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Ambiental M4 - Resumen organizado modulo 4 canvas.

Derecho Ambiental (Universidad Siglo 21)

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El Proceso ambiental
La acción ambiental: los intereses difusos y la legitimación
Valls cita a Alsina para definir la acción, como el medio para ejercer “el poder jurídico de pedir a un
órgano jurisdiccional una sentencia para hacer valer un derecho que se considera vulnerado” (Valls,
2016, p. 221). En otras palabras, la acción judicial es “la facultad que tiene cada persona de promover
la protección jurisdiccional de un derecho subjetivo” (Garrone, 1993, p. 35).
Para ejercer esa acción, se requiere poseer lo que se denomina legitimación procesal (o personería
jurídica), que consiste en la calidad jurídica o atributo inherente a la condición de representante de
alguien. Es la capacidad legal para comparecer en juicio, con representación legal y suficiente para
litigar en interés de otra persona (Ossorio, 1974).
Valls sostiene que la legitimación requiere de tres elementos:
1- El derecho: “o sea, una norma jurídica vigente que atribuya al actor el derecho que pretende hacer
valer”(Valls, 2016, p. 221).
2- Calidad de parte: legitimación activa y pasiva.
3- “Interés en la intervención del órgano jurisdiccional para evitar, resarcir o recomponer un perjuicio
contrario a derecho” (Valls, 2016, p. 221).
En este último elemento, es donde aparecen los llamados intereses difusos.
Haciendo una revisión histórica, podemos decir que las Constituciones del siglo XIX (la nuestra es de
1853) son de corte individualista, sólo reconocen los derechos civiles, propios de la persona; no
incorporan los derechos supraindividuales o colectivos propios de una conciencia solidaria que se fue
adquiriendo en las últimas décadas (Franza, 2010). Este marco normativo no da respuesta a la defensa
del medio ambiente ante conflictos que conciernen a grupos de personas.
Ante esto, la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a tutelar el medio ambiente a través de la
protección de los intereses difusos, como medio superador de la tradicional teoría del derecho subjetivo
individual. Se sostiene que son intereses difusos
… los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos,
clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de
ellas, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción de interés
que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada
uno afecta simultánea y globalmente a todos los integrantes del conjunto comunitario. (Morales
Lamberti, 2005, p. 192).
Esta nueva categoría impacta de manera directa en la legitimación procesal, como los derechos de
incidencia colectiva, y hablita “la posibilidad de recurrir ciertos actos que lesionan no ya un interés
legítimo, personal y directo, según las reglas tradicionales, sino intereses sustanciales que afecten a
determinados grupos de personas o bien a la comunidad entera” (Morales Lamberti, 2005, p. 192).

El caso “Halabi”
Frente a esta realidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el conocido fallo “Halabi” del 2009,
delimita, con precisión, tres categorías de derechos, en materia de legitimación procesal, a saber:
Derechos subjetivos o individuales (intereses individuales) “Son aquellos ejercidos por un titular.
Son divisibles, no homogéneos y se caracterizan por la búsqueda de la reparación de un daño
esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados” (Gil Domínguez, 2009, p.2). La
protección de estos derechos divisibles no homogéneos se encuentra consagrada en el primer párrafo
del artículo 431 de la Constitución Nacional a través de la acción de amparo. Como se expresó, el interés
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es individual y la legitimación también, por lo que cada titular inicia una acción y obtiene una sentencia
en un proceso bilateral (Lorenzetti, 2014). Por ejemplo, cuando a raíz de una contaminación se afecta
la salud de una persona.
Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (intereses colectivos)
“Son aquellos que pertenecen a toda la comunidad, son indivisibles y no admiten exclusión alguna (por
ende, en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien)” (Gil Domínguez, 2009,
p.2). En este caso, el ejemplo sería que, a través de una contaminación, se extinga una especie animal
ose contamine el aire.
Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (intereses
individuales homogéneos) “Son aquellos en donde si bien se afectan derechos individuales
enteramente divisibles, existe un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y que
se identifica como una causa fáctica homogénea” (Gil Domínguez, 2009, p. 2). Aquí, a raíz de la misma
causa contaminante, se afecta la salud de toda la población de una ciudad o región, por ejemplo.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en el caso “Halabi” expresó: en tales casos la demostración
de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al
daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar
razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte,
salvo en lo que hace a la prueba del daño.
Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las
denominadas acciones de clase…
Este aspecto resulta de gran importancia, porque debe existir una ley que determine cuándo se da una
pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase
homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a
organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos
de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos.
Entonces, para la tutela de los derechos subjetivos o individuales tenemos una acción en la que la
legitimación está en cabeza del titular de ese derecho. Los derechos de incidencia colectiva, que tienen
por objeto bienes colectivos, y los referentes a intereses individuales homogéneos, que, según el
artículo 43 de la Constitución Nacional, cuentan para su tutela con una acción colectiva donde los
legitimados activos son: el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines colectivos. Pero, como expresó la Corte Suprema en el caso Halabi, en nuestro país no contamos
con una regulación de las acciones de clase para instrumentar la acción colectiva de los derechos
individuales homogéneos (Gil Domínguez, 2009). Ante esta situación, la misma Corte estableció, de
forma pretoriana, los requisitos para la procedencia de este tipo de acciones colectivas. Siguiendo la
enumeración realizada por Gil Domínguez (2009), entre los requisitos generales se destacan:
a) la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de
derechos individuales;
b) la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede
peticionar, por ende la existencia de causa o controversia se relaciona con los elementos homogéneos
que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho;
c) es exigible que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una
demanda solamente como acción individual, no obstante
c') la acción colectiva resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran
preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o
afectaciones de grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente
protegidos, por cuanto en dichas circunstancias la naturaleza de estos derechos —a pesar de su
singularidad— excede el interés de cada persona, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia
de un fuerte interés estatal para su protección (entendido como el de la sociedad en su conjunto) y d)

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el carácter erga omnes de la cosa juzgada, el cual es inherente a la propia naturaleza de la acción
colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger (salvo
en lo que hace a la prueba del daño, los que deberán dilucidarse en procedimientos especiales o en la
ejecución de la sentencia). (Gil Domínguez, 2009, p. 4). Antes de terminar este apartado, cabe agregar
que los derechos de incidencia colectiva, además de estar reconocidos en el artículo 43 segundo párrafo
de la Constitución Nacional, se incluyeron expresamente en al artículo 14 del Código Civil y Comercial
sancionado en el año 2014.
En el caso analizado, el vecino llamado Julio Majul interpuso acción de amparo ambiental colectivo, y
luego adhirieron otros vecinos; expresando que el objeto era prevenir un daño inminente y grave para
toda la comunidad de las ciudades de Gualeguaychú y de Pueblo General Belgrano y las zonas
aledañas. Entonces ¿de qué categoría de derechos estamos hablando? ¿se tratará de derechos
subjetivos, individuales o de incidencia colectiva? ¿los vecinos serán afectados en los términos del
artículo 43 de la Constitución Nacional?

El amparo ambiental
A partir del contexto comentado anteriormente, podemos afirmar que desde la reforma de la
Constitución Nacional de 1994, en nuestro país el amparo ambiental receptado en su artículo 43, se
nos presenta como una de las principales vías de acceso a la justicia para la defensa de los derechos
de incidencia colectiva. Este proceso constitucional se presenta como un medio de protección inmediato
y eficaz ante la manifiesta violación del derecho humano a un ambiente sano. No se trata de cualquier
tipo de amparo sino que tiene características específicas.
Particularmente, el amparo ambiental “podría concebirse como un proceso constitucional, rápido y
eficaz, de acceso público y popular, destinado a obtener una tutela urgente, preventiva y colectiva del
medio ambiente en general, en beneficio de toda la comunidad, frente a una agresión manifiestamente
ilegítima, siempre que el conflicto enjuiciado no merezca -por su complejidad- tramitar por otra vía” .
Esta acción entonces, se enmarca dentro de la figura del amparo tradicional (proceso sumarísimo),
pero, particularmente está destinado a tutelar de manera inmediata el derecho ambiental colectivo.
Siguiendo a Safi (2012: 84), las notas que distinguen al amparo colectivo respecto del amparo individual
tradicional son:
La naturaleza de los derechos Mientras que en el amparo individual se tutelan derechos subjetivos y
exclusivos, en el amparo colectivo se tutelan derechos de grupos, que no pertenecen sólo a una
persona, sino análogamente a un conjunto o pluralidad de personas ubicadas en la misma situación
conflictiva.
La legitimación para accionar Mientras que en el amparo individual rige la regla que indica que la
acción incumbe al titular del derecho y que nadie puede accionar un derecho ajeno salvo que tenga
poder al efecto, en el amparo colectivo se amplía el acceso y se permite que un portavoz defienda
intereses ajenos sin tener mandato expreso.
El objeto del proceso Mientras que en el amparo individual la acción se limita a la situación particular
del actor, y se orienta a obtener una tutela que lo beneficie exclusivamente; en el amparo colectivo el
debate se centra en aspectos generales del litigio, y se orienta a obtener una tutela impersonal en
beneficio de todos.
La cosa juzgada final Mientras que en el amparo individual rige la regla según la cual la sentencia sólo
obliga a las partes del proceso, sin poder beneficiar o perjudicar a terceros (inter partes), en el amparo
colectivo se exceptúa esa regla pues se contempla la posibilidad de extender lo resuelto a terceros
(erga omnes).

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El artículo 43 incorporado a la Constitución Nacional con la reforma de 1994 introdujo la figura del
amparo individual en el primer párrafo y la del colectivo en el segundo, también llamado amparo
ambiental. A través de esta segunda figura, el amparo colectivo, se protegen los derechos de tercera
generación (ambiente) y los derechos de incidencia colectiva en general (Morales Lamberti, 2005).
El artículo 43 de la Carta Magna expresa en la primera parte: Toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos
que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Entonces, conforme al segundo párrafo del fragmento transcripto, la acción del amparo de los derechos
de incidencia colectiva que protegen, entre otros, los derechos al medio ambiente, consiste en un medio
“para alcanzar en forma rápida y expedita una medida precautoria que, de estar sujeta a las condiciones
de una acción ordinaria podría convertir en irreparable el daño producido” (Morales Lamberti, 2005, p.
196). Esta acción procede “cuando el Estado o los particulares afecten el derecho a la salud o el
equilibrio ambiental” (Morales Lamberti, 2005, p. 196).
Los legitimados activos, es decir, quienes están habilitados para interponer la acción son:
• 1 el afectado: es quien, aun no habiendo sido dañado, se halla en el ámbito potencial de ser
dañado; a diferencia del damnificado, que es aquél que ha sufrido un daño;
• 2 el defensor del pueblo; y
• 3 las asociaciones que propendan a los fines mencionados en el artículo.
Esta legitimación activa se amplía en el último párrafo del artículo 30 de la Ley N.° 25675 (Ley General
del Ambiente), a establecer que “… toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la
cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.”4 Además, la doctrina entiende que,
conforme al artículo 41 de la Constitución, cualquier habitante de la Nación tiene legitimación suficiente
para accionar judicialmente en defensa del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el
desarrollo humano. Como vemos, se trata de una amplia gama de legitimados activos para interponer
la acción en defensa de los derechos de incidencia colectiva.
Encontramos, también, una amplia legitimación pasiva, es decir, contra quién va dirigida la acción. En
este sentido, siguiendo con la lectura del artículo 41 de la Constitución Nacional, se impone el deber de
cuidado del ambiente a todos los habitantes, como también a las autoridades públicas.
Otro de los aspectos a destacar es la imprescriptibilidad de la acción, esto es consecuencia de que el
derecho de los habitantes a un ambiente sano no se extingue (Morales Lamberti, 2005). Además, el
carácter colectivo del bien tutelado trae aparejado que las consecuencias favorables de la acción no
queden constreñidas al interés del accionante, sino que se extienden a todos, por lo que la sentencia
tendrá un carácter erga omnes. En esta línea, el artículo 33 de la Ley General del Ambiente dispone:
“La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea
rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.”
Teniendo en cuenta el marco normativo, retomemos nuestro caso. Podemos afirmar que tanto Majul como
el resto de los vecinos interponen la acción de amparo ambiental colectivo por su carácter de “afectados” en
los términos del artículo 43 de nuestra Carta Magna; al estar en juego los derechos a gozar de un ambiente
sano y equilibrado y de acceso al agua potable. Hasta aquí hemos justificado los legitimados activos. Pero
¿contra quién/es se interpone la acción? es decir ¿quiénes son los legitimados pasivos? En este caso la

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acción se interpone contra la Municipalidad de Pueblo General Belgrano, la Secretaría de Ambiente de la

Provincia de Entre Ríos y la empresa desarrollista “Altos de Unzúe”.

"No se legisló aún un proceso especial para el ambiente ni se creó un fuero especial" (Valls, 2016, p.
281).

Daño ambiental
¿Qué es el daño ambiental? ¿Cuáles son sus características? ¿Cuál es el régimen aplicable? ¿Cómo
es la responsabilidad por ese daño producido?
Según lo que venimos desarrollando desde el módulo 2, el daño ambiental tiene relación directa con el
agua y los humedales.
Valls (2016) desarrolla de manera extensa y detallada las cuestiones relativas al daño ambiental y la
responsabilidad que surge de él.
En esta lectura, haremos referencia al marco teórico y normativo general. Comenzaremos describiendo
las características del daño ambiental y su diferencia con el daño común; para luego hacer un breve
repaso por el marco legal atinente a la cuestión, sin adentrarnos en legislaciones particulares.
Características y distinciones
Es importante comenzar con un breve repaso de las características más importantes del daño
ambiental, teniendo en cuenta que sus particularidades lo apartan del daño clásico, lo que justifica la
búsqueda de soluciones diferentes.
En esta línea, el daño ambiental no cumple con los requisitos del daño jurídico común, resarcible y
reparable, cierto, concreto, directo, personal y diferenciado. El daño ambiental, por el contrario, es
incierto, indirecto o reflejo, impersonal y de causalidad difusa. En este sentido, Mario Valls (2016)
postula como características sobresalientes las siguientes:
• Los daños ambientales, generalmente, se exteriorizan lentamente. Esto dificulta que el perjuicio
se advierta y le permite, al responsable, disfrutar de los beneficios por un período prolongado
hasta que se reclame y proceda a la ejecución de la sentencia favorable.
• Sus consecuencias pueden ser de una gravedad tal que haga imposible la reparación y el
resarcimiento.
• Relacionada con la anterior, el autor postula que la reposición de las cosas al estado anterior
suele ser difícil, antieconómica o imposible. Por ello, las normas hacen especial hincapié en la
prevención del daño.
¿Cómo se dan cada una de estas características en nuestro caso?
Recordemos que la construcción del barrio es en una zona de humedales, un ecosistema
particularmente frágil, que es alterado por el desmonte, los movimientos de suelo y la construcción de
terraplenes, lo que genera impactos permanentes e irreversibles. Los vecinos aducen que no sólo se
trata de los daños ya producidos por el comienzo de la obra, sino que se profundizarán si no se paralizan
los trabajos. Además, por las características particulares, son daños casi imposibles de recomponer,
como “la desaparición de especies arbóreas, del bosque y del humedal, la alteración del curso natural
del río y el gran movimiento de tierras, lo cual evidencia un desprecio, además, al paisaje.”
La doctrina se refiere al daño ambiental como bicéfalo o bifronte, debido a que causa tanto daños
colectivos como individuales. De esta manera, se diferencia entre el daño ambiental per se o de
incidencia colectiva y el daño a los individuos a través del ambiente.
En palabras de Morales Lamberti: es posible con la misma acción, causar dos daños jurídicamente
distintos: por un lado el daño ambiental colectivo, cuya obligación de restauración por parte de los
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responsables es debida en forma permanente e imprescriptible frente a la colectividad; y del otro, el

daño a la persona o cosa material con motivo del mismo daño ambiental … Corresponde así, distinguir
entre el daño causado a las personas o a sus bienes, incluso a través del daño al ambiente, del daño
causado al ambiente mismo o daño ambiental puro. (Morales Lamberti, 2008, p.12).
Esta distinción es de fundamental importancia para analizar los elementos y características que definen
a uno y otro tipo de daño. En el caso del daño al ambiente, nos encontramos con un daño al medio, que
afecta la calidad de vida de los distintos seres vivos, sus ecosistemas y los componentes de la noción
de ambiente. En cambio, en la órbita del derecho clásico de daños, el daño es producido a las personas
o a sus cosas, por un menoscabo al ambiente.
En nuestro caso se pueden dar los dos tipos de daños: el daño al ambiente como bien colectivo al
afectarse el ecosistema humedal con su fauna y flora; y el daño a través del ambiente, que sería aquel
que se pueda causar a los pobladores por una inundación que afecte a sus bienes como consecuencia
de la alteración del curso del río.
Desde otro punto de vista, Mosset Iturraspe, Hutchinson y Donna (1999), distinguen tres supuestos
distintos dentro del concepto genérico de daños:
• por un lado, el caso en el que se ocasiona un daño patrimonial a un tercero como consecuencia
de un daño ambiental (responsabilidad civil);
• por otro, los casos en que es responsable el estado, se trata de responsabilidad administrativa,
ya sea por conducta legítima o por una conducta ilegítima; y
• finalmente, encontramos los casos de responsabilidad por daños ambientales colectivos, en los
que el daño se le hace a la comunidad.

Marco normativo
Constitución Nacional
Pablo Lorenzetti (2015a) destaca que se trata de un tipo de daño que posee mención expresa en la
Constitución Nacional1. Esto tiene como consecuencia principal que, al momento de resolver un caso
sobre daño ambiental, se impone hacerlo bajo el prisma impuesto por el bloque de constitucionalidad
que rige en nuestro Estado de Derecho.
La cuestión del daño ambiental tiene jerarquía constitucional a partir de la incorporación de la llamada
cláusula ambiental en la reforma del año 1994. El primer párrafo in fine del artículo 41 expresa: “El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.”2 La
Constitución no se detiene a dar un concepto de daño ambiental, por ello, lo repasaremos más adelante,
según la definición de la Ley General del Ambiente3.
Respecto a la obligación que surge como consecuencia del daño ambiental, podemos decir que
recomponer supone restablecer la alteración ocasionada, volver las cosas al estado anterior a la
producción del daño. Respecto al término prioritariamente, no hay acuerdo en la doctrina de si se trata
de una opción o de una obligación, pero la mayoría entiende que, solo cuando la recomposición es
técnica o fácticamente imposible, se puede hablar de indemnización sustitutiva (Rosatti, 2007).
En relación a las responsabilidades que surgen de ese daño ambiental, destacamos, siguiendo a Marta
Juliá, el deber de todos los ciudadanos de preservar el ambiente, en primer lugar. La segunda referencia
es la responsabilidad que se configura frente al daño ambiental en particular, lo que genera la
responsabilidad de recomponer, según lo establezca la ley. En tercer lugar, otro tipo de responsabilidad
está asociada a la obligación de proveer el derecho que tienen las diferentes autoridades (ejecutiva,
legislativas y judiciales en los diferentes niveles de gobierno: nacional provincial y municipal), lo que
genera una responsabilidad frente al mandato constitucional. Aquí, identificamos tres actores diferentes:

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los habitantes frente al deber de preservar, los habitantes y sus actividades en general frente a la
producción de un daño al ambiente, los funcionarios frente al incumplimiento del mandato.
Ley General del Ambiente N.° 25.675
En su artículo 4, establece el principio de responsabilidad, que dispone: “El generador de efectos
degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas
y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental
que correspondan.”
Luego de fijar la política general, esta ley dedica un capítulo especial a la temática del daño ambiental,
particularmente del colectivo. El artículo 27 in fine define al daño ambiental per se, o daño ambiental de
incidencia colectiva: “Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique
negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores
colectivos.”
Gran parte de la doctrina considera que la capacidad autoregenerativa del ecosistema constituye una
variable de especial importancia a la hora de determinar si existe daño ambiental (Sabsay y Di Paola,
2003).
Rosatti (2007), entiende que no existe una única línea divisoria susceptible de diferenciar todas las
hipótesis de relevancia e irrelevancia en materia de daño ambiental; propone dos parámetros divisorios
como mínimo: uno de ellos absoluto y ocurre en los casos donde existe pérdida de biodiversidad y el
otro ponderado, en caso de alteración de ecosistemas, recursos, bienes o valores colectivos.
Con respecto a que se trate de una alteración negativa del ambiente, tenemos que tener presente, como
se expresó en el módulo 1, que no todo es negativo y, por ello, es válida la aclaración.
El artículo 28 establece la responsabilidad objetiva de quien causare el daño ambiental, reafirmando el
criterio constitucional de la recomposición al estado anterior como prioridad, y, sólo en caso de no ser
técnicamente factible, se deposita una indemnización sustitutiva en el Fondo de Compensación
Ambiental.
Recordemos que lo principal es la prevención del daño ambiental por sus características particulares.
Por ello, como objeto del amparo que venimos trabajando (Caso “Majul”) lo primero que se plantea es
prevenir un daño inminente y grave para toda la comunidad, y luego también se solicita el cese de los
perjuicios ya producidos y su reparación o recomposición al estado anterior, conforme indica tanto la
Constitución Nacional como la Ley General del Ambiente.
Siguiendo con el factor de atribución de responsabilidad, el artículo 29 establece: La exención de
responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas
destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa
exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa. Se presume
iuris tantum la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normas
ambientales administrativas.
Como surge de este artículo, se trata de un factor de atribución objetivo y las eximentes son mucho más
estrictas que en el daño común regulado en el Código, puesto que el autor debe acreditar el hecho
exclusivo de la víctima o un tercero y, a la vez, que adoptó todas las medidas destinadas a evitar el
daño.
En el artículo 30, de manera coherente con lo normado en el artículo 43 de la Constitución, la Ley
General del Ambiente presenta como legitimados activos para iniciar acciones sobre daño ambiental al
afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental.
También otorga dicha capacidad al Estado nacional, provincial o municipal.9

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Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Como propuesta superadora del modelo anterior, el Código Civil y Comercial de la Nación10 (CCyCN),
sancionado en 2014, actualiza la responsabilidad civil conforme a los acontecimientos actuales. En esta
nueva normativa, se recepta, expresamente, el derecho de incidencia colectiva, dando especial
protección al daño al medio ambiente. Además, y en lo que importa especialmente a nuestra materia,
reconoce que el derecho de daños tiene un fin primordialmente preventivo, por lo que es imperante que
se impida la provocación, antes de que sea subsanado.
La responsabilidad civil se ubica en el Libro Tercero (Derechos personales), Título V (Otras fuentes de
las obligaciones), Capítulo I (Responsabilidad civil). Esta nueva normativa regula el régimen de
responsabilidad atribuyéndole una doble función: preventiva y reparadora (artículo 1708). De este
modo, se amplían las funciones del derecho de daños, revitalizando el sistema y haciéndolo más
compatible con los caracteres del daño ambiental. En otras palabras, se contemplan dos etapas del
daño: actuar ex ante para impedir su producción, continuación o agravamiento (prevención) y, una vez
acaecido el hecho, se presenta la función resarcitoria (Lorenzetti, 2015b).
La función preventiva es uno de los aspectos más innovadores del nuevo Código y, más aún, si lo
pensamos en lo que a daño ambiental específicamente se refiere. En palabras de Cafferatta:
Desde la óptica de la especialidad, todo el instrumental jurídico ambiental está orientado para evitar la
consumación del daño. Cuando se actúa después de que ocurrió el hecho dañoso la solución tardía es
inútil, porque el daño ambiental es expansivo, multiplicador, continuo o permanente, por ello es plausible
toda decisión que se ubique ex ante (y no ex post), que opere sobre las causas y las fuentes de los
problemas. (2014, p. 34).
Siguiendo el orden de los artículos, el artículo 1710 se refiere de manera genérica al deber de
prevención del daño y, luego, el artículo 1711 a la acción preventiva en los siguientes términos: “La
acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.”11
En cuanto a los legitimados, serán quienes acrediten un interés razonable (artículo 1712).
Por otro lado, el Código se refiere a la función clásica y mayormente desarrollada del derecho civil: la
función reparadora o resarcitoria, en las secciones de la 3 a la 11 (que comprenden los artículos que
van del 1716 al 1780). Para hacer el análisis de la normativa en este punto, seguiremos a Vera (2015),
quien distingue entre: daños a través del ambiente (aquél derivado de un daño ambiental pero que
afecta intereses individuales) y daño ambiental propiamente dicho o daño ambiental colectivo (aquél
que afecta directamente al ambiente como un todo común e indivisible). Esta distinción surge del artículo
1737, cuando al conceptualizar daño expresa: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva.”
Daño a través del ambiente El artículo 1716 establece: “La violación del deber de no dañar a otro, o
el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código.”13 Luego, se establece un criterio amplio de antijuridicidad: cualquier
acción u omisión que cause un daño a otro es antijurídica si no está justificada (artículo 1717).
En lo que a factores de atribución se refiere, el Código regula tanto los objetivos como los subjetivos
(artículos 1721, 1722, 1724).
Respecto a la relación causal, el Código mantiene la teoría de la causalidad adecuada, el artículo 1726
expresa: “Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el
hecho productor del daño…”
Daño ambiental colectivo Como se expresó, este tipo de daño tiene sus raíces directamente en el
artículo 41 de la Constitución Nacional y se encuentra conceptualizado en el artículo 27 de la Ley
General del Ambiente. Se debe tener en cuenta que, al tratarse de un daño colectivo, su regulación
tiene ciertas particularidades propias de la indivisibilidad del bien a proteger.
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Lamentablemente, el anteproyecto poseía una norma integral que regulaba todo el proceso colectivo,
pero luego el Poder Ejecutivo, al modificar el artículo 14 y suprimir la categoría de derechos individuales
homogéneos, suprimió también esta regulación. En consecuencia, el daño ambiental colectivo sigue
rigiéndose por la Ley General del Ambiente y la jurisprudencia (Vera, 2015), por lo que remitimos a lo
dicho up supra.
Para complementar
Luego del recorrido realizado, podemos distinguir dos funciones de la responsabilidad ambiental. Por
un lado, la función preventiva receptada en los principios precautorio y preventivo de la Ley General del
Ambiente y en los artículos 1711 a 1713 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por otro lado, la
función resarcitoria o reparadora, regulada en la Ley General del Ambiente, y que puede consistir en
una recomposición total, una recomposición parcial más indemnización subsidiaria o en una
indemnización sustitutiva.
En esta lectura, solo se hizo referencia al marco normativo general receptado en la Constitución
Nacional, la Ley N.° 25675 y el Código Civil y Comercial de la Nación. A los fines de profundizar sobre
estos temas, se los invita a estudiar la bibliografía obligatoria, en donde Valls (2016) hace un minucioso
análisis de la responsabilidad por daño ambiental, el principio contaminador-pagador y las cosas
materiales que dañan el ambiente. En este último punto (Sección X del Capítulo V), Valls (2016)
profundiza sobre los distintos regímenes de los residuos, haciendo alusión a las leyes de presupuestos
mínimos de residuos domiciliarios (N.° 25916), residuos industriales (N.° 25612) y a la ley de residuos
peligrosos (N.° 24051), entre otras.

Presupuestos mínimos ambientales

Al comienzo, existía relativo acuerdo entre los doctrinarios, juristas y abogados sobre el significado del
concepto de presupuestos mínimos. Ello se perdió con la sanción de las primeras leyes de
presupuestos mínimos nacionales en el 2002. No existe una definición constitucional explícita que
aclare (o no) el panorama de lo que entendieron los convencionales constituyentes por este concepto.
Al respeto, Marta Juliá (2005) expresa que, a nivel doctrinario, existen tres posiciones bien marcadas
sobre el alcance o concepto de presupuesto mínimo incorporado en la reforma de 1994.
POSICIÓN RESTRICTIVA El alcance de este concepto está limitado un piso o umbral fijado por valores
o límites equiparables a estándares y no puede regularse nada mas bajo el concepto de presupuesto
mínimo.
POSICIÓN INTERMEDIA Es coincidente en la necesidad de fijar limites y valores, entienden que el
concepto puede albergar algunos principios y la formulación de instrumentos de gestión uniforme y en
algún caso la guía de objetivos políticos mínimos.
POSICIÓN AMPLIA Que comprende que es una verdadera delegación de la temática ambiental y por
lo tanto bajo el rubro de presupuestos mínimo podría incluirse menos la legislación común que está
delegada a la Nación, todos los aspectos. (P. 102).
Con base en esa clasificación Bec y Franco entienden que el tercer párrafo del artículo 41 de la
Constitución Nacional constituye el sustento legal de la posición restrictiva, mientras que el artículo 6
de la Ley General del Ambiente es fiel a la posición amplia y por lo tanto expresa: Se entiende por
presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que
concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto
imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever
las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su
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capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable.

(Artículo 6, Ley N.° 25675).
Otra definición importante es la que expresa la Resolución 92/04 del Consejo Federal del Medio
Ambiente (COFEMA): Se entiende por presupuesto mínimo al umbral básico de protección ambiental
que corresponde dictar a la Nación y que rige en forma uniforme en todo el territorio nacional como piso
inderogable que garantiza a todo habitante una protección ambiental mínima más allá del sitio en que
se encuentre. Incluye aquellos conceptos y principios rectores de protección ambiental y las normas
técnicas que fijen valores que aseguren niveles mínimo de calidad. La regulación del aprovechamiento
y uso de los recursos naturales, constituyen potestades reservadas por las Provincias y por ello no
delegadas a la Nación. En consecuencia el objeto de las leyes de presupuestos mínimos debe ser el
de protección mínima ambiental del recurso y no el de su gestión, potestad privativa de las provincias.
Como podemos observar, los distintos conceptos normativos no aclararon la cuestión sobre el contenido
y el alcance de los presupuestos mínimos. La mayoría hace referencia a una norma de base, común,
umbral, piso o límite mínimo de protección ambiental para toda la Nación. El mayor problema deviene
al preguntarnos por el alcance o quántum de dicho presupuesto. Una postura amplia considera que
puede regularse la temática ambiental en general, mientras que, desde una postura más limitada,
entienden el concepto de presupuesto mínimo con un alcance parcial, considerando que solo puede
regularse sobre ciertas temáticas ambientales, de acuerdo a una concepción restrictiva del ambiente.
Federalismo ambiental: distribución de competencias
Tal como lo venimos expresando y conforme a lo expresado por Esain (2011), con la reforma de 1994,
nuestra Constitución vino a provocar un cambio fundamental en nuestro sistema federal, tal como lo
concebíamos. Y ¿Cuál ha sido ese cambio fundamental? La modificación del esquema de reparto de
competencias legislativas, administrativas y judicial en materia ambiental.
Sabemos que nuestro país adopta, para su gobierno, la forma federal según lo establece el artículo 1
de la Constitución, ello implica que la competencia para legislar se encuentra dividida entre una
autoridad central y varias locales (Esain, 2011). Podemos preguntarnos: ¿Cómo se distribuye la
competencia en materia ambiental entre la Nación y las provincias? En otras palabras, ¿Qué le compete
a la Nación y qué a las provincias?
En primera instancia por el art. 121 de la CN conforme al cual las provincias conservan todo el poder
no delegado.
Art. 41… Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las
jurisdicciones locales…
Entonces, ¿Cómo se interpreta el juego de estas dos normas constitucionales en torno a la temática
ambiental? Vemos que lo dispuesto por el artículo 121 constituye la regla (las provincias conservan todo
el poder no delegado, por ende la jurisdicción legislativa ambiental es provincial -Morales Lamberti,
2005), mientras que el artículo 41, tercer párrafo, marca la excepción para la temática ambiental (la
delegación efectuada a la nación es acotada al dictado de presupuestos mínimos ambientales, sin
alterar las jurisdicciones locales).
Al referirnos a la competencia para legislar en materia ambiental, es decir, para dictar normas, podemos
decir que se trata de competencia concurrente entre Nación y provincia, pero de una concurrencia
especial, ya que ambas esferas de gobierno se complementan.
Seguiremos a Esain (2011) para intentar dar respuesta a esos interrogantes. En primer lugar, este autor
explica que “la concurrencia complementaria implica exclusividad, aunque sólo aplicable a la función
parcial con la que cada orden concurre a la función total de legislar la materia ‘protección ambiental’”
(Esain, 2011, p. 740). En otras palabras, la concurrencia de las dos esferas de gobierno, para legislar
sobre la misma materia, se hace desde el complemento, lo que implica competencias exclusivas. En

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este sentido, las normas provinciales excluyen a las normas nacionales de su ámbito de actuación
exclusivo, que es el de complementar las normas de presupuestos mínimos.
En ese marco, el principio de supremacía federal, que deriva del artículo 31 de la Carta Magna, se pone
de manifiesto en los siguientes supuestos:
• 1 las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental dictadas por el Congreso
Nacional obligan a las provincias a complementarlas;
• 2 en caso de que las normas locales protejan en menor medida al ambiente, pueden ser
declaradas inconstitucionales por violar el piso mínimo, inderogable y supremo que importan las
leyes de presupuestos mínimos (Esain, 2011).
Además, como ya se hizo referencia, resulta fundamental el principio de complementariedad para
entender el funcionamiento del esquema competencial en la materia, establecido por el constituyente.
En este sentido, la incorporación del tercer párrafo del artículo 41 es una gran novedad para el reparto
de competencias clásico que separa las dos esferas políticas, introduciendo el denominado “federalismo
de concertación o federalismo cooperativo” (Esain, 2011, p. 745).
Siguiendo a Esain (2011), el esquema funcional de esta relación competencial complementaria sería el
siguiente:
• La Constitución Nacional establece que la Nación debe dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección del ambiente. Esto le corresponde de manera exclusiva y
excluyente a la autoridad federal.
• Pero, como solo se establece un piso mínimo y no se agota la regulación total de la materia, el
constituyente estableció que las provincias tienen la función competencial para complementar
esas normas nacionales. Esta función es exclusiva y excluyente de la autoridad provincial.
Lo que las hace complementarias es que ambos sectores (Nación y provincias) deben concurrir a la
formación de un sistema unificado, que supone una regulación global de la materia, la que se articulará
con normas de ambas procedencias. Ellas se deben presentar de manera sistémica, no contradictoria
y no fragmentada, unitaria, coordinada y coherente; ya que todo el complejo normativo deberá estar
destinado a los mismos sujetos y aplicado por los mismos órganos (administrativos y judiciales). Esto
es lo que implica el complemento: dos funciones exclusivas, pero que son llamadas a formar un todo
sistémico. (Esain, 2011, p. 746).
Como hemos podido divisar hasta aquí, una de las cuestiones más discutidas en la doctrina es la
delimitación del quantum de esa delegación que las provincias hicieron a la Nación. Uno de los límites
más fuertes a esa delegación es el artículo 124, que expresa: “Corresponde a las provincias el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio.”8 Entonces, los presupuestos mínimos
dictados por la Nación no pueden alterar el dominio ni la jurisdicción de los recursos naturales, cuya
titularidad corresponde a las provincias. Sabsay y Di Paola (2002) consideran que, de la combinación
de las disposiciones contenidas en los artículos 41 y 124, se induce que la delegación se efectuó con
ciertos límites, entre ellos, que no conduzca a un vaciamiento del dominio que tienen las provincias
sobre sus recursos naturales. Además, cabe decir que esta delegación de competencias es de
excepción, ya que si se hubiera querido delegar la legislación de la temática ambiental al nivel federal,
se hubiera incluido en el artículo 75 entre las atribuciones del Congreso.

Leyes de presupuestos mínimos

Resulta curioso que, aunque con la reforma de 1994 se incorporaron los presupuestos mínimos en la
Constitución Nacional, recién en el año 2002 se sancionaron las primeras cinco leyes de presupuestos
mínimos.

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Actualmente, las leyes vigentes en Argentina son las que a continuación comentamos brevemente,
invitando a leer por completo su contenido.
Ley de Gestión Integral de Residuos Industriales y Actividades de Servicios N.° 25612
(29/07/2002). Establece los presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la gestión integral de
residuos de origen industrial y de actividades de servicio, que sean generados en todo el territorio
nacional y derivados de procesos industriales o de actividades de servicios. Asimismo, fija niveles de
riesgo, generadores, tecnologías, registros, manifiesto, transportistas, plantas de tratamiento y
disposición final, responsabilidad civil, responsabilidad administrativa, jurisdicción y Autoridad de
aplicación
Ley para la Gestión y Eliminación de los PCBS N.° 25670 (19/11/2002). Establece los presupuestos
mínimos de protección ambiental para la gestión de los PCBS, en todo el territorio de la Nación.
Estableciendo, además, un registro y las responsabilidades de los operadores.
Ley General del Ambiente N.° 25675 (28/11/2002). Establece los presupuestos mínimos para el logro
de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad
biológica y la implementación del desarrollo sostenible en Argentina. Asimismo, establece un marco
general sobre información y participación en asuntos ambientales, la responsabilidad por daño
ambiental y la educación ambiental.
Ley de Gestión Ambiental de Aguas N.° 25688 (03/01/2003) .Fija el régimen de gestión ambiental de
aguas, presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y
uso racional, comités de cuencas hídricas, utilización de las aguas.
Ley Régimen de libre acceso a la Información Pública Ambiental N.° 25831 (07/01/2004) Establece
los presupuestos mínimos de protección ambiental para garantizar el derecho de acceso a la
información ambiental que se encontrare en poder del Estado, tanto en el ámbito nacional como
provincial, municipal y de la Ciudad de Buenos Aires, como así también de entes autárquicos y
empresas prestadoras de servicios públicos, sean públicas, privadas o mixtas.
Ley Integral de Gestión de Residuos Domiciliarios N.° 25916 (07/09/2004) Fija los presupuestos
mínimos de protección ambiental para la gestión integral de residuos domiciliarios. Asimismo, a las
autoridades competentes, generación y disposición inicial, recolección y transporte, tratamiento,
transferencia y disposición final, coordinación interjurisdiccional e infracciones y sanciones.
Ley Protección Ambiental de Bosques Nativos N.° 26331 (26/12/2007) Establece los presupuestos
mínimos de protección ambiental para el enriquecimiento, la restauración, conservación,
aprovechamiento y manejo sostenible de los bosques nativos.
Ley de Control de Actividades de Quema N.° 26562 (23/11/2010) Establece presupuestos mínimos
de protección ambiental relativos a las actividades de quema en todo el territorio nacional, con el fin de
prevenir incendios, daños ambientales y riesgos para la salud y la seguridad públicas.
Ley Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente
Periglacial N.° 26639 (28/10/2010) Determina los presupuestos mínimos para la protección de los
glaciares y del ambiente periglacial, con el objeto de preservarlos como reservas estratégicas de
recursos hídricos para el consumo humano, para la agricultura y como proveedores de agua para la
recarga de cuencas hidrográficas, para la protección de la biodiversidad, como fuente de información
científica y como atractivo turístico. Los glaciares constituyen bienes de carácter público.
Ley Sistema Federal de Manejo del Fuego N.° 26815 (16/01/2013 Establece los presupuestos
mínimos de protección ambiental en materia de incendios forestales y rurales en el ámbito del territorio
nacional.
Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para la Gestión de los Envases Vacíos
de Fitosanitarios N.° 27279 (11/10/2016) Establece los presupuestos mínimos de protección

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ambiental para la gestión de los envases vacíos de fitosanitarios, en virtud de la toxicidad del producto
que contuvieron, requiriendo una gestión diferenciada y condicionada.
Para finalizar
Luego del recorrido realizado, podemos afirmar que en Argentina encontramos un abanico de leyes de
presupuestos mínimos ambientales, desde la reforma de la Constitución en 1994. Desde el 2002 y hasta
la fecha, se han dictado once leyes de presupuestos mínimos que abarcan un amplio y variado rango
de temas ambientales específicos. Estas normas de presupuestos mínimos, junto con la normativa
complementaria local más detallada y procedimental, constituyen el marco moderno para la protección
ambiental en Argentina.
Cabe reflexionar sobre la posibilidad y la necesidad de un nuevo consenso, debido a que hay muchas
reglas diferentes de variados niveles que regulan el mismo tema, algunas veces, se superponen, otras
veces, se vuelven incoherentes o no son lo suficientemente claras para aquellos que las tienen que
cumplir ni para aquellos que tienen que hacerlas cumplir.

Instrumentos económicos de gestión ambiental

Consideraciones generales
La contaminación ambiental que produce la emisión de gases de efecto invernadero constituye una
externalidad negativa. Las externalidades ambientales son un tipo de externalidades o efectos externos
que, desde el punto de vista económico, deberían cuantificarse e incorporarse en el análisis costo-
beneficio de cualquier actividad (Delacámara, 2008).
Compartimos, aquí, la pregunta que Vergés (2009) se realiza en su texto: ¿Qué hacemos con la emisión
de CO2, que constituye una externalidad negativa para las empresas?
Según el autor, podríamos proponer distintas opciones: que la empresa (industria) internalice ese costo
social, a través del pago de un tributo de acuerdo a la cantidad emitida o bien, que, legalmente, se
prohíban dichas emisiones, obligando a la industria a adoptar las medidas necesarias a tal fin.
Sin embargo, observamos que a dichas opciones se le presentan algunos inconvenientes. Por un lado,
como la emisión de dióxido de carbono es un problema a nivel global, el impuesto debería ser universal
(con las complicaciones que conlleva), y, por otro lado, que neutralizar la contaminación en origen no
es una meta fácil de cumplir (Vergés, 2009).
En respuesta a ello y con el fin de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero a nivel mundial,
el Protocolo de Kioto compromete a los Estados firmantes a establecer legalmente la obligación de
reducir en una determinada cantidad las emisiones de CO2 en su territorio.
La única solución para mitigar las drásticas consecuencias del cambio climático es la reducción real y
efectiva de las emisiones de gases de efecto invernadero en todos los países, basándose en una
responsabilidad compartida, pero diferenciada, según la contribución histórica y actual de cada Estado
al calentamiento global.
El mencionado Protocolo de Kioto, adoptado el 11 de diciembre de 1997, no entró en vigor hasta el 16
de febrero de 2005. Es un tratado internacional que forma parte de la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre Cambio Climático (CMNUCC) de 1992, donde se fijan límites para las emisiones
de gases de efecto invernadero de los países industrializados.
Indicaciones sobre la lectura: El Protocolo de Kioto (1997) entró en vigor el 16 de febrero de 2005, forma
parte de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (CMNUCC) de 1992,
fija límites para las emisiones de gases de efecto invernadero de los países industrializados. Se
recomienda la lectura desde la página 2 a la página 21.

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Créditos de emisión
Vergés (2009) nos dice que el mercado de derechos de emisión consiste en: un mecanismo de mercado
–comercio de derechos de emisión– ‘diseñado’ y organizado por los poderes públicos, en el marco de
un acuerdo internacional, como pieza central de la regulación económica/medio-ambiental sobre
actividades que generan una externalidad negativa: emisión de cantidades importantes de dióxido de
carbono; el principal gas responsable del efecto invernadero. (P. 1).
El autor resalta que el principal objetivo de diseñar un mercado de emisiones, consiste en facilitar la
consecución de las reducciones anuales por parte de cada país y con el menor costo posible para las
industrias afectadas (Vergés, 2009).
El mercado de derechos de emisión de CO2 surge en un país cuando la normativa legal no solo
establece esos límites de emisión para cada industria-empresa y un impuesto por cada tonelada emitida
de más, sino que además convierte esos tonelajes máximos autorizados en un derecho (sic) para esas
empresas: La empresa ‘i’ tiene entonces el derecho a emitir ‘ix’ toneladas de CO2 al año, es decir, le
han sido asignados Derechos de Emisión2 (DE) por esas ix Tn equivalentes de CO2. Si emite más, o
bien deberá comprar DE a otras empresas para cubrir el exceso, o bien pagar el correspondiente
impuesto por la diferencia. Y si, por el contrario, demuestra que ha emitido menos, la diferencia son
unos DE que no ha utilizado, y que, como cualquier otro derecho, puede transferir, vender, a otra
empresa. ¿Qué empresa pagará por ese ‘derecho a emitir’, por ejemplo, 500 Tn? Una que vaya a emitir
500 Tn. más de CO2 de las que tiene autorizadas y que le salga más a cuenta comprar esos derechos
por un precio determinado que pagar el impuesto correspondiente. (Vergés, 2009, p. 3).
Ese mercado de derechos de emisión, que surge del Protocolo de Kioto a nivel internacional, es más
complejo que el esquema anterior. Intervienen muchos factores, como las cuestiones políticas que
determinan la aplicación o no del Protocolo, un trato diferente entre los países desarrollados y
subdesarrollados y el nivel de cumplimiento y marco normativo de cada Estado signatario del Protocolo
(Vergés, 2009).

Mecanismos estatales de protección ambiental (MEPA)

Los MEPA son todos aquellos instrumentos que pueden adoptar las administraciones, en el ejercicio
de su función pública, para preservar el medioambiente.
Se han elaborado numerosas clasificaciones en torno a estos instrumentos, de hecho, hay,
prácticamente, tantas como estudiosos sobre el tema. En este caso, siguiendo a Salassa Boix (2010),
clasificaremos a estos mecanismos, según el grado de autonomía que poseen los sujetos a quienes
van destinados y la conducta que el ordenamiento jurídico espera de ellos. Con base en este criterio,
encontramos instrumentos restrictivos y permisivos.
Título Contenido

Se incluyen dentro de las prácticas de obligación,

control y sanción de las administraciones públicas. Se
Instrumentos restrictivos (también, llamados directos o trata de todas aquellas medidas que ejercen una
administrativos) acción directa sobre los contaminadores, mediante un
conjunto de disposiciones que, de no cumplirse,
genera la aplicación de sanciones.

Otorgan un mayor grado de discrecionalidad, ya que,

entre todas las opciones, se permite al administrado
elegir la que mejor se ajusta a sus intereses
Instrumentos permisivos (también, llamados económicos. Estas medidas pueden ser positivas,
económicos o de mercado) negativas o mixtas, según se procure incentivar o
desincentivar (o ambas simultáneamente) a los
particulares a la realización o no de ciertas actividades
contaminantes.

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Dentro de los instrumentos permisivos, destacamos el sistema fiscal que puede proteger al medio
ambiente, a través de tributos ambientales o beneficios fiscales ecológicos, según se incremente la
presión fiscal de los contribuyentes que realicen actividades antiecológicas (desincentivo) o se alivie la
carga tributaria en el caso de actividades proambientales, respectivamente (incentivo).
Tributos ambientales
Los tributos ambientales, como medidas permisivas negativas, se pueden definir como aquellos
gravámenes que no tienen como finalidad esencial obtener recursos, sino desalentar la realización o
utilización de conductas o bienes que atentan contra el medio ambiente, más allá de la asignación
presupuestaria de los fondos recaudados (Salassa Boix, 2013b).
Gravando conductas contaminantes se busca que sus generadores "internalicen" los costos sociales
que producen las externalidades negativas que recaen sobre la sociedad. Al elevar (internalizar) los
costos que implican ciertas actividades y bienes comunes, los tributos ambientales permiten disminuir
su realización y utilización promoviendo la aplicación de procesos ecológicamente más eficientes.
(Foradori y Salassa Boix, 2015, p. 95).
En otras palabras, la aplicación de este tipo de instrumentos de política y gestión ambiental provoca, en
los productores industriales y prestadores de servicios, la necesaria búsqueda de tecnologías más
limpias en beneficio del ambiente y, asimismo, la socialización de los costos ambientales.
Entre las características que se desprenden de la definición antes mencionada, destacamos:
• Pertenencia a la categoría de tributos: Más allá que su finalidad principal sea de carácter
intervencionista, los gravámenes ambientales pertenecen al género amplio de "tributos" y, dentro
de éste, a la sub-especie de "tributos con fines extra-fiscales". De forma que, al igual que
cualquier otro gravamen, se trata de una relación obligacional impuesta por la ley, que nace con
la realización del hecho imponible, momento en el cual se genera la posición de sujeto pasivo
en el contribuyente y la de sujeto activo en el fisco.
• Finalidad principal de carácter extra-fiscal: Los tributos ambientales adoptan como finalidad
principal el desaliento de conductas o bienes anti-ecológicos y como finalidad secundaria la
obtención de recursos económicos. Esto quiere decir que no se despoja al gravamen de su
finalidad recaudatoria, sólo que ésta se ve eclipsada por el objetivo primordial del tributo
(regulador). Para que exista una verdadera finalidad ecológica el gravamen tiene que poseer
una entidad tal que altere sensiblemente las alternativas de los posibles agentes contaminantes.
Es decir que no basta con la mera sujeción de una actividad o bien contaminante, sino que la
presión tributaria tiene que ser de una cuantía tal que al contribuyente no le dé prácticamente lo
mismo agredir el medio ambiente que no hacerlo. […]
• Ausencia de naturaleza sancionatoria: Si afirmamos que un tributo con fines ultra-fiscales
conserva su finalidad recaudadora y que se aplica sobre conductas tolerables por la sociedad,
pero es conveniente su morigeración, nunca podrá tener naturaleza sancionatoria. El rechazo
hacia una situación que se tolera pero que se desea disminuir (no eliminar) encaja mejor en la
noción de tributo que en la de sanción. El binomio infracción-sanción no se muestra del todo
adecuado para regular tales situaciones. (Foradori y Salassa Boix, 2015, p. 95-96).
Beneficios fiscales ecológicos
No son pocos los juristas que confunden a los tributos ambientales con los beneficios fiscales
ecológicos, pero la diferencia entre ambas medidas es evidente, no solo en su concepción, sino,
también, en su funcionamiento. Antes de mencionar sus diferencias, es importante remarcar, como
característica común, que ambos constituyen instituciones del Derecho Tributario y tienden al cuidado
del ambiente. “El quid de la cuestión gira en torno a la función, disuasoria o persuasoria, que refleja
cada medida” (Foradori y Salassa Boix, 2015, p. 97).

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Títulos Ambientales: Persiguen desmotivar a los administrados en la realización de conductas

antiambientales (desalentando el consumo desmedido del agua, la utilización excesiva de los
automóviles, etcétera).
Beneficios fiscales ecológicos: Procuran alentar la realización de conductas proambientales
(promoviendo la utilización de energía limpia, el uso de vehículos menos contaminantes, etcétera).
Vale la pena aclarar que los beneficios fiscales ecológicos no son tributos, sino ventajas que se
incorporan a estos. Tales ventajas son de las más variadas y pueden implicar la anulación, reducción
o, incluso, el aplazamiento del cumplimiento de una deuda tributaria (Salassa Boix, 2013a).
A raíz de ello, definimos a los beneficios fiscales ecológicos como aquellas ventajas que otorga el
sistema fiscal, por medio de las cuales se dispensa, disminuye o difiere la carga tributaria de los sujetos
pasivos encargados de afrontar el gravamen.
Para finalizar
En esta lectura, se hizo un repaso por los instrumentos económicos de gestión ambiental, entre los que
se encuentran los mercados de emisiones, los tributos ambientales y los beneficios fiscales ecológicos.

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