UNIVERSIDAD NACIONAL TORIBIO

RODRIGUEZ DE MENDOZA

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS

POLITICAS

CURSO : LÓGICA JURÍDICA

TEMA : DERECHO NATURAL

ALUMNA : DELGADO NAVAL, ANGELA M.

GORMAS CANTA, MAIK J.

ROJAS FERNANDEZ, SAMUEL

SANTIAGO DAGA, SHIRLEY J.

DOCENTE : JOSE SANTOS VENTURA SANDOVAL

CICLO :V

2020
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CAPÍTULO I

AGRADECIMIENTO

La siguiente monografía fue un proceso de aprendizaje y experimentación para

todos nosotros que sin duda nos acompañara a lo largo de nuestro desarrollo
profesional, pues nos a ayudado a mpliar tanto nuestros conocimientos como nuestra
visión del mundo.

Es por esto que agradecemos en primer lugar a Dios y a nuestros padres por
darnos la oportunidad de acceder a la educación superior siendo que no todos los
jóvenes tienen la oportunidad que se nos ha brindado.

Agradecemos también al Doctor José Santos Ventura Sandoval por darnos las
bases para poder emprender esta investigación monográfica.

Y por último agradecemos también a todos los docentes que nos han acompañado
en estos cinco ciclos pues sin todos ellos sería imposible para nosotros tener los
conocimientos básicos que nos han ayudado a lo largo de esta investigación.
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DERECHO NATURAL

CAPITULO I .................................................................................................................... 1
AGRADECIMIENTO ....................................................................................................... 1
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 4
REALIDAD PROBLEMÁTICA......................................................................................... 5
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ................................................................................ 7
JUSTIFICACIÓN ............................................................................................................. 7
OBJETIVO GENERAL .................................................................................................... 7
CAPITULO II ................................................................................................................... 8
A. EL DERECHO NATURAL.......................................................................................... 8
1. IUSNATURALISMO DE JOHN FINNIS ........................................................... 11
2. EXITENCIA DEL DERECHO NATURAL ......................................................... 13
a. Existencia de títulos naturales ................................................................................... 13
b. Existencia de medidas naturales ............................................................................... 14
B. ORIGEN DEL DERECHO NATURAL ....................................................................... 14
1. ANTIGÜEDAD PAGANA .................................................................................. 14
2. LA GRECIA ANTIGUA ..................................................................................... 15
3. LOS JURISTAS ROMANOS ............................................................................ 16
4. LA ANTIGÜEDAD CRISTIANA ........................................................................ 17
C. DERECHO NATURAL EN EL PERÚ ...................................................................... 18
a. IMPERIO INCAICO .......................................................................................... 18
b. EL COLONIALISMO ESPAÑOL ...................................................................... 20
c. EL PERÚ ACTUAL ........................................................................................... 20
d. LABOR DE LOS JUECES DE PAZ ................................................................. 22
D. CLASES DE DERCHO NATURAL .......................................................................... 23
a. Derechos originarios y derechos subsiguientes ........................................................ 23
b. Derechos primarios y derechos derivados ................................................................ 23
ESCUELA DE DERECHO NATURAL .......................................................................... 24
1. EL IUSNATURALISMO GRECOROMANO ..................................................... 24
2. IUSNATURALISMO PANTEÍSTA .................................................................... 27
3. IUSNATURALISMO CRISTIANO..................................................................... 29
E. ESCUELA CLASICA DEL DERECHO .................................................................... 32
F. CRÍTICA DEL DERECHO NATURAL ..................................................................... 35
G. DERECHO COMPARADO ...................................................................................... 39
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1. IUSNATURALISMO E IUSPOSITIVISMO ....................................................... 39

2. IUSNATURALISMO.......................................................................................... 39
a. CARACTERÍSTICAS DEL IUSNATURALISMO ........................................................ 41
3. IUSPOSITIVISMO ............................................................................................ 41
a. EL DERECHO NATURAL EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS ................................................................................................... 43
b. DIGNIDAD INTRÍNSECA ........................................................................................... 43
c. LOS DERECHOS IGUALES E INALIENABLES ....................................................... 44
d. EL SER HUMANO POSEE LIBERTAD ..................................................................... 45
e. EL DERECHO A LA VIDA.......................................................................................... 45
f. LA FAMILIA COMO FUNDAMENTO DE LA SOCIEDAD ......................................... 45
4. DERECHO CONSUETUDINARIO NORTEAMERICANO “COMMON LAW” . 46
5. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO CONSUETUDINARIO EN PERÚ
BOLIVIA Y PAÍSES ANDINOS ................................................................................... 47
6. DERECHO EN LA INDIA ................................................................................. 48
7. DERECHO CONSUETUDINARIO DEL EXTREMO ORIENTE ...................... 49
8. EL DERECHO CONSUETUDINARIO CHINO................................................. 51
9. EL DERECHO CONSUETUDINARIO AFRICANO Y DE MADAGASCAR ..... 52
CONCLUSIÓN .............................................................................................................. 54
RECOMENDACIÓN...................................................................................................... 55
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ............................................................................. 56
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INTRODUCCIÓN

El tema a desarrollar en el presente trabajo es el Derecho Natural, pero antes de

iniciar con su estudio, analizaremos de manera concreta, detalla y precisa la evolución
de esta misma y sobre todo en que consiste.

Así veremos que el Derecho Natural es aquel inherente a la persona humana, aquel
que emana de la naturaleza misma del hombre y por esta razón no es creado ni por
los órganos del Estado ni por nadie, según lo sostienen los iusnaturalistas, quienes
además lo consideran anterior y superior a las leyes estatales, las cuales lo reconocen
y protegen. Es decir, que este derecho se encuentra formado por normas que rigen a
todos los hombres por su simple calidad de ser humanos.

Con respecto a su evolución estudiaremos etapas tales como la antigüedad

pagana en la cual se encuentra el código Hammurabi, uno de los textos más
importantes en la historia de la humanidad, también profundizaremos en su influencia
en la Grecia antigua, así como el imperio romano pues fueron estos los primeros en
usar el término ius naturalismo, tocaremos también la influencia del cristianismo y su
importancia para el mismo. Estudiaremos también como se vio el derecho natural en
la época incaica y los cambios que atravesó durante el colonialismo, así como
profundizaremos su estado en el Perú actual.

Para establecer mejor su entendimiento tocaremos que es la ley natural, sus clases
y las escuelas del derecho natural pues consideramos estos conocimientos de vital
importancia. Partiendo del derecho comparado nos concentraremos en las diferencias
existentes entre el naturalismo y positivismo y como se vive el derecho natural en los
distintos sistemas jurídicos del mundo.

Habiendo dejando en claro los temas a tratar, esperamos que el siguiente trabajo
sea encontrado útil, imparcial y perinente.
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REALIDAD PROBLEMÁTICA

En la actualidad el derecho natural ha perdido su influencia en la gran mayoría de

los sistemas jurídicos, sin embargo, muchas de las leyes positivas actuales
encuentran valor intrínseco en la ley natural.

(Contreras, 2013) Nos menciona que el orden jurídico se compone tanto de

normas de justicia natural como de normas de derecho positivo o civil; e incluso de
normas que son en parte naturales y en parte convencionales, por ejemplo: en la
norma que atribuye una sanción al homicidio, se distingue claramente un trasfondo
natural, cual es el reconocimiento de la maldad del acto de matar injustamente, y un
elemento convencional, por el que el legislador particular establece una serie de
especificaciones al precepto natural que prohíbe el homicidio, convirtiéndolo en un "el
que mate a otro será castigado con tales penas en tales circunstancias”.

Pese a esto, lo que nos interesa más directamente no es la manera en que esas
normas naturales y civiles son, de hecho, parte integrante de una misma disposición,
como en el caso de la norma penal que sanciona el homicidio, sino la distinta
naturaleza de las reglas del derecho civil y las normas del derecho natural, aunque,
sobre todo, la manera en como son creadas las normas del derecho positivo a partir
de una serie de principios evidentes y de justicia universal, es decir, lo que en la teoría
del derecho se conoce con el nombre de “determinación” o “especificación” de la ley
natural.

(Meza, 2015) nos comenta que en el Perú el derecho natural además de ser base
de muchas de nuestras leyes positivas todavía tiene gran influencia en zonas rurales
donde es muchas veces preferido por sobre el sistema positivo, dando paso así al
derecho consuetudinario basado en las prácticas sociales o costumbres, esta se
encuentra en muchas disciplinas desde hace siglos.

Muchos juristas reconocen la importancia de la “costumbre” en la sociedad,

particularmente en la influencia que tiene frente a las reformas legislativas referidas a
la conducción de predios, sistemas de tenencia de tierras y varias formas de acceso
a la propiedad, por citar algunos ejemplos de la vida de las poblaciones. La familia
ancestral peruana tiene también una institución que ha llamado la atención de los
científicos sociales del mundo entero, denominada en el idioma quechua imperial
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“servinacuy”. Es así que la sociedad peruana, con tantas diversidades culturales,

conserva instituciones del “derecho consuetudinario”, muchas de las cuales no han
sido tomadas en cuenta por la legislación nacional. Además, debe tenerse presente
que en la fecha se habla 47 idiomas en el Perú, en comunidades que no todas tienen
vinculación con las ciudades y centros de estudios.

Es por ello que tanto la Constitución peruana como los tratados internacionales,
garantizan a cada ciudadano el respeto de la plenitud de sus derechos y, por tanto, el
reconocimiento general de tener derecho a vivir en igualdad con los demás y en
ejercicio pleno de la libertad.

A pesar de lo mencionado anteriormente lamentablemente casi todas las

comunidades nativas y campesinas sufren el olvido de las autoridades nacionales,
pues se ha visto en diversas oportunidades que los delegados comuneros que buscan
ser atendidos por los Ministerios muchas veces no se les entiende en su propio idioma,
siendo esto usado como excusa para excluirlos de decisiones tanto políticas como
sociales que los afectan.
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FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿EL DERECHO NATURAL TIENE IMPORTANCIA EN LA MODERNIDAD FRENTE

AL DERECHO POSITIVO?

JUSTIFICACIÓN

Los motivos que nos llevaron a investigar sobre el derecho natural es que este
derecho anterior a cualquier sistema jurídico existente se ha visto muchas veces
ignorado, sin embargo como futuros profesionales del derecho tenemos el deber de
conocerlo a fondo, es por esto que a través de este trabajo pretendemos entender la
influencia del derecho natural en el derecho positivo, la declaración universal de los
derechos humanos y el derecho consuetudinario, además de brindar una información
relevante y objetiva para que la comunidad jurídica comprenda su importancia.

OBJETIVO GENERAL

Explicar cómo el Derecho Natural influye en el Derecho Positivo, conjuntamente

con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Derecho Consuetudinario.
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CAPÍTULO II

A. EL DERECHO NATURAL

Basándose en la definición de la RAE (Real Academia Española). Nos define que:

es el conjunto de normas o principios éticos y jurídicos primarios de validez universal
existente con independencia de la voluntad humana. Su origen no estará en la
voluntad del hombre, sino en la naturaleza interpretada con arreglo o criterios
diversos, posteriormente en su naturaleza creada por un ser supremo, y por último en
la naturaleza nacional por el ser humano. Por consiguiente la doctrina de Hans Kelsen
afirma que el Derecho Natural: “Es una metafísica del derecho en cuanto esta esté
caracterizada como la metafísica idealista de Platón, por un dualismo fundamental, es
por ello que en la doctrina platónica las ideas del mundo empírico se contrapone y se
subordina al mundo trascedente, cuya función consiste en explicar y sobre todo
justificar a aquel en la doctrina del derecho natural, el derecho positivo, además de
ser creado por los hombres se contrapone y se subordina a un derecho que no es
creado por los hombres, sino que proviene de una instancia supra humana y cuya
función consiste en explicar y sobre todo justificar lo aquél” (Kelsen, 2008, p. 183).

Por lo que se refiere que existe entre el Derecho Natural y la Declaración Universal
de los Derecho Humanos, ésta establece aquellos derechos que le deben ser
reconocidos al hombre para que alcance su respetabilidad como persona y su
desarrollo dentro de la comunidad y tales derechos son inherentes al individuo, por lo
que el ser humano, son superiores y anteriores a las leyes estatales, por lo tanto los
derechos humanos son los derechos naturales del hombre. Pues, el Derecho Natural
es el fundamento ideológico de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
es por ello, que los derechos están consignados sin importar su sexo, edad, posición
social, creencia religión, etc. Además, son inherentes a la idea de dignidad del hombre,
y por lo tanto no pueden perderse ni transferirse por propia voluntad. Entonces, el
Derecho Natural, busca hacer el bien y evitar el mal. Para los fines de nuestro
argumento corresponde a las exigencias de la naturaleza racional y social del hombre.
Según Leclerq (1961) afirma: “El derecho natural designa determinados sectores del
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orden jurídico constituidos por normas, derechos y relaciones cuyo origen y

fundamento es la naturaleza del hombre” (p. 226).

Por otro lado, la doctrina del Derecho Natural no es la doctrina idealista del
derecho, por lo que se distingue de otras doctrinas jurídicas idealistas, como lo indica
su nombre en que considera a la naturaleza como fuente de las normas del derecho
ideas y lo justo. Aquel que obedece sus mandamientos actúa correcto y justamente,
estos difieren de las normas de la conducta justa y son inherentes a la naturaleza, y
es trascedente al derecho positivo. Por lo que deducimos que, si la naturaleza fuera
una realidad empírica, y la naturaleza humana en condición fáctica del hombre, no
sería admisible calificar a la doctrina iusnaturalista de metafísica del derecho en tanto
que en la metafísica implica justamente transcender esa realidad.

Para el Iusnaturalismo la naturaleza es algo que existe independientemente de

nuestra voluntad y de nuestra fuerza. Por eso, este derecho natural, que se supone
supremo y transcendente, no depende en lo más mínimo de las consideraciones ni de
las formulaciones humanas o estatales. Los derechos naturales existen por si mismos
porque provienen de la propia naturaleza humana. Esta naturaleza divina o racional
es la que determina la existencia y el contenido de esos derechos los cuales
independientemente del reconocimiento que tengan en el derecho positivo estatal
existe y resulta universalmente válidos y necesarios.

Según Kant Sostiene que en el Iusnaturalismo existen principios morales, básicos

y universales que le pertenecen al hombre; este puede acceder a ellos por medio del
cultivo de la razón y la indagación científica. Entonces desde esta perspectiva se
realiza un énfasis en relación estrecha que tiene la moral, la razón y la ciencia como
forma de dominar las leyes del mundo físico. Por ende, el Iusnaturalismo historicista
representado por Savigny hace alusión a los principios básicos de justicia que han
subsistido al largo de la historia occidental, como resultado de la dinámica histórica y
del incuestionable asenso hacia el progreso de la humanidad.

Con ello, el Iusnaturalismo sostiene que el derecho vale y además obliga, no

porque lo haya creado el legislador soberano o porque tenga su origen en cualquiera
de las fuentes formales sino; por la bondad o justicia intrínseca de su contenido.

Así como, (García Maynez, 1968) nos comenta que: Su validez del Iusnaturalismo
deriva del supuesto de cualquiera que hiciera uso de su propia razón podría distinguir
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lo bueno de lo malo, lo injusto de lo injusto; conforme a un hipotético orden justo,

racional, universal y necesario que en ocasiones también es denominado orden divino.
Dicho esto, en otras palabras, los seres racionales pueden y deben conocer ciertos
principios normativos de la conducta humana que estos están en su propia naturaleza,
deben constituir el fundamento de sus acciones.

En resumen, el Iusnaturalismo supone la existencia de un derecho transcendente

y anterior al derecho positivo.

Sin embargo, el problema del Iusnaturalismo, como lo señala Kelsen (1993) y otros
juristas contemporáneos es que se basa en la falacia de la lógica que consiste en
inferir, el deber ser (lo axiológico), del ser (lo ontológico). Apelan a un orden
transcendente pero nunca señalan quien establece y determina los contenidos de
esos supuestos dictados de la naturaleza o de la razón. Por eso la pretensión de
deducir el derecho natural y más aún, el derecho positivo a partir de un orden justo,
bueno, universal y transcendente, conlleva el riesgo de justificar, en nombre de ese
mismo orden, leyes que a todas luces podrían resultar más peligrosas para la sociedad
que las que dicta un estado legal legítimamente constituido.

Aparentemente “El Iusnaturalismo puede servir de base para un discurso crítico

que permite pensar en la posibilidad de realizar cambios objetivos. Entonces el
problema una vez más que determina que es lo justo de lo injusto cuando seres
racionales contraponen conceptos excluyentes de justicia. En nombre de la razón de
los derechos naturales del mundo muchos han cometido las peores atrocidades vistas
en la historia” (Fernández, 1992).

El Iusnaturalismo comparte razonamiento en los argumentos platónicos,

gardelianos y persianos que asemeja a un mundo de las ideas con unas leyes
imperecederas y naturales, que corresponden a unos derechos inalienables para el
ser humano. Es decir que haya una única forma de vivir dignamente.

El problema es que antiguamente el Iusnaturalismo estuvo muy centrado en

cuestiones religiosas. Esos derechos estaban basados únicamente en derechos
divinos. Es por eso que el gran filósofo Platón intentó alejar de ninguna divinidad su
doctrina filosófica.
 11

San Agustín de Hipona fue uno de los grandes autores del Iusnaturalismo clásico,
asimismo Cicerón afirmaba que la ley natural estaba basada en la inteligencia,
mientras que Santo Tomas de Aquino afirmaba que la ley natural tenia naturaleza
divina. Este derecho natural, para los iusnaturalistas, formaría parte del mundo de las
ideas y a la vez tendría carácter imperecedero e inmutable.

También el Iusnaturalismo sostiene que conjuntamente dos perspectivas

diferentes que dicen por un lado que hay principios morales y de justicia
universalmente validad y asequible a la razón humana y por el otro lado un concepto
de derecho según el cual el sistema normativo o una norma no pueden ser calificados
de jurídicos si estos contradicen aquellos principios molares o de justicia.

El derecho natural en Hobbes se desliga totalmente de la idea de justicia. Para él

la justicia es simplemente el cumplido de los convenios, y de ahí que diga que donde
no ha tenido lugar un convenio, no se ha transferido ningún derecho a todo; y en
consecuencia ninguna acción puede ser injusta” (Perez, 1989).

1. IUSNATURALISMO DE JOHN FINNIS

(Finnis, 1991) El iusnaturalismo niega el carácter jurídico de las leyes injustas este
no ha sido nunca un punto central de la tradición iusnaturalista la cual, por el contrario,
cuando se refiere a leves injustas está reconociendo explícitamente la valides jurídica
a las normas inicuas que por cierto contenido normativo tiene para alguna comunidad
el estatuto de ley en el sentido sociológico e histórico de creencias y prácticas.

Con ello, la ley es injusta en el sentido de la razonabilidad practica entonces esto

atribuye obligatoriedad moral a cada una de las leyes lo cual no justifica o requiere la
obediencia de la ley concreta porque los mandatos contrarios al bien común carecen
de la obligatoriedad moral que de otro modo tendrían que ser emanados de una
autoridad.

En efecto, como para asegurar y realizar el bien común es necesaria una autoridad
respetada. Entonces la autoridad para resolver problemas de coordinación en una
comunidad mediante la creación autorizadas de las normas se justifica, en un
principio, simplemente con la probabilidad de que en general esas normas serán
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obedecidas, no se precisa por tanto el consentimiento, en contrato la trasmisión o la

costumbre.

Pero es importante enfatizar que en la obligatoriedad moral influyen otros factores,

que pueden superar en fuerza la necesidad de una autoridad.

A la vista de ellos, Finnis resume su análisis de la autoridad y de la obligación en

el siguiente teorema. El Iusnaturalismo se apoya en dudosas pretensiones de auto
evidencia para ciertas premisas. Además, añade si aún identificamos como premisas
autoevidentes. Tomas de Aquino, declara que algunas de ellas tienen carácter
autoevidente solo para los sabios que entienden la significación de los términos es por
ello que se observa y analiza cada una de estas disciplinas teóricas y las ciencias
naturales que se apoyan implícitamente en principios epistémicos indemostrables,
autoevidentes en el sentido que le atribuye Tomas de Aquino a los principios de la
razonabilidad práctica.

Este tercer apartado de crítica al iusnaturalismo le afecta especialmente a Finnis,

pues toda su argumentación se basa en una capacitación intuitiva de proposiciones
indemostrables sobre la plenitud humana.

Este punto de partida es problemático y se hace sospechoso sobre todo a la

doctrina positivista, con todo conviene tener en cuenta que según vimos con relación
a la derivación Finnis no alude a una auto evidencia reconocida por el saber
especulativo razón teórica, sino a una comprensión o captación de los primeros
principios del razonamiento practico, asociada a una razonabilidad practica que aplica
tales principios a las propias acciones. El conocimiento especulativo sobre los datos
de la experiencia puede a dicha compresión.

Nuevas formas de Iusnaturalismo han aparecido como reacción al profundo

positivismo Jurídico del estado liberal moderno del siglo XIX. Algunos rastrean rasgos
iusnaturalistas en los Estados Constitucionales de la posguerra, entonces se puede
inferir que las corrientes doctrinales que nutrieron y aun nutren el Estado
Constitucional son una especie de Positivismo esta lista, mesclando con un
Iusnaturalismo ilustrado y actualizado a las condiciones de las sociedades post
capitalistas centrales. Como podemos ver, la tradición del Iusnaturalismo y el Derecho
natural han nutrido enormemente las diferentes las diferentes formas de entender y
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criticar el poder político y han fortalecido los argumentos a favor del Estado de derecho
como asegurar de ciertos derechos pre-estales.

2. EXITENCIA DEL DERECHO NATURAL

Si la historia de la ciencia jurídica enseña algo es, sin duda, la constante

permanencia en ella de la idea del derecho natural, hasta el punto de que, desde los
juristas romanos, casi dos milenios de sucesivas generaciones de juristas muestran
inalterada la división entre derecho natural y derecho positivo. Se partió de la
existencia del derecho natural como de un dato indiscutible. Desde los tiempos de la
antigua Grecia hasta el siglo XIX ciertamente existieron entre los filósofos atisbos
positivistas: el escepticismo, el relativismo y el empirismo no dejaron de tener
secuaces; sin embargo, ese positivismo apenas rozó la ciencia del derecho.

En otros términos, veremos si existen por naturaleza cosas justas, o sea derechos
naturales, en el sentido realista en el término derecho lo justo. En otras palabras, el
tema que vamos a tratar es el de si hay cosas que están atribuidas a la persona
humana por naturaleza y por lo tanto le son debidas por título de naturaleza y si hay
en las relaciones de justicia medidas de igualdad que no son convencionales sino
naturales. Con todo y lo anterior Hervada (1981) afirma:

Que la existencia se desarrolla en dos partes:

a. Existencia de títulos naturales

La existencia de cosas propias del hombre en los derechos o iura, que le
corresponden por título de naturaleza, se deduce de modo inmediato del
hecho mismo de que el hombre es persona. En realidad, la deducción no es
sólo inmediata sino también evidente, esto es, sin necesidad de demostración,
porque se contiene en la definición de persona. Es por ello, que la noción
misma de persona conlleva en el hombre la existencia de derechos por título
natural. Si esto no se ve con evidencia, se debe a que no se ha penetrado
suficientemente en la esencia de la persona y por ello no se capta en toda su
extensión cuanto está contenido en la definición de persona.
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b. Existencia de medidas naturales

La existencia de medidas naturales de lo justo es la medida del derecho no
es otra cosa que el ajustamiento entre lo debido y lo dado; es, en suma, la
delimitación del derecho y de la deuda. Hay ocasiones en las que tal
ajustamiento es convencional o positivo, pues se trata de valores convenidos
y tasados por la voluntad humana. Por ello, otras veces es la ley la que ajusta
la relación de valores. Pero no siempre es. así. lo justo implica una relación
de igualdad entre cosas (justicia conmutativa) o entre cosas y personas
(justicia distributiva) y esta igualdad se mide muchas veces por la naturaleza
de las cosas.

B. ORIGEN DEL DERECHO NATURAL

Los orígenes del derecho natural residen en el pensamiento de los filósofos y

juristas del mundo antiguo. Estaban convencidos de que había reglas para el
comportamiento humano basadas en normas objetivas y eternas. Concibieron estas
normas como establecidas por la naturaleza y por la razón humana.

Los primeros en acuñar el término ley natural o ius naturales fueron los romanos.
Los juristas y teólogos modernos medievales y tempranos (católicos, protestantes y
judíos) encontraron atractiva la idea del derecho natural. Era congruente con su
concepción del universo y con sus nociones de psicología humana. Ampliando y
desarrollando aún más las definiciones del derecho natural que encontraron en las
fuentes antiguas, los juristas y teólogos medievales colocaron el derecho natural en la
cúspide de una jerarquía de leyes que regulaban y guiaban el comportamiento
humano. Su paradigma (modelo, patrón o marco conceptual, o teoría que sirve de
modelo a seguir para resolver alguna situación determinada) tuvo influencia en la
jurisprudencia occidental hasta el siglo XIX.

1. ANTIGÜEDAD PAGANA

(Hervada, 1987) nos dice que el derecho natural es intrínseco a los hombres tal
como lo son la biología y las leyes físicas y al igual que estas el hombre trataría de
darle sentido a través de las divinidades, así es que el derecho natural tal como lo
conocemos, surge en la Grecia antigua. Las civilizaciones arcaicas previas a la Grecia
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clásica adjudicaban el derecho a cuestiones esotéricas o sagradas, en este tipo de

derecho se requería acatar las normas sin prestar atención a la justicia, confundiendo
de esta forma el orden jurídico con el orden moral.

De este periodo se obtiene uno de los textos más antiguos de la historia de la

humanidad, El código Hammurabi. Este conjunto de leyes perteneciente a la antigua
Mesopotamia fue grabado en piedra alrededor de 1750 acá, las leyes plasmadas
fueron atribuidas a Marduk dios del derecho.

También se obtiene el Libro de los muertos, perteneciente a los antiguos egipcios,

este libro establecía la justicia dada por la diosa Maat cuyo nombre significa “Ley”.

2. LA GRECIA ANTIGUA

(Bergillos, 2012) nos explica que antes del siglo V a.C el derecho en la Grecia
Antigua tenía muy poca distinción de los derechos previamente mencionados, pues
se atribuía el derecho a Themis, la diosa de la justicia, por lo que los jueces griegos
eran conocidos como “themistopoloi” que significa servidores de Themis y tenían el
deber de administrar justicia en su nombre y los transgresores de la ley era castigado
en nombre de Némesis la diosa de la venganza.

Del siglo VI al V a.C acontecimientos como una profunda crisis religiosa que puso
en tela de juicio la tradicional fe en los dioses acarrearía la separación filosófica entre
derecho positivo y derecho natural, hasta entonces inconcebible. También se
acentuaría la crisis cultural y social que derivaría en la separación de la cultura
respecto de la religión, entrándose en un período donde el centro del cosmos era el
hombre en sí mismo, estos factores fueron decisivos para la concepción de lo que es
derecho.

En esta época aparecieron los sofistas, a los que se les atribuía el conocimiento
de todas las cosas “sofistés”, estos enseñaban a los atenienses que no todas las leyes
dadas por la tradición eran justas al contraponer lo natural “physis” a la norma jurídica
“nomos” pues es de la obra de la naturaleza que procede el hombre en lugar de la
obra del hombre mismo, por lo que la naturaleza tiene un rango superior implícito en
la condición humana superando así la artificialidad de las leyes creadas por el hombre.
Así surge lo que se conoce como derecho natural “existencial” en el que el hombre
actúa según sus instintos
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Una de las historias que plasman más claramente la importancia del derecho
natural es Antígona, obra de Sófocles. En esta historia la protagonista Antígona da
sepultura a su hermano Polinices quien murió en la guerra civil de Tebas,
desobedeciendo así la orden del rey Creonte quien había prohibido enterrar a los
rebeldes, cuando se produce el enfrentamiento el rey pregunta a Antígona si tenía
conocimiento de la ley, al decir ella que sí, el rey le pide que explique su atrevimiento
a lo que ella responde:

“No era Zeus quien me imponía tales ordenes, ni la justicia la que ha dictado tales
leyes a los hombres, ni creí que tus bandos tenían tanta fuerza que tú, un mortal,
debías prevalecer por encima de las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses.
Que no son de hoy ni de ayer, sino que viven en todos los tiempos y nadie sabe
cuándo aparecieron, no iba yo a incurrir en la ira de los dioses violando esas leyes por
temor a los caprichos de hombre alguno”.

En esta historia Antígona es defensora de la ley natural que le dicta que debe dar
honras fúnebres a su fallecido hermano mientras Creonte es defensor de la ley de la
ciudad y el castigo que debe darse a quien se desobedece. Antígona comprende las
consecuencias que tendrá al desobedecer la ley de la ciudad, pero su deber con la ley
natural y el amor fraternal son más fuertes, al final Creonte se arrepiente pues tanto
Antígona como su propio hijo se suicidan, de esta manera comprende las diferencias
entre una ley y otra.

3. LOS JURISTAS ROMANOS

Los juristas romanos llamaron al derecho natural de distintas maneras,

principalmente ius commune (derecho común), término que fue usado por Aristóteles,
ius Gentium (derecho de gentes) e ius naturale (derecho natural), también se
establecieron los términos ratio naturalis que significa razón o regla racional natural y
aequitas naturalis o equidad natural.

El derecho natural apareció en los juristas romanos, primeramente, como el

derecho común de todas las naciones o gentes aplicable a los extranjeros. Siguiendo
la concepción del derecho de muchos pueblos antiguos celosos de sus leyes, usos y
costumbres, los romanos no extendieron el derecho propio de la ciudad de Roma a
los habitantes del Imperio hasta épocas muy tardías, el ius civile regía tan sólo para
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los ciudadanos romanos en sus relaciones entre sí. Al mismo tiempo Roma respetó el
derecho propio de cada ciudad o pueblo para los ciudadanos de ellas dentro de sus
respectivos territorios. Un tercer género de relaciones en Roma, se producían entre
quienes no eran ciudadanos romanos o entre quienes lo eran y quienes no lo eran,
para tales relaciones no estaba establecido ningún derecho propio, ni el que el pueblo
romano estableció para sí, ni el establecido por otros pueblos, para llenar este vacío,
los juristas acudieron a aquellas reglas que, por proceder de la razón natural, se
estimaban comunes a todos los hombres y a todos los pueblos.

Un ejemplo de la idea de ese derecho natural que se usa en la vida y en el foro,

que se aplica como parte del derecho por el que se rige cada pueblo, lo encontramos
en Gayo: “Todos los pueblos que se gobiernan por leyes y costumbres, usan en parte
su derecho peculiar, en parte el común de todos los hombres; pues el derecho que
cada pueblo estableció para sí, es propio de la ciudad y se llama derecho civil, como
derecho propio que es de la misma ciudad; en cambio, el que la razón natural
establece entre todos los hombres, es observado por todos los pueblos y se denomina
derecho de gentes, como derecho que usan todas las gentes. Así, pues, el pueblo
romano usa en parte de su propio derecho, y en parte del común de todos los
hombres”

El derecho natural tuvo un papel muy importante en la humanización del ius civile,
un sistema demasiado rígido y formalista. En la compilación Justinianea se encuentran
referencias a la “aequitas naturalis”, al “naturalis ratio” y al “ius naturale”, es así que
vemos un enlace armónico entre el derecho natural y positivo.

4. LA ANTIGÜEDAD CRISTIANA

El cristianismo aportó tres cosas fundamentales al Derecho Natural. Por una parte,
el concepto de persona, inexistente en la filosofía de la época anterior. Por otra,
presentó una noción mucho más exacta de Dios, de sus relaciones con el hombre y
con el universo creado, así como del orden universal y, de modo específico, del orden
moral. Por último, y como consecuencia de lo anterior, el cristianismo trajo consigo un
sentido profundo de la dignidad del hombre, lo cual permitió captar muchas soluciones
de derecho natural, oscurecidas durante el paganismo.
 18

El núcleo fundamental de la doctrina del cristianismo se encuentra, junto con la

Tradición, en la Sagrada Escritura, dividida en dos grandes series de libros: el Antiguo
Testamento y el Nuevo Testamento. Por lo tanto, debemos comenzar la exposición
de la aportación cristiana a la ciencia del derecho natural con la Biblia y, primeramente,
con el Antiguo Testamento.

El derecho natural puede así captarse como un orden realmente distinto del logos
divino (la Sabiduría divina en el Antiguo Testamento); es un orden natural propio de la
naturaleza humana, aunque es sin duda reflejo del logos divino y expresión de la
voluntad divina, puesto que de Dios procede. La manifestación de Dios como ser
personal, Creador del cielo de la tierra ex nihilo, es lo primero que se advierte desde
las primeras líneas del Génesis, libro que inaugura el Antiguo Testamento, y se halla
presente en todo él, especialmente en los libros sapienciales.

En el antiguo testamento Dios a través de Moisés otorga su ley al pueblo de Israel,

por lo tal Dios es el fundamento último del derecho Natural, este principio es también
notorio en la Epístola de san Pablo a los Romanos considerada la carta magna del
iusnaturalismo cristiano. “Pues cuando los gentiles, que no tienen ley, guiados por la
naturaleza obran los dictámenes de la ley, estos sin tener ley, para sí mismos son ley.
Y con esto muestran que los preceptos de la Ley están escritos en sus corazones,
siendo testigo su conciencia y las sentencias con que entre unos y otros se acusan o
se excusan”

C. DERECHO NATURAL EN EL PERÚ

El derecho en el Perú como en todos los estados del mundo ha ido evolucionando
y modificándose a través de los siglos

a. IMPERIO INCAICO

La aparición del Derecho y el Estado entre los Incas se debe a una relación distinta
a la que hoy en día solemos tener en cuenta cuando nos referimos al Derecho y al
Estado contemporáneo.

Los Incas adoptaron un modelo de organización teocrático donde la ley se

subordina al interés que el representante encarna; es decir, a la divinidad misma,
 19

dándose una vinculación estrecha entre derecho y religión, esto puede verse desde la
versión tradicional que explica la aparición de los quechua a través de la leyenda del
Lago Titicaca y la leyenda de los hermanos Ayar donde las funciones del creador del
mundo son también las del primer legislador, pues según diversas crónicas podría
considerarse a Manco Capac como el primer sistematizado de un ordenamiento
jurídico.

(García, SF) En el ordenamiento jurídico incaico, se presentan dos épocas

importantes las cuales pertenecen a los periodos políticos de Confederación
Cuzqueña y del Estado Inca, estando el primer periodo ubicado antes de la época del
Inca Pachacútec y el segundo después de ella. La “justicia” de la primera época debió
estar regulada por los mismos consejos de ancianos que actuaban como gobernantes .
La aparición del Estado significa un punto crucial en la historia del Derecho Incaico
pues, a partir de entonces, es este Estado quien toma a su cargo la organización de
la sociedad. Este modelo de Estado se origina de manera aún más marcada en el
periodo del Inca Pachacútec. De esta manera, empezaron a darse las reformas de
carácter administrativo, político e, inclusive, en el terreno de la sucesión al poder.

Los principios más importantes del derecho natural incaico fueron Ama Sua que
significa “no seas ladrón”, Ama Llulla “no seas mentiroso” y Ama Quella “no seas flojo”

En el incanato se conoció una especie de unión de hecho bajo el nombre de

servinacuy, en realidad el servinacuy era una institución prematrimonial, si quiere
llamarse un “matrimonio de prueba”; su origen se remonta a épocas anteriores a los
Incas, esta institución era y es tan arraigada a las costumbres indígenas, que logró
sobrevivir al catolicismo impuesto por la conquista que lo satanizo y a los tres siglos
de coloniaje, manteniéndose y robusteciéndose hasta el día de hoy. Podemos definir
al servinacuy desde diversos puntos de vista: jurídicamente se define como “un
compromiso entre el padre y el pretendiente de la futura novia”, este último contrae el
compromiso de recibir a su hija como parte de su prole, el padre por su parte adquiere
la obligación de devolver al pretendiente los obsequios o su equivalente en dinero o
en trabajo en caso de que no llegara a formalizarse la relación, socialmente se basa
en la necesidad de un previo conocimiento íntimo y completo, sin reserva alguna, aun
de índole biológico, para construir después de esta convivencia y siempre que la
misma tuviera éxitos, un hogar estable y feliz, finalmente, etimológicamente
 20

servinacuy es un vocablo hibrido, castellano quechuizado que significa “mutuos

servicios”.
Si el servinacuy no funcionaba, la joven sometida ya a tratos sexuales por parte de
su eventual pareja regresaba a su hogar, esto no suponía ninguna clase de perjuicio
moral, si hubieran procreado un hijo, este permanecía bajo el cuidado de la madre,
actualmente este tipo de Derecho Consuetudinario se da en las regiones más
recónditas de nuestro Perú profundo.

b. EL COLONIALISMO ESPAÑOL

(Pólemos, 2018). El reconocimiento del Derecho natural tuvo una época difícil en
el Perú colonial temprano. El siglo XVI al producirse la irrupción hispánica en el Nuevo
Mundo fue evidente para los colonizadores que los pueblos indígenas contaban con
un sistema legal diferente al suyo, las autoridades consideraban que estas normas e
instituciones podían utilizarse siempre que no fuesen contrarias al Derecho Natural de
base cristiana. Por tanto, el Derecho consuetudinario fue considerado funcional al
proyecto colonial.

Tres virreyes peruanos tuvieron influencia en el reconocimiento del derecho natural

en el Perú, estos fueron: El virrey Antonio de Mendoza, este virrey promovió el sistema
del sistema jurídico colonial, usando a Polo Ondegardo como interlocutor, el segundo
fue Andrés hurtado de Mendoza, este virrey llevo a cabo proyectos de reconocimiento
jurisdiccional e investigación etnográfica y por último el virrey Damián de la Bandera
a cargo de la primera investigación en el campo jurídico, siendo uno de los primeros
en investigar el sistema penal en el Tahuantinsuyo, se debe reconocer la labor de
Ondegardo pues fue él quien estableció alcaldes quienes también ejercían el rol de
jueces entre los notables indígenas siendo esta la primera jurisdicción indígena
reconocida en el Perú. Los juristas del siglo XVII llamarían a esto República de indios.

c. EL PERÚ ACTUAL

Actualmente en nuestro país las comunidades campesinas e indígenas cuentan

con el reconocimiento de sus derechos, respaldados por la Constitución política del
Perú en los siguientes Artículos:

Art. 2.- Inc. 19 “Reconoce y protege, la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

 21

Art. 88 – El Estado respeta la identidad cultural de la Comunidades y nativas, en

virtud del cual se reconocen los derechos intelectuales de los pueblos indígenas.

Art. 89- Son autónomos en su organización en el trabajo comunal y en el uso, así

como libre disposición de sus tierras dentro del marco que la ley establece. Las
propiedades de sus tierras son imprescriptibles, salvo en el caso de abandono.

Art.149.- Se reconoce expresamente al Derecho consuetudinario y se le conceda

“Jurisdicción especial”.

El antecedente más importante para dar jurisdicción y aplicar el derecho

Consuetudinario en el Perú antes del actual art. 149 de la Constitución de 1993, es
un Decreto ley de la época del General Velasco Alvarado (1979) que rompe el
“monopolio jurisdiccional del Estado en materia administración de justicia que
reconoce para las “Comunidades Nativas de la Amazonía Peruana la facultad
jurisdiccional a los órganos del gobierno Comunal para conocer, transitar y resolver
con validez de cosa juzgada los conflictos de naturaleza civil y faltas en lo penal de
mínima cuantía, a la vez que dispuso que los Tribunales Civiles y Penales o Privativos
tengan en cuenta las costumbres, tradiciones ,creencias y valores socio-culturales de
las Comunidades de la Selva. La principal razón por la que se otorgó funciones
jurisdiccionales en la Selva y no a las Comunidades de la Sierra, según Gálvez
Rebollar antropóloga jurídica se debió a las presiones de los sacerdotes y viarios en
la Amazonía Peruana, así como del Vaticano.

El régimen Constitucional vigente, relacionado con el tema que tratamos no ha

sido objeto de un debate y análisis, pues hay muchos problemas políticos y
económicos a superar. Sin embargo, los hechos producidos en el 2009, podrían llevar
un estudio más serio y adecuado.

En relación a las Rondas Campesinas sólo están legalmente consideradas como

“Cooperadora de las autoridades que se aplican” después en el actual art. 149 de la
Constitución de 1993.

Uno de los grandes avances para el reconocimiento del derecho consuetudinario

en el Perú se dio cuando nuestro país se unió al convenio 169 de la OIT “Organización
Internacional de Trabajo”, este convenio se fundamenta en el respeto a las culturas y
las formas de vida de los pueblos indígenas y reconoce sus derechos sobre las tierras
 22

y los recursos naturales, así como el derecho a decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo.

El convenio 169 defiende derechos tales como la consulta previa, el derecho de

conservar sus costumbres e instituciones propias, mientras éstas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico
nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, defendiendo
el reconocimiento de condiciones culturales, sociales y económicas a la hora de
imponer sanciones, así como dar preferencia a sanciones distintas del
encarcelamiento.

d. LABOR DE LOS JUECES DE PAZ

(Asmat, 2018) Los jueces de paz son aquellos encargados de conciliar temas de
menor gravedad y constituyen el nivel jerárquico más bajo del poder judicial.

En cuanto a la competencia de los jueces de paz, algunos autores han clasificado

los conflictos sociales que conocen éstos órganos jurisdiccionales comunitarios, de la
siguiente manera: conflictos de parejas, conflictos de vecinos, conflictos económicos,
conflictos familiares y conflictos incidentales.

Los asuntos antes mencionados son resueltos por los Jueces de Paz aplicando el
Derecho Consuetudinario, y “según su leal saber y entender”, a través de una
actuación esencialmente conciliadora, levantando actas en las que conste la fórmula
de solución propuesta y los acuerdos adoptados por las partes suelen llamarse
“arreglos”, “transacciones”, “actas de conciliación”, “acta de comparendo”, entre otros,
no existiendo una identificación precisa del contenido de sus actuados con la
denominación de la fórmula jurídica empleada.

Las limitaciones a las facultades conciliatorias de los jueces de paz se encuentran

en el artículo 67° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 9° de la Ley de
Conciliación Extrajudicial (Ley N° 26872), que expresamente le prohíben conciliar en
asuntos referidos al vínculo matrimonial, nulidad o anulabilidad de actos jurídicos o
contratos, declaratoria de herederos, derechos sucesorios, testamentos, derechos
constitucionales, hechos referidos a la comisión de delitos y faltas y asuntos de familia,
a excepción de las pretensiones que versen sobre alimentos, régimen de visitas y
violencia familiar.
 23

Uno de los rasgos distintivos de la jurisdicción de paz es que se trata de una forma
de justicia comunal. Ello porque la inserción de los jueces de paz en el ámbito local
está signada por su pertenencia al mismo universo de cultura y valores de la población
que acude al juzgado buscando su intermediación en el conflicto, los jueces de paz
son por lo general legos en derecho, siendo su ocupación campesinos, comerciantes
o maestros.

La naturaleza comunal de la justicia de paz implica que la mayoría de causas en

que ésta interviene se producen entre personas relacionadas con vínculos estables,
los cuales desean preservar. La característica comunal de la jurisdicción de paz se
evidencia en la utilización permanente que los titulares de ésta hacen de estrategias
de resolución de conflictos basadas en medios conciliatorios.

D. CLASES DE DERCHO NATURAL

Así mismo, Hervada (1981) afirma que los derechos naturales pueden hacerse dos
divisiones, que expondremos a continuación:

a. Derechos originarios y derechos subsiguientes

Son llamamos derechos naturales originarios a aquellos que proceden de la
naturaleza humana considerada en sí misma y, por lo tanto, son propios de
todos los hombres en cualquier estadio de la historia humana. En cambio, los
derechos naturales subsiguientes son aquellos que dimanan de la naturaleza
humana en relación a situaciones creadas por el hombre.

b. Derechos primarios y derechos derivados

Los derechos originarios se dividen en primarios y derivados. Son llamamos
derechos naturales primarios a aquellos derechos que representan los bienes
fundamentales de la naturaleza humana y los que corresponden a sus
tendencias básicas; damos la denominación de derechos naturales derivados
a aquellos que son manifestaciones y derivaciones de un derecho primario.
Por ejemplo, el derecho a la vida es un derecho primario, del cual derivan el
derecho a alimentarse, el derecho a medicarse, etc. Derecho primario es el
derecho al matrimonio, del que son derechos derivados el de elegir libremente
cónyuge, el de tener hijos, etc.
 24

En cuanto la importancia de esta distinción radica, al igual que en la anterior, en la

diversa influencia que la historicidad tiene en unos y otros. Mientras los derechos
primarios son constantes y permanentes, los derechos derivados están sujetos a una
mayor variabilidad en lo que respecta a su extensión, por cuanto dependen en mayor
grado de las condiciones históricas. Así el derecho a la alimentación o el derecho a la
educación tienen mayor extensión en los entornos más desarrollados que en los
menos desarrollados.

ESCUELA DE DERECHO NATURAL

Frente al problema de la justificación del Derecho dice Alzamora (1987): “El espíritu
humano ha adoptado tres actitudes teóricas: ha buscado un fundamento tras-
candente; se ha limitado al campo de los hechos sociales o históricos, o se ha apoyado
en una legalidad puramente lógica”. (p.320). La primera actitud corresponde al
iusnaturalismo; la segunda, al positivismo y al historicismo, y la tercera, alformulismo.

Por el otro lado, la “Nueva Escuela del Derecho Natural” (NEDN) pretende ser una
“recuperación” de la “Teoría Clásica de la Ley Natural”, por eso también se la ha
llamado “La Nueva Teoría de la Ley Natural” (NTLN) (Donadío & Celestina, 2011, p.1).

1. EL IUSNATURALISMO GRECOROMANO

La antigüedad del Derecho natural se identifica con la antigüedad de la filosofía.

De aquí que, Márquez, (2019) sustenta que en el Iusnaturalismo Grecorromano: “los
Dioses reinan sobre nosotros son capaces de bendecir al pueblo que los venderá y
castigar a quienes no obedecen su voluntad”, es por ello que hacían rituales con
finalidad de que llueva. Desde este ángulo la comunidad homérica en el siglo VIII a.
c. fue agrícola y tribal, donde el rey de la tribu era el juez de las disputas y jefe en la
guerra. Es por ello que la vida se regula por la tradición y las costumbres encarnadas
en tabúes. Con ello el derecho manifestaba como mágico o religioso, sobre los
humanos que reinan los dioses con Zeus a la cabeza, pero los dioses están también
sometidos al destino.
 25

Hesíodo (siglo vil a. C.) describe: “Los dorados frutos que aguardan al pueblo, cuyo
rey observa el mandato de los dioses, y los desastres que caerán sobre el pueblo si
su rey, cegado por la arrogancia, va contra la voluntad de aquellos. La violencia reina
entre los animales, porque la ley que les dio Zeus es: “Devoraos los unos a los otros”,
mientras que la ley de los hombres es la justicia. “Todo lo ve el ojo de Zeus y todo lo
penetra y lo mira, y no se le escapa qué clase de justicia encierra una ciudad en sus
muros... Y si alguno, conociéndolo, quisiera proclamar públicamente lo justo, a ese
dará fortuna Zeus”. (Torres, 2019, p. 958). Es por ello que, en los pueblos primitivos,
la tarea del rey era obtener por ritos mágicos, cantos, danzas, sacrificios, para que
llueva, y así que la tierra dé frutos y que los animales se multipliquen. Por el otro lado,
si el hechizo no da resultado y la tribu es asolada por malas cosechas, inundaciones
y otros desastres, se considera que el rey ha perdido poder y es condenado a muerte
para ser reemplazado por un rey nuevo y mejor. Llegado a este punto, en el mundo
de Homero y Hesíodo, los actos mágicos por medio de los cuales se procura el
bienestar de la tribu, no son ya simples ritos y sacrificios, sino actos de administración
realizados por el rey en ejercicio de su poder jurisdiccional. Pero, no es tanto los
encantamientos a los dioses, sino la obediencia a la voluntad revelada de estos y el
cumplimiento de la ley cósmica por el rey lo que trae bendiciones para su pueblo. Por
ello, el rey debe juzgar de acuerdo con la moral y las costumbres tradicionales.

Heráclito (540-480 a. C.): “El filósofo del devenir y del cambio, atribuye al logos la
calidad de ley divina inspiradora de las leyes humanas. En Tales empieza la filosofía
como interpretación monástica y dinamista del ser: lo múltiple es reconducido a la
unidad y concebido como un desarrollo de su íntimo ritmo vital” (Guiuseppe; Vanni; Si
Napoli y Giacon, 1965, p. 26). Por ende, todas las leyes humanas se nutren del uno
divino y ese uno divino el de logos o el cosmos. Para mejor atender, todo está
gobernado por una ley fundamental, es decir, por un “logos divino común a todas las
cosas”. Por ello, el devenir de la naturaleza está regido por una razón universal a la
cual el hombre debe sumisión en su actuar individual y social. “La virtud suprema y la
verdadera sabiduría consisten en obedecer en las palabras y en los actos a la
naturaleza, es decir, a este logos universal”; “todas las leyes se someten y deben
someterse a esta ley divina que es común a todos” (Torres, 2019, p. 958-959). Para
algunos, el conocimiento sensible, percibe lo diferente y el conocimiento racional
reconoce la ley eterna. Es por ello que, toda cosa tiene su opuesto, el devenir nace
 26

de los contrastes, por lo cual puede afirmarse que la guerra es la madre de todas las
cosas, pero el cambio está presidido por el logos de la ley universal eterna, que
armoniza los opuestos mediante síntesis superior de polaridades. De este logos, que
es la ley divina, se nutren las leyes humanas.

Por otra parte, Pitágoras (580-500 a. C.) ve el universo como un todo ordenado y
regido por principios de una justicia cósmica, que preside la generación y la disolución
de los seres. Sensible al carácter de retorno periódico de la vida, de los cielos, de las
estaciones, al ritmo ordenado de los sucesos naturales, a la armonía sensible e
inteligible del universo, el pitagorismo definió al número como esencia de las cosas.
La justicia es una relación aritmética, una ecuación o igualdad. La justicia es aquello
que uno sufre por algo (Torres, 2019, p. 959). Queda por aclarar que este concepto
se aplica a la pena como a la prestación y contraprestación.

Para ilustrar, mejor, Parménides (504-450 a. C.) atribuye a la justicia el sentido de

ley universal que garantiza la inmutabilidad del ser (Márquez, 2019). Y por eso la
filosofía que se cultivaba en círculos cerrados con móviles desinteresados, con los
sofistas se traslada a la vida pública. Los sofistas procedentes de regiones periféricas
del mundo helénico, y que, intentaron destruir todo el sistema de valores sobre el que
se asentaba la vida griega. Sobre la base de que el hombre es la medida de todo,
negaron la existencia de normas fijas, la justicia como verdad universal, la poli como
formación natural, la naturaleza social del hombre y la verdad objetiva (Fayt, C. S,
1973, p. 21). Es por ello que algunos sostienen que lo justo es aquello que place al
más poderoso; si existiese una justicia por naturaleza todas las leyes serían iguales,
lo cual no sucede en la realidad.

Por el otro lado, para los sofistas Trasímaco, Calicles, Hippias y Alcidamas, existe
un Derecho natural con el que no siempre coinciden las leyes de los pueblos, debido
a que, según tales leyes, lo justo es “aquello que place al más poderoso” (Trasímaco)
o son una barrera puesta por los débiles contra aquellos, es decir, el Derecho positivo
es una cortapisa artificial de libertad natural, bajo cuyo imperio la fuerza aseguraría
una auténtica y legitimada jerarquía, propugnando así el Derecho natural del más
fuerte (Calicles). Alcidamas proclamó que la divinidad ha creado libres a todos los
hombres y que la naturaleza no ha hecho a nadie esclavo. Hippias afirma que todos
 27

los hombres son hermanos entre sí, por lo cual condena la distinción entre griegos y
bárbaros (Torres, 2019, p. 960).

El sofista expresa Recaséns (1961), con independencia de los propósitos que los
anima y de la frivolidad que inspiran muchas de sus actuaciones, lanzaron tres
pensamientos importantes que en la historia de las ideas políticas y jurídicas tuvieron
largo alcance:

 La idea de que las leyes positivas vigentes servían a los intereses de las clases
dominantes y representaban creaciones puramente artificiales.
 La idea de la libertad y de la igualdad natural de todo ser con rostro humano, y
consiguientemente, la idea de los derechos del hombre en tanto que tal y de la
civitas (la ciudad universal), la idea de la humanidad que trasciende los confines
de la poli.
 La idea de que el Estado, la poli, es una realidad accidental que tiene su origen
en un contrato libre, lo cual lleva a imaginar un supuesto estado de naturaleza
previo a la organización política, estado de naturaleza en el cual regiría
solamente una especie de Derecho natural (p. 974).

Sófocles, en su obra Antígona, relata la adhesión de la heroína Antígona a la idea

de la preeminencia del Derecho natural sobre la ley humana o positiva:

Yo no he creído que tu decreto tuviese fuerza suficiente para dar a un

ser mortal poder para despreciar las leyes divinas, no escritas,
inmortales. Su existencia no es de hoy, ni de ayer, sino de siempre, y
nadie sabe a qué tiempo remontar (…) (Torres, 2019, p. 961)

2. IUSNATURALISMO PANTEÍSTA

Para los estoicos la filosofía se divide en tres partes: física, lógica y moral. Superior
a la ciencia por su visión sistemática y universal, si bien, la filosofía es el arte necesario
para llegar a la sabiduría, que es la ciencia de las cosas divinas y humanas: la virtud
es su fin supremo. (Torres, 2019, p. 967). Es por ello que la multiplicidad de nombres
que tiene Dios expresa los varios aspectos de su potencia. Dios es uno solo. Si bien,
el naturalismo panteísta de los estoicos mina las bases del politeísmo tradicional. Al
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margen de que el cosmos es divino y el mal no es menos providencial y necesario que

el bien. Por ello, el universo está regido por el logos inmanente divino y el hombre es
el único entre los seres vivientes partícipe consciente de la racionalidad cósmica y que
además tiene el deber de conformarse con ella. Así y todo, para los estoicos el
universo implica un orden; el orden es la expresión de una razón universal y eterna
que rige el cosmos, razón que coincide con la ley eterna que rige el cosmos, la poli y
el hombre.

Marco Tulio Cicerón (106-43 a. C.), jurista, político y orador, en sus libros De la
república y De legibus expone su pensamiento sobre la naturaleza del Estado, el
Derecho, la ley y la justicia. Sostiene que la ciencia del Derecho no nace de la Ley de
las XI Tablas ni de los edictos de los pretores, ni de la voluntad del pueblo en las
asambleas, sino de la existencia en los hombres de una razón común y que no ha sido
constituida por convención, sino por naturaleza (Cicerón,1951, p. 28)

Por el otro lado, la filosofía dice Cicerón, descubre la ley natural, que tiene como
fuente la razón misma y que es común a todos los hombres y a todas las épocas. La
ley natural se llama también ley eterna. Con ello, la ley natural para ser válida no
necesita ser promulgada por el legislador. Ella confiere legitimidad a la ley positiva
como ratio summa insita in natura; non scripta, sed nata lex; vera lex, recta ratio,
naturae congruens. Definiendo así, al Derecho natural como “un Derecho universal
que responde a la naturaleza racional y social del hombre. La razón es la ley y la ley
justa del Derecho. Este, como la razón, es universal, eterno e invariable. Lo justo
reside en la verdad; y la verdad no es otra cosa que la naturaleza perfeccionada de la
razón. Por ende, la razón, el Derecho y la ley se encuentran por encima de los
Estados, en ello los principios del Derecho natural de justicia y de razón son supremos
y universales” (Fayt, 1980, p. 32).

Lucio Anneo Séneca (4-65) es otro estoico que condenó la esclavitud porque homo
sacra res hominis (el hombre es sagrado para el hombre). En cierto sentido, la
naturaleza ha puesto en nosotros, que hemos nacido iguales de hombres iguales, un
amor recíproco y ha hecho de nosotros compañeros; nos ha infundido las ideas de la
justicia y la equidad.

De igual modo, los juristas romanos reconocieron al Derecho natural como modelo
y pauta del Derecho positivo.
 29

En cambio, Ulpiano extendió el concepto de Derecho natural de los hombres a los

animales y los demás seres vivientes, como aquel primo naturalia de los estoicos, que
se traduce en el instinto de conservación. Expresaba el gran jurista romano: Ius
naturale est quod natura omnis animalia docuit.

Gayo (siglo II), autor de Institutas que sirvieron de base a las de Justiniano,
identificó al Derecho natural con el Derecho de gentes reconocido por los romanos a
todos los pueblos del mundo. Paulo definió al Derecho natural como aquel quod
semper bonum aequum est. Ulpiano encuentra el fundamento del Derecho natural en
la naturaleza física del hombre, que le inspira, como a todos los seres inferiores, el
instinto de la propia conservación. Gayo encuentra la base del Derecho natural en el
consentimiento de todos, y Paulo trató de darle una base metafísica e ideal.

3. IUSNATURALISMO CRISTIANO

La filosofía cristiana se inspiró en la filosofía griega y en la jurisprudencia romana

para crear un sistema de Derecho natural teológico .
Según, San Agustín (354-430 d. C.) fundamenta el orden del universo en la ley
eterna que significa la razón suprema y voluntad de Dios que manda respetar el orden
natural y prohíbe perturbarlo. Es por ello que la ley eterna es para la naturaleza
inanimada “necesidad ciega”, y para el hombre, norma de conducta moral escrita en
su conciencia”. Además, que, la ley eterna constituye el modelo de las leyes humanas
temporales. Con ello, el legislador debe basarse en ella, aunque adaptándola a las
circunstancias que por naturaleza son variables. La ley natural es un sector de la ley
eterna y se manifiesta en la conciencia de los hombres, permitiéndoles distinguir entre
el bien y el mal (Torres, 2019, p. 971).

Por el otro lado, San Agustín arranca de verdades eternas reflejadas en la

conciencia y mediante el razonamiento llega a la realidad de Dios. Su concepto central
es la ley eterna de la cual parte para llegar al encuentro con Dios. Dicha ley es la razón
misma de Dios, su voluntad es que manda la conservación del orden por él creado, y
prohíbe que sea destruido. Por ello, Dios creó el mundo dotándolo de leyes adecuadas
a cada una de sus partes. Además, este ordenamiento abarca también el espíritu
humano, en donde recibe el nombre de ley natural que se halla expresada en el alma
 30

racional. Moral, y, jurídicamente, la ley natural dice no hacer a nadie aquello que no
se desea para sí mismo. En cierto sentido esta ley es la fuente y la medida de toda
ley humana.

Con ello, Santo Tomás de Aquino (1225-1274) es el máximo exponente del

pensamiento filosófico cristiano. Este monje dominico nació en Nápoles, estudió en
París y Colonia bajo la dirección de San Alberto Magno. Su doctrina, inspirada en
Aristóteles, lleva el nombre de tomismo. El doctor Angélico o el aquinante, como se le
llama, revivió el pensamiento filosófico de la antigüedad, especialmente el de
Aristóteles. Su doctrina recoge, junto con aportaciones personales, los conceptos del
Derecho romano, el pensamiento agustiniano y la filosofía aristotélica. Con ello
distingue cuatro clases de leyes: eterna, natural, divina y humana.

El contenido de la ley natural puede resumirse en un solo precepto: “Hay que hacer
el bien y no hacer el mal”. Esta regla obliga al hombre a realizar su naturaleza racional;
orienta las acciones humanas por el camino de todas las virtudes. Pero no todos los
actos virtuosos son jurídicos. Por tanto, el Derecho natural es solo una parte de la ley
natural. Su contenido deriva racionalmente de las tres tendencias naturales en el
hombre: la conservación de la vida, la perpetuación de la especie y el deseo de
conocer la verdad sobre Dios y de vivir en sociedad. Desde entonces, esta ley natural,
se da por participar de la ley eterna, es universal e inmutable. Pero esta entendido en
relación con los primeros principios y no con las aplicaciones particulares de ellos, que
pueden variar según las circunstancias.

La ley natural tiene preceptos fundamentales absolutos e inmutables y preceptos

particulares que pueden variar de acuerdo con las circunstancias:

La inmutabilidad acompaña siempre, absolutamente, a la ley natural

por lo que se refiere a sus primeros principios. Respecto de los
preceptos secundarios, que son como las conclusiones propias e
inmediatas de esos primeros principios, la ley natural puede sufrir
variación, pero no en forma tal que deje de ser verdadero o recto en
la generalidad de los casos (ut in pluribus) aquello que esa ley
prescribe. (De Aquino, Santo Tomas)

Es por ello, que Santo Tomás establece una jerarquía de las leyes: la ley natural
deriva de la eterna y la positiva o humana debe ajustarse a aquella. La ley natural es
 31

expresión de la voluntad divina, dada a conocer a los hombres por revelación o por la
razón. Es así como, el sistema filosófico tomista fue adoptado oficialmente por la
Iglesia católica. A partir del siglo XIII se difundió por toda Europa, predominando en
las escuelas y universidades, en la formulación del Derecho y en la vida política. El
predominio universal de la Iglesia católica gravitó sobre el Derecho positivo, que se
ajustó a aquellas ideas fundamentales. Se reconoció la primacía del Derecho natural
sobre el positivo. En consecuencia, se limitaron los poderes de los reyes para no
vulnerar los derechos de los súbditos. En cambio, la doctrina política consideraba al
pueblo como depositario del poder, que era delegado a los reyes mediante un pacto
de tácita sumisión. Pero esa delegación no comprendía las normas de Derecho divino
y natural, con lo cual se limitaban notablemente las facultades de los gobernantes.

De igual modo, Francisco Suárez (1548-1617), jesuíta, llamado doctor Eximius, al

igual que Santo Tomás, distingue entre ley eterna, ley natural y ley humana. La ley
natural dice Suárez que: “Se compone de preceptos impuestos por Dios, que nuestra
conciencia considera como obligatorios. Son preceptos que coinciden con los dictados
de la razón humana. El Derecho natural reside en la conciencia de los hombres,
abarca todo el orden ético y constituye un código único por su universalidad y por la
armoniosa organización de sus preceptos. Cuando estos preceptos se refieren a la
naturaleza, o esencia moral del hombre, son universales einmutables. Por ejemplo,
los que prohíben matar o hacer daño a otro, respetar a los padres, educar a los hijos”
(Torres, 2019, p. 975). Pero hay otros preceptos que dependen, en su aplicación de
situaciones sociales, que son contingentes, por lo cual pueden variar con las
circunstancias; a circunstancias diferentes corresponden preceptos también
diferentes. Por ejemplo, las normas que ordenan cumplir los contratos o respetar la
propiedad privada, suponen una cierta organización social y rigen solo en ella, de
manera que serán ineficaces en un régimen de propiedad colectiva.

Por tanto, los preceptos del Derecho natural son de dos clases: Derecho natural
preceptivo con contenido independiente de la determinación humana; y Derecho
natural dominativo, o sea, el que proviene de nuestra libre decisión. Entonces, el
Derecho natural es en sí inmutable, lo cual no impide que un sector de sus preceptos
pueda experimentar modificaciones en sus contenidos, mas no porque los principios
racionales varíen, sino porque, transformándose la materia social a que se aplican,
cambia también el precepto, lo cual está previsto ya en el sentido del mismo. Es por
 32

ello que, Suárez sostiene que existen tres órdenes de preceptos naturales: Unos son
los universales, como no se ha de hacer el mal y se ha de hacer el bien; otros son las
conclusiones inmediatas y totalmente unidas de modo intrínseco a tales principios,
como los preceptos del Decálogo; en el tercer orden hay otros preceptos que están
mucho más separados de los principios.

E. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO

La escuela clásica del Derecho natural constituye la representación del

pensamiento jurídico del Iluminismo o Ilustración (Franco, A; Carlini, A y Fabro, C,
1965, p. 102).

En el campo religioso surgió la Reforma protestante, inspirada en la filosofía

jurídica católica, pero alteró sus bases y sus tendencias, dando nacimiento a la
escuela clásica protestante del Derecho natural que se desarrolló y dominó en Europa
en los siglos XVII y XVIII.

En ello, en una primera etapa correspondiente al mercantilismo en lo económico,

al absolutismo ilustrado en lo político y a la reforma protestante en lo religioso, el
Derecho natural, representado por Grocio, Hobbes, Spinoza, Puffendorf y otros, es un
dictado de la recta razón del gobernante. En cambio, en la segunda etapa es la época
del liberalismo político y filosófico y del capitalismo; surgió la protección del Derecho
natural, según Locke y Montesquieu, se entrega a los poderes del Estado. De igual
modo, en su tercera etapa, surgió la descuella Juan Jacobo Rousseau, la protección
del Derecho natural corresponde a la voluntad general del pueblo.

Es así como, el holandés Hugo Grocio (1583-1645) es el iniciador de la escuela

clásica del Derecho natural, con su obra: De iure bellipacis (1625). Grocio, llamado
“padre del Derecho natural moderno”, por haberlo puesto al servicio de la práctica
jurídica, dice que los fundamentos del Derecho natural residen en el instinto de
sociabilidad de los seres humanos, reconocida por la recta razón. De aquí que, el
Derecho destinado a hacer posible la convivencia, debe basarse en preceptos de
Derecho natural, definido como “el dictado de la razón que indica que alguna acción,
por su conformidad o disconformidad con esa misma naturaleza racional, tiene fealdad
y necesidad moral y de consiguiente está mandada o prohibida por Dios, autor de la
naturaleza” (Torres, 2019, p. 978).
 33

De otro lado, el Derecho natural se conoce de dos maneras: la primera se obtiene a

priori, al advertir que algo es conforme con la naturaleza racional y social del hombre;
la segunda, a posteriori, al conocer que algo es considerado justo por todos los
pueblos civilizados o, por lo menos, en los de mejores costumbres (Márquez, 2019).

Cierto es que, Grocio acaba con la idea de que el Derecho proviene de la voluntad
creadora de Dios y con la existencia de la ley eterna impresa en la conciencia humana.
El Derecho natural es un producto intelectual emanado de la razón y desarrollado por
ella.

Por otra parte, las leyes naturales y de los contratos de Hobbes son:

 Primera ley fundamental de la naturaleza: “Cada hombre debe esforzarse por

la paz, mientras tiene la esperanza de lograrla; y cuando no puede obtenerla,
debe buscar y utilizar todas las ayudas y ventajas de la guerra”.
 Segunda ley de la naturaleza: “Que uno acceda, si los demás consienten
también, y mientras se considere necesario para la paz y defensa de sí mismo,
a renunciar este derecho a todas las cosas y a satisfacerse con la misma
libertad, frente a los demás hombres, que les sea concedida a los demás con
respecto a él mismo”.
 Tercera ley de la naturaleza (justicia): “Que los hombres cumplan los pactos
que han celebrado”.
 Cuarta ley de la naturaleza (gratitud): “Que quien reciba un beneficio de otro
por mera gracia, se esfuerce en lograr que quien lo hizo no tenga motivo
razonable para arrepentirse voluntariamente de ello”.
 Quinta ley de la naturaleza (complacencia): “Que cada uno se esfuerce por
acomodarse a los demás”.
 Sexta ley de la naturaleza (el perdón): “Que, dando garantía del tiempo futuro,
deben ser perdonadas las ofensas pasadas de quienes, arrepintiéndose,
deseen ser perdonados”.
 Séptima ley de la naturaleza (devolución de mal por mal): “Que en las
venganzas los hombres no consideren la magnitud del mal pasado, sino la
grandeza del bien venidero”.
 34

 Octava ley de la naturaleza: “Ningún hombre, por medio de actos, palabras,

continente o gesto manifieste odio o desprecio a otro”. El quebrantamiento de
esta ley se denomina contumelia.
 Novena ley de la naturaleza (contra el orgullo): “Que cada uno reconozca a los
demás como iguales suyos por naturaleza”. Thomas Hobbes (1588-1679),
filósofo inglés, cree que el estado natural del hombre es un estado de guerra,
porque todos los hombres tienen un derecho igual sobre todas las cosas.
Describe al estado de naturaleza como una lucha de todos contra todos (homo
homini lupus), lo cual obliga a la constitución de la sociedad civil mediante un
pacto en que cada uno deponga todo su poder en una autoridad única. Surge
así la doctrina absolutista (el poder absoluto de los gobernantes).
 Décima (contraía arrogancia): “Que, al iniciarse condiciones de paz, nadie exija
reservarse algún derecho que él mismo no se avendría a ver reservado por
cualquier otro”.
 Undécima (equidad): “Si a un hombre se le encomienda juzgar entre otros dos,
que proceda con equidad entre ellos”.
 Duodécima (uso igual de cosas comunes): “Que aquellas cosas que no pueden
ser divididas se disfruten en común, si pueden serlo; y si la cantidad de la cosa
lo permite, sin límites; en otro caso, proporcionalmente al número de quienes
tiene derecho a ello”.

Por consiguiente, John Locke (1632-1704), filósofo inglés, escribió: Ensayo sobre
el entendimiento humano (1690), Ensayo sobre el gobierno civil. Él Rechaza el
principio innatista que sostiene que en el hombre hay ideas innatas. Se comprende
que, la mente del hombre es tamquam tabula rasa in qua nihil est scriptum. En ello,
solo la experiencia va llenando de signos esa tabula rasa y que todo conocimiento se
deriva de la experiencia y en la sensación ayudada por la razón. Pero, la verdad no
es correspondencia de la mente a las cosas (empirismo), sino coherencia y acuerdo
de las ideas entre sí. Por la exactitud con que se las puede constituir, existen
solamente dos ciencias: la ética y la matemática.

Promulgó también que, El estado de naturaleza es solo una abstracción mental

que constituye el fundamento y la razón de ser del Estado social que surge de un
contrato. El hombre en el estado de naturaleza es bueno, en el estado de sociedad es
mejor. Para eliminar las inconveniencias que se presentan en el estado de naturaleza,
 35

los hombres se unen en sociedad mediante un contrato. La sociedad tiene por

finalidad reprimir los abusos que impiden el disfrute de los derechos naturales, como
la libertad y la propiedad. Es decir, el Estado nace como Estado liberal: no puede violar
los derechos naturales en cuya tutela está toda la razón de ser de su existencia.

Por esta razón, Carlos de Montesquieu (1689-1755) difunde: la división de los

poderes en su libro, El espíritu de las leyes donde considera que la mejor salvaguarda
del Derecho natural de la libertad es la separación de los poderes del Estado, con una
estricta vigilancia recíproca. Las tres formas principales de gobierno son: la república,
la monarquía y gel despotismo. La separación y equilibrio de poderes garantiza los
derechos y libertades individuales. (Montesquieu, 1822). Además, que, Montesquieu
trata de mostrar que todo tipo de gobierno se concreta y se articula en un conjunto de
leyes que se refieren a los más diversos aspectos de la actividad humana y
constituyen la estructura del gobierno. Estas leyes se refieren a la educación, a la
administración de la justicia, al lujo, al matrimonio y, en fin, a toda la vida civil.

F. CRÍTICA DEL DERECHO NATURAL

Para empezar, Johann Jakob Bachofen (1815-1887), nombrado en 1841 profesor

de Derecho romano en la Universidad de Basilea, su ciudad natal; en su lección
inaugural del 7 de mayo lanzó duras críticas contra el Derecho natural y elogió el
Derecho histórico. Dijo que los iusnaturalistas se consideran a sí mismos como la
única fuente de todo conocimiento, en todas sus creaciones apelan a la propia razón
como el juez supremo y la única autoridad, crean y construyen todo desde sí mismos.
Para ello, la filosofía es el centro del mundo y la humanidad debe someterse
incondicionalmente a la soberanía del Derecho natural.

Aristóteles dijo que el hombre es un ser político, y habrán de pasar otros dos mil
años antes de que se exprese la misma idea. Un sedicente Derecho natural, que
pretenda duración eterna, perfección absoluta y dominio ilimitado, es la especulación
vacía de una cabeza ociosa, un fantasma que se desvanece entre las manos del que
pretende apresarle.

Por otro lado, Kelsen (1881-1973) critica al Derecho natural en su ensayo La idea
del Derecho natural. Desde que el hombre reflexiona se ha preocupado por un
 36

ordenamiento justo de las relaciones humanas. Por ello, de la comparación entre

Derecho natural y Derecho positivo, resulta que la norma de Derecho natural vale en
virtud de su contenido interno, porque es buena, acertada, justa; y la norma de
Derecho positivo, porque ha sido elaborada de una cierta manera, porque ha sido
establecida por un hombre que tiene la condición de “autoridad”:

Expresa Kelsen que la idea de justicia absoluta del derecho natural es imposible de
alcanzar:

“La justificación racional de un postulado que se basa en un juicio

subjetivo de valor, esto es, en un deseo, en el que todos los hombres sean
libres, por ejemplo, o en el de que sean tratados igualmente, es un
autoengaño o, lo que equivale a lo mismo, una ideología”. (Kelsen, 1946,
p. 15-52).

Por concreto, el Derecho natural tiene validez material y el positivo, validez formal.
Entonces, el reproche de formalismo del Derecho positivo es un prejuicio de carácter
iusnaturalista. Además, el Derecho natural sigue diciendo Kelsen que procede de
“Dios o de la razón” y no necesita de la coacción porque regula una relación vital,
necesaria. Por ello, que el Derecho positivo por su esencia es coactivo, porque sus
normas provienen del arbitrio de la autoridad humana, por lo cual hay que contar con
la posibilidad de que los hombres se conduzcan de modo distinto del que prescriben
las normas. Los que niegan el elemento coactivo al Derecho se dirigen a borrar la
diferencia entre Derecho natural y positivo, se esfuerzan por hacer pasar al Derecho
positivo como Derecho natural. Por lo general, la organización coactiva es el Estado;
este es la forma perfecta del Derecho positivo. Enfatiza Kelsen que tanto la norma de
Derecho natural como la de Derecho positivo son juicios hipotéticos (dada una
condición, debe ser un determinado efecto); pero la diferencia reside en que la norma
positiva está respaldada por la fuerza coercitiva del Estado para el caso de
incumplimiento; en cambio, la norma del Derecho natural se realiza “por sí misma”,
pues el obligado no se encuentra ante ningún órgano encargado de ejercer la
coacción.

Finalmente, para Kelsen, el Derecho positivo tenga por contenido al Derecho

natural y sea por ello Derecho “acertado” y “justo” es una afirmación indemostrada e
indemostrable. Donde, puede demostrarse fácilmente que se trata solo de un intento
 37

de legitimar como Derecho natural el Derecho positivo, justificar cualquier contenido

de este con una autorización impartida por el Derecho natural a la autoridad que
establece la norma, y estabilizar así una forma de gobierno autocrático-aristocrática;
pero esto no es Derecho natural sino Derecho positivo, porque lo que se trata de
fundar con ello es una forma de gobierno.

(Ross, 1958) critica al iusnaturalismo desde cuatro puntos de vista:

Desde una perspectiva epistemológica dice:

Las aserciones metafísicas no admiten ser refutadas, precisamente porque

ellas se mueven en una esfera que está más allá del alcance de la verificación.
Hay que aprender simplemente a pasarlas por alto como algo que no tiene
función o lugar legítimo en el pensamiento científico. ¿Ha probado alguien que
no es Zeus o las diosas del destino quienes guían el curso del Sol? Todo lo
que podemos decir es que la astronomía moderna se las arregló sin esta
presuposición. Asimismo, el modo más efectivo de derrotarla metafísica en el
Derecho es simplemente crear una teoría jurídica científica cuya
autosuficiencia relegue a las especulaciones metafísicas al olvido, junto con
otros mitos y leyendas de la infancia de la civilización.

Desde el punto de vista sicológico expresa:

Si hay una ley, independiente de nuestras elecciones y arbitrio, que nos ha

sido dada como verdad eterna basada en la voluntad de Dios, o mediante una
captación a priori de la razón, y que nos dicta el curso de acción correcto,
entonces, al obedecer esta ley universal, no somos más que dóciles piezas
de un orden cósmico y quedamos liberados de toda responsabilidad.

Desde la perspectiva política sostiene:

El Derecho natural puede ser conservador, evolucionista o revolucionario. Por

supuesto, su orientación política no puede ser invocada como un argumento
en favor o en contra de la plausibilidad teorética de la doctrina del Derecho
natural, pero las opiniones políticas de una persona determinarán su simpatía
o su oposición respecto de la doctrina. Aunque se dan los tres tipos, en el
curso de la historia el Derecho natural ha cumplido en forma primordial la
función conservadora de dar al poder existente un halo de validez. El Derecho
 38

natural es primera y principalmente una ideología creada por quienes se

encuentran en el poder de los estadistas, los juristas, el clero para legitimar y
robustecer su autoridad. Un Derecho natural que en su origen fue
revolucionario se transforma regularmente en conservador una vez que han
prevalecido las clases sociales cuyos intereses sostiene.

Desde el punto de vista de la teoría jurídica, opina Ross:

El racionalismo duplicó el sistema jurídico, porque concibió al Derecho natural

como un conjunto de derechos naturales por encima o por detrás de los
derechos subjetivos positivos. A diferencia de las meras especulaciones de la
filosofía moral, esta duplicación del sistema jurídico se tradujo en una
confusión de conceptos, y en el deterioro definitivo del análisis jurídico y del
tratamiento de los problemas político-jurídicos (p. 251- 258).

Contra las críticas al iusnaturalismo, (Reale, 1984) dice que la idea del Derecho
natural constituye una de las constantes del pensamiento de occidente: Se alteran los
sistemas, se cambian las doctrinas y los regímenes políticos, se llega a proclamar que
ha muerto definitivamente y, sin embargo, resurge de sus cenizas con renovada
vitalidad. Puede contestarse la existencia de un Derecho distinto del Derecho positivo,
pero no se puede negar el papel que su idea, aunque se declare ilusoria, ha ejercido
y continúa ejerciendo en el desenvolvimiento de la experiencia jurídica, actuando unas
veces como fuerza revolucionaria, otras como factor conservador, pues tal es la
paradójica plurivalencia de su significado. Sirvió a Hobbes para legitimar la monarquía
absoluta y a Rousseau para concebir una democracia radical fundada en la doctrina
optimista de la bondad natural de los hombres (p. 145).

En consecuencia, el derecho natural refléjalas esperanzas y las exigencias de la

especie humana, nunca conforme, a lo largo del dramático proceso de la historia, con
las asperezas de la ley positiva.
 39

G. DERECHO COMPARADO

1. IUSNATURALISMO E IUSPOSITIVISMO

La discusión sobre la naturaleza del derecho, especialmente a partir del siglo XIX,
se ha dividido en dos bandos que parecen, como se vio antes, irreconciliables: el
iusnaturalismo y el iuspositivismo.

Al hablar de positivismo y naturalismo, se entiende que se trata de concepciones

derivadas de la idea de un derecho positivo y uno natural; conceptos que no han sido
creados recientemente, sino que se remontan a la antigüedad clásica.

2. IUSNATURALISMO

El iusnaturalismo es una doctrina filosófica aplicada al Derecho, que afirma que los
derechos tienen un origen intrínseco al ser humano. Esto quiere decir que vienen
dados de forma natural, bien sea porque provienen de una fuente racional o divina.

(Garcia Maynez , 1999) nos comenta que “Caracteriza a las posiciones

iusnaturalistas el aserto de que el derecho vale y, consecuentemente, obliga, no
porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las
fuentes formales, sino por la bondad o justicia intrínsecos de su contenido”.

(Hervada , 1996) nos dice que el derecho natural es: “El conjunto de reglas (de
derecho) procedentes de la razón natural (a las cuales) se llama derecho natural en
sentido objetivo, o simplemente por traslación de lenguaje como hemos dicho-
derecho natural. El derecho natural o conjunto de normas jurídicas naturales está
constituido por prescripciones de la razón natural que enuncian un deber de justicia y,
precisando, por ley natural se entiende, en propiedad de lenguaje, el conjunto de
preceptos de la razón natural que regulan el obrar humano en orden a los fines del
hombre; podemos describir la ley natural como el conjunto de leyes racionales que
expresan el orden de las tendencias o inclinaciones naturales a los fines propios del
ser humano, aquel orden que es propio del hombre como persona.

(Maritain, 1997) nos comenta que los iusnaturalistas consideran que el derecho
es parte de la naturaleza, la ley natural en su aspecto ontológico, la ley natural es un
orden ideal que se refiere a las acciones humanas, una línea que separa las aguas de
 40

lo que conviene y lo que no conviene, de lo propio y lo impropio, que depende de la

naturaleza o esencia humana y de las necesidades inmutables que están enraizadas
en ella. Para el hombre, la ley natural es una ley moral, porque el hombre la obedece
o desobedece libremente, no por necesidad.

Para (Preciado Hernandez, 1984) “el derecho natural no es el mero sentimiento

de justicia ni un código ideal de normas, sino el conjunto de criterios y principios
racionales supremos, evidentes, universales que presiden y rigen la organización
verdaderamente humana de la vida social, que asigna al derecho su finalidad
necesaria de acuerdo con las exigencias ontológicas del hombre, y establece las
bases de selección de las reglas e instituciones técnicas adecuadas para realizar esta
finalidad en un medio social histórico

Los iusnaturalistas consideran que el derecho es parte de la naturaleza. En su

aspecto ontológico, la ley natural es un orden ideal que se refiere a las acciones
humanas, una línea que separa las aguas de lo que conviene y lo que no conviene,
de lo propio y lo impropio, que depende de la naturaleza o esencia humana y de las
necesidades inmutables que están enraizadas en ella. Para el hombre, la ley natural
es una ley moral, porque el hombre la obedece o desobedece libremente, no por
necesidad.

La teoría iusnaturalista no sostiene la igualdad normativa; no afirma que todos los

ordenamientos jurídicos deban ser iguales. Lo que defiende es un deber de actuar
conforme a la razón. Es la razón práctica la que descubre los bienes generales básicos
que el hombre ha de realizar para alcanzar su plenitud. La ley natural es, en otras
palabras, el dictamen de lo que, en libertad, debe hacer el ser humano.

El derecho natural está formado por los principios y atributos que todo ser humano
posee por el solo hecho de ser persona. Son derechos que tienen su fundamento en
la condición humana. Por ejemplo: derecho a la integridad física y moral, derecho a
pensar y razonar, derecho a la vida.

Son derechos superiores y anteriores al derecho positivo. Son universales,

inmutables y constituyen la base de la declaración universal de los derechos humanos.
Estos derechos descansan en la ética y en la moral. Por ello, el iusnaturalismo plantea
la universalidad de los derechos por encima de los dictámenes del Estado, ya que, si
el origen de los mismos es natural, entonces no está mediado por instancias humanas.
 41

El iusnaturalismo apela a la bondad, la ética, la moral y el raciocinio como

cualidades propias del ser humano para que este pueda distinguir entre lo bueno y lo
malo. De esta forma, se materializaría la idea de un orden social regulado por normas
universales, conocidas por todos los miembros de la sociedad.

a. CARACTERÍSTICAS DEL IUSNATURALISMO

 Plantea un origen natural de los derechos de los individuos

Para el iusnaturalismo los derechos tienen una fuente metafísica, bien sea porque
vienen dados naturalmente a la humanidad o porque provienen de instancias divinas

 Los derechos vienen dados a todos por igual, en tanto son universales

Por ello, todas las personas los conocen o pueden deducirlos con su raciocinio.

 Asume que todas las personas actuarán con rectitud

Esa disposición a actuar desde el bien es la que regulará el hacer humano, más
allá de las disposiciones o leyes creadas por el hombre.

 Para que el derecho funcione, debe reposar también en la moral

En ese sentido, el iusnaturalismo plantea que cada persona puede dilucidar el bien
del mal.

 Nada está por encima de las leyes naturales y universales

Si los derechos naturales no son considerados por el derecho positivo en su

ordenamiento jurídico, entonces este último no tiene validez.

3. IUSPOSITIVISMO

Es una doctrina filosófica que plantea una separación entre la moral y el derecho.
El iuspositivismo considera a las leyes como un conjunto de normas creadas por el
 42

hombre y gestionadas por el Estado, que es el garante de su cumplimiento. Esto hace

que sean válidas más allá de cualquier orden o consideración trascendental o
metafísica.

García Máynez no dice que la característica básica del positivismo jurídico consiste
en que sus defensores conciben el derecho como un conjunto de normas puestas (e
impuestas) por seres humanos, y en que señalan como tarea, a la ciencia del mismo,
estudiar y, a la práctica, aplicar e imponer el derecho así concebido. Es decir, el objeto
del derecho son las leyes emanadas del órgano facultado por otra ley, superior, para
hacerlo, sin que se tenga que cuestionar nada acerca del contenido de las mismas, si
no, en todo caso, constatar que formalmente hayan cumplido con los requisitos de
promulgación.

(Alvarez Chavez, 2010) nos comenta que el positivismo jurídico es la teoría jurídica
opuesta del iusnaturalismo. En este tiene valor de orden solo lo que es justo, la norma
no es válida si no es justa, en cambio para el positivismo es justo solo lo que es
ordenada, la norma es justa solo si es válida.

Además, nos cometa que el positivismo jurídico ha diseñado la construcción de un

modelo de teoría del derecho valido en sí mismo y ha significado un aporte en términos
contemporáneos a la consolidación del estado moderno y a la mejor comprensión del
derecho. Sin embargo, su concepción pura en la reflexión y aplicación de esta
corriente debe merecer una reflexión final

El derecho positivo es la norma coactiva creada por la autoridad competente y el

derecho natural es el criterio de valoración del derecho positivo porque permite
atender la rigidez e injusticia que pudiera contener la norma. Por ello un derecho
positivo sin justicia no puede ser, o sea un derecho positivo sin derecho natural, será
un remedo del derecho, una monstruosidad. En el ordenamiento jurídico debe existir
y existe una correspondencia entre derecho positivo y derecho natural. Si revisamos
el articulo VIII del título preliminar del código civil, establece que: El juez no puede
dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de ley, en tales casos debe
aplicar los principios generales del derecho

Los principios Generales del Derecho, por ejemplo, son una expresión cara del
derecho natural. otros ejemplos del derecho natural lo podemos vemos en el
reconocimiento que hace el derecho positivo (norma jurídica) de instituciones como la
 43

familia y el matrimonio; la legitima defensa, el derecho a la vida, entre otros. Entonces

para finalizar, frente a la discordia entre el derecho natural y derecho positivo, el
operador del derecho (en este caso. Usted) tiene que optar por el derecho positivo,
garantía de certeza y seguridad, pero debe matizarlo con la aplicación de principios
del derecho natural, para efectos de atenuar las injusticias que pudiera originar el
derecho positivo. De otro lado, tampoco sería adecuado solo limitarse a la aplicación
del derecho natural subestimando el derecho positivo, porque con ello se destruye la
seguridad jurídica y la certeza que son elementos importantes del Estado.

a. EL DERECHO NATURAL EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS

( Velásquez Monsalve, 2013) no comenta que para el iuspositivismo radical sólo

es derecho aquello que es “puesto” por quien está facultado para hacerlo. El derecho
no se reconoce, se crea. Por el contrario, para el iusnaturalismo, si bien hay algunos
derechos que son creados por el hombre, hay también algunos que no son ni creados
ni puestos por él, sino que son reconocidos, pues reciben su validez no por provenir
de un órgano competente, sino que esta les viene por estar de acuerdo con la
naturaleza del ser humano. Los derechos humanos por tanto no pueden ser creados
por nadie, sino que deben ser reconocidos, lo cual también implica que con el paso
de los años se puede ir perfeccionando este reconocimiento.

b. DIGNIDAD INTRÍNSECA

Lo primero que la Declaración reconoce es que existe una dignidad que es

“intrínseca”. También se puede decir que esta dignidad es “inherente”, como afirmaba
la Resolución de la Asamblea General de la ONU por el sexagésimo aniversario de la
Declaración.

Importante aclarar el significado de estos dos adjetivos con los cuales se califica la
dignidad humana. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española nos da
los significados de estas palabras. Intrínseco: lo que es íntimo, esencial. he Inherente:
que por su naturaleza está de tal manera unido a algo, que no se puede separar de
ello.
 44

(Velásquez, 2011) nos dice que de este modo entendemos que la Dignidad
Humana no es algo dado por el monarca, o por el legislador, por el juez constitucional,
ni siquiera por el constituyente primario, sino que es algo esencial al hombre, y está
“unida” a su naturaleza. El ser humano entonces, por su naturaleza, es un ser con
dignidad.

Tal afirmación es de mucha importancia porque permite concluir que “toda persona
tiene todos los derechos y libertades sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición” (ONU, 1948, art. 2), además nos
deja entender que el ser humano, de cualquier condición social o de cualquier cultura
o sexo, tiene una naturaleza de la cual deriva su dignidad y de la cual deben derivar
también todos los derechos esenciales. Dicha naturaleza, para ser tal, debe ser
universal, es decir, debe ser la misma en todos los seres humanos. Es por tanto una
naturaleza objetiva, no depende de la opinión de algunos o de la mayoría, sino que
existe, aunque muchos no la reconozcan o no la quieran reconocer. Al ser una
naturaleza objetiva y universal, debe ser respetada por todos, desde el más poderoso
hasta el más débil, y de esta manera debe serles respetada a todos, tanto al más
poderoso como al más débil.

c. LOS DERECHOS IGUALES E INALIENABLES

(ONU, 1948) no dice que si el ser humano tiene una naturaleza y una dignidad que
le son intrínsecas e inherentes, se deduce también que posee, a su vez, unos
derechos que son iguales e inalienables. Esto no se cansa de afirmarlo la Declaración,
que comienza reconociendo “los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana”

La única razón por la cual el ser humano posee derechos inalienables, es decir,
que no le pueden ser enajenados, es porque estos tienen su fuente en el ser humano
mismo, en su naturaleza, no dependen de pacto alguno, no dependen de una norma
constitucional, legal o judicial que se los otorgue, no están sometidos al arbitrio de
unos cuantos ni de muchos; por esto afirma también la Declaración que los derechos
son iguales para todos los hombres. El razonamiento es sencillo: si todos los hombres
tienen la misma naturaleza, todos los hombres nacen iguales y por ello sus derechos
deben ser los mismos.
 45

Refiriéndose a este mismo tema el profesor (Recasens, 1975) nos decía que el
hombre posee tales derechos, no porque un legislador se los haya otorgado, sino
sencillamente en virtud de su condición humana, comenta que estos derechos son
“iguales” y se refiere también a “todos los miembros de la familia humana”. Lo uno y
lo otro significa que el hombre posee tales derechos no porque pertenezca a una cierta
nación, no porque sea ciudadano de un determinado Estado, sino sencillamente
porque es hombre, porque pertenece a la familia humana. La extensión de estos
derechos coincide con el ámbito de la humanidad entera.

d. EL SER HUMANO POSEE LIBERTAD

Es indudable que la defensa de la dignidad del ser humano implica necesariamente

el respeto de su libertad; es por ello que la Declaración no ahorra esfuerzos en dejar
absolutamente claro que la libertad es una característica propia de nuestra naturaleza
humana, al afirmar desde el comienzo que “todos los seres humanos nacen libres”
(ONU, 1948, art. 1), y con ello evidencia la importancia que este principio tiene en la
vida de cada hombre. Como consecuencia de lo anterior, se da entonces que “todo
individuo tiene derecho a la libertad” (ONU, 1948, art. 3). Y es que, si todos somos
libres por naturaleza, a todos se nos debe reconocer este derecho.

e. EL DERECHO A LA VIDA

Reza el artículo tercero de la Declaración: “Todo individuo tiene derecho a la vida”

(ONU, 1948, art. 3). Y ante esto podríamos preguntarnos: ¿Por qué? ¿Por qué si
también como el ser humano, un perro, un gato, un ratón y una cabra tienen vida, no
gozan ellos como el hombre del derecho a vivir? ¿Por qué en el hombre su vida
biológica se torna, además, un derecho inviolable?

Lo primero que podríamos decir es que el ser humano goza de este derecho porque
él es distinto de todos los otros seres; esta diferencia radica no solo en las
desigualdades biológicas, sino que se da en virtud de ser poseedor de una dignidad
personal.

f. LA FAMILIA COMO FUNDAMENTO DE LA SOCIEDAD

En la Declaración se plasma una concepción de familia acorde con el derecho

natural. Se dice que la familia es “el elemento natural y fundamental de la sociedad y
 46

tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (ONU, 1948, art. 16). La
importancia y la centralidad de la familia para el ser humano y para la sociedad es
evidente, es la cuna de la vida y del amor, en ella el ser humano nace y crece como
persona, y en ella la persona puede desarrollarse e ir haciéndose consciente de su
dignidad. La familia contribuye de modo único e insustituible al bien de la sociedad.
Una sociedad que se afinca en la solidez de la institución familiar puede asegurar su
estabilidad, pues en la familia se aprenden las responsabilidades sociales y la
solidaridad. Por todo esto es una institución que merece una protección especial.

Se dice que la institución matrimonial es una institución natural, en cuanto nace de

la naturaleza humana y porque responde a la estructura ontológica de la persona,
constituida para vivir el encuentro con el otro, para donarse y desplegarse en el amor
y también para ejercer el don de la paternidad y la maternidad. Es importante resaltar
que a pesar de los numerosos cambios que esta institución ha tenido a lo largo de los
siglos en las diferentes culturas, estructuras sociales y actitudes espirituales, en todas
las culturas ha existido un cierto sentido de la dignidad de la unión matrimonial,
dignidad que debe ser respetada y protegida por las legislaciones nacionales.

4. DERECHO CONSUETUDINARIO NORTEAMERICANO “COMMON LAW”

(Sagastegui, SF) El Derecho Consuetudinario del Perú y los países andinos es

diferente al “Common Law” que, basándose en costumbres locales y ancestrales, se
consolida a través de los precedentes jurisprudenciales (judiciales) lo que no ocurre
en nuestros países andinos, que, si bien reconocen al Derecho Consuetudinario en
sus Constituciones Políticas, no tiene un desarrollo teórico práctico, siendo tema, más
bien de antropólogos y sociólogos y no de juristas.

El Sistema Jurídico denominado “Common Law” pertenece al sistema Inglés o de

los países de habla inglesa, principalmente Estados Unidos de Norteamérica. ,
Australia y Sudáfrica, su principal distinción del derecho sudamericano andino
obedece a que si bien el “Common Law” deriva en parte de las “Costumbres de sus
pueblos” descrito como el conjunto de prácticas, costumbres y observancia que la vida
de tales costumbres constituyen la fuente más importante y copiosa de su derecho,
su exteriorización se hace a través de sus Tribunales de justicia en menor grado de
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los Parlamentos de los países antes colonias de Gran Bretaña pero que conservan
su estilo y prácticas, donde se habla inglés, pero este sistema jurídico nace del trabajo
y difusión de los precedentes de los “jueces” para justificar las pretensiones en los
“precedentes” como fuentes primordiales de su Derecho.

En este sistema del “Common Law” no existe una teoría sistemática y jerárquica
de las fuentes jurídicas, habiendo ausencia “Codificación” no distinguiéndose entre
contratos comerciales y civiles, así como tampoco existe un registro de comercio y
sociedades, las reglas o “rules” que gobiernan a las sociedades comerciales, también
se utilizan para asociaciones sin fines de lucro, en un mundo en que priman las
corporaciones, si bien regidas por leyes, son los Tribunales los responsables de dirimir
las soluciones a los conflictos que se presenten.

5. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO CONSUETUDINARIO EN PERÚ

BOLIVIA Y PAÍSES ANDINOS

En el Derecho Consuetudinario Andino, se prevé que las Comunidades

campesinas y nativas tengan el poder de resolver los conflictos que se presenten a
través de su “jurisdicción” que de otro lado no se reconoce en la realidad ante los
grandes conflictos que se presentan a inicios del presente siglo, dada la magnitud e
importancia que tiene las fuentes energéticas y de la biodiversidad que se ubican en
territorios ocupados por las Comunidades Indígenas, pero como respectivos interés
en su explotación, distribución y para el consumo mayormente internacional; si a ello
se agrega que no se conocen estos temas a analizar con la currículo de una Facultad
de Derecho en la que se forman los abogados , jueces, fiscales, políticos, asesores y
consultores ”legales” la implementación del derecho consuetudinario resulta de la
más grande importancia, necesidad y oportunidad.

Si bien desde el inicio de los estudios de Derecho en nuestro país, se considera a

la “costumbre” como una de las fuentes del Derecho junto con la Ley principalmente
y la doctrina, la jurisprudencia raramente la considera y no existe como disciplina en
la malla curricular.

Sin embargo, su aplicación está prevista en el ordenamiento jurídico nacional en

vigencia y se la soslaya tanto a nivel de estudiantes, como abogados y operadores
del Derecho en general, pensándose que se trata de materia a la que la mayoría de
la población peruana no tendría necesidad de un estudio sistemático y serio.
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Hay problemas a resolver por el desconocimiento precisamente del derecho

Consuetudinario que se deja para que sea conocido (sin ser juristas) por los
antropólogos, sociólogos y algunos denominados científicos sociales, quedando los
juristas fuera de sus alcances, principios, contenido, prueba y aplicación,
precisamente para extensas zonas de la geografía peruana, como son la sierra y la
Amazonía.

6. DERECHO EN LA INDIA

(David y Jauffret, 2010) La civilización de la India tiene fundamentos totalmente

distintos de aquellos de la Cristiandad o incluso del islam. Los cristianos, musulmanes
y judíos encuentran en las Santas Escrituras los fundamentos de principio que regulan
la conducta de los hombres provistos de un alma; quienes tienen un mismo valor frente
a la divinidad, a imagen y semejanza de la cual fueron creados. Para el hinduismo, el
universo entero es Dios y el hombre forma parte de una parcela de la divinidad; al
igual que un tigre o un rosal. Estas parcelas de divinidad, en esencia semejantes, se
presentan bajo aspectos diferentes; hay una jerarquía y una complementariedad entre
las diferentes criaturas. Los hombres están marcados por categorías sociales a las
cuales pertenecen por virtud de su nacimiento, cada categoría de hombre se beneficia
de derechos y se encuentra obligado a tareas que le son propias de su categoría.

Las reglas relativas a la conducta de los hombres están expuestas en obras,

llamadas sastras (ciencias) que están clasificadas en tres géneros, que corresponden
a los tres móviles que pueden determinar este comportamiento: virtud, interés y placer.
El dharma-sastra indica las reglas de la vida moral cuya finalidad es la beatitud eterna.
La artha-sastra es la ciencia de lo útil y de la política, que enseña a los hombres el
arte de enriquecerse y al príncipe el arte de gobernar.

El kama-sastra desarrolla las reglas relativas al cuerpo, susceptibles de asegurar

una vida larga y agradable. Dharma, artha y kama son los tres conjuntos de reglas
legítimas y necesarias; estas reglas empero no se imponen a todos de la misma
manera. Si bien las reglas del kama son comunes a todos los hombres y a todas las
mujeres, las reglas del dharma y de la artha se aplican a las categorías de personas
a las que están destinadas. Así el dharma se impone de manera rigurosa a los
brahmanes; por su parte la artha rige la conducta de los dirigentes y de los
comerciantes. Las mujeres están dispensadas de los rigores del dharma; por lo
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general también se encuentran exentas de las reglas del artha en la medida en que
no omitan las actividades que las requieren. El dharma, por su misma naturaleza, goza
de una gran relevancia en la filosofía hindú; sin embargo, la importancia del artha o
del kama no puede soslayarse

El dharma se funda sobre la creencia que existe un orden del universo, inherente a
la naturaleza de las cosas que no debe perturbar el hombre. Prescribe las leyes
morales que deben observarse para evitar toda amenaza a este orden normativo o
para restaurarlo, de ser necesario. El dharma se refiere de igual manera a la conducta
de los hombres en su conjunto. El dharma no diferencia entre obligaciones religiosas
y obligaciones propiamente jurídicas. En esa forma prescribe a los hindúes la
penitencia a la que deben someterse cuando han infringido la ley y las ocasiones con
la que deben ofrecer sacrificios. La idea moderna de “derechos subjetivos” es
totalmente extraña al dharma.

La conducta de los miembros de la comunidad no podría estar exclusivamente

regulada por el dharma, ya que éste admite la costumbre contra legem, así como la
costumbre praeter legem. Las dharmasastras precisan con puntualidad que si en una
región, una casta o in linaje, existe una costumbre bien arraigada, esta costumbre
debe prevalecer en su aplicación. Es por ello que, en el derecho hindú se acepta que
el soberano legisle. El arte de gobernar y las instituciones de derecho público
provienen de la artha, no del dharma. El dharma obliga al cumplimiento de las órdenes
legítimas del soberano, pero por su naturaleza permanece al margen del ámbito de
éste. La legislación y las órdenes del soberano carecen de efectos en el dharma, son
medidas que se dictan en razón a su oportunidad, de carácter temporal que se
justifican por las circunstancias. La legislación constituye, en relación a las
dharmasastras, un corpus normativo de derecho equivalente a la costumbre.

7. DERECHO CONSUETUDINARIO DEL EXTREMO ORIENTE

Los países del Extremo Oriente presentan una gran variedad cuando se les analiza
en su historia o en el tiempo presente. Si se domina toda esta variedad, es posible
discernir algunas características que resultan comunes a todo el Extremo Oriente. A
diferencia de Occidente, los países del Extremo Oriente no depositan su confianza en
el derecho para asegurar el orden social y la justicia. Existe en cada uno de ellos un
derecho, pero ese derecho desempeña una función subsidiaria y menor; a los
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tribunales no se les requiere; las leyes se aplican, pero a través de otros medios y
prácticamente cuando no se ha podido superar los conflictos y restablecer el orden
que ha sido alterado. Las soluciones que se adoptan por el derecho, el recurso al
cumplimiento coactivo que ellas implican, se les percibe con un enorme descrédito; la
preservación del orden social se fundamenta en métodos de persuasión, en técnicas
de mediación, en un llamado constante a la autocrítica por una parte y al espíritu de
moderación y de conciliación por otra parte.

Esta manera común de percibir el derecho no ha impedido que existan, entre los
países del Extremo Oriente, enormes diferencias. La presión social que se ejercía
sobre los individuos, fue puesta por doquier al servicio de concepciones muy
diferentes de la sociedad; geografía e historia habían profundamente diversificado a
la China, al Japón, a Mongolia, a Corea, a los Estados de la Indochina, mucho antes
que, en los siglos XIX y XX, la intrusión de Occidente pusiera a las estructuras
tradicionales de estos países en predicamento.

El régimen comunista chino y la occidentalización del Japón no cambiaron en sus

fundamentos la concepción tradicional, fuertemente enraizada en el espíritu de los
hombres. El régimen comunista en China, repudió los códigos inspirados de Occidente
que habían sido elaborados después de la caída del régimen imperial, al concluir un
breve periodo de vacilaciones. En igual forma se apartó del modelo soviético y se
aventuró en una vía propia en la construcción del comunismo en la que el derecho
tuvo una función muy acotada. Después de esos dos últimos decenios, se han
promulgado un número creciente de leyes, en diferentes ámbitos, y por consecuencia
la función del derecho es cada vez mayor; aun así, el método tradicional de solución
de controversias, como la mediación, preserva su función a la que se recurre
especialmente en controversias menores. La Constitución china, desde 1999 alude a
la construcción de un Estado de derecho; pero igualmente prescribe que el país debe
ser gobernado por la moral. En el Japón, se adoptaron códigos de corte europeo; la
población empero, tiene respecto de ellos una percepción distinta a la occidental; la
sociedad japonesa, se abstiene de recurrir a los tribunales y estos mismos inducen a
los abogados a la conciliación y han desarrollado técnicas originales para aplicar, o
excusarse de aplicar, el derecho. Examinaremos en este título, en dos capítulos, el
derecho de los dos países más importantes del Extremo Oriente, China y Japón, que
actualmente representan dos clases de sociedad; la primera que se había dado por
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objetivo el comunismo, y la segunda sustentada en los principios de una democracia

liberal.

8. EL DERECHO CONSUETUDINARIO CHINO

La concepción del orden social, que se mantiene dentro de los cánones de la

tradición china, que se desarrolló al margen de toda influencia extranjera hasta el siglo
XIX y difiere sustancialmente de la concepción occidental. El postulado de sus
fundamentos, al margen de todo dogma religioso, sostiene que existe un orden
cósmico, que consiste en una recíproca interacción entre el cielo, la tierra y los
hombres. Cielo y tierra obedecen a reglas inmutables; por su parte los hombres son
los arquitectos de sus propios actos; de la manera en que se conduzcan va a depender
el orden o el desorden en el mundo.

Esta manera de percibir el mundo conduce a la sociedad china a percibir con gran
reticencia nuestra idea del derecho, con todo lo que tiene de rigor y abstracción. El
hombre no debe procurar afirmar el derecho; el deber de cada uno es el de fomentar
la conciliación y el de desvanecer el derecho, de ser necesario, en beneficio del interés
general. Se desconfía mucho de los juristas.

Los juristas incurren constantemente en el riesgo, al referirse a reglas abstractas,

de suscitar obstáculos en la consecución de fórmulas de compromiso; sea o no
voluntario, alientan con ello comportamientos reprobables que resultan contrarios al
interés de la sociedad. La solución dada debe en cualquier caso estar conforme, fuera
de cualquier esquema jurídico, con la equidad y el sentimiento de humanidad: la
evaluación de daños y perjuicios, debe evitar arruinar al autor del hecho perjudicial y
reducirlo junto con su familia a la miseria.

Las leyes no constituyen el medio natural en la solución de controversias entre los

hombres. La ley puede tener una función útil al proponer modelos de conducta a los
hombres o que formular amenazas contra quienes tuvieren una conducta antisocial,
pero no por ello debe concluirse que la ley deba obedecerse a la letra; una gran
discreción debe ser ejercida en su aplicación y en su ejecución. El ideal consiste en
que las leyes jamás deban ser aplicadas, y que los tribunales no tengan jamás que
pronunciar resoluciones.
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En la concepción china tradicional el derecho no está excluido, pero es, como se

nos dice, bueno para los bárbaros; para quienes es irrelevante todo interés en la moral
y en la sociedad, para los criminales incorregibles, así como para las tribus alógenas
al igual que para los extranjeros que no participan de la concepción de la civilización
china. El pueblo chino vive normalmente al margen de derecho. No se interroga cuales
reglas son formuladas por las leyes, no recurre a los tribunales; regula sus relaciones
con sus semejantes conforme a su noción de lo que es conveniente, sin reivindicar
derechos, pero con el ánimo de la conciliación y de la armonía.

9. EL DERECHO CONSUETUDINARIO AFRICANO Y DE MADAGASCAR

Los derechos del África y de Madagascar han suscitado una especial atención a
los juristas de nuestra época. El periodo de la colonización del siglo XIX llegó a su
conclusión; los africanos y los malgaches han tomado en sus manos sus propios
destinos. Resulta indispensable examinar el estado en que han encontrado sus
países, en lo que concierne al derecho vigente, en el advenimiento de su
independencia. Resulta igualmente conveniente interrogarse sobre las tendencias que
se manifestaron y sobre la orientación que pareciera que los nuevos dirigentes, le
pudieran estar imprimiendo a los derechos de esta parte del mundo.

La variedad de costumbres. El África al sur del desierto del Sahara y la isla de

Madagascar han vivido durante siglos bajo el imperio de un derecho consuetudinario.
La observancia de la costumbre era espontánea; cada individuo albergaba la
convicción que se estaba obligado a vivir como habían vivido sus ancestros; el temor
a los poderes sobrenaturales, y la opinión prevaleciente resultaban suficientes para
imponer el respeto de las formas tradicionales de convivencia. Una organización más
o menos compleja permitía resolver las controversias o determinar una regla de
conducta, si las circunstancias hacían emerger un problema nuevo a la comunidad.

La costumbre está vinculada en el espíritu de los africanos, a un orden mítico del

universo. La observancia de la costumbre es un testimonio de respeto a los ancestros,
cuyas osamentas están mezcladas con el suelo y cuyos espíritus velan sobre los
vivos. Transgredir la costumbre hace que se incurra en el enorme riesgo de activar
reacciones insospechadas, pero sin duda desfavorables, de los genios de la tierra, en
un universo en donde todo está vinculado, lo natural y lo sobrenatural, la conducta de
los hombres y los fenómenos de la naturaleza.
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La costumbre africana está fundada en ideas enteramente diferentes de aquellas

que gobiernan el pensamiento occidental moderno. En una concepción esencialmente
estática del mundo, los africanos rechazan la idea de progreso, y ven desfavorable
toda operación (tal como la venta inmobiliaria), toda institución (tal como la
prescripción) que tiene por efecto una alteración de situaciones establecidas. Su
interés se concentra en los grupos que son atemporales (verbi gratia las tribus, las
castas, las poblaciones y los linajes) a la inversa que, en Occidente, que discurre sobre
elementos más perecederos, como son los individuos, las casas y los hogares.

La tierra pertenece al igual a los ancestros y a las generaciones por venir, que a
los hombres actualmente vivos. Al matrimonio se le concibe como una alianza entre
familias, más que como una unión entre dos seres humanos. Si bien al individuo no
se le ignora y se le reconoce personalidad; es finalmente el grupo el que aparece
como la unidad de base.
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CONCLUSIONES

Con el siguiente trabajo concluimos que el el Derecho Natural influye en el Derecho

Positivo,en la medida que en el ordenamiento jurídico existe y debe existir una
correspondencia entre derecho positivo y derecho natural

Además, de que el derecho natural tiene una íntima relación con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos debido a que no pueden ser creados por nadie,
sino que deben ser reconocidos, lo cual también implica que con el paso de los años
se puede ir perfeccionando este reconocimiento inherente al ser humano.

Por ende, se infiere que la aparición del derecho natural es intrínseca a la aparición
del hombre, y así como él ha evolucionado a lo largo de los siglos, si bien actualmente
puede que el derecho natural haya perdido gran parte de su influencia en los distintos
sistemas jurídicos este aún ejerce una fuerte influencia sobre el derecho positivo
actual, así como aún mantiene predominancia en las comunidades campesinas y
nativas a lo largo del mundo. En el caso del Perú se vive una situación en la que si
bien el derecho natural o consuetudinario es reconocido a las comunidades aún tienen
problemas para ser atendidas y ser reconocidas por las autoridades, siendo
enajenadas en su propio país.

El conjunto de normas y principios jurídicos que se derivan de la propia naturaleza y

de la razón humana, que existen como principios inmutables y universal actúan como
base para la elaboración e interpretación de las normas del Derecho positivo.
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RECOMENDACIONES

 Se recomienda que en un estado de derecho se utilice una ley positiva en el

marco del derecho natural, porque existe muchos derechos que son inherentes
al ser humano y no tiene que ser vulnerado por una ley impuesta por el
legislador, para que asimismo esta ley positiva tenga plena validez en su
vigencia y permita la seguridad jurídica.
 Es recomendable que el Estado peruano ponga de su parte para comprender
las leyes consuetudinarias de los pueblos campesinos e indígenas, pues estos
son ciudadanos peruanos tanto como cualquier otro y merecen que sus
costumbres y tradiciones sean tratadas con el debido respeto por parte de las
autoridades, para esto se podrían realizar investigaciones etnográficas que den
apertura al diálogo.
 Se sugiere que cada individuo debe conocer los principios fundamentales del
Derecho Natural del mismo modo el Derecho consuetudinario pues estos
forman parte de la naturaleza racional y social del hombre; es por ello que
nuestro argumento contribuye a un ascenso hacia el progreso eficiente de la
humanidad.
 Se alude que el Derecho Natural es de tener una atención crítica, por la que
existen diferencia conceptual entre derecho y ley, y en algunas polémicas
notables que se proclamó en el siglo XX ante los Iusnaturalistas y los
positivistas con ello esta presente monografía ha de influenciar en el ámbito
profesional y social.
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