ERROR DE TIPO Y DE PROHIBICION EN LOS DELITOS DE ACCESO CARNAL Y ACTOS SEXUALES...

Error de tipo y error de prohibición en los delitos de acceso carnal y actos sexuales
abusivos con menor de 14 años en la legislación colombiana

Autor.
Héctor Augusto Pérez Acevedo1
Especialización en Derecho Penal y Criminología
Universidad Libre de Colombia

Resumen

El presente artículo describe una herramienta para solucionar la controversia que se

presenta cuando el sujeto activo de las conductas punibles de acceso carnal abusivo y actos
sexuales con menor de 14 años, desconocía que su comportamiento se adecuaba a un delito,
excluyendo el dolo por cuanto afecta su aspecto cognitivo, o por que asume erradamente que
su comportamiento ilícito está permitido, excluyendo así la responsabilidad penal; si bien en
los artículos 208 y 209 del código penal colombiano se tipifican conductas que versan sobre
acciones en principio consentidas o no resistidas por el menor, el artículo 32 de la misma
codificación señala el error de tipo y el error de prohibición como causales de ausencia de
responsabilidad, circunstancias que deben ser tenidas en cuenta por el juzgador de la causa,
para racionaliza el análisis de la conducta, como expresión de un Estado social y democrático
de derecho.

Palabras clave: Error de tipo, acceso carnal violento, delitos sexuales, menores de 14
años.

1
Abogado egresado de la Universidad Libre; e-mail: paranajuridicos2001@yahoo.es.
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Abstract

This article describes a tool to solve the controversy that arises when the active subject
of the punishable conduct of abusive carnal access and sexual acts with children under 14
years of age, was unaware that their behavior was appropriate for a crime, excluding intent
as it affects his cognitive aspect, or because he mistakenly assumes that his illicit behavior is
allowed, thus excluding criminal liability; Although articles 208 and 209 of the Colombian
penal code typify behaviors that deal with actions in principle consented to or not resisted by
the minor, article 32 of the same code indicates the error of type and the error of prohibition
as causes of absence of responsibility, circumstances that must be taken into account by the
judge of the case, to rationalize the analysis of the conduct, as an expression of a social and
democratic State of law.

Keywords: Type error, violent carnal access, sexual crimes, minors under 14 years of age.

Introducción

Las conductas punibles descritas como delitos contra la libertad, integridad y

formación sexuales son de bastante ocurrencia en nuestra sociedad colombiana,
especialmente aquellas que no encuentran en el sujeto pasivo de la conducta infractora ningún
rechazo, por su escasa comprensión de la realidad, o por cuanto fueron objeto de
manipulación de su voluntad, "Se involucra a un menor en una actividad sexual que él o ella
no comprende completamente, en la cual no tiene capacidad de libre consentimiento o su
desarrollo evolutivo (biológico, psicológico y social) no está preparado, o también, que viola
las normas o preceptos sociales2” . Situación de alta preocupación por los diferentes actores
de la sociedad colombiana, pero que, sin embargo; en casos excepcionales, como los que nos
ocupa el estudio del presente artículo, podrá ser objeto de no incriminación el sujeto activo
que se encuentre incurso en causales de justificación, que entendió el legislador como

2
https://www.unicef.org/uruguay/spanish/Abuso_sexual_infantil_digital.pdf.
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eximentes de responsabilidad, por cuanto en nuestra legislación esta proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva.

Así las cosas, el presente artículo tiene como finalidad, responder en que consiste o
como se presenta el error de tipo y el error de prohibición en los delitos descritos en el código
penal colombiano, título “IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y
FORMACION SEXUALES, Capitulo Segundo; de los Actos Sexuales abusivos”, artículos
208, 209; así mismo, se determinará cuál es la diferencia entre error de tipo y error de
prohibición y su incidencia en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.

Lo anterior como objetivo de lograr que se racionalice el análisis de la conducta del

sujeto activo infractor, con el fin de evitar que se consideren como dolosos actos que no lo
son, o que se llegue a condenas sin culpabilidad, constituyendo de este modo un freno al
poder punitivo irracional, decantando en la expresión de un Estado social y democrático de
derecho, con el reconocimiento de circunstancias que llevaron a la persona a cometer un
hecho delictivo sin el conocimiento real de la situación legal que lo comprometía.

Por consiguiente, se plantea como pregunta investigativa ¿Cómo se identifica el error

de tipo y el error de prohibición en los delitos sexuales abusivos descritos en los articulo 208
y 209?

Frente a este planteamiento, es esencial planearse como objetivo principal analizar el

error de tipo y de prohibición en esta clase de delitos, teniendo en cuenta sentencias de la
Corte Suprema de Justicia y la doctrina.

En los objetivos específicos se tendrán en cuenta los conceptos de error de tipo y de

prohibición, estableciendo las diferencias de cada uno, indicando los elementos que la Corte
Suprema de Justicia resalta para los mismos, y determinando las posibles soluciones para
evitar que se surtan estos errores conforme a la interpretación de los jueces de la República.
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Los presentes objetivos plantados se realizarán a partir de la metodología descriptiva,

con un enfoque paradigmático cualitativo, que servirá para recoger los elementos y
características del tema objeto de estudio, como la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, Artículos Científicos, y la doctrina sobre el tema objeto de discusión; que no así, el
enfoque paradigmático cuantitativo, por cuanto no se tuvieron en cuenta estudios de la
cantidad de casos de abuso sexual en que se presentan en Colombia, o de algún sondeo de
las causas de los mismos, o de otros factores que reflejen la problemática existente; razón por
la cual, la información se organizará y recopilará a través de diferentes motores de búsqueda,
como google academic, Dialnet, E-book, repositorios universitarios, especialmente el de la
Universidad Libre.

I. Definición Actos Sexuales Abusivos

1. De los actos sexuales abusivos

1.1. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Artículo 208. Acceso
Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años. <Artículo modificado por el
artículo 4 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que
acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión
de doce (12) a veinte (20) años (Congreso de la República, Ley 1236 de 2008,
art. 4).

1.2. Actos sexuales con menor de catorce años. <Artículo modificado por el
artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que
realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de
catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá
en prisión de nueve (9) a trece (13) años (Congreso de la República, Ley 1236
de 2008, art. 5). (…)”
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Así las cosas, en los delitos descritos por el legislador, el sujeto pasivo de la conducta
es una persona menor de 14 años quien admite la conducta sexual, de manera consentida o
no resistida; en todo caso, sin la intervención de coacción alguna; lo anterior por cuanto, la
conducta se reprime exclusivamente por el “abuso” de la inferioridad o incapacidad en que
la ley presume que se encuentra la persona menor de edad, de la cual se aprovecha el sujeto
activo del delito, quien no tiene la necesidad de acudir a la violencia para vencer una
oposición que el menor no presenta; por cuanto, le es mucho más fácil al autor del hecho,
desplegar sus habilidades para obtener su beneplácito de la persona menor de 14 años.

Al definir los tipos penales referidos anteriormente, el legislador disponía de una

amplia discrecionalidad, por cuanto estaba facultado por el constituyente primario para que
determinara en materia de política criminal del estado, la configuración de las conductas y la
consecuencia punitiva aplicable como castigo, a quien infringiera las normas que prohíben
el acceso carnal o acto sexual con persona menor de 14 años que consiente su realización o
que por lo menos no opone resistencia.

Fue así como el legislador estudio el límite de edad hasta la cual se brindaría la
protección legal, para salvaguardar la libertad, integridad y formación sexuales, sin que se
entendiera que previamente se le hubiera sugerido por el constituyente primario la edad en la
cual debía poner límite a las conductas sexuales de las personas.

En ese ámbito, se configuró como norma legal la incapacidad del menor de 14 años
para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado
que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin
consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual o acceso carnal, debido al
estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva, y afectiva; siendo ésta
presunción de carácter absoluto: iuris et de iure3, y no admite, por lo tanto prueba en
contrario.

3
Que no admiten prueba en contrario.
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En consecuencia, fue el legislador quien determinó que hasta esa edad, el menor debía
estar libre de entorpecimientos en materia sexual, y por eso prohibió las relaciones de esa
índole con ellos; en ese sentido, las disposiciones descritas anteriormente otorgan protección
penal a los menores en edad inferior a 14 años, frente a conductas sexuales basadas en el
abuso de una persona aun con el consentimiento o aquiescencia de la persona menor de edad;
contrario sensu, cuando la persona menor de 14 años no acepta los tocamientos o se resiste a
ser accedido carnalmente, ya no se hablaría de abuso sexual, sino de violencia sexual,
conducta que estaría descrita en otras normas del mismo Título IV del Código Penal
Colombiano.

Ahora bien, el artículo 44 de nuestra constitucional nacional, no solamente establece

una protección especial para los menores de edad, sino que además los coloca como sujetos
de una protección reforzada, señalando que: “Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”.

De conformidad con el art. 34 del Código Civil Colombiano, “el infante o niño [es]
todo el que no ha cumplido siete años, impúber, el que no ha cumplido catorce años” y la
ley 1098 de 2006 establece que “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código
Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescentes
las personas entre 12 y 18 años de edad”

1.3. “El abuso, es un término que identificamos y lo entendemos

como un maltrato. Mientras que al abuso sexual coloquialmente se le define
desde una forma amplia donde se engloban todas las actividades donde se
obliga a otra a cometer actos sexuales incluyendo la violación, o también se
le define directamente como la violación” (Conceptos Jurídicos, 2022).
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1.4. “La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia recordó que el

tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años se configura bajo varias
modalidades” (Ámbito Jurídico, 2022).
1.4.1. “Se realizan actos sexuales diversos del acceso carnal con menor
de 14 años.
1.4.2. Se realizan esos mismos actos en presencia del menor.
1.4.3. Se induce a este a prácticas sexuales.
1.5. El acceso carnal abusivo, consistiría en la introducción en la
vagina, ano o boca del órgano sexual masculino, de miembros
corporales u objetos” (Ámbito Jurídico, 2022).

En Colombia son muchos los casos que en la práctica judicial se ventilan, en cuanto
a las relaciones sexuales de mujeres menores de 14 años con hombres, en las cuales está
presente el consentimiento o por lo menos la no resistencia a acceder a los actos sexuales o
al acceso carnal, configurándose de este modo las conductas descritas en los artículos 208 y
209 del código penal, hecho que pone al juez de conocimiento en la tarea de examinar de
fondo el asunto controvertido.

En consecuencia no se puede perder de vista, el análisis de los elementos materiales

probatorios controvertidos en el juicio oral, a fin de determinar la circunstancias que
rodearon la situación fáctica investigada, por cuanto no solo la edad cronológica de la persona
que consiente en la relación sexual, conduce a determinar fehacientemente un hecho típico,
antijurídico y culpable; por cuanto, como se anotó anteriormente, hay casos en los cuales se
presenta el error de tipo o el error de prohibición en la conducta desplegada por el sujeto
activo, que tornan conducta sexual del sujeto activo, en un hecho atípico o de no culpabilidad,
situación que se plantea en este escrito como problema a dilucidar en la solución del caso de
manera diferente a la sanción penal.

“Recordemos que el delito es una conducta o comportamiento humano cualificado

que está descrito en la ley y que implica un desvalor de acción y un desvalor de
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resultado. La conducta está conformada por componentes objetivo y subjetivo. Estos

deben concurrir para que podamos hablar de la existencia de un delito.

La parte subjetiva del delito es definida por la Corte Suprema de Justicia colombiana
como el proceso de ideación y representativo de la acción y la voluntad de llevarla a
cabo. La parte objetiva es la exteriorización del comportamiento, con una
consecuente lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados.

Lo anterior tiene fundamento en que en nuestro ordenamiento jurídico la imputación

penal objetiva ha sido proscrita. Esto significa que no basta con que haya un hecho
que objetivamente constituya delito, sino que es necesario que se presenten tanto los
elementos objetivos como subjetivos. Por esto, no hay lugar a responsabilidad penal
cuando la persona actúa bajo error. El error puede ser entendido como una
concepción equivocada de la realidad, esto es, una falta de correspondencia entre lo
que piensa el actor y lo que efectivamente ocurre” (Velasco, 2022).

Elementos del Tipo Penal:

DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE

MENOR DE 14 AÑOS 14 AÑOS
De Resultado De Resultado
De Lesión De Lesión
CLASIFICACION: CLASIFICACION:
De Conducta Instantánea De Conducta Instantánea
Mono ofensivo Mono ofensivo
BIEN JURÍDICO Libertad, Integridad y BIEN JURÍDICO Libertad, Integridad y
TUTELADO Formación Sexuales TUTELADO Formación Sexuales
SUJETO ACTIVO: Indeterminado y singular SUJETO ACTIVO: Indeterminado y singular
Cualificado: hombre o Cualificado: hombre o
SUJETO PASIVO: SUJETO PASIVO:
mujer menor de 14 años. mujer menor de 14 años.
OBJETO OBJETO Persona menor de 14 años
Persona menor de 14 años
MATERIAL: MATERIAL:
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Realizar actos diversos

Acceder carnalmente a
VERBO RECTOR: VERBO RECTOR: del acceso carnal con
persona menor de 14 años
persona menor de 14 años
El SA realiza la conducta El SA realiza la conducta
DOLO: típica con conocimiento DOLO: típica con conocimiento
de la infracción penal. de la infracción penal.
Fuente. Elaboración propia. Información recopilada del Código de Procedimiento Penal.

2. DEL ERROR DE TIPO:

De acuerdo con el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, no habrá lugar a
responsabilidad penal cuando: “se obre con error invencible de que no concurre en su
conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos
objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. En cambio, si el error fuere vencible
la conducta será punible, siempre y cuando la ley la haya previsto como culposa”; de
acuerdo con esa definición, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que
el error de tipo: «se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva
(descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta
cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo
está legalmente establecida en forma dolosa» (Corte Suprema de Justicia, 2007, radicado
25405).

Así las cosas, en las conductas descritas en los artículos 208 y 209 del Código Penal,
el sujeto activo de la conducta punible, obraría con error sobre alguno de los elementos del
tipo objetivo; como cuando, mantuvo la relación sexual con una persona que no sabía que
tenía menos de 14 años, ya porque no los demostraba, ora porque no se enteró de su verdadera
edad, o por cuanto se le oculto y por el contrario se enteró de manera errada que tenía más
de esa edad. En consecuencia, el error de tipo se configura cuando el sujeto activo de la
conducta punible desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito, excluyendo el
dolo porque afecta el aspecto cognitivo, elemento subjetivo sin el cual no hay lugar a
responsabilidad penal.
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Entonces existe error de tipo cuando el sujeto activo de la conducta no conoce alguno
de los elementos a los que el dolo debe extenderse según el tipo objetivo que corresponda, el
cual puede fundarse tanto en una representación falsa, como en una falta de representación,
el error de tipo en modo general consiste en la no coincidencia entre la consciencia y la
realidad; como quiera que el dolo es un elemento estructural perteneciente al tipo subjetivo.

La doctrina lo denomina como error de tipo, por cuanto conlleva la falta del elemento
cognitivo, toda vez, que el error de tipo rompe las relaciones cognitivas, teniendo en cuenta
que las impresiones sensibles de los sujetos no siempre representan la verdad, debido a las
influencias de factores intermedios entre el sujeto y el objeto, como cuando existen defectos
referidos a la percepción, imágenes complementarias, prejuicios, o interpolaciones del
pensamiento del sujeto.

El actor del hecho no sabe que su conducta desplegada tiene un conocimiento

deficiente, ya por ignorancia de algún dato, como cuando tiene relaciones sexuales con la
persona menor de 14 años de edad sin saberlo. Cuando este error se comete, existe una
exclusión del dolo y la conducta es atípica.

Para que una conducta sea dolosa, es necesario que el actor conozca que se encuentra
realizando la conducta tipificada por la ley penal y quiere su realización. Se trata entonces de
conocimiento de realización del hecho y la voluntad de llevarlo a cabo. El dolo implica el
conocimiento de las circunstancias del hecho, así como la previsión del desarrollo del suceso
y del resultado.

Ahora bien, el error de tipo puede ser vencible o invencible. La naturaleza del error
debe examinarse en atención al entorno y a las condiciones de orden personal en las que la
persona se desenvuelve. Es vencible cuando a una persona, en las mismas circunstancias, le
es razonablemente exigible que no cometa el error. Es invencible cuando cualquier persona,
en las mismas circunstancias, habría cometido el mismo error.
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Para ilustrar el error de tipo, se trae a colación un caso en el cual el sujeto activo de
la conducta sexual abusiva, no se percató que la mujer con la cual sostuvo relaciones sexuales
tenía menos de 14 años, y menos aún, cuando la misma mujer que consintió en la relación
erótica, le había manifestado que contaba con 15 años de edad, situación que la Corte
Suprema de Justicia (1990), resolvió reconociendo en favor del sentenciado el error de tipo,
pero como una causal de inculpabilidad de su conducta, "en cuanto por información recibida
de la madre o de la propia ofendida y por la conducta sexual que esta desarrollaba antes,
actuó con la convicción errada de que la menor tenía quince años en el momento del
ayuntamiento sexual''; es decir, la Corte Suprema de Justicia, en su interpretación dilucidó
como típica y antijurídica la conducta del actor, pero no culpable, habida consideración de
dar por estructurada la causal de inculpabilidad que refiere al error sobre el tipo.

En otro caso más reciente, la Corte Suprema de Justicia (2018) casó de manera
oficiosa la sentencia condenatoria, dictada por la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca
(Arauca), que declaró responsable al sujeto activo de la conducta del delito de acceso carnal
abusivo con menor de 14 años (primera condena), cometido en las circunstancias de falta de
conocimiento de la edad de la mujer, descartándose que el agente de la conducta hubiera
cometido con dolo la conducta típica objetiva de acceso carnal abusivo con menor de 14
años, “requisito de configuración del tipo penal respecto del cual no se ocupó el fallador,
dando por sentado, erradamente, que su culpabilidad deviene de haber sostenido relaciones
sexuales con la niña cuando esta tenía 12 años de edad”.

3. DEL ERROR DE PROHIBICION

Este error se presenta cuando el sujeto activo piensa o cree que su accionar es
permitido o que no se encuentra prohibida su conducta por la ley penal; es decir, la persona
infractora considera que su conducta no constituye delito; sin embargo, el error de
prohibición puede ser vencible o invencible.
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De acuerdo con lo establecido por el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal,
cuando se trata de un error de prohibición invencible no hay lugar a responsabilidad penal,
pero si se configura de un error vencible, la pena a imponer se debe reducir en la mitad; no
obstante, en el inciso final de este numeral, se aclara que para dar por cumplida la existencia
de conciencia de antijuridicidad en el actor, basta con que éste haya tenido la posibilidad, en
términos razonables, de conocer lo injusto de su conducta.

Este sería el caso de la persona que imagina que es permitido por la ley tener
relaciones sexuales consentidas con una persona menor de 14 años; la persona conoce y sabe
que está sosteniendo relaciones sexuales con alguien menor de 14 años, pero sin saber que la
edad de consentimiento sexual en Colombia es de catorce años; por eso considera en su actuar
y en forma equivocada, que su comportamiento es legal.

“Las normas internacionales no indican cual debe ser la edad mínima de

consentimiento sexual. El Comité de la CDN consideró los 13 años “muy joven”. Sin
embargo, la edad debe evitar el exceso de penalización de las conductas de los y las
adolescentes e impedir el acceso a los servicios. En conformidad, se debe respetar la
autonomía progresiva del niño/niña y no se debe ajustar demasiado alto. También se debe
tener en cuenta la diferencia de edad entre las parejas involucradas, como un indicio del
equilibrio del poder en la pareja y abordar los casos en que dos adolescentes menores de edad
están involucrados” 4.

“En siete países (Alemania, Austria, Bulgaria, Estonia, Estonia, Hungría, Italia,
Portugal y Bulgaria) existen disposiciones legales para el consentimiento sexual a partir de
los 14 años de edad.

4
https://www.unicef.org/lac/media/2646/file/PDF%20Edad%20m%C3%ADnima%20para%20el%20consentimiento%20se
xual.pdf.
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Este consentimiento se extiende a 15 años en nueve países (Croacia, República Checa,

Dinamarca, Grecia, Polonia, Rumanía, Eslovaquia, Eslovenia, Suecia). En otras palabras, las
relaciones sexuales antes de esa edad se consideran violación.

En Francia, el Código Penal no menciona explícitamente la noción de consentimiento

sexual, pero prevé sanciones en caso de falta de consentimiento para las personas que hayan
abusado de menores de 15 años.

En ocho países (Bélgica, España, Lituania, Letonia, Países Bajos, Letonia, Finlandia,
Luxemburgo) la ley prevé sanciones penales para las relaciones sexuales con menores de 16
años.

Por último, en tres países es necesario tener al menos 17 años de edad para considerar
el consentimiento sexual (17 años en Chipre e Irlanda; 18 en Malta). Por debajo de estas
edades legales, los adultos se enfrentan a penas de prisión” 5,

En ese orden de ideas, “el Error de Prohibición es una institución estructurada sobre
la Culpabilidad, como elemento de la Teoría del Delito, que se define como una situación
fáctica, en que un sujeto comete un hecho bajo la influencia total o parcial de una percepción
errada de la valoración global de la antijuridicidad de su actuar evitable o inevitable.

El principio de la inexcusabilidad del conocimiento de la ley (la ignorancia de la ley),

no exime de responsabilidad penal, conocido por la doctrina clásica como un principio
absoluto; al aceptarse el error sobre el hecho y no sobre el derecho, debe limitarse el uno del
otro, distinción que hace referencia a la naturaleza del error y más que eso, sobre la
naturaleza del que recae.

5
https://es.euronews.com/2017/11/14/sexo-consensual-a-los-11-anos-de-edad-la-edad-legal-en-los-paises-de-la-ue.
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Al acogerse la teoría de la culpabilidad como reproche, quien hace actuar su voluntad

con la conciencia de comportarse contra el deber; así como, a quien le era posible reconocer
la contrariedad al deber objetivo de cuidado, únicamente se desactiva el reproche al
comprobarse que el autor le había sido imposible reconocer su violación al hecho” 6,.

Han sido varias las objeciones a la necesidad del conocimiento de la antijuridicidad

del actuar como elemento configurador de la culpabilidad; el conocimiento de la
antijuridicidad del actuar es elemento integrador de la culpabilidad, “solo actúa
culpablemente quien puede darse cuenta de que su comportamiento está prohibido”, la
consciencia de la antijuridicidad del actuar se erige en el núcleo central de reproche de
culpabilidad, ya que la resolución de cometer el hecho adoptado con pleno conocimiento de
su contrariedad a la norma jurídica pone en evidencia la deficiencia de una actitud jurídica
interna que perjudica al otro.

Para el reproche de culpabilidad se requiere que el actor conscientemente se rebele en

contra del derecho, con lo cual manifiesta una oposición opuesta a la protegida penalmente,
que es opuesta además, a la que posee un ciudadano prudente; debe aclararse que el objeto
de la consciencia del objeto de la ilicitud, no es el conocimiento de la ilicitud de la disposición
jurídica infringida o de la punibilidad del hecho; sino más bien, es suficiente con que el autor
sepa que su comportamiento contradice las exigencias del orden comunitario y que por esto
se encuentra jurídicamente prohibido, por esta razón también opera el reproche cuando la
persona actuaba fuera del conocimiento del injusto, si es que esta condición de error de
prohibición ha sido exigida.

Debe señalarse, que el desconocimiento de la antijuridicidad; es decir, la aplicación

del axioma “ignoratia nomem juris” 7, impuso pena sin culpabilidad, infringió un principio
esencial de la culpabilidad, pues nunca se le pude reprochar al autor la resolución de voluntad

6
https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/el-error-de-prohibicion-en-el-derecho-penal.
7
La ignorancia del derecho perjudica.
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antijurídica, sino podía tener conciencia de la antijuridicidad; razón por la cual, la doctrina
se ha empeñado en imponer el principio de la culpabilidad en el error de prohibición.

Se trae como ilustración del fenómeno del error de prohibición, un caso, en el cual un
sujeto de 30 años de edad sostuvo relaciones sexuales con una menor de 13 años, 11 meses
y 14 días, en el cual la Corte Suprema de Justicia consideró, luego de analizar el material
probatorio recaudado en el juicio, que revisada la estructura típica, las razones de las
decisiones de primera y segunda instancia, se demostró más allá de toda duda, tal como lo
exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que el sujeto activo sentenciado era consciente
de que la persona con la cual tuvo relaciones consensuadas tenía menos de 14 años; lo
anterior, en el entendido de que para el momento en que la accedió carnalmente, lo que era
trascendente es el hecho de que la conducta por la cual fue acusado, solo admitía la modalidad
dolosa, y tal elemento subjetivo se adecuaba cuando el sujeto activo, al realizar la conducta
típica, conocía los hechos constitutivos de la infracción penal; en este caso, que la persona
con quien sostuvo relaciones sexuales era menor de catorce años.

En consecuencia, si después de analizar el material probatorio recaudado por el ente

acusador, se encuentra que el sujeto activo no tenía conciencia de la antijuricidad de su
conducta, es dable concluir que nos encontraríamos frente a una circunstancia factual que
configuraría el error de prohibición directo o “abstracto”, por cuanto, el sujeto activo obró
con error invencible de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de la infracción
típica, por no tener conocimiento o claridad que su comportamiento lo ubicaba en una
prohibición legal sancionable penalmente, hecho o circunstancia que debe ser teniendo en
cuenta por parte de la judicatura, toda vez que de conformidad con los dispuesto por el
artículo 12 del mismo código sustancial penal colombiano, en su condición de norma rectora,
establece que: “Articulo 12.- “CULPABLIDAD. Solo se podrán imponer penas por
conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad
objetiva”.
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La Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, en sentencia No. 28984 del 19
de mayo de 2008, ha precisado la forma como el error de tipo y el error de prohibición son
tratados en la ley 599 de 2000:

La discusión frente al presente tema se ha dado en diferentes escenarios de la doctrina

y dogmática, donde el concepto se refleja en el artículo 32 numeral 11, donde la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia en la modificación de la legislación penal, que
es de índole “copernicana”.

“En efecto, en el estatuto penal anterior, tanto el error de prohibición como el de

tipo excluían la culpabilidad con la misma metodología, consecuente con el
causalismo natural que lo caracterizó: si el error, uno u otro, provenía de la culpa,
el hecho se convertiría en culposo y como tal se sancionaría si la ley lo tuviere
previsto como culposo. Se trata de la denominada teoría estricta del dolo, también
conocida como teoría del dolo malo, en la que el dolo y la culpa conformaban
especies de la culpabilidad y, por consiguiente, tanto el conocimiento de la tipicidad
como el de la antijuridicidad obran en condiciones de igualdad.

En el Código Penal de 2000, el sistema adopta el concepto de injusto8, en el cual se

engloban tres elementos sustanciales del delito: la conducta, típica y antijurídica,
entendiendo este último como primario, puesto que la razón de la tipicidad radica en
la contradicción de una conducta con lo justo (contra-ius), por lo tanto, el legislador
no podría tipificar como punible una conducta conforme al derecho (secundum ius).

En este orden de ideas, la tipicidad implica la prohibición que el legislador describe

de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho y en tal epistemología,
es comprensible que el dolo y la culpa formen parte de la conducta y ya no de la
culpabilidad. De ahí la razón del artículo 21, según el cual el dolo, la culpa y la

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Art. 7º. CP. Igualdad. ….”… el funcionario tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto…”.
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preterintención son modalidades de la conducta punible, como antes lo fueron

especies de la culpabilidad.

Podría entonces colegirse dentro de este orden sistémico que si dentro de la noción
de injusto se incluye la conducta típica, el dolo y la culpa formarán parte del llamado
tipo subjetivo y la conciencia de la antijuridicidad formaría parte del aspecto
subjetivo de la misma, (de la antijuridicidad) todo ello, se repite, enmarcado en un
solo concepto de tipo de injusto” (Córdoba, 1972).

Sin embargo, la dogmática sobre el injusto también ha distinguido dos teorías de la

culpabilidad, a saber, la teoría limitada y la teoría estricta.

“En la primera, el error sobre los presupuestos de las causas de justificación o sobre
la ilicitud influye en el dolo y, por consiguiente, han de tratarse como si fuera error
de tipo, puesto que si la tipicidad es prohibición y la justificación es permisión, el
efecto de la permisibilidad anula el de la prohibición.

En la comprensión de la teoría estricta de la culpabilidad, el dolo, que

sistemáticamente obra en la tipicidad, es un dolo natural y, por consiguiente, la
conciencia del injusto es un estado subjetivo diferente que opera en el proceso de la
formación de la voluntad del sujeto que puede ser posterior al conocimiento propio
del dolo” (Bustos y Hormazábal, s.f.).

Por ello, es que, dentro de esta teoría, cuando se alude a la conciencia del injusto se refiere
al conocimiento potencial, como posibilidad de conocimiento. Así las cosas, esa conciencia
de antijuridicidad no opera en el campo del tipo sino en el espacio de la culpabilidad (Bustos
y Hormazábal, s.f.).

“Es por esta razón que en el tratamiento del error vencible hay una diferencia con el
tratamiento que se le da al de error de tipo, porque allí, lo convierte en conducta
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culposa, pero cuando es error vencible en la ilicitud, la pena se reducirá en la mitad,

porque el dolo del tipo subsiste” (Artículo 32.11 del Código Penal vigente).

La Corte Constitucional en la Sentencia T- 448 de 2018, con relación al interés

superior de menor de edad víctima de delito sexual, sostuvo que: “El interés superior
del menor de edad es un eje central de análisis constitucional que orienta la
resolución de conflictos en los que está involucrado este sensible sector de la
población al que se le debe garantizar una protección constitucional especial debido
a su ausencia de madurez física y mental, la cual los hace indefensos y vulnerables.

Las bases jurídicas de este principio se encuentran en el artículo 44 de la

Constitución Política, en el cual se determina que el Estado, la sociedad y la familia
tienen la obligación de asistirlos y cuidarlos en procura de su desarrollo armónico e
integral.

La Corte Constitucional siguiendo lo anterior ha determinado que la aplicación del

interés superior del niño como principio depende de cada situación en concreto, por
lo que se ha determinado que su significado “únicamente se puede dar desde las
circunstancias de cada caso y de cada niño en particular”.

Por ende, se ha considerado como un principio de naturaleza “real y relacional” que

significa que “sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las
circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad”. Sin
embargo, no se trata de un principio absoluto, por ende, si bien debe guiar a los
operadores judiciales, a las entidades públicas y privadas y a la sociedad en general,
se han establecido diferentes criterios para orientar su aplicación, entre ellos se
vislumbran algunos de carácter fáctico y jurídico”.
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Conclusiones

Las conductas punibles contra la libertad, integridad y formación sexuales son de bastante
ocurrencia en nuestra sociedad colombiana. Situación de alta preocupación por los diferentes
actores de la sociedad, pero que, sin embargo; en casos excepcionales, como los que nos
ocupó el estudio del presente artículo, el sujeto activo podrá ser objeto de no incriminación,
por encontrarse incurso en causales de justificación que entendió el legislador como
eximentes de responsabilidad, toda vez que como se dijo, en nuestra legislación colombiana
esta proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Razón por la cual, se describieron algunas herramientas de carácter legal, incluidas en la

misma codificación penal, que conducen a la ausencia de la responsabilidad, cuando luego
de haber de analizado el acervo probatorio, se encuentra que el sujeto activo de la conducta
punible, desconoce que su comportamiento se adecua a un delito, o que obró con error
invencible de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de la infracción penal.

Si el sujeto activo de la conducta de abuso sexual, no tenía claridad que su comportamiento

lo ubicaba en una prohibición legal sancionable penalmente, esas circunstancias deben ser
tenidas en cuenta por el juzgador de la causa, para (I) racionaliza el análisis de la conducta,
(II) evitar que se consideren como dolosos, actos que no los son, y (III) evitar que se llegue
a condenas sin culpabilidad.

El reconocimiento, por parte de los actores del proceso judicial, de las figuras jurídicas
analizadas en el presente escrito, como error de tipo y error de prohibición, configuran una
talanquera en la aplicación del poder punitivo irracional, generando así una sintonía con el
estado social y democrático de derecho que se funda en el respeto de la dignidad humana.
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