Derecho Procesal Constitucional

Hernán A.
Olano García / Gerardo Eto Cruz
DERECHO
PROCESAL
CONSTITUCIONAL
EDICIÓN ESPECIAL
2018
Hernán Alejandro
OLANO GARCÍA,
MSc., PhD.
Profesor Titular,
Institución
Universitaria
Colegios de
Colombia- UNICOC
Presidente de la
Academia Patriótica
Nacional Antonio
Nariño
Profesor de Cátedra
en la Universidad
Militar “Nueva
Granada”, sede Cajicá
y en la Escuela de
Cadetes de Policías
“General Francisco
de Paula Santander”
Gerardo
ETO CRUZ
Ex Magistrado
del Tribunal
Constitucional de
Perú
Gerardo Eto Cruz / Hernán A. Olano García
Hernán A. Olano García / Gerardo Eto Cruz
DERECHO
PROCESAL
CONSTITUCIONAL
EDICIÓN ESPECIAL
2018
CRÉDITOS
LIBRO
“DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL”
PUBLICACIÓN OFICIAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
EDICIÓN Y PUBLICACIÓN INSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL
ACADEMIA PLURINACIONAL DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
DR. PETRONILO FLORES CONDORI

PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLURINACIONAL DE BOLIVIA
DATOS INSTITUCIONALES
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
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Sucre - Bolivia
2018
Queda expresamente prohibida la reproducción total o parcial de este Libro sin el

permiso expreso y por escrito del editor.
ÍNDICE
Pág.
Prefacio....................................................................................... 7
Presentación................................................................................ 11
EN TRES ANÁLISIS: EL PRIMER CÓDIGO PROCESAL

CONSTITUCIONAL DEL MUNDO. SU ITER
LEGISLATIVO Y SUS PRINCIPIOS PROCESALES,
Gerardo Eto Cruz..................................................................... 17
UNA PROBLEMÁTICA NO RESUELTA EN

LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN
LATINOAMÉRICA ¿TIENEN AUTONOMÍA PROCESAL
LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES?,
Gerardo Eto Cruz .................................................................... 93
CONTRIBUCIONES AL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL DESDE LA EXPERIENCIA
COLOMBIANA,
Hernán Alejandro Olano García, MSc., PhD......................... 161
5
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
PREFACIO
Dr. Petronilo Flores Condori
Presidente
Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
En Bolivia a través de la Constitución Política del

Estado de 1967 reformada en 1994, se creó el Tribunal
Constitucional. Su implementación fue materializada
mediante la Ley del Tribunal Constitucional -Ley 1836
de 1 de abril de 1998- ahora abrogada. Sobre este hecho
histórico se construyeron los cimientos de la concepción
del Derecho Procesal Constitucional boliviano cuyo
proceso culminó con la puesta en vigencia del Código
Procesal Constitucional -Ley 254 de 5 de julio de 2012.
Este instrumento legal obedece al cumplimiento de la
tarea de implementación de la actual Norma Suprema,
su contenido se sustenta en los mandatos del pueblo
boliviano.
Son tres los ejes temáticos que conforman el contenido

del Derecho Procesal Constitucional boliviano. El
primero, se refiere a la estructura y funcionamiento
del Tribunal Constitucional Plurinacional. Su
regulación básica se encuentra en la Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional -Ley 027 de 6 de
julio de 2010-. El segundo, trata de los procesos
constitucionales que son regulados de forma amplia
7
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
por el Código Procesal Constitucional. Y el tercero

es la jurisprudencia constitucional que desarrolla el
contenido de los derechos fundamentales y el alcance
de las garantías constitucionales como efecto de la
actividad interpretativa que corresponde realizar a la
Magistratura Constitucional. Como se verá, uno de
los principales impactos de la creación del Tribunal
Constitucional en Bolivia ahora Tribunal Constitucional
Plurinacional, es la construcción de los cimientos del
Derecho Procesal Constitucional que conlleva el debate
relacionado con el carácter de su autonomía.
Otra de las incidencias significativas del

funcionamiento de la justicia constitucional en el país,
es la necesidad de reorientar el estudio del Derecho
Constitucional incorporando nuevos temas, como el
Estado Plurinacional, los derechos fundamentales de
las naciones y pueblos indígena originario campesinos
y su relación con el pluralismo y la interculturalidad
jurídica, el derecho autonómico, la vinculación del
sistema constitucional con los derechos humanos,
el razonamiento probatorio y la argumentación
jurídica vinculada con las garantías constitucionales e
interpretación jurídica en materia constitucional.
Bajo tales antecedentes, las y los Magistrados del

Tribunal Constitucional Plurinacional organizaron
el I Congreso Internacional de Derecho Procesal
Constitucional: “Problemas actuales de la interpretación
y argumentación jurídica” que se llevó a cabo en la
ciudad de Santa Cruz de la Sierra durante los días 3,
4 y 5 de octubre de 2018. El propósito de ese evento
fue contribuir al desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional boliviano. En ese evento de carácter
8
internacional en condición de expositores participaron

las y los Magistrados del Tribunal Constitucional
Plurinacional, expertos nacionales e internacionales.
Uno de los resultados del referido Congreso, es la
presente publicación titulada: “Derecho Procesal
Constitucional”, cuya autoría corresponde a dos
expertos internacionales, se trata del autor peruano,
Gerardo Eto Cruz, y del colombiano, Hernán Alejandro
Olano García.
Este trabajo científico que presentamos al lector con la

esperanza de promover el debate sobre los elementos
que configuran el Derecho Procesal Constitucional
boliviano en proceso de su consolidación, como una
nueva disciplina del derecho procesal en general.
Ciudad de Sucre, diciembre de 2018.
9
10
PRESENTACIÓN
Gerardo Eto Cruz
Hernán A. Olano García MSc., PhD.
Nos es muy grato realizar unas breves líneas

prologales de presentación de este texto, que se produjo
en el marco del I Congreso Internacional de Derecho
Procesal Constitucional: efectuado en la ciudad de
Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, bajo los auspicios
del Tribunal Constitucional Plurinacional del Estado
Plurinacional de Bolivia.
El Derecho Procesal Constitucional es una
disciplina fruto de la posmodernidad, que cobra
cada vez mayor atención en América Latina, cuyos
replanteamientos epistémicos vienen desde nuestro
América y hoy, sin duda alguna, tiene ya el status de
vertiente disciplinaria autónoma. Su objeto de estudio
son la jurisprudencia constitucional: I Congreso
Internacional de Derecho Procesal Constitucional:
“Problemas actuales de la interpretación y
argumentación jurídica”, los procesos constitucionales
y la magistratura constitucional; y aparte de ello se
encuentra rodeado de una serie de principios que
nutren su identidad y su autonomía frente a las demás
vertientes procesales. En este contexto, mantiene un
estrecho vínculo con el derecho constitucional, lo que
11
explica que sean los especialistas en esta materia los

que en primer lugar se hayan involucrado en esta nueva
disciplina, enriqueciendo su razonamiento jurídico con
una perspectiva procesal.
Sin duda alguna, su enseñanza, en forma
independiente, ayuda mucho a su consolidación y a su
difusión y es lo que estamos buscando con el Derecho
Procesal Constitucional, aunque la independencia en
la enseñanza universitaria de un determinado tópico,
no ayuda de por sí, a que se convierta en disciplina
autónoma, “pero es útil, no sólo para configurarla
cuando esto es necesario, sino para que el conocimiento
de ella se extienda y su importancia aumente, creándose
así un ambiente propicio en la comunidad académica”,
como dicen los expertos. No obstante lo anotado, en los
últimos tiempos nadie discute su desarrollo epistémico
y, sin disputa alguna, se ha convertido en una vertiente
procesal con principios, conceptos y categorías propias.
Y es lo más probable que esté llamada a ser en los
tiempos contemporáneos la primus inter pares frente a
las demás disciplinas procesales.
Ahora, gracias a la expansión de los Tribunales
Constitucionales y el diálogo interjurisdiccional
que se desarrolla entre Tribunales, Salas o Cortes
Constitucionales entre sí (diálogo horizontal); o desde
la Corte Interamericana (diálogo vertical), el Derecho
Procesal Constitucional se viene cimentando. De ahí se
desprende que: “El Derecho Constitucional de nuestra
época es una de las ramas que más transformaciones
ha experimentado en el campo de la Ciencia Jurídica.
Efectivamente, nuestra disciplina se ha enriquecido
considerablemente en los últimos decenios con
12
numerosas y heterogéneas instituciones que se han

introducido en los más recientes ordenamientos
fundamentales, con objeto de asegurar el respeto a los
derechos humanos y el funcionamiento equilibrado y
armónico de los poderes públicos dentro de un régimen
pluralista de libertad y de justicia social”.1
Como nueva Rama del Derecho, el Derecho
Procesal Constitucional, mantiene una constante
reflexión que desencadena en los últimos tiempos
una posmodernidad de transversalización de
sus vigas fundamentales, traspasando a todo el
ordenamiento jurídico, dando como resultado una
constitucionalizacion del ordenamiento jurídico y con
ello al nacimiento de una “cultura constitucional”,
cuyo desiderátum es afirmar un verdadero “sentimiento
constitucional”.
Es indudable que el avance vertiginoso de esta
disciplina, no solamente se ha debido a una comunidad
de académicos que vienen desarrollando profundas
reflexiones, a fin de que, existan instrumentos procesales
que enmarquen el compás de la historia en afirmar la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales y de la
supremacía constitucional; sino también que han sido
los órganos de la jurisdicción constitucional, que desde
1920 en que se creara la Alta Corte Constitucional de
1. Al respecto, cfr. Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia

Carmona: Derecho Constitucional mexicano y comparado, Editorial
Porrúa-UNAM, México, D.F., 1999, pág. VII. Así también lo entienden,
entre otros, Enrico Spagna Musso: Diritto Costituzionale, terza
edizione, Cedam, Padova, 1990, cuando sostiene que la problemática
jurídico-constitucional es una problemática de actualidad (págs. 28
y sgts.) y Giuseppe de Vergottini: Diritto Costituzionale, Cedam,
Padova, 1997, páginas 2 y sgts., citado igualmente por el maestro
Domingo GARCÍA BELAÚNDE.
13
Kelsen hasta la actualidad las que han coadyuvado a

crear una serie de figuras procesales para garantizar
siempre el sublime y norte señero de la tutela de los
derechos fundamentales de las personas. Pero no
todos los tribunales resultan de una sola línea; los hay
en diversas tipologías, según su accionar. Así, resulta
pertinente los que nos indica el profesor Alfonso
Santiago (Hijo):2
a. La Corte permisiva. Es la que no realiza su
función de control político o lo ejerce muy
tímida y parcialmente. Hay, por tanto, un mal
cumplimiento del rol institucional asignado a la
Corte... en el sistema político.
b. La Corte moderadora. Pensemos que son cuatro
los elementos principales que caracterizan a
una Corte moderadora: su independencia, la
clara conciencia de su misión institucional, la
autolimitación para respetar debidamente el
ámbito de competencia de los poderes políticos y,
por último, el acierto de sus decisiones.
c. La Corte hostil. Es la que en el ejercicio de
su función de control aparece abiertamente
enfrentada a los poderes políticos. No se trata
de un conflicto circunstancial, sino de un
enfrentamiento permanente que imposibilita el
ejercicio de la función gubernamental en temas
claves del quehacer político.
d. La Corte activista. El término “activismo judicial”
es bastante impreciso y susceptible de ser utilizado
2. Alfonso Santiago (Hijo). La Corte Suprema y el control político. Editorial
ábaco de Rodolfo DePalma y Universidad Austral, Buenos Aires, cuya versión
actualizada fue publicada en la obra colectiva “Función política dela Corte Suprema, Abaco-
Austral”, Buenos Aires, 2000, p. 33.
14
con muy diversos sentidos y alcances. En general,

hace referencia a un Poder Judicial con una actitud
de “protagonismo institucional”, (el subrayado
es nuestro).
Y, es que un sistema de justicia y de magistratura
constitucional, comporta unos riesgos para el
funcionamiento adecuado del sistema jurídico-político,
ya que los pronunciamientos que de la Corte o de los
Tribunales Constitucionales se desprenden muchas
consecuencias de todo tipo, aunque estas presenten
perfiles propios en distintos ordenamientos.
Sin embargo, lo importante será -y lo descubrirá
el lector a lo largo de este libro-, que lo más importante
a tener en cuenta es que el proceso constitucional debe
siempre ser considerado como un conjunto de actos
procesales coordinados entre sí, provenientes del juez
constitucional competente (en ejercicio de jurisdicción
constitucional), o de las partes, cuyo objeto es la defensa
de la supremacía de la Constitución o la protección de
los derechos humanos fundamentales, de ahí que los
ordenamientos constitucionales contemporáneos han
incorporado paulatinamente diversos instrumentos
jurisdiccionales con la finalidad de hacer respetar y
evitar el quebranto de la norma superior (amparo,
hábeas corpus, hábeas data, acción abstracta de
inconstitucionalidad de las leyes, conflicto competencial
y de atribuciones entre órganos y poderes del Estado,
cuestión de inconstitucionalidad, inconstitucionalidad
por omisión, control previo de constitucionalidad de
leyes y tratados internacionales, etc.), lo que se refleja
y desarrolla en las leyes Procesales específicas que los
regulan, como es el caso de Bolivia.
20 de noviembre día de San Gregorio
15
16
EN TRES ANÁLISIS: EL
PRIMER CÓDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL DEL MUNDO.
SU ITER LEGISLATIVO Y SUS
PRINCIPIOS PROCESALES1*
I
UN HITO EN LA HISTORIA LEGISLATIVA
DE AMÉRICA LATINA: EL PRIMER CÓDIGO
PROCESAL CONSTITUCIONAL DEL MUNDO
Con fecha 31 de mayo del 2004, y luego de un
largo proceso en su iter legislativo que trasciende la
sede parlamentaria, conforme veremos en el acápite
segundo de este breve estudio, se aprueba la Ley
28237, Ley llamada a regular el Código Procesal
Constitucional del Perú. El hecho resulta ser hoy todo
un hito no sólo en el país, sino para toda Iberoamérica
y, por qué no, del mundo, en tanto resulta ser el primer
Código de esta manufactura que, alambicado desde los
1 * Escrito con la colaboración de José F. Palomino Manchego.Publicado

en el Derecho Procesal Constitucional Peruano. (Estudios en homenaje a Domingo
García Belaunde). José F. Palomino, Coordinador, 2 vol, Grijley; Lima, 2005. El
ensayo ha sido actualizado en la parte pertinente a los principios procesales, a partir
del capítulo pertinente de nuestra tesis doctoral Tratado del Proceso Constitucional de
Amparo, Edit. Gaceta Jurídica, 2da Edición, Lima, 2014.
17
predios académicos, tuvo -vale resaltarlo- éxito en ser
acogido por un grupo de parlamentarios, hacerlo suyo
y transitar luego el camino de rigor, hasta convertirse
en un conjunto sistemático y ordenado llamado a
desarrollar hoy todos los procesos constitucionales
que, a la fecha, estan dispersos en una compleja maraña
legislativa asistemática y discordante, creados en
épocas distintas, bajo marcos constitucionales diversos
y políticas legislativas contradictorias.
Se llega así, a un feliz puerto en el Perú y ello,

por lo menos hoy en teoría, resulta ser de trascendental
singularidad el que en toda Iberoamérica, el Perú
exprese emblemáticamente ser el país de avanzada en el
desarrollo legislativo de lo que, desde la vieja y clásica
polémica en torno a la defensa de la Constitución que
sostuvieran en su momento Kelsen vs. Schmitt2, se
arriba a lo que, desde una perspectiva estrictamente
jurídica, acabada y modélica, Héctor Fix-Zamudio
consolida el desarrollo de una de las grandes partes
que hoy integran a la “Defensa de la Constitución”3 y
que son precisamente las garantías constitucionales,
hoy rigorizados en el flamante Código Procesal
Constitucional con el nomen iuris más moderno de
“procesos constitucionales”4.
2 HERRERA, Carlos Miguel: “La Polémica Schmitt-Kelsen sobre el
Guardián de la Constitución” en la Revista de Estudios Políticos, Nº 86 (Nueva
Época), Madrid, 1994.
3 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Introducción al Estudio de la Defensa de la
Constitución en el Ordenamiento Mexicano, 2da Edición, UNAM, México, 1998, p.
165.
4 Para una precisión de esta expresión puede verse a DE OLIVEIRA
BARACHO, José Alfredo: Proceso Constitucional, Bello Horizonte, 1981;
igualmente a: DA SILVA, José Afonso: “El Proceso Constitucional”, en Defensa de la
Constitución: Garantismo y Controles. Libro en Reconocimiento al Dr. Germán Bidart
Campos, Víctor Bazán Coordinador, Ediar, Bs. As., 2003, pp. 754 y ss.
18
1. ¿Por qué el primer Código Procesal

Constitucional de Iberoamérica y del
mundo?
Cabe en primer lugar, ubicar los marcos y linderos,
así como el contexto en el que se formula la interrogante
arriba enunciada. Y es que, en efecto, no se trata de
afirmar una pretensión chauvinista ni académica, ni hay
una pretensión vanidosa en esgrimir en la vitrina de las
políticas legislativas comparadas, una joya legislativa,
por cuanto el que se haya publicado en el Perú un
Código Procesal Constitucional no va a garantizar,
como querrían los románticos de la vieja “concepción
racionalista de la Constitución” que por hechizo
taumatúrgico, el país cambiaría hacia una inmediata
consolidación de un real Estado Social y Constitucional
de Derecho; ello no es así, y sin embargo, es obvio que
el Código Procesal Constitucional peruano, pretende
eso: “garantizar la primacía de la Constitución y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales”.
En realidad el tiempo, gran consejero de la vida, irá
dándole lo que los Jueces, operadores intérpretes de
la norma constitucional, imprimirán la andadura que
corresponda.
Si descorremos en perspectiva histórica la

evolución de las políticas legislativas, podemos apreciar
que, en lo que respecta al movimiento codificador,
este arranca en el Siglo XVIII bajo la inspiración de
la Escuela del Derecho Natural-Racionalista5; subyace
en toda codificación el criterio de unificar en un cuerpo
orgánico y sistemático, una serie de instituciones
5 ALVAREZ GARDIOL, Ariel: Introducción a la Teoría General del Derecho,
Edit. Astrea, Buenos Aires, 1975, pp. 175.
19
jurídicas. En lo que respecta a América Latina, bien

es cierto que todos los países cuentan con diversas
legislaciones de naturaleza procesal constitucional6;
empero, ellas se encuentran dispersas y regulan diversos
procesos constitucionales y no estan todas agrupadas
en un corpus iuris como son los alcances y naturaleza
de un Código.
También cabe deslindar que, si bien en la provincia

federal de Tucumán, Argentina, ya se contaba con
anterioridad con un Código Procesal Constitucional7,
este tiene un alcance territorial restringido a dicha
provincia federal; no rige para toda la República de
Argentina, pues si ello fuera así, no cabe duda que el
hito histórico lo tendría este país porteño; de allí que el
Código Procesal Constitucional de Tucumán, el mismo
que cuenta con una extraordinaria sistemática de IV
Títulos y 111 artículos es un Código strictu sensu, pero
el ámbito de su aplicación y vigencia no es para toda la
Argentina; en consecuencia, este país no cuenta con un
Código aplicable para todo el Estado, como lo tendrá
el Perú, a fines del presente año 2004. Sí en cambio,
la Argentina, tiene con alcances erga omnes, la Ley de
Amparo 16.9868.
6 Uno de los primeros intentos que se aprecia en la década de los 60 sobre

“las garantías constitucionales” en el Seminario sobre Amparo, Hábeas Corpus y
otros recursos similares, Organizado por las Naciones Unidas en colaboración con el
Gobierno de México. ONU New York, 1962, 112 pag.
7 Registrado bajo la Ley Nro. 6.944. Promulgada el 2 de mayo de 1999 y
publicada el 8 de mayo de 1999. Su texto puede apreciarse en la Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitución, Nº 1, 2003, Edit. Porrúa,
México, pp. 223-249.
8 Vid. Por todos SAGÜÉS, Nestor Pedro: Derecho Procesal Constitucional.
Acción de Amparo; 4ta. edición ampliada, Vol. III, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1995.
20
En consecuencia, el Perú como Estado cuenta con

un Código Procesal Constitucional que regirá la vida
de toda la República; y ello no ocurre, reiteramos, en
Argentina, pues sus alcances son discretos y referentes
sólo y exclusivamente a una provincia federal, en razón
a su propia estructura territorial federal.
En lo que respecta a Costa Rica, esta República

centroamericana cuenta, no con un Código, sino con
una Ley Orgánica de Jurisdicción Constitucional9,
no obstante ello, no desmerece reconocer que es
todo un cuerpo unitario, regulador de las garantías
constitucionales. Esta Ley Orgánica surge, como se
recordará, como consecuencia de las reformas de los
artículos 10 y 48 de la Constitución que en mayo de
1989 creó un órgano especializado en materia de
jurisdicción constitucional, nos referimos a la Sala
Constitucional, dentro de la órbita del Poder Judicial10.
En esta Ley se subsume el desarrollo de la estructura y
funciones de la Sala Constitucional, así como articula
todos los mecanismos de la defensa de la Constitución
de Costa Rica.
Para finalizar estos aspectos, en la República de El

Salvador, existe igualmente el anteproyecto de la Ley
Procesal Constitucional, cuyo giro sigue la tendencia
paulatina, pero imparable, con miras a unificar la
9 El 18 de octubre de 1989 se promulgó la Ley 7135 “Ley de Jurisdicción

Constitucional”
10 HERNÁNDEZ VALLE, Rubén: “La Justicia Constitucional en Costa Rica”,
en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, CEC, Madrid, 1997; del mismo
autor “El Sistema Constitucional Costarricense”, en Los Sistemas Constitucionales
Iberoamericanos, Dykynson, Madrid, 1992; y “La Jurisdicción Constitucional
en Costa Rica”, en Derecho Procesal Constitucional Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Coordinador, Vol. III, Edit. Porrúa, México, 2003, pp. 2777 y ss.
21
desperdigada legislación procesal constitucional en un

solo cuerpo orgánico11.
Bien, mirando así las cosas, no resulta

sorprendente, ni mucho menos audaz, afirmar que
estamos ante el primer Código Procesal de estirpe
constitucional en Iberoamérica; y cabe resaltar que, en
puridad, sería el primer código de esta naturaleza en el
mundo, dado que en los países continentales europeos,
se cuentan si bien con emblemáticas judicaturas
concentradas en Tribunales o Cortes Constitucionales12;
su legislación gira bajo los marcos de una regulación vía
leyes orgánicas de estos Tribunales Constitucionales13:
así como de legislación específica sobre la jurisdicción
constitucional; incluso algunas editoras y autores
consignan a la heterodoxa legislación dispersa, una
concordancia sistemática, y publican dicha legislación,
como códigos, conforme se aprecia en ediciones
italianas14, o como es el caso de México, a través de
la extraordinaria edición de Eduardo Ferrer Mac-
Gregor15. Pero, en realidad, ubicado desde la pujante
presencia de los países de la Ex Europa del Este16, se
11 Anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional de la República de El

Salvador. En Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y
Constitución, Nro. 2, Julio-Diciembre, 2004, Edit. Porrúa, México, pp. 251-276.
12 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio: La Justicia Constitucional
Europea ante el Siglo XXI, Edit. Tecnos, Madrid, 2002.
13 Vid. BLE: Boletín de Legislación Extranjera (La Jurisdicción Constitucional
en la Unión Europea) pp. 155-156, septiembre-octubre 1994. Cortes Generales,
Madrid, Secretaría Genareal del Congreso de los Diputados.
14 Mario CHIAVARIO - Andrea GIORGIS: Codice della giustizia
costituzionale, seconda edizione, Giuffrè editore, Milano, 2000.
15 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo: Compendio de Derecho Procesal
Constitucional: legislación, prontuario y bibliografía, Edit. Porrúa, México, 2003.
16 COMPLAK, Krystian: La Jurisdicción Constitucional en la ex Europa del
Este; Trabajo inédito por publicarse en México.
22
vienen realizando progresivos esfuerzos, dentro de la

consolidación de lo que viene atalayando el profesor
Peter Häberle, con la consolidación de los “Estados
Constitucionales Comunes”17 de Europa, y en el que
se extiende para Latinoamérica y la entrada de los
países como Polonia, Hungría, Croacia, Rumania,
Bulgaria, Eslovenia, Albania, Eslovaquia, Estonia,
Lituania, Macedonia, República Checa, lo que resta
de Yugoslavia-Federación, de Servia y Montenegro,
República Federativa Rusa, Moldavia, Bosnia-
Herzogovina, Letonia, República de Ucrania; todos
estos países, más algunos excepcionales como de
la Corte Constitucional de Sudáfrica, o los altos
Tribunales Constitucionales en Madagascar y Egipto o,
como el Tribunal Constitucional surcoreano18; no hacen
más que seguir confirmando el desarrollo pletórico del
realismo jurídico que supone la presencia de viejos y
pujantes países con una jurisdicción constitucional
bien concentrada, o bajo el modelo americano-
difuso; pero, independientemente de estos modelos
de jurisdicción constitucional, existen expresas
políticas legislativas vía el desarrollo de las garantías o
procesos constitucionales que vienen progresivamente
consolidándose. No empezó, reiteramos, en ninguno
de los países europeos ni latinoamericanos, fuera de
los precedentes parciales de Tucumán y Costa Rica, el
Perú, al menos formalmente, ostenta un verdadero hito
histórico como es el de haber desarrollado un flamante
17 HÄBERLE, Peter: El Estado Constitucional. Estudio introductorio de

Diego Valadés, Introducción e índices de Héctor Fix-Fierro, UNAM, PUCP, Lima,
2003.
18 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo: Los Tribunales Constitucionales en
Iberoamérica. Prólogo de Héctor Fix-Zamudio; edit. FUNDAP, México, 2002, pp.
62-63.
23
Código Procesal de esta naturaleza; y que es pionero en

el mundo iberoamericano y, por extensión, del mundo
occidental.
Es de esperarse, que la tendencia sea, a

partir de este Siglo XXI, la de ir desarrollando sendas
legislaciones que uniformicen todos los procesos
constitucionales en un solo cuerpo unitario19. Y en
esta perspectiva tenía razón el jurista Eduardo García
Maynes, “La tendencia, siempre creciente, hacia
la codificación del derecho es una exigencia de la
seguridad jurídica”20. En tal perspectiva, el Código
Procesal Constitucional Peruano, marca una pica en
flandes y sin complejos, ni chauvinismo académico
repetimos, superada la vacatio legis de rigor que ha
impuesto el propio legislador, habrá de esperar que este
instrumento moderno, con todas las imperfecciones
que humanamente puedan tener, empiece la etapa de su
aplicación a través de una creativa jurisprudencia que
sintonice con el desideratum de consolidar un Estado
que afirme una plenitud en la vigencia fáctica de los
Derechos Humanos, aspiración que en los últimos
tiempos le agobiaría en el esfuerzo académico al reciente
desaparecido maestro Germán Bidart Campos21.
19 SAGÜÉS, Néstor Pedro: “La Codificación del Derecho Procesal

Constitucional” y “Los Desafíos del Derecho Procesal Constitucional”; así como
TAJADURA TEJADA, Javier: “Retos y Desafíos del Derecho Procesal Constitucional
en el Umbral del Tercer Milenio: Reflexiones desde la Perspectiva Europea”, todos
en Derecho Procesal Constitucional, coordinador Eduardo Ferrer Mac-Gregor; Edit.
Porrúa, México, Vol. I, 2003, pp. 499 y ss.; 507 y ss., y 521 y ss.
20 GARCÍA MAYNES, Eduardo: Introducción al Estudio del Derecho; Edit.
Porrúa, México, 1973.
21 AA.VV: German J. Bidart Campos (1927-2004) (Testimonios y
Homenajes). Cuadernos de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Edit.
Grijley, Lima, 2004.
24
II
EL ITER LEGISLATIVO DEL CÓDIGO
PROCESAL CONSTITUCIONAL
Si ya se ha sostenido que este cuerpo unitario
se promulgó el 31 de mayo de 2004, resulta de vital
importancia para quienes habrán de utilizar esta
herramienta como una espada de la defensa de la
Constitución, saber todos los entresijos de su desarrollo
y posterior promulgación del Código. Prácticamente,
habría existido dos grandes momentos o etapas en la
gestación y posterior promulgación del Código Procesal
Constitucional.
1. La etapa de la iniciativa académica

Los antecedentes del Código se remontan a una
década atrás. En efecto, la iniciativa, sensu strictu,
no salió de los predios del propio Congreso; sino
que fue una Comisión que por propia iniciativa se
“autoconvocó” en 1994 y que luego fue instalado en
1995.
Esta comisión, oficialmente reconoce que la idea

original nació de Juan Monroy Gálvez22 y que a ella
se sumaron Domingo García Belaunde, Francisco
Eguiguren Praeli, Jorge Danós Ordoñez, Samuel Abad
Yupanqui y Arsenio Oré Guardia. Hay que reconocer
que la iniciativa, si bien fue de estos profesores, en
puridad, fue una comisión no sólo de académicos,
sino que todos, a la vez, son prominentes abogados
con estudios jurídicos abiertos. No obstante, según se
22 AA.VV: Código Procesal Constitucional, Comentarios, Exposición de
Motivos, Dictámenes e Índice Analítico; Edit. Palestra, Lima, 2004, p.12.
25
aprecia, esta iniciativa, a la postre, duró muchos años y

lo reconocen sus propios integrantes:
“Nadie pensaba en aquel entonces que se tomase

tanto tiempo, en un texto que al parecer no tenía
futuro alguno, viviendo como se vivía, en medio de la
autocracia fujimorista23”.
De acuerdo a las versiones actuales y que de por sí

se explica esta comisión, al elaborar el Anteproyecto del
Código Procesal Constitucional, tenían los siguientes
objetivos:
a) Sistematizar una legislación que ya para esa época

estaba dispersa, y lo siguió estando por varios
años;
b) Actualizar la terminología, los conceptos y el

enfoque, no sólo teniendo en cuenta los avances
de la moderna doctrina, sino sobre todo, la
experiencia jurisprudencial de los últimos veinte
años”24.
La estructura y dinámica de esta comisión fue muy

sencilla; se estableció un plan previamente coordinado
entre ellos; y luego “se dividieron los temas y se los
repartieron para que cada uno los desarrollase y luego
fueron objeto de discusión en conjunto”25.
Con todo, este Anteproyecto, en sus grandes

lineamientos, estuvo listo en 1996. Sin embargo, el
original entusiasmo fue ciertamente eclipsado por
23 AA.VV: Código Procesal Constitucional, Comentarios, Exposición de
Motivos, Dictámenes e Índice Analítico, op. cit. p.12.
24 Idem ibid., p.19.
25 Loc. cit., p.20.
26
el clima autoritario e intemperante del régimen de

Fujimori, sumado a una indiferencia; y luego, habría de
venir el periodo de la transición política, lo que supuso
que estuviera en invernadero por otros años.
El Anteproyecto, circuló en copias a una gran

cantidad de abogados, Jueces, Fiscales y a un grueso
de profesores integrantes de la Asociación Peruana
de Derecho Constitucional, así como a entidades
representativas que hicieron desde sus perspectivas,
aportes que la Comisión iba incorporando. En mérito a
ello, el Anteproyecto seguía depurándose y mejorando;
con una versión notablemente corregida y ampliada
se publica en octubre de 2003 bajo el sugestivo título
de: “Código Procesal Constitucional. Anteproyecto
y Legislación Vigente” por la casa editora Palestra26.
Igualmente y a nivel extranjero, dicho Anteproyecto
también se divulga en la Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional que circuló en Sevilla
en diciembre de 200327. Hasta allí, al menos, tenemos
la versión definitiva del Anteproyecto, cuyas fuentes de
divulgación fueron tanto por la editorial Palestra, como
por la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional que se viene publicando desde México
y que a la fecha tiene ya dos números y a fines del
presente año se editará el tercer número28.
26 AA.VV: Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y Legislación

Vigente, Edit. Palestra, Lima, 2003.
27 Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Edit. Porrúa, Nro. 1, diciembre
de 2003, México, pp. 251-282.
28 Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, México,
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Edit. Porrúa, Nº 2,
julio-diciembre de 2004.
27
2. La etapa de la iniciativa legislativa

multipartidaria.
A raíz de la publicación del Anteproyecto, este no
pasó desapercibido por un grupo de parlamentarios que
acogieron e hicieron suyo el Anteproyecto elaborado
por la comisión de juristas; y fue así como dicho
Anteproyecto se presenta al Congreso. A partir de este
año, que corresponde a fines del 2003, en diciembre,
empieza técnicamente el iter legislativo formal en sede
parlamentaria. En efecto, cuando pasa a las respectivas
comisiones del Congreso (Justicia y Derechos Humanos,
y Comisión y Reglamento), el Anteproyecto mantuvo
casi el 90% de su versión original; el otro porcentaje,
ciertamente fue cosecha o creación parlamentaria, lo
cual, habrá en su momento que evaluar si lo que se
cambió, suprimió o amplió fue o es positivo frente a la
versión original.
La iniciativa del grupo parlamentario

multipartidario estaba integrada por los siguientes
congresistas de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos: Alcides Chamorro Balvín, Walter Alejos
Calderón, Carlos Almerí Veramendi, Natalie Amprimo
Plá, Judith De La Mata Fernández, Jorge Del Castillo
Gálvez, José Delgado Núñez Del Arco, Carlos Ferrero
Costa, Antero Flores-Aráoz Esparza, Yonhy Lescano
Ancieta, Michel Martínez González, Gerardo Saavedra
Mesones Cruz, Eduardo Salhuana Cavides y Luis Santa
María Calderón.
En sede parlamentaria, la iniciativa fue presentada

el 15 de diciembre del 2003 a través del Proyecto de
Ley 09371. Ya en el seno del Congreso, se presentaron
28
los dictámenes favorables; aun cuando la Comisión

de Justicia y Derechos Humanos propuso diversos
cambios al Anteproyecto que, a la larga, no fueron
acogidos por el pleno. Igualmente el Congreso solicitó
la opinión del Tribunal Constitucional, siendo también
positiva la opinión de este Colegiado Constitucional y
propuso específicos cambios que fueron tomados en
cuenta.
Fue así como el 6 de mayo del 2004 era aprobado

el Proyecto por 72 votos a favor, ninguno en contra
y una abstención. El 28 del mismo mes y año se
promulga por el Ejecutivo y el 31 de ese mes y año sale
publicado en El Peruano el novísimo Código Procesal
Constitucional29.
29 En lo que va desde la publicación oficial desde el 31 de mayo toda la

prensa escrita dio cuenta de esta normatividad; y luego han empezado a publicarse
diversos artículos periodísticos y progresivamente en revistas especializadas algunas
apreciaciones teóricas en torno al Anteproyecto, puede verse en: CASTAÑEDA
OTSU, Susana: Derecho Procesal Constitucional; 2 Vols., Edit. El Jurista, Lima, 2004.
Igualmente el trabajo de ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy: Código Procesal
Constitucional. Proceso Contencioso Administrativo y Derecho del Administrado,
Edit. Palestra, Lima, 2004.
29
III
LOS PRINCIPIOS PROCESALES QUE RIGEN
A LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO:
1.1. Introducción
Si bien los títulos preliminares forman parte ya de
la técnica legislativa30 de algunos Códigos con los que
cuenta ya el Perú, como lo fueron el antiguo Código
Civil de 1936, el actual de 1984, el Código Procesal
Civil de 1993, El Código Penal de 1991; el Código
Procesal Penal de 2004, el Código Tributario, El Código
de Niños y Adolescentes, entre otros, bien sabemos que
el Título Preliminar constituye una porción normativa
que ostenta un lugar privilegiado dentro de todo el
territorio normativo de un código31. Y es que se nos
presenta como un pórtico hermenéutico que ordena y
sistematiza a toda la legislación que allí se codifica. En
los títulos preliminares se presentan de forma maciza
una serie de normas que no son simples declaraciones
o entelequias estéticas; sino, antes bien, se nos presenta
como un conjunto de principios generales que juegan
un rol para una interpretación intrasistemática (dentro
del propio código) y el rol extrasistemático (fuera del
código). Lo propio se podría afirmar también que,
30 RUBIO CORREA, Marcial: Para Leer el Código Civil. Título Preliminar;
Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Edit., Lima, 1986, pp. 19 y ss.
31 Anota Ignacio de Otto que la regulación del Título Preliminar en el Código
Civil “ha sido calificado en ocasiones en derecho constitucional material” y anota
luego “el que la disciplina de las fuentes se haya contenido tradicionalmente en
el Código Civil, podrá conferir a las siguientes normas un especial prestigio en la
doctrina, pero no incrementa en absoluto su valor por encima del que tienen las demás
normas legales, siempre subordinadas a la Constitución”. Derecho Constitucional.
Sistema de Fuentes, Edit. Ariel, Barcelona, 1999, pp. 85 y ss.
30
del contenido del Título Preliminar, en este caso del

Código Procesal Constitucional, este sólo debe estar
referido únicamente al propio código que cartabona
o precede; sino que, rediseña notablemente una serie
de principios que la magistratura ordinaria y la del
Tribunal Constitucional, habrá de tener presente, pues
deberán armonizar eventuales antinómias32 que puedan
presentarse.
Otro aspecto importante que cumple o cumpliría el

Título Preliminar del Código será el lugar ciertamente
privilegiado que el prescribe, dentro de las fuentes en el
sistema de la jurisdicción constitucional33, pues el que
allí se regule, bajo la mansedumbre lacónica de lo allí
normado, como los alcances mismos, los fines de los
procesos, los principios, la magistratura competente,
la interpretación tanto de los Derechos Humanos como
de la Constitución; entre otros aspectos, no son más
que las pautas hermenéuticas en torno al universo del
ordenamiento constitucional peruano.
2. Los principios procesales que regirán a los

procesos constitucionales
El art. III del Titulo Preliminar (T.P.) del
Código recoge y enuncia una serie de principios que
deben rodear al desarrollo de los diversos procesos
constitucionales. Veamos cada uno de estos principios.
32 CELOTTO, Alfonso: Teoría General del Ordenamiento Jurídico y la

Solución de las Antinomias, Edit. FUNDAP, México, 2003.
33 Sobre el tema de las fuentes Vid. DE OTTO, Ignacio: op. cit., pp. 82-87; y
a PEGORARO, Lucio y RINELLA, Angelo: Las Fuentes en el Derecho Comparado,
Antecede Prólogo de Domingo García Belaunde y Estudio Preliminar de José F.
Palomino Manchego, Edit. Grijley, Lima, 2003, pp. 119 y ss.
31
2.1. Principio de Dirección Judicial del Proceso

Si bien es cierto que la norma recoge este principio
como el primero que va a regir al amparo -y a los demás
procesos constitucionales-, no menos cierto es que este
reconoce como antecedente, en la legislación procesal
ordinaria, al art. II del T.P del Código Procesal Civil,
que prescribe: “La dirección del proceso esta a cargo
del Juez”. Se trata, por tanto, de un principio que se
configura no como una potestad, sino como un deber,
no por cierto de carácter funcional sino de naturaleza
procesal. Veamos una aproximación de este particular
principio.
2.1.1. Los deberes del Juez en el Código Procesal

Constitucional
Un análisis sistemático de las complejas formas
y variantes de “deberes” que el Juez ostenta en forma
ineludible en el proceso de amparo, estan ubicados a
lo largo de casi todo el Código. Aquí, simplemente
enunciamos un muestreo de cómo el principio de
dirección judicial expresado, en este caso, a nivel
de “deberes” que el operador intérprete de la norma
constitucional tiene, bien sea del Juez ordinario, como
del Tribunal Constitucional, opera en el seno del
proceso de amparo:
a) Deber de impulsar de oficio los procesos (art. III

del T.P.).
b) Deber de adecuar la exigencia de las formalidades

a los fines del proceso (art. II del T.P.).
32
c) Deber de interpretar el contenido y alcances de los

derechos constitucionales en conformidad con los
Tratados Internacionales en materia de Derechos
Humanos (art. VI del T.P.).
d) Deber de preferir la norma constitucional antes

que la legal (art. VI del T.P.).
e) Deber de interpretar y aplicar las leyes según los

preceptos y principios constitucionales conforme
a la interpretación del Tribunal Constitucional
(art. VI del T.P.).
f) Deber de aplicar el derecho que corresponde al

proceso (art. VIII del T.P.).
g) Deber del Juez de declarar fundada la demanda

aunque haya ocurrido la sustracción de la materia
(arts. 1, 5 Inc. 5, 8).
h) Deber del Juez de remitir la notitia criminis al

Fiscal en los procesos constitucionales fundados
donde se haya cometido delito (art. 8).
i) Deber de los Jueces Superiores de integrar las

sentencias que omitan algo (art. 11).
j) Deber de los Jueces de tramitar con carácter

preferencial los procesos constitucionales (art. 13).
k) Deber del Juez de exigir apariencia de buen

derecho -bonus fumus iuris- y peligro en la
demora -periculum in mora- para la expedición
estimativa de una medida cautelar (art. 14).
33
l) Deber del Juez de expedir sentencia cumpliendo

los requisitos que la misma debe contener (art. 17).
Y así de la simple lectura del Código se puede

apreciar diversas situaciones en las que al Juez se le
impone deberes u obligaciones que debe asumir, dentro
de los marcos del principio de dirección judicial del
proceso.
2.1.2. La superación del principio dispositivo y la

instauración del principio inquisitivo
Dentro de los principios fundamentales que rigen
el procedimiento se encuentran dos principios en sí
excluyentes y contrapuestos; por un lado el llamado
principio dispositivo y por otro el inquisitivo.
El legislador, siguiendo la tendencia moderna, ha

impetrado dentro del principio de la dirección judicial,
un principio que convierte hoy en día al Juez, en una
autoridad y no en un simple convidado de piedra: El
principio inquisitivo que, contrariamente al principio
dispositivo, donde el Juez asumía una actitud o rol
pasivo, le da al judice un rol preponderante en el proceso.
Respecto al principio dispositivo Devis Echeandía,
ha explicado que este posee dos significados básicos:
a) Por un lado, significa que corresponde a las partes
iniciar el proceso con la postulación de demanda; y
b) que corresponde igualmente a las partes solicitar las
pruebas sin que el Juez pueda ordenarlas de oficio34.
En tal situación, se desprende que en virtud del

principio dispositivo le corresponde a las partes en
34 DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. T. I,

Editorial Universidad, Buenos Aires; 1984, pp. 28.
34
conflicto la dinámica general del proceso y el Juez

apenas asume un rol pasivo de la misma. En cambio,
en el principio inquisitivo, se le faculta al Juez la
función de investigar la verdad por todos los medios
legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes
lo obligue ni lo limite a decidir únicamente los medios
que ellas lleven o le pidan; y por otro aspecto le faculta
para continuar de oficio el proceso y para dirigirlo con
iniciativas personales35.
Se podrá apreciar aquí que el primer principio

contenido en el art. III del T.P., la dirección judicial
del proceso, es un principio emblemático del principio
inquisitivo.
2.1.3. El rol determinante del Juez en el Principio de

Dirección Judicial
Bajo este principio, como ya se podrá apreciar,
el Juez asume un rol determinante en el proceso
constitucional de amparo, y no se limita a observar
la actividad procesal de las partes, sino que va a ser
quien la encamine hacia el resultado del proceso
e, inclusive, promueva (a través de los mandatos
judiciales correspondientes) los actos procesales
necesarios a fin de impulsar el proceso, esclarecer los
hechos, formarse convicción de los mismos y resolver
en consecuencia, dándole así solución al conflicto de
intereses de naturaleza constitucional que fuera puesto
en su conocimiento36.
35 DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. op. cit., pp. 29.

36 HINOSTROZA MINGUES, Alberto. Comentarios. Código Procesal Civil.
T. I., Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 28-29.
35
No se puede concebir, por ejemplo, que si

determinadas personas legitimadas procesalmente para
interponer un proceso de inconstitucionalidad, una
vez que postulan la pretensión a fin de que se declare
inconstitucional una Ley determinada; luego, cuando
la parte demandada sale a juicio, los actores de la
demanda de inconstitucionalidad se “desistan”; aquí
el Juez no debe estar sujeto al capricho y arbitrariedad
de las partes; sino que, por el contrario, debe aplicar
lo que establece el cuarto párrafo del art. III del T.P.
del Código: “Cuando en un proceso constitucional se
presente una duda razonable respecto de si el proceso
debe declarase concluido, el Juez y el Tribunal
Constitucional declararán su continuación”.
La prueba de oficio, por ejemplo, puede resultar

del impulso y la dinámica que el juez le imprima;
lo que, por lo general, no ocurre en los procesos
ordinarios. Así, este tipo de prueba esta recogido en el
art. 9 del Código Procesal Constitucional (C.P.Const.),
que ha delegado en el juez la potestad de disponer de
oficio la realización de alguna actuación probatoria
que considere indispensable para la resolución de
la controversia constitucional, aun cuando como el
mismo código dispone, en este proceso constitucional
no existe etapa probatoria.
En consecuencia, por este principio de dirección

judicial, el Juez es pues el conductor del proceso y, por
ende, no sólo tiene el deber de hacer cumplir las normas
que lo regulan, sino también la obligación procesal de
36
impulsar su desarrollo, siendo responsable de cualquier

demora por su dilación37.
Visto así las cosas, y de acuerdo a la

configuración de la naturaleza jurídica de los procesos
constitucionales, dichos procesos no constituyen
instrumentos pertenecientes sólo y exclusivamente a
las partes; sino que, en rigor, dichos procesos son un
instrumento público y la norma procesal deposita en
el Juez la gran responsabilidad de llevar a buen puerto
todo proceso constitucional y no estar simplemente
supeditado, como el antiguo ritualismo procesal del
principio dispositivo, a lo que las partes en conflicto
actúen dentro del proceso.
2.1.4. El principio de dirección judicial a partir de

la doctrina jurisprudencial del TC
El Tribunal Constitucional ha venido desde los
inicios de vigencia del Código Procesal Constitucional
señalando que este principio constituye ciertamente
una “facultad que permite al juez verificar la efectiva y
pronta satisfacción del derecho alegado”38.
Más específicamente el TC ha precisado que

el mencionado principio “delega en la figura del
juez constitucional el poder-deber de controlar
razonablemente la actividad de las partes promoviendo
la consecución de los fines del proceso de manera eficaz
y pronta”39. En tal sentido, ha enfatizado el TC que:
“Corresponde al juez constitucional detectar y desvirtuar
37 CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Teoría
General del Proceso. Vol. I, Grijley, Lima, 2000, pp. 48-49.
38 STC 2876-2005-PHC/TC, FJ 23.
39 STC 2876-2005-PHC/TC, FJ 23.
37
aquella conducta procesal que, intencionalmente o

no, pretenda convertir al proceso en un ritualismo
de formas, antes que en un eficiente cauce para la
protección de los derechos fundamentales y el respeto
de la supremacía normativa de la Constitución”40.
En otros aspectos, el TC ha vinculado este

principio con diversos contenidos innovadores que
fecundan la dirección judicial, tal como el principio
de congruencia judicial. En efecto, partiendo de que
el derecho de acceso a la justicia importa no sólo la
posibilidad de acceder a un órgano jurisdiccional, sino
también que este resuelva acorde con las pretensiones
ante él formuladas (principio de congruencia), el TC ha
sentado la postura de que el principio de la dirección
judicial permite y obliga al juez constitucional a que,
en caso que la pretensión esté planteada de manera
incorrecta, o la norma de derecho aplicable haya
sido invocada erróneamente, reconozca el trasfondo
o núcleo de lo solicitado y se pronuncie respecto de
él41. En consecuencia, tanto en la primera hipótesis
(suplencia de queja), como en el iuri novit curia, como
veremos luego, se manifiesta la dirección judicial del
proceso.
En efecto, el TC ha vinculado el principio en

cuestión con el principio iura novit curia, precisando
que si un justiciable interpone un proceso de hábeas
corpus esgrimiendo vulneración del derecho de defensa
y debido proceso, le corresponde al TC en aplicación de
estos dos principios adecuar la demanda y reencausar
la causa hacia la vía procesal del amparo, por ser la
40 STC 0048-2004-PI/TC, FJ 4.
41 STC 2302-2003-AA/TC, FJ 30.
38
vía adecuada para la dilucidación de una controversia

constitucional basada en los referidos derechos42.
Por otro lado, el TC ha redimensionado este

principio en el marco de los procesos constitucionales,
habida cuenta que dicho principio se ubica también en
los procesos ordinarios, por lo que cabe preguntarse si su
contenido sería sustancialmente el mismo en todo tipo
de proceso. En el caso de los procesos constitucionales
como el amparo, el TC ha afirmado que este principio
tiene una dimensión distinta al que se le asigna en el
marco de los procesos ordinarios. En efecto, a diferencia
de los procesos ordinarios en que este principio esta
orientado esencialmente a la pacificación de intereses
de contenido y alcance subjetivo, en los procesos
constitucionales este principio concreta la aspiración
de vigencia de los valores, principios y derechos que la
Constitución encarna. Es decir, el principio de dirección
judicial en los procesos constitucionales obliga al juez
a abandonar el papel de “órgano neutro” de decisión
que debe guardar en el conflicto entre dos particulares,
asumiendo, en cambio, la labor de principal promotor del
logro de los fines de los procesos constitucionales, por
lo que su actuación en la resolución de una controversia
de carácter constitucional se vuelve indispensable43.
42 STC 7873-2006-PC/TC, FJ 2-9.

43 STC 0005-2005-CC/TC, FJ 4-7. En esta perspectiva, el principio de
dirección judicial del proceso puede vincularse con el principio sustantivo de
“promoción de los derechos fundamentales”, que, como anota Sagüés, es un principio
esencial en la interpretación de los derechos fundamentales. Vid. SAGÜÉS, Néstor
Pedro: “La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional
e internacional”, en Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro
Homenaje a Germán J. Bidart Campos), José F. Palomino Manchego y José Carlos
Remotti Carbonell (Coordinadores), Grijley, Lima, 2002, pp. 33-52, especialmente
p. 38; vid. igualmente CARPIO MARCOS, Edgar: La interpretación de los derechos
fundamentales, Palestra, Lima, 2004, p. 44.
39
2.2. Principio de Gratuidad en la Actuación del

Demandante
A diferencia de lo que prescribe el art. VIII del T.P.
del Código Procesal Civil que establece el principio
de gratuidad en el acceso a la justicia “El acceso al
servicio de la justicia es gratuito, sin perjuicio del pago
de costos, costas y multas establecidas en este Código
y disposiciones administrativas del Poder Judicial”
(Texto según el art. 2 de la Ley 26846 del 27 de julio de
1997), el Código Procesal Constitucional dispensa este
principio a una de las partes: el demandante.
2.2.1. Los perfiles de la Constitución de 1993

La Constitución de 1993 establece en el art. 139
inciso 16: “Son principios y derechos de la función
jurisdiccional... 16.- El principio de la gratuidad de la
administración de justicia y de la defensa gratuita para
las personas de escasos recursos económicos y para
todos, en los casos que la Ley señale”.
La fórmula constitucional habilita al legislador

a que, además de las personas que no cuentan con
recursos económicos para costear un proceso judicial, y
dentro de determinadas políticas discrecionales, pueda
conferir a las personas presuntamente más débiles un
status preferencial en el acceso a la justicia; por lo que
la norma constitucional igualmente permite, más allá de
lo crematístico, la gratuidad, “en los casos que la Ley
señala”. Y, precisamente, el Código ha establecido en la
norma la “gratuidad en la actuación del demandante”.
El TC, por su parte, ha desarrollado este principio

de gratuidad en la impartición de justicia, desglosándolo
40
en dos contenidos esenciales como son: La gratuidad

para las personas de escasos recursos y la gratuidad para
todos en los casos que señala la ley. Aunque el TC no ha
tenido oportunidad de pronunciarse sobre el principio de
gratuidad en los procesos constitucionales, la gratuidad
señalada en el Código Procesal Constitucional se ubica
indudablemente en el segundo de los supuestos antes
señalados, es decir como una gratuidad de alcances
generales predeterminada legislativamente; ello, sin
duda en atención a la trascendente entidad de los bienes
jurídicos protegidos por los procesos constitucionales,
y en tanto, los derechos fundamentales no sólo interesan
al interés subjetivo de quien busca su defensa, sino
también al orden público constitucional. Veamos cómo
ha interpretado el TC el contenido esencial del derecho
a la gratuidad en la administración de justicia:
5. El inciso 16 del art. 139 de la Constitución

establece que uno de los principios que informa el
ejercicio de la función jurisdiccional es “El principio
de la gratuidad de la administración de justicia y de la
defensa gratuita para las personas de escasos recursos;
y, para todos, en los casos que la ley señala”.
Dicho precepto constitucional, en lo que al caso

importa resaltar, contiene dos disposiciones diferentes:
Por un lado, garantiza “El principio de la gratuidad
de la administración de justicia... para las personas de
escasos recursos”; y, por otro, consagra “... la gratuidad
de la administración de justicia... para todos, en los
casos que la ley señala”.
41
6. La primera disposición comporta una

concretización del principio de igualdad en el ámbito
de la administración de justicia. Según este, no se
garantiza a todos los justiciables la gratuidad en la
administración de justicia, sino sólo a aquellos que
tengan escasos recursos [económicos].
Como en diversas oportunidades ha advertido este

Tribunal, el principio de igualdad, que subyace en los
términos de la gratuidad en la administración de justicia
aquí analizada, no obliga a tratar igual a todos siempre
y en todos los casos, sino a tratar igual a los iguales
y desigual a los desiguales. Dicho principio contiene,
-también se ha sostenido-, un mandato constitucional
que exige la remoción de los obstáculos que impidan el
ejercicio pleno de los derechos fundamentales.
En el ámbito judicial ese mandato se traduce en

asegurar, a las personas de escasos recursos, el acceso,
el planteamiento y la obtención de un fallo judicial que
resuelva sus diferencias dentro de un proceso judicial
gratuito.
La gratuidad en la administración de justicia, en

los términos constitucionalmente establecidos, ha sido
desarrollada por el artículo 24° de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, modificado por la Ley 26846, según el
cual, se encuentran exonerados del pago de las tasas
judiciales, entre otros, los litigantes a los cuales se
les ha concedido auxilio judicial, institución que, por
otro lado, esta regulada por el art. 173 y ss. del Código
Procesal Civil44.
44 STC 1607-2002-AA/TC, FJ 5-6.
42
2.2.2. El carácter tuitivo de la norma

Subyace en este principio, un carácter tuitivo del
justiciable que es el que presumiblemente sufre un
agravio constitucional. Consagrar la gratuidad en la
actuación del demandante significa, en el fondo afirmar
el derecho a la Tutela Judicial Efectiva; y recordemos
que ella, entre otros aspectos importa “no sólo que todas
las personas tienen derecho al acceso a los Tribunales
para el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos,
sino también que dichas personas tienen derecho a la
obtención de una tutela efectiva de aquellos Tribunales
sin que pueda producirse indefensión”45.
2.2.3. ¿Por qué el legislador no ha extendido la

gratuidad a todas las partes?
Si bien se ha podido apreciar, en la propia
Constitución, entre los principios y derechos de la
función jurisdiccional, esta el principio de la gratuidad
de la administración de justicia, cabría preguntarse
legítimamente si la posición del Código Procesal
Constitucional al sólo otorgar el beneficio de gratuidad
al actor-justiciable, no se encontraría en franca
oposición a la lex legum. En rigor, estimamos que no,
pues el propio texto de la Constitución, como ya se ha
advertido, habilita una amplia potestad discrecional al
legislador de beneficiar gratuitamente en los casos que
estime conveniente.
El Código no ha extendido el beneficio de la

gratuidad a los sujetos emplazados en la relación
procesal; esto es, a los presuntos agresores, por lo que
45 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Sistema Constitucional Español,
Dykinson, Madrid, 1992, pp. 226.
43
su participación supone el pago de tasas judiciales y

demás gastos judiciales realizados en el proceso. En
el fondo, nos encontramos ante una discriminación
positiva, pues entre quien es actor en un proceso
constitucional y, en particular, de los procesos que
vertebran lo que Mauro Cappelletti denominó la
“jurisdicción constitucional de la libertad”, y quien
es emplazado en este mismo proceso, la diferencia
que se presenta en un sentido valorativo es grande,
pues se trata, en el primer caso, de personas que estan
siendo afectadas en complejos y heterodoxos derechos
de estirpe constitucional, mientras que en el caso de
la contraparte, por lo general, se trata de autoridades
y funcionarios estatales o entes corporativos de gran
poder económico que no poseen dificultades grandes
para ejercer su derecho a la defensa o contradictorio.
En esta perspectiva es que se manifiesta esta suerte de
discriminación positiva, la cual procura, en términos
razonables, igualar a los desiguales46.
46 En igual sentido, expresa Espinoza Cevallos que “en materia de Derecho

Procesal Civil, por su carácter privatista, los desembolsos por pago de aranceles
judiciales se constituyen en regla, exceptuándose en el caso de la solicitud y concesión
del auxilio judicial, previsto a partir del artículo 179 del Código Procesal Civil vigente.
Figura anteriormente establecida en el Código de Procedimientos Civiles como el
beneficio de la pobreza, aplicable a los casos en los que la persona por cubrir los gastos
pueda poner en peligro su existencia o se encuentra en una situación de indigencia por
sus escasos ingresos, resultándole imposible acceder al sistema. Sin embargo debemos
resaltar que en materia procesal constitucional la igual que en materia laboral se ha
previsto la gratuidad por parte del demandante, debido a la naturaleza social de los
derechos protegidos”. (Cfr. “Los principios procesales específicos del Código Procesal
Constitucional (art. III del T.P.)”, en El Derecho Procesal Constitucional peruano.
Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde. T. I. José F. Palomino Manchego
(Coordinador). 2ª. edición, Universidad Inca Garcilaso de la Vega - Grijley, Lima,
2007, pp. 375-398, específicamente p. 380.
44
2.2.4. La excepción al principio de la gratuidad: La

condena de los costos y costas
El último párrafo del art. III del T.P. del C.P. Const.
establece que: “La gratuidad prevista en este artículo
no obsta el cumplimiento de la resolución judicial firme
que disponga la condena en costas y costos conforme a
lo previsto por el presente Código”.
Nadie pone en duda que toda actividad procesal

es de por sí onerosa, aún tratándose de procesos de
naturaleza constitucional, pues genera diversos egresos
de todo tipo: Gastos para las partes, para quienes supone
desembolsos económicos, pues han de sufragar su
propia actividad y la de las personas que, eventualmente,
postulan en su nombre. Todos estos gastos, en términos
generales, suponen uno de los principales problemas
con que se enfrenta hoy el proceso constitucional que,
aunque el propio código declare expresamente que
todos los procesos constitucionales, sin excepción, son
gratuitos, en los hechos tienen un costo económico que
van desde el pago de los honorarios profesionales, a
otros costos de diversa índole.
La rentabilidad de un proceso constitucional, como

de los demás procesos es el baremo que se tiene en cuenta.
En general, se habla de costos y costas del proceso. Al
menos así lo regula el Código Procesal Civil; todo esto
es en estricto, gastos procesales y que significan todos
aquellos desembolsos de tipo económico que hay que
efectuar en relación con un proceso. Estos gastos son
de la más variada naturaleza. En realidad, unos vienen
determinados por gestiones extraprocesales; como son
por ejemplo el agotamiento de las vías previas; otros
45
por costo de copias certificadas y documentos que

hay que presentar en el proceso, viajes. Existe otro
rubro de gastos que se realizan ya una vez iniciado el
proceso, pero al margen de las actuaciones procesales:
conferencias con otros letrados, consultas, etc.; además
de los gastos realizados con ocasión del propio proceso.
A estos últimos se les reserva el nombre específico de
costas procesales. Conceptualmente el Código Procesal
Civil en su art. 410 precisa que: “Las costas estan
constituidas por las tasas judiciales, los honorarios
de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos
judiciales en el proceso”. Y sobre los costos indica el art.
411 del citado código adjetivo: “Son costos del proceso
el honorario del abogado de la parte vencedora, más un
cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados de
la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado
al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo
para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de
los abogados en los casos de Auxilio Judicial”.
Ahora bien, la norma indica la condena de

costos y costas, lo cual significa que no todo ese
conjunto genérico de gastos procesales van a llegar a
ser recuperados por la parte interesada o vencedora;
sino tan sólo las partidas que en el texto de la norma
se integran dentro del concepto estricto de costas
y costos procesales; y es obvio, siempre que el fallo
definitivo resuelva la condena de costas y costos a la
parte contraria47.
47 RAMOS MÉNDEZ, Francisco. op. cit., pp. 685-686.
46
Finalmente, de acuerdo a lo dispuesto por el

art.56 del C.P.Const., la norma opera tanto para el pago
de costas y costos de quien entabla un proceso, así
como de quien lo sufre en calidad de emplazado; con
excepción del Estado que, de acuerdo a lo prescrito
por el segundo párrafo de la misma norma, sólo puede
ser condenado al pago de costos.
2.3. El Principio de Economía Procesal

Este es otro principio que hoy esta subyacente
en todos los procesos judiciales modernos y se reduce
al axioma de que “debe tratarse de obtener el mayor
resultado posible con el mínimo de empleo de actividad
procesal”48. En efecto, si ya esta establecido que son
fines esenciales de todo proceso constitucional el de
garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia
de los Derechos Fundamentales (art. II del T.P. del C.P.
Const.), dichos fines no deben estar cartabonados por
una serie de ritualismos procesales que, a la postre,
afecten sus fines con dilaciones innecesarias.
Los Magistrados, por otro lado, deberán tener

presente que, en el caso de la economía procesal que
deberá regir a los procesos constitucionales, no siempre
van a ser los mismos que rigen la economía procesal de
los procesos ordinarios; pues incluso dentro de estos, el
Código Procesal Civil ha impuesto a los Jueces que “El
proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra
en el menor número de actos procesales” (art. V del T.P.
de ese Código). Y esto porque mientras en los procesos
civiles ordinarios, lo que se ventila y esta en juego
48 DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. op. cit., pp. 36.
47
son problemas de “derechos subjetivos privados”49;

en el caso de los procesos constitucionales, se trata de
derechos públicos subjetivos50. Y, mientras en la actual
estructura funcional del Poder Judicial le corresponde
conocer a los Jueces civiles y penales, heterodoxos
procesos tanto ordinarios como los excepcionales
de Amparo, Hábeas Data, Acción de Cumplimiento,
Hábeas Corpus, etc., ambos -tanto los procesos
constitucionales de la libertad como los procesos
ordinarios- tienen asegurados en cada Código Procesal,
el principio de la economía procesal. Sin embargo, pese
a ello, estimamos que la economía procesal que esta
subyacente en los procesos constitucionales -que se
extiende, desde luego a los procesos que se ventilan
en el Tribunal Constitucional- deben ser más ágiles,
eficaces a fin de que se consiga en la menor actividad
procesal posible, las decisiones finales; no por algo,
en todos estos procesos no existe etapa probatoria y
el esquema de los procesos resulta ser más sencillo y
sumario.
En consecuencia, el principio de economía

procesal trata de afirmar el ahorro de tiempo, de gastos
y de esfuerzos en el proceso51. Al respecto, podemos
manifestar que habrá ahorro de tiempo cuando el proceso
se desarrolle normalmente, observándose sus plazos
y su formalidad de rigor, sin lugar a la exageración.
Habrá ahorro de gastos cuando estos no impidan que las
49 ETO CRUZ, Gerardo. Introducción al Derecho Civil Constitucional.

Normas Legales, Trujillo, 2000, pp. 1-58.
50 JELLINEK, George. Teoría General del Estado. Prólogo y Traducción de
Fernando De Los Ríos, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, vid. en especial
pp. 464 y ss., del Prólogo de Fernando De Los Ríos.
51 Vid. ESPINOZA CEVALLOS, Rodolfo José. op. cit., pp. 382-385.
48
partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del

proceso. Habrá ahorro de esfuerzos cuando el proceso
sea simple, en el sentido que los actos procesales se
desarrollen sin hacer esfuerzos innecesarios.
La economía procesal en los procesos

constitucionales, pretenden, como ya se tiene dicho,
un proceso ágil, rápido y efectivo, en el menor tiempo;
finalidades que se consiguen poniendo el acento en la
conducta a observar por las partes y en la simplificación
que estructure el procedimiento.
2.3.1. La posición del TC en torno al principio de

economía procesal
El TC ha expresado que el principio de
economía procesal no se restringe, en los procesos
constitucionales, a la duración el proceso, sino que
exige aliviar en la mayor medida posible el esfuerzo
de tiempo y de medios económicos que suponen la
realización de determinados actos procesales, como
el desplazamiento, por ejemplo, con motivo de un
informe oral, de los justiciables que son del interior del
país a la sede del Tribunal Constitucional en la ciudad
de Lima52.
El principio de economía procesal en los procesos

constitucionales ha sido utilizado por el TC, en la
mayoría de los casos, para fundamentar su decisión
de entrar a examinar el fondo del asunto, cuando
las resoluciones de grados inferiores han declarado
improcedente liminarmente la demanda de amparo.
En estos casos, el TC no se ha limitado a revocar la
52 STC 10340-2006-AA/TC, FJ 8.
49
improcedencia liminar, devolviendo, en su caso, el

expediente al juzgado de origen para que sea admitido
a trámite, sino que, siempre que la contraparte hubiera
tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa
y en el expediente figuren los suficientes elementos
de juicio para que el Tribunal se pronuncie, el TC, en
aplicación de este principio, ha procedido a dictar una
sentencia sobre el fondo del asunto. Veamos a guisa de
ejemplo, en los siguientes considerandos la postura del
TC:
1. En el presente caso, se ha producido un rechazo

liminar de la demanda conforme lo dispone
el art. 47 del Código Procesal Constitucional.
Sin embargo, considerando que el demandante
cuestiona la existencia misma del proceso
administrativo sancionatorio, se observa que en
el caso no se cumplen ninguno de los supuestos
de improcedencia a que se refiere el art. 5 del
referido Código; siendo así, corresponde declarar
la nulidad de todo lo actuado y disponer la
admisión a trámite de la demanda.
No obstante, este Tribunal estima que, pese al

vicio en que se ha incurrido, existen en el expediente
suficientes elementos de juicio para conocer del tema
de fondo; por lo tanto, atendiendo al principio de
economía procesal, emitirá pronunciamiento respecto
de si la sola existencia del procedimiento administrativo
y la posibilidad de imponer una sanción administrativa
al demandante implica una amenaza de su derecho al
50
debido proceso, concretamente de la garantía ne bis in

ídem”53 (resaltado nuestro).
Yendo mucho más allá aún, el TC ha decantado la

posibilidad de que, incluso cuando la contraparte no se
hubiera pronunciado sobre la pretensión y no hubiera
ejercido su derecho de defensa, el TC puede entrar a
pronunciarse sobre el fondo del asunto, siempre que de
los hechos descritos y de las pruebas aportadas por el
recurrente, el resultado de la decisión sea previsible;
por lo que, en aplicación del principio de celeridad
procesal, el TC omite obligar al recurrente a transitar
nuevamente la vía judicial, situación que podría causar,
por otro lado, una afectación irreparable del derecho
constitucional vulnerado. Veamos, como el TC ha
sustentado esta posición jurisprudencial:
2. En el caso de autos, resulta evidente que se ha

producido un quebrantamiento de forma en la
tramitación del proceso de amparo, en los términos
establecidos en los arts. 20 y 120 de la Ley 28237,
Código Procesal Constitucional, vigente a partir
del 1 de diciembre de 2004 [antes artículo 42° de
la derogada Ley 26435], por lo que debería de
procederse de acuerdo con lo regulado en dichos
artículos. No obstante ello, y de manera previa
a la determinación de la presente controversia,
este Colegiado considera necesario precisar que,
en el caso, y si bien es cierto, la recurrida es una
resolución que se limita a declarar la nulidad de
todo lo actuado, ordenando reponer el proceso al
estado en que se cometió el presunto vicio que
53 STC 5951-2005-PA/TC, FJ 2.
51
sustenta tal determinación jurisdiccional, sin

embargo, resultaría inútil, y por lo tanto injusto,
obligar al demandante a transitar nuevamente por
la vía judicial para llegar a un destino que a la
luz de los hechos descritos y a la jurisprudencia
existente [p. ej., los pronunciamientos recaídos
en los Expedientes Nos 0537-2002-AA/TC, 0908-
2002-AA/TC y 0646-2002-AA/TC, entre otros],
no sólo resulta previsible, sino que podría devenir
en perjuicio irreparable para el actor con la
dilación de este proceso. Consecuentemente, dada
la naturaleza del derecho protegido, y estando
a lo dispuesto en el art. V del Título Preliminar
del Código Procesal Civil -aplicable en forma
supletoria por disposición del artículo IX del
Título Preliminar de la Ley 2823- es necesario
que, en virtud de los principios de economía y
celeridad procesal, este Tribunal se pronuncie
sobre la pretensión contenida en la demanda de
autos”54.
Del mismo modo, el TC ha utilizado el principio

de economía procesal, estrechamente vinculado con el
de celeridad que es exigencia de la tutela de urgencia
que brinda el amparo, para adecuar vías procesales
que fueron mal empleadas por los justiciables. Así, por
ejemplo, en numerosos casos el Tribunal ha procedido
a encauzar procesos planteados como hábeas corpus
a la vía procesal del amparo, en tanto los derechos
tutelados correspondían a esta segunda vía y no a la
primera. Veamos, esta posición del TC:
54 STC 2980-2004-AA/TC, FJ 1.
52
3. “En tal sentido, este Colegiado, sustentándose

en el principio de economía procesal, recogido
en el art. III del T.P. del C.P.Const., y en virtud
a la celeridad con la que deben atenderse las
pretensiones en los procesos constitucionales,
no obstante advertir que el trámite seguido en
las instancias judiciales no es propiamente el
que correspondía a la pretensión propuesta por el
actor, decide resolver el presente caso adecuando
su trámite al de un proceso de Hábeas Corpus.
En esta decisión pesa, además, una razonable
valoración sobre la improbable posibilidad de
que tramitada conforme a las estrictas reglas del
Hábeas Corpus, la pretensión del actor merezca
una decisión sobre el fondo distinta a la que en
esta oportunidad daremos”55.
Recientemente, con ocasión de un proceso de

amparo que insólitamente sólo ha podido llegar a su fin
luego de 20 años, el TC ha tenido ocasión de recordar
que, independientemente de que los procesos ordinarios
también deben ser resueltos dentro de un margen
razonable de tiempo, los procesos constitucionales
deben revertir una dosis especial de celeridad (que
implica el principio de economía en cuanto al ahorro del
tiempo), por la propia naturaleza de los bienes y valores
que se tutelan. En este sentido, el carácter preferencial
y sumario de los procesos constitucionales, entre ellos
el amparo, debe convertirse en un baremo de ineludible
observancia para los jueces constitucionales, quienes,
en palabras del TC deben reflejar un mayor grado de
sensibilidad constitucional en la tramitación de los
55 STC 4586-2004-AA/TC, FJ 3.
53
mismos y no, caer en un extremo formalismo que,

dilatando excesivamente el proceso, convierta a este en
un ritual legal carente de todo sentido y finalidad56.
2.4. El Principio de Inmediación

Este principio esta expresamente regulado en el
art. V del T.P. del Código Procesal Civil57 y en él se
comprende al acto procesal en que el juez debe actuar
junto a las partes, en tanto sea posible el contacto
personal con ellas, prescindiendo de intermediarios58.
Este principio supone que las audiencias y todos los
actos procesales deban ser realizados ante el juez y no
le esta permitido delegar lo que le es consustancial a
su cargo y función. En consecuencia, el principio de
inmediación plantea la idea de que el juez en forma
exclusiva y excluyente es el conductor del proceso
constitucional; y por tanto, él es quien define la
incertidumbre jurídico-constitucional; y para ello debe
tener el mayor contacto posible con los sujetos del
proceso, con los elementos materiales que tienen que
ver con el litigio, con el propio desarrollo de los actos
procesales y con la valoración de los medios probatorios
recaudados en el proceso59. Y es que el contacto directo,
físico, personal entre el juez y las partes contribuirá a
formarle convicción acerca de la veracidad o no de los
hechos alegados por los litigantes.
56 STC 2732-2007-PA/TC, FJ 8.
57 art. V: Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante
el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones
procesales por comisión.
58 DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. T. I, op. cit.,
pp. 38-39.
59 CARRIÓN LUGO, Jorge. op. cit., pp. 51; HINOSTROZA MINGUES,
Alberto. op. cit.; pp. 37; MONROY GÁLVEZ, Juan. op. cit., pp. 94-96.
54
Por otro lado, expresión típica de este principio es

la oralidad que, como anota Juan Montero Aroca, “La
oralidad implica inmediación, es decir, la exigencia de
que el juzgador se haya puesto en contacto directo con
las demás personas que intervienen en el proceso sin
que exista entre ellos elemento alguno interpuesto”60.
En el principio de inmediación se vincula incluso

algunos aspectos relacionados a la psicología jurídica;
y en especial a la conducta procesal de las partes. En
efecto, aquí el juzgador puede “elaborar presunciones a
partir de ellas para sustentar sus decisiones”61.
Y aunque no tiene por qué vincularse el Código

Procesal Constitucional con el Civil, este último desde
una perspectiva mucho más compleja, dada la naturaleza
de las incertidumbres que resuelven los procesos
ordinarios, establece el art. 282 del Código Procesal
Civil que: “El Juez puede extraer conclusiones en contra
de los intereses de las partes atendiendo a la conducta
que estas asumen en el proceso, particularmente cuando
se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación
para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con
otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del
Juez estarán debidamente fundamentadas”.
Normalmente el proceso civil ortodoxo sostiene

que no se puede impartir una correcta justicia sin que
el juez pueda auscultar en forma personal y directa el
60 MONTERO AROCA, Juan y ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho
Jurisdiccional. T. I. Parte General, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 424.
61 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Apuntes sobre la valoración de
los medios de prueba”, en Revista Peruana de Derecho Procesal. T. II, Lima, 1998,
pp. 58. Vid. Igualmente SOBRAL FERNÁNDEZ, Jorge y PRIETO EDERRA, Ángel.
Psicología y Ley. Un examen de las decisiones judiciales. Eudema, Madrid, 1994, pp.
28.
55
conocimiento mismo de la dinámica del proceso; esto

es, presenciar y tomar parte activa en el desarrollo del
proceso. Sin embargo, el principio de inmediación que
subyace en los procesos constitucionales, ciertamente
no tiene las mismas características de un proceso
ordinario o paralelo en lo civil o penal, por cuanto
aquí no se trata de juzgar sobre los distintos medios
probatorios. Así, en lo que respecta a la declaración de
partes, por ejemplo, el juez debe valorar y comprender
hechos diversos, independientemente entre sí; o ver si
se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado
(art. 265); o interrogar a las partes (art. 217), o en lo que
respecta a la declaración de testigos, cuya actuación
debe ejecutarla el juez (art. 224); o si se tratara de
documentos, donde el juez debe pedir informes de
los mismos (art. 239), o declarar su ineficacia, bien
sea por falsedad (art. 242) o por nulidad (art. 243),
o ver su reconocimiento (art. 246); o su cotejo (art.
257), o su exhibición (art. 260); o si se trata de otras
pruebas como la pericia, a fin de apreciar los hechos
controvertidos a través de conocimientos especiales
(art. 262); o finalmente la inspección judicial, a fin de
que el juez pueda apreciar personalmente los hechos
relacionados con los puntos controvertidos (art. 272),
todos del C.P.Const.
En suma, el principio de inmediación en el

proceso constitucional tiene especiales peculiaridades,
en la medida en que, conforme prescribe el art. 9 del
propio C.P.Const., en los procesos constitucionales
no existe etapa probatoria. La norma establece que
sólo son procedentes los medios probatorios que no
requieren actuación; lo que no impide la realización
56
de las actuaciones probatorias que el juez considere

indispensables, sin afectar la duración del proceso.
En consecuencia, si bien la regla es que no hay

etapa probatoria en los procesos constitucionales; ello
no significa que, para los efectos de afirmar convicción y
certeza en la solución de la controversia constitucional,
el juez discrecionalmente puede disponer la realización
de las actuaciones probatorias. Así por ejemplo, una
exhibición, una inspección ocular.
El Código Procesal Constitucional acoge diversos

aspectos donde se evidencia el principio de inmediación.
Así, en el caso del Hábeas Corpus, la demanda puede
establecerse verbalmente donde se levantará “acta
ante el Juez o secretario” (art. 27); y en el caso de las
detenciones arbitrarias, el Juez puede constituirse al
lugar de los hechos, pudiendo verificar en tal hipótesis,
la detención indebida y ordenar al instante la libertad; y
en los otros supuestos distintos a la detención arbitraria
(art. 30), el Juez también puede constituirse al lugar de
los hechos (cosa que no lo comprendía la Ley 23506
en su art. 18); o citar para que los presuntos agresores
expliquen la razón que motiva dicha agresión a la
libertad individual (art. 31).
En el trámite del Amparo, el art. 53 del C.P.Const.

establece que si el Juez lo considera necesario, realizará
las actuaciones que considere indispensables, sin
notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar
en audiencia única a las partes y a sus abogados para
realizar los esclarecimientos que estimen necesarios.
Los mismos aspectos procesales del Amparo pueden
57
aplicarse en el caso del Hábeas Data, como lo tiene

estipulado el art. 65 del Código adjetivo constitucional.
En buena cuenta, si bien tanto en el Código

Procesal Civil (art. V del T.P.), como en el Procesal
Constitucional existe escriturariamente establecido
que se van a regir por el principio de inmediación,
el juzgador va a tener que redimensionar y a la vez
deslindar dicho principio, según fuere la naturaleza
del proceso: Constitucional u ordinario; toda vez que
en este último, la inmediación se realiza al hilo de
las diversas actuaciones probatorias; en cambio en
el primero, como ha anotado Eloy Espinosa-Saldaña
“adquiere trascendental relevancia en los procesos
constitucionales, procesos en los cuales la naturaleza de
lo discutido, y lo complejo que muchas veces significa
determinar si son o no fundadas las pretensiones
reclamadas, demanda de quienes se desempeñen como
juzgadores un especial conocimiento y manejo de
los diversos elementos que rodean las controversias
llevadas ante sus despachos”62.
2.4.1. El principio de inmediación según la doctrina

jurisprudencial del TC
El TC ha establecido que este principio “procura
que el juez constitucional tenga el mayor contacto con
los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos
(documentos, lugares) que conforman el proceso, para
lograr una aproximación más exacta al mismo”63.
62 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional.

Proceso Contencioso Administrativo y Derecho del Administrado. Palestra editores,
Lima, 2004, pp. 34-35.
63 STC 2876-2005-PHC/TC, FJ 23.
58
En lo que atañe al proceso de amparo, el principio

de inmediación presupone que el juez, por ejemplo,
antes de sentenciar y vinculado a la dirección judicial,
solicite informes a las partes o realice la actuación
judicial que crea conveniente para afirmar certeza y
convicción en lo que va a juzgar. En buena cuenta, con
el principio de inmediación “la actividad probatoria
debe transcurrir en presencia del juez encargado de
pronunciar sentencia, puesto que sólo de esta manera
se garantiza que exista un contacto directo entre el
juzgador y los medios de prueba aportados al proceso,
que permitirá a este ponderarlos en forma debida y
plasmar sus conclusiones en forma suficiente y razonada
al momento de emitir sentencia”64. En este contexto,
ha expresado el TC que “es indispensable que el juez
canalice ante sí la mayor cantidad de elementos que le
permitan arribar a una decisión fundada en derecho, esto
es, a concretizar el valor justicia al interior del proceso.
A tal efecto, la “democratización del contradictorio”
constituye una pieza vital”65.
Por otro lado, el TC ha establecido que el

derecho a la prueba -que forma parte sustantiva del
derecho al debido proceso- tiene en el marco de su
contenido constitucionalmente protegido los principios
de inmediación, contradicción y publicidad66. Es
decir, el derecho a la prueba, desde una respectiva
constitucional, implica, además de la posibilidad de
que los medios probatorios puedan ser conocidos
(principio de publicidad) y contradichos (principio
64 STC 6846-2006-PHC/TC, FJ 5.
65 STC 0048-2004-PI/TC, FJ 4.
66 STC 6846-2006-PHC/TC, FJ 5.
59
de contradicción) por las partes, la obligación de que

los mismos sean observados por el juez de manera
directa. En este sentido, en la postura asumida por el
Tribunal, la inmediación se constituye en un principio
procesal de orden fundamental que otorga validez a la
actividad procesal desarrollada en el marco del proceso
constitucional y, de este modo, se conecta de manera
directa con el derecho más genérico al debido proceso
y a la tutela jurisdiccional efectiva.
La exigencia de un proceso debido, ha dicho

por otro lado el TC, vincula también al principio de
inmediación con el derecho a ser oído. A este respecto,
ha expuesto esta relación en los siguientes términos, los
cuales transcribimos a continuación in extenso:
5. Que, en relación al segundo aspecto aludido en

el Fundamento N° 3 de esta resolución, esto es, si la no
concesión del uso de la palabra en el mismo proceso de
cumplimiento, lesiona (o no) el derecho a ser oído; este
Tribunal debe, primero, enfatizar que dicho derecho es
una posición ius fundamental que integra el derecho de
defensa.
Su identificación como tal se deriva de una

interpretación de los derechos fundamentales de
conformidad con los tratados internacionales de
derechos humanos, prescrita en la IV Disposición Final
y Transitoria de la Constitución. Son pertinentes, a ese
respecto, el inciso 3 del art. 139 de la Constitución,
que reconoce el derecho de defensa, y el art. 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
garantiza que:
60
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las

debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal, civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Mediante el derecho a ser oído por un juez o

tribunal se garantiza que cada una de las partes que
participan en un proceso judicial puedan ofrecer, de
manera efectiva, sus razones de hecho y de derecho
que consideren necesarias para que el juez o tribunal
resuelva el caso o la controversia en la que se
encuentren participando. Se encuentra comprendido
dentro de su contenido constitucionalmente protegido
el contradictorio argumentativo, el cual exige que este
se lleve a cabo sin que alguna de las partes, por acción
u omisión del juez o tribunal, pueda encontrarse en una
evidente situación de desventaja respecto de la otra,
cualquiera sea la competencia ratione materiae del
proceso.
La titularidad de dicho derecho corresponde a

todas las partes que participan incluso en el seno de un
proceso constitucional, de modo que no sólo todos los
jueces y tribunales tienen la obligación de no afectarlo,
sino de procurar por todos los medios que su ejercicio
sea efectivo.
Sin embargo, su ámbito protegido no sólo

comporta deberes de abstención o de acción destinados
a no afectar la posición ius fundamental de las partes en
el proceso. También comporta, desde una perspectiva
institucional, que los poderes públicos, y entre ellos
61
particularmente el legislador, establezcan un sistema

organizativo y procedimental adecuados para que el
principio de inmediación, que subyace detrás de tal
derecho, pueda quedar efectivamente garantizado.
No otra es la exigencia que impone el

Código Procesal Constitucional sobre los jueces
constitucionales cuando, al establecer cuáles son
los principios procesales que rigen a los procesos
constitucionales, ha establecido que uno de ellos es el
principio de inmediación. En efecto, el derecho a ser
oído también se titulariza en un proceso como el de
cumplimiento al que se refiere el inciso 6 del artículo
200 de la Constitución”67.
Es bueno aclarar que entre los principios

procesales que rodean el amparo, el principio de
inmediación tiene que apreciarse en el contexto de las
propias y particulares exigencias que caracterizan a
los procesos constitucionales. En efecto, la amplitud
e intensidad del contenido protegido por el derecho a
ser oído no puede ser el mismo en un proceso penal,
en un proceso civil o en un proceso constitucional. La
calidad de los derechos comprometidos, la finalidad
de los procesos, la peculiaridad del contradictorio, la
obtención de cierto nivel de certeza en el juez para
estar en aptitud de poder resolver eficazmente la
controversia, entre otros elementos, son factores que
se deberá tener presente para modular sus alcances y
exigencias en cada uno de ellos. En este contexto, por
ejemplo, la vista de la causa ha sido considerada por el
TC, como un acto procesal de especial relevancia en
67 STC 0197-2005-PA/TC, FJ 5.
62
el proceso constitucional, por lo que, entre otras cosas,

ha determinado que el informe oral en el que no haya
participado un Magistrado que debe también adoptar la
decisión final, debe ser reprogramado o, en todo caso,
en aplicación del principio de celeridad, esta diligencia
debe ser observada a través de una grabación de video,
pero en ningún caso se exime al Magistrado de que
conozca el contenido de la referida audiencia68.
Finalmente, en su Voto Particular emitido en la

STC 0032-2005-PHC/TC, el Magistrado Juan Vergara
Gotelli, adentrándose en el origen etimológico de la
palabra “sentencia”, que proviene del latín sententia y
que significa el parecer o juicio subjetivo (sentimiento)
que alguien tiene sobre lo bueno y lo malo, sobre lo
verdadero o lo falso, ha estimado que el principio de
inmediación se constituye en un elemento indispensable
en la configuración de toda decisión jurisdiccional, en
tanto la inmediación permite al juez el conocimiento
del caso no sólo a través de la ciencia del derecho,
sino, principalmente, a través del contacto personal
con los sujetos intervinientes en el proceso y con los
elementos probatorios, lo cual pone en valor también
su propia experiencia en la búsqueda de la verdad real
y vincula al juez con una decisión fruto de una íntima
convicción; es decir una decisión que sea expresión fiel
de los sentimientos que el juez albergó a lo largo del
proceso69.
68 STC 1078-2007-PA/TC, FJ 8-10 del Voto del Magistrado Fernando Calle

Hayen.
69 STC 0032-2005-PHC/TC, Fundamento de Voto del Magistrado Juan
Francisco Vergara Gotelli.
63
2.5. El Principio de Socialización del Proceso

El art. VI del T.P. del Código Procesal Civil
enuncia la socialización del proceso prescribiendo que
“El Juez debe evitar que la desigualdad de las personas
por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición
social, política o económica, afecte el desarrollo o
resultado del proceso”. Y, en concordancia con dicha
norma, el art. 50 inciso 2 del mismo Código Adjetivo
establece que “Son deberes de los Jueces en el proceso,
hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso,
empleando las facultades que este código les otorga”.
Históricamente, los procesos constitucionales

surgen como escudos protectores de lo que George
Jellinek denominó “derechos públicos subjetivos”; es
decir, como instrumentos de defensa de los derechos
fundamentales frente a eventuales violaciones
provenientes del Estado. Sin embargo, desde ya hace un
buen tiempo, con el progreso material de la sociedad,
una nueva categoría de sujetos con gran poder material
y económico, como los consorcios, las grandes
empresas nacionales y transnacionales, las asociaciones
profesionales, entre otros, se han constituido en
una nueva fuente de amenaza para los derechos
fundamentales de la persona. Es obvio que, ante esta
circunstancia y admitiéndose hoy sin hesitaciones la
eficacia horizontal de los derechos fundamentales y, por
tanto, la procedencia de los procesos constitucionales
frente a particulares; el principio de socialización se
concretiza no sólo en la equiparación que hace el juez
constitucional del ciudadano frente al Estado, que de
por sí va a ser siempre necesaria, sino también en la
equiparación, en el marco del proceso constitucional,
64
del individuo más débil frente a un ente colectivo

privado de gran poderío económico. En consecuencia,
este principio preconiza el rechazo de fallos que sean el
resultado de la influencia del poderoso económicamente
o del influyente políticamente. Ningún elemento que
no sea el derecho debe servir para inclinar la justicia a
favor de uno u otro litigante.
Subyace en el principio de socialización

del proceso el parámetro normativo de la propia
Constitución que regula la igualdad ante la Ley (art. 2
inciso 2. Sin embargo, esta igualdad es insuficiente.
En efecto, anota el profesor Bidart Campos que “La
igualdad ante la Ley, entendida como la unidad de una
misma Ley para todos los individuos uniformados, es
la igualdad injusta, porque rechaza algo que la justicia
impone: Trata de modo distinto a quienes son también
distintos”. Y anota a renglón seguido el maestro Germán
Bidart con agudas y certeras frases: “El trato igual a los
desiguales se ha reputado con razón como la suprema
injusticia”70.
Una identificación más real con el principio de la

socialización del proceso ya no sería tanto el principio
de la igualdad ante la Ley, que, como se ha visto, bajo
su carácter general no logra distinguir realidades y
soluciones distintas; en cambio se debe reivindicar con
ahínco la igualdad jurídica. Anota Bidart:
“Hablamos de igualdad jurídica, de igualdad en

el orden jurídico vigente, y no sólo en la letra de la
Ley. Los derechos se tienen, no en la inscripción legal
70 BIDART CAMPOS, Germán J.: Derecho Constitucional. Realidad,
Normatividad y Justicia en el Derecho Constitucional, Vol. II, Ediar, Buenos Aires,
1963, p. 159.
65
que los reconoce o los consagra, sino en la vigencia

que los hace efectivos. De ahí que sea más exacto, más
justo también, hablar de igualdad jurídica. En rigor se
trata de igualdad constitucional de las personas en el
reparto de bienes y males en que consiste la justicia. En
el orden de la realidad, la igualdad como consecuencia
de la justicia se cumple mediante la prohibición de
la arbitrariedad en ese mismo reparto dentro del
régimen”71.
Es en ese contexto que el principio de la

socialización de proceso pretende o aspira, en una
inexorable postura axiológica, que se democratice el
proceso, a fin de que los litigantes tengan las mismas
condiciones que no se le debe negar a otro. Es cierto
que en estos procesos, a diferencia de los derechos
subjetivos privados, donde se controvierten entes
privados, en los procesos constitucionales el justiciable
esta siempre en condición de inferioridad, porque, de ser
cierta la violación o amenaza en torno a algún derecho
fundamental, es él quien en su mismidad lo sufre; de
allí que el principio de democratización del proceso
pretende que el justiciable, no ostente una cappiti
diminuttio, frente a su contendor, el sujeto emplazado
que, cuando no es una autoridad o funcionario, es una
empresa, una entidad monopólica u oligárquica, o una
persona natural con tal poder que, efectivamente viola
o agravia los derechos constitucionales que el actor
reclama.
71 BIDART CAMPOS, Germán J.: op. cit., p. 159.
66
De allí que en la doctrina se habla de una

discriminación positiva y negativa y de la cual ya en
parte hemos aludido; la discriminación negativa se
manifiesta por esas odiosas diferencias de sexo, raza,
religión, opinión, etc.; empero, la discriminación
positiva envuelve, en rigor, el principio de socialización.
La socialización del proceso tiene su fundamento

dentro de los parámetros que establecía Aristóteles
respecto a la justicia distributiva, que consiste en el
reparto de bienes y cargas de acuerdo con méritos y
necesidades de cada uno. Se considera a las personas de
modo que la igualdad de la justicia funcione solamente
para los iguales en iguales circunstancias. Son injustos
los extremos de tratar igual a los desiguales y desiguales
a los iguales. Entre estos dos extremos esta el justo
medio de la justicia general: igualdad de los iguales72.
En consecuencia con todo lo expuesto, la igualdad

de las partes ante el proceso constitucional, ha de
significar que en el proceso, las partes gozan de iguales
oportunidades para su defensa; y por otro lado, que no
se puede concebir que se manifiesten procedimientos
privilegiados, bien sea que una de las partes sea el
Estado a través de uno de sus órganos. Recuérdese que,
si hablamos por ejemplo de una acción popular o de
un proceso de inconstitucionalidad, el emplazado es el
Estado, expresado a través del Poder Legislativo o el
Ejecutivo o ambos; o en el caso de los procesos de la
jurisdicción constitucional de la libertad, por lo general
el que afecta o agravia algún derecho constitucional es
un funcionario o autoridad.
72 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: Introducción al Derecho. Teoría General del
Derecho, 2ª. edición, Ideosa y Temis, Lima-Bogotá, 2001, pp. 630-631.
67
Para finalizar, este principio también se va a

manifestar en toda su concepción ortodoxa en los
procesos constitucionales, por cuanto, precisamente
se le otorga ciertos derechos o beneficios al
justiciable demandante, como es el recurso de agravio
constitucional que sólo tiene derecho a interponerlo el
actor contra la resolución que le deniega algún derecho
constitucional.
2.5.1. El principio de socialización a partir de la

doctrina jurisprudencial del TC
Este principio, en palabras del TC consiste
“en el deber del juez de evitar que las desigualdades
materiales existentes entre las partes impidan la
consecución de una decisión judicial que sea reflejo
cabal de la objetividad del Derecho”. En este sentido,
el principio de socialización involucra llevar al proceso
la dimensión social del Estado Constitucional que
entiende que la igualdad no se concretiza sólo en un
reconocimiento formal de los mismos derechos para
todos los ciudadanos, sino en la posibilidad fáctica
de que los ciudadanos puedan disfrutar de ellos en el
plano de la realidad. Así lo entendió el Tribunal, que ha
expresado que “el principio de socialización procesal
es una de las manifestaciones del tránsito del Estado
Liberal hacia el Estado Social, de manera tal que la
falacia formalista en virtud de la cual el principio de
igualdad solo adquiere plena vigencia con una conducta
absolutamente pasiva y contemplativa del Estado,
sucumbe ante los principios del constitucionalismo
social, según los cuales ante los múltiples factores que
pueden situar a las partes en una evidente situación de
desigualdad, resulta imperativa la intervención judicial
68
a efectos de tomar las medidas correctivas que aseguren

un proceso justo”73.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha

relacionado este principio, en el ámbito del proceso
constitucional de amparo, con la oportunidad de
brindar a los justiciables un adecuado ejercicio de su
derecho de defensa. En este sentido, entiende el TC que
el hecho de desplazar su sede a distintas ciudades del
país para la realización de audiencias públicas, no se
fundamenta sólo en una exigencia de descentralización
o en el principio de inmediación, sino también, de
manera muy especial, en el principio de socialización
del proceso, en cuanto este desplazamiento comporta
la posibilidad de que todos los ciudadanos, en especial
aquellos para los que es más dificultoso el traslado a
la ciudad capital, puedan ejercer de manera directa su
derecho de defensa a través del informe oral respectivo.
Veamos, a continuación, esta postura asumida por el
TC:
“7. Y es que el Tribunal Constitucional entiende

que parte de su política jurisdiccional comprende el
acercamiento real de la justicia constitucional a los
ciudadanos. Ello se debe a dos razones fundamentales:
primero, al cumplimiento del mandato constitucional
de descentralización (artículo 188), en el entendido de
que el proceso de descentralización también alcanza
a la justicia constitucional, en aras de contribuir al
desarrollo integral de la nación, que se fundamenta en
el bienestar general y la justicia, según lo establece el
art. 44 de la Constitución.
73 STC 0048-2004-PI/TC, FJ 4.
69
Segundo, al cumplimiento, por un lado, del

principio constitucional procesal de inmediación,
según el cual el juez constitucional debe tener el mayor
contacto posible tanto con los sujetos -demandante,
demandado, por ejemplo-como con los elementos
objetivos del proceso constitucional a resolver; por
otro, del principio de economía procesal, el cual
no se restringe, en los procesos constitucionales,
a la duración del mismo, sino que exige aliviar en
la mayor medida posible el esfuerzo de tiempo y de
medios económicos que supone desplazarse a la sede
del Tribunal Constitucional; y también del principio
de socialización de los procesos constitucionales, de
conformidad con el art. III del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional”74 (resaltado nuestro).
Por otro lado, atendiendo a la socialización

del derecho, el TC ha tenido la oportunidad de
pronunciarse sobre este principio en el ámbito de un
proceso de amparo, donde se exigía al demandante el
cumplimiento de un requisito previo de arbitraje antes
de la interposición de la demanda, y en el que el Tribunal
dejó claramente establecido que dada la circunstancia
especial de la enfermedad que padecía el recurrente
(neumoconiosis) y de las escasas posibilidades
económicas con que contaba para solventar un arbitraje,
se debía exonerar al justiciable de dicho requisito de
procedibilidad. Lo contrario hubiera supuesto, en
palabras del Tribunal, dejar en estado de indefensión
al demandante, frente a la poderosa compañía minera
que, en dicho caso, era la parte emplazada del proceso;
abdicando el Colegiado Constitucional, en aplicación
74 STC 10340-2006-AA/TC, FJ 7-8.
70
del principio de socialización, de su deber de evitar que

las desigualdades materiales existentes entre las partes
pudieran impedir el derecho al acceso a la justicia del
recurrente. Veamos este razonamiento del TC:
“Asimismo, debe señalarse que el arbitraje ha

nacido para discutir derechos patrimoniales y no
derechos fundamentales, y por ello debe descartarse
la excepción de arbitraje. Por otra parte, también debe
tenerse presente que, iniciado un proceso de amparo
por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la
excepción de arbitraje conllevaría alargar la solución
de un conflicto, lo que podría significar que, cuando
este concluya, sea demasiado tarde para el recurrente,
pues la neumoconiosis es una enfermedad sin cura hasta
el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y
mortal). Por otra parte, el elevadísimo costo que significa
para el demandante la jurisdicción arbitral hace casi
imposible la defensa de su derecho fundamental frente
a las poderosas compañías mineras y aseguradoras; el
amparo es gratuito y sólo así se haría efectiva la tutela
procesal efectiva y el principio de socialización del
derecho, previsto en el art. III del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional”75 (resaltado nuestro).
Por último, el TC ha resaltado la trascendencia

social que asumen los procesos constitucionales
en el marco de un Estado Social y Democrático de
Derecho. En efecto, en un modelo de Estado, social
y democrático, que procura la integración social y la
conciliación de los legítimos intereses de la sociedad
con los legítimos intereses de la persona, los procesos
75 STC 10063-2006-PA/TC, FJ 120.
71
constitucionales se erigen en el espacio público por

excelencia para la composición de los conflictos
sociales y la construcción pacífica de la sociedad
plural. En este sentido, para el logro del consenso
social y la legitimidad de sus decisiones, el Tribunal ha
considerado necesario abrir el proceso constitucional
más allá de las partes que originalmente compusieron
el litigio y, “socializándolo”, ha permitido la inclusión
en el mismo de otros actores que puedan concretizar
lo que Peter Häberle ha denominado “la pluralidad de
intérpretes de la Constitución”76.
Este contenido del principio de socialización

que incumbe la participación de diversos actores en
el proceso constitucional y que busca la composición
justa y consensuada de los conflictos sociales, se
observa de manera más patente en los procesos de
inconstitucionalidad, en tanto las implicancias sociales
y políticas de estos son mucho mayores que en cualquier
otro tipo de proceso; sin embargo, ello no obsta para que
el proceso de amparo, aunque ajustado ordinariamente a
la protección de un interés subjetivo ligado a un derecho
fundamental, pueda también lograr la ordenación de
ciertos conflictos sociales, en tanto como el Tribunal
ha manifestado en reiterada jurisprudencia, el proceso
de amparo no solo tiene una dimensión subjetiva, sino
también objetiva que se concretiza en la protección de
los valores, principios y derechos que la Constitución
encarna en cuanto al ordenamiento objetivo77; y porque,
además, a través de las sentencias con efectos más
76 STC 0048-2004-PI/TC, FJ 1-10.
77 STC 0002-2005-PI/TC, FJ 2; 0020-2005-PI/TC, 0021-2005-PI/TC
-acumulados-, FJ 16-18; 0023-2005-PI/TC, FJ 11; 4853-2004-AA/TC, FJ 33-34;
0007-2006-PI/TC, FJ 10-11.
72
allá de las partes, como son la declaración del estado

de cosas inconstitucional78 y el uso del precedente
vinculante79, el Tribunal puede lograr la composición
de un conflicto social que pueda estar siendo generado
por una situación de inconstitucionalidad general en la
actuación de los poderes públicos.
2.6. El Impulso Procesal de Oficio

El art. III del T.P. del C.P.Const. en su segundo
párrafo ha establecido que “El Juez y el Tribunal
Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los
procesos, salvo en los casos expresamente señalados en
el presente Código”.
Estamos aquí ante las facultades procesales de

dirección del cual, dicho enunciado es coherente y
guarda armonía con el principio de dirección judicial.
La dirección formal de un proceso constitucional

involucra, tanto las facultades de control de la
regularidad formal o técnica de los actos procesales,
como el deber de impulsar el proceso para que este se
desarrolle pasando de una a otra fase del mismo80.
La dirección formal no alude al contenido del

proceso, ni afecta a la relación jurídico material en él
deducida, ni tampoco al fondo; en puridad, afecta al
proceso en sí, en su dinámica misma. Entendido así,
como explicita Juan Montero Aroca, el tema de la
78 STC 2579-2003-HD/TC, FJ 19.
79 STC 0024-2003-PI/TC; 0047-2004-PI/TC, FJ 32-39; 4853-2004-PA/TC,
FJ 22-41; 3741-2004-PA/TC, FJ 36-49.
80 MONTERO AROCA, Juan, ORTELLS RAMOS, Manuel y GÓMEZ
COLOMER, Juan Luis: Derecho Jurisdiccional. Parte General, T. I., 2ª. edición,
Bosch, Barcelona, 1989, p. 93.
73
dirección formal del proceso plantea el problema de

quien controla el proceso y quien lo debe impulsar
haciéndolo avanzar por las etapas preestablecidas.
En consecuencia, se podría aseverar que el
principio de impulso de oficio, viene a ser un sub-
principio, en tanto es expresión concreta del principio
de dirección judicial81. Todos estos aspectos arriba
mencionados, nos llevan a señalar que el impulso de
oficio se va a manifestar en una serie de facultades
que el Código le confiere al Juez operador intérprete
de la norma constitucional, para conducir y hacer
avanzar autónomamente el proceso -sin necesidad de
intervención de las partes- a fin de lograr la consecución
de sus fines82.
No obstante el carácter moderno en la que se ubica

el Código, al haber incorporado este principio, y donde
se establece que va a ser el órgano jurisdiccional el que
dicta las resoluciones concretas y específicas para hacer
avanzar el proceso sin necesidad de petición de parte83;
también es cierto que este principio no es de carácter
absoluto, porque en los hechos, no se descarta el rol
de los sujetos procesales o, más específicamente, las
partes en conflicto; pues son ellos los que plantean una
incertidumbre jurídica de naturaleza constitucional y,
por ende, los que van a dinamizar y ser los impulsores
naturales del proceso84.
81 MONROY GÁLVEZ, Juan: Introducción al Proceso Civil. T. I; Temis,

Bogotá, 1996, p. 93.
82 MONROY GÁLVEZ, Juan: op. cit., pp. 93.
83 Ibídem, p. 513.
84 Loc. cit., p. 93.
74
Con todo, siempre queda la esencia y el carácter

de los procesos constitucionales en el que será el Juez el
que, de oficio, desarrolle las etapas o estadios procesales
que, en la naturaleza sumarísima de estos procesos sui
generis, no deben tener muchas formalidades como
ocurre con el resto de los procesos civiles u ordinarios.
El impulso procesal de oficio que aquí comentamos,

no hace más que consagrar la naturaleza o el carácter
absolutamente público de estos procesos, cuyos fines
atañe a la sociedad en su conjunto; de allí que depositar
la dinámica del proceso sólo y exclusivamente a las
partes en conflicto resulta más que peligroso, porque
entonces los fines ya no serían más que una protección
ius-privatista; en cambio, ensamblar como fines la
defensa de la Constitución y la vigencia efectiva de
los derechos humanos comporta la movilización de
todo el aparato jurisdiccional del Estado en busca
de la protección del orden jurídico fundamental;
y en donde el rol del Juez ha de ser la de auctoritas,
entendida como saber o verdad socialmente reconocida
como superioridad moral, prestigio o dignidad social
de la Magistratura, que debe concurrir en el órgano
jurisdiccional a fin de que sus decisiones se impongan,
no tanto por la mera existencia de un procedimiento
de ejecución que las respalda, por cuanto la propia
autoridad o prestigio del sujeto del que emanan 85.
85 GIMENO SENDRA, Juan Vicente: Fundamentos del Derecho Procesal

(Jurisdicción, Acción y Proceso). Civitas, Madrid, 1981, pp. 33.
75
2.6.1. El principio de impulso de oficio a través de la

jurisprudencia del TC
La oficialidad, ha expresado el Tribunal en
términos genéricos, se percibe en el derecho público
como la responsabilidad de impulsar, dirigir y encauzar
cualquier proceso o procedimiento sometido a su
competencia funcional, hasta esclarecer y resolver las
cuestiones involucradas, aun cuando se trate de casos
generados o iniciados por un particular86.
En este contexto, el principio de impulso de

oficio resulta decisivo en el ámbito de los procesos
constitucionales, pues además de la búsqueda de la
protección de los derechos fundamentales se busca el
resguardo del orden público constitucional, por lo que
la exigencia de la oficialidad es de mucho mayor grado
que en cualquier otro tipo de proceso sea de orden
público o privado.
En este orden de ideas, el TC ha definido el

principio de impulso procesal de oficio como aquella
obligación impuesta al juez constitucional de continuar
el proceso a través de la ejecución de todos los actos
que lo conduzcan a prestar tutela jurisdiccional a los
justiciables87.
Este principio, ha dicho el Tribunal, citando a

Pedro de Vega, le impone a los jueces constitucionales
una distinta consideración, en el ámbito de los procesos
constitucionales, de las formas de acopio de los medios
probatorios al que existe en los procesos ordinarios.
En un proceso constitucional donde además de la
86 STC 0569-2003-AA/TC, FJ 14.
87 STC 9599-2005-PA/TC, FJ 6.
76
importante entidad de los derechos subjetivos que se

busca proteger se pretende la preservación del orden
público constitucional, el juez debe abandonar la
posición neutra que el procesalismo clásico le asignó en
la dirección del proceso, y dejando de lado el principio
de justicia rogada que permitía sólo la incorporación de
los medios probatorios aportados por las partes, el juez
debe implementar de oficio la actuación de cualquier
medio probatorio que coadyuve al descubrimiento de
la verdad en el proceso, contemplando el juicio más
allá de la visión particular de las partes y dándole un
matiz de problema de orden constitucional. Veamos, a
continuación este argumento del TC:
“4. Al respecto, este Tribunal ha tenido ocasión de

señalar que si bien el Derecho Procesal Constitucional
constituye un ordenamiento complejo de naturaleza
adjetiva debido a la naturaleza del ordenamiento
sustantivo a cuya concretización sirve -la Constitución-,
debe ser interpretado e integrado atendiendo a la
singularidad que este presenta respecto al resto del
ordenamiento jurídico.
En efecto, siendo la Constitución una Norma

Fundamental abierta, encuentra en el Derecho Procesal
Constitucional y, específicamente, en el CPConst, un
instrumento concretizador de los valores, principios
y derechos constitucionales, de manera tal que, en
última instancia, estos informan el razonamiento y
la argumentación del juez constitucional, por lo que
el principio de dirección judicial del proceso (art. III
del T.P. del C.P.Const.) se redimensiona en el proceso
constitucional, en la medida en que la jurisdicción
constitucional no es simple pacificadora de intereses
77
de contenido y alcance subjetivos, sino del orden

público constitucional en conjunto. Con relación a la
Constitución, la jurisdicción constitucional no actúa
ni puede actuar como un órgano neutro, sino, por el
contrario, como su principal promotor.
Como bien aprecia Pedro de Vega, (...) so pena
de traicionarse los objetivos últimos de la justicia
constitucional, no se pueden acoplar a ella algunos
de los principios y mecanismos del procedimiento
civil ordinario. Piénsese, por ejemplo, en el principio
de justicia rogada (da mihi facto dabo tibi jus). No se
comprendería que a la hora de declarar anticonstitucional
una determinada ley, el juez constitucional -y en virtud
del principio inquisitivo, contrario al de la justicia
rogada- no indagará más allá de las pruebas aportadas
por las partes para contemplar el problema desde todos
los ángulos y puntos de vista posibles.
Con relación a lo expuesto, Augusto Morello,
citando jurisprudencia de la Corte Suprema argentina, y
tras advertir que respecto de la adecuada administración
de justicia, dicha entidad debe actuar como un órgano
“interesado”- manifiesta que por más vueltas que
demos a las cosas, lo medular de la función de juzgar
(...) es la de que el juez esta obligado a buscar la verdad
observando las formas sustanciales del juicio, pero sin
verse bloqueado por ápices procesales, y realizando
los derechos de manera efectiva en las situaciones
reales que, en cada caso, se le presentan, conjugando
los enunciados normativos con los elementos fácticos
del supuesto en juzgamiento (fallos, 56:428 y 441;
302:1611)88.
88 STC 0005-2005-CC/TC, FJ 4-6.
78
2.7. La Adecuación de las formalidades al logro de

los Fines de los Procesos Constitucionales
El tercer párrafo del art. III del C.P.Const.
establece lo siguiente: “Asimismo, el Juez y el Tribunal
Constitucional deben adecuar la exigencia de las
formalidades previstas en este Código al logro de los
fines de los procesos constitucionales”.
Estamos aquí ya no ante un principio procesal

sensu strictu, cuya finalidad es describir y sustentar la
esencia del proceso, y además poner de manifiesto el
sistema procesal por el que el legislador ha optado, sino
ante un principio de procedimiento.
Se trata aquí, de que las exigencias que requiere

el Código, no deben afectar los fines mismos que
persiguen los procesos constitucionales, es decir, no se
debe preferir algunos requisitos formales, enervando
la esencialidad y la eficacia que aspira el proceso
constitucional; esto es, ser el instrumento procesal
por antonomasia de la defensa de la Constitución y
garantizar la eficacia plena de los Derechos Humanos.
Visto así y en perspectiva, este aspecto le corresponde
como un deber que el propio Código le impone al Juez
constitucional para relativizar las formalidades que no
se condicen con un sistema publicístico. En efecto,
en el Código se puede y deben exigir determinados
presupuestos, formalidades, requisitos que orientan
a un sistema privatístico; en cambio, en un sistema
publicístico y más aun tratándose de un Código que
instrumentaliza sistemáticamente las garantías de la
defensa de la Constitución, el Juez deberá relativizar
dichas formalidades y exigencias, en miras al norte
79
claro y concreto por el que existen los procesos

constitucionales; esto es, preservar y restablecer los
derechos constitucionales y con ello, los principios
y valores fundamentales subyacentes en un Estado
Constitucional.
Bien mirando así las cosas, el Juez operador

intérprete de la Constitución, bien sea en su expresión
del Juez ordinario o el Juez del Tribunal Constitucional,
ambos deben adecuar; esto es, acomodar -del latín
adequare- o adaptar las formalidades procesales al
thelos del proceso constitucional; en tal situación,
incluso se deben sacrificar algunos aspectos del
contenido formal con miras a configurar una verdadera
tutela judicial efectiva.
En este contexto, compete al Juez hacer

una extraordinaria labor a partir de determinados
parámetros en su argumentación jurídica. Así, inmerso
en la postulación de un proceso constitucional, o en la
contestación de la misma, los contendores adjuntarán
las pruebas correspondientes, que si bien no son
merituadas en actuación de pruebas, le bastará al Juez,
al hilo de la justa composición del litigio -demanda y
contestación- como diría Carnellutti, apreciar sobre la
base de ello, si las pruebas recaudadas y todo lo que allí
se afirma expresan una verosimilitud. Al respecto, Piero
Calamandrei ha sostenido que todas las pruebas no son
más que pruebas de verosimilitud: “Esta afirmación del
relativismo procesal, hecha en cuento al proceso civil,
puede valer igualmente, no sólo para el proceso penal,
sino, aun fuera del campo más directamente procesal,
para todo juicio histórico acerca de hechos que se dicen
acaecidos: cuando se dice que un hecho es verdadero, se
80
quiere decir en sustancia que ha logrado, en la conciencia

de quien como tal lo juzga, aquel grado máximo de
verosimilitud que, en relación a los limitados medios
de conocimiento de que el juzgador dispone, basta para
darle certeza subjetiva de que aquel hecho ha ocurrido.
Hablo, ya se comprende, no de las verdades lógicas o
morales, sino de la verdad de los hechos ocurridos, de
la verdad llamada histórica, respecto de la cual advertía
ya Voltaire que: “Les vérités historiques ne sont que des
probabilitess”89.
Y es que todo proceso constitucional gira en

torno a supuestas relaciones de determinados derechos
fundamentales, en los casos de la jurisdicción
constitucional de la libertad y el Juzgador tan
pronto obtenga la verdad deberá tomar una decisión,
sacrificando aspectos formales típicos del proceso
privado; y definir la tutela judicial efectiva; con ello,
en puridad se adecuan ciertas exigencias formales
relativizadas por el Juez, ante el fin principio que
persigue todo proceso constitucional.
2.7.1. El principio de adecuación de las formalidades

al logro de los fines de los procesos
constitucionales en la doctrina jurisprudencial
del TC
El TC se ha pronunciado prima facie, sobre el
principio de adecuación de las formalidades al logro de
los fines de los procesos constitucionales, definiéndolo
como la imposición hecha a la jurisdicción ordinaria
y constitucional de exigir el cumplimiento de las
89 CALAMANDREI, Piero: Estudios sobre el Proceso Civil. Vol. III.
Traducción de Santiago Santís Melendo. Editorial jurídica Europeo-Americana,
Buenos Aires, 1962, pp. 317-318.
81
formalidades sólo si con ello se logra una mejor

protección de los derechos fundamentales. Por el
contrario, si tal exigencia comporta la desprotección
de los derechos y, por ende, su vulneración irreparable,
entonces las formalidades deben adecuarse o, de ser el
caso, prescindirse, con el objeto de que los fines de los
procesos constitucionales se realicen adecuadamente
(principio de elasticidad)90.
El sacrificio de las formas en los procesos

constitucionales, no significa desde luego, como ha
aclarado el TC, que los jueces puedan desconocer
de por sí las disposiciones que el Código Procesal
Constitucional recoge, sino que estas disposiciones
deben ser interpretadas o integradas “desde” y
“conforme” a la Constitución, de tal modo que la
finalidad sustantiva de los procesos constitucionales
resulte optimizada por dicha interpretación y la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales y la defensa del
orden público constitucional no quede subordinado al
respeto de las formas por las formas91.
En esta misma lógica, el TC ha establecido que en

uso de su potestad de autonomía procesal que informa a
las funciones de valoración, ordenación y pacificación
que le corresponden al Colegiado Constitucional, y
siempre que existan lagunas en el orden normativo
procesal, puede establecer determinadas reglas
procesales de alcance general aplicables para casos
similares, con el objeto de perfeccionar el proceso
constitucional y alcanzar en el mayor grado posible el
logro de sus fines constitucionales que, en el artículo II
90 STC 0266-2002-AA/TC, FJ 7.
91 STC 0005-2005-CC/TC, FJ 7-8.
82
del Título Preliminar del C.P.Const., se han establecido

como el respeto de la supremacía normativa de la
Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales92.
Desde una perspectiva más general, el TC

ha parangonado el principio de adecuación de las
formalidades al logro de los fines de los procesos
constitucionales con la posición que ha asumido el
Código Procesal Civil en relación al instituto de la
nulidad procesal que, a decir del Tribunal no ha recibido
un tratamiento meramente formal, sino principista. Así,
ha dicho el TC, que la nulidad no esta regulada en el
Código como una mera sanción producto del irrespeto
de las formas, sino que dicha nulidad se sanciona
sólo en tanto y en cuanto el acto procesal viciado de
informalidad no cumplió su finalidad; en tanto el
Código entiende, siguiendo la moderna concepción del
proceso, que las formas procesales constituyen garantía
de los derechos sometidos a la decisión jurisdiccional
que deben ser respetadas por los sujetos procesales,
pero atendiendo a las finalidades del proceso.
En este contexto, tanto el proceso constitucional

como el proceso civil se han desvinculado del
procesalismo ortodoxo y han asumido una postura
finalista del proceso, la misma que, como ha dicho el
TC en términos concluyentes: “responde a la necesidad
histórica de superar el viejo esquema procedimental
que, a través de un tratamiento meramente formalista de
determinadas instituciones procesales, específicamente
excepciones, apelaciones y nulidades, hizo padecer a
92 STC 1417-2005-AA/TC, FJ 48.
83
los justiciables un proceso largo, repetitivo, costoso y

al fin ineficaz, a tal punto de convertirlo en la “misa
jurídica” proscrita por Couture, en la que a decir de
Roberto Berizonce (Estudios de Nulidades Procesales,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1980,
págs. 18 ss.), el acto procesal valía no tanto por sus
fines y consecuencias, sino por el cumplimiento de la
forma preestablecida. Precisamente, el mecanismo de
nulidad de los actos procesales sirvió esencialmente
al Improbus litigator en sus afanes sólo de dilación y
entorpecimiento frente a la sed de justicia de un pueblo
que exige soluciones de fondo, finales y determinantes
con autoridad de cosa juzgada”93.
2.8. La Continuidad del Proceso Constitucional

frente a la duda de su conclusión
En el cuarto párrafo del art. III del T.P. del
C.P.Const. se establece que: “Cuando en un proceso
constitucional se presenta una duda razonable respecto
de si el proceso debe declarase concluido, el Juez y el
Tribunal Constitucional declararán su continuidad”.
Salvando el poder de iniciativa de las partes

en el proceso constitucional; una vez iniciado, este
debe seguir su curso marcado en el Código Procesal
Constitucional, de oficio y bajo el control directo del
Juez, sin necesidad de instancia de parte para pasar de
uno a otro estadío procesal. Ahora bien, el hecho de
estar ordenado el proceso constitucional en unidades
de tiempo computados en plazos, supone que cada
actuación procesal habrá de ser realizada dentro del
tiempo señalado al efecto, bajo el riesgo de no poder
93 STC 0048-2004-PI/TC, FJ 7.
84
ser realizada con posterioridad. Esto es, los plazos

procesales propiamente dichos, abren expectativas y
oportunidades, cuyo transcurso es fatal94; por ejemplo
en el caso de la prescripción en el amparo (art. 44); o
en los procesos de inconstitucionalidad (art. 100); o en
la acción popular (art. 87).
Sin embargo, puede presentarse en la dinámica del

proceso central ciertas dudas razonables que habiliten
al Juez dar por terminado dicho proceso. Ante tal
situación, el Juez o el Tribunal, según donde se ventile
el proceso y sea esta de la jurisdicción constitucional
de la libertad o de la orgánica; se debe optar por aplicar
el criterio o estandar hermenéutico de que, en caso de
duda, se prefiere la continuidad del proceso; esto es, este
principio o fórmula establecida en el art. III del T.P. del
C.P.Const. es, en rigor, una forma positivizada en este
caso del principio pro homine libertatis como criterio
de la interpretación de los derechos fundamentales.
Y no podía ser de otra manera el texto objeto de

comentario; puesto que al existir un proceso de amparo
o de inconstitucionalidad, se supone que quien postuló
una pretensión es el afectado y si se pretende concluir
el proceso quien habrá de salir victorioso es el presunto
agresor; ante tal situación, es lógico que se debe preferir
la continuación del proceso, hasta que este llegue a
su destino final; esto es, hasta la resolución final que
defina si existió o no un agravio que retrotraiga las
cosas al estado primigenio de disfrute de los derechos
constitucionales afectados. Subyace aquí pues, el
94 RAMOS MÉNDEZ, Francisco: Derecho Procesal Civil. T. I, 5ª. edición.

Bosch, Barcelona, 1992, pp. 337.
85
principio de la tutela judicial efectiva y el debido

proceso.
2.8.1. El principio de favorecimiento del proceso o

pro actione en la jurisprudencia del TC
Uno de los principios que ha revestido especial
importancia en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y que ha sido concretizado en diversos
casos con el objeto de permitir una mayor protección,
a nivel sustantivo, de los derechos fundamentales, en
tanto el Tribunal ha entendido, adoptando la tesis de
Peter Häberle sobre la naturaleza del Derecho Procesal
Constitucional95, que los procesos constitucionales son
derecho constitucional concretizado96, es el principio de
95 HÄBERLE, Peter: “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho

Constitucional Concretizado frente a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional
Alemán”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Nº 1,
México, 2004, pp. 15-44.
96 En efecto, en la STC 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC Resolución en
el FJ 15, el TC ha establecido lo siguiente: “Que el Derecho Procesal Constitucional
constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva, pero que, debido a la
naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirve -la Constitución-
debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que este presenta
respecto al resto del ordenamiento jurídico. Es desde esta comprensión que el Tribunal
Constitucional alemán ha destacado la ‘particularidad del proceso constitucional’.
Significa ello que el Derecho Procesal Constitucional ‘(...) implica necesariamente
un cierto distanciamiento del resto de regulaciones procesales’. En este contexto, en
consecuencia, el C.P.Const. tiene que ser entendido como un ‘derecho constitucional
concretizado’. Esto es, al servicio de la ‘concretización’ de la Constitución. Por
ende, opera en beneficio de la interpretación de la Constitución en cada uno de los
procesos constitucionales que el juez y el Tribunal Constitucional conocen con
motivo de responder a una concreta controversia constitucional planteada. Por tal
razón, esta concretización de la Constitución en cada controversia constitucional
impone correlativamente que la hermeneútica de la norma procesal constitucional
deba efectuarse conforme [a] una ‘interpretación específicamente constitucional
de las normas procesales constitucionales’, una interpretación del Código Procesal
Constitucional desde la Constitución (...). Se trata, en definitiva, de una interpretación
teleológica de la norma procesal constitucional orientada a la concretización y
optimización de los mencionados principios constitucionales materiales”.
86
favorecimiento del proceso o pro actione97. Este principio

ha sido definido por el Tribunal, en este contexto, como
la imposición hecha a los jueces constitucionales de
interpretar los requisitos y presupuestos procesales
de los procesos constitucionales en el sentido más
favorable a la plena efectividad del derecho a obtener
una resolución válida sobre el fondo, con lo cual ante la
duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del
proceso y no por su extinción98.
Por otro lado, el TC ha considerado el principio pro

actione como parte del contenido constitucionalmente
protegido del derecho de acceso a la justicia y con este
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto,
el contenido esencial del derecho de acceso a la justicia
contiene dos exigencias de carácter constitucional:
la primera, dirigida al legislador, en el sentido que
la regulación de los requisitos de procedencia de los
procesos constitucionales debe ser efectuada dentro de
los márgenes de la razonabilidad y la proporcionalidad99
y la segunda, dirigida a los jueces, en el sentido de que,
en todo caso, la interpretación de dichos requisitos de
procedibilidad debe ser efectuada siempre, de manera
que más favorezca la jurisdicción. Veamos del propio
texto de su fallo, esta posición del TC:
97 CARPIO MARCOS, Edgar: La interpretación de los derechos

fundamentales, Palestra, Lima, 2004, p. 28.
98 STC 2286-2005-PA/TC, FJ 4.
99 Vid. BERNAL PULIDO, Carlos: El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, Prólogo de José Luis Cascajo Castro, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 75 y ss.; LOPERA MESA, Gloria
Patricia: El principio de proporcionalidad y la ley penal. Bases para un modelo de
control de constitucionalidad de las leyes penales, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 2006, pp. 45 y ss.; AGUADO CORREA, Teresa: El
principio de proporcionalidad en Derecho Penal, EDERSA, Madrid, 1999.
87
“6. En la STC 2763-2002-AA/TC, este Tribunal

señaló que el derecho de acceso a la justicia tiene base
constitucional, puesto que se trata de un contenido
implícito del derecho a la tutela jurisdiccional, este
último reconocido en el inciso 3 del art. 139 de la
Constitución.
Como tal, garantiza que un particular tenga la

posibilidad, real y efectiva de acudir al juez, como
tercero imparcial e independiente, con el objeto
de encargarle la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden laboral.
Evidentemente, como sucede con todo derecho
fundamental, también el de acceso a la justicia es
un derecho que puede ser limitado. Sin embargo,
cualesquiera que sean las restricciones o límites que
se establezcan, la validez de estos depende de que no
obstaculicen, impidan o disuadan irrazonablemente el
acceso del particular a un tribunal de justicia.
Uno de los medios por virtud de los cuales dicho
derecho se restringe en materia de acceso a la justicia,
es el establecimiento de plazos, más o menos extensos,
transcurrido el cual no es posible obtener una decisión
sobre el fondo del tribunal competente.
Como es obvio, su fijación es una tarea que, en
principio, la Constitución ha reservado al legislador
ordinario, exigiendo de él la necesidad de respetar
su contenido esencial y, además, que la restricción
misma satisfaga los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
Pero así como el legislador se encuentra vinculado
por el derecho, in suo ordine, también lo estan los
88
órganos jurisdiccionales. De ellos el contenido

constitucionalmente protegido del derecho exige que los
límites establecidos legislativamente deban interpretarse
de manera restrictiva, bajo los alcances del principio pro
actione, y no de manera extensiva. Se exige así del juez
o Magistrado judicial que las condiciones y limitaciones
del derecho de acceder a la justicia sean comprendidas
de manera tal que, frente a un caso de duda, ya sea por la
existencia de dos disposiciones o, en una disposición, por
la existencia de dos formas posibles de ser comprendidas,
se opte por aquella disposición o norma que de mejor
forma optimice el ejercicio del derecho fundamental”100.
100 STC 2070-2003-AA/TC, FJ 6.
89
III
EPÍLOGO
Al momento en que se escribió este trabajo,
no existía ningún otro Código de esta naturaleza;
sin embargo, en años recientes, la jurisdicción
constitucional de Bolivia se vio cubierta con el
tratamiento de una nueva normatividad a través de la
Ley 254 de 5 de junio de 2012, identificada como un
flamante Código Procesal Constitucional. En efecto,
esta nueva normatividad se suma a la del Perú y es más
que probable que en lo sucesivo, diversas jurisdicciones
constitucionales de Latinoamérica empiecen a regular
en términos sistemáticos, a través de un Corpus Iuris,
que regule los diversos procesos constitucionales, tanto
de la libertad como de los controles orgánicos al poder
político. Por ahora, no cabe hacer un balance en torno
a la normatividad procesal del Estado Plurinacional de
Bolivia; y, a la larga, más que las virtudes o bondades de
un Código intrasistemáticamente coherente, las virtudes
van a estar supeditadas a sus operadores intérpretes,
más que a la normatividad procesal in abstracto. Con
todo, el proyecto del Estado Plurinacional Boliviano,
se constituye una normatividad de avanzada y sólo
corresponde darle tiempo al tiempo para que su
Tribunal Constitucional Plurinacional empiece a
dinamizar una jurisprudencia acorde a los tiempos de
la posmodernidad y al reclamo de sus justiciables.
Esperamos que así como Bolivia, la dispersa

legislación procesal que existe en América
Latina, empiece a reorientarse, no solo a través
del diálogo jurisdiccional horizontal (de Corte a
90
Corte), sino también el vertical (de Corte IDH a

Tribunales Constitucionales locales). Todo ello con
miras a consolidar un ius constitutionalle commune
latinoamericano.
Lima, 22 de agosto de 2018
91
92
UNA PROBLEMÁTICA NO
RESUELTA EN LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL EN
LATINOAMÉRICA ¿TIENEN
AUTONOMÍA PROCESAL
LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES?1
Por: Gerardo Eto Cruz2*
1. Introducción
El 20 de octubre del presente año se cumplen
91 años de presencia en el mundo de los Tribunales
Constitucionales, inspirados por el genio y figura
de Hans Kelsen, a través de su criatura predilecta: la
1 * La primera versión de estas reflexiones se publicó en Parlamento,
Constitución y Justicia Constitucional, Fondo Editorial del Congreso de la República,
Lima, 2010. Luego ha sido ampliada y revisada, siendo expuesta en Bolivia, Argentina,
Colombia, Guatemala, República Dominicana y finalmente Brasil (Conferencia
impartida con motivo del II Congreso de la Conferencia mundial de la Justicia
Constitucional, organizado por Tribunal Supremo Federal de Brasil y la Comisión de
Venecia, realizado en la ciudad de Río de Janeiro, entre el 16 y 18 de enero de 2011).
Última versión corregida para el Primer Congreso Paraguayo de Derecho Procesal
Constitucional, realizado en la ciudad de Encarnación, departamento de Itapúa,
República de Paraguay, los días 3, 4 y 5 de septiembre de 2014. Recientemente,
se desarrolló la conferencia magistral en Oaxaca, en el marco del VII Congreso
Internacional de Derecho Procesal Constitucional, organizado por la Universidad
Autónoma Benito Juárez, entre los días 24 al 27 de noviembre de 2015; la conferencia
se tituló: “Cinco problemas contemporáneos del Derecho Procesal Constitucional”. Y
la más reciente es la del Congreso en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, Bolivia en
octubre de 2018.
2 * Doctor en Derecho Público por la Universidad Santiago de Compostela.
Profesor de Teoría Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Teoría General
de los Derechos Humanos en las Universidades Nacional de Trujillo, Universidad de
San Martín de Porres y la Academia de la Magistratura. Ex-Magistrado del Tribunal
Constitucional del Perú y Ex Director del Centro de Estudios Constitucionales.
93
Alta Corte Constitucional de Austria. Es decir, habría
cerca de 91 años de desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional frente a su similar, esto es, el derecho
procesal ortodoxo o clásico, que tiene dos mil años o el
equivalente a la presencia de Cristo en el reino de este
mundo.
Hay que observar el parangón. El Perú también

tiene de historia republicana la misma edad del Poder
Judicial; en cambio, el Tribunal Constitucional,
que tiene su precedente en el Tribunal de Garantías
Constitucionales, no pasa de tener en la actualidad
aproximadamente 28 años de presencia.
En ese contexto, hay una serie de temas

convulsionados, temas en los que nos movemos en
terrenos movedizos, y uno de ellos es el que da origen
a la siguiente interrogante: ¿Existe autonomía procesal
en los Tribunales Constitucionales? Este es el tema que
motiva la presente exposición.
Aclaro de antemano que quienes, por un lado, estén

en el pellejo -valga la expresión- de los Magistrados
del Tribunal Constitucional, obviamente van a afirmar
la posición de que sí existiría autonomía procesal en
los Tribunales Constitucionales. Pero, por otro lado,
quienes probablemente no estén en la condición de
Magistrados del Tribunal Constitucional, sostendrán
lo contrario, afirmando que no existe tal autonomía
procesal y que lo que vienen realizando los Tribunales
Constitucionales realmente es usurpar ámbitos
competenciales que le corresponden, por ejemplo, al
Poder Judicial o al legislador, entre otros aspectos.
94
Entonces, nos vamos a tomar la licencia de
desarrollar, en primer lugar, el presente tema, esto
es, el concepto de autonomía procesal. De antemano,
tenemos que hurgar un poco en el derecho comparado.
En Alemania, el Bundesverfassungsgericht -es

decir, el Tribunal Constitucional Federal alemán-
planteaba la tesis de que los miembros del Tribunal
Constitucional Federal Alemán podían desarrollar
creaciones y figuras procesales distintas a lo que
denotaba la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
Alemán. Entonces, la pregunta que uno se plantea
es la siguiente: ¿tienen, en rigor, los Tribunales
Constitucionales esta presunta autonomía?
2. Noción de Autonomía Procesal

En primer lugar, ¿qué se entiende por autonomía
procesal? Entre otras definiciones, por este término
puede entenderse “aquella potestad discrecional
que tienen los Tribunales Constitucionales para
crear figuras procesales y procedimentales distintas
o interpretativas de lo que en este caso es el Código
Procesal Constitucional, o de la legislación procesal
constitucional de cada país”.
En lo personal, encuentro que habría dos vertientes

de autonomía procesal. Para mí, en primer lugar, hay
una vertiente que podríamos denominar autonomía
procesal delegada o interpretativa; y, en segundo
lugar, hay una autonomía procesal autárquica o cuasi
legislativa.
95
La primera es pacífica, no opinable, no es un
terreno comanche, convulsionado o minado, se puede
transitar con holgura, se puede navegar en calado
profundo, sin mucho cuestionamiento. Pero, cuando
hablamos de autonomía procesal autárquica o cuasi
legislativa, estamos ante un mar proceloso y de mucho
cuidado.
2.1. Autonomía Procesal delegada o interpretativa

¿Qué se entiende por autonomía procesal delegada
o interpretativa? se entiende por tal la interpretación y
desarrollo de aquellas instituciones y reglas procesales
que existen en el Código Procesal Constitucional, pero
que el intérprete, el Tribunal Constitucional, ha venido
enderezándolas, realizando algún tipo de interpretación,
dotándoles una dimensión dinámica de acuerdo más o
menos a lo que la legislación procesal le confiere. Ya
veremos para más adelante los casos que podríamos
tener en esta variante. Pero esa es una interpretación
que no es autónoma del Tribunal, sino que surge de
la propia legislación procesal positiva, y a eso le
denominamos autonomía procesal delegada, porque
el propio Código Procesal Constitucional lo prescribe
y el Tribunal Constitucional, intérprete supremo, lo
dinamiza, lo concretiza.
2.2. Autonomía Procesal autárquica o cuasi

legislativa
Sin embargo, hay que señalar que la autonomía
procesal autárquica o cuasi legislativa es una autonomía
en donde el Tribunal Constitucional crea, recrea e
innova figuras procesales a través de su jurisprudencia,
96
muchas veces contra legem, en oposición frontal

contra lo que dice el Código Procesal Constitucional
-ya veremos los casos- o contra lo que puede decir el
propio testamento histórico del poder constituyente,
como es la Constitución; situación que ha llevado a que
algunos críticos califiquen a los miembros del Tribunal
Constitucional como una “banda de facciosos”. Con
todo, esta sería la autonomía procesal autárquica, la
que dimana de lo que el Tribunal establece exclusiva
y excluyentemente, prescindiendo de la legislación
procesal constitucional.
3. Críticas a la Autonomía Procesal

¿Qué críticas se le ha endilgado a esta figura?
precisemos dos. Una es la vulneración del orden legal;
las normas procesales son normas de orden público. Es
decir, si el Código Procesal Constitucional establece las
reglas procesales de todos los procesos constitucionales
-esto es, hábeas corpus, amparo, hábeas data, proceso
de incumplimiento, proceso de inconstitucionalidad,
conflicto competencial-, el Tribunal no puede ir contra
las reglas procesales que el legislador democrático le
ha configurado. Y las reglas procesales son de orden
público e incluso el Tribunal Constitucional esta
obligado a cumplirlas.
La otra crítica esta referida a la autonomía como

autarquía, es decir, si hay una autonomía como autarquía,
habría una suerte de “dictadura constitucional” de un
colegiado. Es decir, el Tribunal Constitucional en el
Perú -y en todos los países que forman parte de este
modelo llamado modelo concentrado europeo o modelo
austriaco o modelo kelseniano-, y los miembros que lo
97
conforman, el colegiado constitucional, realmente sería

un órgano que impondría una dictadura, y eso no se
condice con el tema de la seguridad jurídica. Esas son
las críticas brevísimas, sintetizadas, del estado de la
cuestión.
En ese marco situacional es que, en Alemania,

donde surge la figura de la autonomía procesal,
los mismos Magistrados que integran el Tribunal
Constitucional, a lo largo de una serie de fallos, han
planteado que habría ciertos límites a esta autonomía
procesal.
4. Límites a la Autonomía Procesal

Uno de esos límites, en primer lugar, es el principio
de corrección funcional, lo cual significa que el propio
Tribunal Constitucional tiene que autolimitarse en la
medida en que es el intérprete supremo. El Tribunal
Constitucional debe establecer sus propias reglas de
autolimitación y no generar una suerte de autonomía
autárquica.
En segundo lugar, el otro límite esta referido al

principio de la proscripción de la arbitrariedad, es decir,
no puede haber ningún órgano exento del control de,
entre otras cosas, la arbitrariedad. El propio Tribunal
Constitucional ha dicho: “No hay ningún órgano
que esté fuera del control de la constitucionalidad,
y cualquier tipo de exceso tiene que interdictarse”;
tiene que proscribirse la arbitrariedad, por lo tanto, el
Tribunal Constitucional, también se incluye y, ergo,
no puedo estar generando arbitrariedades al hilo de la
autonomía que él tiene.
98
En tercer lugar, tenemos el principio de la

seguridad jurídica, que es otro límite; es decir, si hay un
orden jurídico, un sistema de fuentes, que son fuentes
positivas -esto es, la Constitución, las leyes, las normas
infralegales, además de la propia jurisprudencia-, el
Tribunal Constitucional no puede estar cambiando
permanentemente y afectando lo que se llama la
predictibilidad, porque la seguridad jurídica, entre
otros temas, presupone predictibilidad. La seguridad
es la cualidad del ordenamiento que produce certeza y
confianza en los justiciables y en los ciudadanos sobre
lo que es el Derecho en cada momento y sobre lo que
posiblemente será en el futuro.
Y, finalmente, el cuarto rubro corresponde al

principio de máxima protección de los derechos
fundamentales, lo cual significa que, bajo el manto
de la autonomía procesal, siempre se tiene que
afirmar aquel norte insoslayable que esta consignado
en el art. 2 y del C.P.Const., que afirma la vigencia
efectiva de los derechos humanos y la supremacía
constitucional, entre otros temas.
5. Breve brochazo panorámico a la Autonomía

Procesal a nivel comparado
Para poder entender mejor el asunto, descorramos
más bien un poco la cortina, abramos la ventana y
oxigenemos cómo han ocurrido las creaciones de
figuras procesales a nivel comparativo, en el marco
de la autonomía procesal. Vamos a dar un brochazo
panorámico a la autonomía procesal a nivel comparado.
99
a) La creación de la judicial review y el caso

Marbury vs. Madison
En la judicial review, por ejemplo, en el famoso
caso Marbury vs. Madison. La Suprema Corte de los
Estados Unidos de América ejercitó y ha ejercitado
la figura de la autonomía procesal. Veamos. En 1803,
se dictó una famosa sentencia, que fue elaborada por
el juez John Marshall. Él planteó una figura que no
existía en la Constitución, que no estaba prevista: creó
la figura del control judicial de la constitucionalidad de
las leyes, pues la Constitución norteamericana de 1787
no decía que ella estaba en superior jerarquía que las
demás. Estaba como principio ínsito y nada más. En
consecuencia, propuso la figura siguiente respecto al
caso llamado Marbury vs. Madison.
En un litigio concreto, si un juez encuentra que

una ley no guarda compatibilidad con la Constitución,
el juez desaplica la ley y prefiere la Constitución.
Esa fue una revolución copernicana. Sobre esa figura
revolucionaria del juez John Marshall, se ha derramado
ríos de tinta en los dos siglos y seis años que ha
cumplido ese caso. Aquí se tiene una figura de creación
de autonomía procesal y, a partir de ese punto, habría
que configurar el modelo americano o difuso o con
efectos inter partes.
b) La introducción del amparo en Argentina

Otra figura de creación de autonomía procesal es
la introducción del amparo en Argentina.
100
Existieron algunos casos que fueron emblemáticos,

como el de Samuel Cox o el de Ángel Siri. En Argentina,
no existía el amparo hasta la década del sesenta; existía
el hábeas corpus. Pero ¿qué ocurre? Los jueces de la
Corte Suprema de Justicia de Argentina, al hilo de una
jurisprudencia, empezaron a crear la figura y a reconocer
que el hábeas corpus habría de redimensionarse en una
figura homóloga, que es el amparo, para la tutela de
cualquier tipo de derecho constitucional, porque el
hábeas corpus sirve exclusivamente para la tutela de la
libertad individual. Argentina tenía el hábeas corpus,
pero no tenía el amparo. Entonces, en la Argentina, por
una creación pretoriana -entiéndase, por el juez- y no
por el legislador democrático, se creó esa jurisprudencia
y, a partir de ese momento, se reconoció la figura del
amparo en Argentina. Y, tiempo después, vendría el
legislador a desarrollarla ya en el nivel positivo.
c) La creación del bloque de constitucionalidad

por el Consejo Constitucional francés
Otra figura es la creación del bloque de
constitucionalidad por el Consejo Constitucional
francés. El Tribunal Constitucional francés, que en
dicho país se llama Consejo Constitucional, creó
una figura que hoy forma parte del pensamiento
continental europeo: El bloque de constitucionalidad.
Soy consciente de que, entre el público, hay muchas
personas que son ciudadanos comunes y corrientes,
por lo tanto, voy a explicar dicho concepto en términos
muy sencillos. El bloque de constitucionalidad
significa que si la Constitución es la que tiene, en
términos kelsenianos, la máxima jerarquía y no puede
haber otra norma que compita en esa jerarquía más que
101
la Constitución, entonces, el Consejo Constitucional

francés crea la figura de que habrían otras normas que
se incorporan en ese mismo rango de jerarquía y, en este
caso, crea la figura del bloque de constitucionalidad y
dice lo siguiente: “La Declaración Universal de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1787 -esa
Declaración decimonónica, producto de la Revolución
Francesa-, ese documento histórico, se va a incorporar
al rango constitucional”. El Preámbulo de la anterior
Constitución a la de 1958, también se va a incorporar
como rango constitucional. Entonces, ese bloque
significará un “conjunto de normas de referencia” que
tendrán el mismo rango en jerarquía que la Constitución,
para efectos prácticos, porque cuando el legislador
produce una ley y luego alguien plantea una demanda
contra esa ley, el Consejo Constitucional no sólo analiza
si esa ley compatibiliza con la Constitución, sino
también extiende su compatibilidad, en este caso, con
la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, con el referido preámbulo y con otra
ley que tiene ese mismo rango de jerarquía.
Para nosotros, el Tribunal Constitucional peruano

también ha creado o, en todo caso, ha reconocido
tácitamente la figura del bloque de constitucionalidad,
pero en este caso solo controla de la siguiente manera:
Constitución más leyes orgánicas.
Si las leyes orgánicas son leyes sui géneris, que

requieren una mayoría cualificada de votos, puede que
haya una ley ordinaria que no viole la Constitución ni
por la forma ni por el fondo, pero esa ley ordinaria sí
puede chocar contra una ley orgánica, es decir, puede
haber una ley ordinaria contra una ley orgánica. Por
102
lo tanto, se podría declarar inconstitucional por la

figura del bloque de constitucionalidad, porque esa ley
orgánica se incorpora como una ley que desarrolla un
órgano de la Constitución. El TC peruano justamente
basándose en el art. 79 del C.P.Const. asimila esta
doctrina científica, sobre todo para el caso de las
demandas de inconstitucionalidad.
d) El desarrollo de las tipologías de sentencias

interpretativas por la Corte Constitucional
italiana
Otra figura es el desarrollo de la tipología de
sentencias interpretativas por la Corte Constitucional
italiana. Normalmente los Tribunales Constitucionales
declaran inconstitucional las leyes si es que hay que
declararlas, y si no las declaran, simplemente, las
declaran desestimativas y, al declararse así, se reputa
constitucional esa ley. Pero ¿qué ocurre? sucede que
en Italia, bajo el influjo primigenio de la Suprema
Corte Federal de los Estados Unidos de América, se
crean sentencias distintas a las sentencias estimativas
o desestimativas. Es decir, las sentencias típicas eran
sentencias que declaraban o no inconstitucional; a
eso se denomina sentencias típicas. Pero, en Italia,
empieza a crearse una figura que se llama sentencias
atípicas, en donde el intérprete supremo, esto es, la
Corte Costituzionale della Reppublica Italiana, prefiere
no declarar inconstitucional la ley, porque, si la declara
inconstitucional, el remedio puede ser peor que la
enfermedad y se generarían gruesas afectaciones a la
seguridad jurídica y, por lo tanto, decide utilizar mejor
otra técnica, llamada sentencias interpretativas. Si el
legislador dijo que la ley A es B, el intérprete supremo
103
trata de hacer una interpretación en conformidad con la

Constitución y dice, si el legislador dijo que A es B, de
ahora en adelante, este intérprete dice que esta ley debe
entenderse que A es C, porque C es una interpretación
que se acomoda a la Constitución. Entonces, a eso
se le denomina sentencias interpretativas y, a partir
de ahí, hay varias figuras, como son las sentencias
interpretativas en sentido estricto, las sentencias
interpretativas manipulativas, las sentencias aditivas o
las sentencias exhortativas, entre otras.
En el Tribunal Constitucional, estamos lidiando

desde hace algún tiempo -y, por si acaso advierto, pues
esta presente el Presidente del Congreso, que estoy
“agarrando carne” al tocar este asunto- para ver si en
algún momento, al hilo de una autonomía procesal,
se crea definitivamente la figura -seguramente se
molestarán los congresistas- de la inconstitucionalidad
por omisión, en todo caso, lo veremos, aunque
podría aquí esbozarlo. No solo se comete una
inconstitucionalidad cuando el legislador produce una
ley y esa ley es contraria a la Constitución, sino que
también puede darse una figura de inconstitucionalidad
cuando la Constitución establece un programa de
paquetes legislativos que deben desarrollarse por el
legislador, y el legislador acusa un ocio en no desarrollar
una cláusula que la propia Constitución proclama que
debe implementarse. Es decir, el testamento del poder
constituyente dijo “estas cláusulas que requieren leyes
se llaman cláusulas programáticas”, y estas cláusulas,
para que tengan vigencia, eficacia y puedan tener
facticidad, es necesario que se dicte tal o cual ley. Si
104
el legislador no la dicta, se generará una figura que se

llama inconstitucionalidad por omisión.
Recuerdo que la Constitución de 1979, por ejemplo,

decía en el art. 11 que la familia que no disponía de
medios económicos suficientes, tenía derecho a que sus
muertos sean sepultados gratuitamente y en cementerios
públicos. Luego salió una ley que desarrollaba esa
figura, pero la trampa de la ley siempre esta en las
disposiciones transitorias o finales. Y en esta ley se
decía: “Para que esta ley tenga vigencia es necesario
que se reglamente” y, hasta la fecha, nunca se ha
reglamentado porque derivó a que las municipalidades
cubran esos gastos. Por eso es que muchos académicos
plantean la tesis de que las Constituciones no deben
establecer muchas expectativas de desarrollo de
programas de orden social y económico, porque
no se van a cumplir. Por ese motivo, la figura de
inconstitucionalidad por omisión reincide básicamente
en los derechos económicos, sociales y culturales,
porque significa egreso económico, dinero que debe
poner el Estado para que se implemente.
e) La creación del estado de cosas

inconstitucionales por la Corte Constitucional
de Colombia
Siguiendo con el tema de la presente exposición,
la autonomía procesal, tenemos otra figura que es la
creación del estado de cosas inconstitucionales. Esa
es otra preciosa figura que el Tribunal Constitucional
peruano también ha incorporado. Esa creación viene
de la Corte Constitucional de Colombia. ¿En qué
consiste? Supongamos que un ciudadano plantea un
105
proceso de amparo. Hubo un caso -no daré nombres,

pero solo mencionaré que el caso vino de Chiclayo-
un hábeas data que planteaba una jueza contra el
Consejo Nacional de la Magistratura. Ella se sometió
al proceso de ratificación ante el Consejo Nacional
de la Magistratura y no la ratificaron. Cabe aclarar
que los Magistrados son objeto de ratificación cada
siete años. Le tomaron el examen y la señora dio corte
de rabo y oreja; la absolución de preguntas que hizo
fue impecable, así como su desenvoltura en el tema,
pero, al finalizar la evaluación, la jueza no aprobó y
el Consejo Nacional de la Magistratura decidió que
no la ratificaría. Entones, ella pidió el vídeo en donde
estaba filmado todo el desarrollo de su entrevista y el
Consejo Nacional de la Magistratura dijo: “Bueno, aquí
no estamos obligados a dárselo”. Esta señora planteó el
requerimiento y el Consejo Nacional de la Magistratura
no cumplió con ella. Al final, interpone un hábeas data,
que mediante recurso de agravio constitucional llega al
Tribunal Constitucional. El Tribunal dijo al respecto:
“Bueno, si esta persona tiene ese problema, tiene
derecho a saber, porque es un tema sensible y que le
atañe”. Pero, casos como este van a haber muchos, sobre
todo de aquellos Magistrados cuyos requerimientos
van a ser denegados.
Entonces, a partir de un caso concreto, se declara

el estado de cosa inconstitucional y, a partir de una
sola sentencia, esta tendrá efectos que trascienden a
las partes. Porque normalmente las partes son las que
se benefician en un proceso, y solo ellas, y no pueden
beneficiarse terceras personas. Pero, en este caso, se crea
revolucionariamente esta figura y habrá la declaración
106
del estado y cosas inconstitucionales con efectos que

van más allá de las partes. Si bien la sentencia se dicta
al hilo de un solo caso, tendrá un efecto dominó para
todas las personas que tengan análogamente el mismo
caso y ya no tendrán por qué estar planteando otro
proceso, que en este caso fue de hábeas data.
Son figuras que los Tribunales Constitucionales

han venido creando a lo largo de la vitrina comparativa.
6. El Tribunal Constitucional peruano y la

utilización de la autonomía procesal
Hablemos del caso peruano, y dado que se
avecina la creación de un Tribunal Constitucional en
la República Dominicana, ¿cómo ha venido utilizando
el Tribunal Constitucional peruano la figura de la
autonomía procesal? Recuérdese que he hecho una
distinción entre la autonomía procesal delegada o
interpretativa y la autonomía procesal autárquica o
cuasi legislativa.
6.1. La aplicación de la autonomía procesal

delegada o interpretativa
6.1.1. Tipología de las sentencias interpretativas
Quiero recoger un pequeño manojo de sentencias
interpretativas que dictó el Tribunal Constitucional al
hilo de una sentencia, la STC 0010-2002-AI/TC; se
trató de una legislación que declaró inconstitucionales
muchas normas antiterroristas. El 3 de enero de
2003, el Tribunal Constitucional emitió una sentencia
extraordinaria donde incorporaba las figuras de
las sentencias interpretativas, sentencias aditivas,
107
sentencias exhortativas, etcétera. Dicha tipología fue

afinada en la posterior STC 0004-2004-AI/TC, donde
se establecieron los siguientes tipos de sentencias:
A) Las sentencias estimativas: Son aquellas

que declaran fundada una demanda de
inconstitucionalidad. Su consecuencia jurídica
específica es la eliminación o expulsión de la norma
cuestionada del ordenamiento jurídico, mediante
una declaración de invalidez constitucional. Estas
sentencias, a su vez, pueden ser:
1. Las sentencias de simple anulación: En este caso

el órgano de control constitucional resuelve dejar
sin efecto una parte o la integridad del contenido
de un texto.
2. Las sentencias interpretativas propiamente

dichas: En este caso el órgano de control
constitucional declara la inconstitucionalidad de
una interpretación errónea efectuada por algún
operador judicial, lo cual acarrea una aplicación
indebida. Así, el órgano de control constitucional
puede concluir en que por una errónea
interpretación se han creado “normas nuevas”,
distintas de las contenidas en la ley o norma con
rango de ley objeto de examen. Por consiguiente,
establece que en el futuro los operadores jurídicos
estarán prohibidos de interpretar y aplicar aquella
forma de interpretar declarada contraria a la
Constitución.
3. Las sentencias interpretativas-manipulativas

(normativas): En este caso el órgano de control
108
constitucional detecta y determina la existencia de

un contenido normativo inconstitucional dentro
de una ley o norma con rango de ley. Su emisión
se justifica en el principio de conservación de la
ley, de interpretación conforme a la Constitución,
y en la función pacificadora y de colaboración
de poderes del Tribunal Constitucional. Existe
una pluralidad de sentencias manipulativo-
interpretativas; a saber:
3.1 Las sentencias reductoras: Son aquellas que

señalan que una parte (frases, palabras, líneas,
etc.) del texto cuestionado es contraria a
la Constitución, y ha generado un vicio de
inconstitucionalidad por su redacción excesiva y
desmesurada. En ese contexto, la sentencia ordena
una restricción o acortamiento de la “extensión”
del contenido normativo de la ley impugnada.
3.2. Las sentencias aditivas: Son aquellas en donde

el órgano de control de la constitucionalidad
determina la existencia de una inconstitucionalidad
por omisión legislativa. En ese contexto procede
a “añadir” algo al texto incompleto, para
transformarlo en plenamente constitucional. En
puridad, se expiden para completar leyes cuya
redacción róñica presenta un contenido normativo
“menor” respecto al exigible constitucionalmente.
En consecuencia, se trata de una sentencia que
declara la inconstitucionalidad no del texto de la
norma o disposición general cuestionada, sino más
bien de lo que los textos o normas no consignaron
o debieron consignar. Es usual que la omisión
legislativa inconstitucional afecte el principio de
109
igualdad; por lo que al extenderse los alcances

de la norma a supuestos o consecuencias no
previstos para determinados sujetos, en puridad lo
que la sentencia esta consiguiendo es homologar
un mismo trato con los sujetos comprendidos
inicialmente en la ley cuestionada.
3.3. Las sentencias sustitutivas: Son aquellas en donde

declara la inconstitucionalidad parcial de una
ley y, simultáneamente, incorpora un reemplazo
o relevo del contenido normativo expulsado del
ordenamiento jurídico; vale decir, dispone una
modificación o alteración de una parte literal de la
ley.
3.4. Las sentencias exhortativas: Son aquellas en

donde el órgano de control constitucional declara
la incompatibilidad constitucional de una parte o
la totalidad de una ley o norma con rango de ley,
pese a lo cual no dispone su inmediata expulsión
del ordenamiento constitucional, sino que
recomienda al Parlamento para que, dentro de un
plazo razonable, expida una ley sustitutoria con
un contenido acorde a las normas, principios o
valores constitucionales. En este tipo de sentencias
se invoca el concepto de vacatio setentiae,
mediante el cual se dispone la suspensión de la
eficacia de una parte del fallo. Debe señalarse que
la exhortación puede concluir por alguna de las
tres vías siguientes:
110
- Expedición de la ley sustitutiva y reformante

de la norma declarada incompatible con la
Constitución.
- Conclusión in totum de la etapa suspensiva;

y, por ende, aplicación plenaria de los alcances
de la sentencia. Dicha situación se dá cuando
el legislador ha incumplido con dictar la ley
sustitutiva dentro del plazo expresamente fijado
en la sentencia.
- Expedición de una segunda sentencia. Dicha

situación se produce por el no uso parlamentario
del plazo razonable para aprobar la ley sustitutiva.
3.5. Las sentencias estipulativas: Son aquellas en

donde el órgano de control de la constitucionalidad
establece, en la parte considerativa de la sentencia,
las variables conceptuales o terminológicas que
utilizará para analizar y resolver una controversia
constitucional. En ese contexto, se describirá y
definirá en qué consisten determinados conceptos.
B) Las sentencias desestimativas: Son aquellas

que declaran, según sea el caso, inadmisibles,
improcedentes o infundadas las acciones de
garantía, o resuelven desfavorablemente las
acciones de inconstitucionalidad. En este
último caso, la denegatoria impide una nueva
interposición fundada en idéntico precepto
constitucional (petición parcial y específica
referida a una o varias normas contenidas o en una
ley); además. Ahora bien, la praxis constitucional
reconoce una pluralidad de formas y contenidos
111
sustantivos de una sentencia desestimativa, a

saber:
1. La desestimación por rechazo simple: En este

caso el órgano de control de la constitucionalidad
resuelve declarar infundada la demanda
presentada contra una parte o la integridad de una
ley o norma con rango de ley.
2. La desestimación por sentido interpretativo

(interpretación strictu sensu). En este caso
establece una manera creativa de interpretar una
ley parcial o totalmente impugnada. Es decir,
son aquellas en donde el órgano de control de la
constitucionalidad declara la constitucionalidad
de una ley cuestionada, en la medida que se
la interpreta en el sentido que este considera
adecuado, armónico y coherente con el texto
fundamental.
Entonces, ahí tenemos un ejemplo de la manera

como el Tribunal Constitucional peruano empieza a
desarrollar una autonomía procesal, pero que no es
cuasi legislativa, sino que la interpreta de acuerdo a lo
que el propio Código Procesal Constitucional le faculta.
6.1.2.
Las reglas para la adecuación de los
procesos de amparo a procesos contencioso-
administrativos en materia previsional
Luego tenemos otra figura, que es el
establecimiento de reglas para el reencauzamiento de
los procesos de amparo a los procesos contencioso-
administrativos. Fue aquella célebre sentencia, la
112
STC 1417-2005-AA/TC, que estableció una serie

de reglas procesales y procedimentales. Cuando
alguien planteaba un amparo y se trataba de derechos
pensionarios, el Tribunal decía: “Hay derechos
fundamentales de configuración constitucional y
derechos fundamentales de configuración legal”.
Cuando se trata de derechos fundamentales de
configuración legal y tiene que haber actuación
probatoria, etc., no deben transitar el amparo; debe
irse inmediatamente al proceso contencioso. Así,
estableció que el amparo procedía sólo cuando se
afectara el contenido esencial o constitucionalmente
protegido del derecho a la pensión, lo cual incluía, a
decir del Tribunal, los siguientes supuestos:
a) Las disposiciones legales que establecen los

requisitos del libre acceso al sistema de seguridad
social consustanciales a la actividad laboral
pública o privada, dependiente o independiente, y
que permite dar inicio al período de aportaciones
al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo,
serán objeto de protección por vía del amparo
los supuestos en los que habiendo el demandante
cumplido dichos requisitos legales se le niegue el
acceso al sistema de seguridad social.
b) Las disposiciones legales que establecen los

requisitos para la obtención de un derecho a la
pensión. Así, será objeto de protección en la vía
de amparo los supuestos en los que, presentada
la contingencia, se deniegue a una persona el
reconocimiento de una pensión de jubilación
o cesantía, a pesar de haber cumplido los
requisitos legales para obtenerla (edad requerida
113
y determinados años de aportación), o de una

pensión de invalidez, presentados los supuestos
previstos en la ley que determinan su procedencia.
c) Las pretensiones mediante las cuales se busque

preservar el derecho concreto a un “mínimo
vital”. En tal sentido, en los supuestos en los
que se pretenda ventilar en sede constitucional
pretensiones relacionadas no con el
reconocimiento de la pensión que debe conceder
el sistema previsional público o privado, sino con
su específico monto, ello sólo será procedente
cuando se encuentre comprometido el derecho al
mínimo vital.
d) Asimismo, aún cuando, prima facie, las

pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no
forman parte del contenido esencial del derecho
fundamental a la pensión, en la medida de que el
acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, son
susceptibles de protección a través del amparo los
supuestos en los que se deniegue el otorgamiento
de una pensión de sobrevivencia, a pesar de
cumplir con los requisitos legales para obtenerla.
e) En tanto el valor de igualdad material informa

directamente el derecho fundamental a la
pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad
como consecuencia del distinto tratamiento (en
la ley o en la aplicación de la ley) que dicho
sistema dispense a personas que se encuentran
en situación idéntica o sustancialmente análoga,
serán susceptibles de ser protegidos mediante el
114
proceso de amparo, siempre que el término de

comparación propuesto resulte válido.
Eso quiso decir que el juez debió declarar

improcedentes los miles de procesos de amparo
que en esos momentos estaban en giro y derivarlos
inmediatamente a mesa de partes para que pasen al
proceso contencioso-administrativo. En concreto, las
reglas procesales dictadas por el TC para la adecuación
de los procesos de amparo fueron las siguientes:
a) Las demandas de amparo en trámite que sean

declaradas improcedentes, deberán ser remitidas
al juzgado de origen (Juez Civil encargado
de merituar el proceso de amparo en primera
instancia), quién deberá remitir el expediente
judicial al Juez Especializado en lo Contencioso
Administrativo (en los lugares en los que estos
existan) o deberá avocarse al conocimiento del
proceso (en los lugares en los que no existan
Jueces Especializados en lo Contencioso
Administrativo).
b) Una vez que el Juez competente del proceso

contencioso administrativo se avoque al
conocimiento de la causa, deberá entenderse
como presentada y admitida la demanda
contencioso administrativa, y, en aplicación del
principio de suplencia previsto en el inciso 4 del
art. 2 de la Ley 27584, se otorgará al demandante
un plazo razonable a efectos de que adecúe su
demanda conforme a las reglas previstas para
la etapa postulatoria del proceso contencioso
administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que
115
el demandante realice la respectiva adecuación,

procederá el archivo del proceso.
c) Por otra parte, en aplicación del principio pro

actione, en los supuestos en los que en el expediente
de amparo obre escrito en el que la Administración
contradiga la pretensión del recurrente, el Juez
del contencioso administrativo, no podrá exigir el
agotamiento de la vía administrativa.
d) Por el contrario, los expedientes de amparo en los

que no sea posible verificar si la administración
se ha o no ratificado en torno a la supuesta
validez del acto considerado atentatorio de los
derechos previsionales, no serán remitidos al Juez
Especializado en lo Contencioso Administrativo,
pues dado que en estos supuestos es plenamente
exigible el agotamiento de la vía administrativa
prevista en el artículo 18º de la Ley 27584, los
recurrentes deberán agotarla para encontrarse
habilitados a presentar la demanda contencioso
administrativa.
e) En todo caso, es deber del Juez Especializado

en lo Contencioso Administrativo, aplicar el
principio de favorecimiento del proceso.
f) Por otra parte, dado que en los asuntos

previsionales, es la administración o, en su caso, la
entidad en la que prestó servicios el ex trabajador,
las que se encuentran en mayor capacidad de
proveer al Juez de los medios probatorios que
coadyuven a formar convicción en relación
con el asunto controvertido, el hecho de que
116
el recurrente no haya presentado los medios

probatorios suficientes que permitan acreditar su
pretensión, en principio, no puede considerarse
como motivo suficiente para desestimar la
demanda. En tales circunstancias, es obligación
del Juez recabar de oficio los medios probatorios
que juzgue pertinentes; en especial el expediente
administrativo que se encuentra en poder de la
administración.
g) Todos los poderes públicos, incluida la

Administración Pública, deberán tener presente,
tal como lo ha precisado este Colegiado de
manera uniforme y constante, que las afectaciones
en materia pensionaria tienen la calidad de una
vulneración continuada, pues tienen lugar mes
a mes, motivo por el cual no existe posibilidad
de rechazar reclamos, recursos o demandas que
versen sobre materia previsional, argumentando
el vencimiento de plazos prescriptorios o de
caducidad.
Eso fue un cambio aplastante, que tiene sus

bemoles, a favor y en contra. En lo personal, antes de
ser Magistrado, publiqué un ensayo donde criticaba
duramente al Tribunal Constitucional porque miles de
procesos se derivaban al contencioso y, cuando bajaba
el amparo y estaba ya en el Tribunal Constitucional
y se devolvía al juez del amparo que lo conoció
primigeniamente, se demoraba un año. Y cuando el
juez del amparo lo debía derivar al Juez Especializado
en lo Contencioso Administrativo, lo enviaba después
de medio año. Cuando llegaba a mesa de partes,
prácticamente habían pasado dos años. Y cuando
117
llegaba al Juez Especializado en lo Contencioso

Administrativo y resolvía el auto admisorio, pasaba un
año más. Entonces, así pasaban entre dos años y medio
y tres años. Luego, para que hubiese audiencia debía
pasar un par de años más. Para muchos pensionistas era
mejor cortarse las venas porque el tema era realmente
dramático y lo sigue siendo.
Hay un artículo, el 5.2, que dice que si hay vía
paralela, el justiciable debe utilizar esa famosa vía
paralela si es la idónea. Eso es un mito. Es una tesis
equivocada del legislador y el Tribunal Constitucional
también sigue reincidiendo en esa tesis equivocada,
porque incluso en estos momentos el grueso de
Magistrados viene planteando que debemos cerrar los
amparos en materia pensionaria y en materia laboral,
y que solo vengan los derechos ius-constitucionales
cotizables en términos líquidos. Pero es que no es así.
En el Perú, no existe una vía paralela idónea, porque
si existe y hablamos del proceso contencioso y si se
va a plantear esa demanda primigeniamente en Lima,
¿saben cuánto tiempo va a durar? Cerca de cinco años.
¿Y qué pasa si se trata de un pensionista que tiene 70
años? Entonces, hay una crisis en la impartición de
justicia o bien el acceso a la justicia se relativiza por la
dilación procesal.
En este tema, repito, estoy haciendo una
autocrítica. Me he sacado la toga de Magistrado y
realmente estoy hablando como académico, pero que
aún así me suscita un fuerte sentimiento contradictorio.
6.1.3. Los requisitos del mandamus en el proceso de

cumplimiento
118
Luego tenemos otra creación interpretativa, que

son las reglas para la determinación del mandamus en
el proceso de cumplimiento.
El Tribunal Constitucional sacó un precedente

vinculante, que es la STC N.o 0168-2005-AC/TC y
seguramente el profesor que expondrá a continuación,
el Doctor Gustavo Gutiérrez, hablará de los precedentes.
No quiero ser aguafiestas, pero personalmente soy
crítico de estos famosos precedentes.
Esos precedentes son una creación que el Tribunal

Constitucional viene desarrollando, ya tenemos
como treinta y tantos de estos. Sin embargo, se trata
de precedentes muy opinables, porque establecen
reglas procesales y sustantivas, pero que deben tener
perdurabilidad, que deben afirmar estabilidad. Pero
dentro de poco tiempo vamos a decir que acabamos
de liquidar y de cortarle la yugular a un precedente y,
luego, a otro precedente y creo que vamos a continuar
en un cargamontón de cortes de yugular a los demás
precedentes. No es porque el pensamiento de los
nuevos Magistrados sea contrario al de los anteriores,
sino porque las situaciones ya no habilitan que se
mantengan esos precedentes.
Entonces, habría que ver si el precedente es lo

mismo que el stare decisis. ¿Tenemos leading case?,
¿tenemos casos líderes? ¿Es lo mismo que stare
decisis? ¿Es lo mismo que precedente vinculante? Son
situaciones que, a la fecha, no han quedado claras ni
dentro del Tribunal Constitucional ni mucho menos
en el mundo académico. Pero el tema es que, al hilo
del precedente, esto es, la STC N.o 0168-2005-AC/
119
TC, el Tribunal Constitucional se ha despachado a su

gusto y ha establecido los parámetros para que haya la
figura del mandamus. Estos criterios o requisitos que
debe ostentar el mandato contenido en la ley o acto
administrativo cuyo cumplimiento se reclama deben
tener las siguientes características:
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe

inferirse indubitablemente de la norma legal o del
acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a

interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá

tratarse de un mandato condicional, siempre y
cuando su satisfacción no sea compleja y no
requiera de actuación probatoria.
f) Reconocer un derecho incuestionable del

reclamante.
g) Permitir individualizar al beneficiario.
Desde mi particular apreciación, considero

que el proceso de cumplimiento no tiene un derecho
constitucional líquido. El hábeas corpus tiene un derecho
constitucional líquido y el amparo también; pero, en el
proceso de cumplimiento, estamos ante una situación
fáctica. Hay una autoridad o funcionario al que no le
da la gana de cumplir lo que dice una norma o un acto
administrativo. Así de simple. Sin embargo, el Tribunal
120
Constitucional establece ciertas reglas procedimentales

para que se establezca la admisibilidad de este proceso
de cumplimento, y establece una serie de requisitos y
que, a la larga, resulta de suyo difícil que se admitan
procesos de cumplimiento. Si se hace una estadística
de los procesos de cumplimiento admitidos, son pocos.
Hay un estreñimiento para admitirlos, al hilo de esta
figura, que es la STC 0168-2005-AC/TC.
6.1.4.
Supuestos de procedencia del proceso
competencial
Tenemos otra figura de la autonomía procesal
delegada, que es la ampliación de las formas de conflicto
de competencia. En fin, es otra figura que ya esta hecha.
Tampoco podemos estar eliminando todo. Se trata
prácticamente del tema del conflicto por menoscabo de
las atribuciones constitucionales. Se trata de que, con
relación a los conflictos competenciales, el Tribunal
Constitucional ha dicho que una forma en que se presenta
un conflicto competencial no es tanto cuando un órgano
se atribuye funciones que no le corresponden -conflicto
positivo- ni tanto tampoco cuando un órgano con otro
órgano no se creen competentes -conflicto negativo-, ni
cuando como producto de la omisión de cumplimiento
de un acto obligatorio por parte de un poder público se
afectan las competencias constitucionales de otro, sino
de un tipo de proceso competencial más sui generis,
determinada en el ámbito de la actuación concreta y real
de los organismos estatales, donde lo que se discute no
es la titularidad de la competencia, sino el modo procesal
y sustancial en la que esta se ejerce. Así, ha dicho el
TC que el conflicto de atribuciones entre poderes puede
surgir también por el hecho de que un poder, sin invadir
121
la esfera de competencias de otro poder, por el modo

ilegítimo en que obra en la esfera de sus competencias,
turbe su actividad y le impida desarrollar, en todo o en
parte, la actividad que le compete. A este conflicto le
ha llamado “conflicto constitucional por menoscabo de
atribuciones constitucionales”, el cual al mismo tiempo
ha clasificado en los siguientes sub-tipos:
a) Conflicto constitucional por menoscabo en

sentido estricto: En este tipo de conflicto cada
órgano constitucional conoce perfectamente cuál
es su competencia; sin embargo, uno de ellos lleva
a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la
competencia que le corresponde, lo que repercute
sobre el ámbito del que es titular el otro órgano
constitucional.
b) Conflicto constitucional por menoscabo de

interferencia: En este, las competencias de los
órganos constitucionales estan enlazadas a tal
punto que uno de ellos no puede ejercer la suya
sino tiene la cooperación o la actuación de la
competencia que le pertenece al otro.
c) Conflicto constitucional por menoscabo de

omisión: Aquí, uno de los órganos omite ejercer su
competencia produciéndose, como consecuencia
de ello, una atrofia o imposibilidad de ejercicio
de la competencia del otro órgano constitucional,
solo que, en este caso, la omisión funcional no
es condición indispensable para el ejercicio de
la competencia o atribución del otro órgano
constitucional.
122
6.1.5. El iura novit curia y la suplencia en la queja

deficiente
Luego tenemos el iura novit curia y la suplencia en
la queja deficiente que, aclaro, sí goza de mi simpatía.
El tema es el siguiente. Cuando alguien plantea un

amparo, y se equivoca porque debió plantear un hábeas
data, o cuando alguien plantea un hábeas corpus y
debió plantear un hábeas data, o cuando alguien plantea
un hábeas data y debió plantear un amparo, es decir,
cuando el querellante o justiciable quejoso plantea el
postulatorio de amparo o de hábeas data y se equivoca
y tiene errores procesales, el juez no debe desestimar
la demanda. Debe suplir los errores procesales. Eso se
llama suplencia en la queja deficiente. No estaba en el
Código Procesal Constitucional. Estaba en el art. 7 de
la antigua Ley 23506, pero el Tribunal Constitucional,
a riesgo de hacer una interpretación delegada, ha dicho:
“Bueno, el Código Procesal Constitucional regula por
ahí en un artículo, el IX del Título Preliminar, la figura
del iura novit curia”.
El iura novit curia significa que si el demandante

plantea una demanda y se equivoca en el postulatorio
en la parte sustantiva, el juez no debe declarar
desestimativa la demanda. El juez es la boca que
pronuncia la ley; el juez, conocedor del derecho, debe
aplicar lo que corresponda. Eso es el iura novit curia.
Se diferencia de la suplencia en la queja deficiente en
que hay errores procesales del demandante. En el iura
novit curia, hay errores sustantivos, pero, en ambos, el
juez esta obligado a aplicar lo que corresponda.
123
Entonces, el Tribunal Constitucional ha dicho:

“La suplencia en la queja deficiente se encuentra
subsumido dentro del iura novit curia”.
6.1.6. La distinción entre precedente y doctrina

jurisprudencial vinculante
Luego hay otra figura que equivale a un curso
académico completo, por lo tanto, solo haré una breve
referencia. El Tribunal Constitucional ha hecho una
distinción entre doctrina jurisprudencial y precedente
vinculante (arts. VI y VII del T.P., respectivamente, del
C.P.Const.).
Por lo menos, para mí, la idea es que el

Tribunal debe mantenerse en lo que siempre ha sido
lo clásico: La doctrina jurisprudencial y no en el
precedente vinculante; porque nos ata a nosotros como
Magistrados y el juez ordinario no goza de cierta
autonomía y, luego, por estar cambiando el precedente,
quedamos en ridículo. Como veremos luego, hace poco
hemos cambiado un precedente vinculante. ¿Acaso un
precedente vinculante va a durar solo cuatro o cinco
años? ¿Acaso se sabe cuánto pasa para que surja un caso
líder, o para que haya un caso decidido en la Suprema
Corte de los Estados Unidos de América? ¿Cada
cuánto tiempo se cambia? Cada medio siglo o cuando
se muere un Papa. Pero ¿vamos a estar cambiando un
precedente a cada rato? Entonces, la idea es que debería
mantenerse la figura de la doctrina jurisprudencial y no
la del precedente vinculante, porque el precedente en
nuestro actual sistema de fuentes tiene status de norma,
como si fuera una ley, y que incluso esta por encima del
124
legislador. Entonces, hay que tratar de autorestringirnos

en la producción de este tipo de fallos.
6.1.7. La actuación inmediata de la sentencia en el

amparo
Además tenemos otra figura, que es la actuación
inmediata de la sentencia de primer grado. Este tema se
ha desarrollado con ocasión del caso de un estudiante
universitario, al que una universidad privada no le
permitía rendir sus exámenes finales por haberse
retrasado en su pensión de estudios. El ganó en primera
instancia, sin embargo la universidad apeló y la sentencia
no pudo ser cumplida en sus propios términos, y así llegó
al Tribunal Constitucional, donde además de declarar
fundada la demanda, vimos conveniente desarrollar
esta figura con el objeto de brindar más herramientas
a los justiciables, para hacer efectiva la tutela de sus
derechos constitucionales. Como se sabe, hoy por hoy,
el amparo prácticamente no es sumarísimo, porque se
dilata. Entonces, el legislador estableció esta figura,
que consiste en que si el demandante de amparo gana
en primera instancia y la contraparte apelare o no, el
juez del amparo esta obligado a ejecutar, en los propios
términos, la sentencia de primera instancia, aunque la
contraparte haya apelado. Esa es la figura de la actuación
inmediata de la sentencia. Por cierto, la Comisión de
Académicos que elaboró el Anteproyecto del Código
Procesal Constitucional, en la persona del profesor
Domingo García Belaunde han dicho formalmente
que esa figura no existe, de acuerdo con lo que dice
el art. 22 del C.P.Const., concordante con el art. 59 de
la misma norma. Por otro lado, Juan Monroy Gálvez
opina lo contrario. Pero, al final, cuando ellos limaron
125
sus encuentros académicos, tácitamente confirmaron

que el legislador no lo había creado; pero, como bien
sabemos, una cosa es la voluntad del legislador y otra
es la voluntad de la ley.
Si formalmente convenimos en que el legislador no

creó la figura de la actuación de sentencia impugnada,
esa fue la voluntad del legislador; pero luego la norma
tiene vida propia y viene aquí a colación la voluntad de
la ley. La voluntad del legislador es lo que el legislador
quiso; la voluntad de la ley es lo que la norma, en
términos autónomos, puede ser objeto de exégesis
distinta al testamento del legislador histórico.
Entonces, hoy por hoy, el Tribunal Constitucional

en la STC 0607-2009-PA/TC, ha desarrollado los
supuestos procesales para viabilizar la figura de la
actuación inmediata de la sentencia, y así ha establecido
los siguientes principios:
i. Sistema de valoración mixto: Si bien la regla

general debe ser la actuación inmediata de
la sentencia estimatoria de primer grado, el
juez conservará, empero, cierto margen de
discrecionalidad para tomar una decisión ajustada
a las especiales circunstancias del caso concreto.
ii. Juez competente: Será competente para resolver

la solicitud de actuación inmediata y, de ser el
caso, para llevarla a cabo, el juez que dictó la
sentencia de primer grado.
iii. Forma de otorgamiento: Si bien como regla

general la actuación inmediata procederá a pedido
de parte; ello no impide que el juez pueda ordenarla
126
de oficio cuando exista el riesgo de un perjuicio

irreparable para el demandante, ello, en virtud de
la obligación del juez constitucional de proteger
de modo efectivo los derechos constitucionales,
conforme a lo dispuesto por el art. II del T.P. del
C.P.Const.
iv. Sujetos legitimados: Tendrá legitimación activa

para solicitar la actuación inmediata el beneficiado
con la sentencia estimatoria de primer grado o,
en su caso, el representante procesal, según lo
dispuesto por el art. 40 del C.P.Const.
v. Alcance: Por regla general, la actuación inmediata

ha de ser otorgada respecto de la totalidad de
las pretensiones estimadas por el juez a quo;
sin embargo, el juez podrá conceder también la
actuación inmediata de forma parcial, es decir,
sólo respecto de alguna o algunas de las referidas
pretensiones, cuando ello corresponda según
las circunstancias del caso concreto y teniendo
en consideración los presupuestos procesales
establecidos en el punto viii. No serán ejecutables
por esta vía los costos y costas del proceso, ni los
devengados o intereses.
vi. Tipo de sentencia: Podrá concederse la actuación

inmediata de la sentencia estimatoria de primer
grado, tanto de sentencias que no hayan sido
apeladas pero que aún puedan serlo, como
de sentencias que ya hayan sido apeladas. La
actuación inmediata de la sentencia estimatoria
de primer grado se entiende sólo respecto de
sentencias de condena.
127
vii. Mandato preciso: La sentencia estimatoria

de primer grado debe contener un mandato
determinado y específico (mandato líquido), de
acuerdo a lo establecido por el inciso 4 del artículo
55 del C.P.Const., en el cual debe sustentarse el
mandato contenido en la actuación inmediata.
viii. Presupuestos procesales:
1. No irreversibilidad: La actuación inmediata no

debe generar un estado de cosas tal que no pueda
revertirse más adelante; en caso contrario, no
procederá la actuación inmediata.
2. Proporcionalidad: No obstante que, por regla

general, el juez debe conceder la actuación
inmediata; al momento de evaluar la solicitud,
este deberá tener en cuenta también el daño
o perjuicio que puede causarse a la parte
demandada, ponderando en todo caso, el derecho
de este a no sufrir una afectación grave en sus
derechos fundamentales y el derecho de la parte
demandante a no ser afectada por la dilación del
proceso; de manera que la actuación inmediata
no aparezca en ningún caso como una medida
arbitraria, irracional o desproporcionada.
3. No será exigible el otorgamiento de contracautela.

Sin embargo, de modo excepcional el juez puede
solicitarla cuando las pretensiones amparadas
posean algún contenido patrimonial, y siempre
atendiendo a criterios de proporcionalidad.
128
ix. Apelación: La resolución que ordena la actuación

inmediata, así como aquella que la deniega, serán
inimpugnables.
x. Efectos de la sentencia de segundo grado:
1. Si la sentencia de segundo grado confirma la

decisión del juez a quo que se venía ejecutando
provisionalmente, dicha ejecución se convertirá
en definitiva.
2. Si la sentencia de segundo grado revoca la

decisión del juez a quo que se venía ejecutando
provisionalmente, dicha ejecución provisional
podrá seguir surtiendo efectos en tanto se
mantengan los presupuestos en atención a los
cuales fue inicialmente otorgada; lo que se
justifica en la finalidad esencial de los procesos
constitucionales que, de acuerdo a lo previsto en
el art. II del T.P. del C.P.Const., es la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales.
xi. Relación con la medida cautelar: Una vez emitida

la sentencia estimatoria de primer grado, el
demandante podrá optar alternativamente entre
la actuación inmediata o la medida cautelar; sin
embargo, la utilización de una excluirá la de la
otra.
6.1.8. La represión de actos homogéneos

La represión de actos lesivos homogéneos es
un mecanismo de protección judicial de derechos
fundamentales frente a actos que presentan
características similares a aquellos que han sido
129
considerados en una sentencia previa como contrarios a

tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso
constitucional de tutela de derechos fundamentales no
agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto
en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el
futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva
a cometer una afectación similar del mismo derecho.
Subyace como fundamentos de este instituto procesal
los siguientes: a) Evitar el desarrollo de un nuevo
proceso constitucional; b) Garantizar la obligatoriedad
de las sentencias ejecutoriadas.
Esta figura, recogida en el art. 60 del C.P.Const.,

ha sido desarrollada también por el TC a través de la
RTC 4878-2008-PA/TC, donde se estableció que esta
figura procede, siempre y cuando se hayan cumplido
copulativamente dos requisitos:
a) La existencia previa de una sentencia, con

autoridad de cosa juzgada, que haya otorgado
tutela constitucional a la pretensión planteada
por la parte demandante, y que haya definido
claramente los derechos constitucionales
afectados y las órdenes pertinentes a la parte
demandada, a efectos de reparar la lesión ius-
fundamental.
b) El cumplimiento de lo ordenado en la sentencia;

lo cual quiere decir que la represión sólo
puede plantearse una vez que se ha cumplido y
ejecutado en sus propios términos lo ordenado en
la sentencia; pues la represión se entiende sólo
respecto de “nuevos” actos lesivos.
130
Por otro lado, el TC también ha explicitado los

elementos que deben verificarse para saber cuándo nos
encontramos ante un “acto lesivo homogéneo”. Estos
supuestos, que también deben ser copulativos, son:
a) Elementos subjetivos: Aquí se señala la

identificación de dos elementos: Las personas
afectadas y el origen del nuevo acto lesivo.
1. Persona afectada: En principio, se señala que

corresponderá su invocación a la parte demandante
del proceso de amparo anterior. Sin embargo,
pueden presentarse algunas particularidades
cuando se trate de derechos difusos, derechos
colectivos y el estado de cosas inconstitucional.
2. Origen o fuente del acto lesivo: A este respecto el

TC ha señalado que el nuevo acto lesivo debe ser
llevado a cabo por la misma entidad, autoridad,
funcionario o persona que fue obligada a dar, hacer
o dejar de hacer algo a través de la sentencia de
condena establecida en un proceso constitucional.
Sin embargo, para evaluar el origen o fuente del
acto invocado como homogéneo, debe tomarse
en cuenta si el mandato ordenado en la sentencia
sólo podía ser cumplido por una determinada
persona o si se trataba de un mandato que debía
ser observado por toda una entidad en su conjunto.
b) Elemento objetivo: El TC identifica el criterio de

homogeneidad como el parámetro de evaluación
del acto lesivo anterior con el nuevo acto lesivo.
En este caso, la homogeneidad se identificará con
131
las características del acto lesivo que la sentencia

ha descrito en su motivación.
c) La manifiesta homogeneidad: El carácter

homogéneo del nuevo acto lesivo debe ser
manifiesto, es decir, no deben existir dudas sobre
la homogeneidad entre el acto anterior y el nuevo.
En caso contrario, debe declararse improcedente
la solicitud de represión respectiva, sin perjuicio
de que el demandante inicie un nuevo proceso
constitucional contra aquel nuevo acto que
considera que afecta sus derechos fundamentales,
pero que no ha sido considerado homogéneo
respecto a un acto anterior.
6.2. La autonomía procesal autárquica o cuasi

legislativa
6.2.1. La técnica del estado de cosas inconstitucional
Esas son las figuras pacíficas y, si esto es
pacífico, ¡agárrense!, porque vamos a entrar a terrenos
comanches. Así tenemos, por ejemplo, la autonomía
procesal autárquica o cuasi legislativa. Algunas
audacias son buenas. El Tribunal ya incorporó la figura
del estado de cosas inconstitucionales, y aquellos
a quienes les interese el tema, pueden tomar nota de
que me estoy refiriendo a la STC 2579-2003-HD/TC,
de hábeas data y, más recientemente, a la STC 5561-
2007-PA/TC, que es el caso de la defensa judicial que
realiza la ONP, muchas veces en términos dilatorios y
que perjudica la tutela judicial efectiva de los derechos
de los pensionistas. Aunque no voy a ahondar en esta
figura, pues básicamente ella es una creación de la
132
Corte Constitucional de Colombia, debo decir que,

en principio, la técnica del estado de cosas supone
una superación de la doctrina clásica del efecto “inter
partes” del amparo, pues aquí ya no se trata de proteger
solamente al justiciable que interpuso su demanda, sino
que al reconocerse una vulneración sistemática y masiva
de derechos fundamentales, los efectos de la sentencia
se extienden a todos aquellos sujetos colocados en
la misma situación jurídica del demandante. Del
mismo modo, las entidades comprometidas con el
cumplimiento de la sentencia no serán sólo aquellas que
fueron emplazadas con la demanda, sino todas aquellas
cuya actuación sea necesaria para superar el déficit
estructural e institucional que originó el estado de cosas
inconstitucional. Aquí hay pues, a nivel procesal, un
giro copernicano en la doctrina clásica de los efectos
personales de la sentencia y que se justifica, en el plano
del proceso constitucional, por la necesidad de brindar
una respuesta efectiva a la vulneración sistemática de
derechos fundamentales.
6.2.2. El recurso de agravio constitucional a favor

del precedente
Luego, el Tribunal Constitucional crea la figura
del recurso de agravio a favor del precedente, en la
STC 4853-2004-PA/TC. La sentencia del precedente
vinculante 4853 estableció muchos aspectos buenos,
pero también hay algunos aspectos que van a ser
objeto de cuestionamiento, uno de los cuales es el
del recurso de agravio a favor del precedente, que
esta en el fundamento 40 de dicha sentencia. Ahí, el
Tribunal Constitucional prácticamente incurrió en una
audacia interpretativa al señalar que la “resolución
133
denegatoria” a que hace referencia la Constitución,

como condición procesal para interponer el recurso
de agravio ante el Tribunal, no es sólo denegatoria
de la pretensión del demandante, como es su sentido
literal, sino que es también resolución denegatoria de
justicia constitucional, en sentido objetivo, es decir una
resolución que niega la tutela constitucional al apartarse
del precedente vinculante. Sin embargo, aunque se hayan
tenido intenciones plausibles, de nuestra parte creemos
que la Constitución ha delineado claramente que la
legitimidad procesal para quien pueda usar y disfrutar
de este recurso solo es el demandante perdidoso. Así,
si una persona plantea un amparo, y pierde en primera
instancia y pierde en segunda, él es el que puede utilizar
el recurso de agravio para que acceda al Tribunal y no
la parte demandada. La postura establecida en la STC
4853-2004-PA/TC ampliaba, sin embargo, lo previsto
en la Constitución. Hoy, este precedente ha sido dejado
sin efecto por la STC 3908-2007-PA/TC, donde se
ha regresado a la concepción original, respetando el
testamento histórico del legislador constituyente.
Sobre ese caso hubo ya una posición relativamente

mayoritaria, que fue en el caso de El Frontón, donde
un grupo de Magistrados establecieron esta figura.
Por cierto, quien habla estableció otra figura por el
tema de fondo, pero al final cinco Magistrados hemos
acompañado para que se cambie este precedente. Por
lo tanto, de ahora en adelante, solo al demandante
le corresponde el recurso de agravio; si perdió el
demandado, lo que podría hacer es plantear un amparo
contra amparo.
134
6.2.3.
El recurso de agravio excepcional por
vulneración del orden constitucional
Este supuesto de RAC ha sido puesto en vigencia
a partir de la publicación de las SSTC 02663-2009-
PHC/TC y 02748-2010-PA/TC, como respuesta al
uso inadecuado del proceso constitucional de hábeas
corpus frente a una aparente lesión y consecuente
tutela del derecho al plazo razonable al que deben
sujetarse todos los procesos judiciales de orden penal.
Así, el TC ha admitido la posibilidad de aceptar la
procedencia del RAC en sentencias estimatorias,
cuando se cuestionen procesos penales por tráfico
ilícito de drogas o lavado de activos, esto en razón de
comprender que la permisibilidad de uso de un proceso
constitucional como herramienta para evitar un proceso
judicial por responsabilidad penal en dichos ilícitos,
supone promover el incumplimiento de uno de los fines
del Estado, como lo es el combate del tráfico ilícito
de drogas, situación que supone un evidente ejercicio
abusivo del derecho por parte del presunto responsable.
En tal sentido, el TC comprende que situaciones

donde se ha dispuesto la reanudación del proceso
judicial parcial o totalmente, como consecuencia de
haberse evidenciado la presencia de un vicio procesal
que transforma en irregular al proceso penal, no puede
admitirse la exclusión de la responsabilidad penal
a través de un proceso constitucional, sin que de por
medio exista un proceso judicial en donde se haya
determinado a través de pruebas, la irresponsabilidad
penal del imputado. Es por ello, que en dichos casos
expresamente el TC manifiesta que los mencionados
delitos permiten la dúplica de los plazos legales
135
del proceso en razón a considerar dichos delitos de

naturaleza compleja.
Para la procedencia del RAC bajo este supuesto es

necesario que el recurso reúna los siguientes requisitos:
a) Sentencia de segundo grado estimatorio de un
proceso constitucional, en el que se tutele el
derecho al plazo razonable.
b) El mandato de la sentencia constitucional
disponga la exclusión del imputado del delito del
proceso penal y el archivo definitivo del proceso.
c) El Procurador Público del Estado se encuentra
legitimado para interponer el RAC.
d) Sobre el plazo para su presentación, como regla
general se debe de promover el presente RAC
dentro de los 10 días hábiles a la notificación de
la sentencia de segundo grado; sin embargo, el
TC también ha dejado abierta la posibilidad de
la postulación del referido recurso fuera de dicho
plazo legal, lo cual consideramos que no supone
una habilitación sine die para su presentación,
sino una obligación del supremo intérprete
para justificar debidamente su competencia en
el conocimiento de cada caso, para efectos de
justificar la procedencia del recurso.
6.2.4. El recurso de agravio a favor del cumplimiento

de las sentencias del Tribunal Constitucional
y el recurso de apelación por salto
Culminado un proceso constitucional y de
acuerdo a lo dispuesto en los arts. 22, primer párrafo
y 59 del C.P.Const.l, corresponde al juez de primera
136
instancia ejecutar la decisión judicial que puso fin

a la controversia promovida en esta vía procesal; sin
embargo, y considerando que por lo general no es el juez
de primera instancia aquel que ha emitido la decisión
final en el proceso constitucional, pueden presentarse
supuestos en los que dicha instancia considere que la
sentencia final debe ejecutarse en un sentido diferente
al contenido en el fallo.
De acuerdo con las atribuciones y competencias

que se han otorgado al Tribunal Constitucional a
través de la Constitución, su Ley Orgánica y el Código
Procesal Constitucional, se advierte que taxativamente
carecería de capacidad para velar por la ejecución de
sus pronunciamientos emitidos en los procesos de la
libertad. Dicha situación fue advertida a través de los
recursos de queja promovidos en la etapa de ejecución
de aquellos procesos que contaban con sentencias
emitidas por el Tribunal Constitucional y en los cuales
se alegaba la tergiversación del contenido del fallo y la
violación del derecho a la ejecución de las sentencias
en sus propios términos.
Frente a dicha situación, el Tribunal Constitucional

emite la RTC 0168-2007-Q, en la que sustenta las
razones por las que considera que las sentencias
emitidas en los procesos constitucionales requieren “de
una teoría material constitucional que la fundamente,
dotándola de nuevas herramientas de actuación que
abandonen la idea clásica de clasificación entre actos
de declaración del derecho y actos de ejecución. Ello en
atención a que la sentencia que interpreta con la máxima
fuerza jurídica las disposiciones constitucionales
ocupa una posición de primer orden entre los actos
137
públicos en el marco del Estado Social y Democrático

de Derecho; verificada además, la especial naturaleza
de las pretensiones sobre las que se pronuncia (cosa
juzgada constitucional); por el valor y la fuerza que
le otorga el sistema jurídico a sus interpretaciones
(IV Disposición Final de la Constitución, arts. 1 de su
propia Ley Orgánica, VI y VII del C.P.Const.); y, por el
poder extrapartes (efectos erga omnes).”3
Así, consideró necesario realizar un

redimensionamiento del recurso de agravio
constitucional en cuanto a la revisión de resoluciones de
segundo grado en la etapa de ejecución de sentencias,
frente a los supuestos en los que se denunciará el
incumplimiento de sus propias decisiones, para
otorgarse competencia e integrarse como instancia
revisora de la ejecución de la decisión que emitiera en
un proceso constitucional de la libertad.
De acuerdo con lo expresado por la RTC 0168-

2007-Q, este supuesto de RAC se encuentra destinado
a tutelar el orden jurídico constitucional que ha sido
restablecido mediante la sentencia dictada por el
Tribunal Constitucional al ordenar la restitución
del derecho lesionado, para lo cual se procederá a
evaluar si los actos procesales generados en la etapa
de ejecución dirigidos a ejecutar el mandato contenido
en la sentencia, resultan adecuados para cumplir la
función restitutoria del proceso constitucional.
Así, la evaluación a realizarse por esta modalidad

del RAC se aparta de las condiciones generales reguladas
por los arts. 202 inciso 2 de la Constitución y 19 del
3 RTC 00168-2007-Q/TC, Fj 5 in fine.
138
C.P.Const., pues permite al Tribunal Constitucional

comportarse como un órgano de ejecución de sus propias
decisiones, sin embargo y pese a que la finalidad de esta
modalidad del RAC se encuentra delimitada, lo mismo
no ha sucedido con las funciones que deberá cumplir la
evaluación de este excepcional supuesto, situación que
estimamos requiere de un marco de precisiones a fin
de que el Tribunal Constitucional en última instancia,
no termine desnaturalizando sus funciones como
órgano jurisdiccional dentro de la estructura judicial,
verificando el cálculo correcto de cifras dinerarias a
cancelar, por ejemplo.
En tal sentido, considero que esta modalidad del

RAC debe dirigirse a evaluar las razones de la demora
de la ejecución del fallo, el grado de incumplimiento
o tergiversación de la sentencia del Tribunal
Constitucional y la fórmula interpretativa utilizada
por el órgano ejecutor, a fin de verificar si la etapa de
ejecución se realiza con normalidad o existe la presencia
de mecanismos dilatorios promovidos por alguna de las
partes; si el incumplimiento o tergiversación del fallo
por parte del órgano de ejecución resulta de acciones
dirigidas por algunas de las partes o resulta de motu
proprio; o si la interpretación que se le viene otorgando
a la sentencia en esta etapa resulta contraria al propio
contenido de la sentencia y la tutela del derecho
fundamental.
En buena cuenta, con esta modalidad del RAC

a favor del cumplimiento de las sentencias del TC
se configura un nuevo canon de autopercepción del
139
propio TC: ser el señor del proceso4, con miras a que

lo resuelto por el máximo órgano jurisdiccional se
cumpla en los términos de la sentencia allí dispuestos.
No otra interpretación se puede entender del art. 55
cuando establece una configuración de una sentencia
estimatoria en los contenidos de lo que se debe cumplir.
Sus requisitos de procedencia son los siguientes:
a) Procede frente a una resolución denegatoria en

segunda instancia del pedido de ejecución de una
sentencia del Tribunal Constitucional.
b) El escrito del recurso debe ser presentado dentro

de los 10 días posteriores a la notificación de
la resolución de segundo grado en la etapa de
ejecución.
c) Su presentación se debe realizar ante el órgano

judicial de segunda instancia.
d) El órgano de segundo grado se encuentra obligado

a admitir el RAC y elevar el expediente al Tribunal
Constitucional.
e) La evaluación a efectuarse por el Tribunal

Constitucional se circunscribe a merituar el grado
de incumplimiento de su decisión y a establecer
reglas destinadas a resguardar el sentido de la
decisión contenida en la sentencia materia de
ejecución, a fin de que no se presenten distorsiones
que afecten su ejecución y la correcta restitución
del derecho constitucional tutelado.
4 RODRÍGUEZ-PATRÓN, Patricia: La “Autonomía Procesal” del Tribunal

Constitucional, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 34.
140
Este supuesto exige que la parte solicitante acredite

su legitimidad para la procedencia del recurso de queja
o el RAC, pues sólo así podrá valorarse el grado de
afectación que viene produciendo la tergiversación de
la sentencia en la etapa de ejecución.
Sin embargo a lo antes precedido, cabe mencionar

que con la emisión de la STC 00004-2009-PA/TC5, el
supremo intérprete decidió el cambio de denominación,
así como las pautas para el conocimiento del referido
recurso, aunque parcialmente aun se encuentra en
vigencia en su modelo original. En la actualidad la
participación del TC en el conocimiento de la ejecución
de las sentencias que ha emitido, se produce a través
de la promoción del recurso de apelación por salto,
medio impugnatorio que permite al recurrente evitar
el tránsito por la Sala Superior respectiva y permite
al TC pronunciarse en segunda instancia por el
incumplimiento de sus decisiones.
Así, corresponde mencionar como sus requisitos

de procedencia lo siguiente:
a) Procede contra la resolución de primer grado en la

etapa de ejecución de una sentencia emitida por el
TC.
b) El recurso debe ser presentado dentro del tercer

día siguiente a la notificación de la decisión
de primer grado ante el juez constitucional de
ejecución.
5 Sentencia publicada en la página web del Tribunal Constitucional peruano

el 15 de noviembre de 2010.
141
c) El TC se pronuncia en definitiva instancia sobre el

grado de incumplimiento de su decisión y cuenta
con la capacidad de establecer reglas destinadas
a resguardar el sentido de su decisión contenida
en la sentencia constitucional, con la finalidad de
prever distorsiones que afecten la ejecución y la
correcta restitución del derecho constitucional
tutelado.
d) Contra la denegatoria del recurso de apelación por

salto corresponde interponerse el recurso de queja
ante la Sala Superior respectiva, de conformidad
a las reglas que establece el art. 401 del Código
Procesal Civil6.
e) Carece de la audiencia pública de las partes por

tratarse de un recurso de trámite inmediato.
A su vez el referido recurso, tiene identificado tres

supuestos de improcedencia de este recurso a saber:
a) Cuando el cumplimiento de la sentencia comporte

un debate sobre la cuantificación del monto
de la pensión de cesantía o jubilación, o de los
devengados, o de los reintegros, o de los intereses,
o de las costas o de los costos;
b) Cuando el mandato de la sentencia constitucional

cuya ejecución se pretende establece en forma
clara y expresa que es de cumplimiento progresivo;
y
6 Art. 401 del Código Procesal Civil.- El recurso de queja tiene por objeto
el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de
apelación. También procede contra la resolución que concede apelación en efecto
distinto al solicitado.
142
c) Cuando el propio recurrente decide que la

correcta ejecución del mandato de la sentencia
constitucional se controle a través del amparo
contra amparo.
6.2.5. El recurso de agravio a favor del cumplimiento

de las sentencias del Poder Judicial
Supuesto recogido en la RTC 201-2007-Q,
mediante la que se amplía el supuesto anterior en
atención a la búsqueda de eficacia de la tutela otorgada
al derecho restituido con el pronunciamiento de los
órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, que viene
siendo alterada, menoscabada o tergiversada en la etapa
de ejecución, situación que incluso puede producirse
por el propio órgano que tuteló el derecho.
Frente a esta irregular situación, el Tribunal

Constitucional ha considerado que el RAC se
constituye como el medio impugnatorio idóneo, directo
e inmediato en la etapa de ejecución de los procesos
constitucionales de la libertad, destinado a restablecer
el orden jurídico constitucional establecido como
mandato en la sentencia que ha dispuesto la reposición
del derecho fundamental vulnerado.
Sin embargo, debemos tener presente que este

supuesto aún no ha merecido desarrollo a través de
la jurisprudencia, por lo que estimamos que presenta
vacíos que genera dudas frente a la forma de resolver
peticiones que se podrían producir en esta etapa. Así,
considero importante hacer acotación que resultará
necesario que el Tribunal Constitucional se pronuncie
por el ámbito de su competencia en la revisión de este
143
supuesto, pues no sólo pueden presentarse pedidos

relacionados a aspectos contenidos en el mandato a
ejecutarse, sino que podrán plantearse pretensiones
destinadas a transformar lo decidido a favor o en contra
de las partes o incluso situaciones destinadas a cuestionar
las fórmulas de actualización o determinación de
deudas pecuniarias ordenadas a cancelar por mandato
judicial de un proceso constitucional (caso común en
temas pensionarios).
En tal sentido, consideramos que esta modalidad

del RAC -al igual que el RAC a favor del cumplimiento
de las sentencias del Tribunal Constitucional- debe
dirigirse a evaluar las razones de la demora de la
ejecución del fallo, el grado de incumplimiento de la
sentencia y la fórmula interpretativa utilizada por el
órgano ejecutor, a fin de verificar si en esta etapa de
ejecución existe la presencia de mecanismos dilatorios
destinados al incumplimiento o tergiversación del
fallo, o si la interpretación que se le viene otorgando a
la sentencia, resulta contraria al propio contenido de la
sentencia y a la tutela del derecho fundamental.
Para la procedencia del RAC bajo este supuesto es

necesario que el recurso reúna los siguientes requisitos:
a) Debe promoverse frente a una resolución de

segunda instancia denegatoria del pedido de
ejecución de sentencia, sea esta de primer o
segundo grado.
b) El plazo de su presentación es de 10 días hábiles

desde la notificación de la resolución de segundo
grado.
144
c) Su presentación se debe realizar ante el órgano

judicial de segunda instancia.
d) El órgano de segundo grado se encuentra obligado

a admitir el RAC y elevar el expediente al Tribunal
Constitucional.
e) El Tribunal Constitucional evaluará la sentencia

de segundo grado que estimó el derecho y las
resoluciones destinadas a su ejecución a fin de
merituar el grado de incumplimiento de la decisión
en los términos que fue adoptada para restituir
el derecho constitucional. Así, se establecerá
lineamientos bajo los cuáles la decisión debe ser
ejecutada sin que sea desvirtuada en su contenido.
6.2.6. La figura del amparo contra amparo

Luego tenemos la figura del amparo contra
amparo, que corresponde también a la Sentencia 4853.
Es autonomía procesal autárquica, porque según el
art. 5.8 no prospera el amparo contra amparo; así lo
dice el Código Procesal Constitucional. Se entiende
que no procede un proceso constitucional firme contra
otro proceso constitucional; así lo establece el referido
Código. Pero, antes de que lo regulara el Código, el
Tribunal Constitucional venía planteando la figura
de que el amparo contra amparo es una modalidad
específica del amparo contra resoluciones judiciales;
aunque lo restringía a supuestos excepcionales, y con la
sentencia 4853, emitida después de publicado el Código
Procesal Constitucional, se ha ampliado la figura a
varios supuestos que los podemos quintaesenciar del
siguiente modo:
145
a) Su procedencia se condiciona a los casos en que

la vulneración constitucional resulte evidente o
manifiesta,
b) Su habilitación sólo opera por una sola y única

oportunidad,
c) Resulta pertinente tanto contra resoluciones

judiciales estimatorias como contra las
desestimatorias,
d) Su habilitación se condiciona a la vulneración

de uno o más derechos constitucionales
independientemente de la naturaleza de los
mismos,
e) Procede en defensa del precedente y la doctrina

constitucional vinculante establecida por el
Tribunal Constitucional,
f) Se habilita en defensa de los terceros que no

hayan participado en el proceso constitucional
cuestionado y cuyos derechos han sido
vulnerados, así como respecto del recurrente que
por razones extraordinarias no pudo acceder el
agravio constitucional,
g) No procede contra las decisiones emanadas del

Tribunal Constitucional.
Por último, en reciente jurisprudencia, contenida

en la STC 4650-2007-PA/TC, el TC ha establecido
que en el caso de que el amparo contra amparo sea en
materia laboral, el juez que recibe el segundo amparo
debe verificar primero si se ha ejecutado lo dispuesto
en el primer amparo, esto es, si se ha llevado a cabo
146
la reposición del trabajador, a efectos de disponer si se

admite a trámite o no la demanda; ello quiere decir que,
en ningún caso, cuando se trate de la reposición de un
trabajador, el segundo amparo puede ser utilizado para
pretender el incumplimiento de lo decidido en el primer
amparo.
6.2.7.
El partícipe en el proceso de
inconstitucionalidad
Luego, el Tribunal Constitucional también
ha creado la figura del partícipe en el proceso de
inconstitucionalidad, que no esta en el Código Procesal
Constitucional.
Por el término partícipe se entiende, bajo la

percepción de Peter Häberle, lo siguiente. Si se plantea
una demanda de inconstitucionalidad, debe haber una
pluralidad de intérpretes constitucionales. No solo el
Tribunal Constitucional es el intérprete supremo, no
solo el legislador es el intérprete supremo; el ciudadano
común y corriente, cuando dos ciudadanos estan en un
café, conversando sobre un tema de interés cívico, y
empiezan a dialogar en términos normales y cotidianos,
se afirma un sentimiento constitucional, una cultura
constitucional. “Mira, viejo, a mí no me parece que
esta figura es así”, puede decir un ciudadano común y
corriente estableciendo pareceres sobre temas de interés
público. Interpreta cosas cotidianas a su manera o desde
su punto de vista o desde su concepción del mundo. Eso
también es interpretación constitucional. Pero cuando
ya llega al Tribunal Constitucional una norma que se
cuestiona y hay una entidad que esta llamada a decir
algo sobre ese tema, entonces, el Tribunal lo incorpora
147
ya como partícipe. No es parte en el proceso, no es litis

consorte, sino que es una entidad llamada a expresar
algún parecer. En este caso, por ejemplo, fue sobre un
tema donde se involucraba de alguna u otra manera
al Consejo Nacional de la Magistratura y él tuvo que
decir algo sobre tal o cual tema. En síntesis, la figura
del partícipe se ha incorporado, mediante la RTC 0025-
2005-PI, con el objeto de integrar al proceso a quien
puede aportar una tesis interpretativa cualificadamente
relevante en el caso concreto.
6.2.8. La adecuación del proceso de cumplimiento

para el control de la inconstitucionalidad por
omisión
Ahondando en el objeto y finalidad del proceso
de cumplimiento, el Tribunal ha mantenido la posición
de que el derecho a la efectividad de las disposiciones
legales y actos administrativos encuentra su cauce
procesal a través de este proceso, aún cuando lo ha
reconducido a casos de indubitable claridad y certeza
del mandamus. Sin embargo, en una variante, derivada
de la especial problemática de los pueblos indígenas
(STC 5427-2009-PC/TC, Caso AIDESEP II), ha
dispuesto también que el principio de regularidad del
ordenamiento jurídico exige la efectividad, con mayor
razón, de las disposiciones constitucionales, exigencia
para la cual puede utilizarse, de modo excepcional, el
proceso de cumplimiento.
De este modo, el TC ha dispuesto que, aún cuando

no es la vía creada por el constituyente para el control
de las omisiones legislativas inconstitucionales, el
proceso de cumplimiento puede ser adecuado o
148
redimensionado, de cara a efectivizar determinados

mandatos constitucionales o que se encuentren
contenidos en tratados internacionales sobre derechos
humanos, y que han sido desatendidos por el legislador
o la autoridad reglamentaria correspondiente, durante
un lapso bastante amplio, produciendo a su vez un
resultado inconstitucional.
En este contexto, con el objeto de poder apreciar

en qué casos nos encontramos ante la figura de la
inconstitucionalidad por omisión, el TC ha delineado
los requisitos o elementos que deben presentarse para
afirmar que el legislador o la autoridad reglamentaria
correspondiente ha incurrido en un incumplimiento
de su deber de legislar o reglamentar un mandato
constitucional. Estos requisitos o condiciones son:
a) La existencia de un mandato constitucional de

regulación normativa.
b) Transcurso de un periodo de tiempo razonable.
c) Efecto inconstitucional de la omisión o resultado

inconstitucional.
Con el objeto de graficar los supuestos en

los cuales nos encontramos ante la figura de la
inconstitucionalidad por omisión, el TC ha establecido
esta tipología de omisiones inconstitucionales:
 Omisiones absolutas y omisiones relativas

Las primeras estan referidas a los silencios
totales del legislador sobre determinadas materias
cuya regulación o tratamiento legislativo viene
exigido desde la Constitución y cuya exigencia por
149
el órgano jurisdiccional puede tornarse en necesaria

para la eficacia efectiva de la norma fundamental.
Las omisiones de la ley u omisiones relativas en
cambio estan referidas al silencio de la ley en extremo
que no haya sido normado causando perjuicio en la
tutela de los derechos. Se presentan en el control de
constitucionalidad de un precepto normativo en el
que, como ha señalado la jurisprudencia alemana, se
constata, “la exclusión arbitraria o discriminatoria de
un beneficio”. De ahí que el parámetro por excelencia
del control de las omisiones relativas sea el principio
constitucional de igualdad7.
 Omisión inconstitucional directa e indirecta

Una omisión normativa inconstitucional directa,
es la que se produce cuando el legislador democrático
no emite la ley que desarrolla aquello que la
Constitución ordena; mientras que la omisión normativa
inconstitucional indirecta, es aquella que se produce
como consecuencia de la falta de reglamentación
de aquello que ha sido desarrollado en una ley y que
debe, a su vez, ser detallado en un reglamento para
dar cabal cumplimiento a lo mandado por el Texto
Constitucional8.
 Omisión inconstitucional explícita y omisión

de configuración jurisprudencial
En el Derecho comparado actualmente no
ofrece mayores resistencias la necesidad del control
de las omisiones ordenadas de manera explícita por
7 STC 0006-2008-PI/TC, FJ. 42. Vid. igualmente STC 9617-2006-AA/TC,
FF.JJ. 6-8.
8 STC 5427-2009-PC/TC, FJ. 25.
150
la Constitución. Este es el caso por ejemplo de un

precepto constitucional que reconoce un derecho
fundamental o crea un órgano constitucional delegando
a la ley su configuración o regulación. Los supuestos
de mandatos explícitos a legislar, constituyen normas
constitucionales dirigidas al legislador y su control
puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que pueda
desprenderse un mandato explícito y la inacción del
legislador se haya constatado a lo largo de un periodo
razonable.
Distintos son los supuestos en que la constatación

de la omisión, sólo se pone en evidencia como
consecuencia de la interpretación judicial de los
derechos fundamentales o del desarrollo de las
cláusulas orgánicas de la Constitución en los que se
pueda constatar que los contenidos constitucionales
no son posibles sin la intermediación legislativa.
Aquí se trata de concebir a la acción de los órganos
judiciales, y en especial del Tribunal Constitucional,
como instituciones que colaboran con el desarrollo
y efectividad de las cláusulas constitucionales de
modo que, en el desarrollo de sus contenidos pueden
avizorar, con conocimiento de causa la necesidad de
que los contenidos constitucionales no se desvanezcan
o diluyan ante la pasividad de los poderes constituidos.
Se trata de la vigilia de la Constitución en su dinámica
cotidiana.
En este sentido, conviene precisar en este punto,

que las omisiones constatadas a través de la actuación
de los órganos judiciales, en especial, por la actividad
del Tribunal Constitucional, se configuran como
mandatos normativos que se proyectan con efecto erga
151
omnes conforme a los arts. 204 de la Constitución y 81

y 82 del C.P.Const. y que en consecuencia se derivan
de la actuación de los órganos judiciales en su labor de
defensa del orden jurídico constitucional, así como de
su misión de tutela de los derechos fundamentales9.
6.2.9. El cómputo del plazo razonable

El derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable es una garantía que encuentra sustento o
reconocimiento expreso en Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos, los mismos que han sido
ratificados por el Perú y que, por tanto, ostentan rango
constitucional. Así, este derecho lo encontramos en el
art. 14, inciso 3) literal c del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el art. 8, inciso 1) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Nuestra Constitución no tiene un reconocimiento

expreso de este derecho, mas si podemos afirmar que
el mismo constituye una garantía implícita del derecho
al debido proceso contenido en el art. 139, inciso 3)
de la Carta Magna, cuya finalidad no es otra que
impedir que los acusados por la comisión de un delito
permanezcan durante un largo tiempo en un status
jurídico de incertidumbre, asegurando de este modo que
la tramitación del mismo se realice de manera pronta.
Aunque parezca evidente que la disposición

normativa alcanza sólo al plazo que transcurre dentro
de la tramitación judicial del proceso, la realidad y el
objeto de los procesos constitucionales ha obligado al
Tribunal Constitucional a ir extendiendo el contenido
9 STC 0006-2008-PI/TC, FF.JJ. 42-47.
152
de este derecho a nuevos y complejos supuestos de

hecho. Así, hoy por hoy, y a la luz de lo expuesto en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, bien
podríamos hablar del plazo razonable en tres esferas:
a) Del proceso strictu sensu; b) De la investigación
preliminar o fiscal; c) De la detención preventiva.
A ellas puede añadirse la reciente STC 6423-

2007-PHC/TC, que constituye precedente vinculante,
y que ha abordado el tema del plazo estrictamente
necesario de la detención policial.
a) Con respecto al plazo razonable del proceso:

Respecto al plazo razonable del proceso el TC
ha señalado en la STC 0618-2005-PHC/TC que
para poder determinar si existe violación del
plazo razonable del proceso habrá de tenerse en
cuenta los siguientes factores: a) La actividad
procesal del interesado; b) La conducta de las
autoridades judiciales; y, c) La complejidad del
asunto, criterios que han sido establecidos por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en
los casos Genie Lacayo y Suárez Rosero.
Hasta aquí la temática desarrollada por el Tribunal

Constitucional resulta pacífica y uniforme, no obstante
ello es menester señalar que las consecuencias jurídicas
derivadas de la verificación del plazo razonable continúa
siendo una tarea pendiente del máximo órgano de
interpretación constitucional, en la medida en que una
Sala, en el conocido caso Chacón (STC 3509-2009-
PHC/TC) ha delineado como derrotero la exclusión del
proceso del accionante o favorecido en contrapartida
de aquel grupo de Magistrados que consideran que
153
la medida correcta es el establecimiento de un plazo

perentorio para que el órgano jurisdiccional que conoce
del proceso lo concluya.
b) Con respecto a la investigación preliminar o

fiscal: El Tribunal Constitucional ha ingresado
a analizar el plazo razonable de la investigación
realizada por el representante del Ministerio
Público, entre otros mediante los expedientes
STC 5228-2006-PHC/TC, STC 6079-2008-
PHC/TC y STC 4116-2008-PHC/TC; donde ha
señalado que en la medida en que la actividad
de los Fiscales estan informados por el principio
de interdicción de la arbitrariedad, su actividad
ha de estar orientada por el respeto irrestricto
de los derechos constitucionales. Uno de estos
derechos es el plazo razonable, respecto del
cual el Tribunal Constitucional ha señalado que
la no precisión de los límites temporales de una
investigación efectuada por el representante del
Ministerio Público contraviene este derecho, más
aún si al analizar cada caso se llega a evidenciar
un excesivo transcurso de tiempo; por lo que no
puede constituir una justificación válida el hecho
de la inexistencia de un plazo legal previsto para
la investigación preliminar.
c) Con respecto a la detención preventiva:

La jurisprudencia emitida por el Tribunal
Constitucional en relación al plazo razonable de
la detención preventiva ha sido muy variada. En
líneas generales podemos señalar que la misma ha
ido atendiendo a la complejidad que se presentaba
en cada uno de los casos y siempre evaluando los
154
tres requisitos a los que ya se han hecho referencia

esto es: a) La actividad procesal del interesado;
b) La conducta de las autoridades judiciales; y,
c) La complejidad del asunto.
La jurisprudencia del Tribunal en este rubro no ha

sido pacífica, pues la misma ha ido variando conforme
a la casuística que conocía este Colegiado y que en
resumen pasaban por legitimar la extensión temporal
que efectuaban los jueces penales de la detención
preventiva ordenada en los respectivos procesos que
tramitaban. Así, en un primer momento, en la STC 2915-
2004-PHC/TC, el Tribunal Constitucional legitimó
que el plazo de 18 meses a los que hacía referencia
el Código Procesal Penal como plazo máximo de la
detención preventiva podía ser duplicado siendo, por
tanto, posible extender el plazo de detención hasta por
36 meses, fundado sólo en retrasos atribuibles objetiva
e inequívocamente al propio interesado.
Esta postura fue reforzada por el Tribunal

Constitucional a propósito de los nuevos juicios
iniciados tras la declaratoria de inconstitucionalidad de
la Ley 24745 (Ley Antiterrorismo) en la que concluye
que los 36 meses establecidos como plazo máximo
de detención previsto para procesos declarados nulos
que se hubiesen seguido en fueros diferentes, cuyo
cómputo se inicia desde la fecha en que se dictó el
nuevo auto de detención, se encuentra dentro de los
límites legales para considerar una detención preventiva
constitucionalmente válida.
155
Posteriormente y a raíz de los megajuicios

que se tramitaron contra bandas organizadas para la
concretización del delito de tráfico ilícito de drogas,
este Tribunal justificó incluso la duplicidad del plazo
de 36 meses establecido por el Código Procesal Penal.
d) Con relación a la detención policial: Finalmente,

en la STC 6423-2007-PHC/TC, establecida
como precedente vinculante, el TC, también
ha ingresado a examinar los problemas que
existirían en la detención policial e incluso en
la detención judicial preliminar, no por razón de
su arbitrariedad, supuesto en el cual procede un
hábeas corpus correctivo, sino por motivo de las
deficiencias administrativas que pueden darse
para dar trámite a una orden de libertad, lo cual es
materia de un hábeas corpus traslativo.
Así, el TC estableció la siguiente regla sustancial

sobre el plazo necesario de la detención policial: “En
suma, resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad
personal la privación de esta en los supuestos en que
ha transcurrido el plazo máximo para la detención, o
cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado
el plazo estrictamente necesario; en ambos casos,
dicho estado de cosas queda privado de fundamento
constitucional, y la consecuencia debe ser la puesta
inmediata de la persona detenida a disposición del
juez competente para que sea este quien determine si
procede la detención judicial respectiva o la libertad de
la persona, sin perjuicio de las responsabilidades que
señala la ley para la autoridad, funcionario o persona
que hubieren incurrido en ellas”.
156
Por su parte, a efectos de operativizar dicha

regla, estableció también una regla de orden procesal,
enunciada en los siguientes términos: “El derecho
a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo
estrictamente necesario de la detención o dentro del
plazo máximo de la detención resulta oponible frente
a cualquier supuesto de detención o privación de la
libertad personal que se encuentre regulado por el
ordenamiento jurídico (detención policial, detención
preliminar judicial, etc.). En ese sentido, a efectos
de optimizar su tutela, lo que corresponde es que la
autoridad competente efectúe un control de los plazos
de la detención tanto concurrente como posterior,
dejándose constancia del acto de control, disponiendo,
si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes,
bajo responsabilidad. Este control de los plazos de la
detención debe ser efectuado tanto por el Representante
del Ministerio Público como por el juez competente,
según corresponda, sin que ambos sean excluyentes,
sino más bien complementarios”.
157
EPÍLOGO
En fin, hay muchas cuestiones más que podríamos
conversar, pero cabe recordar que el tema procesal
de nuestra ponencia es puntual y esta referido a la
autonomía procesal. Al respecto, simplemente quiero
decir, como decían en mi antigua alma máter de Santiago
de Compostela, pues en España y, principalmente, en
Galicia hubo muchas mujeres a las que se calificaba
de brujas en la época medieval: “Meigas non existen,
mais haberlas, ¡haylas!”, que quiere decir: “Brujas no
existen, pero de haberlas, ¡las hay!”.
A su turno, muchos procesalistas dirían:

“Autonomía procesal no existe, pero que el tribunal
la utiliza, ¡sí la utiliza!”. Entonces hay que utilizar esa
autonomía con prudencia y a veces hay que ser audaz
para que se dinamice la construcción de un Estado
constitucional, que es uno de los reductos extraordinarios
que hoy por hoy el pensamiento continental europeo
viene mostrando en la vitrina comparativa, a partir de
los Tribunales Constitucionales que vienen afirmando
una marcha pletórica en todos los modelos donde prima
este organismo jurisdiccional.
158
BIBLIOGRAFÍA
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Procesal” del Tribunal Constitucional, Thomson
/ Civitas, Madrid, 2003.
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y doctrina, Año II, N.º 4, julio-diciembre, Lima,
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relación inventada”, en Themis, Lima, N.º 55,
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jurisprudencial de normas procesales: la
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Tribunal Constitucional. Revista de doctrina y
159
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pp. 138-148.
GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “El amparo

contra amparo” (entrevista formulada por Luis
Sáenz Dávalos), en SÁENZ DÁVALOS, Luis
(coordinador): El amparo contra amparo y
el recurso de agravio a favor del precedente,
Cuadernos de Análisis y Crítica de la
Jurisprudencia Constitucional N.º 3, Palestra,
Lima, 2007, pp. 285 y ss.
160
CONTRIBUCIONES AL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL
DESDE LA EXPERIENCIA
COLOMBIANA
Hernán Alejandro Olano García, MSc., PhD.1*
1. Introducción
disciplina nueva y en plena discusión, para denominar
lo que desde los años treinta del siglo XX, en Europa, y
desde los cuarenta del mismo siglo en América Latina,
donde se conoce como jurisdicción constitucional.2
1. * Abogado, con estancia Post Doctoral en Derecho Constitucional como
Becario de la Fundación Carolina en la Universidad de Navarra, España; estancia
Post Doctoral en Historia en la Universidad del País Vasco como Becario de AUIP;
Doctor Magna Cum Laude en Derecho Canónico; es Magíster en Relaciones
Internacionales y Magíster en Derecho Canónico y posee especializaciones en
Bioética, Derechos Humanos, Derecho Administrativo y Gestión Pública, Liderazgo
Estratégico Militar, Gestión Ambiental y Desarrollo Comunitario y, Derecho
Constitucional. Es el Director del Programa de Humanidades en la Facultad de
Filosofía y Ciencias Humanas de la Universidad de La Sabana, donde es Profesor
Asociado y Director del Grupo de Investigación en Historia de las Instituciones y
DDHH “Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequé”. Miembro de
Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Individuo Correspondiente
de la Academia Colombiana de la Lengua, Miembro Correspondiente de la
Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales y Miembro Honorario
del Muy Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Cabildero Inscrito ante la Cámara
de Representantes. Correo electrónico hernanolano@gmail.com Cuentas en Twitter
e Instagram: @HernanOlano. Página www.hernanolano.org. El presente texto, es una
nueva aproximación del tema a cargo del autor, dentro del proyecto de investigación
titulado: “Historia de las Instituciones-I”, que bajo su dirección se realiza dentro del
Grupo de Investigación en Historia de las Institucionaes y DDHH “Diego de Torres
y Moyachoque, Cacique de Turmequé”. Investigador código ORCID: https://orcid.
org/0000-0001-7662-4504 investigador en Google Scholar https://scholar.google.
com/citations?user=ctABJpEAAAAJ&hl=es
2. …ya la Constitución de Cuba de 1940 (una de las más notables de su
161
Según Domingo García Belaunde, el tema de

la jurisdicción constitucional, o mejor, del Derecho
Procesal Constitucional, como se tiende a llamarlo
hoy en día, se inicia muy tarde en América Latina,
pero es interesante señalar que, en forma corporativa,
se planteó por primera vez en el Segundo Coloquio
Iberoamericano de Derecho Constitucional, que se llevó
a cabo en noviembre de 1977 en el Hotel Sochagota
de Paipa, con el auspicio del Instituto Iberoamericano
de Derecho Constitucional y organizado por el
profesor Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad
Externado de Colombia3, y al cual asistieron4 Luis
Carlos Sáchica, Jorge Mario García La Guardia, Héctor
Gros Espiell, José Luis Cascajo Castro, Jorge Carpizo,
César Quintero, Jorge Tapias Valdés, Germán José
Bidart Campos, Jorge Reinaldo Vanossi, Humberto
Quiroga Lavié, Pedro de Vega García, Domingo
García Belaunde, Héctor Fix Zamudio, Humberto La
Roche, J.A.C. Grant, Mauro Cappelletti, José Alfonso
Da Silva y Luis Pinto Ferreira, quienes firmaron
época) programó, y tuvo en funcionamiento por muchos años, con luces y sombras, un
“Tribunal de garantías constitucionales y sociales”, erigido como una Sala del Tribunal
Supremo de Justicia (art. 172 de la Constitución), con competencias, por ejemplo, para
dirimir los recursos de inconstitucionalidad y las consultas de jueces y tribunales sobre
la inconstitucionalidad de normas, a más de entender en “la validez del procedimiento
y de las reformas constitucionales” (art. 182), atribución, esta última, de indudable
avanzada en lo que hace a la judicialización de las political questions. SAGÜÉS,
Néstor Pedro. Desafíos de la Jurisdicción Constitucional en América Latina. En:
Revista Electrónica “Foro Constitucional Iberoamericano”, # 8, octubre a diciembre
de 2004. Instituto de Derecho Público Comparado de la Universidad Carlos III de
Getafe-Madrid. http://uc3m.es/uc3m/inst/MPG/JCI/revista , página 1, consultada el
17 de febrero de 2005.
3. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional.
Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2001, página IX.
4. MARTÍNEZ CABALLERO, Alejandro. Supremacía e Interpretación
Constitucional. En: Constitución Política de 1991: Visión Latinoamericana. Ediciones
Rosaristas, Bogotá, D.C., 1993, página 124.
162
una Declaración, entre la que se consignó: “Que la

especificidad y complejidad de interpretación de las
normas constitucionales requiere un órgano compuesto
por juristas técnicamente capacitados con especial
disposición intelectual y científica para comprender y
dar contenido al sistema de valores y principios que
inspiran los sistemas constitucionales democráticos.
En este sentido, el caso de Colombia -donde se ha
celebrado el Coloquio- ofrece la posibilidad más
inmediata para la creación en América Latina de una
jurisdicción constitucional especializada y efectiva,
es decir, con una Corte o Tribunal diferenciado de la
Corte de Casación y del Consejo de Estado, dadas las
circunstancias positivas que han figurado su ya larga
evolución constitucional”.
Hoy, son muchos los que se han dedicado a esta

tarea de difusión del Derecho Procesal Constitucional
desde que don Niceto Alcalá-Zamora y Castillo
divulgara el nombre en los pueblos de origen español
desde 1933, entre ellos, Mauro Cappelletti, Germán
J. Bidart Campos (fallecido en 2004), Héctor Fix-
Zamudio, Néstor Pedro Sagüés, Rubén González Valle,
Domingo García Belaunde, José Humberto Nogueira
Alcalá, Giancarlo Rolla, Javier Henao Hidrón, Ernesto
Rey Cantor, José Palomino Manchego, Eduardo
Esteva, Eduardo Ferrer McGregor, Aníbal Quiroga
León, Oscar Puccineli, Alfredo Gozaini, Víctor Bazán,
Ernesto Jorge Blume Fortini, Humberto La Roche,
Allan Randolph Brewer-Carías, Alfonso Noriega, Eloy
Espinosa-Saldaña y Barrera, Boris Barrios González,
Francisco Fernández Segado, Juan Carlos Hitters, Iván
Escobar Fornos, etc. y más recientemente María Sofía
163
Sagüés, Gabriela Ávalos, Sebastián Franco, y un largo

etc.
Algunos autores sostienen que el Derecho Procesal

Constitucional es una disciplina constitucional (por
ejemplo, Peter Häberle), otros afirman que es mixta
(es el caso de Néstor Pedro Sagüés, que yo comparto),
y otros más que la disciplina es netamente procesal
como lo sostiene Domingo García Belaunde5. Aunque
en Brasil, Marcus Orione Gonçalvez Correia, sostenga
que es parte del proceso civil.
Don Niceto Alcalá Zamora y Castillo6, estima

que fue Kelsen quien sentó las bases del Derecho
Procesal Constitucional, que luego fue perfeccionada
por Calamandrei y revitalizada por Cappelletti, Fix-
Zamudio y González Pérez, entre otros.
Si bien es exacto que fue Kelsen el fundador de

esta corriente, al crear la doctrina de la pirámide jurídica
o normativa invertida, y al inspirar la de la jurisdicción
constitucional concentrada, según don Niceto Alcalá
Zamora y Castillo, no es menos cierto que, como lo
señala Sagüés7, los antecedentes remotos de la misma
los podemos bucear en aquellas instituciones que tenían
la finalidad de proteger la libertad y otras prerrogativas
del hombre, como el hábeas corpus y el amparo; algunas
de ellas de muy vieja data.
5. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Op. Cit., página 185.

6. Citado por: HITTERS, Juan Carlos. El Derecho Procesal Constitucional.
En: Ius et Praxis, Revista de la Universidad de Lima # 21-22, 1993, página 117.
7. Citado por: HITTERS, Juan Carlos, artículo citado, página 118.
164
Siguiendo con la historia, fue don Niceto

Alcalá Zamora y Castillo8, en su obra “Proceso,
autocomposición y defensa”, estima que fue
Kelsen quien sentó las bases del Derecho Procesal
Constitucional, al escribir su texto “Las Garantías de
la Jurisdicción Constitucional” y crear la doctrina de
la pirámide jurídica o normativa invertida, y al inspirar
la de la jurisdicción constitucional concentrada; y,
sin embargo, no es menos cierto que, como lo señala
Sagüés9, resultaría poco afortunado atribuirle a Kelsen
una paternidad que históricamente no le correspondería,
pues los antecedentes remotos del Derecho Procesal
Constitucional los podemos buscar en aquellas
instituciones que tenían la finalidad de proteger la
libertad y otras prerrogativas del hombre, como el
hábeas corpus y el amparo, así como el principio de
supremacía constitucional; algunas de ellas de muy
vieja data. Y luego, esta materia del Derecho Procesal
Constitucional, fue perfeccionada por Calamandrei
con su “Jurisdicción Constitucional de la Libertad”,
publicada en 1955, y revitalizada por Cappelletti,
Couture, Ferrajoli, Fix-Zamudio y González Pérez,
entre muchos otros.
Precisamente, Néstor Pedro Sagüés, Presidente

del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional, ha dicho que “el auge del Derecho
Procesal Constitucional tiene también sus
retos, como son el planteamiento de una mejor
magistratura constitucional10, (en particular, idónea
8. Citado por: HITTERS, Juan Carlos. El Derecho Procesal Constitucional.
En: Ius et Praxis, Revista de la Universidad de Lima # 21-22, 1993, página 117.
9. Citado por: HITTERS, Juan Carlos, artículo citado, página 118.
10. Sagüés dice que el juez constitucional debe trabajar con delicado equilibrio
165
en espíritu constitucional y en derecho constitucional,

profundamente independiente y equilibrada en sus
pronunciamientos, previendo las consecuencias
de sus decisiones) y la articulación de procesos
constitucionales realmente operativos, lo que significa
proveer los medios del caso”11.
Según nos comenta el profesor Eduardo Ferrer

MacGregor Poissot, en su estudio titulado “La Corte
Interamericana de Derechos Humanos como Intérprete
Constitucional (Dimensión Transnacional del Derecho
Procesal Constitucional)”12, en la segunda mitad del
siglo pasado (XX) la atención de los juristas en el
ámbito mundial se ha dirigido al estudio sistemático de
los diversos instrumentos de control constitucional, lo
que ha motivado el nacimiento de una nueva disciplina
jurídica que comparte de las estructuras del derecho
procesal y del constitucional, disciplinas que se
venían estudiando de manera separada, cuyas íntimas
conexiones e hilos conductores puso en evidencia el
procesalista uruguayo Eduardo Juan Couture. A pesar
de los debates13 en cuanto a su denominación (justicia,
entre un desenvolvimiento dinámico y a la vez sensato de la Constitución, leal
con el techo ideológico de la ley suprema, tratando de no verse atraído a aplicar
la constitución según su gusto o paladar, torciéndola de acuerdo con sus apetitos
ideológicos y manipulándola pro domo sua, haciendo pasar, llegado el caso, gato por
liebre constitucional, página 183.
11. SAGÜÉS, Néstor Pedro. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional:
logros y obstáculos. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.
Proceso y Constitución. # 2, julio a diciembre de 2004. Editorial Porrúa, México,
página 186.
12. FERRER MacGREGOR, Eduardo (Coordinador). Derecho Procesal
Constitucional. 4ª edición, Editorial Porrúa y Colegio de Secretarios de la Corte
Suprema de la Nación, México, 2003.
13. Al respecto, según MacGregor, resulta interesante el debate entre Héctor
Fix-Zamudio (“Sobre el concepto y contenido del Derecho Procesal Constitucional”,
en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro de Estudios
166
jurisdicción, defensa, control de la constitucionalidad,

etc.), existe una tendencia, que se ha venido
acrecentando en los últimos años, en denominarla
Derecho Procesal Constitucional14 y bajo este título se
enseña en la actualidad en diversas universidades de
América Latina, existiendo institutos con el mismo
nombre y una codificación específica en algunos países,
por ejemplo, la Ley Nacional núm. 7.135 de jurisdicción
constitucional en Costa Rica (1989); el Código
Políticos y Constitucionales, núm. 3, 1999, p. 93-94) y Domingo García Belaunde
(“Sobre la jurisdicción constitucional”, en la obra colectiva sobre la jurisdicción
constitucional (compilador Aníbal Quiroga León), Lima, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Fondo Editorial, 1990, pp. 33 y ss.) El primero sostiene la necesidad
de distinguir el “Derecho Procesal Constitucional” -rama del derecho procesal- del
“Derecho Constitucional Procesal” -rama del Derecho Constitucional-, en tanto que el
segundo afirma que tal distinción constituye un mero juego de palabras.
14. Cfr., entre otros, Elizondo Gasperín, Ma. Macarita, “Derecho Procesal
Constitucional”, en Cuadernos procesales, México, Colegio de Profesores de Derecho
Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM, Año 4, julio de 2000, núm. 8,
pp. 4-15; Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional, Belgrano,
Universidad de Belgrano, tomo I, 1999; íd., El Derecho Procesal Constitucional y
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Constitucional”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, op. cit., núm.
3, pp. 121-156; Fix-Zamudio, Héctor, “Sobre el concepto y contenido del Derecho
Procesal Constitucional”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, op.
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167
Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán,

en Argentina (1999) y el Código de Procedimiento
Constitucional del Perú (2004), a lo que agregaríamos el
Decreto 2067 de 1991 en Colombia, que no abarca sino
el procedimiento ante nuestra Corte Constitucional, ya
que el Derecho Procesal Constitucional Colombiano,
comprende otro gran número de procedimientos que
más adelante citaré.
No obstante las afirmaciones de Ferrer MacGregor,

sobre la existencia de procedimientos constitucionales,
que podrían identificarse con la existencia casi total
de Tribunales Constitucionales en todo el continente
americano, el maestro Sagüés15 nos dice que existen,
por lo demás, situaciones de hibernación de Tribunales
Constitucionales, como el de la provincia argentina
de Tucumán (aunque ya posee su Código Procesal
Constitucional), creado por la Constitución local de 1990
pero todavía no puesto en marcha; de gestación de un
Tribunal o Sala Constitucional (como son las iniciativas
que al respecto existen en la República Dominicana,
para crear una de estas últimas); o de transformación
institucional de una Sala Constitucional en un Tribunal
Constitucional, según se ha propuesto para El Salvador.
Chile, a su vez, presenta un supuesto de repotenciación
de su Tribunal Constitucional, ya que varios proyectos
de reforma constitucional procuran aumentar sus
papeles y robustecer las competencias, en materia de
control represivo de constitucionalidad.
15. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Desafíos de la Jurisdicción Constitucional en

América Latina. En: Revista Electrónica “Foro Constitucional Iberoamericano”,
# 8, octubre a diciembre de 2004. Instituto de Derecho Público Comparado de la
Universidad Carlos III de Getafe-Madrid. http://uc3m.es/uc3m/inst/MPG/JCI/revista ,
página 3, consultada el 17 de febrero de 2005.
168
A este listado corresponde añadir dos vivencias

muy distintas: Las de rechazo a la idea de programar
una jurisdicción constitucional especializada (el caso
más significativo puede ser el de Argentina, que salvo
excepciones es fuertemente conservadora en mantener
el esquema norteamericano original de judicial review,
a más de los no tan infundados temores de pensar en
un Tribunal Constitucional si la clase política no dá
fuertes señales de erigirlo como ente genuinamente
independiente e imparcial), y las de mutación, en el
terreno de los hechos, de una Corte Suprema clásica en
un cuasi Tribunal Constitucional, cosa que se produce
si ella restringe o abandona sus competencias generales
tradicionales en áreas no constitucionales, y se ciñe (o
intenta limitarse) a sus roles preferentemente de control
de constitucionalidad. México podría ser un ejemplo de
tal tránsito, así como, fundamentalmente de facto, los
Estados Unidos…
De acuerdo con el concepto del profesor Ernesto

Rey Cantor16 en su breviario “Derecho Procesal
Constitucional-Derecho Constitucional Procesal-
Derechos Humanos Procesales”, el Derecho Procesal
Constitucional es un conjunto de principios y normas
jurídicas consagrados en la Constitución y la ley17,
16. REY CANTOR, Ernesto. Derecho Procesal Constitucional-Derecho

Constitucional Procesal-Derechos Humanos Procesales Ediciones Ciencia y Derecho.
Breviarios Jurídicos # 9, Bogotá, D.C., 2001, página 19
17. Lex est ratio summa, insita in natura, quae iubet ea quae facienda sunt,
prohibetque contratia, que para Cicerón en De legibus, es la suprema razón, ínsita en
la naturaleza, que ordena lo que debe ser hecho y prohíbe lo contrario. Para Gayo, lex
est, quod populos iubet atque constituit, ley es lo que el pueblo ordena y establece. Por
su parte, Papiniano recoge como definición: Lex est commune praeceptum, virorum
prudentium consultum, delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio,
communis rei publicae sponsio, es decir, que la ley es el precepto común, el consejo
de los hombres prudentes, la coerción de los delitos cometidos por propia voluntad o
169
que regulan los “procesos constitucionales” y los

“procedimientos constitucionales”, cualquiera que
sean los órganos encargados de preservar con justicia
la supremacía de la Constitución y la protección de los
derechos humanos.
Otro profesor colombiano, Javier Tobo

Rodríguez18, dice que el Derecho Procesal
Constitucional, tiene por objeto estudiar las
instituciones procesales establecidas por la
propia Constitución; es decir, aquellas reguladas
directamente por la Carta y en las que se señalan los
principios básicos del derecho procesal, como los de
tipicidad, juez natural, debido proceso, favorabilidad,
presunción de inocencia y derecho de defensa.
Juan Carlos Hitters19, expresa que el Derecho

Procesal Constitucional se erige como el conjunto de
preceptos que regulan el proceso constitucional; es
decir, se ocupa de los engranajes adjetivos que hacen
viables las garantías nacidas en los ordenamientos
fundamentales.
En otra acepción, el profesor Rubén Hernández

Valle20, dice que el Derecho Procesal Constitucional,
debe entenderse como aquella disciplina jurídica
por ignorancia, la seguridad de la república com ún. Finalmente, para Santo Tomás, la
ley es una ordenación de la razón al bien común promulgada por aquel que gobierna la
comunidad. Lex est quaedam ordinario rationis ad bonum commune, ab eo qui curam
communitatis habet promulgata.
18. TOBO RODRÍGUEZ, Javier. La Corte Constitucional y el Control de
Constitucionalidad. 3ª. Edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, D.C.,
2004, página 275.
19. HITTERS, Juan Carlos, artículo citado, página 118.
20. HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derecho Procesal Constitucional. Editorial
Juricentro, San José de Costa Rica, 1995, página 36.
170
que estudia los instrumentos de la jurisdicción

constitucional, es decir, la magistratura y los procesos
constitucionales.
Mientras que Peter Häberle, ya mencionado, dice

que el Derecho Procesal Constitucional es un “Derecho
Constitucional concretizado” y en contraposición
Stern dice que el Derecho Procesal Constitucional
debe permanecer dentro del ámbito del Derecho
Procesal General, aún cuando debe reconocerse
que la introducción y utilización de los principios
y desarrollos de este sólo son posibles si se toma en
cuenta la singularidad y características propias de la
jurisdicción constitucional.
De allí se deducen, según Hernández Valle21, que

es al legislador ordinario al que corresponde establecer
las reglas del Derecho Procesal Constitucional y no a
los tribunales encargados de aplicar el Derecho de la
Constitución, al cual esta incardinado.
El profesor García Belaunde22, dice que

para utilizar el Derecho Procesal Constitucional,
hay que saber Derecho Constitucional, lo
cual, lamentablemente, no siempre ocurre...
De ahí la dificultad en el estudio del Derecho
Procesal Constitucional, pues exige que los
procesalistas conozcan algo de Derecho Procesal
Constitucional, y que los constitucionalistas, hagan
21. HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Op. Cit., página 90.

22. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Derecho Procesal Constitucional
y su configuración jurídica. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional -Proceso y Constitución-, # 2, julio a diciembre de 2004, Editorial
Porrúa, México, página 49.
171
lo propio con respecto al Derecho Procesal, lo cual,

lamentablemente no es frecuente.
Incluso ha llegado a decirse que el Derecho

Procesal Constitucional involucra dos aspectos: “Por
un lado, la existencia de un proceso, y por otro, la
presencia de valores o instituciones constitucionales en
juego”.23
Todo esto nos llevará a formular los principios

generales, así como los de procedimiento, para un
Código de Derecho Procesal Constitucional, ya
que en el CÓDIGO MODELO DE PROCESOS
COLECTIVOS PARA IBEROAMÉRICA24,
desafortunadamente no fueron incluidos los principios
para lograr el adecuado tratamiento procesal en
la protección de los procedimientos que buscan
proteger los intereses difusos y colectivos y los demás
procedimientos constitucionales.
Lo cierto es que en la bibliografía sobre el

Derecho Procesal Constitucional, los estudiosos del
tema no se han referido -salvo José Palomino en una
publicación compilada en dos tomos a finales de 2005-
a los principios del proceso y del procedimiento, ya
que hasta ahora, treinta años después del Congreso de
Paipa, estan llegando a un acuerdo sobre la verdadera
denominación de esta ciencia, de la que hemos visto la
indistinta utilización de justicia constitucional, control
constitucional, jurisdicción constitucional, defensa
constitucional, derecho constitucional procesal y
Derecho Procesal Constitucional.
23. GARCÍA BELAUNDE, Domingo, artículo citado, página 53.

24. http://www.apdp.com.ar/archivo/codigocolectivo.htm
172
En el caso colombiano, los postulados propuestos

por la Constitución de 1991, entre ellos los de
administración de justicia, nos identificarán un sistema
de derecho procesal, y con él un proceso judicial más
humano, esto es, más comprometido con la realización
de la justicia material, donde la principialística cumple
como tarea primordial el ser garante de los derechos
fundamentales de la persona.
El profesor Eduardo Ferrer MacGregor Poisot25,

siguiendo las ideas del maestro Héctor Fix-Zamudio,
quien ha desarrollado su vez de manera notable el
pensamiento de Mauro Cappelletti, el Derecho Procesal
Constitucional se divide para su estudio en cuatro
sectores, a saber:
· Derecho Procesal Constitucional de las

libertades, comprende el estudio de aquellos
instrumentos consagrados en los textos
fundamentales para la protección de los Derechos
humanos.
· Derecho Procesal Constitucional Orgánico,

que se encarga del análisis de los procesos y
procedimientos para proteger las atribuciones y
competencias constitucionales de los órganos de
poder. La jurisdicción constitucional orgánica esta
integrada por un control abstracto de las normas
constitucionales, que pretende resolver conflictos
entre los órganos del poder relacionados con
el alcance de sus facultades y competencias,
25. FERRER MacGREGOR, Eduardo. Los Tribunales Constitucionales en
Iberoamérica. Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
- Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política, Fundap. México,
2002, páginas 52 - 53.
173
específicamente cuando se concretan en normas

legales26.
· Derecho Procesal Constitucional

Transnacional, constituye un sector que adquiere
cada día más dimensiones debido a la importancia
creciente de los pactos y compromisos
internacionales, y de la creación de tribunales
supranacionales, algunos de los cuales, por el
bloque de constitucionalidad, también se integran,
para el caso de Colombia al ordenamiento interno.
· Derecho Procesal Constitucional Local, que

comprende el estudio de los distintos instrumentos
encaminados a proteger las normas y estatutos de
las regiones o provincias.
La profesora Diana Ramírez se refiere también a

dos clasificaciones que se derivarían a nuestro juicio de
la definición del Derecho Procesal Constitucional:
· Derecho Procesal Constitucional Orgánico:

Integrado por la jurisdicción constitucional
y en algunos casos ordinaria y contencioso
administrativa, que tiene competencia para
dirimir los distintos procesos constitucionales.
· Derecho Procesal Constitucional Funcional:

Aquel que comprende el estudio de las acciones
procesales, de los procedimientos constitucionales
aplicables y de las instituciones del proceso: los
actos procesales y la cosa juzgada constitucional,
entre otros.
26. TOBO RODRÍGUEZ, Javier, Op. Cit., páginas 278-279.
174
El mismo Ferrer MacGregor27 agrega que según

Fix-Zamudio, se requiere distinguir entre el “Derecho
Procesal Constitucional”, que corresponde a una rama
del derecho procesal, y el “derecho constitucional
procesal”, cuyo estudio se encuentra en el ámbito del
derecho constitucional. El primero tiene como objeto
esencial el análisis de las garantías constitucionales, es
decir, los instrumentos predominantemente procesales
que estan dirigidos a la reintegración del orden
constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o
violado por los órganos del poder. El segundo examina
las instituciones procesales previstas en la Constitución
-jurisdicción, garantías judiciales y garantías de las
partes-.
Debido a que existe una interpretación evolutiva

sobre la historia del Derecho Procesal, en nuestro
caso, del Derecho Procesal Constitucional, debemos
recordar, lo que dice Diego López28, para quien esta
historia es contada por los tratadistas de los años 60 y
70, que tenían una enorme responsabilidad de aclimatar
en el país una posición política y jurídica. Los últimos
10 años de crisis y depresión económica en el país y las
circunstancias políticas restaron credibilidad al proceso;
cuando se defiende el nuevo Código, los colombianos
no entienden que esas normas tienen más de 30 años,
porque hemos llegado tardíamente a la modernidad…
Por eso, otros estudiosos como la profesora Diana

María Ramírez Carvajal de la Universidad de Medellín,
27. FERRER MacGREGOR, Eduardo. Op. Cit., páginas 46 - 47.

28. LÓPEZ MEDINA, Diego. Los poderes de dirección del juez en el proceso.
En: Nuevas tendencias del Derecho Procesal Constitucional y legal. Sello Editorial
Universidad de Medellín, Medellín, 2005, página 72.
175
afirman que29 el Derecho Procesal en Colombia,

se ha sustentado tradicionalmente en un derecho
procedimental formalista, estudiado, aprendido y
enseñado desde la literalidad de la norma codificada,
esencia que la autora cataloga de deficiente, sí, es cierto,
pero y dónde estan las soluciones sabiendo que todo
el nuevo Derecho Procesal Constitucional se integra
de procedimientos diseminados en multiplicidad de
normas.
En lo que sí estamos de acuerdo con Ramírez

Carvajal, es que el Derecho Procesal, expuesto con la
denominación “eficacia” se une con el valor justicia
para la realización y materialización de la norma, lo
cual corresponde en parte a nuestra propuesta futura, el
desarrollo práctico del derecho fundamental al debido
proceso y sus ejes problemáticos: juez natural, doble
instancia, respeto por los derechos fundamentales,
contradicción, defensa y procedimiento adecuado.
Couture30 entiende el proceso judicial, como

una secuencia o serie de actos que se desenvuelven
progresivamente, con el objeto de resolver, mediante
un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su
decisión.
De aquí que sea necesario realizar una distinción

entre proceso y procedimiento:
29. RAMÍREZ CARVAJAL, Diana María. Hacia la construcción de un

Derecho Procesal Constitucional para Colombia. En: Nuevas tendencias del Derecho
Procesal Constitucional y legal. Sello Editorial Universidad de Medellín, Medellín,
2005, página 78.
30. Ibíd., página 93.
176
• Proceso: Conjunto de actos armónicos

coordinados realizados por órganos investidos
de jurisdicción, que conducen hacia un
pronunciamiento de cualquier clase, a la creación
o aplicación de la norma, sea con carácter general
o individual. Supone el proceso, por ejemplo
conflicto, pretensión, fuentes probatorias, medios
de prueba y actos de impugnación. Carnelutti dijo
que el proceso es “la suma de los actos que se
realizan para la composición del litigio”.
• Procedimiento: Forma que toman ese conjunto

de actos armónicos (proceso) para encaminarse
en forma armónica y coordinada a las finalidades
del Derecho Procesal. Ejemplo: Presentación de
la demanda, auto admisorio, inadmisorio o de
rechazo; auto de apertura a pruebas, término de
pruebas, traslado para alegar, etapa de valoración,
sentencia, ejecución de la sentencia, etc.
Igualmente, Carnelutti se refirió al procedimiento
como “el orden y la sucesión para la realización
del proceso”.
Sin embargo, ante tal formalismo, debemos

advertir, como lo hace Uprimny31, que en Colombia se
ha elevado a la aplicación constitucional los sistemas de
procesamiento, lo cual implica: 1) Una visión filosófica
de las diversas instituciones procesales; 2) Una visión
de las corrientes sociológicas y filosóficas que nos
impactan desde el Estado vigente; 3) La elaboración
desde la investigación científica de una teoría
interpretativa que conlleve la aplicación de la justicia
177
judicial hacia la justicia social; y, 4) La integración de

las teorías de argumentación en la interpretación de la
ley y en la valoración de la prueba.
Y de ahí que debamos recordar la definición del

Derecho Procesal para partir de allí hacia un desarrollo
de lo que ha de ser el Derecho Procesal Constitucional
en Colombia, entendido como:
El conjunto de normas, conceptos y principios

que regulan la función jurisdiccional propia del Estado
para lograr la eficacia del Derecho objetivo y subjetivo
y establecer quiénes son las personas que se sujetan a
estas normas procesales y quiénes son las personas que
actúan.
Esa es la razón que lleva a que Ramírez Carvajal

afirme32 que con la inserción del derecho fundamental al
debido proceso, como norma constitucional, el Derecho
Procesal adquiere otra categoría, se le reconoce como
uno de los mayores logros para la humanidad, pues
es un precepto normativo que garantiza a cualquier
persona la protección de sus derechos sobre los bienes
de la vida, integrando unos principios indeclinables
como: El juez imparcial, la inmediación procesal, la
defensa, el derecho de contradicción, todos ellos en
desarrollo de los principios de justicia y legalidad que
se desprenden de la filosofía del Estado.
Y por tanto, debemos analizar las tres cuestiones

que se suponen necesarias en todo proceso:
1. Las propiamente procesales o formales.
178
2. Las sustanciales o de fondo.
3. Las probatorias.
Que se desarrollan así,
1.1. Las propiamente procesales o formales

1.1.1. Presupuestos procesales
a. Jurisdicción, que es genérica, entendida como
la capacidad general para administrar justicia.
La jurisdicción emana de la ley y ninguno puede
ejercerla si no le ha sido conferida.
b. Competencia, que es específica, entendida como

la capacidad especial para administrar justicia en
un caso determinado. También se decía de ella,
que es la facultad de un juez o tribunal para ejercer,
por autoridad de la ley, en determinado negocio,
la jurisdicción que corresponde a la República.
Se determina con base en los aspectos subjetivo,
objetivo, territorial, funcional y de conexión.
Las características de la competencia, según
Azula Camacho33, son la improrrogabilidad, la
indelegabilidad, el orden público y la aplicación
de oficio.
c. Petición o demanda en forma. Siempre que se

cumplan las formalidades que el acto procesal
exija, se considerará este válidamente producido
y surtirá los efectos y consecuencias previstos en
la ley procesal.
33. AZULA CAMACHO, Jaime. Op. Cit., página 217.
179
d. Capacidad para ser parte. La tiene quien

comparece al proceso reclamando un derecho o
contra quien se reclama, sin consideración a que
sea o no el titular del mismo.
e. Capacidad Procesal. Es la aptitud para poder

asumir la calidad de parte o ser sujeto en la
relación jurídico procesal.
1.1.2. Elementos estructurales o definitorios de la

acción o pretensión
a. Sujetos de la relación jurídico material. Parte
activa y pasiva, particulares contra particulares o
estos en contra del Estado o el Estado contra los
particulares.
b. Objeto de la acción: La dispensación de la

justicia mediante una decisión del juez o de la
administración, según el proceso constitucional
que estudiemos.
c. Petitum - petición, causa petendi o causa de la

pretensión, de hecho y de derecho, sobre la cual
versa la relación jurídica sustancial debatida en el
proceso. También se conoce como el de actividad
o formal y esta compuesto por el proceso, que
es el medio por el cual la jurisdicción cumple su
función.
1.2. Las sustanciales o de fondo

1.2.1. Relación de Derecho material.
1.3. Las Procesales
180
1.3.1. Requisitos de la pretensión

a. Normas sustanciales, que crean derechos y
obligaciones.
b. Legitimación en causa, o titularidad del derecho,

desde el punto de vista activo.
c. Interés para obrar, el cual es el interés serio y

actual para obtener el derecho que se pretende
o la capacidad de acudir a la jurisdicción o a la
administración, para que declare y satisfaga ese
derecho, según el proceso constitucional que
estudiemos.
La acción, entendida esta como un derecho

público subjetivo, autónomo e independiente, del que
puede hacer uso toda persona.
La pretensión es el derecho que pretende una

persona, el cual comporta un poder jurídico, un deber
jurídico y los sujetos (activo y pasivo).
1.3.2. El Derecho material en sí

Definido por Azula Camacho34 como el conjunto
de normas que regulan la conducta de los individuos en
la sociedad y reglamentan las relaciones de intereses en
orden a la distribución y goce de los bienes de la vida.
Antes de continuar, es necesario advertir

que presentaré unos principios fundamentales del
Derecho Procesal Constitucional y unos principios del
Procedimiento Constitucional. Por tanto, es necesario
34. AZULA CAMACHO, Jaime. Op. Cit., página 6.
181
acudir a la doctrina, especialmente a José Fernando

Ramírez Gómez35, para quien:
“Se debe empezar por diferenciar los principios

generales del derecho de los principios especiales de
una rama del derecho o propios de una determinada
disciplina jurídica. Entendiendo como integrantes de
los primeros aquellas `normas que sirven para crear,
interpretar e integrar todo el ordenamiento o una
o varias ramas de él, o una o varias instituciones de
esas ramas, o varias normas de esas instituciones´: Los
principios de buena fe, seguridad jurídica, legalidad,
orden, etc., serían ejemplos apropiados de principios
generales.
Bajo la directriz de esos principios generales se

reconocen los principios específicos de una rama del
derecho (laboral, penal, procesal, etc.). Son estos unos
principios particulares que a su vez pueden dar margen a
unos principios de clase o subprincipios más concretos,
piénsese en los principios del derecho probatorio como
área del derecho procesal, o los principios rectores del
contrato frente al derecho civil o comercial”.
En primer lugar, para el Derecho Constitucional,

podríamos establecer unos principios derivados del art.
228 Superior36, y del cual se desprenden los que en una
35. RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. Principios Constitucionales de

Derecho Procesal. Primera reimpresión. Librería Señal Editora, Medellín, 2004,
páginas 27 y 28.
36. ARTÍCULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus
decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con
las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.
Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será
sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.
182
muy restringida enunciación rigen para el ejercicio de

la Función Judicial, de acuerdo con lo establecido por
la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración
de Justicia:
1. Alternatividad.
2. Autonomía e Independencia de la Rama Judicial.
3. Celeridad.
4. Derecho de Defensa.
5. Eficiencia.
6. Gratuidad.
7. Respeto de los Derechos.
Los cuales se explican de la siguiente forma:
1. Alternatividad: La ley podrá establecer

mecanismos diferentes al proceso judicial para
solucionar los conflictos que se presenten entre los
asociados y señalará los casos en los cuales habrá
lugar al cobro de honorarios por estos servicios.
2. Autonomía e Independencia de la Rama

Judicial: La Rama Judicial es independiente
y autónoma en el ejercicio de su función
constitucional y legal de administrar justicia.
Ningún superior jerárquico en el orden
administrativo podrá insinuar, exigir, determinar o
aconsejar a un funcionario judicial para imponerle
las decisiones o criterios que deba adoptar en sus
providencias.
183
3. Celeridad: La administración de justicia debe

ser pronta y cumplida. Los términos procesales
serán perentorios y de estricto cumplimiento por
parte de los funcionarios judiciales. Su violación
constituye causal de mala conducta, sin perjuicio
de las sanciones penales a que haya lugar. Lo
mismo se aplicará respecto de los titulares de la
función disciplinaria.
4. Derecho de Defensa: En toda clase de

actuaciones judiciales y administrativas se
garantiza, sin excepción alguna, el derecho de
defensa, de acuerdo con la Constitución Política,
los tratados vigentes ratificados por Colombia y
la ley. Los estudiantes de derecho pertenecientes
a los consultorios jurídicos de las universidades
debidamente reconocidas por el Estado podrán
ejercer la defensa técnica con las limitaciones
que señale la ley, siempre y cuando la universidad
certifique que son idóneos para ejercerla.
5. Eficiencia: La administración de justicia debe ser

eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales
deben ser diligentes en la sustanciación de los
asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad
de los fallos que deban proferir conforme a la
competencia que les fije la ley.
6. Gratuidad: La administración de justicia será

gratuita y su funcionamiento estará a cargo del
Estado, sin perjuicio de las expensas, agencias en
derecho y costos judiciales.
184
7. Respeto de los derechos: Es deber de los

funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar
por la salvaguarda de los derechos de quienes
intervienen en el proceso.
Después de estas referencias, encontramos lugar

para presentar a nuestro juicio los que de acuerdo con la
doctrina37 son Principios fundamentales del Derecho
Procesal Constitucional, los cuales, sin embargo, no
corresponden a los explícitamente positivados, es decir,
expresamente consagrados en normas, sino a los que la
misma doctrina ha identificado y que en últimas, como
estableció la Corte Constitucional colombiana en la
Sentencia T-406 de 199238, pueden identificarse también
como normas jurídicas que consagran prescripciones
generales que suponen una delimitación política y
axiológica reconocida, atribuyéndoles además el
carácter de la aplicabilidad inmediata a los reconocidos
por la Constitución Política:
1. Principio de carácter exclusivo y obligatorio de la

función jurisdiccional del Estado.
2. Principio de igualdad de las partes ante la ley

procesal y en el proceso.
3. Principio de imparcialidad absoluta y rigurosa de

los funcionarios judiciales.
4. Principio de independencia de la autoridad

judicial.
5. Principio de la cosa juzgada.

37. AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal - Teoría general
del proceso. Tomo I, 9ª edición. Temis, Bogotá, D.C., 2006.
38. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406 de 1992.
185
6. Principio de la verdad procesal.
7. Principio de necesidad de oír a las partes, con el

fin de garantizarles el derecho de defensa.
8. Principio de obligatoriedad de los procedimientos

establecidos en la ley.
9. Principio de orden público e interés general.
10. Principio de publicidad del proceso. (No en

todos).
11. Principio de que la sentencia no crea, sino que

declara derechos.
Según José Fernando Ramírez Gómez39, resulta

antitécnica la doctrina por la imprecisión en las
denominaciones como cuando identifica el principio
de acceso o inmediación a la justicia, o el principio de
transparencia; o por desmembrar en varios postulados
un solo principio como ocurre con la publicidad y la
motivación, pues la motivación no es otra cosa que
la publicidad aplicada a la sentencia, o por presentar
como fundamentos expresiones constitucionales que
no lo son.
Estos principios se desarrollan así:
1. Principio de carácter exclusivo y obligatorio

de la función jurisdiccional del Estado: Sus
consecuencias son prohibición de la indebida
justicia privada y la obligatoriedad de las
relaciones judiciales.
39. RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. Op. Cit., página 87.
186
2. Principio de cosa juzgada: Una vez decidido

algún proceso constitucional, con base en las
formalidades constitucionales y legales, las partes
deben acatar lo decidido, sin que una vez en firme,
pueda plantearse nuevamente el litigio.
3. Principio de igualdad de las partes ante la ley

Procesal:“Audiatur ex altera partis”, es decir que
las partes deben tener las mismas oportunidades
durante el proceso.
4. Principio de imparcialidad absoluta de los

funcionarios judiciales: Para evitar influencias
en las decisiones y a su vez impide al juez conocer
y resolver asuntos en lo que tenga comprometidos
intereses personales, para evitar que sea juez y
parte.
5. Principio de independencia de la autoridad

judicial: Los funcionarios encargados de
administrar justicia, deben actuar sin coacciones
en el desempeño de sus funciones.
6. Principio de interés público o general en el

proceso: Los procesos constitucionales son de
interés público (salvo el derecho de petición en
interés particular), pues persiguen y garantizan la
armonía, la paz y la justicia social.
7. Principio de necesidad de escuchar al acusado

con el fin de garantizarle el derecho de defensa:
187
8. Principio de obligatoriedad de los

procedimientos establecidos en la ley.
art. 6 del Código de Procedimiento Civil, las
normas Procesales son absolutas e imperativas
y excepcionalmente facultan a las partes para
renunciar a ciertos trámites o beneficios como
algunos traslados, a cobrar las costas, los perjuicios
y honorarios de los auxiliares de la justicia.
9. Principio de publicidad del proceso: No debe

haber justicia secreta, ni procedimientos ocultos.
10. Principio de que las sentencias no crean sino

que declaran derechos: El juez, al decidir se
limita a declarar los Derechos que, conforme a las
normas positivas, tiene la parte.
11. Principio de verdad procesal: Para el juez,

lo único importante es la verdad Procesal, y su
decisión tendrá que ceñirse a ella. Verdad procesal
es la nacida del proceso, es decir, la que consta
en los elementos probatorios y de convicción
allegados al proceso.
Con el acatamiento de estos principios del

Derecho Procesal Constitucional se estructuran los
del procedimiento de la materia, los cuales regirán
la actuación judicial o administrativa necesaria
para dilucidar los inconvenientes que dentro de la
aplicabilidad de los procesos puedan surgir.
Los principios del Derecho Procesal

Constitucional también se pueden considerar como una
ponderación para establecer con ellos un verdadero
proceso jurisdiccional en los asuntos ordinarios con
188
el respeto debido a los principios constitucionales,

como se dilucida del estudio de la profesora antioqueña
Ramírez Carvajal.
Frente a ellos, podríamos expresar que tan solo

en Perú y en Argentina se ha estudiado el tema. En el
primero de estos países, hay tan solo cinco principios
del Derecho Procesal Constitucional, contenidos en el
Código de la materia:
• Principio de dirección judicial del proceso.
• Principio de economía.
• Principio de gratuidad en la actuación del

demandante.
• Principio de inmediación.
• Principio de socialización procesal.
Y se consagran unos fines esenciales de los

procesos constitucionales:
• Garantizar la primacía de la Constitución.
• Garantizar la vigencia efectiva de los derechos

constitucionales.
Mientras que en Argentina, es a través de

la doctrina, particularmente del Procesalista y
constitucionalista Osvaldo Alfredo Gozaíni, que
hallamos los siguientes principios:
1. El proceso público: En la idea de tramitar un

proceso sin restricciones ni ocultamente, donde
189
sean conocidas todas las actuaciones procesales y

de cara al pueblo, como lo postula el sistema.
2. Una justicia independiente e imparcial, como

expresión de la moralidad republicana que inspira
un sistema de justicia digno.
3. Un proceso sin dilaciones indebidas, y aunque

pueda pensarse que por el contexto general en que
el principio se emite, va dirigido al proceso penal,
debe plantearse la necesidad de implementarlo
igualmente para los demás tipos de procesos
constitucionales.
4. En el campo penal: El principio de inocencia;

el derecho a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable; la asistencia letrada idónea;
el derecho a comunicarse con el defensor, etc.
5. El derecho a la prueba, a la correcta valoración y

a una sentencia fundada.
En el caso colombiano, se han podido identificar

a partir de la jurisprudencia, más de veinte principios
procesales, obtenidos a través de los fallos de revisión
de acciones de tutela, entre los cuales encontramos:
· Principio de asistencia de abogado.
· Principio de autonomía funcional.
· Principio de buena fe.
· Principio de celeridad procesal.
· Principio de contradicción y derecho de defensa.
190
· Principio de cosa juzgada.
· Principio de debido proceso.
· Principio de derecho a la protección judicial.
· Principio de favorabilidad.
· Principio de gratuidad de la justicia.
· Principio de habeas corpus.
· Principio de igualdad.
· Principio de imparcialidad del juez.
· Principio de impugnación.
· Principio de independencia judicial.
· Principio de juez natural.
· Principio de la doble instancia judicial.
· Principio de libre acceso a la administración de

justicia.
· Principio de no reformatio in pejus.
· Principio de non bis in idem.
· Principio de presunción de inocencia.
· Principio de prevalencia de los derechos de los

niños.
· Principio de prevalencia de los tratados

internacionales.
· Principio de prevalencia del derecho sustancial.
191
· Principio de prevalencia del interés general.
· Principio de primacía de los derechos inalienables.
· Principio de prohibición a la autoincriminación.
· Principio de publicidad.
· Principio de supremacía o prevalencia

constitucional.
Por eso, vale decir que luego de estudiar

los principios generales del Derecho Procesal
Constitucional, nos adentraremos en los principios
de procedimiento, pero antes, hay que recordar que
el art. 6 del Código de Procedimiento Civil dispone
que:
Las normas Procesales son de Derecho público

y orden público y, por consiguiente, de obligatorio
cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas,
modificadas o sustituidas por los funcionarios o
particulares, salvo autorización expresa de la ley.
Ahora sí, proponemos unos principios de

procedimiento dentro del Derecho Procesal
Constitucional, hasta ahora en construcción y por
tanto, el catálogo no es exhaustivo, pues de cada uno
de los procedimientos podrán salir más versiones de
principios, que ya ajustados desarrollaremos en una
publicación definitiva de este evento:
1. Principio de buena fe y lealtad procesal.
2. Principio de la carga de la prueba. En penal “In

Dubio Pro Reo”.
192
3. Principio de la concentración del proceso.
4. Principio de la economía procesal.
5. Principio de la eventualidad o preclusión.
6. Principio de la impugnación.
7. Principio de la impulsión oficiosa del proceso.
8. Principio de la inmediación.
9. Principio de la motivación de las sentencias.
10. Principio de la oralidad o de la escritura.
11. Principio de la valoración de la prueba por el juez,

de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
12. Principio de las dos instancias.
13. Principio de prevalencia de los tratados

internacionales sobre derechos humanos.
14. Principio del interés para intervenir en los

procesos.
15. Principio del interés para pedir o contradecir una

sentencia de fondo y legitimación en causa.
16. Principio dispositivo o inquisitivo.
Los cuales corresponden a la siguiente explicación:
1. Principio de buena fe y lealtad procesal. La ley

Procesal sanciona la mala fe de las partes o de
sus apoderados. Los arts. 71 a 74 del C.P.C. se
refieren a estas materias y permiten al juez ejercer
sus facultades oficiosas para prevenir, investigar
193
y sancionar la mala fe y el fraude procesal. En

cuanto a la lealtad Procesal, esta es consecuencia
de la buena fe en el proceso.
2. Principio de la carga de la prueba. En penal

“In Dubio Pro Reo”. Indica este principio al juez
que, cuando falte la prueba o esta sea insuficiente,
sobre los hechos en que debe basar su sentencia,
debe resolver a favor de la parte contraria a la que
tenía dicha carga.
3. Principio de la concentración del proceso. Se

debe procurar que el proceso se desenvuelva sin
solución de continuidad y evitando que cuestiones
incidentales o accidentales entorpezcan el estudio
de lo fundamental.
4. Principio de la economía procesal. Justicia

Más rápida, eficiente y barata. Debe tratarse de
obtener el mejor resultado con el mínimo empleo
de la actividad procesal. Lo ideal es seguir aquí el
principio de gratuidad de la justicia del art. 1 del
C.P.C.
5. Principio de la eventualidad o preclusión. Este

principio busca el orden, la claridad, la rapidez
en la marcha del proceso. Es muy riguroso en
los procedimientos escritos y parcialmente en
los orales. El proceso contiene unos períodos
fundamentales: a) Presentación de la demanda
o solicitud y contestación; adición o reforma;
b) El de las pruebas: las no pedidas o practicadas
oportunamente no se pueden llevar a los autos;
c) Período de alegaciones que empieza una vez
194
vencido el anterior y concluye con la citación para

sentencia; d) El de la sentencia, ello en primera
instancia. En segunda instancia puede haber
período de pruebas, de alegaciones y de sentencia.
6. Principio de la impugnación. Todo acto del juez

que pueda lesionar los intereses o derechos de una
de las partes, puede impugnarse de acuerdo con el
7. Principio de la impulsión oficiosa del proceso.

Una vez iniciado el proceso, el juez o secretario,
según el acto que se trata, deberá impulsar su
marcha sin necesidad de que las partes lo insten
a hacerlo y son responsables de cualquier demora
ocasionada por su culpa. Claro que hay unos actos
que deben tener origen en la voluntad expresa de
las partes y hay otros simplemente de trámite.
8. Principio de la inmediación. Debe haber una

inmediata comunicación entre el juez y las
personas que intervienen en el proceso, los hechos
que en él deban constar y los medios de prueba
que se utilicen.
9. Principio de la motivación de las sentencias. Se

busca aplicar el precepto del “magisterio moral”,
según el cual las decisiones siempre han de estar
fundamentadas y debe en ellas prevalecer el
derecho sustancial.
10. Principio de la oralidad o de la escritura. De

que exista el uno o el otro, depende la orientación
general del proceso. En procesos escritos hay
actuaciones orales como audiencias o incidentes
195
dentro de las inspecciones. Casi todos los países

tienen un procedimiento mixto con predominio
del oral y participación más o menos adecuada de
la escritura. En materia penal, la oralidad es más
conveniente.
11. Principio de la valoración de la prueba por

el juez, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica. Para administrar justicia, es necesario la
apreciación de los elementos probatorios que se
lleven al proceso.
12. Principio de las dos instancias. Para que el

derecho a impugnar las decisiones de los jueces
sea efectivo, y el demandado pueda contradecir
adecuadamente las pretensiones del actor, todo
proceso puede ser conocido por dos jueces de
distinta jerarquía si los interesados lo requieren
oportunamente, mediante el recurso de apelación
y en algunos casos, por conducta forzosa. El art. 3
de C.P.C. trae una excepción.
13. Principio de prevalencia de los tratados

internacionales sobre derechos humanos.
Se aplica siempre que sus normas no vulneren
normas consagradas en la Constitución Política.
De acuerdo con el art. 93 Superior, los derechos y
libertades fundamentales no pueden ser limitados
o suspendidos ni aun durante los estados de
excepción.
14. Principio del interés para intervenir en los

procesos. Se da a quienes tengan el interés jurídico,
económico o familiar como el demandante y
196
el demandado y los terceros, estos últimos no

intervienen a voluntad, sino por llamamiento y,
es necesario el interés serio y actual para que
se les reconozca el derecho de ser oídos, como
intervinientes principales o adhesivos.
15. Principio del interés para pedir o contradecir

una sentencia de fondo y legitimación en causa.
Es decir que quien formula las pretensiones en un
proceso, debe tener interés legítimo, serio y actual
en la declaración que se persigue, sin que sea
suficiente ser él parte principal del proceso, para
tener derecho a que se dicte sentencia de fondo.
16. Principio dispositivo o inquisitivo. Corresponde

a las partes la iniciativa en general, y el juez
debe atenerse exclusivamente a la actividad de
estas, sin que le sea permitido tomar iniciativas
encaminadas a iniciar el proceso, ni a establecer
la verdad para saber cuál de ellas tiene la razón en
la afirmación de los hechos.
En el Código Civil Colombiano, se encuentran

aplicaciones al principio inquisitivo:
• El proceso no puede iniciarse mientras no se haya

presentado la demanda o petición.
• Se prohíbe al juez resolver sobre cuestiones no

planteadas en el proceso, lo cual en los procesos
constitucionales no siempre ocurre.
• Se permite a las partes poner fin al proceso por

desistimiento o por la aplicación de alguno de
197
los mecanismos alternativos para la solución de

conflictos.
• Por lo general, pueden las partes renunciar a

los derechos procesales, al no usarlos en su
oportunidad.
En el Código de Procedimiento Civil hay también

aplicaciones de este principio, como:
• El juez debe declarar de oficio su incompetencia,

art. 85.
• El juez debe declarar sus impedimentos para

conocer del litigio, art. 141.
• Nulidades que afectan el proceso, art. 157.
• Impulsar oficiosamente la marcha del proceso y

decretar de oficio las pruebas.
Además de estos aspectos, entre los que hay

discusión, cabe indicar que el Derecho Procesal
Constitucional, como disciplina nueva, esta
integrado por tres componentes: La Jurisdicción
Constitucional, Los Procesos Constitucionales y
La Magistratura Constitucional, es lo que Ernesto
Blume ha llamado “La Trilogía Estructural Básica”,
que corresponde a un tema mucho más amplio por
desarrollar a continuación.
2. Evolución de la defensa de la Constitución en

Colombia
Me voy a referir a la evolución de la denominada

teoría de la defensa de la Constitución, la que según
198
el profesor costarricense Rubén Hernández Valle40, en

su concepción generalmente aceptada, esta integrada
por todos aquellos instrumentos jurídicos y procesales
que establecen los ordenamientos constitucionales para
conservar tanto la normativa constitucional como para
prevenir su violación, reprimir su desconocimiento
y lograr el desarrollo y la evolución de las propias
disposiciones constitucionales.
En Colombia, con anterioridad a 1991, muy pocos

juristas se habían adentrado en el estudio del control
por vía judicial, comentando y comprendiendo lo que
luego de expedido el Acto Legislativo 01 de 194541,
vino a ser denominado el Título XX de la Constitución
con la expresión jurisdicción constitucional. Sin
embargo, ya antes se había dado comienzo a la defensa
de la Carta Fundamental, con el establecimiento de un
control de tipo político, radicado en el Congreso, lo
cual se introdujo en casi todas las Constituciones que
precedieron a la de 1886.
Precisamente, la que se utilizó en Colombia

por esas calendas, era la tesis de Carl Schmitt, para
quien la defensa de la Constitución debía encargarse
a un órgano político y no jurisdiccional, dado que
la determinación sobre el contenido de un precepto
constitucional es materia de legislación y no de la
justicia. En esencia, esta tesis partía del supuesto de
que entre las funciones políticas y judiciales existe una
contradicción insalvable.
41. Cfr. TOBO RODRÍGUEZ, Javier. La Corte Constitucional y el Control
de Constitucionalidad. Tercera edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá,
D.C., 2004, página 45.
199
Schmitt tuvo diferencias sobre el tema con el

mismo Kelsen42, para quien la defensa de la Constitución
se refiere específicamente a las garantías que deben
establecerse sobre los órganos constitucionales con
capacidad para violar la Constitución, control que no
debe obviamente atribuirse a ningún órgano que esté en
capacidad de cometer tales violaciones.
En efecto, la función política de la Constitución

es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder
y garantía de la Constitución, en cambio, significa
certeza de que tales límites no serán rebasados.
Terminaba argumentando Kelsen sobre el particular
que “si una cosa es indudable, es que ningún órgano
es menos idóneo a realizar esa tarea que aquel al cual
la Constitución encarga en todo o en parte el ejercicio
del poder y que tiene en sus manos la ocasión jurídica y
los estímulos políticos para violarla. Ningún principio
técnico-jurídico es tan generalmente compartido como
aquel por el cual ninguno puede ser juez de su propia
causa”.43
Aun cuando no existía propiamente una

Constitución, el control de constitucionalidad, o
la defensa de la normatividad, empezó a perfilarse
desde las propias instituciones jurídicas de la
Colonia neogranadina, como lo recuerda el profesor
y Expresidente de la República Alfonso López
Michelsen44, cuando afirma comentando las facultades
de las audiencias que:

44. LÓPEZ MICHELSEN, Alfonso. Exposición. En: Aspectos del Control
Constitucional en Colombia. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C.,
200
“De todas estas atribuciones, llama la atención

especialmente la facultad que tenían las audiencias
de suspender los autos y decretos de los Virreyes o
Presidentes. Entre todas las instituciones de que nos
ufanamos en Colombia, se destaca principalmente el
control jurisdiccional de las leyes, atribuido a la Corte
Suprema de Justicia por el Acto Legislativo 3 de 1910.
Si bien el antecedente inmediato de este procedimiento
puede ser el precedente norteamericano sentado por
el Juez Marshall en los Estados Unidos, y según el
cual la Constitución, la ley rígida, prima sobre las
leyes ordinarias más flexibles, no es menos cierto que
encontramos este antecedente remoto y autóctono en la
Audiencia de Santa Fe. El principio de la supremacía
judicial característico de la organización política de los
Estados Americanos, no tiene como puede verse, un
origen único en la Constitución de los Estados Unidos
de Norteamérica. La supremacía del que pudiéramos
llamar Poder Judicial, se manifiesta en la Colonia,
a través de todas las facultades y atribuciones de las
Audiencias. Y hasta un esbozo de separación de poderes
se adivina en las disposiciones relativas a las cuestiones
contenciosas que nunca podían ser del conocimiento de
funcionarios administrativos como eran los Virreyes”.
A lo cual agrega el profesor Juan Manuel

Charry45, que la defensa de la Constitución se consagró
en algunas de las cartas provinciales de Colombia
durante la época de la Independencia: La Constitución
de Cundinamarca, promulgada el 4 de abril de 1811,
1984, página 62.
45. CHARRY URUEÑA, Juan Manuel. Justicia Constitucional. Derecho
Comparado y Colombiano. Colección Bibliográfica Banco de la República. Bogotá,
D.C., 1993, páginas 16 a 19.
201
ocho años después de la consolidación del control por

vía incidental en Norteamérica, en el art. 9 del Título
I, que simultáneamente apareció en el aparte 28 del
Capítulo 9 de la Constitución venezolana de ese año;
luego tenemos, la Constitución de Antioquia de 21 de
marzo de 1812; la Constitución de Cartagena de 15 de
junio de 1812, la reforma a la Carta de Cundinamarca
de 18 de julio de 1812; la Constitución de Mariquita de
21 de junio de 1815, las Constituciones de Antioquia
de 10 de julio de 1815, la de Neiva de 31 de agosto
de 1815 y, en la de Tunja de 9 de diciembre de 1811,
que establece en el art. 18 del Capítulo Segundo, lo
siguiente: “Puede el Senado, sin que preceda acusación
o denuncia de la Cámara de Representantes, pedir al
Gobernador o Teniente Gobernador razón de cualquier
decreto, orden, o determinación que se juzgue por
las tres quintas partes de sus miembros, ser contra
la Constitución o perjudicial a la causa pública. En
caso de que no se dé una razón satisfactoria, podrá el
Senado prevenir a cualquiera de los dos que suspenda
su determinación”.46
No podemos olvidar, como lo hacen los

“historiadores”, que como no toda la actual Colombia
había obtenido su independencia en 1812, también
nos rigió como parte de la España de Ultramar la
Constitución de Cádiz de 19 de marzo de 1812,
conocida como “La Pepa” o “La Gaditana”, por eso, los
antecedentes de nuestro control de constitucionalidad,
al que en España denominan hoy día “Cuestiones
de Inconstitucionalidad”, exigen una revisión de la
46. SUESCÚN MONROY, ARMANDO. Las Constituciones de Boyacá.

Publicaciones de la Academia Boyacense de Historia, Tunja.
202
normativa constitucional española inmediatamente

anterior a la proclamación de la independencia. Esto
obliga a detenerse en la Constitución Política de la
Monarquía Española, promulgada, como ha quedado
dicho, por el Rey Fernando VIIº para la España
Peninsular y sus provincias de Ultramar, la cual,
como bien afirma don Juan Vicente Ugarte del Pino,
es de imprescindible abordaje en toda incursión en los
predios de la historia constitucional americana, al punto
que prescindir de su estudio “...es como pretender
comprender una obra de teatro ingresando al final del
segundo acto...”47.
El aserto es propio, dice Ernesto Blume Fortini48,

pues no hay que olvidar que la Constitución de Cádiz
de 1812 operó como un elemento catalizador de los
intereses españoles e hispanoamericanos, en el contexto
histórico de finales del siglo XVIII y principios del
siglo XIX, en el que se estaban desarrollando las
nociones del constitucionalismo liberal; que en su
debate intervinieron diputados de toda América, entre
ellos cuarenta y nueve hispanoamericanos, de los
cuales varios eran colombianos (por ejemplo Luis
Eduardo de Azuola y Rocha), que obtuvieron victorias
parlamentarias sobre los peninsulares.
47. UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del
Perú. Lima, Editorial Andina S.A. 1978. página 23, citado por BLUME FORTINI,
Ernesto. El Control de Constitucionalidad en el Perú. En: CD de Memorias del II
Encuentro de Derecho Procesal Constitucional Iberoamericano y Seminario de
Justicia Constitucional. San José de Costa Rica, julio de 2004.
48. BLUME FORTINI, Ernesto. El Control de Constitucionalidad en el
Perú. En: CD de Memorias del II Encuentro de Derecho Procesal Constitucional
Iberoamericano y Seminario de Justicia Constitucional. San José de Costa Rica, julio
de 2004.
203
Efectuada la precisión que antecede, el examen

del texto de la precitada Constitución de Cádiz de
1812 conduce a sus arts. 372 y 373, ubicados dentro
del Capítulo Único de su Título X denominado “De la
observancia de la Constitución, y modo de proceder para
hacer variaciones a Ella”, que a la letra preceptuaban lo
siguiente: “Artículo 372.- Las Cortes en sus primeras
sesiones tomarán en consideración las infracciones de
la Constitución que se les hubieren hecho presentes,
para poner el conveniente remedio, y hacer efectiva
la responsabilidad de los que hubiesen contravenido
a ella”. “Artículo 373.- Todo español tiene derecho
de representar a las Cortes o al Rey para reclamar la
observancia de la Constitución”.
Se trataba de un encargo constitucional de control

de naturaleza eminentemente política, pues su ejercicio
correspondía a la Corte y al Rey, y constreñido a
“infracciones” de carácter fáctico a la Constitución
cometidas por quienes ejercían cargo público. No
de transgresiones normativas a ella, vía normas
inconstitucionales. Y, sin lugar a dudas revelador
de la preocupación del legislador por la vigencia de
aquella Norma Suprema y que viene a constituir un
primer atisbo de control de la constitucionalidad en
la dimensión aplicativa y de vigencia de la misma,
concordante con la concepción de aquella época: Que
era el Poder Legislativo el órgano al que correspondía
el control de las infracciones a la Constitución.
Posteriormente, vinieron las Constituciones con

carácter nacional, en primer lugar la Carta de Cúcuta de
30 de agosto de 1821 y luego, en su orden, la Constitución
de 29 de agosto de 1830; la Ley Fundamental de 29
204
de febrero de 1832 y la Constitución de 20 de abril de

1843, que conservaron la teoría antijudicialista de la
soberanía parlamentaria en lo referente al control de
la Constitución. Por su parte, la Carta de 20 de mayo
de 1853, le dio a la Corte Suprema de la Nación, la
atribución de resolver sobre la nulidad de las ordenanzas
municipales contrarias a la Constitución y a las leyes de
la República49.
Más adelante se originó una nueva tesis

dentro de las Constituciones, la cual se denominó
“judicialismo”50, según la cual, se permitía al
Poder Judicial ejercer junto con el Legislativo, el
control constitucional de las leyes, aunque con un
carácter no tan amplio como se consagra hoy día,
pues prevaleció la voluntad parlamentaria para
decidir sobre la constitucionalidad de los actos de las
legislaturas que hubiera suspendido la Corte Suprema
de Justicia u objetado el Ejecutivo. Fue así como
con la Constitución de la Confederación Granadina,
promulgada el 22 de mayo de 1858, se dio un primer
paso para el desplazamiento de competencias del
control constitucional al Poder Judicial51. Luego vino
la Constitución de 8 de mayo de 1863, que permitía a
la Corte suspender, por unanimidad de votos, a pedido
del Procurador General o de cualquier ciudadano,
49. DUEÑAS RUÍZ, Óscar José. Control Constitucional. Análisis de un siglo

de jurisprudencia. Segunda edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, D.C.,
1997, página 221.
50. También llamado constitucionalización de los ordenamientos y, más
recientemente, degenerado en el activismo judicial.
51. Decía esa Carta: “Corresponde a la Corte Suprema suspender la ejecución de
los actos de las legislaturas de los Estados, en cuanto sean contrarios a la Constitución
o a las leyes de la Confederación; dando cuenta de la suspensión al Senado, para que
este decida definitivamente sobre la validez o nulidad de dichos actos”.
205
la ejecución de los actos administrativos de las

Asambleas de los Estados, cuando fueren contrarios a
la Constitución o a las leyes de la Unión; y años más
tarde, la del 4 de agosto de 1886, que nos rigió hasta el
4 de julio de 1991.52
Con la Carta de 1886, se vino a admitir un primer

y simple mecanismo de control de constitucionalidad
en cabeza del Presidente de la República, quien lo
ejercía con respecto a los proyectos de ley que se
sometían a su sanción ejecutiva, lo cual se venía
a concretar en un control algo relativo sobre el
contenido del texto legal, pero, como tal sistema no
estaba consagrado formalmente, sólo hasta 1910 se
vino a proyectar la supremacía constitucional sobre
las leyes y el consiguiente control jurisdiccional de
constitucionalidad a través de una acción pública
que podía ejercer cualquier ciudadano contra las
leyes -incluidas las aprobatorias de tratados públicos
internacionales- ante la Corte Suprema de Justicia, a
la cual se le asignó en ese momento la función de ser
guardiana de la integridad y supremacía del Estatuto
Superior, lo que conservó hasta 1991, cuando nació la
Corte Constitucional.
En la Carta de 1886, se adoptó en principio, un

mecanismo previo de control constitucional preventivo
en cabeza del Ejecutivo respecto de los proyectos de
ley, lo que desde entonces se conoce como “objeciones
presidenciales”, cuando eran enviadas las leyes
52. En realidad, hasta el 7 de julio de 1991, fecha de su publicación definitiva

en la Gaceta Constitucional # 114 de la Asamblea Nacional Constituyente, como se
estableció en la Sentencia C-143 de 1993 de la Corte Constitucional, M.P., Dr. José
Gregorio Hernández Galindo.
206
aprobadas por el Congreso para sanción ejecutiva,

estableciéndose con ello, una especie de control político
que en cierta forma servía para vetar las futuras leyes,
bien por razones de inconstitucionalidad material o por
vicios en los trámites para su formación, hasta tanto
no se subsanasen las deficiencias que observara el
Presidente con respecto a la Constitución.
En este caso, si las cámaras legislativas insistieren

en su sanción, el proyecto de ley, pasaba luego a
consideración de la Corte Suprema de Justicia, para
que la Sala Constitucional de ella, dentro del término
de seis días, decidiera sobre su exequibilidad y, en
caso de que el fallo de la Corte fuese afirmativo, el
Presidente era obligado a sancionar la ley, pero si era
negativo, se archivaba el proyecto. Ese era el control
de tipo preventivo, porque la intervención de la Corte
ocurría antes de que ese acto objetado hubiese pasado
al ámbito del derecho positivo.
En 1887, se expidió la Ley 57, que en su

art. 5 expresó: “Cuando haya incompatibilidad
entre una disposición constitucional y una legal,
preferirá aquella”, sobre el mismo, la Doctora por
la Universidad de París II (Panteón Assas), Natalia
Bernal Cano53, al comentar la norma dice que (E)
ste precepto constituye una innovación legislativa en
materia de excepción de inconstitucionalidad, es el
preludio a lo que posteriormente sería la regulación
de la reforma constitucional de 1910, se trata de la
vía incidental de excepción por inaplicación de una
53. BERNAL CANO, Natalia. La Excepción de Inconstitucionalidad y su

aplicación en Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, página
130.
207
norma inferior contraria a la Carta Política, se trata de

la introducción del control constitucional de carácter
difuso en nuestras instituciones políticas, lo cual trajo
consigo innumerables críticas…”, por eso, el art. 5 no
duró mucho tiempo, ya que el mismo año, el legislador
expidió la Ley 153 de 1887 que consagró en su art. 6 lo
siguiente: “Una disposición expresa de la ley posterior
a la Constitución se reputa constitucional y se aplicará
aun cuando parezca contraria a la Constitución. Pero
si no fuere disposición terminante, sino oscura o
deficiente, se aplicará en el sentido más conforme con lo
que la Constitución preceptúe”. Al respecto, el profesor
Charry hace referencia a un concepto emitido por el
constitucionalista Luis Carlos Sáchica, cuando dijo:
“Se incurrió en el error de confundir al constituyente
con el legislador y a la ley con la Constitución”54.
Finalmente, antes de llegar a lo que fue el Acto

Legislativo de 1910, la Ley 2 de 1904 consagró la base
para el establecimiento del control jurisdiccional de
constitucionalidad así: “Artículo segundo. La Corte
Suprema de Justicia, a solicitud de cualquier ciudadano
y previa audiencia del Procurador General de la Nación,
decidirá definitivamente en Sala de Acuerdo, sobre
la validez o nulidad de los decretos legislativos, de
conformidad con el artículo anterior, y con lo dispuesto
en la Constitución Nacional sobre la materia” 55. Ese
54. SÁCHICA APONTE, Luis Carlos. Constitucionalismo Colombiano.

Editorial Temis, Bogotá, 1980, página 98. Citado por CHARRY URUEÑA, Juan
Manuel, Op. Cit., página 27.
55. Antes de que se decidiera adoptar esta norma, a la Corte Suprema de
Justicia no le estaba asignada legalmente la atribución de interpretar en forma general
la Constitución o la ley sustantiva. Cabe advertir que la Ley 2ª de 1904 fue derogada
por la ley 8ª de 1904.
208
era el que Juan Hernández Sáenz56 llamó control a

posteriori, ya que era el realizado por la Corte mediante
la intervención ciudadana, a través de la acción pública
o popular de inexequibilidad. Desde ese punto de vista,
los colombianos se encontraban, como individuos,
entre el grupo de ciudadanos más poderosos del
mundo. Si alguno de ellos consideraba que una ley o un
decreto administrativo violaba la Constitución, podía
directamente y sin apoderado presentar una demanda
en su contra sin necesidad de demostrar un interés
personal con el objetivo de defender la supremacía de
la Carta y la integridad del orden constitucional57.
Agregaba el Magistrado Hernández Sáenz58:

Abarca ese control -el jurisdiccional-, cuatro aspectos
fundamentales: Primero, todas las leyes expedidas
por el Congreso Nacional; segundo, los decretos
leyes dictados por el Presidente de la República en
ejercicio de las facultades extraordinarias precisas y
temporales que le haya conferido el Congreso; tercero,
respecto de los decretos dictados por el Presidente
en virtud de autorización especial del Congreso para
ejercer determinadas funciones dentro de la órbita
constitucional que, como es obvio, no puede ser otra que
la que le es propia a la Rama Ejecutiva o Administración
Pública; y cuarto, respecto de los decretos leyes que
56. HERNÁNDEZ SÁENZ, Juan. Exposición. En: Aspectos del Control

1984, página 18.
57. CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Los Derechos Fundamentales en la
Constitución de 1991. segunda edición, Editorial TEMIS, Bogotá, D.C., 1997, páginas
336 - 337.
58. HERNÁNDEZ SÁENZ, Juan. Exposición. En: Aspectos del Control
1984, página 18.
209
dicte el Presidente de la República para ponerse en

ejecución los planes de desarrollo económico y social
y de las obras públicas que, luego de ser presentados
oportunamente al Congreso, no haya alcanzado este a
decidir sobre ellos dentro del plazo que le concede el
art. 80 de la misma Constitución.
Luego de los anteriores antecedentes, se ajustó el

control constitucional en 1910 con el Acto Legislativo
No. 3 de ese año, que expresó: “A la Corte Suprema
de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la
Constitución, en consecuencia, además de las facultades
que le confieren esta y las leyes, tendrá la siguiente:
decidir definitivamente sobre la inexequibilidad de
los actos legislativos que hayan sido objetados como
inconstitucionales por el gobierno, o sobre todas
las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier
ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia
del Procurador General de la Nación”, a quien se le
concedía un plazo de treinta días para rendir concepto
y, expirado ese plazo, la Sala Constitucional disponía
de treinta días para estudiar el asunto y redactar su
proyecto de fallo que dentro de los siguientes sesenta
días era discutido por la Sala Plena.
Este control, reglamentado entre otras por la ley

130 de 1913, además tuvo sustento en los arts. 2 y 10,
de la Carta de 188659, así como en los arts. 214 y 215
59. “Artículo 214. A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de
la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le
confieren esta y las leyes, tendrá las siguientes:
“1. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que
hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, tanto por su contenido
material, como por vicios de procedimiento en su formación.
“2. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de todas las leyes y decretos
dictados por el gobierno en ejercicio de las atribuciones de que tratan los artículos 76,
210
que se citan, y que encargaban a la Corte Suprema de

Justicia la función de decidir sobre la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de las leyes.
Corresponde justamente a Colombia el honor de

haber sido el primer país que le dio toda la importancia
que merece el control constitucional de las leyes,
confiriéndole a la Corte Suprema de Justicia la atribución
de decidir, en definitiva, sobre la exequibilidad de los
actos legislativos que hubieren sido objetados por
el gobierno como inconstitucionales (art. 151 de la
Constitución de 1886); pero lo más digno de notar, es
que no se limitó a ese medio de control, de suyo tan
importante, sino que en la reforma de la Carta que se
efectuó en 1910, se precisó definitivamente el control
constitucional de las leyes, al hacerlo operante por vía
de acción como se aprecia con la sola lectura del art. 41
de dicha reforma, y como si esto no bastase, por el art.
215 de la Carta, quedó consagrado, también, el control
constitucional de las leyes por vía de excepción, de
acuerdo con el sistema norteamericano.
ordinales 11, 12 y 80 de la Constitución Nacional, cuando fueren acusados ante ella de

inconstitucionalidad por cualquier ciudadano.
“En las acciones de inexequibilidad deberá intervenir siempre el Procurador
General de la Nación en los casos de los artículos 121 y 122, cualquier ciudadano
puede intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad de los decretos a que
ellos se refieren.
“La Corte Suprema de Justicia cumplirá estas funciones en Sala Plena previo
estudio de la Sala Constitucional compuesta por Magistrados especialistas en Derecho
Público.
“El Procurador General de la Nación y la Sala Constitucional dispondrán cada
uno, de un término de 30 días para rendir concepto y ponencia, y la Corte Suprema de
Justicia de sesenta días para decidir. El incumplimiento de los términos es causal de
mala conducta que será sancionada conforme a la ley.
Artículo 215. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se
aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”.
CASTRO CASTRO, Jaime. Constitución Política de 1886. Editorial Oveja Negra,
Bogotá, D.C., 1988.
211
Fuera de las atribuciones precisas que la Carta

Magna colombiana le confería sobre el particular a la
Corte Suprema de Justicia, los jueces podían declarar
que determinada norma legal violaba la ley superior de
la República, en procesos en que alguna de las partes
así lo solicitare por vía de excepción o aun de oficio por
el juez cognoscente, como se colige de lo preceptuado
en el art. 215 de la Carta anterior, cuando disponía que:
“En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución
y la ley se aplicarán de preferencia las disposiciones
constitucionales”.60
En esta evolución, señalamos también que ya

en 1950, el profesor Eustorgio Sarria, planteaba la
creación de un Tribunal de garantías constitucionales en
los siguientes términos: “La reforma es indispensable,
y la fórmula para adoptar podría ser esta: toda ley se
presume constitucional a menos de declaración expresa
en contrario del Tribunal de garantías constitucionales,
hecha de oficio o a solicitud de cualquier funcionario
público, persona natural o jurídica…Este tribunal de
garantías constitucionales podría organizarse en forma
semejante a la establecida en la Constitución española
de 1931, art. 121: Con jurisdicción en todo el territorio
nacional e integrado por sendos representantes de las
ramas del poder público y dos representantes de las
facultades o escuelas de derecho”61; luego, mediante
un Decreto de Estado de sitio, el # 1762 de 1956, el
presidente, General Gustavo Rojas Pinilla, creó una
60. OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Constitución Política de Colombia

-Comentada y Concordada- sexta edición. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, D.C.,
2002.
61. TAFUR GALVIS, Álvaro. Estudios de Derecho Público. Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, D.C., 1997, página 35.
212
“Sala de Negocios Constitucionales”, a la que se le

asignaban funciones autónomas de decisión en materia
de inexequibilidad, compuesta por ocho Magistrados y
designados por el Ejecutivo al iniciarse el sistema62.
Después, la Corte Suprema de Justicia contó

con una Sala Constitucional, creada en ejercicio
de autorización especial conferida por el art. 76,
inciso e), del Acto Legislativo Número Uno de 1968,
reglamentado por el Decreto 432 de 1969; estuvo
integrada por especialistas en derecho público, y fue un
aporte importante en la sustanciación de los procesos
de control constitucional, ya que especializó y separó
el estudio de los negocios constitucionales dentro de
la Corte de Casación, aunque los Magistrados que
integraban las Salas Civil, Laboral y Penal, realizaban
en Sala Plena valiosos estudios a las normas asignadas
a su control. Este modelo fue calificado por Georges
Vedel63, insigne tratadista de Derecho Público francés,
Profesor de la Universidad de París y miembro
del Consejo Constitucional de Francia, como:“Un
monumento a la sabiduría jurídica”.
Coincidiendo con el alcance que le ha fijado

la doctrina nacional e internacional, en varios
pronunciamientos, esta Corporación se refirió a la
jurisdicción constitucional, como “aquella que esta
instituida para asegurar el respeto de las normas
básicas constitucionales, tanto las orgánicas como
62. MEDINA MOYANO, Ricardo. Exposición. En: Aspectos del Control
1984, página 66.
63. GAONA CRUZ, Manuel. Exposición. En: Aspectos del Control
1984, página 89.
213
las dogmáticas y, por supuesto, las tendientes a la

convivencia pacífica y a la garantía de los derechos
fundamentales”; lo que implica a su vez “asegurar que
los poderes públicos constituidos sujeten sus actos
(leyes, sentencias, actos administrativos) no solamente
a las normas orgánicas constitucionales sino a los
valores, principios y derechos”.64
Entre 1975 y 1976, y con el propósito de dotar a

Colombia de una verdadera jurisdicción constitucional,
funcionó la “Comisión Echandía”, la cual, preparó por
deseo del gobierno del Presidente López Michelsen
el proyecto de Acto Legislativo que convocaba a:
“La Pequeña Constituyente” para reformar el sistema
de jurisdicción constitucional y reordenar el régimen
departamental.“El Presidente de la República apoyaba
firmemente de nuevo la creación de una Corte
Constitucional, pero la oportunidad y la necesidad de
aquella trascendental reforma -en todos sus objetivos-
hubieron de frustrarse por la insólita -y gravemente
nociva para el orden constitucional colombiano-
temeridad de la honorable Corte Suprema de Justicia
que invalidó de facto el campo de operación y poder
del constituyente para invalidar en 1978 aquel acto
de reforma de la Constitución” 65. Se concluyó por
entonces que al perfeccionar el acuerdo en torno a la
enmienda legislativa por parte de las dos colectividades
políticas que conformaban el gobierno, excluyeron la
creación de este órgano constitucional.
64. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1158 de 2003, M.P.

Marco Gerardo Monroy Cabra.
65. RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Exposición. En: Aspectos del Control
1984, página 30.
214
Ahora bien, dentro del contexto que la identifica

como el instrumento de equilibrio de poderes y
como el medio eficaz de hacer efectivo los derechos
fundamentales, en Colombia, a partir de la entrada
en vigencia de la Constitución de 1991, como órgano
supremo de la jurisdicción constitucional se encuentra
la Corte Constitucional, con fundamento en el art.241
de la Carta que le ha confiado a ella “la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución”.
Durante la vigencia del Acto Legislativo 01 de

1979, declarado inexequible por la misma Corporación
en 1981, la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia tuvo funciones autónomas, que luego
retornaron a la Corte en Pleno.
En cumplimiento de ese objetivo, la norma citada

le asigna competencia exclusiva y excluyente para
ejercer el control abstracto de constitucionalidad (no
igual al modelo concentrado continental europeo o
austriaco66, tampoco igual al modelo de revisión judicial
americano o de judicial review67, (cuyo auténtico inicio
66. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-560 de 1999, M.P., Dr.

Carlos Gaviria Díaz. El control abstracto de constitucionalidad en Colombia es difuso,
por cuanto no es ejercido por un solo órgano del Estado sino por varios: la Corte
Constitucional como función esencial y permanente, en su carácter de supremo órgano
de la jurisdicción constitucional y el Consejo de Estado, por vía residual. Así mismo,
los jueces de tutela, los tribunales administrativos (Sentencia C-180 de 1994) y las
autoridades que deben dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad.
67. Característica fundamental de la revisión judicial, que procede del sistema
anglosajón del Common Law, y específicamente del Case Law, es la libertad del juez
a la hora de interpretar la ley, el Statute Law (o derecho legal ordinario o secundario
según Álvaro Tafur Galvis). Ciertamente el Statute Law no puede prevalecer sobre
la opinión del juez, en tanto la ley (Statute) sea constitucional. Pero el juez tiene la
facultad de aclimatar la ley a la Constitución o de inaplicarla en el supuesto que la
estime inconstitucional. La orientación práctica de los ordenamientos anglosajones
deriva en la consideración de la ley como Derecho, a partir de su aplicación por los
jueces, y siempre del modo en que los jueces la interpretan. Por ello, el juez constituye
215
fue el fallo de 1803 del Juez John Marshall (que era

ingeniero), en la famosa sentencia del 24 de febrero
de ese año, sobre el caso Marbury Vs. Madison), a la
que tirios y troyanos reconocen como pieza sustancial
del derecho público; ni al modelo político francés, ni
igual a otros como a los que se refiere Blume Fortini,
quien habla de un subsistema Dual68 o Paralelo y de
un subsistema Mixto69), de los actos reformatorios
de la Constitución y de las leyes en sentido formal y
material -entre otras competencias70-, y para ejercer un
en los ordenamientos basados en el Common Law, una pieza fundamental en el
proceso de aplicación del Derecho, y ello porque no se limita a aplicar la ley, sino que
al hacerlo culmina el proceso de integración de la misma en el ordenamiento, mediante
la interpretación que realiza de los preceptos legales.
La facultad de revisión judicial de los jueces (judicial review) no es sino la
culminación de esa relativa libertad frente a la ley, amparada ahora no en los principios
tradicionales del ordenamiento, sino el texto escrito de una Constitución que se aplica
por encima de las leyes.
Las diferencias entre el sistema europeo de control de constitucionalidad y el
sistema americano, se derivan de esa facultad antedicha de los jueces: Jurisdicción
concentrada frente a jurisdicción difusa, vía de acción frente a vía de excepción,
declaración de inconstitucionalidad con anulación frente a declaración de
inconstitucionalidad con inaplicación. Cfr. En: BALAGUER CALLEJÓN, María
Luisa. La Interpretación de la Constitución por la Jurisdicción Ordinaria. Monografías
Civitas. Editorial Civitas, Madrid, 1990, página 31.
68. El Sub Modelo Dual o Paralelo se da como resultado de la aplicación de dos
modelos originarios, que coexisten en forma independiente y autónoma, manteniendo
cada uno de ellos sus propias características. BLUME FORTINI, Ernesto. Op. Cit.,
página 30.
69. El Sub Modelo Mixto se da como resultado de la combinación, mezcla
o fusión de dos o más modelos originarios, creándose uno nuevo, que viene a ser
distinto de los originarios que le sirvieron de base, como es el caso del modelo
aplicado en el Brasil, en el cual a pesar de la existencia de un control disperso de
constitucionalidad se ha incorporado la acción directa de constitucionalidad, bajo las
modalidades interventiva y genérica (la primera cauteladora del orden interno respecto
de los ordenamientos federales y la segunda cauteladora de la constitucionalidad de las
leyes en general). BLUME FORTINI, Ernesto. Op. Cit., página 29
70. ARTÍCULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este
artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
“1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los
ciudadanos contra actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su
216
control concreto (denominación germánica) mediante

la revisión eventual de las decisiones judiciales
relacionadas con la acción de tutela de los derechos
fundamentales y de los directamente conexos con ellos,
e incluso, de los llamados “derechos fundamentales
innominados”71, de creación pretoriana, como el
origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación”.
“2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la
constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente
para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación”.
“3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las
consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de
procedimiento en su convocatoria y realización”.
“4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de
procedimiento en su formación”.
“5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con
fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido
material o por vicios de procedimiento en su formación”.
“6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución”.
“7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos
que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la
Constitución.”
“8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que
hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de
leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento
en su formación”.
“9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas
con la acción de tutela de los derechos constitucionales”.
“10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales
y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte,
dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá
intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara
constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario
no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean
declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo
podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva”.
“11. Darse su propio reglamento”.
“Parágrafo. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en
la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo
profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio,
procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto. En: OLANO GARCÍA, Hernán
Alejandro, Ob. Cit.”.
71. Según el Estudio Ocasional del CIJUS de la Universidad de los Andes,
217
derecho a la subsistencia (sentencia T-005 de 1995), el

derecho al amor (sentencia T-416 de 1995), el derecho
al olvido (sentencia T-551 de 1994), el derecho a la
maternidad reforzada, el derecho al mínimo vital, etc.,
último que se desprende de la interpretación sistemática
de la Constitución y que utilizan esta noción como un
conjunto de condiciones materiales garantizadas por un
rango más o menos amplio de derechos prestacionales,
en las que la dignidad parecería ser el determinante
último de toda la argumentación.
Acorde con una interpretación armónica y

sistemática de la Constitución Política (arts. 86, 88, 89,
237 y 241) y de la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia (Ley 270 de 1996 y Ley 585 de 2000), la
jurisprudencia de la Alta Corporación constitucional,72
viene sosteniendo que, desde el punto de vista
estrictamente funcional, la jurisdicción constitucional
no solo esta integrada por la Corte Constitucional, que
en todo caso se constituye en el máximo Tribunal de
esa jurisdicción, sino también por el Consejo de Estado
-que en forma residual ejerce un control abstracto
de constitucionalidad dentro de la llamada acción de
nulidad por inconstitucionalidad- y por todos los jueces
y corporaciones de justicia que tienen a su cargo el
conocimiento de las acciones de tutela y de las demás
acciones y recursos que han sido estatuidas para hacer
efectivos los derechos constitucionales, garantía de la
ya citado, página 11, los jueces constitucionales reconocen derechos fundamentales
innominados a partir de una concepción holista de la Constitución, citando a Ronald
Dworkin en Freedom ´s Law: The Moral Reading of the American Constitution, y a
Richard Posner en Legal Reasoning From the Top Down and From the Bottom Up:
The Question of Unnumerated Constitutional Rights.
72. Cfr. la Sentencia C-037 de 1996 (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa) y los
Autos 029 de 1996, 069 de 1999 y 087 de 2001, entre otros.
218
libertad y ese derecho a la libertad, es el derecho a la

Constitución, como lo decía Manuel Gaona Cruz73.
La Jurisdicción Constitucional colombiana fue

creada por el Constituyente de 1991 como una función
pública a cargo de distintos organismos, cuya misión
es la de preservar la supremacía e integridad de la
Constitución, asegurando que todos los poderes públicos
actúen dentro de los límites que ella misma establece y,
mediante el diseño de diversos mecanismos74, muchos
de ellos en el acápite dedicado al Derecho Procesal
Constitucional.
Por tanto, la función judicial encargada a la Corte

Constitucional, así como las atribuciones y potestades
que le son asignadas constitucional y legalmente para
cumplirla, deben entenderse enmarcadas dentro de los
límites que la Carta de 1991 establece, basados en el
contenido del derecho de acceso a la administración de
justicia, el que implica también el derecho a recibir un
tratamiento igualitario.75
73. Solo el derecho a la Constitución es el que justifica, explica y exige la
vigencia del sistema de control de constitucionalidad sobre los demás actos jurídicos
subalternos. Y la mejor garantía para el asegurado es otorgar a los jueces de estos
una independencia o autarquía de origen, de organización y de acción frente a los
poderes políticos de decisión, gubernamentales, legislativos y administrativos, que
son los que expiden precisamente aquellos actos. De no existir tal autonomía el control
se reduciría a una estrategia institucional de simulación de guarda de la Constitución,
o de control político, ineficaz y conciliatorio como el de la IV República Francesa en
la que el Comité Constitucional terminaba recomendando al legislador modificar la
Constitución para adecuarla a la ley, o sea, declarando desueta o ilegal la Constitución
y no inconstitucional una ley... GAONA CRUZ, Manuel, Juan. Exposición. En:
Aspectos del Control Constitucional en Colombia. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, D.C., 1984, página 73.
74. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-739 de 2001, M.P., Dr.
Álvaro Tafur Galvis.
75. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-104 de 1993. M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero. En: www.noti.net. Allí se dijo: “El artículo 229 de
la Carta debe ser concordado con el artículo 13 idem, de tal manera que el derecho
219
Para la jurisprudencia76 colombiana77, la igualdad,

además de ser un principio vinculante para toda la
actividad estatal, esta consagrado en el art. 1378 de la
Carta como derecho fundamental de las personas. Este
derecho comprende dos garantías fundamentales: la
igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato
por parte de las autoridades, recogidos en el Test de
Igualdad.
Estas dos garantías operan conjuntamente en lo

que respecta a la actividad judicial, pues los jueces
interpretan la ley y como consecuencia materialmente
inseparable de esta interpretación, atribuyen
determinadas consecuencias jurídicas a las personas
involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que
respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que
a `acceder´ igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad
de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene
derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no
basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean
juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la
ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la
ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido
de sus decisiones en casos sustancialmente iguales.”
76. Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti
atque iniusti scientia. En el Digesto se lee la definición de Ulpiano, para quien la
jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo
y de lo injusto.
77. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo
Escobar Gil. En: www.noti.net
78. “ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta
y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” En: OLANO
GARCÍA, Hernán Alejandro, Op. Cit., página 87.
220
las autoridades deben otorgar a las personas supone

además una igualdad en la interpretación y aplicación
de la ley. La primera esta dirigida a impedir que el
Legislador o el Ejecutivo en ejercicio de su poder
reglamentario concedan un tratamiento jurídico a
situaciones de hecho iguales sin que exista para ello
una justificación objetiva y razonable. La segunda,
en cambio, vincula a los jueces y obliga a aplicar las
normas de manera uniforme a todos aquellos que se
encuentren en la misma situación, lo que excluye que
un mismo órgano judicial modifique arbitrariamente el
sentido de decisiones suyas anteriores.
La comprensión integrada de estas dos garantías

resulta indispensable para darle sentido a la expresión
“imperio de la ley”, al cual estan sometidos los jueces,
según el art. 230 de la Constitución colombiana79, al
establecer que los jueces, en sus providencias, sólo
estan sometidos al imperio de la ley, y que la equidad,
la jurisprudencia, los principios generales del derecho
y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad
judicial, lo que se complementa con el art. 228 Superior
79. En efecto, cualquier sistema jurídico, ético, moral y en fin, cualquier

sistema de regulación que pretenda ordenar la conducta social humana necesita
reducir la multiplicidad de comportamientos y situaciones a categorías más o menos
generales. Sólo de esta forma puede dicho sistema atribuir consecuencias a un
número indeterminado de acciones y situaciones sociales. En un sistema de derecho
legislado, estas consecuencias jurídicas se atribuyen mediante la formulación de
normas escritas, generales, impersonales y abstractas. Estas características de la ley, si
bien son indispensables para regular adecuadamente un conjunto bastante amplio de
conductas sociales, implican también una limitación en su capacidad para comprender
la singularidad y la complejidad de las situaciones sociales, y por lo tanto, no es
susceptible de producir por sí misma el efecto regulatorio que se pretende darle, y
mucho menos permite tratar igual los casos iguales y desigual los desiguales. Para que
estos objetivos sean realizables, es necesario que al texto de la ley se le fije un sentido
que le permita realizar su función normativa. Ver C-836 de 2001, ya citada.
221
según el cual la administración de justicia80 es una

función pública, sus decisiones son independientes,
sus actuaciones son públicas y permanentes y su
funcionamiento es desconcentrado y autónomo.
La autonomía judicial y el tradicionalismo

de fuentes81, son los lemas que adoptó la Corte
Constitucional durante su primera década con mayor
propiedad. Sobre el primero -autonomía judicial-, se
expresó en los siguientes términos:
“...La facultad de señalar los efectos de sus propios

fallos, de conformidad con la Constitución, nace para
la Corte Constitucional de la misión que le confía el
inciso primero del artículo 241, de guardar la integridad
y supremacía de la Constitución porque para cumplirla,
el paso previo e indispensable es la interpretación que
se hace en la sentencia que debe señalar sus propios
efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte
Constitucional, cuando esta interpreta aquélla, no
puede interponerse ni una hoja de papel”.82
80. La Administración de Justicia es la parte de la función pública que
cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos
los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de
realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. Cfr. Ley 270
de 1996, artículo 1º.
Los principios de la Administración de Justicia son: Derecho de defensa, celeridad,
autonomía e independencia de la rama judicial, gratuidad, eficiencia, alternatividad y
respeto de los derechos.
81. El tradicionalismo de fuentes se expresa en las interpretaciones que la
Corte da a diferentes normas, entre las cuales esta el artículo 21 del Decreto-Ley 2067
de 1991, al expresar este que:“Las sentencias que profiera la Corte Constitucional
tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento
para todas las autoridades y los particulares”, disposición que sugiere una amplia
consagración del valor obligatorio del precedente constitucional, aunque para la Corte
Constitucional sólo se dedica a reiterar el texto del art. 243 Superior, lo cual ratifica
en la siguiente expresión: “En rigor, no quita ni pone rey, por ser redundante”, Cfr.
CORTE CONSTITUCIONAL. C-113 de 1993, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
82. Esta frase del doctor Jorge Arango Mejía, se parece a la respuesta que
222
Esta función pública de administrar justicia, así

como la función creadora del juez en su jurisprudencia,
se realiza mediante la construcción y ponderación de
principios de derecho, que dan sentido a las instituciones
jurídicas a partir de su labor de interpretación e
integración del ordenamiento positivo a la realidad
social sin ir en contra de la ley83.
Ferdinand Lasalle se da en su estudio ¿Qué es una Constitución?, cuando se pregunta

lo siguiente:
“Empero, ¿cuándo es lícito afirmar de una Constitución escrita que es buena y
duradera?
La respuesta es evidente, señores, y como es lógico, se deriva de cuanto hemos
expuesto: cuando dicha Constitución escrita corresponda a la Constitución real, a
aquella que se basa en los factores de poder imperantes en la nación. Allí donde la
Constitución escrita no corresponde a la real, estalla inevitablemente un conflicto que
no hay manera de eludir y en el que a la larga, tarde o temprano, la Constitución escrita,
la hoja de papel, tiene necesariamente que sucumbir ante el empuje de la Constitución
real, de las verdaderas fuerzas vigentes en el país”. En: LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué
es una Constitución?.Editorial Panamericana. Bogotá, D.C., 1996, página 29.
83. “Se trata de no burlar la ley y, a la vez, de no introducir perturbaciones en la
vida social. La ley regula y conforma la realidad social y, por eso, la vida social debe
acomodarse a la ley; de lo contrario, la ley quedaría incumplida. Pero dice la sabiduría
popular que “lo mejor es enemigo de lo bueno”. El jurista debe tener la perspicacia de
saber hasta dónde se puede llegar en la aplicación de la ley, cuál es el coeficiente de
acomodación a la realidad social para que, aplicándose la ley, esta sea factor de orden
y progreso y no de perturbación. De llegarse a este último caso, la ley dejaría de ser
razonable y se convertiría en un factor espúreo del orden social.
Esta acomodación de la ley a la realidad social supone una acomodación progresiva
de la realidad social a las leyes, de modo que pueden darse situaciones en las que
vaya por delante la realidad social. Pero en no pocos casos la realidad social es más
evolutiva y progresiva que las leyes. Cuando esto sucede, aparece la interpretación
progresiva de las leyes; estas van aplicándose de acuerdo con la evolución de la
realidad social, permitiendo que unas mismas leyes sirvan al bien de la sociedad, sin
desfases entre ley y realidad. Así se explica que unas mismas leyes hayan podido durar
siglos, sin necesidad de cambiarlas.
En nuestra época estamos tan habituados a los cambios que apenas podemos
apreciar el valor de la estabilidad de las leyes. Sin embargo y siempre sin exagerar
-el inmovilismo no forma parte de la prudencia del jurista, sino más bien de su
imprudencia-, que las leyes sean estables es un gran beneficio y suele ser muestra de
sabiduría en los legisladores y en los pueblos .HERVADA, Javier. ¿Qué es el Derecho?
La moderna propuesta del realismo jurídico. Colección Astrolabio, serie Derecho,
Ediciones Universidad de Navarra S.A. - EUNSA, Pamplona, 2002, páginas 127-129
223
Ello supone en Colombia un grado de abstracción

o de concreción respecto de normas particulares, para
darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico
y atribuirle al texto de la ley un significado concreto,
coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento
hacia la realización de los fines constitucionales84.
Por tal motivo, la labor del juez no puede reducirse
a una simple atribución mecánica de los postulados
generales, impersonales y abstractos consagrados en la
ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo
la complejidad y la singularidad de la realidad social,
la cual no puede ser abarcada por completo dentro del
ordenamiento positivo, cosa que ha tenido muy en
cuenta la Corte Constitucional colombiana al detenerse
en casos que podrían ser nimios para muchos85, pero
que llevan implícita la complejidad de la realidad
social colombiana, como cuando tuteló los derechos de
una mujer contra su cónyuge, para que este no vendiera
la chalupa que le permitía, después de viajes de más de
ocho horas por el río Atrato, tener algún contacto con
la civilización, o cuando se presenta el despido injusto
de mujeres embarazadas, como muestra mínima ante
cientos de ejemplos sobre el particular.
Por eso, para cumplir su propósito como elemento

de regulación y transformación social, la creación
judicial de derecho debe contar también con la suficiente
flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades
84. La realidad social es regulada por la ley y en este sentido es la vida social la
que se adapta a la ley; pero, por otra parte, esta regulación debe hacerse de manera que
la vida social se desarrolle de acuerdo con su estado y sus condiciones. HERVADA,
Javier, Op.Cit., página 129.
85. Ciertamente en Colombia los casos de tutela no son de poca monta, pues
muchas veces la vida o la subsistencia de una persona depende del resultado de un
fallo que proteja sus derechos fundamentales.
224
sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a

la doctrina judicial un carácter tan obligatorio que
con ello se sacrifiquen otros valores y principios
constitucionalmente protegidos, o que petrifique el
derecho hasta el punto de impedirle responder a las
necesidades sociales.
Este asunto se ha analizado ampliamente, tanto en

la jurisprudencia como por la doctrina, especialmente
por el profesor Diego Eduardo López Medina, quien
ha dicho que, en efecto, el art. 23 del Decreto Ley 2067
de 1991 disponía de manera rotunda que “(l)a doctrina
constitucional enunciada en las sentencias de la Corte
Constitucional, mientras no sea modificada por esta,
será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades
y corrige la jurisprudencia” y, que “la redacción
aparentemente contradictoria de esta norma (criterio
auxiliar obligatorio) se explica por un doble motivo: por
un lado, salvar el escollo que representa el artículo 230
mediante el cual, al jerarquizar el sistema de fuentes,
se consagra la posición tradicionalista de la ley como
fuente principal y la jurisprudencia apenas como fuente
auxiliar. Por ello la norma se ve obligada a aceptar,
aunque sea de boca, tal primacía. No obstante, agrega
que la doctrina constitucional será “obligatoria”, con lo
cual busca otorgar un nuevo valor dentro del sistema
de fuentes a las sentencias de la Corte Constitucional.
Este compromiso endeble no recibió tampoco el
beneplácito de la Corte Constitucional, quien en
efecto declaró inexequible la expresión “obligatoria”
del artículo. Esta inexequibilidad fue un fuerte golpe
al interior de la Corte a la tesis reformista según la
cual y con fundamento en el artículo 23, era posible
225
mediante sentencias de tutela (y no únicamente de

constitucionalidad abstracta) una modificación radical
del sistema de fuentes del Derecho”86.
De ahí se derivan la importancia del papel del

juez como un agente racionalizador87 e integrador
del derecho dentro del Estado colombiano, donde las
sentencias de este Juez Constitucional han llevado a
que la interpretación de la autonomía judicial resulte
armónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad
de trato por parte de las autoridades, concibiéndose esa
interpretación como una prerrogativa constitucional
que les permite a los jueces realizar la igualdad material
mediante la ponderación de un amplio espectro de
86. LÓPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces: obligatoriedad del

precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del
derecho. Ediciones Uniandes y Editorial LEGIS, Bogotá, D.C., 2000, páginas 17 y 18.
87. “El fundamento de la equidad reside en que las leyes se han de entender
como reglas razonables. Esta es una característica básica de cuanto se refiere a la ley,
a su aplicación y al uso de los derechos: hay que ser razonables. Por eso uno de los
rasgos más necesarios para el jurista es el de tener sentido común. Podría decirse que
el arte del jurista es el arte del sentido común aplicado a las cuestiones legales y de
justicia. Por eso no es de extrañar que en tiempos revueltos para la Universidad, los
estudiantes de derecho se distingan -por lo general, siempre hay excepciones- por
sus posiciones equilibradas y sean poco dados a los extremismos; suelen ser bastante
razonables y tener el suficiente sentido común como para no dejarse arrastrar hacia
posturas ilusorias o desmedidas. El arte que estan aprendiendo les enseña que en la
vida social hay que obrar según razón y con mesura, con racionabilidad...
Sin llegar al caso extremo de tener que romper la baraja, el jurista siempre debe
interpretar la ley racionalmente, según lo que es racional y lo que resulta razonable
en cada momento, precisamente porque así lo exige la íntima índole racional de las
leyes. Por eso, el intérprete de la ley no mira sólo a esta, fija también su mirada en la
realidad social y en las circunstancias del caso concreto y aplica razonablemente la ley
al caso. De ahí que cuando la ley produce efectos nocivos en un caso concreto, acude
a la equidad. Los juristas son gente razonable y suponen siempre que el legislador lo
es (y si no lo es, procuran hacerlo razonable, porque antes esta el bien de las personas
y de la sociedad que el capricho del legislador).
¡Ah, se me olvidaba! Así como la actitud de dar primacía a la voluntad se llama
voluntarismo cuando se eleva a teoría, a la actitud de comportarse racionalmente, si
se hace de ello una teoría, se le llama intelectualismo.” HERVADA, Javier, Op. Cit.,
páginas 135-142.
226
elementos tanto fácticos como jurídicos88, que han

tratado de ser uniformes a lo largo de estos años, salvo
cuando se han presentado diferencias entre las Salas de
Revisión de Tutela y se ha tenido que acudir a la Sala
Plena de la Corte Constitucional89 para que esta emita
fallos de unificación de jurisprudencia, que explicaré
más adelante.
88. Según la Corte Constitucional, en la Sentencia C-836 de 2001, no ocurre

así con la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema de Justicia, la
cual proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado
de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia
ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la
ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena
fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado;
(4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha
autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que
pretende regular.
Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema,
muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable esta constituida por un
número plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo
punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar
reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de situaciones
sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que
fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres
decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces
respecto del alcance de los principios formulados, y de ahí que la doctrina dictada por
la Corte como juez de casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable.
Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una
facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurídico
hechas por la Corte Suprema.
89. En el proceso D-043 de la Corte Constitucional, esta se hizo la siguiente
pregunta:
“Pues bien, ¿Cómo se logra entonces la unidad de un ordenamiento jurídico?
La respuesta es clara. Mediante la unificación de la jurisprudencia.
En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias
un sentido diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre
mecanismos orientados a tal unificación, habrá caos, inestabilidad e inseguridad. Las
personas no podrán saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país.
Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico jerárquico
y único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la
jurisprudencia.
227
Al habérsele asignado a la Corte Suprema de

Justicia la función de guardiana de la Constitución,
tradición casi centenaria, basada en pronunciamientos
sobre las más importantes decisiones del Estado, se le
concedieron tres competencias básicas que con ventajas
y deficiencias eran las siguientes: ejercía un control
previo circunscrito al examen de los proyectos de ley
objetados por inconstitucionales por el Presidente
de la República; un control automático sobre los
decretos legislativos expedidos por el gobierno con
fundamento en las facultades del estado de sitio y de la
emergencia económica, y un genérico control posterior
que recaía sobre los demás decretos presidenciales
con fuerza de ley, así como sobre las leyes, siempre
que fueran demandados por cualquier ciudadano en
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad.
Además, en cualquier caso de incompatibilidad entre
la Constitución y la ley, cualquier juez o funcionario
administrativo tenía la facultad de aplicar la excepción
de inconstitucionalidad.
Luego de estudiarse varias propuestas sobre la

viabilidad de independizar el control constitucional
en una nueva Corte, el Constituyente de 1991 optó
por engendrar una Corte Constitucional activista, la
cual, no obstante la participación del Presidente de la
República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo
de Estado en la integración de las ternas, y del Senado
de la República en la elección, goza de una absoluta y
en ocasiones peligrosa independencia, que ha supuesto
la lucha por la precedencia de los altos tribunales en lo
que se ha denominado el “choque de trenes”. El gran
número de procesos de los que conocen por medio
228
del control automático de constitucionalidad y la

ampliación de la jurisdicción constitucional a todos los
jueces de la república al conocer de la acción de tutela,
no obstante la posibilidad de dejar la Carta al alcance de
todo tipo de personas para la protección de sus derechos
fundamentales, nos hace preguntarnos si el título para
esta intervención no ha debido ser “¿Involución de la
Defensa de la Constitución en Colombia?”.
3. La jurisdicción constitucional
Íntimamente ligado al concepto de Derecho
Procesal Constitucional esta el de Jurisdicción
Constitucional, pues se utilizó este último como
sinónimo del primero hasta hace pocos años.
En efecto, esa sinonimia, hoy superada

parcialmente, decía que dentro de la jurisdicción
constitucional se analizan o estudian todos los
conceptos que en rigor son propios del Derecho
Procesal Constitucional, y a su vez, este absorbe sin
inconveniente alguno los problemas del primero.
Mientras que García Belaunde90 acostumbra

denominar jurisdicción constitucional, al “conjunto
de mecanismos procesales destinados a defender
la Constitución, sea en su aspecto orgánico o en
el dogmático. Dentro de ella, tienen destacada
importancia el control constitucional de las leyes y la
defensa de los derechos humanos”. Más adelante dice
que considerada en su sentido estricto, la jurisdicción
constitucional es la capacidad de “decir” el derecho en
materia constitucional.
90. GARCÍA BELAUNDE, Domingo, Libro citado de TEMIS, página 129.
229
Sagüés definió la Jurisdicción Constitucional

como:“La actividad estatal de índole jurisdiccional,
encargada de decidir en las cuestiones de materia
constitucional”.
Esa cita la hace Rubén Hernández Valle91,

para expresar que el contenido de la jurisdicción
constitucional, en consecuencia, será la Magistratura
Constitucional, o sea los órganos encargados de
ejercerla y los procesos constitucionales, es decir,
los instrumentos procesales destinados a asegurar la
supremacía constitucional.
Por eso, “sólo puede hablarse de jurisdicción

constitucional en sentido estricto, cuando existe un
particular tipo de defensa de la Constitución de carácter
jurisdiccional, que resuelve los conflictos políticos y
sociales del más alto nivel de acuerdo con el Derecho
de la Constitución”.
Para García Belaunde92, ese particular tipo de

defensa de la constitución, que surge de la jurisdicción
constitucional, debe abarcar varios temas y los sistemas
históricos y mixtos, integrados por:
· El valor jurídico de la Constitución,
· El control y sus alcances,
· Sistemas de control,
· La sentencia constitucional, y
· La interpretación constitucional.
91. HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Op. Cit., páginas 33 y 55.

230
El profesor Francisco Rubio Llorente93, dada la

equivocidad de los términos, ha utilizado dos conceptos
distintos para jurisdicción constitucional de acuerdo
con las necesidades de cada trabajo. En ocasiones
ha empleado un concepto que denomina subjetivo, o
formal, entendiendo por jurisdicción constitucional la
que ejercen o desempeñan los tribunales así llamados,
sea cual fuere la naturaleza de los asuntos cuya solución
se les encomienda. Otro es el que Rubio denomina
concepto amplio, simple y teóricamente más sólido
de la jurisdicción constitucional, entendiendo por tal
aquélla que enjuicia toda la actividad del poder desde
el punto de vista de la Constitución; la que tiene como
función asegurar la constitucionalidad de la actividad
del poder.
Este concepto, en criterio de su autor, posee

ventajas apreciables, pues engloba, como especies
de un género común, todos los sistemas imaginables
de la jurisdicción constitucional y, de la otra, permite
apreciar claramente la diferencia existente entre
aquellos sistemas que sólo pretenden asegurar la
constitucionalidad del texto legal y aquellos otros que
aspiran a garantizar también la constitucionalidad de la
aplicación de la ley, con independencia de cual sea la
vía escogida para hacer posible esa garantía.
La doctora María Luisa Balaguer Callejón94,

explica que la jurisdicción constitucional resulta
93. RUBIO LLORENTE, Francisco. Tendencias actuales de la jurisdicción
constitucional en Europa. En: RUBIO LLORENTE, Francisco y JIMÉNEZ CAMPO,
Javier. Estudios sobre jurisdicción constitucional. Editorial MacGraw Hill - Colección
Ciencias Jurídicas, Madrid, 1998, páginas 155-156.
94. BALAGUER CALLEJÓN, María Luisa. La Interpretación de la
Constitución por la Jurisdicción Ordinaria. Monografías Civitas. Editorial Civitas,
231
necesaria como instrumento de solución de conflictos

entre el poder central y los poderes periféricos de un
Estado políticamente descentralizado como el nuestro.
Pero además, la jurisdicción constitucional se ha
revelado extraordinariamente eficaz para corregir los
abusos de las mayorías parlamentarias y para proteger
a las minorías marginadas de la sociedad, cumpliendo
una función correctora de las desigualdades, que lejos
de agudizar polémicas en cuanto a rigorismos teóricos,
lo que hace paulatinamente es ir mitigando la polémica
inicial en torno a su legitimidad y eficacia. En cualquier
caso, se trata de reconducir la actividad de los diversos
poderes públicos a los límites constitucionales. Respecto
de su naturaleza, la doctrina quizá más extendida y en
cualquier caso, la que parece más razonable es la que
considera al Tribunal Constitucional como un órgano
jurídico-político. Lo es al menos por la naturaleza de
las normas que utiliza como parámetro del control
de constitucionalidad. Lo es también por cuanto se
caracteriza por ser a la vez un órgano constitucional y
un órgano jurisdiccional.
Para el catedrático Pablo Pérez Tremps95, la

justicia constitucional, como la concibe, es el conjunto
de técnicas tendentes a garantizar e interpretar la
constitución mediante mecanismos jurisdiccionales,
sean estos los que sean.
Madrid, 1990, páginas 36-37.

95. PÉREZ TREMPS, Pablo. La Justicia Constitucional en la actualidad.
Especial referencia a América Latina. En: Foro Constitucional Iberoamericano # 2.
Instituto de Derecho Público Comparado - Universidad Carlos III de Madrid-Getafe.
En: http://uc3m.es/uc3m/inst/MPG/JCI/revista, página 2. Consultada febrero 18 de
2005.
232
El profesor Gabriel Mario Mora Restrepo96, por

su parte dice que… en Colombia, y en general en otros
países de tradición jurídica más cercana a los cánones
del Derecho continental europeo (principalmente de
origen civilista-francés), la justicia constitucional es,
en rigor, de aparición reciente, fundamentalmente
por el surgimiento de un control constitucional fuerte
-aparición de tribunales especializados y/o de acciones
y garantías específicas de protección de derechos
fundamentales-…
Agrega Mora Restrepo en otro escrito97,
(B)asta con repasar la buena cantidad de literatura

especializada y, además, la producción diaria de
información noticiosa para comprobar el estado
de perplejidad que suelen suscitar las decisiones
de los jueces constitucionales en todo el mundo.
Claro esta, este panorama no es, en todos los casos,
tan oscuro. Los jueces constitucionales también
aciertan y llevan a cabo una buena labor en su tarea
de cuidar la Constitución. No son pocas las veces
en que las decisiones emanadas de los Tribunales
Constitucionales aparecen ante los ojos de la sociedad
como la forma más idónea y eficaz para garantizar los
derechos fundamentales de las personas, ni son pocas,
por cierto, sus decisiones correctoras de los tantos
96. MORA RESTREPO, Gabriel Mario. En colaboración de: Álvaro Galán
Figueroa, Omar Hernández Hussein, Jessica Marulanda Jiménez, Michelle Palmariny
Peñaranda, César Rey Moreno y María Juliana Valdivieso Villamizar. Criterios de
Justificación Racional utilizados por la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos en casos de interpretación constitucional sobre Derechos Fundamentales.
Inédito, Universidad de La Sabana, Chía, 2005, página 1.
97. MORA RESTREPO, Gabriel. Razonamiento Jurídico e Interpretación
Constitucional. -Elementos de justificación en la interpretación constitucional-.
Inédito. Mimeo, S.F., página 2.
233
desvíos y abusos en que incurren algunos funcionarios

públicos. Al fin de cuentas es altamente significativo
que existan jueces especializados que tengan como
misión el cuidado de la Constitución. Los hechos que
suscitan la perplejidad, por supuesto, no son de este
estilo, sino más bien de este otro: ¿quién cuida a los
jueces constitucionales en sus desaciertos?98
En Perú, el profesor Eloy Espinosa-Saldaña

Barrera99 complementa este tema con su muy concreto
estudio titulado “Reflexiones en torno a la Jurisdicción
Constitucional en el Derecho Comparado”, en el
cual se refiere a la capital relevancia en la actuación
de aquellos a quienes compete realizar las labores de
control de constitucionalidad.
En resumen, la Jurisdicción Constitucional, es

la actividad estatal de índole jurisdiccional, encargada
de decidir en las cuestiones de materia constitucional.
La Jurisdicción Constitucional desarrolla los

siguientes aspectos:
• El valor jurídico de la Constitución,
• El control y sus alcances,
• Sistemas de control,
98. El profesor Gabriel Mora Restrepo, en su texto Razonamiento Jurídico

e Interpretación Constitucional. -Elementos de justificación en la interpretación
constitucional, página 2, dice: La frase proviene de SIMÓN, Dieter. La independencia
del juez, op. cit., p.173: “El Tribunal Constitucional cuida de la Constitución, mas
¿quién cuida del Tribunal Constitucional?”. Sin embargo, he de aclarar que esa
expresión fue acuñada originalmente en Roma por Juvenal cuando expresó ¿Quién
controla a los que nos controlan?, Sed quis custodiet ipsos custodes?
99. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción Constitucional,
Impartición de Justicia y Debido Proceso. Ara Editores, Lima, 2003, Páginas 45 a 61.
234
• La sentencia constitucional, y
• La interpretación constitucional.
Estos cinco aspectos también aparecen con el

nombre de “aristas” en la investigación de Diana María
Ramírez Carvajal100, las cuales se citan así:
· La plena eficacia de la constitución, cuando surgen

conflictos entre un acto de autoridad o un acto de
un particular y las disposiciones contempladas
en la constitución. Esta se garantiza mediante
la excepción con inaplicabilidad o mediante la
acción de inconstitucionalidad.
· La jurisdicción constitucional, llamada a resolver

los conflictos constitucionales por medio de
determinados procesos también llamados
constitucionales.
· La integración de una hermenéutica compleja

que involucre la norma constitucional y la norma
legal, esta opera al interior de cualquier proceso
judicial y administrativo.
· El establecimiento de las normas procesales

orgánicas y funcionales apropiadas para que un
conflicto constitucional pueda ser decidido por
medio de una decisión jurisdiccional, lográndose
así la plena vigencia de la supremacía de la
Constitución y el restablecimiento de los derechos
constitucionales.
· Perfeccionar las instituciones procesales que

fundamentan un debido proceso, como máxima
100. RAMÍREZ CARVAJAL, Diana María, Op. Cit., páginas 90 y 91.
235
garantía de objetividad en la resolución de los

conflictos constitucionales o legales. Se propende
entonces por el respeto de los principios que
integran el debido proceso en la realización del
proceso jurisdiccional y en la tramitación de
cualquier proceso constitucional -acción de tutela,
acción popular, acción de cumplimiento, etc-.
De ahí que los ordenamientos constitucionales

contemporáneos han incorporado paulatinamente
diversos instrumentos jurisdiccionales con la finalidad
de hacer respetar y evitar el quebranto de la norma
superior (amparo, hábeas corpus, hábeas data, acción
abstracta de inconstitucionalidad de las leyes, conflicto
competencial y de atribuciones entre órganos y
poderes del Estado, cuestión de inconstitucionalidad,
inconstitucionalidad por omisión, control previo de
constitucionalidad de leyes y tratados internacionales,
etc.), lo que se refleja y desarrolla en las leyes procesales
específicas que los regulan. Incluso, en algunos países
existen Leyes o Códigos Procesales Constitucionales
que, de manera unitaria y general, regulan los procesos
constitucionales.
• Leyes o Códigos Procesales Constitucionales:

Argentina (Provincias de Entre Ríos y de
Tucumán), Costa Rica, Guatemala, y el Perú;
además existen anteproyectos de leyes en El
Salvador y Honduras.
• Igualmente en México desde el año 2000 se ha

buscado crear un Código Procesal Constitucional
Federal, debido a las reformas en las Constituciones
de los estados de Veracruz, Coahuila, Tlaxcala,
236
Guanajuato, Chiapas, Quintana Roo, Nuevo León

y el Estado de México, entre ese año y el 2004.
Además de estos aspectos, entre los que hay

discusión, cabe indicar que el Derecho Procesal
Constitucional, como disciplina nueva, esta integrado
por tres componentes: La Jurisdicción Constitucional,
Los Procesos Constitucionales y La Magistratura
Constitucional, según el “syllabus” de García
Belaúnde.101
Con todos estos estudiosos, podemos afirmar

que se pueden extraer las aguas de las fuentes que
originan el Derecho Procesal Constitucional y que
según Jaime Azula Camacho102, se clasifican en:
1. Fuentes de producción: Las que crean u originan

el Derecho Procesal Constitucional, considerado
ahora como una rama autónoma e independiente.
2. Fuentes de conocimiento: En ellas el funcionario

judicial obtiene la información correspondiente
para llevar a cabo su función.
Y las desarrolla así:
1. Fuentes de producción:
Naturales: se encuentran en la intrínseca

naturaleza humana. Es este derecho el que origina las
normas o preceptos legales procesales.

102. AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal - Teoría general
del proceso. Tomo I, 9ª edición. Temis, Bogotá, D.C., 2006, páginas 13 a 14.
237
Positivas: son las que informan el ordenamiento

legal y se dividen en directas e indirectas.
Directas: También se les conoce como inmediatas

-son las que encierran en sí mismas la norma jurídica
y estan integradas por la ley -que tiene la calidad de
principal- y la costumbre y jurisprudencia -como
accesorias-, complementadas con los principios
generales del derecho procesal. La Constitución Política
de Colombia reconoce estas fuentes en su artículo 230
al preceptuar que “los jueces, en sus providencias,
solo estan sometidos al imperio de la ley”, pero luego
agrega que “la equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial”.
Indirectas: -que es viable denominar mediatas-

no encierran la norma jurídica, pero sí la originan,
como acontece con el derecho histórico y el derecho
extranjero. Tanto el derecho histórico como el
extranjero hacen referencia a las normas procesales
nacionales derogadas o a las existentes en otros países,
respectivamente, y tiene importancia en el derecho
vigente en razón de que este puede haberlas reproducido
textualmente o, a lo menos, seguir el criterio adoptado
por ellas.
2. Fuentes de conocimiento: Son las que plasman

o concretan las de producción. En otros
términos, podemos decir que las fuentes de
producción adquieren vida o se materializan en
las de conocimiento, las cuales, por su parte, le
suministran al funcionario judicial la información
necesaria para actuar en el cumplimiento de
238
su función. De acuerdo con el orden en que

corresponda aplicarlas, pueden clasificarse en dos
grupos:
La ley, que tiene la condición de fundamental o

principal.
La costumbre, la jurisprudencia, los principios

generales del derecho procesal y la doctrina asumen la
calidad de fuentes subsidiarias, por cuanto solo tienen
aplicación en ausencia de la principal.
En definitiva como lo sugiere el maestro Sagüés,

la jurisdicción constitucional latinoamericana va
superando lo que podríamos llamar el test de aceptación.
4. El proceso constitucional
Rey Cantor103 define el proceso constitucional
como un conjunto de actos procesales coordinados entre
sí, provenientes del juez constitucional competente
(en ejercicio de jurisdicción constitucional), o de las
partes, cuyo objeto es la defensa de la supremacía de la
Constitución o la protección de los derechos humanos.
El profesor Osvaldo Alfredo Gozaíni104, por su

parte define a los procesos constitucionales como las
distintas formas adjetivas destinadas a respaldar las
garantías fundamentales y demás derechos del hombre,
dándoles un cauce adecuado y posiblemente para la
tutela, protección y fomento de ellos.
103. REY CANTOR, Ernesto. Op. Cit., página 88.

104. REY CANTOR, Ernesto. Op. Cit., página 51.
239
Finalmente, el maestro Néstor Pedro Sagüés105

define el proceso constitucional, según la doctrina
material, en los siguientes términos: “Para ella, los
procesos constitucionales se ocupan sustancialmente
de tutelar el principio de supremacía constitucional
(meta principal) y de proteger los derechos públicos
subjetivos. Estan comprendidos en tal esfera, por
ende, los recursos, acciones de amparo, hábeas
corpus, inconstitucionalidad, exequibilidad, recurso
extraordinario, etc. No importa dónde y ante quién
se diligencien (jurisdicción judicial, administrativa,
ordinaria, especializada, etc.). También podría incluir
los procedimientos constitucionales de destitución de
autoridades públicas (juicio político, recall, exclusión
de las Cámaras), los de solución de conflictos de
poderes y de dilucidación de otros asuntos gubernativos
de competencia. En sentido amplio, pues, se entenderá
por proceso constitucional un conjunto de actos
relacionados entre sí y de índole teleológica, realizados
por o ante la Magistratura Constitucional, y que permite
desarrollar la actividad jurisdiccional constitucional”.
En el proceso constitucional se tutelan dos bienes

jurídicos diferentes: Los derechos fundamentales de los
ciudadanos y el principio de supremacía constitucional.
De ahí la existencia de diversos tipos de procesos, los
cuales responden a necesidades diversas y dentro de
los que encontramos los siguientes en el ordenamiento
colombiano:
105. Citado por REY CANTOR, Ernesto, Op. Cit., páginas 52-53.
240
El proceso constitucional propiamente dicho,

arts. 239 y ss. del Estatuto Superior y decreto 2067 de
1991, entre los que se encuentran:
a. Demandas promovidas por los ciudadanos contra

actos reformatorios de la Constitución, por vicios
de procedimiento en su formación, (art. 241, ord.
1º).
b. Demandas contra la constitucionalidad de la ley

por medio de la cual se convoca un referendo o
una asamblea nacional constituyente, las dos, con
el propósito de enmendar la Constitución, (art.
241, ord. 2º).
c. Las demandas contra la constitucionalidad de
los referendos sobre leyes y de las consultas
populares y plebiscitos del orden nacional, (art.
241, ord. 3º).
d. Las demandas ordinarias contra la

constitucionalidad de las leyes (art. 241, ord. 4º).
e. Los procesos que se siguen con ocasión de las

demandas de inconstitucionalidad presentadas
por los ciudadanos contra los decretos con fuerza
de ley, y dictados por el gobierno nacional con
fundamento en los arts. 150 numeral 10 y 341 de
la Constitución, (art. 241, ord. 5º).
f. La revisión oficiosa de la constitucionalidad de

los decretos legislativos que dicte el gobierno
nacional con fundamento en los arts. 212, 213 y
215 de la Constitución, (art. 241, ord. 7º).
241
g. La revisión de la constitucionalidad de las

objeciones presidenciales cuando los proyectos
de ley sean objetados como inconstitucionales,
(art. 241, ord. 8º).
h. La revisión oficiosa de la constitucionalidad de

los proyectos de ley estatutaria, (art. 241, ord. 8º).
i. La revisión oficiosa de la constitucionalidad de

los tratados públicos internacionales y de las leyes
que los aprueben, (art. 241, ord. 10).
La acción de tutela, art. 86 Superior, Decretos

2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000.
La acción de cumplimiento, art. 87 Superior, ley

393 de 1997.
Las acciones populares y de grupo, art. 88

Superior, ley 472 de 1998.
Las acciones en pro del orden jurídico, art. 89

Superior.
La acción de repetición, art. 90 Superior, ley 678

de 2001.
El hábeas corpus, art. 28 Superior.
Protección del hábeas data, art. 15 Superior.
Excepción de inconstitucionalidad, art. 4 Superior.
Pérdida de investidura, art. 184 Superior y ley 144

de 1994.
Revocatoria del mandato, art. 40 Superior.
242
Derecho de petición e insistencia ante las

autoridades, arts. 23 y 74 Superior, ley 57.
Procesos del Contralor General de la República,

art. 267 Superior.
Excusas para comparecer ante el Congreso de la

República, arts. 137 y 241 # 6 Superior y art. 47 del
Decreto 2067 de 1991.
La Moción de censura, arts. 135, 141 y 183

Superior.
Juzgamiento del Presidente de la República y de

los funcionarios con fuero constitucional, Leyes 5 de
1992 y 273 de 1996.
De ese listado que he elaborado, tal vez

arbitrariamente, se deduce una razón de existencia de
esos procesos, que se resume en lo que ya expresó
nuestra Corte Constitucional, el sentido y el propósito
de los procesos de constitucionalidad no es otro
distinto de la guarda de la integridad y supremacía de
la Constitución.106
En cuanto a las normas de procedimiento,

proponemos acudir en la construcción de un posible
Código Procesal Constitucional colombiano, a la
analogía; el art. 75 del C.P.C., nos ilustra sobre los
requisitos generales que podemos incluir en los
distintos procesos constitucionales:
1. Designación del juez, o de la autoridad, a quien se

dirija.
106. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-113 de 2000. M.P., Dr. José
Gregorio Hernández Galindo.
243
2. Nombre, edad y domicilio del demandante; a

falta de domicilio se expresará la residencia, y
si se ignora la del demandado, se indicará esta
circunstancia bajo juramento, que se entenderá
prestado por la presentación de la demanda o
solicitud.
3. El nombre y domicilio o, a falta de este, la

residencia de los representantes o apoderados
de las partes, si no pueden comparecer por sí
mismos. En caso de que se ignoren se expresará
tan circunstancia en la forma indicada en el
numeral anterior.
4. El nombre del apoderado judicial del demandante,

si fuere el caso.
5. Lo que se pretenda, expresado con precisión y

claridad. Las varias pretensiones se formularán
por separado.
6. Los hechos que sirvan de fundamento a las

pretensiones, debidamente determinados,
clasificados y numerados.
7. Los fundamentos de derecho que se invoquen.
8. La cuantía, cuando su estimación sea necesaria

para determinar la competencia o el trámite.
9. La indicación de la clase de proceso que

corresponde a la demanda, o solicitud de Derecho
Procesal Constitucional.
10. La petición de las pruebas que el demandante

pretende hacer valer.
244
11. La dirección de la oficina o habitación donde

el demandante y su apoderado recibirán
notificaciones personales, y donde han de hacerse
al demandado o a su representante mientras estos
no indiquen otro, o la afirmación de que se ignoran,
bajo juramento que se considerará prestado por la
presentación de la demanda.
12. Los demás requisitos que cada proceso

constitucional exija para el caso.
Finalmente, del análisis de nuestra lista de

procesos, ha de tenerse muy en cuenta que el Derecho
Procesal Constitucional se maneja con frecuencia con
normas de principio (son las constitucionales), por
oposición a las normas comunes, y es allí donde el juez
ha de tener muy presente la Supremacía de la Carta y
la integración del bloque de constitucionalidad como
desafío para fallar.
5. La Magistratura Constitucional
Es la que se encuentra integrada por el órgano u
órganos de la jurisdicción constitucional, aun cuando
García Belaunde107 diga que es una terminología débil
usar el de órganos constitucionales.
Por tanto, la Magistratura Constitucional, en

tercer lugar dentro de la trilogía estructural básica del
Derecho Procesal Constitucional, es la que se encuentra
integrada por el órgano u órganos de la jurisdicción
constitucional.
245
También resultan relevantes las jurisdicciones

especializadas en materia constitucional que se han
creado en las entidades federativas de la República
mexicana, realizando dicha función el pleno de los
tribunales superiores de justicia (Coahuila, Guanajuato,
Tlaxcala y Nuevo León); o bien una Sala Superior
(Chiapas) o Sala Constitucional (Veracruz, Quintana
Roo y Estado de México).
Finalmente, nos corresponde afirmar que un

sistema de justicia y de Magistratura Constitucional,
comporta unos riesgos para el funcionamiento
adecuado del sistema jurídico-político, ya que los
pronunciamientos que de la Corte o de los Tribunales
Constitucionales se desprenden muchas consecuencias
de todo tipo, aunque estas presenten perfiles propios en
distintos ordenamientos. Esos riesgos son resumidos
por Pablo Pérez Tremps108 en las siguientes tres
modalidades:
· En primer lugar, una justicia constitucional, por

definición, comporta un riesgo de politización
dada la trascendencia y la naturaleza de los
asuntos que a menudo resuelve, por más que esa
resolución deba someterse siempre a cánones
jurídicos.
· En segundo lugar, y en estrecha relación con lo

anterior, la existencia de la justicia constitucional
lleva aparejado un cierto peligro de que esta invada
los ámbitos de actuación de los tradicionales
poderes del Estado, y tanto del Ejecutivo, como
del Legislativo, o del Judicial.
108. PÉREZ TREMPS, Pablo, artículo citado, páginas 7 - 8.
246
· En tercer lugar, y situándonos en otro orden de las

cosas, la existencia de la justicia constitucional
especializada tiene también el riesgo de una
sobrecarga de trabajo de esta. Ello es lógico si se
atiende a la posición central que la constitución
ocupa en el ordenamiento, y a la que ya se ha
hecho referencia, y la práctica de la mayor parte
de los países así lo pone de manifiesto.
Precisamente, el concepto de órgano

constitucional, pese a su arraigo en el Derecho Público,
ofrece, sin embargo, perfiles no del todo pacíficos.
Sin entrar en debates académicos, los órganos
constitucionales pueden definirse como aquellos que
son elemento necesario e indefectible de un determinado
Estado, participando, en cuanto tales, de forma
inmediata y decisiva, en la formación de la voluntad
estatal, de suerte que su desaparición o transformación
radical implicaría un cambio en la estructura misma del
Estado. Estos órganos, por su significada relevancia,
son establecidos y configurados directamente por
la Constitución, que determina su composición, el
modo y forma de elección de sus miembros, su status
institucional y su haz de competencias. Además, ocupan
una posición de supremacía y gozan de independencia
recíproca. Para asegurar esa independencia, los órganos
constitucionales cuentan con un ámbito propio de
autonomía funcional constitucionalmente garantizado,
que incluye el reconocimiento de una potestad de
organización interna (en la que se comprende la de
dictar reglamentos de organización), de autonomía
financiera (que se concreta en que su presupuesto es
elaborado por el propio órgano y se incluye en una
247
sección propia aparte de los Presupuestos Generales

del Estado) y de un status singularizado de los titulares
del órgano.109
Eduardo Juan Couture110, dice que en sentido

estricto, incluye el concepto de jurisdicción, entendida
como aquella función pública a cargo de órganos
estatales con las formas requeridas por la ley, en virtud
de la cual, por acto o juicio, se determina el derecho
de las partes, con el fin de dirimir sus conflictos y
controversias de relevancia jurídico-constitucional,
mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada,
eventualmente factibles de ejecución.
En cuanto a los órganos, o magistratura encargada

de la ejecución del Derecho Procesal Constitucional,
cada país determina su modelo, por lo que no puede
hablarse de un solo sistema. En esta Magistratura
Constitucional, cabría hablar de la naturaleza del
Tribunal, Sala o Corte Constitucional, de acuerdo con
la siguiente clasificación del profesor Eduardo Ferrer
MacGregor:111
Desde una perspectiva formal, que corresponde a

la concepción tradicional, es aquel órgano creado para
conocer especial y exclusivamente de los conflictos
constitucionales, situado fuera del aparato jurisdiccional
ordinario e independiente tanto de este como de los
poderes públicos. Conforme a esta concepción, las
109. CAAMAÑO RODRÍGUEZ, Francisco; GÓMEZ MONTORO, Ángel;

MEDINA GUERRERO, Manuel; REQUEJO PAGÉS, Juan Luis. Jurisdicción y
procesos constitucionales. Colección Elementos - Ciencias Jurídicas. Editorial
McGrawHill, Madrid, 2000, página 2.
110. Citado por HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Op. Cit., página 36.
111. FERRER MacGREGOR, Eduardo. Op. Cit., páginas 55 - 56.
248
Cortes o Tribunales Supremos pueden ser jurisdicciones

constitucionales pero no son, en estricto sentido,
Tribunales Constitucionales. Esta noción se identifica
fundamentalmente con el modelo europeo de Tribunal
Constitucional, según Luis Favores, citado por Ferrer.
Una noción moderna y más amplia que

corresponde a su enfoque material, entiende por
Tribunal Constitucional al órgano jurisdiccional
de mayor jerarquía que posee la función esencial o
exclusiva de establecer la interpretación final de las
disposiciones de carácter fundamental. De acuerdo con
Fix Zamudio, al que también recurre Ferrer, es este el
modelo de varias Cortes o Tribunales Constitucionales
de América Latina.
Aunque cíclicamente reaparezca la polémica

sobre la naturaleza de los Tribunales Constitucionales, y
siendo cierto que no deben ignorarse las peculiaridades
de la labor que desarrollan, en la actualidad no puede
negarse su carácter propiamente constitucional. Sabido
es que sus miembros son designados por órganos
eminentemente políticos y que algunas de sus decisiones
pueden tener importantes repercusiones políticas. Sin
embargo, no por ello dejan de ser un verdadero Tribunal
que resuelve conforme a Derecho las controversias que
jurídicamente le son formuladas112.
La Magistratura Constitucional, por lo que respecta

a su organización, no puede reducirse a un solo modelo
y, centrándonos en lo relativo a la posición institucional
del órgano encargado de la justicia constitucional y de

MEDINA GUERRERO, Manuel; REQUEJO PAGÉS, Juan Luis. Op. Cit., página 4.
249
integrar su magistratura, al decir del profesor Pérez

Tremps113, …en América Latina pueden identificarse
tres sistemas organizativos de la justicia constitucional:
· Sistema de Tribunal Constitucional ad hoc. En

varios países existe un Tribunal Constitucional
que ostenta, en monopolio o no, la justicia
constitucional, pero que se sitúa fuera del poder
judicial, como órgano no sólo especializado sino
también especial. Es el caso de Bolivia, Chile,
Colombia, Ecuador, Guatemala o Perú.
· Sistema de órgano dentro del Poder Judicial. En

otros países, se mantiene también el principio
de que el órgano encargado de la justicia
constitucional sea un órgano especializado, pero
este se inserta en el seno del propio poder judicial.
Así sucede, además de en El Salvador, en Costa
Rica, Nicaragua, Paraguay o Venezuela, grupo al
que acaba de incorporarse Honduras.
· Sistema de atribución de la justicia constitucional

a órganos no especializados. Un tercer grupo es el
de los países en los que la justicia constitucional
se “confunde” funcional e institucionalmente con
la justicia ordinaria; tal es el caso de Argentina,
Brasil, México, Panamá, República Dominicana
o Uruguay.
Existen múltiples variaciones entre unos y otros

sistemas o modelos de justicia constitucional por lo
que se refiere a sus competencias. De igual forma,
por sus pronunciamientos, de ahí que me parezca muy
113. PÉREZ TREMPS, Pablo, artículo citado, página 4.
250
pertinente citar a al profesor argentino Alfonso Santiago

(hijo)114, sobre la base de dos criterios:
1. Considerando la relación institucional que tiene

la Corte (...) con los poderes políticos, pueden
distinguirse tres supuestos:
a. Corte adicta: Carece de independencia real

con relación a los otros poderes del gobierno;
b. Corte independiente: Goza de genuina

independencia y capacidad de decisión,
siendo plenamente consciente de ello, y
c. Corte hostil: Esta enfrentada con los poderes

políticos.
2. Teniendo en cuenta la intensidad con que la Corte

(...) ejercita la función de control, cabe distinguir
otros tres supuestos:
a. Corte permisiva: Es la que, por el motivo

que sea, no ejerce su función de control;
b. Corte moderadora: Se verifica cuando ella

ejercita adecuada y acotadamente su función
de control político, y
c. Corte activista: Es la que sobrepasando

la función de control, asume la iniciativa
política.
114. SANTIAGO (hijo), Alfonso. Los Modelos Institucionales de Corte

Suprema. En: SANTIAGO (hijo), Alfonso y ÁLVAREZ, Fernando. Función Política
de la Corte Suprema. Obra en homenaje a Julio Oyhanarte. Editorial Ábaco de
Rodolfo Depalma y Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires,
2000, página 43.
251
Alfonso Santiago, vinculando los modelos de

Corte adicta con los de Corte permisiva y el de Corte
independiente con el de Corte moderadora, crea
finalmente cuatro modelos institucionales, de los cuales
omitimos la explicación extensa de este autor, para
considerar que en cierta forma, la Corte Constitucional
colombiana se adapta al último sistema en lo que se
refiere a esa judicialización de la Constitución, e incluso
en cuanto a la creación de situaciones anómicas. Esos
modelos de Santiago, se resumen así:
a. La Corte permisiva. Es la que no realiza su

función de control político o la ejerce muy
tímida y parcialmente. Hay, por tanto, un mal
cumplimiento del rol institucional asignado a la
Corte... en el sistema político.
b. La Corte moderadora. Pensemos que son cuatro

los elementos principales que caracterizan a
una Corte moderadora: su independencia, la
clara conciencia de su misión institucional, la
autolimitación para respetar debidamente el
ámbito de competencia de los poderes políticos y,
por último, el acierto de sus decisiones.
c. La Corte hostil. Es la que en el ejercicio de

su función de control aparece abiertamente
enfrentada a los poderes políticos. No se trata
de un conflicto circunstancial, sino de un
enfrentamiento permanente que imposibilita el
ejercicio de la función gubernamental en temas
claves del quehacer político.
252
d. La Corte activista. El término “activismo judicial”

es bastante impreciso y susceptible de ser
utilizado con muy diversos sentidos y alcances.
En general, hace referencia a un Poder Judicial
con una actitud de “protagonismo institucional”
(las negritas son nuestras).
Como nueva rama del Derecho, el Derecho

Procesal Constitucional esta aun por desarrollarse y
llamado a grandes menesteres en la debida aplicación
de justicia115 y en el Derecho Público, por eso, esta
aproximación a una nueva rama, nos acerca un poco
más a otro aspecto por debatir: el nacimiento de la
“cultura constitucional”.
6. Modulaciones en los fallos de la Corte

Constitucional Colombiana
La sentencia constitucional es un acto procesal,
decisión de un colegio de jueces que pone término a un
proceso. Es una actividad dirigida a la interpretación
e integración creadora del Derecho, sin olvidar su
dimensión política, como sostiene acertadamente
Ángel Garrorena Morales116, citado por José Palomino
Manchego.117
115. Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi, recogida
así por Ulpiano en el Digesto, la justicia es la constante y permanente voluntad de dar
a cada cual lo suyo.
116. GARRORENA MORALES, Ángel. La sentencia constitucional. En:
Revista de Derecho Político # 11, Madrid, 1981, página 7.
117. PALOMINO MANCHEGO, José. La Sentencia Constitucional en las
Acciones de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional del Perú. En:
Memorias II Encuentro de Derecho Procesal Constitucional Iberoamericano y
Seminario de Justicia Constitucional. San José de Costa Rica, 8 y 9 de julio de 2004.
CD-ROM.
253
Chiovenda118 definió la sentencia como la

resolución que, acogiendo o rechazando la demanda
del actor, afirma la existencia o inexistencia de una
voluntad de ley que le garantiza un bien, o, lo que es
igual, respectivamente, la inexistencia o existencia de
una voluntad de ley que garantiza un bien al demandado.
Según lo expresado por Domingo García

Belaunde, las sentencias constitucionales, como
es obvio advertirlo, son una modalidad del género
“sentencias”. “Esto es, son tan sentencias como las
obras y tienen o deben tener la misma estructura. Sin
embargo, la temática de estas sentencias tiene algo
especial, pues no se dirige a satisfacer un interés privado
o de beneficio de un grupo, sino que persigue cautelar
valores que afectan directamente a los miembros de
una sociedad determinada. Aún más, se trata de poner
en cumplimiento el texto fundamental que da cuenta de
una sociedad, y no de un Código Procesal cualquiera,
por lo que su vigencia es más importante. Pues si una
Constitución, base y soporte de todo el ordenamiento
jurídico, no se cumple, constituye un demérito que
afecta al resto del ordenamiento. Lo anterior se confirma
con el hecho de que las sentencias constitucionales,
tienen importancia precisamente porque cautelan,
fundamentalmente, dos aspectos que son clave: Los
derechos fundamentales y la jerarquía normativa”.119
118. MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil.

Editorial ABC, Bogotá, D.C., 1985, página 478.
119. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ejecutabilidad de las Sentencias
Constitucionales. En: Memorias II Encuentro de Derecho Procesal Constitucional
Iberoamericano y Seminario de Justicia Constitucional. San José de Costa Rica, 8 y 9
de julio de 2004. CD-ROM.
254
Desde que la Sala Plena de la Corte

Constitucional expidió la Sentencia C-109 de 1995
con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez
Caballero, este fue estudiando los diferentes tipos de
sentencias de la Corporación, lo cual amplificó en
un preciso estudio presentado en la III Conferencia
de Justicia Constitucional Iberoamericana, España
y Portugal120, titulada “Tipos de Sentencias en el
Control Constitucional de las Leyes: La experiencia
colombiana”, basándose para la creación de esta
clasificación en la doctrina italiana retomada en otros
países, distinguiendo dos aspectos esenciales: La
modulación de los efectos de los fallos y las sentencias
interpretativas, como una práctica arraigada en el
Derecho Procesal Constitucional colombiano, tal y
como la Corte lo reconoció en la citada Sentencia
C-109 de 1995, en la que rescató la brillante tradición
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia
colombiana en este campo, la cual, mucho antes
de que entraran en funcionamiento los Tribunales
Constitucionales europeos, y cuando ejercía el
120. Publicada, entre otras, en: Revista de la Academia Colombiana de

Jurisprudencia # 316, Bogotá, D.C., junio de 2000, páginas 86-108; Revista Tutela
de Editorial LEGIS, Bogotá, D.C., agosto de 2000, páginas 1719-1734; Jurisdicción
Constitucional en Colombia -La Corte Constitucional 1992-2000, Realidades
y Perspectivas. Edición de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de
la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” y de la
Fundación “Konrad Adenauer”, Bogotá, D.C., febrero de 2001, páginas 383 a 408; etc.
También pueden verse resúmenes en: SANÍN RESTREPO, Ricardo. Libertad y Justicia
Constitucional. Colección Portable # 3. Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Bogotá, D.C., 2004, páginas 163 a 167, (el autor señala que el resumen sobre la
ponencia del doctor Martínez Caballero, fue elaborado por el estudiante Daniel Patrón
Pérez, de la Facultad de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda). Otro resumen
en: HENAO HIDRÓN, Javier. Derecho Procesal Constitucional. Protección de los
Derechos Constitucionales. Editorial TEMIS, Bogotá, D.C., 2003, páginas 111 a 113;
MORENO MILLÁN, Franklin J. La Jurisprudencia Constitucional como fuente del
Derecho. Editorial LEYER, Bogotá, D.C., 2002; etc.
255
papel de guarda de la integridad y supremacía de la

Constitución de 1886, expidió sentencias condicionales
o interpretativas121, que se mantuvieron como tradición
a lo largo del siglo XX.
Para el profesor Humberto Nogueira Alcalá122, las

sentencias de un Tribunal o de una Corte Constitucional
son actos procesales que ponen término a un proceso,
por parte de un órgano colegiado que constituye la
instancia suprema constitucional, pero, según Monroy
Cabra123, la definición es más simple, pues para él,
la sentencia constitucional es el acto procesal con
el cual culmina el proceso constitucional. Además,
es la forma como los Tribunales Constitucionales
interpretan la Constitución, considerándose la sentencia
constitucional por la doctrina moderna, como fuente
del derecho.
El primer presidente del Tribunal Constitucional

Español, Manuel García Pelayo124, dijo que:“El
121. Ver, entre otros fallos de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 2
de agosto de 1912, M.P., DR., Dr. Alberto Suárez Murillo en Gaceta Judicial. Tomo
XXII, página 5; Sentencia del 28 de julio de 1924, M.P., DR., Dr. Luis R. Rosales
en Gaceta Judicial. Tomo XXXI, página 53; Sentencia del 7 de octubre de 1936,
M.P., DR., Dr. Eduardo Zuleta Ángel en Gaceta Judicial. Tomo XLIV, página 8, etc.,
citados por MARTÍNEZ CABALLERO, Alejandro. Tipos de Sentencias en el Control
Constitucional de las Leyes: La experiencia colombiana. En: Revista de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia # 316, Bogotá, D.C., junio de 2000, páginas 96-99.
122. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Consideraciones sobre la tipología
y efectos de las sentencias emanadas de tribunales o cortes constitucionales En:
Jurisdicción Constitucional en Colombia -La Corte Constitucional 1992-2000,
Realidades y Perspectivas. Edición de la Corte Constitucional y del Consejo Superior
de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” y de la
Fundación “Konrad Adenauer”, Bogotá, D.C., febrero de 2001, páginas 369 a 382.
123. MONROY CABRA, Marco Gerardo. La Interpretación Constitucional.
Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, D.C., 2002, página 22.
256
Tribunal Constitucional decide en forma de sentencia,

con arreglo a normas preestablecidas y siguiendo un
procedimiento contradictorio, sobre las pretensiones
formuladas en términos de Derecho que le someten
las partes legitimadas para ello por la Constitución y
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)”.
Por ejemplo, explicando el contenido de la

sentencia constitucional, el profesor Humberto Sierra
Porto ha dicho que:“La posición de la sentencia
constitucional en el sistema de fuentes es de gran
importancia para determinar el grado de circulación
de los poderes públicos a las decisiones del Tribunal
Constitucional, en este punto la doctrina parece
orientarse a situar las sentencias constitucionales en un
lugar intermedio entre la Constitución y la ley (cuando
en las sentencias se interpretan constitucionalmente
las leyes), en todo caso no es un lugar inferior al que
ocupan las leyes.
El fundamento de esta posición privilegiada es

consecuencia de la existencia misma de la justicia
constitucional: La justicia constitucional encuentra
su fundamento en la cadena ininterrumpida de
razonamientos lógicos que conducen de la afirmación
del poder constituyente a la existencial de una
Constitución y de la necesaria supremacía de esta
sobre los poderes constituidos. En este sentido el
Tribunal Constitucional (mediante sus decisiones, las
sentencias) como garante de la Constitución frente a
los demás poderes constituidos, debe estar en una
257
posición superior al de estos, o, por lo menos, de sus

decisiones”.125
La clasificación colombiana que presento, ha

sido complementada con los estudios de los doctores
Humberto Nogueira Alcalá, José Palomino Manchego,
Alejandro Martínez Caballero, y Diego Eduardo
López Medina126, y nos ha llevado a organizarlas de la
siguiente manera:
1. Modulación tradicional
Sentencias Estimatorias.
Sentencias Desestimatorias.
2. Modulaciones que afectan el contenido, o

sentencias “manipulativas”
Sentencias interpretativas o condicionales, con

acogimiento o rechazo.
Sentencias integradoras o aditivas.
Sentencias sustitutivas.
Sentencias apelativas o exhortativas.
3. Modulaciones relativas al efecto temporal o

prospectivas
Sentencias de inconstitucionalidad retroactiva o

ex tunc.
125. SIERRA PORTO, Humberto, citado sin referencia correcta por MONROY
CABRA, Marco Gerardo, Op. Cit., páginas 22 y 23.
126. Cfr. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces, LEGIS
Editores, Bogotá, D.C., páginas 67 a 69.
258
Sentencias con efecto pro futuro o ex nunc.
Sentencias de inconstitucionalidad diferida o de

constitucionalidad temporal.
4. Modulaciones del Derecho de los Jueces
Sentencias fundadoras de línea.
Sentencias hito.
Sentencias confirmadoras de principio.
Jurisprudencia “Pop”.
5. Otros modelos de modulación
Sentencias de control concreto de

constitucionalidad.
Sentencias declarativas de inconstitucionalidad.
Sentencias de inconstitucionalidad por omisión.
Sentencias con efectos en el ámbito personal.
Sentencias atípicas.
Sentencias sobre omisiones legislativas.
6. Modelos específicos de la Corte Constitucional

colombiana
Sentencias de unificación de jurisprudencia.
Sentencias sobre el mínimo vital.
7. Procedimiento para declarar la

incompatibilidad normativa
259
8. Principios fundamentales de toda sentencia de

constitucionalidad
Principio de congruencia.
Principio de motivación.
Principio de colegialidad.
Principio de eficacia.
Principio de conservación de la norma.
Principio de interpretación conforme a la

Constitución.
9. Otras acepciones de la tipología de Sentencias
Las subreglas constitucionales.
El holding o la ratio decidenci y los obiter dicta.
El decisum.
El stare decisis.
De la publicidad, comunicación y efectos de las

sentencias de constitucionalidad.
Veamos ahora sí cada una de las clasificaciones:
1. Modulación tradicional:
Las sentencias de la Corte Constitucional, como
las demás de la Rama Judicial, se pueden clasificar en
“estimatorias127” y “desestimatorias”, según concepto de
Palomino Manchego. Las primeras acogen la demanda.
127. Entre las estimativas, tenemos las sentencias de nulidad absoluta, las de
incompatibilidad y las de efectividad diferida.
260
Las segundas, no les dan razón. Sin embargo, este es un

esquema muy elemental de comprenderlas, pues cuando
la Corte Constitucional expide una sentencia en materia
de inconstitucionalidad de las leyes, eventualmente
la declaración de inconstitucionalidad de ella, puede
terminar ocasionando mayores inconstitucionalidades
que las que busca remediar.
Por ejemplo, para el caso español, el hecho

de que el Tribunal Constitucional confirme la
adecuación a la Constitución de una disposición
legal, desestimando en consecuencia el recurso o la
cuestión de inconstitucionalidad, en modo alguno
supone que aquélla devenga irrevisable, como si
gozara ya, por este hecho, de una eterna presunción
de constitucionalidad iuris et de iure. Pues la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), al
respecto, solamente establece la siguiente restricción:
“Las sentencias desestimatorias dictadas en recursos de
inconstitucionalidad impedirán cualquier planteamiento
ulterior de la cuestión en la misma vía, fundado en
infracción de idéntico precepto constitucional” (art.
38.2). Consiguientemente, nada impide que mediante
una cuestión el Tribunal vuelva a enjuiciar una norma
cuya constitucionalidad fue ya declarada en un anterior
recurso de inconstitucionalidad…128
Por otro lado, también en España y en cuanto a

las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad,
apreciada la inconstitucionalidad de la norma
impugnada, el Tribunal ha de proceder a la declaración
de nulidad de la misma, pues según se establece
MEDINA GUERRERO, Manuel; REQUEJO PAGÉS, Juan Luis. Op. Cit., página 69.
261
en la LOTC, “Cuando la Sentencia declare la

inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad
de los preceptos impugnados, así como, en su caso,
la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o
acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por
conexión o consecuencia”. La Sentencia estimatoria
implica, pues, la pérdida de vigencia en el futuro de las
normas inconstitucionales, al suponer la inmediata y
definitiva expulsión del ordenamiento de los preceptos
por ella afectados.129
Las decisiones de la Corte Constitucional no tienen

en Colombia mayores posibilidades de ser impugnadas
ni rectificadas dentro del sistema jurídico interno, la
única posibilidad de superar interpretaciones erróneas
o abusivas es el extraño procedimiento de nulidad del
fallo constitucional el cual nunca ha prosperado. Como
ya lo manifesté en otro libro, una vez expedido el fallo,
si no es de nuestro gusto, debemos quejarnos ante “el
mono de la pila”. Es por ello que, el juez Jackson de
la Corte Suprema norteamericana sostuvo que: “No
tenemos la última palabra porque seamos infalibles pero
somos infalibles porque tenemos la última palabra”.
2. Modulaciones que afectan el contenido, o

sentencias “manipulativas”
Los distintos Tribunales Constitucionales han
aportado al Derecho Comparado sentencias, una de
las cuales, se llaman “Manipulativas”, (en la doctrina
italiana decisioni manipolative), que comprende, a su
vez, a las sentencias interpretativas o condicionales,
a las integradoras o aditivas y a las sustitutivas. El
129. Ibíd, páginas 69-70.
262
principal argumento que las justifica, según la doctrina,

es el principio de seguridad jurídica, y entrañan una
verdadera transformación del significado de la ley. “Es
decir, a fin de no crear un vacío legislativo, generador de
mayor inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional
opta por no expulsar la ley del ordenamiento, si es
que esta ley, después de ser `manipulada´, puede ser
entendida conforme a la Constitución. Teóricamente, esa
posibilidad del Tribunal Constitucional de `manipular´
la ley parte de la distinción entre `disposición´ y
`norma´, propia de la Teoría General del Derecho.
Así, mientras que por `disposición´ debe entenderse al
enunciado lingüístico de un precepto legal, esto es, las
letras y frases que integran un dispositivo legal; por
`norma´, en cambio, se entiende el sentido o los sentidos
interpretativos que de dicho enunciado lingüístico
se puedan derivar. Evidentemente, el Tribunal
Constitucional no manipula la disposición, que es una
competencia exclusiva del legislador. Lo que manipula,
son los sentidos interpretativos que de esa disposición
se pueda extraer”.130
Como ejemplo, podemos citar uno de los que

analiza Edgar Solano Gutiérrez131, cuando la Corte
Constitucional colombiana resolvió la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra el art.1852
(parcial) del Código Civil, que establece la nulidad
del contrato de compraventa celebrado entre cónyuges
no divorciados. El texto del artículo demandado
130. PALOMINO MANCHEGO, José. Ponencia citada.

131. SOLANO GONZÁLEZ, Edgar. Sentencias manipulativas e interpretativas
y respeto a la democracia en Colombia. Colección Tesis de Grado # 6, Universidad
Externado de Colombia, Bogotà, D.C., 2000, página 23.
263
dispone: Es nulo el contrato de venta entre cónyuges

no divorciados y entre el padre y el hijo de familia”.
La Corte Constitucional consideró lo siguiente en

la parte motiva de la Sentencia C-068 de 1999: “Se parte
del supuesto de que los contratantes podrían ocultar
mediante la compraventa una donación irrevocable, o
simular con su cónyuge tras la apariencia de un contrato
de supuesta enajenación de bienes de su propiedad,
en perjuicio de terceros, lo que es tanto como dar por
preestablecida la falta de rectitud, lealtad y probidad de
quien así contrata, es decir, su mala fe, lo que resulta
contrario a la norma constitucional consagrada en el
art. 83 de la Carta Política que, precisamente, dispone
lo contrario cuando en ella se instituye como deber
el proceder conforme a los postulados de la buena
fe, sin que existan razones valederas para que pueda
subsistir en la ley la presunción de que los contratantes,
por ser casados entre sí actuarán de mala fe. Como
consecuencia de lo anterior, la Corte decidió eliminar
la expresión `entre cónyuges no divorciados y´, por
considerar que el enunciado desconoce la presunción de
buena fe establecida en el art. 83 de la Constitución…”.
En las sentencias de tipo manipulativo, la Corte se

presenta como un verdadero legislador positivo, pues
incorpora al ordenamiento jurídico nuevos contenidos
normativos eliminando apartes de la norma jurídica
bajo su cuidado o de una norma elaborada a través
de la interpretación de una o varias disposiciones
normativas, de manera tal que cambia el significado
del enunciado legal demandado, como señala Edgar
264
Solano González132, para quien estas sentencias no

deben confundirse con las de inconstitucionalidad
parcial, que declaran la invalidez de una parte del texto
legal (un artículo, un párrafo) dejando como válidas las
restantes disposiciones contenidas en el texto normativo
demandado (por ejemplo, se demanda ante la Corte
Constitucional un artículo del Código Penal, en caso
de ser declarado inexequible sólo afectaría la validez
del precepto impugnado y no las demás disposiciones
contenidas en el texto legal)…
…Las sentencias manipulativas plantean el

inconveniente de interferir en las competencias
normativas del legislador, es decir, mediante este
tipo de decisiones la Corte Constitucional integra
al ordenamiento jurídico una nueva disposición
normativa (por adición o sustitución) inicialmente no
deseada por el Congreso. Sin embargo, esta técnica es
admisible únicamente si el precepto es deducible de
las normas o principios contenidos en la Constitución,
esto es, cuando la regla Rf predeterminada por el
texto constitucional es deber del juez constitucional
deducirla, por el contrario, si no esta presente y existen
varias posibilidades legislativas, es al legislador a quien
corresponde establecer la disposición legal en ejercicio
de su libertad de configuración normativa…
…En suma, las sentencias manipulativas

(por adición o sustitución) proferidas por el juez
constitucional en los juicios de constitucionalidad de
la ley, tienen como fin alterar el alcance normativo
del precepto legal impugnado. Por tanto, el juez no
132. SOLANO GONZÁLEZ, Edgar. , Op. Cit., página 22 y página 28.
265
puede ser considerado únicamente como un legislador

negativo, al contrario, asume en ciertas ocasiones
el papel de legislador positivo, en la medida en que
establece normas jurídicas con fuerza vinculante
a través de la sentencia de constitucionalidad. Sin
embargo, la decisión manipuladora esta justificada
cuando el juez constitucional deriva la regla del texto
constitucional a través de su actividad interpretativa,
es decir, el juez determina el precepto con base en los
principios y normas constitucionales. Por el contrario,
cuando existen diversas soluciones normativas, la Corte
Constitucional debe abstenerse de configurar la regla y
dejar espacio para que sea el legislador ordinario quien
expida la disposición legal.
Desde esta perspectiva, las modulaciones que

afectan el contenido de la sentencia, pueden ser
entonces:
Sentencias interpretativas o condicionales, con

acogimiento o rechazo.133 En este tipo de decisiones, la
Corte restringe el alcance normativo de la disposición
acusada, ya sea limitando su aplicación, ya sea
limitando sus efectos. Estas sentencias interpretativas
suponen entonces que se expulsa una interpretación de
la disposición, pero se mantiene una eficacia normativa
de la misma, es decir, si una de las interpretaciones es
contraria a la Constitución y la otra resulte conforme
con ella, el Tribunal Constitucional no puede declarar
la inconstitucionalidad de la disposición, sino sólo del
sentido interpretativo que colisiona con ella. Se dice
que es una sentencia manipulativa, pues después del
133. Esta última es la denominación que les da el Tribunal Constitucional
italiano: accoglimento, para acogimiento y rigetto, para rechazo.
266
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, el texto

de la norma subsiste con un criterio de interpretación
constitucionalmente admisible, que probablemente no
fue el deseado por el legislador. Es de lejos la técnica
más usual, ratificada por la Corte en la Sentencia C-496
de 1994. Un ejemplo, sobre este tipo de fallos, lo
encontramos en la sentencia C-702 de 1999 de la Corte
Constitucional, Magistrado Ponente, Doctor Fabio
Morón Díaz.
El Tribunal Constitucional español, en la STC

5/1981, vino a definir las sentencias interpretativas
como aquellas que rechazan una demanda de
inconstitucionalidad o, lo que es lo mismo, declaran
la constitucionalidad de un precepto impugnado en
la medida en que se interprete en el sentido que el
Tribunal Constitucional considera como adecuado a la
Constitución, o no se interprete en el sentido (o sentidos)
que considera inadecuados”. La fundamentación, pues,
de este tipo de Sentencias encuentra un anclaje en el
principio de conservación de la Ley y en su exigencia de
interpretación conforme a la Constitución, de tal modo
que, cuando una norma permite diversas lecturas, el
Tribunal Constitucional podrá identificar cuál o cuáles
de ellas se cohonestan con el texto constitucional,
sin verse constreñido a declarar inconstitucional la
disposición legal.134
En términos muy semejantes, ese mismo

Tribunal, en decisión STC 11/1981 consideraría

267
sentencia interpretativa aquélla “a través de la cual se

declare que un determinado texto no es constitucional
si se entiende de una determinada manera”. Parecía,
por tanto, con estas definiciones, partirse de la idea
-probablemente más correcta- de que solamente podía
haber Sentencias interpretativas desestimatorias de
la inconstitucionalidad. Sin embargo, aunque esta es
la hipótesis más frecuente, también se han dictado
Sentencias interpretativas estimatorias, en las que
se declara inconstitucional la norma en cuestión
interpretada en un determinado sentido.135
En cuanto a las interpretativas estimativas o de

acogimiento, consideran inconstitucionales ciertas
interpretaciones del enunciado normativo, vale
decir ciertas normas que surgen de la interpretación
considerada inconstitucional, siendo tal o tales
interpretaciones expulsadas del ordenamiento jurídico,
aun cuando se mantiene inalterado el enunciado
normativo del cual surgen dichas interpretaciones,
como lo señala el profesor Nogueira Alcalá.
Por su parte, en las interpretativas desestimativas

o de rechazo, el profesor Nogueira Alcalá dice que
surgen al establecer la interpretación conforme a la
Constitución del enunciado normativo. Aunque estos
dos tipos de sentencias son, como señala Zagrebelsky,
las dos caras de la misma medalla.
La Corte Constitucional de Colombia ha hecho

uso muy frecuentemente de este tipo de sentencias,
como la C-545 de 1992, la C-473 de 1994, la C-496 de
1994, entre otras, o la C-109 de 1995, última en la que
135. Ibíd, página 70, nota de pie de página 48.
268
se reconoce que expedir sentencias de interpretación

conforme a la Constitución es una práctica arraigada en
la tradición jurídica nacional proveniente de la Corte
Suprema de Justicia, en los casos en que ella controlaba
la constitucionalidad de las leyes bajo el imperio de la
Constitución de 1886.
Las sentencias interpretativas o condicionales

buscan entonces preservar la obra legislativa, eliminando
sólo las eventuales interpretaciones y aplicaciones que
puedan ser consideradas contrarias al orden jurídico.
Sólo cuando una norma no tiene ninguna interpretación
conforme a la Constitución corresponde al Tribunal
Constitucional respectivo expulsarla del ordenamiento
jurídico, concluye Nogueira Alcalá.
Sentencias integradoras o aditivas. Otro tipo de

modulación manipulativa corresponde a las sentencias
integradoras o aditivas. Son aquellas que declaran la
ilegitimidad constitucional de la previsión omitida
que debería haber sido prevista por la ley (omisión
legislativa relativa o vulneración del principio de
igualdad) para que esta fuera constitucional. Así, según
Solano González136, el juez constitucional en virtud
del valor normativo de la Constitución, proyecta los
mandatos constitucionales en la legislación ordinaria,
para integrar las indeterminaciones del texto legal
demandado (precepto legal incompleto o defectuoso).
Por tanto, el juez constitucional mediante el empleo
de este tipo de decisión, garantiza la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (art. 2º C.P.).
136. SOLANO GONZÁLEZ, Edgar. , Op. Cit., página 45.
269
Sobre el particular, el profesor Juan Manuel

Charry137, dice que “(E)n virtud del artículo 4º, la
Corte Constitucional pronuncia sentencias a fin de
asegurar la integridad y supremacía de la Constitución,
de tal forma que las normas legales incorporen o
desarrollen los mandatos de la Carta. Por eso, ante
la insuficiencia legal, el juez constitucional puede
proyectar las disposiciones superiores directamente
al caso, aun cuando en apariencia adicione el orden
legal”. También, en España se dice que en ellas se
declara inconstitucional el precepto en la medida en
que el legislador no ha tomado en consideración algo
que, constitucionalmente, debió preveer. En suma, la
inconstitucionalidad no reside en lo que la disposición
dice, sino en lo que omite.138 En estas sentencias, la
Corte no anula la disposición acusada, pero le agrega un
contenido que la hace constitucional. Se incorpora un
elemento nuevo al enunciado normativo, extendiendo
la norma para que asuma un supuesto de hecho no
contemplado en sus inicios. En estos casos, el Tribunal
Constitucional constata, en el fondo, una omisión
legislativa, puesto que la regulación es inconstitucional,
no por lo que expresamente ordena sino debido a que
su regulación es insuficiente, al no haber previsto
determinados aspectos, que eran necesarios para que la
normatividad se adecuara a la Constitución.139
137. CHARRY URUEÑA, Juan Manuel. Sistema Normativo en la Constitución

de 1991. Segunda edición, Temis, Bogotá, D.C., 1997, página 14.
139. Sobre el particular, ver, por ejemplo, las sentencias C-109 de 1995 y C-690
de 1996 de la Corte Constitucional.
270
Doctrinantes como Gaspar Caballero Sierra140,

han entendido que las decisiones aditivas, al igual que
las sustitutivas (el dice “substitutivas”), conforman
dos partes diferentes: Una inexequibilidad de la norma
legal impugnada y otra reconstructiva, con lo que la
Corte procede a dotar a esa misma disposición de un
contenido diferente de conformidad con los principios
constitucionales. También se da el caso de leyes
incompletas que han servido de criterio para que la
Corte Constitucional en su labor de examen de las
disposiciones impugnadas, las adecue a través de sus
sentencias a los principios y valores de la Carta, en
cierta forma integrándolas o incluso, modificándolas,
en lo que algunos han denominado, su actividad
“paralegislativa”. Frente al estudio de estas Sentencias,
la Corte se pregunta ¿qué hacer? y la respuesta es que,
en los casos en que se presente, se declara que esa ley
es inconstitucional “en la parte que no prevé”, y en
consecuencia se suprime del precepto las letras o frases
que introducen el elemento desigualitario.
Al respecto de las sentencias aditivas, Zagrebelsky

considera: “Las sentencias de adición o `agregadoras´
(…) cuando una disposición tiene un alcance normativo
menor de aquel que, constitucionalmente, debería
tener. La Corte Constitucional interviene en estos casos
declarando inconstitucional la disposición en la parte
en la cual no prevé algo que debería prever. En estos
casos, lo que resulta incorrecto desde el punto de vista
140. CABALLERO SIERRA, Gaspar. “Corte Constitucional y legislador:
contrarios o complementarios”, publicado en: Jurisdicción Constitucional en
Colombia -La Corte Constitucional 1992-2000, Realidades y Perspectivas. Edición
de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de
la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” y de la Fundación “Konrad Adenauer”,
Bogotá, D.C., febrero de 2001.
271
constitucional no es la previsión negativa contenida

en la ley (Ej.: Una excepción, una limitación, etc.):
En efecto, la ley no se pronuncia. Pero, justamente
en ese silencio esta la inconstitucionalidad. La
decisión de inconstitucionalidad golpea entonces una
omisión del legislador y a partir de esta declaración
de inconstitucionalidad se razona como si la norma
faltante llegara a existir”141.
Otra explicación se encuentra en la propia

jurisprudencia colombiana; en la Sentencia C-109 de
1995, la Corte Constitucional dijo142: Las sentencias
integradoras encuentran entonces su primer fundamento
en el carácter normativo de la Constitución, puesto
que el juez constitucional, con el fin de asegurar la
integridad y la supremacía de la Carta, debe incorporar
en el orden legal los mandatos constitucionales. Pero
ello, si el juez, para decidir un caso, se encuentra con
una indeterminación legal, ya sea porque el enunciado
legal es insuficiente, ya sea porque el enunciado
legal es contrario a la carta, el juez debe proyectar
los mandatos constitucionales directamente al caso,
aun cuando de esa manera, en apariencia, adicione
el orden legal con nuevos contenidos normativos. El
juez en este caso en manera alguna esta legislando,
pues lo único que hace es dar aplicación al principio
según el cual la Constitución, como norma de normas,
tiene una suprema fuerza normativa (art. 4 C.P.) (…)
Este tipo de efectividad establecido por el art. 2 de la
Carta, puesto que los órganos del Estado en general,
y los jueces y la Corte Constitucional en particular,
141. SOLANO GONZÁLEZ, Edgar. Op. Cit., página 26.

142. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-109 de 1995.
272
deben buscar en sus actuaciones, hacer realidad los

principios, derechos y deberes constitucionales así
como el orden de valores que la Constitución inspira a
instaurar. Es pues natural que los jueces, y en particular
el juez constitucional, integren en sus sentencias los
mandatos constitucionales (…) Finalmente, estas
sentencias integradoras encuentran fundamento en la
propia función de la Corte Constitucional en la guarda
de la supremacía e integridad de la Carta (C.N., art.
241). En efecto, en muchas ocasiones una sentencia
de simple exequibilidad o inexequibilidad resulta
insuficiente, ya que ella podría generar vacíos legales
que podrían hacer totalmente inocua la decisión de la
Corte. En tales casos, la única alternativa para que la
Corte cumpla adecuadamente su función constitucional
es que, con fundamento en las normas constitucionales,
ella profiera una sentencia que integre el ordenamiento
legal con el fin de crear las condiciones para que la
decisión sea eficaz”.
Para Moreno Millán143, son tres los fundamentos

constitucionales de las sentencias integradoras: i) El
carácter normativo de la Constitución, ii) Efectividad
de los principios y derechos consagrados en la Carta y,
iii) La función jurisdiccional de la Corte.
El profesor Humberto Nogueira Alcalá, dice que

este tipo de sentencias constituye la muestra más clara del
activismo judicial de los Tribunales Constitucionales,
lo que supera su concepción tradicional de órganos
que cumplen una función de expulsión de normas del
ordenamiento jurídico y no de creador de ellas. Este
143. MORENO MILLÁN, Franklyn. La Jurisprudencia Constitucional como
Fuente del Derecho. Editorial LEYER, Bogotá, D.C., 2002, página 65.
273
tipo de sentencias son constitutivas, en la medida que

ellas innovan en el ordenamiento jurídico.
Y por tanto, este tratadista considera que las

sentencias aditivas adoptan dos modalidades: “A través
de la primera, la omisión implicaba sólo una laguna, la
que es cubierta por la labor interpretativa del Tribunal
Constitucional. A través de la segunda modalidad, el
Tribunal considera que una omisión derivada de la
norma significa exclusión, por lo que la eliminación de
la omisión implica incluir a aquellos que habían sido
marginados o discriminados arbitrariamente con dicho
precepto (sentencias integradoras)”.144
Sobre este tipo de fallos, el mismo Nogueira Alcalá

ha expresado que la Corte Constitucional colombiana
tuvo que estudiar las disposiciones normativas de
una ley tributaria que imponía draconianas sanciones
económicas a quienes no presentaran las declaraciones
de renta en los lugares y momentos determinados
por la administración tributaria. La parte demandante
consideró que la norma imponía una responsabilidad
objetiva que impedía al contribuyente demostrar que
la omisión de tal obligación tributaria se producía
por una fuerza mayor o un caso fortuito. La Corte
Constitucional, en la sentencia C-690 de 1996, acogió
el criterio de la demandante, considerando que es
contrario a la Constitución, y en especial a los principios
de responsabilidad subjetiva, equidad tributaria e
144. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Sentencias de los Tribunales

Constitucionales y sus efectos en América del Sur. En: Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitución. #2, julio-diciembre de
2004. Editorial Porrúa, México, página 92. También publicada en: CD de Memorias
del II Encuentro de Derecho Procesal Constitucional Iberoamericano y Seminario de
Derecho Constitucional. San José de Costa Rica, julio de 2004.
274
igualdad, que se sancione a una persona que ha estado

imposibilitada de presentar la declaración de renta,
declarando la constitucionalidad de las disposiciones
normativas acusadas, pero en el entendido que las
autoridades administrativas y judiciales deben “permitir
a la persona demostrar que el no cumplimiento del
deber de presentar la declaración tributaria no le es
imputable, por ser consecuencia de hechos ajenos a la
voluntad, como el caso fortuito y la fuerza mayor”145.
Sentencias sustitutivas. Las sentencias sustitutivas

se desarrollaron en Italia, hacen referencia a aquellos
eventos en donde la Corte expulsa del ordenamiento
jurídico una disposición acusada, y sustituye el vacío
normativo por una regulación específica, que tiene
raigambre constitucional directa. En cierta medida,
estas sentencias son una combinación de sentencia
de inconstitucionalidad y sentencia integradora, ya
que anulan el precepto acusado a través del fallo de
inexequibilidad, con lo cual generan un vacío de
regulación, que se llena por medio de un nuevo mandato
que la sentencia adiciona o integra al ordenamiento.146
Decisiones como estas han planteado el problema de la
legitimación de la Corte Constitucional para llenar vacíos
normativos, que en principio deberían corresponder
al legislador pero que por imperativo constitucional
145. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-690 de 1996. M.P., DR., Dr.

Alejandro Martínez Caballero.
146. En la Sentencia C-113 de 1993, cuando la Corte estudió el art. 21 del
Decreto 2067 de 1991, declaró la inconstitucionalidad de ese artículo, al considerar
que la ley no podía regular los efectos de los fallos del Tribunal Constitucional, pues
esa era una atribución propia de la Constitución o, en su defecto, de la misma Corte
Constitucional. Se estableció además un contenido sustituto para la norma, puesto que
señaló que, conforme a la Constitución, correspondía exclusivamente a la propia Corte
fijar libremente los efectos de sus fallos.
275
debe aquélla subsanar como especificadora de los

derechos, puesto que el control de constitucionalidad
debe estar siempre sujeto al espíritu y a los valores
supremos de la Carta, según Caballero Sierra147y, según
Solano González148, esta técnica es empleada cuando
una ley establece una determinada situación y por la
Constitución debería disponer algo diverso, por tanto,
el juez constitucional determina la inconstitucionalidad
de la disposición legislativa por su contenido material
y procede a integrar una nueva normativa acorde con el
texto constitucional, en sustitución del precepto legal
declarado inexequible…
…Un claro ejemplo de sentencia sustitutiva es el

siguiente: Los arts. 89, 91, 95 y 98 del Decreto-Ley
2737 de 1989 (Código del Menor) consagran aspectos
relativos a la adopción por parte de las parejas casadas
y a la posibilidad de que el hijo de uno de los cónyuges
sea adoptado por el otro.
La Corte Constitucional determinó la existencia

de una discriminación contra la familia constituida por
vínculos naturales (unión marital de hecho), esto es, el
criterio de diferenciación establecido por el legislador
vulnera el principio de igualdad de trato que debe
existir entre las familias conformadas por vínculos
naturales y jurídicos, como también la igualdad
de los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él.
Así lo ha expresado la Corte: “Las normas acusadas
del Código del Menor, expedidas antes de entrar
en vigencia la Constitución que hoy rige, adolecen
de una inconstitucionalidad sobreviviente puesto
147. CABALLERO SIERRA, Gaspar. Op. Cit., página 415.
148. SOLANO GONZÁLEZ, Edgar.Op. Cit., páginas 24 a 26.
276
que a la luz del nuevo orden superior, infringen el

principio de igualdad que debe existir entre la familia
surgida de un matrimonio válidamente celebrado y la
originada en vínculos naturales (uniones de hecho)
y, por ende, vulnera algunos de los derechos de los
niños consagrados en los arts. 13, 42 y 44 del Estatuto
Superior, cuya prevalencia es expresa, cuales son: El
de igualdad, el de tener una familia y no ser separado
de ella, el de recibir cuidado y amor y el de protección
en caso de abandono”. En este orden de ideas, la Corte
Constitucional profirió una sentencia (C-477 de 1999)
con efectos aditivos por medio de la cual eliminó la
diferencia de trato, mediante la ampliación del régimen
discriminatorio a supuestos de hecho inicialmente no
previstos por el legislador, para de esa manera asegurar
que el tratamiento igual se otorgue a los compañeros
permanentes que desean adoptar el hijo de su pareja.
La Corte dispuso lo siguiente en la parte resolutiva del
fallo: “Declarar exequibles los arts. 89 salvo el inciso
segundo, 91, 95 y 98 del Decreto 2737 de 1989 (Código
del Menor) (…) cuando se entienda que dichas normas
también son aplicables a los compañeros permanentes
que desean adoptar el hijo de su pareja”.
Nuestro ya citado Profesor Nogueira Alcalá, en su

estudio “Sentencias de los Tribunales Constitucionales
y sus efectos en América del Sur”, analizó también un
caso que nos atañe y es el de la Sentencia C-113 de 1993,
que revisó el Decreto 2067 de 1991 (“Mini-Código”
del Procedimiento ante la Corte Constitucional),
por medio de la cual, esta Alta Corporación “declaró
inconstitucional la disposición que precisaba
taxativamente los casos donde la Corte podía otorgar
277
efecto retroactivo a sus fallos. La Corte Constitucional,

en la sentencia citada, fuera de declarar inconstitucional
el artículo referido, ya que los efectos de los fallos del
Tribunal no podían ser regulados por ley, siendo una
competencia propia de la Constitución o, en su defecto,
de la propia Corte Constitucional, determinando,
además que, conforme a la Constitución, correspondía
a la propia Corte Constitucional determinar libremente
los efectos de sus fallos”.149
Sentencias apelativas o exortativas. Son el resultado

de la constatación de situaciones aun constitucionales,
donde se hace una apelación al legislador para alterar la
situación dentro de un plazo expresamente determinado
por la Corte, con la consecuencia adicional que si ello
no ocurre, el Tribunal aplicará directamente el mandato
constitucional en el futuro, pudiendo determinar la
nulidad de la norma jurídica respectiva.
Una más extensa explicación es la de Nogueira

Alcalá150, para quien estos fallos van desde un simple
consejo al legislador, hasta fórmulas más coactivas, que
llaman al legislador a regular una materia establecida
en la Constitución.
Bajo esta denominación de sentencias

exhortativas, dice Nogueira Alcalá, puede agruparse un
conjunto de sentencias que establecen recomendaciones
o directrices al órgano legislativo, llamándolo a
legislar sobre determinadas materias con determinadas
orientaciones o principios para actuar dentro del
149. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-690 de 1996. M.P., DR., Dr.
Alejandro Martínez Caballero.
150. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Artículo citado, Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional, página 97.
278
marco constitucional, de no hacerlo así el legislador

podría venir una sentencia posterior que declare la
inconstitucionalidad de la norma respectiva.
Estas sentencias limitan la libertad de configuración

del orden jurídico que desarrolla el legislador, ya que
advierten la existencia de una situación jurídica que no
es aún de inconstitucionalidad si actúa diligentemente
el legislador para cubrir el eventual estado de
inconstitucionalidad o para superar la situación
producida producto del desarrollo o evolución científico
o técnico, que exige una adecuación a la nueva realidad.
Y, en algunos casos, las sentencias exhortativas llevan
también aparejadas lo que la doctrina denomina
bloqueo de aplicación, consistente en que la norma es
inaplicable a los casos concretos que dieron lugar al
examen de constitucionalidad, quedando suspendidos
los procesos hasta la entrada en vigencia de la nueva
normativa que regulan las respectivas situaciones.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-436

de 1994151, ha justificado este tipo de pronunciamientos
al decir que: “Con esta modalidad de exhorto, esta
Corporación no esta, en manera alguna, desbordando
su competencia o invadiendo la órbita de actuación del
Congreso. Por el contrario, el profundo respeto por la
estructura del Estado y por la libertad de configuración
política del Legislativo es lo que explica que la Corte se
haya abstenido de delimitar materialmente el concepto
de servicios públicos esenciales... El exhorto no debe,
entonces, ser visto como una ruptura de la división de
poderes son como una expresión de la colaboración de
279
los mismos para la realización de los fines del Estado...

Además, este tipo de exhorto no es en manera alguna
innovación doctrinaria de esta Corte o de esta sentencia,
sino que este surge de las tensiones valorativas propias
del texto constitucional, en particular de aquélla que
existe entre la supremacía normativa de la Constitución
y el principio de libertad de configuración del
legislador”.
Modulaciones relativas al efecto temporal o

prospectivas: Según el estudio de Nogueira Alcalá,
sobre efectos ex tunc o ex nunc de los fallos de los
Tribunales Constitucionales no hay una sola posición
y los ordenamientos jurídicos toman parte por darle
mayor fuerza a la supremacía constitucional o a
la seguridad jurídica, tratando de buscar un cierto
equilibrio entre ambos principios, al respecto, así en
el derecho comparado, en el caso de los Tribunales
Constitucionales de Austria, Croacia, Eslovenia,
Grecia, Polonia, Rumania, entre otros, los efectos de
las sentencias son, por regla general, ex nunc, mientras
en Alemania, Bélgica, España, Portugal, se consideran
los efectos ex tunc como regla general. En el ámbito
sudamericano, existe también una heterogeneidad de
criterios en la materia como lo muestran las respectivas
legislaciones que encuadran la actividad de los
Tribunales Constitucionales de Bolivia, Colombia,
Ecuador, Perú y Venezuela.
La Corte Constitucional de Colombia en la

Sentencia C-221 de 1997 justificó las sentencias
prospectivas señalando que “la aparente paradoja de
que la Corte constate la inconstitucionalidad material
de una norma pero decida mantener su vigencia, ya que
280
en estos casos resulta todavía más inconstitucional la

expulsión de la disposición acusada del ordenamiento
por los graves efectos que ella acarrea sobre otros
principios constitucionales”.
a. Sentencias de inconstitucionalidad retroactiva

o ex tunc. La Corte puede modular los efectos
temporales de su decisión y, en casos excepcionales
puede retrotraer los efectos de las sentencias a
situaciones consolidadas durante la vigencia de la
norma declarada inconstitucional152. Estos fallos
pueden producir ciertos problemas de seguridad
jurídica al afectar situaciones jurídicas y derechos
adquiridos consolidados y efectos jurídicos
ya producidos, como lo exige el principio de
seguridad jurídica, ya que tienen efectos en
Colombia desde la adopción de la decisión en
Sala Plena, así no se conozca el texto del fallo.
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana hay diversas sentencias que han
determinado unos efectos ex tunc, así ocurrió
con el fallo C-149 de 1993, en que la Ley 6 de
1992, había establecido un impuesto retroactivo,
el que fue declarado inconstitucional, pero como
muchos contribuyentes ya habían cancelado el
gravamen, se ordenó la devolución inmediata de
las sumas canceladas en los Bonos de Guerra, ya
152. Se presentó un caso que tuvo luego grandes consecuencias y es que la

Corte declaró inexequible la norma que obligaba a suscribir unos Bonos de Seguridad
Ciudadana, conocidos como los “Bonos de Guerra” y el Estado tuvo que devolver a los
contribuyentes lo aportado, avocándose una nueva reforma tributaria. Este es el precio
de la relación entre la Corte Constitucional y el legislador, que resulta más compleja de
lo que se deriva de la simple definición de sus funciones como un legislador negativo,
o como un sustituto positivo del legislador, como lo afirma el doctor Gaspar Caballero
Sierra en su estudio citado, páginas 409 a 426.
281
citados. En otros casos, la Corte Constitucional

ha declarado la inexequibilidad del Decreto con
fuerza de ley desde el momento mismo en que se
había declarado la inexequibilidad del Decreto
que había establecido el respectivo Estado de
Excepción de Emergencia, como es el caso de
la Sentencia C-187 de 1997. Asimismo, en fallo
C-619 de 2003, se determinó que el efecto del
fallo que resolvió la inconstitucionalidad del
Decreto Legislativo 900 de 2003, que había sido
dictado por el gobierno en virtud de un Estado de
Excepción Constitucional prorrogado declarado
inconstitucional por el propio Tribunal en la
sentencia C-327 de 29 de abril de 2003, tenía el
carácter de determinar la pérdida de vigencia del
mismo desde el momento de su expedición153.
b. Sentencias con efecto pro futuro o ex nunc.

Siguiendo el modelo kelseniano o austriaco, las
decisiones de inexequibilidad pueden tener efecto
pro futuro, e implican que apenas es notificada la
sentencia, la disposición sale del ordenamiento
pero no modifica las situaciones consolidadas
durante la vigencia de la norma acusada154. Un
Tribunal Constitucional puede ir incluso más allá
y determinar un período de transición para evitar
serios inconvenientes a la estabilidad económica
y política de la sociedad, lo que no resulta ilógico,
153. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 619 de 2003 en Revista
Electrónica Foro Constitucional Iberoamericano Nº3, Madrid, Universidad Carlos III.
Página http:77www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCIrevista-03-jur-col5.htm
154. Según el art. 21 del Decreto 2067 de 1991, inciso 2, los fallos de la Corte
sólo tendrán efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad
en materias penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el art. 149 de la
Constitución.
282
siempre y cuando, en aplicación del principio de

razonabilidad, se sustente tal tipo de disposición
y se establezca un plazo de vigencia razonable,
como lo expresa Paul Rueda Leal155. Esta clase
de resolución fue literalmente inventada por la
jurisprudencia constitucional alemana hace más
de cuarenta años debido a razones de eminente
necesidad práctica. La doctrina se encuentra
dividida en cuanto a su aceptación. La crítica más
dura consiste en preguntar si resulta jurídicamente
posible exigirle al ciudadano afectado por una
norma inconstitucional, soportar los efectos de ella
a pesar de su inconstitucionalidad. En respuesta,
se ha dicho que se debe distinguir entre justicia
subjetiva y objetiva. Desde el segundo punto
de vista, existen ocasiones en que el bien de la
sociedad obliga a un cierto sacrificio particular. El
art. 45 de la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia de Colombia determina que las
sentencias que profiera la Corte Constitucional
sobre los actos sujetos a su control “tienen efectos
hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo
contrario”, norma que fue declarada exequible,
por la Sentencia de la Corte Constitucional
C-037 de 1996, precisando que: “Los efectos
concretos de la sentencia de inexequibilidad
dependerán entonces de una ponderación, frente
al caso concreto, del alcance de dos principios
encontrados: La supremacía de la Constitución
-que aconseja atribuir a la decisión efectos ex
155. RUEDA LEAL, Paul. Fundamento Teórico de la Tipología de Sentencias
en Procesos de Constitucionalidad. En: Memorias II Encuentro de Derecho Procesal
Constitucional Iberoamericano y Seminario de Justicia Constitucional. San José de
Costa Rica, 8 y 9 de julio de 2004. CD-ROM.
283
tunc, esto es, retroactivos- y el respeto a la

seguridad jurídica -que, por el contrario, sugiere
conferirle efectos ex nunc, esto es únicamente
hacia el futuro-”.
c. Sentencias de inconstitucionalidad diferida o de

constitucionalidad temporal. En estos casos, la
Corte ha constatado la inconstitucionalidad de
una regulación, pero se ha abstenido de anularla,
pues ha considerado que el vacío normativo
genera una situación muy compleja, por lo cual es
necesario que el legislador corrija la situación156.
El argumento más común en este tipo de sentencia
consiste en evitar que como consecuencia de
un fallo de anulación, se genere una situación
aún más perjudicial para la estabilidad política
y social de un país, que la que esta produciendo
la situación inconstitucional impugnada. Por
ejemplo, la posibilidad de que una ley, a pesar
de su inconstitucionalidad, se mantenga vigente
durante un cierto período a fin de evitar las graves
consecuencias que su repentina anulación podría
suscitar. Esto permite lo que la jurisprudencia
alemana ha llamado “una afable transición” de
la declarada situación de inconstitucionalidad
al estado de normalidad. En el caso de las
156. Esto ocurrió particularmente al expedirse la Sentencia C-700 de 1999 que
anuló en su totalidad el sistema UPAC para la financiación de vivienda, por cuanto la
regulación correspondía al legislador y había sido expedida por el Ejecutivo.
En el caso particular colombiano, según Gaspar Caballero Sierra, en su artículo
citado, página 414, existen deberes de protección que van más allá de la protección
general del ciudadano, tales como el bien jurídico de la vida, que exigen determinadas
obligaciones de mejora por parte del legislador y que este no ha realizado por lo que
la Corte Constitucional en los casos que deba actuar necesariamente tiene que acudir
a nuevos parámetros decisorios, no frente a regulaciones excesivas, sino frente a
regulaciones insuficientes y a veces inexistentes por parte del legislador.
284
sentencias de efectividad diferida, como sí

poseen sustrato normativo, el vencimiento del
plazo para la emisión de la normativa reparadora
tiene como consecuencia la nulidad de la norma
impugnada con efectos ex nunc, sin importar las
consecuencias materiales que importe, pues el
legislador dejó pasar el tiempo que le confirió el
Tribunal Constitucional.
La Corte estableció por vía jurisprudencial un test

para justificar este tipo de sentencias, que se basa en
los siguientes puntos contenidos en la Sentencia C-737
de 2001157: i) La Corte debe justificar esta modalidad
de decisión; ii) Debe aparecer claramente dentro del
expediente que la expulsión simple afecta más valores
que resultan vulnerados con este tipo de fallo; iii) El
tribunal debe explicar por qué recurre a este tipo de
decisión y no a una sentencia integradora y, iv) Se debe
justificar el plazo conferido.
Modulaciones de El Derecho de los Jueces:
a. Sentencias fundadoras de línea. Generalmente son

fallos proferidos en los años 1991-1992158, en los
que la Corte aprovecha sus primeras sentencias
de revisión para hacer enérgicas y muy amplias
interpretaciones de derechos constitucionales.
Son sentencias usualmente muy pretenciosas en
materia doctrinaria y en las que se hacen grandes

158. Este período es un error de Diego López, ya que la Corte Constitucional
fue instalada el 17 de febrero de 1992 por el Presidente César Gaviria, así hubiese sido
creada con la Constitución de 1991. La primera Sentencia expedida (T-001 de 1992),
data del 3 de abril de dicho año y tuvo como ponente al Magistrado José Gregorio
Hernández Galindo.
285
recuentos de los principios y reglas relacionados

con el tema bajo estudio. Son, por sus propósitos,
sentencias eruditas, a veces ampulosas y casi
siempre largas, redactadas en lo que Llewellyn
llamaba grand style. Se apoyaban en el vacío
jurisprudencial existente para consagrar visiones
reformistas de la sociedad colombiana. Algunas
de estas sentencias consagraban, en consecuencia,
posiciones utópicas e incluso contra-sistémicas.
Su energía política se derivaba de la refundación
constitucional de 1991, en una época temprana
en que la energía de la nueva creación política
todavía corría tumultuosa por los círculos
políticos. Con frecuencia desconcertante estas
sentencias provienen de la pluma de Ciro
Angarita, el Magistrado que mejor se identifica
con el pathos de renovación de la Carta del
1991. Las características de estas sentencias,
por otra parte, hacen que estén plagadas de dicta
y que, debido a su energía reformista, expresen
balances constitucionales sin vocación de
permanencia dentro de la jurisprudencia. Estas
dos características hacen que estas sentencias
sean documentos de la mayor importancia pero
que no contengan, en la mayoría de los casos, los
balances constitucionales actualmente vigentes.
b. Sentencias hito. Son aquéllas en las que la Corte

trata de definir con autoridad una sub-regla
de derecho constitucional. Estas sentencias,
usualmente, originan cambios o giros dentro de la
línea. Estas variaciones se logran mediante técnicas
legítimas en las que se subraya la importancia de
286
la sentencia: Cambio jurisprudencial, unificación

jurisprudencial, distinción de casos, distinción
entre ratio y obiter, y otras técnicas análogas. Son,
usualmente, sentencias ampliamente debatidas al
interior de la Corte y es más probable que susciten
salvamentos o aclaraciones de voto por parte
de Magistrados disidentes. Las sentencias de
unificación (SU) usual, pero no necesariamente,
son sentencias hito. Es importante notar,
igualmente, que las sentencias SU no son, a
priori, estructuralmente más importantes que
sentencias normales de revisión (T) dentro de la
línea. El peso estructural de la sentencia dentro de
la línea tiene que ser apreciado en concreto por el
investigador.
c. Sentencias confirmadoras de principio. Son

aquellas que se ven a sí mismas como puras
y simples aplicaciones, a un caso nuevo, del
principio o ratio contenido en una sentencia
anterior. Con este tipo de sentencias los jueces
descargan su deber de obediencia al precedente.
La mayor parte de sentencias de la Corte son de
este tipo, mientras que las sentencias hito o las
sentencias fundadoras de línea constituyen una
proporción relativamente muy pequeña del total
de la masa decisional.
d. Jurisprudencia “pop”. Esta nueva clasificación de

Diego López, un poco “pop”159, surge en su texto
159. Dícese de un cierto tipo de música ligera y popular derivado de estilos

musicales negros y de la música folclórica británica. En: REAL ACADEMIA
ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, Tomo II,
Editorial Espasa-Calpe, Madrid, 1994, página 1639.
287
“Teoría impura del derecho. La transformación

de la cultura jurídica latinoamericana”160, como
una tendencia propia de López que busca recrear
una forma de ver la jurisprudencia con una
clara arqueología y exige la reivindicación de la
teoría local o particular del derecho, desde una
concepción perspectivista y difusionista. Para
esto, López Medina realiza un breve recuento de
los estratos formativos de los que es consciente:
“Primero, el trabajo de Savigny fue pionero
en su esfuerzo de definir una teoría legal que
no fuera una mera continuación de posiciones
filosóficas generales. La reflexión de Savigny
muestra que la teoría legal puede ser importante
y autónoma puesto que hay objetos dentro de
ella que ameritan atención por sí mismos. La
jurisprudencia “pop”, entonces, participa del
desplazamiento de la filosofía del derecho hacia
la teoría jurídica logrado en el nacimiento, en
Alemania, de una Methodenlehre (una ciencia
de métodos jurídicos). Ver P. Casanovas y J.J.
Moreso, El Ámbito de lo Jurídico, Crítica,
Barcelona (1994) p. 8. En segundo lugar, y en
cierta forma paralelo a las preocupaciones de
Savigny, François Gény insiste en el hecho de
que la filosofía legal no debería ser “filosofía
profesional” sino “filosofía progresiva del sentido
común” (...) filosofía del derecho en el sentido
de crítica filosófica de la ciencia del derecho,
siguiendo el modelo de crítica en las varias
160. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría Impura del Derecho. La
transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Universidad de los Andes -
Universidad Nacional de Colombia - LEGIS Editores S.A., Bogotá, D.C., primera
reimpresión, mayo de 2004, páginas 30 y 31.
288
ciencias naturales y sociales”, y por consiguiente

llevada a cabo “en términos propios de la misma”.
La philosophie du sense comun progressif “nace
espontáneamente de la reflexión atenta y se pule
a sí misma por medio de una continua integración
de elementos de la experiencia colectiva”.
François Gény, Science et technique en droit
privé positif: nouvelle contribution à la critique
de la mèthode juridique 73 Sirey, París, (1912).
Esta manera de ver la filosofía del derecho como
una “filosofía de la acción” (Gény, ibid, p. xiv)
esta cercanamente relacionado con la “filosofía
experimental” de Dewey y probablemente con
la “sociología reflexiva” de Bourdieu. Savigny y
Gény son, sin embargo, ejemplos más bien raros
dentro del pensamiento jurídico europeo en donde
el pensamiento abstracto sigue siendo el estandar
corriente. Para ellos el punto esencial es poder
relacionar la teoría y la práctica jurídicas: Para
Savigny lo importante era poder estar en posesión
de “verdadera experiencia”. Para tener una
“experiencia verdadera es necesario tener siempre
un conocimiento claro y vivido del todo, para
poder comprender efectivamente en su totalidad
el caso particular: sólo el teórico puede lograr que
la práctica sea fructífera e instructiva”. SavIgny,
De la vocación de nuestro siglo para la legislación
y la ciencia del derecho. Heliasta, Buenos Aires
(1977) p. 142. Gény, mientras tanto, rechaza la
noción según la cual “la teoría no tenga influencia
en él desarrollo verdadero de la práctica jurídica
(...) la alternativa no es sacrificar la práctica por
la teoría. La pregunta es si la práctica ilustrada
289
no logra sus metas con gran certeza y de forma

más completa que la práctica ciega (...) cuando la
pregunta se hace de esta manera, no puede haber
duda respecto a la respuesta”. Gény, Science
p. xiv. En la jurisprudencia angloamericana,
por otra parte, la idea de “jurisprudencia pop”
esta vagamente inspirada en la insistencia de
Llewellyn de identificar el “estilo” de una época
mediante la lectura de la literatura por ella
producida. Luego de Llewellyn muchos otros
iusteóricos insisten, implícita o explícitamente,
en desarrollar la teoría jurídica con el propósito,
no de construir la erudición del estudiante, sino de
ofrecer un análisis puntual de la cultura jurídica
dominante...”.
Otros modelos sin modulación:
a. Sentencias de control concreto de

constitucionalidad. Según Nogueira Alcalá, ya
citado161, los Tribunales Constitucionales que
conocen del control concreto de constitucionalidad
a través de cuestiones o de recursos específicos,
así como los demás órganos de la estructura del
Estado, quedan vinculados por las sentencias de
la Corte desde que tienen conocimiento de tal
decisión y las partes desde que son notificadas
del respectivo fallo. En el caso de las sentencias
sobre cuestiones de inconstitucionalidad, tienen
161. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Consideraciones sobre la tipología

y efectos de las sentencias emanadas de Tribunales o Cortes Constitucionales. En:
Fundación “Konrad Adenauer”, Bogotá, D.C., febrero de 2001, páginas 374-375.
290
valor de cosa juzgada, vinculan a todos los

poderes públicos y tienen efectos generales.
A su vez, las sentencias desestimatorias de
inconstitucionalidad en control concreto impiden
cualquier planteamiento ulterior por la misma
vía fundado en la infracción del mismo precepto
constitucional.
b. Sentencias declarativas de inconstitucionalidad.

Esta técnica se usa para declarar el precepto
legal como inconstitucional, o declarar la
incompatibilidad de la norma con la Carta
Fundamental, sin determinar la razón de la
anulación de dicha norma, lo que otorga al
legislador la oportunidad de modificar la
norma declarada inconstitucional, manteniendo
abierta la posibilidad de que este configure la
norma libremente dentro de los parámetros
constitucionales, como ocurre en Alemania.
c. Sentencias de inconstitucionalidad por omisión.

Esta clasificación de inconstitucionalidad por
omisión absoluta o relativa, fue dada por el
Doctor Paul Rueda Leal162, Letrado de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Costa
Rica.
La omisión absoluta se presenta, por ejemplo,

cuando el legislador no ejecuta del todo un mandato
constitucional. Y, la omisión relativa se da, por
ejemplo, cuando tal mandato se ejecuta parcialmente,
de manera que solo aquello que falta, constituiría
la inconstitucionalidad. No quiero ahondar en la
162. RUEDA LEAL, Paul. Ponencia citada.
291
controvertida definición de una omisión relativa, por

la evidente dificultad de determinar hasta que tanto se
trata de una acción defectuosa, en vez de una omisión
parcial.
d. Sentencias con efectos en el ámbito personal.
En lo referente a los efectos del fallo respecto

de las personas, las sentencias de los Tribunales
Constitucionales y específicamente en el caso
colombiano pueden tener efectos inter partes, lo
que ocurre en la acción de tutela revisada, afectando
la sentencia sólo a las partes que han actuado en el
respectivo proceso; o pueden tener efectos erga omnes,
si la decisión es vinculante respecto de todos, lo
que otorga a la sentencia una fuerza similar a la que
detenta el Poder Legislativo, pero de carácter inverso,
al eliminar el precepto normativo del ordenamiento
jurídico. Este es el efecto de las sentencias de los
Tribunales Constitucionales de Colombia, donde las
sentencias sobre acciones, revisión previa y control
automático y obligatorio de constitucionalidad de
preceptos legales163; Bolivia respecto de las sentencias
en recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad164;
Ecuador, respecto de las acciones de carácter directo y
abstracto165; Perú, respecto de las acciones abstractas
y directas166; y de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Venezuela167, siguiendo el estudio del
163. Cfr. art. 47 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley Nº

270 de 1996) y 21 del Decreto 2067 de 1991.
164. Cfr. art. 58 de la Ley del Tribunal Constitucional.
165. Cfr. art. 22 de la Ley de Control Constitucional de 1997.
166. Cfr. art. 204 de la Constitución peruana de 1993.
167. Cfr. art. 336 de la Constitución venezolana de 1999.
292
profesor Humberto Nogueira Alcalá, ampliamente

citado.
Sentencias atípicas.
También es una categorización de Nogueira

Alcalá, para quien: “La Constitución Política no es sólo
un conjunto de normas superiores del ordenamiento
jurídico, sino que expresa un orden de valores que debe
ser realizado por los operadores jurídicos y políticos
de ella. A su vez, los enunciados constitucionales por
regla general tienen un alto nivel de abstracción y
admiten diversos desarrollos alternativos que pueden
ser adoptados en base al principio democrático, a través
de la posible alternancia en el poder de las fuerzas
políticas que se suceden en el tiempo, todo ello por los
medios definidos y regulados por la Carta Fundamental.
Esta perspectiva de textura abierta de los preceptos
constitucionales obliga a una interpretación de ella
conforme con sus valores y principios en un sentido
unitario y sistemático, buscando asegurar y garantizar
al máximo posible, el pluralismo y la libertad del
legislador en la configuración legal de la vida social
y política, pudiéndose consultar a Zagreblesky,
(negrillas fuera del texto). La justificación doctrinal
de las sentencias atípicas tiene por base el principio de
conservación de las normas legislativas que fundamenta
la posibilidad de una intervención positiva y no solo
negativa del Tribunal Constitucional, posibilitando el
salvar de la norma legislativa, otorgando además certeza
jurídica y aplicación uniforme del derecho, aplicando
principios constitucionales y una interpretación
sistemática y finalista. Por otra parte, a los Tribunales
Constitucionales corresponde la tarea de realizar el
293
principio de legitimidad constitucional que exige de los

tribunales una cada vez mayor conformidad del sistema
normativo a los valores y principios constitucionales,
los cuales debe tender a concretar a través de sus
funciones jurisdiccionales, especialmente en aquellos
ordenamientos como el chileno, donde existe el
mandato constitucional imperativo no sólo de asegurar
sino de promover los derechos fundamentales (art. 5
inciso 2), lo que otorga a la jurisdicción constitucional
una visión flexible del binomio constitucionalidad-
inconstitucionalidad, admitiendo modulaciones, grados
y ponderaciones, siendo al Tribunal Constitucional
a quién corresponde, con prudencia, elegir en cada
caso, dentro de los distintos grados de conformidad del
ordenamiento jurídico a la Constitución.
Sentencias sobre omisiones legislativas:
La inconstitucionalidad por omisión tiene

dos variantes básicas identificadas por Nogueira
Alcalá: La inconstitucionalidad por retardo y la
inconstitucionalidad por negación.168
La inconstitucionalidad por retardo o mora,

resulta de la inercia de la autoridad para establecer la
norma legal o general respectiva. El caso más conocido
y frecuente es el retardo del legislador para dictar las
leyes de desarrollo constitucional para organizar y
regular poderes públicos u órganos constitucionales
o para desarrollar y regular cláusulas que no tienen
carácter autoejecutivas de la Carta Fundamental.
168. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Artículo citado, Revista Iberoamericana

de Derecho Procesal Constitucional, página 101.
294
La inconstitucionalidad por negación o por

omisión relativa, existe cuando el órgano estatal no
efectiviza el mandato constitucional, por ejemplo,
cuando el legislador sanciona la ley, pero lo hace
incorrectamente, no regulando algunas hipótesis que
debe regular o dejando lagunas en la legislación,
excluyendo a un grupo del ejercicio de un derecho
o negándole arbitrariamente la protección de sus
intereses.
En el ámbito de los derechos fundamentales,

continúa Nogueira Alcalá, puede sostenerse que hay
inconstitucionalidad por omisión del legislador cuando
la concreción legislativa es condición imprescindible
para el desarrollo y ejercicio del derecho asegurado
constitucionalmente y cuya omisión de parte del
legislador daña su contenido esencial. El legislador no
puede con su inactividad más allá de plazos razonables
negar el ejercicio de derechos fundamentales asegurados
constitucionalmente, porque de él no depende su
existencia, la no regulación oportuna de los derechos
fundamentales en su contenido esencial es equivalente
a la negación del ejercicio del derecho.
En las últimas décadas, la Corte Constitucional

colombiana ha sido uno de los Tribunales
Constitucionales de América del Sur más activos en
materia de determinación de omisiones legislativas
inconstitucionales. Ya en la sentencia de 1996, la Corte
Constitucional consideraba omisión legislativa “todo
incumplimiento por parte del legislador de un deber de
acción expresamente señalado por el constituyente”.169
295
Modelos Específicos de la Corte Constitucional

colombiana:
a. Sentencias o fallos de Unificación de

Jurisprudencia:170
En la Sentencia SU-120 de 2003 de la Corte

Constitucional, se lee que las sentencias de unificación
son una modalidad de fallos de tutela proferidos por
la Sala Plena de la Corte Constitucional con el fin de
asegurar la unidad del ordenamiento jurídico, unificar
la jurisprudencia sobre derechos fundamentales y
servir de referente interpretativo a todos los operadores
jurídicos.
Las Sentencias de Unificación buscan garantizar

los siguientes altos objetivos:
· Asegurar la efectividad de los derechos y colaborar

así en la realización de la justicia material -art. 2
Superior.
· Procurar exactitud.
· Conferir confianza y credibilidad de la sociedad

civil en el Estado, a partir del principio de la
buena fe de los jueces -art. 83 Superior-.
170. CORTE CONSTITUCIONAL. Reglamento. Artículo 54-A. Revisión por la

Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier Magistrado, un
proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la trascendencia
del tema amerite su estudio por todos los Magistrados, se dispondrá que la sentencia
correspondiente sea proferida por la Sala Plena.
En tal evento, el Magistrado ponente registrará en la Secretaría el proyecto de
fallo respectivo y se procederá a cumplir el mismo trámite previsto por el artículo 53
del Reglamento de la Corporación para el cambio de jurisprudencia, en materia de
sentencias de revisión de tutela. (Acuerdo 01 de 31 de octubre de 1996).
296
· Unificar la interpretación razonable y disminuye

la arbitrariedad.
· Permitir estabilidad.
· Otorgar seguridad jurídica materialmente justa.
· Llenar el vacío generado por la ausencia de

mecanismos tutelares contra providencias
judiciales.
Sin embargo, vale la pena indicar que las

Sentencias de Unificación (SU), pese a su nombre no
han contado con el sano propósito de unificar eventuales
discrepancias entre la jurisprudencia proferida por las
diversas salas de revisión de tutela en la Corte. Sin
embargo, a la luz de un estudio sobre el particular171,
sí reflejan fallos de alguna trascendencia, ya que la
decisión de llevar un proyecto de sentencia ante la
Sala Plena, por solicitud de algún Magistrado, puede
deberse a la necesidad de unificar la jurisprudencia, a
que este representa un posible cambio de jurisprudencia
o a que, como dice el art. 34 del Decreto 2591 de 1991,
“la trascendencia del tema amerite su estudio por todos
los Magistrados”172.
171. Cfr. Jurisprudencia Constitucional sobre el derecho al mínimo vital.
Directores Rodolfo Arango y Juliana Lemaitre. Estudios Ocasionales CIJUS, Facultad
de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, D.C., 2002, página 58.
172. Del estudio citado en la nota anterior, se extracta que del análisis de la labor
unificadora de las sentencias SU no se puede observar en todos los casos un desarrollo
jurisprudencial innovador que de origen a líneas más o menos definidas, pues las
sentencias de este tipo, en muchos casos, se limitan a aplicar precedentes existentes a
casos considerados de gran importancia, (por ejemplo la Sentencia SU-250 /98, M.P.,
DR., Dr. Alejandro Martínez Caballero, en la que simplemente se aplica doctrina
previamente sentada por la Corte sobre improcedencia de la tutela para obtener el
reintegro de una persona a un puesto de trabajo determinado), y en otros casos, limitan
la posibilidad de utilizar las sentencias SU como precedentes judiciales de amplio
espectro de utilización, (por ejemplo la Sentencia SU-225/98, M.P., DR., Dr. Eduardo
297
Por otro lado, cabe señalar que cuando se trata

de cumplir173 fallos simples de tutela (T), e incluso,
Sentencias de Unificación (SU), el valor de sus efectos
es inter partes, es decir que sólo surtirán efectos en
el caso concreto y deberán estas ser comunicadas
inmediatamente al juez o tribunal competente de
primera instancia, el cual notificará la sentencia de la
Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias
para adecuar su fallo a lo dispuesto por esta, según el
art. 36 del Decreto-Ley 2591 de 1991, sin que haya
obstado para la existencia de varias cláusulas en la Corte
Constitucional, que de acuerdo con las inquietudes de
los Magistrados, se incorporaron a sus decisiones.
Cifuentes Muñoz, en la que solicita una vacunación contra la meningitis por parte de
padres de familia en un hogar comunitario).
173. COLOMBIA. COMISIÓN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto-Ley 2591
de 1991 (noviembre 19).
Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida
con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta
de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este
decreto ya se hubiese señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las
sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será
consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si
debe revocarse la sanción.
Artículo 53. Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que
incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este Decreto incurrirá,
según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las
sanciones penales a que hubiere lugar.
También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita
la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en
proceso en el cual haya sido parte.
298
Sentencias sobre el Mínimo Vital:174
Otro caso para buscar que no se deje sin efecto

una decisión de la Corte Constitucional, se remite a lo
que el profesor Mauricio García Villegas175 llama una
“acción de cumplimiento sui géneris”, prácticamente
referida a las decisiones sobre el mínimo vital, donde
el accionante de una tutela ya tiene un título que le
permite exigir la acción del Estado y sin embargo hay
un incumplimiento contractual que hace que en efecto
no se le entreguen los recursos, y esta inacción pone
en peligro la subsistencia del accionante. La Corte lo
que hace en la mayoría de los casos es permitirle a
estas personas que, en virtud de la urgencia, exijan el
cumplimiento176 a través de la acción de tutela, mucho
más rápida y efectiva, y menos costosa que la vía
ordinaria.
174. El derecho al mínimo vital o a la subsistencia, es un derecho de carácter

fundamental reconocido por la Corte Constitucional colombiana como emanación de
las garantías a la vida (artículo 11), a la salud (artículo 49), al trabajo (artículo 25) y a
la seguridad social (artículo 48). Sobre el particular, pueden verse entre muchas otras,
las sentencias T-426 de 1992, T-384 de 1993, T-597 de 1993, T-125 de 1994, T-005 de
1995, T-271 de 1995, T-351 de 1997, C-563 de 1997, T-011 de 1998, T-222 de 1998,
T-307 de 1998, SU-995 de 1999, T-1103 de 2000, etc.
175. GARCÍA, Mauricio. Derechos Sociales y Necesidades Políticas. En:
DE SOUSA SANTOS, Boaventura y GARCÍA, Mauricio. El Caleidoscopio de la
Justicia en Colombia. Colciencias, Instituto Colombiano de Antropología e Historia,
Universidad de Coimbra, Universidad de los Andes y Universidad Nacional de
Colombia. Siglo del Hombre Editores, Bogotá, D.C., 2001.
176. “...la regla de la exigibilidad judicial de los derechos sociales se limita a
aquellas situaciones de urgencia donde 1) si el Estado no interviene, garantizando un
derecho social, se afecta gravemente el derecho a la subsistencia, vida o vida digna
y 2) el Estado tiene, o debería tener, los medios para intervenir y esta intervención,
en principio, se ha considerado ya una prioridad de inversión por parte del ejecutivo
y el legislativo.”En: Jurisprudencia Constitucional sobre el derecho al mínimo vital.
de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, D.C., 2002, página 81.
299
El profesor Rodolfo Arango Rivadeneira177 sobre

el mínimo vital, dice que en primer lugar se sembró
como una sencilla semilla en 1992, y que consiste
en un argumento sencillo y es que la Constitución
Política tiene valor normativo por su artículo cuarto,
por lo cual los principios fundamentales como la
dignidad humana y la solidaridad social tiene efectos
igualmente normativos frente a situaciones que atentan
en su contra. Es importante recordar que la tradición
jurídica colombiana hasta ese momento concebía la
Constitución como una mera carta de navegación,
con valor programático, sin eficacia directa en los
casos concretos, por lo que por lo general requería de
desarrollo legislativo para ser aplicada. El art. 4 de
la Constitución que da carácter de norma de normas
a la Constitución colombiana, establece claramente la
posibilidad de aplicar de manera directa la constitución
a la resolución de un caso. Y esa tesis del carácter
normativo de la Constitución lleva entonces a la
aplicación directa de las cláusulas de la parte dogmática
-me refiero básicamente a los principios y derechos
fundamentales-, sin que los jueces en la aplicación del
derecho ordinario puedan sustraerse de tal aplicación
escudándose en el principio constitucional de la
autonomía judicial. En esa perspectiva surge la tesis
de que, por ejemplo, es posible reconocer la existencia
de derechos fundamentales innominados. En 1992 se
presentó el caso de una persona que iba a quedar ciega
como consecuencia de que había trabajado 30 años en
la construcción, básicamente en soldadura sin usar la
177. ZULUAGA GIL, Ricardo (Editor y Compliador). Interpretar y Argumentar.

Nuevas perspectivas en el Derecho. Librería Jurídica Sánchez y Pontificia Universidad
Javeriana de Cali, Medellín, 2004, páginas 35 a 37.
300
protección adecuada. Aquejado de la enfermedad de

los ojos, el ex trabajador acude ante un médico, quien
ordena que sea intervenido quirúrgicamente para evitar
la ceguera, y luego ante el Hospital Departamental de
su localidad para solicitar que lo operaran pese a su
carencia absoluta de recursos económicos. El hospital,
en resumen, le dio una respuesta lacónica: “no somos
las hermanas de la caridad, esto es un hospital, aquí
funcionamos con un presupuesto, no es posible
suministrar una prestación sin la debida apropiación
presupuestal, etc.”. El afectado decidió entonces
interponer una acción de tutela. Su argumento central
fue el hecho de vivir en un Estado Social de Derecho
en el que se garantiza el derecho a la subsistencia. El
juez de tutela -tengan en cuenta que es el año 1992, a un
año de la reforma- contestó lo mismo que el hospital:
“Señor, aquí vivimos en un Estado de leyes; un hospital
público no puede disponer de los recursos libremente;
lamentablemente no se puede ayudar; existen otros
medios de defensa judicial” (la acción penal contra sus
familiares por inasistencia alimentaria). Ese fallo llega
a la Corte Constitucional y le da pie para analizar la
manera de decidir propia de los jueces con mentalidad
preconstitucional. Se llega a la convicción de que
esa persona, en efecto, tiene un derecho fundamental
definitivo al mínimo vital. La interpretación de la Corte
es precisa: “Este señor esta en unas circunstancias
fácticas y que lo exponen, si no es operado, en un corto
tiempo va a quedar ciego, lo cual es incompatible con
los principios fundamentales de la Constitución”. Para
la Corte, si bien el sistema jurídico establece una serie de
deberes legales en cabeza de los allegados, en el sentido
de que en la necesidad deben ayudar a su ser querido,
301
cuando el afectado ha intentado repetidamente obtener

dicho apoyo pero sin éxito por la situación de pobreza
de su familia, le corresponde al Estado social, en virtud
de los principios de dignidad humana, solidaridad social
e integridad personal, financiar la prestación social y
llevar a cabo la operación. Y en esas circunstancias
la respuesta de los jueces -señor, este es un Estado de
leyes, no un Estado caritativo- no es aceptable para la
máxima instancia de interpretación constitucional. La
conclusión final a la que llega la Corte se basa en una
argumentación contra fáctica: “Si el Estado no interviene
se va a generar una consecuencia determinada, a saber,
que la persona se verá obligada a aceptar quedar ciega
por la falta de respaldo económico”. Y la pregunta
que se hizo la Corte es ¿es esa circunstancia que se
generaría aceptable a la luz de la Constitución? Y la
conclusión a que se llegaba era que definitivamente no,
debido al orden jurídico instaurado con la Constitución
de 1991. Y la decisión fue reconocerle el derecho al
mínimo vital a esa persona, ordenando llevar a cabo la
operación si se cumplían determinadas condiciones de
tipo operativo178.
Esa doctrina del derecho fundamental al mínimo

vital, esa semilla del año 1992, ha crecido en lo que tiene
que ver con la tutela contra decisiones, por ejemplo, en
la administración o judiciales con respecto a salarios
y pensiones179. El concepto de derecho al mínimo vital
esta presente en el 80% de esa jurisprudencia de tutela
que reúne más o menos el 50% de la jurisprudencia que
178. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-533 de 1993.
179. Cfr. Jurisprudencia Constitucional sobre el derecho al mínimo vital.
de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, D.C., 2002.
302
produce el Tribunal Constitucional al año, o sea, de

unos 1200 fallos al año, aproximadamente 600 invocan
el derecho fundamental al mínimo vital.
¿Qué relación tiene la doctrina del mínimo

vital con la coherencia y con el valor del precedente
constitucional? A primera vista ninguna. Pero, mirada
más de cerca la cuestión en ella es clara. La concepción
del derecho que se viene imponiendo en la práctica
exige resolver los casos a la luz del sistema de principios
materiales establecido en la Constitución. Ello supone
el abandono de una visión formal del derecho, mediante
la cual los jueces ejercían su discreción en el ámbito
de sus competencias y la administración se ceñía
exclusivamente al principio de legalidad. Ahora, por
el contrario, las decisiones de la justicia ordinaria no
pueden verse aisladamente del contexto constitucional
sino que deben interpretarse armónicamente. Y en ese
sentido es incoherente e incorrecta una jurisprudencia
que no tenga en cuenta los principios materiales de la
Constitución180.
En el acápite de los Test de la Corte, presentaré

las subreglas más comunes, identificadas dentro de los
180. Un ejemplo reciente de la eficacia de la doctrina del mínimo vital asociada
con el Estado Social de Derecho es la sentencia de inconstitucionalidad de la norma
legal que establecía un impuesto del 2% a todos los productos de la canasta familiar.
La Corte precisamente con fundamento en el mínimo vital declaró contrario a la
Constitución gravar de manera indiscriminada todos los productos de la canasta
familiar no teniendo en cuenta el impacto que esa decisión tiene sobre el sistema
tributario y particularmente sobre el principio material de que el sistema tributario debe
obedecer a principios de progresividad y equidad. Esa decisión, que es consecuente
con lo que ha sido el desarrollo de la jurisprudencia constitucional, se toma en un
momento en el que la crisis fiscal del país se agudiza y ha llevado al gobierno y al
Congreso a buscar salidas desesperadas para solucionar el desequilibro de las finanzas
públicas. Sin embargo la Corte, consistente con su jurisprudencia anterior, anota que
hay un límite material para esos efectos y más valdría la pena que gobierno y Congreso
se tomaran en serio la Constitución.
303
fallos de la Corte Constitucional, para fallar casos de

tutela que comprometan el mínimo vital.
Procedimiento para declarar la incompatibilidad

normativa:
El profesor Nogueira Alcalá181 dice que las razones

por las cuales una Corte o Tribunal Constitucional
sólo declara la incompatibilidad de una norma con
la Constitución, puede deberse a varias razones, con
las cuales, nos estamos adelantando al capítulo de
interpretación constitucional:
a. Si se declara la nulidad de la disposición legal

por inconstitucionalidad, podría dejarse sin
fundamento jurídico prestaciones laborales, o
de seguridad social o remuneraciones, si dichas
disposiciones legales constituyen la columna
vertebral de dicha legislación;
b. Cuando se produjere un caso en que la nulidad

de la ley generare una situación que es más
incompatible con el ordenamiento constitucional
que su permanencia;
c. Cuando el Tribunal desea conservar la facultad

de legislador para configurar algunas alternativas
constitucionales viables con legislación
complementaria, que permitiría superar la
181. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Consideraciones sobre la tipología

y efectos de las sentencias emanadas de Tribunales o Cortes Constitucionales En:
Fundación “Konrad Adenauer”, Bogotá, D.C., febrero de 2001, página 376.
304
situación de actual vicio de constitucionalidad del

precepto legal;
d. Cuando hay cambio significativo de la valoración

jurídico-constitucional de la posición del Tribunal
Constitucional a través de sus últimas sentencias
sobre la materia.
Principios fundamentales de toda Sentencia de

Constitucionalidad:
Finalmente, siguiendo al Profesor Palomino

Manchego, ya citado, así como al profesor Germán
Lozano Villegas, la sentencia constitucional puede
explicarse en la convergencia de seis principios
fundamentales:
a) Principio de congruencia: mediante el cual

el Tribunal Constitucional al momento de
sentenciar debe mantener y respetar la más
estricta correspondencia entre “demanda” y
“pronunciamiento”, entre lo que se solicita y
aquello que se resuelve, no fallando ni ultra
petitum, es decir, más allá de lo pedido, ni extra
petitum, es decir, cosa distinta de lo pedido, ni con
otro apoyo que no sea el de la causa petendi, vale
decir, el de aquellos fundamentos en los que la
demanda basó su solicitud. No obstante ello, como
lo realiza por ejemplo la Corte Costituzionale
italiana, aun cuando no es de manera permanente,
puede obviar la congruencia, pero sin separarse
del contenido y de las fronteras de la solicitud
planteada por la demanda.
305
En mi parecer, el principio de congruencia

debe demostrar la idoneidad del juez constitucional
para someterse a la Carta sin llegar a un desaforado
activismo, pues algunos, como Germán Lozano
Villegas182, justifican la ruptura del principio de
congruencia al decir que si lo que pretende la
jurisdicción constitucional es salvaguardar la
integridad constitucional, mal podría pensarse en
limitar al juez constitucional para que, de oficio, ya sea
extra o ultra petita, excluya del ordenamiento jurídico
una disposición que viola por su contrariedad la
Constitución y, en consecuencia, la armonía del Estado
constitucional.
b) Principio de motivación: A través del

cual las sentencias constitucionales tienen
que ser motivadas, mediante los vicios de
inconstitucionalidad, ya sea material o sustantivo
que consiste en la inadecuación entre el acto
sometido a control y el contenido sustantivo
previsto en un concreto mandato constitucional;
o también por defecto de competencia, producido
cada vez que un órgano actúa ultra vires de sus
atribuciones constitucionales invadiendo, por
tanto, las ajenas.
Se busca con este principio, que el juez

constitucional, antes de tomar su decisión, fundamente
jurídicamente en la parte motiva la decisión que ha de
182. LOZANO VILLEGAS, Germán. Los Efectos de las Sentencias de

Constitucionalidad. En: Primeras Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo
- Memorias. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2001, página 289.
306
adoptarse en la resolutiva, guardando las dos estricta

congruencia y válida y justificada motivación.
c) Principio de colegialidad: Un Tribunal

Constitucional es un órgano colegiado, y como
tal debe de marchar en función de lo que digan in
globo los jueces de la Constitución, evitando crear
fisuras y enfrentamientos al momento de emitir
el fallo final. Sin embargo, no se puede dejar de
mencionar a las dissenting opinions u opiniones
disidentes, votos particulares o votos singulares
que emiten algunos jueces, apartándose del
criterio asumido por el colegiado.
Los votos particulares como sostiene Häberle,

son expresión de la “publicidad y carácter abierto de
la Constitución”, de la apertura de sus intérpretes y
del “pluralismo de la Constitución”183, consecuencia,
en último término, del tópico “tiempo y cultura
constitucional”, posibilitan alternativas interpretativas
en el sentido de “pensar en posibilidades”. Opera
pacíficamente, porque, si se da el caso, la parte vencida
se sabe, en el voto particular, “anulada” en el sentido
de Hegel; y abren una específica “ventana del tiempo”,
por cuanto la minoría de hoy puede convertirse mañana
en la mayoría. Por ello, son también una parte de la
democracia. Practicados prudente y no vanidosamente,
183. La Constitución colombiana de 1991 es esencialmente pluralista, reconoce

múltiples grupos y centros de poder. El pluralismo constitucional, surgido en el
mundo, particularmente durante la Segunda postguerra, significa que al otorgamiento
de la Carta concurren, como ocurrió en la Asamblea Constituyente, intereses disímiles
que encuentran expresión: Los intereses de los partidos, los de las distintas regiones,
los de las minorías étnicas, los de organizaciones cívicas, sindicales o gremiales, los de
grupos religiosos, en fin, lo que LaSalle llamaría en su momento “los factores reales de
poder”. DE LA CALLE LOMBANA, Humberto. En: Constitución Política de 1991:
Visión Latinoamericana. Ediciones Rosaristas, Bogotá, D.C., 1993, página 2.
307
son el coronamiento de la jurisdicción constitucional

en el estado constitucional en el actual estadio de
desarrollo.
d) Principio de eficacia: mediante el cual se busca

revertebrar el ordenamiento jurídico, producto
de las leyes inconstitucionales. La eficacia,
contundente, y drástica tendrá que ser seguramente
general, o sea, erga omnes.
e) Principio de conservación de la norma: Con

él, se pretende rescatar al máximo la norma o
acto con fuerza de ley, antes que expulsarla del
ordenamiento. Por lo general, según Lozano
Villegas, esta conservación de la norma se efectúa
mediante todas las sentencias desestimatorias
o que declaran la constitucionalidad, y
especialmente o de manera menos habitual en
las sentencias interpretativas y manipulativas, ya
explicadas.
Este principio implica además la presunción de

constitucionalidad a favor de la norma por el hecho de
provenir del poder público, o lo que es más sencillo:
toda norma se reputa constitucional mientras no sea
declarada inconstitucional.
f) Principio de interpretación conforme a la

Constitución: Siempre ha de buscarse que el
sentido de la ley o norma esté acorde con la norma
jurídica fundamental.
Otras acepciones dentro de la tipología de las

Sentencias:
308
a. Las subreglas constitucionales, son formulaciones

que permiten aplicar el derecho abstracto a un caso
concreto a través de reglas jurídicas prescriptivas,
generales y abstractas. Por ejemplo, cuando un juez
concede la tutela de un pensionado de la tercera
edad y ordena el pago inmediato de las mesadas,
el juez esta aplicando una subregla, ya que esta
tomando el texto constitucional, que es muy
general, y aplicándolo a una situación concreta.
En este caso, según el Estudio Ocasional del
CIJUS de la Universidad de los Andes, ya citado,
página 23, el juez aplica una subregla creada por
la Corte Constitucional, según la cual, de los
derechos fundamentales a la vida y a la dignidad,
se desprende que: “Procede la tutela para proteger
el derecho fundamental al mínimo vital cuando
hay mora en el pago de pensiones a una persona
de la tercera edad y no se ha probado que tenga
otros medios para subsistir”. Así, la función de
las subreglas en la jurisdicción constitucional es
permitir que el juez de tutela proteja los derechos
fundamentales de una manera uniforme, sin
violar el derecho a la igualdad. Así, para que cada
pensionado que alega que la mora en el pago de
las mesadas viola sus derechos fundamentales,
reciba el mismo tratamiento de las cortes, estas
deben aplicar la misma subregla. La subregla
tiene valor de precedente y puede y debe ser
aplicada en casos similares, tanto por la misma
Corte Constitucional como por los demás jueces
de tutela.
309
b. El holding o la ratio decidendi y los obiter

dicta. Según la Corte Constitucional, en la
Sentencia SU-047 de 1999, el holding184 o la ratio
decidendi es la formulación general, más allá
de las particularidades irrelevantes del caso, del
principio, regla o razón general que constituye
la base de la decisión judicial específica. Es,
si se quiere, el fundamento directo de la parte
resolutiva. Mientras que el obiter dicta, de
acuerdo con el mismo fallo, constituye un mero
dictum, o reflexión adelantada por el juez al
motivar su fallo, pero que no es necesaria para la
decisión, por lo cual son opiniones más o menos
incidentales en la argumentación del funcionario.
Entre las consideraciones de los jueces, el profesor
Luis Javier Moreno Ortiz185 expresa que en ellas
existen dos tipos de elementos: i) Las razones
de su decisión, es decir: Aquellos argumentos
que son indispensables e insustituibles en el
armazón del edificio discursivo que soporta la
decisión y la justifica, y ii) Las demás razones,
reflexiones o pensamientos que el juez incorpora
a sus decisiones, (con propósitos estéticos,
de erudición, de pedagogía, etc.), que no son
indispensables en la argumentación que sostiene
la decisión. Los primeros elementos corresponden
a lo que se denomina como ratio decidendi y los
segundos a los obiter dicta. Como la misma Corte
lo explica en la Sentencia SU-047 de 1999, ya
184. Los norteamericanos hablan de holding, en tanto que los ingleses lo
denominan ratio decidendi.
185. MORENO ORTIZ, Luis Javier. ¿Hacia un sistema jurídico de precedentes?.
En: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia # 320, Bogotá, D.C., mayo
de 2002, páginas 133 - 134.
310
citada “...es claro que el precedente vinculante es

la ratio decidendi del caso, ya que ese principio
abstracto, que fue la base necesaria de la decisión,
es el que debe ser aplicado por los jueces en otras
situaciones similares. Así lo señaló con claridad
en Inglaterra Lord Jessel, en el caso Osborne v.
Rwlet de 1880, en donde precisó que la única
cosa que es vinculante en una decisión judicial es
el principio que sirvió de base a la decisión”. Para
Moreno Ortiz, la ratio decidendi (el resultado
excelso del proceso de filtrado que hace el juez)
es el precedente.
c. El decisum es la resolución concreta del caso, esto

es, según la Corte186, la determinación específica
de si el acusado es o no culpable en materia penal,
si el demandado debe responder o no en materia
civil, si al peticionario el juez le tutela o no su
derecho, si la disposición acusada es retirada
o no del ordenamiento juridico, etc. Esta parte
resolutiva no constituye precedente ni vincula a
otros jueces, como contrariamente se cree y lo
confirma la Sentencia SU-047 de 1999 de la Corte
Constitucional, por la sencilla razón de que a estos,
los jueces, no corresponde decidir ese problema
específico sino otros casos, que pueden ser
similares, pero jamás idénticos. Según el profesor
Moreno Ortiz187, el decisum es la respuesta que le
da el juez a la más acuciante de las preguntas que
se hacen las partes del proceso, cuyos intereses
186. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-047 de 1999. M.P., Dr.es

Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.
187. MORENO ORTIZ, Luis Javier, artículo citado, página 133.
311
son netamente prácticos, la repetida pregunta:

¿qué se resolvió? Y las consabidas respuestas
subsiguientes: ¿Eso significa que tengo o que no
tengo derecho? ¿Cómo me afecta a mí y a mis
intereses lo decidido? Lo decidido, lo fallado (la
decisión), corresponde a lo que se ha denominado
decisum. Lo que el juez decide produce efectos
en la vida de las personas; sus decisiones
normalmente afectan (vinculan) la conducta de
las personas que han hecho parte del proceso, ya
sea porque actuaron en él o ya porque tuvieron la
oportunidad de hacerlo.
d El stare decisis et quieta non movere188, supone

en esencia que un tribunal al fallar un caso debe
seguir obligatoriamente lo decidido en aquel en
el cual se estableció la regla general de derecho
aplicable, en la medida en que entre el caso a decidir
y el precedente exista una identidad sustancial de
los hechos. Alberto Bianchi189 nos dice que para
entender mejor esta doctrina que tiene como
fundamento la predictibilidad de los tribunales,
y tuvo aplicaciones en Europa continental antes
de la Revolución Francesa190 es preciso distinguir
-tal como se hace en el mundo anglosajón- entre
188. Del latín: Estar a lo decidido sin alterarlo.
189. BIANCHI, Alberto. De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema
(una reflexión sobre la aplicación del stare decisis). En: El Derecho - Constitucional
2000-2001, Serie Especial Editorial El Derecho, Buenos Aires, 2004, páginas 340-
341.
190. Habitualmente se cree que la regla del caso precedente es únicamente
anglosajona pero existen evidencias de su uso en los tribunales de la Rota Romana en
el siglo XIV y en los Tribunales Europeos antes de la Revolución Francesa. Esta sin
embargo desterró el uso de la jurisprudencia como fuente formal del derecho como un
acto más de desconfianza hacia el viejo régimen y ello se expandió hacia otros países
como Alemania e Italia.
312
las dos partes en que las sentencias pueden ser

intelectualmente divididas: i) El holding, o ratio
deciendi y ii) El obiter dictum. El primero es el
conjunto de principios jurídicos en los que se
funda el fallo, el segundo son los comentarios
dichos “a mayor abundamiento”, y de los cuales
podría prescindirse para la solución del mismo. De
allí que lo que constituye precedente obligatorio
es el holding de la sentencia.
Una segunda distinción que debe tenerse presente

es que hay sentencias cuyo holding es obligatorio
(binding) y otras en donde este sólo resulta persuasivo
(persuasive) por su fuerza de convicción, y también
por la autoridad del Tribunal o del Juez que emitió el
fallo. Para entender esta distinción es preciso tener en
cuenta que para un juez sólo son obligatorios (binding)
los precedentes (holding) de los Tribunales superiores
de su jurisdicción. Los restants pueden ser persuasivos
pero no esta obligado a seguirlos. A su vez el Tribunal
esta -como regla- obligado por sus propios precedentes,
pero puede cambiarlos si es necesario para lo cual
debe hacerlo fundadamente. Esto es particularmente
importante en tribunales de última instancia.
Ninguna de estas reglas, sin embargo, es fija o

absoluta y puede decirse que con el tiempo el sistema se
ha ido flexibilizando. En Inglaterra adquirió gran rigor
especialmente desde que en 1898 la Cámara de Lores
sostuvo que estaba totalmente obligada por sus propias
decisiones, criterio que se mantuvo firme hasta 1966 en
que los lores admitieron apartarse de sus precedentes,
cuando ello fuera necesario, pero sin derogar la regla
general de la obligatoriedad del caso precedente. En
313
los Estados Unidos la cuestión ha sido más flexible y

la obligatoriedad se aplica a los tribunales inferiores
respecto de las decisiones de los tribunales de alzada.
Los superiores tribunales de los Estados y la Corte
Suprema estan obligados por sus precedentes pero
pueden apartarse de ellos si desean cambiarlos, aun
cuando por razones de seguridad jurídica no se hace
abuso de esta prerrogativa.
En Colombia, el stare decisis es un aspecto

importante a considerar, ya que la misma Corte
Constitucional, en el citado fallo SU-047 de 1999, ha
dicho que el respeto al precedente es entonces esencial
en un Estado de Derecho; sin embargo, también es claro
que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no
sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que,
además, podría provocar inaceptables injusticias en la
decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones
del pasado no tienen por qué ser la justificación de
inaceptables equivocaciones en el presente y en el
futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o
una interpretación de ciertas normas pueden haber
sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos
en un determinado momento pero su aplicación puede
provocar consecuencias inesperadas e inaceptables
en casos similares, pero en otro contexto histórico,
por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a
la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar
que todo sistema jurídico se estructura en torno a una
tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad
jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los
precedentes- y la realización de la justicia material
del caso concreto -que implica que los jueces tengan
314
capacidad de actualizar las normas a las situaciones

nuevas. De ahí que estarse a lo decidido no significa
repetir textualmente el decisum, como dice Moreno
Ortiz191, sino acoger la ratio decidendi de este y, bajo tal
auspicio, decidir el nuevo caso.
Por esa razón, el precedente no puede corresponder

a la integridad de la decisión, es decir que no toda
decisión judicial se constituye como precedente de
otra u otras, encontrándose por parte de este autor, en
discrepancia con la Corte Constitucional y el activismo
de los ponentes de la Sentencia SU-047 de 1999 en este
punto, cuando escribieron lo siguiente:
“40- El respeto a los precedentes cumple funciones

esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en
los sistemas de derecho legislado como el colombiano.
Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo
Tribunal, y en especial el Juez Constitucional, debe
ser consistente con sus decisiones previas, al menos
por cuatro razones de gran importancia constitucional.
En primer término, por elementales consideraciones de
seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico,
pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta
de los seres humanos, deben tener un significado
estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben
ser razonablemente previsibles. En segundo término,
y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad
jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y
permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa
variación de los criterios de interpretación pone en
riesgo la libertad individual, así como la estabilidad
191. MORENO ORTIZ, Luis Javier, artículo citado, página 135.
315
de los contratos y de las transacciones económicas,

pues las personas quedan sometidas a los cambiantes
criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden
programar autónomamente sus actividades. En tercer
término, en virtud del principio de igualdad, puesto que
no es justo que casos iguales sean resueltos de manera
distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un
mecanismo de control de la propia actividad judicial,
pues el respeto al precedente impone a los jueces
una mínima racionalidad y universalidad, ya que los
obliga a decidir el problema que les es planteado de
una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro
caso diferente pero que presente caracteres análogos.
Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de
Derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que
sigan interpretando las normas de la misma manera,
por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus
decisiones previas”.
Este punto nos permite reflexionar acerca de

que en ocasiones la arbitrariedad se impone frente
a la seguridad jurídica y que no puede romperse ese
esquema so pretexto de un desmesurado uso de los
mecanismos de interpretación judicial, así como de
algunos precedentes inadecuados que no reflejan en
muchos casos el sometimiento de los jueces al imperio
de la ley.
No hay que confundir sin embargo el stare decisis

con la casación, ni con la obligatoriedad general del
precedente conocida como efecto erga omnes. Si bien
tienen un indudable parecido en sus efectos, ya que
la doctrina del caso se expande fuera de las partes en
litigio, cierto es también que lo hacen en diferentes
316
grados de intensidad ya que tanto las sentencias de

tutela, como las de casación, como el efecto erga omnes
en constitucionalidad, producen una expansión más
vasta de los efectos de la sentencia que el stare decisis.
De la publicidad, comunicación y efectos de

las sentencias de constitucionalidad: No podríamos
culminar un escrito sobre las sentencias de
constitucionalidad, sin dilucidar una inquietud que
ha surgido en los últimos años, referida al momento
desde el cual efectivamente rigen las mismas, lo
cual, en la Sentencia C-973 de 2004192, fue aclarado
al determinarse que estas producen efectos desde el
día siguiente a su adopción, siempre y cuando sean
comunicadas por los medios ordinarios adoptados por
la Corte Constitucional, es decir, que si no aparecen
en el comunicado de prensa, no se sabe desde cuando
rigen. He querido entonces realizar un extracto del
fallo, que tuvo como ponente al Magistrado Escobar
Gil, para dejar más en claro el asunto:
…Esta Corporación en diversas oportunidades

ha establecido que cuando en una sentencia no se ha
modulado el alcance del fallo, los efectos jurídicos se
producen a partir del día siguiente a la fecha en que la
Corte ejerció, en el caso específico, la jurisdicción de
que esta investida, esto es, “a partir del día siguiente
a aquél en que tomó la decisión de exequibilidad
o inexequibilidad y no a partir de la fecha en que se
suscribe el texto que a ella corresponde o el de su
notificación o ejecutoria”.193
192. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-973 de 2004, M.P., DR., Dr.
Rodrigo Escobar Gil.
193. Sentencia T-832 de 2003, M.P., DR. Jaime Córdoba Treviño. En idéntico
317
8. En sustento de la anterior regla constitucional,

esta Corporación ha dicho que la Constitución Política
no regula expresamente los efectos de los fallos de
constitucionalidad. Por el contrario, es el art. 45 de la
Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -quien
en su lugar- establece como regla general la producción
de efectos hacia el futuro, permitiendo la adopción
de decisiones con efectos temporales retroactivos o
diferidos, siempre y cuando resulten indispensables
para defender la supremacía e integridad de los
mandatos previstos en el Texto Superior194. La citada
disposición establece que:
“Artículo 45. Reglas sobre los efectos de las

sentencias proferidas en desarrollo del control
judicial de constitucionalidad. Las sentencias que
profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos
a su control en los términos del artículo 241 de la
Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a
menos que la Corte resuelva lo contrario”.
Sin embargo, la citada disposición aparte de precisar

el tipo de efectos que envuelve un pronunciamiento de
constitucionalidad, no permite identificar desde cuándo
los efectos hacia el futuro de un fallo de exequibilidad
o inexequibilidad tienen consecuencias en el
ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que ocurre
con las providencias que adoptan efectos diferidos o
sentido, se pueden consultar: C-327 de 2003, M.P., Dr. Alfredo Beltrán Sierra; C-551
de 2003, M.P., DR. Eduardo Montealegre Lynnet; auto 165 de 2003, M.P., DR.
Eduardo Montealegre Lynnet, entre otras.
194. Es pertinente señalar que existen algunos salvamentos de voto en torno a la
competencia de la Corte Constitucional de diferir los efectos de sus sentencias. Véase,
por ejemplo, el fallo C-737 de 2001, en donde la Corte declaró inexequible la ley 619
de 2000 referente al reconocimiento, liquidación y uso de regalías.
318
retroactivos, en las cuales existe plena certeza del

momento en el cual estas producen consecuencias
jurídicas. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-452 de
2002 (M.P., DR. Jaime Araujo Rentería), al declararse
inexequible la estructura principal del sistema
prestacional de riesgos profesionales previsto en el
Decreto-Ley 1295 de 1994, la Corte determinó que:
“Los efectos de esta sentencia SE DIFIEREN hasta el
17 de diciembre de 2002, para que el Congreso expida
la nueva legislación sobre la materia regulada por el
Decreto 1295 de 1994” (subrayado fuera del texto);
e igualmente, en la Sentencia C-149 de 1993 (M.P.,
DR. José Gregorio Hernández Galindo), al declararse
inexequible la norma que permitía recaudar y cobrar
bonos para el desarrollo social y la seguridad interna,
esta Corporación se pronunció puntualmente en
relación con los efectos retroactivos de dicha decisión,
en los siguientes términos:
“Ordenase al Ministerio de Hacienda y Crédito

Público REINTEGRAR, en un término que no podrá
ser superior a seis (6) meses contados a partir de la
comunicación de esta sentencia, la totalidad de las
sumas recaudadas por concepto de la aplicación del
artículo 17 de la Ley 6ª de 1992”. (Subrayado por fuera
del texto original).
3. Para determinar la oportunidad desde la cual

las sentencias de constitucionalidad con efectos hacia
el futuro tienen consecuencias jurídicas, la Corte
ha recurrido al contenido normativo previsto en el
artículo 56 de la Ley 270 de 1996. Esta disposición
además de permitir que por el reglamento interno de
cada Corporación Judicial se establezca la forma como
319
serán expedidas y firmadas las providencias, conceptos

o dictámenes adoptados y de señalar un término
perentorio para la consignación de salvamentos o
aclaraciones de voto; determina que las sentencias
que se profieran tendrán como fecha la del momento
del fallo, esto es, aquella en la cual se adopta por la
respectiva Corporación la decisión judicial y no aquella
otra en que se suscribe formalmente el texto con sus
correcciones o adiciones y/o en la que se complementa
con sus salvamentos o aclaraciones. Dispone la norma
en cita:
“Artículo 56. Firma y fecha de providencias y

conceptos. El reglamento interno de la Corte Suprema
de Justicia, de la Corte Constitucional, de la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y
del Consejo de Estado, respectivamente, determinará,
entre otras, la forma como serán expedidas y firmadas
las providencias, conceptos o dictámenes adoptados.
En dicho reglamento se deberá además incluir un
término perentorio para consignar en el salvamento o la
aclaración del voto los motivos de los Magistrados que
disientan de la decisión jurisdiccional mayoritaria, sin
perjuicio de la publicidad de la sentencia. La sentencia
tendrá la fecha en que se adopte.” (Subrayado por
fuera del texto original).
La Corte ha manifestado que “las implicaciones

de este mandato en la jurisdicción constitucional, y
particularmente en sede de control constitucional, son
claras, pues la fecha de una sentencia es aquella en que
fue tomada, es decir, aquella en que la Corte ejerció la
jurisdicción de que esta investida y actuó en defensa de
320
la Constitución, bien manteniendo una norma legal en

el ordenamiento jurídico, o bien excluyéndola de él”195
10. Conforme a lo anterior, surgen dos alternativas

viables para entender desde qué momento se producen
los efectos jurídicos hacia el futuro de un fallo de
constitucionalidad, a saber:
11. Según una primera tesis, a pesar de la fecha de

adopción del fallo de constitucionalidad, la producción
de sus consecuencias jurídicas tan sólo se producirá
hasta el vencimiento del término de ejecutoria del fallo,
es decir, tres días después de ocurrida la desfijación del
edicto mediante el cual se notifica la sentencia.
Esta posición se fundamenta en el art. 16 del

Decreto 2067 de 1991 en armonía con lo previsto en
los artículos 313 y 331 del Código de Procedimiento
Civil. Las citadas normas determinan que:
“Artículo 16. Decreto 2067 de 1991. La parte

resolutiva de la sentencia no podrá ser divulgada
sino con los considerandos y las aclaraciones y los
salvamentos de voto correspondientes, debidamente
suscritos por los Magistrados y el Secretario de la Corte.
La Sentencia se notificará por edicto con los

considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de
voto correspondientes, debidamente suscritos por los
Magistrados y el Secretario de la Corte, dentro de los
seis días siguientes a la decisión.
195. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-832 de 2003, M.P., DR., Dr.

Jaime Córdoba Triviño.
321
El Secretario enviará inmediatamente copia de la

sentencia a la Presidencia de la República y al Congreso
de la República. La Presidencia de la República
promoverá un sistema de información que asegure el
fácil acceso y consulta de las sentencias de la Corte
Constitucional”.
“Artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Las providencias judiciales se harán saber a las partes y
demás interesados por medio de notificaciones, con las
formalidades prescritas en este Código.
Salvo los casos expresamente exceptuados,

ninguna providencia producirá efectos antes de haberse
notificado”.
“Artículo 331 del Código de Procedimiento

Civil. Las providencias quedarán ejecutoriadas y son
firmes tres días después de notificadas, cuando carecen
de recursos o han vencido los términos sin haberse
interpuesto los recursos que fueron procedentes, o
cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva
los interpuestos...”.
A juicio de quienes defienden esta tesis, las

sentencias de constitucionalidad no producen efectos
jurídicos mientras no se encuentren debidamente
notificadas y ejecutoriadas conforme a los requisitos
previstos en la ley.
12. Una opinión contraria ha sido expuesta por

la jurisprudencia constitucional, al considerar que
los efectos o consecuencias jurídicas de sus fallos de
constitucionalidad, se producen desde el día siguiente
a aquél en que se tomó la decisión de exequibilidad
322
o inexequibilidad, siempre y cuando se divulgue o

comunique dicha decisión por los medios ordinarios
reconocidos para comunicar sus sentencias (Ley 270
de 1996, art. 56).
Para sustentar esta posición, la Corte ha concluido

que la primera parte del art. 16 del Decreto 2067
de 1991, conforme al cual “La parte resolutiva de
la sentencia no podrá ser divulgada sino con los
considerandos y las aclaraciones y los salvamentos
de voto correspondientes, debidamente suscritos
por los Magistrados y el Secretario de la Corte”, fue
derogado por los arts. 56 y 64 de la Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia196.
Así, según el art. 56 de la Ley 270 de 1996, la

fecha en que se profiere una sentencia corresponde
a aquella en que se ejerció el poder jurisdiccional,
es decir, al momento en el cual se adoptó la decisión
sujeta al pronunciamiento del juez constitucional, y no
196. Dichas disposiciones determinan que: “art. 56.-Firma y fecha de

providencias y conceptos. El reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia, de
la Corte Constitucional, de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
y el Consejo de Estado, respectivamente, determinará, entre otras, la forma como
serán expedidas y firmadas las providencias, conceptos o dictámenes adoptados. En
dicho reglamento se deberá además incluir un término perentorio para consignar en
el reglamento o aclaración de voto los motivos de los Magistrados que disientan de la
decisión jurisdiccional mayoritaria, sin perjuicio de la publicidad de la sentencia. La
sentencia tendrá la fecha en que se adopte.” y, “art. 64.-Comunicación y divulgación.
Ningún servidor público podrá en materia penal o disciplinaria divulgar, revelar o
publicar las actuaciones que conozca en ejercicio de sus funciones y por razón de
su actividad, mientras no se encuentre en firme la resolución de acusación o el fallo
disciplinario, respectivamente.
Por razones de pedagogía jurídica, los funcionarios de la rama judicial podrán
informar sobre el contenido y alcance de las decisiones judiciales. Tratándose
de corporaciones judiciales, las decisiones serán divulgadas por conducto de
sus presidentes”. ¿Se ha cumplido este compromiso? No han utilizado algunos
Magistrados su “pantallaza” en beneficio político - electoral? (la pregunta se le agrega
por fuera del texto).
323
aquella otra en que se suscribe formalmente el texto

o se adiciona con sus salvamentos y aclaraciones. Por
otra parte, y en estrecha relación con lo expuesto, el art.
64 de la citada Ley, permite comunicar las sentencias
aun cuando el fallo no se encuentre debidamente
ejecutoriado a partir de su notificación por edicto.
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que:
“Es necesario puntualizar que la facultad de

informar el contenido y alcance de las providencias por
parte de los funcionarios judiciales, no es asimilable al
acto procesal de notificación a las partes. En el primer
evento, que es realmente el contemplado en la norma,
se trata de una declaración pública en la que se explican
algunos detalles importantes de la sentencia proferida,
bajo el supuesto obvio de que el administrador de
justicia no se encuentra obligado a dar a conocer
aquellos asuntos que son objeto de reserva legal. Por
el contrario, el segundo caso, implica una relación
procesal entre el juez y las partes, a través de la cual se
brinda la oportunidad a estas de conocer el contenido
íntegro de la providencia y de interponer, dentro de los
lineamientos legales, los respectivos recursos.
Por otra parte, estima la Corte necesario declarar la

inexequibilidad de la expresión “una vez haya concluido
el respectivo proceso mediante decisión ejecutoriada”,
contenida en ese mismo inciso segundo, pues con ello,
en primer lugar, se vulneran la autonomía del juez y
el derecho de los asociados de recibir información
veraz y oportuna (art. 20 C.P.) y, además, se convertiría
en excepción el principio general contenido en la
Carta de que las actuaciones de la administración de
324
justicia serán públicas (art. 228 C.P.). En efecto, resulta

constitucionalmente posible el que, por ejemplo, el
presidente de una Corporación informe a la opinión
pública sobre una decisión que haya sido adoptada,
así el texto definitivo de la Sentencia correspondiente
no se encuentre aún finiquitado, habida cuenta de las
modificaciones, adiciones o supresiones que en el curso
de los debates se le haya introducido a la ponencia
original. Con ello, en nada se vulnera la reserva de
las actuaciones judiciales -siempre y cuando no se
trate de asuntos propios de la reserva del sumario o de
reserva legal- y, por el contrario, se contribuye a que las
decisiones que adoptan los administradores de justicia
puedan conocerse en forma oportuna por la sociedad”.197
Conforme a esta argumentación, si bien la

comunicación o divulgación oficial de las providencias
prevista en el art. 64 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, no constituye un mecanismo
formal de notificación de las decisiones judiciales, sí se
convierte en una herramienta idónea para informar a la
comunidad jurídica acerca del contenido de los fallos
proferidos por esta Corporación.
Así las cosas, cuando los operadores jurídicos se

informan acerca de la exequibilidad o inexequibilidad
de una disposición a través de los medios ordinarios
reconocidos por cada Corporación para divulgar sus
decisiones (Ley 270 de 1996, art. 56), no pueden dichas
disposiciones ser interpretadas o aplicadas en cualquier
sentido, pues al existir previamente un pronunciamiento
sobre la posibilidad o no de ejecutar sus mandatos
Vladimiro Naranjo Mesa.
325
normativos o de hacerlo en una determinada manera,

el desconocimiento de dicho fallo implicaría una
ostensible violación a la supremacía e integridad de la
Constitución y, además, a la garantía fundamental de la
seguridad jurídica.
Por consiguiente, siempre que no se haya modulado

el efecto de un fallo, una sentencia de constitucionalidad
produce efectos a partir del día siguiente a la fecha en
que la Corte ejerció la jurisdicción de que esta investida,
esto es, a partir del día siguiente al que se adoptó la
decisión sobre la exequibilidad o no de la norma objeto
de control, bajo la condición de haber sido divulgada
a través de los medios ordinarios reconocidos por
esta Corporación. Se entiende que es a partir del “día
siguiente”, pues la fecha en que se profiere la decisión,
el expediente se encuentra al despacho y, por lo mismo,
dicho fallo no puede aún producir efecto alguno.
13. Esta Corporación ha reiterado la anterior tesis,

en distintas ocasiones, en los siguientes términos:
En Sentencia C-551 de 2003 (M.P., DR. Eduardo

Montealegre Lynett), al pronunciarse sobre la fecha a
partir de la cual el Presidente de la República podía
convocar a los ciudadanos a las urnas para votar el
texto del referendo, la Corte afirmó que:
“(...) 260- Con todo, algunos podrían objetar

que no es posible que la Corte comunique la parte
resolutiva de esta sentencia, al día siguiente de ser
adoptada, por cuanto posiblemente para ese momento
el texto de la decisión no estaría aún firmado, ni los
salvamentos y aclaraciones depositados, y el artículo
326
16 del Decreto 2067 de 1991 establece que en los

procesos de control constitucional ‘la parte resolutiva
de la sentencia no podrá ser divulgada sino con los
considerandos y las aclaraciones y los salvamentos
de voto correspondientes, debidamente suscritos
por los Magistrados y el Secretario de la Corte.’ Sin
embargo, esa objeción no es de recibo, pues esa norma
se entiende derogada por los arts. 56 y 64 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia. Así, el
primero señala que corresponde a los reglamentos
de las altas cortes ‘incluir un término perentorio para
consignar en el salvamento o la aclaración del voto los
motivos de los Magistrados que disientan de la decisión
jurisdiccional mayoritaria, sin perjuicio de la publicidad
de la sentencia.’ Esto significa que la publicidad de
la sentencia no esta condicionada al depósito de los
salvamentos o aclaraciones, y que en ese aspecto fue
derogado el art. 16 del decreto 2067 de 1991. Por su
parte, el art. 64 del proyecto de Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia indicaba que por ‘razones
de pedagogía jurídica, los funcionarios de la rama
judicial podrán informar sobre el contenido y alcance
de las decisiones judiciales una vez que haya concluido
el respectivo proceso mediante decisión ejecutoriada’.
Este análisis muestra que, conforme a la Ley

Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corte
Constitucional puede comunicar -que no notificar
formalmente- sus fallos, y en especial su parte
resolutiva, así el texto definitivo de la sentencia no
se encuentre finiquitado. No existe entonces objeción
a que la Corte ordene la comunicación de la parte
327
resolutiva de la presente sentencia, al día siguiente de

ser adoptada la decisión (...)”.
En el Auto 165 de 2003 (M.P., DR. Eduardo

Montealegre Lynett), al resolver un incidente de
nulidad impetrado contra la sentencia C-551 de 2003,
con fundamento en el mismo problema jurídico que
se resuelve en esta oportunidad; esta Corporación
manifestó:
“(...) 7.- Como puede apreciarse a través de una

lectura simple de las dos normas -el art. 16 del Decreto
2067 de 1991, y el art. 56 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia- la norma estatutaria tiene
un contenido distinto de la norma reglamentaria.
Debido a esta contradicción y a la superioridad de la
norma estatutaria, es claro que el art. 16 del Decreto
2067 de 1991 ha sido derogado en los puntos aludidos
por el ciudadano, pues el art. 56 citado autoriza a
las altas Cortes -entre ellas obviamente a la Corte
Constitucional- a dar publicidad a un fallo aunque no
esté totalmente redactado.
Así, la facultad otorgada por la Ley Estatutaria

de la Administración de Justicia, ha sido ejercida por
esta Corporación sólo de forma parcial, en la cuestión
del plazo para la expedición de los salvamentos y
aclaraciones de voto (Acuerdo 05 de 1992) pero en el
tema de la expedición y publicación de las sentencias,
el art. 16 del Decreto 2067 de 1991 fue derogado y el
tema aún no se ha reglamentado. Por tanto, resultan
aplicables las disposiciones consagradas en el art. 56 de
la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que
permiten hacer pública la sentencia sin sus respectivos
328
salvamentos de voto. Por tanto la sentencia es adoptada

al momento de realizar la votación, cosa distinta es que
surta efectos a partir del día siguiente a su expedición,
como esta Corte ya lo ha anotado en otras ocasiones198.
8.- La conclusión anterior encuentra un sustento

adicional en la declaratoria de inexequibilidad
de un aparte del art. 64 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia que establecía que el
contenido y alcance de las decisiones podía ser
informado una vez concluyera el proceso mediante
decisión ejecutoriada. Consideró entonces este
Tribunal que la expresión ‘una vez haya concluido el
respectivo proceso mediante decisión ejecutoriada’199
vulneraba la autonomía del juez y el derecho de los
asociados de recibir información veraz y oportuna (art.
20 C.P.). Además de ser una excepción el principio
general contenido en la Carta de que las actuaciones
de la administración de justicia serán públicas (art.
228 C.P.). (...) Por tanto, los jueces estan autorizados
a divulgar la decisión a la opinión pública. No se
presentó entonces irregularidad alguna en la forma en
que la Corte publicitó el fallo, pues ello esta permitido
por las normas existentes en la materia (...)”.
14. La Corte ha señalado tres sólidos fundamentos

jurídicos para reconocer los efectos de los fallos de
constitucionalidad a partir del día siguiente al que se
adoptó la decisión sobre la exequibilidad o no de la
198. Véase, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-327 de 2003, M.P.,

DR., Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
199. Véase, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996, M.P.,
DR., Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
329
norma objeto de control, los que le dan una legitimación

incontrastable a la publicidad de sus decisiones.
En primer lugar, es preciso reiterar que la naturaleza

pública del alcance de los fallos de inconstitucionalidad,
por virtud del cual se aplican erga omnes y no inter
partes, supone que sus decisiones son obligatorias,
generales y oponibles a todas las personas, sin
excepción de ninguna índole. Luego, el conocimiento
de la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad
o inexequibilidad a partir de su divulgación oficial es
igualmente exigible a todos los operadores jurídicos,
sin importar sus exclusivos intereses individuales200.
En segundo término, la tesis adoptada por esta

Corporación, permite garantizar la supremacía e
integridad de la Constitución, pues carecería de sentido
que “una norma que fue encontrada contraria a la Carta
Política se mantenga en el ordenamiento jurídico hasta
el momento de la ejecutoria del fallo y, no obstante
la declaración judicial de esa contrariedad, produzca
efectos en situaciones particulares”201. Así, por ejemplo,
en sentencia T-832 de 2003, la Corte tuteló el derecho
fundamental al debido proceso de unos funcionarios
públicos sancionados fiscalmente mediante fallo del
11 de septiembre de 2002, por haber incurrido en una
actuación incursa en culpa leve, cuando dicho grado
de culpabilidad como soporte de responsabilidad fiscal
había sido declarado inexequible desde el 8 de agosto del
mismo año. Para esta Corporación, la entidad accionada
200. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-774 de 2001, M.P.,
DR., Dr. Rodrigo Escobar Gil, sobre la naturaleza erga omnes de los fallos de
constitucionalidad.
Jaime Córdoba Triviño.
330
al enterarse de la decisión de inconstitucionalidad, no

podía sancionar a los accionantes aun a pesar de haber
sido notificada formalmente la sentencia hasta el 26 de
noviembre de 2002.
De igual manera, por ejemplo, podría pensarse

en aquellos casos en los cuales se declara inexequible
una ley que reconoce un tributo, pues sería un absurdo
pretender que el Estado pudiera seguir cobrando
el gravamen, cuando toda la comunidad tiene
conocimiento de su inexequibilidad.
Por último, la producción de efectos de las

sentencias de constitucionalidad a partir del día
siguiente a la adopción del fallo, resulta indispensable
para preservar la seguridad jurídica. En efecto, como
bien lo ha sostenido esta Corporación “la determinación
de los efectos de un fallo de constitucionalidad no
puede quedar diferida a las incidencias propias de
su notificación y ejecutoria. De ser así, en cada caso,
independientemente de la fecha registrada en la
sentencia, habría que constatar la fecha de ejecutoria
para, a partir de ella, inferir el momento en que una
norma legal contraria a la Carta dejaría de hacer parte del
sistema normativo. Y no cabe duda que una exigencia
de esta índole sería contraria a los requerimientos de
seguridad jurídica propios de una sociedad que no
ha renunciado al derecho como alternativa de vida
civilizada”202.
15. Sin embargo, la Corte no desconoce la

obligación de notificar por edicto sus decisiones
202. Ibídem.
331
judiciales, ni tampoco las reglas procesales de la

ejecutoria y la cosa juzgada constitucional.
Por el contrario, en aras de salvaguardar la

integridad y supremacía del Texto Constitucional
y de asegurar la vigencia de la garantía fundamental
de la seguridad jurídica, concluye, por una parte,
que las sentencias de constitucionalidad producen
efectos desde el día siguiente a su adopción, siempre y
cuando sean debidamente comunicadas por los medios
ordinarios adoptados por esta Corporación (Ley 270
de 1996, art. 56), y por el otro, sujeta las instituciones
de la notificación y el término de ejecutoria contados
a partir de la desfijación del edicto (Decreto 2067 de
1991, art. 16), para delimitar el plazo dentro del cual los
ciudadanos pueden interponer el incidente de nulidad
contra el fallo de constitucionalidad por vulnerar el
debido proceso (Decreto 2067 de 1991, art. 49)…”.
Así resumimos los diferentes tipos de sentencias

dentro del ordenamiento constitucional colombiano, los
cuáles serán muy idóneos para el estudio y aplicación
de la interpretación constitucional.
7. La cosa juzgada en colombia

La cosa juzgada203, dentro del ámbito del Derecho
Procesal Constitucional pone en juego el valor de las
sentencias de los Tribunales Constitucionales y en
ocasiones afecta el equilibrio de sus relaciones con los
restantes órganos fundamentales del Estado.
203. Res iudicata dicitur, quae finem controversiarium pronuntiatione iudicis

accipit: quod vel condemnatione vel absolutione contingit. Según Modestino, la cosa
juzgada es aquella que pone fin a las controversias por la resolución del juez, sea por
condena o por absolución.
332
Para varios doctrinantes españoles204, el efecto

de cosa juzgada constituye el principal efecto de
la principal resolución judicial, que es la sentencia
definitiva sobre el fondo, y con él se pretende que una
vez que una cuestión litigiosa ha sido zanjada por los
Tribunales no pueda volver a ser planteada, pues ello
sería contrario tanto a la seguridad jurídica como a la
propia función pacificadora del Derecho.
El profesor Humberto Sierra Porto205, Magistrado

de la Corte Constitucional de Colombia, ha dicho:
La cosa juzgada, en sentido amplio, es la fuerza que
el derecho atribuye normalmente a los resultados
procesales. Esta fuerza se traduce en un necesario
respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el
proceso. El proceso, en virtud de la figura de la cosa
juzgada, se hace inacatable, y cosa juzgada no quiere
decir, en sustancia, sino acatabilidad de lo que en el
proceso se ha conseguido.
Por su parte, el profesor costarricense Rubén

Hernández Valle206, dice que el análisis de la eficacia de
la cosa juzgada en los procesos constitucionales debe
responder a las siguientes preguntas: a) ¿A quién
obligan las decisiones de la jurisdicción constitucional?;
b) ¿Qué es lo que obliga de las sentencias?; c) ¿Durante

205. SIERRA PORTO, Humberto. Sentencias de Inconstitucionalidad,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1995, página 16.
Juricentro. San José, Costa Rica, 1995, página 101.
333
cuánto tiempo deben ser obligatorias o vinculantes tales

resoluciones?.
La guarda de la cosa juzgada constitucional, ha sido

cuidadosamente vigilada por la Corte Constitucional
colombiana, desde aquel fallo, el C-543 de 1992, en el
cual expresó que “(E)l fin primordial de este principio
radica en impedir que la decisión en firme sea objeto
de nueva revisión o debate, o de instancias adicionales
a las ya cumplidas, o que se reabra el caso judicial
dilucidado mediante el fallo que reviste ese carácter,
con total independencia de su sentido o alcances,
dotando de estabilidad y certeza las relaciones jurídicas
y dejando espacio libre para que nuevos asuntos pasen
a ser ventilados en los estrados judiciales”207.
La Corte Constitucional, años más tarde, desarrolló

su teoría sobre la cosa juzgada, en la Sentencia SU-
640 de 1998208, y que reprodujo en la Sentencia SU-
047 de 1999209 del mismo Magistrado ponente, donde
interpretó así el valor de esa institución:
· Que el carácter normativo de la Constitución

se traduce en que la Corte Constitucional es el
máximo y auténtico intérprete de la Constitución;
y,
· Que la función de la Corte se mueve en el campo

de la interpretación.
207. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-543 de 1992.

208. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-640 de 1998,
M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
209. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-047 de 1999,
M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, numeral 53 del citado fallo.
334
Después, el Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz,

explicó que: “La parte resolutiva de las sentencias de la
Corte sólo es la consecuencia inexorable y puntual de
las razones y criterios que en ellas se exponen sobre
el contenido o alcance de un determinado precepto
constitucional. Por eso, la doctrina constitucional, en
lo que se refiere a las sentencias de exequibilidad o
inexequibilidad, ha señalado que la cosa juzgada se
extiende también el argumento que sirve de sustento
indubitable al fallo que se pronuncia. No podría ser
de otra manera. En la parte resolutiva se concreta
la decisión de declarar una disposición legal como
inexequible o de revocar o confirmar una sentencia de
tutela, al paso que en la motiva se explicita mediante
la actividad interpretativa lo que la Constitución
efectivamente manda u ordena.
El interrogante acerca de qué parte de las sentencias

de la Corte Constitucional hace tránsito a cosa juzgada
constitucional ha sido abordado en distintas ocasiones
por esta Corporación. En la sentencia C-131 de 1993,
M.P., DR. Alejandro Martínez Caballero, se expresó
que no todo lo formulado en las sentencias adquiría el
carácter de vinculante, aun cuando, contrariamente a lo
sostenido por el Consejo de Estado, se estableció que
la obligatoriedad de las sentencias no se restringía a la
parte resolutiva. Para el efecto, se expuso que la cosa
juzgada se manifestaba en forma explícita e implícita,
en la parte resolutiva del fallo y en la ratio decidendi,
respectivamente:
“3. ¿Qué parte de las sentencias de

constitucionalidad tienen la fuerza de la cosa juzgada?”
335
“La respuesta es doble: Poseen tal carácter algunos

apartes de las sentencias en forma explícita y otros en
forma implícita”.
“Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte

resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del
art. 243 de la Constitución”.
“Segundo, goza de cosa juzgada implícita los

conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de
sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma
que no se pueda entender este sin la alusión a aquellos”.
“En efecto, la parte motiva de una sentencia de

constitucionalidad tiene en principio el valor que la
Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo
del art. 230: criterio auxiliar - no obligatorio -, esto es,
ella se considera obiter dicta”.
“Distinta suerte corren los fundamentos

contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional
que guarden relación directa con la parte resolutiva,
así como los que la Corporación misma indique, pues
tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo
causal con la parte resolutiva, son también obligatorios
y, en esas condiciones, deben ser observados por las
autoridades y corrigen la jurisprudencia”.
(...)
“Son pues dos los fundamentos de la cosa juzgada

implícita: primero, el artículo 241 de la Carta le
ordena a la Corte Constitucional velar por la guarda y
supremacía de la Constitución, que es norma normarum,
de conformidad con el art. 4 idem. En ejercicio de
336
tal función, la Corte expide fallos con fuerza de

cosa juzgada constitucional, al tenor del artículo 243
superior. Segundo, dichos fallos son erga omnes, según
se desprende del propio art. 243 constitucional”.
“Considerar lo contrario, esto es, que únicamente

la parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sería
desconocer que, admitiendo una norma diferentes
lecturas, el intérprete se acoja a lo dispositivo de
una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el
sentido que la Corporación -guardiana de la integridad
y supremacía de la Carta-, le ha conferido a dicha
norma para encontrarla conforme o inconforme con la
Constitución. Ello de paso atentaría contra la seguridad
jurídica dentro de un ordenamiento normativo
jerárquico, como claramente lo es el colombiano por
disposición del art. 4 superior”210.
Esta posición ahora controvertida, había sido

corroborada en la sentencia que decidió sobre el
proyecto de ley estatutaria de la administración de
justicia,211 al hacer referencia al art. 48 del proyecto, que
establecía que las sentencias de la Corte Constitucional
que se dictaran como resultado del examen de las
210. Importa señalar que en la misma sentencia se indicó que la mencionada

concepción acerca de la cosa juzgada -es decir, la diferenciación entre cosa juzgada
explícita e implícita- se respaldaba en la tradición jurídica del país, expresada en
distintas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del propio Consejo de Estado
Para fundamentar este aserto, en la sentencia se remite a los siguientes fallos de la
Corte Suprema de Justicia: sentencia del 20 de octubre de 1916, M.P., DR. Juan
Méndez, Gaceta Judicial N° 25 pág. 250; sentencia de julio 9 de 1928, Gaceta Judicial
N° 35, pág. 550; sentencia de septiembre 17 de 1967, Gaceta Judicial N° 86, pags. 42 y
43. Asimismo se hace referencia al pronunciamiento del día 9 de septiembre de 1981,
de la Sección Primera del Consejo de Estado de Colombia, Consejero Ponente Jacobo
Pérez Escobar.
211. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996,
M.P., Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
337
normas legales -bien fuera por vía de acción, de

revisión previa o con motivo del ejercicio del control
automático de constitucionalidad-, sólo serían de
obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en
su parte resolutiva.
No debe olvidarse como recuerda el maestro

argentino Néstor Pedro Sagüés, que la cosa juzgada
constitucional más que cumplir una función
pacificadora poniendo fin a un conflicto, tiene por
misión fundamental defender la supremacía de la
Constitución212.
Clasificación de la cosa juzgada:
El profesor colombiano y presidente de la Corte

Constitucional, doctor Marco Gerardo Monroy Cabra,
en su texto sobre Interpretación Constitucional213,
resume una clasificación de la cosa juzgada, extractada
de varios fallos de la Corte Constitucional, la que
hemos complementado:
Cosa juzgada aparente. Según la Corte se presenta

cuando existe “...la absoluta falta de toda referencia, aún
la más mínima, a las razones por las cuales fue declarada
la constitucionalidad de lo acusado, lo que conduce a
que la decisión pierda la fuerza jurídica necesaria para
imponerse como obligatoria en casos ulteriores en los
cuales se vuelva a plantear el asunto tan sólo supuesta y
no verdaderamente debatido”.214 Esta situación ocurre
212. SAGÜÉS, Néstor Pedro. La interpretación judicial de la Constitución.
Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, página 234.
213. MONROY CABRA, Marco Gerardo, Interpretación Constitucional,
Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2001, páginas 111-112.
214. Cfr. Entre otras, las Sentencias C-397 de 1995, C-098 de 1996; C-700 de
1999 y C-492 de 2000 de la Corte Constitucional de Colombia.
338
cuando al sustentar una decisión de constitucionalidad

o inconstitucionalidad, no se han establecido los
fundamentos racionales y jurídicos de la decisión en
que se declara uno entre otros textos normativos como
constitucionales. En tal caso, sólo existe cosa juzgada
aparente ya que no se ha examinado efectivamente si
el texto normativo específico en confrontación con la
Carta Fundamental es constitucional o inconstitucional.
No debe olvidarse que una sentencia de un órgano que
ejerce jurisdicción debe ser motivada, fundada en las
fuentes del derecho vigente, y congruente. No existe
fallo ni cosa juzgada sin adecuado sustento jurídico de
la decisión. La Corte Constitucional Colombiana debió
analizar la constitucionalidad del Decreto 663 de 1993,
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que contenía
normas que configuraban el sistema de financiamiento
de viviendas a largo plazo. La Corte encontró que
dicha normativa era inconstitucional, pero surgió en el
Pleno la objeción acerca de la posible cosa juzgada que
existía en la materia, ya que la Corte Constitucional,
desde 1994, había dictado una sentencia que había
sostenido que todo el Decreto 663, del cual hacían
parte las disposiciones actualmente impugnadas, era
constitucional. La Corte Constitucional examinó
minuciosamente la sentencia que ella había dictado en
1994, en la que constató que había omitido todo análisis
del Decreto 663 de 1993, el cual aparecía declarado
constitucional entre muchas otras disposiciones que
en dicha oportunidad habían sido demandadas de
inconstitucionalidad, apareciendo la referencia al
Decreto 663 en la parte resolutiva del fallo, no teniendo
la parte motiva o los considerandos del mismo la más
mínima referencia al contenido de dicho Decreto y a
339
su confrontación con la Constitución. Así, la sentencia

de la Corte Constitucional C-700 de 1999, debió
reconocer que respecto de dicha disposición normativa
en la sentencia de 1994 había sólo una apariencia de
cosa juzgada.
Cosa juzgada formal. Es la que se da “cuando existe

una decisión previa del juez constitucional en relación
con la misma norma que es llevada posteriormente
a su estudio.”215 Es decir, que la sentencia es firme o
inimpugnable. Existe cosa juzgada formal cuando
se demanda una norma que tiene texto formalmente
igual, es decir, cuando el contenido de una norma que
ya ha sido objeto de pronunciamiento es reproducido
íntegramente en otra.
Cosa juzgada material. Se presenta “cuando

no se trata de una norma con texto normativo
exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino
de una disposición cuyos contenidos normativos son
idénticos. El fenómeno de la cosa juzgada opera así
respecto de los contenidos de una norma jurídica.”216.
En sentido material, el efecto de cosa juzgada supone
que determinados contenidos de la Sentencia tienen
una especial fuerza vinculante para futuros procesos
que se desarrollen ante el mismo o ante otro órgano
jurisdiccional, vinculación que impide que sobre el
mismo asunto recaiga un nuevo pronunciamiento.
Como señala A. De la Oliva Santos, la cosa juzgada
material subviene (como la cosa juzgada formal, pero
215. Cfr. Entre otras, la Sentencia C-489 de 2000 de la Corte Constitucional de

Colombia.
Colombia.
340
en mayor medida y más claramente) a la seguridad y

a la paz jurídica. Porque a esas necesidades sirve una
vinculación que impide, 1) que una discusión jurídica
se prolongue indefinidamente y que vuelva a entablarse
acerca del asunto ya definido por la Jurisdicción y 2) que
se produzcan resoluciones y sentencias contradictorias
o que se reiteren, injusta e irracionalmente, sentencias
con el mismo contenido sobre el mismo asunto217.
Según Guasp, citado por Hernández Valle218, la

cosa juzgada material es “la inacatabilidad directa o
inmediata de un resultado procesal, el cierre de toda
posibilidad de que se emita por vía de la apertura de
un nuevo proceso, ninguna decisión que se oponga o
contradiga a la que goza de esta clase de autoridad”.
De esta definición, Hernández Valle concluye que
la cosa juzgada material cumple dos funciones: una
negativa, según la cual existe una prohibición para las
partes de cuestionar la decisión y para plantear una
nueva acción judicial que contradiga eventualmente
la sentencia dictada en el primer lugar, lo cual se
fundamenta en la necesidad de garantizar la paz y
la seguridad jurídica, dando por finalizadas en un
determinado momento las controversias jurídicas, lo
que se concreta, desde el punto de vista procesal, en la
imposibilidad de abrir un nuevo proceso. La función
positiva, en cambio, consiste en impedir que en un
nuevo proceso se decida de modo contrario a como

341
antes fue fallado. Para los representantes del activismo

judicial, la cosa juzgada material no es de buen recibo
en materia de constitucionalidad, ya que vincular al
juez constitucional a sus propias sentencias y a la propia
Constitución, les impediría reformar esta y adaptarla
a los cambios sociales y políticos que supuestamente
motivan su actuación.
Cosa juzgada absoluta. “Cuando el

pronunciamiento de constitucionalidad a través del
control abstracto no se encuentra limitado por la
propia sentencia.”219 Según el colombiano Franklyn
Moreno Millán220, la cosa juzgada constitucional
absoluta se presenta en dos supuestos: primero,
frente a las inexequibilidades por vicios de fondo
por cuanto al haber sido expulsada la norma en razón
a su contradicción material con la Constitución,
no quedará objeto sobre el cual hacer un nuevo
examen ni podrá ser reproducida mientras subsistan
en la Carta las disposiciones que sirvieron para
expulsarla del ordenamiento jurídico. Segundo, en
los pronunciamientos de exequibilidad cuando ya se
ha realizado el examen sobre el procedimiento y se
determina que este no ha sufrido vicios, o cuando sin
haber analizado este aspecto ya pasó el término para
demandarla; además, se ha llevado a cabo examen
sobre la competencia. En estos eventos al cerrarse
todas las posibilidades jurídicas de contradicción la
cosa juzgada se vuelve absoluta.

Colombia.
220. MORENO MILLÁN, Franklyn. La Jurisprudencia constitucional como
fuente del derecho. Ediotorial Leyer, Bogotá, 2002, página 113.
342
Cosa juzgada eelativa. Es la antítesis de la cosa

juzgada absoluta. Según la Corte colombiana, puede
ser:
Explícita, “cuando la disposición es declarada

exequible pero, por diversas razones, la Corte ha
limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza
entonces que la constitucionalidad de esa misma norma
pueda ser nuevamente reexaminada en el futuro.”221
Implícita, que se presenta cuando la Corte restringe

en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque
en la parte resolutiva no diga nada. Según la Corte,
“en tal evento no existe en realidad una contradicción
entre la parte resolutiva y la argumentación sino una
cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara
exequible la norma, pero bajo el entendido que sólo
se han analizado determinados cargos.”222 Además se
presenta “cuando el análisis de la Corte esta claramente
referido a una norma de la Constitución o a un solo
aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia
a otros que pueden ser relevantes para definir si la
Carta Política fue respetada o vulnerada.”223. Para el
maestro chileno, doctor Humberto Nogueira Alcalá224,
la existencia de una cosa juzgada relativa existirá en
el caso en que la respectiva Corte Constitucional, en
Colombia
Colombia
223. Cfr. Entre otras, el Auto 131 de 2000 de la Corte Constitucional de
Colombia
224. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Sentencias de los Tribunales
Constitucionales y sus efectos en América del Sur. En: Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional, Proceso y Constitución # 2, julio-diciembre de
2004, Editorial Porrúa, México, página 74.
343
el momento de hacer su análisis, no haya tenido en

consideración determinadas hipótesis posibles de
inconstitucionalidad del enunciado normativo, lo
que puede reconocerse de dos maneras posibles. La
primera, cuando el propio Tribunal Constitucional
en el fallo señala que su análisis sólo consideró los
aspectos impugnados por la parte demandante, en
cuyo caso los efectos de cosa juzgada son relativos
sólo a esa dimensión del análisis, pudiendo presentarse
nuevas demandas de inconstitucionalidad del
enunciado normativo basado en cuestiones distintas
no consideradas en el fallo inicial. La segunda forma
posible de reconocer una realidad de cosa juzgada
relativa, es cuando el Tribunal Constitucional nada
dice en la sentencia de haber examinado el enunciado
normativo sólo desde determinados ángulos, por lo cual
podría presumirse que lo hizo desde todos los enfoques
posibles siendo, en tal caso, la cosa juzgada sería
absoluta; sin embargo, ello no sería así si del análisis
de los fundamentos del fallo en que se resolvió el caso
anterior, no existe elemento que permita considerar
razonablemente que se tuvo en consideración el
nuevo problema constitucional planteado en la nueva
demanda, en esta última hipótesis puede sostenerse con
fundamento suficiente que el primer fallo tiene efectos
de cosa juzgada relativa.
Para la Corte Constitucional colombiana, la

cosa juzgada relativa se presenta cuando habiendo
una acusación general contra una ley esta se declara
constitucional solamente por los motivos de la sentencia
y cuando la confrontación de las normas objeto de
juicio no se realiza frente a todas las disposiciones de
344
la Carta. Esto es, cuando la sentencia no precisamente

hace tránsito a cosa juzgada, sino que, por el contrario,
admite la posibilidad que pueda ser revisada por las
razones analizadas en la parte motiva de la sentencia.
Un claro ejemplo se desprende de la lectura de

la Sentencia C-527 de 1994 de ese Alto Tribunal, que
dice así: Esta Corporación ha considerado que cuando
existe un ataque general contra una ley pero no ataques
individualizados contra todos los artículos de la misma
la vía procedente es limitar el alcance de la cosa
juzgada constitucional, en caso de que la acusación
global no prospere. En tales eventos, lo procedente es
declarar constitucionales los artículos contra los cuales
no hay acusación específica pero precisando que la
cosa juzgada es relativa, por cuanto solo opera por los
motivos analizados en la sentencia...225
La cosa juzgada surge dentro de los procesos

constitucionales, los cuales tienen de manera inevitable
proyección y trascendencia política, a pesar de no
perder su naturaleza jurisdiccional, ya que de ellos
siempre será parte el Estado, directa o indirectamente y,
su participación matiza y modifica los efectos normales
de la cosa juzgada.
Dice Hernández Valle226, que si los efectos de

la cosa juzgada en los procesos constitucionales no
vincularan al Estado, este, mediante la utilización del
privilegio de la decisión ejecutoria -del que carecen los
particulares- podría hacer inoperante las sentencias que
225. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-527 de 1994,

M.P., Dr. Alejandro Martínez Caballero.
345
recaigan en aquellos. Para ello, le bastaría con dictar

un nuevo acto o disposición de contenido contrario al
anulado, ya sea por el mismo órgano recurrido o por vía
diferente, aun cuando en Colombia, el Estado (ejecutivo
y legislativo), so pena de sanción disciplinaria,
tiene prohibición absoluta para reproducir, total o
parcialmente, los actos o disposiciones anulados o
declarados inexequibles, a través de otras leyes o
decretos. De allí se deduce que los efectos de la cosa
juzgada en los procesos constitucionales vinculan tanto
al recurrente, a los coadyuvantes, a las demás partes si
las hubiere, así como a la Administración recurrida y
demás órganos y entes estatales.
En suma, para la doctrina, los efectos de la

cosa juzgada constitucional no pueden ser iguales al
Derecho Procesal general, donde, como es sabido, dice
Hernández Valle, la eficacia de cosa juzgada le pone
una especie de loza sepulcral al proceso, impidiendo,
salvo los excepcionales casos de nulidad, que lo fallado
en aquél pueda ser revisado nuevamente por el mismo
tribunal u otro diferente en el futuro.
Sin embargo, añade Hernández Valle227, en los

procesos constitucionales es necesario que los propios
tribunales de esa jurisdicción mantengan la posibilidad
de variar sus decisiones en casos similares en el futuro,
e inclusive puedan anular sentencias desestimatorias
cuando, por errores evidentes, se haya dejado de
amparar la violación de un derecho fundamental.
Y, en cuanto a los límites temporales de la eficacia

de la cosa juzgada de las sentencias dictadas en los
346
procesos constitucionales, Hernández Valle concluye

que tal eficacia queda enervada si en relación con el
resultado obligatorio de la sentencia se produce un
cambio fundamental en “las relaciones de la vida o de
la opinión jurídica general”, conforme, según él, “lo
ha sostenido la jurisprudencia reiterada del Tribunal
Constitucional de Baviera, dado que ello vendría a
suponer, en la realidad, una auténtica mutación de la
situación fáctica inicial, lo que autoriza al tribunal para
desconocer la cosa juzgada de la decisión anterior y
resolver por medio de una nueva sentencia la misma
cuestión de modo diferente. La praxis de la Supreme
Court de los Estados Unidos esta llena de ejemplos
de cambios jurisprudenciales propios, ya sea por una
variación en la opinión de los jueces o por un cambio
en la integración de la Corte”.228
Doctrina Constitucional vigente:
Además del referente a los distintos tipos de cosa

juzgada, el profesor Diego Eduardo López Medina, en su
libro “El Derecho de los Jueces”, menciona en relación
con las sentencias de constitucionalidad abstracta y
con las sentencias de tutela, la doctrina constitucional
vigente para las mismas, en los siguientes términos:
Doctrina constitucional vigente sobre el valor de

las sentencias de constitucionalidad abstracta:
La Corte ha sido reiterativa en este punto a partir

de la Sentencia C-113 de 1993 al fijar los efectos erga
omnes o de obligatorio cumplimiento de sus fallos,
para sus sentencias de constitucionalidad abstracta,
347
así tengan estas carácter de legislación negativa229

o positiva, incluyendo a ciudadanos autoridades
públicas. Dicha obligatoriedad, al decir del profesor
López, incluye ahora las condiciones o modalidades
interpretativas bajo las cuales se entiende que una norma
legal puede ser aplicada sin violar la Constitución. A
todos estos elementos que por lo general aparecen bajo
el acápite “decisión de la Corte” se les conoce como
cosa juzgada explícita. Pero también se ratificó la
vieja doctrina según la cual también son obligatorios
aquellos apartes de las motivaciones o consideraciones
de la Corte, que al tenor de la misma Sentencia
C-131 de 1993, “guarden una unidad de sentido con
el dispositivo de la sentencia”, lo que se ha llamado
cosa juzgada implícita230. Tales apartes son obligatorios
en los procesos de constitucionalidad, mientras que
el resto de la motivación sólo tiene valor indicativo
o auxiliar, de conformidad con el tradicionalismo de
fuentes. Tales motivaciones indicativas o auxiliaras son
usualmente denominadas obiter dictum. En cambio,
aquello apartes que se recubren implícitamente con el
valor de la cosa juzgada constituyen la ratio decidendi
del fallo, esto es, las consideraciones sin las cuales el
fallo no tendría pleno significado jurídico”.231
229. En Colombia, la Corte Constitucional opera como legislador negativo y
tiene derecho a que su declaratoria tenga efectos erga omnes. Es lo que yo he llamado
-mucho antes que Diego López Medina-, los fallos legislativos de la Corte.
230. Esta doctrina ha ido en la Corte el modelo para expedir los fallos
condicionados o interpretativos según la modulación de su contenido, ya que lo que
no se hubiere incluido en la parte resolutiva aparecía en la motiva y su aplicabilidad
dependía de la redacción que uniera las dos partes para otorgarles a ambas todo el
valor vinculante del fallo, de acuerdo con la Sentencia C-037 de 1996 de la Corte
Constitucional de Colombia.
231. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El derecho de los jueces: obligatoriedad
del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría
del derecho, Ediciones Uniandes y Editorial Legis, primera edición, Bogotá, D.C.,
348
Doctrina constitucional vigente sobre el valor de

las sentencias de acción de tutela:
La Ley 270 de 1996, Estatutaria de laAdministración

de Justicia, dispuso en su art. 48 que : “Las decisiones
adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen
carácter obligatorio únicamente para las partes. Su
motivación sólo constituye criterio auxiliar para la
actividad de los jueces”232, pero, la Corte condicionó la
interpretación del artículo en una Sentencia que ahora
es criterio recurrente de la Corporación para hacer valer
sus fallos inter partes, como valor que ha de unificar
y orientar la interpretación de la Constitución, en los
siguientes términos:
“Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias

judiciales a través de las cuales se deciden acciones de
tutela, sólo tienen efectos en relación con las partes
que intervienen en el proceso. Sin embargo, la doctrina
constitucional que define el contenido y alcance de
los derechos constitucionales, sentada por la Corte
Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos
de tutela trasciende las situaciones concretas que le
sirven de base y se convierte en pauta que unifica y
orienta la interpretación de la Constitución. El principio
de independencia judicial, tiene que armonizarse con
el principio de igualdad en la aplicación del derecho,
pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en
arbitrariedad. La jurisprudencia de los altos órganos
jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal,
persigue la realización del principio de igualdad. Por
2000, páginas 36-37
232. Ver artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de
Justicia. Sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional de Colombia.
349
consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto

de la doctrina constitucional, la exigibilidad del
segundo numeral del artículo 48, se declarará bajo el
entendido de que las sentencias de revisión de la Corte
Constitucional, en las que se precise el contenido y
alcance de los derechos constitucionales, sirven como
criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si
estos deciden apartarse de la línea jurisprudencial
trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente
y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de
infringir el principio de igualdad”.233
8. La enseñanza del Derecho Procesal

Constitucional
Del análisis de nuestra lista de procesos, ha
de tenerse muy en cuenta que el Derecho Procesal
Constitucional se maneja con frecuencia con normas
de principio (son las constitucionales), por oposición a
las normas comunes, y es allí donde el juez ha de tener
muy presente la Supremacía de la Carta y la integración
del bloque de constitucionalidad como desafío para
fallar.
Precisamente García Belaunde dice que “si nos

ponemos de acuerdo en la existencia de una disciplina
nueva denominada “Derecho Procesal Constitucional”,
y si a continuación aceptamos su ubicación dentro
del campo más amplio de la teoría general del
proceso, o mejor aún, del derecho procesal general,
es fácil comprender que de ahí debemos deducir un
contenido mínimo de la disciplina, que a su vez se
refleje en la enseñanza que se imparta, lo que debe
233. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-123 de 1995.
350
constar en los syllabus universitarios. Por tanto, nada

mejor que avanzar en ese sentido, aun cuando sólo
sea provisoriamente. Ahora bien, la acción es estudio
obligado de la parte general y supuesto de todo lo que
viene después, pero por su carácter genérico y abstracto,
no es tocado en los derechos especiales, en este caso,
el procesal constitucional. Si bien es cierto que lo
presupone, pues sin acción no hay derecho procesal.
Pero este punto, reitero, es la parte general y previa;
si se quiere, el supuesto mismo de nuestra disciplina”.
¿Cuál es entonces el contenido de nuestra

disciplina procesal constitucional? Básicamente, para
el caso de Colombia son los temas ya expresados, sin
embargo, distintos doctrinantes dicen que ha de tener
tres grandes temas, que son dentro de los que se enmarca
el Derecho Procesal Constitucional, -estructura que
ya comentamos de la Jurisdicción constitucional,
los Procesos constitucionales, y la Magistratura
constitucional, ya explicados.
Estos tres serían los puntos básicos de toda

disciplina nueva, de carácter procesal constitucional,
que queramos poner en marcha. Por cierto, cabría
distinguir entre un Derecho Procesal Constitucional
general, cuando enfocamos la problemática sin hacer
mayores precisiones y más bien como una panorámica
(como podría ser el Derecho Civil general o el derecho
penal general), y distinguirlo del Derecho Procesal
Constitucional particular, que es la disciplina,
pero desarrollada únicamente en torno a un país
determinado (así, por ejemplo, el Derecho Procesal
Constitucional plurinacional de Bolivia, el Derecho
Procesal Constitucional colombiano, el Derecho
351
Procesal Constitucional argentino o el Derecho

Procesal Constitucional peruano). En estos casos,
del Derecho Procesal Constitucional comparado, se
haría un análisis detallado, pero tan sólo de un país
determinado, entendiendo que serán necesarios, en
toda circunstancia, algunos conceptos genéricos o
referencias teóricas, para mejor entender lo que pasa en
un determinado país.
Una vez delimitado el objeto de estudio del

Derecho Procesal Constitucional, corresponde presentar
las fuentes a emplear para su análisis: En primer lugar
las normas constitucionales, luego la legislación sobre
procesos constitucionales y magistratura constitucional;
jurisprudencia constitucional y procesal constitucional
y las normas internacionales sobre derechos humanos.
Como lo preguntaron Domingo García Belaunde

y José Palomino Manchego, ¿Qué había antes?, ¿Qué
hay ahora? Y ¿Qué debemos esperar del Derecho
Procesal Constitucional?
Antes de 1991, en el caso de Colombia, sólo había

un tímido esfuerzo por explicar qué función cumplía la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Pocos llegaban a demandar una ley o un decreto, pues
creían que el término “ciudadano”, acuñado en 1910
para acudir ante esta jurisdicción sólo estaba reservado
para algunos pocos elegidos que conocían el Decreto
432 de 1969.
Ahora, gracias a la expansión de los Tribunales

Constitucionales, el Derecho Procesal Constitucional
se viene cimentando. De ahí se desprende que: “El
352
Derecho Constitucional de nuestra época es una de las

ramas que más transformaciones ha experimentado
en el campo de la Ciencia Jurídica. Efectivamente,
nuestra disciplina se ha enriquecido considerablemente
en los últimos decenios con numerosas y heterogéneas
instituciones que se han introducido en los más
recientes ordenamientos fundamentales, con objeto
de asegurar el respeto a los derechos humanos y el
funcionamiento equilibrado y armónico de los poderes
públicos dentro de un régimen pluralista de libertad y
de justicia social”234.
Y, en fin de cuentas, como tercer trazo, ¿qué

debemos esperar? La idea es que el Derecho Procesal
Constitucional adquiera su autonomía, y como tal,
se constituya en una nueva disciplina del Derecho
Público. Para ello, como en su momento lo recomendó
García Belaunde, tendrán que influir de sobremanera
en el terreno práctico de los ordenamientos jurídicos
nacionales, la compilación de disposiciones en un
Código Procesal Constitucional y la implantación de
cursos y/o asignaturas en los planes curriculares a
nivel universitario, como también la organización de
permanentes congresos y encuentros académicos sobre
la materia, labor que asumimos, a manera de reto, los
profesores del área.
234. Al respecto, cfr. Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona:

Derecho Constitucional mexicano y comparado, Editorial Porrúa-UNAM, México,
D.F., 1999, pág. VII. Así también lo entienden, entre otros, Enrico Spagna Musso:
Diritto Costituzionale, terza edizione, Cedam, Padova, 1990, cuando sostiene que la
problemática jurídico-constitucional es una problemática de actualidad (págs. 28 y
sgts.) y Giuseppe de Vergottini: Diritto Costituzionale, Cedam, Padova, 1997, páginas
2 y sgts., citado por GARCÍA BELAÚNDE, Domingo.
353
En 1991, cuando la Asamblea Nacional

Constituyente, adoptó como artículo 67 del Texto
Superior, la disposición señalada, que hace énfasis
por primera vez en la enseñanza constitucional de
los DDHH y dentro de esta disposición, a mi juicio,
siempre cabría la enseñanza del Derecho Procesal
Constitucional235.
Sin duda alguna, la enseñanza de una temática, en

forma independiente, ayuda mucho a su consolidación
y a su difusión y es lo que estamos buscando con
el Derecho Procesal Constitucional, aunque la
independencia en la enseñanza universitaria de un
determinado tópico, no ayuda de por sí, a que se
convierta en disciplina autónoma, “pero es útil, no sólo
para configurarla cuando esto es necesario, sino para
que el conocimiento de ella se extienda y su importancia
aumente, creándose así un ambiente propicio en la
comunidad académica”, como dicen los expertos.
Pese al hecho de que el Derecho Procesal

Constitucional, presenta en Colombia, desde 1991
235. ARTÍCULO 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio
público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la
ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. La educación formará
al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y
en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico,
tecnológico y para la protección del ambiente. El Estado, la sociedad y la familia son
responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de
edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación
básica. La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del
cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. Corresponde al Estado
regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de
velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral,
intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y
asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el
sistema educativo. La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección,
financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que
señalen la Constitución y la ley. OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro, Op. Cit.
354
aspectos antes inaplicados del Derecho Público, “y

seguramente el más valioso desde el punto de vista
axiológico, (sobre todo en relación con la protección
de los derechos humanos)”, su enseñanza anda a paso
lento pero seguro en Colombia, como se evidencia en el
siguiente cuadro, en el cual, por lo pronto he incluido a
las 26 facultades de derecho de Bogotá, de las más de
170 en el país.
Por ejemplo en pregrado como asignatura electiva

le abrí campo en la Universidad de La Sabana desde
2005. En la Fundación Universitaria Manuela Beltrán
de Bogotá aparece en el plan de estudios y en la
Universidad Cooperativa de Colombia, sede Cartago
valle, incluye en quinto semestre una sesión de una hora
de Derecho Procesal Constitucional y en la asignatura
Acciones Públicas de la Facultad de Derecho de la
Universidad del Cauca en Popayán, cuando la impartía
el profesor Mario Cajas Sarria, se incluía el sub tema
derecho constitucional procesal y Derecho Procesal
Constitucional. Como educación no formal, el Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad “De
Justicia”, ha impartido cursos de Derecho Procesal
Constitucional.
La Pontificia Universidad Javeriana, le da incluso

título a la Especialización en Derecho Sustantivo y
Procesal Constitucional; la Universidad Militar Nueva
Granada ha creado desde 2007 la especialización en
Derecho Procesal Constitucional y Derecho Penal
Militar; el Derecho Procesal Constitucional también
se dicta dentro de la Especialización en Derecho
Público Económico y Contencioso Administrativo
de la Universidad Autónoma de Colombia; en las
355
especializaciones en derecho Constitucional y en

Derecho Administrativo de la Universidad Libre se
imparten bajo la guía del profesor Ernesto Rey Cantor,
abanderado de este tema en Colombia; se imparte
también en la Universidad Libre de Colombia, en
sus especializaciones en Derecho Constitucional
de sus sedes en Cali y Cúcuta donde se incluye la
asignatura Derecho Procesal Constitucional y en
las especializaciones en derecho constitucional y
derecho procesal en Barranquilla; algo similar hace la
Universidad Simón Bolívar de Barranquilla que con el
nombre área Derecho Procesal Constitucional imparte
un módulo en su especialización en derecho procesal;
en la Universidad Nacional de Colombia, dentro de la
Especialización en Instituciones Jurídico Procesales se
estudia el módulo Derecho Procesal Constitucional, que
incluye procesos y acciones constitucionales (acciones
de tutela, de grupo y populares únicamente) y la cátedra
de Derechos Humanos; y en la Universidad Autónoma
de Bucaramanga se imparte en la especialización en
derecho constitucional.
La Maestría en Derecho Procesal de la Universidad

de Medellín (próxima a convertirse en el primer
Doctorado del área y además el primero en derecho
de ese departamento), incluye dentro del componente
básico Derecho Procesal Constitucional y derecho
constitucional Procesal; la especialización en derecho
procesal de la Universidad de Boyacá en Tunja, dentro
del área procedimientos, incluye el Derecho Procesal
Constitucional.
En la Universidad del Rosario se ha impartido un

Diplomado de cien (100) horas sobre el tema durante
356
dos meses en el año 2006, con el objetivo de Actualizar

a los profesionales del derecho en el ejercicio de los
distintos mecanismos procesales para la defensa de
derechos y pretensiones ante la administración y ante
los jueces y dirigido principalmente a abogados de
empresas privadas y entidades públicas, profesionales
independientes y asesores jurídicos de organizaciones
no gubernamentales.
Al igual que lo he querido hacer en mi asignatura,

el Rosario quiso presentar como valor agregado del
curso la experiencia de los docentes en las distintas
áreas temáticas, combinando conocimientos y
aplicación en campo, tanto desde la perspectiva del
ejercicio profesional como desde la judicatura y la
administración, cuya adecuada integración ha sido
empleada exitosamente en promociones anteriores del
Diplomado, tratando cada unidad temática con una
parte teórica que requiere el qué, el cómo y el para qué
de los recursos y acciones y una parte práctica; análisis
de procedimientos e interpretaciones de la doctrina y la
jurisprudencia, sobre estos temas.
No podemos tampoco negar la ingente

producción del Centro Colombiano de Derecho
Procesal Constitucional, liderado por la profesora
Anita Giacometto Ferrer, institución de la cual fui
co-fundador, así como la Asociación Colombiana de
Derecho Procesal Constitucional, las dos entidades,
corresponsales del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional.
En el resto de América Latina, existen

particularmente cursos de Derecho Procesal
357
Constitucional en México, Argentina, Chile, Brasil,

Bolivia y Perú, además de congresos dedicados al tema
(como es el caso de los numerosos eventos realizados
sobre esa rama del derecho desde la Argentina hasta
México).
Por ejemplo, encontramos como asignatura

de pregrado y postgrado en la UNAM; también en
la Maestría en Derecho Procesal Constitucional
(Programa dirigido a Jueces, Magistrados, Funcionarios
Públicos, Asesores y Abogados interesados en el
estudio de los diversos instrumentos establecidos
para la resolución de los conflictos o controversias de
carácter constitucional), en la Facultad de Derecho de
la Universidad Panamericana de ciudad de México;
el Diplomado en Derecho Procesal Constitucional
organizado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y la Universidad Anahuac de México (con el objetivo
de proporcionar a los participantes el marco teórico del
control de constitucionalidad en México y habilitarlos
para el ejercicio eficaz de los procedimientos de control
del poder público de índole jurisdiccional radicados en
sede del Poder Judicial de la Federación); el Diplomado
de Profundización en Derecho Procesal Constitucional
de la Universidad de Juárez, México, en coordinación
con la Suprema Corte de Justicia de la Nación y la
Casa de la Cultura Jurídica en Durango (esta dirigido
a catedráticos, abogados litigantes y funcionarios del
Poder Judicial Federal y Estatal, abarca un amplio
temario como Teoría de la Constitución, Magistratura
Constitucional, Los Tribunales Constitucionales y la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Antecedentes
Históricos y Naturaleza del Juicio de Amparo en la
358
Actualidad, Juicio de Amparo Directo e Indirecto,

Juicio de Amparo contra Leyes, Controversias
Constitucionales, entre otros); el Post-Título en
Derecho Procesal Constitucional fruto del Convenio
académico celebrado entre la Pontificia Universidad
Católica del Perú y Tribunal Constitucional de ese país,
(curso que constituye un laboratorio de especialización
en materia de teoría y práctica de las garantías
constitucionales, orientadas al fortalecimiento del
Estado Constitucional, a través del desarrollo de una
cultura de protección de los derechos fundamentales y
de la supremacía jurídica de la Constitución. Principios
que constituyen la base material que da impulso al
proceso de maduración democrático-constitucional del
Perú, dirigido a Profesores de Derecho Constitucional
y Derecho Procesal: Con la finalidad de especializarlos
en el Derecho Procesal Constitucional. Profesionales
del Derecho abogados, jueces, fiscales, consultores,
funcionarios públicos, entre otros);
En el Programa Internacional de Maestría

en Derecho Procesal Constitucional y Derecho
Constitucional de la Universidad Andina Simón
Bolívar, sede Chuquisaca, Bolivia, con validez dentro
de los países que conforman la Comunidad Andina,
(su objetivo es el de profundizar en los participantes
los conocimientos científicos, doctrinales, positivos y
jurisprudenciales en Derecho Procesal Constitucional
y Derecho Constitucional, que les permita adquirir
habilidades, destrezas y valores acerca del Estado
Democrático de Derecho y sus instituciones
democráticas, así como sobre los sistemas de control
de constitucionalidad y los procesos constitucionales);
359
la Maestría en Derecho Procesal Constitucional de la

Universidad Modelo de Mérida, Yucatán, México,
(que busca formar juristas y docentes con un profundo
conocimiento del Derecho Procesal Constitucional,
preparados para el análisis, la aplicación y la
transmisión de los instrumentos constitucionales
previstos en nuestra Carta Magna tanto en su parte
sustantiva como procedimental, con un sentido ético
y humanístico, a través de una metodología que lo
habilite para participar en forma activa, con una actitud
crítica y creativa, en la resolución de nuevos problemas
en ese ámbito, lo mismo en el contexto nacional que
en el internacional, y los oriente en su preparación
para desempeñarse en la docencia, en el ejercicio
profesional o como investigadores con la más alta
preparación en el campo de esta Ciencia del Derecho);
la Maestría en Derecho Procesal Constitucional de
la Universidad Autónoma de Nuevo León, México,
Facultad de Derecho y Criminología; la Maestría en
Derecho Procesal Constitucional que se imparte en
Cancún, Quintana Roo, México;
En el sur del continente, encontramos el Programa

de Profundización en Derecho Procesal Constitucional
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
del Rosario en la Pontificia Universidad Católica
Argentina de Rosario, Argentina y bajo la dirección
de Néstor Pedro Sagüés; y finalmente, entre otros
pocos más, la Universidad Nacional del Nordeste en
Chaco, Argentina, tiene la Carrera de Especialización
en Derecho Procesal Constitucional. Y en Chile,
también se imparte dentro de la Maestría en Derecho
360
Constitucional del Centro de Estudios Constitucionales

de la Universidad de Talca.
Sobrarían muchos otros ejemplos, que podríamos

también incluir aquí, gracias a la necesidad de actuar
ante los Tribunales Constitucionales y conocer su
técnica procedimental.
Salvo lo expuesto, es evidente que el Derecho

Procesal Constitucional, autónomo según nuestro
entender, en realidad es difícil que se desprenda del
Derecho Constitucional, y quizá por la sencilla razón
de que la base directa del proceso constitucional, se
encuentra en la misma Carta.
Como agrega García Belaunde, “los procesos

civiles y los procesos penales tienen su fundamento
en la Constitución, pero ella en sí misma no los
contiene. Lo que sí contiene una Constitución es el
nombre de los instrumentos procesales protectores y
en la medida que sirven para protegerla a ella misma,
y en tal sentido, cuando la referencia es directa, y no
indirecta, estamos ante procesos constitucionales en
sentido estricto. Por tanto, sin caer en detalles, y en la
medida que esto se encuentra consagrado en el texto
constitucional, es inevitable que en la enseñanza del
Derecho Constitucional, se haga referencia a estos
aspectos procesales de defensa de la Constitución, lo
que a la larga perjudica o dificulta su existencia como
disciplina autónoma”.
361
Y así lo podemos apreciar en algunos manuales de

la disciplina de fecha reciente dedicados estrictamente
al tema, que citamos en nuestra bibliografía.236

disciplina que cobra cada vez mayor atención en
América Latina. Su objeto de estudio son los procesos
constitucionales y la magistratura constitucional, por
lo que mantiene un estrecho vínculo con el derecho
constitucional, lo que explica que sean los especialistas
en esta materia los que en primer lugar se hayan
involucrado en esta nueva disciplina, enriqueciendo su
razonamiento jurídico con una perspectiva procesal.
Como conclusión, podemos citar lo que dijo

el profesor peruano Luis Alberto Huerta Guerrero237
sobre el Derecho Procesal Constitucional: “Se trata
de una materia compuesta por varios temas, lo que de
por sí rebasa el tiempo permitido en cualquier ciclo
o semestre universitario. En segundo lugar, se trata
de temas que son muy diferentes entre sí, aunque
tengan como vínculo la defensa de la Constitución.
En tercer lugar, el análisis de estos temas requiere
un manejo importante de experiencias comparadas,
pues los procesos constitucionales y la magistratura
constitucional presentan características diferentes en
cada país. Centrar su análisis en la normativa interna es
contrario a toda perspectiva de estudio que pretenda ser
236. Entre otros más el de Néstor P. Sagüés y María Mercedes Serra (Derecho
Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores,
Buenos Aires 1998).
237. HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Lineamientos para el estudio,
análisis y enseñanza del Derecho Procesal Constitucional. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, 2005. Fundación Konrad Adenauer Stiftung. Tomo
I - Programa Estado de Derecho para Sudamérica, Montevideo.
362
seria. Asimismo, se hace necesario un trabajo intensivo

con base en la jurisprudencia constitucional y procesal
constitucional, tanto local como del derecho comparado.
Un enfoque de los temas desde la perspectiva del
derecho constitucional es asimismo indispensable”.
Nulidad de sentencias proferidas por la Corte

Constitucional
Es importante, dentro de la historiografía

colombiana, tener presente que la jurisprudencia del
más alto Tribunal Constitucional de Colombia ha sido
enfática en señalar, siguiendo lo dispuesto en el artículo
49 del Decreto 2067 de 1991, que contra las sentencias
de la Corte Constitucional no procede recurso alguno.
Sin embargo, ha reconocido que la violación al

debido proceso que provenga de la misma sentencia
hace procedente, en casos estrictamente excepcionales,
la declaratoria de nulidad, aspecto que si bien no tiene
antecedentes históricos, nos permite una proyección
al futuro acerca de lo que debe ser enmendar los
errores de esta Corporación, que se ha vuelto algo más
que un órgano judicial, un legislador autónomo en el
ordenamiento colombiano.
En efecto, este organismo de justicia ha

considerado de tiempo atrás que dicha posibilidad no
esta circunscrita a los juicios de constitucionalidad,
como pareciera desprenderse de la normativa, sino que
también es aplicable a las sentencias de tutela proferidas
por la Sala Plena o por las diferentes salas de revisión
de esta Corporación, porque su objetivo no es otro que
363
garantizar la plenitud del ordenamiento Superior y de

los derechos fundamentales de los asociados.[2]
A partir de lo anterior, se han establecido ciertas

hipótesis en donde se configura una causal de nulidad
de las sentencias, haciendo énfasis en que:
i) Su procedencia es estrictamente excepcional,
ii) ocurre por una grave afectación al debido proceso,

y
iii) requiere una exigente carga argumentativa para

el solicitante de la nulidad, en el sentido de
demostrar de manera clara y suficiente la forma
como la vulneración al debido proceso incide de
manera significativa y trascendental en la decisión
adoptada.[3]
De esa forma se pronunció esta Corporación en el

Auto A-031A de 2002:
La declaratoria de nulidad de una sentencia de

revisión proferida por la Corte Constitucional es una
medida excepcional a la cual solo puede arribarse
cuando en la decisión concurran situaciones jurídicas
especialísimas y excepcionales, que tan solo
pueden provocar la nulidad del proceso cuando los
fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de
manera indudable y cierta, que las reglas procesales
aplicables a los procesos constitucionales, que no son
otras que las previstas en los Decretos 2067 y 2591 de
1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante
vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser
significativa y trascendental, en cuanto a la decisión
364
adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones

sustanciales, para que la petición de nulidad pueda
prosperar. [4] (Subrayado fuera de texto)
Recalcando en el carácter excepcional de su

procedencia, este Tribunal ha expresado que el
incidente de nulidad contra una sentencia de la Corte
Constitucional no constituye un recurso contra este
tipo de providencias; ni tampoco una posibilidad para
reabrir el debate o examinar controversias que ya han
sido definidas.[5]
Por el contrario, la nulidad esta restringida

exclusivamente a circunstancias ostensibles y
trascendentales que afectan de manera cierta e
indiscutible el derecho fundamental al debido proceso.
[6] De esa forma, solo los argumentos encaminados
a demostrar una violación notoria y flagrante de este
derecho, con una incidencia significativa y trascendental
en cuanto a la decisión adoptada, tienen la virtualidad
de abrir paso a la nulidad de una sentencia de esta
autoridad judicial. En efecto:
(...) esta Corporación ha sostenido que quien

invoca la nulidad tiene el deber de sustentarla, mediante
una carga argumentativa seria y coherente, que implique
una verdadera confrontación entre la sentencia acusada
y el contenido normativo de las garantías procesales del
derecho fundamental al debido proceso presuntamente
vulneradas. En este orden de ideas, se reitera entonces
cualquier inconformidad con la interpretación dada por
la Corte, con la valoración probatoria o con los criterios
argumentativos que sustentan la sentencia, no pueden
constituir fundamentos suficientes para solicitar su
365
nulidad, ya que este tipo de situaciones no implican la

vulneración del debido proceso, sino que constituyen
meras apreciaciones connaturales al desacuerdo e
inconformismo del solicitante con la decisión. Por ello,
solamente aquellos vicios que impliquen una verdadera
afectación del debido proceso, cuya demostración sea
ostensible, probada, significativa y trascendental, es
decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas
en la decisión o en sus efectos, pueden conducir a la
nulidad de una sentencia proferida por esta Corporación.
[7].
Teniendo en cuenta los anteriores criterios, la

Corte Constitucional ha decantado los requisitos
formales y materiales que deben concurrir para
declarar la nulidad de las sentencias, las cuales dado
el carácter extraordinario de la figura ha llevado a
que la jurisprudencia constitucional establezca los
presupuestos para su procedencia, distinguiendo dos
clases de requisitos: unos de carácter formal y otros de
naturaleza sustancial.
En relación con los primeros ha considerado:
a) Temporalidad: de acuerdo a esta condición, la

solicitud de nulidad debe ser presentada dentro
de los tres (3) días siguientes a la notificación
de la sentencia. Vencido tal término se entienden
saneados los vicios que hubieran dado lugar a la
declaratoria de nulidad, salvo que la proponga un
tercero interesado que no hubiera sido parte del
proceso de tutela.[8]
366
Si el vicio se funda en situaciones ocurridas con

anterioridad a la adopción del fallo de acuerdo con lo
previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, la
solicitud de nulidad deberá presentarse antes de que sea
proferida la sentencia.
b) Legitimación en la causa por activa: el

incidente de nulidad debe ser presentado por
quien haya sido parte en el trámite de tutela, o
en su defecto, por un tercero que resulte afectado
por las órdenes proferidas por la Corte en sede de
revisión, resultando viable interponer la solicitud
en los términos del artículo 10 del Decreto 2591
de 1991. [9]
c) Deber de argumentación: quien pretenda la

nulidad debe cumplir con una exigente carga
argumentativa seria y coherente, señalando de
manera clara y expresa la causal de nulidad
invocada, los preceptos constitucionales
transgredidos y su incidencia en la decisión
adoptada, no siendo de recibo razones que
manifiesten simple disgusto o inconformismo por
la decisión.[10]
Así las cosas, conforme al carácter extraordinario

de esta figura, sustentado sobre todo en la entidad de las
decisiones proferidas por este Tribunal como órgano de
cierre, se ha precisado que, de una parte, las causales que
lo sustentan así como los presupuestos de oportunidad
y legitimación que lo rigen, deben interpretarse de
manera restrictiva y, por otra, que el rigor y la carga
argumentativa de quien alega la nulidad debe alcanzar
a mostrar, y sustentar con claridad estricta, en qué
367
consiste la anomalía en la que se fundaría la pérdida de

efectos de la sentencia.[11]
De igual forma, respecto de los requisitos

sustanciales o materiales, esta Corte ha identificado
algunas causales, a saber:
i) Cambio de jurisprudencia: atendiendo lo

establecido en el artículo 34 del Decreto 2591
de 1991, los cambios de jurisprudencia deberán
ser decididos restrictivamente por la Sala Plena
de la Corte, razón por la cual cuando una Sala de
Revisión varía la jurisprudencia, se desconoce el
principio del juez natural y se vulnera el derecho
a la igualdad..[12]
ii) Desconocimiento de las mayorías establecidas

legalmente: en los casos en los que la Corte dicta
una sentencia sin que haya sido aprobada por las
mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991,
Reglamento Interno (Acuerdo 05 de 1992) y Ley
270 de 1996.[13]
iii) Incongruencia entre la parte considerativa

y resolutiva de la sentencia: lo cual genera
incertidumbre respecto de la decisión adoptada,
como es el caso de las decisiones anfibológicas o
ininteligibles, por abierta contradicción o cuando
carece en su totalidad de argumentación en su
parte motiva.[14]
Adicionalmente, frente a este requisito la Corte ha

establecido que:
368
(...) los criterios que se utilizan para la adecuación

de la sentencia, respecto de la redacción o de la
argumentación no constituyen vulneración al debido
proceso. Tampoco el estilo de los fallos más o menos
extensos en el desarrollo de la argumentación, tienen
trascendencia para efectos de una presunta nulidad,
pues en las acciones de tutela la confrontación es
entre los hechos y la viabilidad de la prosperidad
de la protección constitucional y nunca respecto al
formalismo de la solicitud como si se tratara de una
demanda civil”.[15]
iv) Órdenes dadas a particulares en la parte

resolutiva de la sentencia que no fueron
vinculados al proceso: como garantía del derecho
de defensa, en tanto no tuvieron la oportunidad de
intervenir en el trámite tutelar.[16]
v) Desconocimiento de la cosa juzgada

constitucional: que deriva en una extralimitación
en el ejercicio de las competencias atribuidas a
esta Corporación por la Constitución y la ley.[17]
vi) Elusión arbitraria de análisis de asuntos de

relevancia constitucional: siempre y cuando
resulten transcendentales para el sentido de la
decisión.[18]
En síntesis se advierte, que la jurisprudencia ha

reiterado que este incidente no constituye una nueva
instancia ni un recurso a partir del cual se pueda reabrir
el fondo de una controversia. Al respecto, en el Auto
164 de 2005 se precisó lo siguiente:
369
La declaratoria de nulidad de una sentencia de

revisión proferida por la Corte Constitucional es una
medida excepcional a la cual solo puede arribarse
cuando en la decisión concurran situaciones jurídicas
especialísimas y excepcionales, que tan solo pueden
provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos
expuestos por quien la alega muestran, de manera
indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables
a los procesos constitucionales, que no son otras que
las previstas en los Decretos 2067 y 2591 de 1991, han
sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración
del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y
trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir,
debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la
petición de nulidad pueda prosperar.”[19] (Subrayado
por fuera del texto original).
Los requisitos y causales señalados deben ser

atendidos, probados y satisfechos cuidadosamente por
el incidentalista como requisito básico para proceder al
estudio de fondo de la solicitud. La Corte ha considerado
que, en caso contrario, teniendo en cuenta la naturaleza
de este trámite, se hará obligatorio rechazar o denegar
el petitum, según el caso.[20]
Del requisito formal de la temporalidad:
Sobre la causal de temporalidad la jurisprudencia

de la Corporación ha especificado que es indispensable
por motivos de interés general, precisar el término
dentro del cual debe proponerse la nulidad, ya que de
lo contrario se estaría frente a una situación indefinida
en el tiempo, quedando al arbitrio de las partes el
invocarla en cualquier época o momento, circunstancia
370
que indiscutiblemente genera incertidumbre entre los

asociados, inseguridad jurídica en los destinatarios
de los fallos judiciales y desconoce el régimen que
en materia constitucional se aplica al trámite de las
solicitudes de tutela.
Especialmente, la jurisprudencia constitucional

en el Auto 232 de 2001 estudió lo relativo a los
fundamentos para establecer un límite, por lo que la
Corte especificó:
Los términos judiciales cumplen la función de

determinar con claridad y precisión la oportunidad
dentro de la cual se deben realizar los actos procesales
por las partes, el juez, los auxiliares de la justicia, los
terceros interesados, etc., constituyendo una garantía
recíproca para las partes en el proceso, pues, estimulan
la celeridad en las actuaciones o trámites y evitan asaltos
sorpresivos que podrían atentar contra el derecho de
defensa. El señalamiento de los términos judiciales no
es de libre disposición por las partes en los procesos.
[21]
Debe señalarse por la Sala, que todo silencio del

legislador sobre los trámites en los procedimientos
judiciales se puede suplir con las disposiciones, que
rigen el trámite común a todos los juicios: contencioso
administrativos, laborales, civiles o penales, en cuanto
sean aplicables, por cuanto el ordenamiento jurídico
permite al juez suplir la ausencia de regulaciones
o lagunas legislativas a través del método de auto-
integración; es decir, los vacíos legales debe colmarlos
el intérprete según el caso con base en la analogía o en
los principios generales del derecho.[22]
371
De acuerdo con la doctrina, mediante la analogía

se trata de elaborar una norma jurídica para regular un
caso imprevisto en la ley, pero con fundamento en la
misma ley. La analogía representa pues, una extensión
de la ley a otros casos diferentes a los expresamente
previstos, pero, que son similares o semejantes a estos.4
El artículo 8º de la Ley 153 de 1887 se refiere

de la siguiente manera a la aplicación analógica de
la ley: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al
caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen
casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho”.
El principio de la analogía consagrado en nuestro

ordenamiento jurídico, supone la presencia de tres (3)
elementos para su configuración:
a) Ausencia de norma exactamente aplicable al caso

en cuestión;
b) Que el caso previsto por la norma sea similar o

semejante al asunto carente de norma o previsión
por el legislador; y,
c) Que exista la misma razón, motivo o fundamento

para aplicar al caso no previsto el precepto
normativo.
El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 señala:

“Dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación
el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del
Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el
representante del órgano correspondiente, sin perjuicio
de su cumplimiento inmediato...”.
372
La Sala considera que ante la ausencia de norma

legal expresa que indique el término dentro del cual se
debe proponer o alegar la nulidad de cualquier sentencia
proferida por esta Corporación que se origine en la
misma, procede hacer uso de la aplicación analógica
y aplicar el término de los tres (3) días señalado en el
artículo 31 antes citado para proponer cualquier nulidad
que se origine en la sentencia, por considerar además
que se dan los tres (3) presupuestos básicos para acudir
a la aplicación del principio de la analogía, así:
a) Ausencia de norma que establezca el término

procesal dentro del cual ha de presentarse la
solicitud de nulidad de las sentencias que profiera
la Corte Constitucional.
b) Se trata de dos (2) situaciones similares en cuanto

en los dos (2) eventos se ataca la decisión o
sentencia que pone fin a una instancia o actuación;
se refieren los dos (2) casos a situaciones de
orden procesal dentro de la acción de tutela, y
además se trata de actuaciones que se surten con
posterioridad a la decisión de una instancia o
actuación.
c) La razón o fundamento de la existencia de un

término perentorio para la presentación del escrito
de impugnación del fallo es el bien jurídico
fundamental y superior de la seguridad jurídica que
motiva a esta Corporación a establecer un término
perentorio para la presentación de la solicitud
de nulidad, como es, el determinar en forma
clara y precisa la oportunidad para el ejercicio
de una facultad procesal, en virtud del principio
373
de la preclusión que orienta en forma general

la actividad procesal y en aras de salvaguardar
valores del derecho como la seguridad jurídica y
la justicia.
Dicho término deberá contarse a partir de la

fecha en que se notifique a las partes, la sentencia
respectiva. Al respecto, el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991 establece que las sentencias en
que se revise una decisión de tutela deberán
ser comunicadas inmediatamente al juez o
tribunal competente de primera instancia, el cual
notificará la sentencia de la Corte a las partes por
el medio que este considere más expedito y eficaz
de conformidad con lo previsto por el artículo 16
ibidem. (Subrayado por fuera del texto original).
En conclusión, la solicitud de nulidad de las

sentencias que profiera la Corte Constitucional
colombiana, debe ser presentada dentro de los tres (3)
días siguientes a la notificación de la misma; acto de
notificación que cumple el juez o tribunal que profirió el
fallo de primera instancia; debiendo dejar constancia de
la fecha de la notificación y del medio empleado y que
el juez consideró más expedito y eficaz de conformidad
con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de
1991.
Examen de la solicitud de nulidad:
En cuanto a la oportunidad en la interposición de

la solicitud de nulidad contra decisiones adoptadas por
la Corte Constitucional, es imperativo que la misma
deba hacerse dentro del término de ejecutoria de la
374
decisión, es decir, dentro de los tres días siguientes a

la notificación de la sentencia de tutela que se solicite
anular.
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de noviembre 18 de 1994, M.P., Dr. Alejandro
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marzo 21 de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes
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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-037 de

febrero 5 de 1996, M.P., Dr. Vladimiro Naranjo
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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-

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385
386
Derecho Procesal
Constitucional
La edición especial a cargo

del Tribunal Constituccional
Plurinacional de Bolivia,
pretende contribuir al estudio
sobre el Derecho Procesal
Constitucional.
Esta publicación se realiza

en el marco del I Congreso
Internacional de Derecho
Procesal Constitucional:
“Problemas actuales de la
interpretación y argumentación
jurídica”.

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DR. PETRONILO FLORES CONDORI

Deposito legal Nº 3-1-32-19 PO.

Queda expresamente prohibida la reproducción total o parcial de este Libro sin el

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32 CELOTTO, Alfonso: Teoría General del Ordenamiento Jurídico y la