Unidad de aprendizaje 3

Una mirada al procedimiento en las

investigaciones penales
ambientales
 Nota aclaratoria

El contenido ofrecido en este documento no corresponde a una elaboración

original de un autor, sino al compendio de diversos textos para exponer los
temas. No obstante, con el fin de no entorpecer la lectura con una cantidad
abrumante de citas y referencias, los textos no se encuentran referenciados
uno a uno ni señalado si se trata de citas directas o indirectas; razón por la
cual, se sugiere al lector no hacer uso de este texto como una fuente original
de consulta. En la bibliografía, se presentan las fuentes utilizadas, en las que
el lector podrá acceder al contenido original.

Presentación del módulo

La unidad 3 se compone de una serie de elementos procedimentales importantes en el

marco de los delitos ambientales. Se buscará analizar las principales barreras de tipo
procesal a la hora de investigar materias especiales donde solo un perito será capaz de
comprender la especificidad de áreas como hidrocarburos, fauna y flora, etc.

Así mismo, se busca fortalecer las competencias prácticas de todo operador jurídico,
abogado defensor, investigador o parte dentro del proceso para que, con ayuda de los
insumos teóricos, pueda identificar las vicisitudes en el proceso penal cuando se trate de
comportamientos que atentan contra el medio ambiente. También, se identificará las
virtudes del principio de oportunidad para conducir la finalización del proceso a un escenario
alejado de la privación de la libertad, como regla general en materia penal, ya que por el
contrario se buscará un fin específico, la justicia restaurativa. Se plantearán preguntas
orientadoras para guiar en la identificación de escenarios procesales de interés. Con un
video se mostrará las complejidades procesales cuando se aborden contextos delictivos
organizados.
 Objetivos del módulo

1. Identificar los elementos procedimentales relevantes en el curso de un proceso por

conductas que configuren un daño a los recursos naturales.
2. Desarrollar los elementos centrales del principio de oportunidad en delitos
ambientales.
3. Analizar el incidente de reparación integral en el marco de un proceso penal
ambiental junto a sus notas características.
4. Analizar la aplicabilidad de la prueba pericial dentro del proceso penal ambiental.

Diagrama de temas

La justicia restaurativa en el
marco del proceso penal El principio de
colombiano y su aplicación a los oportunidad
delitos contra el medio ambiente
y los recursos naturales

La prueba pericial en
Incidente de Medidas cautelares y materia procesal penal:
reparación integral- de protección en el entidades públicas,
restauración proceso penal organismos
ambiental especializados, peritos
del CTI, etc.
 Tema 1
La justicia restaurativa en el marco del proceso penal colombiano y
su aplicación a los delitos contra el medio ambiente y los recursos
naturales

Síntesis

El derecho penal ha sido concebido tradicionalmente como un mecanismo de

control social que responde a las conductas criminales con sanciones y
antecedentes penales. Sin embargo, esta área del derecho ha evolucionado hacia
una concepción en la que también son importantes la reparación de los perjuicios
causados a las víctimas, la reintegración del victimario a la comunidad y la asunción
de responsabilidad del autor por el daño causado con su conducta.

Actualmente, los fiscales y los jueces pueden remitir los conflictos penales de baja
lesividad que cumplan con los requisitos legales a los programas de justicia
restaurativa que se creen con fundamento en la regulación, evitando así que los
daños causados al medio ambiente queden sin resolver.

Profundización

Concepto de justicia restaurativa

Figura 1

La justicia restaurativa es un concepto

que conlleva una visión alternativa del
tratamiento del conflicto, con miras a
superar las limitaciones propias del
sistema de justicia formal. Entre ellos, su
incapacidad para resolver las causas
subyacentes a la conflictividad,
satisfacer los intereses de la víctima,
lograr una verdadera reinserción del
ofensor y dar tratamiento efectivo a
todos los casos. (Fiscalía General de la
nación, 2020).

Fuente: .freepik/76025090
Por su parte, la ley penal define a la justicia restaurativa como «todo proceso en el
que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de
forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un
resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador» (Ley 906, 2004,
art. 518). Esta definición es consonante con los conceptos dados por el Consejo
Económico y Social de las Naciones Unidas y la Corte Constitucional en la materia.

Conforme a lo anterior, la restauración podrá ser material o simbólica, según las

necesidades de las víctimas, quienes pueden encontrar en el perdón y en las
disculpas una manera de ver resarcido su sufrimiento, así las cosas, la reparación
económica no será la única opción de los sujetos pasivos de las conductas.
(Villarreal, 2013, p. 50).

Del mismo modo, el modelo de justicia restaurativa no centra sus esfuerzos

únicamente en la sanción del ofensor, sino que busca que este último pueda
reconciliarse con la sociedad a través del reconocimiento de su reprochable
conducta y del reencuentro con el otro como víctima y como sociedad en conjunto,
en el entendido de que la comisión del delito se desarrolla en un contexto social a
partir del cual será factible encontrar respuesta al injusto. Estos procesos permitirán
que los actores del conflicto en su caso reconcilien, mejoren y subsanen el mal
ocasionado y prosigan adelante en sus vidas. (Alcaldía de Bogotá, 2015)

El modelo restaurativo según Mendoza & Hernández permite:

“Una lectura más amplia del delito, contemplando las necesidades y los contextos
de cada uno de los sujetos del conflicto, esto es, tanto del autor como del Estado, la
víctima y la comunidad, para construir justicia a través del diálogo y el consenso
entre las partes. Así las cosas, comprender el vehículo que motivó al agresor a llevar
a cabo la conducta punible posibilita brindar respuestas de manera más certera y
efectiva, relacionando las necesidades de las partes en el proceso y la manera en
que ellas puedan servir de ayuda para resolver el conflicto en armonía y paz. Es así
como este modelo despoja un poco el papel que ejerce el Estado en el modelo de
justicia retributiva, en el cual se establece una relación entre el infractor y la sociedad
a través de los organismos del Estado que imponen una sanción, con la cual se
espera que el victimario cambie su comportamiento a partir de una experiencia de
reclusión”.2020)
Acepción de justicia ambiental
Figura 2

Arévalo Infante menciona que la

justicia ambiental nace de la
experiencia norteamericana de los
años ochenta cuando “un estudio
demostró que tres de cada cuatro
depósitos de desechos peligrosos se
localizaban en comunidades
afroamericanas, lo que hizo saltar en
la mesa de debate la discusión sobre
la desigualdad (discriminación)
respecto del riesgo ambiental y las
formas como deben repararse”. (2018)

Fuente: freepik/25710148

La particularidad del derecho ambiental es que, en él, la valoración de los daños

ambientales no solo concibe el patrimonio individual de la persona, sino que se debe
atender a criterios sociales, ecológicos, económicos, culturales, etc. Ellos atienden
a derechos colectivos e intergeneracionales, derechos que, por sus características,
dificultan el reconocimiento de detrimentos de esos bienes materiales ambientales.

Finalmente, los principios que guían las prácticas de justicia restaurativa, como las
definiciones relacionales del daño, la participación, la reparación de los daños y la
recuperación son principios esenciales en el proceso de creación de una justicia
medioambiental.
 Tema 2
El principio de oportunidad

Profundización

Nociones preliminares en el contexto penal

Rodríguez Valenzuela considera en su publicación “El principio de oportunidad en
los delitos ambientales” que en materia ambiental las formas clásicas del derecho
penal deben verse desde otra óptica. Al respecto menciona que:

“La implementación del sistema penal acusatorio en Colombia conllevó no solo a

una serie de reformas constitucionales, sino a un cambio en los roles que en
desarrollo de este representa el órgano persecutor. Dentro de las nuevas facultades
previstas, se encuentra la posibilidad, por parte de la Fiscalía General de la Nación,
de suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, conforme a lo
previsto en los artículos 321 a 330 de la Ley 906 de 2004, así como lo reglamentado
por la Resolución 04155 de 2016, proferida por el fiscal general de la nación.

Por su parte, los bienes jurídicos objeto de protección, cuya reglamentación

corresponde de manera exclusiva al legislador, abarcan igualmente la protección de
bienes jurídicos de carácter colectivo, tales como los recursos naturales y el medio
ambiente, situación que evidencia la necesaria sanción penal de dichos actos,
teniendo en consideración que las sanciones administrativas previstas ya no son
suficientes” (2020).

No obstante, lo anterior, la efectividad en las investigaciones de carácter penal

referentes a los recursos naturales y el medio ambiente encuentra en las prácticas
un sinnúmero de dificultades, entre ellas, por ejemplo, la suficiente recolección de
elementos materiales probatorios y análisis de laboratorio, que impiden llevar hasta
el final y con excelentes resultados la culminación de los procesos penales.
Concepto del principio de oportunidad
Figura 3

Fuente: freepik/2806616

El principio de oportunidad constituye una excepción al postulado de legalidad.

Consiste, de acuerdo con lo normado en el artículo 250 de la Carta Magna, en la
suspensión, interrupción o renuncia de la persecución penal, en los casos que
establezca la ley, conforme a la política criminal del Estado.

Así, el artículo 250 establece:

La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal

y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio,
siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la
posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni
renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la
aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal
del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza
las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros
de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. (Const., 1991)

Dado que el artículo 321 de la Ley 906 de 2004 establece la dependencia de la

aplicación del principio de oportunidad a la política criminal del Estado, y que la
protección y promoción del medio ambiente no constituyen un bien absoluto, es
factible que la Fiscalía aplique el principio de oportunidad sin contrariar las
disposiciones constitucionales acerca de la prevención, mitigación, reparación y
punición (cfr. Sentencia C-259 del 2016), y sin vulnerar el principio de legalidad
constitucional (Const., 1991, art. 250), pues, pese a no haber imposición de sanción,
a través del principio de oportunidad se permite resarcir o mitigar los daños
causados al ambiente y a los recursos naturales.

De acuerdo con la mencionada sentencia, el fin del principio de oportunidad es:

La racionalización de la función jurisdiccional penal, por ejemplo, con miras a reducir la

carga de la justicia ante causas que no implican un riesgo social significativo, para
facilitar la reinserción social de los autores de ciertas conductas punibles, o para
centralizar las investigaciones en casos de mayor entidad jurídica. (Sala Plena, 2016,
núm. 6.6.3)

En este sentido, cada caso y cada delito debe ser analizado desde su componente
económico, social y ambiental para que el Estado logre «garantizar el equilibrio entre
el desarrollo económico y el uso razonable de la oferta ambiental» (Sala Plena,2016,
núm. 6.7.1.1), así como de las condiciones laborales de las personas, y de laefectiva
protección de los recursos naturales renovables y no renovables y de estaforma
«tomar medidas que mitiguen, compensen o corrijan los efectos generados, como
ocurre con los sistemas de planificación ambiental ideados en el ordenamiento
jurídico» (Sala Plena, 2016, núm. 6.7.1.1).

Causas de procedibilidad
Figura 4

Las causales en las cuales procede la aplicación

del principio de oportunidad se encuentran
señaladas en el artículo 324 de la Ley 906 de
2004, modificado por el artículo 2 de la Ley 1312
de 2009, sin embrago la aplicable al caso
ambiental corresponde a las siguientes:

Fuente: freepik/4351473

Causal séptima

La norma establece que «cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba

en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con
las condiciones impuestas» (Ley 906, 2004, art. 324)

Esta causal implica, de un lado, el análisis de los mecanismos de justicia

restaurativa (conciliación y mediación) y, por otra parte, el cumplimiento de una serie
de condiciones que, a discrecionalidad del fiscal de conocimiento, podrán ser
impuestas por un periodo de tiempo a prueba y, de ser verificado su cumplimiento,
solicitar la extinción de la acción penal, como se ha indicado, ante el juez de control
de garantías. Estas condiciones se encuentran previstas en el artículo 326 de la Ley
906 de 2004.

Siendo así, la aplicación del principio de oportunidad permite al infractor a

reivindicarse con la sociedad cumpliendo una serie de condiciones y, en igual
medida, le garantiza a la víctima esos derechos a la verdad, el acceso a una justicia
y por ende a una reparación a través de la reivindicación que, como consecuencia
de los hechos, debe hacer el procesado frente a la víctima y luego frente a la
sociedad. Con esto no solamente se propende por una oportunidad que evita la
imposición de una sentencia de carácter condenatorio, sino que además permite al
investigado reintegrarse a la sociedad. (Rodríguez Valenzuela, 2020)

Causal decimotercera

Se aplica «cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se

dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse»
(Ley 906, 2004, art. 324).

Bajo esta causal se establecen las siguientes características: en primer lugar, se

trata de la aplicación del principio de oportunidad de forma exclusiva a punibles que
protegen un bien jurídico de carácter colectivo, por ejemplo, los delitos contra los
recursos naturales y el medio ambiente; en segundo lugar, cabe señalar que, si bien
se evidencia una afectación al bien jurídico, esta debe ser mínima; en cuanto a la
víctima y como tercer elemento, esta debe ser reparada y, por último, deberá
deducirse que el hecho no volverá a presentarse. (Rodríguez Valenzuela, 2020)

Esta causal en igual medida será analizada más adelante en profundidad, teniendo
en cuenta que en su enunciación el objeto de protección corresponde a los recursos
naturales y, por ende, a la temática central de la presente investigación.
Principios básicos para la interpretación del principio de
oportunidad
Según Rodríguez Valenzuela los principios básicos para la interpretación y
orientación al aplicar el principio de oportunidad son los siguientes: “(…

• Principio de proporcionalidad: se refiere a la ponderación de los intereses del

Estado, de la sociedad y de los intervinientes en el proceso penal en la aplicación
del principio de oportunidad. Deberá fundamentarse en el desarrollo de los
criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

• Discrecionalidad: siguiendo el orden previsto en Resolución 0-4155 de 2016,

el principio de oportunidad es una facultad discrecional de la Fiscalía General de
la Nación, conforme al artículo 5, lo cual se instala dentro de la legalidad, lejos
de la arbitrariedad, pero permitiendo márgenes de acción a las autoridades
públicas, quienes pueden elegir, seleccionar y priorizar su actividad por tiempos,
medidas, intensidades, etc., para llevar a cabo su función de la mejor manera
posible, orientados —en este caso— a las finalidades legítimas de la política
criminal.

• Oportunidad procesal: se podrá aplicar la figura del principio de oportunidad

en cualquier etapa del proceso.

• Derechos de las víctimas: la participación de las víctimas en la aplicación de

la figura refiere a que, en su condición de víctimas, deben tener conocimiento de
su aplicación, efectos y contenidos, e informar su posición frente a la solicitud y
trámite del principio de oportunidad, con base en lo previsto en el artículo 7 de
la resolución objeto de análisis.

• Causales: son los supuestos de hecho con base en los cuales se aplica el
principio de oportunidad y corresponde a los estrictamente señalados en el
artículo 324 de la Ley 906 de 2004 y sus modificaciones, conforme a lo previsto
a su vez en el artículo 3 de la Resolución 0-4155 de 2016. …)

Escenarios de aplicación
En atención a lo anteriormente expuesto, el principio de oportunidad en materia de
delitos contra el ambiente podría ser invocado:

• Dentro de la justicia restaurativa, habiendo cumplido las condiciones

impuestas, relacionadas con la reparación integral a las víctimas. Las
corporaciones autónomas regionales, secretarías de ambiente o entes
similares exigen una serie de acciones, es decir, el desarrollo de actividades
que restablezcan el bien jurídico afectado y conlleven a la resocialización de
los procesados.
• En los casos de menor lesividad y culpabilidad de los numerales 12, 13 y 14.

Características
Las características generales del principio de oportunidad, de acuerdo con la
Sentencia C-387 de 2014 (p. 5), de la Corte Constitucional, corresponden a:

• Debe ser aplicado en el marco de la política criminal del Estado.

• Es una figura de aplicación excepcional y reglada.

• Las causales de aplicación deben establecerse por el legislador de manera clara,

precisa e inequívoca y estar conformes a la Constitución.

• Su regulación debe ser compatible con la vigencia de un orden justo, el principio

de legalidad y los derechos de las víctimas.

Caso concreto en donde se vio su aplicación

Figura 5

Fuente: freepik/26321330

Para ver la aplicación del principio se recomienda el estudio del caso Lizama, donde
la FGN logró un acuerdo sin precedentes en defensa de los recursos naturales y el
medio ambiente. La aplicación del principio permitió un trabajo de tres años, donde
se realizó: limpieza, tratamiento y monitoreo de los cuerpos de agua; obras de
protección y defensa de los ecosistemas; adecuación del área donde se registró́ el
afloramiento de hidrocarburos; rehabilitación de la vegetación y las llanuras de las
zonas ribereñas; creación de viveros con plantas nativas; reincorporación de fauna
silvestre y microorganismos necesarios para la conservación de los ecosistemas, y
capacitaciones a la comunidad, entre otras actividades, entre otros.
 Tema 3
Incidente de reparación integral- restauración ambiental

Profundización
Figura 6

Fuente: freepik/12976397

Según Delgado & Zapata a diferencia del principio de oportunidad y de los preacuerdos que
se pueden suscribir con la fiscalía General de la Nación y que requieren la voluntad del
procesado, en el incidente de reparación integral el juez penal ordena, mediante sentencia
judicial, los términos de la reparación integral que debe realizar el condenado. Al ser el
concepto expreso de este incidente la reparación integral, se cobijan tanto la figura de la
compensación como la de la indemnización.

Esta etapa procesal se inicia por solicitud expresa de la víctima o las víctimas
constituidas al interior del proceso, las cuales presentan la forma en que consideran
que deben ser reparadas, fórmula que es evaluada por el juez penal y fundamenta
la decisión final asumida en sentencia judicial.

Al ser la autoridad ambiental el representante de la sociedad en los temas de

protección a los bienes y servicios ambientales, podría ser reconocida como víctima
para obtener la indemnización social correspondiente.

La autoridad penal, puede imponer varias acciones de reparación integral que

cobijan lo concerniente a la compensación (asociada a los bienes y servicios
ambientales afectados) y la indemnización (afectación al patrimonio), de manera
que el infractor tiene la obligación de compensar el impacto ambiental ilícito negativo
causado con su infracción- delito en el proceso penal.
 Tema 4
Medidas cautelares y de protección en el proceso penal

Profundización

¿Qué son las medidas cautelares?

Figura 7

Fuente: freepik/8760912

Para el profesor Devis Echandía (1974, p. 142) la medida cautelar ''es el derecho a
iniciar un procedimiento para que se adopten las medidas judiciales necesarias para
el aseguramiento de la satisfacción de un derecho material, o para su defensa; es
decir, para que se realice un proceso cautelar''.

Por su parte, López Blanco (2004, p. 81) considera que las medidas cautelares son
''providencias que, ya de oficio, o a petición de parte, puede adoptar el juez respecto de
personas, pruebas o bienes que resulten afectados por la demora y tendentes a asegurar
el cabal cumplimiento de las determinaciones que se adopten por el juez y, especialmente,
de la sentencia una vez ejecutoriada''.

Finalmente, Azula Camacho (2000, p.61) las define como ''el conjunto de actuaciones que
tienden a garantizar los resultados que se persiguen en otro. En términos más sencillos,
evita que los resultados perseguidos en un proceso sean ilusorios o ineficaces''.
Se observa entonces que las medidas cautelares se definen de acuerdo con la finalidad
que cumplen, que no es otra que garantizar la efectividad de las decisiones judiciales.

Características
Arcila Salazar enuncian varias características de las medidas cautelares, las cuales son:
(“…

• Son actos de naturaleza jurisdiccional, en la medida que solo competen al juez, o a

quienes ejercen funciones jurisdiccionales de manera transitoria, como es el caso de los
árbitros y algunas autoridades administrativas como la Superintendencia de Industria y
Comercio o los Inspectores de Policía.

Lo que se quiere indicar es que por más que haya certeza de la existencia del derecho y
que sea evidente el peligro que corre el mismo por el transcurso del tiempo, no les está
permitido a los particulares que bajo el modelo de un Estado de derecho actúen por su
propia mano y realicen directamente los actos conducentes a garantizar la sentencia.

• Son instrumentales, toda vez que la medida cautelar no constituyen un fin en sí misma,
sino que está al servicio del proceso, y en especial de la sentencia, ya que buscan garantizar
anticipadamente sus efectos.

• Son provisionales, ya que se justifican, siempre y cuando subsistan las razones que
dieron lugar a su decreto y perdurarán cuando más hasta el momento en que se dicte la
sentencia.

• Son mutables, elemento distintivo directamente relacionado con el carácter provisional

de las cautelas, pues si se modifican de manera sustancial las condiciones fácticas que
dieron lugar a su decreto, bien puede pedirse que igualmente se altere la medida cautelar,
ya sea porque se necesita reforzar aún más las garantías de la futura sentencia o porque
la cautela se ha tornado excesiva o innecesaria.

Esta característica es importante porque en ocasiones los jueces no acceden al decreto de

una medida cautelar porque consideran que la misma debe permanecer inalterada hasta
que se dicte la sentencia definitiva, circunstancia que puede acarrear graves perjuicios para
la parte demandada; esta posición carece de fundamento, pues nada impide que después
de decretada la medida cautelar el juez la pueda modificar de oficio o a petición de parte,
si en algún momento del proceso la misma es, o se hace, innecesaria o excesiva.

• No requiere la vinculación previa del demandado, tal como lo señala el profesor Alsina
(2001, p. 505), ''la providencia precautoria se dicta inaudita parte, pero ello no implica violar
el principio de bilateralidad, pues permite a la parte adversa, una vez cumplida, discutir su
procedencia y extensión.''

No se necesita entonces ni vincular ni oír al demandado para que se decrete la medida

cautelar, y esto es así porque precisamente lo que se busca con algunas de las medidas
cautelares es actuar antes de que el demandado tenga conocimiento de la acción que se
adelanta en su contra, para evitar que este altere de tal manera la situación inicial que se
haga imposible el cumplimiento de la sentencia, como ocurre cuando el deudor empieza a
sustraer sus bienes.

• Son taxativas, es decir, que solo se podrán decretar medidas cautelares en aquellos
eventos en que expresamente lo autorice la ley. Esta nota distintiva se justifica en la medida
que la cautela lesiona o, por lo menos, limita significativamente los derechos de la parte
demandada y por ello debe el legislador autorizar previamente su decreto.

En este punto es importante hacer la distinción que hace el profesor López Blanco (2004,
p. 848) entre la taxatividad y la innominatividad, ya que en varias obras se suelen confundir
estos dos elementos. Tal como se expuso, cuando se dice que las medidas cautelares son
taxativas, se está indicando que las mismas requieren de una norma que las contemple de
antemano, pero cuando la norma no solo autoriza que se decrete la medida cautelar, sino
que, además, señala el proceso y regula la medida que se debe practicar, la misma
adquiere el carácter de nominativa, como ocurre, por ejemplo, con el embargo en los
procesos ejecutivos o la inscripción de la demanda en algunos procesos de conocimiento.

Pero existen otros procesos donde se autoriza al juez para ordenar la cautela que estime
pertinente; en este caso, se cumple con el requisito de taxatividad, pero la medida cautelar
será innominada, pues el legislador dejó al criterio del juez la elección del medio idóneo
para garantizar la efectividad de la sentencia; es lo que sucede en las acciones populares,
como se profundizará más adelante.

• Para decretar la medida cautelar debe verificarse el cumplimiento de dos requisitos,

el Fumus Boni Iuris y el temor o posibilidad de un daño jurídico. En cuanto al Fumus Boni
Iuris o la apariencia de derecho, se requiere para la práctica de la medida cautelar que
exista una probabilidad o verosimilitud del derecho; así lo exponen Serra Domínguez y
Ramos Méndez:

Es necesario que el peticionario presente pruebas de las que resulten la posible existencia
de un derecho en el demandante, que prima facie lleve a la conclusión al juez, que de no
discutirse esa apariencia inicial el demandante tiene la razón y así deberá manifestarlo en
su decisión final, pero ese primer estudio tiene algo de duda que corresponde al demandado
hacer efectiva (Serra & Ramos, 1974, p. 37).

• Pueden ser conservatorias o innovatorias. Aunque se puede pensar que las medidas
cautelares siempre están dirigidas a mantener el statu quo y, por ende, solo pueden estar
encaminadas a conservar las cosas o las personas en el estado en que se encuentran al
momento de iniciar el proceso.

Tal afirmación se cae por su propio peso, si se tiene presente que la finalidad de la medida
cautelar es garantizar la efectividad de la sentencia, y para hacer efectiva la decisión judicial
en ocasiones se requiere conservar las cosas en su estado inicial, pero hay eventos en los
que se necesita alterar ese statu quo para poder hacer prevalecer el derecho sustancial
protegido.

Por esta razón, el profesor Azula Camacho señala que, de acuerdo con los efectos que
produzca la medida o el proceso cautelar, el mismo admite una clasificación en innovatorio
o conservatorio:

El innovatorio modifica o varía las circunstancias presentadas en el momento de instaurarse

o proponerse el proceso principal, como sucede con la separación de los cónyuges y el
depósito de los hijos en el divorcio, la detención preventiva del sindicado en el proceso
penal, etc.” …) (2013)

Ejemplos en el marco normativo colombiano

Las dos normas que plasman el espíritu del ordenamiento ambiental y garantizan la
efectiva protección de los bienes que tienen bajo su tutela son el capítulo VI de la
Ley 472 de 1998, que regula la coadyuvancia y las medidas cautelares en las
acciones populares.

Por una parte, encontramos el artículo 2 de la Ley 472 de 1998 que otorgó a los
jueces la facultad de actuar, aunque no se haya verificado la existencia de un daño,
al indicar que «las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente,
hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e
intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible».

El artículo 25 de la misma ley cumple con el requisito taxativo de las medidas

cautelares al autorizar al juez su decreto en los siguientes términos:

Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de
oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que
estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere
causado (Ley 472, 1998).
 Tema 5
La prueba pericial en materia procesal penal: entidades
públicas, organismos especializados, peritos del CTI, etc.

Síntesis
A pesar de la adaptación de las reglas del sistema tradicional de responsabilidad
civil, la principal limitante para aplicar dicha responsabilidad a los daños ambientales
es el requerimiento de probar el daño, ya que este tiene características específicas
que no facilitan probar su suceso. Se requiere para esto una estrategia diferente
para la imputación de la responsabilidad, basada en la idea del riesgo generado por
ciertas actividades, como base para asignarles la responsabilidad cuando el daño
no haya sucedido. Es necesario entonces, construir un nuevo sistema de
responsabilidad por daños ambientales que no dependa del sistema de
responsabilidad civil. El sistema de responsabilidad propuesto debe ser
estructurado para extender la responsabilidad por daños ambientales a quien pueda
generarlos por el riesgo latente del desarrollo de ciertas actividades.

Profundización
Figura 8

La materia ambiental está revestida de estándares

científicos que son fundamentales en el cumplimiento
de lo señalado en la normatividad ambiental. En
ocasiones, un daño ambiental puede tener su origen
en una deficiente administración en materia de
seguridad ambiental por parte de una persona física o
jurídica.

Fuente: https://bit.ly/3FTwyFI

En un juicio por daño ambiental, el juez, al momento de valorar las pruebas, debe
tener en cuenta el principio actori incumbit probatio, que exige al juez que la falta, el
daño y el perjuicio sean establecidos con certeza, pues no puede contentarse con
indicios; no se puede aceptar comprometer la responsabilidad del indicado sino
cuando la prueba lo acredite. Mediante esta prueba, cuyo contenido es técnico, se
aporta información relevante y concisa para determinar si se generó o no un daño
ambiental, al tiempo que pueden mostrarse planteamientos, conclusiones y
resultados que, según la apreciación del juzgador, se consideren como hechos
ciertos.

Uno de los problemas más complejos y llenos de matices en el dictamen pericial

relativo al delito contra el medio ambiente y la ordenación del territorio es el que se
refiere a la valoración del daño generado, muchas veces solicitada directa y
expresamente por el juzgado. Determinar el concepto de valoración en un ámbito
comercial, economicista, técnico o jurídico constituye solo el primer nivel de estudio
de este complejo problema.

Se trata en primer lugar de una dificultad conceptual, pues el término «valoración»

goza, en el ámbito jurídico ambiental, de importantes y precisos matices. No es difícil
diferenciar entre el valor de un bien y su valor de reposición cuando ha sido dañado,
como tampoco lo es diferenciar el coste de la restauración de un espacio alterado
por la contaminación del aire, de la afección que la misma generó sobre la salud de
las personas. Pero, más allá de la simple intuición, cada una de estas perspectivas
está soportada por su correspondiente concepción técnica, que no siempre permite
establecer una relación biunívoca entre un bien y un precio monetario, aunque
estimamos que sí permite asignar un valor a cada bien ambiental. La concepción
técnica no coincide necesariamente con la identificación jurídica del bien ambiental,
pues aquella admite más de una única y estricta delimitación, pudiendo ser válida
la propuesta de Reátegui al señalar que, en todo caso, los bienes jurídicos no son
tales porque el legislador los haya catalogado abstractamente en una normajurídica,
sino porque representan presupuestos indispensables para la vida en común.
Figura 9

Fuente: freepik/27330344
El problema lo constituye la caracterización del daño ambiental cuyas
consecuencias no solo abarcan a los bienes de naturaleza pública, como sería el
equilibrio de los ecosistemas y la biodiversidad, sino que incluye los perjuicios a
derechos e intereses legítimos de terceros, lo que ha llevado a pronunciaciones en
este sentido, pero ciñendo la reparación a meras subsanaciones de daños sobre el
bien concreto, sin contemplar, por no ser mensurable, la repercusión sobre las
funciones y estructura de los ecosistemas dañados.

Existen diferentes orientaciones doctrinales para calificar los daños sobre el medio
ambiente; unas lo hacen desde la perspectiva de su temporalidad, otras de la
magnitud, de la acumulación o sinergia asimilables, de la toxicidad o peligrosidad,
de la persistencia de sus efectos, del riesgo que comportan o de su relación con
otros bienes, como los de carácter patrimonial. Esta delimitación no siempre casa
bien con los elementos básicos del llamado derecho de daños, según el cual el daño
debe ser siempre cierto, efectivo, determinable, evaluable, individualizable y no
puramente eventual o hipotético. Esto es así porque, en el caso ambiental, es
incluso posible valorar la mera existencia de peligro o no se condena por el hecho
de que los vertidos realizados provocaran un daño al medio ambiente, sino por el
hecho de lo que los vertidos supondrían para los bienes jurídicos protegidos y es
ese riesgo generado el que es susceptible de ser indemnizado.

Por ejemplo, si se supone una explotación a cielo abierto en cuya actividad se

cometen hechos tipificados como delito y que el juzgado precisa una valoración de
la afección, se llegará a resultados diferentes si se pretende asignar un precio a
cada bien dañado o si se pretende determinar el coste de la restauración del lugar.
En el primer caso, resultará complejo asignar, por ejemplo, precio a los elementos
de fauna dañados ante la indeterminación de hasta dónde alcanza la afectación, ya
que la misma puede referirse a la simple pérdida de individuos, a la disminución del
tamaño de la población, a la pérdida de funcionalidad del grupo, a las repercusiones
que genera sobre otra especie depredadora de la primera o presa de la misma, al
valor emblemático o de conservación, a su importancia en razón al grado de
amenaza e inclusión en catálogos de protección de especies, y así se encuentran
atributos que pueden formar parte de la valoración, no solo para este elemento
zoológico, sino para cualesquiera de los afectados, incluso entes inertes, como el
suelo o la calidad del aire o del agua que pudieran verse afectados.

Es interesante la propuesta que en su momento presentó la Comisión Económica

de Naciones Unidas para América Latina y El Caribe para estimar los daños
ambientales causados genéricamente por un huracán. Si bien esta aportación tiene
un objetivo notoriamente diferente al que se plantea, no deja de ser relevante al
estimar que los daños vienen dados por la afectación al acervo ambiental, medido
a partir de su valor de mercado cuando este existe, o de las inversiones en
restauración, a lo que se une la consideración de los daños indirectos que incluyen
la pérdida de ingresos durante la misma restauración. En estos se pone el acento,
por tratarse de una clara apuesta por la valoración como suma de varias acepciones
y alcances del daño. La propuesta consiste en estimar en términos de mercado el
valor del bien cuando sea posible e ir añadiendo los aspectos cuantificables que
permitan delimitar un perfil de valoración final; pero tampoco en este caso, por
razones evidentes, se tiene en cuenta otro de los elementos significativos de los
que se está hablando, como la valoración de la pérdida de elementos estructurales
y funcionales del medio ambiente.

Dictamen pericial
Figura 8

Fuente: freepik/34986233

El dictamen ambiental es un documento elaborado por un perito ambiental,

destinado a facilitar al juez la información clara y precisa sobre una situación o
acontecimiento ambiental objeto de conflicto entre dos o más partes.

El dictamen pericial muestra detalladamente la situación y los hechos acaecidos, y

finaliza con unas conclusiones detalladas. Una propiedad esencial en un buen
dictamen pericial ambiental es su redacción clara, rigurosa y comprensible para
personas no especializadas en cuestiones ambientales. El dictamen debe aportar
la información relevante evitando los aspectos intrascendentes y el exceso de
tecnicismos que dificulten la total comprensión del escrito. El principal objetivo de
este singular documento es transmitir una información veraz, exacta y comprensible
al juez.

El dictamen pericial de medio ambiente también es una herramienta valiosa para el

asesoramiento a los abogados en el desarrollo de su trabajo. El dictamen pericial
constituye una prueba oficial que se presenta al tribunal y, junto al resto del
expediente, facilita la sentencia del juez. Las personas adecuadas para elaborar
este tipo de documentos son ingenieros ambientales o graduados de perfil
ambiental. El juez debe reconocer al técnico que firma el dictamen como un experto
en la materia. Por eso, es muy conveniente incluir cursos de formación específica
realizados en los últimos dos años en el curriculum vitae.

Conclusiones
La determinación del valor monetario del daño generado sobre el medio ambiente,
de su coste de reposición y del riesgo que ocasione un delito sobre el medio no
puede resolverse por los métodos de valoración existentes, pues todos ellos, aun a
pesar de su bondad técnica y su eficacia probada, solo resuelven el problema de
manera parcial. En general, se trata de metodologías diseñadas con una finalidad
muy concreta, abordando tan solo una de las múltiples manifestaciones de los daños
ambientales o uno solo o muy pocos de los aspectos que forman parte del coste de
reposición. Al acudir a estos métodos en la valoración pericial, se incorporan sesgos
y arbitrariedades que no deben ser asumidos por lo inapropiadodesde el punto de
vista técnico y por no ser equitativo desde el punto de vista jurídico. (Salas Alvarado,
2015)

Con respecto a sus resultados, no solo abarcan la complejidad de los sistemas

analizados, sino que, en pos de cubrir los cada vez más complicados requerimientos
jurídicos vinculados a la determinación y valoración del daño ambiental, la pericia
ambiental debe determinar:

— La existencia y naturaleza de la contaminación o daño (incluyendo la presencia

de químicos y sus concentraciones en varios medios, y cómo esas concentraciones
se comparan con las concentraciones fuera del sitio o «de fondo»).

— Su extensión o magnitud en tres dimensiones.

— El tipo de recurso natural, servicio ecosistémico o valor colectivo afectado.

— La reversibilidad del daño.

— Los criterios mínimos de restablecimiento a su estado anterior.

— Los riesgos para la salud humana o los receptores ecológicos.

— La valoración monetaria del daño en su integralidad.

 http//:
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