destacar que procede de la
razón recta, es decir de una razón que contempla la realidad y manda
obrar en consecuencia; sirve este criterio para eliminar las normas
caprichosas de los tiranos -que las hay y las hubo y en todas las formas de
gobierno-. Y además proviene de la razón en cuanto práctica, porque su
ordenación rige inmediatamente y tiende a influir en el orden del obrar
humano, no es una mera formulación teórica.
 La finalidad de la ley es el bien común. Entendemos por bien común “El

bien común es el conjunto de las condiciones de la vida social que hacen
posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más
pleno y más fácil de su propia perfección.”. El bien común, en
consecuencia, es un bien objetivo, lo que significa que está
cualitativamente determinado por la instauración en la sociedad de dichas
U4 La Ley 61
ABOGACÍA
condiciones, y no es cuantitativamente determinable por imperio de las

mayorías. El bien común es una totalidad ordenada de bienes que, por su
misma naturaleza, son comunes, es decir, bienes de toda la comunidad y
para toda la comunidad. Sobre esto abundaremos más adelante.
 La promulgación le corresponde específicamente a “quien tiene el cuidado

de la comunidad”, esto es, a la autoridad que es la que debe discernir el
bien común. Respecto de quién la dicta y quién la promulga, ello depende
de cada organización política, pero sí se puede afirmar, en general, que es
la autoridad la responsable de poner en vigencia y hacer conocer una ley,
mediante la promulgación, para que pueda ser exigible su obediencia.
Preferimos esta noción de ley por sobre la más difundida en estos tiempos,
que la define como “norma social obligatoria”. Es que este concepto, de raíz
kelseniana,34 no realiza ningún tipo de valoración en cuanto a la finalidad de la
ley ni ningún tipo de consideración en cuanto a su condición esencial.
Norma social obligatoria puede ser cualquiera que dicte quien detente el
poder, aun un tirano o un déspota, pues tiene la potestad jurídica o
simplemente fáctica de obligar a otro, ya que tiene el poder de sancionar su
incumplimiento.
Definir a la ley como norma social obligatoria es no decir nada en relación a la

naturaleza y a la finalidad de la norma jurídica. Y será lo mismo una ley justa,
ordenada al bien común, racional, dictada por autoridad legítima, etc., que una
ley tiránica, injusta o hasta absurda, siempre y cuando sea dictada por quien
puede obligar su cumplimiento.
4.2 Los Distintos Tipos de Leyes
34
Hans Kelsen (1881-1973). Jurista austríaco. Tal vez uno de los filósofos del derecho
más importantes y reconocidos del siglo XX. Autor de la Teoría Pura del Derecho, su
obra más reconocida, en la cual encuentra su más cabal formulación el positivismo
jurídico, que excluye cualquier consideración del derecho natural (y también de la
historia, de la sociología, de la filosofía, etc.), fundando el análisis de la realidad del
derecho exclusivamente en la ley positiva. Se reconoce en él la influencia filosófica de
Kant y, sin perjuicio de las críticas que se le puedan hacer a su ideología positivista, ha
hecho importantes aportes al derecho y al derecho constitucional, como por ejemplo
su famosa “pirámide jurídica”, mediante la cual propone un orden jerárquico de las
normas positivas en un Estado.
U4 La Ley 62
ABOGACÍA
 Ley eterna: es la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige el

universo, todos sus seres, sus actos y sus movimientos.
 Ley natural: es la participación de la ley eterna en la criatura racional.
 Ley humana: es la ley positiva, la que elabora el hombre para regir la
convivencia en un tiempo y en un territorio determinados y que, para
ser justa, debe derivar, por conclusión o determinación, de la ley
natural y no contradecirla.
 Ley divino-positiva: Ee la ley dada directamente por Dios, para guiar a
los hombres a la salvación, a su propia perfección y a la santidad. Está
contenida en las Sagradas Escrituras (la Biblia) y se formulan como:
 Ley Antigua (en el Antiguo Testamento):

son las normas que Dios le dio al Pueblo
Elegido, el pueblo de Israel, en el marco
de la Antigua Alianza, especialmente a
través de los Profetas y que se hallan
sintetizadas en los diez mandamientos
que Dios le entregó a Moisés, para ser transmitidos al Pueblo.
 Ley Nueva (en el Nuevo Testamento): Dios se hace hombre en
la persona de Nuestro Señor Jesucristo. A través de él se
formula una Nueva Alianza, que perfecciona y completa la
anterior, ya no con un pueblo elegido, sino con todos los
hombres, constituyendo el Nuevo Pueblo de Dios. No deroga la
antigua ley, sino que la completa y perfecciona y se sintetiza en
el mandamiento del amor: amar a Dios sobre todas las cosas, y
al prójimo como a uno mismo.
Relaciones entre los distintos tipos de leyes
 De la ley eterna, en tanto que razón divina que ordena todo el

universo, se derivan todas las otras leyes. Y todos los seres participan
de esa ley eterna.
 En el caso del hombre, esa participación es distinta en cuanto puede
conocerla y obedecerla (o desobedecerla) libremente; por ello asume
una forma específica, fruto de esa racionalidad y libertad de las que
carecen los otros seres no racionales: la ley natural.
 La ley humana, a su vez, especifica o determina los preceptos generales
de la ley natural, y por eso, para ser justa, no debe contradecir esos
principios.
U4 La Ley 63
ABOGACÍA
 Finalmente, los preceptos de la ley divino-positiva, por provenir del

mismo autor de la ley eterna (y, consecuentemente, de la ley natural),
no son distintos ni se contradicen, sino que se traducen en mandatos
específicos y positivados (en las Sagradas Escrituras), que Dios quiso
dictar a los hombres para que todos ellos (no unos pocos), de todas las
épocas y de todos los lugares pudieran conocer con firme certeza y
ningún error su ley divina y cumplirla. Y esto para que el hombre
pudiera ser feliz, santo y termine llegando a la Vida eterna.
El cuadro que se presenta al final de esta unidad explica el

concepto de ley y describe los distintos tipos de leyes que
hemos mencionado.35
4.3 La Ley Natural

Toda ley procede de la razón, en cuanto supone una ordenación de las cosas o
de las conductas y el ordenar es propio de la inteligencia. Ahora bien, santo
Tomás distingue tres clases de ley: la ley eterna, que rige a todas las cosas,
establece el orden universal y de la cual todos los seres participan; la ley
natural, que es la participación del hombre en la ley eterna, en cuanto ser
racional y espiritual que, por tanto, se somete a dicha ley eterna no de manera
necesaria (como una piedra, una planta o un animal) sino libremente; y la ley
humana, que es la establecida por el hombre para regir la convivencia y que
debe estar conforme con la ley natural, para ser verdaderamente justa.
La ley natural fundamenta toda la vida moral del hombre y, en particular, da

origen al derecho natural que, ya vimos, son las normas que la naturaleza
enseña a los hombres, para regir su vida en sociedad.
La ley natural, fundada en la misma naturaleza, es simplemente la formulación

de los principios normativos que regulan una actividad adecuada a la
naturaleza del hombre; se manifiesta en las inclinaciones naturales del hombre,
responde a su estructura esencial y es conforme y adecuada para la realización
de la perfección de la propia naturaleza.
35
Video/clase: sobre el concepto de ley y los distintos tipos de leyes.
U4 La Ley 64
ABOGACÍA
Como orden vivo puesto por el Creador en la naturaleza del hombre, consiste
no sólo en impulsos y tendencias, como si fueran meros instintos animales,
sino en un orden racional que está inscripto en la naturaleza humana y que el
hombre es capaz de conocer con su sola razón, y de aceptar (y obedecer o no)
como norma: es inclinación y tendencia natural, pero es también norma y
precepto, en cuanto se puede conocer por la inteligencia y dirigir el obrar,
desde la voluntad.
La ley natural emana, como dijimos, de la naturaleza humana. A partir de ella

surge el primer principio o norma de la ley natural, en el cual hallan su
fundamento todos los demás: “Hacer el bien y evitar el mal”, es decir, apetecer
todo aquello que perfecciona a la naturaleza humana y evitar todo lo que la
degrada.36
A partir de ese primer principio, siguiendo en esto a santo Tomás de Aquino,

se puede establecer el contenido de la ley natural, expresado en preceptos
como los siguientes:
 conservar la propia vida;

 amar y complementarse con el sexo opuesto;
 procrear y educar a los hijos;
 conocer y buscar la verdad;
 vivir en sociedad:
 buscar y tender a Dios;
 respetar a los otros hombres;
 usar los restantes bienes creados; etc.
Como vemos, de esta simple enumeración puede surgir un amplio plexo de

normas morales y jurídicas.
36
Esta afirmación se fundamenta en que el orden del obrar sigue al orden del ser: es
decir, es bueno aquello que está ordenado en la línea del ser y malo lo contrario, o en
otras palabras, así como un ser es, así obra, así opera. Veamos un ejemplo: si es lo
propio de un cuchillo cortar, será bueno mantenerlo afilado y el mejor cuchillo será el
que mejor corte; y será mal malo (para el ser del cuchillo) dejar que pierda el filo, que
se oxide, mellarlo, etc. En el caso del hombre, se puede afirmar así: el hombre debe
obrar según lo que es, es decir, debe obrar como ser racional, libre y espiritual; por
tanto, será malo (en el orden de su ser) si obra como un ser irracional (como si obrase
respondiendo solamente a sus instintos), o si se le limita o si él mismo se limita la
libertad (como ocurre cuando obra coaccionado por una amenaza o debilitado por un
vicio); o, finalmente, si no cultiva las dimensiones del espíritu humano (como si no se
cultiva en la cultura, en las ciencias, en el arte, en la vida social, en el amor, en los
afectos, etc.).
U4 La Ley 65
ABOGACÍA
El hombre asume estas tendencias naturales de manera racional y libre, es

decir, es capaz de conocerlas con su inteligencia, y obedecerlas (o
desobedecerlas) libremente, por su voluntad.
La ley natural, por provenir de la misma naturaleza del hombre, se caracteriza

por ser universal (válida para todos los hombres de todos los tiempos y de
todos los pueblos), inmutable (no cambia ni en la historia ni en las geografías)
y no admite dispensa (rige y obliga siempre y no puede ser evitada).
4.4 La Ley Humana

a) Deriva de la ley natural:
I. por conclusión: la sanción de la ley positiva, se sigue
necesariamente de la ley natural. Por ejemplo, es necesario
que la conducta delictiva deba ser castigada por la ley positiva,
porque es de ley natural que todo mal debe repararse y
expiarse; y
II. por determinación: acuerda una opción a los derechos
positivos; así, es de ley natural que toda sociedad debe tener
su autoridad o gobierno, pero corresponde a la sociedad
determinar el modo de elección y de organización de la
autoridad, entre las formas justas de gobierno, y positivarlo en
una ley (por ejemplo, la Constitución Nacional).
b) Para que una ley humana sea justa, se requiere:

I. que sea honesta, justa, conforme con la naturaleza y con las
buenas costumbres patrias y ordenada al bien común; que sea
clara y comprensible; y que sea posible de cumplir, necesaria y
útil; y
II. que el contenido de la ley sea conforme al derecho natural.
c) Causas de la ley humana: siguiendo la doctrina aristotélica de las

causas, que permite explicar con mayor profundidad los elementos
que integran la realidad de una cosa (en el caso, de una ley),
podemos ensayar una mejor caracterización de la ley humana o
positiva, del siguiente modo:
U4 La Ley 66
ABOGACÍA
CAUSA DE QUÉ SE TRATA EN LA LEY HUMANA

1) MATERIAL Responde a preguntas tales La materia de la ley humana son las
como: ¿de qué está hecha la conductas humanas sociales, pues
cosa?; ¿cuáles son los materiales la ley rige conductas del hombre en
con las que se hizo?; ¿sobre qué la vida de relación, es decir, que
materiales opera? repercuten o pueden repercutir en
En un hogar, son los otro (alteridad).
materiales utilizados.
2) FORMAL Define lo que esencialmente es Lo propio, lo esencial de la ley es el
la cosa. Responde a la pregunta: orden racional que establece en las
¿qué es? Pero para saber lo que relaciones interpersonales, para que
una cosa es en su esencia, se se dé a cada cual lo justo, lo que
debe conocer también su por derecho le corresponde. Ese
finalidad (causa final). orden es, de suyo, jerárquico
En un hogar, es la (porque hay conductas o bienes
habitabilidad (abrigo, confort, más importantes que otros).
seguridad, etc.).
2.1) FORMAL Es el modelo que se sigue al La ley humana tiene como
EXTRÍNSECA realizar la cosa, y responde a referencia o modelo la
(modelo o preguntas como: ¿cómo debe promulgación, pues debe ser dada
paradigma). ser la cosa?; ¿qué modelo se a conocer para que la persona
tuvo en cuenta? pueda ordenar sus conductas
Por ejemplo, el plano es causa sociales hacia la finalidad de la ley
formal extrínseca del hogar. que define su esencia, en su vida
social. Es claro que la ley no puede
ser obedecida si no es conocida.
EFICIENTE Es el artífice quien realiza la cosa En términos generales, la ley la
que queremos conocer, y por hace la autoridad, es decir, quien
eso responde a la pregunta: tiene el cuidado de la comunidad.
¿quién lo hizo? En cualquier comunidad, si bien
En la casa, aunque muchos todos contribuyen al fin social, hay
hayan participado, es quien una autoridad, responsable de
dirige la construcción, el ordenar las conductas de los
arquitecto. miembros al fin de la comunidad.
FINAL Se refiere a la finalidad que en sí Siempre el obrar tiene una finalidad
misma tiene la cosa (que puede de bien. Dado que la ley rige el
o no coincidir con la que tuvo en obrar en la vida social,
miras el autor, causa eficiente) y necesariamente su fin es el bien
responde a la pregunta: ¿para común, es decir, la perfección de la
qué es la cosa? vida social, o las condiciones para
En sí misma, un hogar tiene que los miembros de la comunidad
como fin el bien común familiar alcancen su propia perfección y,
de la familia que la va a habitar. por ende, su felicidad.
U4 La Ley 67
ABOGACÍA
4.5 El Bien Común

El fin de la ley humana es el bien común. El concepto mismo de bien común
reviste una singular importancia en nuestros tiempos, toda vez que alrededor
de él se debaten trascendentes cuestiones que hacen a la dimensión social de
la persona y, consecuentemente, a la actividad política de los pueblos y a la
justificación del poder de los gobernantes.
Política, sociedad, poder, bien común son, entonces, conceptos íntimamente

relacionados y definirlos adecuadamente constituye, sin lugar a dudas,
emprendimiento que trasciende lo meramente conceptual para tocarse con la
vida misma del hombre y sus realizaciones sociales.
El hombre es un ser personal, en el cual -en su naturaleza misma- inhiere la

sociabilidad, de modo tal que es imposible concebir al ser humano sin esta
dimensión social. Esta afirmación ya nos ubica en un primer espacio de
confrontación con las tesis voluntaristas/contractualistas (su principal
exponente fue Jean-Jacques Rousseau) que conciben el origen de la sociedad
como una decisión voluntaria del hombre, plasmada a través de un contrato
social tácito o implícito, por el cual los individuos acuerdan conformarla, para
satisfacer sus necesidades, pero que en modo alguno surge de su misma
naturaleza. Pero cabría preguntarse, ante la comprobación universal e histórica
de la sociabilidad humana, en primer lugar,si todos los hombres, de todas las
geografías y de todos los tiempos “suscribieron” este “contrato”, ¿no será más
lógico -y más fácil- afirmar que es un reclamo de su propia naturaleza y no
una común decisión voluntaria?
Supuesta entonces la sociabilidad como inherente a la misma naturaleza del

hombre, surge entonces con similar naturalidad a pregunta por el fin de la
sociedad, lo cual nos obliga, asimismo, a discernir el fin de la política y del
derecho, en tanto ciencias prácticas y artes rectoras del obrar humano en la
vida social.
Si la sociedad está compuesta por hombres, el fin de la misma no podrá ser

substancialmente distinto del fin del hombre. La comprobación del obrar
humano, en su misma raíz antropológica, nos muestra la tensión existente
entre el fin del hombre, el bien y la felicidad, que se puede formular así:
U4 La Ley 68
ABOGACÍA
“Todo hombre obra por un fin, que se le presenta en razón de

bien y que, alcanzado, le produce algún tipo de felicidad.”
Pero, inmediatamente, el hombre constata, por su propia experiencia y por la

observación de la misma realidad, que ningún bien subjetivo, ningún bien -por
decirlo así- “terrenal” le sacia su apetito de felicidad, es decir, se le presenta
“fin”, valga la redundancia, “definitivo”.37En función de lo que señalamos más
arriba, esa tensión hacia una felicidad plena y total, el hombre debe entonces
procurar la conquista de un Fin, que consista en un Bien de tal naturaleza que
sea capaz de procurarle plena Felicidad (adviértase que por primera vez se usa
mayúscula en los tres términos). Esa plena felicidad consiste en la perfección,
esto es, en la actualización de todas las potencialidades de su naturaleza,
racional, libre y espiritual.
Si podemos plantearnos esta relación entre Fin, Bien y Felicidad en cada

persona humana, es posible, analógicamente, aplicarla a la sociedad misma.
Entonces, hay que discernir cuál será el fin de la sociedad. Ese fin deberá ser
un bien que sea capaz de lograr, aunque en la temporalidad, la felicidad social.
Los clásicos lo llamaron ”bonum vivere” (buen vivir). Posteriormente se asumió
la expresión bien común.
En la medida en que esta dimensión social y política es una necesidad de la

naturaleza humana, condición de su conservación, desenvolvimiento y
plenitud; entonces, el fin de esa convivencia social y política no puede ser otro
que prestar las condiciones necesarias para que esa naturaleza humana se
conserve, desenvuelva y alcance su plenitud.
Intentando discernir el concepto, debemos decir que, aunque parezca obvio, el

bien común es primariamente un bien. Esto ya ubica al concepto mismo y a la
realidad que designa en el ámbito moral.
Primera conclusión:
La vida social y política del hombre está íntimamente ligada y subordinada a la

vida moral.
37
La historia prueba que ni la mayor riqueza es suficiente para alcanzar la felicidad.
Imaginemos un multimillonario sin amigos, sin afectos, sin cultura; tendrá todo lo
material que desee, pero, ¿será feliz?
U4 La Ley 69
ABOGACÍA
La realidad política es esencialmente ética en su misma constitución, pues lo

que la funda no es un instinto forzoso, sino un movimiento intrínsecamente
moral y, como tal, moralmente obligatorio. Así como es obligatorio
moralmente tender a la propia perfección, es obligatoria la vida en sociedad.
Por lo tanto, es el orden moral quien da justificación y debe regir la vida
política.
En segundo lugar, debemos decir que este bien es común. Es decir, que es el
bien de la totalidad de los integrantes del cuerpo social, de sus individuos y de
sus grupos. Pero el bien de todos, el bien común es, necesariamente, objetivo
respecto de todos; caso contrario, sería el bien subjetivo de muchos que,
llegado el caso, puede no consistir, esencialmente, en un bien. He aquí una
segunda conclusión:
El bien común es cualitativamente determinado y no cuantitativamente

determinable.38
Ahora entonces estamos en condiciones de definir el concepto de bien común,

no sin antes aclarar que nos estamos refiriendo al bien común temporal, esto
es, el bien de la sociedad humana temporal, excluyendo expresamente la
consideración acerca del bien común sobrenatural.
En este sentido, debe entenderse por bien común:
“El conjunto de aquellas condiciones de la vida social que permiten a los

grupos y a cada uno de sus miembros conseguir más plena y fácilmente su
propia perfección” (Catecismo de la Iglesia Católica, Nº 1906).
Pero el bien común no es sólo condición y medio para que el hombre alcance
su perfección, en cuanto parte del todo, informando así el contenido mismo
de la vida del hombre social, de la sociedad misma, de la política, del estado,
del poder, del derecho y de la ley. El bien común es una totalidad ordenada de
bienes que son comunes. Y su contenido es concreto, real y mensurable. Es la
perfección de la vida social. Veámoslo con este gráfico:
38
Esto significa que, si bien las mayorías pueden ser un indicativo de los bienes
comunes que reclama una sociedad, por sí mismas no pueden determinar que eso sea
así; pues la historia ha mostrado que muchas veces las mayorías se han equivocado,
han sido manipuladas, han obrado siguiendo pasiones sociales, etc. Recordemos, por
ejemplo, que Cristo fue crucificado por la aclamación de alguna mayoría; o que Hitler
(y tantos otros totalitarismos en la historia) gozaban de consenso mayoritario.
U4 La Ley 70
ABOGACÍA
Religión, Artes
Ambitos de Ciencias, Tecnologías
BIENES DEL la cultura Educación
ESPRITU
Ambitos de Justicia y demás
virtudes socales
PAZ la política y Prudenca y
del derecho concordia política
Ámbios Alimento,
vivienda
BIENES MATERIALES de la Abrigo, salud,
economía etc.
El bien común se llena así de contenido, y deja de ser una mera expresión
retórica o teórica39.
De este contenido concreto del bien común, se extraen algunos principios

claves para la vida social:
 el bien común es un principio fundamentalmente ético y supone un

orden natural;
 prevalece sobre el bien privado, o mejor dicho, el mejor bien privado
es el mismo bien común;
 supone e impone deberes de justicia, aunque la justicia por sí sola no
es suficiente para la consecución del bien común;
 parte del presupuesto del respeto a la persona humana y a su dignidad
esencial;
 exige la suficiencia de bienes materiales necesarios para la subsistencia
digna de la persona;
 implica y requiere la paz, concebida no sólo como ausencia de
conflictos, o tranquilidad, sino en el marco de un orden justo y de
concordia social; y
 requiere la apertura a la dimensión del espíritu humano en todas sus
expresiones más elevadas y legítimas.
39
Video/clase: sobre el contenido del bien común.
U4 La Ley 71
ABOGACÍA
Y, finalmente, todo lo hasta aquí dicho, acarrea lógicas consecuencias:
 El hombre se debe a la sociedad, bien que sólo en aquello que se

refiere a la vida en común, con su esencial nota de alteridad.
 La sociedad no es absolutamente autónoma, subjetivamente arbitraria,
sino que está informada de una finalidad propia, inherente a ella y
objetiva respecto de la voluntad de sus individuos.
 La actividad social, política y jurídica, por ser esencialmente moral,
debe ser direccionada al bien común y no al bien de unos pocos,
llámense partidos, grupos, poder, raza, clase social, etc.
 El estado, al ser la misma sociedad jurídicamente organizada, debe
procurar crear las condiciones para que el hombre alcance el bien
común, en la convivencia social y política;
 El poder es un medio, no el fin de la vida política ni del Estado, por
tanto, debe ser usado y valorado moralmente, según su direccionalidad
al bien común;
 El derecho deberá reconocer lo que es justo y lo que es de cada uno y
lo que es debido por cada uno en las relaciones de los individuos entre
sí y de los individuos con el todo social, para posibilitar así la
instauración de un orden social justo y la consecución del bien común.
 La Ley, finalmente, tendrá que ser “recta ordenación de la razón
dirigida al bien común”, como condición misma de su existencia.
U4 La Ley 72
SEGUNDA
PARTE
Curso
Introductorio al
Derecho Natural
El Derecho UNIDAD 5
Natural en la
Antigüedad I
ABOGACÍA
5. El Derecho Natural en la Antigüedad I
1.1 La Conciencia Jurídica

¿Cómo surgió en el hombre la idea de la existencia de un derecho natural?
Pues, tal como surgió la misma filosofía, es decir, a partir de que el hombre
comenzó a formularse las preguntas fundamentales, preguntas que tienen que
ver con su existencia misma, tanto en su vida personal como en su vida social.
Desde el comienzo, el hombre buscó respuestas a esas preguntas

fundamentales, como por ejemplo, en la vida social: ¿por qué debo obedecer a
la autoridad y a las leyes?; ¿qué es lo justo y qué es lo injusto?; o preguntas
mucho más sencillas y básicas: ¿por qué debo cumplir con lo pactado?; ¿por
qué estoy obligado a pagar lo que debo?
Estas y otras preguntas, desde siempre el hombre se las formula a sí mismo. Y

el ámbito en el cual el hombre se formula este tipo de preguntas y requiere de
sus correspondientes respuestas, es lo que llamamos "conciencia".
Entonces cabe preguntarse ahora: ¿qué es la conciencia? Siendo la conciencia

un tema de la antropología filosófica y de la filosofía moral, es conveniente
que el derecho acuda a esas disciplinas para responder a la pregunta sobre
qué es la conciencia.
Pues bien, la conciencia no es propiamente otra facultad humana como la

inteligencia y la voluntad, sino que es un modo de obrar de la inteligencia: es
un dictamen o juicio práctico de la inteligencia acerca de la moralidad de los
actos que estamos realizando, o que ya hemos realizado, o que vamos a
realizar. La conciencia es como una "chispa" que ilumina el acto, permitiendo
así al sujeto realizar un dictamen en relación a ese acto.
Pero la conciencia, la misma conciencia, dictamina de dos modos diversos, en

momentos sucesivos: por un lado la conciencia explica el acto, realiza en
relación al mismo un análisis causal: se comporta como un testigo del acto,
que permite explicarlo. Así, por ejemplo, cuando analiza el acto mi conciencia
me indica por qué pude haber obrado de tal o cual manera, insisto, sin realizar
aún ninguna valoración. Esto ocurre cuando frente a un determinado
comportamiento soy capaz de explicarlo a partir de mi propia situación: por
qué estoy triste, por qué estoy eufórico, por qué estoy enojado, por qué no
estoy cómodo, etc. Entonces, como un testigo, mi conciencia, sin realizar
U5 El Derecho Natural en la Antigüedad I 75

ABOGACÍA
ninguna valoración, sólo explica los motivos o causas que me llevaron a obrar
de tal o cual manera. Esto es lo que llamamos conciencia psicológica.
Pero, inmediatamente después, la conciencia ya no va comportarse solamente

como un testigo, sino que va a realizar una valoración del acto; es decir, ya no
sólo le va a interesar explicar el acto sino que va a formular un juicio en
relación al acto, el cual tendrá una respuesta en términos de bien o mal. Ya no
será una respuesta al porqué del acto sino una respuesta moral sobre el acto:
¿hice bien?; ¿hice mal? Es decir, aquí la conciencia actúa como jueza de mis
propios como jueza de mis propios actos. Nos juzga, realiza una valoración
moral sobre el acto, lo califica en términos de bien y de mal. Y esto ocurre
también en los tres momentos que hemos mencionado antes: el pasado, en
relación al acto ya ha realizado; el presente, en relación al acto que se está
realizando; y el futuro, en relación al acto que se pretende realizar. Esto es lo
que llamamos conciencia moral.
La propia experiencia personal, sin duda, corrobora la existencia de estos

dictámenes de nuestra interioridad, que nos interpelan en el alma, tanto para
explicar (como un testigo), como para juzgar (como un juez) los propios actos.
Yendo en particular al dictamen o juicio de la conciencia moral, surge

entonces la pregunta sobre cuáles son los criterios o pautas en los cuales la
conciencia afirma el juicio de bien o de mal de un acto. Es que la conciencia
requiere un punto de apoyo, una norma, a partir de los cuales emitirá el juicio.
Toda conciencia moral juzga un acto en base a una norma moral.40
Cuando la conciencia moral juzga conductas humanas que se realizan en

relación a otros hombres, respecto de quienes hay un deber, estamos en
presencia de un aspecto de la conciencia moral que bien podemos llamar
conciencia jurídica, pues se refiere al relaciones intersubjetivas, entre dos o más
personas. Por tanto se formulan en la conciencia jurídica preguntas como la
que mencionamos al comienzo: ¿qué es lo justo?; ¿qué es lo injusto?
Y aquí entramos de lleno en nuestro tema: el derecho natural. Pero desde una
recorrida histórica, como la que haremos a continuación, nos toparemos con
una primera certeza: que desde siempre el hombre buscó en el marco de su
conciencia jurídica la respuesta a esas preguntas fundamentales. El hombre
buscó siempre en qué normas, pautas o criterios afirmar la respuesta de
40
Video 1: conciencia moral y normas (ejemplo de la línea diagonal).

ABOGACÍA
justicia o injusticia en relación a la conducta humana social. Desde los albores

de la humanidad esa respuesta la buscó en normas de origen divino. Pero
también veremos cómo, a partir del surgimiento de la filosofía, comenzó a
encontrar otras normas, otras respuestas, otros criterios, que le permitieron
afirmar allí el fundamento de lo justo o de lo injusto.
Por lo tanto, en la evolución del pensamiento jurídico lo que hoy conocemos

como derecho natural encontró fundamento en las normas que la divinidad
dictaba a los hombres. Es decir que en un primer momento, el fundamento de
lo justo y de lo injusto estaba dado por normas de origen divino. En tales
normas encontraba el hombre la respuesta a las preguntas de su conciencia
sobre qué es lo justo y qué es lo injusto.
1.2 Antecedentes Orientales

1.2.1 Babilonia
El primer código que se reconoce en la historia de la humanidad es el Código
de Hammurabi. Estamos en el año 2100 a.C. El rey Hammurabi, rey de
Babilonia, era un soberano tirano y déspota quien, sin embargo, al sancionar el
famoso código, se presenta a sí mismo recibiendo las leyes del dios Sol, y
recibiendo también de la divinidad la misión de dar valor a un orden jurídico,
que se ubica por encima de su propio arbitrio como rey; es decir, en esta
primera normativa jurídico-positiva de la historia de la humanidad, ya se
reconoce la existencia de un orden jurídico superior al poder legislativo del
mismo rey.
A su vez, en la normativa del Código de Hammurabi aparecen interesantes

criterios jurídicos, de justicia, válidos en todos los tiempos, tales como: que la
ley está hecha para que el fuerte no dañe al más débil; que las leyes sirven
para dirimir las contiendas; que la equidad debe regir las decisiones del Rey,
como un jefe paternal; que hay normas no escritas que deben ser
consideradas; que el derecho está establecido para exterminar el mal y la
perversidad, y para traer felicidad y alegría para la ciudad; etc. En definitiva,
que el derecho está concebido para que reine la justicia en la ciudad según un
orden establecido y querido, en primer lugar, por los dioses y al cual el mismo
soberano debe atender.

ABOGACÍA
1.2.2 China
En segundo lugar, en China, una escuela filosófica muy importante llamada
taoísmo (entre los años 395 y 303 a.C), formuló una expresión filosófica
fundamental para nuestro tema: el “orden del tao".
El tao constituye un primer orden universal, del cual surge o se deriva

cualquier otra norma; es el primer orden normativo y es el orden normativo
supremo.
De allí surge un segundo orden normativo, llamado “orden de los ritos”,

propio de la comunidad humana, el cual se conforma como un orden al cual
todos los hombres y aun la autoridad misma deben someterse.
En tercer lugar encontramos un orden que podemos llamar positivo,

estrictamente compuesto por las normas dictadas por el emperador.
El primer orden que rige todo el universo, el orden del tao, ejerce sobre los
otros dos órdenes una relación de superioridad, una relación jerárquica de
supremacía; es un orden religioso. Por otro lado, el orden de los ritos es un
orden moral, que también tiene supremacía sobre el orden positivo, que se
conforma por las normas dictadas por la autoridad para el pueblo.
En el orden de los ritos vamos a encontrar normas de carácter moral; pero

también normas de carácter jurídico que, sin dejar de ser morales, realmente
son derecho: así, por ejemplo, que la autoridad debe respetar las inclinaciones
naturales de los hombres y consagrarse el bien del pueblo; que el pueblo debe
cultivar virtudes y buenos sentimientos; etc.
Finalmente, resulta claro que el orden positivo, el conjunto de reglas

establecidas por la autoridad, de ningún modo deberá contradecir las normas
religiosas del orden del tao y las normas éticas del orden de los ritos.
1.2.3 India
En la India, dentro de la gran variedad de
civilizaciones y expresiones religiosas y
filosóficas que hubo, encontramos como
elemento de interés para nuestro tema las
leyes de Manú, que datan
aproximadamente el año 200 a.C. y que se

ABOGACÍA
dice fueron promulgadas por Manú, hijo de Brahma, padre de todos los
hombres.
Encontramos allí una cierta noción de ley natural, en cuanto principio ético y
teológico, que incluye y subordina a lo jurídico. Por otro lado, encontramos
una gran valoración de la justicia, como virtud, como principio de justificación
de los actos humanos y como vínculo con la divinidad.
Por último, la reforma realizada por Buda consiste en un conjunto de

preceptos, positivos y negativos, es decir, de mandamientos y de
prohibiciones, procedentes de la divinidad y que se ubican por encima de las
leyes de la ciudad.
1.2.4 Israel
Una especial importancia tiene para
nosotros la consideración de la
existencia de un orden jurídico
superior en el pueblo de Israel. Ello no
sólo por ser Israel la cuna del
cristianismo y el pueblo en el cual nació el Redentor de todos los hombres.
Israel tiene una importancia histórica en nuestro tema a partir de una
concepción de Dios, el mundo y el hombre radicalmente distinta a otros
pueblos importantes de la Antigüedad.
Si bien encontramos en los pueblos antiguos algunos elementos comunes,

pese a ser diferentes culturas y civilizaciones, estos mismos elementos se
presentarán con grandes diferencias en Israel.
En primer lugar, podemos afirmar que la mayoría de los pueblos antiguos son
politeístas, es decir, que creen en la existencia de muchos dioses. Estos dioses
se ordenan jerárquicamente y con diversas funciones, no necesariamente son
buenos, y tienen una relación con el hombre que se caracteriza por el dictado
de normas de comportamiento, el juicio sobre sus actos y los premios o
castigos que les aplican.
Por otro lado, los pueblos de la Antigüedad también suelen ser panteístas y
animistas. Se llama panteísta a una concepción que niega la verdadera
distinción de Dios con el mundo material. Por lo tanto sostiene que Dios, por
un lado, termina identificándose con la materia (panteísmo materialista) y, por
el otro, Dios termina siendo el “alma del mundo” (panteísmo espiritualista).

ABOGACÍA
Sus fórmulas más corrientes son “Todo es Dios” y “Dios es todo”. Es por ello
que en muchos pueblos antiguos se rinden cultos de adoración a cosas
materiales, a animales, etc.
Finalmente en la mayoría de los pueblos de la Antigüedad, encontramos una

concepción del hombre que tiene un marcado tono fatalista. Se denomina
fatal a aquello que ocurrirá inexorablemente; por eso la muerte es una
fatalidad. Pero el fatalismo de la Antigüedad es una concepción que permite
explicar al hombre mismo, como un ser fatalmente inmerso en una rueda
cósmica que gira y gira sin principio ni final. Por ello, el hombre antiguo se
siente parte del cosmos de esa Rueda interminable del destino, a la que no
puede ni enfrentar ni evadir, lo cual envuelve lo envuelve en una suerte de Por
eso el hombre antiguo se siente parte del engranaje de esa Rueda inacabable
y juguete del Destino, al que no puede ni enfrentar ni evadir. Todo esto lo
sumerge, lógicamente, en una suerte de pesimismo existencial.41
En Israel estas concepciones de Dios, el mundo y el hombre, o mejor dicho, de

la relación entre Dios, el mundo y el hombre son sustancialmente distintas. Ello
es así no por causa de un esfuerzo racional o de un discernimiento intelectual
del hombre hebreo, sino porque Dios mismo se le reveló al pueblo de Israel, a
través de los profetas. Y, entre muchas otras cosas, en esa revelación Dios
enseñó quién es Él, qué es el mundo, y cuáles son el lugar del hombre en el
mundo y su origen y su destino.42
Por lo tanto, el Dios que se le revela al pueblo de Israel es un único Dios, lo

que presenta a este pueblo como uno de los pocos monoteístas de la
Antigüedad. Por otro lado, el Dios que crea todas las cosas según el relato
bíblico del Génesis, es creador y distinto del mundo; lo crea y lo gobierna, pero
no se confunde con el mundo. No es una religión panteísta. Y por último, el
hombre recibe de Dios no sólo su ser sino también la conciencia de su origen y
de su destino. Ello permite al hombre tener una relación personal con Dios
como Padre y una conciencia de su dignidad personal totalmente distintasdel
resto de los pueblos antiguos.
41
Video 2: ¿Por qué decimos que el hombre antiguo caía en ese pesimismo existencial?
42
La Revelación de Dios al pueblo de Israel está contenida en el Antiguo Testamento, la parte
de las Sagradas Escrituras (o Biblia) que está a su vez integrada por un conjunto de libros
antiguos que relatan la Creación y la Antigua Alianza, que es la alianza que Dios hace con el
Pueblo Elegido, Israel. Las Sagradas Escrituras se completan y perfeccionan con el Nuevo
Testamento, que constituye el conjunto de libros inspirados a partir de la venida al mundo de
Dios hecho hombre, el Hijo de Dios, Nuestro Señor Jesucristo; y posteriormente, del Espíritu
santo. Así se constituye una Nueva Alianza, ya no con un solo pueblo, sino con todos los
hombres, con la humanidad toda, llamada entonces el Nuevo Pueblo de Dios.

ABOGACÍA
Vamos a hacer ahora una breve y rápida cuenta de algunos aspectos

reflejados en el Antiguo Testamento, en la revelación de Dios al pueblo de
Israel a través de los profetas, que tienen directa relación con nuestro tema: la
existencia de un orden jurídico superior a la ley que se dicta cada pueblo.
a) En primer lugar, el hombre es un ser personal, dotado de razón, de

libertad, y de discernimiento moral; esto constituye un presupuesto
fundamental para entender lo que es el derecho en general, lo que es el
derecho natural, y lo que es la responsabilidad moral y jurídica que tiene la
persona sobre sus actos voluntarios y libres.
b) Por otro lado, la naturaleza humana, en cuanto creada por Dios, es buena.
Este es un presupuesto fundamental de nuestro tema, pues de ella surgen
normas buenas que tienden a la perfección moral del sujeto. Eso también
nos lleva a la reflexión sobre la naturaleza del mal. Desde esta perspectiva,
siendo la naturaleza buena, el mal no tiene existencia en sí mismo sino que
consiste, sustancialmente, en el alejamiento o el apartamiento del bien; de
modo tal que, claramente, para el hombre antiguo y, en especial, para el
hombre judío, a mayor alejamiento de Dios, mayor es la dimensión del mal
moral.43
c) En tercer lugar, Dios resulta, en la concepción del pueblo de Israel, el
último fundamento del derecho natural. Ello es así, pues al Dios dictar a los
hombres una ley divino positiva (expresada y sintetizada en los diez
mandamientos, como veremos), supone en el hombre la capacidad para
discernir lo justo y lo injusto y para elegir libremente una conducta acorde
o discordante con lo justo. Este es uno de los presupuestos que, con el
aporte de la filosofía griega, llevará a perfeccionar el reconocimiento
racional de la existencia de una ley natural.
d) También encontramos un decálogo de normas divino-positivas, que
conforman un verdadero compendio de derecho natural. Es así que en el
libro del Éxodo (segundo libro del Antiguo Testamento, después del
Génesis), se relata cómo Dios entrega en manos de Moisés las tablas en las
cuales están escritos los 10 mandamientos. Estos mandamientos
constituyen un verdadero compendio de normas jurídicas naturales. En
efecto, si uno considera normas tales como "honra a tu padre y a tu
madre", "no matarás", "no cometerás adulterio", "no robarás", "no darás
testimonio falso contras tu prójimo", "no codiciarásla casa de tu prójimo…
ni nada que sea de tu prójimo”, sin dudas, constituyen deberes (y sus
43
Video 3: Aunque no tenemos comprobación histórica de que Einstein realmente haya sido
protagonista del diálogo contenido en este video, su contenido expresa perfectamente lo que
afirmamos. Veamos, por favor, este video: https://www.youtube.com/watch?v=Eitln31J1oI

ABOGACÍA
consecuentes derechos) hacia el otro, todos los cuales han sido recogidos
en distintos ordenamientos jurídico-positivos a través de la historia.
e) Finalmente, encontramos en el Antiguo Testamento verdaderos preceptos
o normas que rigen la vida social. Por ejemplo, el principio de igualdad
entre los hombres, expresado en el libro del Levítico, tercer libro del
Antiguo Testamento, cuando Dios le manda al hombre: "amarás a tu
prójimo como a ti mismo"(Lev 19,18), sin distinguir si ese "otro" es libre o
esclavo, es varón o mujer, es mayor o menor, es autoridad o súbdito.
También en ese mismo capítulo 19 encontramos otras normas que, sin
dudas, revisten la condición de jurídico-naturales, tales como: “No
oprimirás a tu prójimo, ni lo explotarás. El salario del jornalero no pasará la
noche contigo hasta la mañana siguiente… Siendo juez, no hagas
injusticia… No andes difamando entre los tuyos… No profanarás a tu hija,
prostituyéndola… Al forastero que vive entre vosotros, lo miraréis como a
uno de vuestro pueblo… No cometáis injusticia ni en los juicios ni en las
medidas de longitud, de peso o de capacidad: tened balanza exacta, peso
exacto, medida exacta y fanega exacta”. A su vez, encontramos la llamada
regla de oro de la vida social, en el libro de Tobías, que se formula así: "No
hagas a nadie lo que no quieras que te hagan"(Tob 4,15), principio
fundamental del derecho y de cualquier relación social. En este mismo
libro y capítulo se presentan otras normas dadas por Dios, que también
conforman preceptos de derecho natural; así, por ejemplo: “Practica la
justicia todos los días de tu vida y no andes por caminos de injusticia…, “no
retengas el salario de los que trabajan para ti”, entre otras.
1.3 Grecia
1.3.1 La Mitología
Al igual que en otros pueblos de la
Antigüedad (excepto Israel, como
vimos), Grecia tuvo un primer
período mítico en el que la justicia y
el derecho fueron personificados por
divinidades. Esto confirma lo que venimos afirmando, es decir que también en
Grecia se verifica la creencia en la existencia de realidades jurídicas, de deberes
y derechos que están establecidos por encima de las leyes humanas.

ABOGACÍA
En la mitología griega la idea y la representación de la justicia se encarna en

dos divinidades mitológicas, íntimamente vinculadas entre sí: por un lado, la
diosa Themis, que representa la voluntad de los dioses y expresa, entonces,
una norma externa al hombre; y, por otro lado, del desposorio entre Themis y
Zeus, esta última la principal divinidad griega, nace otra divinidad, Diké, que
representa también la justicia, pero que gobierna al mundo no desde una
norma externa, sino como una norma intrínseca a las cosas y al hombre.
Por tanto, las normas de justicia que debían regir la vida de los hombres por
las cuales el hombre iba a rendir cuentas ante Zeus e iban a ser juzgados en
relación al ejercicio de sus derechos y al cumplimiento de sus deberes, eran
normas de origen divino, tanto externas al hombre, procedentes de Themis,
como internas al ser del hombre, procedentes de Diké.
Esta primera consideración mitológica nos revela algo muy importante: por un
lado, como venimos diciendo, que las normas que el hombre debe obedecer
en primer lugar proceden de la divinidad; pero aparece también ya en esta
mitología que, dentro de las normas de origen divino, hay una doble
condición: las normas externas al hombre y las que el hombre podrá descubrir
en su propio ser, en su propia naturaleza. Aquí hay una semilla para
comprender una primera noción de derecho natural.
1.3.2 La Literatura
En la literatura griega, si bien con una finalidad artística y no jurídica, aparece
nuevamente el tema del origen de las leyes y de la relación que hay entre las
leyes dadas por los dioses y las leyes dictadas por los hombres.
Así, por ejemplo, en la obra cumbre de Homero, los poemas épicos La Ilíada y
La Odisea (que se dicen escritos en el siglo VIII a.C.), se representan las
consecuencias que van a sufrir quienes dictan sentencias injustas o quienes no
observan la justicia, pues ellos desencadenan la ira de los dioses. Asimismo, se
muestran a los dioses sobrevolando la tierra y observando los
comportamientos de justicia de los hombres, o bien su insolencia o
prepotencia, llamada "hybris".
También en la obra de Hesíodo, Los trabajos y los días, se representa a la diosa

Diké denunciando ante su padre Zeus las injusticias de los hombres. La justicia
aparece como un orden específicamente humano; y entre los hombres se
contrapone el orden, la proporción y la mesura como notas de la justicia,

ABOGACÍA
frente a la noción de “hybris”, concebida como desorden, violencia o

desmesura.
Pero particularmente importante en nuestra tema resulta la famosa tragedia

de Sófocles, Antígona. El argumento de la tragedia, como presentación del
diálogo a destacar, es el siguiente: Creonte reina en Tebas. Después de la
muerte de los hermanos Etéocles y Polinice, hijos del difunto rey Edipo, el
nuevo soberano prohíbe dar sepultura al cadáver del segundo, acusado de
traición a la patria. Antígona, hermana de ambos y también hija de Edipo, a
pesar del decreto del nuevo rey, prefiere desobedecer a éste y obedecerlas
leyes de los dioses; entonces se propone ir a sepultarlo y así se lo comunica a
su hermana Ismena. Ésta rehúsa acompañarla; entonces ella decide realizarlo
sola, pero es detenida y conducida ante el tirano Creonte. En ese contexto se
desarrolla este tenso diálogo:
CREONTE (dirigiéndose a ANTÍGONA.): ¡Oh! Tú, tú que bajas la frente hacia la

tierra, ¿confirmas o niegas haber hecho lo que éste (el Centinela) dice?
ANTÍGONA: Lo confirmo, y no niego absolutamente nada.
CREONTE (dirigiéndose a ANTÍGONA.): ¿Conocías la prohibición que yo había

promulgado? Contesta claramente.
ANTÍGONA (levanta la cabeza y mira a CREONTE): La conocía. ¿Podía

ignorarla? Fue públicamente proclamada.
CREONTE: ¿Y has osado, a pesar de ello, desobedecer mis órdenes?
ANTÍGONA: Sí, porque no es Zeus quien ha promulgado para mí esta

prohibición, ni tampoco Diké, compañera de los dioses subterráneos, la que
ha promulgado semejantes leyes a los hombres; y he creído que tus decretos,
como mortal que eres, puedan tener primacía sobre las leyes no escritas,
inmutables de los dioses. No son de hoy ni ayer esas leyes; existen desde
siempre y nadie sabe a qué tiempos se remontan. No tenía, pues, por qué yo,
que no temo la voluntad de ningún hombre, temer que los dioses me
castigasen por haber infringido tus órdenes. Sabía muy bien, aun antes de tu
decreto, que tenía que morir, y ¿cómo ignorarlo? Pero si debo morir antes de
tiempo, declaro que a mis ojos esto tiene una ventaja. ¿Quién es el que,
teniendo que vivir como yo en medio de innumerables angustias, no
considera más ventajoso morir? Por tanto, la suerte que me espera y tú me
reservas no me causa ninguna pena. En cambio, hubiera sido inmenso mi
pesar si hubiese tolerado que el cuerpo del hijo de mi madre, después de su
muerte, quedase sin sepultura. Lo demás me es indiferente. Si, a pesar de
todo, te parece que he obrado como una insensata, bueno será que sepas que
44
es quizás un loco quien me trata de loca.
44
La historia sigue así: Creonte condena a muerte a Antígona. Hemón, hijo de Creonte y
prometido de Antígona, pide a su padre que derogue esta sentencia, que considera injusta. Su
padre no accede, y el joven se va al antro en donde ha sido encerrada Antígona; pero, cuando
llega ésta ya se ha suicidado. El adivino Tiresias anuncia a Creonte los tristes acontecimientos

ABOGACÍA
Además del admirable coraje con el que la mujer se enfrenta al tirano, en esta
pieza clásica de la literatura universal encontramos algunos tópicos muy
importantes con relación a nuestro tema: por un lado, se plantea el dilema de
todos los tiempos: la posible contradicción entre la norma dictada por la
autoridad humana y la norma de origen divino, inscripta en el corazón del
hombre. En segundo lugar, el planteo de cuál debe ser la norma a obedecer en
caso de darse dicho conflicto. La solución que propone la tragedia es clara: se
debe obedecer antes la ley divina que la ley humana. Y es la misma Antígona
quien fundamenta esta solución, pues afirma que las normas divinas existen
desde siempre, no son de hoy ni de ayer dice la protagonista; y además, que
es preferible padecer los castigos humanos que someterse a la ira de los
dioses, lo cual implica, por un lado, el reconocimiento de un orden jerárquico,
en el cual la norma de origen divino prevalece sobre las leyes humanas; y, por
otro lado, que las leyes divinas (y las naturales, como veremos más adelante),
también están dotadas de una sanción por su incumplimiento. Así ya lo
consideraban los antiguos, como se ve claramente en esta célebre tragedia.
1.3.3 La filosofía
Es reconocido en la historia de la humanidad que la filosofía encuentra su cuna
en Grecia. El pueblo griego fue especialmente dotado para la reflexión
filosófica por su carácter esencialmente humanista. Toda la cultura griega se
desarrolla en torno a la reflexión sobre el hombre y su lugar en el universo. La
contemplación de la naturaleza en general, y de la naturaleza humana en
particular, constituyen el punto de partida de la reflexión filosófica.
Y a partir de allí el pueblo griego fue capaz de elaborar respuestas a las

cuestiones fundamentales, a las preguntas últimas, trascendiendo la
explicación mítica y utilizando el logos o razón para obtener esas respuestas.
Por eso bien se ha dicho que en Grecia se ha dado, históricamente, el tránsito

del mito al logos, y esto constituye el verdadero nacimiento de la filosofía,
que deducidos de sus presagios se avecinan, y el Coro exhorta a Creonte a que, para evitarlos,
rectifique su sentencia, perdone a Antígona y dé sepultura a Polinice. Creonte, aunque de mala
gana, accede; pero tardíamente, pues Hemón, en su desesperación, al encontrar a Antígona
muerta, se suicida a la vista de su padre. Un mensajero viene a anunciar a la reina Eurídice la
muerte de su hijo. Ella, enloquecida por el dolor que le produce la noticia se retira en silencio y,
dentro del palacio, se hunde una espada y muere increpando a Creonte por la muerte de sus
hijos. Creonte se ve castigado, como lo dice el Coro: «¡Qué tarde parece que vienes a entender
lo que es justicia!», y añade: «Hay que ser sensato en las resoluciones y no violar las leyes
escritas, las leyes eternas».

ABOGACÍA
concebida como ciencia que intenta explicar, a la luz de la sola razón, toda la
realidad a partir de sus primeros principios y de sus últimas causas.
Sin olvidar que el objeto de nuestro estudio es el derecho y el derecho natural,

no la filosofía, es preciso hacer, sin embargo, un breve recorrido por la filosofía
griega, y por algunos de los conceptos filosóficos fundamentales desarrollados
por los principales filósofos, pues allí encontrará el derecho natural su
adecuado sustento, para el desarrollo posterior del concepto que aquí
estudiamos.
Pese a que algunos de los autores o corrientes que se mencionan serán objeto
de un desarrollo específico por su especial contribución a nuestro tema,
presentamos a continuación un sintético cuadro que describe las distintas
etapas que se reconocen en la filosofía griega.

ABOGACÍA
Período Tiempo Filósofos Caracterización

 Tales: el agua como principio de
todas las cosas, porque sin agua no
Cosmólogos. hay vida.
Primer grado de  Anaxímenes: el aire como principio
abstracción: la
realidad física (el
de todas las cosas.
universo).  Anaximandro: el caos de los cuatro
elementos es principio de todo
PERÍODO DE (agua, aire, tierra y fuego).
INICIACIÓN S. VI – Pitagóricos.  Pitágoras: el número permite
Los V a.C. Segundo grado de explicar toda la realidad, porque
Presocráticos abstracción: la
realidad matemática
todas las cosas se puede medir,
(el número). contar, pesar, etc.
 Heráclito: el ser es perpetuo devenir
Metafísicos. y cambio, nada permanece, “nadie
Tercer grado de se baña dos veces en el mismo río”.
abstracción: la
realidad metafísica
 Parménides: el ser es estable,
(el ser) inmutable, todo cambio es
apariencia e ilusión.
 Sócrates: el logos como camino para
la virtud. El método socrático: el
Sócrates y diálogo.
Los sofistas.  Los sofistas: la razón al servicio del
poder y de la dialéctica. Relativismo
PERÍODO de la verdad.
S. V –
HUMANÍSTIC  El idealismo. el mundo sensible,
IV a.C.
O Platón. imperfecto; y el mundo inteligible,
ideal y perfecto.
 El realismo. Las realidades materiales
son, en parte, sensibles y en parte,
Aristóteles.
inteligibles. La esencia está en la
misma cosa, no fuera de ella.
 La felicidad consiste en vivir
conforme a la razón. Lograr la
Estoicos.
imperturbabilidad del alma ante las
pasiones.
 La felicidad consiste en el
PERÍODO S. III-II
Epicúreos. refinamiento de los placeres.
ÉTICO a.C.
Hedonismo.
 Se funda en la afirmación de la
imposibilidad de conocer la verdad y
Escépticos.
de alcanzar la felicidad. Indiferencia
vital.

ABOGACÍA
Si bien, como veremos, propiamente la noción de derecho natural aparece a

partir de los sofistas, ya en los presocráticos encontramos algunos
antecedentes que resultan de interés a nuestro tema.
Así, por ejemplo, Anaximandro ya había advertido una idea de justicia ("diké")
en el orden del universo, concebido éste como una gran comunidad sometida
a una ley que le daba ese orden.
Por otro lado, en la escuela de Pitágoras45 se elaboró una primera teoría griega
de los números, y la justicia estaba representada por los números 4 y 9, pues
ellos son producto del igual por el igual (2x2=4 y 3x3=9). A su vez, el número
8 representa la armonía y la amistad social. Es decir, ya estaba presente en la
noción de justicia la noción de igualdad, y siendo que para los pitagóricos los
números representan la explicación del orden del universo, la igualdad y la
justicia estaban presentes en ese orden universal. Y el universo entero era
representado a su vez como una totalidad dotada de armonía y regularidad.
Heráclito concibe al cosmos como un perpetuo fluir, un continuo movimiento.

De allí su famosa sentencia: "Nadie se baña dos veces en el mismo río".46 Pero
aun ese perpetuo cambio está sometido a una razón ordenadora, el "logos"
divino, común a todas las cosas, principio ordenador, inteligente y base
también del derecho humano. Así también, en la diversidad y en el fluir y
cambio de las leyes humanas, Heráclito advierte la presencia de una ley que se
corresponde a la razón humana, que participa del "logos" divino.
Demos un paso más: como anticipamos, con los sofistas y con Sócrates
comienza el período antropológico de la filosofía griega. En esta época la
reflexión filosófica ya no se asienta sobre la realidad exterior, como en los
presocráticos, sino que comienza el espíritu humano a reflexionar sobre sí
mismo.
Especial importancia tiene en toda la filosofía griega la noción de physis pues

ella es concebida no sólo como el principio fundante de todas las cosas, sino
también como la naturaleza o la esencia de cada cosa. Y en Sócrates y en los
sofistas aparece por primera vez la distinción entre los conceptos griegos de
"nomos" y "physis", siendo el primero de ellos la ley humana o positiva y el
segundo la ley de la naturaleza.
45
Se atribuye a Pitágoras haber acuñado la palabra filosofía, pues él no se consideraba sabio o
sophos, sino philosofhos, es decir amante de la sabiduría.
46
Esto significa que si uno entra a un río, y sale, cuando vuelve a ingresar ese río ya no
será el mismo pues no es la misma agua la que moja los pies, ya que el agua fue
fluyendo constantemente.

ABOGACÍA
1.3.4 Los sofistas47

Al hablar de los sofistas es necesario hacer algunas consideraciones generales.
En primer lugar, que sólo se conoce de ellos algunos textos fragmentarios, por
lo cual no es fácil circunscribir su pensamiento. Por otro lado, si bien se los
agrupa por algunas coincidencias temporales y metodológicas, no
constituyeron una escuela filosófica homogénea. Entre esos rasgos comunes
podemos mencionar: cultivaban el arte de la retórica o del buen decir;
enseñaban por dinero; eran mayormente extranjeros y por lo tanto expresaban
un cierto desapego por la polis y sus normas; eran
fundamentalmente antropocentristas: “El hombre es la
medida de todas las cosas” ,enseñaba Protágoras de
Abdera. Y quizás la característica común más
importante de los sofistas sea el relativismo filosófico
y moral, es decir que la verdad y el bien dependen de
circunstancias relativas a cada persona que conoce o
que afirma algo. De allí la famosa sentencia del mismo
Protágoras de Abdera
Protágoras: "Nada es verdad, nada es mentira; todo
depende del color del cristal con que se mira". No hay leyes morales de valor
universal, ni conocimientos científicos totalmente válidos o ciertos.
En cuanto a nuestro tema, podemos encontrar entre los sofistas tres aportes
fundamentales: a) son los primeros en elaborar una distinción entre lo justo
por naturaleza y lo justo por ley. Lo justo es lo adecuado, lo conforme, lo
ajustado; ello puede provenir de la misma naturaleza humana o de las leyes de
la polis; b) pero ambos conceptos, expresados como "physis" y "nomos", en el
pensamiento sofista aparecen contrapuestos, es decir el nomos no se ajusta o
no se debe ajustar a la physis, es decir, no hay una exigencia de que la ley
positiva deba ser conforme a la ley de la naturaleza;c)y, por el contrario, que
las leyes de la polis suelen ser contrarias a las leyes de la naturaleza;la
exigencia será vivir conforme con la naturaleza, entonces el nomos deberá
ceder ante la physis.
1.3.5 Sócrates
47
La palabra sofista proviene del griego sophos que significa sabiduría. Ello porque los sofistas
se llamaban a sí mismos sabios, que enseñaban la sabiduría, que enseñaban la sabiduría, y cuyos
recursos de lógica y oratoria (muchas veces sin tomar en cuenta si era verdadero lo que se
defendía) permitían lograr a quienes los contrataban, el éxito económico y político. Vivieron en
el siglo V a.C. y viajaban por las ciudades enseñando y conociendo diferentes culturas, distintas
a la griega. Entre los más destacados sofistas encontramos a Protágoras, Calicles y Gorgias.

ABOGACÍA
Sócrates48 compartió con los sofistas no sólo una

época en la filosofía ateniense –que llamamos
periodo humanístico, pues la reflexión se volcó
hacia el hombre– sino también una marcada
inclinación por la enseñanza. Por lo demás, son
profundas las diferencias entre ellos. Por un lado,
Sócrates fue un maestro de vocación, cuyo interés
fundamental estaba dado por la formación de los
jóvenes y no por la especulación política o el afán
económico, tan característicos de los sofistas. Por otro lado, Sócrates tenía una
profunda confianza en la capacidad del logos para acceder a la verdad. Muy
por el contrario, no hay en él relativismo filosófico ni moral, sino más bien un
cierto determinismo psicológico y moral (ausencia de libertad), cierto
determinismo psicológico y optimismo moral –que ponía claramente en riesgo
el papel de la libertad en el acto voluntario–, y esto de tal suerte que el
hombre, al conocer el bien, no puede menos que quererlo y practicarlo. De
aquí se sigue la negación del mal moral. Según Sócrates el bien conocido no
puede no ser elegido. El que hace el mal, lo hace por ignorancia. De allí que
todo su método consiste en conducir al hombre a la verdad, pues ello lo
llevaría –en su pensamiento- indefectiblemente al bien y a la virtud. Equipara
así la ciencia y la virtud.
En el método socrático de enseñanza el punto de partida es el reconocimiento

de la propia ignorancia: "Sólo sé que no sé nada, pero con ello sé mucho más
que muchos otros". A partir de allí, el método se funda en el diálogo,
concebido como el "dia-logos", es decir, la razón de dos que se encuentran.
Pero ese diálogo será empleado por el maestro ateniense de modo diverso,
según su interlocutor. Si se trata de un hombre que se considera sabio, el
diálogo buscará conducir al otro al reconocimiento de la propia ignorancia, a
través de la ironía pues, mediante hábiles preguntas y repreguntas, intentará
hacerle caer en contradicciones, o dudar de sus afirmaciones; pero si del
interlocutor es un joven, o quien se reconoce ignorante, el bueno de Sócrates,
mediante el diálogo, intentará "dar a luz" los conocimientos que el hombre
tiene en su interior. Es por ello que este método es llamado "mayéutica",
48
Sócrates vivió y enseñó en Atenas entre los años 470 y 399 a.C. No dejó legado escrito. Sus
enseñanzas nos han llegado a través de sus discípulos, en especial Platón, Jenofonte y Aristipo.
Su discípulo más aventajado fue Platón, quien fuera posteriormente fundador de la Academia,
en la que se formara Aristóteles. Estos tres grandes filósofos se han convertido en referentes
ineludibles de la filosofía universal.

ABOGACÍA
expresión que Sócrates toma de la profesión de su madre, que era partera,

pues "mayéutica" significa eso: "dar a luz".
También en nuestro tema se diferencia Sócrates de los sofistas. Por ese mismo
determinismo psicológico y moral mencionado, para Sócrates no hay
contradicción posible entre physis y logos, pues las leyes de la polis siempre
serán justas, por cuanto ellas concretan las leyes divinas y naturales; así se lo
enseñaba a sus discípulos y en coherencia con ello vivió y murió.49
Tampoco Sócrates distingue el derecho y la ley. En realidad, para él el derecho

se identifica con las leyes divinas y humanas, siendo las leyes divinas
fundamento de todas las leyes (así, por ejemplo, el deber de honrar a los
dioses y a los padres, la obligación de corresponder a las buenas acciones
recibidas de otro, la prohibición del incesto, etc.), que se concretan en las leyes
humanas; y su incumplimiento acarrea una sanción natural en el hombre,
además de las que pueda imponer la autoridad.
A través de un proceso de razonamiento inductivo, que consiste en arribar a

conceptos universales a partir de la observación de hechos particulares,
Sócrates propone un concepto de justicia, advirtiendo previamente que ésta
consiste en no mentir, no causar daño a otro y no esclavizar a los semejantes.
Como conclusión, formula la definición de justicia: “dar a cada uno lo que le
corresponde”.
1.3.6 Platón
Nacido en Atenas en el año 429 antes de Cristo,
Platón se formó como filósofo bajo la guía de
Sócrates, de quien fue su discípulo más destacado.
Luego fundó su propia escuela, la Academia, donde
se formaría tal vez el más grande de los filósofos de
la historia: Aristóteles.
Platón, además de la obvia influencia de Sócrates

(en cuanto al proceso inductivo de conocimiento para arribar a definiciones y
49
Acusado de corromper a la juventud y de no reconocer a los dioses de la polis, Sócrates fue
condenado a muerte, o al exilio. Como buen ateniense, amante de su patria, consideraba el
exilio peor que la muerte; y entonces, pese a que sus amigos planearon su huida, para darles un
póstumo ejemplo, Sócrates prefirió acatar la ley (en este caso, la condena) y murió por ello,
bebiendo serenamente el veneno (cicuta) que establecía la condena, método de ejecución a
muerte habitual en la Grecia de aquellos tiempos.

ABOGACÍA
en cuanto al rol preponderante de la razón para alcanzar la virtud, aunque sin

ser determinista como su maestro), recibió también influencias de Heráclito
(en cuanto a la movilidad, contingencia e imperfección del mundo sensible) y
de Pitágoras (en cuanto a la preexistencia de las almas e ideas puras), pero
supo construir un sistema de pensamiento ciertamente importante y complejo,
qué trascendió a su tiempo y que inspiró numerosas corrientes filosóficas: el
idealismo.
A partir de la aspiración de Platón de alcanzar el absoluto desarrolla su Teoría

de las Ideas, como un intento de dar respuesta a tres grandes planteos
filosóficos de su tiempo y de todos los tiempos: ¿qué es el ser?; ¿cómo conoce
el hombre?; y ¿cómo se debe obrar para alcanzar la virtud y la felicidad?
Platón separa la realidad en dos mundos: por un lado, el mundo de las ideas
puras, concebido como una realidad superior, invisible, eterna e inmutable; y,
por otro lado, el mundo físico, que es material, visible, imperfecto, temporal y
cambiante. Ambos mundos aparecen en el pensamiento platónico como
contrapuestos, como lo perfecto y lo imperfecto.
Para exponer su pensamiento, frecuentemente Platón recurría a alegorías o

mitos que de un modo ejemplificativo y didáctico permitían explicar los
conceptos que quería transmitir. El más conocido de ellos tal vez sea el mito la
caverna,50 presentado por Platón en su obra De Republica (“sobre la
República”).
50
En una caverna se encuentra un grupo de hombres, prisioneros desde su nacimiento, amarrados
por cadenas de tal modo que únicamente pueden mirar hacia la pared del fondo de la caverna. A sus
espaldas, se encuentra un muro con un pasillo y luego una gran hoguera y la entrada de la cueva. Por el
pasillo del muro circulan las cosas, cuyas sombras se proyectan, por la luz de la hoguera, en la pared que
los prisioneros pueden ver.
Los hombres encadenados sólo consideran como verdad lo que ven, es decir, las sombras de los
objetos, difusas, imperfectas; están condenados a conocer sólo las sombras proyectadas, sin poder
contemplar la realidad que transcurre a sus espaldas.
Se plantea Platón qué ocurriría si alguno de los prisioneros fuese liberado y pudiese girar, dejar de
contemplar las sombras y ver la realidad, quitando lo imperfecto y lo difuso de las sombras que sólo
podía ver en el fondo de la caverna.
Luego, el hombre así liberado podrá ir hacia afuera de la caverna, en una subida ardua y difícil, para
poder conocer una nueva realidad: los hombres, los árboles, los lagos y montañas, los animales, los
astros, etc. tal cual son, su esencia, la realidad inteligible, que es el fundamento de las anteriores
realidades que había conocido antes, y así, finalmente, podrá ver directamente el sol y su esencia, que
representa la idea que preside el mundo de las ideas, la idea de Bien. Acá hay también una verdadera
teología platónica.
Pero la alegoría continúa: es preciso que el hombre vuelva a entrar a la caverna para "liberar" a sus
antiguos compañeros encadenados. Pero éstos se reirán de él, afirmarán que sus ojos se enceguecieron
al salir de la oscuridad de la caverna y contemplar el sol. Pero si aun así los logra liberar de sus cadenas y

ABOGACÍA
En este mito (y en otros lugares de su gran obra, como se verá) Platón ofrece
una respuesta filosófica a esas tres grandes cuestiones antes esbozadas: en
primer lugar, el ser tiene una manifestación material, sensible e imperfecta,
que es la que percibimos con los sentidos, pero que representa sólo una
sombra difusa de lo que el ser verdaderamente es, es decir que las esencias de
las cosas que vemos están fuera de ellas, están en ese mundo ideal al cual
accederemos luego de liberarnos de las cadenas que significan los sentidos y
la materia de nuestro cuerpo;51 por otro lado, el mito nos explica el
conocimiento humano aunque en su faz imperfecta, toda vez que el
conocimiento sensible es imperfecto, confuso y está divorciado y contrapuesto
al conocimiento intelectual, que será el conocimiento perfecto y certero52; y,
finalmente, que la felicidad del hombre está asociada a la liberación de las
cadenas que nos sujetan al fondo de la caverna, por lo tanto el camino del
bien, de la virtud y de la felicidad están ligados al conocimiento del mundo de
las ideas. En todo este contexto antropológico, se destaca entonces la figura y
la misión del filósofo, quien tendrá el cometido de conducir a los hombres al
mundo de las ideas, presidido por la idea de bien.
Yendo ahora a los temas más vinculados a la sociedad y al derecho, Platón

concibe una polis o ciudad cuya misión principal es hacer más virtuoso al
hombre, creando las condiciones propicias para su perfeccionamiento. Aquí
radica la necesidad de la polis (y de la vida social) para la felicidad humana.
conducirlos hacia la luz, Platón dice que serían capaces de matarlo, lo que parece ser una alusión a la
muerte de su maestro, Sócrates, quien pese a su esfuerzo por llevar a los hombres a la luz, fue
condenado a muerte.
51
Esta concepción antropológica platónica se advierte más claramente con el mito del carro alado,
presentado por Platón en su obra “Fedro”. Allí describe el alma, representada como un carro alado que
es conducido por un áuriga (la razón) y tirada por dos caballos: uno negro que representa las pasiones, y
el otro blanco, que representa las virtudes; mientras el caballo negro tira el carro hacia abajo, el blanco
lo tira hacia arriba. En un momento el caballo blanco es derribado por el negro y así el alma y su áuriga
quedan encerrados en un cuerpo, anhelando liberarse de esa prisión; el cuerpo es, en la antropología
platónica, “cárcel del alma”. Y por ello, todo lo que el hombre tiene de corpóreo y material estará en
constante tensión con el alma espiritual.
52
A su vez, los mitos de la caverna y del carro alado se complementan, para mejor interpretar el
pensamiento platónico, con la teoría de la reminiscencia, según la cual la razón del hombre
conoció las verdades puras, o ideas puras, antes de caer encarcelado en el cuerpo; ahora,
prisionero de los sentidos que forman parte del cuerpo, el conocimiento es imperfecto; y lo que
en este mundo sensible conoce es reminiscencia o recuerdo de las ideas puras que conoció en
ese mundo de las ideas, antes de quedar encerrado en el cuerpo. Es por eso que, para Platón, el
hombre tiene ideas innatas, es decir, preexistentes en su razón, antes de la experiencia del
conocimiento sensible. Al percibir, luego de encarnarse, las realidades sensibles, sólo estará
recordando, de un modo difuso e imperfecto aún, esas esencias o ideas puras que conoció
antes, en el mundo de las ideas.

ABOGACÍA
Por otro lado, concibe a la polis perfecta a partir de la observación de los

factores naturales que integran al hombre. Partiendo de advertir la supremacía
de la razón sobre la voluntad y sobre las pasiones y de la división de funciones
en el mismo hombre, concibe el orden justo en la polis en tres clases o
estamentos, cada uno de los cuales debe estar regido por una virtud
dominante. En el estamento inferior, se encuentran los artesanos y
productores, quienes deben proporcionar los bienes que tienden a satisfacer
las necesidades materiales y del cuerpo; ellos deben estar gobernados por la
virtud de la templanza, que modera las pasiones y los placeres del cuerpo. En
el segundo estamento están los guerreros, que tienen a su cargo la protección
de la polis y que deben estar guiados por la virtud de la fortaleza, que modera
la ira y la cobardía, para afrontar los esfuerzos y sacrificios que la seguridad de
la polis requiere. Y en el nivel más elevado se encuentran los magistrados,
quienes tienen a su cargo el gobierno de la ciudad y que deben estar regidos
por la virtud de la sabiduría o prudencia.
Pero así como en el hombre individual estos tres niveles, más las pasiones, el
corazón y la razón deben estar dotados de unidad y armonía, así también en la
polis los tres estamentos deben constituir una unidad y una armonía. Ello se
logrará a través de la justicia, la más bella de las virtudes para Platón.
La justicia es, para Platón, una virtud general que comprende y armoniza a las
demás virtudes, tanto en el orden individual (justicia del cuerpo) como en el
orden social (justicia de la polis). Será el reflejo del orden universal conocido
en el mundo de las ideas.
En cuanto a la ley, intenta encontrar un fundamento sólido estable y universal

partiendo de la consideración de la diversidad de normas y costumbres, como
un modo inductivo (y socrático) de alcanzar una definición general.
Así, entonces, advierte Platón que la ley procede de las costumbres y que tiene
por finalidad guiar y corroborar a las costumbres del pueblo. Por otro lado
sostiene que la ley se funda en la razón o logos, y que dicho logos procede del
logos divino, razón y medida de todas las cosas. Finalmente, afirma que la ley
de la polis debe ser puesta por escrito y conocida para que, aceptada por el
pueblo, se convierta en norma común de la ciudad.
1.3.7 Aristóteles
Discípulo y amigo de Platón, con quien se formó en la Academia, Aristóteles
(348-322 a.C.) fue tal vez el más grande de los filósofos de la historia. Su

ABOGACÍA
filosofía, que integra sin dudas lo que se ha dado en

llamar filosofía perenne precisamente por su
innegable valor que trasciende la historia y la
geografía, le devolvió la unidad al ser. Unidad que se
había escindido con la división platónica entre
mundo ideal y mundo sensible. En Aristóteles, por el
contrario, todo ser material tiene una realidad
sensible que, como su nombre lo indica, se puede
percibir por los sentidos; y una realidad inteligible,
susceptible de ser conocida por el intelecto. Todo ser
material, entonces, estará conformado por dos principios: materia y forma,
siendo la materia un principio indeterminado, al cual la forma le dará una
determinación, que le hacer ser lo que es y no otra cosa (esencia).53
El conocimiento humano comienza por los sentidos, que perciben lo material;

pero luego, sobre ese dato inicial sensible, el hombre aplica el poder
abstractivo de su mente y logra captar la esencia, aquello que ya no es visible,
pero que es universal.
En la obra de Aristóteles las ciencias prácticas sol fundamentalmente la

política, ordenada al bien común; la ética, ordenada al bien individual; y la
economía, ordenada al bien familiar. Pero tanto la política como la economía
se subordinan a la ética, pues en el pensamiento aristotélico se ve, claramente,
que aquellas son partes de la ciencia ética.
Dicho esto, es preciso partir de la afirmación de que, para Aristóteles, el

hombre es un animal social por naturaleza. Y que la forma más perfecta de
sociedad es la polis (ciudad), pues allí el hombre encuentra lo necesario para
alcanzar su perfección. La polis es comunidad, asociación humana, que tiene
una dinámica, un movimiento hacia una finalidad.
Y esa finalidad que mueve a la ciudad, como cualquier fin que mueve a la
acción (nadie obra sino por un fin) tiene una razón de bien (todo fin se
presenta bajo alguna razón de bien) en cuanto se procura la felicidad. Y la
felicidad consiste en vivir bien y obrar bien. Ese vivir bien y obrar bien, en la
vida social, consiste en conseguir riquezas, en perseguir la utilidad común, etc.
Pero eso no es suficiente, como no es suficiente para el hombre individual la
sola riqueza o la utilidad común. El buen vivir aristotélico va mucho más allá:
53
Video 3. Ejemplos de la unidad de materia y forma.

ABOGACÍA
consiste en vivir conforme a la virtud y la virtud se alcanza viviendo conforme

a la recta razón.
Y a partir de allí, Aristóteles recoge lo que Platón y sus predecesores ya habían

enunciado como las cuatro virtudes principales: la prudencia, la justicia, la
fortaleza y la templanza. El tratado de la justicia, a la cual caracteriza como
una virtud específicamente social,54 Aristóteles lo desarrolla en el Libro IV de
su obra Ética a Nicómaco. Es la virtud que brinda armonía en el conjunto
social, pues consiste en otorgar a cada cual lo que le corresponde.
A su vez, la justicia como virtud moral consiste, por un lado, en la obediencia a

las leyes y, por otro lado, en las relaciones sociales entre los ciudadanos. La
primera de ellas, llamada justicia legal, parte del supuesto que la ley ordena
acciones buenas y justas, y por lo tanto el buen ciudadano que observa las
leyes será justo y virtuoso. En segundo lugar, en cuanto a las relaciones
sociales, hay dos clases: una justiciadistributiva, en cuanto distribuye o reparte
los bienes, las cargas y las responsabilidades en el conjunto de la sociedad; y la
justicia correctiva, (después llamada conmutativa), que surge de las relaciones
de igualdad entre los ciudadanos que pactan libremente las condiciones bajo
las cuales se relacionarán.
Vinculada a la justicia, aunque distinta de ella, desarrolla también Aristóteles la

noción de equidad o equipeya, concebida como la aplicación de la ley justa y
general en un caso particular, de modo tal que la flexibilidad propia de la
equidad es capaz de corregir la rigidez de la ley general en el caso concreto y
particular. Por ello, el juez, frente a la situación concreta que se presenta a su
decisión –que, en general, trata sobre casos excepcionales o extraordinarios–,
deberá preferir lo equitativo por sobre lo que la ley general establece como
“justo”. Y ello, aunque suene paradójico, no es injusto, sino perfección de lo
justo.
Y por último, para Aristóteles el derecho es lo justo, es decir aquella cosa (una
cosa o una conducta) que se le debe a un sujeto porque a él le corresponde en
justicia. Justo es lo que cada uno debe dar o debe recibir, que le puede ser
exigido o que puede exigir. Por eso en Aristóteles el derecho no es la ley, ni la
posibilidad de exigir, sino principalmente una cosa o una conducta concreta,
que puede uno exigir o que debe uno dar. Entonces, eso que puede uno exigir
o que debe uno dar, es lo justo, es el derecho.
54
A diferencia de Platón, quien admitía una justicia individual, como se mencionó antes.

ABOGACÍA
Y el derecho en la polis puede provenir o bien de la misma naturaleza (que,

por lo tanto, tiene la misma fuerza en todo lugar, pues no depende de la
voluntad de los hombres), llamado derecho natural, o puede provenir de la ley
dictada en la polis (que será el principio indiferente que sea de un modo u
otro, pero que deja de ser indiferente una vez que ha sido sancionada),
llamada derecho convencional.
Surge entonces ya la posibilidad de esbozar un primer concepto de derecho

natural, de matriz aristotélica: “Es aquello que, en una relación entre dos
sujetos distintos, es debido por uno al otro en razón de la naturaleza misma
de las cosas y no por un acuerdo o por una convención”.
En Aristóteles la justicia y el derecho natural o convencional no son ideales o

arquetipos al modo platónico. No están fuera de la realidad: están en la
naturaleza humana; por eso, cuando decimos que algo es injusto, no lo
decimos en comparación con un ideal de justicia sino que, conociendo lo que
le es debido a otro, advertimos que no le ha sido dado lo que se le debe.55
Por otro lado, el realismo metafísico de Aristóteles (que, como dijimos, le

devolvió unidad al ser) permite descubrir en las cosas mismas su esencia y
conocer su finalidad; de modo tal que conociendo una cosa, se puede
descubrir el para qué o el deber ser de esa cosa.56 Así también al conocer a los
hombres individualmente, o conociendo sociedades en particular, se puede
descubrir la finalidad de la naturaleza humana y de las sociedades.
Y al conocer el fin de la cosa puedo comprender qué actos acercan qué actos
acercan al fin perfectivo y qué actos lo alejan de esa perfección. De esta
manera, analizando los actos libres del hombre (que son el objeto material de
la ética), teniendo en cuenta que el hombre es un ser racional, con voluntad
libre y social, se puede establecer qué conductas son irracionales, o afectan la
55
Si debo pagar $1.000 o si me obligo a trabajar 6 horas; o si me deben pagar el alquiler de mi
propiedad en $1.500 por mes; o si me deben remunerar mi trabajo en $10.000 mensuales; todo
ello no representa una justicia ideal, sino que hay algo bien concreto y real. De tal modo que si
no pago los $1.000 que debo; o si no trabajo las 6 horas que me obligué; o si no me pagan
mensualmente los $1.500 convenidos; o si no me pagan el sueldo acordado de $10.000; en fin,
si algo de eso ocurre, la balanza (símbolo de la justicia desde la Antigüedad) se desequilibra.
Hay injusticia, no en relación a un ideal de justicia, sino a un débito concreto y real.
56
Así, por ejemplo, si yo quiero definir la esencia de un cuchillo, es decir (y disculpándome por
la falta de propiedad del término), su “cuchilleidad”, previamente debo conocer su finalidad. Y
entonces, ¿para qué es un cuchillo? Pues, claramente, es para cortar (obviemos otras finalidades
secundarias, no propias, como si alguien dice que es como objeto de adorno); entonces será
tanto mejor cuchillo en cuanto con mayor facilidad pueda cortar, es decir, en tanto mejor filo
tenga y, por lo tanto, cumpla más perfectamente su finalidad..

ABOGACÍA
libertad, o conspiran contra la vida social, y por tanto serán malas, porque
alejan al hombre de su finalidad.57
Como consecuencia de eso, el realismo aristotélico lleva a una conclusión

ineludible: que la ética se subordina a la metafísica, o dicho de otro modo, que
el orden del obrar (ético) sigue al orden del ser (metafísico); o dicho en otras
palabras, “así como un ser es, así obra, así opera”. Por lo tanto, el bien (ética),
en definitiva, no es otra cosa que la perfección del ser (metafísica).
57
Siguiendo con el ejemplo del cuchillo, será bueno para su ser (y para su finalidad) mantenerlo
afilado; y será malo, en consecuencia, dejar que se oxide, que se melle su filo, etc.

El UNIDAD 6
Derecho
Natural en la
Antigüedad II
ABOGACÍA
6. El Derecho Natural en la
Antigüedad II
6.1 Estoicismo
La filosofía estoica representa una etapa muy importante en la historia de
la filosofía. Por un lado, porque ha sido una escuela filosófica que ha
mantenido su influencia y vigencia, por más de 500 años., entre los siglos
III a.C. y II d.C. Pero además ha sido el vehículo que ha permitido que la
filosofía griega llegue al mundo romano e, incluso, son en su mayoría los
filósofos estoicos quienes permitieron a los romanos conocer las ideas
filosóficas de Sócrates, los sofistas, Platón y Aristóteles. Así, los juristas, los
políticos e incluso los poetas romanos pudieron profundizar sus
respectivas ciencias o artes, con la reflexión filosófica.
Tampoco es un dato menor reconocer que la filosofía estoica ha sido la

corriente filosófica que mejor aceptación tuvo en los primeros tiempos del
cristianismo, toda vez que las otras escuelas de la época (como los cínicos
y los epicúreos) eran claramente incompatibles con el mensaje de Cristo,
que iba penetrando en el mundo romano.
Si bien ha centrado su principal preocupación por la cuestión ética, sobre

lo que el hombre debe hacer para alcanzar su felicidad, el aporte del
estoicismo en nuestro tema resulta fundamental, en especial por la gran
elaboración que tuvo la teoría de la ley natural, como fundamento del
orden moral, en general, y por supuesto del orden jurídico.
La ley natural, en el pensamiento estoico, se identifica con la recta razón

humana y constituye el punto de contacto entre la razón humana y el
logos divino que dicta la ley eterna. Dicha ley eterna se manifiesta en la
naturaleza del hombre a través de la recta razón, ley natural, que manda
vivir conforme a la naturaleza; y si la naturaleza humana es racional, luego,
la ley natural ordena vivir conforme a la razón.
Se puede considerar, sin embargo, un cierto panteísmo en el pensamiento

estoico en general, que concibe a la divinidad de un modo unitario, en
parte espiritual –el logos divino– y en parte material –mundo-. De allí que
U6 El Derecho Natural en la Antigüedad II 100

ABOGACÍA
también no haya diferencia sustancial entre las leyes físicas, animales y

humanas sino solamente diversos grados de
perfección.
SUGERENCIA:
Se recomienda la lectura del tema
“ESTOICISMO”, en el Cap. II del libro “Curso
de Derecho Natural”, Editorial Abeledo-
Perrot, 3ra. edición, Buenos Aires,
6.2 Cicerón
Antes de entrar directamente en el tema, tal vez convenga una breve
aproximación a la figura de Marco Tulio Cicerón.58 Nació en Arpino, una
provincia romana, hacia el año 106 a.C y fue asesinado en un oscuro suceso en
el año 43 a.C.
En cuanto a su formación, podemos decir, en general, que constituye una

fuente importante para el conocimiento tanto de la Academia griega como de
la escuela estoica, lo que lo configura como un
verdadero puente a través del cual el
pensamiento griego llega al mundo romano.
Pero, además, reconocemos en Cicerón
aspectos de la espiritualidad platónica, del
pitagorismo, del epicureísmo y del
escepticismo, por citar los más relevantes. Por
ello, aunque es una fuente importante para la
reconstrucción de la filosofía estoica, es un
ecléctico. Pero, en todo caso, es un claro
representante o exponente de las ideas
morales y jurídicas del mundo antiguo y pagano.
58
Podemos distinguir varias facetas en la vida pública de Cicerón: un orador como pocos, que
abogó por sí y por otros en el foro, con defensas memorables; el político, que alcanzó la
Senaduría y el Consulado y que llegó a proponer, en su obra De República, un modelo nuevo de
constitución, una constitución mixta; el humanista, que no cerró sus ojos a la cultura griega y
que, de las distintas doctrinas filosóficas que conoció, tomó lo que le pareció mejor de cada una
de ellas; y, por último, el lingüista, que dotó a la lengua latina de sistematicidad, riqueza y rigor
inusitados y que lo erigieron como un referente ineludible, para muchos, del mejor latín legado
a la posteridad.

ABOGACÍA
En su tratado De República, con elocuencia y fuerza, Cicerón regaló a la

humanidad esta definición descriptiva de ley natural, citada por casi todos los
autores en la materia:
“La verdadera ley es una recta razón, congruente con la naturaleza,

general para todos, constante, perdurable, que impulsa con sus
preceptos a cumplir el deber, y aparta del mal con sus prohibiciones;
pero que, aunque no inútilmente ordena o prohíbe algo a los buenos,
no conmueve a los malos con sus preceptos o prohibiciones. Tal ley no
es lícito suprimirla, ni derogarla parcialmente, ni abrogarla por
entero, ni podemos quedar exentos de ella por voluntad del senado o
del pueblo, ni debe buscarse un Sexto Elio que la explique como
intérprete, ni puede ser distinta en Roma y en Atenas, hoy y mañana,
sino que habrá una misma ley para todos los pueblos y momentos,
perdurable e inmutable; y habrá un único dios como maestro y jefe
común de todos, autor de tal ley, juez y legislador, al que, si alguien
desobedece huirá de sí mismo y sufrirá las máximas penas por el
hecho mismo de haber despreciado la naturaleza humana, por más
que consiguiera escapar de los que consideran castigos”.59
De este y de otros textos ciceronianos se pueden desprender algunas

consecuencias de su pensamiento en relación a la ley natural, que exponemos
sintéticamente así:
 El fundamento último de las leyes y del derecho se encuentran en la

misma naturaleza del hombre.
 La ley positiva no es el punto de partida para el conocimiento del
derecho, sino la ley ínsita en la naturaleza humana, que se descubre
por la razón natural.
 Por tanto, hay una ley natural ─constituida por preceptos de la recta
razón natural─ que es anterior a la ley positiva y cuyo origen no es la
voluntad del legislador sino la sabiduría divina.
 El hombre se asocia a la divinidad por la razón y así participa de la ley
eterna. Dado que la razón es lo mejor del hombre, y que es algo
común a Dios y a los hombres, la comunión entre Dios y los hombres
se da por la razón.
 Desobedecer la ley natural constituye una negación de uno mismo y
trae aparejadas consecuencias negativas para el hombre.
59
Cfr. Cicerón, M. T., Sobre la República. III, 22,33. En Cicerón. Obras Políticas. Introducción,
traducción y notas de Álvaro D’Ors y Carmen Teresa Pabón de Acuña. Biblioteca Gredos. Madrid,
1982. pág. 105.

ABOGACÍA
 Lo justo y lo injusto no son, en su fundamento, producto de las

convenciones humanas, sino que surgen de la misma naturaleza.
 Los principios de la ley natural son universales pues están impresos en
el alma humana. Esos principios se oscurecen en distintos tiempos o en
distintos pueblos, fruto del error o de la mala voluntad política del
gobernante o del pueblo.
 Así como la razón natural es capaz de distinguir lo bueno de lo malo,
así también podemos distinguir en las leyes positivas lo justo de lo
injusto. Por eso dice Cicerón que, así como no pueden llamarse
“médicas” las prescripciones de sustancias que enferman o matan,
tampoco merecen el nombre de leyes las normas que no son justas.
6.3 Séneca
Lucio Anneo Séneca (4 a.C.-65 d.C.), fue el
máximo representante del estoicismo. Fue
filósofo, político, orador y escritor. Durante su
notable actividad política fue cuestor, pretor y
senador, una figura predominante durante la era
imperial. Y tras la decadencia de la república
romana, su gran preocupación fue devolverle
moralidad al Imperio, ya que la sociedad
romana había perdido los valores de sus
antepasados, lo que al final la conduciría a su
propia destrucción.
En Séneca se reconocen algunas características del pensamiento filosófico

moral de los estoicos, el cual recoge y actualiza. Algunas de ellas son:
 que la existencia de las leyes naturales surge del reconocimiento de

una justicia o armonía cósmica, en la cual se asienta la justicia o
armonía en la polis;
 que la concepción de un orden natural rige también a realidades
distintas al hombre, y por lo tanto también hay una cierta justicia y
un cierto derecho propios de los animales;
 que esto se afirma porque no hay en las leyes naturales diferencias
esenciales entre las que rigen al mundo inanimado, animal, vegetal
o humano, sino distintos grados de perfección, estando las leyes
naturales humanas en el nivel más perfecto; y

ABOGACÍA
 que todo el universo está regido por un logos universal que dicta
las distintas leyes, físicas y morales, inseminando las mismas en
cada cosa, de modo tal que cada ser tiene su propia virtud, en
cuanto cumplimiento de la ley inseminada en su ser.60
En este contexto de pensamiento antiguo y estoico, Séneca aplica el término

ius a distintas realidades:
a) a todos los seres, en cuanto leyes que rigen todo el orden físico,
comprendido por lo que llamaríamos simplemente las leyes de la
naturaleza, leyes físicas que rigen a todos los seres;
b) en segundo lugar, hay un ius común a hombres y animales, normas
instintivas y comunes que parte de la constatación de que hombres y
animales tienen reacciones naturales semejantes frente a estímulos
semejantes (por ejemplo, ante la crueldad, hombres y animales
reaccionarán frente al cruel de modo semejante, y frente a la bondad,
también, pero, obviamente, la diferencia estará en la reacción racional por
parte del hombre), y, en un sentido analógico, Séneca puede hablar de
Justicia o injusticia en el baldío de los seres vivos; y
c) en tercer lugar, hay un orden, un ius propiamente humano, que a su
vez reconoce tres modos de expresión, a saber:
 una ley propia de la condición humana, que no es verdadero
derecho, porque no se refiere al obrar libre del hombre sino que
expresa la misma condición humana (por ejemplo, que el hombre es
libre);
 una ley común a todo el género humano pero que tampoco hace
referencia a una verdadera norma, sino más bien a la constatación
de que hay algo en común entre los hombres de todos los pueblos
(por ejemplo, los sentimientos de amistad y el deseo de la paz); y,
finalmente,
 un ius Gentium (derecho de gentes), que sí es verdadero derecho,
conformado por normas comunes a todos los pueblos, como reglas
del derecho natural (por ejemplo, el deber y el derecho de educar a
los hijos).
60
Así, por ejemplo, se podría hablar de la virtud del caballo, cuyo galope o cuya fuerza se
destacan y son admirables; o la virtud de un fruto, que ha alcanzado la mayor perfección de su
madurez y de su sabor.

ABOGACÍA
6.4 Los Juristas

A través del aporte fundamentalmente de Cicerón y del estoicismo romano,
los juristas romanos llegan a conocer a los grandes filósofos griegos. Y, por
otro lado, la magna obra del emperador Justiniano, el Corpus Iuris Civilis, nos
permite reconocer cómo la influencia filosófica ha podido ir incorporándose a
la reflexión jurídica romana en sus más reconocidos juristas para arribar a
nociones más precisas y aplicables, en lo concreto, de derecho natural.
Por lo tanto, todo el contenido filosófico hasta entonces desarrollado sobre el

orden natural y la ley natural les llega a los juristas, quienes tienen a su cargo
incorporar las necesarias precisiones, distinciones y aplicaciones de esos
conceptos filosófico-jurídicos al orden jurídico romano.
TRABAJO:
A partir de la lectura del tema “LOS JURISTAS”, en el
Cap. III del libro Curso de Derecho Natural, de
Bernardino Montejano (h.). Ed. Abeledo Perrot, deberá
distinguir la concepción que tienen los juristas Gayo,
Paulo y Ulpiano qué concepción tiene cada uno de ellos
de los siguientes conceptos: DERECHO NATURAL,
DERECHO DE GENTES y DERECHO CIVIL.
6.5 El Cristianismo
6.5.1 El Cristianismo y el Derecho Natural
El cristianismo no es una filosofía. Tampoco es un sistema jurídico ni político.
El cristianismo no es solamente un conjunto de normas morales. El
cristianismo es una religión, que surge a partir de un hecho esencialmente
religioso: Dios se hizo hombre para que el hombre se haga "como Dios": Dios
asume la naturaleza humana para poder elevarla, con el auxilio de la gracia,
hacia su mayor perfección.
La Encarnación de Cristo constituye, sin dudas, el hecho de mayor

trascendencia en la historia humana y marca y marca un antes y un después en
el transcurrir de la humanidad, lo cual acarreará profundas consecuencias en

ABOGACÍA
todos los aspectos antes mencionados; es decir que este acontecimiento

religioso va a influir decisivamente en los órdenes filosófico, moral, político,
jurídico, etc.
Cristo nace en Palestina, perteneciente al Pueblo Elegido, es decir, al pueblo

judío, pero también sujeto al dominio del Imperio romano. Estos dos
componentes, uno político (la cuna del Imperio romano) y otro teológico (el
seno del Pueblo Elegido), permiten reconocer con qué razón San Pablo ha
dicho que la Encarnación del Hijo de Dios se produjo "En la plenitud de los
tiempos".
Pero también es preciso reconocer que el Imperio se encontraba en un

momento de profunda crisis religiosa, destruida la familia, corrompida la
juventud y debilitadas las buenas costumbres.
A su vez, el pueblo de Israel se encontraba sumido también en una crisis: el

excesivo apego por las formas y los ritos estaban debilitando la religiosidad. Y,
por otro lado, convivían dos partidos políticamente enfrentados: los saduceos,
acomodados al poder romano y que cultivaban una religiosidad meramente
exterior; y los fariseos, opositores a los romanos, fanáticos y soberbios,
defensores de la ley mosaica a ultranza.
Sin embargo aún en ese contexto se pueden reconocer algunos aspectos

positivos, como la preeminencia del monoteísmo, la influencia moral estoica y
el deseo de conservar antiguas tradiciones.
En cuanto a los aportes específicos que se pueden identificar de acuerdo a su

importancia para el tema del derecho natural, podemos mencionar:
 A partir del advenimiento del cristianismo aparece con más precisión y

mayor contenido el concepto de persona, aplicado no sólo a los
hombres libres sino también a los esclavos.
 Por otro lado, hay una noción más exacta y más cercana de Dios y de
su relación con los hombres y con el mundo, dado que es el mismo
Dios el que asume la naturaleza humana, y se hace presente en la
historia.
 Y de todo ello resulta también un nuevo sentido de la dignidad de la
persona humana, sin distinción de ser libre o esclavo, de ser judío o
gentil, de ser romano o griego.
Por otro lado, es preciso afirmar que el cristianismo no significó una ruptura
con el pensamiento pagano. Es que la fe sobrenatural y la razón son diversos

ABOGACÍA
modos de conocer la realidad, pero no son contradictorios entre sí. La gracia

ilumina la inteligencia; conocer por la fe supone la naturaleza nacional de la
cual el hombre está dotado. Por eso el cristianismo no desechó sin más las
filosofías paganas sino que fue incorporando verdades que había en ellas y
que eran compatibles con el mensaje de Cristo.
Antes de adentrarnos en los textos más significativos que vienen a reforzar los
conceptos que venimos estudiando, es conveniente recordar que las Sagradas
Escrituras son, para la concepción judeocristiana, enseñanzas y normas dadas
por Dios a los hombres. Es decir, aun cuando son textos escritos por hombres,
son inspirados directamente por Dios, para conocimiento y aceptación de los
hombres. Las Sagradas Escrituras están divididas en dos grandes partes: el
Antiguo Testamento y el Nuevo Testamento.
El Antiguo Testamento relata la creación del mundo y del hombre y la Antigua

Alianza, esto es, la alianza de Dios con el Pueblo Elegido, Israel, ante el cual se
Yahvé (“Yo Soy”) se revela como el único Dios, le dicta los mandamientos y
demás normas religiosas y morales (La Ley), lo libera y lo conduce en la
preparación para la venida del Mesías liberador que Él mismo le había
prometido.
El Nuevo Testamento comienza precisamente a partir de la llegada del Mesías

prometido: el Hijo de Dios se hace hombre, Nuestro Señor Jesucristo. la
Segunda Persona de la Santísima Trinidad, el Hijo de Dios, se hace hombre,
Nuestro Señor Jesucristo. Con la Encarnación del Verbo de Dios se produce la
Nueva Alianza, ya no sólo con un pueblo sino con todos los hombres, como
continuación y perfeccionamiento de la Antigua Alianza. Relata en sus cuatro
Evangelios episodios de la vida, Pasión, Muerte y Resurrección de Jesucristo,
su Ascensión al Cielo, la Venida del Espíritu Santo, sus enseñanzas, sus
milagros y sus profecías; en los Hechos de los Apóstoles se relatan los
comienzos de la vida de la Iglesia fundada por Cristo y, también, en el Nuevo
Testamento están incluidas las cartas de san Pablo y las cartas apostólicas que
revelan la profundización de la fe de la comunidad cristiana de los inicios. Se
cierra el Nuevo Testamento con el libro del Apocalipsis, texto de potentes
imágenes que se refieren a episodios contemporáneos a su autor, san Juan
evangelista, pero también a tremendos sucesos escatológicos que culminan
con el triunfo final de la Iglesia de Cristo sobre todo mal, sin sufrir antes
terribles persecuciones.
En el Nuevo Testamento vamos a encontrar numerosos pasajes significativos

en relación a nuestro tema: Jesucristo no vino, según Él mismo lo dice, a abolir

ABOGACÍA
la Ley Antigua sino a perfeccionarla. La Ley Nueva se sintetiza en el

mandamiento del amor: ante todo, el hombre debe amar a Dios sobre todas
las cosas y al prójimo como a sí mismo. Pero además, hay numerosas
referencias a la justicia y a la ley natural, de la cuales es mencionaremos sólo
algunas:
 “¿Por qué no juzgáis por vosotros mismos lo que es justo?” (Lc

12, 57). Este pasaje supone el reconocimiento de la existencia
de una ley que puede ser comprendida por la sola razón
natural.
 “Y tratad a los hombres como queréis que ellos os traten” (Lc 6,
31). Este texto plantea el principio de reciprocidad, base de la
concordia y la paz en la vida social, como exigencia racional.
 “Pero a vosotros, los que me escucháis, yo os digo: amad a
vuestros enemigos, haced bien a los que os odien, bendecid a
los que os maldigan, rogad por los que os difamen” (Lc 6, 27-
28). Estas palabras muestran cómo las exigencias de la santidad
evangélica superan, aunque no anulan, a las exigencias de la
justicia humana y temporal.
 “Sométanse todos a las autoridades constituidas, pues no hay
autoridad que no provenga de Dios, y las que existen, por Dios
han sido constituidas. De modo que, quien se opone a la
autoridad, se resiste al orden divino; y los que resisten, se
atraerán sobre sí mismos la condenación. En efecto, los
magistrados no son de temer cuando se obra el bien, sino
cuando se obra el mal. ¿Quieres no temer a la autoridad? Obra
el bien y obtendrás de ella elogios; pues es un servidor de Dios
para tu bien. Pero, si obras el mal, teme; pues no en vano lleva
espada, pues es un servidor de Dios, para hacer justicia castigar
al que obra el mal. Por tanto, es preciso someterse, no sólo por
temor al castigo, sino también en conciencia. Por eso
precisamente pagáis los impuestos, porque son funcionarios de
Dios, ocupados en ese oficio. Dad a cada cual lo que se le debe:
a quien impuestos, impuestos; a quien tributo, tributo; a quien
respeto, respeto; a quien honor, honor” (Rom 13, 1-7). Este
maravilloso texto constituye un verdadero compendio sobre la
nobleza de la función de la autoridad, y sobre su origen y
sentido; pero también sobre la noción de justicia y sobre la

ABOGACÍA
justicia general o legal, es decir, armonizando en todo lo natural

y lo sobrenatural.
 “Por tanto, todo cuanto queráis que os hagan los hombres,
hacédselo también vosotros a ellos; porque ésta es la Ley y los
Profetas” (Mt 7, 12). Este pasaje, como otra formulación del
principio ya mencionada del Libro de Tobías (4, 15), que vimos
al referirnos al pueblo de Israel, constituye la regla de oro de la
vida social, principio que la sola razón natural es capaz de
alcanzar y comprender, y que adquiere aquí la condición de
mandato divino.
 Y tal vez el texto del Nuevo Testamento más significativo en
relación a todo lo que hasta aquí venimos desarrollando sea el
de la epístola de san Pablo a los romanos. En Rom 2, 14-15 el
Apóstol les dice a los judíos: “En efecto, cuando los gentiles, que
no tienen ley, cumplen naturalmente las prescripciones de la
ley, sin tener ley, para sí mismos son ley: como quienes
muestran tener la realidad de esta ley escrita en su corazón,
atestiguándolo su conciencia, y los juicios contrapuestos de
condenación o alabanza para el día en que Dios juzgará las
acciones secretas de los hombres según mi Evangelio, por
Cristo Jesús”. Este texto demuestra varias cosas: por un lado que
la ley del corazón (ley natural), no es distinta que la ley escrita
por Dios en los mandamientos (ley divino-positiva); que la
conciencia natural es capaz de descubrir la presencia de esa ley,
inscripta en el corazón humano; que los juicios de condenación
o aprobación son también naturales; y, finalmente, que Dios
juzgará la obediencia a esa ley, a judíos y a gentiles, es decir, a
todos los hombres por igual.
6.5.2 El Cristianismo y el Derecho Romano

Un aporte específico, y digno de ser mencionado en este punto, es la
consideración sobre cómo las ideas cristianas ─que sin dudas fueron cada vez
más influyentes, en diversos aspectos y en distintos pueblos─ en el caso
puntual del derecho romano han logrado precisar el contenido y la diferencia
de las nociones de derecho natural y derecho de gentes, las que, como ya
vimos, empezaron a hacerse presentes entre los juristas.
Es que mientras el derecho de gentes regulaba situaciones jurídicas extendidas

entre todos los pueblos, al igual que el derecho natural, sin embargo, en

ABOGACÍA
algunos casos, tales situaciones no podían ser consideradas de derecho

natural.
Así, por ejemplo, es sabido que en esos tiempos la esclavitud era una
institución reconocida y aceptada entre los pueblos, e incluso regulada para
regir también el tráfico de esclavos. Pero, por el contrario, desde la
perspectiva del derecho natural el hombre es libre por naturaleza.
Consecuentemente, se presenta una aparente contradicción entre ambos
órdenes jurídicos, el natural que afirma la libertad del hombre, y el derecho de
gentes, que regula la esclavitud.
Algo similar ocurría entre las normas que regían las guerras, propias del
derecho de gentes (que ya de un modo incipiente empezaba a perfilarse como
derecho internacional), en relación al natural deseo que el hombre tiene por la
paz. Nuevamente se presenta esa apariencia contradictoria.
Por eso decimos que el cristianismo, al afirmar la libertad natural del hombre y
el natural deseo por la paz, permitió comprender el sentido y el contenido del
derecho de gentes. Este no va a ser contradictorio al derecho natural, toda vez
que el derecho de gentes de lo que se ocupa es de reconocer hechos, con
consecuencias jurídicas, extendidos en todo el mundo, y procurando ordenar
esos hechos según el derecho natural.
Así como el homicidio de un inocente es un acto con innegables

consecuencias jurídicas, que debe ser descripto y regulado por una norma con
la finalidad de evitarlo, por su condición de injusto, así también la esclavitud y
la guerra eran (y son, lamentablemente) hechos o situaciones que ocurrían y
que debían ser reguladas, pero siempre con la mirada puesta en hacer efectiva
la vigencia y la preeminencia del derecho natural.
En consecuencia, la guerra o la esclavitud son instituciones del derecho de

gentes que no tienen su origen en el derecho natural, sino en las necesidades,
ambiciones, o miserias humanas, a las cuales el derecho (natural o positivo,
civil o de gentes) deberá ordenar y encauzar, conforme con “lo justo”,
reconociendo la natural libertad del hombre y su deseo por la paz, también
natural.

ABOGACÍA
En el mismo sentido, también en la compilación del emperador Justiniano, el

“Corpus Iuris Civilis”61se van a poder encontrar numerosos textos que revelan
la influencia cristiana en el derecho romano y, muy especialmente, el
reconocimiento del derecho natural como derecho concreto y vigente en el
orden jurídico. Así, por ejemplo:
 “Si un dueño pagó su deuda a su esclavo después de

manumitido, aunque lo hiciera creyendo que se le podía
reclamar aquella deuda por alguna acción, sin embargo, no
podrá repetir, pues cumplió una obligación natural. Como la
libertad es de derecho natural y la esclavitud ha sido
introducida por el derecho de gentes, la razón de lo debido o
indebido debe entenderse por naturaleza.”(Digesto 12, 6,
64)“Por derecho civil, los esclavos no son personas, pero no por
derecho natural, pues por lo que respecta al derecho natural
todos los hombres son iguales.” (Digesto 50, 17, 32)
 “Más las leyes naturales que por igual se observan entre todas
las gentes, establecidas por cierta Providencia divina,
permanecen siempre firmes e inmutables; pero las que una
ciudad cualquiera constituye para sí, suelen cambiarse a
menudo o por tácito consentimiento del pueblo, o por otra ley
posteriormente dada.” (Institutas I, 11)
 “Justicia es la constante y firme voluntad que da a cada uno su
derecho. (Institutas I)
 “Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y
humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto.” (Institutas I,1)
 “Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no
causar daño a otro. y dar a cada uno lo suyo.” (Institutas I,3)
 “Derecho natural es el que la naturaleza enseña a todos los
animales. Mas este derecho no es privativo del género humano,
sino de todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra, y
en el mar. De aquí proviene la unión del macho Y de la hembra,
que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y la
educación de los hijos; porque vemos que también los demás
animales se rigen por el conocimiento de este derecho.”
(Institutas II)
61
Es la más importante recopilación de derecho romano de la historia. Fue realizada entre los
años 529 y 534 d.C. por orden del emperador bizantino Justiniano I y lo integran el Codex, el
Digesto, las Institutas, el nuevo Código y las Novelas.

ABOGACÍA
 “Más el derecho se divide así, civil o de gentes. Todos los

pueblos, los cuales se rigen por leyes y costumbres, usan de un
derecho, en parte suyo propio, en parte común a todos los
hombres; pues del derecho que un pueblo cualquiera constituye
él mismo para sí, es propio de la ciudad misma y se llama
derecho civil; más el que la razón natural establece entre todos
los hombres, este es igualmente observado en todos los
pueblos, y se llama derecho de gentes, porque de este derecho
usan todas las gentes. Y así, pues, el pueblo romano usa
también de un derecho, en parte suyo propio, en parte común
a todos los hombres.” (Institutas II,1)
6.6 La Patrística
Con el nombre de Patrística se conoce a un conjunto de Padres de la
Iglesia que vivieron desde la muerte de los últimos apóstoles hasta el siglo
VI a VIII aproximadamente, y que fueron escritores cristianos que se
distinguieron por su santidad y ortodoxia y a los que la Iglesia reconoció.
En este período se formulan los primeros dogmas de la Iglesia y comienza
a tomar forma el cuerpo doctrinal del cristianismo, al tiempo que se iba
extendiendo su influencia por todo el mundo antiguo.
La labor de la Patrística podría sintetizarse en los siguientes puntos:
 La posibilidad de incorporar las principales ideas filosóficas del mundo

antiguo y el análisis de su coherencia con el mensaje cristiano. En este
sentido, por ejemplo, se rechazaron, por incompatibles con el
cristianismo, tanto el escepticismo como el epicureísmo; por otro lado
se aceptaron, aunque parcialmente, por supuesto, ideas provenientes
del estoicismo o del platonismo.
 En segundo lugar, fue tarea de los Padres de la Iglesia la defensa de la
integridad de la fe frente a la aparición de las primeras herejías que
afectaban la doctrina cristiana.
No vamos a encontrar en los textos patrísticos grandes elaboraciones

jurídicas, pues los Padres de la Iglesia se ocuparon especialmente de
temáticas teológicas y morales. Pero en este último aspecto aparecen
importantes referencias a la ley natural y a cuestiones derivadas de ésta,
como la justicia y el derecho. Así, por ejemplo, podemos mencionar a:

ABOGACÍA
 San Justino, quien refiere que hay cosas que son justas siempre y en
todo lugar y que ello ha sido manifestado por Dios a los hombres a
través de la conciencia.
 Tertuliano62, por su parte, recordando el texto ya comentado de san
Pablo, afirma que hay una ley común a judíos y gentiles, y que ello es
el mismo derecho natural que los vincula. Ese derecho natural tiene
como maestra a la naturaleza y como alumna al alma humana, por ello
cuando se corrompe la naturaleza, el alma tiende a olvidar los
preceptos naturales.
 A su vez, San Ambrosio al referirse al derecho natural, afirma que todo
el obrar justo puede sintetizarse en dos preceptos: ayudar a los demás
y no dañar a nadie.
Como elementos comunes a la enseñanza de los Padres de la Iglesia,

vinculados a nuestro tema, podemos mencionar:
 la afirmación de la naturaleza social del hombre y de la autoridad

como una exigencia natural;
 la igualdad esencial de todos los hombres ante Dios y, como
consecuencia, que la esclavitud es fruto del pecado original y contraria
a la naturaleza;
 la propiedad privada debe ser admitida como de derecho natural, pero
dentro de los límites que exige el bien común;
 existe una ley común a todos los hombres, impresa en su naturaleza,
cognoscible por la razón y que le permite al hombre distinguir lo justo
de lo injusto;
 esa ley natural no varía en su contenido, pues es dada por Dios para
que todos los hombres realicen su naturaleza de criatura racional; y
 en la sociedad civil hay dos órdenes normativos que se complementan:
la ley natural y la ley positiva.
6.6.1 San Agustín

San Agustín (354-430) fue el más importante
representante de la Patrística y, sin dudas, uno de los
más grandes teólogos cristianos de la historia. Vivió
62
Quinto Septimio Florente Tertuliano, más comúnmente conocido como Tertuliano
(ca. 160-ca. 220) fue considerado por muchos como un Padre de la Iglesia, aunque al
igual que Orígenes, sus desvíos de la fe católica lo ubican más como un “escritor
eclesiástico”.

ABOGACÍA
hacia finales del Imperio romano de Occidente. Se destacó por su batallar

fervoroso e inteligente en defensa de la Fe ante las herejías que minaban la
unidad de la doctrina cristiana, como por ejemplo las herejías pelagiana63 y
maniquea64. La principal influencia filosófica que se reconoce en san Agustín es
la de Platón.
De la gran obra de San Agustín vamos a destacar a continuación algunos

puntos centrales de su pensamiento que tienen relación con nuestro tema:
 Dios es principio de todo en un triple aspecto:

a) principio del ser, en cuanto creador de todo cuanto existe;
b) principio de la verdad, en tanto las cosas que se conocen en
la inteligencia son copias de las ideas divinas preexistentes
(aquí se revela claramente la influencia platónica); y
c) principio del conocimiento, dado que el Verbo o Logos
divino ilumina el intelecto humano para permitirle conocer la
realidad.
 La creación demuestra la presencia de un orden en el universo. La
noción de orden en san Agustín siempre tiene un sentido teleológico o
finalista, pues parte de la concepción de que todo lo que se mueve, se
mueve por y hacia un fin; y el orden del universo es el orden de sus
63
Herejía que consistía en negar que el pecado original haya trascendido a los otros hombres,
después de Adán y Eva. Ese pecado, además, no había herido radicalmente la naturaleza humana.
En el peor de los casos fue simplemente un “mal ejemplo”. Por eso Pelagio afirmaba que el hombre con sus
solas fuerzas naturales podía lograr la perfección moral (y, por ende, la salvación eterna). En consecuencia,
no había culpa ni necesidad de Redención, de Gracia y de Sacramentos. Por el contrario, el Cristianismo el
cristianismo sostiene que el pecado original de Adán y Eva —pecado de soberbia desobediencia y de falta
de confianza en la bondad de Dios— implicó una “herida” en la naturaleza humana que produjo un
desequilibrio en todas las relaciones del hombre: con Dios, con los otros hombres y con la misma naturaleza
creada. A tal punto se dio este debilitamiento que el hombre necesitó (y necesita) del auxilio divino para su
reparación, es decir, de la gracia sobrenatural cuya fuente es la Redención de Jesucristo conseguida por su
Pasión y Muerte en la Cruz, y que es comunicada de manera ordinaria por medio de los sacramentos
administrados por la Iglesia. Sin la gracia el hombre está radicalmente incapacitado para llegar a la salvación
sobrenatural, y ni siquiera en esta vida podría sostenerse en el bien sin pecar gravemente ni conocer las
verdades morales de orden natural sin error.
64
El maniqueísmo concibe al mundo como una constante tensión entre dos principios de la realidad que
luchan entre sí, el bien y el mal, y que ambas tienen existencia; y así, por ejemplo, el alma humana le
pertenece al bien (Dios) y el cuerpo al mal (el demonio). Contra esto, el cristianismo afirma que todo lo que
existe creado por Dios es bueno; el mal, por su parte, para el cristianismo tiene una “existencia paradójica”,
“existe y no existe”. No existe como ser. Existe como privación, es decir, la ausencia de un bien debido, algo
que debería estar y que falta para la perfección de algo. Por eso mientras el maniqueísmo deriva en un
pesimismo existencial (porque se considera que el hombre no puede escapar del mal que, además, tiene el
mismo poder que las fuerzas del bien), la filosofía cristiana siempre ha sostenido que para que haya mal
tiene que existir bien, puesto que el mal no tiene existencia “propia”, entidad propia, sino que solo “existe”
como privación de algo bueno en aquello que ya existe como bueno. Ejemplo: la ceguera no existe como
tal, sino que existe el hombre (bueno) ciego (privación de bien). Además, el cristianismo se caracteriza por
una actitud existencial de radical esperanza debido a la superioridad esencial de Dios sobre todo mal y a lo
revelado sobre el triunfo final de Cristo.

ABOGACÍA
movimientos, por lo que permite preguntarse por el fin del universo y

de cada uno de sus sujetos.
 Por otro lado, el orden de la creación revela la existencia de un
principio ordenador universal, que es la ley eterna, concebida como la
misma sabiduría de Dios que ordena el universo, tanto desde la razón
divina, que establece el orden y la finalidad, como desde la voluntad
divina, que armoniza todos los elementos del universo y los vincula.
 La ley eterna es una y universal, su autor es Dios. Pero esa ley se
manifiesta y sujeta de distinto modo a las distintas criaturas. Y así, en
los seres irracionales, esa ley los somete bajo razón de necesidad, es
decir qué los seres irracionales obedecen ciegamente, necesariamente,
los preceptos de la ley eterna. Mientras que los seres racionales tienen
un acatamiento activo, es decir que su participación en la ley eterna es
bajo razón de libertad y por ello se conforma como un deber moral:
esto es la ley natural.
 El hombre conoce la existencia de esta ley por cuanto la encuentra
inscripta como una marca o una reproducción en su propio ser; y al
conocerse, la descubre por la razón. Todo lo que hay de justo y
legítimo en las leyes y decretos humanos deriva de esa ley eterna y de
su participación en el hombre, la ley natural; por lo tanto, si una ley
positiva no se funda en la ley natural y en la ley eterna no debe ser
considerada verdadera ley e, incluso, no obliga en conciencia.
 De todos modos, advierte san Agustín que no es necesario que la ley
humana o positiva realice todas las exigencias de la ley natural, sino
que debe ordenar, prohibir, castigar sólo lo que resulta necesario para
el fin propio del derecho, que es la paz social. Ello permite delimitar el
ámbito del derecho en relación a la moral, que sí exige el cabal
cumplimiento de todas las exigencias de la ley natural.
 Un concepto fundamental en el pensamiento de san Agustín es la paz.
Tanto las leyes positivas como la autoridad social deben dirigirse a la
paz, como su finalidad. La paz no es sólo la tranquilidad, sino la
ordenada concordia entre los que mandan y los que obedecen; es la
tranquilidad en el orden. Y el orden es la disposición de cosas
diferentes en el lugar que a cada una le corresponde.

El Derecho UNIDAD 7
Natural en el
Medioevo
ABOGACÍA
7. El Derecho Natural en el Medioevo
1.1 Generalidades
En primer lugar, corresponde hacer una breve mención del significado
histórico que tuvo el Medioevo o Edad Media. Es, frecuentemente y de manera
superficial, calificada con el mote de “Edad oscura”.
Se llama convencionalmente Edad Media a un período histórico de diez siglos,

que abarca desde el 476, año de la caída del Imperio romano de Occidente,
hasta 1453, año de la caída del Imperio romano de Orienta, o bien hasta 1492,
año del descubrimiento de América.
En esta periodización de la historia, el mismo nombre de “edad media”

adquiere un cierto tono peyorativo, ya que parece designar a estos diez largos
siglos, simplemente, como una etapa intermedia (“oscura”) entre las
“brillanteces” de la Antigüedad y las “luces” de la Modernidad. Es que a partir
del Renacimiento (en los albores de la Modernidad) lo que precisamente se
quería hacer “renacer” era la cultura clásica, la cultura grecolatina,
caracterizando al tiempo medieval como un período histórico en el cual no
había pasado nada significativo en términos de las ciencias y de las artes. Tal
vez haya en este juicio alguna consideración ideológica –y, por ello, parcial–
contraria al cristianismo, toda vez que la Edad Media constituyó un tiempo
histórico signado en Occidente por el auge de la religión cristiana y de la
Iglesia Católica.
Pero la Invasión bárbara, que produjo la caída del Imperio romano de

Occidente, sin dudas fue la que sumió al imperio en una profunda crisis de
barbarie y de oscuridad cultural. Y fue precisamente la Iglesia Católica, en
especial a través de sus monasterios y de la labor de sus monjes, la que
permitió salvar la cultura latina, como puntos de luz en la oscuridad.
Y a partir de allí, siempre dentro de la Edad Media, hay un verdadero y notable

desarrollo de la teología, de la filosofía, de las ciencias y de las artes, que
permitió justamente rescatar la cultura occidental y prepararla para la
Modernidad.
Por eso decimos que es injusta la calificación de “Edad oscura”, pues a los
primeros siglos de barbarie sucedieron varios siglos de esplendor, en gran
U7 El Derecho Natural en el Medioevo 117

ABOGACÍA
parte debido a la tarea de la Iglesia Católica y de la religión cristiana, ya

expandidas y vigorosas en Occidente.
Por lo demás, y en lo vinculado específicamente a nuestro tema, el aporte del

cristianismo fue significativo, tal como lo mencionáramos en la unidad
anterior65, y a ello debemos remitirnos, pues allí hemos referido el especial
influjo que tuvo la fe cristiana para precisar la noción de Ius Gentium y cómo
han sido incorporados el derecho natural y el derecho de gentes en las
mismas normas jurídicas del derecho romano, en especial en el Corpus Iuris
Civilis.
1.2 San Isidoro de

Sevilla
San Isidoro de Sevilla vivió entre los años 556
y 636. Entre sus obras más reconocidas están
las llamadas Etimologías, que tuvieron el gran
mérito de recopilar el conocimiento y su
evolución, desde la antigüedad hasta el siglo
VII, recorriendo temáticas teológicas,
filosóficas, históricas, artísticas y jurídicas,
entre muchas otras, tanto paganas como cristianas.
Con la caída del Imperio romano de Occidente, como dijimos, se produce un

verdadero eclipse cultural en Europa, del que, en gran parte gracias a la labor
de la Iglesia, se pudo salir hasta llegar al auge cultural de los siglos XII y XIII.
San Isidoro vivió esa época de transición entre la unidad fundada en el Imperio
y la unidad fundada en la fe católica; entre la cultura clásica y pagana y la
cultura medieval y cristiana.
En cuanto a nuestro tema, se reconoce en la obra de san Isidoro un profundo

conocimiento de los juristas romanos, traducido e interpretado a la luz del
mensaje cristiano.
Siguiendo en este punto la establecida tripartición del derecho a la que habían

arribado los juristas romanos, san Isidoro caracteriza:
a) Al derecho natural, como procedente de Dios, es decir, como leyes que

el Creador imprime como un orden propio de la naturaleza humana,
65
Volver a ver Unidad 5. Punto 5. Subtítulo “El cristianismo y el derecho natural”.

ABOGACÍA
que se expresa en inclinaciones naturales y qué será siempre justo. De

allí proceden el matrimonio, la educación de los hijos, la libertad de los
hombres, la legítima defensa, la posesión común de todos los bienes,
la sucesión hereditaria, etc.
b) El derecho de gentes, que es el que usan ordinariamente todos los
pueblos. Es universal de hecho y, aunque también reconoce origen en
la naturaleza humana, puede presentarse como opuesto al derecho
natural, por la debilidad del hombre, cómo serían las guerras, la
esclavitud, etc. Empieza así a perfilarse el derecho de gentes como
derecho internacional.
c) Y, finalmente, el derecho positivo, que se funda en las leyes humanas y
en las costumbres de los pueblos; por eso es convencional y, en él, se
verifican legítimas diferencias en los distintos pueblos, por tener leyes y
costumbres diversas entre sí.
1.3 Santo Tomás de

Aquino
Santo Tomás de Aquino vivió entre los años 1225 y
1274. Fue no sólo una figura cumbre en el
pensamiento medieval, sino uno de los más
importantes filósofos y teólogos de la Iglesia Católica
y del pensamiento universal.
El siglo XIII representó el esplendor de la Edad Media. Como dijimos, después

de la caída del Imperio romano de Occidente, la cultura clásica pudo ser
conservada especialmente a través de la labor de los Monasterios medievales,
en los que pudo refugiarse gran parte de los textos griegos y latinos, en virtud
de lo cual lograron volver a ser estudiados y transmitidos, en una suerte de
regeneración de la cultura que alcanzó su auge en ese siglo.
Es un siglo en el que el cristianismo alcanza su mayor vitalidad e influencia, se

vive una vida cultural intensa, con gran desarrollo de la teología, de la filosofía,
de las artes, del derecho, etc. En este tiempo florecen los colegios y nacen las
universidades, por la obra de la Iglesia. Es un período de enorme culturización
y evangelización de los bárbaros que habían conquistado el Imperio romano.
Como antes fue dicho, por lo tanto, caracterizar a la Edad Media como una edad
oscura sólo puede responder a un interés ideológico, ordenado a negar o

ABOGACÍA
depreciar el bien que la Iglesia Católica le hizo a la cultura occidental,

especialmente en ese tiempo histórico.
Santo Tomás de Aquino66 representa una figura cumbre en este tiempo.

Dotado de una memoria prodigiosa y de un intelecto agudo y profundo, sin
dudas auxiliado por la Gracia y su santidad de vida, el Aquinate supo conocer y
recoger lo mejor de la filosofía griega, de la teología de sus santos
predecesores, en especial san Agustín y los santos Padres, san Isidoro y san
Alberto Magno, y de la jurisprudencia romana. En lo filosófico, sin dudas,
conoció como pocos la filosofía platónica y el estoicismo, aunque se debe
reconocer en él y en su maestro san Alberto Magno el enorme mérito de
haber rescatado lo mejor de Aristóteles y dotar al pensamiento cristiano del
más sano realismo filosófico.
En toda su enorme obra (en la que se destaca su obra cumbre, la Suma

Teológica) se puede reconocer un constante esfuerzo filosófico y teológico de
encontrar la distinción y complementación entre los órdenes natural y
sobrenatural, y así:
a) logra una adecuada integración y complementación entre las

exigencias del orden y la justicia naturales, propias de la ley y del
derecho, con las exigencias de la santidad evangélica, propias de la
Revelación;
b) integra también la razón natural capaz de conocer la realidad, y
por ello esas exigencias, que fundan el derecho natural, con los
datos de la Revelación, que establecen principios y normas
superiores a las que descubrió la razón, pero que no las anulan ni
sustituyen, sino que las perfeccionan; y
c) el reconocimiento de una naturaleza humana lesionada y herida
por el pecado original,67 Para santo Tomás, la desobediencia a las
66
La vida de santo Tomás de Aquino es digna de ser conocida. Si uno quiere conocerla de un
modo novelado, recomiendo la obra La luz apacible, de Louis de Wohl. Y si uno quiere conocer
un poco más de su tiempo y de su personalidad y de su pensamiento, es muy recomendable
leer el libro Santo Tomás de Aquino, de Gilbert K. Chesterton.
67
Pero no corrompida (aunque sabemos que esa naturaleza es buena en cuanto creada por
Dios) que torna costoso y arduo el cumplimiento de las normas morales naturales. En realidad
es imposible para el hombre –al menos por largo tiempo– mantenerse en el bien sin caer en
faltas graves, y también es imposible para el hombre herido por el pecado conocer con firme
certidumbre y sin error todas las verdades religiosas y morales derivadas de la ley natural y del
derecho natural. El auxilio absolutamente necesario de la gracia es el que hace posible lo que es
imposible para la naturaleza humana librada a sus solas fuerzas. Es cierto que esto no impide
que el hombre caído, sin ayuda de la gracia, pueda cumplir cualquier precepto de la ley natural
considerado aisladamente, a excepción del precepto de amar a Dios sobre todas las cosas. Sin la

ABOGACÍA
normas de la ley y del derecho naturales proceden, o bien del error

por la inteligencia oscurecida, o bien de la voluntad debilitada,
pero la gracia y la fe pueden remover el error y fortalecer la
debilidad, para el cumplimiento de las exigencias naturales.
En síntesis, en el pensamiento de santo Tomás lo sobrenatural no anula sino

más bien perfecciona lo natural, la Revelación no es contraria a la razón la
perfecciona y la eleva.
En la vasta obra del Aquinate, los temas referidos justicia, el derecho y la ley
están tratados y desarrollados fundamentalmente en su obra más importante:
la Suma Teológica. Pero antes de ingresar a considerar sus aportes específicos
a nuestro tema, el derecho natural, es preciso hacer una breve mención a los
fundamentos de su pensamiento.
1.3.1 Fundamentos Metafísicos 68
Santo Tomás parte del concepto de creación, y a partir del mismo distingue
entre el Creador, que es el ser por esencia, de las criaturas, que son verdaderos
seres, pero por participación, por cuánto el Creador les ha participado el ser.69
A su vez, dentro de las criaturas ─seres por participación─ se pueden

distinguir las criaturas irracionales, que tienen “vestigios” de Dios, y las
criaturas racionales, que son “imagen” de Dios.
gracia es imposible cumplir esto último. Además, cualquiera que esté en pecado mortal, dice
santo Tomás, puede evitar por sus propias fuerzas los pecados mortales en particular, pero no
todos colectivamente. Podrá evitar éste o aquél pecado determinado pero no todos en
conjunto. En definitiva, sin la gracia podrá hacer esta o aquella obra buena pero no podrá evitar
caer en faltas graves en algún momento.
68
La metafísica es la parte de la filosofía que estudia al ser en cuanto ser; es decir, es el plano
superior del pensamiento filosófico, que considera a todos los seres en lo que tienen en común:
el mismo ser; pues tanto Dios como los ángeles, los hombres, los animales, las plantas o los
minerales tienen en común que son, es decir, que existen (existir el acto propio del ser).
69
Si bien excede a nuestro tema, es preciso destacar la noción de participación, pues es muy rica:
en las realidades espirituales, el ser participante no pierde nada de su ser al participarlo en las
criaturas; lo contrario ocurre con las realidades materiales, que cuanto más se participan, más le
restan al ser participante (por ejemplo, cuanto más “participo” de una pizza, menos pizza me
queda). Con las realidades espirituales, por el contrario, puede decirse que se enriquecen al
participarlas (por ejemplo, el amor, la amistad, los conocimientos, etc., cuanto más se participan,
más plenamente se poseen y de algún modo también hacen más pleno al que ama, al que
enseña, etc.).

ABOGACÍA
Pues bien, cada criatura ha recibido del Creador un orden específico, que le
hace ser lo que es y no otra cosa. De ese orden se desprende su modo de
obrar, y se desprende también el deber ser de su obrar.70 Veamos.
El orden del obrar humano, es decir su orden moral, está determinado por el
orden específico de su ser, es decir, de su animalidad, pero también de su
racionalidad (inteligencia y voluntad libre) y de su espiritualidad, ordenadas
jerárquicamente (esto porque en el orden humano, lo racional es superior a lo
animal). Por tanto, el orden del obrar humano debe considerarse bueno en
cuanto perfecciona su naturaleza, y malo en cuanto la degrada. Obrar
conforme al ser (bien) u obrar quebrantando el ser (mal), constituyen los
criterios morales del obrar humano.
El realismo metafísico, aristotélico-tomista, supone el reconocimiento de que

las cosas tienen un ser objetivo y real, que no depende de la apreciación
subjetiva de la persona, de tal modo que el obrar sigue –y debe seguir– al ser:
un orden moral fundado en el orden del ser, lo que permite afirmar la
existencia de un orden moral objetivo.
Dijimos que el obrar sigue –y debe seguir– al ser. Por tanto, para buscar la
norma del obrar, la norma moral, se debe acudir a la misma naturaleza. Allí
estará la norma del obrar, que sigue al ser. Entonces, la ley natural es la norma
del obrar, que habita en la misma naturaleza del hombre.
La conciencia moral será, en este orden moral, la normal moral subjetiva que,
para no juzgar erróneamente la conducta, deberá adecuar el juicio a la norma
moral objetiva, la ley natural. Es decir, si la conciencia fuese totalmente
autónoma (autos-nomos= que se dicta su propia norma), habría tantos
“bienes” y “males” como sujetos hay, y sería imposible la convivencia misma.
Lo que para uno estaría bien, para otro estaría mal; entonces solo quedaría la
posibilidad de dejar que otro decidiera, para evitar el caos; y así, entonces, la
determinación de lo bueno y lo malo, de lo justo y lo injusto, quedaría en
manos de una autoridad, o de una clase dominante, o del voto popular.
Cicerón, frecuentemente citado por santo Tomás en estos temas, decía con
singular elocuencia:
“Porque si por los mandatos de los pueblos, si por los decretos de los
príncipes, si por las sentencias de los jueces, fueran constituidos los
70
Así, por ejemplo, el orden específico de un felino lo distingue de otras especies animales y
permite determinar su modo de obrar; pero también su deber ser, pues mal haríamos en
pretender que un felino vuele como un águila o nade como un pez.

ABOGACÍA
derechos, sería derecho latrocinar, derecho adulterar, derecho

suponer testamentos falsos, si estas cosas fueran aprobadas por los
sufragios u ordenanzas de la multitud. Si la cual potestad tan grande
hay en las sentencias y mandatos de los necios, que por los sufragios
de ellos sea subvertida la naturaleza de las cosas, ¿por qué no
sancionan que las cosas que son malas y perniciosas sean tenidas por
buenas y saludables? y ¿por qué, cuando la ley puede hacer un
derecho de una injusticia, no puede hacer ella misma una cosa buena
de una mala? Es que nosotros por ninguna otra norma sino la de la
naturaleza podemos distinguir una ley buena de una mala. Y no sólo
son discernidos por la naturaleza el derecho y la injusticia, sino
absolutamente todas las cosas honestas y torpes. Porque también la
común inteligencia nos ha hecho notorias esas cosas, y las ha incoado
en nuestras almas, para que las honestas sean puestas en la virtud,
las torpes en los vicios. Y estimar puestas estas cosas en la opinión, no
en la naturaleza, es propio de un demente”.71
En este sentido, la experiencia histórica ha sido nefasta cuando no se ha

reconocido que ciertos bienes, valores o derecho naturales no dependen de la
apreciación de uno (el tirano de turno), de muchos (la oligarquía dominante) o
de la muchedumbre (la multitud manipulada). Por el contrario, la existencia de
un orden moral objetivo, fundado en la ley natural, nos permite incluso juzgar
históricamente leyes, gobernantes, Estados, etc.72
1.3.2 Fundamentos gnoseológicos 73
El hombre es capaz de conocer la verdad. Por eso la inteligencia está

naturalmente ordenada a la verdad. Santo Tomás, siguiendo en este punto
Aristóteles, es realista, y por ello la verdad está en la cosa misma, en la
71
CICERÓN, Marco Tulio. De Legibus. XVI, 43-44.
72
A modo de breves, pero contundentes ejemplos, podemos mencionar: a) que el juicio y la
condena de Cristo fueron injustos, aunque hayan tenido en ese momento la aclamación de una
“oligarquía” dominante; b) que las leyes y políticas en la Alemania nazi, y la misma autoridad de
Hitler, gozaron de un enorme respaldo popular; c) que la mujer es igual en dignidad al hombre,
y siempre lo fue, aunque hayan Estados y culturas que así no lo hayan reconocido o no lo
reconozcan; etc.
73
La gnoseología es una parte de la filosofía que estudia los principios, los alcances, los procesos
y los modos del conocimiento humano. Así, por ejemplo, estudia cómo el hombre forma un
concepto, como elabora un juicio, cómo desarrolla un razonamiento, cómo accede a la verdad,
cuáles son las causas del error, etc. También los tipos de conocimiento, como el intuitivo, el
deductivo, el especulativo, el práctico, etc.

ABOGACÍA
realidad; por lo tanto, hay una prioridad de la realidad sobre el intelecto. Y la

verdad no será otra cosa que la adecuación del intelecto a lo que la cosa es.
A partir de estos principios santo Tomás considera que la inteligencia humana,

en contacto directo con la realidad, puede conocer la verdad de un modo natural e,
incluso, infalible.
Pero también puede ser falible por dos tipos de causas:
a) por defecto de la inteligencia, sea porque a la misma no le fueron

proporcionados todos los datos necesarios, o porque el conocer la
verdad requiere un esfuerzo de razonamiento, camino en el cual puede
errar; y
b) puede fallar por defecto de la voluntad, cuando el hombre en su libertad
se cierra al acceso a la verdad, o la niega.
Todo conocimiento humano comienza por los sentidos. Nada hay en el

intelecto que no haya pasado previamente por los sentidos.74 Esta sentencia
aristotélica es recogida por santo Tomás y, a partir de ella, desarrolla el
proceso por el cual el hombre conoce.
Ese primer conocimiento, entonces, es el conocimiento sensible, de los

sentidos externos, que será siempre singular y material, pues los sentidos
externos sólo perciben realidades materiales. Y así, puede el hombre ver este
perro o escuchar este sonido.
Pero luego, esa primera percepción de los sentidos externos comienza a “des-
materializarse” (por decirlo de algún modo), cuando se aloja en los sentidos
internos, como la memoria o la imaginación. Y así, el hombre puede recordar
la imagen de aquel perro, o imaginar ese sonido determinado, aunque no esté
en el momento viendo al perro ni escuchando el sonido. Seguirá siendo un
conocimiento sensible, de los sentidos internos, también singular (este perro,
ese sonido), pero inmaterial.
Finalmente esa percepción sensible, de los sentidos externos e internos, se

convierte mediante el proceso de abstracción en un concepto o idea. Ese
proceso de abstracción, desarrollado por santo Tomás, intenta explicar cómo
se pasa del ser material, inmediatamente dado en la intuición de los sentidos,
al ser o esencia universal dado en el concepto. El intelecto humano despoja a
esa imagen de las notas individuantes o materiales concretas y produce un
74
Por eso, por ejemplo, un ciego de nacimiento no puede comprender el concepto “color”
debido a que el color sólo se puede apreciar a través del sentido externo de la vista.

ABOGACÍA
concepto de validez universal, es decir, válido para todos los individuos que
abarca el concepto. Y así, ya no necesita ver un perro ni escuchar un sonido, ni
siquiera recordarlos ni imaginarlos, para comprender los conceptos "perro" y
"sonido", pues esos conceptos ya adquirieron valor universal y podrá aplicarlos
acualquier perro o a cualquier sonido.
En virtud de esta capacidad, el hombre naturalmente es apto para conocer su

propia naturaleza, y descubrir en ella principios, normas y valores que le
permiten discernir el bien, lo que lo perfecciona; el mal y lo que lo degrada; y
dirigir sus acciones hacia su propia perfección. Por ello, la ley natural y su
contenido pueden ser conocidos por el hombre, por las solas fuerzas de su
razón natural, y ello mismo es condición de la responsabilidad moral y jurídica
sobre sus propios actos.
Ahora bien, santo Tomás distingue dos modos de obrar de la razón humana:
a) La razón especulativa, cuya operación busca conocer con el solo fin de

conocer, es decir, sin otra finalidad que la de saciar la sed natural que
tiene el intelecto para la búsqueda de la verdad. Este modo de conocer
depende de primeros principios, evidentes, que el intelecto capta
inmediatamente, como “una cosa no puede ser y no ser al mismo
tiempo y bajo la misma circunstancia”, o “el todo es mayor que la parte”,
etc. Este modo de conocer de la razón humana opera con juicios lógicos,
como por ejemplo:
Si A es mayor que B; y si B es mayor que C; por lo tanto, A es mayor que C.
b) La razón práctica, en mi cambio, establece reglas de acción y de

aplicación, como extensión de la misma razón especulativa, pero ya no
opera con juicios lógicos, sino prudenciales, como por ejemplo:
Dada la situación A, lo bueno o lo conveniente es hacer B.
Pues bien, el derecho pertenece a la razón práctica. En todo caso, la lógica

jurídica no tiene sentido si no es ordenada a la prudencia jurídica (de allí la
palabra jurisprudencia).
La razón práctica capta algo como bueno, y por la voluntad se ordena

naturalmente hacia ese bien y mueve el obrar. Por tanto, surge así el primer
principio de la razón práctica:

ABOGACÍA
Hay que hacer y procurar el bien, y evitar el mal.
De este primer principio, surge toda la dimensión moral, y también jurídica, del
obrar humano; pues en un adecuado pensamiento tomista, el derecho se
integra en el orden moral, pues el obrar jurídicotrata también de conductas
humanas libres, en el orden de la vida social, dirigidas a la perfección y a la
felicidad de la persona humana, en sus relaciones de alteridad y débito.
1.3.3 La Justicia, el Derecho y la Ley

Santo Tomás trata de la justicia, al estudiar el tema de las virtudes,
definiéndola como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo”.
A su vez, trata el tema del derecho, considerándolo como el objeto de la virtud

de la justicia, y así el derecho es “lo justo” o bien “la misma cosa justa”.
Y, finalmente, trata el tema de la ley, en el marco de su doctrina moral, como

norma de la moralidad, y también en el tratamiento del derecho, al definir a la
ley como “una cierta razón o medida de lo justo”.
1.4 Segunda Escolástica y Escuela

Española de Derecho Natural
En los siglos XVI y XVII se ha dado un interesante fenómeno, consistente en un
gran desarrollo de la Escolástica, y muy especialmente del pensamiento de
santo Tomás de Aquino, llamado Segunda Escolástica.
En este contexto fueron muy importantes los aportes que estudiaron y

complementaron la obra del Aquinate en nuestro tema, el derecho natural.
Esta Segunda Escolástica alcanzó gran auge en la vida universitaria de la

época. En este tiempo especialmente merece mención la llamada "Escuela
Española de Derecho Natural", en la cual se destaca la obra y el aporte de
Francisco de Vitoria.
1.4.1 Francisco de Vitoria

Francisco de Vitoria nació en 1492 y murió en 1546. Fraile de la orden
Dominicana, fue una figura excepcional en el ámbito universitario de su

ABOGACÍA
tiempo y uno de los más grandes difusores del pensamiento de santo Tomás.
Con él nace la “Escuela Española de Derecho
Natural”.
Se destaca su intensa actividad académica,

especialmente en las universidades de París y de
Salamanca. Ello Le dio un gran un gran prestigio
en su tiempo, además de reconocerse en él, no
sólo su adhesión al tomismo, sino también su
atención a las cuestiones que se empezaban a
plantear desde el humanismo renacentista y la
Modernidad.
En cuanto a su doctrina del derecho natural, se puede mencionar

especialmente que recoge el pensamiento de san Isidoro y de otros juristas
romanos, antes referidos, en cuanto a la distinción entre derecho natural y
derecho de gentes, siendo éste un incipiente derecho internacional, en cuanto
rige las relaciones entre las naciones, basado en la sociabilidad natural del
hombre. Es por ello que Vitoria es con justicia señalado como uno de los
padres del derecho internacional moderno.
El derecho de gentes es, en el pensamiento de Vitoria, un conjunto de

conclusiones que se conforman a partir de consecuencias necesarias de los
principios del derecho natural.
Siguiendo en este punto a Montejano75, entre los aspectos más salientes del
pensamiento de Victoria en relación al derecho natural podemos mencionar:
 La razón humana es apta e idónea para descubrir y conocer la

existencia de un derecho presente en la naturaleza del hombre y qué
este por la razón es capaz de revelar.
 El derecho natural, si bien es inmutable en su contenido, se va
clarificando y progresando en la conciencia histórica de los hombres y
de los pueblos.
 La relación entre ley natural y derecho natural es una relación de
género y especie, puesto que el derecho natural es una parte de la ley
natural que se refiere a las relaciones de justicia con los otros,
contenidas en la tradicional fórmula "neminem laedere, ius suum
cuique tribuere" ("no dañar a nadie y dar a cada uno su derecho").
75
MONTEJANO, Bernardino. Curso de Derecho Natural. Ed. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1986.
Págs. 143 y ssgts.

ABOGACÍA
 También el profesor de Salamanca destaca el carácter natural que

tienen tanto el orden social como la autoridad.
 Y va a ser especialmente relevante toda su doctrina en relación a la
aplicación de los principios del derecho natural a las circunstancias, en
especial teniendo en cuenta los desafíos que se planteaban en el orden
jurídico y en la situación de España, en relación a la conquista del
Nuevo Mundo (adviértase que Vitoria nació el mismo año del
Descubrimiento). En este sentido, desarrolla los títulos legítimos en los
que se funda la conquista hispánica. Entre ellos: a) el de sociedad y
comunicación natural entre los hombres; b) el derecho de emigración;
c) los derechos del comercio; d) el derecho de participar de las cosas
comunes; e) los derechos de ciudadanía; f) la guerra justa; g) la
propagación de la religión cristiana y llevar el Evangelio a quien no lo
conoce; h) la libertad religiosa; la voluntaria elección y aceptación de la
autoridad; e i) las razones de amistad y alianzas entre los pueblos;
entre otros.

El Derecho UNIDAD 8
Natural en la
Modernidad
ABOGACÍA
8. El Derecho Natural en la
Modernidad
8.1. Generalidades
En la periodización histórica, se suele ubicar el comienzo de la Edad Moderna
en el Descubrimiento de América en 1492 o bien en la caída del Imperio
romano de Oriente, la caída de Constantinopla en 1453En cuanto a su
finalización, si bien muchos suelen ubicarla con la Revolución francesa, en
1789, también muchos reconocen que las características esenciales de la
Modernidad se han mantenido y profundizado mucho tiempo después de ese
hecho.
La Modernidad, a su vez, reconoce su origen como expresión cultural en el

período llamado Renacimiento, movimiento cultural, científico y artístico dado
en Europa, entre los siglos XVI y XVII, durante el cual, como tono característico,
la mirada teocéntrica, propia de la Edad Media, comienza a virar hacia una
mirada antropocéntrica, y hacia un intento de hacer “renacer” la cultura clásica,
grecolatina, concibiéndose así a la Edad Media como una “edad oscura” en
términos culturales.
Eso fue fraguando los principios fundantes de la Modernidad, muchos de los

cuales perviven hasta nuestros días y, por supuesto, que también tuvieron gran
influencia en las cuestiones jurídicas y, obviamente, en la concepción sobre el
derecho natural.
El hombre vuelve a pretender ser la medida de

todas las cosas y, por causa de una absoluta fe
humana en el progreso de la ciencia y de una
confianza infinita en el poder de la razón,
despojada de la Fe, así el mismo hombre
comienza a creer que la felicidad, la paz y el
progreso de las personas y de la humanidad
vendrán inevitablemente de la mano del
desarrollo científico y tecnológico.
Al mismo tiempo, la corrupción de las costumbres, el lujo y la lujuria que han

invadido a la clase dirigente, la creciente separación entre la Iglesia y el estado,
la razón de poder que se adueña de la vida política, son algunos de los
U8 El Derecho Natural en la Modernidad 130

ABOGACÍA
elementos o características propias del tiempo moderno que también van a

influir en la conciencia jurídica sobre la existencia y vigencia de un derecho
natural.
Siguiendo en este punto la obra de Sancho Izquierdo y Hervada,76 podemos

caracterizar como criterios generales del derecho natural moderno algunos de
los siguientes tópicos:
 Se trata de un derecho natural separado de la teología, que reclama

para sí una autonomía en relación a las leyes divinas, procurando
constituirse como un orden regulador de las relaciones entre los
pueblos, que no acude a principios cristianos sino, en todo caso, al
derecho romano como último fundamento.
 Por tanto el derecho natural moderno tuvo como objetivo ser norma
de convivencia entre los pueblos sin referencias concreta a la
naturaleza humana, y mucho menos a ésta como creada por Dios.
 Este fenómeno, por supuesto, reconoce influencia en hechos del
contexto de su tiempo, como las guerras religiosas, que planteaban la
necesidad de encontrar bases para el entendimiento pacífico; como la
rebelión religiosa del siglo XVI (mal llamada “Reforma protestante”),
que postula una radical separación entre lo natural y lo sobrenatural;
como el laicismo, que pregona una autonomía del saber racional frente
a la fe fundada en la Revelación; y, en fin, como el racionalismo, que
concibe a la razón como una fuerza capaz de resolver por sí sola todos
los secretos del mundo, en especial a través de la apelación a la ciencia
empírica y a la matemática.
 En esta etapa comienza a presentarse la distinción entre el estado
natural, anterior a la sociedad, y el estado civil, obra del derecho y fruto
de un pacto social de convivencia; es decir, el estado natural pasa a ser
una realidad pre jurídica y la sociedad una mera agrupación de
individuos sin existencia real en la naturaleza humana. Desaparece, así,
el fundamento natural de la sociabilidad humana.
 Consecuencia de ello, el origen de la sociedad, del estado y del poder
no se atribuye a la naturaleza directamente, sino a la libre voluntad de
los hombres que prestan un consentimiento tácito (pacto o “contrato
social”) para ceder parcialmente sus libertades en favor de la autoridad
y el estado.
76
SANCHO IZQUIERDO, Miguel- HERVADA, Javier. Compendio de Derecho Natural.
Tomo II. Ed. EUNSA. Barañain, Pamplona, 1981. Págs. 299 y ssgts.

ABOGACÍA
 Por último, también empezará a plantearse una radical separación

entre la esfera moral, propia del individuo, y la esfera jurídica, propia
de la vida social, fruto de ese pacto o contrato antes referido. Ambas
serán manifestaciones separadas y distintas de la normatividad que
rige al hombre.
 Si bien con muchos matices diferenciales, se puede señalar como los
principales representantes del iusnaturalismo moderno a: Hugo Grocio
(1583-1654), Baruch Spinoza (1632-1677), Samuel von Pufendorf
(1632-1694), Christian Thomasius (1655-1728) y Christian Wolff (1659-
1754).
8.2 Lutero. Calvino. La Reforma

Protestante 77
Por más de diez siglos la unidad europea se asentó en una unidad cultural, de
bases religiosas y cristianas. La Reforma protestante, acaecida durante la
primera mitad del siglo XVI, al producir una profunda división religiosa a partir
de una verdadera revolución teológica, necesariamente produjo también una
revolución cultural, afectando la unidad europea bajo la fe católica y la
autoridad papal y acarreando indudables y muy profundas consecuencias en
los órdenes moral, jurídico, político, etc.
Martín Lutero (1483-1546), es un sacerdote y teólogo

alemán que encabeza en 1525 una sublevación
campesina, que originariamente reacciona contra el
papado y la jerarquía de la Iglesia católica, pero que
reconoce raíces antropológicas y teológicas mucho
más profundas que, sin duda, van a tener una
77En realidad se trató de una revolución o rebelión religiosa. El término “reforma”,

además de haber sido universalizado unilateralmente por la historiografía protestante,
no hace honor a la verdadera dimensión y naturaleza de la revolución que significaron
las posturas de Lutero, quien no se limitó, por cierto, a “reformar la Iglesia católica”
sino que directamente rompió con sus autoridades legítimas negando verdades
fundamentales de la fe, y dio inicio a una atomización de la doctrina (gracias al
principio de libre interpretación de la Biblia) en miles de grupos que se separaron de
Roma. Los auténticos reformadores religiosos (como san Francisco de Asís, santo
Domingo de Guzmán o san Ignacio de Loyola) siempre reconocieron a las autoridades
eclesiásticas (a pesar de conocer sus fallos humanos) y lograron eficazmente una
verdadera mejora en línea con la tradición y la doctrina dentro del seno de la Iglesia
católica.

ABOGACÍA
decisiva influencia en la consideración y el contenido del derecho natural, en

su tiempo y en los siglos subsiguientes.
Algunas de las claves del pensamiento de Lutero, que afectan directamente la

doctrina del derecho natural son:
En primer lugar, su teología es subjetivista, en cuanto la Fe no se centra en la

realidad objetiva de Dios, sino en la percepción y en la certeza subjetiva del
hombre. Dios tiene una voluntad sin medida que decide quién se salva y quién
se condena, sin ninguna participación ni mérito humano. Por tanto, se oponen
en el pensamiento protestante la Fe y las obras, siendo la Fe lo único que
asegura la salvación, pues el hombre en sus obras es esclavo del pecado. Los
méritos para la salvación no provienen de las obras, sino de la voluntad
absoluta y arbitraria de Dios, por los méritos de Cristo.
Es que el pecado original –según la posición protestante– no sólo ha

debilitado sino que ha corrompido totalmente la naturaleza humana,
haciéndola incapaz de cualquier bien por sí mismo. Por tanto, la inteligencia es
ignorante de Dios y de la verdad, y la voluntad no puede ordenarse a ningún
bien. De allí la irrelevancia de las obras. Las obras humanas de los que no
están justificados por Dios están irremediablemente corrompidas. Y las obras
buenas son signos de que Dios ha justificado a quien las realiza.
A partir de la ruptura entre lo natural y lo sobrenatural, el orden de la ley no

tiene relevancia en relación al orden de la salvación. Por ello el reino espiritual
está regido por la Palabra de Dios y por la Fe, mientras que el reino temporal,
al ser el reino del pecado, está regido por la “espada” de la ley positiva y del
poder.
En el pensamiento de Lutero existe un profundo escepticismo respecto de la

posibilidad de la razón de descubrir normas justas en su propia naturaleza, ya
que la naturaleza está corrupta y la razón es ignorante, ambas consecuencias
del pecado original.
Lutero es, en definitiva, profundamente positivista,

pues las normas que rigen la vida del hombre en la
sociedad no se encuentran en la naturaleza, sino
que se fundan en la obediencia a la ley, dictada por
quien detenta el poder, con fundamento en el
temor a la sanción, o a la espada.

ABOGACÍA
El otro gran reformador fue Juan Calvino (1509-1564), quien también parte del
supuesto de una naturaleza corrompida por el pecado original, que ha
corrompido también la inteligencia y la voluntad humana.
Sin embargo, Calvino se aparta en algunos aspectos de Lutero, en cuanto salva

en la naturaleza algunos destellos de luz en la inteligencia, que le permiten al
hombre diferenciarse de los animales, y alguna pequeña fuerza en la voluntad,
aún cautiva bajo deseos perversos, que le permite aspirar a algunas cosas
buenas.
En el orden de la ley natural reconoce que el hombre puede tener algunas

“semillas” de bondad en su conciencia, inscriptas en su corazón, a modo de
buenos sentimientos que le posibilitan advertir si una conducta es buena o es
mala, aunque no constituya propiamente una guía o norma para el obrar, sino,
en todo caso, una cierta pauta para la sanción de las leyes positivas en la vida
civil.
De todos modos, Calvino funda más el contenido de la ley natural en el

Decálogo que en la posibilidad de descubrir ese contenido en la propia
naturaleza, por lo que puede prescindirse del derecho natural y directamente
ceñirse a la ley divino-positiva.
Hay también algún signo exterior que permite intuir que Dios ha elegido a
alguno, con independencia de su obrar, su esfuerzo, o su intención: en este
sentido, la prosperidad material es, para Calvino, un signo de que Dios ha
elegido al hombre próspero y ha reprobado al pobre, quien, por el contrario,
recibe una señal de condenación.
8.3 Hobbes. Rousseau. El

Contractualismo
Otra gran revolución que se produce en la
Modernidad, y que afecta sustancialmente la doctrina
del derecho natural, es la aparición de las doctrinas
naturalistas y contractualistas, entre cuyos
exponentes más destacados podemos mencionar a
Thomas Hobbes
Thomas Hobbes (1588-1679) y a Jean Jacques
Rousseau (1712-1778), por sus especiales influencias y consideraciones en
torno a nuestro tema.

ABOGACÍA
Estos autores asocian el concepto de naturaleza a una

libertad absoluta de carácter pre social; implicando la
afirmación de que la naturaleza humana no es social,
es decir, el hombre no es social por naturaleza. La
sociedad es algo posterior, establecida por un pacto o
contrato social, por el cual el hombre cede algunas o
muchas de sus libertades naturales al estado, quien
deberá administrarlas. Jean Jacques Rousseau
Y allí aparece el derecho, entendido como un conjunto de normas jurídico-

positivas, que limitan esa libertad inicial presocial. Por lo tanto, en esta
concepción se llama derecho natural al estado de naturaleza, previo a la vida
social y sin un contenido normativo ni ordenado al bien común.
En el caso de Hobbes, el estado de naturaleza es de carácter violento y

codicioso en él el hombre tiende a satisfacer sus deseos y a codiciar todo lo
que le parezca útil, lo que genera la guerra de todos contra todos. De allí la
famosa sentencia hobbesiana: “El hombre es lobo del hombre”.
Para evitar esta guerra, y la barbarie que pone en peligro a la misma especie
humana, Hobbes propone la institución del Leviatán, estado, que va a imponer
la paz, arrebatándole a los hombres sus libertades naturales, en pos de una
organización omnipresente que dictará las leyes y amenazará con la sanción
para obligar a su cumplimiento. Este estado debe poseer un poder absoluto es
el único intérprete del derecho natural, del estado de naturaleza.
En el caso de Rousseau, el punto de partida es también el estado de

naturaleza, pero desde una perspectiva diametralmente opuesta, pues en el
estado de naturaleza el hombre era un “buen salvaje”, feliz en su
individualidad que sólo cada tanto reunía con una mujer para procrear
mantener la especie. Sin embargo, poco a poco fueron apareciendo otras
necesidades que justificaron la formulación de un contrato social, pues el
hombre por sí solo no podía satisfacerlas.
Pero, a diferencia de Hobbes, la cesión de los derechos naturales (estado de

naturaleza pre social) en este caso es mínima sujeta siempre a la posibilidad de
recuperarlos si el estado avanzara indebidamente sobre los mismos. La
libertad y la igualdad naturales son absolutas y la cesión de los derechos es
siempre provisoria, y se legitima por la voluntad general, expresada través del

ABOGACÍA
voto de las mayorías, creándose así una verdadera “religión civil” fundada en la
voluntad general.
La sociedad nacida del contrato social es la que expresa la voluntad general,

que será siempre infalible, y establece, en cada caso, el bien y el mal, lo justo y
lo injusto. Es el fin del derecho natural. Desde esta perspectiva lo que se llama
“derecho natural” no es propiamente tal, no es normativo ni guía o regla para
la conducta humana y, mucho menos, en la vida social. La vida social sólo se
rige por la ley positiva, que establece el estado contractualmente creado, y
constituido, sea por el arbitrio de quien detenta el poder del Leviatán, sea por
la infalible voluntad general.
8.4 El Racionalismo
Se llama racionalismo a una actitud que dominó el ambiente cultural europeo
entre los siglos XVII y XIX y que se caracterizó por una exagerada confianza en
el poder de la razón humana, capaz de resolver cualquier problema y de
develar cualquier misterio.
En nuestro tema, el racionalismo también fue el causante del auge del

positivismo jurídico, fundado en la confianza ciega de que la ciencia del
derecho iba a permitir sancionar todas las normas que podían regir la vida del
hombre en sociedad, sin posibilidad de lagunas o vacíos, pues todo iba a estar
en la ley y nada fuera de ella.
Es también, y por ello, el auge de la codificación, que abreva en la misma

fuente: la absoluta confianza en la razón y en la capacidad del legislador de
reunir y prever todas las conductas humanas en las normas jurídico positivas.
En el contexto cultural descripto anteriormente se buscó, entonces, establecer

un conjunto de leyes a través de un esfuerzo científico y lógico, que fuera
capaz de sustituir a las leyes de la teología o a las leyes
naturales.
Y el derecho natural quedó así reducido a un rol

secundario y objeto de diversas interpretaciones y
valoraciones, como el caso de las “semillas” de bondad
protestante, o como un “estado de naturaleza” pre
social (Hobbes, Spinoza, Locke y Rousseau).
En esta visión racionalista del derecho, se plantea la

Baruch Spinoza

ABOGACÍA
existencia de dos órdenes normativos: el natural y el positivo, pero no

complementarios e integrados, como en la visión clásica. Por el contrario,
aparecen enfrentados y con caracteres muy diversos: mientras el derecho
positivo es científico, certero, obligatorio y racional; el derecho natural se
presenta como impreciso, más de índole moral que jurídica, negándose su
condición de científico y hasta su verdadero carácter de jurídico, por la
ausencia de sanción.
Adviértase así que, sin negar su existencia, el iusnaturalismo racionalista

empieza a demoler los cimientos del auténtico derecho natural y a establecer
nuevo cimientos: los del positivismo jurídico. El jurista, en cuanto científico,
sólo se debe ocupar de interpretar y aplicar el derecho del estado, el derecho
positivo.
El derecho natural quedará así reducido, en algunos casos, a tener un valor

histórico, como una suerte de recurso de apelación frente a los totalitarismos;
o como una aspiración para establecer una legislación de validez universal; o
bien como un conjunto de reglas lógicas, para ser tenidas en cuenta por el
derecho positivo.
8.5 Kant
Immanuel Kant (1724-1804), tal vez una de las
figuras más importantes en la historia de la filosofía,
constituye sin lugar a dudas un hito en la historia del
derecho natural.
Su corriente filosófica, llamada criticismo (y será más tarde conocida como

idealismo subjetivo), supuso centrar el conocimiento en el sujeto cognoscente
más que en el objeto conocido, algo que ya había sido esbozado y
desarrollado por René Descartes (1596-1650); es decir, se presenta como una
verdadera revolución en relación al realismo gnoseológico aristotélico-tomista,
que habíamos expuesto al explicar la teoría del conocimiento de santo Tomás
de Aquino.
Hay en Kant una primacía de la idea sobre la realidad, por ello su filosofía
también fue llamada idealismo trascendental o crítico.
Entre sus principales obras encontramos la Crítica de la razón pura, la Crítica

del juicio, la Crítica de la razón práctica y la Metafísica de las costumbres. En
las dos últimas están sus principales aportes a nuestro tema: el derecho

ABOGACÍA
natural. Sin embargo, para llegar a ello, es preciso distinguir brevemente

algunas características fundamentales de su pensamiento filosófico y moral.
Se reconocen en Kant decisivas influencias de los hechos o corrientes de

pensamiento de su tiempo. Y así recoge del luteranismo (como ya vimos) la
afirmación de una fe voluntaria, centrada más en la creencia del hombre que
en la realidad misma de Dios, y de una conciencia autónoma, para la
formulación de los juicios morales sobre las propias conductas; a su vez,
recoge de la Metafísica de Christian von Wolff (1679-1754) la posibilidad del
conocimiento del ser independientemente de la experiencia de los sentidos; y
también toma de Isaac Newton (1642-1727), la afirmación de la existencia de
leyes necesarias, concebidas como formas “a priori”, es decir previas a la
experiencia sensible, presentes en la actividad intelectual.
Idealismo trascendental o crítico kantiano
La gnoseología de Kant surge a partir del análisis del funcionamiento del

entendimiento humano y se formula en la respuesta a la pregunta ¿es lo que,
en realidad, conocemos?
Sostiene Kant que nuestro conocimiento comienza con la experiencia; pero

que por ésta solo recibimos impresiones sensibles caóticas y desordenadas;
subjetivas y puramente singulares. Todo lo universal y necesario, entonces,
tiene que ponerlo el sujeto del conocimiento. En la esfera de la sensibilidad,
comprobamos que las citadas impresiones sensibles aparecen siempre y
necesariamente ordenadas en dos cuadros: el espacio y el tiempo. Deduce de
allí Kant que el espacio y el tiempo no son realidades, sino “formas a priori” de
nuestra sensibilidad, que ordenan las impresiones subjetivas e individuales,
caóticas, elevándolas a “fenómenos”. Pero esto no basta para conocer. Es
necesario que haya también en nuestro entendimiento “formas a priori” o
“categorías” o “conceptos a priori” (como causalidad, posibilidad, contingencia,
necesidad, entre otros). Los fenómenos sin las categorías son “ciegos” –sin
sentido racional– y las categorías sin los fenómenos son “vacías”. Por lo tanto,
para Kant solo existe auténtico conocimiento cuando un fenómeno sensible
(ya ordenado por las formas a priori de espacio y tiempo) viene a dar
contenido a una categoría. Dicho de otro modo, los sentidos aportan datos de
las cosas pero las cosas son lo que la razón dice que son.78
78
Así, por ejemplo, al conocer una mesa, en el entendimiento ya existe la forma (esencia)“a
priori” de una mesa; los sentidos proporcionan datos de una realidad de madera, patas,

ABOGACÍA
Y cuando alguna realidad no tiene datos sensibles, para Kant no son

cognoscibles y su existencia no se puede demostrar; serán, en consecuencia,
sólo pensables, meros “puntos de unificación” de la razón, como la existencia
de Dios o la inmortalidad del alma.
De allí que se pueda calificar la posición gnoseológica kantiana como un

idealismo: conocer no es aprehender los entes, sino “construir” objetos
fenoménicos mediante la iniciativa subjetiva de nuestro yo. La naturaleza, es
decir, el universo como organización inteligible es, pues, un producto del
espíritu.
8.5.1 Criterio moral kantiano

El orden moral surge a partir de la pregunta ¿qué debemos hacer?
Y aquí también Kant acude a principios “a priori” para dar la respuesta.
En el centro de la moral kantiana no está la noción de bien sino la noción de

deber: es decir, el criterio de la acción moral está en la conciencia autónoma
del deber, que subjetivamente la persona se autoimpone.
La moral clásica, que estaba fundada en una noción de bien es desplazada por
una moral autónoma subjetiva fundada en el deber. Por lo tanto, desde esta
perspectiva, la moralidad del acto no se funda en su objeto, como sería el bien,
sino en su forma, que es la conciencia del deber.
Este deber es también una forma a priori que se expresa en un imperativo

categórico (“obra así”) y que desplaza a lo que él llama el imperativo hipotético
de la moral clásica (“si quieres ser feliz, si quieres ser perfecto, obra así”).
El deber es un “a priori” de la razón y se formula como reglas subjetivas de la

acción, expresadas a modo de máximas como éstas:
 “Obra siempre según una máxima que puedas erigir en ley de validez universal.”
 “Trata siempre a lo humano como un fin y no como un medio.”
 “Obra siempre como si fueras al mismo tiempo legislador y súbdito.”
Entonces, el criterio del obrar moral parte del sujeto que se autoimpone como
deber una conducta y, entonces, desde su propia conciencia subjetiva juzga si
superficie, color, etc., pero todo ello asume la forma (esencia) de mesa en el intelecto. Es decir, la
esencia “mesa” está en el intelecto, es una realidad de razón, no está en la mesa misma. Es por
eso que el idealismo supone la prioridad de la idea sobre la realidad.

ABOGACÍA
su obrar fue conforme o disconforme con el deber que él mismo se había

impuesto.79
8.5.2 Moral y Derecho

De modo coherente con lo expresado hasta aquí, el criterio de distinción entre
moral y derecho para Kant estará dado por el motivo del obrar. Si la acción se
realiza en cumplimiento de un deber de conciencia, juzgado autónomamente
por el sujeto, ese obrar es moral. Por el contrario si la acción se realiza por otro
motivo (por ejemplo, porque es exigida o por temor a la sanción si no se
realiza), esa conducta es jurídica.
Por lo tanto, la legalidad es la adecuación de la conducta a una ley establecida

por otro, es decir heterónoma. La moralidad, por el contrario, será la
adecuación de la conducta al deber por la misma conciencia del sujeto, es
decir autónoma.
Como se advierte claramente, esta distinción separa el ámbito moral del

ámbito jurídico. Sólo serán ámbitos que se complementan cuando la ley
jurídica haga referencia a ciertos deberes morales o cuando se reconoce, como
Kant mismo lo hace, que constituye un deber moral cumplir la ley, pero en
este último caso la obediencia a la ley no se exige por su razón de justicia o de
bien común sino en el sólo hecho de ser ley. Es decir, según Kant un acto no
debe hacerse porque sea bueno, sino que es bueno porque debe hacerse.
8.5.3 El Derecho
En el esquema kantiano de pensamiento, el derecho queda así reducido a un
conjunto de normas o leyes exteriores a la persona. “Es el conjunto de leyes
susceptibles de ser plasmadas en una legislación exterior.”80
79
Conviene en este punto recordar que, para la moral clásica, el bien es la adecuación de una
conducta a una norma moral objetiva, la ley natural, cuyo primer principio manda hacer el bien y
evitar el mal. De tal modo que será bueno, objetivamente, aquello que perfecciona a la
naturaleza; y malo lo que la degrada. La conciencia moral es norma moral subjetiva, que juzga la
conducta según su adecuación o no a la norma moral objetiva, experimentando felicidad
verdadera ante la conquista de un bien objetivo; y culpa o remordimiento ante la realización de
una conducta mala. Por supuesto, como hemos visto, la conciencia puede ser oscurecida,
manipulada y juzgar equivocadamente la conducta; por ello, es necesario aferrarse a un criterio
o norma objetivo.
80
SANCHO IZQUIERDO, Miguel - HERVADA, Javier. Compendio de Derecho Natural,
op. cit., pág. 357.

ABOGACÍA
Serán esas leyes las que establecen “el conjunto de condiciones bajo las cuales
el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro según una ley
general de libertad”.81
Este concepto kantiano de derecho, muy difundido por cierto, revela

claramente que el fin del derecho es solamente conciliar las esferas de las
libertades personales.
El derecho es, entonces, solamente relación, relación intersubjetiva, formal por

excelencia, sin interés alguno por su contenido ético o de bien común.
Sostendrá Kant que “una acción es conforme a derecho (justa) cuando, según
ella o según su máxima, la libertad de arbitrio de cada uno puede conciliarse
con la libertad de todos, según una ley general”.82
El derecho es, por lo tanto, un conjunto de condicionantes de la libertad;

adopta para sí, en consecuencia, un signo negativo, pues no se presenta como
perfectivo de la persona sino como restrictivo de su libertad. Sin dudas, esta
concepción perfectamente permitirá la adhesión a posturas individualistas en
lo moral y contractualitas en lo social.
Es por ello que la coerción será entonces una condición inescindible del
concepto de derecho, va indisolublemente unida a él, pues arbitrar la
coexistencia de libertades supone el poder de obligar coercitivamente a lograr
esa coexistencia.83
8.5.4 El Derecho Natural

Dicho todo esto podemos ahora preguntarnos qué sería el derecho natural
para Kant.
81
KANT, I. Metafísica de las costumbres. Introducción a la teoría del derecho. §B.Cit.
por SANCHO IZQUIERDO, Miguel HERVADA, Javier. Compendio de Derecho Natural,
op. cit., pág. 358.
82
KANT, I. Metafísica de las costumbres. Introducción a la teoría del derecho. §C.Cit.
por SANCHO IZQUIERDO, Miguel - HERVADA, Javier. Compendio de Derecho Natural,
op.cit., pág. 359.
83
Pero en la experiencia jurídica todo el día y todos los días los hombres realizamos conductas
jurídicas sin que esté presente la coerción; las más de las veces cumplimos lo debido sin temor a
la sanción, sino simplemente porque ello (cumplir lo debido) está establecido como norma en la
misma naturaleza humana, propia de la vida social. Tanto es así esto, que cabe preguntarse,
sencillamente: ¿sería posible la vida social misma si no fuese obligatorio cumplir con lo que se
debe?

ABOGACÍA
Kant considera que el derecho natural se funda en principios puramente a

priori que constituyen, a su vez, criterios para el establecimiento del verdadero
derecho, que es el derecho positivo, y que se expresa en la voluntad del
legislador.
Por lo tanto, el derecho natural son reglas formales, leyes de la razón, sin
contenido jurídico y que sirve a los efectos de contraponerlo con el verdadero
derecho, que está en la ley escrita. Así, el derecho natural constituye “lo mío y
lo tuyo” interiormente considerado pero, siendo el derecho la legislación
exterior, el verdadero derecho es el positivo.
El derecho natural en el sistema de Kant queda reducido esa libertad individual

previa (“a priori”) a la sanción de la ley exterior; por tanto, es presentado como
un conjunto de condiciones a priori del derecho positivo, no fundado en la
naturaleza sino en la razón, que contiene esos principios o formas a priori.
El derecho natural es una posibilidad, un derecho en potencia, no es verdadera

norma del obrar, pues para ello debe “positivarse”, caso contrario no tiene
ninguna validez jurídica efectiva ni puede ser obligado su cumplimiento.
Es sólo condición del derecho positivo y, a la inversa de la doctrina clásica, el

derecho natural sólo tendrá valor si se positivista: es un derecho racional, es
una idea del derecho que sólo asume forma y fuerza con su positivización; por
tanto, no hay en sentido estricto normas jurídicas naturales; el derecho natural
sólo existe si se hace obligatorio a través de la ley exterior y positiva que lo
recoge.
Sin negar taxativamente al derecho natural, Kant lo vacía de contenido

verdaderamente real y jurídico y abre, así, las puertas para reducir el derecho
al derecho positivo: nace así, en esta fundamentación, el positivismo jurídico.

ABOGACÍA
8.6 Kelsen. Cossio

El positivismo jurídico niega no sólo que el derecho
natural tenga verdadero valor de derecho sino que tal
concepto exista y tenga vigencia. Surge en el siglo
XVIII, como una reacción frente al iusnaturalismo
racionalista, ya expuesto, fundando el estudio de la
realidad jurídica en la experiencia concreta y
verificable de la ley positiva.
Tal vez la posición más eminente del positivismo jurídico sea la de Hans Kelsen
(1881-1973).
El punto de partida del positivismo jurídico del maestro de Viena es su llamada

“Teoría pura del derecho”, a partir de la cual se propone excluir cualquier
referencia causal (como la naturaleza humana) o axiológica (como la justicia)
del análisis del derecho, pues la realidad jurídica en su estado puro no es otra
cosa que un ordenamiento de normas dictado por la autoridad y que
responde a un esquema lógico del deber ser.
Para ello plantea la estructura lógica de una norma, a la cual define como un
juicio hipotético, que parte de un antecedente (situación de hecho), seguida
por un consecuente (sanción) ambos integrados por una cópula (deber ser). Se
puede formular así:
DADO A) DEBE SER B)
DADO A) DEBE SER B)

conducta humana por la cual se arroja
una piedra contra un vidrio y lo reparar el daño causado.
rompe.
CONDICIÓN O ANTECEDENTE. SANCIÓN.
Por otro lado, para Kelsen, la validez de las normas no resulta de un juicio de
valor axiológico en cuanto a su valor de justicia, ni de un juicio causal en
cuanto a su adecuación a otra norma, como la de la naturaleza. La validez de la

ABOGACÍA
norma estará dada solamente porque se haya cumplido el procedimiento

establecido y porque se respete la estructura jerárquica de las normas
propuestas en el esquema kelseniano llamado “pirámide jurídica “en la cual, en
el vértice, se encuentra la jurídica fundamental llamada Constitución, y de ella
derivan todas las demás normas inferiores y dependen de ella en su validez.84
Para Kelsen el derecho natural es, entonces, solamente una idea (aquí se
adivina la matriz kantiana de su pensamiento), pero que no es verdadero
derecho si no se individualiza y se positivista, es decir, para él no hay más ley
que la establecida y positiva, pues a partir de allí se convierte en un dato
empírico que permite hacer ciencia del derecho.
Por otro lado, y también como tributo a la influencia de Kant, Kelsen niega el
carácter jurídico del derecho natural por su ausencia de poder coactivo. El
derecho no recibe su obligatoriedad por ser justo o conforme con la
naturaleza. El derecho es obligatorio porque ha sido así establecido y porque
quien detenta el poder estatal puede amenazar con la sanción a quien no
cumple con la norma. Una comparación puede expresar más claramente la
diferencia esencial entre el positivismo jurídico de Kelsen y el realismo jurídico
de un santo Tomás. Para Kelsen “el homicidio es malo porque está prohibido”.
Para un santo Tomás, por el contrario, “el homicidio está prohibido porque es
malo”. Queda claro en las frases destacadas que en el primer caso la maldad
del acto es determinada por una decisión de la voluntad subjetiva del
legislador, mientras que, en el segundo caso, es la prohibición la que es
determinada por la maldad intrínseca del acto.
Por otro lado, el filósofo argentino Carlos Cossio (1903-1987) representa

también un importante exponente del positivismo jurídico, que merece ser
destacado. En su “Teoría egológica del derecho” Cossio define al derecho
como conducta humana en interferencia intersubjetiva. Es decir, tal como lo
dijimos en relación a Kant, sólo se define el aspecto material del derecho, la
84
En rigor, desde una perspectiva iusnaturalista, no hay problema alguno en admitir que existe
una jerarquía de normas jurídicas, pues es propio de cualquier orden establecer relaciones de
prioridad y de subordinación. La crítica que se le puede hacer a la pirámide jurídica de Kelsen
radica solamente en que se presenta clausurada en una norma jurídico-positiva, la Constitución,
cerrando así la apertura a dimensiones jurídicas supraconstitucionales, y de las cuales la misma
Constitución depende en su validez. Así, por ejemplo, lo reconoció el mismo Constituyente
argentino al sancionar nuestra Constitución reconociendo que ella misma depende de Dios, al
invocarlo como “fuente de toda razón y justicia”. Así también lo han reconocido grandes
constitucionalistas, quienes advierten la existencia de normas implícitas y supraconstitucionales,
entre nosotros, Bidart Campos y Sagüés, entre otros.

ABOGACÍA
conducta humana intersubjetiva, pero sin ninguna referencia a su valor y

finalidad.
Y ello porque Cossio parte del análisis de la experiencia jurídica para

discriminar sus elementos y sus relaciones. Y allí advierte que la experiencia
jurídica consta de conducta, de normas y de valores.
 La conducta puede ser de un modo u otro, puede cambiar, es

contingente.
 La norma, por el contrario, es el esquema formal en el cual la conducta
deberá ser encuadrada y, por tanto, constituye una estructura lógica de
carácter necesario.
 Por último, los valores también son necesarios en cuanto inspiran
cualquier regulación normativa de la conducta en función de valores
jurídicos como la justicia, el orden, la seguridad, la paz. Pero aquí
establece Cossio que se trata de una axiología jurídica pura, como
valores ideales, independientes de cualquier experiencia jurídica. Y eso
sería el derecho natural.
Nuevamente el derecho natural es tomado solamente como un ideal, ajeno a

la experiencia y, por tanto, fuera de toda realidad jurídica concreta.
Si bien Cossio trata la temática del derecho natural con profundidad y lucidez,
la considera como una cuestión que no tiene que ver con la experiencia
jurídica pues la experiencia del derecho sólo se funda en el derecho positivo.
Expresamente Cossio reconoce, por ejemplo, que son verdaderas leyes las
leyes injustas, como son verdaderas esculturas las esculturas feas. Así, dentro
de la experiencia jurídica, hay leyes buenas o malas. Y el derecho natural, que
manda u ordena siempre lo que es justo, está fuera de la experiencia.
8.7 Resurgimiento del Derecho

Natural
Los siglos XVIII, XIX y parte del siglo XX han reconocido importantes avances
de las teorías racionalistas del derecho natural, que han derivado de manera
casi lógica y necesaria en el positivismo jurídico. Pero también se constata que,
a partir de la mitad del siglo XX y hasta nuestros días, el positivismo jurídico
como esquema lógico-normativo capaz de prever todas las conductas
humanas (al igual que la pretensión racionalista de conducir por la norma

ABOGACÍA
positiva al hombre a la felicidad0000) ha fracasado. Sin duda, y en especial

después de los millones de muertos de las dos guerras mundiales, más otros
tantos millones de muertos por la “Guerra fría “posterior, se demuestra que ni
la ciencia empírica, ni la tecnología, ni el cientificismo positivista jurídico
permiten asegurar por sí solos la libertad, la paz y la felicidad de los hombres.
Por otro lado, no es menos cierto que los grandes regímenes totalitarios que
han producido grandes injusticias, muertes y discriminaciones de todo tipo,
han tenido constituciones, han tenido leyes y han tenido en algunos casos
formulaciones normativas portentosas. Pero aun así han fracasado.
Y esto ha posibilitado un renacer del derecho natural; primero, como una

reacción o un freno frente a los totalitarismos de cualquier signo, ante los
cuales el ciudadano común reacciona e invoca derechos naturales, aunque los
mismos no les sean reconocidos.
Por otro lado, la misma pretensión

de universalización de valores que se
verifica a partir de la Declaración
Universal de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, la creación
de la Organización de las Naciones
Unidas y el sueño de un Estado
mundial (incluso con todos los
graves errores que podemos reconocer en esas construcciones humanas)
demuestra sin más que existe en el corazón del hombre un derecho natural
que, con mayores o menores niveles de positivización, de reconocimiento o de
detalle en cuanto a su formulación se rehúsa a desaparecer de la historia
humana. Y es por eso que los hombres y los pueblos pueden seguir valorando
las leyes positivas establecidas por los estados como justas o como injustas,
apelando a los derechos inderogables, imprescriptibles e inalienables que el
hombre posee por el solo hecho de serlo.
Entre los autores que más se han destacado en los últimos tiempos en cuanto
a su aporte al resurgimiento de la ciencia del derecho natural y a la renovación
de sus estudios y actualización de su contenido, podemos mencionar a
Georges Renard (1876-1943), de la Universidad de Nancy (Francia), Jacques
Leclercq (1891-1971), de la Universidad de Lovaina (Bélgica), Giorgio Del
Vecchio (1878-1970), de la Universidad de Roma (Italia), Michel Villey (1914-
1988), de la Universidad de París (Francia), Francesco Carnelutti (1879-1965),
de la Universidad La Sapienza de Roma (Italia), todos ellos citados y

ABOGACÍA
comentados en el libro Curso de Derecho Natural, de Bernardino Montejano,85

al cual remitimos.
Y no olvidemos tampoco a Johannes Messner (1891-1984), Miguel Sancho

Izquierdo (1890-1988), Javier Hervada (nac. 1934) y John Finnis (nac. 1940).
Entre nosotros podemos mencionar a Tomás D. Casares (1895-1976) y Juan A.

Casaubón (1919-2010), el referido Bernardino Montejano (h) y Héctor H.
Hernández (profesor de nuestra Universidad), entre muchos otros, quienes han
logrado difundir la vigencia y la importancia del derecho natural, actualizar sus
estudios e iluminar las cuestiones sociales y jurídicas actuales a la luz de sus
principios.
85
MONTEJANO, Bernardino. Curso de Derecho Natural. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires.

Enciclopedia TERCERA PARTE
Jurídica
UNIDAD 9
Los Elementos
del Derecho I
ABOGACÍA
9. Los Elementos del Derecho I

Como distinguimos en la unidad 4 lo que nos toca a los hombres es redactar
las normas que regulen la vida en sociedad, conforme las necesidades de la
población, de la cultura y en consonancia con la ley natural, ley de justicia que
existe desde siempre y que Dios ha puesto en el corazón del hombre para que
pueda descubrirla y seguirla.
Por lo tanto, en esta unidad vamos a detenernos en el estudio de la estructura

y los elementos que conforman las normas humanas, las cuales seguiremos
estudiando en la cuarta parte.
1.1 Estructura de la Norma Jurídica

En este punto analizaremos el contenido de las normas jurídicas, pero no nos
referimos con esto a las disposiciones particulares que contiene cada una, sino
a los elementos que componen o integran todas las normas, esto es, su
estructura lógica.
Toda norma jurídica contiene, en forma más o menos aparente una hipótesis y
una disposición. El derecho en su deseo de regular la conducta humana
mediante normas previamente determinadas, se ve obligado a formular juicios
hipotéticos o supuestos jurídicos, cuya realización ha de originar ciertas
consecuencias.
En otros términos, el derecho cumple una tarea de previsión de los fenómenos

que le interesa ordenar, y les atribuye los resultados que considera justos o
convenientes.
La primera parte de la norma se llama hipótesis o supuesto jurídico, y consiste

en el conjunto de condiciones cuya realización ha de originar una
consecuencia determinada. La segunda parte se llama disposición, y no es otra
cosa que el efecto o el resultado que ha de tener en derecho el cumplimiento
de aquellas condiciones hipotéticamente previstas.
El artículo 1716 del Código Civil dispone: "La violación del deber de no dañar a
otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación el daño
causado". En este ejemplo la hipótesis reside en prever que alguien puede
causar un daño a otra persona o incumplir cualquier obligación. Y la
U9 Los Elementos del Derecho I 150

ABOGACÍA
reparación del perjuicio es la parte dispositiva o consecuencia que el derecho

atribuye a ese supuesto.
Pero es excepcional que las normas aparezcan redactadas en su forma lógica:

'Si ocurre tal hecho, se producirá tal consecuencia". Lo más frecuente es que la
norma enuncie una u otra de sus partes necesarias, que ellas aparezcan en
otras normas principales, o exista un vínculo de subordinación o una relación
entre ambas. Y ello no por deficiencia técnica, sino porque de lo contrario se
caería en un casuismo infinito, y es preferible elaborar preceptos genéricos y
abstractos que guíen y regulen la conducta sin necesidad de colocarse en las
innumerables hipótesis que pueden presentarse. Lo cual es además, imposible.
No obstante, esto no impide encontrar, por medio del razonamiento, y en
virtud de que todas las normas conforman un único ordenamiento (incluyendo
tanto el derecho natural como el positivo, como mencionamos anteriormente)
aquellas dos partes que forman su estructura lógica.
Entre la hipótesis y la disposición se produce naturalmente una relación de

causa a efecto. Cuando ocurre el acontecimiento previsto, se origina también
la consecuencia señalada. Esto ha sido llamado por algunos autores, como “ley
de causalidad jurídica”. Pero esta ley no funciona en forma idéntica a las leyes
de causalidad que estudian las ciencias naturales, porque mientras en éstas el
efecto es ineludible (la del de gravedad provoca siempre la caída de los
cuerpos), en el derecho es de carácter contingente. El que ha causado un
daño, si bien está obligado a reparar el perjuicio (consecuencia jurídica), puede
sustraerse a esa obligación ya por no tener medios para cumplirla, ya por
renuncia del acreedor, ya por otras causas que impidan perseguirlo. El
delincuente evitará el castigo mediante la fuga, la prescripción de la pena o el
indulto. Pero lo normal es que la consecuencia jurídica se produzca.
Todo esto nos habilita para analizar con mayor precisión aún los distintos
elementos que integran las normas, en torno a esas dos partes que forman su
estructura. Para que entre en vigencia un precepto del derecho es necesario
que ocurra el hecho previsto o supuesto en la hipótesis. Ese hecho ha de
originar una relación jurídica entre dos o más personas, que son los sujetos del
derecho. Además, la relación jurídica tiene por objeto una determinada
prestación. La parte dispositiva entra entonces en juego, fijando los derechos y
obligaciones que corresponden a esos sujetos. Y si no se cumple la prestación
a que está obligado el sujeto pasivo, la norma establece también una sanción
cuya realización efectiva requiere a veces el uso de una coacción sobre la
persona obligada o sobre sus bienes (esto se hará apelando a la autoridad

ABOGACÍA
correspondiente, por ejemplo, en sede judicial). Hemos de analizar por

separado cada uno de estos elementos, cuya vinculación queda ya indicada.
1.2 Los Sujetos de Derecho

1.2.1 La Persona humana86
La persona puede abordarse desde distintos puntos de vista. Así, desde la
filosofía (“madre de todas las ciencias”, que estudia la esencia de las cosas, que
da la nota característica de las mismas y que distingue lo que es de lo que no
es), se ha definido a la persona como “substancia individual de naturaleza
racional”, una sola substancia constituida por dos coprincipios tan unidos
(cuerpo y alma) que algunos la llaman “corpalma” (cfr. Fosbery, Aníbal E. La
Cultura Católica, Tierra Media, Buenos Aires, 1999).
El tradicional concepto de persona como “sustancia individual de naturaleza

racional” le corresponde a Boecio, filósofo romano que vivió entre los años
480 y 524. Fue perfeccionado y completado por santo Tomás de Aquino en el
siglo XIII, auxiliado por la luz de la Revelación y teniendo en cuenta los
esbozos sobre el tema que se podían encontrar en el corpus aristotélico y las
implicancias de la teoría psicológica de san Agustín aplicada al dogma de la
Santísima Trinidad.
Sin soslayar la importancia que tienen las definiciones de personas, desde el

punto de vista filosófico, religioso, sociológico, histórico, etc., corresponde
ahora analizar el concepto jurídico de persona, es decir cómo considera a la
persona el ordenamiento jurídico positivo argentino.
El derecho no contempla al hombre como ser biológico, sino como ente

espiritual, dotado de los atributos que corresponden a los seres racionales, y
por lo tanto capaz de libertad y de realizar su destino, responsable de sus
actos y poseedor de una voluntad mediante la cual puede elegir el camino
recto. Además, "el concepto de sujeto debe interpretarse no en el sentido
lógico-gramatical de lo opuesto a predicado, sino en el sentido propiamente
ético de lo contrapuesto a objeto: es decir, como aquello que, a diferencia de
éste, no posee una mera utilidad ni un precio, sino una dignidad: el objeto es
86
La referencia a la persona humana podría parecer redundante en una primera aproximación,
pero en consideración a la teología que ha explicado el Misterio de la Santísima Trinidad a partir
de la existencia de tres personas divinas, se comprende la razón de la aclaración. Al tratarse del
análisis en estas unidades, de las normas humanas, nos referimos cuando hablamos de persona
a las personas humanas, es decir, a todos los hombres.

ABOGACÍA
un medio, el sujeto un fin al cual se ordena todo medio, todo objeto. Esta
dignidad la posee el hombre, pero también ciertos grupos humanos poseen
un valor más que utilitario, más que instrumental para los fines del hombre -al
menos para sus fines particulares y no esenciales- o, lo que es lo mismo,
tienen una dignidad, una condición de fin con respecto a los objetos, y en este
sentido son igualmente sujetos de derecho, y análogamente se les llama
“personas”.
Esta consideración moral del hombre o de los grupos humanos es la que

permite asignarles la calificación jurídica de personas, porque sólo el hombre
como individuo O en conjunto posee esa capacidad racional de gobernarse a
sí mismo, de actuar en la vida mediante el ejercicio de su inteligencia y de su
voluntad. El hombre es el único destinatario de las normas jurídicas,
sancionadas exclusivamente para regir su conducta y que sólo él puede
obedecer.
El anterior Código Civil decía que es persona “todo ente susceptible de

adquirir derechos y contraer obligaciones”. El nuevo Código no adopta una
definición al respecto. Sólo habla de “persona humana”.
Hay para el derecho dos clases de persona: La física y la jurídica.
1.2.2 Personas Físicas

Es persona física todo ente que presenta rasgos inequívocos de humanidad sin
tener en cuenta los accidentes propios de cada uno (es decir, cualidades no
esenciales que pueden variar de un individuo a otro, como el color de piel, los
rasgos, la estatura, el coeficiente intelectual, etc.). Esta disposición, recogida
por el Código Civil originario contiene innegables rasgos humanitarios,
teniendo en cuenta que el entró en vigencia en 1871, y que aún estaba vigente
el comercio de esclavos en otras partes del mundo87. El Nuevo Código Civil y
Comercial que entró en vigencia en el año 2015 no ha recogido aquella norma,
no obstante, una interpretación razonable de sus normas conduce a sostener
el mismo concepto. Son así, considerados personas, desde el punto de vista
jurídico, todos los hombres, visión que concuerda con la definición filosófica y
87
En nuestro territorio la “libertad de vientres” (los hijos de los esclavos nacían libres) había sido decretada por la
Asamblea del año XIII (1813). La Constitución Nacional de 1853 abolió la esclavitud, pero legalmente recién con la reforma
de la Constitución en 1860 la abolición quedó completa al establecerse la libertad de esclavos de extranjeros introducidos
por sus amos al territorio argentino. Aún así debe indicarse que a los extranjeros que, antes de la abolición, visitaban el
territorio nacionalles llamaba la atención el buen trato que se dispensaba aquí a los esclavos, en comparación con lo que
ocurría en otros países (especialmente del área anglosajona). Se atribuye a dos hechos la dramática disminución del
número de afroargentinos (a punto tal que en 1887 el porcentaje oficial de población negra fue computado en un 1,8% del
total): por un lado la Guerra del Paraguay (1864-1870) y por el otro la epidemia de fiebre amarilla en Buenos Aires (1871).

ABOGACÍA
teológica. La persona física se inicia desde el instante de la concepción y

termina en el momento de la muerte natural.
El comienzo de la existencia de la persona en nuestro ordenamiento jurídico
¿Está considerado el embrión humano, la persona por nacer, en nuestro

ordenamiento jurídico?; si es así, ¿cómo se lo considera? y, finalmente, ¿está
protegido?
La respuesta, a tenor de todo lo dicho, seguramente ya se adivina, pero vamos

a explicitarla del siguiente modo: el embrión humano, desde el instante mismo
de su formación, es persona humana y, como tal, está considerado y protegido
por el ordenamiento jurídico.
En primerísimo lugar, Dios, “fuente de toda razón y justicia”(cfr. preámbulo de

la Constitución Nacional), insufla directamente un alma humana única e
irrepetible, en el instante mismo de la concepción del nuevo ser. Esto lo
enseña claramente la teología católica y el Magisterio de la Iglesia. Y el hecho
de que la Iglesia Católica así lo enseñe no es un dato irrelevante para el
ordenamiento jurídico. En efecto, el Art. 2 de la Constitución Nacional dice que
“el Gobierno Federal sostiene el culto católico apostólico romano”. Ese
sostenimiento, como lo acepta la mayoría de los juristas, implica un
reconocimiento del fundamento histórico-cultural que constituye a la Nación
Argentina; supone también el reconocimiento del papel preeminente de una
religión determinada, sin perjuicio de la libertad religiosa individual y,
finalmente, afirma que entre el Estado argentino y la Iglesia Católica hay una
unión moral y una comunión espiritual.88Luego, ¿no sería un contrasentido de
carácter claramente inconstitucional si el Estado argentino (y cuando se dice
Estado se dice cualquiera de sus tres poderes) no considerara al embrión
humano como persona humana desde el instante mismo de la concepción?
En cuanto a la ley y al derecho naturales, la cuestión también es muy clara: la

persona humana goza de un primer derecho natural, primero en orden
cronológico porque a partir de él es posible el disfrute de los demás derechos:
el derecho a la vida, que surge de la inclinación común a todos los seres a
conservarse en su propio ser. Si todo ser desea conservarse a sí mismo, es
claro que esta inclinación se manifiesta de dos modos naturales (que en el
hombre, por lo dicho, adquieren carácter moral y jurídico): el deber de respetar
88
Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J. Manual de la Constitución reformada. EDIAR.
Buenos Aires, 1998. Tomo I, pág. 542.

ABOGACÍA
la vida del otro (salvo que “el otro” sea un injusto agresor de mi vida o de la de
otros a mi cargo) y el derecho a que se respete mi propia vida (salvo que yo sea
el injusto agresor). El problema será: ¿desde cuándo hay vida humana y,
consecuentemente, persona humana, que deba ser respetada en su vida? El
dato de la ciencia médica y de la embriología ha venido a confirmar
contundentemente lo que ya intuyeron, sin valerse de un microscopio, los
antiguos: desde el instante de la concepción comienza la vida, el proceso vital
que sólo se interrumpirá con su contrario, la muerte. Entre ambos hitos
naturales, vida y muerte, allí están el deber y el derecho recíprocos, del respeto
a la vida humana, que no es otra cosa que el respeto a la persona humana (ya
que no hay ser humano que no sea, al mismo tiempo, persona humana).
El embrión humano es persona humana, y tanto la ley de Dios como la ley y el

derecho naturales son claros en la formulación: “No matarás al inocente” o, de
otro modo, “no matarás injustamente”. Allí comienza su protección jurídica.
Veamos ahora cómo sigue la consideración y la protección del embrión

humano en el resto del ordenamiento
jurídico argentino. El nasciturus o persona
por nacer representa el grado extremo de
indefensión, y por ello el derecho debe acudir
en su auxilio (aunque bueno es recordar que
no es el derecho quien le otorgó su propio
ser).
El derecho a la vida está mencionado en los tratados internacionales: así se lo

reconoce en el art. 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Nueva York, 1966: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este
derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente”. En el art. 1° de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y
a la integridad de su persona". En el art. 3 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de
diciembre de 1948: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona". En el art. 4° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica, 1969 (aprobada
por Ley 23054): "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".En el art. 6°
de la Convención sobre los Derechos del Niño:"1. Los Estados Partes

ABOGACÍA
reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados
Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño". Poco antes, en su artículo 1° había establecido que "para
los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad", a lo que la República
Argentina formuló la siguiente reserva al ratificar la Convención: "Con relación
al artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República
Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se
entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y
hasta los 18 años de edad".
Nuestra Constitución Nacional incorporó, con la reforma de 1994, todas las

convenciones y declaraciones mencionadas en calidad de normas con
jerarquía constitucional, en el art. 75° inc. 22. Asimismo, dispuso en el inciso
subsiguiente (23) del mismo artículo que el Congreso debe "legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad
social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo,
desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y
de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".
La provincia de Buenos Aires también reformó su Constitución sancionando un

texto ordenado con fecha 13 de septiembre de 1994, el que en su artículo 12°
expresa: "Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los
siguientes derechos: 1) A la vida, desde la concepción hasta la muerte natural
...".

ABOGACÍA
La persona es tal, según lo reconocía el anterior Código Civil en sus arts. 51, 63
y 70, desde el momento de la concepción89. Al respecto, dice Llambías:
“En esta forma Vélez adapta el derecho a la realidad biológica. Pues desde que
ha comenzado a existir el nuevo ser, por la fecundación del óvulo materno, es
innegable que se está en presencia de un individuo de la especie humana, que
existe antes del nacimiento ya que este hecho sólo cambia, aunque
sustancialmente, el medio en que se desarrolla la vida del nuevo ser”.90
Por otro lado, el Código Penal Argentino protege a la persona humana desde
la concepción a través de la tipificación del delito de aborto (adviértase que
está incluido en el capítulo denominado “Delitos contra la Vida”, dentro del
Título llamado “Delitos contra las Personas”, en los Artículos 85 a 88),
estableciendo penas tanto para la mujer embarazada, como para “los médicos,
cirujanos, parteras, o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para
causar el aborto o cooperaren a causarlo”.
A mayor abundamiento, podríamos referirnos también, y sólo a título de

ejemplo, al Régimen de Asignaciones Familiares que en su artículo 9°
establece el derecho a percibir la asignación prenatal desde el momento de la
concepción hasta el nacimiento. O al decreto P.E.N. 1406/98 que instituye el
“Día del niño por nacer” el día 25 de marzo, en cuyos considerandos, entre
otras cosas, dice: “Que la vida comienza en el momento de producirse la
concepción”... “Que el derecho a la vida no es una cuestión de ideología ni de
religión sino una emanación de la naturaleza humana.”
Por último, cabe hacer mención también a los llamados Principios generales
del derecho, que no son otra cosa que fórmulas extraídas a modo de
conclusiones inmediatas del derecho natural, recogidas en gran parte también
por el derecho romano, no escritas, y de un ámbito espacial y temporal de
validez, si no universal, al menos bastante aceptado.
El principio de igualdad, recogido también en nuestra Constitución Nacional

(Art. 16), que implica el presupuesto de que todos los hombres son iguales,
iguala los derechos del nasciturus a los de la madre o los de la sociedad. Por
tanto, la persona por nacer no puede ser privada de su fundamental derecho a
89
Si bien nos estamos refiriendo al anterior Código, pues allí se ubica el comentario
del Dr. Llambías que resaltamos, el nuevo Código, como se verá, no ha cambiado en
esencia el concepto de Vélez.
90
LLAMBÍAS, Jorge J. Tratado de Derecho Civil Parte General (14ª Edición). Ed. Perrot.
Buenos Aires, 1991, págs. 251-2.

ABOGACÍA
la vida sobre la base de argumentos que contrapongan ese derecho a

cualquier otro, de inferior jerarquía, sea de la madre, sea del estado.
El principio de la duda, que implica que en caso de duda siempre hay que estar
a favor del más débil. Si esto es así en el caso del delincuente –“in dubio pro
reo”– y en el caso de trabajador –“in dubio pro operario”– con mucha más
razón debemos admitirlo en el caso del nasciturus y su derecho a la vida –“in
dubio pro vita”. Así lo expresa, con meridiana claridad, el Dr. Jorge Scala:
Aun concediendo que alguien –por ignorancia o mala fe– pudiera dudar sobre
el comienzo de la vida humana, precisamente por ser el sustrato que permite
el ejercicio de todo otro derecho, debe adoptarse el principio ético y jurídico
que, en caso de duda, es obligado tomar el momento más remoto en que
comienza la duda –in dubio pro vita–; y éste no puede ser otro que el
comienzo de la fertilización; momento que se designa con el nombre jurídico
de “concepción”.
En las Jornadas Marplatenses Preparatorias para las Jornadas Nacionales de

Derecho Civil, en el presente año, el Dr. Hernández fue así de gráfico y de
contundente en la ejemplificación y en la aplicación de este principio:
“ ... vuelvo al foco práctico jurídico de nuestro interés para plantear este
hipotético caso: Ud. está tirando al blanco, a una piedra que está allí no más a
unos metros, y en un momento determinado duda de si es una piedra o si es
la cabeza de un pobre caballo que está allí atado. ¿Qué hace? ¿No es cierto
que si Ud. no es un insensible formularía el criterio ‘puede ser un animal, ergo
no le tiro’?. (La hipótesis no es la de caza de animales sino que Ud. creía que
iba a tirar a una piedra y resulta que era la cabeza de un caballo vivo que está
ahí, atado). Imagínese, además, que se da cuenta que es un caballo al que Ud.
conoce y que él lo conoce a Ud. (hay una canción, ‘El corralero’, en que el
cantor se resiste a sacrificar a su caballo... ¿recuerdan?). Mi querido amigo, en
caso de duda Ud. adopta el criterio ‘in dubio pro equum’. ¿No sería
monstruoso seguir tirando cuando hay siquiera la más mínima duda de que
estemos no ante una piedra sino ante un caballo? ¿Y no es peor si se trata de
un caballo doméstico, de su propiedad? ¿No será que si Ud. sigue tirando
tiene una cierta falla en su estimativa? (Y esto aunque no esté en juego el
mandato de respetar, obviamente, la vida humana). ¿Qué le contestaría a un

ABOGACÍA
amigo que le pidiera consejo diciendo ‘Tengo a mi hijo aquí, no sé si está

muerto o no, lo entierro’?”.91
Acerca de la finalización de la persona, es interesante remarcar que ello

acontece el día de la muerte no inducida, o muerte natural. Hoy resulta
importante aclarar esto por los frecuentes casos en que se considera que el
enfermo terminal ya no es persona, careciendo, por lo tanto, de derechos y,
entonces, ya sea por acción (inyección letal), ya sea por omisión (supresión de
la alimentación o hidratación ordinaria), se decide terminar con su vida.
1.2.3 Atributos de las Personas Físicas

Todas las personas físicas, por el solo hecho de serlo, tienen ciertas
características o atributos. Ellos constituyen derechos personalísimos, y por lo
tanto son imprescriptibles, inalienables, inalterables (salvo casos de excepción)
y de inherencia personal:
 Nombre: es la palabra con la que se distingue a una persona de las

demás que forman un grupo, en sus relaciones jurídicas y sociales.
Asimismo, el nombre encuadra a la persona dentro de una familia, ya
que los hijos que han nacido del matrimonio tienen derecho de llevar –
además del nombre propio– el apellido paterno o materno sin que, por
motivo alguno, pueda omitirse. Si el hijo no es matrimonial, lleva el
apellido del padre o la madre, si el primero lo reconoce o es
emplazado como tal por sentencia, o el de su madre, en caso contrario.
 Domicilio: la palabra domicilio proviene del latín “domus” que significa

“casa”. Jurídicamente se define como “el lugar en que una persona
física reside habitualmente con el propósito de establecerse en él; a
falta de este, el lugar donde tenga el principal asiento de sus negocios;
y a falta de estos, el lugar donde se halle". Por tanto los elementos
esenciales para determinar el domicilio son:
I. la residencia constante en un lugar determinado, y/o
II. la voluntad de permanecer en dicho sitio.
91
HERNÁNDEZ, Héctor H. Disertación: “Comienzo de la persona humana; consecuencias y un
embate cultural”. En las Jornadas Marplatenses Preparatorias de las XIX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil. Universidad FASTA, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Instituto de Derecho
Civil. Mar del Plata, 21 de agosto de 2003.

ABOGACÍA
 Estado civil: señala la situación jurídica que existe entre el individuo y la

familia (que determina muchos de sus derechos y obligaciones)
comprendiendo las calidades de padre, madre, hijo, casado, soltero,
divorciado, separado de hecho o viudo.
 Patrimonio: es el conjunto único de derechos y obligaciones

apreciables en dinero. Como elementos del patrimonio encontramos:
I. al pasivo, conjunto de obligaciones y deudas susceptibles de

valorarse económicamente, y
II. al activo, compuesto por aquellos bienes que son apreciables

en dinero.
Se destaca que el patrimonio, al igual que el resto de los atributos de la

persona física, es uno. Asimismo es una entidad abstracta, ideal, que reflejaría
la posibilidad detener y deber.
 Nacionalidad: todo individuo tiene derecho una nacionalidad, y a que

el estado a que pertenece le brinde la correspondiente ayuda y
asistencia. Básicamente la nacionalidad se adquiere por lugar donde la
persona nació (ius solis) o por la de sus ascendientes (ius sanguinis).
Lamentablemente no todas las personas en el mundo tienen este
atributo e, incluso, muchos ordenamientos han creado el “régimen de
los apátridas”.
1.2.4 Derechos de la Personalidad

En la actualidad es inconcebible no considerar a todo hombre, con
independencia de sus condiciones personales, como persona. Sin embargo, la
historia del derecho nos muestra que no siempre ha sido así pues en algunos
momentos se llegó a considerar que ciertas personas no eran sino cosas
(como los esclavos en las sociedades esclavistas) e incluso se llegó a
concederle a ciertas cosas el tratamiento dado a los sujetos de derecho. El
mundo de hoy se caracteriza por la consideración de que todo hombre es
persona, derivado esto de la dignidad humana y por la ampliación constante
de esferas de protección jurídica de la persona. De este modo el hombre
moderno encuentra un amparo más efectivo por parte del derecho a diversas
esferas de su vida. Dentro de esta protección tienen un lugar privilegiado los
llamados “derechos de la personalidad”. Los mismos pueden ser definidos,
inicialmente, como los derechos supremos del hombre, los que garantizan el

ABOGACÍA
goce de sus bienes personales: el goce de sí mismo, el ejercicio de su propia

fuerza física o de sus capacidades espirituales. Entre los instrumentos jurídicos
de la Comunidad internacional se presenta laConvención Internacional sobre
los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989, como el cuerpo legal que
reconoce y tutela el núcleo de los derechos más importantes reconocidos a la
infancia, guiados por el principio del interés superior del menor.
Este importante documento internacional reconoce en sus artículos 7 y 8 el

derecho a la identidad personal de los menores de edad con el carácter de
fundamental e inalienable. Desde el derecho romano se consideró que el
hombre es persona (aunque tal ordenamiento no otorgara esa condición a
todos los hombres por igual ni solamente al hombre) y esa condición –la de
persona– entraña además un deber de protección o tutela efectiva y de
respeto por parte del estado.
El primer tópico en el derecho civil es el derecho de las personas, y la

divergencia lógica de esta afirmación es que el derecho civil tiene,
principalmente, por objeto la regulación de las instituciones más usuales que
en torno a la persona existen; la fisonomía de esta parte del derecho
dependerá de las particulares formas de idear y ubicar a la persona en el
ordenamiento jurídico. Es normal entre los civilistas definir a la persona natural
como el ser humano capaz de derechos y obligaciones, o lo que es lo mismo,
el sujeto de una relación jurídica. Pero esto nos restringe a una concepción
formalista que contempla a la persona sólo en su aspecto “técnico”,
asimilándola a la capacidad jurídica o capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones. Esto podría derivar en el error de creer que la “personeidad” del
hombre es una mera atribución del ordenamiento jurídico. Por el contrario, la
definición real de persona ha de contener en su predicado inmediato la
referencia al hombre.
Así, pues, persona es el ser humano; y personalidad es la naturaleza jurídica

del hombre, como valor superior fundamental, titular de derechos innatos, los
cuales el estado (cualquier estado) debe reconocer. La personalidad es la
condición jurídica de la persona.
Jurídicamente entendida, es también la cualidad que distingue al hombre

sobre todos los demás seres vivos, y la dimensión que presenta en relación
con los demás. Para el derecho civil la persona no es, exclusivamente, el titular
de derechos y obligaciones o el sujeto de relaciones jurídicas. Debe ocuparse,
también, de la protección de ella misma, de sus atributos físicos y morales, de
su libre desenvolvimiento y desarrollo. Hasta hace muy poco tiempo la

ABOGACÍA
protección y el estudio de los derechos de la personalidad estaba limitado y

reservado al ámbito del derecho público constitucional, político y penal, en los
que ya se reconocía una esfera que el estado no podía avasallar.
Pero hoy se ha extendido hacia el campo del derecho privado, reconociendo la

naturaleza preferentemente civil de su tratamiento.
El tema de los derechos de la personalidad, a pesar de ser un tema clásico del

derecho civil –y más específicamente del derecho de personas– ha tenido,
hasta fecha relativamente reciente, un escaso tratamiento en las legislaciones
de la mayoría de los países, deficiencia suplida en el pasado siglo XX por la
doctrina legal.
De igual forma la adquisición de la ciudadanía garantiza el goce de los

derechos más importantes consagrados en la Constitución y en otras leyes,
como el derecho a la vida (tal como fue antes explicitado), el derecho a la
salud y a la asistencia médica gratuita y especializada, el derecho a la
educación gratuita en todos los niveles de enseñanza, el derecho a las
relaciones familiares, el derecho a ser atendidos por sus padres, el derecho a la
igualdad y la proscripción de las diferencias en razón del nacimiento92.
1.2.5 Personas Jurídicas o de Existencia Ideal

Acabamos de ver lo que es una persona física o de existencia real. Pero el
ordenamiento, además, reconoce personalidad jurídica a ciertas
organizaciones, agrupaciones de hombres, susceptibles de adquirir derechos y
contraer obligaciones, son, las llamadas personas jurídicas (o de existencia
ideal).
Ellas se inician con la constitución, de hecho o de derecho, y terminan cuando

expira su plazo, cuando desaparecen todos sus integrantes y no hay
especificaciones sobre sus continuadores, o cuando se agota su objeto
principal.
A grandes rasgos entre ellas están las civiles, que no persiguen fines de lucro,
como asociaciones civiles, fundaciones, sociedades civiles; y las comerciales,
que sí lo hacen, como lo son las sociedades comerciales, en sus diversos tipos.
92
Cf. Díez-Picazo, Luis; Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Editorial Tecnos,
Madrid.1989. Págs. 336-337, 420, 422.

ABOGACÍA
1.2.6 Atributos de las Personas Jurídicas

a) Nombre: denominación con la cual se distinguen las personas de esta
clase. Normalmente corresponde a lo que se denomina “razón social”.
No se compone de nombre y apellido, y es dado por sus
constituyentes.
b) Domicilio: las mismas consideraciones que para las personas físicas,

con la salvedad de que la persona jurídica no vive en él sino que es la
sede de su giro societario.
c) Nacionalidad: se encuentra regulada por el ordenamiento jurídico en el

cual rige su sede central y contenida en su contrato constitutivo.
d) Patrimonio: las mismas consideraciones que para las personas físicas.

Son los recursos o medios que les permite a las sociedades intentar
cumplir con sus fines, y sin los cuales no podrían desarrollar sus
funciones básicas.
1.3 Objeto del Derecho y Deber

Jurídico
Las relaciones jurídicas que se forman entre las personas o sujetos de derecho
tienen siempre un propósito determinado, que es la finalidad perseguida al
formar el vínculo. Así la compraventa tiene por objeto la entrega de la cosa, el
contrato de trabajo persigue la realización del servicio encomendado, el que
causa un daño debe indemnizarlo, etcétera.
Objeto del derecho es, por consiguiente, la prestación debida por el sujeto
pasivo de la relación, o sea el obligado, al sujeto activo, que también se llama
titular del derecho y acreedor en sentido amplio.
La prestación puede consistir, ya en un hecho positivo (la actividad de una

persona que debe dar o hacer algo), ya en un hecho negativo. En este último
caso hay una omisión exigida por el derecho: no causar daño a otro, respetar
la propiedad ajena, no edificar a mayor altura que la señalada en los
reglamentos, etc.
Adviértase bien que el objeto de la relación jurídica no consiste en la cosa que

es necesario dar, hacer o no hacer, sino en el acto mismo, positivo o negativo,

ABOGACÍA
mediante el cual se cumple la obligación contraída o el deber impuesto por la

ley.
En otros términos, es preciso no confundir el objeto del derecho, que es la

realización del deber jurídico, con la materia misma que sirve para cumplir ese
deber. Porque la relación entre sujetos tiende a conseguir que uno de ellos
ejecute u omita un hecho que interesa al otro, pero no recae directamente
sobre el instrumento de que se vale aquél para realizar su deber.
En cuanto a la materia sobre la cual recae la relación jurídica, o que se utiliza

para cumplir la obligación, puede consistir en:
1) Bienes, que son todos los objetos, materiales o inmateriales, susceptibles de

tener un valor económico, afectivo o de otro orden.
Los bienes materiales se denominan cosas, y el conjunto de ambos grupos

constituye el patrimonio de una persona. A su vez las cosas se subdividen en
inmuebles, muebles y semovientes, según que se encuentren inmovilizadas
(como una casa), sean susceptibles de transporte de un lugar a otro (como un
automóvil) o cambien espontáneamente de ubicación (como un animal).
El derecho a la vida, el honor, el dominio, el derecho a recibir las cosas

compradas recaen, según este modo de encarar el problema, sobre esos
bienes cuya protección asegura el orden jurídico.
2) Hechos u omisiones, que son todos los deberes que el sujeto pasivo se
encuentra obligado a cumplir: obedecer a los padres, dictar clases, publicar las
leyes sancionadas, realizar la obra encomendada, no dañar a otro, etcétera.
Estos hechos, como dice el artículo 279 del Código Civil y Comercial, no deben
ser 'imposibles o prohibidos por la ley, contrarios a la moral, a las buenas
costumbres, al orden público, o lesivos de los derechos ajenos o de la
dignidad humana". Conviene, por lo demás, no confundir estos hechos u
omisiones, que forman el objeto sobre el cual recae la relación jurídica, con los
hechos jurídicos propiamente dichos que dan nacimiento a esa relación, y de
los cuales nos ocuparemos en el siguiente apartado.
1.4 Hecho Jurídico

Hemos visto que consiste en la realización de la hipótesis prevista en la norma
jurídica; y por consiguiente el hecho, desde el punto de vista en que nos
colocamos ahora, es todo acontecimiento humano o natural, voluntario o no,

ABOGACÍA
cuya realización origina la aplicación de una norma. En principio, por lo tanto,

el hecho es previo al surgimiento del derecho: es el antecedente necesario que
le da vida y lo pone en movimiento.
Los hechos que pueden dar origen a la aplicación del derecho se clasifican en
dos grandes grupos: los hechos exteriores o naturales, que se producen por
causas extrañas al hombre y sin embargo pueden originar una adquisición o
pérdida de derechos, como el nacimiento, la muerte, un terremoto, el siniestro
que obliga a pagar el seguro, etcétera; y los hechos humanos, producidos por
los sujetos de derecho o personas.
Los hechos humanos pueden ser involuntarios, o sea ejecutados sin

discernimiento, intención o libertad, y en tal caso no producen efecto jurídico
alguno salvo si causan un daño a otro; y voluntarios, cuando son realizados
por el hombre con pleno conocimiento.
Estos últimos se liman actos, y se subdividen a su vez en lícitos e ilícitos, según

sean o no contrarios a las leyes. Actos ilícitos son los delitos del derecho penal
y los delitos y cuasidelitos del derecho civil.
El artículo 259 del Código Civil y Comercial, define: “El acto jurídico es el acto
voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. Tales son los contratos, los
testamentos, la adopción, las transacciones, la renuncia de derechos, etcétera.
La importancia que tienen estos actos, en cuanto crean, modifican o extinguen

relaciones jurídicas, obliga a considerarlos más detenidamente.
Para que existan y produzcan consecuencias en derecho se requieren varias

condiciones:
A) Voluntad: Se trata siempre de actos voluntarios, es decir, ejecutados con

discernimiento, intención y libertad. En otros términos, la persona que los
realiza tiene la aptitud de apreciar sus acciones, el propósito de realizar el acto
y el poder de decidir por sí misma su ejecución. Desde un punto de vista más
amplio, el acto jurídico es una aplicación del libre albedrío que permite obrar
voluntariamente en la actividad humana. Si falta esta condición, el acto podrá
ser atacado y anulado por alguno de los vicios que invalidan la manifestación
de voluntad (ignorancia, error, fuerza, fraude, etc.).
B) Capacidad: El otorgante debe ser capaz de realizar el acto, ya se entienda

esta condición como capacidad de derecho (aptitud para intervenir en la

ABOGACÍA
relación jurídica de que se trate) o capacidad de hecho (poder de actuar por sí

mismo en el otorgamiento del acto).
C) Objeto: Que, según vimos, debe ser legítimo.
D) Forma: Toda manifestación de voluntad debe exteriorizarse de algún modo.

Las ideas, las intenciones y los deseos no son tomados en cuenta por el
derecho sino desde el momento en que se traducen en actos. La forma es el
conjunto de signos exteriores mediante los cuales se manifiesta una
declaración de voluntad, ya por palabras, ya por la escritura o por otros
medios. Desde un punto de vista más restringido, las formas son las
solemnidades que deben observarse al celebrar ciertos actos jurídicos, y que
las leyes exigen para darles mayor trascendencia o asegurar su prueba.
1.5 Relación Jurídica

Una vez producido el hecho jurídico o realizado el acto jurídico aparece un
vínculo entre dos o más sujetos del derecho. La relación jurídica consiste pues
en un vínculo que se establece entre personas (sujetos de derecho), a raíz de
un acontecimiento (hecho jurídico) o acto jurídico, al cual una norma le asigna
determinadas consecuencias.
La relación jurídica se concibe hoy como un vínculo entre personas, regulado

por el derecho. Pero no siempre ha sido así. En la etapa primitiva del derecho
romano, esta relación aparecía como un poder de una persona sobre otra o
sobre las cosas. Así el que tenían las autoridades sobre los gobernados
(imperium), el padre de familia sobre su mujer y sus hijos (patria potestas), el
amo sobre el esclavo (dominica potestas), el acreedor sobre el deudor (nexum)
y el propietario sobre sus bienes (dominiun). En todos estos casos se trataba
de un poder absoluto, que se ejercía aun disponiendo de la persona sometida
al vínculo.
Pero esta concepción despótica se fue paulatinamente humanizando bajo la

influencia de las ideas filosóficas y religiosas que asignaron al hombre una
dignidad de que antes carecía. El cristianismo completó esa evolución, y poco
a poco fueron desapareciendo, al menos en Occidente, la esclavitud, el
riguroso tratamiento de la mujer y de los hijos, la prisión por deudas y el
absolutismo de los gobernantes. Hoy en día el derecho -exceptuando las
formas patológicas y antijurídicas de algunos regímenes tiránicos- ya no se
considera como un poder absoluto, sino como una relación o vínculo que
pone frente a frente a dos o más personas en relativa igualdad de condiciones.

ABOGACÍA
El mismo derecho se encarga de proteger a la parte más débil, en cuanto se

manifiesta la posibilidad de un abuso de la más fuerte o poderosa.
Por eso se fueron creando las garantías individuales, el derecho social y del
trabajo, la protección de los hijos contra los malos tratamientos de los padres,
la concesión de ciertos beneficios a los deudores imposibilitados de cumplir su
obligación, y también la idea de que el dominio sobre las cosas debe utilizarse
teniendo en cuenta los fines de bien común que la propiedad está llamada a
satisfacer.
Subsiste siempre, no obstante, cierta subordinación del sujeto pasivo con

respecto al titular del derecho. Y ello se explica por la índole de la relación que
ambos integran, pues la persona que tiene una facultad concedida por la
norma para actuar en determinado sentido, puede usar de ella y compeler a la
otra al cumplimiento de la prestación a que se encuentra obligada. Si no
hubiera ese predominio relativo de un sujeto sobre otro, resultaría imposible
hacer efectivos los derechos. Pero las normas jurídicas tratan siempre de
suavizar y encauzar esa primacía, para evitar que se produzcan abusos en el
ejercicio de aquellas facultades.
Los dos sujetos que forman la relación jurídica se llaman, como ya dijimos,
activo y pasivo, pretensor y obligado, acreedor y deudor en sentido amplio. El
primero tiene la facultad, el derecho o el poder de exigir el cumplimiento de
una prestación: y el segundo tiene el deber o la obligación de hacerla efectiva,
dando, haciendo o no haciendo, lo que forma el objeto sobre el cual recae el
vínculo jurídico. Derecho y obligación, poder y deber son correlativos: aquellas
expresiones se usan con preferencia en el derecho privado, y éstas en el
público.
Los sujetos de derecho no pueden ser más que personas. Se nos puede
plantear una confusión con respecto a los derechos reales (los derechos sobre
las cosas, como la propiedad) en los cuales parecería que la relación jurídica se
establece entre una persona y una cosa, pero, en realidad, en tales casos el
sujeto activo es el propietario, y el sujeto pasivo lo forma la totalidad de las
personas obligadas a respetar el derecho de aquél, (por ej. no dañar la
propiedad privada). Lo mismo ocurre con los derechos que hacen a la
dignidad de la persona, el derecho a la vida, al honor, etcétera, las diversas
garantías de que gozan los sujetos, son derechos correlativos de una
obligación pasiva universal (obligación de no hacer, de no dañar).

ABOGACÍA
La relación jurídica es regulada por una norma que establece las

consecuencias que ha de tener la realización del hecho previsto por ella, que
ha dado origen al vínculo entre personas.
El derecho se ocupa así de disponer, por motivos de justicia o de orden social,

los efectos que han de producir los hechos y los actos jurídicos
hipotéticamente previstos.
Por consiguiente, es la norma, o una serie de normas, la que se encarga de

establecer -antes de que ocurra el hecho o hipótesis- la amplitud o extensión
del derecho que concede y de la obligación que impone, delimitándolos
precisa y minuciosamente.
1.6 Derechos Subjetivos

Se llama derecho subjetivo a la facultad que el derecho (derecho objetivo) le
reconoce a un individuo o a las personas para que exija de otro un
comportamiento determinado (dar o hacer), o una abstención (no hacer), que
constituye para éste un deber jurídico u obligación. O sea, que el derecho
objetivo es la norma de donde emana la pretensión de quien tiene el derecho
subjetivo de exigir.
Por ejemplo, una persona reclama a otra que le pague una deuda en virtud del
derecho subjetivo que tiene en razón del contrato firmado (derecho objetivo)
toda vez que “el contrato es ley entre las partes”.
Independientemente del carácter conflictivo del concepto de derecho

subjetivo, incluso desde sus orígenes, es evidente que éste posee una
existencia innegable en el discurso jurídico (doctrinal y jurisprudencial), lo
mismo que en las distintas prácticas jurídicas.
Los elementos del derecho subjetivo son:
 una norma jurídica, natural o positiva;
 una obligación jurídica, que corresponde a otro con fundamento en esa

norma.
 un poder jurídico, reconocido por la norma al sujeto para la

consecución de intereses propios.
Estos derechos subjetivos deben surgir, en primer lugar, del derecho natural,
pues nadie debería tener derecho subjetivo a exigir algo injusto; y, en segundo

ABOGACÍA
lugar, de las normas legales (ley), consuetudinarias (costumbre), judiciales

(sentencia) y/o contractuales (contrato).
Al hablar de derecho, asumimos en la Unidad 3 una triple significación del

concepto: el derecho como realidad social justa (objetivo); el derecho como
norma (normativo) y el derecho como facultad (subjetivo).
El ordenamiento jurídico, en parte natural y en parte positivo, debe ser justo y

estar destinado a regular la conducta humana en la vida social hacia el bien
común. Se expresa a través de un conjunto de normas justas, es decir, de
reglas impuestas a la actividad de los hombres, y a las cuales deben éstos
someterse (derecho objetivo y normativo).
Ahora bien, en el fuero interno de cada persona, ésta toma conciencia de estar
en posesión de derechos o facultades que se pueden hacer valer frente a los
demás, o sea que el hombre tiene facultades para obrar y conducirse en
determinados sentidos dentro de una cierta esfera.
En el primer caso el derecho objetivo (lo justo) y el derecho normativo (las

normas justas) se expresan en leyes, costumbres, resoluciones judiciales y
contratos. En el segundo caso el derecho subjetivo consiste en las facultades
que tienen las personas para actuar en la vida jurídica, haciéndolas valer frente
a otros.
Pero hay que destacar un aspecto más: desde el punto de vista subjetivo el
derecho tiene siempre un carácter individual, mientras que lo justo (derecho
objetivo) y la norma (derecho normativo) siempre tienen un carácter general,
que colocan en manos de una persona una facultad de exigir frente a otras.93
A su vez, el derecho subjetivo, en cuanto facultad, puede asumir las siguientes

formas:
a) Como libertad general, por cuanto, en principio y desde el punto de

vista jurídico, es lícito todo lo que no sea prohibido por el derecho
(concepto que recoge nuestra Constitución Nacional en el art. 19).Este
primer aspecto es unilateral, es decir, no requiere que se dé
93
Así, por ejemplo, si en general es justo que se deban pagar las deudas porque hay que “dar a
cada uno lo suyo”; y la norma legal, también general, establece que se debe pagar y determina
las consecuencias para el que no paga, por ejemplo, en un contrato de locación; entonces, a
partir de allí, se genera el derecho subjetivo de la parte cumplidora para exigir, aun
judicialmente, de la parte incumplidora el adecuado cumplimiento de la prestación a su cargo, o
bien la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

ABOGACÍA
efectivamente una relación jurídica, o sea, existe antes de cualquier

relación jurídica.
b) Como poder jurídico, en tanto encierra la posibilidad de realizar los

actos jurídicos para los cuales tiene capacidad cada persona. Por
ejemplo, el mayor de edad “puede” firmar un contrato oneroso. En este
aspecto, se supone una relación entre dos o más sujetos, en la cual uno
le exhibe al otro su poder jurídico.
c) Como pretensión, toda vez que al titular del derecho subjetivo le asiste
el derecho de exigir de otro el cumplimiento de un deber impuesto por
alguna norma de justicia. Y en este aspecto, la facultad de hacer
efectiva la consecuencia de la relación jurídica, haciendo valer el
derecho subjetivo.
Sentado lo antedicho, se puede decir que el derecho subjetivo es el conjunto

de facultades que una persona tiene para obrar justa y lícitamente, para
perseguir un bien asegurado por una norma, natural o positiva; y en este
sentido se presenta como una facultad, es decir, como una prerrogativa
otorgada o reconocida a la persona, que ésta tiene en potencia, y cuya
utilización queda librada a su voluntad discrecional y que lleva implícita la
posibilidad de ejercerla, pero que no debe confundirse con el acto mismo de
llevarla a la práctica.
Tales prerrogativas son, en primer lugar, inherentes a la naturaleza misma del

hombre. El derecho, por lo general, no puede imponer tal o cual conducta: se
limita a señalar la que estima más conveniente y justa en la vida social, y a
amenazar con una sanción a las conductas que se juzgan injustas y nocivas. Y
ello se explica porque el hombre es un ser dotado de razón y voluntad libre,
cuyos actos conscientes derivan del empleo de su libre albedrío, y que el
derecho no podría nunca suprimir, pues es inherente a la naturaleza humana.
Es de remarcar que estas nociones de derecho objetivo, normativo y subjetivo

no son antagónicas sino que, por el contrario, se corresponden y exigen
recíprocamente. En efecto, lo justo se expresa en normas y genera facultades.
Pero, por eso mismo, es decir, en cuanto “justo”, ha de reconocer a las
personas humanas la posibilidad de obrar en vista de sus propios fines. De
aquí se sigue que el derecho objetivo y el derecho normativo existen para el
derecho subjetivo, y, a su vez, éste encuentra en aquéllos la fuente inmediata
de su existencia. Y decimos “inmediata” porque la mediata es la naturaleza

ABOGACÍA
racional y social del hombre que lo provee de la inteligencia, voluntad y

libertad por las cuales el sujeto, conoce, quiere y obra.
Sin embargo, Kelsen sostiene las teorías negadoras de la existencia del

derecho subjetivo, esbozada en su concepción normativista basada en la
teoría de Duguit y la del realismo jurídico.
1.6.1 Abuso del Derecho

De lo hasta aquí explicado surge que el hombre tiene un cierto abanico de
derechos para ejercer, que, si bien provienen de su propia naturaleza humana,
es decir, que los tiene por el solo hecho de ser hombre, desde que apareció en
la Tierra, y desde la concepción hasta su muerte natural, también están
contemplados en una norma que los positivizó o los autorizó. En este sentido
es importante destacar que los derechos subjetivos del hombre no son
concedidos como una gracia del legislador (Kelsen), sino que es acreedor de
los mismos por el solo hecho de pertenecer a la especie humana (santo Tomás
de Aquino).
Pero el hombre, con su imperfecta naturaleza humana, lamentablemente

puede no limitarse a usar del derecho, que por naturaleza y legislación le es
concedido, sino que puede llegar a abusar del mismo y contrariar, de esa
manera, la esencia de lo que es justo, aunque esté en alguna norma. Al
ejercicio desmedido de un derecho, aun no contradiciendo la ley, se lo conoce
como abuso del derecho.
La figura del abuso de derecho no estaba contemplada en la versión original

del Código Civil (Ley 340), sino que fue incorporada por la reforma de la Ley
17711 de 1968, que consistió en una reforma integral al Código Civil, al
modificarse el art. 1071.Originariamente, este artículo rezaba:
“El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal,

no puede constituir como ilícito ningún acto.”
En la concepción romanista, el ejercicio de un derecho no podía configurar

nunca un abuso del mismo. Así, por ejemplo, el derecho de propiedad era
absoluto para los romanos, quienes predicaban que el mismo abarcaba el
“iusutendi, fruendi et abutendi”, es decir, de usar, gozar y hasta de abusar de la
cosa propia, y de esa forma lo incorpora el Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield al
código original, citando como ejemplo, que un “domino” (dueño) podía hasta
cubrir de sal al fundo más feraz, para tornarlo improductivo.

ABOGACÍA
Entonces, el art. 1071 reformado, quedó redactado de la siguiente manera:
“El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación

legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines
que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
De la necesidad de afirmar la existencia de los derechos subjetivos, no se sigue

que no haya que prevenirse de los excesos en que se pudiera incurrir al
ejercerlos. Porque, si la ley los reconoce con un fin justo y útil, puede
acontecer que, en ciertas circunstancias, se tornen injustos en algunas
consecuencias.
Acerca de si un derecho debe considerarse abusivo, se han fijado distintos

criterios
a) Subjetivo: se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado

por su titular con la intención de perjudicar, pero este criterio es
insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con el
objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un interés propio. El
abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este
criterio amplía levemente al anterior porque no solo considera abusivo
el ejercicio doloso de los derechos, sino también el ejercicio culpable
de los mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias
alternativas y es responsable cuando produce un daño a un tercero
mediante su actuación, siempre que ese daño pudiera haber sido
evitado. La culpa sujeta al agente a la indemnización por los daños
causados. El abuso consiste en ejercer el derecho sin interés o utilidad.
b) Objetivo: el abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y

social del derecho. Esta posición exagera la función social de los
derechos, porque muestra como fin esencial del derecho un destino
económico o social, mostrándose como opuesto al fin individual del
mismo. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su
institución. Este criterio se refiere a que un acto se considera abusivo
cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a su
espíritu y finalidad.
c) Mixto: es imposible crear una noción del abuso del derecho que se
pueda aplicar a todas las clases porque para algunas situaciones se

ABOGACÍA
toma la intención de perjudicar, para otras la culpa y la ausencia de un

motivo legítimo.
A partir de la reforma constitucional de 1949 quedó en forma expresa el

principio del abuso del derecho y los jueces comenzaron a aplicarla. La Corte
Suprema declaró que la teoría del abuso del derecho tiene vigencia en nuestro
derecho positivo así nuestros tribunales continuaron aplicando esta teoría.
Esta jurisprudencia posteriormente fue consagrada en la reforma del Código
por la Ley 17711, ya nombrada, que ha modificado la redacción del artículo
1071 del CC original.
La nueva redacción del CCyC, ha dejado la cuestión de la siguiente manera:
Art. 10: Abuso del derecho: El ejercicio regular de un derecho propio o el

cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún
acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el
que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe
ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado
de hecho anterior y fijar una indemnización.
La innovación –respecto del art. 1071 en su redacción original (mod. por Ley
17711)– consiste en su último párrafo, es decir que ensaya una solución para el
supuesto de un abuso del derecho. Así, el juez podrá adoptar las medidas que
sean necesarias para evitar la perduración o concreción de los efectos de tal
ejercicio abusivo, sea que este provenga de un acto concreto o se presente
como una situación jurídica abusiva (art. 1120 CCyC).
La disposición constituye un supuesto específico de ejercicio de la función

preventiva regulada en los arts. 1710 a 1715 del CCyC.Si correspondiere –por
ser ello aún posible y razonable– procurar la reposición de las cosas y
circunstancias al estado de hecho anterior al ejercicio abusivo. También si
correspondiere –porque deben reunirse los factores exigidos para el ejercicio
de la función resarcitoria (Título V, Capítulo I, Libro Tercero) – fijar una
indemnización. La víctima del ejercicio abusivo de un derecho no está obligada
a probar una determinada intención en el sujeto activo de la conducta que la
afecta; le basta con demostrar la inequidad de los efectos de ella. (Herrera –
Caramelo – Picasso, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Infojus,
Buenos Aires, abril de 2015, pág. 39.).

ABOGACÍA
1.7 Capacidad Jurídica

Todo hombre, sin distinción y por naturaleza, nace siendo titular de
determinados derechos, que a fuer de ser repetitivos, los posee desde que el
primer hombre fue creado, y los tendrá también el último ser humano que
pise la Tierra. Se tienen por el solo hecho de ser hombres, y se los adquiere
desde la concepción hasta la muerte no inducida.
En materia de capacidad, el principio es que la capacidad es la regla y la

incapacidad la excepción. Por eso es fácil determinar las incapacidades del
hombre, pues, en relación a ellas, rige el principio de legalidad y del número
cerrado. 94La única incapacidad proviene de la ley. Entonces, la capacidad
jurídica consiste en la aptitud del hombre para ser titular de derechos y de su
contraparte, obligaciones; y de poder ejercerlos.
De una atenta lectura de esta definición, se colige que la capacidad jurídica

abarca dos planos:
 La capacidad de derecho, que es la facultad de “ser titular de los

derechos y obligaciones”.
 La capacidad de ejercicio (antes llamada “de hecho”), que es la facultad

de “ejercer” esos derechos y obligaciones.
La primera es inherente al todo ser humano, mientras que la segunda no, y se

puede ver obstaculizada por accidentes que impidan su ejercicio, ya sea de
índole natural, psicológica o patológica.
Incapacidad: al tratar el tema de incapacidades, se puede hablar de incapaces

absoluto y relativo. Los primeros son los que no tienen ninguna capacidad y
los segundos son los que carecen de alguna. Sin embargo, al hablar de
incapaces de hecho y de derecho, proceden ciertas distinciones.
1.7.1 Incapacidad de Derecho

En este terreno, el principio rector es que no existen incapaces absolutos de
derecho, pues, por su propia naturaleza humana, una persona no puede ser
privada de todos sus derechos (vgr. nombre, domicilio, patrimonio, etc.). Así,
94
La expresión 'número cerrado' significa que no hay más incapacidades que las que expresamente
establece la ley. O sea, y por ejemplo, no se podrían establecer incapacidades por un contrato entre partes

ABOGACÍA
en nuestro derecho no existen incapaces absolutos de derecho, solamente

relativos.
Los incapaces relativos de derecho son los que no pueden ejercer

determinados derechos, en relación (de allí “relativos”) a determinadas
personas. De este resultado, surge que pueden ejercer el resto de los
derechos.
Estas incapacidades,
a) se establecen en orden a evitar fraudes y a preservar ciertos principios

de moral y buenas costumbres;
b) no tienen en miras la protección del incapaz sino de la sociedad; y
c) siempre tendrán que estar específicamente establecidos en alguna ley.
Son incapaces de derecho, a saber:
 Para casarse entre sí, aquellos que enumera explícitamente el CCyC

(vgr. ascendientes y descendientes sin límite de grado, hermanos y
medios hermanos, ciertos vínculos provenientes de la adopción, el
tutor con su pupilo hasta que no haya sido aprobada la cuenta de la
tutela, etc.).
 Los cónyuges no pueden contratar entre sí. Esto admite ciertas

excepciones, como el contrato de fianza, sociedad, etc.).
 El padre no puede comprar bienes de sus hijos menores.
 Los jueces no pueden comprar en subastas que se hayan ordenado en

el juzgado del que resultan titulares.
 El escribano no puede autorizar escrituras en que intervengan

parientes de hasta el cuarto grado por consanguinidad o segundo por
afinidad.
 No pueden ser instituidos herederos por testamento, los tutores y

curadores, de sus pupilos, si estos mueren durante la tutela o curatela
o antes de ser aprobadas definitivamente las cuentas de la
administración; ni el escribano o los testigos ante quienes se haya
otorgado el testamento o legado; ni los ministros de cualquier culto o
conductores y líderes espirituales que hayan asistido espiritualmente al
otorgante durante su última enfermedad.

ABOGACÍA
 No puede resultar cesionario de derechos litigiosos el abogado del

cedente dentro del proceso.
1.7.2 Incapacidad de Ejercicio (o de hecho)

Se considera, en este punto, a la persona que, siendo capaz para detentar
derechos y afrontar las obligaciones que de ellos emergen, no puede hacerlo
por una razón fáctica. En estos casos, la incapacidad tiende siempre a
favorecer a la persona del incapaz.
Por no conculcar derechos naturales ni humanos, en el tema de la incapacidad

de hecho, sí se puede hablar de absolutos y relativos, siendo los primeros
privados de otorgar por sí mismo todo acto, y los segundos, solamente
algunos.
Lo hasta aquí narrado aplica a la doctrina en general, pero no a pie juntillas a

nuestro derecho. Hasta la sanción del nuevo CCyC, en nuestro derecho existían
–en cuanto a la capacidad de hecho absoluta– los capaces y los incapaces, y
dentro de la segunda categoría estaban incluidas las personas por nacer, los
menores de 14 años, los dementes y los sordomudos que no se sepan dar a
entender por escrito. Era incapaz relativo el mayor de 14 años que no había
alcanzado aún la mayoría de edad (18 años).
Distinta es la solución adoptada por el nuevo cuerpo legal.
De este modo, al tratar la “capacidad de ejercicio de los derechos” (art. 23

CCyC) como principio general, y en cierta medida de manera redundante, se
aclara que todas las personas son capaces de ejercer sus derechos. A renglón
seguido se trata a los incapaces para ejercer su derecho.
Muy importante es recalcar que durante la vigencia del originario CC, y sus
sucesivas modificaciones, el universo humano se dividía, en dos: capaces e
incapaces. No había medias tintas. Esto es lógico teniendo en cuenta que en el
siglo XIX la psiquiatría y psicología no había alcanzado el desarrollo científico
actual. Los primeros aportes relevantes en esas materias datan recién de 1930
en adelante, y el CC originario entró en vigencia en 1871.Estudios posteriores
llevan al legislador al convencimiento de que en esta materia “no todo es
negro o blanco”, sino que existen los matices.
Es así como en el nuevo CCyC no se trata ya de capaces e incapaces de hecho,

sino que se formulan varias e interesantes postulaciones. El nuevo cuerpo legal

ABOGACÍA
–en sus arts. 24 y ss.– trata a los incapaces del ejercicio del derecho. A
continuación se transcriben los artículos pertinentes:
Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser

titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta
capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.
CAPÍTULO 2: Capacidad
Sección 1°
Principios Generales
Artículo 22.-
•Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular
de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad
respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos determinados
Artículo 23.-
•Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones expesamente previstas en este Código y en
una sentencia judicial
Artículo 24.-
•Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
•la persona por nacer
•la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
alcance dispuesto en la sección 2da de este capítulo.
•la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta
en esa decisión.

ABOGACÍA
Sección 2°
Persona menor de edad
Artículo 25.-
• Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha
cumplido dieciocho años.
• Este código denomina adolescente a la persona menor de edad que
cumplió trece años.
Artículo 26.-
• Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona
menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes
legales
• No obstante, la que cuente con edad y grado de madurez succiente
puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico. En Situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales puede intervenir asistencia letrada.
• La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso
judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su
persona.
Al habilitar una amplia posibilidad de declaración judicial de incapacidad, el

juez deberá establecer los actos respecto de los cuales la persona será incapaz
de ejercer por sí misma.En la misma sentencia, el juez podrá determinar qué
procedimientos son menester para el confort del causante, qué asistencia y
apoyo necesita, etc.
Para mejor ilustrar, se agregan partes pertinentes de sentencias recientes

sobre determinación de capacidad:
“… FALLO:I)Hacer lugar a la demanda y en consecuencia restringir la capacidad

jurídica de A. L. R (arts. 3, 5 y ccdtes. de la Ley 26657, art. 32 del C.C.yC.) cuya
extensión alcanzará; los actos vinculados con su salud, y todos los actos de su
vida civil que no pueda realizar por sí, designándose a su madre M. A. B. como
apoyo a fin de que acompañe y asista a su hija en la realización de los mismos,
procurando el mayor ejercicio de su autonomía. Alcanzará la restricción
asimismo a los actos de contenido patrimonial –especialmente aquellos de
administración y disposición– respecto de los cuales obrará el apoyo con
facultades de representación en los términos especificados en el considerando,
punto IV)…” (“ALR S/ DETERMINACIÓN DE CAPACIDAD, 24-08-15, Juzgado de
Familia UNO de Mar del Plata, RSI524”).

ABOGACÍA
“… FALLO: I. Admitiendo el proceso impetrado, determinando que el Sr. O. D.

36.873.864 se encuentra comprendida en los alcances del art. 141 y cc del CC,
de conformidad con la Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad y el art. 153 ter, último párrafo (conforme art. 42 de la Ley
26657), ello por encontrarse disminuido para el ejercicio de la administración y
disposición de sus bienes, sin perjuicio de las capacidades que posee; II.
Establecer un régimen de apoyo familiar integrado por el Sr. (…), los que
deberá respetar las siguientes pautas: establecer el respeto de sus decisiones,
la transmisión de situaciones complejas para que el Sr. O. D. pueda decidir con
el impulso propio a través de la comprensión y la confianza, establecer que
cuando el apoyo resultara insuficiente, se deberá acudir a la salvaguardia que
impone la intervención del ámbito jurisdiccional; III. Sin perjuicio y únicamente
para los actos detallados ut supra para los que requiere asistencia integral,
desígnase como curador definitivo de la causante a su padre el Sr. E. O. O.,
quien previa aceptación de su cargo ante el Actuario, se le discernirá el mismo
por acta judicial (arts. 468 y concs. del C.C.) pasará a cumplir con su cometido.
Ello, de acuerdo con la evolución de su padecimiento y en tanto incida en la
disminución o el aumento de la capacidad del causante en razón de su
evolución; IV. Disponer en virtud de lo prescripto por el art. 42 de la Ley 26657
y 152 ter del C.C. el curador del causante deberá solicitar nueva audiencia en
los términos del art. 625 del C.P.C.C. para reevaluar la situación de su hijo
mediante el equipo técnico del Tribunal, con un plazo mínimo de sesenta (60)
días hábiles previos al cumplimiento de los tres años de encontrarse firme y
consentida la presente sentencia; V. Imponiendo las costas al causante (arg. y
doct. art. 68 del C.P.C.); …” (“OD S/ DETERMINACIÓN DE CAPACIDAD”,
Juzgado de Familia TRES de Mar del Plata, 07-07-14,RSI 459).
En ambos casos me pertenece el resaltado y subrayado, a los fines de recalcar

que no se habla de “incapaz”, sino que se especifican las funciones que tienen
vedadas ambos causantes.
1.7.3 Representación de los Incapaces

En el correlato de la protección de los antes llamados incapaces, hoy personas
con capacidad restringida, debe haber alguien que los represente y administre.
En los fallos traídos, se verá el nombramiento de los mismos.
Como regla general la ley establece que de acuerdo con la restricción o

incapacidad los representantes son:
a) De la persona por nacer, su madre.

ABOGACÍA
b) Del menor de edad, sus padres y, a falta de ellos, el tutor.

c) De los mayores con capacidades restringidas, un curador designado.
Ello, para los casos de administración de su persona y sus bienes, en cuanto lo
último no exceda el giro ordinario de los
negocios; ya que, para disponer de bienes o
gravar los mismos, será necesaria la autorización
del juez, quien dictará sentencia luego de un
juicio donde deberá participar siempre el Asesor
de Incapaces, abogado provisto por el estado,
para salvaguardar los derechos del causante.
1.7.4 Capacidad Civil y Capacidad Penal

Las comparaciones entre ambos conceptos las trataremos al referirnos a la
imputabilidad penal. Allí nos remitimos95
95
Ver punto 10.1.1.

Los Elementos UNIDAD 10
del Derecho II
ABOGACÍA
2. Los Elementos del Derecho II
2.1 Responsabilidad
A lo largo del estudio del derecho se notará que determinadas personas
resultan responsables de cumplir un acto en favor de otra, o se les atribuye
determinadas consecuencias jurídicas por actos propios o de terceros.
En general, la responsabilidad puede surgir de un acuerdo de partes o de

disposiciones de la misma ley, llamadas responsabilidad contractual y
extracontractual, respectivamente.
 Responsabilidad contractual: jurídicamente las personas pueden

vincularse entre sí a través de un contrato, que es un acuerdo de
voluntades al que las partes se obligan como a la ley misma. En el
ámbito de la libertad contractual las personas pueden celebrar
cualquier tipo de contratos, pero dentro de los límites impuestos por la
ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres (arts. 957 al 959
del CCC).
La naturaleza jurídica del contrato hace que el que contrata esté obligado a
cumplir su parte en el mismo, ya que desde el derecho romano existe el
principio general del derecho de “pacta sunt servanda” (“los contratos se han
hecho para cumplirse”). Por lo tanto, la parte de la relación contractual que no
cumple incurre en responsabilidad contractual, lo que habilitará a la parte
cumplidora a exigir su cumplimiento; y, si ello no se produce, a exigir
judicialmente por el cumplimiento y/o por los daños que el incumplimiento le
genere.
 Extracontractual: asimismo, alguien puede resultar obligado a otorgar

una prestación sin que exista contrato, esto es, porque la ley lo obliga,
independientemente de su voluntad (vgr: leyes de impuestos,
reparación de daños, etc.). El art. 1716 del CCC, fija la obligación de
reparar el daño causado a otro.
“La obligación de reparar nace, por un lado, cuando se daña a otro

(vgr. si se lo mata o si se le roba, etc.) con quien el autor o estaba
vinculado por una obligación preexistente; y, por otro lado, cuando no
se paga (incumple) una obligación que, va de suyo, preexistía. He aquí
una norma primordial que recepta la destacada unificación. Dicho de
U10 Los Elementos del Derecho II 182

ABOGACÍA
otro modo, la violación del deber de no dañar y el no pago de una

obligación resultan causas fuentes de la obligación de reparar que se
unifican en la fuente “Responsabilidad Civil”. En otros términos, en el
lenguaje del Proyecto, la responsabilidad civil (violar el deber de no
dañar e incumplir una obligación) es una de las diversas fuentes de la
obligación” (MARTÍNEZ, Jorge Pablo: “La unificación de los ámbitos
(contractual y extracontractual) de responsabilidad en el Proyecto”.
2.1.1 Responsabilidad e Imputabilidad

La imputabilidad es el presupuesto de la responsabilidad en materia penal. El
artículo 34 inc. 1º del Código Penal dice: “No son punibles: 1º. El que no haya
podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades,
por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia,
error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones”.
Tal como dijimos al hablar de culpabilidad, el concepto de delito penal

consiste en atribuir, enlazar una causa a un efecto, y colocar a esa causa como
la responsable de las consecuencias dañinas ocasionadas.
Significa atribuir a alguien las consecuencias de su obrar, para lo cual el acto

debe ser realizado con discernimiento, intención y libertad. Allí también se
fundamentan las diversas causales de exclusión de la culpabilidad o
imputabilidad penal, también descriptas en el art. 34 del Código Penal.
Es necesario distinguir entre responsabilidad civil e imputabilidad penal, y a

ello se llega, simplemente, observando las características y notas diferenciales
de una y otra.
Mientras que para la responsabilidad se requiere haber concluido un contrato

o que el actuar surja de la propia ley, para ser imputable, concepto que
mayormente se maneja en el derecho penal, se necesita que el sujeto haya
tenido, al momento de realizar el acto, la posibilidad de “comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones” (art. 34 del Código Penal). Alguien
que no ostente estas últimas calidades igualmente puede ser responsable si
provocó un daño, o si se obligó al contrato en un período lúcido, o fue
obligado por un tercero con facultad suficiente.

ABOGACÍA
2.1.2 Otras Clases de Responsabilidad

Si bien se abundará en otras asignaturas, es preciso mencionar que la
responsabilidad también puede ser directa, cuando la relación entre la
conducta del sujeto y el daño causado es inmediata, y el responsable de
reparar es el mismo que causó el daño, como, por ejemplo, si alguien con su
auto lesiona a otro; o indirecta cuando el daño no es consecuencia inmediata y
no hay identidad entre quien ejecuta el acto y el obligado a repararlo, como,
por ejemplo, cuando el que ejerce la patria potestad responde por el daño
causado por el menor a su cargo.
También se debe distinguir entre la responsabilidad objetiva que se atribuye a

alguien, sin importar su relación con el daño, como por ejemplo el padre que
responde por los daños que produce su hijo, sin que se le atribuya ninguna
culpa en el hecho; y la responsabilidad subjetiva, en la cual se atribuye
responsabilidad exclusivamente al autor del hecho porque se le endilga dolo o
culpa en la realización del acto.
Por eso la responsabilidad penal que justifica una sanción penal por un delito
cometido es, normalmente, subjetiva y directa; en tanto que la responsabilidad
civil que origina el deber de reparar un daño puede ser subjetiva u objetiva y
puede ser directa o indirecta, según el caso.
2.2 Acto antijurídico o Delito

El concepto de responsabilidad se vincula con el de acto antijurídico, ya que
numerosos casos es la conducta violatoria de la norma jurídica la que origina
la responsabilidad civil del sujeto, o que lo hace imputable, y por lo tanto
pasible de una pena.
Si una persona incumple una norma jurídica, por ejemplo, violando su deber
jurídico de no dañar la vida o los bienes de otra persona, y causando así un
perjuicio, o comenzando a ejecutarlo, pone en peligro un bien jurídico
protegido por el derecho, estamos en presencia de un acto contrario al orden
de justicia que prevé el sistema jurídico con su conjunto de normas. Se trata
de un acto antijurídico, también conocido como delito.
Podemos distinguir dos clases principales de actos antijurídicos, los de orden

penal y los de orden civil.

ABOGACÍA
2.2.1 Delito Penal

Si bien es objeto de numerosas definiciones y conceptualizaciones que se
verán en profundidad en la asignatura específica, podemos adoptar la
tradicional definición de delito penal como “acción típica, antijurídica y
culpable, dotada de una sanción penal”:
 Acción: la conducta prohibida (o la omisión de la conducta obligada,

en los delitos de omisión) debe trascender el fuero interno del sujeto
(art. 19 de la Constitución Nacional), producir una modificación en el
mundo exterior y que el sujeto haya podido dirigir la misma. Así, por
ejemplo, no hay acción penalmente relevante de los meros
pensamientos (el mero deseo de alguien de matar a otro) o cuando el
sujeto es sólo un objeto (como cuando alguien es empujado por una
fuerza física irresistible, cae sobre otro y lo lesiona, art. 34 inc. 1° del
Código Penal).
 Típica: la conducta debe estar precisamente descripta y calificada como

delito por una ley penal (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional); lo
que lleva a concluir que, aunque una conducta sea disvaliosa, si no está
descripta y penada por una ley penal, no será delito. Por eso existe en
la legislación de un estado un número limitado de delitos, que son los
contenidos en las leyes penales. Es un número cerrado de delitos
penales (“numerus clausus”). Así, por ejemplo, una relación sexual
consentida entre el padre y la hija mayor de edad es, sin dudas,
moralmente reprochable, pero no está considerada delito penal (claro
que, como se dijo, debe tratarse de una mayor de edad, pues de lo
contrario sí sería alguno de los delitos descriptos en los arts. 119 y 120
del Código Penal).
 Antíjurídica: para que una acción típica sea delito debe ser, además,
antijurídica, es decir, que no debe estar permitida en alguna otra parte
del ordenamiento jurídico, pues hay casos de acciones típicas (como,
por ejemplo, matar) que, en casos especiales y también descriptos, sí
están permitidas (como matar en legítima defensa propia, art. 34 inc. 6°
del Código Penal). Por tanto, la acción típica será antijurídica cuando
no esté amparada por lo que se denomina una “causal de justificación”
(así, por ejemplo, quien rompe voluntariamente un vidrio ajeno,
comete el delito de daño; pero si lo hace un bombero, con el fin de
rescatar a una persona atrapada por el fuego, está amparado por una

ABOGACÍA
causal de justificación, cual es el legítimo ejercicio de su deber (art. 34

inc. 4° del Código Penal)
 Culpable: además de lo antedicho, la acción típica y antijurídica debe

ser reprochable a la persona, pues la misma estaba en condiciones de
“comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones” (art. 34, inc.
1° del Código Penal), es decir que su discernimiento y su voluntad
permiten que se le pueda atribuir responsabilidad del acto, sea a título
de dolo (voluntad dirigida a lesionar el bien jurídico protegido, como el
que mata queriendo matar) o sea a título de culpa (no hay intención en
el sujeto de lesionar el bien, pero sí se le puede reprochar negligencia,
imprudencia, etc., como el que mata accidentalmente a otro con su
auto, pero se le puede reprochar que no tomó los debidos recaudos,
como conducir descansado y no con sueño).
 Dotada de una sanción penal: si bien formalmente el concepto de

delito ya está completo con los cuatro elementos antes descriptos, la
natural y lógica consecuencia es que, a quien realiza una acción típica y
antijurídica que se le pueda reprochar por dolo o culpa, debe recibir en
retribución, es decir, como fin retributivo, una sanción de naturaleza
penal (pena), establecida expresamente por la misma ley penal y que,
en nuestro derecho, puede consistir en reclusión, prisión, multa e
inhabilitación (art. 5 del Código Penal). Además del fin retributivo de la
pena expresado, la pena tiene también como fines preventivos la
resocialización del delincuente (fin preventivo especial) y la
ejemplariedad para el resto de la sociedad (fin preventivo general).
2.2.2 Delito y Cuasi Delito Civil

Como vimos, el delito en el ámbito penal resulta muy estricto en su definición,
y ello por las consecuencias que el mismo acarrea (las penas de prisión,
reclusión, inhabilitación y multa) mostrando, de este modo, el rostro más
riguroso del estado.
En cualquier Estado de derecho, como una regla de oro, se requiere que la

persona sepa las conductas que son calificadas como delito penal, para poder
evitarlas; y, por otra parte, por una elemental cuestión de seguridad jurídica,
para impedir que cualquier juez, el mismo Poder ejecutivo o un legislador
persigan a alguien, inventando un delito con posterioridad a la realización de
una conducta y perjudicando a un sujeto con alevosa injusticia.

ABOGACÍA
En el ámbito civil el concepto de delito es distinto, y se define como toda

conducta que provoque un daño si concurren las circunstancias para tener por
acreditado, uno (conducta), y otro (daño). No requiere que la conducta esté
tipificada en la ley y, por lo tanto, no existe un número limitado de delitos
civiles.
Así, el juez puede calificar como delito civil a cualquier acción que –esté o no
descripta en una ley– cause un daño. Eventualmente, un delito civil puede
coincidir con un delito penal en el mismo hecho, si concurren las
circunstancias; por supuesto, las consecuencias serán distintas.
Los actos disvaliosos en el derecho privado, antijurídicos y que produzcan

daño pueden ser:
 Delito civil: son causados con dolo, es decir, con la intención de

causar daño, o buscando ese daño mediante la afirmación de lo
falso, negación de lo verdadero, o con ardid o engaño. Un acto
cometido con este ingrediente subjetivo constituye un delito civil,
que debe repararse, pero que no necesariamente acarrea una pena
en el derecho penal.
 Cuasidelito civil: son daños causados con culpa, es decir, se trata de
un acto cometido sin voluntad de dañar, pero realizado con
impericia, imprudencia, negligencia, o inobservancia en las reglas
del arte o la profesión. Un acto cometido con este ingrediente
constituye un cuasidelito civil que también debe repararse, aunque,
posiblemente, el juez, al momento de fijar el quantum
indemnizatorio, tenga alguna morigeración pues no fue la
intención del agente el daño. Tampoco acarrea necesariamente una
pena en el derecho penal.
Los delitos penales son claramente diferenciables de los civiles, en virtud de

los siguientes criterios:
I. En el delito civil es ineludible la presencia del dolo, esto es, la

intención dañosa; si no, se llamará cuasi delito, si hubo culpa y
causó daño. El delito criminal, en cambio, puede ser cometido
dolosa o culposamente. Y así, por ej., un homicidio por
imprudencia es un delito penal y, desde el derecho civil es un
cuasidelito.
II. Tanto el delito civil como el cuasidelito, para configurarse como

tales, deben causar un daño a otro; en el delito penal, en cambio,

ABOGACÍA
tal recaudo es, a veces, innecesario. Así, por ejemplo, en los delitos
de peligro de explosivos, abuso de armas y en los delitos que
quedan en grado de tentativa (art. 42 del Código Penal), el daño
no es necesario, basta el peligro causado.
III. Es diferente la sanción que recae sobre uno y otro. Es resarcitoria

para el delito civil, y es represiva para el delito penal, en
consonancia con la finalidad perseguida por cada ordenamiento: el
derecho penal tiende al castigo, a la posterior resocialización del
delincuente y a afirmar la potestad estatal en la protección de los
bienes jurídicos más relevantes; mientras que en el derecho civil se
procura la reparación de los perjuicios sufridos; uno mira
primariamente al que viola la norma, y el otro, preferentemente, al
que padece el daño.
IV. Como consecuencia de lo anterior, la acción de daños de la víctima

de un delito o cuasidelito civil es transmisible a sus herederos; la
acción penal, en cambio, no es transmisible, y la muerte del
imputado extingue la acción penal a su respecto.
V. Finalmente, en la sanción penal pecuniaria que prevé el delito

penal (la multa), el monto de la misma se integra al patrimonio del
estado; en cambio, en el delito o en el cuasidelito civil, si se
obtiene una indemnización, el monto será para el patrimonio del
perjudicado.
2.3 Sanción, Coerción y

Coacción
2.3.1 Coerción y coacción
Previo a abordar las clases de sanciones, corresponde
delimitar algunos actos del derecho que no implican
definitivamente una sanción, pero que tienen cierta similitud en la esfera
fáctica que pueden llevar a confusión.
Así, toda norma jurídica carecería de importancia si se permitiera al ciudadano

(o justiciable) desobedecerla o burlarse de ella, por lo que el sistema jurídico
ha intentado recurrir a algunos institutos que permitan al juzgador forzar a la
persona (que no siempre implica condenar) a cumplir con una determinada

ABOGACÍA
orden. Ello constituye un atributo de la autoridad, en general, y especialmente

del juez, para lograr que sus órdenes “no caigan en letra muerta”.
Es del caso recordar que en todo sistema republicano quien puede obligar a
una persona a hacer, no hacer o tolerar algo es el juez; esta facultad está
expresamente vedada al ejecutivo y al legislador.96 Y para ello se cuenta con
dos atributos o medios de la autoridad: coerción y coacción.
 Coerción: podemos considerar dos momentos en que el sistema

jurídico genera coerción en sus destinatarios. Un primer momento, es
el de la coerción de tipo interno, o psicológica, ya sea por motivos de
orden moral, en cuanto constriñe a observar el precepto jurídico por
obligación de conciencia; social, que impulsa a cumplir la obligación en
defensa de la fama, de la dignidad, del honor o de la posición que el
sujeto ocupa en la sociedad. También puede presionar sobre el libre
albedrío el temor de la opinión pública y de sus posibles sanciones. En
un segundo momento, podemos considerar la coerción jurídica, que se
manifiesta por el temor al castigo y a las consecuencias perjudiciales
que puede acarrear el incumplimiento de la norma. Es la acción
mediante la cual se amenaza imponer una sanción, castigo o pena con
el objetivo de condicionar el comportamiento de los individuos. El
derecho y los sistemas legales, en general, se sustentan más en la
amenaza de una sanción que en la utilización de la violencia por la
fuerza pública estatal. La coerción es la amenaza legal del uso de la
fuerza. La sanción de orden jurídico es correlativa de esta última forma
de coerción. Esta coerción existe ya en la norma y es aplicada por las
autoridades competentes al caso particular.
Si todos estos motivos resultan insuficientes para dirigir la voluntad del

obligado, recién entonces aparece la sanción jurídica, que es la
consecuencia perjudicial prevista también en la norma para el caso de
incumplimiento de su parte dispositiva. Y si aún el sujeto no acata la
sanción, esta podrá ser ejecutada coactivamente, es decir, mediante el
empleo de la fuerza sobre el sujeto pasivo o el apoderamiento de sus
bienes para responder a la prestación debida.
96
Así, por ejemplo, el juez puede ordenar aun usando de la fuerza pública que alguien concurra a su
juzgado; que alguien sea desalojado de una casa; o que permanezca callado en el juicio, etc., sin siquiera
determinar si la persona se hará acreedora a una sanción.

ABOGACÍA
 Coacción: conforme lo antes señalado, designa a la fuerza o violencia

física, psíquica o moral que el estado está facultado a ejercer sobre un
individuo con el objetivo de obligarlo a que diga o haga algo contrario
a su voluntad, o, en su defecto, para inhibir alguna acción. La coacción
es el ejercicio legal y efectivo de la fuerza.
Coerción y coacción parecen similares, pero mientras la primera se refiere a

castigos o penas con los que se amenaza para inducir al renuente a cumplir
una orden, la segunda está más referida a la violencia física, para obligar a
hacer algo exigido o evitar que se haga algo prohibido.
Ejemplos de coerción serían, por ejemplo, el apercibimiento que se aplica a la

persona que no contesta una demanda, a quien se le tendrán por ciertos
todos los hechos que se le endilguen; a quien se niegue a escriturar, firmando
el juez la escritura a su costa; la aplicación de “astreintes” (una multa diaria) a
quien se niegue a ejecutar una orden del juez, hasta que lo haga, o la multa
conminatoria del art. 36 del CPCC de la provincia de Buenos Aires.
Ejemplos de coacción serían privar a una persona de la libertad mediante la

violencia física, si es necesario, para arrestarla, introducirla en una prisión para
que no escape, o la utilización de la fuerza pública para allanar o para
desalojar un domicilio, etc.
2.3.2 La importancia de la coacción en el

derecho
Estas medidas de compulsión son las que constituyen la última etapa en el
cumplimiento forzoso del derecho, y las que lo caracterizan como un
ordenamiento obligatorio. La sanción determina la consecuencia perjudicial
que ha de tener para el sujeto pasivo su conducta antijurídica; el cumplimiento
efectivo de esa consecuencia es la coacción. Esta última se define, por lo tanto,
como la ejecución forzada de la sanción.
Si el condenado no se aviene voluntariamente a cumplir la sentencia, surge el

aparato de fuerza que el derecho reserva para la última instancia, y que
constituye el medio indispensable para hacer efectiva la sanción y restablecer
el orden jurídico vulnerado.
Para ejecutar la sentencia los órganos estatales pueden, a petición de parte,

apoderarse de los bienes del deudor en cantidad suficiente como para hacer
efectiva la condena pecuniaria (embargo y remate); o bien, sin necesidad de

ABOGACÍA
ser requeridos por un particular, recluir al condenado en un establecimiento

especial para que cumpla la pena privativa de libertad. Son las etapas finales
del proceso.
¿Cómo se justifica esta intervención coactiva de los organismos del Estado?

Problema éste que se vincula al fundamento mismo del poder político, pero
que sólo trataremos brevemente en el aspecto particular que ahora nos
interesa. Dada la libertad humana, que puede ejercitarse tanto en el
cumplimiento como en la violación del derecho, y expuesta la necesidad del
ordenamiento jurídico establecido, su vigencia exige hacerlo efectivo
imperativamente.
La fuerza que en tales casos se emplea constituye así la mejor garantía del
libre albedrío, pues permite obrar bien y sólo castiga el mal. Al asegurar la
libertad para cumplir el derecho, y al reprimir los actos que lo vulneran, el
sistema jurídico se ajusta a la naturaleza misma de toda comunidad humana,
que requiere un orden y un poder que lo mantenga. La coacción se manifiesta
así como un elemento indispensable al derecho, pues éste no se basta a sí
mismo como la moral, ni alcanza siempre a convencer de su necesidad y de su
eficacia social. Y como el poder de reprimir las violaciones del orden jurídico
no puede dejarse librado a la iniciativa individual, preciso es que sean los
órganos del Estado, con todo el prestigio y la fuerza de que disponen, los que
aseguren a la va la aplicación efectiva del derecho y la justicia de esa
aplicación.
Pero se presenta de inmediato un nuevo problema. Si la coacción es un

elemento indispensable, tendría que participar también de la esencia misma
del derecho. Ocurre, sin embargo, que muchas normas no han previsto una
sanción, ya por olvido, ya por la imposibilidad de aplicarla. Es el caso de las
normas facultativas97,y también de las normas que fijan los deberes de los
organismos más altos del Estado, y de muchas que integran el derecho
internacional.
97
En efecto, la coacción no es esencial al derecho. Cabe insistir en esta cuestión ya que
muchas veces se ha dicho que “el derecho es la fuerza” o “el derecho es coacción”. Así,
Héctor Hernández sostiene: “Pues bien, sin perjuicio de destacar la importancia de la
coacción, poniéndola como integrante de la educación y hasta como medio de llegar a
la virtud, defendemos que la nota de la coerción no es constitutiva de la conducta
jurídica debida. Puede haber obligación jurídica, y cumplimiento efectivo de conducta
justa, sin que haya habido de hecho coacción. (Recuérdese que la coacción es un
hecho. Otra cosa es el derecho a ejercer la coacción, como potestad en general o en
cada caso en particular)”. En Clases de Filosofía del Derecho. Parte Sistemática. Cap. 2.
La conducta jurídica. p.17.

ABOGACÍA
Se objeta también que la sanción no siempre se hace efectiva, ya por

inactividad del sujeto activo, ya por la existencia de múltiples causas que
impiden llegar a la aplicación coactiva del derecho (insolvencia o fuga del
condenado, indulto, prescripción, etc.]. Claro está que no toda violación del
orden jurídico alcanza a ser sancionada. Pero lo que caracteriza al derecho no
es su cumplimiento voluntario o forzoso, sino la posibilidad de obtener ese
cumplimiento aun coactivamente. Lo que sí es esencial al derecho, por lo
tanto, y lo que constituye uno de sus elementos necesarios, es la posibilidad
jurídica de la coacción, la existencia de normas que establezcan
procedimientos adecuados para perseguir y reprimir sus violaciones. Que éstas
se apliquen luego en todos los casos es asunto que depende de las
circunstancias de hecho que pueden presentarse, pero que no destruyen el
principio.
2.3.3 Sanción
Cuando el derecho se refiere a sanción, hace referencia a un castigo o a una
pena, a una consecuencia negativa, consecuencia de una conducta también
negativa por parte del responsable. En nuestro sistema penal las sanciones o
penas son: prisión, reclusión, inhabilitación y multa.
En general, se sostiene que la única rama del derecho que aplica sanciones es
la penal; en las otras ramas se aplican medidas que, dentro de lo posible,
intentan que las cosas vuelvan al “statu quo ante”, o a la situación en que
estaban antes de que haya acontecido el hecho disvalioso. Así, por ejemplo,
ante una deuda en mora se prevé aplicar al moroso un interés que compense
al acreedor por el tiempo que no tuvo la suma de dinero, el cual debió
haberse pagado en tiempo y forma.
 Condición de la sanción
De la Constitución Nacional en su art. 19 surge el “principio de legalidad”, el

cual se complementa con el “principio de reserva”, siendo ambos pilares de
todo Estado de derecho:
(RESERVA): “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo

ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. (LEGALIDAD):
“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley,
ni privado de lo que ella no prohíbe”.

ABOGACÍA
De manera tal que para que concurra una sanción es necesario que el
comportamiento que dé origen a la misma deba estar contenido en una ley,
en su sentido más amplio, es decir ley, decreto, disposiciones administrativas,
etc. Sin perjuicio de ello, dicho en forma general, conviene dejar en claro que,
en particular en nuestro orden jurídico, la única forma de tipificar conductas
como delitos y establecer sanciones penales es a través de una ley dictada por
el Congreso de la Nación. Por tanto, no correspondería que decretos o
disposiciones establezcan sanciones penales por su incumplimiento.
En resumen, solamente puede aplicarse una sanción cuando el

comportamiento encuadra dentro de lo que una ley específicamente
estableció como delito y determinó una pena.
La sanción aparece contenida en una norma que ciertos autores llaman

secundaria, por oposición a las que prescriben una determinada conducta o
señalan los derechos y obligaciones y que por eso se llaman primarias. Hay,
pues dos grupos de normas: las que contienen una hipótesis y una disposición
y las que prescriben consecuencias perjudiciales para los infractores de
aquellas. El derecho penal se compone exclusivamente de normas de esta
última clase, que protegen o garantizan situaciones reconocidas por otras
ramas del derecho (la propiedad, etc.), o que surgen implícitas de la
organización social y de la condición de personas se sus miembros (el derecho
a la vida y a la integridad física, al honor y buen nombre, el derecho del Estado
a la corrección administrativa y a la honestidad de los funcionarios).
2.3.4 Sanción Civil y Sanción Penal

De lo antes explicado surge que el concepto de sanción en el orden civil y en
el derecho privado en general no es pacífico, y al respecto la jurisprudencia es
vacilante. Esta disyuntiva surge al indagar si, por ejemplo, los agravantes
pecuniarios (por mora o incumplimiento de las obligaciones) que el derecho
civil y casi la totalidad del resto de las ramas del derecho establecen (con
excepción del penal, como se verá), son meramente compensatorios y buscan
equilibrar la balanza, o bien se puede considerar a los mismos como un
castigo al deudor o no cumplidor por su reprochable conducta. He ahí el
meollo de la cuestión.
Por el contrario, no hay dudas de que el derecho penal sí aplica sanciones que
no tienen en miras el resarcimiento o compensación de la víctima de un delito
sino, específicamente, la retribución o castigo (fin retributivo de la pena) que se
aplica al reo por haber lesionado o haber amenazado lesionar (en los casos de

ABOGACÍA
delitos de peligro o que alcanzan en su ejecución sólo el grado de tentativa),

un bien jurídico protegido por el derecho penal. Y ese castigo, que también
pretende que el reo se arrepienta y se resocialice (fin resocializador de la pena)
y que el resto de las personas se sientan también amenazadas por la pena (fin
ejemplificador de la pena), puede consistir en la privación de su libertad
(reclusión o prisión), o en la privación de una habilitación específica
(inhabilitación), o en la aplicación de una sanción pecuniaria en favor del
estado (multa).98
2.3.5 Acción Penal

En general, en los conflictos jurídicos existen un incumplidor de la norma
jurídica y un damnificado o víctima, que sufre las consecuencias del accionar
del otro (vgr: el Estado nacional se ve perjudicado cuando el contribuyente no
pagó sus impuestos).
En el ámbito del derecho penal, si bien normalmente existe una víctima

individual, se entiende que quien directamente sufrió el acto reprochable, la
damnificada, es toda la sociedad, ya que el delito la aflige y lesiona o pone en
peligro bienes que a ella le interesa proteger con mayor rigor. Por eso se dice
que el derecho penal amenaza con una sanción a quien lesiona o pone en
peligro bienes jurídicamente protegidos por las leyes penales, como la vida, la
integridad física, la libertad de las personas, la propiedad, la administración
pública, la seguridad, la fe pública, etc.
Es así como, en general, todas las acciones del derecho pueden ser ejercidas
únicamente por la persona damnificada (o sus derechohabientes, como los
herederos, por ejemplo): así, si a Juan le deben una suma de dinero, será él (o
su heredero, por ejemplo) quien puede reclamarla, y no cualquier otra
persona, aunque conozca el perjuicio que sufre el nombrado.
En similar sentido, cuando se produce un delito penal, dado que la

damnificada es la sociedad toda como se dijo, en principio (hay excepciones,
como veremos) a cualquier autoridad y aún más, a cualquier ciudadano, le
corresponde poner en conocimiento del hecho al estado, quien tendrá a su
98
Sin perjuicio de lo expuesto, en los últimos tiempos se han admitido en materia penal algunas
alternativas de solución de conflictos penales que tienen en cuenta criterios “de oportunidad”,
algunos de los cuales sí consideran la adecuada reparación del daño causado y la composición
con la víctima. Así, por ejemplo, los archivos con condiciones (vgr. arts. 56 bis y ccdts. del
Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires) o el instituto de la Suspensión del Juicio
a Prueba (arts. 76 bis y ssgts. del Código Penal).

ABOGACÍA
cargo, a través de los órganos que en cada caso se determinan, pero dirigidos
por un órgano judicial, fiscal o juez, según el sistema: a) investigar el hecho; b)
determinar su materialidad delictiva y la autoría responsable; c) aplicar la
sanción, si corresponde; pero todo ello, d) respetando las garantías
constitucionales que rigen esta actuación, como las que establece el art. 18 de
la Constitución Nacional, que dice:
“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo

fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona
y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a
su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena
de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes.
Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a
pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que
aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.
De suerte tal que en otras ramas del derecho, ante un incumplimiento y

habiendo un damnificado, le corresponde a éste instar y continuar la acción
hasta su finalización; mientras que, en el derecho penal, ante un acto delictual,
le corresponde al estado, como referente moral de la población y guardián del
orden, ante una denuncia, iniciar y proseguir la acción penal.
Por eso, la mayoría de los delitos penales son de acción pública, tal como lo
dice el art. 71 del Código Penal. Es decir, que pueden ser denunciados por
cualquier persona y deben ser proseguidos por el estado. Sin embargo, este
principio no es absoluto y reconoce las siguientes excepciones:
 Delitos dependientes de instancia privada (art. 72 del Código Penal): en

este tipo de delitos, el único que puede instar (denunciar) el hecho es
la víctima, su representante legal si fuera incapaz, o sus causahabientes,
si hubiera fallecido. Luego de formulada la denuncia, el estado
continúa la acción. Se trata de los delitos de abuso sexual, en sus
distintas modalidades y agravantes (arts. 119 y 120 del Código Penal),
de rapto (art. 130 del mismo Código), lesiones leves e impedimento de
contacto de los hijos menores con el padre no conviviente.

ABOGACÍA
En estos delitos, el estado (por diversos motivos, vgr. por respeto al

pudor, por la levedad del daño o por la posible conciliación intra
familiar) reserva su actuación hasta después de la denuncia, la cual la
debe hacer quien expresamente está facultado a ello. Pero, como se
dijo, una vez que la víctima o los autorizados denuncian, es el estado el
que de oficio debe investigar el delito, para esclarecerlo y sancionar al
reo.
 Delitos de instancia y acción privadas: por último existen ciertos delitos
que, pese a lo dicho anteriormente, se considera que perjudican casi
exclusivamente al damnificado y sólo remotamente a la sociedad. De
esta manera, no solamente debe instar la acción el perjudicado, sino
que también debe proseguirla, produciendo pruebas, solicitando
medidas, etc., de modo que si él no lo hace, tampoco lo hace el estado,
y la causa queda paralizada. Son los delitos que establece el art. 73 del
Código Penal: calumnias e injurias; violación de secretos; concurrencia
desleal; e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando
la víctima fuere el cónyuge.
Debe destacarse que las personas no están obligadas a denunciar un delito

(si bien es deseable que lo hagan en su rol de ciudadanos); los únicos
obligados son los funcionarios policiales respecto de todos los delitos de
su conocimiento; los demás funcionarios públicos, en relación a los delitos
que hayan llegado a su órbita en virtud de su cargo; y los médicos,
enfermeras y demás profesionales de la salud, respecto de los hechos
conocidos, con ocasión o en ejercicio de su profesión.
2.3.6 Vinculación del delito con la sanción

Antes se dijo99 que una sanción respondía solamente a una conducta
prohibida por la ley; es decir que la sanción se puede aplicar ante una
violación de la ley, previamente establecida como delito y no en otro caso.
Es la aplicación del principio “nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege”, es
decir, no hay crimen ni pena sin ley previa.
2.4 Competencia
99
Ver punto 10.3.3.

ABOGACÍA
Para referirnos al tema de competencia, debemos primero exponer sobre

jurisdicción, ya que ambos términos muchas veces se confunden.
Jurisdicción proviene de la expresión latina “iuris-dictio”, que designa la

facultad de “decir el derecho”, que desde siempre se le asigna a quien tiene la
función judicial.
La jurisdicción comprende las siguientes funciones de todo juez:
I. NOTIO (conocimiento): es la facultad para conocer de cuestiones

litigiosas determinadas. Desde luego, cuando no puede proceder de
oficio (normalmente, en materia civil), el juez actúa a requerimiento de
parte.
II. VOCATIO (llamamiento): es la facultad de llamar a las partes a

comparecer el proceso, dentro de un lapso determinado, y, de no
hacerlo, el juicio puede seguirse en su rebeldía, sin que su
incomparecencia afecte, en general, la validez de las resoluciones
judiciales.
III. COERTIO (coercitividad): es la facultad para lograr el cumplimiento de

las medidas ordenadas dentro del proceso, incluso empleando la
fuerza, a efecto de hacer posible su desenvolvimiento. Esa coerción se
puede ejercer sobre las personas o sobre las cosas (detención de
personas o allanamiento de morada, por ejemplo).
IV. SANCTIO O EXECUTIO (ejecución): es la facultad o imperio para la

ejecución de las sentencias, incluso mediante el auxilio de la fuerza
pública.
Sin embargo, no todos los jueces están autorizados a intervenir en todos los
casos. Para decidir en qué caso debe intervenir cada juez, deben seguirse las
reglas de la competencia, que es, en general, la limitación de la jurisdicción. La
competencia, por lo tanto, permite establecer en qué casos debe intervenir
cada juez. Veamos, entonces, las principales reglas de la competencia:
1. En cuanto al territorio, todo nuestro país está sometido a dos

competencias:
1. Federal: en determinados casos interviene el juez federal con

competencia territorial. Ellos son, a grandes rasgos:

ABOGACÍA
 En razón de la persona, cuando en un caso esté involucrado un

extranjero o un diplomático.
 En razón del lugar geográfico, cuando un caso se da en un enclave
nacional, dentro de una provincia (puertos, asientos militares, Banco
Nación, etc.).
 Cuando la Nación sea parte, en conflictos con la Nación, o con
entidades que de ella dependen: AFIP, Ejército Argentino, Banco
Central, etc.
 En razón de la materia, en casos en los que la ley ha designado a la
Justicia Federal para entender, como es en determinados delitos que
afectan directamente a la Nación o que sean de extrema gravedad
(terrorismo, falsificación de moneda, etc.).
 En las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima.
 En casos de conflictos entre dos provincias, o entre una provincia y
los vecinos de otra o entre vecinos de diferentes provincias, o entre
una provincia o sus vecinos, contra un estado o ciudadano
extranjero.
2. Ordinaria: es la que interviene en todos los otros casos. Es la
competencia provincial, la genérica, mientras que la federal es la de
excepción.
A esta altura es menester aclarar que los códigos de fondo (los que dicen qué
es lo obligado, lo permitido y lo prohibido en todo el territorio nacional) son
dictados por el Congreso de la Nación, así como las leyes nacionales, pero los
mismos son aplicados, salvo el caso de la competencia federal, por los jueces
de las provincias (justicia o competencia ordinaria).
Resulta lógico, entonces, que los códigos y leyes que determinan a qué juez
provincial le corresponde actuar y cómo proceder ante los tribunales y jueces
de provincia sean códigos y leyes dictados por el Poder Legislativo de cada
provincia. Hay tantos códigos de procedimientos como provincias. Sin
embargo, las provincias “nuevas”, es decir, las que fueron territorio nacional y
luego provincializadas (como Tierra del Fuego), adoptaron el Código de
Procedimiento de la Nación. Hay una tendencia a unificar los procedimientos
(Véase Ley 22172).
A modo de ejemplo, las siguientes son las reglas de competencia para la

provincia de Buenos Aires.100
100
En cada caso, se deberá recabar información de la organización de la competencia en cada provincia.

ABOGACÍA
 La provincia se divide –a los efectos judiciales– en departamentos

judiciales.
 El órgano máximo de justicia es la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, con asiento en La Plata.
 El órgano máximo de justicia de cada departamento judicial es la
Cámara de Apelaciones (las hay por materias también, como Civil y
Comercial, Penal y Correccional, etc.), dividida normalmente en salas.
 En todos los partidos de la provincia, que no sean asiento de un
departamento judicial, hay un juez de paz, que entiende en las causas
de menor cuantía.
 Para determinar a qué juez le corresponde actuar en un caso, se tiene
en cuenta:
 Lugar del hecho: conforme haya sido realizado en el territorio
correspondiente a un departamento judicial determinado.
 Materia: en la provincia de Buenos Aires, las materias son:
- Civil y Comercial.
- Contencioso Administrativo.
- Criminal y Correccional.
- Laboral.
- Familia.
- Responsabilidad Penal Juvenil.
- Además, existe un juez con competencia en lo notarial,

únicamente en La Plata (capital de la provincia de
Buenos Aires).
 Tiempo del hecho: solamente en lo penal o criminal-correccional,

interviene el juez que estuvo de turno el día en que el hecho se
produjo.
 Sorteo: en todas las demás materias, determinado el lugar, se

procede al sorteo de un juez competente en el caso.

Las Fuentes del UNIDAD 11
Derecho
ABOGACÍA
3. Las Fuentes del Derecho
3.1 Introducción101
La palabra “fuente” en el ámbito jurídico designa el origen de las normas
jurídicas. Se trata de un término equívoco, que es pasible de múltiples
interpretaciones.
Von Savigny102 sostenía que las fuentes son las causas de nacimiento del
derecho general, o sea, tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas
jurídicas.
Con posterioridad, la doctrina positivista concluyó por negar directamente las

fuentes del derecho, toda vez que, según se esbozó, para Kelsen, principal
sostenedor de esta corriente, el derecho no reconoce causa alguna, sino que
“nace y muere” en la ley.
Sin embargo, un dato de la realidad que no podemos eludir es que nuestra

razón nos lleva a preguntarnos, cuando estudiamos las normas jurídicas, de
dónde provienen y cuál es la forma que les ha permitido surgir a la realidad.
Asimismo, notamos que las normas jurídicas como expresión de la convivencia
humana, no surgen del vacío, sino de las circunstancias morales y religiosas,
sociales, políticas y económicas, etc. y por los medios establecidos.
En este sentido, Zorraquín Becú explica que la ciencia del derecho ha

distinguido entre fuentes materiales y fuentes formales.
Se llaman fuentes materiales, o fuentes en sentido material, todos los factores

y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las
normas jurídicas. Estas últimas, en efecto, no son un resultado fortuito de la
evolución social, sino que obedecen a múltiples causas que en cierto modo
están prefigurándolas.
La enumeración mencionada anteriormente no agota las fuentes materiales

del derecho, ya que, por ejemplo, la moral contiene un conjunto de normas
fundamentales que son las normas del derecho natural. Se trata de normas
101
En varios puntos de este Capítulo haremos referencia (en textos y páginas) a la obra “Introducción al
Derecho”, de Carlos Mouchet-Ricardo Zorraquín Becú. Ed. Lexis Nexis.
102
Friedrich Karl von Savigny fue un jurista alemán, nacido en Fráncfort del Meno el 21 de febrero de 1779 y fallecido en Berlín el 25 de
octubre de 1861, fundador de la escuela histórica del derecho alemana.
U11 Las Fuentes del Derecho 201

ABOGACÍA
que están presentes en las leyes, ya que son los principios más elementales
que regulan la vida del hombre. Asimismo, todos los acontecimientos
susceptibles de influir en la producción del derecho, determinan la elaboración
de normas que podemos llamar sociales, ya que las elabora el hombre para
regular los distintos aspectos de la vida en sociedad.
La vida social va generando un “sentido social de justicia” que viene a regular

las soluciones jurídicas que requiere una sociedad determinada. No
descartamos, no obstante, la influencia de otros factores que determinan la
elaboración de normas jurídicas, como son los intereses individuales que
pueden no coincidir con el ideal de justicia.
Cuando nos referimos a las fuentes formales, en definitiva, estamos

considerando los antecedentes que determinan la elaboración de las normas,
y por eso son en realidad, ajenas al derecho (ya mencionamos que son
factores de otro tipo). Las distintas circunstancias en que se encuentra inserta
la vida social de una población, influyen en la creación de las normas jurídicas,
se trata de un entramado complejo de factores diversos, pero que en términos
generales contienen, en potencia, un resultado jurídico previsible, y es por eso
que se llaman “fuentes del derecho”.
La cuestión de las fuentes formales responde a la pregunta respecto de cuál es

la forma que les ha permitido surgir a la realidad a las diversas normas
jurídicas.
Sabemos que las normas provienen de actos humanos que las elaboran, es la
voluntad de una o más personas que da nacimiento a una norma jurídica103,
pero Zorraquìn Becú aclara que:
“como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para

manifestarse (ley, costumbre, sentencia, etc.), es esta forma la que se llama
fuente del derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorización de
la voluntad creadora del orden jurídico”. p.177.
Es importante tener esto en cuenta, ya que las leyes, la costumbre, los

reglamentos, etc. son medios de producción de las normas. Es bueno tenerlo
presente ya que a veces se afirma que las leyes, por ejemplo, son normas
103
Esto no significa que las normas provengan de modo absoluto de la voluntad del
hombre, ya que la creación de las normas es también un acto racional o intelectual. La
esencia de la norma consiste en señalar lo que es bueno, o lo que es justo. y tal
distinción entre la conducta debida y la conducta contraria no puede formularse sino
por medio de la razón. p.186

ABOGACÍA
jurídicas, pero en realidad las leyes, como también las sentencias, reglamentos,
etc. contienen las normas, pero no son en sí mismos la norma.
Otra cuestión importante que surge al analizar el derecho desde el punto de

vista formal, es que este tipo de análisis no es completo: si se contempla el
orden jurídico sólo en su aspecto formal, se corre el riesgo de ver en él nada
más que un sistema de normas sin ningún sentido espiritual o ético. Cuando
consideramos las normas, no debemos perder de vista que estas forman parte
de un sistema más amplio, que es el derecho, ese conjunto coherente de
normas positivas y de normas naturales, y que tiene como fin la justicia y el
bien común.
Las normas no son todo el derecho sino solamente el derecho que se

manifiesta por medio de las fuentes. El derecho se integra también con los
preceptos del derecho natural o los principios generales del derecho104, que
arraigan el derecho en la moral, y gozan de vigencia jurídica como
fundamento indispensable para juzgar la validez y justicia de las otras normas.
3.1.1 Clasificación de las Normas

Las normas pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista. Así:
Según el ámbito personal de validez, las normas pueden ser:
 Generales o abstractas: abarcan un número indefinido de personas. Ej.:

“Este código no reconoce esponsales de futuro. No hay acción para exigir
el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daños
y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las
reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones,
si así correspondiere” (Art. 401 CCyC).
 Normas individualizadas: se refieren a uno o varios sujetos
individualmente determinados. Ej.: Una ley que contiene normas que
conceden una pensión a determinada persona (García Maynez, Eduardo:
Introducción al Derecho, México DF, 1978, pág. 14).
104
Nos referimos aquí a los principios generales del derecho brindados por el derecho
natural y por la razón humana. El positivismo, por el contrario, ha intentado encontrar
principios generales dentro del mismo ordenamiento positivo, por lo que estos no se
diferenciarían de las normas. Es una consecuencia más del postulado de Kelsen de que
la ley es todo el derecho. Es verdad que dentro del Códigos y en las mismas leyes,
solemos encontrar un apartado de normas de carácter general, que suelen llamarse
“principios generales”, lo que puede llevar a caer en el error respecto de cuáles son los
principios que verdaderamente sostienen la validez de las normas jurídicas.

ABOGACÍA
Según las fuentes las normas son:
 Legisladas: son las normas jurídicas que, en su sentido amplio (leyes,

decretos, disposiciones, reglamentaciones, etc.), figuran escritas en el plexo
jurídico de un sistema.
 Consuetudinarias: son las que surgen de la repetición constante de una
conducta, con conciencia popular de juridicidad que con el tiempo llegan a
hacerse obligatorias, según se explicará más adelante, al tratar la
costumbre como fuente del derecho. A modo de ejemplo, puede citarse
que en Argentina, pese a que las personas que ostensiblemente muestren
una discapacidad mental no pueden sufragar, la costumbre les permite
hacerlo, y ningún juez se opone a ello.
 Jurisprudenciales: surgen de las decisiones emanadas por los jueces
(determinación de intereses para ciertas deudas, validez de peticiones
presentadas ante jueces incompetentes, etc.) (García Maynez, Eduardo, ob.
y pág. cit.).
Según el ámbito material de validez. Este ámbito, que interesaría a la

posibilidad de que la norma pueda o no derogarse por voluntad de las
partes,lleva a la siguiente clasificación:
 De orden público: estas no pueden ser dejadas de lado en cuanto a su

aplicación por voluntad de las partes, pues involucran al orden público,
que consiste en la mínima cantidad de normas fundamentales para el
desarrollo de la comunidad (ej: Código Penal, leyes sobre filiación,
matrimonio, etc.).
 Supletorias: por no involucrar al orden público por acuerdo de particulares
celebrantes de un contrato, pueden ser dejadas de lado. Por ejemplo, el
CCyC establece que en una compraventa el precio debe ser pagado en el
domicilio del vendedor, pero nada obstaculiza a que las partes lo fijen en
otro lugar. El Código de Procedimiento de la provincia de Buenos Aires
prevé que, ante la muerte de una persona, será juez competente en su
sucesorio el del último domicilio del causante, pero, si todos los herederos
fuesen capaces y estuviesen de acuerdo, podrá tramitar, a su pedido, por
ante cualquier juez de la provincia.

ABOGACÍA
Del Vecchio llama a las primeras “taxativas” y a las segundas “dispositivas”105.
Según su forma gramatical: según la redacción de las normas, se puede colegir

que las mismas regulan acerca de una cuestión, pero también que, en algunos
casos, ordenan una conducta o la permiten. Así:
 Normas imperativas: su nombre indica que este grupo ordena hacer o no

hacer algo, respectivamente las “positivas” (ej. reparar el daño causado) y
las “negativas o prohibitivas” (ej. no matar).
 Normas no imperativas: al contrario, en este grupo de normas, el
subgrupo de las “permisivas” no ordena, sino que “permite” o
“manifiesta”.
Se podría pensar que estas leyes son redundantes, ya que toda autorización
para obrar quedaría fuera del derecho, integrando la esfera de libertad de las
personas. Sin embargo, lo que en realidad sucede con estas normas, es que se
pueden integrar con una norma imperativa. Por ejemplo, la norma del CCyC
que permite contratar en la forma que cada uno estime conveniente.
Esta autorización se complementa necesariamente con la norma que reconoce

la validez de esos contratos y les acuerda la garantía del orden jurídico,
declarando que' forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma" , como rezaba el art 1197 del Código Civil original. El
nuevo Código dice al respecto: ”Artículo 958. Libertad de contratación. “Las
partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de
los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres”. Artículo 959. Efecto vinculante. “Todo contrato válidamente
celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser
modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley
lo prevé”.
Por lo que es preciso distinguir que todo el sistema jurídico es de índole

obligatoria, aunque a veces la formulación de las normas no adquiera ese
aspecto.
También hay normas “declarativas, interpretativas o explicativas” que

contienen definiciones, significaciones, etc.
105
DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofía del Derecho, Barcelona, 1947, pág. 345.

ABOGACÍA
3.1.2 Enumeración de las fuentes del derecho

Como señalamos, la voluntad creadora de las normas jurídicas puede
manifestarse de distintas maneras:
 Ley
 Costumbre
 Jurisprudencia
 Principios generales del derecho
 Doctrina
 Contratos
 Equidad
 Derecho Comparado
En lo que resta del capítulo haremos referencia a las fuentes del derecho como
los recursos que el jurista puede utilizar para conocer y aplicar el derecho.
3.2 La Ley
3.2.1 Concepto
La ley es una de las fuentes del derecho, y por lo tanto uno de los modos -sin
duda el más importante-en que se manifiestan las normas que regulan con
carácter obligatorio la convivencia humana. La expresión sugiere de inmediato
la idea de un orden, de una imposición, de un precepto establecido para
orientar y dirigir la actividad de los hombres en la vida social. P.194
Sin perjuicio de lo que se estudiará con mayor profundidad en otra parte de

esta asignatura, y más aún en Filosofía del Derecho, sobre las acepciones y
distintos enfoques de la ley, corresponde ahora dar la definición, como fuente
del derecho, de la ley positiva.
Sin perjuicio de la existencia de otras definiciones, siguiendo a santo Tomás de

Aquino, puede definirse la ley como una “prescripción de la razón, orientada al
bien común y promulgada por el que tiene a su cargo el cuidado la
comunidad”.
En esta definición aparecen varios elementos importantes respecto de la ley:
 procede de la razón, pues lo propio de ésta es ordenar algo en relación

a su fin;

ABOGACÍA
 describe lo conveniente, no tanto al individuo concreto, sino a la

comunidad toda
 tiene como objetivo la realización de un bien, el bien común; y
 debe ser promulgada, es decir, establecida y dada a conocer, por la
autoridad, es decir, por quien tiene a su cuidado al grupo o
comunidad.
Se recomienda profundizar este tema con la lectura de las páginas 195 y 196
de “Introducción al Derecho”, de Mouchet-Zorraquín Becú (Ed. Lexis Nexis)
3.2.2 Clasificación de las Leyes

En general, puede afirmarse que las leyes pueden ser clasificadas desde
distintos puntos de vista. Así:
Según la jerarquía se clasifican así:
 Fundamentales (o primarias o constitucionales): son las que ocupan el

plano más alto, no derivan de ninguna otra, y son, a su vez, la fuente
suprema de validez del resto de las leyes (ej. Constitución Nacional,
tratados con potencias extranjeras, etc.)
 Derivadas (o secundarias, comunes u ordinarias): como se adelantó, son las
restantes del sistema jurídico que están subordinadas a las anteriores. Son,
residualmente, el resto de las leyes.
Según el sistema estatal a que pertenecen, las leyes se clasifican en:
 Nacionales: rigen exclusivamente dentro de un estado.

 Internacionales: son las leyes de un estado que, por distintas circunstancias
(como tratados, disposiciones locales, etc,.) son aplicadas en otro. A ello se
le llama Derecho Internacional.
Según el ámbito espacial de validez. Según este criterio, que concierne a la

validez de la ley según el lugar donde rijan, la clasificación es:
 Generales: rigen en todo un territorio, como es, en la Argentina, el Código

Civil y Comercial, Penal, de Minería, etc.
 Locales: su ámbito se reduce a un sector determinado de la Nación, sea a
una provincia (leyes previsionales, códigos de procedimiento) o a un
municipio (ordenanzas municipales). Vale aclarar que, incluso, ciertas leyes
nacionales pueden considerarse locales toda vez que afectan a un

ABOGACÍA
determinado territorio del país; como, por ejemplo, exenciones de

impuestos de importación y exportación (en aeropuertos, puertos, etc.),
declaración de emergencia impositiva y otras, en alguna provincia o
región.
Según el ámbito temporal de validez. La validez de la ley está circunscripta por

el tiempo de su vigencia.
 Vigencia indeterminada: rigen sin límite de tiempo, hasta que la autoridad

lo decida (ej. Ley 23091 de Locaciones Urbanas, Ley 17711 de reforma
integral del Código Civil).
 Vigencia indeterminada: rigen solamente por el tiempo que determina el
legislador (ej. moratoria para pagar ciertos impuestos, suspensión de
ejecuciones, leyes de emergencia climática, económica, etc.).
Según la naturaleza de su contenido. Según este criterio, las leyes se clasifican

por el ámbito del derecho sobre el que legislan:
 Sustantivas o de fondo: según se vio en el capítulo correspondiente a

jurisdicción y competencia, hay determinadas leyes que indican el “qué” hay
que hacer y su contracara del “no hacer”. En la Argentina estas leyes son de
validez nacional, en general, y están conformadas, entre otras, por el
Código Civil y Comercial, Código Penal, Código de Minería. También el
Código Agrario de la provincia de Buenos Aires, con la particularidad que el
mismo tiene alcance provincial. En ninguna de estas leyes encontraremos,
salvo rara excepción como la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ),
disposiciones que indiquen “cómo” proceder ante el juzgador, para la
implementación de la ley.
 Adjetivas o de forma: para abordar el tema de las leyes en tratamiento,
juzgo oportuno transcribir parcialmente el art. 75 inc. 12 de la CN:
[Corresponde al Congreso de la Nación] “dictar los Códigos Civil, Comercial,
Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social… sin que tales códigos
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los
tribunales federales o provinciales según que las cosas o las personas
cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones...”.
Ya esbozado al tratar el tema de competencia y jurisdicción, este mandato
constitucional, a la vez que permite el dictado de leyes de alcance nacional a
cargo del Congreso de la Nación, prevé que la aplicación y juzgamiento de las
mismas queden a cargo de los jueces de la provincia. Naturalmente, ante
tamaña responsabilidad, corresponde que sea cada provincia la que dicte el

ABOGACÍA
código de procedimientos, a través del cual se legisla sobre el “cómo”, es

decir, cómo y bajo qué reglas dirigirse al juez ordinario, o provincial, para que
él mismo haga valer la ley y los pasos que debe seguir un proceso hasta su
terminación.
3.2.3 Derogación de la Ley

La derogación consiste en la revocación, supresión o cancelación de una ley. El
concepto de derogación es muy frecuente en el ámbito del derecho. Se trata
del proceso que se lleva a cabo para anular una ley, una norma u otro tipo de
disposición. Ella se lleva a cabo por quien dictó la norma (nunca por otro
poder).
Hay que establecer, además, que hay diversas causas que pueden llevar a lo
que sería la derogación de una ley en concreto. Así, entre las más frecuentes
se encuentran las siguientes:
Por razones propias de la ley. Esto se da cuando ella ha sido establecida para
la duración de un tiempo concreto o cuando ha caducado de manera
absolutamente espontánea.
Porque se ha sancionado otra ley que la deja sin efecto o que incluso
directamente establece su fecha de caducidad.
Es posible distinguir dos clases de derogaciones:
Las derogaciones tácitas tienen lugar cuando una nueva norma deja sin efecto
a aquellas que la preceden y que ordenan lo opuesto a la normativa
promulgada.
Las derogaciones expresas, en cambio, mencionan de manera directa qué

norma es anulada.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.
3.2.4 Abrogación de la Ley
Consiste en la derogación para el futuro de una medida legislativa o

reglamentaria por medio de un acto explícita o implícitamente contrario y
normalmente distinto y más solemne que el acto legislativo común. Se trata de
un término que significa anulación total de la ley.

ABOGACÍA
Por extensión, en la terminología jurídica se denomina así a la situación que se

crea cuando por una legislación se deja sin efecto un mandato u otra
circunstancia establecida.
Debe no obstante aclararse que la sinonimia entre abrogación y derogación

no es tal, por cuanto la primera constituye, un acto solemne y total, en tanto
que la segunda sólo requiere que formalmente se trate de un acto de la misma
naturaleza del derogado. Además, una ley debe derogarse por otra ley, un
decreto por otro, etc., y la derogación puede también parcial, mientras que la
abrogación, jamás.
3.2.5 Modificación de una Ley

Simplemente consiste en aplicar cambios a una ley en vigencia, la cual subsiste
como tal, pero con las modificaciones introducidas. En 1987 la llamada Ley de
Matrimonio Civil modificó al CC, entonces vigente, en lo referente al
matrimonio. El CC siguió siendo ley positiva.
3.2.6 Subrogación de una Ley

Este instituto consiste en la sustitución de una ley por otra. En los casos vistos
antes una característica esencial era que la ley en crisis podía válidamente
desaparecer sin que otra ocupara su lugar; en el presente, siempre el ámbito
de la ley que desaparece lo ocupa otra expresamente. Así, el CC original fue
subrogado por el reformado. Desaparece el primitivo, pero es reemplazado
por el nuevo.
3.2.7 Procedimiento para la Formación y Sanción

de las Leyes
Para tratar este tema, es necesario remitirse a los arts. 77 a 84 de la CN.
- El siguiente cuadro, puede servir como aclaración:
Artículo 78
Cámara de Origen Cámara Revisora Resultado
Sanción del proyecto

Proyecto aprobado por Aprueba por mayoría
(aprobación por ambas
mayoría absoluta absoluta
cámaras).

ABOGACÍA
Artículo 81
Proyecto desechado
No puede repetirse en las
(rechazado en su
sesiones de ese año.
totalidad)

ABOGACÍA
Artículo 81
Proyecto aprobado por No puede repetirse en las

Es desechado totalmente.
mayoría absoluta sesiones de ese año.
Artículo 81
Adicionado o corregido (es
Proyecto aprobado por decir: modificado) por mayoría Vuelve a la cámara de
mayoría absoluta. absoluta. Debe indicarse el origen.

resultado de la votación.
No puede desechar el
proyecto ni introducir nuevas
adiciones o correcciones:
Sanción del texto

a) Acepta las adiciones y
aprobado en la
correcciones
cámara revisora.
b) Insiste en la redacción Sanción del texto

originaria, para lo que se aprobado en la
requiere mayoría absoluta. cámara de origen.
c) No logra la mayoría Sanción del texto
absoluta para insistir en la aprobado en la

redacción originaria. cámara revisora.

ABOGACÍA
Artículo 81
Adicionado o corregido por los

Proyecto aprobado por Vuelve a la cámara de
2/3 de votos. Debe indicarse el
mayoría absoluta. origen.
resultado de la votación..
No puede desechar el
proyecto ni introducir nuevas
adiciones o correcciones:
Sanción del texto

a) Acepta las adiciones y
aprobado en la
correcciones
cámara revisora.
b) Insiste en la redacción Sanción del texto
originaria, para lo que se aprobado en la
requiere los 2/3 de votos. cámara de origen.
c) No logra los 2/3 de los Sanción del texto
votos para insistir en la aprobado en la
redacción originaria. cámara revisora.
PODER EJECUTIVO
Promulgación o Veto

ABOGACÍA
Sin embargo, consideramos útil formular algunas aclaraciones:
Tratamiento de una Ley por Comisiones
Cada bloque del Congreso, o partido político, nombra “comisiones” que

consisten en un grupo de legisladores entendidos sobre algún tema, que
debaten sobre los asuntos a legislarse, previo a que sea votado. Ello es así
pues se supone que no todos los legisladores están versados sobre todos los
temas que trata el Congreso. Un legislador de profesión abogado no sabrá
acerca de la implementación de una vacuna, en forma obligatoria; o un
médicodifícilmente conocerá sobre un tema tributario. Ello justifica que, al
proponerse un tema, éste sea debatido en las comisiones, formadas por
expertos sobre un tema. Una vez que la comisión lo trata está expedito, con
dictamen favorable o no, para ser enviado a las cámaras, tomando “estado
legislativo”. Resumiendo, al proponerse un tema, el mismo es tratado por las
comisiones, las que aconsejan a los diputados de su “bancada” (partido)
votarlo favorablemente o no. En las comisiones, cada proyecto se discute
mucho, y se elaboran decisiones que se llaman "dictámenes". A veces se
ponen de acuerdo y, entonces, hay un dictamen por unanimidad, que pasa al
recinto. Otras veces se envían dos dictámenes: uno por la mayoría y otro por la
minoría. En el recinto, los senadores tratan los dictámenes de las comisiones,
los discuten y luego los votan.
Tratamiento de una Ley sobre Tablas
La mayoría de los proyectos que llegan al Senado se tratan en las comisiones

antes de ser considerados en el recinto. Pero, en algunas ocasiones, el
Congreso decide, mediante votación, que un proyecto sea tratado sin que
pase previamente por las comisiones. Siempre ocurre con leyes muy urgentes,
como podría ser la convalidación de un estado de sitio, o una intervención
federal, una declaración de “zona de desastre”, etc. Ese es el caso de
tratamiento “sobre tablas”.
3.2.8 Obligatoriedad de las Leyes - Publicación -

Error e Ignorancia del Derecho
Todo sistema democrático implica reglas de juego limpias y transparentes. Es
así como la ley, para ser obligatoria, debe ser conocida.
Nuestro CCyC contiene un principio ya receptado en las legislaciones

mundiales, y esbozado en el CC (Ley 340), en su art. 5, el cual prescribe que la

ABOGACÍA
ley es obligatoria a los ocho días de su publicación en el Boletín Oficial, salvo

que la misma disponga otro término. Así se estableció que el vigente CCyC
entraría en vigencia el 1° de enero de 2016. Finalmente lo hizo el 1° de agosto
de 2015, estableciéndose un plazo distinto al de los ocho días.
Pero lo fundamental en este caso es que para que la ley sea obligatoria debe
ser publicada.
De conformidad con ese objeto, se implementó un “diario”, llamado Boletín

Oficial, donde las normas (leyes, decretos, etc.) deben estar escritas para ser
verdaderamente normas. Cada provincia, e incluso municipios, tiene su propio
boletín donde aparecen las disposiciones de cada ámbito.
De esta manera puede afirmarse que, en la Argentina, no existen leyes

secretas, pues si lo fueran, no serían obligatorias.
Todo estado necesita de normas para su correcto funcionamiento. Por eso, el

principio sentado anteriormente está acollarado al de la inexcusabilidad del
conocimiento de la ley (art. 8 CCyC), en el cual se establece que nadie puede
excusarse de cumplir la ley, so pretexto de no conocerla, toda vez que ya fue
publicada.
El pretexto de no cumplir la ley por ignorancia del derecho es conocido como

“error del derecho”, pero esto está rechazado, como ya dije, en nuestro
sistema.
El artículo citado permite la excusa antes mencionada únicamente en los

supuestos permitidos por la ley.
Otra variable es el “error de hecho”, al que básicamente puede definirse como

el error que alguien tiene sobre la “legalidad” de un hecho, al que considera
no contrario al derecho.
En contadas ocasiones nuestro sistema legal lo admite.
Así, jurisprudencialmente, se admitió:
“Se entiende por error el falso conocimiento que se tiene acerca de una cosa; y
para que produzca efectos jurídicos debe ser de hecho, esencial y excusable;
como vicio del consentimiento que es, da lugar a la nulidad del acto jurídico
obrado en tales condiciones” (CNCom., sala A, 7/9/1982, ED, 103-412). El
subrayado y resaltado me pertenece.

ABOGACÍA
Así, según la jurisprudencia traída, para admitir el error como razón para
“perdonar” un acto, el mismo debe ser:
De hecho: es decir, no de ignorancia del derecho, sino de la falsa convicción

sobre un extremo fáctico.
Esencial: que el mismo haya llevado inexcusablemente a cometer el hecho.
Excusable: que quien lo cometió reúna las cualidades necesarias como para,
razonablemente, creer que pudo haberse equivocado, vgr. un abogado no
puede esgrimirlo para solicitar la validez de un contrato, firmado entre él y un
menor.
3.2.9 Codificación
Conforme al Diccionario de la Real Academia Española, “codificar es hacer o
formar un cuerpo de leyes armónico y sistemático”. El resultado de la
codificación son los códigos, los cuales son cuerpos legales sistemáticos,
redactados con la técnica legislativa más depurada. La codificación, por lo
general, es encargada a una comisión de jurisconsultos para que redacten el
Código.
La Argentina tiene, como ya se dijo anteriormente, Código Civil y Comercial,

Penal, de Minería, Rurales, Procesales, pero no laboral, etc.
Nuestro Código Civil, en su redacción original, redactado por el brillante

abogado, jurisconsulto, traductor y literato, Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield, fue
uno de los más perfectos y humanitarios del mundo; toda vez que, sumado a
la genialidad de su autor, tenía como precedentes a los códigos civiles más
elaborados de la época, como el Código Napoleón, el Código chileno de
Andrés Bello, el Código de Louisiana, etc.
Como nota curiosa se aclara que Vélez escribió el Código únicamente con la
sola ayuda de su hija Aurelia, que no era abogada, y dos escribientes, alumnos
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba. Estaban recluidos en
una quinta en Almagro, presionados para su terminación por el entonces
presidente Sarmiento, quien pretendía poder promulgarlo durante su
presidencia, con evidentes fines políticos. Además, el apuro del Presidente
estaba justificado ante la avanzada edad del Dr. Vélez Sarsfield ya que, si él

ABOGACÍA
moría, hubiera sido difícil encontrar en nuestro país alguien más con su
capacidad para concluir la tarea.
Una vez terminado, fue votado “a libro cerrado”, es decir, sin debatirlo por el
Congreso.
Para entender en parte la orientación general de esta obra, hay que tener
presente que para el Dr. Vélez Sarsfield una economía sería exitosa siempre y
cuando existiese el movimiento libre del capital. Es evidente que Vélez se
inspiró en los economistas liberales de su época. Así las cosas, todos los
artículos de su código tendían a evitar tanto el estancamiento del capital como
la limitación a la duración de las locaciones, la indisponibilidad de bienes, la
fijación de un número limitado de derechos reales, etc.
Con esto se quiere explicar y ejemplificar que un código no es un

conglomerado de artículos sin relación entre ellos, sino que siguen una
sistematización y tienen todos, un mismo objetivo. Es un reloj con engranajes
perfectamente sincronizados; la falla de uno provoca la falla de la maquinaria
en general.
Por ser tachado de demasiado liberal y poco comprometido con la justicia

social, fue derogado y en su lugar se publicó el vigente.
3.3 La Costumbre
La costumbre jurídica es una norma no escrita, practicada por una comunidad
por ser considerada jurídicamente obligatoria. Se constituye por la repetición
de los mismos actos, considerados como exigencias jurídicas, a través de
períodos prolongados, y se va formando así lo que se conoce como “derecho
consuetudinario”.
El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas

jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido
sancionadas en forma expresa, y que se consideran jurídicamente
obligatorias106.
3.3.1 Evolución
En las sociedades antiguas era la principal fuente del derecho. Y si bien, los
romanos dieron importancia a la ley escrita, el derecho consuetudinario seguía
106
Mocuhet-Becú p.222

ABOGACÍA
cumpliendo un importante papel, para interpretar las leyes, complementarlas,

y aun para dejarlas sin efecto por desuetudo (significa que una ley queda sin
efecto porque lo que ordena ya no se aplica por parte de la sociedad o de los
jueces).
La costumbre siguió siendo una fuente importante de normas jurídicas

durante la Edad Media, cuando se fijaron con mayor precisión sus caracteres y
requisitos. El derecho consuetudinario prevalecía ante la ausencia de derecho
escrito y además servía de inspiración para las leyes que se fueron dictando.
Posteriormente, la costumbre fue perdiendo preponderancia a favor del

derecho escrito. A partir del siglo XVI, las escuelas racionalistas modernas,
pretendieron obtener un derecho cierto, que abarcara todo el orbe de las
relaciones sociales, sin dejar lugar para los usos y costumbres que son de por
sí, más imprecisos que una ley escrita. Estas escuelas, impulsaron el
movimiento codificatorio, y fue así que la ley cobró prevalencia como fuente
principal del derecho. No descartaron totalmente la función de la costumbre,
la cual quedó relegada a un segundo plano.
Sin embargo, podemos señalar un sistema de derecho particular, que es a su

vez uno de los sistemas jurídicos más avanzados. Se trata del “Common Law”,
vigente en Inglaterra y en los integrantes del otrora Imperio británico, donde
el derecho consuetudinario junto con la jurisprudencia, es la fuente
fundamental del derecho inglés. Se habla de Inglaterra y no de todo el Reino
Unido pues, en algunos lugares, bajo ciertas circunstancias, aún se utiliza el
sistema romanista.
Como reacción a aquel movimiento racionalista, surgió la escuela histórica que

intentó hacer prevalecer nuevamente a la costumbre. Sin detenernos a
estudiar su concepción un poco extrema sobre la naturaleza y función de la
costumbre, lo cierto es que el mundo moderno requiere del derecho un mayor
tecnicismo, precisión y rapidez, características que pueden realizarse en el
derecho escrito. Esto no significa volcarnos a aquella concepción racionalista,
hoy superada. Consideramos que las leyes que se sancionan en una
determinada comunidad, deben adaptarse a su modo de ser y a sus
costumbres, siempre y cuando estas tengan valor jurídico y no vayan en contra
de los principios del derecho natural. Independientemente de su valor
autónomo, la costumbre tiene un valor fundamental como inspiradora de
leyes, sentencias y doctrinas.

ABOGACÍA
Una ley o sentencia dictadas por las autoridades, tendrán una mejor recepción
por parte de la comunidad si responden a actos practicados espontáneamente
por ella. A su vez, no es conveniente ni posible, abarcar la regulación de todas
las cuestiones bajo el paraguas de la ley.
En el derecho contemporáneo el papel de la costumbre como fuente

autónoma del derecho, es modesto si se lo compara con el de la ley. No
obstante, en algunas ramas del derecho, y particularmente en el comercial, su
campo de aplicación es bastante amplio.
3.3.2 Elementos de la Costumbre

Para que exista “costumbre” en la acepción jurídica de la palabra, deben
reunirse dos elementos:
 el MATERIAL, es la observancia constante y uniforme de un cierto

comportamiento por los miembros de una comunidad. No es
indispensable “el largo uso en el tiempo”, como opinaban los antiguos
juristas, pues, evidentemente, hay costumbres de formación muy
reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio,
es necesario que el uso sea general, es decir, observado por la
generalidad de las personas. Además, y como rasgo esencial del
derecho, la costumbre debe ser notoria, pública, conocida por todo el
pueblo.
 el SUBJETIVO O PSICOLÓGICO, que consiste en la convicción común de

que se trata de una práctica obligatoria; los simples usos sociales, que
en la opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden
considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho. Esto es
importante, porque no todo uso que se va generalizando en una
comunidad puede ser considerado costumbre jurídica. Los actos
deben, entonces, tener una naturaleza jurídica, y adecuarse a los
fundamentos y a los fines del derecho, por lo que deben ser conformes
al derecho natural, deben consagrar la justicia y tender al bien común.
Zorraquín Becú sostiene en este sentido que,
El elemento subjetivo de la costumbre (opinio iuris) requiere, por lo
tanto, que esa convicción recaiga sobre prácticas o hábitos lícitos,
justos y útiles a la comunidad. p.223.

ABOGACÍA
3.3.3 Clasificación de la Costumbre

Según la postura que la costumbre adopte frente a la ley, se puede clasificar
de la siguiente manera:
Costumbre convalidada por la ley o secundum legem: existe cuando el

legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser una
fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.
Costumbre en contra de la ley o contra legem: es la costumbre contra la ley o

derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución
que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno, donde la
costumbre básicamente es una fuente subsidiaria pues la fuente principal es la
ley, es difícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en
que la costumbre derogó la ley es el caso de la subasta en el que antes era
necesario decir el precio para dar la oferta (art.16 Código de Comercio) y
ahora, por costumbre, para ofertar por un producto se levanta la mano. Estas
soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra
legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro
donde el juez debe decidir según la ley, que constituye la principal “materia
prima” del derecho.
Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica

cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea, es la norma jurídica en
virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
El art 17 del C.C, en su redacción original, disponía: “Las leyes no pueden ser
derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la
práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a
ellos” (costumbre secundum legem). Este artículo no sólo proscribía la
costumbre contra legem, sino también la que colma un vacío de la ley
(costumbre praeter legem).
De la Constitución Nacional se concluye que la costumbre no puede ser fuente

de derecho a menos que la propia ley la convalide. LaLey 17711 acogió el
principio de que la costumbre es fuente de derecho ante el silencio de la ley.
Su art. 17 decía así: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente” (secundum legem y praeter legem).
Esta norma implicó un importante avance de la costumbre como fuente del

derecho, ya que los jueces, liberados de la prohibición que surgía del antiguo

ABOGACÍA
art. 17, podían, entonces, hacer una amplia aplicación de la costumbre ante el
silencio de la ley. Pero hay un punto en que el art. 17 coincide con el anterior:
la costumbre contra legem carece de valor jurídico. Este principio es elemental
en todo derecho positivo y, si no existiera, se fomentaría la desobediencia, ya
que bastaría que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para
que ésta cayera en desuso y perdiera su fuerza obligatoria.
Se debe reiterar que la costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. No

obstante, más de una vez los tribunales se han visto forzados a admitir la
derogación de la ley por la costumbre. Tal el caso del mencionado art. 16 del
ex Código de Comercio en que la costumbre derogó la ley en el caso de la
subasta. Pero hay que señalar que estos casos son excepcionales.
En el nuevo CCyC, estos aspectos son tratados en los primeros dos artículos.
Cabe resaltar la incorporación, como criterios de interpretación, a la finalidad
de la norma, y lo previsto en los tratados de derechos humanos. De este modo
“los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de
derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en
cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho”.
Asimismo, “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento”. (López Aufranc, Patricia y Paluszkiewic,
María Claudia: “¿El nuevo Código incorpora modificaciones a los principios
generales del Derecho Civil y Comercial?”, Buenos Aires, 30 de octubre de
2014)107.
3.3.4 Valor de la Costumbre en Distintas Ramas

del Derecho
El nuevo CCyC admite a la costumbre como fuente del derecho para los casos
de laguna legal, y cuando la ley expresamente lo prevé.
107
http://www.marval.com/publicacion/?id=11862

ABOGACÍA
Mención aparte merece el derecho penal: según el art. 18 CN, nadie puede ser
condenado sino por sentencia dictada por el juez natural, previo juicio, y
basado en ley anterior al hecho del proceso. Esta preclara declaración, sumada
a la definición de delito penal, nos lleva a concluir que solamente existe
condena si existe ley previa (nulla lege, nulla poena). Esto descarta de plano la
posibilidad de condenar a alguien en virtud de la costumbre.
Así, el incesto es un hecho que provoca el rechazo moral de la población;

consiste en tener contacto íntimo con personas respecto de las que existan
impedimentos matrimoniales (ascendientes y descendientes sin límite de
grado, hermanos y medios hermanos y parientes por consanguinidad en el
primer grado). Sea cual sea el rechazo que provoque, el juez no puede
condenar por ese hecho, simplemente por no estar tipificado como delito.
3.4 La Jurisprudencia
Se llama jurisprudencia al conjunto de fallos que dictan los jueces. Las
sentencias son fuente del derecho ya que ellas crean una norma nueva.
Cuando el obligado a cumplir una norma, se rebela contra ella, el titular del
derecho subjetivo tiene la facultad de recurrir a los tribunales para que
impongan el cumplimiento de la norma. Por ejemplo, si Juan y Pedro firmaron
un contrato de compraventa por el cual Juan se obligó a entregar a Pedro una
cantidad de mercaderías contra el pago de un precio en dinero por parte de
este último, en caso de que uno de los dos no cumpliera su obligación, el otro
está facultado a solicitar al juez que ordene la conducta debida. Se trata del
aparato coactivo del derecho que empieza a funcionar. En el ejemplo, si Pedro
no paga el precio, Juan puede recurrir a la justicia: se inicia un juicio en el que
las partes tendrán la posibilidad de presentar pruebas, y ejercer otros
derechos, y el proceso tendrá fin cuando el juez dicte la sentencia definitiva.
Lo que caracteriza a la sentencia es que resuelve la cuestión llevada por las

partes al juicio, y por lo tanto, se dirige a las mismas partes, no a los que no
participaron del proceso. Se trata de una norma individual, pero aún así tiene
el carácter de fuente, ya que, una vez dictada, regula los derechos y
obligaciones de las partes para ese caso; es una norma nueva, distinta del
contrato que las partes hubieren celebrado y de las leyes que regulen su
existencia y efectos.
La labor de los jueces, adquiere también en numerosos casos, un carácter

general, ya que los magistrados estudian las leyes y las costumbres existentes

ABOGACÍA
en la comunidad, las interpretan, precisan su alcance y definen su contenido,

para aplicarlas al caso concreto. A través de esta actividad y de la búsqueda de
la justicia van brindando soluciones análogas para los casos similares que
deben resolver. Este conjunto de decisiones adquiere cada vez mayor peso en
la vida jurídica, son tenidas en cuenta por las personas y abogados que
intervienen en casos similares y, especialmente, por los jueces en el momento
de resolver, por lo que pasan así a integrar el derecho vigente.
Por lo tanto, podemos definir a la jurisprudencia como:
el conjunto de normas jurídicas que emana de las sentencias dictadas por los
tribunales. p.232
Más allá de los efectos que una sentencia produce para las personas a las que
se dirige, la función de la jurisprudencia como fuente del derecho es
complementar, interpretar o precisa el alcance de las otras fuentes formales108.
Como hemos mencionado, el juzgador, en el momento de dictar una

resolución, puede basarse en otras sentencias, dictadas por él mismo o por
otros, en casos análogos, lo que es razonable porque los magistrados han
llegado a tomar esas decisiones basándose en argumentos racionales luego de
estudiar con esmero un caso. Sin embargo, en general, ninguna sentencia
tiene carácter obligatorio en su aplicación para otros jueces, ni siquiera la de
los máximos tribunales de las provincias o de la Nación. El juez inferior
también puede dejar sentada su disconformidad con la jurisprudencia, en caso
de que considere los precedentes como injustos o erróneos.
En concordancia con lo que hemos señalado al analizar cada fuente del

derecho, es importante tener presente lo siguiente respecto de las sentencias
judiciales:
La autoridad de estos juicios y de la jurisprudencia que de ellos deriva

proviene de la reunión de dos elementos que les asignan validez: la
competencia del magistrado y la justicia del pronunciamiento. Todo juicio
debe emanar de una autoridad a quien las leyes han confiado el poder para
juzgar, es decir, para declarar el derecho (ius dicere). Por lo tanto, el juicio
implica una definición o determinación de lo justo, pues tal es la finalidad
suprema del derecho. Y de su adecuación a la justicia depende, en
consecuencia, la autoridad del fallo y el fundamento racional de la norma así
creada. p.233.
108
cf. Becu p.233

ABOGACÍA
3.4.1 Unificación de la jurisprudencia

Al tratar el tema de competencia, se consignó que el órgano máximo de
justicia de cada departamento judicial, en la provincia de Buenos Aires es la
cámara, como así también que la cámara está dividida en salas.
Puede ocurrir que una sala falle en un sentido y las restantes en otro. Se
produce entonces el llamado “escándalo jurídico”, que se da, pues, en el
mismo departamento. La resolución de un tema será distinto, conforme la sala
que intervenga.
Al ocurrir eso, todas las salas se reúnen juntas, en pleno, para finalmente votar
la solución o criterio a adoptar: a ello se llama “fallo plenario”. El fallo plenario
es obligatorio en su criterio y parte dispositiva para todo el departamento
judicial.
3.4.2 Publicación de la Jurisprudencia

No todas las sentencias tienen una misma importancia para la generalidad de
las personas, sino aquellas que sientan un nuevo criterio jurisprudencial, que
brindan una interpretación novedosa de las leyes o que resuelven cuestiones
que han sido motivo de debates. En estos casos, los Diarios y Revistas jurídicas
publican reseñas de fallos. Además, la Corte Suprema edita oficialmente sus
Fallos, que incluyen todas sus decisiones. Y se puede acceder al texto
completo de numerosas sentencias de los Tribunales Superiores de la Nación y
Provincias, a través de las páginas oficiales.
3.5 El Contrato
Se define al contrato como el acuerdo de voluntades al que las partes se
obligan como a la ley misma. La ley prevé un número infinito de contratos,
siempre que su objeto sea lícito y no afecte a la moral y a las buenas
costumbres.
De la misma definición de contrato surge claramente que es fuente del

derecho, exclusivamente para las personas que intervinieron en él.
Nuevamente, por el principio romano citado antes (res inter alios acta), nadie
que no haya intervenido en el contrato será obligado.
Según se vio al tratar la ley como fuente del derecho, existen, entre otras
divisiones, las leyes de orden público y las leyes de orden privado. Las

ABOGACÍA
primeras custodian el orden público, y las partes no pueden apartarse de ellas

en un contrato; por contraposición, las de orden privado, que no custodian el
orden público, sí pueden ser dejadas de lado por las partes.
En el momento de dictar sentencia, el juez debe basarse en los contratos

suscriptos por las partes, siempre que no existan causales de orden público
que lo lleven a declarar la nulidad y a sentenciar basado en otras fuentes del
derecho.
3.6 La Doctrina
La doctrina, como fuente del derecho, consiste en los estudios acerca de
temas jurídicos que realizan los doctrinarios del derecho, y que exponen a
través de publicaciones, libros, ponencias en congresos científicos, etc.
Siguiendo a Mouchet-Zorraquín Becú podemos notar que las obras de los

doctrinarios tienen carácter:
a) Científico, mediante el análisis y la sistematización de los preceptos

jurídicos vigentes, con lo cual llegan a encontrar los principios
generales y a realizar las grandes construcciones que constituyen la
coronación de esta clase de estudios.
b) Práctico, por la exposición del ordenamiento jurídico y la interpretación
de las leyes y de la jurisprudencia, las cuales facilitan la tarea de aplicar
el derecho.
c) Crítico, cuando los juristas se apartan del comentarlo y sistematización
de las normas para juzgar su justicia o conveniencia, y su adecuación a
los fines que el derecho debe perseguir, emitiendo así juicios de valor
acerca del contenido de un orden jurídico.
Estas tres funciones que desempeña la doctrina revisten manifiesta utilidad, no

sólo desde el punto de vista práctico, sino también porque al sistematizar el
derecho vigente, al realizar nuevas construcciones jurídicas, al comparar las
distintas soluciones y al valorar todo ello de acuerdo a criterios filosóficos, se
consigue el adelanto de la ciencia y se perfecciona el ordenamiento jurídico.
(págs. 240/241).
Podemos aclarar el valor y papel del aporte doctrinal con un ejemplo: cuando
se sanciona una nueva ley, los estudiosos publican artículos o elaboran
manuales donde exponen los antecedentes de esa ley, los motivos que
llevaron a su sanción; sistematizan la estructura de la norma, desde los
principios generales y valores jurídicos que consagra, comentando cada
artículo y su vinculación lógica, efectuando un análisis respecto de posibles

ABOGACÍA
lagunas o contradicciones en la misma ley; brindan una serie de conclusiones y

valoran finalmente la pertinencia y la adecuación a la justicia de la nueva
norma legal.
La doctrina de ninguna manera es obligatoria para el juez, pero puede

fundarse en ella, sea nacional o extranjera, para fallar, no obstante, el prestigio
del doctrinario ayudará a apreciar la razonabilidad de la sentencia.
Efectivamente, las opiniones de los doctrinarios no constituyen una fuente
formal del derecho, pero sí se erigen como fuente material, porque van
determinando las soluciones legales y jurisprudenciales. Su influencia es tal
que ha llegado a inspirar las reformas de diversas leyes y hasta de los códigos
escritos; muchas veces también se confía a los mismos juristas la redacción de
leyes.
Esto es así porque los doctrinarios son juristas de larga trayectoria

investigativa que se han dedicado a profundizar y analizar los diversos
problemas jurídicos; sus estudios van acompañando la transformación del
derecho en las sociedades.
Es muy valioso y difícilmente eludible el aporte doctrinal de juristas

prestigiosos que se dedican a su labor guiados por el sentido de la justicia y al
margen de intereses políticos, económicos o ideológicos, cuyas ideas son el
producto de reflexiones serias y estudios profundos.
3.7 Los Principios Generales del

Derecho
Mouchet y Zorraquìn Becú, en la obra que citamos, nos brindan una
explicación lo suficientemente aclaratoria respecto de los principios generales
del derecho y su función:
Los principios generales del derecho han dado origen a diversos criterios para
precisar su contenido o el alcance de la expresión. De acuerdo a la postura
filosófica de cada uno de los autores, se los ha identificado con el derecho
natural, los principios fundamentales de la legislación positiva, el ideal jurídico
de la comunidad, las reglas de la equidad, etcétera. Si partimos de la base de
que se trata de integrar o complementar el derecho vigente, podemos llegar a
la conclusión de que el Código ordena recurrir a principios que no forman
parte de la legislación positiva. Es decir, que no han sido sancionados en forma
expresa. De lo contrario, si esos principios hubieran sido ya incorporados al

ABOGACÍA
orden jurídico. YA no sería preciso integrarlo, y bastaría referirse a ellos para

encontrar la solución adecuada. Por lo tanto, creemos que la norma que
analizamos comprende:
a) Los preceptos del derecho natural que no forman parte del derecho
positivo, pero que lo integran racionalmente, ya porque sus
aplicaciones demuestran su vigencia implícita (como el derecho a la
vida, a la integridad física y moral, al honor y buen nombre, al
predominio de la moral en las relaciones sociales y jurídicas), ya porque
no se han incorporado todavía al derecho expresamente sancionado
pero no existen normas que los contradigan (el enriquecimiento sin
causa, la represión de la usura, la equidad, etc.).
b) Los principios generales sobre los cuales se ha constituido el derecho
positivo, es decir, las bases fundamentales en que se apoya la
organización política, social y económica de una comunidad. Así por
ejemplo las notas que caracterizan al sistema republicano.
representativo y federal que la Constitución “adopta” (art. 1"), la teoría
de la separación de los poderes, los principios que inspiran las leyes
sociales y del trabajo, los que fundamentan la organización y el
régimen del matrimonio, la familia y el derecho sucesorio, etcétera.
También caben, en este grupo, los principios generales que sirven de
fundamento a una institución jurídica, y las grandes construcciones del
derecho realizadas por la doctrina.
En esta forma, a falta de norma expresa y de solución analógica, el caso

planteado debe resolverse recurriendo a los principios más elevados del
derecho, a los que guían, fundamentan y limitan las normas positivas ya
sancionadas. Lógico resulta este arbitrio, pues de tal manera el derecho busca
en sus propias bases la solución de los problemas que no ha previsto. Se
produce así lo que podría llamarse una auto-integración del derecho, pues
éste recurre a su propio fundamento para crear, por vía jurisprudencial o
doctrinaria, nuevas normas que permitan resolver las cuestiones que no han
sido todavía reguladas.
Esto pone de manifiesto que, si bien existen lagunas en la ley, no hay lagunas
en el derecho. Si una situación jurídica no tiene solución legal, el juez,
obligado a fallar en todos los casos, deberá buscarla en los principios de leyes
análogas o en los principios generales del derecho, y encontrar allí la norma
aplicable. Es lo que se llama la plenitud del orden jurídico. El derecho no
reconoce ni admite lagunas, pues constituye un conjunto homogéneo,

ABOGACÍA
coherente y completo que permite encontrar solución para todos los

problemas imaginables.
La conclusión que se desprende lógicamente de la existencia de estos sistemas

de integración de la ley es que el derecho -como ordenamiento regulador de
la conducta humana en sociedad constituye un conjunto más amplio y vasto
que la suma de las normas positivas. En esta puede haber vacíos, lagunas u
omisiones; en el derecho esas lagunas se complementan recurriendo a
elementos que no están en las normas, pero que forman parte del sistema
jurídico. En otros términos, los principios generales del derecho no son algo
ajeno al derecho, sino una parte integrante de él, y sin duda la parte
fundamental. Por donde se advierte que los preceptos del derecho natural -
aunque muchos no hayan llegado a traducirse en normas positivas-,
complementan necesariamente el ordenamiento jurídico y por lo tanto lo
integran en los casos en que es preciso recurrir a los principios superiores que
regulan la vida humana en sociedad (Págs. 270 a 272).
3.8 La Equidad
El destacado jurista uruguayo Eduardo Couture109 define a la equidad como la
gozosa rectificación de la justicia, generalmente también se define a la
equidad como la justicia aplicada a un caso determinado.
El juez al dictar una sentencia, resuelve un caso concreto basándose en la ley o

costumbres vigentes, o bien en la jurisprudencia. Sin embargo, aun así puede
que considere que la aplicación de la misma no llega a ser justa para ese caso.
109
Eduardo Juan Couture Etcheverry (1904-1956), abogado y profesor uruguayo, destacado procesalista. De su importante obra, se
recuerda especialmente su famoso y muy profundo “Decálogo del Abogado”, el cual reza así: I. Estudia. El Derecho se transforma
constantemente. Si no sigues sus pasos serás cada día un poco menos Abogado. II. Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se
ejerce pensando. III. Trabaja. La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la Justicia. IV. Lucha. Tu deber es luchar por el
Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia. V. Sé leal. Leal como tu cliente al que
no puedes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo. Leal
para con el Juez que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú le dices y que, en cuanto al Derecho, alguna que otra vez debe
confiar en el que tú le invocas. VI. Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. VII. Ten
paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración. VIII. Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor
instrumento para la convivencia humana; en la Justicia, como destino normal del Derecho; en la Paz, como substitutivo bondadoso de
la Justicia; y sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay Derecho, ni Justicia, ni Paz. IX. Olvida. La Abogacía es una lucha de
pasiones. Si en cada batalla fueras llenando tu alma de rencor llegaría un día en que la vida sería imposible para ti. Concluido el
combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. X. Ama tu profesión. Trata de considerar la Abogacía de tal manera que el día
que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que sea Abogado.

ABOGACÍA
Siguiendo el criterio de la equidad, puede modificar el resultado para

adaptarlo a lo que él verdaderamente considera justo.
Citaremos una sentencia para ilustrar este principio de equidad, en el caso, no

había constancia de la cifra de ingresos que percibía una persona que había
resultado fallecida, pero se estableció que eso no impedía regular un monto
compensatorio prudencialmente y conforme a la equidad:
“La carencia de la concreta acreditación de la cifra de ingresos que percibía el

fallecido no reviste, de algún modo, impedimento en la fijación reparatoria
que nos incumbe, pues, más allá de que en el ejercicio de establecer cuantías
indemnizatorias de este orden no debe acudirse a cálculos actuariales,
tampoco es imprescindible esa prueba de ingresos, pues son bastantes
algunos elementos indispensables (vgr. modo de vida, vínculo familiar, labor
desarrollada, etc.), para fijar estas compensaciones, y, en definitiva, esa
carencia de prueba del quantum de las rentas del fallecido, impone –en el
ejercicio discrecional de la tarifación– que el sentenciante acuda a criterios de
prudencia y equidad que regulan la materia (art. 165 tercera parte del C.P.C.C.;
arts. 1068, 1072, 1083, 1084, 1085 del C.Civil).” CC0100 SN 11981 S
03/11/2015. Carátula: Magallán, Francisco Timoteo y otro c/ Juarez, Fernando
Roberto y otros s/ Daños y Perjuicios. Magistrados Votantes: Kozicki-Tivano -
Tribunal Origen: JC0500SN.
3.9 El Derecho Comparado

Constituye una verdad de Perogrullo que en la Argentina se aplica el derecho
argentino. Sin embargo, sabemos que el derecho es uno solo, y los principios
del mismo son similares en todo el mundo.
De esta manera le es factible al juez, al no encontrar solución en las fuentes

anteriormente vistas, referirse a casos análogos planteados en el derecho
extranjero.
Así, antes de que rija el CCyC, existían muchas dudas acerca de la naturaleza
jurídica de los “clubes de campo” (Country Clubs). Para resolver entuertos
originados por esta cuestión, se debió recurrir al derecho extranjero,
especialmente al español.

La Aplicación UNIDAD 12
del Derecho en
General
ABOGACÍA
12. La Aplicación del Derecho en

General 110
12.1 Introducción
Hasta ahora hemos visto una definición del derecho, lo que significa la
jurisdicción, las facultades del juez, y cuáles son las fuentes a las que puede
recurrir el operador del derecho para conocer el qué y el cómo de un sistema
jurídico.
En el momento de actuar con el derecho, el operador se encuentra, tal como

se ha planteado hasta ahora, con una serie de elementos, los que debe saber
cómo ensamblar para lograr un resultado. Es decir, cómo debe encaminarse la
persona para dilucidar la forma de aplicar ese derecho. Acerca de este punto
trata la presente unidad.
El derecho tiene su razón de ser en la aplicación, existe para ello. Mediante

este proceso de aplicación el derecho entra en contacto con los hechos; ya
que son los hechos de la vida social los que constituyen el objeto de aplicación
del derecho.
Así, aplicando una categoría filosófica, podría decirse que el método del
derecho es “dialéctico”, pues debe existir un permanente “movimiento” del
hecho al derecho, y vuelta, del derecho al hecho.
Esa necesaria conexión entre las normas y los hechos es a lo que nos referimos
con el concepto de “aplicación del derecho”. Sobre este concepto podemos
analizar dos teorías: la teoría de la subsunción y la teoría de la
individualización.
La teoría de la subsunción entiende que la conexión entre hechos sociales y

derecho consiste en una subsunción de los hechos en las normas. Por lo cual,
aplicar el derecho es subsumir los hechos de la vida real dentro del derecho.
Esta labor de encuadrar o ajustar los hechos dentro de las normas le
corresponde a los aplicadores del derecho. De esta manera el derecho es visto
como un conjunto de fórmulas que se aplican a los hechos de la vida real.
110
Nos referimos a la aplicación del “derecho”, ya que no sólo es preciso aplicar las
leyes, sino toda norma jurídica, ya sea, consuetudinaria o jurisprudencial, incluso las
que derivan de un contrato celebrado entre particulares.
U12 La Aplicación del Derecho en General 231

ABOGACÍA
Las normas contienen generalmente preceptos abstractos y generales y los

comportamientos se manifiestan a través de formas individuales y concretas.
Para llegar a una solución se debe realizar una operación técnica que consiste
en individualizar la norma general para aplicarla al caso concreto.
Esta forma de entender la aplicación se basa en dos elementos: por un lado un

conjunto de normas generales y abstractas y, por otro lado, los hechos
concretos. Si se dan estos dos elementos, la aplicación sería una operación
lógica, que se representaría por medio de un silogismo.
 El silogismo, es un modo de razonamiento concluyente en el cual, de

dos juicios, se sigue necesariamente un tercero a modo de conclusión.
 Para ilustrar cómo funcionaría la aplicación del derecho por la teoría de

la subsunción, mediante un razonamiento por silogismo, veamos:
 Premisa mayor = norma jurídica. Todo robo debe ser sancionado
con la pena prevista en la ley.
 Premisa menor = el hecho concreto sometido a juicio. Juan ha
cometido un robo.
 Conclusión = tal hecho merece tal consecuencia. Juan debe ser
sancionado y se le debe aplicar la pena prevista en la ley.
Muchas veces la operación que deben realizar los jueces va más allá de
un simple silogismo y se torna compleja, ya que la realidad de los
hechos acontecidos requiere estudios profundos, y así se debaten en los
juicios esas cuestiones de hecho; otras veces al juzgador se le presentan
más de una norma como posiblemente aplicable al caso. Por eso es que
no debemos comprender la tarea de los jueces de aplicar el derecho,
como una operación mecánica. Se trata de una actividad en la que
interviene la reflexión intelectual, y que se hace compleja como veremos
más adelante, en los casos de interpretación y de integración del
derecho.
La teoría de la individualización destaca las consecuencias de la voluntad a la

hora de la aplicación del derecho. Hay aplicación cuando se individualiza la
norma general ya creada, o sea, a partir de la norma existente en un
ordenamiento jurídico, se crea una norma nueva, concreta y particular. Esta
teoría de la aplicación fue formulada por Kelsen. Para Kelsen la aplicación
descansa en la cadena normativa, de tal modo que la norma inferior aplica la
norma superior.

ABOGACÍA
A pesar de encontrar en esta operación cierto mecanicismo, lo importante es

el acto volitivo que aplicará el derecho porque deberá realizar una elección de
una norma entre las distintas que forman parte del marco legal. Esto supone
un proceso de investigación y de relación entre los hechos y las normas, que
constituyen una actividad muy compleja.
Dentro de la individualización o aplicación, Kelsen distingue distintas vías,

entre ellas la jurisdiccional, que consiste en la aplicación del derecho a través
de un proceso o juicio. Un juicio es dirigido por uno o varios jueces. Es un
proceso público y que termina con la decisión del aplicador del derecho (juez),
quien elabora una norma individual llamada “sentencia”, con el caso que
resuelve.
La actividad de los jueces es muy ilustrativa de lo que significa la tarea de

aplicar el derecho. No es el juez la única persona que tiene que aplicar el
derecho111. Se trata de tomar al juez como modelo para ver cómo se enfrenta
a la aplicación y cuáles son los problemas que debe resolver. Pero para ello
debemos retomar la idea acerca de que la aplicación consta de hechos y de
normas. Los jueces trabajan en el campo de los hechos y de las normas, siendo
simultánea la labor que realizan.
Lo primero que llega al conocimiento del juez son los comportamientos

sociales que se produjeron. No los presencia directamente, sino en forma
indirecta por medio de los relatos o narraciones de los hechos, testigos,
informes policiales, demandas, entre otros.
Lo que debe hacer en primer lugar es depurar la historia que llega a su

conocimiento y reconstruir lo ocurrido buscando la verdad, a la luz de lo que
prescriben las normas de derecho.112
111
Es preciso tener en cuenta que los organismo judiciales son a los que más propiamente les
corresponde aplicar el derecho, ya que ellos tienen la palabra última y definitiva sobre las cuestiones
que son llevadas a juicio; y, siempre que haya una relación jurídica, estará la posibilidad de que las
partes resuelvan en última instancia, sus pretensiones, a través de un proceso judicial.
112
Es interesante remarcar que toda teoría que provenga de Kelsen es una teoría “pura”, “estéril”,
divorciada del derecho natural, de la moral, del orden social y hasta de la voluntad popular. El resaltado
y subrayado de más arriba se ha hecho expresamente para ilustrar acerca de este tema. Es por ello que
la teoría de este filósofo austríaco es la “Teoría Pura del Derecho”, en extremo positivista. Para Kelsen,
es jurídico y justo toda prescripción de la ley, promulgada de acuerdo con los principios constitucionales;
y sin que proceda otro análisis. Por ello, para Kelsen no existe el problema (como sí existe para los
iusnaturalistas y en menor grado para los sociologistas) de “la ley injusta”. Por el contrario, y como
ejemplo ilustrativo, es muy común en nuestro país (y en casi todos los órdenes constitucionales) oír
hablar de la declaración de inconstitucionalidad. Ello es una pura aplicación y confirmación de que,
según nuestro sistema, sí procede considerar las “leyes injustas”, como contrarias a derecho; por ello,
en virtud de dicho proceso, se habilita a las personas a plantear ante el juez estos reproches y solicitarle
que no se aplique la norma a un caso determinado.

ABOGACÍA
Una vez que se establecieron los hechos se debe trabajar con las normas
generales y abstractas. Pero no se debe olvidar que esta operación se realiza
conjuntamente, es decir, que al examinar los hechos de la realidad se hace en
función de las normas aplicables. Aquí es donde se debe buscar la norma
general para poder aplicar al hecho concreto.
En esa operación puede ocurrir que:
 la norma jurídica sea clara y precisa, no existiendo ninguna dificultad

para la aplicación en relación al hecho. De todos modos, aun en este
caso, se debe hacer una interpretación, para determinar el sentido y el
alcance de la norma;
 las normas sean oscuras o ambiguas, poniendo en duda su aplicación
al caso concreto o habiendo discrepancia entre dos o más normas para
solucionarlo, surgiendo también la necesidad de hacer un proceso de
interpretación aunque más profundo; y
 que en el ordenamiento jurídico no exista una norma aplicable al caso
concreto, surgiendo así la necesidad de un nuevo proceso, llamado:
integración.
12.2 Interpretación del Derecho

La interpretación se da cuando el aplicador tiene que pensar si el conflicto
producido en el mundo real y sobre el cual tiene que decidir está o no
comprendido dentro de los límites de la norma general. De aquí la importancia
que tiene para el derecho la interpretación.
La interpretación jurídica es la que atribuye significado a ciertos enunciados

expresados por signos. Estos enunciados están constituidos por normas
jurídicas y, generalmente, los signos son el lenguaje escrito. Interpretar una
norma jurídica es esclarecer su sentido y su alcance; y, precisamente, aquel
sentido que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la
decisión judicial. Interpretar es captar el significado normativo del
pensamiento que en ella está encerrado.
Se pueden considerar dos grandes teorías de la interpretación: la subjetiva y la

objetiva.
La teoría subjetiva dice que, si aceptamos que las normas jurídicas son la
expresión de la voluntad del legislador, interpretar sería establecer lo que el

ABOGACÍA
legislador quiso decir por medio de la norma, sería explicitar la voluntad del
legislador.
Pero esto no siempre es posible porque pudiera ser que el legislador ya no sea
ubicable (normas muy antiguas); puede ser imposible identificarlo como
persona individual, ya que es el integrante de una o más cámaras
parlamentarias; aunque sea una iniciativa individual, podría ser que la misma
haya sido modificada a lo largo de todo el proceso de elaboración de la
norma. Todo esto lleva a preguntarse, a cuál voluntad recurrir, cómo identificar
ese legislador.
La teoría objetiva sobre la interpretación sostiene que el significado de la

norma hay que buscarlo en la norma misma. Una vez elaborada la norma, ésta
se independiza del legislador y comienza a tener vida propia y se le van
incorporando contenidos sociales, morales, económicos, de derecho natural,
entre otros. Este tipo de interpretación tiene la ventaja sobre el otro modo en
el sentido de que el momento histórico en que se aplica y las circunstancias
del momento permiten una solución que tal vez no fue pensada por el
legislador, y llevar, de esta manera, la aplicación de las normas al tiempo en
que se deben aplicar.
12.2.1 Clases de Interpretación

 Atendiendo al sujeto que la lleva a cabo:
I. Interpretación pública: es la realizada por las autoridades y órganos
competentes en el ejercicio de su función (juez, legislador, Poder
ejecutivo a través de los decretos reglamentarios de una ley, etc.).
II. Interpretación privada: llamada también “doctrinal”, es realizada
por medio de la actividad de los estudiosos del derecho. El valor
de ella dependerá del prestigio de su autor o de los argumentos
en los cuales se apoye (ver Doctrina como fuente del derecho).
 Según los efectos o resultados producidos:

I. Extensiva: resulta cuando el significado hallado es más amplio que
el supuesto expresado en la ley. Se obtiene, como resultado, la
creación de una nueva norma de la que ha sido objeto de
interpretación.
II. Declarativa: sucede cuando la letra de la norma admite varios
sentidos. Se aclara el significado de las palabras en las normas.

ABOGACÍA
III. Restrictiva: tiene lugar cuando el sentido hallado es más reducido

que la formulación literal del precepto, quedando excluidos del
campo de aplicación algunos supuestos que estaban recogidos en
las normas.
12.2.2 Criterios para la Interpretación

Para F. von Savigny, en toda interpretación, el intérprete debe tener en cuenta
los siguientes elementos:
 El elemento gramatical o literal: se centra en las palabras de la norma.

La ley se expresa por medio de palabras y el intérprete tiene la tarea de
descifrar su significado, pero no de forma aislada sino en la conexión
sintáctica.
 El elemento lógico, racional: se centra en la estructura del pensamiento
en el cual se manifiesta la norma. Con este elemento el intérprete
puede conocer la idea de una ley. Se trata del objetivo perseguido por
la norma.
 El elemento histórico: se refiere al conjunto de circunstancias en las que
nace la ley y a los datos históricos en los que aparece la ley. Ejemplo:
legislaciones anteriores, proyectos.
Estos elementos, dice el autor, no deben utilizarse en forma aislada sino que
deben tenerse en cuenta todos, conectándolos entre sí.
Otros autores añaden otro elemento, el sociológico: la observación de la

realidad social del momento en que se lleva la tarea interpretativa.
12.2.3 Métodos para la Interpretación del

Derecho
El método es el conjunto de pasos a seguir para llegar a un objetivo o
conclusión. En el caso particular del tema al que hacemos referencia, el
principal objetivo es poder interpretar las normas, leyes, reglamentos y demás
disposiciones legales de una manera realista y coherente; a continuación
analizaremos diversos métodos que han sido propuestos en el ámbito jurídico
para alcanzar dicho objetivo.
Tradicionalmente se conocen los siguientes métodos de interpretación:
 Método literal o gramatical: este método se concentra en poner

atención a las palabras de la ley, es decir, cómo fue redactada la

ABOGACÍA
disposición legal por parte del legislador; procura analizar la norma

mediante las reglas gramaticales y del lenguaje, encontrar sentido a lo
ahí mencionado, analizar sencillamente las expresiones (recordemos la
premisa de que el legislador por obligación debería redactar una ley
para que cualquier ciudadano pudiera comprenderla).
La interpretación literal no siempre se reduce a otorgar un significado a
partir de lo que gramaticalmente expresa un texto, sino, por el
contrario, debido a la ambigüedad que podría presentar su redacción,
pueden darse:
a) Una interpretación restrictiva, que propone concentrarnos
exclusivamente en lo ahí dispuesto, e incluso en recoger un
campo de aplicación más reducido del que contempla la norma,
o bien,
b) una extensiva, que procura ampliar el significado de un texto,
cuando el mismo no pueda ser comprendido claramente.
De esta manera, el intérprete solamente debe ceñirse al significado de
las palabras y, ante la insuficiencia u oscuridad de la misma, en todo
caso, puede recurrir a sinónimos, al origen de esas palabras o a su
etimología.
 Método sistemático: este tipo de interpretación busca extraer, dentro
del texto de la norma estudiada, un enunciado cuyo sentido tenga
relación directa con el contenido general de la norma; se pueden
presentar inconvenientes como, por ejemplo, creer que un solo
enunciado definirá el contenido de la misma, siendo que una norma
está integrada por un articulado de otras normas que, en su conjunto,
dan sentido a la que se interpreta113.
 Método exegético: el método exegético puede enunciarse en los
siguientes términos: “Como la ley es expresión de la voluntad
legislativa, la interpretación de los preceptos legales debe reducirse a la
búsqueda del pensamiento de su autor”. Esta tarea, cuyo fin último
consiste en descubrir la intención de los legisladores, es precisamente
113
Es importante tener presente esto, de lo contrario podemos pensar que la
aplicación e interpretación del derecho es una tarea mecánica, o simplista, como si un
artículo contenido en una ley bastara para regular una relación jurídica. Algo que
sucede constantemente en las leyes es que una norma queda configurada por
diversos artículos, incluso puede haber contradicciones entre ellos, y es necesaria la
labor del juez, que siguiendo los criterios de justicia y los principios del derecho en
conformidad con el objetivo de la ley, reordena y jerarquiza su contenido, para darle
así un sentido y determinar cuál es la norma aplicable, su sentido y alcance para el
caso.

ABOGACÍA
lo que se llama “exégesis”. La labor de interpretación no es siempre

difícil. El texto legal puede ser tan claro que no surja ninguna duda
sobre el pensamiento de sus redactores. En tal hipótesis, debe aplicarse
en sus términos: “Cuando la ley es clara, no es lícito eludir su letra”
(principio general del derecho). En este caso la interpretación resulta
puramente gramatical.
No obstante, en algunas ocasiones la expresión es oscura e incompleta;
entonces no basta el examen gramatical, y es necesario echar mano de
la interpretación metodológica. Su fin estriba en descubrir el espíritu de
la ley. Habrá que buscar el pensamiento del legislador en un cúmulo de
circunstancias extrínsecas a la fórmula y en aquellas que presidieron su
aparición. Los medios auxiliares de que el intérprete debe valerse para
lograrlo son los siguientes:
 examen de trabajos preparatorios;
 exposiciones de motivos y discusiones parlamentarias; y
 análisis de la tradición histórica y de la costumbre, a fin de
conocer las condiciones que prevalecían en la época en que la
ley fue elaborada, así como los motivos que indujeron al
legislador a establecerla.
El método interpretativo exegético fue utilizado por los glosadores,

quienes, encabezados por Irnerio, profesor de la Universidad de
Bolonia en el siglo XI, fue también seguido por los juristas Duranton,
Laurent, Demolombe, Marcadé, Troplong, Laurent, Aubry y Rau,
Segovia y Llerena.
 Método dogmático: la Dogmática, si es que no fue una corriente de

pensamiento independiente, vendría a ser algo así como la etapa de
apogeo de la exégesis, que adquirió relevancia a partir de la segunda
mitad del siglo XIX y que se caracterizó por su gran influencia
racionalista. Se ha sostenido así que mientras los antiguos exégetas
recurrieron a trabajos de investigación mediante un método empírico,
es decir la recolección de trabajos empíricos para determinar las
palabras de la ley y la voluntad del legislador como hechos; el
dogmatismo (o la misma exégesis ya desarrollada) rechazó esta
tendencia y propuso entender la ley no empíricamente, sino objetiva y
sobretodo lógicamente, es decir, como producto de la razón.
Se ha dicho así que mientras la exégesis persigue encontrar la
interpretación correcta a través de la búsqueda de la voluntad del

ABOGACÍA
legislador, la dogmática persigue encontrar lo mismo en el propio

texto de la ley.
 Método histórico: se centra en analizar el contexto de las disposiciones

jurídicas anteriores, debido a que los mismos podrán influir al
entendimiento de las actuales normativas. Esto tiene un objetivo
coherente en que, de este modo, remontándonos a las disposiciones
anteriores, podremos comprender qué quiso decir el legislador y sobre
todo, por qué fue escrita una norma. Lo cual genera dos tipos de
interpretación, la estática y la dinámica o evolutiva: la primera de ellas
se centra en que, por más reformas que sufra una norma, no debe
alterarse el objeto por el cual fue concebida; la segunda se centra en
que los cambios que sufre la sociedad pueden ser motivo para
cambiar, si fuera necesario, el objeto y contenido de una norma para
que ésta sea acorde con la sociedad actual. Este método tiene como
iniciador a Friedrich Karl von Savigny.
 Método de las construcciones jurídicas: consiste en exponer la síntesis

de las grandes instituciones y doctrinas que dominan el derecho,
enlazándolas y construyendo la doctrina jurídica de todas las
instituciones análogas. De las disposiciones del derecho positivo se
obtiene un todo y después se relacionan. Para no llevar a una
confusión entre las instituciones, éstas deben ser agrupadas, creando:
 una estructura con base en todas las instituciones que tengan
que ver con una misma rama del derecho. Por ejemplo, se
deben unir personas con obligaciones; y derechos reales con
contratos.
 Los principios y reglas generales deben ser aplicables a todas
las instituciones bajo análisis. Por ejemplo, existe una sola
capacidad de obrar, válida para las normas relativas a personas,
obligaciones, derechos reales y contratos.
 Método de Gény: François Gény (1861-1959) fue un jurista francés y

profesor de la Universidad de Nancy, quien introdujo la noción de la
Escuela de la Libre Investigación Científica, para la interpretación del
derecho positivo, a partir de una crítica contra la Escuela de la exégesis.
La tesis fundamental es que, para Gény, los exégetas parten de la falsa
idea que tienen sobre la importancia y el sentido de la legislación y las
codificaciones. Los exégetas no pueden superar el problema que, con

ABOGACÍA
frecuencia, se presenta de dos disposiciones legales contemporáneas

que ofrecen una contradicción irreductible, dejando una laguna que es
necesario colmar. Este tipo de problemas no pueden ser resueltos a
través del método exegético de la voluntad del legislador, pues la
contradicción de disposiciones legales conduce a la destrucción
recíproca de las mismas. Es necesario superar la tesis de los exégetas
considerando que la interpretación debida de los textos legales no
consiste en buscar en ellos la intención del legislador o su voluntad,
sino el sentido de la misma ley. Asimismo, el legislador no puede
considerar que la tarea de la formulación del derecho comienza y
termina en él, porque su actividad tropieza con una serie de obstáculos
insuperables, que derivan de la naturaleza misma de las cosas.
Por otra parte, si bien se acepta que la ley emana de la inteligencia y la

voluntad humanas, y que, por esa voluntad y esa inteligencia, se
expresan en fórmulas concebidas en el mismo lenguaje de aquellos a
quienes se dirigen, no es posible dejar de admitir dos limitaciones: en
primer lugar deberá reconocerse que la ley es incompleta, porque al
ser fruto de una actividad humana (la del legislador) es imposible
pedirle que sea capaz de prever todas las conductas humanas posibles,
tal como se comprobó históricamente con el fracaso del positivismo
jurídico a ultranza; y, en segundo término, que se manifiesta por medio
de fórmulas, las cuales suelen ser interpretadas por otras personas.
Estas no podrán llegar directamente al conocimiento de la voluntad del
legislador, sino que tendrán que dirigir su atención hacia la fórmula
legal. En otras palabras, la ley es producto de un proceso legislativo. Al
aplicarse la ley, el órgano que lo hace no interpreta la voluntad del
legislador, sino el sentido objetivo de la ley, producto de la legislación.
Es decir, no es la voluntad del creador la que debe interpretarse, sino la
de la criatura, que es la ley.
Cuando el juez aplica un precepto, por mucho que diga que la

voluntad del legislador es la que el juzgador expresa en su resolución,
lo que en realidad se está manifestando es la voluntad del juzgador y
no la del legislador. El argumento más serio en contra del método
exegético lo expresa García Máynez cuando dice que si fuera el sentido
de la ley la voluntad del legislador, habría que admitir que, en todos
aquellos casos en que no es posible descubrir tal voluntad, no habría
interpretación jurídica. Urge distinguir el propósito del legislador de
expresar algo, de lo expresado a través de la fórmula que emplea. La

ABOGACÍA
tarea de los legisladores no estriba en dar expresión a lo que ellos

quieren sino a lo que jurídicamente debe ser.
La “libre investigación científica”, propuesta por Gény, también llamada

simplemente “científica”, no niega que la interpretación debe siempre
primero buscar la voluntad del legislador, pero, en caso de lagunas en
la legislación, el intérprete debe valerse de otras fuentes, como la
costumbre, e incluso la naturaleza de las cosas. Según esta teoría, el
intérprete debe seguir el siguiente orden:
 el método gramatical, con el fin de aclarar los textos;

 deberá después apelar a la lógica, para buscar el sentido de la ley
relacionándola con otras normas dentro de un sistema;
 si estos métodos son insuficientes, estudiará los trabajos preparatorios
de la ley, informes parlamentarios, notas de los codificadores o autores
a la ley subrogada;
 siguen a los citados procedimientos, la investigación de otras fuentes
formales (como la costumbre, la autoridad y la tradición); y, finalmente,
 a falta de todo apoyo formal, para llenar las lagunas, queda el método
de la "libre investigación científica", sustraída a toda autoridad positiva
y científica porque se apoya en bases objetivas reveladas por la ciencia.
 Escuela del derecho libre: la llamada Escuela del derecho libre no es un

conjunto orgánico y sistematizado de doctrinas. Se trata más bien de
una tendencia específica que se manifiesta a través de una larga serie
de autores y obras. Lo que permite agruparlas dentro una
denominación común no es su lado positivo sino el negativo o crítico.
Esta escuela representa una reacción en contra de la tesis de la
plenitud hermética y la sumisión incondicional del juez a los textos
legales. Los puntos en que sus partidarios coinciden son:
 Repudio de la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley.
 Afirmación de que el juez debe realizar, precisamente por
insuficiencia de los textos, una labor interpretadora y creadora.
 Tesis de que la tarea del juzgador ha de aproximarse cada vez
más a la actividad legislativa.
Para comprender con claridad la significación de la Escuela del derecho

libre es indispensable hacer referencia a la tesis de la plenitud
hermética del orden jurídico.

ABOGACÍA
La formulación más precisa de esta tesis es la realizada por Savigny,

quien sostiene que si las fórmulas resultan insuficientes para resolver
una cuestión jurídica, debemos colmar la laguna. Pero la dificultad
consiste en saber cómo se va a proceder. Mientras que gran parte de
filósofos y juristas sostienen que el derecho natural es complemento
del orden positivo. No han faltado quienes negaran autoridad al orden
natural, considerando que el derecho positivo se complementa a sí
mismo en virtud de su estructura orgánica. El resultado de este
procedimiento, hacia el interior del derecho positivo, se llama analogía;
las lagunas se llenan analógicamente.
También han surgido otras doctrinas que sostienen que, en aquellos

casos en que las fuentes formales son impotentes para ofrecer la
solución buscada, el intérprete tiene el derecho y el deber de consultar
la naturaleza de las cosas, pero eso no quiere decir que aludan al
derecho natural sino al método analítico de las relaciones de hecho
que la vida presenta.
Otros autores pretenden demostrar la insuficiencia del método

tradicional y acentúan la necesidad de conceder al juez un papel
creador, no sólo en la tarea interpretativa sino en aquellos casos en que
la ley presenta vacíos. En este punto es preciso reflexionar al respecto
de que muchas veces surge la necesidad de que el derecho sea
reformado para dar solución a circunstancias que no contempla, pero
esto debe hacerse por la vía ordinaria de la reforma legislativa, con los
procesos previstos en la ley y en la práctica de las instituciones de la
República, y no por la vía de la interpretación judicial.
Tesis de Gustavo Radbruch (1878-1950): jurista alemán, ministro de justicia y

profesor universitario, especializado en Filosofía del Derecho. Expone una
doctrina que bien podría considerarse como la antítesis del método
tradicional. Este autor considera que el sentido de la ley no puede residir en la
voluntad de los legisladores, porque aquella no vale como expresión de un
querer subjetivo, sino como voluntad del estado. Por otra parte, las voluntades
que intervienen en la elaboración de las leyes no coinciden y, aunque
coincidiesen, siempre sería posible separar el querer subjetivo del legislador y
el sentido objetivo de la norma. “La voluntad del legislador no es medio de
interpretación, sino resultado y fin de la misma, expresión de la necesidad a
priori de una interpretación sistemática y sin contradicciones de la totalidad
del orden jurídico”. La tarea interpretativa debe hacerse en relación con las

ABOGACÍA
exigencias, siempre nuevas y cambiantes, de cada época histórica. Esta

posibilidad de adaptación a las circunstancias imperantes en cada sociedad
obedece a las diferentes interpretaciones que la fórmula legal permite.
Tesis de Hans Kelsen: su epistemología se encuentra ligada con su análisis

sobre el orden jerárquico; es decir, considera que así como las leyes ordinarias
se encuentran subordinadas a la Constitución, con respecto al tema de la
interpretación existe una relación del mismo tipo. Con frecuencia ocurre que la
ley superior se encuentra escrita en un lenguaje erróneo que hace posible
diversas interpretaciones. Algo semejante ocurre cuando el intérprete cree
descubrir una diferencia en el sentido gramatical de la ley y la voluntad del
legislador. Es erróneo creer que la norma tiene un sentido único y que sólo
puede autorizar una interpretación. Esto demuestra que el intérprete no pone
únicamente en juego su inteligencia, sino su voluntad. Y al ponerla en juego,
elige una de las soluciones posibles que la norma ofrece. La elección es libre
porque para el autor, no existe ningún criterio que permita decidir cuál de las
interpretaciones debe prevalecer114.
Para Kelsen, los medios usuales de interpretación carecen de todo valor, como
lo demuestra el hecho de que conducen a resultados contrapuestos, y no hay
ningún criterio para decidir cuándo debe aplicarse cada uno de ellos. Kelsen se
refiere a las "lagunas técnicas” que existen cuando el legislador ha omitido
reglamentar algo que era indispensable para hacer posible la interpretación de
un precepto. Las lagunas técnicas son, o bien lagunas en el sentido
anteriormente indicado, o bien consecuencias del carácter más o menos
indeterminado y general de la ley.
12.2.4 La Interpretación en Nuestro Derecho

Las reglas para la interpretación de las normas de cada sistema jurídico son
generalmente dictadas por el propio legislador. La jurisprudencia contribuye
también a fijar criterios para la interpretación.
Las pautas tradicionales para la interpretación en nuestro derecho, surgían del

art.16 del Código Civil de Vélez Sarsfield, referido a la ley. El mismo expresaba
que en primer lugar, debía estarse a las palabras y al espíritu de la misma, y si
114
Recordemos que H. Kelsen separa totalmente el derecho positivo del natural, al que
no reconoce ningún valor. Por lo que su razonamiento queda sin sustento, ya que al
descartar la existencia y el valor del derecho natural, no puede proveer a su teoría un
criterio de justicia que fundamente el orden jurídico y al cual éste tiende como a su fin
propio.

ABOGACÍA
aún no se podía resolver la cuestión, mandaba recurrir a los principios de leyes

análogas. Si todavía había dudas, debía resolverse por los principios generales
del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
La referencia a los métodos tradicionales -gramatical y lógico- es concluyente:

cuando los términos de una ley son claros, no corresponde a los jueces
apartarse de ellos, es lógico que lo que el legislador haya querido sancionar
esté expresado en la misma letra de la ley.
Para conocer el espíritu de la ley, una vía es la consulta de los fundamentos del
texto legal, los antecedentes parlamentarios y antecedentes legislativos; pero
también, la llamada ratio legis, esto es, la finalidad de la ley.
También recogía lo que mencionaba Geny, que ante la insuficiencia de la ley,

debía recurrirse a otros elementos, como son los principios generales del
derecho y las propias circunstancias del caso.
Cabe señalar que la Corte Suprema había pronunciado en varias ocasiones que
el criterio último que guía la tarea interpretativa es el de administrar justicia.
Toda la labor de los jueces debe tender a ese fin.
Las pautas en el Código Civil y Comercial:
El artículo 2º regula la interpretación, y se encuentran en el Título Preliminar,

Capítulo 1, titulado “Derecho”. Este título, así como los Fundamentos del
Proyecto, acierta en no reducir todo el derecho a la ley. El mencionado texto
de los Fundamentos expresa además que el derecho también está conformado
por los principios y valores.
No obstante, la letra del artículo menciona solamente a la ley. Lo transcribimos

a continuación:
Artículo 2º.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en

cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores
jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
La norma del art. 2º sigue un sistema similar al del art.16 del Código original.
Agrega la referencia a los tratados sobre derechos humanos y reconoce valor
interpretativo a los principios y valores jurídicos, aunque no menciona a las
circunstancias particulares del caso, principio de equidad, que consideramos
importante en la labor interpretativa para la aplicación del derecho.

ABOGACÍA
La concepción positivista del derecho, que reducía toda norma a la que

provenía de fuente legal, ha sido superada hacia el final del siglo pasado. Hoy
ya no se considera a la ley como un sistema cerrado, como proponía el
método dogmático.
Otro punto a destacar es que la referencia a los principios y los valores

jurídicos se encuentra solamente en el artículo de “interpretación” y no en el
de “fuentes y aplicación” (art. 1º). Como mencionamos en la unidad de
“Fuentes”, consideramos que los principios del derecho son expresiones
normativas, verdadera fuente de normas jurídicas.
Ya mencionamos que muchos juristas han visto a los principios generales del
derecho como simples normas generales que están presentes en las mismas
leyes, quedándose así en una visión positivista. La otra mirada es la que
considera que el derecho surge de la observación prudencial de la realidad, de
la naturaleza de las cosas, que brindan principios éticos, que sirven de
fundamento al orden jurídico. Señalamos esta divergencia porque el nuevo
Código Civil y Comercial dará sin duda, lugar a numerosas interpretaciones. La
postura que asuman magistrados y doctrinarios encaminará la labor
interpretativa.
Para concluir este apartado nos parece interesante reflexionar con Mouchet –
Zorraquín Becú:
“La forma de interpretar las leyes constituye uno de los elementos de mayor
trascendencia en la vida del derecho.
De la inteligencia que los tribunales den a las normas jurídicas depende, o bien
la permanencia de las instituciones, las seguridad individual -y la certeza de los
resultados a los que cada uno puede aspirar, o bien la inestabilidad de los
derechos y la subordinación de todas las situaciones jurídicas al criterio
individual del juzgador. Cuando los magistrados interpretan los textos legales
de acuerdo a reglas uniformes, los particulares pueden predecir los resultados
de sus actos y obrar en consecuencia. Cuanta mayor libertad de apreciación se
conceda a los jueces, menor será, en cambio, la seguridad jurídica que exista
en una nación. De ahí la conveniencia de fijar con caracteres precisos, en lo
posible, las reglas a las que deberá ajustarse el intérprete y los límites mismos
de esta actividad.
(…) La interpretación de las normas jurídicas debe tender, como el derecho

mismo, a realizar los valores superiores que caracterizan a éste. La justicia, el
orden, la paz y la seguridad conducen, como ya lo hemos expuesto, al bien

ABOGACÍA
común. La mejor interpretación será entonces la que realice esos valores. Pero
no por la vía de la originalidad ni del subjetivismo, pues entonces se corre el
riesgo de caer en la arbitrariedad, sino mediante la subordinación rigurosa y
permanente a lo que es el derecho, en cuanto conjunto orgánico de normas
positivas o tácitas.
Al interpretar una norma jurídica es preciso recurrir, por lo tanto, a esa

intención legislativa expresada en su letra y que resulta también de su espíritu.
Y si una investigación de tal naturaleza no da resultados convincentes, cabe
remontarse a la intención general del ordenamiento jurídico, que toda
legislación debe proponerse, y que se encuentra objetivamente expresada en
los principios del derecho natural y en los principios rectores del sistema
jurídico de cada nación” (págs. 263-264).
12.3 Integración del Derecho

El derecho no puede pensar siempre en prever todos los conflictos que
pueden suceder en la realidad. En este sentido, al legislador le es imposible
anticiparse a todas las situaciones de la vida social.115
Por ello, a veces, cuando debemos solucionar una situación, nos podemos
encontrar con que el legislador no ha pensado en ese caso y, por lo tanto, no
existe una norma jurídica; generándose lo que se llama “lagunas jurídicas” o
“vacío legal”.
Si bien el derecho no tiene lagunas, pues se completa con las normas

generales del derecho natural, sí pueden existir lagunas en la legislación
positiva. Cuando el juez debe resolver un caso concreto, y las reglas
interpretativas son insuficientes para llegar a la solución, debe dejar de ser
intérprete para asumir un papel muy semejante al del legislador.
De lo que se trata aquí es de las lagunas o huecos normativos de la ley, como

la imposibilidad de la ley de dar solución al caso concreto. ¿Cómo hace para
llenar esos vacíos? Generalmente la misma ley prevé la situación e indica a los
jueces los medios que deben seguir a fin de llenar dichos vacíos. Lo primero
que el intérprete debe investigar es si, en el ordenamiento jurídico, existen o
no reglas generales de integración. Si existen, debe seguirlas; si no existen,
debe aplicar los procedimientos que la ciencia jurídica prescribe.
115
El derecho solo ocupa una parcela de lo social. En algunos casos solo puede “suavizar con unas gotas de aceite”. En
otros, solo puede liquidar situaciones para no arreglar nada.

ABOGACÍA
12.3.1 La Integración en Nuestro Derecho

Nuestro derecho se aparta de la tradición romana del non liquet (no está
claro), según la cual se admiten supuestos en que resulta imposible adoptar
una respuesta. El deber inexcusable de resolver es una nota característica del
moderno Estado de derecho, por cuanto:
a) el estado reserva para sí la potestad de solución de conflictos por lo

que, escribe Ferreira Rubio, “no puede admitirse que el juez se excuse
de cumplir su misión, ya que esto determinaría (...) un alto grado de
dispersión y conflicto social”, y
b) el estado encomienda a uno de sus poderes (el judicial), la resolución
de los asuntos jurídicos, prohibiendo, de tal modo, el reenvío a los
otros poderes, tal y como sucedió en diversas épocas y lugares, a fin de
que fueran estos los que dirimieran los asuntos ante el vacío u
oscuridad legal.
En el Código Civil recientemente derogado, Vélez Sarsfield asumió dicha

concepción en el art. 15, que toma al pie de la letra el Código Napoleón. La
obligación de fallar es tan categórica que no puede excusarse “bajo el pretexto
de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”, disponiendo las normas
adjetivas (los códigos procesales) los plazos en que tales resoluciones deben
cumplirse, previéndose sanciones aun penales en caso de incumplimiento, y
proporcionándose criterios de interpretación e integración jurídica de mediar
ambigüedad, vaguedad o laguna.
El art. 3° del CCyC conserva dicha perspectiva aunque, coherente con la

filosofía que inspira la reforma, omite toda referencia respecto a la plenitud y
claridad del ordenamiento, e incluye dos notas: el deber de que las decisiones
sean “fundadas” y de que lo sean de modo “razonable”.
En los fundamentos del nuevo CCyC se lee que “se regula la obligación de
decidir, dirigida a los jueces, conforme con la tradición en nuestro Código
Civil”. No se advierte, entonces, innovación alguna en este punto (lo que es
lógico), pues perviven los presupuestos que lo justifican. Además, se expresa
que se agrega que “la decisión debe ser razonablemente fundada”.
¿Qué significa “razonable”? La cuestión ha inquietado a la iusfilosofía desde

antiguo y constituye el lugar por excelencia del ya referido pensamiento de la
“razón práctica prudencial”. Se distinguen dos sentidos: uno, amplio, en el que,
se considera que “todas las decisiones jurídicas deben ser razonables”, de

ABOGACÍA
modo que “la razonabilidad operaría como un criterio o límite general del
razonamiento jurídico”; y el otro, estricto, en el que “la razonabilidad puede
predicarse únicamente de cierto tipo de decisiones jurídicas: las que no
podrían (o no deberían) adoptarse siguiendo criterios de estricta racionalidad”,
que son aquellas que “únicamente respetan las reglas de la lógica deductiva”.
Esta última es la razonabilidad que menciona el documento ya que el diálogo

de fuentes que reclama –en el que son determinantes el recurso a principios y
valores en el marco de un sistema abierto– no se aviene con un procedimiento
lógico-deductivo, sino con una respuesta ponderativa (o de balance) entre
derechos competitivos cuya estructura de razonamientos se encadena
mediante argumentos. Entonces, la razonabilidad es “una síntesis que combina
la preocupación de la seguridad jurídica con la equidad, la búsqueda del bien
común con la eficacia en la realización de los fines admitidos”, de donde “más
que al legislador, es al juez al que se confiará la realización de esa síntesis”.
En esa línea, se expresa que “razonablemente fundada” es una expresión que

“se ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias”. Ésta,
configurada por el Alto Tribunal a partir del precedente “Rey c/Rocha” (1909),
se ha desplegado, a través de una dilatada familia de resoluciones, en un
abanico de motivos y características comunes: las que exhiben un exceso ritual
manifiesto; las incongruentes; las autocontradictorias; las que prescinden de
prueba o de hechos notorios, etc. Todas concluyen en un común
denominador: la ausencia de una decisión “razonablemente fundada”.
Se añade que “el requisito de la razonabilidad es un standard de control de la

decisión judicial” que va asociado a no considerar como tales aquellas
resoluciones que arriban a resultados disvaliosos o antifuncionales. Bajo esta
lógica se obtiene una consecuencia no menor: si lo valioso viene a ser
sinónimo de lo no arbitrario y, por tanto, de lo razonable, de acuerdo con el
alcance asignado a los principios y valores en el art. 2°, se concluye que la
decisión razonablemente fundada de este artículo no es otra que una decisión
moral.
En nuestro derecho, el art. 1 del CCyC, manifiesta claramente la forma de

integrar el derecho:
“Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes
que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal
efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los

ABOGACÍA
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas

legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
Como mencionamos anteriormente, el artículo primero no hace mención expresa a los principios y
valores jurídicos, por lo que podría entenderse que el legislador les ha reconocido una función
interpretativa, pero no integradora del derecho. Conforme el análisis que venimos realizando,
consideramos que los principios y valores jurídicos, gozan de dicha función, porque constituyen el
fundamento del derecho, y orientan a todo el ordenamiento hacia su fin: la justicia y el bien común.
La Jurisprudencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido:
“Los jueces tienen el «deber de resolver el fondo del litigio»” (CSJN,

1/12/1999, Fallos: 322:324)”.
“Los jueces son, en cuanto ministros de la ley, servidores del derecho

para la realización de la justicia, que puede alcanzarse con
resoluciones positivamente valiosas, derivadas razonablemente del
ordenamiento jurídico vigente... incluso en los principios que lo
integran para la decisión de los casos concretos (CSJN, 10/7/2012,
Fallos: 335:1305).
“Cabe dejar sin efecto por arbitraria la sentencia que confirmó el

pronunciamiento que había otorgado la jubilación por invalidez a
partir de la fecha de su resolución, si no se ha fundamentado en
forma razonable, cercenando los derechos de la reclamante” (CSJN,
26/2/2008, Fallos: 331:373).
12.4 Efectos de la Ley

12.4.1 Con Relación a las Personas
Nos referiremos ahora a los efectos de la ley, según rija en un estado el ius soli
o el ius sanguinis, que, sin perjuicio de lo explicado anteriormente cuando se
formuló la clasificación de las leyes, determinará si la ley se aplica o no al
extranjero, o en otras palabras, si se tiene en cuenta la nacionalidad de la
persona, o la de sus padres.
 Ius sanguinis: es un criterio jurídico, expresado en latín, que significa

“derecho de sangre“. Le da el derecho a una persona a su nacionalidad
por el simple hecho de la filiación “paterno-materna” es decir que, por
descender de alguien con una nacionalidad determinada, ya se tiene la
nacionalidad de quien es su ascendiente (padre o madre).

ABOGACÍA
Este concepto abre las puertas a una constante discusión en torno a la

problemática mundial de la emigración; ya que se volvió
consuetudinario el casamiento con personas del país, objetivo de la
emigración, para poder obtener esa nacionalidad y por supuesto que
los hijos también la poseyeran. Al momento del nacimiento se
establece una relación inmediata con los padres, heredando así todas
las características, tanto físicas y biológicas, pero también las jurídicas.
El carácter de la nacionalidad en diversos países se determina de
acuerdo a la importancia que esa nación le dé al tema de la emigración
de personas ya sea desde países cuya economía no es sustentable o su
modo de vida no les permita un correcto desenvolvimiento en la
sociedad, ya sea desde otros países que sí cumplan con la expectativa
para crear una familia, con buen empleo, buena estabilidad cultural y
muchas más características.
Al aplicarse este criterio, la persona se regirá por el derecho de la
nacionalidad de sus padres.
 Ius soli: concepto proveniente del latín que significa “derecho de
suelo”, que se podría interpretar como el derecho a estar en un lugar
determinado. A diferencia del ius sanguinis, el ius soli permite la
integración de inmigrantes en un determinado país, pudiendo
desarrollar en él una vida normal como cualquier otro ciudadano, aun
siendo extranjeros.
Esta expresión jurídica es comúnmente usada para que los sistemas
legales de varios países puedan conceder la nacionalidad a una
persona por el hecho de haber nacido en ese territorio o jurisdicción,
con independencia de la ciudadanía, nacionalidad o condición
migratoria de los progenitores. De conformidad con ello, se aplica a la
persona el derecho del lugar donde se encuentra, independientemente
del lugar de nacimiento de sus padres.
12.4.2 Con Relación al Tiempo

En todo sistema democrático las leyes rigen para el futuro, no para el pasado,
es decir que no son retroactivas. El principio general es, entonces, la
irretroactividad de las leyes, que significa que ésta no debe tener efectos hacia
atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su
promulgación.
Este principio hace que exista un “juego limpio”, y evita la arbitrariedad que
podría ejercer un gobierno si, por atender a sus fines particulares más que al

ABOGACÍA
bien público, sancionara leyes declarando ilegales actos ya pasados que, al

momento de haber sido realizados, no estaban penados haciendo, por lo
tanto, que una parte de la población incurriera en una especie de “ilegalidad
retroactiva”, incluso si hubiera actuado bien.
Sin embargo, este principio no es absoluto: en el ámbito del derecho civil y, en

general, de todo derecho resarcitorio, es posible que las leyes se apliquen
retroactivamente cuando así lo disponga el legislador, con la salvedad de que
ellas no deben afectar derechos adquiridos. Es facultad de los jueces definir
qué se considera en cada caso un derecho adquirido. Tampoco se aplican las
leyes en forma retroactiva sobre los efectos de los contratos en vías de
ejecución, o sea que se están cumpliendo.
En el ámbito del derecho penal y, en general, de todo derecho punitivo, la ley

nueva no se puede aplicar retroactivamente, y ello se basa en el art. 18 de la
CN, que establece que una condena sólo se puede aplicar después de un
juicio, el cual deberá ser fundado en una ley anterior al hecho del proceso.
Por lo tanto, nuestra Ley Fundamental prohíbe la retroactividad. A pesar de

esto, la ley penal se aplica retroactivamente cuando beneficia al reo, es decir,
desincrimina un hecho por el cual la persona estaba imputada o condenada; o
cuando se sanciona una ley más benigna, en relación a la pena aplicable al
hecho ya juzgado.
12.4.3 En Cuanto al Territorio

Al respecto se habla de las leyes territoriales y las extraterritoriales.
La ley es territorial cuando la relación jurídica en todos sus aspectos está

sometida a la ley del territorio, local o nacional, en el que se realizó esa
relación. La territorialidad de la ley implica que no se puede aplicar más que la
ley nacional, por lo que una ley es territorial cuando rige todos los hechos
realizados en un determinado territorio o que interesen al mismo, como, por
ejemplo, la ley penal, la cual se aplica a todas las infracciones cometidas en el
país donde se promulga.
Un punto importante es que, cuando una ley es territorial, significa que en ese
estado o a ese hecho no puede aplicarse nunca ninguna otra.
La ley es extraterritorial cuando la validez o la ubicación nacional se extiende a

otros ordenamientos jurídicos. La extraterritorialidad de la ley implica que el
juez nacional puede aplicar la ley extranjera, o sea, que puede aplicar una ley

ABOGACÍA
distinta de la suya a hechos acaecidos en su territorio o que presentan algún

interés para el mismo.
Este tema se plantea al participar personas de distinta nacionalidad o ubicada

en distintos estados, entre las que existe una relación jurídica.
La rama del derecho que estudia este tema es el derecho internacional

privado. Para nuestro país, cuando se establece una relación de este tipo,
primeramente hay que atenerse a lo pactado en los tratados internacionales. A
falta de ellos, nuestra propia ley nacional ordena ciertos principios que deben
aplicarse, a saber:
 Se reconoce todo matrimonio celebrado en el extranjero, siempre que no

se haya contraído mediando un impedimento para la ley argentina.
 El derecho que rige la forma de los actos es el del lugar donde se
celebraron.
 El juez competente y el derecho aplicable en una sucesión se rige por la
ley del último domicilio del causante.
 La capacidad de quien celebra un acto jurídico se rige por la ley de su
domicilio.
Esta enumeración es meramente ejemplificativa.
12.4.4 En Cuanto a la Voluntad de las Partes

Este tema ya fue tratado al considerar las leyes de orden público (Unidad 11),
por lo que allí me remito. Sin perjuicio de ello, me permito recordar que las
leyes de orden público son aquellas que no pueden ser dejadas de lado en
cuanto a su aplicación por voluntad de las partes, pues involucran al orden
público, que consiste en la mínima cantidad de normas fundamentales para el
desarrollo de la comunidad (ej: Código Penal, leyes sobre filiación, matrimonio,
etc.).
12.5 Recapitulación (desde una

perspectiva valorativa)
En esta parte, luego de haber estudiado nociones básicas de los distintos
elementos que hacen al orden jurídico; y de haber conocido las fuentes del
derecho y el problema de la aplicación del mismo, retomaremos brevemente
las distintas expresiones de la palabra derecho, ya vistas en la Unidad 4, para

ABOGACÍA
determinar cuál es el significado principal y para examinar cómo los dos

órdenes del derecho, el natural y el positivo (vistos con mayor profundidad en
la Segunda Parte de la asignatura) cumplen un rol práctico en la vida jurídica.
12.5.1 Los Conceptos de Derecho

En una primera aproximación al vocablo “derecho” (Unidad 3) vimos que se
trata de un término análogo, esto es, pasible de más de un significado,
designa diferentes cosas, pero que se relacionan entre sí; mencionamos que
designa tanto al derecho en sentido objetivo, subjetivo y normativo; y
recogimos las definiciones de Santo Tomás y de otros autores.
A esta altura de nuestra investigación, estamos en condiciones de realizar un

análisis crítico y valorar cuál es la acepción principal del derecho. El sentido
originario es el del derecho como lo que es justo, recto, razonable. Asimismo,
éste es el sentido principal, y las demás acepciones se pueden considerar
como derivadas de él116.
En efecto, como decía Santo Tomás, el derecho es la misma cosa justa,

proviene de la realidad de las relaciones entre las personas, relaciones que
originan derechos y deberes de tipo jurídico. La primera norma de derecho es
una norma no escrita: “dar a cada uno lo suyo”, se trata de una de las reglas
básicas del derecho natural y es la exigencia de la justicia en las relaciones
sociales, dar a cada uno lo que le corresponde. Recordemos que la causa
formal del derecho es la igualdad objetiva: lo que corresponde a otro según
cierta igualdad, como por ejemplo, al trabajador, su salario117.
Este orden justo es observado espontáneamente en el ámbito de la

convivencia social cuando los hombres hacen lo que es debido y evitan dañar
a otras personas; pero también cuando los legisladores, redactan leyes que
consagran la justicia; cuando los jueces aplican el derecho, lo interpretan o lo
integran según el criterio rector de la justicia.
Por otra parte, también llamamos derecho a la facultad de los sujetos de exigir
lo que le es debido (derecho en sentido subjetivo) y al amplio abanico de
116
cf. Tale, Camilo. Los conceptos de derecho. Qué es “Derecho vigente”. Ediciones
Trejo y Sanabria. Serie de Filosofía del Derecho. Córdoba. 2016. p.33.
117
Así, Hernández sostiene que la actitud más congruente con el realismo
gnoseológico y político, y ético es la de centrar la consideración del derecho en la
conducta justa, la conducta debida que concreta, en el aquí y ahora, la exigencia de la
justicia de dar a cada uno lo suyo. En Clases de Filosofía del Derecho. Parte
Sistemática. Cap. 1, p.9.

ABOGACÍA
normas ya no sólo naturales sino también positivas que existen en una

comunidad (así, las leyes, la costumbre jurídica, las sentencias de los jueces, los
contratos, etc.), se trata del derecho en sentido normativo118.
La gran cantidad de derecho escrito que regula las relaciones jurídicas de una
comunidad, no quita principalía a la definición del derecho como la misma
cosa justa; un ejemplo de esto son los numerosos casos en que los jueces en
sus sentencias se han apartado de preceptos legales por considerar que no
consagraban la solución justa para el caso. Por ejemplo, la Ley de Adopción
19.134 (que fue derogada), autorizaba a los tribunales a no admitir la
intervención de los padres de sangre en el juicio en determinados casos. Pero
hubo Cámaras de Apelaciones que entendieron que esta norma violaba el
derecho de defensa en juicio de los padres, por lo que dejaron de lado esta
norma119.
Mencionamos también que el nuevo CCyC distingue en su Título Preliminar al

derecho de la ley, y en sus Fundamentos se expresa que si bien la ley es la
fuente principal del derecho, “una identificación entre ellos no es admisible”120.
Recordemos que con el vocablo “derecho positivo” designamos el derecho

“puesto” por el hombre, por lo tanto, el orden positivo se integra con normas
legales, pero también con la jurisprudencia, los contratos, etc. Ahora bien, para
insistir una vez más en la principalía del derecho como lo justo, podemos decir
que una ley, una sentencia no tienen valor jurídico por sí mismas, sino por su
referencia a reglas de justicia. Una ley injusta, no es derecho, aunque la
llamemos así por ser parte de un orden jurídico, no es esencialmente derecho.
Se comprende así de qué manera las otras significaciones de derecho son
derivadas de la principal.
Podríamos introducir una objeción para reflexionar sobre lo que venimos

desarrollando: parecería que el derecho no es lo justo, porque llamamos
derecho a leyes y sentencias que pueden establecer arbitrariedades e
injusticias.
Para resolver esta cuestión, nos puede ayudar un texto de Santo Tomás:
118
Consideramos un sentido amplio de la expresión derecho objetivo, comprensiva de
las distintas fuentes del derecho. Hay también un sentido que reduce el derecho
objetivo al proveniente de fuente legal. Cf. Tale, Camilo, p.22/23.
119
cf. Tale, Camilo. Los conceptos de derecho… cit. p10.
120
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012,
Título Preliminar, 2.

ABOGACÍA
Es frecuente que los nombres se desvíen de su primera acepción, para

designar otras cosas, como el nombre de medicina se asignó, en un principio,
para designar el remedio que se aplica al enfermo para curarlo. Luego pasó a
significar el arte por el que se hacía esto. Así también sucede con el nombre
de derecho, que se asignó primero para significar la misma cosa justa. Pero,
después, derivó hacia el arte con el que se discierne qué es justo; (…)
finalmente, también se denomina derecho a la sentencia que es pronunciada
por aquel a cuyo oficio pertenece hacer justicia, incluso a pesar de que lo que
decida sea inicuo121.
El sentido propio del derecho es el que designa lo justo, en las restantes

expresiones, ocurre que tienen características de derecho, integran el sistema
jurídico de una comunidad, son emitidas por las autoridades públicas, por lo
que un sentido son derecho, pero en el caso en una ley o una sentencia de
contenido injusto, no podemos decir que son derecho en este sentido. Los
legisladores y tribunales, deben redactar normas que tiendan al bien común
en el orden de la justicia, ya que ésta constituye la causa final del derecho,
también los particulares en sus convenciones, deben redactar normas que
tiendan a la igualdad objetiva de la justicia, la igualdad en los negocios.
12.5.2 Derecho Vigente

Cuando hablamos de derecho “vigente” nos referimos al derecho que es
obligatorio en una comunidad. Por ejemplo, el Código Civil original perdió
vigencia porque fue reemplazado por el Código Civil y Comercial que es el que
rige actualmente. Se trata del derecho que debe aplicarse, o seas que debe ser
cumplido por aquellos a quienes se dirige la regla122.
Lo que queda de manifiesto es que, dependiendo del concepto de derecho

que adoptemos, se derivará lo que entendamos por derecho vigente. En la
perspectiva iusnaturalista, el derecho es en parte natural y en parte legal, tanto
el derecho natural como el derecho positivo conforman el derecho de una
comunidad. En cambio, las tesis positivistas, aunque con distintos matices sólo
consideran vigentes las reglas positivas y si dejan lugar para valoraciones e
interpretaciones, éstas nunca pueden dejar de lado la letra de la ley.
121
Santo Tomas. Suma Teológica. Del Derecho y la justicia. II-II, q.57, art.1, ob.1.
122
Cf. Tale, Camilo. Los conceptos de derecho… cit. p.34.

ABOGACÍA
12.5.3 Derecho Válido y Derecho Eficaz.

Podemos realizar en este punto un análisis similar al que realizamos al
referirnos al derecho vigente. Comencemos por distinguir las distintas clases
de derecho: derecho natural y derecho positivo. Se puede decir que el derecho
natural tiene validez intrínseca, porque son los principios y normas de justicia
que rigen las relaciones entre las personas, tienen un contenido justo. Esto,
para los que aceptan su existencia, de la que ya hemos dado su justificación
histórica y lógica (en la Segunda Parte de esta asignatura).
Mientras que para los positivistas, solo las normas emanadas de las
autoridades competentes, y creadas por los procedimientos previstos,
gozarían de validez; se trata de una validez formal. Claro está que una norma
de positiva, como es una ley, siempre que guarde un contenido de justicia,
tendrá, además de validez formal, validez intrínseca. Pero una ley injusta,
gozará solo de validez formal. Conforme a la doctrina que venimos siguiendo,
la mera validez formal no es elemento suficiente para hablar de una ley como
derecho en su sentido más propio.
Muchos autores han hablado también de eficacia del derecho para designar
aquellas normas que son cumplidas por sus destinatarios y aplicadas por los
jueces. Camilo Tale, en el texto que venimos siguiendo, nos brinda el ejemplo
de la pena de muerte, que estuvo vigente en el Código Penal argentino desde
1976 hasta 1984, conminada para ciertos homicidios calificados y para el
secuestro seguido de muerte, pero ningún tribunal del país aplicó tal pena en
dichos casos123.
Estos caracteres del derecho pueden combinarse, dando lugar a siete

posibilidades124:
123
cf. Tale, Camilo. Los conceptos de derecho… cit. p.43
124
cf. García Maynez, Eduardo. Filosofía del derecho, cit. en Tale, Camilo. Los
conceptos de derecho… cit. p.44.

ABOGACÍA
 D.J: derecho justo o derecho intrínsecamente válido.

 D.F: derecho formalmente válido.
 D.E: derecho eficaz.
a) normas justas, formalmente válidas y
eficaces.
b) normas justas, formalmente válidas
pero sin eficacia.
c) normas justas y eficaces pero sin
reconocimiento legislativo.
d) normas justas, sin eficacia ni
reconocimiento legislativo.
e) normas formalmente válidas y eficaces, pero injustas.
f) normas formalmente válidas, injustas y carentes de eficacia.
g) normas eficaces, pero injustas y carentes de reconocimiento
legislativo.

Las Ramas del UNIDAD 13
Derecho I
ABOGACÍA
13. Las Ramas del Derecho I
13.1 Las Ramas del Derecho en

General
El derecho es sólo uno. Sin embargo, con el correr del tiempo, se ha ampliado
y crecido tanto, que se hizo necesario, a los fines pedagógicos y
jurisdiccionales, dividirlo en partes que permitan a una persona estudiar y
dedicarse a cierto sector, y dejar a otros que se especialicen en otros temas. A
estos sectores en que se divide el derecho se los denomina “ramas del
derecho”.
Para determinar si cierto conocimiento constituye una rama del derecho, o es

simplemente un tema incluido en una de ellas, hay que tener en cuenta la
autonomía de esos conocimientos.
Corresponde aclarar que los criterios de diferenciación no son universales y

despiertan dudas en la doctrina. No hay, en ciertos casos, respuestas
universales y pacíficamente aceptadas.
El hecho de que un conocimiento sea una rama es un concepto flexible y

cambiante, y lo que hoy es una rama, puede dejarlo de ser mañana (por
ejemplo, derecho rural), y viceversa.
La autonomía con que debe contar un grupo de conocimientos para

considerarse una rama del derecho son:
a) Legislativa: corresponde determinar si cierto conocimiento jurídico

tiene leyes específicas que lo contemplen. Así, la existencia del Código
Penal, por ejemplo, junto con la cantidad de leyes sobre la materia que
se han dictado, induce sin lugar a dudas considerar al derecho penal,
como una rama del derecho; por el contrario, el derecho bancario, si
bien existen determinadas normas que lo regulan, mayormente se rige
por leyes comerciales y civiles; merced a lo cual no es común hablar de
él como una rama autónoma.
b) Judicial: por lo común, se considera el hecho de que un ámbito del
derecho tenga jueces o competencia especializados para entender
sobre hechos involucrados en el tema. Así, existen jueces penales, por
lo cual, además de gozar de otras autonomías, esta circunstancia
U13 Las Ramas del Derecho I 259

ABOGACÍA
contribuye a considerar el derecho penal como una rama autónoma.

Este criterio, el de la autonomía judicial, muchas veces lleva a cometer
errores. En la provincia de Buenos Aires un mismo juez entiende en
contiendas civiles y comerciales (e incluso recientemente se unió su Ley
fundamental), y no caben dudas de que cada uno constituye una rama.
Por otra parte, también hay un fuero de familia, y en doctrina está
totalmente controvertido si el derecho de familia es una rama
autónoma, o una parte del derecho civil.
c) Doctrinaria: la autonomía doctrinaria consiste en que haya buena
cantidad de bibliografía especializada acerca de esa rama en su
conjunto.
d) Pedagógica: se considera que un ámbito del derecho constituye una
rama cuando se enseña como materia especial, y no como formando
parte de otra. Merece destacarse que también este criterio puede llevar
a equívocos. Esta Universidad considera por ejemplo, que la disciplina
Derecho Natural, por la autonomía de la que goza, puede dictarse sola
o incluida en Introducción al Derecho.
Para que un conjunto de saberes pueda ser considerado una rama del
derecho, no tiene que tener todas las autonomías, sino que basta que tenga
sólo algunas. De todos modos, se reitera: el criterio para establecer una rama
es elástico.
13.1.1 Derecho Público y Derecho Privado

Como criterio general puede afirmarse que el derecho público regula un
ámbito del derecho en el que el orden público está comprometido si se violan
sus disposiciones (vgr: leyes sobre filiación, sobre el nombre de las personas,
leyes penales, etc.), mientras que el derecho privado regula relaciones entre
individuos, y su apartamiento o violación, siempre que sea consentido por las
partes, no afecta al orden público (vgr: redacción de un contrato no
contemplado en las leyes).
13.1.2 Teorías Monistas y Dualistas

Las teorías monistas entienden que no se puede hacer una diferenciación
entre derecho público y privado; mientras que las dualistas entienden lo
contrario. Para ello, tienen en cuenta, por sobre todo, si el derecho afecta al
estado, la forma de participación que tiene el estado en la relación jurídica, si
las normas van dirigidas a las personas o al ente público, etc.

ABOGACÍA
Lo cierto es que una rama del derecho, que comúnmente se conoce como
pública por excelencia, como es el derecho penal, sin embargo, también tiene
normas de índole privado, en efecto ciertos delitos son llamados “de acción
privada”, como se verá más adelante. Y, por el contrario, una rama del derecho
considerada como eminentemente privada, el derecho civil, tiene también
normas de orden público, como la prohibición a las partes de crear derechos
reales fuera de los contemplados en la ley.
13.1.3 Orden Público

Es el conjunto de normas, reglas y principios mínimos e indispensables que
regulan el desenvolvimiento armónico de la sociedad para permitir la vida en
común y el desarrollo de la humanidad. Sin ellos, la vida en común se
convertiría en caótica o, al menos, muy desordenada.
Estos principios, normas o instituciones pueden ser religiosos, morales y

jurídicos, a veces confundiéndose entre sí. Por ejemplo, no robar es un
precepto religioso de orden público, pero también, sin dudas, es moral y
jurídico.
El orden público pone un freno a la libertad de las personas. Así, el artículo 19

de la Constitución argentina dispone que las acciones privadas de los hombres
no están sujetas a la autoridad de los magistrados, pero con la salvedad de
que no afecten el orden y la moral públicas, ni afecten a otras personas. Aquí
se advierte claramente la diferenciación entre el orden y la moral públicos,
concebidos como derechos del conjunto, de todos; y la referencia a los
derechos de los terceros, que serían intereses privados.
Si bien la CN sienta en este artículo un principio de libertad, también llamado

“de reserva”, no deja de considerar una acción que, aun sin ser inmoral, ni
ofender al orden público, ni perjudicar a terceros, pueda dañar espiritual o
físicamente al mismo que la comete; en este caso, la misma Constitución
refiere que, si bien está exenta de la autoridad de los magistrados, queda
reservada a Dios.
13.1.4 Derecho Político

Es la rama del derecho que estudia la génesis, el funcionamiento y los
caracteres del estado.

ABOGACÍA
Sus fuentes son los textos científicos sobre la ciencia política y la ciencia del
estado; los estudios históricos y sociológicos; y las constituciones y las leyes.
El derecho político no establece normas, sino que estudia la esencia del

estado, de cualquier estado, caracterizado como un conjunto de personas, que
habita un territorio determinado y en el que impera un derecho. Y, por ello,
estudia los criterios y las formas que, en cada caso, puede asumir el estado, en
relación a:
 El territorio, que generalmente está conformado por la tierra firme, la

plataforma continental, el subsuelo y el espacio aéreo, sin límites; las
aguas interiores y el mar adyacente.
 La población, que se refiere no sólo a los nativos, sino también a
quienes son naturalizados, nacionalizados, adquirieron la ciudadanía, o,
en general, a quienes habitan de un modo más o menos permanente el
territorio del estado.
 El derecho, se refiere al conjunto ordenado de normas jurídicas,
naturales y positivas, que rige la organización del estado y los derechos
y garantías de los ciudadanos, en cualquiera de sus clases.
Un aspecto especial de la teoría del estado y, consecuentemente, del derecho

político, es el tema de la soberanía, concebida doctrinalmente como “el poder
sobre el que no hay otro poder”, afirmando así la independencia y la
autonomía que tiene el estado para decidir su organización política,
constitucional, jurídica, económica, etc.125
13.1.5 Derecho Constitucional

Existen dos definiciones acerca de esta rama. La primera es una definición
amplia, que caracteriza al derecho constitucional como la rama del derecho
que estudia la Constitución de un estado; la segunda, o restrictiva, lo define
como la rama del derecho que estudia una Constitución, en tanto ella preserve
los Derechos del Hombre.
125
Hoy se discute, con buen criterio, si la soberanía es absoluta, pues resulta innegable la
creciente interdependencia que existe entre los estados, en especial en las relaciones
económicas entre los mismos y con los órganos internacionales como, asimismo, por la también
creciente cantidad de normas transnacionales que los obligan, si bien se puede reconocer que
las mismas surgen generalmente a partir de tratados y pactos internacionales, que el mismo
estado suscribió, en ejercicio soberano de su autonomía.

ABOGACÍA
La Constitución, o Constitución Nacional, es la ley positiva primera y

fundamental de un estado, que lo conforma en tanto realidad política y
jurídica; se dicta cuando se funda el mismo y, de conformidad con sus
principios, se puede legislar hacia el futuro.
Los Derechos Fundamentales del Hombre, también llamados Derechos

humanos, Derechos constitucionales stricto sensu, Derechos naturales, etc.,
son los que el hombre tiene por el solo hecho de ser hombre; lo han tenido
todos los hombres (independientemente de si, efectivamente, han sido o no
reconocidos en las distintas circunstancias históricas) y se los tiene desde el
comienzo de la existencia de la persona, o sea desde la concepción hasta la
muerte no inducida. Esos Derechos fundamentales son naturales, tienen su
origen en Dios, “fuente de toda razón y justicia” (Preámbulo de la Constitución
Nacional) y la autoridad debe reconocerlos y protegerlos126.
Se considera que un estado es verdaderamente constitucional cuando en él

rigen y se respetan los derechos humanos fundamentales y las garantías de la
persona.
La Constitución de la Nación Argentina (sancionada en 1853, con las reformas

de los años 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994), consta de un Preámbulo y de dos
partes:
I. La Primera Parte es la dogmática, donde se enuncian las declaraciones,

derechos y garantías de la población; es la que nutre a nuestro país de
los principios republicanos y democráticos y sienta las bases
fundamentales sobre las cuales nuestro Estado argentino se apontoca.
Se divide, a su vez, en dos Capítulos:
 Declaraciones, derechos y garantías.
 Nuevos derechos y garantías (incorporados por la Reforma de 1994).
II. La Segunda Parte es la programática, denominada autoridades de la
Nación, y se organiza en dos Títulos: Títulos I (Gobierno Federal) y
Título II (Gobiernos de Provincias). El Título I, a su vez, se divide en 4
126
Esta concepción de los “Derechos humanos” que exponemos aquí, es la visión compatible
con la doctrina que venimos estudiando a lo largo de la materia. Los hombres tienen derechos
naturales que derivan del derecho natural, de la razón y de la misma naturaleza humana. Se
trata de un orden objetivo de valores y fines. En este sentido, no cualquier pretensión de una
persona o de un conjunto de personas constituye un verdadero “derecho humano”. No
obstante, han surgido teorías acerca de los derechos humanos, para las cuales estos no
provienen de la naturaleza ni del derecho natural, sino que se trata de recoger en las leyes los
intereses de las personas y grupos. Estas teorías se basan en un orden de justicia y de razón,
sino que erigen a la libertad humana como el primer derecho fundamental o presupuesto del
que derivan todos los derechos.

ABOGACÍA
Secciones: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial y

Ministerio Público.
13.1.6 Clases de Constitución

 Según su forma, pueden ser:
Escritas o no escritas: ejemplo de la primera es la inglesa, que no consta en

ningún cuerpo orgánico, sino que está formada por leyes aisladas, costumbres,
jurisprudencia, etc. Así, ninguna ley regula el gobierno. El pueblo elige a los
MP (Members of theParliament), o “comunes”, quienes eligen a uno de ellos
como primer ministro (primus inter pares).El Reino Unido no tiene tres
poderes, ya que gobierna el Legislativo. No existe ninguna disposición que
establezca la duración de estos, pero la costumbre es que no pueden estar en
su cargo más de tres años. Asimismo hay una Cámara de Lores (en inglés,
House of Lords), elegidos personalmente por el rey, pero por costumbre,
nunca elige a nadie, sin aprobación de los comunes. Los Lords pueden dictar
leyes pero, por costumbre, nunca lo hacen, sino que conforman un cuerpo
consultor. Ejemplo de constituciones escritas: la de los EE.UU. y la Argentina,
entre muchas otras.
 Según el sistema de su reforma, las constituciones se dividen en:
 Pétreas: no existen en la actualidad. Son las que no admiten

ninguna posibilidad de reforma. Sí suele reconocerse la existencia
de algunas cláusulas o artículos pétreos en las constituciones pues,
en esas cláusulas, están implicados principios fundamentales del
estado (por ejemplo, se consideran “pétreos” el Preámbulo y la
gran mayoría de los artículos que integran las “Declaraciones,
Derechos y Garantías” de nuestra Constitución).
 Rígidas: la oportunidad y los puntos de reforma son dispuestos por
el Poder Legislativo, con una mayoría especial. Ocurrido esto, el
pueblo vota a los constituyentes y se conforma así un Congreso o
una Convención Constituyente, quienes van a decidir sobre la
reforma propuesta. Este sistema es el adoptado por nuestro país.
 Semirrígidas: puede reformarse solamente por el Poder Legislativo,
sin necesidad de un Congreso Constituyente, pero se requieren
mayorías especiales, distintas a las exigidas para otras leyes.
 Blandas: las reformas las hace el mismo Poder Legislativo, con la
misma mayoría requerida para dictar las leyes.

ABOGACÍA
13.1.7 El Sistema Republicano de Gobierno

Según el art. 1º de nuestra Constitución Nacional,
“La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa

republicana federal”.
Para que un gobierno sea considerado republicano, debe tener las siguientes
características:
 División de poderes: normalmente, en la mayoría de los estados

modernos, los poderes son tres: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Vimos
que en el Reino Unido, y en otros sistemas parlamentarios, como el
suizo, solamente hay dos: el Legislativo y el Judicial.
En nuestro país, si bien los poderes están separados, se controlan entre
ellos para evitar excesos. Así, el Ejecutivo controla al Legislativo
mediante el veto de las leyes; y al Judicial a través de la denuncia que
puede formular ante el Legislativo, para remover a los jueces mediante
el juicio político. El Legislativo controla al Ejecutivo y al Judicial a través
también del juicio político. Y, finalmente, el Judicial controla al
Ejecutivo y al Legislativo mediante la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes y decretos.
 Responsabilidad de los funcionarios: todos los funcionarios del
gobierno tienen la misma responsabilidad que le cabe a cualquier
habitante. Esto se diferencia de ciertas monarquías pasadas, donde el
rey, que se consideraba elegido por Dios,127 no tenía responsabilidades
127
No confundir la teoría del derecho divino de los reyes, de corte protestante y modernista, con la teoría sobre el origen
divino del poder, de inspiración claramente católica, sostenida desde siempre por la Iglesia católica, y que encuentra su
fundamento en las Sagradas Escrituras y en el derecho natural (cfr. Jn 19, 11; Rom 13, 1-2). La primera tuvo su auge a partir
de la Revolución religiosa luterana del siglo XVI. La noción de ley a partir del erróneo teologismo y voluntarismo de
Guillermo de Ockham en el siglo XIV y del pensamiento protestante derivará en el absolutismo real de un Hobbes.
Sacudido el “control ético” de la Iglesia, sólo queda el “autocontrol” del legislador secular. Martín Lutero colaboró con su
prédica para liberar al individualismo latente, de la disciplina impuesta por la Iglesia Católica, e indirectamente favoreció el
impulso económico de la burguesía que hallaba en el orden católico serias dificultades para su desenvolvimiento, pero, al
mismo tiempo y como réplica a los desórdenes provocados por sus “malos intérpretes”, los campesinos anabaptistas,
fortaleció la autoridad del estado convirtiéndolo en una potestad de institución divina. Lucien Febvre, poco amigo de la
tradición eclesiástica romana, considera que fue Lutero y sólo él “el primero que ha legitimado verdaderamente, que ha
fundado plenamente en Dios, el poder absoluto de los Príncipes”. El mismo Lutero reconoció haber sido el inventor de este
principio cuando en 1525 escribió con orgullo: “Nuestra enseñanza ha dado a la soberanía secular la plenitud de sus
derechos y de su poder, realizando así lo que los papas no han hecho, ni han querido hacer nunca” (citado por Febvre,
Lucien, Martín Lutero, Fondo de Cultura Económica, México, 1975, pág. 248).La consecuencia venía un poco como de suyo.
Si se destruía el derecho divino de la Iglesia se hacía menester apuntalar el poder público convirtiéndolo en fuente de
autoridad religiosa.

ABOGACÍA
ante el pueblo, o ante las autoridades eclesiásticas, sino ante Dios (que
era quien –según esta teoría– lo había elegido).128
 Periodicidad de los cargos: todos los funcionarios políticos duran un
tiempo determinado en sus mandatos, es decir, que no son vitalicios.
Ello, con excepción de los jueces que duran en sus cargos mientras
dure su buen desempeño.
 Publicidad de los actos de gobierno: como ya se resaltó al hablar de la
publicación y de las leyes, en un estado de derecho no pueden existir
leyes secretas, en el sentido amplio de la acepción. Este concepto se
extiende a todos los actos del gobierno. En cuanto a los actos
judiciales, salvo casos de excepción, los expedientes son públicos, así
como las sentencias dictadas.
 Respeto por los derechos humanos: huelga aclarar que el respeto por
estos derechos es una condición imprescindible de un estado
republicano y en un sistema democrático. Nuestra Constitución, y
como muestra de su genialidad, menciona en su primera parte, varios
derechos fundamentales de la persona, pero el principio general es el
que establece el art. 33:
“Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán

entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados;
pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno”.
 Elección de las autoridades por el pueblo: los cargos públicos de

quienes integran el Poder Ejecutivo (unipersonal) y el Poder Legislativo
(colegiado) son elegidos por el pueblo. No así en el Poder Judicial,
pues los jueces son elegidos por el Consejo de la Magistratura, con lo
que se quiere evitar conductas demagógicas de los jueces, o la filiación
política de los mismos, en orden a ser elegidos.
128
Como dato de color, es remarcable que en Europa solamente hay dos estados con monarquía, en los que –
paradójicamente–, es ejemplar el respeto por los derechos humanos: Mónaco y el Estado del Vaticano.

ABOGACÍA
“Artículo 114: El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial

sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración
del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el
equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la
elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la
matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito
académico y científico, en el número y la forma que indique la ley”
13.2 Derecho Administrativo

Es la rama del derecho que organiza el funcionamiento interno del estado y la
administración pública.
Se caracteriza por la profusión de leyes que lo rigen y por la variabilidad de las

mismas. Mientras que el derecho administrativo es el régimen jurídico de la
administración, la ciencia de la administración estudia los distintos sistemas
para organizar el estado (cfr. Villegas Basavilbaso, Bielsa).
El acto administrativo es el unilateral del estado, realizado por los funcionarios

públicos en el ejercicio de las facultades que les otorgan las leyes
administrativas, es decir, el derecho administrativo, como por ejemplo:
designar empleados o funcionarios públicos, otorgar concesiones de servicios
públicos, etc. Se diferencian de los hechos administrativos en que se realizan
en el marco de las atribuciones y deberes propios de la Administración, como
asfaltar una calle, construir un puente, producir un informe, etc.
El contrato administrativo, a su vez, es el formalizado entre un particular y el

estado o entre distintas reparticiones del estado. Su característica fundamental
es que el estado no actúa como un ente particular, sino como un ente
privilegiado, con ciertas facultades, ausentes en el ciudadano común.
Generalmente son contratos “de adhesión”, es decir, que impiden al particular
discutir o formular cláusulas o condiciones; antes bien, el contrato ya está
redactado y corresponde al particular tomarlo o rechazarlo en su totalidad.
13.3 Derecho Financiero

ABOGACÍA
Es la rama del derecho que rige el ingreso, la administración y el egreso de los

recursos económicos de un estado.
Para diferenciarlo del derecho administrativo, se utiliza el siguiente criterio: el

derecho financiero controla el erario público, mientras que el derecho
administrativo se ocupa del funcionamiento del estado y de la administración
pública, en general.
Su principal fuente es la Ley de Presupuesto, que anualmente prepara el Poder

Ejecutivo y se aprueba por el Congreso de la Nación, para regir todo el año del
ejercicio fiscal.
Los ingresos del Estado provienen de:
a) Los tributos, en cualquiera de sus modalidades, es decir, las cargas que

deben aportar los ciudadanos y las personas jurídicas, para el
sostenimiento del bien común. En nuestro caso se pueden distinguir
los impuestos, las tasas y las contribuciones.
 En el impuesto el Estado exige el pago de una suma de dinero
cuando se produce el hecho imponible, es decir, una circunstancia a
la que la ley le asigna la consecuencia de generar un deber
impositivo (por ejemplo, el Impuesto al Valor Agregado). En la
contribución se exige una suma de dinero por la consecuencia
beneficiosa para el contribuyente que le acarrea una acción
gubernamental (por ejemplo, el incremento del valor de la
propiedad, por causa de proveer a la zona de mejoras). En las las
tasas, siempre existe una contraprestación directa en favor del
contribuyente, a modo de servicio público (por ejemplo, la tasa de
alumbrado, barrido y limpieza). Es decir: en los impuestos no existe
una contraprestación a favor del contribuyente, mientras que en las
tasas de manera directa, y de manera indirecta en las
contribuciones, siempre hay un servicio público que las justifica.
 Por otro lado, los impuestos y las contribuciones tienen en cuenta
la capacidad económica del contribuyente. En las tasas, al contrario,
se tiene directamente en cuenta el costo del servicio que se presta,
y, en general, será igual para todos los contribuyentes.
b) ingresos patrimoniales, es decir, aquellos que provienen por gestión
del patrimonio estatal (como venta de activos del Estado, Licitaciones
Públicas, rentas de bienes del Estado, etc.)
c) ingresos del crédito público, es decir, la gestión de préstamos,
subsidios, crédito, etc.

ABOGACÍA
d) ingresos derivados de sanciones patrimoniales, como las multas;

e) ingresos de las empresas estatales, por los aranceles que e perciben de
la actividad.
A su vez, los egresos del Estado se refieren a los costos derivados de la

prestación de los distintos servicios públicos que brinda el Estado, tales como:
contratos, sueldos, cargas y aportes de personal y los costos de infraestructura
y de servicios de los espacios estatales; también los egresos deben contemplar
el pago de la deuda pública y sus intereses; etc.
13.4 Derecho Municipal

Es el que rige pura y exclusivamente dentro de un partido o departamento,
que son las divisiones que tienen las provincias.
Es del caso recordar que, según nuestra Constitución Nacional, el poder

originario se encuentra en las provincias, que delegan en la Nación algunas de
las atribuciones de ese poder originario.
En general, las provincias se subdividen en estructuras de gobierno locales

llamadas municipios (partidos o departamentos, según la provincia).
El art. 5 de la Constitución Nacional argentina, ordena a las provincias asegurar

su “régimen municipal”, esta escueta referencia a la cuestión hizo surgir
debates doctrinarios que se suscitaron durante muchos años, respecto de la
naturaleza institucional de los municipios.
Las aguas se dividían en considerar a los mismos como entes autónomos o

bien como entes autárquicos. La autonomía en su sentido etimológico refiere
a quien se dicta sus propias normas, aunque dentro de lo permitido por un
superior. En el caso de los municipios, el concepto tiene un sentido político y
designa a la potestad de organizarse que, con ciertas limitaciones, detentan
los municipios que les posibilita elegir a sus autoridades y dictarse sus propias
normas de gobierno y de administración. El concepto de autarquía, en cambio,
es más limitado, considera a las municipalidades como simples delegaciones
de los poderes provinciales, y limitan sus fines y atribuciones al ámbito
administrativo.
Como producto de un desarrollo histórico que no vamos a exponer aquí, a

partir de mediados del siglo pasado, algunas provincias incorporaron a sus
constituciones los principios de la autonomía municipal (Chubut, Neuquén, Río

ABOGACÍA
Negro, Chaco, Formosa, Santa Cruz, Misiones, La Pampa y Santiago del Estero,
entre otras) y otras lo hicieron alrededor de la década del 90. La reforma de la
Constitución Nacional de 1994, modificó el viejo art.106 que pasó a ser el
nuevo art.123, recogiendo el criterio de la autonomía.
“Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
“Artículo 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas.
Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia,
sin intervención del Gobierno federal”.
“Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo

dispuesto por el Artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero”.
No ocurrió lo mismo en la provincia de Buenos Aires, ya que aunque la

constitución provincial fue reformada en 1994, no se modificó el capítulo
referente al régimen municipal129.
Más allá del carácter reconocido a las municipalidades de nuestro país,

podemos decir que la cuestión es compleja y sujeto de grandes debates,
porque son muchos los ámbitos en que se despliega el poder Municipal
(institucional, político, administrativo, económico y financiero) y porque la
materia exige un estudio del real desenvolvimiento de los Municipios en los
distintos ámbitos. ¿Basta con declarar la autonomía para que los Municipios
gocen de las facultades que ella comprende? ¿Cuáles son las transformaciones
que requiere el régimen municipal? Consideramos que las respuestas pueden
surgir de un análisis político e histórico de la cuestión, estudio que excedería el
objeto de nuestra asignatura.
129
Cf. Marzoratti, Carlos Martín. Autonomía Municipal: una asignatura pendiente en la
Provincia de Buenos Aires. Revista Foro Tandilense. Año III. Nº XI. 2005.

UNIDAD 14
Las Ramas del
Derecho II
ABOGACÍA
14. Las Ramas del Derecho II
14.1 Derecho Minero

14.1.1 Concepto
Es la rama del derecho que regula las relaciones jurídicas de los sujetos
intervinientes directa o indirectamente en toda la actividad de exploración,
adquisición, producción, explotación, comercialización, transformación y
aprovechamiento de recursos naturales no renovables: estableciendo
derechos, obligaciones y procedimientos en armonía con la naturaleza, con el
objeto de obtener el abastecimiento y beneficios a distribuir, equitativamente,
entre los distintos sectores intervinientes y el desarrollo integral de la
sociedad.
14.1.2 Breve Evolución Histórica en Nuestro País

Sin dudas, además del ansia de aventuras, de honra, gloria y heroísmo, y de la
oportuna moderación que pudieron ejercer en todo ello los evangelizadores
enviados al Nuevo Mundo por los Reyes católicos, el oro y la plata también
eran la promesa que alentaba a los conquistadores españoles .
Como no había una legislación particular que regulara el hallazgo de minas,

las autoridades de “Indias” recurrieron por un siglo y medio al título de
Minería del Ordenamiento de Alcalá, dictado por el rey Alfonso XI en el año
1348, primera disposición de la legislación castellana que regiría en los nuevos
territorios que descubriera la Corona española.
El mismo comenzaba así: “Todas las minas de oro, plata, plomo que se
encuentren en el dominio del Rey son de propiedad de éste y nadie puede
trabajar en ellas sin su mandato”.
Esas disposiciones permitían el libre cateo y la búsqueda de metales, aunque

los mineros debían entregar a la Corona las dos terceras partes de todo el
producido.
U14Las Ramas del Derecho II 272

ABOGACÍA
Las Ordenanzas de Toledo
En 1544 fue hallada la primera gran veta de plata que tanto habían buscado,
en el cerro Rico –bautizado luego Potosí– en el Alto Perú (actual Bolivia) y a
sus pies se levantó una villa que, en muy poco tiempo, desbordó de riqueza las
arcas españolas. Sin embargo, según crónicas potosinas de la época, tan
pronto los conquistadores “encontraron fortunas fabulosas con la explotación
de las minas, se dedicaron a dilapidarlas importando perlas de Ceylán,
especias de Malasia y telas de Oriente…”.
Por eso, se hizo evidente que el nuevo territorio necesitaba una legislación
particular para la minería. El primero en advertirlo fue don Francisco de Toledo,
Virrey del Perú.
Así, Toledo se adelantó a su época y en el año 1574 dictó las Ordenanzas que
llevan su nombre (Ordenanzas de Toledo) y que se convirtieron en el primer
cuerpo legislativo sobre minería dictado en el territorio americano. Gran parte
de las normas que luego formaron el Código de Minería Argentino fueron
inspiradas en aquellas ordenanzas.
La Mita y el Pueble Minero
El virrey aplicó la “mita” en las minas, se trataba de un sistema de trabajo que

establecía la obligatoriedad del trabajo de los indígenas, y que ya existía en la
época precolombina, por el cual, miles de indígenas fueron llevados al Potosí.
Este sistema dio luego origen al “pueble” (conjunto de operarios de una mina)
que durante años rigió en el ordenamiento minero argentino.
Toledo quería evitar que se abandonara la explotación de las minas, y, por ello,
dedicó el título séptimo de las ordenanzas a señalar los procedimientos para
desapoderar al minero que no trabajara sus pertenencias. Además las
ordenanzas eran estrictas con respecto al personal que obligatoriamente debía
ocuparse. De no observarse estas prescripciones legales, se la daba por
despoblada y se la adjudicaba al primero que la pidiera.
Las minas, ingenios, herramientas, metales, esclavos y demás elementos

mineros eran inembargables y los acreedores no podían ejecutarlos. Tampoco
podía encarcelarse a los mineros por deudas, fuera de la localidad en donde
trabajaban. Pese a las duras condiciones de trabajo de los indígenas, Toledo
procuró atenuar los abusos a que se los sometía. Por eso, reglamentó las
tareas: “Los indios entrarán a trabajar hora y media después de salido el sol y a
medio día se les dará una hora para comer y descansar”. Sin embargo, años

ABOGACÍA
más tarde esta disposición fue derogada por otras que volvían a establecer el
trabajo “de sol a sol”.
En cuanto a los descubrimientos y registros, las ordenanzas toledanas

establecían cuantas minas podía tener cada minero, sus medidas, y que a
continuación de la mina descubierta, llamada “La descubridora”, se debía dejar
una mina para la Corona. En caso de que los descubrimientos se hicieren en
fundos privados, el minero estaba obligado a entregarle al propietario del
suelo, el 1% del producido de la mina. Otro instituto que pasó a nuestra
codificación fue la posibilidad de “seguir la veta” cuando por su inclinación se
internaba en pertenencias ya registradas, debiéndose repartir entre ambos
propietarios el metal obtenido.
Las Ordenanzas de Nueva España
Sin embargo, en 1783, se sancionaron las ordenanzas

de Nueva España (México) que vinieron a reemplazar
a las ordenanzas de Toledo y se aplicaron en varios
países de la región, inclusive en el nuestro.
Las causales fueron: la desorganización en que se

encontraba la minería del Virreinato, la inexistencia de
un gremio organizado de mineros, y la necesidad de
formar personal técnico adecuado para el mejor
aprovechamiento de los metales.
A estas ordenanzas se le debe la creación de los Bancos de Avíos, para

“formar, conservar y aumentar el Fondo dotal de la Minería”, además de gran
parte de la burocracia que imperó en la materia durante muchos años. Se
establecieron diputaciones mineras donde los mineros debían registrar sus
descubrimientos, y un diputado, asistido por un escribano de minas, debía
determinar las características de la mina denunciada.
Existía también un Real Tribunal de Minería para resolver los conflictos que se
presentaban en la actividad. Este tribunal estaba incluso por sobre las
diputaciones mineras. Se crearon, además, juzgados penales de minería y
juzgados de alzada donde se recurría para apelar los pleitos de más de 400
pesos. Había cuerpos de peritos facultativos de minas y peritos beneficiadores,
que, obligatoriamente, debían asistir a los mineros en sus trabajos y adecuar
éstos a las reglas de la ciencia mineralógica.

ABOGACÍA
El Reglamento de Mayo
Las ordenanzas de Nueva España

fueron aplicadas casi
inmediatamente después de su
sanción en México, Chile y Perú. Sin
embargo, en un principio, fueron
resistidas en el Río de la Plata. Aquí
se pretendía una legislación propia,
adecuada a estos territorios. De
cualquier manera, pasaron varios años antes de que la Asamblea del año XIII
abordara el problema con decisión, dictando un reglamento conocido como
“Reglamento de Mayo”. Este, si bien no innovaba con respecto a la vigencia de
las ordenanzas de Nueva España, avanzaba sobre ellas en varios aspectos.
La ley, creada por el ministro de hacienda del Triunvirato, don Manuel José
García, abría un nuevo campo a la industria minera, aceptando el provechoso
concurso del extranjero y dando por tierra con las medidas de rigor que,
contra ellos, contenían las demás legislaciones.
Desde el punto de vista económico, se establecían medidas saludables, como

la facultad de exportar metales y la posibilidad de obtener ventajas para el
comercio y la explotación.
El Bando de Barrenechea
Sin embargo, el reglamento de la Asamblea, no tuvo el éxito esperado y cayó

en desuso porque en aquel momento la explotación minera nacional no
despertaba demasiado interés en el exterior. Fue entonces, cuando, alrededor
de 1818, el gobernador de La Rioja, Diego de Barrenechea, se acercó al
gobierno central para que éste interviniera en el “Famatina”, única esperanza
local de obtener minerales, luego que se perdiera el Potosí al crearse el
Virreinato del Río de la Plata en 1776.
El director supremo Pueyrredón,

aceptó que el riojano dictara un
“bando” o “reglamento” de 27
artículos en el que regulaba la
actividad de los mineros de la zona.
Con él, se volvió a establecer el
sistema de “pueble”, por lo que

ABOGACÍA
recibió duras críticas, pero además lo acusaron de haber sido impuesto por la
fuerza, abochornando a los mineros que se negaron a cumplirlo. Por otra
parte, el Bando contradecía las Ordenanzas de Nueva España, derogando la
jurisdicción de los jueces y diputados mineros y obligando a los propietarios
de las minas a llevar las causas ante el mismo Barrenechea.
A partir de 1820 y hasta 1853, el derecho minero patrio entró en un cono de

sombras. Las provincias actuaban de acuerdo al poder público que las
dominaba y cada una puso en vigencia sus reglamentaciones. O bien
ratificaban la vigencia de las Ordenanzas de Nueva España, o bien le
introducían modificaciones, de acuerdo a los intereses del gobierno de turno.
El Estatuto de Hacienda y Crédito
Finalmente, luego de años de vacío legal, la Constitución Nacional de 1853,

encomendó al Congreso la tarea de dictar el Código de Minería. Hasta tanto
se elaborase ese cuerpo legal, el organismo sancionó ese mismo año, el
Estatuto de Hacienda y Crédito de la Confederación, cuyo Título X estaba
dedicado a la minería.
Esa norma, creada por el diputado Mariano Fragueiro, comenzaba

estableciendo nuevamente la vigencia en todo el territorio nacional de las
ordenanzas mexicanas, con las modificaciones que hubiesen establecido las
provincias.
Pero también introducía la figura del “canon minero” para conservar la

propiedad de las minas, derogando el sistema de “pueble”, y la obligación de
“trabajo” exigidas por las ordenanzas.
La aplicación del Estatuto no fue uniforme. Muchas provincias lo ignoraron, y

en otras se suscitaron graves controversias que terminaron en la Corte
Suprema de Justicia. La confusión legislativa era tal, que, aun cuando el
máximo tribunal decretó en varios fallos la vigencia del mismo, las distintas
jurisdicciones continuaron aplicando sus propias leyes.

ABOGACÍA
14.1.3 Fuentes
No fue fácil conseguir una ley uniforme, y menos lograr que la misma
convirtiera al país en una nación con minería. De hecho, pasaron muchos años
antes de que esto sucediera.
En 1862, el Poder Ejecutivo, encomendó a don Domingo Oro -un destacado

político, entendido en cuestiones de minería- la elaboración de un proyecto de
código minero que, sin embargo, nunca se sancionó, al parecer porque
atribuía la propiedad minera a la Nación, en perjuicio de las provincias donde
encontraban los yacimientos, lo que estaba en pugna con los principios
federativos de la Constitución Nacional.
Sólo veinte años después de aquel intento –el 1 de mayo de 1887– la

legislatura convirtió en ley el proyecto de código minero que había pergeñado
el jurista cordobés Enrique Rodríguez. Rodríguez tomó como base de su obra,
el proyecto que había realizado Oro, pero, entre otras cosas, modificó el
artículo que otorgaba la propiedad de las minas a la Nación. En adelante ese
párrafo se leería: “La propiedad de las minas será de la Nación o de las
provincias, según donde estén ubicadas”.
Pese a ello, fue severamente criticado por no haber logrado superar las
ordenanzas mexicanas que tantos conflictos habían causado en la minería
nacional.
El Código de Rodríguez –que, con muchas modificaciones, es el que ha

llegado hasta nuestros días– fue concebido en su estructura básica, como un
código de vetas, de la misma manera que lo eran las ordenanzas coloniales en
las que se inspiró, aun cuando ya, a fines del siglo pasado, eran conocidos los
yacimientos de minerales de baja ley, denominados “yacimientos pobres”. Así
lo expresa un intento de reforma que se produjo en 1889, dos años después
de la sanción del Código, con el objeto de adaptarlo a las necesidades de la
minería a gran escala. Ese intento, no prosperó, pero, según autores actuales
como el doctor Edmundo Catalano, “se proponía cambiar el sistema rígido del
Código, por uno más flexible y adelantaba en un siglo las modificaciones
introducidas en su texto, recién en 1993”.
Los primeros treinta años que transcurrieron desde la puesta en vigencia del
Código no trajeron ninguna expansión de las actividades mineras. La minería
quedó relegada a la explotación de canteras y de algunas minas de cobre, oro
y sal, en pequeña escala. Las viejas minas de cobre y oro de Famatina y

ABOGACÍA
Capillitas, en La Rioja y Catamarca, dejaron de producir y los establecimientos

de fundición para beneficiar minerales cerraron sus puertas frente a la
competencia introducida en los mercados por los minerales de baja ley.
Durante los años siguientes y hasta la década de los años ’90 poco y nada se
hizo en materia de reforma de las leyes mineras. Recién en la década de los
noventa se encararon las modificaciones que hoy en día nos rigen y que
significaron una verdadera transformación para la industria minera.
La minería de pequeña escala, de tipo artesanal, que se había fomentado

durante el siglo XIX sólo había servido para detectar la presencia de áreas
mineralizadas en nuestro territorio, pero poco había hecho para aprovechar un
territorio vasto y rico en minerales como es la Argentina. Después de años de
quietud, se reemplazó el último estatuto de promoción minera por la Ley
24196 de Inversiones Mineras.
Se introdujeron profundas reformas en el Código de Minería para borrar de

sus normas el corte netamente colonial con el que había sido creado. En 1995
la Ley 24498 de Actualización Minera intensificó los cambios, eliminando las
limitaciones de antaño en cuanto al tamaño de las concesiones de exploración
y explotación.
Se modificaron los sistemas para ubicar los pedimentos mineros, se otorgaron

beneficios impositivos para atraer inversores que estuvieran dispuestos a
aportar el capital de riesgo necesario para este tipo de emprendimientos.
También se dictaron leyes de protección ambiental cuyo articulado se
incorporó al Código (Ley 24585) y se promovió la exportación y el comercio de
minerales.
14.1.4 Fundamentos y finalidad del derecho

minero
Si bien en nuestro país hay actividades económicas que superan a la minera en
importancia y en movimiento económico, en otros estados –como Chile– la
realidad es la opuesta. Allí, la explotación de las minas, adquiere, una
importancia fundamental, en tanto gran parte de la producción industrial,
armamentista y otras, dependen integralmente de la minería.
Baste con referir a los yacimientos de hidrocarburos, que, en ciertas ocasiones,

marcan la diferencia entre un estado emergente y uno desarrollado. Es tanta la
dependencia del petróleo y del gas, en el presente, que ello basta para

ABOGACÍA
conocer la importancia que debe dársele a la explotación minera. Asimismo, el

yacimiento puede involucrar la explotación de materiales preciosos.
En todos los casos, se hace necesaria una legislación y tratamiento que

conlleve a la consideración de la minería, como factor indispensable para el
desarrollo. Su importancia estratégica es tal que su aprovechamiento no
puede dejarse en manos del capital privado o, al menos, debe existir en este
rubro una fuerte presencia fiscalizadora del estado. El bien común es,
entonces, la finalidad de la rama tratada.
14.1.5 Definición de Mina

La palabra mina es derivada de la palabra latina “mina”, y ésta quizá es
proveniente del celta “mein” significando metal en bruto, y hace referencia al
lugar subterráneo, generalmente ubicado en zonas montañosas, donde se
logra hallar, mediante excavaciones a cielo abierto o por construcción de
galerías, riquezas mineras. La característica principal de una mina es el hecho
de que se relaciona con las tareas que se requieren para la extracción de
bienes minerales del yacimiento en el que se encuentran. Entre esas faenas se
pueden destacar la exploración del área a intervenir, la excavación, el traslado
del mineral hacia los laboratorios donde será sometido a un análisis para
determinar sus componentes, entre otras labores propias del sector minero. En
todo el mundo el sector minero y energético es una de las principales fuentes
de empleo y de generación de capital para el sustento de la economía del país
que cuenta con recursos ligados a este campo, por lo que en la actualidad hay
incontables yacimientos que están siendo explotados a escala global.
Hay que destacar que entre los minerales que se encuentran con mayor
frecuencia en las zonas de extracción son: el cobre, el carbón, los diamantes, el
oro, la plata, y la piedra caliza. La dificultad para aprovechar estos recursos
varía según las características propias del área en las que se sitúan, y del grado
de trabajo que implique la sustracción de cada uno de ellos dependerá el valor
que tendrán en el mercado, aunque su
precio no sólo se fija por esa condición,
sino que también intervienen la cantidad
comprobada de ese mineral en el mundo, la
funcionalidad que posea y sus
características físicas.
En términos más específicos, la minería se refiere a la extracción y posterior

utilización de un material no renovable, razón por la que también se admite el

ABOGACÍA
uso de esta palabra en la industria de la sustracción petrolera, acuífera y

gasífera.
14.1.6 Categorías de minas

Siguiendo lo que establece el Código de Minería argentino, se dividen en tres
categorías.
a) Minas de las que el suelo es un accesorio, que pertenecen

exclusivamente al estado, y que sólo pueden explotarse en virtud de
concesión legal otorgada por autoridad competente. Ellas comprenden
 sustancias metalíferas: oro, plata, platino, mercurio, cobre,
hierro, plomo, estaño, zinc, níquel, cobalto, bismuto,
manganeso, antimonio, wolfram, aluminio, berilio, vanadio,
cadmio, tantalio, molibdeno, litio y potasio;
 hulla, lignito, antracita e hidrocarburos sólidos;
 el arsénico, cuarzo, feldespato, mica, fluorita, fosfatos calizos,
azufre, boratos y wollastonita;
 las piedras preciosas y los vapores endógenos.
b) Minas que, por razón de su importancia, se conceden preferentemente
al dueño del suelo; y minas que, por las condiciones de su yacimiento,
se destinan al aprovechamiento común. Corresponden a esta categoría:
las arenas metalíferas y piedras preciosas que se encuentran en el
lecho de los ríos, aguas corrientes y los placeres. Los desmontes,
relaves y escoriales de explotaciones anteriores, mientras las minas
permanecen sin amparo y los relaves y escoriales de los
establecimientos de beneficio abandonados o abiertos, en tanto no los
recobre su dueño; los salitres, salinas y turberas. Los metales no
comprendidos en la primera categoría. Las tierras piritosas y
aluminosas, abrasivos, ocres, resinas, esteatitas, baritina, caparrosas,
grafito, caolín, sales alcalinas o alcalino terrosas, amianto, bentonita,
zeolitas o minerales permutantes o permutíticos.
c) Minas que pertenecen únicamente al propietario, y que nadie puede
explotar sin su consentimiento. Componen esta categoría las
producciones minerales de naturaleza pétrea o terrosa y, en general,
todas las que sirven para materiales de construcción y ornamento, cuyo
conjunto forma las canteras (arts. 2, 3, 4 y ccs. del Código de Minería
de la Nación).
14.2 Derecho Procesal

ABOGACÍA
Es la rama del derecho que rige la organización y la competencia de los

tribunales de justicia, así como la actuación del juez y de las partes en la
tramitación de los procesos. Un proceso judicial es, a su vez, la serie gradual,
progresiva y concatenada de actos jurídicos, regulados por normas procesales,
para arribar, con justicia, a la solución de un conflicto particular.
14.2.1 Proceso
La voz “proceso” deriva de procedere, que significa “avanzar hacia un fin
determinado”, pero no a través de un solo acto, sino por medio de varios actos
desplegados en sucesivos momentos. Todo proceso es pues, en general, una
actividad, una serie de actos.
En modo particular debemos señalar que el proceso judicial es el conjunto de

actos realizados por el juez y por las partes, en una serie gradual y progresiva,
cuya finalidad es resolver un conflicto de intereses mediante la aplicación del
derecho objetivo.
14.2.2 El proceso como fenómeno cultural

Es un fenómeno porque es una manifestación susceptible de ser percibida, y
es cultural en oposición a fenómeno natural ya que es una creación humana.
Toda organización social ha contado con un método más o menos

perfeccionado de proceso para dirimir las controversias originadas entre sus
integrantes.
Couture dijo: “Desprovisto el hombre de la facultad de hacer justicia por su

mano halla en el proceso el instrumento idóneo para obtener la satisfacción
de su interés legítimo por acto de autoridad”.
14.2.3 El proceso judicial como estructura técnico-

jurídica
El proceso es un instrumento técnico, construido por normas procesales, para
lograr la realización del “derecho sustancial o de fondo” (este es el que
establece los derechos y deberes de las personas, pero no reglamenta su
ejercicio).
Elementos
 Objetivo: el conjunto de actos procesales.

ABOGACÍA
 Subjetivo: los sujetos procesales.

 Teleológico: el fin inmediato es fijar los hechos y actuar el derecho.
 Fin mediato: restablecer el orden jurídico alterado, la paz social,
afianzar la justicia.
Contenido de cada uno de los elementos:
 Elemento objetivo: este elemento está dado por la actividad de los

sujetos procesales o conjunto de actos procesales y que no escapan
estos actos a la definición del CCyC en su artículo 944: “Son actos
jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato,
establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar,
transferir, conservar o aniquilar derechos”.
Los actos son graduales, ya que se desarrollan por grados o etapas;
progresivos, avanzan continuamente, ya que en principio el proceso no
retrocede. Y son concatenados, ya que cada acto es antecedente del
posterior y consecuente del anterior. Así decimos que “sin cada acto
anterior ninguno de los siguientes tiene validez y sin cada acto
siguiente ninguno de los anteriores tiene eficacia”.
 Elemento subjetivo del proceso: este elemento refiere a los sujetos
procesales, los que podemos distinguir entre:
 Órganos públicos predispuestos: cuya principal característica es
su imparcialidad.
 Particulares: que intervienen en el proceso, y cuya participación
puede ser de dos tipos: voluntaria o espontánea o en forma
obligatoria o coactiva.
 Otra forma de clasificación de los sujetos procesales es la
siguiente:
 Esenciales: juez o tribunal; actor y demandado.
 Eventuales: ministerio público fiscal; ministerio público pupilar.
 Colaboradores: testigos, peritos, martilleros, depositarios,
intérpretes, etc.
 Elemento teleológico del proceso: refiere al fin inmediato. Es el que fija
los hechos y el modo de actuar el derecho. Esto se vincula a la
expectativa subjetiva que tienen las partes de obtener una resolución
del tribunal.
 Fin mediato: los fines del proceso trascienden los objetivos tenidos en
miras por las partes: obtener la paz social, restablecer el orden jurídico
alterado, etc.

ABOGACÍA
Estos objetivos demuestran el carácter social del proceso.
14.2.4 Fuentes
En escala decreciente de obligatoriedad constituyen fuentes del derecho
procesal:
1. La ley.
2. La jurisprudencia obligatoria.
3. La costumbre.
4. La jurisprudencia no obligatoria.
5. La doctrina.
Solo haremos ciertas precisiones en el caso de la ley, atento haber trabajado

este tema en las anteriores unidades con cierto detalle.
Respecto a la fuente legal debemos decir que, sin perjuicio de que el art. 123
de la Constitución Nacional establece la potestad a cargo del Congreso
Nacional de dictar las leyes de fondo, es obligación de las provincias dictar las
normas que regulen la aplicación del mismo.
Es así como cada jurisdicción provincial dictará sus propias normas de

procedimientos, siguiendo los principios que establece la Constitución
Nacional.
14.2.5 Acción
Sin perjuicio de que el concepto de acción es pasible de críticas por la
doctrina, nos ubicaremos dentro de las doctrinas modernas para definir la
acción.
En este caso diremos que es el derecho público subjetivo que incumbe a todo
ciudadano por el solo hecho de serlo y cuyo objeto consistirá, simplemente, en
la prestación de la actividad jurisdiccional, cualquiera sea el contenido
(favorable o desfavorable) del fallo en que esa prestación de concrete.
No se identifica con el derecho subjetivo material alegado ante los tribunales

de justicia (postura tradicional). La acción se trata de un derecho abstracto,
siendo un poder meramente procesal.
Es el derecho a promover la actuación jurisdiccional a los efectos de que el

juzgador se pronuncie sobre un determinado asunto.

ABOGACÍA
14.2.6 Prueba
Toda norma jurídica condiciona la producción de sus efectos a la existencia de
determinada situación de hecho. Por consiguiente, la parte que aduce que se
ha verificado en la realidad la situación de hecho descripta por la norma o
normas que invoca como fundamento de su pretensión o defensa, debe, en
principio, asumir la carga de afirmar la existencia de esa situación.
Desde un primer punto de vista, la expresión prueba denota esa peculiar

actividad que corresponde desplegar durante el transcurso del proceso y que
tiende a la finalidad mencionada de “afirmar” la existencia de determinado
hecho.
Palacios define a la prueba como:
“la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios establecidos por la
ley, y tendiente a crear la convicción judicial sobre la existencia o inexistencia
de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones
o defensas”.
En principio sólo los hechos afirmados por los litigantes pueden constituir
objeto de prueba. Pero además estos deben ser:
a) controvertidos: afirmados por una de las partes y desconocidos

o negados por la otra.
b) conducentes para la decisión de la causa.
Atento ello es que se hallan excluidos de la prueba:
 hechos no afirmados por ninguna de las partes;

 hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra.
 hechos notorios: en palabras de Calamandrei estos se definen como
aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o
en la información normal de los individuos, con relación a un círculo
social o a un lugar o momento determinado, en la oportunidad en que
ocurre la decisión.
14.2.7 Medios de prueba

El Código Procesal Civil y Comercial de Nación prevé en su art. 378 que:

ABOGACÍA
“La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la
ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que
no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no
estén expresamente prohibidos para el caso”.
“Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las

disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que
establezca el juez”.
A su vez regula expresamente los siguientes medios de prueba: documental

(arts. 387 y ss. CPCCN), informes (arts. 396 y ss. CPCCN), confesional (arts. 404
y ss. CPCCN), testigos (arts. 426 y ss. CPCCN) y pericial (arts. 457 y ss. CPCCN).
Como podemos ver, la enumeración no es taxativa ya que el principio sentado

por el art. 378 faculta a utilizar otros medios en las condiciones allí
establecidas.
14.2.8 Organización de la función jurisdiccional del

estado
La organización judicial responde al carácter federal del Estado argentino. De
este modo, existe por un lado una justicia federal y, por otro lado, cada una de
las provincias argentinas cuenta con una justicia provincial, que entiende en el
tratamiento de los delitos comunes (también denominada justicia ordinaria),
con sus propios órganos judiciales y legislación procesal.
En relación a la organización de la función jurisdiccional del estado, de la

justicia federal y provincial me remito a lo explicado en el capítulo de “ley”, sin
perjuicio de formular las siguientes aclaraciones.
La justicia de la Nación se divide en federal y ordinaria, según los criterios y

materias que se mencionan:
I. Justicia federal
Los órganos que componen a la Justicia Nacional Ordinaria son los siguientes:
Cámara Nacional de Casación Penal
Cámaras Nacionales de Apelaciones de la Capital Federal:
 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

ABOGACÍA
 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo

Federal.
 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal.
 Cámara Nacional de Apelaciones Federal de la Seguridad Social.
 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.
 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
 Cámara Nacional Electoral.
 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico.
Tribunales Orales
 Tribunal Oral en lo Criminal.

 Tribunal Oral en lo Penal Económico.
 Tribunal Oral de Menores.
 Tribunal Oral en lo Criminal Federal.
Jueces Nacionales de Primera Instancia
 Jueces Nacionales de Primera Instancia en lo Civil.

 Jueces Nacionales de Primera Instancia en lo Comercial.
 Jueces Nacionales de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción.
 Jueces Nacionales de Primera Instancia en lo Correccional.
 Jueces Nacionales de Primera Instancia de Menores.
 Jueces Nacionales de Primera Instancia en lo Penal Económico.
 Jueces Nacionales de Primera Instancia del Trabajo.
 Jueces Nacionales de Primera Instancia de Ejecución Penal.
 Jueces Nacionales de Primera Instancia en lo Penal de Rogatorias.
II. Justicia provincial
Como señalamos en la introducción del tema, cada una de las provincias de la

Argentina, basándose en la autonomía reconocida por el art. 5 de la
Constitución Nacional, establece la administración y organización de la justicia
ordinaria dentro de su territorio. Es por ello que en la Argentina hay una
organización judicial distinta en cada una de las provincias. Dicha organización
es creada de acuerdo a cada una de las constituciones provinciales.

ABOGACÍA
Cada provincia regula su sistema procesal, organizándolo conforme ella

disponga, siempre teniendo en cuenta los principios constitucionales,
especialmente, la garantía de acceso a la justicia.
III. Justicia municipal
La República Argentina es un país organizado bajo el sistema federal de

gobierno: cada provincia se dicta su propia Constitución, elige sus autoridades
y dicta por intermedio de su respectiva Legislatura o Poder Legislativo las leyes
orgánicas municipales pertinentes. La Constitución nacional, con todo, tiene
una previsión genérica a la cual deben ajustarse las constituciones y legislación
provinciales.
Conforme al art. 5° de la Constitución de 1853, 2:
“cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo

republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional; y que asegure... su régimen municipal. Bajo estas
condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones.”
De la lectura del texto constitucional podemos concluir que existe una

diferencia innegable entre las provincias y sus municipios, pues aquellas
conservan todos los poderes no delegados por la propia Constitución de la
Nación mientras que los municipios tendrán los poderes que les otorguen los
ordenamientos de las respectivas provincias.
Villegas, recogiendo la opinión de Bullit Goñi y haciendo suyos los

fundamentos de la misma, también afirma que el ordenamiento provincial es
el que delimita las atribuciones y competencias de las distintas potestades
municipales, aunque sin privar a las comunas de sus facultades tributarias
mínimas y esenciales para asegurar su autonomía.
Algunos municipios grandes tienen un sistema embrionario de órgano

jurisdiccional, denominado Tribunal de Faltas, cuyos integrantes son
designados por el intendente con acuerdo del Consejo Deliberante. La
competencia de estos organismos es la resolución de controversias entre los
administrados y la administración municipal por cuestiones menores (faltas y
contravenciones municipales, en su mayor parte), sin perjuicio de la ulterior
revisión judicial stricto sensu, en los tribunales nacionales o provinciales según
corresponda.

ABOGACÍA
Al tratarse de órganos administrativos y no judiciales, la validez de sus

resoluciones depende, conforme a lo señalado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en los fallos “Fernández Arias c/ Poggio” y “Ángel
Estrada”, los siguientes requisitos:
 Existencia de una norma que los crea y que les conceda facultades para
resolver conflictos entre particulares, y que la razonabilidad del
objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad sea
manifiesta;
 Que se encuentren dotados de especialización técnica, independencia
e imparcialidad indubitadas;
 Que sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.
14.3 Derecho Penal
Es la rama del derecho que describe las conductas consideradas delitos y

establece las penas para cada uno de ellos.
La definición de una conducta considerada como delito y asimismo la finalidad

y la determinación de las penas a aplicar a su autor, responden a principios,
valores y derechos que están presentes en la naturaleza humana y también a
pautas culturales de valoración de las conductas, muchas veces condicionadas
por los criterios morales imperantes en la sociedad.
14.3.1 Estructura del concepto de delito

Nos remitimos a la unidad 10, punto 2, “delito penal” para el análisis de la
estructura del delito, definido como acción típica, antijurídica y culpable,
dotada de una sanción penal.
14.3.2 Pena
La pena es la facultad que tiene el estado para reprimir las conductas
delictivas, pero es también utilizada como una “amenaza”, que pretende así
disuadir a las personas, para evitar que cometan delitos.
Etimológicamente el término pena proviene latín “poena” que significa:

“rescate destinado a compensar un asesinato; compensación, satisfacción,
venganza, castigo”. Posee en consecuencia, y en primer lugar, una connotación

ABOGACÍA
“retributiva” y supone siempre algún tipo de dolor o aflicción causado al autor

del delito.
Sustancialmente, la pena consiste en la pérdida o restricción de derechos

personales, ligadas a la comisión previa de un delito que se le puede reprochar
a su accionar libre; debe estar contemplada en una ley penal previa e impuesta
por un órgano jurisdiccional competente, después de un proceso penal en el
que el individuo ha oído, ha podido ejercer su derecho de defensa y se han
respetado sus garantías.
Como se dijo antes (Unidad 10), la pena tiene un fin retributivo que consiste en
la aplicación de una sanción, en retribución del delito cometido. Además, la
pena tiene también como fines preventivos la resocialización del delincuente
(fin preventivo especial) y la ejemplariedad para el resto de la sociedad (fin
preventivo general).
14.3.3 Distintos tipos de pena

En términos generales, los distintos tipos de penas que se conocen, son:
 las penas privativas de la libertad que incluyen la reclusión y la prisión,

el arresto domiciliario (que es una modalidad de prisión) y el destierro;
 las penas privativas de derechos, que restringen una determinada
facultad del sujeto castigado (por ejemplo, la prohibición de residir en
un determinado lugar o la inhabilitación para ejercer alguna profesión
o función);
 las penas corporales que se aplican con violencia sobre el cuerpo de las
personas, como las que incluyen torturas o la misma pena de muerte
(que, históricamente tuvo diversas modalidades, más o menos
infamantes y crueles)130; y
 las penas pecuniarias que afectan el patrimonio del penado como
multas, cauciones, confiscación de bienes, etc.
Es preciso aclarar, antes de continuar, que en nuestro régimen jurídico penal,

las penas admitidas son solamente la reclusión, la prisión, la multa y la
130
Recordemos, por ejemplo, la crucifixión de Cristo; la muerte en la hoguera de Santa Juana de Arco, los
fusilamientos, la horca, las decapitaciones, etc. Además, este tipo de penas siempre iban acompañadas de un
carácter infamante, a modo de exhibición pública, con predominio del fin ejemplificador, Ya en tiempos más
modernos, para reducir la crueldad de este tipo de penas, no se buscó tanto el fin ejemplificador y se justificó
sólo en el fin retributivo, ante delitos de extrema gravedad y renunciando, obviamente, a cualquier fin
resocializador. Entonces, aparecieron ejecuciones no públicas, sin exacerbación del sufrimiento, tales como la
silla eléctrica, el envenenamiento, el gas o las inyecciones letales, etc.

ABOGACÍA
inhabilitación (art. 5 del Código Penal). Han quedado abolidas, para siempre y
con fundamento constitucional, la pena de muerte, las torturas u otro tipo de
tormentos físicos, el destierro y la confiscación de bienes (subsiste el
decomiso, de efectos vinculados al delito).
14.3.4 Principales escuelas del derecho penal

 Escuela clásica del derecho penal
La Escuela clásica encuentra sus bases filosóficas en el derecho natural.
Si bien fue visto en extenso antes, conviene recordar algunos principios. Por
derecho natural se entiende “el conjunto de reglas universales e inmutables
que se fundamentan y se derivan de la naturaleza humana” y respecto de las
cuales es necesario y deseable que sean reconocidas en y por las leyes
positivas.
Desde esta perspectiva, se niegan las tesis del contrato social relativista que
aplicaron los representantes de la Ilustración en el derecho penal, como
Beccaría, Bentham, Howard. Pero también se niega la idea del derecho natural
de inspiración racionalista que hacía de aquél un código ya hecho, un “castillo
de fórmulas ideales”, de normas “claras y distintas”, un código numerado y con
parágrafo, completo y perfecto. Por el contrario, a la luz de una metafísica
realista se puede decir que el derecho natural es un núcleo de principios, en
los cuales deberán inspirarse las fórmulas de los Códigos.
Según santo Tomás de Aquino:
“Los preceptos de la ley natural se relacionan con la razón práctica como los
primeros principios de la demostración se relacionan con la razón especulativa.
Así también es necesario que la razón humana proceda de los preceptos de la
ley natural, como de ciertos principios comunes e indemostrables, para
disponer algunas cosas más particularmente” (Suma Teológica, I-II, 94, 2).
Queda, pues, abierto el campo a la actividad humana. Hay todavía lugar para
los Códigos positivos, más aún, es el mismo derecho natural el que los llama a
la existencia, porque necesita de sus determinaciones.
Los postulados fundamentales del derecho natural son universales e

inmutables. Y han sido grabados a fuego por Dios en la conciencia humana.
Pero esto debe entenderse bien. Esos principios pueden ser oscurecidos,
olvidados, mal formados, manipulados en la conciencia, es decir, están sujetos

ABOGACÍA
a depravaciones; pero también, como el mismo hombre, son susceptibles de

ser mejoradas, en el hombre y la mujer virtuosos; depravaciones y
mejoramientos que crean la posibilidad de caídas y variaciones en todas las
prerrogativas surgidas de la naturaleza; y entre estas prerrogativas están
también las relaciones de justicia que son nuestro derecho natural.
Con esta simple observación se corta de raíz el Código eterno de los

iluministas, fundado en la hipótesis del hombre abstracto, arrancado de la
historia, reducido a un fantasma rígido e impasible, siempre igual a sí mismo.
Pero también ser refuta la objeción de los relativistas que pretenden que todo
cambia (como el río arrollador de Heráclito).
En sus postulados fundamentales el derecho natural no está sujeto a los

vaivenes de la historia, ni es una pura construcción de la mente del hombre. La
naturaleza humana y, por consiguiente, sus relaciones en la vida social,
ciertamente se ven afectadas por el transcurso de la historia, pero no pueden
variar al infinito, ni locamente. El hombre puede depravarse o perfeccionarse,
pero no hasta el punto de dejar de ser lo que es.
Toda naturaleza humana posee un núcleo de elementos y de prerrogativas

indestructibles, de las cuales surgen relaciones igualmente insuprimibles.
Luego, ciertas “justicias” son realmente eternas y constituyen los primeros
principios del orden jurídico; y todas las veces que el hombre las haya violado,
notará haberse puesto en choque consigo mismo.
No hay que extrañarse de las múltiples y profundas diferencias que revela la

conducta moral de los hombres según los lugares y las épocas. Habrá en
cambio que admitir que estas diferencias radican, en cierto modo, en un fondo
común y universal, que define en su esencia misma la moralidad, y que
consiste en profesar (al menos implícitamente) la realidad de un orden moral
que manda el bien y prohíbe el mal, característico de toda la especie humana.
El derecho natural realista es, pues, un derecho que puede ser introducido en
la historia. No es la ley eterna, sino que es la participación de ésta en la
naturaleza humana, por lo cual no puede sustraerse completamente a sus
enfermedades.131
Es cierto que el hombre debe vivir conforme a esa ley natural, pero ya vimos
que esta naturaleza humana, aunque de suyo es buena, está herida y
131
Extractado de Pablo Marini, “Hacia una noción realista del derecho natural. Inmutabilidad y mutabilidad del derecho natural”,
en Ética cristiana, Universidad Libros, Buenos Aires, 2006, volumen 1, pág. 109-110.

ABOGACÍA
debilitada.132 Por lo tanto ese orden natural no será suficiente. Para que estas
leyes naturales sean cumplidas es necesario el auxilio de leyes sancionadoras,
de leyes humanas o positivas que reconozcan, protejan y hagan respetar esas
leyes naturales.
Sobre esta base, la razón de ser de la justicia penal, para la Escuela Clásica,
radica en la necesidad de dotar al hombre y a la sociedad, de la necesaria
tutela jurídica, para ordenar la vida social y, en su caso, para recomponer el
orden perturbado por el delito.
La doctrina de la Escuela clásica señala como objeto primario de la ciencia

penal el estudio de los delitos y de las penas. Sólo secundariamente se ocupa
del delincuente, en cuanto a su reinserción social.
Considera como delito, únicamente, el hecho previsto de antemano por la ley

penal; como fundamento sostiene el mantenimiento del orden jurídico por el
estado, esto es, la tutela jurídica de los intereses, derechos y libertades de los
ciudadanos, fórmula que se puede resumir en el interés o bien común.
La Escuela clásica distingue un primer fin esencial mediato y total de la pena:

impedir el desorden o reparar el orden vulnerado por los delitos. Además
distingue fines parciales inmediatos: uno esencial (en perfecta sintonía con la
llamada justicia vindicativa o vengativa), que es el castigo del delincuente, el
cual puede tener el mérito de asumirse expiatoriamente.133 Otro fin, no
esencial pero propio, es la ejemplaridad; es decir que el castigo impuesto al
que delinque sirva de ejemplo, para que los otros eviten delinquir. Y, por
último, se reconoce también otro fin, ni esencial ni necesario, sino accidental y
conveniente, cual es la corrección del delincuente (lo que algunos llaman el
aspecto medicinal de la pena).
 Escuela positiva del derecho penal
El origen de la Escuela positiva de la ciencia criminal o Escuela positiva

(algunos también la llaman “Escuela positivista”) arranca en el siglo XIX en la
obra El hombre delincuente (1876) de Ezequiel César Lombroso, como
reacción hacia la Escuela clásica134.
132
Cfr. Unidad 5, pág. 13, nota 5. Introducción al Derecho, carrera de Abogacía a Distancia, Universidad FASTA.
133
Como nos lo recuerda el Catecismo de la Iglesia Católica (cfr. N°2266).
134
La denominación de “clásica” le corresponde a Enrico Ferri, quien la usó en forma peyorativa, para referirse a
“lo viejo”, a “lo caduco”, “lo antiguo”.

ABOGACÍA
En esta obra Lombroso formula la tesis del “delincuente nato”, naciendo así la
Antropología criminal. El ius puniendi (el derecho de aplicar penas) pertenece
al Estado, a título de defensa social.
Por otra parte, el positivismo parte de una concepción determinista del

hombre. Rechazan el libre albedrío y la responsabilidad moral. El hombre es
responsable por el solo hecho de vivir en sociedad (responsabilidad social o
legal), y en cuanto su conducta está reñida con el precepto legal.
El fundamento de la pena no se halla ni en la culpabilidad ni en el acto ilícito

mismo, sino en la temibilidad o peligrosidad del delincuente. El delito no
interesa por sí mismo, sino como síntoma de la peligrosidad del delincuente
(concepción sintomática). El medio social determina la comisión del delito, por
lo tanto, el delincuente no es responsable de sus actos sino que lo es el medio
social. Por eso algunos positivistas no aceptan los “tipos” de delincuentes.
La Escuela positiva aplica el método inductivo-experimental al estudio del

delito y del delincuente. Uno de sus representantes, Enrico Ferri,hizo uso de
este método inductivo-experimental en el estudio del delito y del delincuente
y dio un impulso a la sociología criminal. Otro de sus representantes, Rafael
Garófalo, dedujo las consecuencias de las nuevas ideas para el derecho penal.
 Escuela intermedia o ecléctica
Las críticas contra la Escuela clásica y la positiva han dado nacimiento a

escuelas eclécticas que mantienen principios de la Clásica y toman otros de la
Positiva, situándose en un término medio, sin incurrir en las exageraciones de
esta última y apartándose de algunos postulados de la Escuela clásica ya no
aplicables a la actualidad.
Estas escuelas se caracterizan por el dualismo de sus concepciones: diferencian

el derecho penal, al que asignan un método lógico-abstracto, de la
criminología, penología y de la política criminal, que siguen una
sistematización experimental. El crimen es un fenómeno complejo, producto
de factores individuales y de factores exógenos.
La condición del delincuente no debe exagerarse hasta hacer de él un tipo

especial, el “tipo criminal” que señala la Escuela positiva, pero sí debe
admitirse una clasificación, la de ocasionales, habituales y anormales.

ABOGACÍA
14.3.5 El derecho contravencional

Se trata de una rama del derecho penal que regula conductas antijurídicas, no
tipificadas como delitos, que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos de
menor importancia, por lo cual se consideran conductas menos graves que los
delitos. Afectan en general a la administración pública y a la convivencia,
previéndose penas menores. Reciben el nombre de contravenciones.
Son ejemplos de contravenciones: tomar parte en peleas en lugar público,

arrojar sustancias insalubres en lugares públicos, obstaculizar sin motivo el
ingreso o salida a lugares públicos, inducir a la mendicidad, o suministrar
alcohol o material pornográfico a menores de edad, afectar el funcionamiento
de servicios públicos, de emergencia o de seguridad, obstruir la vía pública,
entre otros.
Posee las siguientes características:
 Derecho público: regula relaciones de carácter público entre el estado

y los particulares.
 Normativo: regula la realidad social conforme a leyes que imponen
acciones u omisiones coercitivamente (obligatoria).
 Sancionatorio: las infracciones acarrean necesariamente sanciones.
 Coactivo: porque sus normas se aplican coercitivamente, o sea con
independencia de la voluntad de los particulares y aun en contra de las
mismas.
 Finalista: porque sus disposiciones tienden a garantizar valores
superiores preestablecidos.
 Regulador externo de conductas: porque sus disposiciones alcanzan a
las acciones u omisiones que trascienden la esfera íntima de los
pensamientos, las intenciones o afectos del ser humano (Art. 19,
Constitución Nacional).
 Realizable judicialmente: porque las sanciones que se imponen sólo
pueden aplicarse mediante juicio previo, fundada en ley anterior al
hecho realizado, ante autoridad competente y mediante un
procedimiento previamente establecido.
 Preventivo de delitos: la función esencial del derecho contravencional
es la de “formar una primera línea” en materia de seguridad para la
contención de conductas disvaliosas o que, en su escalada progresiva
mayor, lleguen a constituir verdaderos delitos.

ABOGACÍA
14.4 Derecho Internacional Público
Es la rama que rige las relaciones entre los distintos Estados, o entre Estados y
organizaciones internacionales reconocidas (UE, OEA, ONU, etc.).
Se habla en términos generales del derecho internacional público como del

“conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la
comunidad internacional”.
¿Quiénes componen la Comunidad internacional? En primer lugar, los Estados

que tienen plena capacidad en el derecho de gentes. Los Estados son los
legisladores del Derecho Internacional Público, ya que ellos dan origen a los
Tratados que son la fuente principal de esta rama del derecho. Además, son
los agentes de ese derecho, teniendo la facultad de hacerlo cumplir.
No hace mucho que se ha reconocido a las organizaciones internacionales

subjetividad en el ámbito de la comunidad internacional. Poseen capacidad
limitada por el objeto de su creación, determinado en su Estatuto.
Al igual que los Estados, estas Organizaciones pueden crear normas jurídicas
internacionales en tratados y en costumbres jurídicas internacionales pero,
como ya se dijo, sólo dentro de su limitada capacidad.
14.4.1 Objeto
Luego de la Paz de Westfalia135 el Derecho Internacional Público se orienta a:
I. Relaciones interestatales, uniones administrativas y comisiones fluviales.

Cuando el número de estados aumentó, y con ello la cantidad de
organismos internacionales, nuevos asuntos empezaron a conformar la
agenda diaria del derecho internacional público, a saber:
II. Establecer los derechos y deberes de los sujetos de la comunidad
internacional.
III. Promover la defensa de los derechos humanos.
135
El término de Paz de Westfalia se refiere a los Tratados de Paz que posibilitaron dar por concluidas la
Guerra de los Treinta Años en Alemania y la Guerra de los Ochenta Años entre España y los Países Bajos. Se la
reconoce como el primer congreso diplomático moderno y se considera que a partir de entonces se formula un
nuevo concepto de soberanía nacional, se afirma el principio de integridad territorial y se marca el nacimiento
del concepto de Estado Nación.

ABOGACÍA
IV. Garantizar la paz universal.

V. Regular las relaciones entre los estados y las de los estados con los
demás sujetos del derecho internacional.
VI. Reglamentar la competencia de los organismos internacionales.
VII. Proporcionar a los sujetos del derecho internacional público soluciones
pacíficas para no recurrir a la guerra, sometiéndolos a arbitraje (método
de carácter jurídico en donde dos estados en conflicto nombran un
árbitro para solucionar sus litigios) u otros métodos de carácter
pacíficos.
Su fin primordial es la paz entre las naciones y sus fuentes principales son los
Tratados celebrados entre los Estados. A falta de ellos, se aplican doctrinas y
costumbres internacionales, que la mayoría de los países tienen como válidas.
Se cuestiona la existencia de este derecho, basado sobre todo, en que no

existe una sanción para el que no lo cumple; ello debido a que los miembros
del mismo son estados soberanos, y ninguno tiene injerencia sobre otro. – a
ello se contesta que el derecho constitucional tampoco contiene sanciones y
nadie niega su existencia como tal; y también que en la actualidad hay
sanciones que se aplican en el ámbito del Derecho Internacional Público, como
los bloqueos.

UNIDAD 15
Las Ramas del
Derecho III
ABOGACÍA
15. Las Ramas del Derecho II

15.1 Derecho Internacional Privado
Puede conceptualizarse como la rama del derecho privado que tiene por
objeto el estudio y regulación de las relaciones jurídicas en las que participan
uno o más elementos extranjeros, o ajenos a la soberanía legislativa local.
Su objeto es determinar la ley aplicable y el juez competente en el negocio o

conflicto jurídico que contiene el elemento extranjero.
Los elementos extranjeros pueden ser:
 Elementos personales: cuando una de las partes es extranjera, ya sea

que ostente una nacionalidad extranjera, que no tenga ninguna o bien
uno de ellos posea domicilio o residencia extranjera.
 Elementos reales: la cosa o negocio jurídico que es objeto del negocio
o del litigio se encuentra en el extranjero.
 Elementos conductistas: cuando el negocio jurídico, el acto lícito o
ilícito tiene lugar, llevándose a cabo en el extranjero.
La diferencia principal con el derecho internacional público se encuentra en

que los que se vinculan son particulares.
Naturalmente, la fuente principal de este derecho la constituyen los Tratados

celebrados entre Estados, y las normas que cada Estado tiene establecidas
para referirse a esas relaciones, que en nuestro nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, están recogidas en el Título IV, Capítulos 1 (Disposiciones
Generales) y 2 (Jurisdicción Internacional).
La Argentina está vinculada con los estados limítrofes a través del Tratado de
Derecho Civil Internacional (1940), más conocido como "Tratado de
Montevideo", que contempla casi todos los supuestos del derecho civil.
A falta de tratado, los jueces que aplican el

derecho se basan en la doctrina y jurisprudencia.
Por lo demás, hay que remitirse a lo tratado en
efectos territoriales de la ley, a los fines de
ejemplificar ciertas mandas de derecho
internacional privado, contenidas en nuestra ley.
U14Las Ramas del Derecho III 298

ABOGACÍA
15.2 Derecho Civil

Esta rama es estudiada en profundidad en la materia Derecho Civil (Parte
general). Sin perjuicio de ello, conviene aclarar el alcance de este derecho:
Se denomina derecho civil a un grupo de normas de tipo jurídicas del derecho que
se encargan de regular las relaciones entre las personas o de tipo patrimonial, las
cuales pueden ser voluntarias o forzosas, tanto físicas o jurídicas, privadas o
públicas. El derecho civil es el principal encargado de regular las relaciones de los
individuos con sus semejantes y con el estado. Las normas de este sistema,
generalmente, se ven incluidas en un código civil.
El derecho civil consta de varias pautas y normas que lo definen como tal:
 El derecho de las personas, que se encarga de regular desde el inicio al

fin a las personas naturales, su capacidad jurídica, la nacionalidad de
los individuos, la administración de bienes de seres incapacitados, los
elementos que determinan que un individuo sea así y no de otra
manera, las relaciones jurídicas con los demás (estado civil, domicilio,
etc.), es decir, vela por los intereses y derechos de cada ser humano.
 El derecho de las obligaciones y contratos: estos sirven para controlar
los actos y negocios jurídicos y las consecuencias que vienen
vinculadas a los mismos.
 El derecho de cosas, que hace referencia a los bienes de la persona o
patrimonio de la misma, es decir, controla los derechos reales y las
relaciones jurídicas del individuo con los objetos que posee, las
propiedades, las posesiones, etc.
 El derecho de responsabilidad civil que se refiere a las obligaciones de
resarcir o indemnizar o bien reparar el daño causado a otro, sea que
dicha obligación provenga de una fuente contractual (en virtud de un
contrato) o extracontractual (en virtud de un delito, de un cuasi delito,
o que provenga de una ley).
 El derecho de familia, el cual se encarga de regular las consecuencias
jurídicas derivadas de las relaciones familiares.
 El derecho de sucesiones, también llamado sucesorio, se encarga de
controlar las consecuencias jurídicas que se derivan de las
transmisiones de bienes y derechos por causa de muerte.
 Normas genéricas, las cuales incluyen todas las ramas de derecho. Es
por eso que es posible encontrar al derecho civil bajo el nombre de
derecho común.

ABOGACÍA
El derecho civil puede ser comprendido bajo diferentes miradas:
 derecho privado, que es considerado como el conjunto de normas que

controlan las relaciones que tienen las personas entre sí. Se diferencia
del derecho público ya que este regula las relaciones de las personas
con el poder del estado y los poderes públicos. Es posible encontrar el
término que define al derecho civil como un llamado para poder juzgar
los actos de la vida “privada social” y “privadamente privada”;
 derecho común, que surge de la evolución del derecho civil como
derecho privado. De esta manera nacieron áreas como el derecho
mercantil o el derecho laboral. Por su gran amplitud se ha mantenido
la denominación general de “derecho común”. Esto se debe a que los
derechos civiles son aplicados a todos los que se encuentren en la
misma situación o área jurídica, con normas que regulan las relaciones
jurídicas privadas que pueden ser aplicadas a todos los individuos.
15.3 Derecho
Comercial
Es la rama del derecho que estudia las
relaciones entre comerciantes.
15.3.1 Acto de comercio

La doctrina tradicional sostiene que el acto de comercio es un concepto
jurídico que traduce un fenómeno económico. En consecuencia, el concepto
debe extraerse de las enseñanzas de la economía. Desde el punto de vista
económico se sostiene, en general, que el comercio es la rama de la
producción económica que aumenta la utilidad de los bienes o su valor,
aproximando oferta y demanda, intermediando entre productores y
consumidores. De manera que la actividad mercantil se distingue de otras
actividades conexas a ella. Se distingue de la producción y del consumo: los
dos extremos del ciclo económico. Se distingue de la transformación
(fabricación) ya que ésta no implica, necesariamente, intermediación en el
cambio de bienes. Se distingue del transporte, que tampoco supone dicha
intermediación. Debemos señalar que hay divergencias en cuanto al concepto
económico de “comercio”. Así, frente a quienes sostienen que sólo es
comercio la intermediación entre productores y consumidores, hay otros que,
en una tesitura más restringida, dicen que el comercio es la intermediación

ABOGACÍA
realizada de una manera profesional. Otra posición doctrinaria, con criterio

más amplio, agrega al concepto de comercio algunos actos de carácter auxiliar
como el corretaje, la comisión, el depósito, discutiendo la inclusión del
transporte. En fin, alguna doctrina agrega el transporte, no concibiendo
comercio sin transporte. En una variante de los criterios expuestos
precedentemente, Thaller sostiene que el derecho comercial es el que regula
la circulación. Para el autor, todo acto que se interponga en la circulación es
acto de comercio.
Pardessus, Lyón-Caen y Renault adoptan otro criterio, el de la especulación.

Para estos autores, la comercialidad está en la búsqueda de beneficios por la
transmisión de bienes.
Concepto jurídico
El derecho comercial considera como acto de comercio a ciertos actos que no

son de intermediación. Algunos, por ejemplo, son actos de mediación (como
el corretaje o el remate) o de producción (como la empresa de fábrica). El
derecho comercial ha preferido no definir al acto de comercio. En lugar de una
definición, provee una enumeración de los actos que consideró conveniente
regular por el derecho comercial. En definitiva, desde el punto de vista jurídico,
son actos de comercio aquellos que la ley declara tales.
15.3.2 Comerciante
El concepto de comerciante comprende a las personas que se dedican a
negociar comprando y vendiendo distintas mercaderías como actividad
económica, negocio, oficio o profesión. Se asume que los comerciantes son
aquellas personas que compran productos a un determinado precio, para
luego venderlo a un precio mayor y así obtener una diferencia, que constituye
la ganancia. Puede suceder que antes de venderlo se le haya aplicado al bien
alguna transformación que le provea un valor agregado, o que directamente
sea vendido de la misma forma en la que se compró. En este último caso la
función del comerciante se limita a acercar a los clientes productos que, de
otra manera, probablemente no conseguirían.
La historia del comercio no está separada de la historia económica general del

mundo (y, principalmente, de sus sistemas económicos), y comenzó cuando las
antiguas civilizaciones utilizaban el trueque como forma de intercambiar las
posesiones.

ABOGACÍA
La necesidad de continuar intercambiando bienes, aun en situaciones

asimétricas, determinó el surgimiento de monedas, con las que ya no hizo falta
que ambas partes tuvieran algo que dar para recibir un bien del otro, puesto
que la moneda pasó a ser el patrón que gobierna hasta la actualidad estas
transacciones.
Por otro lado, los medios de transporte fueron evolucionando y posibilitando

el comercio de un lugar a otro, incluso a grandes distancias, de modo que hoy
es absolutamente normal el comercio no solo interno sino también entre los
países.
Muchos son los factores que han ido determinando las características del
comercio y de los comerciantes en las distintas partes del mundo (regulación o
desregulación por parte del Estado, nuevas tecnologías, bancarización,
digitalización de los procesos, etc.). Sin embargo, sigue necesitándose la
existencia del comercio como intercambio de productos por dinero y, por lo
pronto, el comerciante es una figura imprescindible para esto.
El derecho mercantil es la rama que se dedica al estudio del marco legal del
comercio, y considera que los comerciantes son solo las personas que de
manera habitual (y no ocasional) se ocupan de las actividades que la ley
considera mercantiles. Los códigos de comercio de los países son los que
establecen las particularidades de estas transacciones, pero, en muchos casos,
coinciden las apreciaciones. En nuestro país, los actos de comercio son los
actos jurídicos lícitos realizados para constituir o modificar obligaciones
comerciales entre partes. Estos actos deben ser realizados a cuenta de una
persona, no adquiriendo la categoría de comerciante los intermediarios (como
empleados, transportistas o gerentes). Para estas transacciones, las personas
deben poseer capacidad, no pudiendo ser menores de edad, ni inhabilitados
por demencia o por enfermedades particulares, así como tampoco las
personas que ocupan una serie de cargos que se consideran incompatibles
para ejercer el comercio (magistrados, jueces o empleados en recaudación y
administración de fondos públicos, por ejemplo). El ejercicio de esta clase de
actividad está regulado en todos los casos (aunque sea mínimamente) y le
otorga al comerciante una serie de derechos pero también una cantidad de
obligaciones. Los primeros le son garantizados sólo si cumple con las
segundas, y se incluyen, entre ellos, la utilización de los libros contables como
medio de prueba, la no discriminación por parte de los entes regulatorios, o la
capacidad de pedir acuerdos judiciales con los eventuales acreedores. Las
obligaciones comerciales en la Argentina son las siguientes:

ABOGACÍA
Inscripción en el Registro Público de Comercio, para que cualquiera pueda

acceder a los antecedentes del comerciante, así como para consultar sobre su
solvencia, domicilio y responsabilidad.
Conservación de todos los libros de la contabilidad, para que puedan

identificarse legalmente las operaciones individuales, con el debido detalle de
cifras y estados.
Conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del

comerciante, no pudiendo excusarse judicialmente por haberla perdido o
descartado.
Rendición de cuentas ante la ley, a los efectos tributarios.
Su fuente principal es el Código Civil y Comercial, y las leyes comerciales

específicas.
En la actualidad este derecho, fundamentalmente, se aplica a los conflictos

surgidos a raíz de las sociedades comerciales, concursos y quiebras.
15.3.3 Sociedad Comercial

Es la persona jurídica generada por las formas establecidas en la ley, que tiene
la aptitud para celebrar actos de los que pueda obtener una ganancia (al revés
de las civiles). Tradicionalmente estas sociedades fueron reguladas por la Ley
19550, a la que el CCyC pasa a llamar Ley General de Sociedades (LGS).-
Uno de los puntos sobresalientes de la reforma es la incorporación de la

sociedad unipersonal: el nuevo régimen legal permite constituir sociedades
unipersonales, con lo que se elimina la exigencia de pluralidad de socios para
autorizar el nacimiento de una sociedad. La inclusión en la LGS del régimen de
unipersonalidad en materia societaria es producto de más de medio siglo de
debates y discusiones. Con ello, se incorpora un nuevo tipo social, la S.A.U. o
sociedad anónima unipersonal, introduciendo así por vez primera –excepción
hecha de las sociedades del Estado– la unipersonalidad en el derecho de la
República. Es que hasta la entrada en vigencia de la Ley 26994, la pluralidad
societaria era un requisito indispensable para la constitución de cualquier
sociedad. Se requería necesariamente de dos personas para que la sociedad
sea válidamente constituida. En la práctica era impensado constituir
inicialmente una sociedad sin dos socios; el problema era determinar cuál era
el porcentaje mínimo que debía tener el otro socio (muchas veces cónyuge o
familiar del socio principal, en una empresa, precisamente, familiar). A

ABOGACÍA
continuación se detallan algunas razones que justificaron su recepción

legislativa:
 Necesidad de que los tipos societarios se ajusten a la realidad de los

negocios.
 Conveniencia frente al nuevo escenario económico.
 Evitar el uso desviado de la figura de la sociedad anónima.
 Posibilidad de que una persona pueda desarrollar actividades a través
de una estructura jurídica que no involucre su patrimonio personal.
 Antecedentes existentes en otros países (Suiza, Austria, Portugal, entre
otros).
Así el artículo 1° de la nueva Ley General de Sociedades dice:
“.. Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno
de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a
la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los
beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá
constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede
constituirse por una sociedad unipersonal”.
Sin perjuicio de esta innovación, las sociedades comerciales en la Argentina

son:
 Sociedades de hecho: son sujetos de derecho. Tienen una existencia

precaria ya que pueden ser disueltas cuando cualquiera de los socios lo
solicite. Tienen un objeto comercial pero no se adecuan a un tipo
societario.
 Sociedades en comandita simple: dividen su capital en parte de interés.
En este tipo existen dos categorías de socios, los socios comanditados
que responden por las obligaciones sociales de manera subsidiaria,
ilimitada y solidaria, y los socios comanditarios que sólo responden con
el capital que se obliguen a aportar.
 Sociedades de capital e industria: también dividen su capital en partes
de interés. En este tipo existen dos categorías de socios, capitalistas
que responden por las obligaciones sociales en forma solidaria,
ilimitada y subsidiaria, y los socios industriales que responden en forma
limitada hasta el total de las ganancias no percibidas.
 Sociedades accidentales o en participación: es un tipo de sociedad
anómala, tipificada por la Ley de Sociedades comerciales. Su objeto es
la realización de operaciones determinadas o transitorias, a cumplirse

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mediante aportes comunes a nombre personal del socio gestor. No es

un sujeto de derecho y carece de denominación o razón social. No se
exigen requisitos de forma, ni la inscripción en el Registro Público de
Comercio. Se prueba según las normas de prueba de los contratos.
 Sociedades de responsabilidad limitada: dividen su capital en cuotas.
Los socios limitan su responsabilidad a la integración de las cuotas que
suscriban o adquieran. Tiene un máximo de 50 socios.
 Sociedades en comandita por acciones: posee dos tipos de socios, los
comanditados que responden por las obligaciones sociales como los
socios de la sociedad colectiva y los socios comanditarios que limitan
su responsabilidad al capital suscripto. Representan su capital en
acciones.
 Sociedades anónimas: su capital se representa en acciones. Los socios
limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas.
15.4 Derecho Agrario o Rural

15.4.1 Breve historia del Derecho Rural
Si resulta difícil escindir el derecho agrario de un país, de su transcurrir
histórico y del ejercicio de las distintas actividades agrarias, en el caso
argentino la relación es aún más fuerte. Como síntesis útil podemos identificar
distintas etapas: la primer etapa, llamada “del derecho rural”; la segunda, “de la
legislación agraria”; la tercera, “del derecho agrario científico”; la cuarta, “la
declinación” y una quinta, la “de un nuevo surgimiento”.
La etapa del derecho rural se vincula a los inicios mismos de la colonización,

que está fuertemente condicionada por las características naturales de la
región del Plata y que sólo permitieron subsistir a la colonia en base a la cría
extensiva del ganado, especialmente vacuno, y la manufactura del cuero.
La región pampeana recién pudo consolidar una economía, aunque de

subsistencia, cuando los primeros ganados traídos por los españoles se
asilvestraron y encontraron un ambiente propicio para su desarrollo,
ofreciendo una primer materia prima útil al intercambio. Los primeros
antecedentes jurídicos agrarios nacidos en nuestra tierra se vinculan a
problemas con el ganado.
En esa época nace una típica institución del derecho agrario argentino que se
proyecta hasta nuestros días, cuando se registran las primeras marcas.

ABOGACÍA
En 1610, se encuentra el primer antecedente de lo que más tarde se conocerá

como policía sanitaria. Se trata de la primera prohibición de tener animales en
la ciudad por cuestiones de higiene y también para prevenir daños a los
vecinos. Otro antecedente de valía lo proporciona el derecho indiano: el
sistema de distribución de tierras reales a través de mercedes, destinadas a ser
explotadas y verdaderamente ocupadas por los beneficiarios de las mismas, y
la consideración de los pastos, los bosques y las aguas como cosas de uso
común promueven que se originen esquemas de utilización distintos al de la
propiedad privada y una visión de propiedad colectiva sobre los recursos
naturales que, a pesar de la fuerza del Código Civil y la ideología que lo
sustentaba, aún persiste en ciertas regiones extrapampeanas. Las mercedes
llevaron también al poblamiento de las primeras provincias.
Ya durante los primeros gobiernos patrios se intentó con la enfiteusis

incentivar una posesión basada bajo esquemas más individualistas y, a través
de ambas, se consolidó la estancia como organización productiva y también
social. Pero todavía no se está en presencia del sistema privatista del Código
Civil, y las estancias continuaron siendo recorridas y pobladas por los gauchos
que, desdeñando todo gusto por el progreso, alimentándose sólo de carne y
haciendo todo de cuero, constituyeron el nexo entre las poblaciones urbanas y
los indios. A ellos se destinaron muchas normas de poder de policía, se los
reclutaron para la milicia (levas) y tuvieron su lugar los primeros códigos
rurales que se dictaron en las provincias en las últimas décadas del siglo XIX.
La estancia dista mucho de la idea de empresa agraria. La estancia argentina
del siglo XIX representa un modelo de producción rudimentario donde se
recogía lo que crecía prácticamente solo, beneficiado por buenas pasturas
naturales.
Y en medio de todo esto, no debe olvidarse el papel que cumplieron los

grandes pioneros, entre los que no pueden olvidarse a Ricardo Newton –que
en 1844 realizó los primeros intentos de cercar los campos con alambrado–, al
inglés John Miller –quien podría haber sido el primer introductor de
Shorthorns para mejorar razas, con el famoso toro Tarquino, recordado hasta
nuestros días–, o Benigno del Carril –quien difundió el sistema de
arrendamiento para extender la superficie cultivada disminuyendo los costos
de inversión–.
Pero del otro lado Brebbia refiere a esta marca bonaerense, la estancia, como
solicitada por Francisca Salas Videla. En tanto cita como primera en todo el
Virreinato, la peticionada en 1576 por don Francisco de Sierra. Con este

ABOGACÍA
nombre Zorraquín Becú identifica al derecho creado específicamente por

España para resolver los problemas de la colonización. Con pluralidad de
fuentes –derecho eclesiástico, real, local, indígena y costumbres–, constituyó
un ordenamiento original ya que al bagaje cultural medieval que le dio origen,
lo tiñó con las concepciones y respuestas nacidas de las necesidades de su
propia realidad.
La figura del juez de paz lego, creado por primera vez en diciembre de 1821,
tanto por su ubicación física en la campaña como por el objeto de sus pleitos,
es un antecedente remoto del fuero agrario.
¿Son estos antecedentes de las comisiones paritarias del siglo XX? Además de
resolver en forma verbal los pequeños negocios de la campaña y cuestiones
de vecindad y policiales, en 1825 se les otorga competencia en materia de
abigeato (robo o hurto de ganado).
El desarrollo de la ganadería, favorecida por la exportación de cueros y luego

de tasajo, permitió paulatinamente el desarrollo de otras actividades pecuarias
y también de la agricultura, fundamentalmente cuando se empieza a exportar
carne congelada o enfriada para consumo en los centros europeos.
Así se inicia la búsqueda del mejoramiento de la calidad a través de cruzas y

mejores pasturas. Nacen para estos fines los cultivos de grandes extensiones
de alfalfa y también de maíz, lino y cebada. Pero hay dos datos relevantes,
consolidados con la sanción de la Constitución en el año 1853. Se trata de la
apuesta firme de las autoridades gobernantes a la inmigración europea y a la
colonización y población del territorio.
Estos datos sustentan la primer política agraria nacional propuesta por Juan
Bautista Alberdi en sus Bases y continuada por Sarmiento y Avellaneda. La
inmigración dio pujanza al desarrollo económico general y dinamizó el
desarrollo de la agricultura, hasta ese momento de autoconsumo.
También introdujo nuevas costumbres en las relaciones jurídicas agrarias,

entre ellas la comúnmente llamada mediería o sistema por mediero o tantero
que encierra, en realidad, una amplia gama de contratos asociativos de
distribución de ganancias por porcentaje. La necesidad de amansar el ganado
también favoreció el nacimiento del tambero, por lo común inmigrante
también, a quien se le daba las vacas para ordeñe y distribuyendo en
porcentajes la producción lechera; quedando las crías para el propietario, más
interesado en la venta de novillos.

ABOGACÍA
Obviamente ha habido variantes en un período tan largo y de cambios

significativos, pero desde el punto de vista del derecho agrario lo aglutinante
es la visión bucólica de la ruralidad. Se trata de un concepto estático, de
ubicación, lo que clasifica las cuestiones rurales. Lo rural se presenta como lo
contrario a lo urbano, sin distinguir la naturaleza de las actividades que se
desarrollan o de que se trate.
No se registraban los efectos nocivos de la agricultura en la naturaleza ni

intereses contradictorios entre ambiente y producción. Los primeros códigos
rurales se limitan a legislar materia de policía administrativa: cuestiones de
vecindad, de higiene y sanidad, algunas reglamentaciones respecto al trabajo
rural y cuestiones de seguridad, como también avanzan en otras de tipo civil
en ausencia de la legislación de fondo: delimitación de propiedades,
propiedad del ganado, entre otras. Partiendo del Código Rural de la provincia
de Buenos Aires de 1865 o “Código Alsina” y los de Santa Fe (1867), Corrientes
(1871), Catamarca (1878) y Córdoba (1886) remarcan esta tendencia legislando
sobre las personas y la propiedad rural. Vivanco critica que se haya limitado así
la función que estos cuerpos pudieran tener en el desarrollo rural, ya que
deben basarse en la planificación y partiendo del concepto más dinámico de la
actividad agraria profesional. La tendencia comienza a variar en la época de la
legislación agraria con los frustrados intentos de modificación del Código
Rural bonaerense.
Si bien, como decía Mugaburu, no se trata de un concepto técnico ni claro,

marca una preocupación por el aspecto económico productivo. Mugaburu y
Garbarini Islas (fundador de la Universidad del Museo Social Argentino) hablan
de derecho rural, a pesar de que el primero, cuando escribe, dictaba lecciones
en la Universidad del Litoral cuya cátedra se llamaba “Derecho agrario, rural y
de minas”, intentando marcar una diferencia conceptual. Si bien Mugaburu no
justifica la preferencia por el nombre, que por la época en que escribe puede
tener origen en la tradición, al definir al derecho agrario habla de explotación
agropecuaria y no rural. Valls y Spinedi entienden que, atendiendo a su
etimología, se trata de sinónimos, lo mismo que Pérez Llana quien, no
obstante, se inclina por el nombre de agrario “porque es el que la doctrina
adopta en su mayoría”, pero dice que es redundante hablar de agrario y rural
como si se tratara de dos ramas distintas del derecho. La diferenciación que
hace Vivanco no es a este último fin, sino al de justificar el porqué de la
preferencia por llamar agrario, entendiendo que varios aspectos “rurales”
deben quedar incorporados como objeto de estudio de la materia porque

ABOGACÍA
terminan interesando al desarrollo de la actividad y a los sujetos y objetos

agrarios.
15.4.2 Etapas de la Legislación Agraria

Al inicio del siglo XX sólo había algunas normas aisladas que contenían
algunos contenidos “rurales, hasta llegar a 1917 en que se dicta una primera
“Legislación de minas y rural”. Este agrupamiento de ambas disciplinas sigue
respondiendo a un concepto estrictamente espacial –el de las actividades de la
campaña– aunque hay quien ha visto en ello un primer antecedente por
agrupar en una misma materia el derecho de la naturaleza.
La legislación agraria comienza en las primeras décadas del siglo XX y es

consecuencia de grandes transformaciones en el campo social, económico,
ideológico y político. La inmigración, el poblamiento vertiginoso, la llegada de
nuevas ideas –socialismo, marxismo, sindicalismo, anarquismo–; el surgimiento
del frigorífico y otras industrias y, con ellas, el crecimiento de la población
urbana; la concentración del poder local en manos de los grandes
terratenientes y las relaciones demasiado sumisas de estos con el capital inglés
y norteamericano; la concentración económica y una burda explotación del
trabajo ajeno, son algunos de los datos de la época.
Se pasa de una visión estática de lo rural a lo agrario visto con dimensión

social, como una actividad productiva que el derecho debe ordenar para el
adecuado encuadramiento de las relaciones económicas y sociales de los
sujetos intervinientes. Es un lugar común decir que la Ley 11170 de 1921, que
legisla por primera vez los contratos agrarios, da nacimiento al derecho
agrario moderno en la Argentina. Indiscutible el acierto por el valor dogmático
que esa Ley y sus modificaciones tuvieron para la materia, pero no por ello
pueden olvidarse la Ley 3965 de 1902 sobre sanidad animal, que por primera
vez abre el debate político de la importancia que la ganadería tiene para el
desarrollo del país; y las primeras leyes intervencionistas en materia de
comercio de carnes que, si bien sin mucha aplicación, se anticipan a la
andanada intervencionista que en todo el mundo surgirá después de la crisis
de 1929.
Estas leyes intentaron contrarrestar la evidente manipulación que los

frigoríficos norteamericanos e ingleses hacían del comercio cárneo con la
complicidad o, al menos, anuencia de los grandes terratenientes argentinos,
influyentes en el poder. La Ley 11205 intentaba crear un frigorífico nacional, la
11210 reprimía los delitos económicos, la 11226 controlaba el comercio de

ABOGACÍA
carnes, la 11227 establecía precios mínimos y máximos y la 11228 obligaba a

la venta de vacunos por peso vivo. La inmediatez en el tiempo en que fueron
sancionadas, y el contenido de las mismas, pueden hacer entender la situación
de tensión política del momento. Con el mismo criterio hay que considerar el
proyecto de Gonnet del “Código Rural e Industrial para la Provincia de Buenos
Aires”.
Todas estas leyes son de orden público. Interesa un aspecto de la actividad

vinculado con cuestiones sociales y económicas y, por otro lado, con las
finanzas y economía del propio país. Las hay de derecho privado, como la ley
de contratos, pero las restantes son de derecho público. Su gestación está
signada por la protesta social, la movilización y la organización gremial de los
sectores involucrados.
Como ejemplo, la Ley de arrendamientos resuelve los problemas originados

con el grito de Alcorta y la protesta organizada por la Federación Agraria
Argentina –que se crea en esos años para aglutinar a pequeños chacareros,
arrendatarios y aparceros–, así como detrás del surgimiento de las leyes de
carnes puede vislumbrarse el nacimiento de Confederaciones Rurales
Argentinas (CRA).
Todas tienen en común, también, un contenido técnico, desconocido en los

antecedentes del período precedente. Esta característica se va a hacer
presente en tantas otras leyes de la época sobre colonización, prenda agraria,
caza y pesca, defensa forestal, tierras públicas, entre otras, y constituirán la
materia de análisis para comenzar una nueva orientación dogmática y la
formulación de los temas en un nuevo orden sistémico que dará nacimiento al
derecho agrario científico. Este se basará en el doble aspecto –de derecho
privado y público– y el origen normativo a partir de distintas ramas jurídicas,
respecto a lo cual no ha habido desinteligencias en la doctrina.
15.4.3 Etapa del Derecho Agrario Científico

El derecho agrario científico se vincula con el intento doctrinario por
sistematizar esta novedad legislativa. Gonnet, Sánchez Sorondo y Avellaneda
son nombres que recordamos por sus aportes doctrinarios en esta primer
etapa. Pero los primeros intentos por fundamentar su autonomía son los libros
de Guillermo Garbarini Islas Derecho rural argentino (1924) y el de Raúl
Mugaburu La teoría autonómica del derecho rural (1933) que está basado en
una teoría científica. Luego vinieron Derecho agrario de Mario Valls y Carlos
Spinedi (1951) y de Eduardo Pérez Llana (1958) y valiosos aportes doctrinarios

ABOGACÍA
y legislativos de Bernardino Horne, De Tomaso, Miguel A. Cárcano, Ramos

Mejía y tantos otros.
No puede menos que mencionarse en un párrafo aparte a los maestros de la

Universidad Nacional de La Plata quienes, por sus aportes científicos, son
reconocidos en El grito de la tierra de Carlos Luparia. Se trata de una protesta
de pequeños arrendatarios y agricultores en un pueblo de Santa Fe y que
originó un proceso de sindicalización del que surge la Federación Agraria
Argentina. Es el libro de Plácido Grela, El grito de Alcorta, el que recrea y
analiza el suceso.
Mugaburu, hablando de la autonomía del derecho rural, expresaba:
“Entre los autores americanos, las opiniones de Gonnet, Cevallos, Sánchez

Sorondo, Garbarini Islas y Gómez Haedo, al respecto, coinciden en
considerar a la especialización rural carente de unidad jurídica, y reparten
su contenido entre diversas ramas del derecho, principalmente el civil y el
administrativo”.
En tanto José León Suárez, prolongando el libro de Garbarini Islas

preanunciaba que
“el derecho rural es una formación de nuestros tiempos. Más bien podría
decirse que es una consagración reciente, puesto que siempre existió
informe o implícito en el civil y otros derechos. Las necesidades modernas le
han dado ambiente y razón de ser para que actúe con autonomía”.
Para Andrés Ringuelet, la agricultura se fundamenta en dos ciencias: la

biología y la ecología.
Sin naturaleza, la agricultura será imposible. Esta predetermina la actividad

agrícola y el hombre, si bien modifica el hábitat agreste para sacarle
provecho, debe hacerlo respetando las leyes bioecológicas que son las que
determinan su hacer. Porque la agricultura genera a partir de un embrión o
germen, siendo una actividad genética destinada a producir. La teoría
agrobiológica considera a la agricultura como un aprovechamiento de los
recursos naturales renovables, que ofrecen el suelo y el clima, por medio de
una planta que el hombre cultiva para su provecho. Las ideas, que
recordamos en apretada síntesis, y reconocen antecedentes anteriores,
como los del ingeniero agrónomo mexicano Gilberto Fabila, que en 1937
escribe su Economía de la agricultura, son llevadas por Rodolfo Carrera al
campo del derecho. Así, en 1948 al prologar el libro de Bernardino Horne
Temas de derecho agrario, de 1948, dice que el elemento constitutivo
esencial del derecho agrario es la actividad agraria que se concreta en

ABOGACÍA
“aquellos actos que el hombre realiza en la tierra, por medio de una

explotación que se cumple a través de un proceso agrobiológico, con el fin
de obtener de ella frutos o productos para consumirlos, industrializarlos o
venderlos en el mercado”.
El derecho agrario se estructura, en este período, esencialmente bajo el

concepto de actividad agraria. Actividad desarrollada en base a criterios
técnicos que sustentan al derecho agrario a partir de un enfoque
interdisciplinario. Actividad desarrollada en forma organizada, por lo que
Vivanco, no obstante rechazar la teoría de la empresa como ordenadora del
contenido del derecho agrario, entiende al fundo como complejo de bienes y
servicios agrarios que se asientan sobre un predio rural –propio o ajeno– y que
se hallan organizados en función de la producción agropecuaria en cualquiera
de sus formas y especializaciones, y cuya dirección la ejerce un sujeto agrario.
Actividad desarrollada en un ambiente (natural y, después, rural) donde el

factor tierra (y clima) constituye un elemento esencial. Vivanco llamó teoría a
su libro porque lo pensó “sobre la base del desarrollo de principios
apriorísticos, extraídos del derecho puro y del contenido empírico de la
legislación agraria”. Los aspectos centrales que él desarrolló, y que anticipan
los ejes centrales de posteriores investigaciones sobre la naturaleza, límites y
contenidos del derecho agrario, son:
a) la incorporación del interés por la conservación de los recursos

naturales dentro de los fines de la disciplina y el estudio de esta
legislación particular en el contenido de la materia, pero encauzada de
acuerdo al objeto propio de ella;
b) una comprensión holística e integradora de la realidad, que le permitió
anteponer el estudio de la naturaleza y de sus leyes naturales al
específico de la actividad agraria y del derecho agrario;
c) una información del derecho agrario a partir de otras ciencias –política,
historia, economía y sociología– y la visión del derecho como
instrumento de la política agraria;
d) la ubicación del derecho agrario en un lugar de síntesis entre el
derecho público y el privado;
e) un desarrollo transversal de la materia a partir de relacionar las
distintas ramas o especialidades del derecho;
f) un desarrollo equilibrado del derecho agrario sustancial y del derecho
agrario procesal que le permitió estructurar un sistema más perfecto
de orden jurídico, administrativo e institucional.

ABOGACÍA
Los años 1940-60 son los años de oro del derecho agrario argentino. El
instituto de los contratos agrarios –modificada la Ley 11170, por la Ley 11627
de 1932, y nuevamente por la Ley 13246 de 1948, que independiza el texto del
Código Civil como muestra de la autonomía alcanzada– logra realizar una
verdadera transformación de la estructura agraria argentina a punto tal de no
hacer necesario en la Argentina, como sí lo fue en la mayoría de los estados
latinoamericanos, la reforma agraria. La Ley 13246 consolida principios
fundamentales en la perspectiva del orden público económico y social,
permite el ascenso social de los agricultores sin tierra, genera principios
jurídicos que se expanden hacia otros institutos del derecho agrario y formula
el antecedente administrativo de jurisdicción agraria, capaz de generar
jurisprudencia, fomentar doctrina y el entusiasmo por la especialidad de
jóvenes abogados y otros operadores jurídicos.
15.4.4 La Declinación y El Nuevo Surgimiento

El período del decline llegó, por el propio éxito de los contratos y por
mantener la enseñanza del derecho agrario, casi con exclusividad, en torno a la
idea de la distribución de las tierras. Modificada la estructura agraria –la
pampa húmeda pasó en la década de los años veinte de tener el 80% de los
agricultores arrendatarios y sólo el 20% propietarios de la tierra, a invertir
estos números en la década de los años sesenta–, disminuidos los casos y con
una visión demasiado forense de la cuestión que debiera ser científica, muchos
comenzaron a descreer de la necesidad de la enseñanza del derecho agrario.
Al mismo tiempo surgía más decisiva una nueva perspectiva.
Los recursistas, entre los más destacados Guillermo Cano y Eduardo Pigretti,
proponían la creación de una nueva orientación bajo el nombre de
“Legislación de los recursos naturales”. Partiendo del principio de la
independencia de los recursos naturales, entendían que era conveniente un
tratamiento legal integrado y omnicomprensivo de todos los recursos.
También a este objetivo contribuyó la Ley de colonización nacional 12636,
llamada Ley agraria nacional, y las leyes y políticas provinciales sobre esa
materia.
A todo esto debe sumarse una ventaja comparativa ecológica de la región de

la pampa húmeda que permitía una rentabilidad adecuada a los colonos y
arrendatarios, capaz de permitirles el ahorro y compra de la tierra, y una
política estatal, continuada a lo largo de gobiernos de distinto signo, que se

ABOGACÍA
llamó “de transformación agraria” y que contribuía en forma forzosa a que se

diera esta transferencia de tierras.
Desde esta perspectiva se simplificaba el derecho agrario como si fuera el

derecho del uso de la tierra y se lo pretendía incorporar dentro del nuevo
esquema trazado. En algunas universidades se comenzaron a crear cátedras
con esta orientación, –Universidad del Salvador (1961), Universidad Católica
Argentina (1962) y la UBA (1968). Al ser adoptada por las influyentes casas
porteñas, la idea no tardó en difundirse.
En muchos casos era una modificación nominal ya que, con anterioridad, se

había dado otro fenómeno anómalo que era enseñar el derecho agrario junto
al derecho de minería, al derecho forestal o al de aguas, con programas de
estudio que, en la mayoría de los casos, reservaban porciones estancas para
cada uno de estos sectores.
Por otra parte, siendo el origen de las distintas disciplinas, por lo común, una
actividad económica, estas responden a conceptos técnicos totalmente
diversos y, por lo tanto, inentendibles para quien sólo quiera verla desde un
punto de vista exclusivamente jurídico.
El “Código Rural” actual tiene vigencia en la Prov. de Buenos Aires, conforme

lo establece la Constitución Nacional.
15.4.5 La Propiedad Rural

Siguiendo a Abelardo Torré, sostenemos que la propiedad rural es uno de los
aspectos principales del derecho rural136.
En un sentido estricto, el término propiedad rural indica la propiedad sobre los

fundos rurales, es decir, sobre los campos. Mientras que en sentido amplio,
también incluye la propiedad del ganado, la forestal, la de ciertas aguas, etc.
Es evidente la existencia de la propiedad rural, como una realidad distinta, no

tanto de la propiedad urbana, como suele decirse, sino más bien de la no
dedicada a labores agropecuarias (por ejemplo, deportivas, militares, industrias
no vinculadas al agro, etc.). En otros términos, cuando en el ámbito del
derecho rural se habla específicamente de propiedad de la tierra, se hace
referencia a predios ubicados en el campo que, además, estén ya destinados a
136
Abelardo Torré. Introducción al Derecho. 14ª ed. Abeledo-Perrot, págs.825/828. Este apartado es tomado del libro de referencia.

ABOGACÍA
la explotación agropecuaria, o sean susceptibles de ella. Es oportuno recordar

a este respecto, que la Ley 13.246 (de arrendamientos y aparcerías rurales),
dice en su art. 2°: "Habrá arrendamiento rural cuando una de las partes se
obligue a conceder el uso y goce de un predio, ubicado fuera de la planta
urbana de las ciudades o pueblos, con destino a la explotación agropecuaria
en cualquiera de sus especializaciones y la otra a pagar por ese uso y goce un
precio en dinero".
Este carácter especial deriva de la función económica y social que tiene la

tierra. Pero adviértase que el hablar de una propiedad "rural", no quiere decir
que exista o deba existir como propiedad sometida a un régimen jurídico
totalmente distinto del civil o común, sino que basta con una serie de
modificaciones más o menos amplias, que permitan configurarla como algo
distinto: puede haber, por ejemplo, referido a ella, un régimen especial en
cuanto al arrendamiento (por ejemplo, entre nosotros, la Ley 13.246),
transmisión hereditaria, venta, etc.
En este sentido son muchos los países que han tomado una serie de medidas
tendientes a solucionar los problemas agropecuarios, entre las cuales
podemos citar las referidas a evitar la subsistencia de latifundios
improductivos, así como también la formación de minifundios —mal opuesto
al anterior, pero también antieconómico—, tratando de lograr una más justa
distribución de la tierra entre los auténticos trabajadores del campo. Además,
las que se refieren a la transmisión hereditaria de los predios rurales, a efectos
de evitar el excesivo fraccionamiento entre los herederos, la obligatoriedad de
cultivar el campo so pena de expropiación, etc.
15.4.6 La Propiedad Rural en el Derecho

Argentino
No existe entre nosotros, por el momento —por supuesto que jurídicamente
hablando—, una propiedad rural con caracteres propios; en efecto, ambas
están regidas por el Código Civil y Comercial, aunque se encuentren
disposiciones referentes a ella no sólo en dicho Código, sino además en
diversas Leyes agrarias (como por ejemplo, la de arrendamientos y aparcerías
rurales, etc.).
En cuanto a Leyes "sueltas" que se refieran a la propiedad rural en sentido

estricto, cabe recordar la 13.246 (de 1948), sobre arrendamientos y aparcerías
rurales. A su vez, en materia de Leyes "sueltas " referidas a la propiedad rural

ABOGACÍA
en sentido amplio (y no sólo de la tierra), corresponde mencionar las que

tratan sobre propiedad forestal, del ganado, de ciertas aguas, etc.
Tierras Públicas: Distintas Formas de Distribuirlas
Por diversos motivos, el Estado —sea nacional, provincial o municipal— puede

tener tierras públicas que, por lo tanto, forman parte del patrimonio estatal.
Pero también es cierto que no es aconsejable la permanencia de dicha
situación jurídica, cuando se trata de tierras susceptibles de explotación
agropecuaria, salvo que medien razones muy especiales (por ejemplo, la
existencia de un parque nacional); en efecto, lo conveniente es que esas tierras
sean colonizadas, para que contribuyan al bienestar general.
A tal fin, es decir, para que esas tierras pasen a ser ocupadas por auténticos
pobladores, que las trabajen y le incorporen mejoras, hay distintos medios
(alquiler, venta, etc.), sin perjuicio de lo cual se acepta que lo más conveniente
es la venta a quienes deseen poblarlas y trabajarlas, venta que debe estar
sujeta a ciertas condiciones, para que dichos objetivos se cumplan, sin que ello
impida la formación de fracciones superiores a la unidad económica, pues
posibilitan la producción en gran escala.
Estas consideraciones son enteramente aplicables a la República Argentina,

por ser un país extenso con muchas zonas despobladas o con escasa
población. De esto surge que los respectivos gobiernos deben impulsar la
radicación de pobladores en dichos lugares. Esto, más que una mera posición
política, es una obligación constitucional, no sólo para el Congreso (art. 75, inc.
18), sino también para el gobierno nacional en su conjunto (por ejemplo, el
art. 25).
En lo que respecta a las tierras públicas del Estado nacional, cabe recordar un
hito importante que fue la Ley 14.408 (B. O., 30-VI-55), de provincialización de
los ex territorios nacionales que subsistían por aquel entonces. En rigor,
alcanzaron dicha jerarquía institucional, las actuales provincias de Formosa,
Neuquén, Río Negro, Chubut y Santa Cruz (la provincialización de Tierra del
Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sur, recién se dispuso por Ley
del año 1990).
Una vez instalados los respectivos gobiernos provinciales, comenzó la

transferencia a cada una de las nuevas provincias, de las tierras públicas
nacionales existentes en cada una de ellas y de las condiciones en que estaban
(algunas con arrendatarios, otras con meros ocupantes, etc.). Sin perjuicio de

ABOGACÍA
ello, el gobierno nacional dio facilidades de pago a los arrendatarios,

ocupantes, etc., que tuvieran interés en concretar la compra de dichas tierras,
como lo prueba por ejemplo el decreto-Ley 14.577/56 (B.O., 17-IX-56), sobre
venta de predios fiscales rurales y urbanos. Como es lógico, estas facilidades
de pago, restaron a las nuevas provincias grandes superficies de dichas tierras
públicas.
La Constitución Nacional establece sobre las tierras públicas nacionales, lo

siguiente: a) que su venta o locación es uno de los recursos del Tesoro
Nacional (art. 4°); b) que corresponde al Congreso “disponer del uso y de la
enajenación” de las mismas (art. 75, inc. 5°); c) que además el Congreso debe
establecer “por una legislación especial la organización, administración y
gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden fuera de los
límites que se asignen a las provincias” (art. 75, inc. 15); y d) que las provincias
están autorizadas a promover la colonización de tierras de propiedad
provincial (art. 125).
Colonización
Uno de los fenómenos más destacados en la

historia rural argentina de la segunda mitad del
siglo XIX es el proceso de expansión de la
agricultura moderna.
Sorprendiendo a propios y extraños por la

rapidez y magnitud del proceso, la Argentina
pasó de ser un importador neto de cereales y
harina a constituirse en uno de los mayores
exportadores mundiales de esos productos en algo menos de tres décadas.
Esa evolución tuvo un motor principal en la formación de colonias agrícolas,
esencialmente con inmigrantes. Con bastante retraso respecto de la
experiencia análoga del sur de Brasil, y luego de un largo impasse entre los
primeros y frustrados proyectos encarados al respecto unos 30 años antes,
hacia mediados de la década de 1850 comenzaron a arraigar los primeros
emprendimientos que lograrían permanecer. Las colonias fueron surgiendo en
cantidad creciente, cubriendo vastas áreas anteriormente dedicadas a la
ganadería extensiva, o arrebatadas a tribus indígenas independientes,
mediante un consistente y continuo avance sobre las fronteras.
Los resultados del proceso hablan por sí solos: la región pampeana, esa vasta y
fértil planicie de clima templado situada en el centro del país, se había

ABOGACÍA
transformado al filo del siglo XX en una moderna fábrica de alimentos. Hacia

1895, la superficie cultivada con trigo en las cuatro provincias que la
componían (Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Córdoba) había aumentado al
menos 39 veces con respecto a su situación de cuatro décadas atrás.
Si bien con posterioridad a 1890 el “derrame” de la actividad agrícola hacia

fuera de las colonias les fue quitando a estas protagonismo, por largas
décadas todavía las palabras “agricultor” y “colono” serán prácticamente
sinónimos en el mundo rural pampeano137 .
Arrendamientos Rurales
La locación rural, conocida como “arrendamiento rural” se clasifica dentro de

los “contratos agrarios”. Nuestro Código Civil, hoy derogado, siguiendo la
orientación de los códigos de la época, trataba a este tipo de locación como
una modalidad del contrato de locación de cosas. Pero, obviamente, esto
cedió ante la necesidad de tutelar la producción, brindar protección al
productor agrario, haciendo hincapié en los aspectos económicos y sociales de
la explotación. Toda legislación agraria debe procurar la colaboración
armónica entre capital y trabajo como esenciales a la empresa agraria.
En este escenario se dicta la Ley 13246 que fue modificada por la Ley 22298,
actualmente en vigencia. Esta ley legisla los contratos agrarios y los clasifica en
contratos de cambio y contratos asociativos.
Entre los contratos agrarios regulados encontramos el contrato de

arrendamiento rural, y lo definimos como aquel en el cual…
“una de las partes se obliga a conceder el uso y goce de un

predio, ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades y o
pueblos, con destino a la explotación agropecuaria en
cualquiera de sus obligaciones, y la otra a pagar por ese uso y
goce un precio en dinero”.
Este contrato se diferencia de la aparcería, pues en este las partes se

distribuyen o reparten los frutos en un porcentaje; en cambio, en el
arrendamiento rural la contraprestación consiste en un precio en dinero.
137
DJENDEREDJIAN, Julio C. La colonización agrícola en Argentina, 1850-1900:
Problemas y desafíos de un complejo proceso de cambio productivo en Santa Fe y
Entre Ríos

ABOGACÍA
Con respecto al contrato de arrendamiento, tradicionalmente uno se refiere a

arrendamiento rural, de plazos y relaciones extensas y duraderas en el tiempo.
En efecto, en principio y bajo la vigencia de la Ley 13246, estos contratos se
realizaban por un plazo mínimo de cinco años. Luego, la modificación de la
Ley 22298 redujo el término mínimo a tres años. El plazo máximo de
contratación es de diez años.
Esta cuestión de los plazos debe tenerse especialmente en cuenta, por cuanto
aun cuando en el contrato se establezca un plazo de duración menor (dos
años, por ejemplo) o un plazo de duración mayor al legal (vgr. quince años),
deben tomarse por las partes los plazos mínimos y máximos establecidos en la
ley, de tres y diez años respectivamente. Así, no es infrecuente encontrarnos
con contratos realizados por dos años que luego son extendidos por un año
más, la mayoría de las veces por petición del arrendatario, con el sólo trámite
de enviar un telegrama o carta documento a la otra parte solicitando la
aplicación del plazo legal.
Pero, cabe ahora preguntarse cuál es el fundamento de todo esto. La

respuesta es que en la cuestión de los arrendamientos y, fundamentalmente,
en la explotación de los predios rurales, también, y además del interés lógico y
natural de las partes, está interesado el estado. Por eso estas se denominan
“cuestiones de orden público”, en las que por sobre el interés y la voluntad de
las partes contratantes, está el mayor y superior interés del estado. Así, los
plazos mínimos (que recordemos, antes y acertadamente, eran de cinco años),
responden a la duración de los ciclos productivos del campo, para contemplar
la alternancia de años buenos y de los “otros” para el arrendatario. De esto se
concluye que la posibilidad de acordar plazos menores redundaría en una
apresurada e inapropiada explotación de la tierra, con menoscabo del interés
público productivo general.
Otro rasgo destacable es que los arrendamientos rurales son contratos intuitae
personae138, en los que resulta determinante al contratar –y, especialmente
para el dueño del campo– la experiencia, condición técnica o moral de la
persona del arrendatario. No es lo mismo un inquilino que otro. Por eso está
prohibida por ley la cesión del arrendamiento a terceros y, en igual sentido, en
caso de fallecimiento del arrendatario o inquilino, el contrato queda
138
Es una locución latina que significa “en función de la persona” o “respecto a la
persona” o “en atención a la persona”, y que es especialmente utilizada para calificar la
relación interpersonal existente entre dos o más personas, o una determinada
circunstancia, que no puede ser transportada o transferida a terceras personas (pues
depende específicamente de la o las personas involucradas).

ABOGACÍA
extinguido, salvo que sus herederos –que quieran continuarlo– hayan tenido
participación en la explotación.
Finalmente, el precio del alquiler debe fijarse siempre en una suma de dinero.
El precio debe ser cierto, determinado o fácilmente determinable. Su valor se
fija libremente entre las partes, existiendo otras legislaciones (Brasil y
Paraguay, por ejemplo), en las que rige un precio máximo fijado por el
gobierno.
El segundo tipo de contratos rurales antes mencionados, es decir, los

contratos de arrendamiento accidental, están reglamentados en el art. 39 de la
Ley 13246 (modificada por la Ley 22298). Estos son los conocidos “contratos
accidentales por cosecha”, muy en vigencia por estos tiempos.
Estos convenios se denominan “accidentales”, por cuanto responden a una

contratación especial, excepcional, de mayor urgencia temporal, distinta a la
relación duradera y personal –como vimos– anudada en los contratos de
arrendamiento rural.
Los contratos accidentales pueden celebrarse por un máximo de hasta dos

cosechas, debiéndose restituir la tierra a su propietario en forma inmediata
luego de levantados los cultivos (con ello, el aprovechamiento de los rastrojos,
salvo convenio en contrario, quedará para el dueño del campo). El precio
también debe ser cierto y establecido en una suma de dinero, siendo una
práctica de los últimos años su pago por adelantado.
Es absolutamente recomendable realizar estos contratos (obviamente también

los de arrendamiento rural) por escrito y certificar las firmas de los
contratantes por juez de paz o por escribano público, cualquiera fuere la
relación de confianza que las partes tuvieren entre sí(es una elemental medida
de seguridad). Una condición muy importante de estos convenios es que
puede pedirse su reconocimiento y homologación judicial.
Debemos reconocer que –tal vez por una cuestión de costos, o de privacidad–
es poco frecuente la realización de este trámite.
No obstante, es de gran importancia para el dueño del campo, por cuanto una
vez homologado el contrato por el juez, si el inquilino no deja el campo luego
de levantada la cosecha, se ordena el inmediato desalojo del inmueble (sin
aguardar toda la realización del juicio de desalojo) y se le impone una multa
diaria, a favor del dueño del campo, del 5% del alquiler hasta tanto restituya el
bien.

ABOGACÍA
Por último, digamos que con fundamento en aquel interés del estado en la
producción que antes mencionamos, tanto en los arrendamientos rurales
como en los accidentales está prohibida la explotación irracional de la tierra. El
incumplimiento de esta previsión, también de orden público, autoriza al dueño
del campo a solicitar el desalojo del inmueble y a reclamar el pago de los
daños y perjuicios que se le hubiere ocasionado .
Aparcerías Rurales
El contrato de aparcería es utilizado tanto en la faz agrícola como en la

pecuaria. El mismo tiene ciertas similitudes con el contrato de arrendamiento;
sin embargo, sus características particulares lo diferencian con absoluta
nitidez.
En el contrato de arrendamiento, el
arrendador está totalmente desvinculado
de la explotación y los riesgos propios de
la actividad agropecuaria.
En cambio, el contrato de aparcería es de

colaboración y de estructura asociativa,
en el cual el aparcero dador (dueño del
campo) entrega la tenencia de la tierra al aparcero tomador para que la
trabaje, con el fin de dividir en la proporción que ambos acuerden los frutos
obtenidos de la explotación. Es decir que ambas partes colaboran en la
empresa aportando uno el capital y otro el trabajo; ambos participan en los
resultados de la explotación, en las utilidades y los riesgos propios de la
actividad.
En cuanto al precio, en el de arrendamiento debe ser necesariamente fijado en

pesos, en cambio en el de aparcería, el uso y goce de la tierra se establece en
un porcentaje de los frutos que obtenga el aparcero tomador.
De acuerdo con la Ley 13246, en estos contratos, la pérdida de los frutos por
caso fortuito o fuerza mayor debe ser soportada en la misma proporción en
que fue fijada la distribución de los frutos. Muchas veces al contrato de
aparcería se lo vincula con los contratos laborales, pero también se diferencian
de estos, pues en los laborales quien realiza el trabajo tiene un vínculo de
dependencia o subordinación que no existe en la aparcería.

ABOGACÍA
Estos contratos deben ser realizados por escrito, aunque si se omite esta
formalidad y su existencia pudiere probarse, se lo considerará encuadrado
dentro de la normativa de la Ley de arrendamientos y aparcerías rurales.
Asimismo, cualquiera de las partes puede emplazar a la otra para que otorgue
contrato escrito y también pueden ser inscriptos en los registros inmobiliarios,
siempre que las firmas estén certificadas.
Plazo de la Aparcería
El plazo mínimo es de tres años y el máximo de diez, y puede extenderse

extraordinariamente hasta los veinte años, a condición de que el aparcero
tomador se obligue a llevar a cabo obras de mejoramiento como construcción
de canales de riego, recuperación de suelos salinos, control de erosión hídrica
y muchos otros.
Obligaciones y Derechos del Aparcero Dador
Debe garantizar el uso y goce de lo dado en aparcería y responder por los

vicios o defectos graves de la misma. Tiene derecho a destinar sin cargo una
parte del inmueble para asiento de vivienda, pastoreo y huerta. Llevar
anotaciones con las formalidades, y en los casos que la reglamentación
determina. Su omisión o alteración constituye una presunción en su contra.
Obligaciones y Derechos del Aparcero Tomador
El tomador tiene obligación de explotar personalmente el predio. No puede

realizar cesión alguna de la cosa objeto del contrato. Debe darle el destino
convenido o, si no se fijó el destino, debe realizar la explotación según los
usos y costumbres del lugar. Tiene el deber de conservar los edificios, mejoras
y todo elemento de trabajo que haya recibido del dador, salvo los deterioros
propios del uso y la acción del tiempo. Debe informar al dador la fecha en que
comenzará la percepción de los frutos y separación de los productos a repartir,
excepto que se haya convenido expresamente lo contrario. Debe hacer
conocer de inmediato al dador, de toda usurpación o evento dañoso a sus
derechos. Debe restituir el predio al vencimiento del plazo, no tiene derecho a
plazo suplementario para el desalojo.
Aparcería Pecuaria
En general, es utilizado con mayor frecuencia el contrato de aparcería

pecuaria. En este caso si lo dado en aparcería son sólo animales, se repartirán
los frutos, productos o utilidades por partes iguales, aunque la ley admite que

ABOGACÍA
puedan los aparceros convenir otra proporción. Si lo que entregó el dador

fueron animales, tiene que otorgar evicción, es decir que si un animal resultó
defectuoso deberá sustituirlo por otro. Por otra parte, ninguno de los
aparceros, sea dador o tomador, puede disponer, sin el consentimiento del
otro, de los animales dados en aparcería; tampoco de los frutos o los
productos. En cuanto al plazo, puede fijarse libremente en el caso en que el
dador sólo entrega animales, sin dar el uso y goce de un predio para la
explotación. El aparcero tomador es quien tiene a su cargo los gastos de
cuidado y cría de los animales entregados.
Aparcería Agrícola
A diferencia del contrato anterior, aquí las partes pueden decidir con libertad
el porcentaje en la distribución de los frutos, no pudiendo ninguna de las dos
disponer de ellos antes de su distribución, salvo autorización expresa. En la
aparcería agrícola, está prohibido fijar como pago una cantidad fija de frutos o
su equivalente en dinero (contratos canadienses). En cuanto a los plazos, hay
dos excepciones, a saber: celebración de contratos accidentales por una o
hasta dos cosechas, pero no anuales, y el contrato accidental de pastoreo, que
puede ser celebrado por un plazo no mayor de un año. Finalmente debemos
recordar que los contratos de aparcería están regidos por la Ley de
arrendamiento y aparcería rural, cuyas previsiones son de orden público y las
partes no pueden obviar. Sin embargo, si los contratantes acordaran lo
contrario y posteriormente surgieran conflictos, el juez deberá considerar en
función de lo establecido en la ley139.
139
Cf. GIGENA, Carmen

UNIDAD 16
Las Ramas del
Derecho IV
ABOGACÍA
16. Las Ramas del Derecho IV
16.1 Derecho del Trabajo y la

Seguridad Social
16.1.1 Definición
La rama del derecho que se
encarga de regular las relaciones
que se establecen a raíz del trabajo
humano se conoce como derecho
laboral.
Se trata del conjunto de reglas jurídicas que garantizan el cumplimiento de las

obligaciones de las partes que intervienen en una relación de trabajo. El
derecho laboral entiende al trabajo como aquella actividad que una persona
desarrolla con el objetivo de transformar el mundo exterior, y mediante la cual
obtiene los medios materiales o bienes económicos para su subsistencia.
16.1.2 Fuentes
Es la misma Ley de Contrato de Trabajo (LCT) la que, taxativamente, enuncia
las fuentes de esta rama:
a) Ley de Contrato de Trabajo (LCT). Constituye la ley principal de la

materia, sobre la que se asientan los principios irrenunciables de la
actividad laboral.
b) Leyes y estatutos profesionales. Ley, reglamento u ordenanza que
regula, con fuerza legal, el gobierno de una profesión, industria u
oficio. El régimen de los estatutos profesionales es más propio de las
actividades liberales o libres, donde, a falta de posibilidad de concierto
de los integrantes y ante los intereses comprometidos, se requiere una
norma legal que sustituya los posibles acuerdos. Constituyen una
forma de reglamentación del trabajo por imperativo legal. Este
régimen se ha desarrollado extraordinariamente en la Argentina, donde
constituye una manifestación especial del poder del estado, dirigido a
determinar condiciones generales para la prestación de servicios. La
U14Las Ramas del Derecho IV 325

ABOGACÍA
promulgación de los mismos surge y se intensifica con el nuevo

régimen instaurado en 1960. Su naturaleza jurídica resulta similar, por
razón de la forma legal de expresarse y por su contenido, a los
reglamentos nacionalsocialistas de trabajo alemanes y a los
reglamentos generales de trabajo españoles, establecidos por Ley del
16 de octubre de 1942. Existen estatutos profesionales sobre viajantes
de comercio (Ley 12651); para empleados de banco particulares
(Decreto 29830); para los de las compañías de seguros (Decreto
12366); para los trabajadores a domicilio (Ley 12713); para los peones
(Decreto 28169); para los periodistas (Ley 12908); para el personal
administrativo (Decreto 12839); para los porteros o “encargados de
casa de renta” (Ley 12981), entre otros más.
c) Convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales. El contrato
colectivo de trabajo, también llamado convenio colectivo de trabajo
(CCT) o convención colectiva de trabajo, es un tipo peculiar de contrato
celebrado entre un sindicato o grupo de sindicatos y uno o varios
empleadores, o un sindicato o grupo de sindicatos y una organización
o varias representativas de los empleadores (comités de empresa).
También, en caso de que no exista un sindicato, puede ser celebrado
por representantes de los trabajadores interesados, debidamente
elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación
nacional. Hay varias tesis sobre su naturaleza; puede ser contractual
(los que consideran al convenio como un contrato); puede ser
normativa (consideran al convenio como una norma); o puede ser
ecléctica (tener rasgos de contrato y de norma). El contrato colectivo
de trabajo puede regular todos los aspectos de la relación laboral
(salarios, jornada, descansos, vacaciones, licencias, condiciones de
trabajo, capacitación profesional, régimen de despidos, definición de
las categorías profesionales), así como determinar reglas para la
relación entre los sindicatos y los empleadores (representantes en los
lugares de trabajo, información y consulta, cartelera sindical, licencias y
permisos para los dirigentes sindicales, etc.). Este tipo de contrato de
trabajo se aplica a todos los trabajadores del ámbito (empresa o
actividad) alcanzado, aunque no estén afiliados al sindicato firmante.
También, aunque depende de la legislación de cada país, en los casos
de CCT que abarcan un oficio o una actividad, suele aplicarse a todas
las empresas del ámbito que alcanza el contrato, aun aquellas que no
se encuentran afiliadas a las organizaciones de empleadores firmantes
del CCT. Las condiciones del convenio suelen considerarse como un

ABOGACÍA
mínimo. El contrato individual que firme cada trabajador puede

mejorarlas (más sueldo, más descansos, etc.), pero no puede establecer
condiciones más desfavorables para el trabajador (licencias,
condiciones de trabajo, capacitación profesional, régimen de despidos,
definición de las categorías profesionales), así como determinar reglas
para la relación entre los sindicatos y los empleadores (representantes
en los lugares de trabajo, información y consulta, cartelera sindical,
licencias y permisos para los dirigentes sindicales, etc.). Por ello, en
algunos ordenamientos los convenios colectivos se asemejan en su
tratamiento a leyes jurídicas de aplicación general (leyes o
reglamentos). El contrato colectivo de trabajo está precedido y es
resultado de una actividad de negociación colectiva entre las partes.
Como fuente del derecho el Convenio es inferior a la Ley, ya que los
Convenios no pueden ser contrarios a normas imperativas establecidas
por la Ley.
d) Por la voluntad de las partes. Analizar la “autonomía privada” o
“autonomía de la voluntad” es una consecuencia de la condición de
persona, por lo tanto dicha autonomía no puede ser negada a ninguna
persona por el ordenamiento jurídico, el cual debe reconocerlo porque
se trata de un poder inherente a la condición o naturaleza del ser
humano. El principio de autonomía privada es un principio de derecho
porque el respeto a la persona y su reconocimiento como “ser de fines”
exigen su vigencia, y dentro de su marco es donde el hombre puede
realizarse plenamente; por lo tanto el reconocimiento de la autonomía
de la voluntad es inderogable por el ordenamiento jurídico. La ley no
puede cambiar la naturaleza del ser humano ni distorsionarla ni
negarla; la ley, como pensamiento regulador obligatorio de conductas
valiosas, se adecua al objeto por ella mentada; negar la autonomía de
la voluntad como principio general de derecho, significa la anulación
de la persona, de su espíritu creador y emprendedor. También es
principio general del derecho que no hay derechos absolutos, por lo
tanto los alcances de la autonomía privada “es un problema de límites”,
porque otorgar carácter absoluto a la autonomía de la voluntad genera
un imperio sin límites del arbitrio personal que provoca la anarquía. En
el derecho del trabajo la cuestión se debate en determinar “la validez y
efectos del acuerdo novatorio, por el cual empleador y trabajador
expresan la voluntad común de modificar en perjuicio de este último
las mejores condiciones que antes le fueran reconocidas en el contrato
de trabajo. Va de suyo que, tanto en la situación anterior como en la

ABOGACÍA
posterior al acuerdo alternativo in peius (“reformar para peor”,

“reformar en perjuicio”), se está operando por encima de los mínimos
inderogables establecidos por la normativa laboral. Con la reforma al
art. 12 LCT por la Ley 26574 (29/12/09, con vigencia a partir del
08.01.2010, ha “resucitado” un largo debate sobre los alcances de la
irrenunciabilidad del trabajador a condiciones beneficiosas, a partir de
la sanción de la LCT en septiembre de 1974140.
e) Por los usos y costumbres. Son hechos o acontecimientos que se
repiten reiteradamente y que gradualmente se convierten en normas
no escritas aplicables. Por ejemplo, puede ser que en una empresa se
acostumbre cada fin de año a darle a los trabajadores una canasta
navideña. Importante es destacar que esa prestación no es obligación
del empresario entregarla ni por la ley, ni por el convenio colectivo,
pero su reiteración todos los años, la convierte en costumbre, la cual es
sumamente difícil quitarla.
16.1.3 Trabajador
Según el art. 21 de la LCT, trabajador es
“…persona física que se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar

servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período
determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una
remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la
prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los
estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los
usos y costumbres…”.
Se resalta de esta definición que NUNCA se considera trabajador a una
persona jurídica.
16.1.4 Empleador
Se considera “empleador” a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica,
tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un
trabajador.
140
Cf. CARREIRA GONZÁLEZ, Guillermo “Avance de la autonomía de la voluntad en el
derecho societario” en Compendio Jurídico ERREPAR N°38- marzo 2010, pág. 71. 1.

ABOGACÍA
16.1.5 Asociaciones Gremiales de Trabajadores

Las asociaciones gremiales de trabajadores o sindicato es una organización
representante de los trabajadores de una misma actividad, sector o profesión,
que surge en la historia de la humanidad a partir de la unión de los mismos
trabajadores en asociaciones para garantizar la defensa de sus intereses
comunes, del nivel de sus salarios y de adecuadas condiciones laborales. En
una búsqueda permanente de una vida más digna, los trabajadores
encuentran, hoy por hoy, en el sindicato la tribuna desde la cual pueden alzar
su voz y ejercer presión ante las dificultades que la misma sociedad a la que
pertenecen presenta para alcanzar esa dignidad. Es desde el sindicato, como
organización insustituible de los trabajadores organizados, que el pueblo
trabajador orienta su accionar a tener una participación activa en el destino de
las naciones. Esto lo puede concretar, incluso, ocupando bancas
parlamentarias en el orden nacional, provincial o municipal, de modo de tener
sus propios representantes dentro del gobierno democrático elegido por el
pueblo y para el pueblo.
El tema salarial, la jornada laboral, la salud y seguridad en el trabajo, mejorar la

calidad de vida de los representados, la seguridad social (seguro de
enfermedad, seguro de desempleo, asignaciones familiares, jubilación en
tiempo o anticipada, etc.) son todas temáticas que forman parte de los
intereses primarios del quehacer de la vida sindical. A partir de ahí la mirada
de la organización gremial se dirige a proyectar y poner en práctica otras
actividades que hacen al futuro de la familia trabajadora y de la misma
organización, como el reentrenamiento laboral en las nuevas maquinarias y
tecnologías, la capacitación de los trabajadores en los distintos órdenes, la
formación de cuadros sindicales para la renovación de las conducciones, y el
adoctrinamiento por una verdadera justicia social para los trabajadores. Todos
estos temas son tratados, considerados, debatidos y acordados en el marco de
lo que se conoce como negociaciones colectivas, ámbito donde se da origen a
la creación, o bien modificación o actualización del Convenio Colectivo de
Trabajo (CCT) que es la normativa que regula la relación laboral entre las
partes, empleadora o patronal, y la trabajadora en la figura del sindicato que
corresponda. En el caso del modelo sindical argentino hay un aspecto
específico que son las paritarias: es una figura adicional al CCT que permite
discutir exclusivamente, en el marco legal laboral, las mejoras o
recomposiciones salariales, asi como también otras cuestiones específicas para
el desarrollo de la jornada laboral.

ABOGACÍA
Con la globalización instalada en la última década del siglo XX el sindicato fue

extendiendo el alcance de su rol como actor social y, de existir como
organización para mejorar las condiciones salariales y de trabajo, comenzó a
ocuparse no solo de la vida integral del trabajador y su grupo familiar, sino de
una participación y protagonismo activo en la vida de las comunidades,
supliendo incluso en algunos casos al estado “ausente”, se trate del nacional,
provincial o municipal.
16.1.6 Fines del sindicato

Defender los intereses de sus representados. Brindar asistencia en la atención
y prevención de la salud, y prestar todo tipo de servicios sociales que estén a
su alcance. Buscar mejoras y progresos permanentes para la realización
personal y profesional de los trabajadores y su familia. Tomar la iniciativa en la
lucha por la recuperación de los derechos adquiridos y acciones por nuevas
conquistas sociales. Promover la sindicalización como la participación de los
trabajadores dentro de la organización, y del propio sindicato dentro de la
vida de la sociedad con voz y voto a la hora de opinar sobre las cuestiones
sociales, tomar decisiones en el terreno político, y en la definición de políticas
productivas, sea para mantener el nivel de empleo existente o, en lo posible,
generar nuevas fuentes y puestos de trabajo. Del mismo modo, esta
participación y protagonismo del sindicato como actor social dentro de la
sociedad debe ser inclaudicable cuando se trate de enfrentar situaciones que
avasallen el marco constitucional y legal instaurando medidas de carácter
regresivo que vayan contra un modelo de país con justicia social.
16.1.7 Asociaciones de Empleadores

La asociación de empleadores o patronales es una institución que encuentra su
razón de ser con el surgimiento de un empresario capitalista que tenga una
clara conciencia colectiva de sus intereses, contrapuestos a los de los
trabajadores; y que de algún modo debe salvar la contraposición de intereses
que la competencia económica de un mercado libre le hace tener con el resto
de empresarios, y sobre todo le permita tener fuerza de negociación o presión
sobre los gobiernos cuya actividad (nunca neutral, como sostiene el modelo
liberal) es vital para sus actividades y les proporciona la unidad de objetivos
necesaria.
En la Argentina la primera organización patronal fue creada por los grandes

terratenientes (estancieros) a mediados del siglo XIX con el nombre de

ABOGACÍA
Sociedad Rural Argentina (SRA). Poco después, antes de terminar el siglo XIX,
los industriales crearon la Unión Industrial Argentina (UIA). Ya en el siglo XX
los empresarios fueron creando grandes organizaciones patronales como la
Cámara Argentina de Comercio (CAC), la Asociación de Bancos Argentinos
(ADEBA), la Cámara Argentina de la Construcción, el Consejo Empresario
Argentino (CEA), la Confederación de Asociaciones Rurales de Buenos Aires y
La Pampa (CARBAP), la Fedecámaras Argentina, la Confederación Argentina de
la Mediana Empresa (CAME), entre otras. Además esas grandes organizaciones
patronales están integradas por gran cantidad de cámaras sectoriales (del
juguete, los supermercados, del calzado, de la indumentaria, la metalúrgica,
del automóvil, de los madereros, etc.). El sector patronal también ha creado
organizaciones de investigación como), Fundación de Investigaciones
Económicas Latinoamericanas (FIEL), el Centro de Estudios Macroeconómicos
de Argentina (CEMA), y la Fundación Mediterránea y la Universidad del CEMA.
16.1.8 Seguridad Social

La seguridad social es un conjunto de medidas que la sociedad proporciona a
sus integrantes con la finalidad de evitar desequilibrios económicos y sociales
que, de no resolverse, significarían la reducción o la pérdida de los ingresos a
causa de contingencias como la enfermedad, los accidentes, la maternidad o el
desempleo, entre otras. La forma más común de identificar la seguridad social
es mediante las prestaciones y la asistencia médica, sin embargo, esas son solo
algunas de las formas en las que se presenta en la vida cotidiana. En los
hechos, la seguridad social también se encuentra en los actos solidarios e
inclusivos de las personas hacia los demás, pues esos actos llevan en sí
mismos la búsqueda del bienestar social.
En la actualidad existe un consenso internacional respecto a la consideración

de la seguridad social como un derecho humano inalienable, producto de casi
un siglo de trabajo mancomunado de organismos internacionales relevantes,
como la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización de las
Naciones Unidas (ONU), e instituciones supranacionales, como la Asociación
Internacional de Seguridad Social (AISS), la Organización Iberoamericana de
Seguridad Social (OISS) y la Conferencia Interamericana de Seguridad Social
(CISS).
Por último, cabe señalar que la seguridad social es mencionada como un

derecho en Declaración Universal de los Derechos Humanos donde
claramente. En su artículo 22 señala: Toda persona, como miembro de la

ABOGACÍA
sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el

esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad.
16.2 Derecho Canónico

La Iglesia católica, como institución religiosa y
ética, crea su propio derecho y actúa conforme
a normas jurídicas en sus relaciones con los
diversos estados del orbe. Como comunidad
religiosa universal, sus preceptos se extienden a
sus fieles en todo el mundo, sin limitaciones de
orden territorial. En el aspecto político y
jurídico es una sociedad independiente y
141
perfecta, que asume una personería jurídica
internacional semejante a la de un estado.
Según el canonista Ferreres, por derecho
canónico debe entenderse “el conjunto de leyes dadas por Dios, o por la
potestad eclesiástica, por las cuales se ordena la constitución, y el régimen de
la disciplina de la Iglesia católica”. Por su parte, Sehling entiende por derecho
canónico “el conjunto de normas jurídicas dictadas para el buen régimen de la
Iglesia”. Para este mismo autor, el derecho canónico debe considerarse como
una disciplina jurídica que excluye toda discusión religiosa o teológica, en
tanto que esa discusión no es inexcusable para entender sus preceptos
jurídicos.
16.2.1 Constitucionalidad del Derecho Canónico

Hay autores que objetan la constitucionalidad del derecho canónico,
basándose en que no está legislado por quien tiene la facultad para hacerlo
(Congreso), y abarca a un número determinado de personas, vulnerando de
esta manera el precepto de que la ley rige para una universalidad.
A favor de su constitucionalidad se esgrime que el mismo abarca un grupo de

personas que voluntariamente se avinieron a aceptarlo, y se sortea la
141
En este contexto, “perfecta” debeentenderse de la sociedad u organización que posee todos los medios en sí misma para
cumplir con sus fines. En este sentido, por ejemplo, la familia, siendo “la célula básica de la sociedad”, no es sociedad
perfecta porque necesita de la interacción social para que sus miembros puedan alcanzar su finalidad perfectiva.

ABOGACÍA
circunstancia de no haber sido legislado por el Congreso, ya que las normas a

que se refiere, y los eventuales castigos para su incumplimiento, no afectan la
vida del ciudadano “en cuanto tal”, sino a su dimensión religiosa. Esta postura
es aceptada por la mayoría de los estados del mundo, donde coexiste con la
ley civil.
16.2.2 Derecho Eclesiástico

Se puede definir como la ciencia que
estudia el tratamiento jurídico por parte del
Estado de los fenómenos religiosos en su dimensión social; siendo especial
objeto de su atención, la libertad religiosa, sus manifestaciones, y su reflejo en
el Derecho español y en el Derecho comparado. El significado y contenido de
la libertad religiosa, la primera de las libertades especializadas reconocidas en
el mundo contemporáneo, requiere un estudio previo en una doble vertiente:
el derecho histórico y el derecho comparado. Se trata de conocer, por un lado,
la especial naturaleza de la libertad religiosa a través de su conformación
histórica, que debe componer forzosamente el grado de relevancia política de
las ideas religiosas y determinar, en cada momento, la compatibilidad entre
libertad y opciones político-religiosas fundamentales. De otra parte, la mirada
al derecho comparado, especialmente europeo, permite situar en el contexto
cultural adecuado el contenido y significado de una libertad fundamental y el
conjunto de garantías que acompañan al ejercicio de la libertad religiosa. El
Derecho Eclesiástico del Estado constituye un verdadero sistema dentro del
ordenamiento jurídico español. Por ello se dedica la atención correspondiente
al estudio de los principios básicos del mismo, que definen el modelo de
relación entre el estado y el fenómeno religioso, así como a un complejo
sistema de fuentes que incorporan normas de origen unilateral y bilateral.
Desde este planteamiento es posible enfrentar el estudio del derecho de
libertad religiosa en su dimensión individual y colectiva, así como sus más
relevantes manifestaciones: libertad de conciencia y objeción de conciencia,
libertad de expresión y libertad de educación con sus derivaciones: libertad
para la creación de centros docentes, libertad de cátedra y libertad de elección
de la enseñanza religiosa y moral. Una parte especialmente relevante de la
disciplina consiste en la manifestación colectiva del derecho de libertad
religiosa, también constitucionalmente amparado. La enseñanza de la
disciplina recoge también el estudio de los aspectos más relevantes para el
reconocimiento de las entidades religiosas en el derecho y su posición en el
derecho interno. Para ello se dedica especial atención al régimen de acuerdos

ABOGACÍA
y convenios del estado con las confesiones religiosas. Por otra parte, la
relevancia del derecho matrimonial exige dedicar especial atención al estudio
del sistema matrimonial español, así como a los aspectos más importantes de
la regulación del matrimonio religioso y sus cauces jurídicos.
Surge con palmaria claridad que mientras el derecho canónico rige las
relaciones de la Iglesia con los fieles, y de estos entre sí, mayormente el
eclesiástico lo hace con las relaciones entre el estado y la Iglesia.
16.2.3 Divisiones del Derecho Canónico

A grandes rasgos, el derecho canónico puede dividirse en constitucional,
fundamental, administrativo, penal, procesal, sacramental, matrimonial, etc.,
según el aspecto al que se refiera.
16.2.4 Fuentes del Derecho Canónico:

Entre las fuentes del derecho, se mencionan la siguientes:
 Las leyes: por ley se va considerar a cualquier norma que no sea

considerada como costumbre. Las leyes que forman parte del
ordenamiento canónico se encuentran en los cánones 7 a 22 del
Código Canónico. La última nombrada es la principal.
 Los decretos generales: quien tenga potestad ejecutiva en el ámbito del
derecho canónico va a tener la potestad de elaborar unos decretos que
se denominan decretos generales. El canon 29 establece que:
Los decretos generales mediante los cuales el legislador competente establece

prescripciones comunes para una comunidad capaz de ser sujeto pasivo de
una ley, son propiamente leyes y se rigen por las disposiciones de los cánones
relativos a ellas.
Los decretos ejecutorios: por otro lado podemos hablar de los decretos
ejecutorios que son aquellos que en ningún momento pueden ser contrarios a
las leyes. Estos decretos son lo que normalmente se denominan reglamento,
por ello no pueden ir en contra de la ley y tienen que respetarla. Van a regirse
por los cánones que se refieren a ellos. Existe una relación de jerarquía entre
los decretos generales y los ejecutorios.

ABOGACÍA
Las instrucciones: Las instrucciones son aquellas normas que van dirigidas a
quienes compete que se cumplan las leyes. Es decir los destinatarios serán los
funcionarios y todas aquellas personas que quieren ver cómo se cumple la ley.
Con las instrucciones se van hacer aclaraciones de las leyes e incluso se van a
desarrollar las mismas, nunca pueden ir en contra de la ley. El canon 34 lo
establece al decir que:
“Las instrucciones por las cuales se aclaran las prescripciones de las leyes y se
desarrollan y determinan los modos en que ha de realizarse su ejecución se
dirigen a aquellos a quienes compete cuidar que se cumplan las leyes, y les
obligan para la ejecución de las mismas; quienes tienen potestad ejecutiva
pueden dar legítimamente instrucciones, dentro de los límites de su
competencia".
Los estatutos: los estatutos son considerados como aquellas normas

establecidas por fundaciones y por corporaciones en los que se va a regular
cuál es su fin, su constitución y la forma en la que van a actuar. Los estatutos
solamente van a obligar a aquellas personas que forman parte de esas
fundaciones o corporaciones. El canon 94 se encarga de regularlos. Finalmente
hay que hablar de los reglamentos que son aquellas normas que tienen que
ser observadas por las personas y que nunca pueden ser contrarias a la ley.
16.3 Derecho del Transporte

El derecho de transporte es un concepto que integra otras ramas del derecho
con autonomía propia como ser el derecho de transporte territorial, el derecho
aeronáutico y el derecho marítimo.
Las ramas citadas precedentemente son objetos de estudio en las

universidades nacionales y extranjeras, en razón de que las mismas cuentan
con legislaciones que regulan las distintas relaciones jurídicas surgidas del
transporte de personas y/o cosas realizadas por vía terrestre, aérea, fluvial o
marítima; por lo tanto, el derecho de transporte forma parte del lenguaje
jurídico y de la práctica del abogado y del notario. El transporte de personas y
cosas a través de las distintas vías de comunicación (terrestre, aérea, fluvial y
marítima) constituye una actividad que genera diversos tipos de relaciones
que contienen relevancia jurídica, es decir, genera derechos y obligaciones
para los sujetos que intervienen en dichas relaciones y, por tanto, obligan a las
autoridades de los estados a regular todas las situaciones surgidas de dicha

ABOGACÍA
actividad. Es así que, en nuestro país, existen legislaciones vigentes que

regulan las distintas formas de transporte a fin garantizar los derechos que del
mismo emergen. 142
El contenido del derecho de transporte

se determina en base al estudio del
transporte terrestre, aeronáutico, fluvial
y marítimo de personas y cosas, y
adquiere significativa importancia para
los estudiantes de Derecho y de
Notariado para que comprendan lo
que significa este derecho en las profesiones de abogados, notarios y
escribanos públicos, y su aplicación en lo social.
Como las modalidades de transportar personas o cosas es tan específica en

cada una de ellas, se requiere una investigación exhaustiva de esas
particularidades, para saber distinguir lo específico de aquellas categorías y
situaciones que abarcan al transporte en general.
16.3.1 Transporte Terrestre

Se denomina contrato de transporte terrestre a aquel acuerdo voluntario por el
cual una empresa de transporte terrestre se compromete a transportar
personas o cosas, de un sitio a otro, a cambio de un precio. Si no hay precio
convenido, y se transportan personas o cosas por amistad o acto de
beneficencia, se denomina transporte benévolo, y no existe contrato de
transporte. Las partes son: el transportista, porteador o empresario de
transporte, y el pasajero, si se trata de un transporte de personas, o el
cargador, cuando se trate de transporte de cosas.
El objeto es el traslado de personas o cosas. Configura una obligación de

hacer. Es un contrato no formal, aunque obligatoriamente deba expedirse un
pasaje en los transportes de personas. En caso de transporte de cosas, se
utilizan la carta de porte, para el traslado por vía terrestre. En este caso se hace
constar en esos documentos los datos personales de las partes, el sitio de
partida y el de entrega, el plazo de entrega, las cosas transportadas con el
mayor detalle posible, la fecha de inicio del transporte, y la firma. Se hace en
doble ejemplar (uno para cada parte). Es un contrato consensual (comienzan
142
http://www.der.una.py/PROGRAMAS/Derecho%20de%20Transporte.pdf

ABOGACÍA
sus efectos a partir del acuerdo de partes), bilateral (genera obligaciones para
ambas partes) y oneroso.
Obligaciones del transportista: trasladar las personas, custodiando sus

equipajes, o las cosas objeto del contrato, entregándolas en tiempo y forma al
destinatario.
Obligaciones del pasajero: abordar el transporte en tiempo y forma, y abonar

el costo del viaje.
Obligaciones del cargador: entregar la carga en lugar, tiempo y forma, con la

documentación correspondiente, y, por parte del dueño de la carga, abonar el
precio.
El transporte puede ser nacional (regido por normas de cada país, que
incluyen derecho marítimo y aéreo) o internacional (regido por las normas de
transporte internacional).
16.3.2 Transporte
Marítimo
El transporte marítimo es el sistema de
intercambio de mercadería que más ha
utilizado el hombre a lo largo de su
historia, y el mismo mantiene su posición de privilegio en materia de comercio
internacional, a pesar de los adelantos tecnológicos que han mejorado
enormemente el transporte terrestre y han posibilitado la existencia de otros
medios como el aéreo.
Que sea el más utilizado por el hombre es fácil de explicar teniendo en cuenta
que el planeta Tierra está cubierto por agua en sus dos terceras partes y que el
hombre siempre se ha aventurado a surcarlas.
Básicamente podemos dividir el transporte marítimo en dos grandes grupos

teniendo en cuenta el objetivo final de uso y estos son el transporte de
pasajeros y el transporte de mercadería, bienes e insumos.
El transporte marítimo de pasajeros es el que está siendo desplazado en esta

etapa de la civilización por el transporte aéreo en las distancias largas y el
transporte terrestre y ferroviario en las distancias cortas.

ABOGACÍA
El transporte marítimo tiene características propias que lo hacen ideal para el

transporte de grandes cantidades de mercaderías, transportes de maquinarias,
de automóviles, y hay buques especialmente diseñados para el transporte de
ciertos productos que, de otra forma, sería imposible lograr. Uno de los más
conocidos es el trasporte de petróleo a través de buques-tanques, siendo este
medio la única forma para que países que no tienen este vital elemento
puedan proveerse de él.
16.3.3 Transporte Aéreo

El transporte aéreo transporte por avión es
el servicio de trasladar de un lugar a otro ya
sea pasajeros o mercaderías, mediante la
utilización de aeronaves con fines lucrativos. Si este transporte tiene fines
militares, éste se incluye en las actividades de logística.
Este modo de transporte, en principio, se pensó y desarrolló únicamente para

pasajeros; sin embargo, gracias al uso de contenedores aéreos y al diseño de
nuevos aviones destinados a carga, el volumen de mercancías transportado
por este medio se incrementa año tras año.
Los adelantos de la navegación aérea, de las telecomunicaciones y de las

facilidades electrónicas han permitido que la aviación haya progresado de
forma asombrosa. El transporte aéreo es la modalidad de transporte más
regulada en el globo terrestre.
A raíz de la Segunda Guerra Mundial, la mayoría de los países del mundo

suscribieron el Convenio sobre Aviación Civil Internacional en 1944, donde se
sentaron las bases de las regulaciones del transporte aéreo.
Al desarrollarse en el medio aéreo, goza de la ventaja de la continuidad de

éste, que se extiende sobre tierra y mar, pero está limitado por la necesidad de
construir costosos aeropuertos (cada vez más grandes y sofisticados por la
mayor frecuencia de tráfico aéreo y el mayor porte de las aeronaves) y un
mayor costo económico que el resto de los medios de transporte.
En cuanto a la regulación jurídica de los tres tipos de transporte mencionados,

puede aplicarse lo referido al transporte terrestre, ya que las distintas
modalidades y particulares técnicas de cada tipo de transporte,no hacen variar
su naturaleza jurídica.

ABOGACÍA
16.4 Derecho de la Navegación

El ordenamiento jurídico, regulador de las relaciones derivadas de la
navegación aérea, fluvial y marítima, lo integran normas del derecho privado y
normas del derecho público e internacional, siendo cada vez mayor la
intervención administrativa en la navegación, sus elementos, así como los
contratos de la navegación comercial. Es el conjunto normativo y doctrinal
dedicado a los problemas jurídicos planteados con motivo de la navegación
marítima o fluvial. Se encuadra en el derecho mercantil, como lo hizo durante
mucho tiempo el derecho marítimo, dedicado exclusivamente al tráfico
realizado en el mar. 143
Las equivalencias de la navegación marítima y fluvial ha llevado a asimilar el

tratamiento jurídico de ambas actividades. No hay uniformidad en la doctrina
con respecto a la amplitud del derecho de la navegación, por lo cual las
definiciones formuladas son muy distintas.
No obstante ello, cabe reunir esas concepciones en tres grupos básicos:
I. Concepto restringido: es el que rige las relaciones de carácter comercial

emergente de la navegación (por ejemplo, el contrato de transporte de
carga, el de pasaje). El derecho de la navegación queda así restringido
a lo que cabe denominar con más propiedad derecho comercial de la
navegación o derecho marítimo.
II. Concepto intermedio (o clásico): afirma que sólo rige las relaciones
emergentes dela navegación marítima (es decir, por mar).
Este criterio se funda en el concepto de que la navegación marítima es la única
que, por los caracteres peculiares que presenta,(peligrosidad, cosmopolitismo,
etcétera) requiere un régimen específico. Por su parte, la navegación interior
(fluvial, lacustre, etcétera), queda sometida al derecho comercial que rige el
transporte terrestre en el aspecto privado).
III. Concepto amplio: es el que rige las relaciones emergentes de la

navegación por agua y de las actividades vinculadas con la misma.
En esta definición cabe destacar dos aspectos:
a) así entendida, esta rama jurídica abarca no solo la navegación marítima,

sino también la interior. Y esto es acertado porque "en la época actual, la
143http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/derecho-de-la-
navegaci%C3%B3n/derecho-de-la-navegaci%C3%B3n.htm

ABOGACÍA
situación del armador, tripulantes, pasajeros, cargador, no difiere

esencialmente en ambas clases de navegación, como no difiere todo lo
relativo a los derechos reales sobre la nave, averías, seguros, asistencia y
salvamento, etcétera";
b) por otra parte, quedan comprendidos en el régimen de la navegación
propiamente dicha no solo la oficial, buques de guerra, etc., sea la
navegación particular (pesquera, de recreo, etc.), sino también las
actividades a ellas vinculadas (contratos de transporte de carga, de
pasajeros, seguros marítimos, etc.).
Cabe hacer notar que este criterio es el preconizado por la doctrina moderna y
el que tiende a imponerse en el derecho positivo (un ejemplo lo tenemos en el
moderno código italiano de la navegación de 1942).
16.4.1 Denominaciones
Dada la diversidad de criterios existentes en lo que respecta a la órbita de esta
rama jurídica, es lógico que las denominaciones difieran en función de las
opiniones sustentadas.
Las más difundidas son las siguientes:
a) Derecho marítimo (o del mar): es la denominación tradicional,

sostenida sobre todo por los partidarios del criterio intermedio. No
obstante, en virtud del uso secular de este nombre, muchos autores
partidarios del criterio amplio, lo usan también, pero en un sentido
lato.
b) Derecho comercial de la navegación (o mercantil marítimo, etc.): como
es obvio, esta denominación responde al concepto restringido de este
sector jurídico.
c) Derecho de la navegación: responde al criterio amplio, que tiende a
imponerse actualmente, razón por la cual es la denominación más
acertada.
d) Derecho náutico: se emplean estos términos con la misma extensión
que el nombre anterior, pero no ha logrado mayor difusión.
16.4.2 Caracteres
La doctrina actual señala los siguientes:

ABOGACÍA
I. original (o particularismo, como también se dice en la doctrina):se requiere

destacar así el perfil propio e inconfundible de este derecho que lo
diferencia del derecho comercial y demás ramas jurídicas;
II. tradicionalista y evolutivo: con estos términos, que a primera vista podrían
parecer contradictorios, quiere señalarse la existencia de costumbres
náuticas que reconocen siglos antigüedad (préstamo a la gruesa,
asistencia y salvamento, seguro marítimo, etc.) sin perjuicio de la
incorporación de nuevas instituciones, destinadas a satisfacer las
necesidades surgidas del extraordinario adelanto técnico y económico
experimentado por navegación y las actividades a ella vinculadas;
III. universal: este carácter hace referencia a la extensión mundial y a la
vigencia de este derecho, fenómeno al que se ha llegado con la paulatina
ampliación que ha ido adquiriendo la actividad naval, hasta abarcar todos
los mares y aguas navegables del mundo;
IV. tendiente a la uniformidad, que va aumentando como consecuencia de
adopción espontánea de los usos de navegación, convenios, etc. Este
carácter, como se comprenderá, es en buena medida, una consecuencia
del anterior.
Fuente principal del derecho marítimo argentino es la Ley de Navegación,
redactada por Atilio Malvagni, incorporada al antiguo Código de Comercio, y
hoy en el CCyC.
También el derecho aeronáutico o derecho aéreo, dedicado a la navegación

aérea, ha sido asumido, por su indiscutible dimensión comercial, por el
derecho mercantil en esta rama o disciplina jurídica que atiende a estas tres
modalidades de navegación.
16.5 Derecho
Aeronáutico
El derecho aeronáutico (“aéreo”, “aviatorio”, “de la
aviación”) puede definirse como el conjunto de
principios y reglas que ordenan las condiciones
en que debe utilizarse el espacio aéreo por las aeronaves y los servicios de
apoyo a la circulación por este espacio, así como las relaciones jurídicas que
tienen lugar con motivo de tal actividad. Con dicha definición se comprende
un complejo sistema normativo pues abarca disposiciones tanto de carácter
público (administrativo, penal, fiscal, etc.) como privado (civil, mercantil),
nacionales o internacionales.

ABOGACÍA
Tal complejo normativo es consecuencia de la proyección internacional de la

navegación aérea y del extraordinario número y diversidad de cuestiones que
este tipo de navegación puede implicar (v. gr., desde la organización los
servicios administrativos que le sirven de soporte, hasta la policía de la
circulación que garantiza su seguridad, pasando por las cuestiones relativas al
transporte, títulos aeronáuticos, responsabilidades, etc.).
Por ello, cabe advertir que no nos encontramos ante un derecho plenamente
original o autónomo, sino ante un conjunto de disposiciones de la más variada
procedencia (administrativa, civil, mercantil, penal, fiscal, etc.) que se aplican a
un fenómeno nuevo como es el hecho aviatorio y las relaciones jurídicas que
de esto se derivan.
16.5.1 Caracteres
Aunque, como queda dicho, no se trata de un derecho desvinculado de las
disciplinas jurídicas tradicionales, ya que participa de los principios y normas
generales de éstas, goza de una cierta autonomía científica y legislativa, en
razón de la peculiar manera de contemplar y aplicar aquél derecho común y a
determinados caracteres que lo singularizan en relación con otras ramas de
este derecho.
Así:
La apuntada complejidad –no exclusiva aunque sí muy acusada en el derecho

aeronáutico– de las materias que constituyen su objeto, ha llevado a algunos
autores a considerar este derecho como compuesto o integrado.
Su adaptación al progreso técnico y consiguiente mutabilidad de su normativa,

por cuanto que ésta se debe adaptar en todo momento a los incesantes
avances de los sistemas de aeronavegación, lo que comporta también una
constante aparición de nuevas normas que han de satisfacer la ineludible
exigencia de que la navegación aérea se realice con las máximas condiciones
de seguridad y eficacia. De esta mutabilidad e “inestabilidad” del derecho
aeronáutico es exponente el rápido envejecimiento de su normativa si se lo
compara con otras ramas del derecho y en particular con el derecho civil.
Uniformidad e internacionalidad. Sin perjuicio del reconocimiento de los

derechos soberanos de cada estado, el derecho aeronáutico se constituye, en
gran parte, por un conjunto de normas emanadas de organismos
internacionales (en especial la O.A.C.I.) que extienden su competencia por todo

ABOGACÍA
el mundo, y que, al ser aceptadas y aplicadas por los ordenamientos internos,

permiten una navegación aérea por toda la redondez de la Tierra, sometida a
reglas uniformes. Pensemos sólo, por ejemplo, en la adopción del Tiempo
Universal Coordinado (UTC o CUT, u hora Z o Zulú) que debe regir en el
horario de todos los vuelos internacionales. De ahí la nota de
internacionalidad que se atribuye al derecho aeronáutico, característica que es
consecuencia, por otra parte, de la vocación o la proyección internacional de la
navegación aérea, ya que el avión, por su velocidad, surca las fronteras de
diferentes países en escaso tiempo. Ante esto las autoridades de los distintos
estados involucrados en la trayectoria de la aeronave deben contar con un
código internacional que, en forma rápida, segura y eficaz, resuelva cualquier
tipo de incidente. Si así no fuera, se podrían llegar a plantear serios problemas
en relación con la propia seguridad y eficacia aeronáutica, además de los
derivados de criterios diferentes sobre competencia jurisdiccional y penal.
16.5.2 Politicidad y reglamentarismo.

En razón de la trascendencia del hecho aviatorio en el derecho interno e
internacional, tanto porque la explotación aeronáutica más importante es el
transporte y dentro de este, el de pasajeros por líneas regulares, considerado
como servicio público, como por la incidencia de la aviación en general en la
economía y la defensa del estado, cabe señalar en el derecho aeronáutico una
notable preponderancia de normas inspiradas en criterios políticos
circunstanciales. Esta nota de politicidad–que no es exclusiva del derecho
aeronáutico, ya que aunque sea en otro orden de ideas, se hace cada día
patente en todas las ramas del derecho y muy especialmente en los regímenes
socialistas y comunistas– debe entenderse referida aquí más bien a que en el
plano de la formación de este derecho prevalece la iniciativa del estado frente
a los privados, en razón a los referidos intereses preferentemente públicos y a
la vocación internacional de la navegación aérea; politicidad, que se
corresponde con el propio dinamismo y mutabilidad del derecho aeronáutico,
antes también señalados y que se refleja en las disposiciones de carácter
administrativo, reglamentos y órdenes ministeriales que los gobiernos dictan
para adecuar la normativa aeronáutica a las circunstancias del momento, tanto
por razones exigidas por el progreso técnico como por los diversos criterios
políticos que aquellos gobiernos siguen en orden a la financiación y
disposición de los recursos aeronáuticos.
16.5.3 Fuentes

ABOGACÍA
La principal la constituye el Código Aeronáutico, con alcance nacional,

redactado por Federico Videla Escalada.
16.6 Derecho Espacial

Los juristas, anticipándose a los avances técnico-espaciales, se dedicaron a
reflexionar sobre las cuestiones que planteaba la conquista del espacio –
iniciada el 4 de octubre de 1957 con el lanzamiento por parte de la entonces
Unión Soviética del satélite artificial Sputnik–, reflexiones que, primordialmente
se orientaron a señalar la extensión y limites de los derechos reconocidos
universalmente de los estados sobre el espacio aéreo, así como sobre el
problema acerca de la legitimidad de los lanzamientos y de la colocación en
órbita de los satélites artificiales.
El progreso realizado desde aquella fecha ha obligado a abordar y ofrecer

soluciones a problemas más concretos que han surgido con motivo de tales
avances. Así, por medio de estudios singulares o en conclusiones elaboradas
en simposios, congresos u otras reuniones
internacionales, se ha venido elaborando
desde entonces, un cuerpo de doctrina
que pronto tuvo eco en recomendaciones
y resoluciones de las Naciones Unidas,
que se traducirían más tarde en acuerdos
internacionales en vigor o en proyectos
que esperan ser sometidos a la
aprobación de los estados.
A este conjunto de principios elaborados por los estudiosos, y recogidos en las

resoluciones de organismos internacionales o articulados en los acuerdos
internacionales se lo denomina también derecho extraterrestre,
interplanetario, intersideral, cósmico o espacial, terminología diversa con que
se ha pretendido bautizar esta recentísima rama jurídica.
Pese a que parece discutible considerar el ordenamiento aplicable al

fenómeno técnico-espacial como un derecho autónomo, no cabe duda de que
la reglamentación internacional sobre la exploración, uso y explotación del
espacio exterior permite hablar de un derecho específico, con notas y
caracteres peculiares como después señalaremos y, si aceptamos, por otra
parte, que no hay límites aparentes en el progreso técnico-astronáutico,
tenemos que admitir, en consecuencia, que los sucesivos avances y conquistas

ABOGACÍA
a realizar en este campo plantearán incesantemente el problema de su

cobertura jurídica.
De ahí que sea posible ya elaborar, sujeta al desarrollo y rectificaciones que los
hechos puedan ulteriormente aconsejar, una teoría del derecho espacial –
terminología ésta, la más aceptada– y al que definimos como el “conjunto de
principios y reglas que ordenan las condiciones en que debe desenvolverse la
exploración, uso y explotación del espacio y de los cuerpos celestes, los
vehículos que por ellos circulan o se estacionen, el personal responsable de su
tripulación y las relaciones jurídicas que surjan como consecuencia de tales
actividades”.
En todo caso, esta nueva disciplina jurídica no deberá ser considerada como
un derecho de naturaleza y fundamento esencialmente distinto a las demás
ramas del derecho tradicional, sino, más bien, como el resultado de los
esfuerzos por hallar en las “veteranas” disciplinas jurídicas los principios
inspiradores de las normas que hayan de regular las nuevas situaciones a que
dé lugar la conquista y utilización del espacio exterior. Si estos supuestos
llegaran a desbordar –como de hecho ya ha ocurrido– las previsiones de aquel
derecho tradicional positivo, deberá el jurista acudir al derecho natural el cual,
por tener sus raíces en la ley eterna (“la razón y voluntad de Dios manda que
se conserve el orden natural, y se prohíba su perturbación”), que rige el orden
armonioso de la creación, proporcionará siempre la inspiración de las normas
que hayan de regularlas.
16.6.1 Caracteres y Principios Fundamentales

El hecho de que las mayores y las más importantes normas del derecho
espacial hayan nacido y se hayan aprobado unánimemente en las Naciones
Unidas, así como la pronta ratificación de ellas por los estados que integran
ese organismo, es exponente de las notas de internacionalidad y universalidad
que la singularizan frente a otras ramas del derecho.
Tales caracteres son, por otra parte, consecuencia de la cada día más necesaria
cooperación internacional para que los avances de la técnica espacial no
impongan la ley del más fuerte o del más desarrollado en la carrera por la
conquista y exploración del espacio. Como secuela, e inseparablemente unidos
a ese universalismo que trasciende las fronteras nacionales, se pueden
reconocer los que pudiéramos denominar principios fundamentales del
derecho espacial, que, en síntesis, enumeramos a continuación:

ABOGACÍA
I. Libertad de tránsito de cualquier vehículo espacial (sea cual fuere su

nacionalidad) más allá del espacio aéreo atmosférico de cualquier
estado.
II. Libertad de investigación científica, uso y explotación del espacio
exterior y los cuerpos celestes.
III. Inapropiabilidad del espacio exterior, de sus órbitas y de los cuerpos
celestes.144
IV. La investigación científica, exploración, uso y exploración del espacio
exterior y los cuerpos celestes debe realizarse en beneficio de todos los
países, sea cual sea su grado de desarrollo económico y científico e
incumbe a toda la humanidad.
V. Proscripción de toda actividad en el espacio exterior y los cuerpos
celestes que no tenga fines pacíficos.
VI. Cooperación internacional como condicionante de la licitud de la
actividad espacial.
VII. Responsabilidad de los estados tanto por operaciones realizadas por
organismos gubernamentales como por entidades no
gubernamentales.
Este cuadro de principios del derecho espacial, que para el derecho

internacional común constituye un desiderátum, se ha venido concretando a
través de las sucesivas resoluciones delas Naciones Unidas y, en su mayor
parte, en los tratados internacionales sobre el espacio. Estos principios se
constituyen como fuente del derecho espacial.
El derecho aeronáutico también se aplica a la actividad, cada día m{as

creciente, del desplazamiento de artefactos dentro de la atmósfera, sea
sobrevolando la superficie terrestre, sea la marítima o fluvial.
El ingenio humano no sólo ya ha superado la capa atmosférica –cuya masa

más densa de gases que la componen se encuentra entre los primeros 6 y 11
km de altura, aunque se extiende hacia el espacio exterior bastante más que
eso– sino que ha llegado también a la superficie lunar (Apolo XI, en julio de
144 En 1969, cuando se produjo el primer alunizaje con astronautas, los periodistas
le preguntaron a varias personas, teniendo en cuenta que eran los norteamericanos
los primeros en llegar al satélite natural de la Tierra, de quién era la Luna. Y todos
discutían y daban distintas respuestas. Para unos era evidente queera propiedad “de
los EE.UU.” (incluso habían plantado una bandera), para otros,“de la Humanidad” o
“de las Naciones Unidas”. Y cuando le tocó el turno a una niña, su cándida respuesta
se hizo famosa en todo el mundo: “La Luna es de Dios”.

ABOGACÍA
1969, fue la primera de seis misiones que lograron colocar un total de 12

estadounidenses en la superficie de la Luna, dos astronautas por vez) y lanza
mecanismos tripulados o no que, sin necesitar del sostén físico del aire, se
mueven a velocidades muy elevadas dentro del ámbito cósmico, donde
impera el vacío más o menos absoluto llegando, en algunos casos, a los
planetas del Sistema Solar y aún más allá.145 Incluso los científicos y técnicos
han logrado regular el régimen de descenso de estos aparatos, obteniendo un
alto grado de suavidad y seguridad. Estos artefactos se vinculan con las bases
terrestres mediante canales de ondas electromagnéticas que transmiten tanto
informes de telemetría y órdenes de comando, como imágenes por televisión
y realizan otros procedimientos, ordenados desde la Tierra, como son los
experimentos de astrobiología (búsqueda de señales de vida en otros
mundos).
Todas las normas, leyes y convenios de esta nueva rama del derecho tienden a
imponer un orden jurídico eficaz en la exploración, ocupación y en la
explotación futura del prodigioso ámbito espacial que se abre a la actividad
del género humano, y a lograr un régimen de convivencia pacífica.
Tanto los EE.UU. como en su momento la Unión Soviética han enviado sondas
145
automáticas y robots a Marte y Venus y algunos han logrado descender en la

superficie de esos cuerpos celestes. China, hace poco (diciembre de 2013), se ha
sumado a las naciones que han logrado colocar un artefacto robótico en la superficie
lunar. Los norteamericanos y europeos han enviado sondas a los “planetas gigantes”
(Júpiter y Saturno) más allá del cinturón de asteroides y, recientemente (julio de
2015), se ha logrado un acercamiento impresionante al planetoide más alejado de
nuestro sol, Plutón, mediante la nave New Horizons (lanzada en 2006). Las naves
robóticas norteamericanas Pioneer (lanzada en 1972) y Voyager (la sonda I lanzada
en 1977 y la sonda II lanzada en 1979), después de visitar los planetas más grandes
de nuestro Sistema Solar, han viajado millones de kilómetros y ya se las considera
ubicadas en el espacio interestelar, fuera de la influencia de la heliosfera. También se
han logrados pasmosos acercamientos a los cometas (misión Giotto al cometa Halley
en 1986) y asteroides, e incluso se ha descendido en uno de ellos, el cometa 67P/
Churiumov-Guerasimenko, mediante la sonda Rosetta, de la Agencia Espacial Europea (lanzada en 2004). El
módulo de descenso Philae hizo contacto con la superficie del cometa en 2014.


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FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

Índice Aspectos Generales 1

3.2 Causas del Derecho ................................................................................................................................................... 54

6.1 Estoicismo ................................................................................................................................................................... 100

8.6 Kelsen. Cossio............................................................................................................................................................ 143

10.2.2 Delito y Cuasi Delito Civil ........................................................................................................................ 186

11.4.1 Unificación de la jurisprudencia ........................................................................................................... 224

13.1.2 Teorías Monistas y Dualistas.................................................................................................................. 260

14.3.3 Distintos tipos de pena ............................................................................................................................ 289

16.1.8 Seguridad Social ......................................................................................................................................... 331

Para ello, partiendo de las nociones fundamentales de Persona, Justicia,

Con la aprobación de la asignatura, se pretende que el alumno se abra al resto

 Adquirir un lenguaje técnico jurídico para abordar de manera más

 Utilizar de manera correcta los conceptos jurídicos fundamentales.

 Comprender el derecho en su unidad, en parte natural y en parte

Índice Aspectos Generales 10

jerarquiza las distintas ramas del ordenamiento jurídico argentino.

 Asumir una concepción del derecho que se integra y subordina a la

El régimen de evaluación de la asignatura para el presente año académico será

 EVALUACIONES PARCIALES: El alumno deberá cumplir con cuatro (04)

Índice Aspectos Generales 11

 CONTENIDOS Y FOROS: Además del material que se encuentra en el

Los alumnos deberán intervenir en tiempo y forma en la totalidad de las

Las actividades a desarrollar (foro de opinión y cuestionarios de evaluaciones

Índice Aspectos Generales 12

UNIDAD 1: La Persona Humana

 Significación de la Palabra Derecho

SEGUNDA PARTE: CURSO INTRODUCTORIO AL DERECHO NATURAL

UNIDAD 5: El Derecho Natural en la Antigüedad I

Índice Aspectos Generales 13

UNIDAD 6: El Derecho Natural en la Antigüedad II

UNIDAD 7: El Derecho Natural en el Medioevo

UNIDAD 8: El Derecho Natural en la Modernidad

Índice Aspectos Generales 14

 Hobbes. Rousseau. El Contractualismo

TERCERA PARTE: ENCICLOPEDIA JURÍDICA

UNIDAD 9: Los Elementos del Derecho I

 Estructura de la Norma Jurídica

UNIDAD 10: Los Elementos del Derecho II

Índice Aspectos Generales 15

 Sanción, Coerción y Coacción

UNIDAD 11: Las Fuentes del Derecho

UNIDAD 12: La Aplicación del Derecho en General

Índice Aspectos Generales 16

 Interpretación del Derecho

UNIDAD 13: Las Ramas del Derecho I

 Las Ramas del Derecho en Genera

UNIDAD 14: Las Ramas del Derecho II

Índice Aspectos Generales 17

UNIDAD 15: Las Ramas del Derecho II

 Derecho Internacional Privado

UNIDAD 16: Las Ramas del Derecho IV

 Derecho del Trabajo y la Seguridad Social

Índice Aspectos Generales 18

- Fines del sindicato

Índice Aspectos Generales 19

 SANTO TOMAS DE AQUINO. “SUMA TEOLOGICA”. Ed. Club de

 HERNÁNDEZ (h), Héctor H. “LA JUSTICIA EN LA TEORÍA EGOLÓGICA

Índice Aspectos Generales 20

El conocimiento humano comienza con los sentidos pero por la inteligencia

Ha conocido su esencia. Esto es el conocimiento. la ver- dad, a la que

Esta actividad del conocimiento, connatural al hombre, sin embargo no

Ahora bien, como enseña Aristóteles, el conocimiento humano y

U1La Persona Humana xxiii