Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
CONCEPTO DE ANALOGIA
Distinto del que contempla, basándose en la semejanza entre un supuesto y otro (ratio).
El juez tiene la obligación de dictar sentencia ante cualquier caso que se le plantee (en
España, obligado Mediante la analogía, un juez aplica una consecuencia jurídica a un
supuesto de hecho por el art. 1.7 del Código Civil, el cual reza "Los Jueces y Tribunales
tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
ateniéndose al sistema de fuentes establecido."), y siempre basándose en el derecho
aplicable. Por ello, surge el problema de cuando la ley deja un ámbito sin regular,
produciéndose una laguna jurídica.
En ese caso, la propia ley legitima al juez pamue balee Bergara aplicar la analogía, y con
ello poder basarse en un hecho parecido y proceder de la misma forma que el Derecho
indica para ese hecho análogo. En este caso, el juez crea una norma nueva, por analogía con
la otra.
ANALOGIA LEGIS
La analogía legis es una forma de interpretación normativa que consiste en aplicar una
norma jurídica a un caso distinto para el cuál fue creada, mediante la extracción de un
principio general que sirve de base para crear una norma jurídica que sí me sirva para
resolver el caso. Cada vez es más común su utilización por parte de los tribunales.
Esto evita el problema de estirar mucho la norma original, ya que al aplicarla así al caso el
resultado podría parecer un poco forzado.
La analogía legis aparece dentro del complejo proceso de la aplicación del derecho y se
manifiesta cuando se trata de aplicar una norma a un caso concreto no previsto (superando
la eventual insuficiencia o deficiencia del orden jurídico). El razonamiento es así uno de los
medios hermenéuticos de que dispone el juez para colmar las lagunas del derecho siendo
“el procedimiento que provee la ley, mediante la unidad orgánica del derecho”. Así, frente
a situaciones (regulación) semejantes, se aplican las mismas reglas.
El principio que le sirve de fundamente es “donde hay la misma razón está la misma
disposición”. Se abandona así la interpretación literalita.
A través de la analogía se extrae de una norma general un principio general (el principio se
induce del propio sistema) y de ahí la norma que solucione el caso concreto.
ANALOGIA IURIS
La primera consiste en que el intérprete acude a una norma jurídica concreta de la que
extrae los principios aplicables al supuesto de hecho, que siendo semejante al que
contempla dicha norma jurídica carece sin embargo de regulación. La segunda supone que
el intérprete acude a varias normas jurídicas para de su conjunto extraer los principios
aplicables al supuesto de aplicación. Analogía no se debe confundir con la interpretación
extensiva. En la analogía el intérprete descubre una norma no formulada.
Es, además, una herramienta para interpretar leyes poco claras o confusas.
La relación analógica es de causa y efecto: la primera palabra, bostezo, puede ser un efecto
de la segunda palabra, aburrimiento. Al leer las opciones, tanto la (A), la (B), la (C)
establecen el mismo patrón analógico: soñar puede ser un efecto de dormir; la ira puede ser
un efecto de la locura; la sonrisa puede ser un efecto de la diversión. En el caso de las
expresiones (E) y (D), al aplicar la relación analógica se descartan con facilidad: el rostro
no es un efecto de la expresión, y la impaciencia no es un efecto de la rebelión.
En materia contractual, el que entrega al otro una cosa, aquel debe garantizarle que el
Objeto del contrato no tenga vicio oculto que haga inepta su natural destinación. El código
civil recogió este postulado y lo aplicó a los contratos de venta, permuta, arrendamiento. Si
aplicamos la analogía Juris, en materia comercial, dicha disposición la aplicaríamos a los
contratos de sociedad, en donde unos de los socios aporta un bien a la sociedad, este bien
deberá estar libre de cualquier vicio oculto.
LAGUNAS DE LA LEY
La palabra laguna proviene del latín lacuna, sirve para designar al deposito natural de agua,
generalmente dulce y por lo común de menores dimensiones que un lago significa, así
mismo: “defecto, vacío o solución de comunidad en un conjunto o serie” (DEL).
El termino laguna se usó por vez primera en el Lexicón Juridicum, de calvini, donde se
emplea el sentido de resarcimiento de daños, se le utiliza con el sentido moderno con que
hoy se le conocen el sistema de Derecho Romano, por el autor de la teoría del acto Jurídico,
SAVIGNI.
Se dice que existe una laguna en la ley, cuando no existe una disposición legal
expresamente aplicable, cuando se trata de resolver un litigio jurídico con arreglo a un
determinado derecho positivo.
El legislador más sabio más perspicaz, más previsor o mejor dotado para ponderar los
hechos de la vida real, siempre será incapaz para regular todos los casos que puedan
acontecer en el curso de esta. Es tan variada y multiforme la gama de sucesos que se
producen en la vida social, que la ley solo puede regular, por su propia naturaleza, los casos
más constantes, más comunes e indefectiblemente se le escaparan otros que no tienen estas
características.
Cuando la norma contraria los fines previstos por el legislador Ahora bien, no cabe
confundir las expresiones: LAGUNA DE LA LEY Y LAGUNA DEL DERECHO . Cuando decimos
que en la ley existen lagunas, queremos decir que estamos a una situación no prevista por el
legislador, pero que puede ser resuelta conforme a los principios generales del derecho.
Esto es lo que se conoce como plenitud hermética del orden jurídico, por el consiguiente, si
en la ley hay lagunas en el Derecho no puede haberlas.
Ello configura la existencia de una laguna, ya que la cuestión no puede decirse ni por la
letra de la ley, ni apelando a la costumbre. No hay una norma positiva y vigente apta para
resolver un caso que el juez debe decidir.
Que exista una igualdad jurídica entre el supuesto no regulado y el que está
previsto. Es necesario acudir a una o más normas o más principios jurídicos, cuyas
consecuencias puedan alcanzar y ser aplicada al caso no previsto por razón de
semejanza o afinidad de algunos de los elementos facticos o jurídicos, que resultan
participados entre la especie regulada y la no regulada.
Que esa igualdad sea esencial, es el elemento más difícil de desempeñar por parte
del intérprete que deberá saber extraer las notas decisivas que permitan establecer
una relación de semejanza.
Estos son los principios más generales de ética social, derecho natural o axiología jurídica,
descubiertos por la razón humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre,
los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurídico posible o actual (Preciado
Hernández).
Los principios generales del derecho son, de acuerdo a la definición anterior, criterios o
entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta
situación; cada uno de estos principios generales del derecho, es un criterio que expresa el
comportamiento que han de tener los hombres en sus relaciones de intercambio, este
criterio es real, tiene entidad, no como un ser que pueda ser captado por los sentidos del
hombre (no como ser sensible), sino como un ser que subsiste en la inteligencia que la
concibe (como ser mental).
Como se ve, la obligatoriedad de este principio, al igual que la de todos los otros principios
generales del derecho, no depende del que esté reconocido o sancionado por la autoridad
política, sino que es obligatorio porque define un comportamiento que la razón descubre
como necesario para el perfeccionamiento del hombre.
Respecto a los principios generales del derecho se ha desarrollado una polémica acerca de
si ellos son extraños o externos al derecho positivo, o si son una parte de él. Según la
posición de la escuela del derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios
generales, serian principios de un derecho natural entendido como orden jurídico separado
del derecho positivo. Según la doctrina positivista también ya superada o al menos en vías
de superación, en la mayoría de los países los principios mencionados serian una parte del
derecho positivo, de suerte que nunca podrían imponer una obligación que no fuera
sancionada por el mismo ordenamiento positivo; de aquí se incluye, que cada ordenamiento
positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de
carácter universal.
De acuerdo a esa concepción del derecho como jurisprudencia, los principios generales del
derecho, son una parte muy importante, de la ciencia jurídica o jurisprudencia. El que estén
o no incorporados en una legislación determinada, es decir el que estén o no reconocidos
por la voluntad política, no tiene relevancia alguna, así como el que un determinado
gobierno desarrolle una política que acepta o rechaza un principio de economía política, no
hace que tal principio sea parte o no de la ciencia económica.
Relacionada con la polémica acerca de si los citados principios son de derecho natural o de
naturaleza estrictamente positiva, se ha planteado la cuestión de que si el método para
conocer tales principios es el deductivo o el inductivo. Para quienes sostienen un derecho
natural; como distinto del derecho positivo, y el método tiene que ser solamente deductivo
a partir del concepto de naturaleza humana; para quienes piensan que el derecho positivo
comprende los principios generales del derecho, el método para descubrir tales principios
es la inducción a partir de las leyes vigentes. Ambas posiciones son superadas por la
concepción del derecho como obra de razón, como jurisprudencia, para la cual ambos
métodos son aptos.
No es posible hacer una enumeración exhaustiva de los principios generales del derecho
pues el conocimiento de ellos se va perfeccionando poco a poco y por lo mismo, su número
y contenido han ido variando, sin embargo, por vía de ejemplo se pueden mencionar
algunos: la equidad o sea la prudente aplicación de la ley al caso concreto; la buena fe o
lealtad a la palabra empeñada, la obligación de cumplir los convenios, el derecho de
legítima defensa o sea el de rechazar la fuerza con la fuerza, etc.
El derecho penal tiene como meta la protección de bienes jurídicos. 2- No todas las
conductas antijurídicas son delitos. 3- La teoría retributiva de la pena es una teoría relativa.
4- El fin la pena retributiva es la expiación por el delito cometido, la imposición del mal al
autor que compense el mal por él causado libremente. 5- El fin de la pena según nuestra
Const. Nac. Es la prevención especial positiva que apunta a la resocialización del
delincuente. 6- El derecho penal de autor se reprime al sujeto por su forma de ser y no así
por el acto delictuoso cometido. 7- Esa pregunta que hace referencia a la legislación penal
Art. 19 está en el primer preguntero. 8- Esta pregunta está también en ese preguntero y hace
referencia a los delitos tipificados por ley material. 9- La criminología estudia la cuestión
criminal desde el punto de vista biospsicologico- social. 10- El procedimiento interpretativo
analógico está vedado en el código penal cuando se realiza en perjuicio del imputado. 11-
Nuestro codito penal entro en vigencia en 1925 12- Los penalistas del contractualismo
sostenían el determinismo del sujeto. 13- La ley penal argentina es aplicable a delitos
cometidos en el extranjero cuyos efectos deben producirse en nuestro país. 14- La teoría
casualista define a la acción como ejercicio de la actividad final. 15- La fuerza física
irresistible debe entenderse como aquellos supuestos en que el sujeto opera como una mera
masa mecánica y es causal de exclusión de la acción. 16- La teoría de la imputación
objetiva supone la creación de un riesgo jurídico desaprobado con independencia de la
realización de ese riesgo en el resultado. 17- El error de tipo en algunos casos, excluye el
dolo. 18- Las omisiones impropias requieren en todos los casos posición de garante por
parte del autor. 19- Las causas de justificación solo, surgen del derecho penal no así del
resto del ordenamiento jurídico. 20- El error de prohibición s un error que recae sobre el
conocimiento objetivo del tipo penal.
ARGUMENTOS DE LA ANALOGIA JURIDICA POR EXCELENCIA
Un artículo que prescriba: Es mayor de edad quien haya cumplido dieciocho años. El
mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, con las excepciones
establecidas por disposiciones especiales.
El argumento a contrario tiene por fundamento aquel aforismo latino que dice: “Todo lo
que no está expresamente prohibido se entiende permitido “. Ello es así porque cuando de
modo expreso tácito una norma limita la aplicabilidad de su disposición, solamente a
determinada clase de personas, de ella puede interferirse, interpretándola a contrario, la
existencia de otra cuya disposición se opone contradictoriamente a la de la primera.
Este argumento tiene por base el adagio latino que dice: “ Qui potest plus, potest minu?
(Quien puede lo más, puede lo menos).
Esta tiene desde hace tiempo y reiteradas veces establecida, la doctrina de que el precepto
constitucional de irretroactividad de la ley no se le pueden crear, ni por los jueces, ni por el
legislador ordinario, excepciones basadas en el carácter de orden público de la ley en que
asiente la excepción, ni en ninguna consideración. No solo en algunos autores clásicos sino
también en los más modernos especialistas.
Se combate fuertemente que la razón de orden público pueda justificar la retroactividad, ni
siquiera en los países en que este principio es de derecho civil, porque él es también de
orden público y es de orden fundamental, aplicable a toda clase de leyes. Si esto es así, con
mayor razón debe rechazarse esa noción de orden público en las legislaciones en la
irretroactividad de la ley se ha incluido en la CONSTITUCION.
Este argumento consiste en inferir de la validez del juicio particular la del correspondiente
universal.
Tiene por base el adagio latino: “Qui non potest minus non potest plus” , es decir que quien
no puede lo menos tampoco puede lo más. Si una persona no puede levantar 100 kilos, a
fortiori, no puede levantar 200.
La premisa dice en los juicios afirmativos: Es falso que algunos S sean P, y la conclusión
que se saca es la siguiente: Es falso que todos los S sean P “(Klug, pp., 201 y ss.)
EJEMPLO:
Debe tenerse en cuenta, sobre todo que nuestro poder constituyente, en conocimiento de
que ha habido entre algunos expositores y en la parte de la jurisprudencia, defensores de la
excepción de orden público, quiso descartar toda discusión al respecto y utilizo el
categórico adverbio de negación “ ninguna”, diciendo ninguna ley tendrá efecto
retroactivo”, para incluir las orden públicos, las de derecho público, las imperativas, las
prohibitivas y en general todas aquellas que alguna vez se haya creído que se debían aplicar
inmediatamente a todas las situaciones jurídicas, aun las creadas bajo la ley anterior
(Código Civil de Venezuela, comentado por Lasso, p123) .
Cuando se muestra que el texto jurídico, siendo claro y preciso excluye toda interpretación
restrictiva o extensiva, se está argumentando a ratione legis stricta, entonces al texto no se
le añade ni se le quita nada en su interpretación.
Admirablemente lo dijo DON ANDRES BELLO: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no
se desatenderá su tenor literal so protesto de consultar su espíritu” ejemplo “las personas
son venezolanas o extranjeras”. La interpretación estricta es la aplicación de la a los casos
que menciona expresamente el legislador. Se pueden cambiar las palabras pero no su
sentido.
En los libros antiguos se utilizaba la tinta roja para señalar los títulos y subtítulos en un
libro; ello explica la palabra ruber (rojo) con que se designa este argumento. El argumento a
rubrica se basa en el título al que pertenezca un texto legislativo, que como tal no es una
norma jurídica, dicen algunos, y que por lo tanto no tiene carácter jurídico
Se tiene que aceptar una determinada interpretación, porque las demás que se intenten
conducirán a situaciones absurdas, tales como entrar en contradicciones ya sea con
principios fundamentales del derecho o de la equidad. O contra el desconocimiento de una
institución, etc. Enneccerus, expresa lo anterior diciendo: “Que una determinada
interpretación es la correcta porque las demás que se intente en verdad son insensatas
EJEMPLO:
No se puede aceptar literalmente de una de las causales del divorcio: “Abandono
involuntario “Por ello conllevaría al absurdo de aceptar que la separación material de los
conyugues seria prueba suficiente del abandono involuntario. Contra la interpretación
anterior se puede argüir que dos conyugues pueden vivir en casas distintas y hasta en
poblaciones diferentes y sin embargo, no haber incurrido ninguno en abandono voluntario y
a la inversa, vivir bajo un mismo techo un hotel, o pensión y estar realmente separados de
cuerpo y espíritu (Código civil de Venezuela 123).
Busca las bases del legislador en los trabajos preparatorios diarios de debates,
anteproyectos, etc.; incluso llega a buscar esas bases no solamente en la norma sino en el
sistema jurídico mismo. Frente al mandato expreso del articulo NN del Código Civil A, el
cual prescribe: “La ley no tiene efecto retroactivo”, no se puede aceptar la interpretación
propuesta en el sentido de que la utilidad pública debe privar sobre cualquier disposición,
inclusive sobre retroactividad, y esto es así, porque en el diario de debate queda claro y
reiteradamente establecido, como expresión suprema de la seguridad jurídica, la
consagración de la irretroactividad de la ley.
En síntesis, este argumento toma en cuenta la base, o sea los principios básicos en que se
apoyó el legislador para dictar la norma. Es decir, busca encontrar los pilares, los supuestos
implícitos.
Intenta descubrir la voluntad del legislador. Le interesa la intención del legislador, la cual
se expresa atreves de los motivos (Klug, p.208).
Bien se puede para interpretar una expresión oscura de la ley recurrirá su intención o
espíritu, claramente establecido en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento. Dicho argumento pone de presente que: “El juez es un servidor de un fin,
no de un conjunto de palabras”.
El fin de la ley se enuncia a veces de manera expresa su mismo texto, en otros casos hay
que indagarlo fuera de ella. Se averiguan las circunstancias que determinaron la expresión
de la ley las cuales generalmente están expresadas en la misma, o en su trabajo
preparatorio, diario de debates proyecto etc.