Voces: DESPIDO POR CAUSA DE EMBARAZO - MATERNIDAD - EMBARAZO DE LA

TRABAJADORA - DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO - TRATADOS INTERNACIONALES -

CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER

Título: Justicia y perspectiva de género: Dos casos de desprotección a la maternidad

Autor: Boleso, Héctor H.

Fecha: 15-feb-2016

Cita: MJ-DOC-7606-AR | MJD7606

Producto: LJ

Sumario: I. Perspectiva de género. II. Dos casos de desprotección a la maternidad. III. El

fetichismo de la regla estatal. Principio de progresividad. IV. La hiposuficiencia. Relaciones
de poder y desigualdad. V. Jueces / juezas y derechos humanos. VI. Obligación estatal de
adecuar disposiciones del derecho interno. VII. Derechos fundamentales y realidad. VIII.
Género y derecho como conexiones hegemónicas. IX. Conclusiones.

Por Héctor H. Boleso (*)

«Teniendo presente el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la

sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido, la importancia social de la maternidad y la
función de los padres en la familia y en la educación de los hijos, y conscientes de que el papel
de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación sino que la educación de los
niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su
conjunto...» (CEDAW, Preámbulo).

«La expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión a restricción
basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la
base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera» (CEDAW, art. 1).

«A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y

asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas
adecuadas para: ... Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o
licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base de estado civil»
(CEDAW, art. 11, inc. 2).
«El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al
trabajador:. protección contra el despido arbitrario... En especial, la ley establecerá: ... la
protección integral de la familia» (CN, art.14 bis).

«El principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la

salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno»
(Corte IDH, OC 18, 3).

«El principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del derecho

internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea
parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa de la evolución del derecho
internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el
dominio del "jus cogens"» (Corte IDH, OC 18, 4).

«El principio fundamental de igualdad y no discriminación, revestido de carácter imperativo,

acarrea obligaciones "erga omnes" de protección que vinculan a todos los Estados y generan
efectos con respecto a terceros, "inclusive particulares"» (Corte IDH, OC 18, 5).

«Se garantiza a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El

mismo tendrá carácter de derecho adquirido "a partir del momento de la concepción"» (LCT,
art. 193, año 1974).

I. PERSPECTIVA DE GÉNERO

Dado nuestro limitado conocimiento del tema, hemos tomado palabras de dos
estudiosas:Marcela Lagarde y Marta Lamas.

La primera dice que «la perspectiva de género incluye el análisis de las relaciones sociales
intergenéricas e intragenéricas, privadas y públicas, personales, grupales y colectivas, íntimas,
sagradas, políticas».

»Desde esta perspectiva se analizan desde luego las instituciones civiles y estatales,
tradicionales, informales y formales, educativas, de comunicación, sanitarias, religiosas, de
gobierno, judiciales, así como los tribunales, y todos los mecanismos pedagógicos de
enseñanza genérica».

»El análisis de género se aplica a la comprensión de la normatividad del contenido de género y

de la capacidad de reproducir el orden de género que tienen códigos, leyes, mandatos y
mandamientos escritos, memorizados y transmitidos oral, ejemplar, gráfica o
imaginariamente».

»Todos los cuerpos normativos laicos y religiosos, científicos, jurídicos, académicos, entre
otros, se ocupan de reglar el orden de géneros, de establecer deberes, obligaciones y
prohibiciones asignadas a los géneros y marcan las formas de relación entre estos, sus límites
y su sentido».

»La perspectiva de género implica una mirada ética del desarrollo y la democracia como
contenidos de vida para enfrentar la inequidad, la desigualdad y los oprobios de género
prevalecientes. Es una toma de posición política frente a la opresión de género: es una
denuncia de sus daños y su destrucción y es, a la vez, un conjunto de acciones y alternativas
para erradicarlas».

»La perspectiva de género es una de las concreciones de la cultura feminista y, como tal,
incluye el conjunto de acciones prácticas que se realizan en todo el mundo para enfrentar la
opresión de género».

»De igual manera contiene el conjunto de alternativas construidas para lograr un orden
igualitario equitativo y justo de géneros que posibilite, de manera simultánea y concordante, el
desarrollo personal y colectivo:de cada persona y de cada comunidad, pueblo, nación y, desde
luego, de cada género».

»La perspectiva de género exige de esta forma una voluntad alternativa y la metodología para
construirla a través de acciones concretas» (1).

De este análisis, surgió la necesidad de introducir la perspectiva de género en la

administración de justicia, como herramienta de corregir la inequidad con que es tratada la
mujer, conforme patrones estructurales patriarcales.

Ya que, «un desarrollo más equitativo y democrático del conjunto de la sociedad requiere la
eliminación de los tratos discriminatorios contra cualquier grupo».

»En el caso específico de las mujeres. Se ha vuelto una necesidad impostergable de los
gobiernos el diseño de políticas que tomen en cuenta las condicionantes culturales,
económicas y sociopolíticas que favorecen la discriminación femenina».

»Estas condicionantes no son causadas por la biología, sino por las ideas y prejuicios sociales,
que están entretejidas en el género. O sea, por el aprendizaje social».

»Por más que la igualdad entre hombres y mujeres esté consagrada en la Constitución, es
necesario reconocer que una sociedad desigual tiende a repetir la desigualdad en todas sus
instituciones».

»El trato igualitario dado a personas socialmente desiguales no genera por sí solo igualdad».

»Además, no basta con declarar la igualdad de trato, cuando en la realidad no existe igualdad
de oportunidades».

»Esto significa que el diferente y jerarquizado papel que los hombres y las mujeres tienen
dentro de la familia y la sociedad, y las consecuencias de esta asignación de papeles en el
ciclo de vida, dificultan enormemente cualquier propuesta de igualdad».

»Para alcanzar un desarrollo equilibrado y productivo del país urge establecer condiciones de
igualdad de trato entre hombres y mujeres, desarrollar políticas de igualdad de oportunidades y
sobre todo, impulsar una educación igualitaria».

»Esto requiere comprender las razones y los orígenes de la discriminación femenina.Cualquier

propuesta antidiscriminatoria, entendida como el conjunto de programas y soluciones
normativas, jurídicas, educativas y comunicativas destinadas a subsanar las desigualdades
existentes entre hombres y mujeres, y a prevenir su aparición en el futuro, debe comenzar
explicando el marco desde el cual se piensa el "problema" de las mujeres».

»Esto supone desarrollar una visión sobre los problemas de la relación hombre-mujer con una
perspectiva de género capaz de distinguir correctamente el origen cultural de muchos de estos,
y plantear alternativas sociales -como la educación- para su resolución» (2).

De ahí proviene que, hace casi un lustro, veíamos auspiciosa la propuesta de la Oficina de la
Mujer (OM) de la CSJN, que instalaba la perspectiva de género a fin de capacitar a quienes
ejercen la función judicial. Para detectar los casos donde el género pueda resultar
comprometido.

Con el dictado de dos Acuerdos, el STJ de la Provincia de Corrientes, dentro de su jurisdicción,

inició el camino propuesto por la CSJN.

Con la implementación de herramientas aptas para producir un cambio de paradigma, a fin de

mejorar las relaciones laborales y el tratamiento dado a procesos donde se encontrara
comprometida la cuestión de género, se buscó desterrar toda práctica que causara
desigualdad (3). Sin embargo, reconocemos que el impulso inicial se detuvo. Y actualmente, la
actividad, cesó por completo, pese a que el Sistema Interamericano impulsa a combatir los
estereotipos de género.

La Corte IDH considera que «el estereotipo de género se refiere a una pre-concepción de
atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres
y mujeres respectivamente. Teniendo en cuenta las manifestaciones efectuadas por el Estado
[...], es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de
género socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan
cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas,
particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades de policía judicial» (4).

II.DOS CASOS DE DESPROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

Los casos que exponemos («Cubilla Anita Adelaida c/ ASHTAR S.R.L.» y «Sosa Noelia
Soledad c/ Impulso S.A.»), son una muestra de la distancia descomunal existente entre las
normas de derechos humanos vigentes en el ordenamiento interno e internacional y de su nula
operatividad para decidir el caso concreto, que involucra la protección de la maternidad de la
mujer trabajadora.

En el caso «Sosa», las magistradas que sentencian reconocen la existencia de las normas
internacionales que protegen a la mujer trabajadora y que prohíben el despido por causa de
embarazo. Sin embargo, dan preferencia a la regla estatal interna (art. 177 de la RCT),
neutralizando la protección otorgada por normas jerárquicamente superiores.

Cuando el procedimiento debió ser exactamente el inverso: desactivar la regla estatal, que
contradice normas de jerarquía superior (art. 14 bis de la CN; CEDAW; Convenio de la OIT;
principio de igualdad y no discriminación, p rincipio de progresividad).

III. EL FETICHISMO DE LA REGLA ESTATAL. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD

En los casos de Anita Cubilla y Noelia Sosa -las trabajadoras despedidas por causa de
embarazo no son números ni expedientes-, el Tribunal sentenciante se aferró al texto de la
regla estatal (al art. 177 del RCT), desconociendo que, desde 1984 -ratificación del Pacto de
San José de Costa Rica- y 1994 -incorporación a la CN de la CEDAW y la Convención
Americana-, nuestro país pasó de un régimen legal de derecho a un régimen constitucional y
convencional de derecho.

Pero queremos detenernos en la protección a la maternidad, otorgada por el derecho interno a

través de la Ley 20.744, que en su art. 193 decía lo siguiente: «Garantízase a toda mujer
durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo.El mismo tendrá carácter de
derecho adquirido "a partir del momento de la concepción"...».

Es sabido que la dictadura cívico-militar que ejerció el poder de facto en nuestro país entre
1976 y 1983, implementó medidas en el ámbito del derecho del trabajo, que suprimió derechos
y disciplinó a los trabajadores.

El Estado que pregonaba la no intervención intervino en la relación capital-trabajo, para

acentuar la hiposuficiencia del trabajador, privilegiando el mercado por sobre la vida y la
dignidad de las personas.

Derogó artículos y modificó la LCT, criminalizó el derecho de huelga, intervino la CGT, derogó
el fuero gremial, dispuso la prescindibilidad de los empleados públicos, se prohibió la
negociación colectiva, se dejaron sin efecto los convenios colectivos del sector público y se
derogaron los mejores derechos provenientes de los convenios colectivos de trabajo para la
actividad pública y privada, entre otras disposiciones (5).

Entre las normas derogadas por la RE 21.297, estaba el art. 193, reemplazado por el art. 177.

La sentencia de primera instancia, en ambos casos, desactivó la RE, art. 177, en ejercicio de
los controles de constitucionalidad y convencionalidad, y por aplicación del principio de
progresividad.

Sin embargo, el Tribunal de Alzada dio prioridad a una regla impuesta por un Estado dictatorial,
por sobre la CN y la CEDAW. Obviamente, en una decisión regresiva para los derechos de las
trabajadoras.

Tampoco se analizaron los casos desde una perspectiva de género, ya que, de hacerlo, ello
hubiera permitido entender cómo las relaciones de poder entre hombres y mujeres afectan el
ejercicio de un debido acceso a la justicia (6).

IV. LA HIPOSUFICIENCIA. RELACIONES DE PODER Y DESIGUALDAD

Cubilla y Sosa fueron víctimas en razón de ser mujeres. Y por ser trabajadoras. Las relaciones
de poder se evidenciaron en ambos casos.

Antes que las citadas pudieran dar cumplimiento a la notificación impuesta por la RE, art.177,
la patronal les comunicó el despido.

La primera fue notificada por escribano público, en su domicilio a las 20.40 h, y fundando la
decisión rescisoria en reestructuración de la empresa. Circunstancia sobre la que no se
produjo una sola prueba en juicio.
La segunda fue notificada en horario y en su lugar de trabajo, la patronal ni siquiera alegó
causa.

En ambas situaciones, no se dio tiempo a cada trabajadora a consultar con un abogado, o a

concurrir a la oficina de correos. La patronal, en mejores condiciones, llegó primero.

La igualdad ante la ley se desvanece, cuando una de las partes de la relación de trabajo, no
solo tiene más poder, sino que abusa de él.

Y la desigualdad material, volvió a reproducirse en la desigualdad procesal tolerada por los

fallos de Alzada.

Bien dice García Ramírez las siguientes palabras al respecto: «La verdadera igualdad ante la
ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que esta pudiera contener, sin
miramiento para las condiciones reales en que se encuentran las personas sujetas a ella».

»No hay igualdad cuando pactan -para formar, por ejemplo, una relación de trabajo- el
empleador que cuenta con suficientes recursos y se sabe apoyado por las leyes, y el trabajador
que solo dispone de sus brazos e intuye -o conoce perfectamente- que las leyes no le
ofrecerán el apoyo que brindan a su contraparte».

»Tampoco hay auténtica igualdad cuando comparecen ante el tribunal un contendiente

poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante débil, que carece de los
instrumentos para probar y alegar en su defensa, independientemente de las buenas razones y
los derechos que sustenten sus respectivas pretensiones».

»En esos casos, la ley debe introducir factores de compensación o corrección -y así lo sostuvo
la Corte Interamericana cuando examinó, para los fines de la Opinión Consultiva OC-16/99, el
concepto de debido proceso- que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros
motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la
procesal» (7).

V.JUECES / JUEZAS Y DERECHOS HUMANOS

Es obvia la incomprensión, que trasuntan las decisiones comentadas, sobre el alcance de los
derechos humanos de las trabajadoras. Quedaron desprotegidas; discriminadas en razón de
su maternidad.

Se olvidó por completo a los/as magistrados/as, que «los derechos humanos de los
trabajadores, los derechos fundamentales de carácter laboral, derivan de dos fuentes, que
operan en forma concertada: a) primero, la condición humana del titular, que excluye, como ya
se dijo, desigualdades inadmisibles y discriminaciones; y b) segundo, la relación de trabajo que
se establece entre el titular de esos derechos y la persona jurídica, individual o colectiva, a la
que prestará, presta o ha prestado sus servicios, relación que surge del hecho mismo de
prestar, disponerse a prestar o haber prestado un servicio, independientemente de que aquella
se encuentre formalizada a través de un contrato, que no existe en un gran número de casos -
la mayoría, probablemente-, aunque sí exista -y esto es lo que verdaderamente importa- el
hecho determinante de la relación laboral, que es al mismo tiempo fuente de derechos y
obligaciones» (8).
Bien señaló Cançado Trindade «la necesidad urgente de capacitación de los jueces en materia
de derechos humanos» (9).

Voto, que la Corte IDH, convirtió en orden: «... el Tribunal establece que, sin perjuicio de los
programas de capacitación para funcionarios públicos en materia de derechos humanos que
ya existan..., el Estado debe implementar, en un plazo razonable y con la respectiva disposición
presupuestaria, programas permanentes sobre Derechos Humanos dirigidos a los agentes del
Ministerio Público y a los jueces del Poder Judicial» (10).

En cuanto a la obligación de los Estados de implementar políticas de capacitación en

cuestiones de género y aplicar la perspectiva de género en la administración de justicia, el
Tribunal Interamericano dispuso lo siguiente:«Sin perjuicio de la existencia de programas y
capacitaciones dirigidas a funcionarios públicos encargados de la impartición de justicia..., así
como de cursos en materia de derechos humanos y género, el Tribunal ordena que el Estado
continúe implementando programas y cursos permanentes de educación y capacitación en: 1)
derechos humanos y género; 2) perspectiva de género (en) ... procesos judiciales relacionados
con discriminación, ...y 3) superación de estereotipos sobre el rol social de las mujeres. Los
programas y cursos estarán destinados a policías, fiscales, jueces... tomando en cuenta cómo
ciertas normas o prácticas en el derecho interno, sea intencionalmente o por sus resultados,
tienen efectos discriminatorios en la vida cotidiana de las mujeres» (11).

En cuanto a los estereotipos: «La Corte resalta que estos estereotipos de género son
incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y se deben tomar
medidas para erradicarlos» (12).

VI. OBLIGACIÓN ESTATAL DE ADECUAR DISPOSICIONES DEL DERECHO INTERNO

Desde que el Estado Argentino ratificó el Pacto de San José de Costa Rica (1984), y con la
incorporación de la Convención Americana al bloque de constitucionalidad (1994), aquel se
comprometió a adecuar las disposiciones de derecho interno a la normas de la Convención
Americana -art. 2-. Este compromiso debe hacerse efectivo por cualquiera de los poderes del
gobierno. Así lo hizo el juez de primera instancia, para resguardar los derechos de Cubilla y
Sosa, declarando la inconvencionalidad e inconstitucionalidad del art. 177 del RCT. De ahí que
las sentencias de segunda instancia, de sortear el control de los órganos superiores del
derecho interno, puestas a consideración del Tribunal Interamericano, harían incurrir en
responsabilidad al Estado nacional.

Igual razonamiento se aplica con el incumplimiento de la CEDAW, incorporada también al

bloque de constitucionalidad. Por aplicación del art.2, el Estado Argentino condena la
discriminación contra la mujer en todas sus formas, y conviene en seguir, por todos los medios
apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la
mujer.

Para ello, se comprometió a adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter (léase,
sentencias judiciales), con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación
contra la mujer (inc. b).

Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con
los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de
otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de
discriminación (inc. c).

Abstenerse de incurrir en todo acto a práctica de discriminación contra la mujer y velar por que
las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación (inc. d).

Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada
por cualesquiera personas, organizaciones o empresas (inc. e).

Mientras que el Estado nacional no cumpla con adoptar las medidas legislativas adecuadas
(inc. f), en el caso de derogar el art. 177 del R CT, se cumple con la orden constitucional y el
compromiso convencional, sentenciando como se hizo en primera instancia.

La CEDAW, alentando a los Estados, a cumplir con ella, incluso permite la adopción por los
Estados Partes de medidas especiales, encaminadas a proteger la maternidad, las que no se
considerarán discriminatorias (art. 4).

Aun con este marco jurídico vigente, Cubilla y Sosa fueron víctimas de discriminación en razón
de maternidad.

VII. DERECHOS FUNDAMENTALES Y REALIDAD

Los fallos analizados demuestran la enorme distancia que existe entre los derechos que se
dicen garantizados por el Estado y su operatividad real, respecto a los/as trabajadores/as, y a
las mujeres específicamente.

Sin perjuicio de la vigencia de normas constitucionales -art. 14 bis y art.16 de la CN- y

convenciones internacionales -Convención Americana, CEDAW-, se privilegia la aplicación de
una norma jerárquicamente inferior, RE, art. 177 del RCT.

Es un dato de la realidad que el embarazo es una condición que solo pueden experimentar las
mujeres y, por tanto, todos los actos de discriminación con ocasión o durante la gestación,
tienen una intrínseca relación con el sexo de las víctimas y las afectan en razón de ser
mujeres; en esa medida, pueden presumirse como una expresión de discriminación por sexo
(13).

Al carecer de perspectiva de género, los fallos reproducen estereotipos sexistas:

«... una primera cuestión a dilucidar es el alcance que se le debe dar a la "carga" de la
trabajadora de comunicar en forma fehaciente su embarazo. En "doctrina" se considera que la
exigencia legal, ... implica una mayor rigurosidad para la acreditación de su cumplimiento, y
que lo que ha querido el legislador es evitar "dudas, cuestiones y maniobras"» (caso «Sosa»).

Algunas cuestiones (en un párrafo): se privilegia a la «doctrina» sobre la Constitución y las

convenciones internacionales; ¿cuál sería la «duda» acerca de si una mujer está o no
embarazada?, cuando el fallo dice que el legislador se refiere a la CAL de la dictadura cívico-
militar, y finalmente nos preguntamos:¿qué «maniobras» intentará la pérfida mujer
embarazada?

El término «maniobras» que las sentenciantes atribuyen a la doctrina, pero hacen suyo, remite
claramente al «Malleus maleficarum» (14). La trabajadora embarazada parece ser bisnieta de
las brujas que ordenaba quemar durante la Inquisición.

Como escribió alguna vez Zaffaroni, «la Edad Media aún no ha terminado». No, para Cubilla y
Sosa.

Los fallos que las desprotegen demuestran la categorización jerárquica de las facultades
humanas y la identificación de las mujeres con una concepción degradada de la realidad
corporal, lo que ha sido históricamente instrumental a la consolidación del poder patriarcal y a
la explotación masculina del trabajo femenino (15).

Otra muestra del caso «Sosa»:

«La jurisprudencia es contundente sobre el punto: "La interpretación correcta de los art. 177 y
178 de la L.C.T. exige no salirse de su letra ni de su concordancia con otras normas que
deben orientar al intérprete en la esfera laboral. La estabilidad de la mujer embarazada,
conforme con la no muy feliz redacción de la ley, tendrá el carácter de derecho adquirido a
partir del momento en que la trabajadora notifique en forma fehaciente y con certificación
médica a su empleador el hecho de su embarazo, y la presunción del art. 178 entra en
funcionamiento, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y
acreditar en forma el hecho de su embarazo." ... "La operatividad de la presunción de que el
despido obedece a razones de embarazo -art. 182, Ley de Contrato de Trabajo- se subordina a
que la trabajadora haya comunicado y acreditado su el embarazo en forma fehaciente." ... si la
empleadora niega haber sido notificada del estado de gravidez de la trabajadora, a ésta le
incumbe acreditar tal extremo».

Los fallos de la Cámara («Sosa» y «Cubilla»): privilegian a la jurisprudencia sobre la

Constitución Nacional y convenciones internacionales.Además dicen que la interpretación
correcta de la regla estatal «exige» (sic) no salirse de su letra.

La protección en razón de maternidad -según la jurisprudencia, dicen los fallos- se reconoce a

la trabajadora no por su gravidez, sino por la notificación. Pese a que la regla estatal no exige
que la notificación de la trabajadora sea anterior a la comunicación del despido.

El hecho de que la empleadora niegue el hecho de la notificación es irrelevante, porque los

fallos de primera instancia desactivaron la obligación de la regla estatal de notificar para que la
gravidez sea un derecho adquirido.

Lo narrado pone en evidencia que los cambios -constitucionales e incorporación de tratados

internacionales- se producen para maximizar la preservación del «statu quo», al adoptar una
apariencia de equidad y justicia, un disfraz.

Incluso cuando se opera un cambio constitucional que supuestamente sirve para garantizar la
redistribución de un derecho esencial, la Constitución, el tratado o la convención internacional
nunca se implementan; se retuercen administrativamente o se interpretan judicialmente sobre
la base de una ideología contradictoria.

VIII. GÉNERO Y DERECHO COMO CONEXIONES HEGEMÓNICAS

Los decisorios comentados demuestran que tanto el derecho como el género son amalgamas
de construcción hegemónica de la realidad.Por un lado, el género es una ideología
hegemónica, ya que aparece como consensuada y aceptable para la mayoría de la comunidad.

Aquí, la mujer embarazada se muestra como un ser desleal, capaz de pergeñar maniobras que
perjudican al orden patriarcal y en especial a su empleador.

La hegemonía opera principalmente a través de medios discursivos, que reformulan y vuelven

a promulgar supuestos ideológicos bajo una apariencia de naturalidad y de «sentido común».

El reglamento de contrato de trabajo y, luego, la sentencia son los medios con los que opera y
se impone el discurso.

Por otro lado, podemos identificar al derecho como un concepto hegemónicamente asociado al
concepto de «justicia».

Regula los comportamientos que deben ser aceptados y rechazados dentro de una comunidad
política en un momento histórico determinado. El derecho articula los comportamientos
deseables y no deseables a partir de un consenso.

Género y derecho son instituciones de la sociedad civil que normativizan un determinado orden
consiguiendo el consentimiento de ese orden por parte de los gobernados.

No solo hay coerción, sino también consentimiento, seducción. Los dispositivos del derecho
producen la legitimación de una visión del mundo y de los papeles sociales, respecto de quién
puede hacer qué cosa.

El derecho legitima el orden del género.El orden de género legitima la exclusión de

determinadas posibilidades de comportamiento.

En este sentido, las sentencias son una muestra clara de un ejercicio de construcción de
legitimidad en un orden determinado.

Los discursos jurídicos son, por lo demás, esferas de construcción de la «normalidad» en la

medida en que la ley está al servicio de la autoafirmación de la idea de «normal».

El derecho demuestra su vocación de universalizar, en la práctica, las categorías de

normatividad del poder hegemónico (16).

Gramsci decía que el poder judicial es el de mayor hegemonía de entre los poderes del Estado,
porque «se encarga de la continuidad de la ley escrita», de ahí que, la posición del habla de la
Cámara Laboral está marcada por el lugar hegemónico de los discursos legales en las
sociedades liberales. «Cada órgano judicial en el momento en que se pronuncia, no pertenece
al poder, sino que es el poder» (17).

IX. CONCLUSIONES

Cubilla y Sosa fueron despedidas. La decisión de la patronal implicó discriminación

interseccional (18).

Las trabajadoras acudieron a la justicia, pero la protección de sus derechos vulnerados resultó
insuficiente.
El hecho de ser mujeres y la decisión de ser madres les costó perder el trabajo, sin recibir la
tutela que el ordenamiento jurídico interno e internacional les deben.

Finalmente, si los símbolos de una sentencia judicial pueden servir para la ejecución /
transformación material y también para la construcción de nuevas mentalidades, tal no es caso
de los fallos comentados que, dentro de los marcos hegemónicos (19) de inteligibilidad social,
reproducen los eslabones de las cadenas de dominación; del derecho y género.

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(1) LAGARDE, Marcela: «El género. La perspectiva de género», en Género y feminismo.

Desarrollo humano y democracia, Horas y Horas, España, 1996, pp. 13-38, en
www.google.com.ar/?gws_rd=ssl#q=QUE+ES+GENERO+MARCELA+LAGAR E.

(2) LAMAS, Marta:«La perspectiva de género», en Revista de Educación y Cultura, Sección 47

del SNTE, en www.latarea.com.mx/articu/articu8/lamas8.htm.

(3) BOLESO, Héctor H.: «El Poder Judicial de Corrientes inicia el camino hacia una Justicia
con Perspectiva de Género», en www.vistadecausa.com.ar/index.php/home1/item/712-el-
poder-j dicial-de-corrientes-inicia-el-camino-hacia-una-justicia-co -perspectiva-de-
g%C3%A9nero.

(4) Corte IDH, «Caso Campo Algodonero», S. del 16.11.2009, consid. 401, en
www.corteidh.or.cr.

(5) RECALDE, Héctor: «Supresión de los derechos de los trabajadores», en Cuentas

Pendientes, Los cómplices económicos de la dictadura. Verbitsky-Bohoslavsky. Siglo XXl,
2013, p. 255 y ss.

(6) FACIO, Alda: «El acceso a la justicia desde una perspectiva de género», en
http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/icap/ npan030636.pdf. Entendido el
acceso a la justicia como el derecho a obtener una sentencia justa.

(7) Corte IDH, OC 18/03, del 17/9/2003, Voto Razonado Concurrente de García Ramírez,
consids. 18 y 19, en www.corteidh.or.cr.

(8) Corte IDH, OC 18/03, del 17/9/2003, Voto Razonado Concurrente de García Ramírez,
consid. 29, en www.corteidh.or.cr.

(9) Corte IDH, «Caso Ximénes Lópes», S. del 4/7/2006, Voto Separado de Cançado Trindade,
consid. 26, en www.corteidh.or.cr .

(10) Corte IDH, «Caso Gelman», S. del 24/2/2011, consid. 278, en www.corteidh.or.cr.

(11) Corte IDH, «Caso Campo Algodonero», S. del 16/11/2009, consids. 540 y 541, en
www.corteidh.or.cr.

(12) Corte IDH, «Caso Artavia Murillo», S. del 28/11/2012, consid. 302, www.corteidh.or.cr.
(13) Los lentes de género en la justicia internacional. Tendencias de la Jurisprudencia del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos relacionada a los Derechos de las Mujeres,
CLADEM, p. 114, en http://www.corteidh.or.cr/tablas/28296.pdf.

(14) MATO GÓMEZ, Marta: «Género y derecho:conexiones hegemónicas, un análisis

transfeminista del discurso jurídico», en www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/42604-
genero-y-derecho conexiones-hegemonicas-analisis-transfeminista-del-discurso juridico.

(15) FEDERICI, Silvia: Calibán y la bruja, mujeres cuerpo y acumulación originaria, (traducción
de Verónica HENDEL y Leopoldo Sebastián TOUZA). Buenos Aires, Tinta Limón, 2010, p. 27.

(16) ZAFFARONI, Eugenio R.: La cuestión criminal. Planeta, 2011, p. 35 y ss. FEDERICI,
Silvia: «Cuentos de brujas», entrevista por Verónica Gago, en
http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/las12/13-6441 2011-04-17.html.

(17) MATO GÓMEZ, Marta: «Género y derecho: conexiones hegemónicas, un análisis

transfeminista del discurso jurídico», en www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/42604-
genero-y-derecho conexiones-hegemonicas-analisis-transfeminista-del-discurso juridico

(18) En los casos comentados, ser mujeres y estar embarazadas. «La interseccionalidad de la
discriminación no solo describe una discriminación basada en diferentes motivos, sino que
evoca un encuentro o concurrencia simultánea de diversas causas de discriminación. Es decir
que en un mismo evento se produce una discriminación, debido a la concurrencia de dos o
más motivos prohibidos. Esa discriminación puede tener un efecto sinérgico, que supere la
suma simple de varias formas de discriminación, o puede activar una forma específica de
discriminación que solo opera cuando se combinan varios motivos de discriminación... La
interseccionalidad evoca un encuentro o concurrencia simultánea de diversas causas de
discriminación. Ello activa o visibiliza una discriminación que solo se produce cuando se
combinan dichos motivos» (Corte IDH, Caso González Lluy, S. del 1/9/2015,
www.corteidh.or.cr).

(19) La «posición hegemónica» puede ser vista como la posición de poder, el lugar donde los
valores / cuerpos / prácticas / estructuras legítimos están siendo articulados. MATO GÓMEZ,
Marta: «Género y derecho: conexiones hegemónicas, un análisis transfeminista del discurso
jurídico», en www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/42604-genero-y-derecho conexiones-
hegemonicas-analisis-transfeminista-del-discurso juridico.

(*) Abogado. Juez del Juzgado Laboral Nº 1, 1ª Circunscripción Judicial Corrientes. Miembro
Honorario de la Comisión de Jóvenes Abogados del Colegio de Abogados de la Ciudad de
Corrientes. Miembro de la Red Iberoamericana de Jueces. Miembro del Comité de Redacción
de la Revista Científica del EFT. Disertante en numerosas conferencias sobre derecho del
trabajo y derechos humanos. Replicador del Programa de Capacitación para una Justicia con
Perspectiva de Género, OM, CSJN. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.