Vigencia Del Bloque de Constitucionalidad en El Proces Constituyente

UNIVERSIDAD DE ATACAMA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA DE DERECHO
“ VIGENCIA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL PROCESO

CONSTITUYENTE ” ”.
HUGO IGNACIO SALINAS TRUJILLO
PROFESOR GUÍA: EMILIO GARROTE CAMPILLAY
COPIAPÓ, 2020
Universidad de Atacama
Facultad de Ciencias Jurídicas

Carrera de Derecho
“VIGENCIA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL PROCESO CONSTITUYENTE ”
Memoria presentada en conformidad a los requisitos para Obtener el Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas
Profesor Guía: Emilio Garrote Campillay
Hugo Ignacio Salinas Trujillo
Copiapó, 2020
1
AGRADECIMIENTOS
A mi familia,a mis compañeres de vida y mis profesores de Derecho Constitucional
Para la memoria de Raúl Painean, Camila Painean y Dina Simi Trujillo (Q.E.P.D).
Para que nunca más en Chile existan violaciones a los Derechos Humanos.
2
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I: TEORÍA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
A.- Concepto del bloque de constitucionalidad.
B.- Fuentes del bloque de constitucionalidad en chile .
C.- Validez y eficacia del bloque de constitucionalidad en el derecho interno.
CAPÍTULO II: PROCESO CONSTITUYENTE
A.- Reforma a la constitución y proceso constituyente.
B.- Consideraciones del art 135 y 136 de la ley 21.200.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
3
INTRODUCCIÓN
El proceso constituyente, es un fenómeno inédito en nuestra historia

republicana que tiene su génesis extranormativa en la crisis política y social
acontecida el de 18 de Octubre de 2019, teniendo como consecuencia que el 15 de
noviembre de ese mismo año la mayoría de los Partidos Políticos y el gobierno1
redactaran un “Acuerdo Por la Paz Social y la Nueva Constitución ”2, en el acuerdo
dando inicio al proceso constituyente que se materializa en la ley 21.200 que reforma
la actual Constitución Política y establece el procedimiento para elaborar una nueva
constitución. La cual en su artículo 135 inciso final3, señala que la nueva
constitución debe respetar el régimen democratico, los tratados internacionales
ratificados y que se encuentren vigentes.
Produciendo una afectación a la composición esencialmente normativa del bloque de

constitucionalidad, constituidos actualmente por atributos y garantías de derechos
fundamentales afianzados en los enunciados normativos de la Constitución actual y
del derecho internacional, las cuales entrarán en colisión con el conjunto normativo
que regula el proceso constituyente, lo cual genera un problema dogmático en la
aplicación del bloque de constitucionalidad en el proceso constituyente.
1 Acuerdo firmado por Fuad Chain, presidente del Partido Demócrata Cristiano; Álvaro Elizalde,
presidente del Partido Socialista de Chile; Heraldo Muñoz, presidente del Partido por la Democracia;
Luis Felipe Ramos, presidente del Partido Liberal; Catalina Pérez, presidenta del Partido Revolución
Democrática; Jacqueline van Rysselberghe, presidenta del Partido Unión Demócrata Independiente;
Mario Desbordes, presidente del Partido Renovación Nacional; Hernán Larraín, presidente de Evópoli;
Javiera Toro, presidenta del Partido Comunes; Carlos Maldonado, presidente del Partido Radical y
Gabriel Boric, sin contar con la participación del Partido Comunista y organizaciones sindicales del
movimiento social autoconvocado.
2 Declaración efectuada el 15 de noviembre de 2019, suscrita por diversas fuerzas políticas de
oposición y oficialista.
3 El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República
del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
4
En base a la problemática expuesta, la presente investigación opta por una
metodología exploratoria basada en procesos inductivos para la abstracción de
preceptos constitucionales de una generalidad de normativas nacionales, sentencias y
doctrina constitucional chilena e internacional, siendo el objetivo general de esta
investigación, descubrir la vigencia de las normas que compondrían el bloque de
constitucionalidad incorporado a los preceptos aplicables en el ordenamiento jurídico
vigente en el proceso constituyente y la redacción de una nueva constitución. Esta
investigación tiene el propósito de desarrollar el bloque de constitucionalidad y su
ámbito de aplicación en el actual ordenamiento Jurídico, analizar el marco jurídico
del proceso constituyente y definir etapas del proceso constituyente en la reforma
constitucional, finalmente se expondrá Establecer vigencia del bloque de
constitucionalidad y crítica en el procedimiento para elaborar una nueva constitución.
La investigación puede ser encarada desde tres puntos de vista: uno normativo, en
base al estudio de las normas que componen el proceso constituyente, otro
conceptual, estudiando un conjunto de principios y directrices que orientan el
contenido de cada norma y configuran un paradigma o bien, del proceso
constituyente, siendo este último el método escogido.
A tal efecto esta investigación consta de dos capítulos; (I) propone abordar la teoría
de un Bloque de constitucionalidad, con su origen y conceptos, fuentes del bloque de
constitucionalidad, validez y eficacia del bloque de constitucionalidad en el derecho
interno; (II) se abordará el proceso Constituyente con sus antecedentes generales,
reforma a la constitución y proceso constituyente, ley 21.200, iniciativas legales y
decretos. Y finalmente, se busca determinar la vigencia del bloque de
constitucionalidad en el proceso constituyente y las conclusiones de la investigación.
El capítulo I “ Teoría del Bloque de constitucionalidad ” se hace cargo del bloque de

constitucionalidad mediante sus antecedentes históricos y evolución del bloque de
constitucionalidad en la dogmática nacional e internacional con sus implicancias
jurisprudenciales, en el segundo acápite se expondrá sobre sus fuentes formales y
materiales, en seguida se exponen, la condición jurídica que poseen las normas del
bloque de constitucionalidad en los tratados internacionales ratificados por Chile y
5
que se encuentran vigentes, con el fin de dilucidar la validez y eficacia del bloque de
constitucionalidad.
En el capítulo II “ Proceso Constituyente”, en este capítulo en el primer acápite
haremos una revisión extensa las fuentes formales y materiales del proceso
constituyente su origen, sus fundamentos normativos y extranormativos que se
formalizan en la reforma constitucional en la ley 21.200 y en el tercer acápite analizar
en profundidad la ley e las iniciativas legales y decretos del conjunto de preceptos
que conforman un marco jurídico del proceso constituyente. “ Vigencia del bloque de
constitucionalidad en el proceso constituyente y nueva constitución ”. En este
capítulo se realiza un solo acápite con las consideraciones del art 135 y 136 de la ley
21.200, que forman parte del marco jurídico que regula el proceso constituyente y los
efectos en el bloque de constitucionalidad. Finalmente, se exponen las principales
conclusiones que arrojó la investigación.
CAPÍTULO I: TEORÍA BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
A. CONCEPTO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
En el siglo XXI las ciencias jurídicas y su evolución histórica han podido comprender
que el mundo de la cultura influye en el Derecho, lo que el positivista Hermann
HELLER denominó normatividad extrajurídica, es decir, “condicionamientos sociales
que le permiten al derecho válido confirmarse en la vida humana como poder4
”(HELLER 2000). Los hechos históricos ocurridos en el siglo XX (guerras, crisis y
revoluciones) cambian nuestra visión sobre la democracia, la vieja concepción de
soberanía popular de ROSSEAU5, evolucionando a un concepto de democracia que
respete y garantice los derechos inherentes a la persona humana, más allá de
anteriores declaraciones solemnes de derechos fundamentales, con la aprobación
4 HELLER, HERMANN. Mencionado en ROJAS AMANDI, Victor. “Filosofia del Derecho”.

Oxford University Press, Mexico D.F. 2da Ed. Año 2000. Pág. 156.
5 La soberanía es el carácter supremo del poder, en la medida que no admite ningún otro, por encima
de él, ni en concurrencia con él. En HENRIQUEZ, Miriam. Manual de Estudio de Derecho
Constitucional. Actualizado según la Reforma de 2005. Editorial Metropolitana, Santiago de Chile.
2007. Pág. 29.
6
proclamación de la Declaración Universal de Derechos Humanos se “produce la
internacionalización de los derechos humanos, (…) por lo cual empezó a madurar la
idea de un sistema global de derechos humanos 6”. Denominado por la doctrina como
derecho Internacional de los DD.HH – en adelante DIDH o Derecho de los Derechos
Humanos-, que componen el ius cogens y el derecho convencional internacional.
El DIDH goza de una particularidad que lo diferencia no solo del Derecho interno
sino que también del Derecho Internacional Público general –se trata de una rama
específica de este último con sus propias fuentes y principios-, la destacada jurista
nacional Cecilia Medina nos dice que se refiere a su “condición de constante
desarrollo, es así como sus normas están redactadas de tal forma que permiten su
progreso constante y su adaptación a las circunstancias históricas en que se
apliquen7” (MEDINA 2015). Sobre esta idea existe consenso dentro de la comunidad
internacional en el sentido de reconocer y respetar un sistema de protección que
garantice los derechos emanados de la naturaleza humana. Este consenso ha
permitido la adopción de diversos tratados que consagran catálogos de DD.HH que
componen el sistema internacional de protección de los Derechos Humanos y que
tienen por objeto revestir estos derechos de una solidez legal que pueda oponerse al
Estado cuando este se muestre renuente a cumplir con sus obligaciones8.
Actualmente los instrumentos de protección de derechos fundamentales han

desarrollado de manera paulatina la idea de un único bloque normativo llamado;
“Corpus Iuris Internacional de protección de los Derechos Humanos conformado

por los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, así
como los derechos, estándares y mecanismos de protección desarrollados en el
6 ROJAS AMANDI. Op. Cit. Pág. 248-249.
7 Medina, Cecilia. “introducción. El derecho internacional de los DD.HH” en Sistema jurídico y

DD.HH. pag 27 y ss.
8 Medina, Cecilia. Op. Cit.
7
DIDH 9.” (NASH 2012), tal como lo señala; Antonio CANÇADO TRINDADE “ el
ius cogens no solo en el derecho de los tratados, si no que lo amplía al derecho de la
responsabilidad internacional del Estado, y a todo el corpus iuris del Derecho
Internacional contemporáneo (...)que esta construcción doctrinal y jurisprudencial
del jus cogens internacional como propia de un nuevo jus gentium10.” (CANÇADO
2007).
Dentro de este marco, se ha desarrollado doctrinal y jurisprudencialmente el bloque

de constitucionalidad en nuestro país y Latinoamérica, incorporando normas y
principios del DIDH en materia de derechos fundamentales, en tal sentido, el bloque
de Constitucionalidad permite invocar ante tribunales la existencia los derechos
consagrados en instrumentos internacionales en conformidad al ordenamiento
jurídico vigente. Tal como lo señala el Académico Claudio Nash;
“a través de este instrumento, los sistemas normativos constitucionales perfeccionan

la protección constitucional de los derechos fundamentales al incorporar a la
Constitución formal, normas y prácticas jurisprudenciales desarrolladas a nivel
internacional, configurando la Constitución material en relación con estos derechos11
” (NASH 2012).
Siendo relevante estos antecedentes para la comprensión del concepto de bloque de

constitucionalidad, que tiene su origen en el Constitucionalismo Europeo,
específicamente en el Derecho administrativo francés, donde se utilizaba la noción de
“bloque legal”; para denominar los principios y normas que se incorporan al
9 NASH ROJAS Claudio. Derecho Internacional de los Derechos Humanos en Chile. Recepción y
aplicación en el ámbito interno. 2012. Pags 84 y 85.
10 CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. “La ampliación del contenido material del Ius
Cogens”. Publicación digital XXXIV Curso de Derecho Internacional. Año 2007. Pág. 3.
http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_XXXIV_curso_derecho_internacional_2007
_Antonio_Augusto_Cancado_Trindade.pdf.
8
ordenamiento jurídico; el concepto “bloque” tiene por sentido “evocar la idea de
solidez y unidad12 ” (FAVOREU 1991). Este concepto se utilizó; para explicar la “
Sentencia DC 71-44 del 16 de julio de 1971 del Consejo Constitucional Francés 13”
(LOUIS FAVOREU & LOIC PHILIP 1986).
El Consejo consideró que la “ ley cuestionada debía ser analizada no sólo a partir de
la Constitución francesa de 1958, sino, tomando como norma paramétrica a la
Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 178914 ”;
fundamentando su resolución en justificar esa ampliación del control de
constitucionalidad con una norma diversa distinto a la Constitución de 195815, sin
perjuicio de estar incorporada directamente por los preámbulos, conforme a la fuerza
normativa y unidad de los preceptos, configurando una especie de “ bloque de
legalidad ”, que fue desarrollando por la doctrina y jurisprudencia hasta
conceptualizarse como “Bloque de Constitucionalidad” en la dogmática
constitucional francesa. Sin perjuicio, este concepto no debe ser comprendido de de
manera; “institucionalizada como categoría jurídico-normativa y que ni siquiera
tenga un significado preciso generalmente aceptado16” (FAVOREU 1991). Sino que
su concepto y contenido es variado, de acuerdo a la adopción de esta teoría por parte
de los estados y del ordenamiento jurídico, reafirmando esta visión y abordando de
12 FAVOREU, Louis. “Ponencia francesa”. En, El Bloque de Constitucionalidad, Editorial Civitas

S.A., Madrid, 1991, p. 19-21
13 Louis Favoreu & Loïc Philip, Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, 239-254 (Sirey,
Paris, 1986). Francia, Conseil Constitutionnel, Décision 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi complétant
les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1 juillet 1901 relative au contrat d’association, Journal
Officiel, 18 juillet 1971. Disponible en:
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/
decisions-depuis-1959/1971/71- 44-dc/decision-n-71-44-dc-du-16-juillet-1971.7217.html
14 Louis Favoreu, Le principe de constitutionnalité: essai de définition d’après la jurisprudence du
Conseil constitutionnel, en Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, 33-48 (Mélanges,
Éditions Cujas, Paris, 1975).
15 Francia, Constitución, 4 de octubre de 1958 [Texte intégral de la Constitution du 4 octobre 1958 en
vigueur]. Disponible en: http://www.justice.gouv.fr/art_pix/constitution-espagnol_ juillet2008.pdf.
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/la-constitution-
du-4-octobre-1958/texte-integral-de-la-constitution-du-4-octobre-1958-en-vigueur.5074.html
16 Louis Favoreu & Francisco Rubio-Llorente, Bloque de constitucionalidad (Derecho
Constitucional), en Enciclopedia Jurídica Básica, t. 1, 817 (Civitas, Madrid, 1995)
9
manera genérica las disposiciones que pudieran ser parte del bloque de
constitucionalidad, la investigadora Vanessa Suelt-cock señala;
“El contenido del bloque de constitucionalidad (...) puede comprender normas

materialmente o formalmente constitucionales; diversas normas con rango
jerárquico inferior a la Constitución pero superior en el ordenamiento jurídico;
normas que desarrollan la organización territorial de un Estado; normas que
regulan los órganos superiores de un Estado; la jurisprudencia de altas cortes
internacionales y observaciones de organismos internacionales, entre otros
contenidos17 ” (SUELT-COCK 2016).
Existiendo una diferencia en el ámbito de aplicación y el alcance de las normas que

se incorporan en la constitución, tal como lo expone el académico Humberto
Nogueira; “El bloque constitucional de derechos en Chile y América Latina no es al
bloque de constitucionalidad español, ni tampoco con el bloque constitucional
italiano18” (Humberto Nogueira, 2015). Mientras que el bloque de constitucionalidad
en la doctrina europea incluye dentro sus fuentes Principios y normas orgánicas que
complementan la organización territorial de los estados europeos, ampliando el
control de constitucionalidad de las normas, pero excluyendo a los tratados
internacionales y el derecho comunitario europeo a excepción de Italia, en otras
palabras;
17 Suelt-Cock, Vanessa, El bloque de constitucionalidad como mecanismo de interpretación

constitucional. Aproximación a los contenidos del bloque en derechos en Colombia, 133 Vniversitas,
301-382 (2016). http://dx.doi. org/10.11144/Javeriana.vj133.bcmi doi:10.11144/Javeriana.vj133.bcmi
p 309, pp 382
18 Humberto Nogueira Alcala “ 302 Estudios Constitucionales”, Año 2015, Nº 22015, pp. 301-350 p
302.
10
“las disposiciones normativas integrantes del bloque de constitucionalidad serían
todas las normas de distinta naturaleza y rango normativo que, junto a la Constitución
formal, sirven a los órganos tutelares del ordenamiento para verificar la
constitucionalidad de las restantes normas del mismo19” (ITZAR GÓMEZ-
FERNÁNDEZ 2006).
En cambio, para la doctrina latinoamericana y nacional el bloque de

constitucionalidad, sólo incorporan los Principios, normas y disposiciones legales
que se atribuyen a los derechos fundamentales, asegurados por diversas fuentes
formales y materiales. Una de las definiciones más aceptadas a nivel latinoamericano,
tal como lo señala el jurista colombiano Rodrigo Uprimny, el bloque de
constitucionalidad;
“Hace referencia a la existencia de normas constitucionales, o al menos

supralegales, que no aparecen directamente en el texto constitucional (..) una
constitución puede ser normativamente algo más que el propio texto constitucional,
esto es, que las normas constitucionales, o al menos supralegales, pueden ser más
numerosas que aquellas que puedan encontrarse en el articulado de la constitución
escrita20” (UPRIMNY 2006).
En la doctrina nacional, uno de los autores que desarrolló el concepto inicialmente es

Humberto Nogueira, definiéndolo; “El bloque constitucional de derechos
fundamentales en Chile está así integrado por derechos asegurados directamente por
disposiciones de la Constitución formal y por los atributos y garantías de derechos
19 Itziar Gómez-Fernández, Redefinir el bloque de la constitucionalidad 25 años después, 54 Estudios

de Deusto, 1, 61-98, 82 (Bilbao, enero-junio 2006). Disponible en: http://revista-estudios.
revistas.deusto.es/article/view/425/587
20 UPRIMNY, Rodrigo. Bloque de Constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal. Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Colombia,
2006, p. 31.
11
asegurados por normas de derecho internacional21” (Nogueira 2015); incorporando
a su contenido;
“los atributos y garantías de los derechos asegurados: a) directamente por la

Constitución; b) por el derecho convencional internacional ratificado y vigente c)
por el derecho consuetudinario internacional; d) por los principios de ius cogens; e)
por vía jurisprudencial que asegura derechos implícitos o no enumerados”.
(Nogueira 2015)
El reconocimiento de la jurisprudencia22 a este concepto ha tenido un avance

progresivo, en la evolución del concepto bloque de constitucionalidad en la
complejidad material de su aplicación en el derecho interno, tal como lo señala
Constanza Nuñez;
“dificultades prácticas en la incorporación de los tratados sobre derechos humanos

en el razonamiento judicial se encontraban fuertemente influenciadas por la doctrina
del Tribunal Constitucional sobre la jerarquía de los tratados internacionales sobre
derechos humanos23” (Núñez 2015).
Surgiendo una discusión doctrinal acerca de la constitucionalización de los derechos

contenidos en el bloque o su existencia como instrumento para vincular con la
constitución los derechos consagrados internacionalmente.
Sin perjuicio, que el Tribunal Constitucional a superado el paradigma al determinar “

estime su aplicación directa como norma fundante del bloque constitucional de
derechos, sea que se entienda su contenido como una referencia o elemento
interpretativo determinante en la plena acepción de los derechos involucrados que
reconoce la Constitución Política24 ”; en otras palabras, el bloque de
constitucionalidad en nuestro país, a pesar de la corrientes doctrinales existentes,
302.
22 Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
noviembre de 2005,Serie C No. 135.
23 Núñez Donald, Constanza. (2015). Bloque de constitucionalidad y control de convencionalidad en
Chile: avances jurisprudenciales. Anuario de Derechos Humanos. 10.5354/0718-2279.2015.37497. pp
159 p 153.
12
puede invocarse como parte de los elementos de interpretación hermenéutica o como
parte de las normas que se incorporan al ordenamiento jurídico para hacer exigible
atribuciones y garantías de derechos fundamentales, reafirmando esta teoría por parte
de la jurisprudencia que ha estipulado genéricamente como catálogo de derechos25,
en sentencias recientes emanadas por parte de tribunales de familia y tribunales
superiores de la justicia en chile.
Las cuales reconocen la incorporación derechos que se incorporan al bloque de

constitucionalidad, al igual que pueda ser un elemento hermenéutico de interpretación
para los operadores jurídicos, aunque un sector de la doctrina nacional establece
como crítica a esta teoría, la pérdida de eficacia y certeza de los preceptos
constitucionales, en palabras de Francisco zuñiga “ Reincide Nogueira Alcalá en el
yerro al conexionar la incorporación del Derecho de los tratados con la unidad y
primacía del Derecho Internacional general y las reglas imperativas o de ius cogens;
tratando esto como un todo o reductio ad unum 26 ”. ( Zuñiga 2008, p 826); como
resabio de esta doctrina, Para Tomas Pascual Rick que recoge esta teoría, en el
manual del DIDH de la Defensoria Penal Publica recientemente define;
“ este bloque actúa complementando los atributos y garantías de derechos

fundamentales formal y positivamente asegurados en la Constitución, con los
atributos y garantías de derechos contenidas como estándares mínimos de derechos
en el ámbito internacional, posibilitando de esa manera ampliar los atributos o
garantías de derechos fundamentales que están expresamente contenidos en el
derecho positivo constitucional chileno cuando se encuentran por debajo del
estándar mínimo internacional vinculante 27
“ (Tomás I. Pascual Rick 2020)
24 Tribunal Constitucional de Chile (TC). Sentencia de 6 de mayo de 2014. Rol No 2493-13,

considerandos 6 y 7. El destacado es propio.
25 2° Juzgado de Familia de Santiago en causa RIT: C-10028-2019, en su sentencia del ocho de junio
de dos mil veinte.
26 zuñiga urbina, francisco “derechos humanos en la jurisprudencia del tribunal constitucional
chilenos apostillas sobre tratado y constitución , Santiago 2007 UNED. Revista de Derecho Político
N. os 71-72, enero-agosto 2008, págs. 789-827.
27 “ Tomás I. Pascual Ricke , “ Manual de derecho internacional de los derechos humanos para la
defensa penal pública . Santiago 2020 pp348 p. 84.
13
Es decir que a pesar de la definición jurisprudencial, un sector doctrinal mantiene
una posición en la jerarquia de los tratados internacionales y su recepción en el
derecho interno, infiriendo restricciones al ambito de aplicación y contenido del
bloque de constitucionalidad, aludiendo a una interpretación distinta del articulo 5 Nº
2 de la Constitución Politica de la Republica, aludiendo principalmente que la “
implica que la Constitución no todo el Derecho28“ (Garrote 2017); aludiendo a las
limitaciones de incorporación y jerarquía de las disposiciones los tratados
internacionales y la prevalencia del derecho interno por sobre las normas y principios
del DIDH incorporadas, lo cual no nos adherimos a esta teoría al no ser coherente con
el legislador, además de no ser una interpretación armónica que atenta contra los
principios y normas vigentes de interpretación, en efecto, la noción de bloque de
constitucionalidad en el desarrollo doctrinal jurisprudencial en Latinoamérica y
nuestro país, es un bloque de constitucionalidad de derechos y no de normas sobre
derechos, por ende, de manera legítima en nuestro ordenamiento jurídico, altera la
concepción formal de fuentes del derecho, incorporando las disposiciones en materia
de derecho fundamentales específicamente como elemento de interpretación o
parámetro de control de constitucionalidad de carácter taxativo y no genérico o
absoluto como lo plantean las posturas contrarias.
Atendiendo a estas consideraciones, del concepto de bloque de constitucionalidad, en

nuestros podemos definir que el concepto más utilizado es el del profesor Humberto
Nogueira, utilizando la noción de bloque de constitucionalidad de derechos
fundamentales en adelante denominado “BC” ; en su contenido a la Constitución de
los derechos, vale decir, sólo y únicamente a atributos y garantías de los derechos
fundamentales, reconocidos en disposiciones de fuentes nacionales e internacionales
incorporando en su contenido; el conjunto de atributos y garantías de los derechos
28 GARROTE CAMPILLAY, EMILIO ALFONSO. “¿Qué debe contener una Constitución?: A

propósito de los derechos sociales de carácter prestacional”, en Diario Constitucional, Disponible en:
http://www. diarioconstitucional.cl/articulos/que-debe-contener-una-constitucion-a-proposito-de-los-
derechos-sociales-de-caracter-prestacional/], 2012.
14
fundamentales; consagrados en la constitución; por las disposiciones del derecho
convencional internacional ratificado y vigente en chile; el derecho consuetudinario
internacional; los principios de ius cogens; por vía jurisprudencial que asegura
derechos implícitos o no enumerados, además de ampliar el control de
convencionalidad, en palabras de nuñez; “ da posibilidades efectivas al Tribunal
Constitucional de realizar un control de convencionalidad que cumpla con los
estándares fijados por la Corte IDH29 ” (nuñez 2015 p 161).
B. FUENTES DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN CHILE
Las fuentes del Bloque de Constitucionalidad de derechos fundamentales en

nuestro país, como se expuso anteriormente se vinculan directamente a los
disposicion a las atributos y derechos que emanan de la dignidad humanas siendo
parte de los derechos fundamentales, que a sido adoptada por parte de la noción del
BC tal como lo señala Nogueira;
“ directamente por la Constitución y por las normas de reenvío expresa y

directamente establecidas por ella y que remiten al Derecho Internacional
convencional, constituyendo (...) una unidad indisoluble por su común fundamento
que es la dignidad humana30 ” ( Humberto Nogueira, 2015).
Reafirmando esta visión, clarificando la concepción y contenido del origen del

alcance BC, en palabras de Nash la noción de bloque de constitucionalidad;
“ es la forma en que muchos sistemas constitucionales resuelven la

incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el ámbito
interno, en lo que se refiere a la normativa internacional como a la jurisprudencia
29 Núñez Donald, Constanza. (2015). Bloque de constitucionalidad y control de convencionalidad en

Chile: avances jurisprudenciales. Anuario de Derechos Humanos. 10.5354/0718-2279.2015.37497. pp
159 p 153.
302.
15
desarrollada por los órganos de control de estos derechos, cuando esta no ha sido
acogida con rango constitucional31 ” (Claudio Nash 2010).
En ese orden de ideas, las fuentes del BC en nuestro país se encuentran; 1) en la

Constitución Política de la República de Chile; 2) el derecho convencional
internacional ratificado y vigente (Artículo Nº 5 de la Constitución en su inciso
segundo de la Constitución Política de la República); 3) El derecho consuetudinario
internacional; 4) Los principios y disposiciones de ius cogens; 5) por vía
jurisprudencial que asegura derechos implícitos o no enumerados, los cuales
pasaremos a exponer:
. 1) La Constitución Política de la República de Chile:
Como se expone en los acápites anteriores, el BC en la tradición

constitucional Latinoamericana y en Chile, se refiere a los derechos fundamentales,
en tal sentido existe un consenso en la doctrina sobre su concepción, un concepto
amplio lo formula claudio Nash; “ es aquel que hace referencia a estándares
normativos sobre derechos subjetivos, que recogidos constitucionalmente, cumplen
funciones de validación del ejercicio del poder estatal en su relación con los
individuos ” (Claudio Nash 2010). Asumiendo por parte de la doctrina constitucional
que la dignidad es un “concepto y ontológico asumido y garantizado como integrante
e irrenunciable de la condición humana32” (Nogueira, Ferragioli, Haberle, Nino,
Sarlet). Siendo asumido y formalizado por parte de nuestra Constitución y
Latinoamericanas, al igual que en el ordenamiento básico de la convivencia
internacional a través del derecho internacional vigente vigente y desarrollado por el
DIDH en Latinoamérica33.
31 Rojas Nash Claudio, Revista, GACETA CONSTITUCIONAL N° 36 pp 403-408, p 403.
32 Parafraseando a Humberto Nogueira en; Humberto Nogueira Alcala “ 302 Estudios
Constitucionales”, Año 2015, Nº 22015, pp. 301-350 p 302.
33 Constitución Argentina de 2009, arts. 13.IV y 410.II, Bolivia Reforma Constitucional de 2005,
Brasil art. 5°. Constitución de 1991, art. 93. Reforma Constitucional de Costa Rica del año 2000, art.
48. Constitución de Guatemala, art. 46.Reforma constitucional de 2011, art. 1°. Constitución de
Nicaragua, art. 46.Constitución de República Dominicana de 2011, arts. 38 y 74. Constitución de
Venezuela de 1999, arts. 19, 22 y 23.
16
En base a las afirmaciones anteriores, en nuestra constitución se encuentra
consagrada el reconocimiento del BC, en nuestra constitución conformando como
parte de los derechos subjetivos consagrados en la noción de dignidad, que se
encuentran en el artículo 1° inciso 1° de la Constitución chilena; "Las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos"; en el mismo artículo inciso 4º,
desprende el carácter deontológico de la dignidad , no siendo la persona un medio o
instrumento de nadie, dispone que; "El Estado está al servicio de la persona humana
y su finalidad es promover el bien común ”; reafirmando La dignidad de la persona
se constituye así en el valor supremo, determinando la fuente sustantiva de todos los
derechos fundamentales, siendo ratificado estos preceptos por preámbulos de los
tratados o convenciones que los estados han ratificado; igualmente el BC, asimismo,
en el inciso 2° del artículo 5° de la Constitución: " El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana "; que se incorpora en la actual constitución con la reforma de
1989, ampliando el contenido del BC al incorporar para su aplicación en materia de
derechos fundamentales, las disposiciones y principios del DIDH, como la
jurisprudencia de los órganos de protección, quedando constancia en el acta de la
comisión:
“ La protección constitucional se refiere no sólo a los derechos establecidos en ella,

sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana, como asimismo se
reconoció que tales derechos no sólo son los enumerados en el texto de la
Constitución, en los capítulos segundo y tercero, sino también los que formen parte
del acervo cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana34 “.
Por tanto en este precepto constitucional reafirma la incorporación de normas en

materia de ddhh y su fuerza normativa, a pesar que si interpretación contrajo una
discusión de la jerarquía de las normas que son parte del BC que ya fue superado
como se ha explicado a lo largo de la investigación; finalmente, el BC se encuentra
formalizado en el artículo 19º inciso 1º y número 26º del mismo artículo.
34 Actas de la Comisión de la Nueva Constitución, sesión 203, 1979.
17
Refiriéndose a los “ derechos esenciales ”, desde una perspectiva iusfundamental
incorporando todos los tratados que contengan alguna disposición relativa a la
protección de derechos, para invocarse frente al sentenciador incorporado como
precepto legal al ordenamiento o jurídico o como elemento hermenéutico de
interpretación para la protección de derechos fundamentales, por ende, nuestra
constitución acepta la “constitucionalización” de los derechos en base a los preceptos
legales que se vinculan al BC o ampliando el parámetro de control de
constitucionalidad como elemento de interpretación, reafirmado en la jurisprudencia
como se abordará en esta investigación.
2) el derecho convencional internacional ratificado y vigente
El artículo 5º inciso 2º de la constitución política de la república como norma

de reenvío permite la incorporación de derechos humanos que no se encuentran
consagrados en la Constitución Política y también la configuración de los preceptos
de los tratados internacionales en materia de DDHH como elementos interpretativos
fundamentales para la acepción de los derechos reconocidos por la constitución, en
otras palabras, el derecho convencional internacional ratificado y vigente por nuestro
país como fuente del BC, son totalmente vinculantes a través de las alternativas
expuestas, sin perjuicio que esta fuente se nutre entre los diversos instrumentos de
protección de derechos fundamentales desarrollando de manera paulatina la idea de
un único bloque normativo llamado Corpus Iuris Internacional de protección de los
Derechos Humanos conformado por los instrumentos internacionales de protección
de los derechos humanos, así como los derechos, estándares y mecanismos de
protección desarrollados en el DIDH35. Por ello el BC se vinculan directamente con la
fuentes obligatorias del DIDH, y no con la multiplicidad de instrumentos
internacionales que versen sobre derechos fundamentales, como lo es el informe de
un Estado.
18
Se define tratado como todo “acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o
en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular36”. Sin embargo los tratados sobre derechos fundamentales poseen la
cualidad de otorgar derechos para los individuos y obligaciones para los Estados
partes, posición que la Corte Interamericana ha esclarecido en sus sentencias:
“ La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre
derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no
son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un
intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de
los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su
propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos
tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en
relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.37”
Entre los principales instrumentos internacionales que regulan derechos
fundamentales, su firma y ratificación por los Estado Chileno establecen el nivel de
respeto a los Derechos Humanos que propugna cada país, son:
I. Carta Internacional de Derechos Humanos
● El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado en 1966)
● El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(adoptado en 1966)
36 Articulo 2.1.a de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
37 Corte IDH, “El Efecto de las Reservas Sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos” (Artículos. 74 y 75), Opinión Consultiva OC-2/82, del 24 de septiembre de
1982, Serie A. No. 2, extracto párr. 29.
19
● Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de 1966. Ratificado por el Estado de Chile el 27 de mayo de 1992.
● Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos destinado a abolir la pena de muerte de 1989. Ratificado por el
Estado de Chile el 26 de septiembre de 2008.
● Declaración Universal de los Derechos Humanos.
II. Otros tratados:
● La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

(adoptada en 1948)
● La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial (adoptada en 1965)
● La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer (adoptada en 1979)
● La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes (adoptada en 1984)
● Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o

Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 2002. Ratificado por el Estado de
Chile el 12 de diciembre de 2008.
● La Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada en 1989).
● Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a

la venta de niños, prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía de 2000 ratificado por el Estado de Chile el 06 de febrero de
2003.

la participación de niños en los conflictos armados de 2000. Ratificado por el
20
Estado de Chile el 31 de julio de 2003.

un procedimiento de comunicaciones de 2011. Ratificado por el Estado de
Chile el 1 de septiembre de 2015.
● La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los

trabajadores migratorios y de sus familiares (adoptada en 1990)
● La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

(adoptada en 2006)
● Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos de las Personas

con Discapacidad de 2006 ratificado por el Estado Chileno el 29 de julio de
2008.
● La Convención Internacional para la protección de todas las Personas contra

las Desapariciones Forzadas (adoptada en 2006)
De este modo las disposiciones que se encuentran en los tratados mencionados se

consideran parte del BC .
3) El derecho consuetudinario internacional
El derecho consuetudinario internacional conformado esencialmente por los

principios generales del derecho se entienden incorporados al BC, reconocidos
jurisprudencialmente, no obstante conforme a su naturaleza tal como lo establece El
académico GAMBOA SERAZZI manifiesta no haber aquiescencia en la doctrina
respecto de la naturaleza de los principios generales del Derecho a los que hace
referencia el estatuto de la CIJ. De lo que, mientras para algunos se tratarían de
“aquellos principios superiores que se confunden con el Derecho Natural y, en
consecuencia, constituyen fuente principal y muy importante del Derecho
Internacional38”, para otros se deberían aplicar aquellos principios aceptados por las
38 Gamboa serazzi, Fernando. Pag 76 y ss.
21
naciones civilizadas, estos principios son “respetados y abiertamente reconocidos
implicaría asegurar “in foro domestico” la vigencia de un orden jurídico39”.
Nos importan, para los efectos de la presente investigación, los principios

consagrados por la comunidad internacional mediante tratados reconozcan derechos
fundamentales inherentes a la persona humana. Dentro de los más relevantes en
materia de derechos fundamentales y que se relacionan con el BC, podemos
mencionar que por la Corte IDH, en su producción jurisprudencial, ha optado por
privilegiar una interpretación constructiva de los tratados internacionales, basados en
el principio pro homine40 del art 2941 de la CADH, el cual se traduce en proveer una
interpretación que pueda otorgar a los individuos una protección máxima, es decir,
pronta a privilegiar la interpretación más favorable a los individuos42, según explica
la experta de Derecho Internacional de los Derechos Humanos Laurence
BURGORGUE-LARSSEN.
La académica francesa explica que la Corte IDH para lograr este cometido ha sabido
relacionar su enfoque interpretación protector con las reglas de interpretación
establecidas en la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados, especialmente
el precepto de interpretación teleológica consagrado en el art. 3.2 de este último
39 Gamboa serazzi. Op. Cit.

40 El principio pro homine implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor
beneficio para el ser humano, es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación
extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación
más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio, se contempla en los artículos 29 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la que especifica:
41 Artículo 29. Normas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte
uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática y representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que pueda producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos de la misma naturaleza.
42 BURGORGUE-LARSEN, Laurence. “El Contexto, Las Técnicas Y Las Consecuencias De La
Interpretación De La Convención Americana De Los Derechos”. Estudios Constitucionales. Centro De
Estudios Constitucionales De Chile, Universidad De Talca Año 12, Nº 1, 2014.
22
cuerpo jurídico. Todo ello con el fin de no olvidar el fin humanístico que inspiran los
sistemas de protección de Derechos Humanos.
El propio contenido de la CADH, vale decir el principio pro homine que no tiene
símil en otros sistemas regionales, junto a otros factores como la historia de nuestro
continente, por la cual se han presentado muchos casos de violaciones masivas y
sistemáticas de los derechos humanos que la Corte Interamericana ha debido conocer,
o la composición heterogénea de la Corte. Lo que evidentemente, señala
BURGORGUE-LARSSEN, repercute en el tipo de asuntos que debe analizar la Corte
y que han propiciado la preferencia por una interpretación más protectora de los
D.D. H.H por sobre las técnicas exegéticas clásicas en que primaba la voluntad de los
Estados partes de los tratados. Pudiendo ser incorporados al BC, con prevalencia
sobre la legislación nacional y de manera ipso iure incorporados en el derecho
chileno.
Afirmando que “es inaceptable en derecho que un tratado internacional pueda ser
modificado por un acto unilateral de uno de los contratantes43” (Etcheberry,
Nogueira ).
4) Los principios y disposiciones de ius cogens

Existen principios de Derecho Internacional que fueron evolucionando hoy
tienen carácter de ius cogens por responder al “mínimo jurídico esencial que la
comunidad internacional precisa para su pervivencia en cuanto tal, así como a las
necesidades morales de nuestro tiempo”. Los cuales se consideran fuente del BC,
entre ellos cabe incluir “unos derechos fundamentales de la persona humana que
todo Estado tiene el deber de respetar y proteger, no tanto a través de pomposas
declaraciones políticas como por medio de reglas procesales que garanticen la
puesta en práctica de aquellos derechos fundamentales 44”. Por ello Antonio Augusto
CANÇADO TRINDADE representa el ius cogens no solo en el derecho de los
43 Parafraseando Humberto Nogueira; (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, segunda
parte, sección primera, p. 478; Revista Fallos del Mes, septiembre de mil novecientos sesenta y nueve,
páginas 223 a 224 y junio de mil novecientos setenta y cinco, página 90 y Alfredo Etcheberry O.: "El
Derecho Penal en la Jurisprudencia", tomo I, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de
la segunda edición, Santiago, Chile, año dos mil dos, pp. 38y 39)".
44 QUEL LÓPEZ, FRANCISCO JAVIER. “La Protección Internacional de los Derechos Humanos:
Aspectos Generales” en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Coordinador Carlos
Fernández de Casadevante, Editorial DILEX, S.L. Madrid, 2007. Págs. 97 y ss.
23
tratados, sino que lo amplía al derecho de la responsabilidad internacional del Estado,
y a todo el corpus iuris del Derecho Internacional contemporáneo, del cual dice
termina por “abarcar todo el Derecho Internacional, se proyecta también sobre el
derecho interno, invalidando cualquier medida o acto incompatible con él”.
Sostiene, además, que esta construcción doctrinal y jurisprudencial del jus cogens
internacional como propia de un nuevo jus gentium. Los cuales al igual que los
principios se entienden incorporados de manera ipso iure al BC, tal como señala
Nogueira;
“ Dichas disposiciones conforman el derecho internacional preceptivo el cual junto
con el derecho internacional convencional, forman parte integrante del derecho
chileno (..) son disposiciones a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes,
las que no pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por un acuerdo entre Estados
sino únicamente por una norma posterior que, al mismo tiempo, ostente el carácter
de imperiosa ”( Nogueira 2015).
5) por vía jurisprudencial que asegura derechos implícitos o no enumerados.
Finalmente a lo anteriormente expuesto en relación a las fuentes BC, a sido el

desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la corte suprema, quienes
en distintas sentencias con interpretaciones distintas, han asumido la existencia del
BC y su contenido de normas para invocar disposiciones de DDHH como elemento
de interpretación, basados según Franco Rey “ los cuales se deducen de la afirmación
de la dignidad de la persona humana asegurada constitucionalmente como atributos
específicos derivados de ella y de principios constitucionales que son explicitados por
vía de la jurisdicción constitucional45 ” (Rey 1995).
En el presente acápite se abordan las sentencias que se consideran relevantes al
reconocimiento al BC; distinguiendo en primer lugar aquellas sentencias que
reconocen la teoría del BC; en tal sentido el Tribunal Constitucional Sentencia, de 26
de junio de 2008, Rol N° 976, considerando vigesimotercero, “ Que de la dignidad
que singulariza a toda persona humana se deriva un cúmulo de atributos, con los que
nace y que conserva durante toda su vida. Entre tales atributos se hallan los derechos
públicos subjetivos o facultades que el ordenamiento jurídico le asegura con carácter
de inalienables, imprescriptibles e inviolables en todo momento, lugar y
circunstancia46”.
45 Rey Martínez, Fernando (2010); Modugno, Franco (1995).
46 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, de 26 de junio de 2008, Rol N° 976, considerando
vigesimotercero.
24
Lo cual ya en el año 1998 la corte suprema en esa misma interpretación, "Que en la
historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artículo 5° inciso
segundo, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile
reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que
son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido
el propio Poder Constituyente, lo que impiden sean desconocidos 47”; "Que, como lo
ha señalado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, de la historia
fidedigna del establecimiento de la norma fundamental contenida en el artículo 5° de
la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberanía interna del
Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza
humana, ‘valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las
autoridades del Estado, incluido el propio poder constituyente, lo que impide sean
desconocidos48”.
Lo cual se ha mantenido vigente hasta el dia de hoy esta línea interpretativa dando
vida al BC profundizando su contenido e incorporaciones; en segundo lugar la
incorporación de derechos humanos no especificados en la constitución; por lo cual el
Tribunal Constitucional en señaló que “ aun cuando la Constitución no reconocía en
su texto el derecho a la identidad, se le debía brindar una adecuada protección por
su estrecha vinculación con la dignidad humana establecida en el artículo 1º y, en
concordancia con el artículo 5º de la Constitución, por encontrarse consagrado este
derecho en diversos tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes,
remitiéndose a la CADH, al PIDCP y a la Convención sobre los Derechos del Niño.
De esta forma, el Tribunal reconoció un derecho como fundamental49 ”.
Por su parte la corte suprema en la causa caso Rol 6953- 2007 de abril de 2008; “
Que en numerosos tratados internacionales suscritos por Chile, ratificados y
actualmente vigentes, y que tal como lo preceptúa el artículo 5º de nuestra
Constitución Política, constituyen y forman parte de las leyes de la República (...) es
así como el artículo 8º Nº 2 letra h) de la Convención Americana de Derechos
Humanos llamado “Pacto de San José de Costa Rica”, Si bien este derecho no se
encuentra expresamente contemplado en nuestra Carta fundamental,resulta
igualmente obligatorio porque los pactos mencionados fueron ratificados por Chile
50
”; siendo aún más claro la corte suprema en su rol 3514-2014 determina también la
existencia del derecho de huelga como derecho constitucional implícito en el artículo
47 Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998, citado por Cea
Egaña, José Luis (2002), p. 236.
48 Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 559-04, de fecha 13 de diciembre de 2006, considerando
22.
49 Tribunal Constitucional. Sentencia de 29 de noviembre de 2009, Rol No. 1340.
50 Rol 6953- 2007 de abril de 2008
25
19 N° 16 de la Carta Fundamental, explicitando; " Así el prisma sistemático conduce
forzosamente (...) aseverar que el derecho de esta manera implícito en el catálogo de
derechos51”reafirmado la teoría de incorporación de normas a través del BC.
Finalmente en tercer la jurisprudencia también a desarrollado el BC como parte de los
elementos de interpretación, siendo la sentencia del tribunal consticional del año 2014
que de manera explicita establece; “ Que, entonces, la significación de tales derechos
en los referidos instrumentos no puede desatenderse en el presente juzgamiento, sea
que se estime su aplicación directa como norma fundante del bloque constitucional
de derechos, sea que se entienda su contenido como una referencia o elemento
interpretativo determinante en la plena acepción de los derechos involucrados que
reconoce la Constitución Política52”; por ende, adquieren total validez y fuerza
normativa en materia interpretativa de ddhh; pudiendo aplicar también los principios
del DIDH, como se realiza en la sentencia de la Corte Suprema, en la sentencia Rol
N° 3125-04, de fecha 13 de marzo de 2007, en el considerando 36º estipulando;
"Que al respecto esta Corte ha reconocido en variadas oportunidades que los
principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario
forman parte del ordenamiento jurídico chileno con primacía sobre las leyes
internas. En efecto, en el caso denominado Lauritzen con Fisco este tribunal sostuvo
que aún en el supuesto de que pudieren tener aplicación las leyes internas, los
principios del Derecho Internacional tienen prevalencia en estos casos 53”; lo cual se
ha mantenido el elemento de interpretación como fuente del BC a lo largo del tiempo,
en una sentencia reciente del 2° Juzgado de Familia de Santiago en causa RIT: C-
10028-2019, en su sentencia del ocho de junio de dos mil veinte; “ A partir de los
hechos que se dan por probados, y analizándolos en su conjunto, y considerando la
interdependencia entre estos, es necesario dilucidar si todos ellos, hacen que estemos
o no, ante una familia, y si es así, cuál es la protección que el derecho les otorga: dos
mujeres unidas legalmente por un Acuerdo de Unión Civil, ambas participan en
forma conjunta en técnica de reproducción asistida, nace un hijo, que legalmente
sólo es hijo de una de ellas, ambas lo crían y educan, y así son reconocidas y
apoyadas por su entorno familiar y social54”.
C. VALIDEZ Y EFICACIA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN

CHILE
51 Rol N° 3514-2014
52 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 2493-13-INA, de 6 de mayo de 2014, considerando
7°.
53 Rol N° 3125-04, de fecha 13 de marzo de 2007.
54 2° Juzgado de Familia de Santiago en causa RIT: C-10028-2019
26
Como se ha señalado anteriormente las fuentes del BC, en el ámbito interno
poseen la característica de fuente suprema o supraconstitucional que serán las que el
profesor NOGUEIRA caracteriza como “aquellas que constituyen un límite al poder
constituyente derivado o instituido55” y “cuya modificación produce la
transformación del régimen vigente que asegura la Constitución material”. Como
comentario en base a lo expuesto a la incorporación de los tratados como fuente del y
y sus efectos para dotar de validez y eficacia al BC, podemos destacar que la no
participación de órganos estatales en la creación de los tratados de protección y la
intangibilidad que adquieren una vez incorporados se adecua a lo señalado en artículo
5° de la carta fundamental, esto es que los derechos inherentes a la persona humana
constituyen límite al poder soberano y es deber de sus órganos promoverlos y
garantizarles, así como el encabezado de su artículo 19, el cual versa que “la
Constitución asegura a todas las personas” los derechos que ahí se estipulan, vale
decir, reconoce derechos fundamentales.
Como se ha expresado, los tratados internacionales concernientes al reconocimiento

de los derechos que emanan de la naturaleza humana gozan de una especial
recepción, por cuanto constituyen un límite sustantivo al poder soberano y es deber
del Estado y sus órganos respetarlos y promoverlos, en virtud del inciso segundo del
artículo 5° de la Constitución Política.
Lo que da cuenta de un “compromiso del constituyente hacia el proceso de

internacionalización de los derechos humanos56”. Consolidando la idea de eficacia y
validez en la aplicación del BC. El artículo 5° inciso 2° de la Constitución permite la
“ constitucionalización ”, incorporando los atributos y garantías o derechos
subjetivos de los derechos fundamentales, garantizando en nuestro ordenamiento
jurídico un bloque unificado y sistemático permanente, con un fundamento y fuerza
normativa idéntico, en armonía y coherencia con el ordenamiento jurídico para
55 NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Dogmática Constitucional. Universidad De Talca. 1997. Pag

18.
56 HENRÍQUEZ, Miriam Lorena. “Manual de Estudio de Derecho Constitucional. Actualizado
según la Reforma de 2005”. Editorial Metropolitana, Santiago de Chile. 2007. Pág. 29-30.
27
constituirse en fuentes supremas del ordenamiento jurídico nacional, dotando al BC,
con la ascendencia, vinculado a las normas y actos de particulares, materializando las
garantías de los miembros de la sociedad en el efectivo ejercicio y disfrute de los
derechos fundamentales.
Los cuales se enmarcan en la entrada de los derechos que en los mencionados

tratados se regulan a las bases de la institucionalidad, esta representación dogmática
da cuenta de que la Constitución no es neutra, sino que en dicho capítulo de la Carta
Magna “se encuentran previstas normas, valores y principios que expresan las metas
y fisonomía de la sociedad chilena”. Miriam HENRIQUEZ57 resalta su importancia
al cual alude “tiene la cualidad de cimiento o sustento sobre el cual se levanta todo el
sistema institucional como punto de partida de la convivencia civilizada de las
personas, las familias, los grupos intermedios y del estado”, asimismo, “tiene
especial relevancia, toda vez que al momento de de interpretar la Constitución es
imperativo tenerlos en cuenta”.
Por ello, en base a lo expuesto tratados internacionales tienen su validez y eficacia de

acuerdo a las fuentes de Derecho internacional, la voluntad unilateral del Estado
soberano, expresada en los trámites de firma y ratificación, le da tan solo
aplicabilidad en el ámbito interno. Siendo suficiente para dotar de validez y eficacia
el BC para aplicar al ordenamiento jurídico, Siguiendo esta línea el jurista vienés
Hans KELSEN, a comienzos del siglo pasado, expuso; “una norma jurídica es válida
en cuanto ha sido creada de acuerdo a determinada regla y solo por ella. La norma
fundamental de un orden jurídico es la regla suprema de acuerdo con la cual los
preceptos de tal orden son establecidos y anulados, es decir, adquieren y pierden
validez58”. Entonces los tratados internacionales poseen la naturaleza de fuente
autónoma del derecho, por tanto, se afirma su intangibilidad respecto de la ley
(legislación), esto es, “tiene la capacidad de modificar o derogar las disposiciones
57 HENRÍQUEZ, Miriam. “Manual…” Op. Cit. Pág. 15 y ss.

58 CORDERO QUINZACARA, Eduardo. “Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurídico
chileno”. Revista Iut Praxis. Vol. 15, núm. 2. Año 2009. Pags. 11-49.
http://www.revistaiepraxis.cl/index.php/iepraxis/article/view/178/171
28
legales o reglamentarias que sean contrarias a lo previsto por él. Pero a la inversa,
la ley no tiene la misma capacidad, ya que la Constitución expresamente nos señala
que las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas de acuerdo a las
normas generales de derecho internacional59”.
Estas nociones dicen relación con el concepto de pirámide normativa, de la cual

KELSEN es su máximo exponente, y habiendo resuelto la superioridad de la norma
internacional en conflicto con una norma de derecho interno. Esta primacía del
Derecho internacional es obligación positiva para nuestro país a través de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, tratado firmado y ratificado
por Chile, el cual consagra los principios interpretación generales de los tratados: de
pacta sun servanda (art. 26), no se podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento (art. 27) y la aplicación de buena fe
(art. 31). Lamentablemente, la Constitución Política de la República de Chile no ha
referido expresamente cuál es la jerarquía de los tratados, por vía interpretativa, tal
labor interpretativa le corresponde a todos, Segun Squella ; “ los órganos del Estado,
pero especialmente compete a los tribunales de justicia 60 ”. Por su parte Miriam
HENRÍQUEZ, hace notar una evolución jurisprudencial en torno a que “desde 2005 a
la fecha, en relación con la aplicación del decreto ley 2.191 puede señalarse que la
tendencia de los tribunales superiores de justicia es a reconocer la “preeminencia”
de la aplicación de los tratados de derechos humanos ante un conflicto normativo
con la legislación interna61”. Con anterioridad, al referirse a la jerarquía de los
tratados internacionales la jurisprudencia de la Corte Suprema fue vacilante, sin
59 CORDERO, Eduardo. Op. cit. Pág. 46.
60 SQUELLA NARDUCI, Agustín. “Introducción al Derecho”. Editorial jurídica de Chile, Santiago

de chile. Año 2000. Pág. 243.
61 HENRÍQUEZ, Miriam Lorena. “Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis

jurisprudencial desde el método de casos”. Estudios Constitucionales, Año 6, N° 2, 2008. Centro de
Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca. Pág. 113.
29
embargo; el 23 de marzo de 2007, la Corte de Apelaciones resolvió el caso Muller,
haciendo expresa mención al rango constitucional de los tratados de derechos
humanos, con base en lo resuelto por la Corte Interamericana en el caso Almonacid
Arellano vs. Chile manifestando en el considerando N° 24 que:
“15. Que, el artículo 5° de nuestra Carta Fundamental le otorga así, rango

constitucional a los tratados que garantizan el respeto a los derechos humanos,
concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tratados internacionales,
en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana62”.
Luego, en el considerando N° 26, reproduce texto control de convencionalidad que

impone la Corte Interamericana a los tribunales de justicia chilenos en el caso
Almonacid Arellano y las reglas de cumplimiento de los tratados codificadas en la
Convención de Viena. Reafirmando esta visión según Noguiera; la validez y eficacia
se reafirma en una correcta interpretación constitucional busca otorgar máxima
eficacia a los enunciados normativos, además de cada enunciado sea interpretado de
acuerdo a un efecto útil de las distinciones de término y concepto, conforme otro
postulado de la interpretación constitucional como es la que claridad conceptual del
constituyente deba ser asumida conforme reglas lingüísticas y gramaticales de la
comunidad, no cabe sino dejar de manifiesto la diferencia conceptual entre ley y
tratado internacional63 que se aprecia de la distinción hecha por el constituyente en el
numeral 3° del artículo 96 (tramitación de los proyectos de ley o de reforma
62 Caso Muller VS Fisco de Chile. Rol 1211 – 2002, Corte de Apelaciones de Santiago. 23 marzo
2007.
63 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El control reparador de constitucionalidad de los tratados

internacionales en la sentencia del tribunal constitucional sobre ley adecuatoria de LOC del tribunal
constitucional de 2009” En TEMAS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: reflexiones
jurídicas sobre competencias del TCCh y la nueva LOC del TCCh. CECOCH, Santiago de Chile 2009.
Pág. 109 y ss.
30
constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso). Cualquier
otra interpretación además dejaría sin efecto la disposición del artículo 54 inciso 5°
que establece que un tratado internacional sólo puede ser dejado sin efecto con
arreglo a las normas del Derecho Internacional, “siendo dicho precepto del artículo
54 una limitación impuesta a los mismos órganos del Estado64”.
De otra forma, se contravienen los principios de juridicidad y legalidad contemplados

en los arts. 6° y 7° de la carta fundamental que señalan que “los órganos del Estado
deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella” y
que “ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.
Lo que resulta relevante para comprender la vigencia del BC y su fuerza normativa

con la cual tiene validez y eficacia en nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su
vigencia, reafirmado por la doctrina y la jurisprudencia, como parte de la
incorporación de normas de derecho fundamentales o un elemento de interpretación
para el sentenciador en materia de derecho fundamentales, convirtiendo en una
herramienta doctrinal e incluso integradora en su aplicación para los operadores
jurídicos en materia de derechos humanos.
CAPÍTULO II: PROCESO CONSTITUYENTE
A.- REFORMA A LA CONSTITUCIÓN Y PROCESO CONSTITUYENTE
Desde a mediados de octubre año 2019 nuestro país ha estado experimentando

un proceso constituyente siendo un fenómeno único en la historia reciente, nunca en
nuestra historia republicana se ha redactado una constitución mediante representantes
64 NOGUEIRA ALCALA. “El control…” Op. Cit. Pág. 140.
31
electos democráticamente, en efecto, en nuestra historia constitucional, sólo existe un
precepto similar como norma, anterior a la reforma constitucional de la ley 21.200
en el artículo II del "Reglamento Constitucional Provisorio", sancionado el 26 de
octubre de 1812 en Santiago de Chile; " El pueblo hará su Constitución por medio de
sus representantes65"; no obstante, debido a la inestabilidad política y social
provocada por los conflictos entre Chile y España, ninguno de los Reglamentos
promulgados tuvo una vida larga. Sin embargo, fueron los primeros intentos por
establecer y delimitar las funciones tanto del Poder Ejecutivo y Legislativo, a través
de actos de imposición. Es relevante recalcar que el Reglamento de 1812 incluyó
conceptos acerca de la soberanía popular y garantías individuales de las personas lo
cual no pudo ser efectivo, no obstante en nuestra experiencia constitucional la
participación solo se ha incluido en la ratificación de las constitución como ocurrió
con los textos de 1925 y 1980, utilizando como mecanismo plebiscitos con la
finalidad de dotar la legitimidad la imposición de los preceptos constitucionales en lo
político y jurídico, este legalismo constitucional no es políticamente neutral.
Sino en gran medida se debe a que el proceso constituyente de las constituciones

anteriores se han impulsado por la elite los sectores sociales y políticos a cambio de
ser favorecer en numerosas materias en el texto constitucional, en palabras de ( Carl
Schmitt 2011, pág 70); meramente para "eximirlas de las cambiantes mayorías
parlamentarias", situación que ocurre cuando quienes "determinan el contenido de la
'constitución', usan la oportunidad para conferir el carácter de leyes constitucionales
a sus demandas partisanas66". Una Constitución, en consecuencia, es mucho más que
la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico de un país. Es la norma
fundante para el ejercicio del poder político en la sociedad, configurando las
65 El texto completo de este Reglamento, así como la lista de las 338 personas que lo suscribieron y
los detalles de su publicación, se encuentran en el compendio "Constituciones Políticas de la República
de Chile 1810-2015", publicado por el Tribunal Constitucional y el Diario Oficial (segunda edición,
Santiago de Chile, 2015, 57-64).
66 Schmitt, C. (1992): Teoría de la Constitución. (Madrid: Alianza).
32
condiciones de posibilidad de determinado sujeto político y, en consecuencia, de
cierto agenciamiento o clientelismo político de la voluntad soberana.
Heredada en nuestra cultura constitucional contemporánea, la cual a lo largo del

desarrollo doctrinal ha estado decisivamente determinada por el esfuerzo de los
mismos sectores que redactaron la Constitución de 1980. Desde una visión de una
constitución de un prisma legalista y juridificador para entender dicho texto a fin de
excluir potenciales comprensiones de lo constitucional que puedan desarticular las
"demandas partisanas" de la derecha autoritaria y neoliberal que apoyó a la Junta
Militar, dentro de autores que apoyan quienes promueven esta interpretación legalista
de la constitución es Sergio Ripetto miembro de la comisión de redacción de la
constitución de 1980, ex miembro del TC hasta el 2015 y participante en las
comisiones de distintas reformas constitucionales como la de 1989 y de 2005;que en
sus palabras;
“ es la Constitución la que ha impedido un desarrollo más profundo de la

descentralización administrativa, sino la falta de leyes que la lleven a cabo 67 ”.
( Sergio Ripetto 2020 ).
Este fenómeno en la cultura constitucional chilena tiene dos manifestaciones muy

concretas, en lo relativo al modelo constitucional de 1980; por una parte, una
institucionalidad restringe la agencia política del pueblo, a través de diversos
mecanismos o propuestas que condenan a los procesos democráticos a la
intrascendencia, mermando su potencia transformadora y relevancia en la doctrina
constitucional; por la otra, que han privilegios han sido directamente plasmados a
67Bertelsen Repetto, Raúl Editorial:Legal Publishing En Defensa de la Constitución pag 26.

Un buen instrumento de gobierno
https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/LALEY/2020/42494513/v1/document/
A75F0335-D0A4-B99A-71F3-2CCB42329D09/anchor/A84509A7-18BC-7706-7324-
738092E04381
33
través del sistema de protección de derechos sociales, que genera las condiciones para
que la élite política y económica viva, casi literalmente, en un país distinto al del resto
de la población. Así el modelo constitucional vigente funciona favoreciendo la
reproducción de dichos privilegios sociales, no solo porque suprime las atribuciones
políticas del pueblo, sino porque sus representantes ocupan esas posiciones de
privilegio, como síntoma de la crisis institucional existente y la ineficacia de la
constitución en base a legitimidad de la actual constitución.
Las alternativas que proponen una propuesta colectiva de una nueva constitución
anterior al actual proceso constituyente, se venían planteando en Chile, desde hace
10 años atrás la redacción de una nueva carta magna, a través de diversas
manifestaciones. Primero, se produjo a través de un vigoroso y creciente debate
académico. Luego, en el debate presidencial de 2013 y, después, a través de las
iniciativas gubernamentales participativas desde el año 2015 impulsada por parte del
programa de Michelle Bachellet que se canaliza, con la presentación de un proyecto
integral de reforma constitucional, enviado por la Presidenta Bachelet al Congreso
Nacional el 6 de marzo de 2018. Además, este "modo" constituyente a través de
reformas ha estado latente en el país en estas cuatro últimas décadas, desde la misma
dictación de la Constitución.
En efecto, siendo este argumento de reforma constitucional para salir de la crisis a

través de reforma constitucionales y no la redacción de una nueva constitución, sin
perjuicio que esta afirmación no es razonable ni coherente, pues si bien contiene
elementos de veracidad, otorga proporciones excesivas al argumento al que alude, ya
que no son cientas las reformas que ha experimentado la Constitución, sino que, al
momento de Bassa indicar aquella información, había sólo 46. Ahora bien, esas
reformas contienen desde una única modificación o incluso más de 50 como ocurrió
en 1989 y en 2005, por lo que entre todas han implicado cambios en más de 250
artículos del texto que rige la vida política chilena desde 1980 debe admitirse que las
46 leyes modificatorias aprobadas desde entonces, no han podido disipar el
34
persistente reparo a su carencia democrática originaria y a la rigidez dogmática y
funcional de su contenido a pesar de los impulsos para redactar una nueva carta
magna.
Todo eso, a pesar de todos los progresos y méritos alcanzados por esas reformas en
sus más de doscientos preceptos modificados al texto original de 1980, incluyendo las
grandes reformas de 1989 y 2005. tal como lo señala el profesor Jaime Bassa;
“ Aunque el texto jurídico cuenta con decenas de reformas, lo cierto es que la

Constitución Política, esto es, el proyecto político a través del cual se busca
configurar las relaciones de poder en la sociedad sigue siendo el mismo ”
68
( Jaime Bassa 2020).
En ese orden de ideas jaime Guzman que al igual que sergio repetto fueron ideólogos
de la constitución de 1980 en sus palabras; objetivo explícitamente buscado, en las
palabras de Jaime Guzmán; "si llegan a gobernar los adversarios, se vean
constreñidos a seguir una acción no tan distinta a la que uno mismo anhelaría,
porque el margen de alternativas que la cancha imponga de hecho a quienes juegan
en ella, sea lo suficientemente reducido para hacer extremadamente difícil lo
contrario69" (Guzmán 1979).
La Constitución de 1980, destruye el orden democrático institucional anterior y que

solo se legitima a través del uso de la fuerza militar y la violación de derechos
humanos.
La idea era que, una vez llegada la democracia, y con ello el eventual arribo de la
centro-izquierda al gobierno, el modelo neoliberal (en educación, salud, pensiones y
68 Bassa Mercado, Jaime, Proceso Constituyente. En Chile Desafíos para una Nueva Constitución
LegalPublishing,https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/LALEY/2020/42771068/v1/
document/9BF71ABD-2D4A-E34A-B95B-D63E9DEE6F15/anchor/A7AF04DB-6137-426F-6779-
00D2922892EE
69 Guzmán, J. (1979): "El camino político", en revista Realidad, Nº 7.
35
en las relaciones entre capital y trabajo) impuesto por la dictadura, no pudiese ser
transformado. desde esa perspectiva los enclaves antidemocrático vigentes; (I) las
leyes que exigen quórums de aprobación superiores a la mayoría con este tipo de
exigencias no existe en los sistemas democráticos del mundo occidental.
Cuando la deliberación política no ha disuelto el desacuerdo y se hace necesario

tomar una decisión pese a la subsistencia del mismo, la regla de mayoría aparece
como la única regla democrática, ya que ante el desacuerdo considera a todos los
participantes como iguales, los altos quórums actúan sustancialmente como anulación
para modificar el contenido constitucional sin la necesidad de llegar un acuerdo con
la minoría, situación similar ocurre en el cual proceso constituyente y (II) el control
preventivo del Tribunal Constitucional con las atribuciones otorgadas por el poder
que la Constitución de 1980 le da al nuestro.
El poder de que una vez requerido por los parlamentarios, este pueda declarar la
inconstitucional de reglas contenidas en proyecto. es el control preventivo de los
proyectos de ley que hace el Tribunal Constitucional (art. 93 Nºs. 1 y 3 Constitución
política de la república), que permite que la minoría contraria a un proyecto de ley o
alguna de sus reglas pueda recurrir al Tribunal Constitucional, alegando la
inconstitucionalidad de ese proyecto, evitando así, si su reclamo es acogido, que este
pueda concretarse en una ley. En base a lo expuesto, entonces, es que las reglas que
contenían los cerrojos transformaron la práctica política: el ejercicio del poder
político bajo estas reglas generó una práctica política neutralizada (Atria, Salgado y
Wilenmann, 2017).
Por estas razones, la Constitución de 1980 es un caso paradigmático de una

constitución ilegítima en el origen y que además, hasta actualmente sigue
ocasionando de manera genérica circunstancias de ineficacia e inepcia para la
materialización de las garantías de derechos fundamentales consagrados lo que derivó
36
en movilizaciones sociales que ocasionan una crisis institucional y política
denunciando la inequidad del estado para dar cobertura a los garantías
constitucionales y preceptos legales en materia de DDHH, actualmente sigue
existiendo un contexto de ejercicio desigual de los derechos humanos y las
deficientes medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales desde el
retorno de la democracia; tal como lo señala Instituto Nacional de Derechos
Humanos en su informe anual situación de los Derechos Humanos en Chile 2019;
“ existe una gran desigualdad en el ejercicio de diversos derechos humanos que no
han sido adecuadamente garantizados ”.( INDH, 2019, p12 )70.
Reafirmado con lo expuesto en el informe de ddhh de la UDP, señala; “ No obstante,

en la actualidad, el funcionamiento, las orientaciones e interpretaciones del derecho
internacional de los derechos humanos se ha debilitado por razones extranormativas
que tienen como base, en forma implícita, las resistencias culturales que llevan a
eludir ciertos temas y/o a evitar las consecuencias para los Estados del
incumplimiento de sus obligaciones ”.( UDP, 2019, p11 )71.
Reafirmando por tanto la violación de los derechos humanos en el inicio del proceso
constituyente hasta ahora, la configuración de factores sociales y políticos objetivos y
subjetivos, como antes expuestos conllevan a la crisis de la institucionalidad que
actualmente se encuentra deslegitimadas por la ciudadanía teniendo su mayor
expresión ocurrida el mes de Octubre de 2019.
En la cual la presente movilización autoconvocada fue quien dentro de las amplias

demandas de manera primigenia, plantea la necesidad la construcción de un nuevo
pacto social incluso realizando un plebiscito autoconvocado reafirmando la necesidad
de una nueva constitución, siendo una demanda histórica de los movimientos sociales
desde el retorno de la democracia proponiendo incluso dentro de las demandas la
70 Instituto Nacional de Derechos Humanos. "informe anual situación de los Derechos Humanos en
Chile 2019”. Informe anual, 2019, Chile. 109 pp, p 12.
71 Universidad Diego Portales. "informe anual sobre los Derechos Humanos en Chile 2019”.
Informe anual, 2019, Chile. pp 600, p 11.
37
denominada “Asamblea constituyente ” que para efectos de esta investigación como
lo define el constitucionalista Fernando Atria; “ una asamblea plenamente
representativa de todos los chilenos ya ha tomado una decisión constitucional que no
debe nada a las leyes constitucionales de Pinochet,que esa decisión se ha
escriturado, y que el pueblo, especialmente convocado para ese efecto. “ 72(Jaime
Atria, 2013 p49).
Reafirmado lo señalado por el autor como lo señala Zizek; “ elevando
metafóricamente una "situación particular" a la condición de problema universal 73 ”
(Zizek, 2012: 39-40) y “ esta demanda se traba una disputa por la configuración de
nuestra comunidad política, politizando lo constitucional desde el conflicto social74 ”
(De Cabo, 2014). A pesar de lo expuesto, parte del mundo Político Carlos Peña
afirmaba que las movilizaciones y la protesta social no eran sino el producto de una
cierta anomia que vivenciaban las nuevas generaciones, lo que él llamó "el anhelo de
muchas cosas acompañado de un deterioro del principio de realidad75".
Según Peña, sumado a esta anomia generacional, estaría por una parte el hecho de
que los nuevos grupos medios que han accedido al bienestar estarían muy expuestos a
los riesgos de la vejez y la enfermedad, y por la otra, que los tropiezos en el
crecimiento habrían deteriorado la expansión del consumo y, por ende, “ la promesa
de bienestar permanente que legitima la modernización capitalista76”; la idea de que
las movilizaciones estarían impugnando el modelo neoliberal y reclamando una
nueva Constitución como condición necesaria para hacer posible la transformación de
dicho modelo, sería para Peña, un mero "simplismo".
72 Atria Lamaitre, Fernando “La Constitución tramposa”, Santiago,LOM ediciones; 2013. 152 pp,
p49.
73 Zizek, Slavoj (2012): En defensa de la intolerancia, Madrid, Sequitur.
74 De Cabo, Carlos (2014): Pensamiento crítico, constitucionalismo crítico, Madrid, Trotta.
75 Profesora de derecho constitucional y teoría del derecho en la UAI. Abogada, licenciada en
ciencias jurídicas por la Universidad de Chile. LLM por la Pontificia Universidad Católica, Doctora en
Derecho por la Universidad de Edimburgo. "El debate de estos días", El Mercurio, 1 de noviembre de
2019.
76
38
El problema constitucional vendría a ser independiente de las causas que llevaron al
estallido social. De hecho, según Peña, “ la demanda por una nueva constitución a
través de una asamblea constituyente negaría el valor de la democracia 77
”;
“ el reclamo por una nueva Constitución les restaría lealtad a las reglas hoy
existentes, sacrificando los resultados del juego democrático78”.
Desde una perspectiva dogmática El constitucionalista Sergio Verdugo, en una

columna para un medio internacional señala; parte del problema sería la Constitución
de 1980, pero no las reglas de organización del poder impuestas por la dictadura.
Según Verdugo, el problema serían los altos niveles de fragmentación y polarización
del sistema político que hacen que el gobierno sea menos propenso a responder a las
necesidades sociales urgentes (a las demandas redistributivas mínimas).
Para Verdugo, parte del problema sería la Constitución de 1980, pero no las reglas
de organización del poder impuestas por la dictadura. esta fragmentación y
polarización se debería a una combinación de arreglos institucionales
implementados durante las reformas constitucionales de los últimos años 79”.
(Verdugo, 2019); siendo a nuestro juicio una de las formas más idóneas de poder
comprender el problema de legitimidad de las instituciones y su relación intrínseca
con la movilización de octubre de 2019 y el actual proceso constituyente, acorde a lo
manifestado las demandas del pueblo o la ciudadanía, sin embargo, el actual proceso
constituyente no acoge esta iniciativa no fue reconocida por la mayoría de las fuerzas
de oposición y de gobierno, sino que optan por redactar un acuerdo por la paz y la
nueva constitución.
Como salida institucional a la crisis social y política se propone el acuerdo la

justificación extranormativa que materializa por el legislador en la ley 21.200
77 ¿Qué hacer?", El Mercurio, 3 de noviembre de 2019.
78 Op, cit.
79 Verdugo, S. (2019): "On the Protests and Riots in Chile: Why Chile Should Modify its Presidential
System", en http://www.iconnectblog.com/2019/10/on-the-protests-and-riots-in-chile-why-chile-
should-modify-its-presidential-system/.
39
dotando de validez y eficacia el proceso constituyente modificando el capítulo XV de
la actual constitución que da vida al proceso constituyente, el cual desde una
perspectiva normativa da origen a un conjunto normativo compuesto por leyes,
decretos, los cuales dan vida y regulan el proceso constituyente dotando de validez a
través de los plebiscitos de entrada y de salida , legitimidad y eficacia a medida que
avance el proceso, al igual que las atribuciones de los órganos del estado como es en
el caso de la ley N° 21.257 que otorga al Servicio Electoral de potestad normativa80;
o robusteciendo la participación ciudadana en el proceso constituyente como; la
reciente ley N° 21.279 que prorroga vigencia de las cédulas de identidad o
pasaportes para votar en el plebiscito del 25 de octubre; Publicación de la Ley N°
21.296: Facilita la suscripción de patrocinios y la declaración e inscripción de listas
de candidaturas independientes.
Sin embargo el proceso constituyente, el cual se retrasó producto de la Emergencia

Sanitaria Covid-19, calificado como pandemia por la OMS, el Estado de Excepción
Constitucional De Catástrofe declarado en el terreno nacional mediante Decreto
Supremo Nº 104 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, el 18 de Marzo de
2020 y extendido en el transcurso de ese año y hasta el 15 de marzo de 2021,
obligando a modificar el cronograma con una nueva ley N° 21.221, modificando el
cronograma electoral para el Proceso Constituyente y otras elecciones, el día de
promulgación en palabras del presidente piñera;
“ por las cosas de la vida el 26 de abril estaba programado el plebiscito. Y sin duda,
que un plebiscito significa aglomeraciones y riesgos para la salud de los chilenos. No
era posible poner en riesgo la salud de los chilenos y, por tanto, era necesario
postergar el plebiscito y todo el calendario electoral 81 ".(Discurso de promulgación
80 Decreto N° 388 Exento, del Ministerio del Interior, que convoca a Plebiscito Nacional para la
fecha que indica, Acuerdo de su Consejo Directivo, publicado en el Diario Oficial el día 4 de
septiembre del 2020, el Servicio Electoral fijó normas e impartió instrucciones para el desarrollo del
acto plebiscitario de octubre próximo, El 10 de septiembre del 2020, se publicó en el Diario Oficial el
Protocolo Sanitario para un Plebiscito Nacional Más Seguro del Servicio Electoral de Chile,
81 https://prensa.presidencia.cl/comunicado.aspx?id=149076.
40
2020). Por tanto a las consideraciones anteriores podemos inferir las siguientes hitos
relevantes para configurar el proceso constituyente:
● 18 de Octubre: Movilizaciones a nivel que exigen un cambio.
● 15 de noviembre de 2019: Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución.
● 27 de diciembre de 2019: Promulgación Ley 21.200 reforma constitucional

que modifica la Constitución vigente para incorporar el itinerario y reglas del
proceso constituyente.
● 24 de marzo de 2020: Publicación de la Ley N° 21.216: Paridad de Género

para el Proceso Constituyente
● 26 de marzo de 2020: Presidente convoca, vía decreto, al plebiscito de

entrada del 25 de octubre de 2020.
● 23 de Octubre de 2020: Publicación de la Ley N° 21.279: Prorroga vigencia

de las cédulas de identidad o pasaportes para el Plebiscito.
● 25 de octubre de 2020: Plebiscito en el que se decide si se aprueba o rechaza

la idea de una Nueva Constitución; y cuál sería el órgano que la redacte.
● 28 de Noviembre 2020: Convocatoria a la elección de los miembros de la

Convención Constitucional.
● 10 de diciembre del 2020: Publicación de la Ley N° 21.296: Facilita la

suscripción de patrocinios y la declaración e inscripción de listas de
candidaturas independientes.
● 11 de abril de 2021: Elección de convencionales constituyentes.
● Mayo a junio de 2021: Instalación de la Convención Constituyente.
● Hasta 9 o 12 meses después: La Convención aprueba un nuevo texto

constitucional.
41
● Aproximadamente 60 días después (agosto de 2022 aproximadamente)
Plebiscito para aprobar o rechazar nueva Constitución.
El plebiscito convocado para el día 25 de octubre de 2020, el cual otorga soberanía

al órgano a cargo a redactar la nueva constitución dio como ganador la Convención
Constitucional como órgano redactor de la nueva constitución , la cual según la ley
21.200 que estaría integrada por 155 miembros elegidos en votación popular el 11
de abril de 2021, conforme a los mismos distritos que para la elección de Diputados
(28 distritos) y conforme a un sistema proporcional estipulado en la ley electoral
18.700 vigente y otros preceptos normativos en relación al financiamiento electoral82.
.
En esta elección de manera inédita se aplicarán normas especiales para facilitar la
participación de independientes83, aumentando históricamente su participación en el
y para que exista paridad entre los hombres y mujeres electos84. Con una ley que
facilita su participación Además de la conformación de 17 escaños reservados para
pueblos originarios que se incluirán en la convención constitucional estos 17 escaños
reservados estarán incorporados dentro de los 155 convencionales establecidos en el
acuerdo político del 15 de noviembre de 2019 y ratificado por una amplia mayoría
ciudadana en el plebiscito del 25 de octubre de este año. De esta forma, el legislador
aprobó reservar 7 escaños para el pueblo Mapuche, 2 para el pueblo Aymara, 1 para
el pueblo Rapa Nui, 1 para el pueblo Quechua, 1 para el pueblo Lican Antay o
Atacameño, 1 para el pueblo Diaguita, 1 para el pueblo Colla, 1 para el pueblo
Kawashkar, 1 para el pueblo Yagán o Yámana y 1 escaño para el pueblo Chango.
La misma reforma constitucional señala que serán electos conforme a las

disposiciones legales mencionadas, Además de incorporar la participación de
82 Ley N° 21.262: Regula materias sobre financiamiento en el marco del Proceso Constituyente
83 la Ley N° 21.296: Facilita la suscripción de patrocinios y la declaración e inscripción de listas de

candidaturas independientes
84 Ley Nº 21.216 que establece la cuota de género.
42
personas con discapacidad en las elecciones de convencionales del próximo 11 de
abril. Para ello, se definió la creación de una cuota que deberán cumplir las listas que
se presenten ante el Servel con un mínimo de 5% de candidatos con discapacidad.
El art 133 del citado cuerpo legal señala que La Convención deberá aprobar las
normas y el reglamento de votación de las mismas por un quórum de dos tercios de
sus miembros en ejercicio. La Convención no podrá alterar los quórum ni
procedimientos para su funcionamiento y para la adopción de acuerdos. Igualmente la
Convención tendrá un Presidente y un Vicepresidente, ambos electos por mayoría
absoluta de los miembros de la Convención, además de una secretaría técnica
conformada por personas de comprobada idoneidad académica o profesional.
La Convención deberá aprobar las normas y el reglamento de votación de las mismas

por un quórum de dos tercios de sus miembros en ejercicio. La Convención no podrá
alterar los quórum ni procedimientos para su funcionamiento y para la adopción de
acuerdo Luego, corresponderá a la propia Convención establecer las reglas de
funcionamiento. Los miembros de la Convención recibirán una retribución mensual
de 50 unidades tributarias mensuales, además de las asignaciones que se establezcan
en el Reglamento de la Convención. La ley 21.200 hace énfasis a que la Convención
tiene por objeto exclusivo redactar y aprobar una nueva Constitución, por lo que no
puede intervenir ni ejercer ninguna otra función de otros órganos o autoridades. En la
redacción de la nueva Constitución deberá respetar el carácter de República del
Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y
ejecutoriadas, y los tratados internacionales vigentes ratificados por Chile. siendo
unos de unos de puntos de mayor discusión actualmente en el proceso, conforme a su
interpretación amplia o restrictiva, si en conjunto de la aprobación de normas la
Convención deberá aprobar las normas de la nueva Constitución y el reglamento de
votación de las mismas, por un quórum de dos tercios de sus miembros en
ejercicio,así mismo las reclamaciones que serán resueltas por un tribunal imparcial
compuesto por parte de la corte suprema.
43
Estipulando el anterior conjunto normativo los plazos para la redacción, quórum,
plebiscitos sin perjuicio de las normativas que vayan surgiendo a medida que avance
el proceso, las cuales buscan dotar de certeza y eficacia en el proceso constituyente.
Con el Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución firmado el 15 de
noviembre y la reforma constitucional que lo constitucionaliza en la ley de reforma
constitucional Nº 21.200, a pesar que el sistema político se aleja de los análisis
expuestos sobre el origen o legitimidad, la utilización para el sistema político, la
impugnación a la Constitución de 1980 y el reclamo por una nueva no solo sería el
significado evidente de la movilización, sino que también pareciera haberse vuelto
una necesidad por parte de la instituciones y responder a las necesidades de la
ciudadanía por parte del estado en el siglo XXI .
De lo anterior podemos inferir que el acuerdo de paz constituye preceptos políticos

determinantes que orientan el actual e inédito proceso constituyente formalizado en
la ley 21,.200, produciendo diferentes posturas doctrinales, sobre la validez que el
poder constituyente se encuentra conflicto político, de modo tal que cada vez que
alguna de las manifestaciones del conflicto es resuelta en un sentido o en otro, se está
incorporando un nuevo elemento a la forma de existencia política de la comunidad,
modificándose, actualizándose, pudiendo teorizar sobre el proceso constituyente, tal
como lo señala Bass, Bassa Mouffe y Negri, 85 “ podemos pensar lo constituyente no
desde lo constituido, sino desde la dimensión política y conflictual de la realidad
social, donde lo constituyente reivindica su fuerza transformadora ”.
Por tanto existen diferentes posturas doctrinales, en base a la legitimidad de origen,

conforme a la teoría poder constituyente dentro del acuerdo y la reforma que da
inicio al proceso constituyente, teniendo implicancias en la naturaleza jurídica del
nuevo órgano redactor en la construcción de este nuevo pacto social y las atribuciones
del órgano redactor de la nueva constitución, que tiene como contrapunto los
85 Chantal Mouffe; ANTONIO NEGRI Bassa; Rafael Bass.
44
preceptos de la actual constitución y sus resabios que son partes del proceso de la
nueva constitución, tal como lo señala el profesor Mario Fernandez Baeza;
“ se da una inevitable tensión entre la figura de la ruptura completa para garantizar

la pureza del cambio, y por la otra, la necesidad del contraste entre el texto que se
deroga con el texto que nace.86” (Fernandez, 2020).
Si bien a prima facie parecíera ver términos difusos en el origen del proceso
constituyente por similitudes entre el poder constituido y constituyente, conforme a
las concepciones de la dogmática constitucional moderna, sobre lo que es la
constitución y sus contenidos, en otras palabras, el desarrollo doctrinal moderno
permite por parte de esta investigación si bien tenemos observaciones al acuerdo y
su supuesta transversalidad y legitimidad que se aleja de la pretensiones de la
ciudadanía autoconvocada par movilizarse, sin perjuicio que para nuestra
investigación en base a lo expuesto el acuerdo y la reforma ofrecen por primera vez
un camino hacia una Nueva Constitución un nuevo fenómeno en nuestra historia
constitucional. Porque no pueden concebir, en términos sustantivos e pragmáticos, el
resultado del ejercicio predispuesto por el poder constituido no existiendo aún por
parte de las ciencias jurídicas y sociales, consenso sobre los hitos extranormativos
sobre el origen, validez lo cual se encuentra en constante discusión por parte de
diversidad de autores de distintas disciplinas de las ciencias jurídicas y sociales, no
obstante desde una perspectiva normativa se analiza el debate doctrinal
profundizando sobre el origen del acuerdo y la reforma del proceso constituyente,
discutiendo si proviene del poder constituyente o poder constituido.
En este paradigma actualmente una discusión con distintas corrientes doctrinales,la

primera corriente minoritaria rechaza el acuerdo y la reforma y la reforma ofrecen
86 Fernández Baeza, Mario, “La Constitución como Acuerdo Legítimo. Manual jurídico para el
proceso constituyente”, Santiago, Legal Publishing,2020 pp358, p48
https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/LALEY/2020/42141287/v1
45
para crear una Nueva Constitución. Proponiendo una asamblea constituyente con
menos restricciones. Así, en una carta firmada por 145 académicos que de alguna
forma expresan este rechazo, se señala que:
“La democracia es el pueblo y no sus instituciones. Para que la nueva Constitución

de Chile sea el resultado de una verdadera democracia, la soberanía popular debe
ser respetada; más que "vigilantes de un proceso" el pueblo soberano debe
constituirse en el proceso y la Asamblea Constituyente es la forma que hoy la calle
exige, no otra cosa. Ni vigilantes, ni representados, ni electores. El pueblo chileno ya
se ha constituido87” ( Académicos ).
Siendo una posición minoritaria, excesivamente formalista y contrario al

constitucionalismo moderno y su concepción de las constituciones en el estado
moderno,así lo advierte el jurista de Heidelberg, Görg Haverkete, es elocuente:
"Ninguna Constitución cae incondicionalmente del cielo, cada una tiene un
precedente que deroga el orden jurídico que la antecede".
Haciendo mención no sólo al ordenamiento jurídico vigente cuando el proceso

constituyente tiene lugar, sino a la vigencia de las normas anteriores a él que le dan
sustento y regulan su funcionamiento. Y el jurista argentino Sagües agrega: "Cabe
preguntarse, sin embargo, si en nuestros días es posible hablar, en sentido preciso, de
un poder constituyente estatal originario, realmente no sometido a normas" (2009,
193), esa afirmación se refiere a lo meramente normativo, porque también es Derecho
Constitucional concernido con el proceso constituyente, el Derecho Constitucional
Comparado, y las otras fuentes jurídicas iuspositivistas como la jurisprudencia, la
costumbre y desde luego, la doctrina constitucional, que nutre esencialmente todo
ejercicio constituyente.
87https://ciperchile.cl/2019/11/21/la-trampa-juridica-de-una-lucha-social-respuesta-a-la-declaracion-
de-profesoras-es-de-derecho-y-ciencia-politica/.
46
Por ende de lo desarrollado por la doctrina nacional e internacional en materia
constitucional, reconociendo los hitos anteriores que catalogan, es posible tener
como hipótesis que el proceso constituyente se encuentre vigente y existe consenso
respecto a su legitimidad de origen en el poder constituyente a pesar de la existencia
del acuerdo, conforme a la categoría del acuerdo y aceptado por la doctrina desde esa
perspectiva el profesor Bassa en sus palabras;
“ Como el resultado del ejercicio del poder constituyente En primer lugar, se trata
de una reforma que dispone un plebiscito de entrada entonces, Sin perjuicio de que el
quórum de 2/3 que se requiere para aprobar cada una de las reglas que estarán en la
Nueva Constitución (..)La razón es que todo lo que no alcance el acuerdo de los 2/3
no formará parte de la Nueva Constitución estas materias podrán así ser reguladas
por ley, y de esta forma, quedarán sujetas a la regla de la mayoría 88 ” (Bassa 2020)
Igualmente, por primera vez después de casi treinta años de democracia en que la
derecha nunca dio su aprobación para una reforma constitucional que eliminará la
constitución de 1980 en los intentos anteriores, fue parte del acuerdo y posteriormente
dio los votos para que fuera posible la reforma constitucional, empujada por la fuerza
del poder constituyente y la movilización social. Con el Acuerdo y la reforma, el
Congreso “institucionaliza” el poder constituyente del pueblo, siendo legítimo al
menos para la sociedad civil que ha participado en el cambio constitucional, no
obstante, la miopía política por parte del orden político podría llevar al fracaso del
proceso constituyente en curso; si es que esta nueva carta magna no pueda en el
futuro ser vista como una decisión originaria del pueblo.
En este orden de ideas para la profesora Miriam Henríquez en un artículo previo al

plebiscito “En ese orden de ideas es preocupante en todo este proceso la situación
de las personas que no militan en partidos políticos, pues estos últimos no los
88 op cita
47
representan necesariamente y sus planteamientos pueden ser poco representados.
Recuérdese que para la elección de los integrantes de la Convención se aplican las
normas de las elecciones de diputados que favorecen a los partidos en desmedro de
las candidaturas de independientes89.” ( Henriquez 2020).
Es preocupante en todo este proceso la situación de las personas que no militan en

partidos políticos, pues estos últimos no los representan necesariamente y sus
planteamientos pueden ser poco representados y poner en peligro el proceso
constituyente. Recordar que para la elección de los integrantes de la Convención se
aplican las normas de las elecciones de diputados que favorecen a los partidos en
desmedro de las candidaturas de independientes, en términos materiales.
En otras palabras, el proceso constituyente tanto su conformación y su validez de

origen se puede configurar en una movilización que irrumpe en el ordenamiento
jurídico para constituirse materialmente en cabildos, movilizaciones con la finalidad
de instalar un cambio de una nueva constitución, el cual es aceptado por la
institucionalidad generando un acuerdo expresado en partidos políticos, materializado
en la ley 21.200, obedeciendo desde esa perspectiva al mandato popular a un órgano
soberano que se consolida para redactar una nueva constitución con un participación
amplia que pueda ser legítima para su redacción, en el que en caso contrario, no es
difícil pensar que la sociedad movilizada pueda convertirse en el poder constituyente
vuelva a surgir en el futuro, con la misma o mayor intensidad un estallido social
como el acontecido el 2019.
En síntesis por parte de lo señalado por la doctrina constitucional nacional e

internacional, es posible inferir los siguientes argumentos;
89 https://www.ciperchile.cl/2020/10/22/el-dilema-constitucional-de-cara-al-plebiscito/
48
Existe consenso por parte de la doctrina nacional que el proceso constituyente a
través de una convención constitucional es un fenómeno inédito en nuestro país,
impulsado por un poder constituyente originario de la movilización social más grande
en nuestro país, conforme a las condiciones de desigualdad social y crisis de
representatividad que afecta directamente al estado de derecho de nuestro país,
repercutiendo de tal manera que la ciudadanía propone un nuevo pacto social que
permita terminar con la actual constitución, que por parte de la doctrina de manera
transversal se acepta la constitución goza de ineficacia para resolver y atender los
problemas de la ciudadanía, aludiendo distintos argumentos políticos y jurídicos, en
relación a sus altos quórums, atribuciones amplias al presidente, el Tribunal
Constitucional que opera como tercera cámara legislativa y el sistema de
representatividad.
Sin perjuicio a la posturas expuestas por los autores a favor de una nueva constitución
o solo reformas a la constitución, la mayoría de los partidos políticos optan por un
acuerdo de nueva constitución que se materializa en una reforma constitucional
configurando estas últimas dos preceptos al proceso constituyente, toda vez que la
movilización social actúa instalando un cambio constitucional que se institucionaliza
y tal como se expresó en los autores, dispone de preceptos que se origina en el poder
constituido pero que no se limitan en este debido a la inclusión de la paridad de
género, facilidades a la candidatura y la conformación de un órgano independiente, si
bien no aceptamos la idea de hoja en blanco al no formalizarse en ninguna
disposición legal y ser un concepto vago, podemos hablar de que las atribuciones de
la convención y el contenido a discutir, no serán limitados por la actual de
constitución ni limitaciones en el ejercicio del poder constituyente más que las
propias.
Se acepta la idea de hablar de un proceso constituyente propiamente tal en la

conformación como método en la redacción de una nueva carta magna, dotado de
49
validez y eficacia por el conjunto normativo que regula el proceso dotado de la
legitimidad del proceso constituyente, sin perjuicio de la que la estabilidad del
proceso dependerá de los representantes en la convención y sus intereses políticos en
el impulso del proceso, la actual pandemia sin duda es un aspecto negativo que
merma la participación política e impide que la ciudadanía pueda informarse y que
exista una campaña política restringida que impide incluir a la ciudadanía en el
proceso que no tiene acceso de manera telemática.
Igualmente existe una inequidad material por parte de los candidatos independientes y
los candidatos de los partidos políticos, contando con mayor financiamiento y apoyo
logístico para competir electoralmente como la no recolección de firmas, lo cual
sumado a la forma de hacer campaña electoral en una pandemia, existen posibilidades
de que el proceso no sea lo suficientemente representativo entre los actores de la
sociedad civil para legitimar el proceso, volviendo a un descontento social, crisis de
representatividad y las instituciones del estado.
B.- CONSIDERACIONES DEL ART 135 Y 136 DE LA LEY 21.200
Siendo la valorización de los elementos interpretativos de DDHH vital para

garantizar la validez y legitimidad del proceso constituyente, en efecto, se configura
la vigencia del bloque de constitucionalidad de los Derechos Humanos en el proceso
constituyente y reafirmar el DIDH en el derecho interno, siendo reconocido en los
preceptos que hacen referencia a los Derechos Humanos, en los conjuntos
normativos del proceso, estipulados en el acuerdo y la ley 21.200, la cual en sus
preámbulos señala; “ el total respeto de los derechos humanos y la institucionalidad
democrática vigente90 ”. Comprendiendo las normas de Derechos Humanos, al igual
que el bloque de constitucionalidad, siendo relevante la evolución de este último en
90 Los partidos que suscriben este acuerdo vienen a garantizar su compromiso con el
restablecimiento de la paz y el orden público en Chile y el total respeto de los derechos humanos y la
institucionalidad democrática vigente.
50
la complejidad material de su aplicación en el derecho interno, en las sentencias
expuestas del BC podemos apreciar como la jurisprudencia en reiteradas
oportunidades comprende los derechos fundamentales como límite a la soberanía del
actual poder constituyente.
Basados en los artículos actuales de la constitución que seguirá vigente en el proceso

constituyente, reafirmando la nociones modernas de constitución y la herencia
iusnaturalista de la constitución, siendo confirmado por la doctrina y jurisprudencia
como fundamentos de existencia del BC, por ende podemos inferir la existencia de
disposiciones y leyes, que limitan el poder constituyente entre ellos se encuentran la
institucionalidad democrática y los derechos humanos, los cuales conforme a lo
expuesto en la investigación responden a las teorías del estado moderno y ver la
constitución en un concepto amplio, sin duda, el artículo 135 91 y su alcance es de
carácter restrictivo, conforme al respeto a los tratados internacionales en la cual no
existe claridad, sin perjuicio que como fue expuesto anteriormente el incumplimiento
de un tratado sólo genera responsabilidad internacional ante su incumplimiento pero
bajo ninguna manera restringe la soberanía. Sino de manera excepcional en materia
de derechos fundamentales, pero solo porque nuestro ordenamiento jurídico
mediante la doctrina dominante y jurisprudencia ha establecido los derechos
fundamentales si limitan la soberanía, mas no así los tratados internacionales, no
obstante podemos inferir que no existe claridad en los precepto limitantes de la
convención constituyente, es más de cierta la redacción del artículo 135 y 136 se
contradicen al limitar por parte de la reforma el respeto por los tratados
internacionales pero en el mismo cuerpo legal, pretende que ningún órgano puede
91 dispone quedará prohibido a la Convención, a cualquiera de sus integrantes o a una fracción de

ellos, atribuirse el ejercicio de la soberanía, asumiendo otras atribuciones que las que expresamente le
reconoce esta Constitución.El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar
el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes
y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
51
atribuirse la soberanía de la nueva constitución, pudiendo interpretarse como una
norma ineficaz en el proceso que puede producir un gran debate doctrinal.
Al igual de no existir garantías del respeto promoción y protección de los derechos

fundamentales en el proceso constituyente, ni pronunciamiento sobre si inclusión,
comprendiendo que este proceso no es estático y la prioridad que le ha dado nuestro
ordenamiento jurídico a los derechos fundamentales, sin ser que esto sea
necesariamente parte de un pronunciamiento de temas fondo del proceso
constituyente.
Por tanto podemos inferir en primer lugar que existe armonía en los límites del poder
constituyente en relación a los derechos fundamentales, como irrestrictos y el
tratamiento doctrinal de los tratados internacionales por la doctrina y jurisprudencia,
además de las disposiciones legales vigentes, que a diferencia de los otros tratados
internacionales gozan de un tratamiento superior por parte del ordenamiento jurídico,
sin perjuicio que no existe una pronunciamiento explícito, se puede configurar una
hipótesis de vigencia y de incorporación como elementos hermenéutico o parte del
ordenamiento jurídico, que serán parte de los estatutos convencionales los cuales por
esta interpretación, en el sentido de las normas que se disponen en la reforma
constitucional y preámbulos.
No obstante en la historia de la ley 21.200 no existe referencia sobre los tratados de

derechos fundamentales ni existe su incorporación formal en los estatutos
convencionales, sino que la corte suprema en el ámbito de la reclamación expone el
artículo 135 y 136 deben ser interpretados de manera restrictiva, se reafirma con el
oficio enviado de la corte suprema a la tramitación de la ley donde expone en sus
palabras analizadas por el pleno del solemne tribunal ;
“ Ambas decisiones normativas no son ambiguas: pretenden que lo único impugnable

sean las reglas de procedimiento que hacen probable la deliberación. En el mismo
sentido, el inciso 7° dispone que: “Ninguna autoridad, ni tribunal, podrán conocer
52
acciones, reclamos o, recursos vinculados con las tareas que la Constitución le
asigna a la Convención, fuera de lo establecido en este artículo92”.
Asimismo expresamente propone; “ indicar el vicio que se reclama y el perjuicio

que causa, debiendo la Corte resolver la cuestión planteada dentro del plazo de 10
días siguientes de su conocimiento del recurso. La propia Corte debe regular el
procedimiento aplicable mediante un auto acordado, y la sentencia que se dicte no
admitirá acción ni recurso alguno93 ”.
Por ende del conjunto de los artículos expuestos en los límites de la reclamación no
garantizan la idoneidad de mecanismos que garanticen el respeto promoción y
garantía de los derechos fundamentales consagrados en preámbulos y en la reforma
21.200, sin perjuicio de la interpretación de su incorporación mediante la teoría del
BC expuestos en los argumentos jurídicos de la doctrina y jurisprudencia, para la
inclusión como elemento interpretativo de derechos fundamentales o como incorporar
preceptos de ddhh fundamentales consagrados por el ordenamiento jurídico.
CONCLUSIONES
En base a lo expuesto en esta investigación se pueden apreciar que el BC

y su evolución doctrinal y jurisprudencial en nuestro país ha permitido
dotar de validez y eficacia al BC, lo suficiente para que la incorporación
de normas no
consagradas explícitamente dentro de la constitución los elementos
interpretativos de DDHH sean de vital importancia para garantizar la validez
y legitimidad del proceso constituyente, en efecto, se configura la
vigencia del
BC de los Derechos Humanos en el proceso constituyente y reafirmar el
92https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/7711/
HLD_7711_ae68cf2dfbb0d55581cd54df3d7ce72d.pdf
93 op cit.
53
DIDH en el derecho interno, siendo reconocido en los preceptos que
hacen
referencia a los Derechos Humanos, en los conjuntos normativos del
proceso,
estipulados en el acuerdo y la ley 21.200, la cual en sus preámbulos
señala; “ el
total respeto de los derechos humanos y la institucionalidad democrática
vigente94 ”.
Dentro de este Marco, complementado con la doctrina y jurisprudencia

imperante en nuestros país, es posible establecer la hipótesis de vigencia
del bloque de constitucionalidad, en el proceso constituyente infiriendo
su validez y eficacia, en el proceso de redacción en la nueva constitución,
como en la nueva constitución, sin perjuicio que dentro de la ley 21.200
y en su artículo 135 y 136, sobre las reclamaciones restrinjan su
aplicación en el debate de la redacción de nueva constitución, lo cual
bajo ninguna perspectiva, podría limitar invocación del elemento
integrador para la interpretación de preceptos de DDHH o incorporar una
norma al reglamento de la convención.
Toda vez que en este caso el poder constituido al igual que el poder
constituyente tiene como límite los derechos que emanan de la persona
humana, incluso en el ejercicio de su soberanía, por ende, atendido a lo
expuesto por los autores su reconocimiento se encuentra en el proceso
podemos decir que en primer lugar el BC mantendría su vigencia y
composición en materia de derecho fundamentales, sin perjuicio de su
profundización en el actual proceso constituyente de sus incorporaciones
dentro de la discusión, sin perjuicio que su ámbito de aplicación
94 Los partidos que suscriben este acuerdo vienen a garantizar su compromiso con el
restablecimiento de la paz y el orden público en Chile y el total respeto de los derechos humanos y la
institucionalidad democrática vigente.
54
conforme a las mismas disposiciones del proceso constituyente debe ser
restrictiva pero comprendiendo los conjuntos normativos del bloque de
constitucionalidad.
Contribuyendo a una solución que permita a los operadores jurídicos y doctrina

constitucional Chilena develar la presencia del bloque de constitucionalidad y
su eficacia en el proceso constituyente validado materialmente por normas y
teorías de la dogmática constitucional en el siglo XXI, aportando a validar la
dogmática constitucional como solución a los problemas sociales actuales y
eventuales discusiones sobre la vigencia del BC en el proceso constituyente .
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Vigencia Del Bloque de Constitucionalidad en El Proces Constituyente

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Vigencia Del Bloque de Constitucionalidad en El Proces Constituyente

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UNIVERSIDAD DE ATACAMA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

“ VIGENCIA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL PROCESO

HUGO IGNACIO SALINAS TRUJILLO

PROFESOR GUÍA: EMILIO GARROTE CAMPILLAY

Facultad de Ciencias Jurídicas

“VIGENCIA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL PROCESO CONSTITUYENTE ”

Profesor Guía: Emilio Garrote Campillay

Hugo Ignacio Salinas Trujillo

A mi familia,a mis compañeres de vida y mis profesores de Derecho Constitucional

CAPÍTULO I: TEORÍA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

A.- Concepto del bloque de constitucionalidad.

B.- Fuentes del bloque de constitucionalidad en chile .

C.- Validez y eficacia del bloque de constitucionalidad en el derecho interno.

CAPÍTULO II: PROCESO CONSTITUYENTE

A.- Reforma a la constitución y proceso constituyente.

B.- Consideraciones del art 135 y 136 de la ley 21.200.

El proceso constituyente, es un fenómeno inédito en nuestra historia

Produciendo una afectación a la composición esencialmente normativa del bloque de

El capítulo I “ Teoría del Bloque de constitucionalidad ” se hace cargo del bloque de

CAPÍTULO I: TEORÍA BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

A. CONCEPTO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

4 HELLER, HERMANN. Mencionado en ROJAS AMANDI, Victor. “Filosofia del Derecho”.

Actualmente los instrumentos de protección de derechos fundamentales han

“Corpus Iuris Internacional de protección de los Derechos Humanos conformado

6 ROJAS AMANDI. Op. Cit. Pág. 248-249.

7 Medina, Cecilia. “introducción. El derecho internacional de los DD.HH” en Sistema jurídico y

8 Medina, Cecilia. Op. Cit.

Dentro de este marco, se ha desarrollado doctrinal y jurisprudencialmente el bloque

“a través de este instrumento, los sistemas normativos constitucionales perfeccionan

Siendo relevante estos antecedentes para la comprensión del concepto de bloque de

12 FAVOREU, Louis. “Ponencia francesa”. En, El Bloque de Constitucionalidad, Editorial Civitas

“El contenido del bloque de constitucionalidad (...) puede comprender normas

Existiendo una diferencia en el ámbito de aplicación y el alcance de las normas que

17 Suelt-Cock, Vanessa, El bloque de constitucionalidad como mecanismo de interpretación

En cambio, para la doctrina latinoamericana y nacional el bloque de

“Hace referencia a la existencia de normas constitucionales, o al menos

En la doctrina nacional, uno de los autores que desarrolló el concepto inicialmente es

19 Itziar Gómez-Fernández, Redefinir el bloque de la constitucionalidad 25 años después, 54 Estudios

“los atributos y garantías de los derechos asegurados: a) directamente por la

El reconocimiento de la jurisprudencia22 a este concepto ha tenido un avance

“dificultades prácticas en la incorporación de los tratados sobre derechos humanos

Surgiendo una discusión doctrinal acerca de la constitucionalización de los derechos

Sin perjuicio, que el Tribunal Constitucional a superado el paradigma al determinar “

Las cuales reconocen la incorporación derechos que se incorporan al bloque de

“ este bloque actúa complementando los atributos y garantías de derechos

24 Tribunal Constitucional de Chile (TC). Sentencia de 6 de mayo de 2014. Rol No 2493-13,

Atendiendo a estas consideraciones, del concepto de bloque de constitucionalidad, en

28 GARROTE CAMPILLAY, EMILIO ALFONSO. “¿Qué debe contener una Constitución?: A

B. FUENTES DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN CHILE

Las fuentes del Bloque de Constitucionalidad de derechos fundamentales en

“ directamente por la Constitución y por las normas de reenvío expresa y

Reafirmando esta visión, clarificando la concepción y contenido del origen del

“ es la forma en que muchos sistemas constitucionales resuelven la

29 Núñez Donald, Constanza. (2015). Bloque de constitucionalidad y control de convencionalidad en

En ese orden de ideas, las fuentes del BC en nuestro país se encuentran; 1) en la

. 1) La Constitución Política de la República de Chile:

Como se expone en los acápites anteriores, el BC en la tradición

“ La protección constitucional se refiere no sólo a los derechos establecidos en ella,

Por tanto en este precepto constitucional reafirma la incorporación de normas en

34 Actas de la Comisión de la Nueva Constitución, sesión 203, 1979.

2) el derecho convencional internacional ratificado y vigente