RICARDO SANDOVAL LOPEZ

Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974

Doctor de Estado en Derecho Privado, República de Francia, 1979
Profesor de Derecho Comercial,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción
Profesor de Derecho Comercial,
Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago
Profesor Catedrático Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, España
Miembro de la International Academy of Commercial and Consumer Law, U.S.A.
DERECHO COMERCIAL
CONTRATOS MERCANTILES, REGLAS GENERALES,
COMPRAVENTA, TRANSPORTE, SEGURO
Y OPERACIONES BANCARIAS
TOMO III, Volumen 2
5a edición actualizada
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
INTRODUCCION
1. El Derecho Comercial de nuestros días está destinado a regir fenómenos económicos, por
lo que tiene que establecer las normas que contemplen las estructuras y los mecanismos que
permitan encauzar dichos fenómenos dentro del dominio jurídico.
Como la actividad económica está en permanente evolución, la tarea del legislador resulta
cada vez más compleja, porque debe proporcionar las normas adecuadas para regular una
realidad siempre cambiante y no entorpecer la dinámica de las transformaciones y
mutaciones. En la mayor parte de los países la normativa jurídica va detrás de los cambios,
aunque en los últimos tiempos debe reconocerse un significativo esfuerzo de avanzar para
aminorar la enorme distancia existente entre el derecho y la realidad que regula.
El intenso intercambio internacional posibilita el empleo de ciertas formas de comerciar,
que son conocidas o están reguladas en ciertos países, pero que no se conocen ni se regulan
en otros. En nuestro país se emplean nuevas formas de contratación, que implican la
concertación de varios actos o negocios jurídicos que se vinculan entre sí para el logro de
una determinada finalidad económica mercantil, constituyendo una sola operación.
El concepto de operación siempre ha sido propio de la economía, pero su penetración en el
ámbito jurídico es tan importante, que no parece lógico seguir desconociéndolo o negarse a
utilizarlo, forzando la noción de contrato, que fue ideada bajo otra realidad y que, por lo
mismo, no cubre adecuadamente las nuevas formas de negociación.
La tarjeta de crédito bancaria representa una nueva modalidad de otorgamiento de crédito
en la que intervienen un banco emisor de la misma, un sujeto titular que conviene una
apertura de crédito con dicho banco, para emplearlo en las compras o servicios que efectúe
en los establecimientos afiliados al sistema, los que asimismo están ligados con el banco
mediante el contrato de afiliación. Constituye una operación comercial moderna de carácter
bancario, en cuanto a que el emisor siempre debe ser un banco o entidad financiera
autorizada para operar en este sistema.
El franchising es una operación consistente en el traspaso de ciertos derechos para distribuir
o comercializar determinados productos o prestar algunos servicios, usando un nombre
comercial, una marca de fábrica, know-how o saber cómo, beneficiando de asistencia
técnica continua a cambio del pago de una retribución. Este mecanismo se empieza a
utilizar en nuestro país, no obstante que sólo está regulado por la costumbre mercantil.
La operación de leasing implica la celebración de varios actos jurídicos unidos entre sí con
el fin de lograr la colocación de ciertos bienes o el financiamiento para la adquisición de los
mismos. Se aplica en Chile desde hace varios años, sin estar sistemáticamente regulada en
el ordenamiento jurídico nacional.
Gracias al factoring se obtiene financiamiento mediante el descuento de facturas
confirmadas y un método de colaboración empresarial comienza asimismo a ser empleado
en la actividad comercial chilena, como lo ha sido en otros países.
Se conoce con el nombre de engineering un conjunto de actos previos o vinculados a la
realización de una obra y que, no obstante, pueden perfectamente separarse de la ejecución
misma del proyecto. Mediante ella se trata de proporcionar estudios técnicos altamente
especializados en relación con una determinada obra, que en algunos casos implica además
la instalación industrial de que se trata.
La expresión know-how, que significa: “saber cómo”, se emplea para describir fórmulas,
diseños, invenciones, procesos no patentados o no patentables, dentro de los cuales se
incluye la experiencia acumulada por una persona, que pueden ser traspasados como un
todo a otro sujeto, a cambio de una retribución económica.
Ciertas operaciones comerciales señaladas precedentemente tienen el carácter de bancarias,
porque en ellas interviene un banco o entidad financiera autorizada por la Ley General de
Bancos, como ocurre en el caso de la Tarjeta de Crédito Bancaria. En otras operaciones
intervienen sociedades creadas por los bancos comerciales con tal finalidad, como sucede
con el leasing y como ocurrirá en el futuro con el factoring.
Las otras operaciones se realizan entre particulares, sin que intervenga un banco o entidad
financiera como parte, aunque suelen hacerlo indirectamente concediendo algún crédito a
uno o más de los interesados en ellas.
Además de las operaciones mencionadas, que por lo general la doctrina de los autores las
incluye dentro del estudio de los contratos, porque jurídicamente asumen esta forma, en
este volumen trataremos también de ciertos contratos comerciales que se sitúan en el
ámbito de la colaboración hacia la empresa o el empresario de comercio.
La complejidad, la amplitud geográfica y la masificación que caracterizan a la actividad
comercial en los comienzos del tercer milenio, obligan a la empresa a requerir el concurso
de ciertos colaboradores. Pero no se trata de la colaboración entre las empresas mercantiles
para ganar el mercado globalizado, que se realiza mediante alianzas estratégicas y joint-
ventures, ya tratadas en el volumen I de este mismo tomo, sino de la colaboración hacia el
empresario mercantil, que asume la forma de contratos de agencia, de comisión, de
mediación o correduría, de concesión mercantil y de licencia.
De esta suerte queremos presentar un análisis más completo de la inmensa variedad de
contratos comerciales, sin pretender, en manera alguna, agotar este aspecto del Derecho
Mercantil.
Capítulo I
LA TARJETA DE CREDITO BANCARIA
2. Idea preliminar. En la actualidad se advierte un notable cambio en lo relativo a los
mecanismos de crédito y de pago utilizados en la actividad mercantil. Durante la época
primitiva, cuando el hombre no contaba con un determinado bien para satisfacer sus
necesidades, recurría al trueque, cambio de un valor real por otro de la misma naturaleza.
Dicha situación se mantuvo hasta que se inventó una medida común de valores (la
moneda), que posibilitó el cambio de un valor real por uno representativo, dando origen de
esta suerte a la compraventa.
Fue en una etapa más avanzada del desarrollo de la actividad económica mercantil cuando
se empezó a emplear documentos representativos de dinero o títulos, cuya prestación
esencial consiste en pagar una cantidad de dinero, permitiéndose así el cambio en sentido
estricto de valores representativos por otros del mismo carácter. Desde comienzos del siglo
XX se generalizó en el mundo occidental el uso del cheque en lugar del dinero para
solucionar obligaciones pecuniarias. La letra de cambio precede la aparición de los demás
títulos de crédito, al incorporarse en ella una prestación consistente en pagar una suma de
dinero, generalmente, en una época fijada en el documento, facilitando la concesión del
crédito y el descuento que convierte la prestación futura en presente.
A pesar de que en nuestros días el empleo del cheque, de la letra de cambio y del pagaré
sigue siendo una práctica frecuente en el comercio para satisfacer necesidades de pago y de
crédito, respectivamente, ha surgido, desde hace unas tres décadas a esta parte, una forma
de crédito diferente: la tarjeta de crédito bancaria, cuya utilización resulta cada vez más
masiva, lo que justifica nuestra preocupación por describir su estructura jurídica para
facilitar el conocimiento de la misma.
3. Síntesis histórica de la tarjeta de crédito. El origen se encuentra en los Estados Unidos de
Norteamérica, aun cuando se sostiene que las primeras tarjetas de crédito se emitieron en
Europa a los clientes fijos de prestigiosos hoteles. La primera tarjeta de crédito habría sido
emitida en 1914, por la empresa norteamericana Western Union, con el propósito de
asegurar a los usuarios una atención preferencial en todas las sucursales de la empresa y
además proporcionarles la posibilidad de un pago diferido.
Al éxito obtenido por las tarjetas de Western Union se suman posteriormente numerosas
empresas estadounidenses, como la General Petroleum Corporation de California y algunas
cadenas de establecimientos de turismo, ferrocarriles y tiendas. La concepción original de
estas tarjetas era similar a la que emplean en la actualidad los establecimientos comerciales,
sin la intervención de los bancos. En efecto, el único objeto de la tarjeta era permitir al
usuario una atención preferente en los establecimientos de la empresa emisora, con pago
diferido de las compras o servicios.
El empleo de la tarjeta de crédito prácticamente se detuvo con la depresión mundial del año
1930 y durante el desarrollo de la Segunda Guerra Mundial, épocas en las cuales se
restringe el uso del crédito.
En 1950, Frank McNamara crea la primera tarjeta para viajes y entretenimientos del Diners
Club, que permitía a sus socios pagar mensualmente el consumo en hoteles, moteles,
restaurantes, etc., enviándoles posteriormente la cuenta por sus compras o servicios del
mes. El mismo sistema lo emplea American Express, empresa norteamericana de viajes con
sucursales en diversos países, que emite su propia tarjeta de crédito.
La modalidad de tarjeta de crédito bancaria nace en 1951 por iniciativa del Franklin
National Bank, de Long Island, Nueva York. Ella identificaba el número de cuenta
corriente del cliente y su línea de crédito. Los establecimientos comerciales que recibían la
tarjeta del banco copiaban los datos del usuario en formulario especial. Existía un monto
máximo de venta. Posteriormente el comerciante depositaba dichos formularios en su
cuenta corriente del mismo banco y se le abonaban los valores correspondientes, previa
deducción de la comisión acordada.
En los años venideros varios otros bancos norteamericanos implantaron el sistema creado
por el Franklin National Bank. En 1958, el Bank of America realizó un programa de
tarjetas de crédito que se extendió a todo el estado de California y al año siguiente se
crearon los programas de computación para el empleo de tarjetas de crédito bancarias.
Con posterioridad, gracias a la aplicación de programas de computación, el empleo de las
tarjetas de crédito bancarias crece vertiginosamente, formándose una organización de
intercambio denominada Interbank. En la década del setenta nace un sistema multinacional
denominado Ibanco Ltda., dedicado a administrar tarjetas de crédito, al que más tarde se le
dará el nombre de VISA.
En Chile, el sistema fue introducido por BANCARD, logrando la autorización del
Ministerio de Economía en 1979, y en ese mismo año la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras permite a los bancos operar con tarjetas de crédito.
Sección I
Aspectos generales de la tarjeta de crédito
4. Descripción de la operación tarjeta de crédito. Se trata de una operación bancaria que
implica la celebración de varios contratos que están vinculados entre sí tras una finalidad
económica común. Mediante ella se pretende lograr, por una parte, que el cliente pague la
adquisición de bienes o la prestación de servicios sin utilizar el dinero ni documentos
representativos de dinero, difiriendo además el pago a una época determinada, gracias a un
crédito que le concede el banco emisor de la tarjeta; y, por otra parte, que un
establecimiento comercial pueda vender sus mercaderías o servicios mediante
comprobantes suscritos por el titular de la misma, los que posteriormente serán cobrados al
banco.
Como puede advertirse, en la operación intervienen un banco que emite la tarjeta y concede
el crédito, un titular o usuario de la misma, un establecimiento comercial que admite el
pago de bienes o servicios mediante la presentación de la tarjeta y una sociedad
administradora que establece los estados de cuenta y envía informaciones útiles.
Para lograr la finalidad perseguida es preciso que se establezcan una serie de relaciones
entre los sujetos que intervienen en la operación. En primer término, entre el banco emisor
y el titular de la tarjeta se requiere el otorgamiento de un crédito, debiendo celebrarse el
contrato que permita cumplir este objetivo. En segundo lugar, entre el banco y el
establecimiento comercial que acepta la tarjeta en pago de sus bienes o servicios, es preciso
convenir un contrato de afiliación al sistema de tarjeta de crédito bancaria. En tercer lugar,
entre el usuario y el establecimiento comercial afiliado se requiere que se celebre un
contrato en el cual el cliente en vez de pagar en dinero, pague mediante la tarjeta de crédito.
Por último, existen vínculos contractuales entre el usuario y una sociedad administradora
del sistema de tarjetas de crédito bancarias y entre ésta y el banco emisor de las mismas.
5. Reglamentación legal de la tarjeta de crédito bancaria en Chile. No existe hasta ahora
una reglamentación sistemática de la tarjeta de crédito bancaria. La regulación se limita a la
Circular Nº 3.013-521 del Banco Central de Chile, Acuerdo Nº 1.936-16-890524, conocida
con el nombre de Normas para los Bancos y Sociedades Financieras y Empresas que
Emitan Tarjetas de Crédito u Operen Sistemas de Tarjetas de Crédito.
Sin embargo, los derechos y las obligaciones que se generan con la operación de tarjeta de
crédito bancaria se regulan en los diversos contratos que la integran, a saber:
a) el contrato de apertura de crédito celebrado entre el banco o la institución emisora y el
usuario de la tarjeta;
b) el contrato de afiliación que une a los establecimientos comerciales con el banco emisor;
c) el contrato de mandato entre el titular de la tarjeta y la sociedad administradora, y
d) el reglamento de uso de la tarjeta, que es parte integrante del contrato de apertura de
crédito.
La Ley Nº 18.576, de 27 de noviembre de 1986, que introdujo modificaciones a la
legislación bancaria y financiera tampoco ha llenado el vacío existente de una legislación
orgánica sobre la materia, porque se limitó a conceder facultades fiscalizadoras a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y extendió las facultades
normativas del Banco Central a toda empresa cuyo giro consista en la emisión de tarjetas de
crédito.
Estas normas y esta fiscalización no se aplican a los establecimientos mercantiles que
emitan tarjetas de crédito para el uso de sus clientes. En nuestro país establecimientos tales
como Falabella, Ripley, Almacenes París, etc., otorgan tarjetas de crédito a sus clientes,
pero ellas no son tarjetas de crédito bancarias.
Según el texto del art. 18 Nº 9 del D.L. Nº 1.078, Ley Orgánica del Banco Central, fijado
por la Ley Nº 18.576, son atribuciones normativas del Banco Central dictar las normas a
que deberán sujetarse las empresas cuyo giro consiste en la emisión de tarjetas de crédito o
en la operación de cualquier otro sistema similar y que se encuentren bajo la fiscalización
de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
6. Concepto de tarjeta de crédito bancaria. Diversos autores han definido esta noción; así,
por ejemplo, Alfonso E. Vitale señala que es “el instrumento emitido en virtud de un
convenio según el cual el emitente otorga al titular de la cuenta la facultad de obtener
crédito del mismo emitente o de otra forma en las compras o arrendamiento de bienes o
servicios, obtención de avances en efectivo o en cualquier otra operación acorde con su
naturaleza, realizadas por su portador legítimo con el emitente, instituto corresponsal o en
un establecimiento afiliado y mediante la transmisión de la información contenida en ella
oralmente, por escrito, por medios mecánicos o electrónicos o de cualquier otra forma”.
Hernando Sarmiento Ricaurte la define de la siguiente forma: “Contrato mediante el cual
una entidad crediticia (Banco o Institución Financiera), persona jurídica, concede un crédito
rotatorio, de cuantía y plazos determinados, prorrogable indefinidamente, a una persona
natural, con el fin de que ésta lo utilice en los establecimientos afiliados”.
De conformidad con el Acuerdo Nº 1936-16-890524 del Banco Central de Chile, que
contiene las normas sobre la materia, se entiende por tarjeta de crédito “cualquier tarjeta u
otro documento destinado a ser utilizado por su titular en la adquisición de bienes o
servicios suministrados por establecimientos afiliados al correspondiente sistema y pagados
mediante crédito otorgado por el emisor de la tarjeta al titular de la misma”.
Para nosotros, la tarjeta de crédito es una operación mediante la cual el emisor, banco o
institución financiera, concede al titular de la misma un crédito rotatorio de cuantía
determinada, gracias a un contrato de apertura de crédito celebrado entre ambos, con el
objeto de que el usuario lo emplee en la adquisición de bienes o en el pago de servicios
proporcionados por establecimientos comerciales afiliados al sistema, vinculados al emisor
por el respectivo contrato de afiliación, que obliga a dichos establecimientos comerciales a
aceptar el pago mediante el uso de la tarjeta y al banco a pagar dentro de cierto lapso dichas
adquisiciones o servicios.
7. Diferentes clases de tarjetas. Conviene distinguir los principales tipos de tarjetas que se
emplean en la actividad mercantil, ellas son:
a) Tarjetas de crédito bancarias. Son aquellas en las que un banco o institución financiera
asume el rol de emisor y concede el crédito al usuario. Entre el banco y el usuario existe
una línea de crédito; se trata de un crédito rotatorio en cuanto a que, utilizado dicho crédito,
el abono parcial o total que se efectúe origina una nueva disponibilidad en favor del titular
de la tarjeta. El banco se encarga de pagar al establecimiento mercantil afiliado al sistema
las cantidades que resulten de cargo del usuario por el empleo de la tarjeta en pagos de
compras o servicios. Estas tarjetas pueden ser de uso nacional o internacional;
b) Tarjetas de crédito no bancarias. Son aquellas emitidas por entidades de crédito diversas
de los bancos e instituciones financieras. Se caracterizan porque no otorgan al tenedor un
determinado cupo de crédito, sino que sólo facultan a éste para que adquiera créditos en
establecimientos afiliados, los cuales a su vez hacen cesión de dichos créditos a la entidad
emisora, que se subroga frente al usuario. En nuestro país estas tarjetas no están
autorizadas;
c) Tarjetas de crédito comerciales. Son las emitidas por establecimientos mercantiles, que
las utilizan como credencial que distingue e identifica a determinados clientes y constituye
un símbolo que exterioriza el crédito concedido. La característica principal de este tipo de
tarjetas es que sólo pueden utilizarse en el establecimiento que las emitió. Además existe un
solo contrato entre el usuario y el establecimiento.
d) Tarjeta no crediticia. Es aquella que tiene otros usos variados, pero que no comportan
otorgamiento de crédito. Físicamente son similares a las tarjetas de crédito, sin embargo su
finalidad es diferente. Entre ellas se puede citar la tarjeta para operar los cajeros
automáticos, que permiten en cualquier hora del día o de la noche retirar dinero en efectivo
del banco, hacer depósitos, transferencias de fondos, etc.; y
e) Tarjeta de descuento. Mediante ella su titular sólo puede obtener rebajas de precio por
compras efectuadas o prestaciones de servicios requeridos. Los establecimientos
comerciales las emiten como forma de publicidad.
8. Utilidad de la tarjeta de crédito bancaria. Su utilidad fundamental consiste en servir de
medio de crédito. En efecto, el titular de la tarjeta no paga en efectivo ni de contado sus
compras y servicios, sino que difiere dicho pago firmando el comprobante que se le entrega
por el uso de su tarjeta y posteriormente el banco paga al establecimiento afiliado. Al
usuario se le cargan sus compras por el banco en la época convenida.
En países desarrollados la tarjeta de crédito bancaria ha llegado a ser un artículo de primera
necesidad, por la forma masiva en que se emplea. En ellos han disminuido notoriamente las
ventas a crédito que implican aplicación de recargos por intereses y que requieren de
garantías, siendo reemplazadas por el uso de la tarjeta.
Para el banco resulta de utilidad, porque concede al cliente una apertura de crédito que,
naturalmente, implica el cobro de intereses por el uso del crédito con el empleo de la
tarjeta.
Para el comerciante la tarjeta de crédito bancaria representa también ventaja evidente,
porque constituye una forma segura de obtener el pago diferido, en poco tiempo, de los
bienes que vende o de los servicios que presta al consumidor.
Sección II
Efectos de la tarjeta de crédito
9. Relaciones jurídicas que integran la operación tarjeta de crédito bancaria. Quienes han
estudiado esta materia, no están de acuerdo en cuanto a la cantidad ni a la naturaleza de los
diferentes contratos que posibilitan la emisión y el empleo de la tarjeta de crédito bancaria.
En el contexto de este trabajo no nos corresponde dilucidar estos problemas, por lo que nos
limitaremos a describir, en primer lugar, los sujetos que intervienen en la operación, y en
segundo término, los vínculos jurídicos que entre ellos se generan para el logro de la
finalidad económica que se persigue.
Los sujetos que intervienen son los siguientes:
a) El banco emisor, al que se dirige el interesado en contar con tarjeta de crédito bancaria;
b) La sociedad administradora de tarjetas de crédito que se preocupa de tramitar la solicitud
ante el banco emisor, que centraliza la información sobre los estados de pago, los límites de
crédito autorizado y que edita un boletín de seguridad sobre las tarjetas que están fuera del
sistema;
c) La empresa o establecimiento afiliado, persona natural o jurídica que se compromete a
aceptar el pago de sus ventas o servicios con el uso de la tarjeta y la firma del comprobante
respectivo; y
d) El usuario titular de la tarjeta, o, como también se ha denominado, tarjetahabiente, es la
persona natural o jurídica beneficiaria del crédito otorgado por el banco emisor, quien en
uso de la tarjeta paga sus compras y servicios con ella ante los establecimientos afiliados.
En la tarjeta de crédito bancaria interesa la relación en la que intervienen esencialmente tres
sujetos diferentes: banco o entidad financiera, establecimiento afiliado y usuario, quienes se
vinculan entre sí mediante diversos actos y contratos.
10. Relación banco emisor y titular de la tarjeta. Esta vinculación adopta la forma jurídica
de un contrato de apertura de crédito. Las normas sobre tarjeta de crédito bancaria exigen
que este contrato se celebre entre el banco emisor y un sujeto que posea “reconocida
solvencia moral y suficiente capacidad económica”.
El denominado contrato de apertura de crédito es a su vez una operación bancaria que, por
lo general, el banco celebra con clientes titulares de cuentas corrientes o que normalmente
operan con él aun cuando no tengan cuenta corriente. La operación obliga al banco a poner
a disposición del cliente un crédito, por un plazo y monto determinados, para ser utilizado
en las compras o servicios con los establecimientos afiliados.
El artículo 3º de las normas sobre la materia, contenidas en la Circular Nº 1936-16-890524,
del Banco Central de Chile, dispone que la expedición de la tarjeta de crédito tiene como
requisito la celebración previa con el titular de la tarjeta de un contrato de apertura de
crédito en moneda nacional o en moneda extranjera y en todo caso por un monto
predeterminado.
La apertura de crédito puede convenirse a plazo fijo, o a plazo fijo, pero renovable.
Tratándose de la tarjeta de crédito bancaria, la apertura de crédito está limitada al tiempo de
duración de la tarjeta, generalmente dos años. Pero como se trata de un crédito rotatorio, los
pagos parciales que se efectúen dan derecho, en el plazo señalado, a nuevas
disponibilidades hasta el límite del monto acordado al acreditado, sin perjuicio del derecho
del banco de poner fin anticipadamente, en forma unilateral y sin expresión de causa, a la
línea de crédito. Además, llegado el día del vencimiento de la tarjeta y no renovada o
caducada su vigencia por parte del banco, automáticamente se entenderá vencida la
concesión de la apertura de crédito y la entidad bancaria queda facultada para cobrar el total
de lo adeudado en la forma que lo estime conveniente.
11. Contenido del contrato de apertura de crédito. El contrato que permite a la institución
financiera conceder crédito al usuario de la tarjeta debe contener, a lo menos, las siguientes
estipulaciones:
a) Plazo en que el cliente habrá de pagar las facturas que presenten los establecimientos
comerciales al banco o sociedad financiera, por las compras efectuadas o los servicios
prestados;
b) Fecha de inicio y fecha de término de la vigencia de la tarjeta;
c) Monto máximo que el titular de la tarjeta puede adeudar, por este concepto, al banco o
sociedad financiera;
d) Responsabilidad del cliente por extravío de la tarjeta y específicamente las diligencias
que deberá efectuar en este caso;
e) Intereses que deberá pagar el titular de la tarjeta por la utilización del crédito concedido
por el banco;
f) Cobros que se cargarán al cliente por la apertura de crédito y por el manejo de la tarjeta;
g) Intereses que se cobrarán en caso de mora en el pago del crédito utilizado;
h) Causales que justifican la revocación de la tarjeta y la manera en que la institución
financiera lo comunicará al titular de ella; e
i) Garantías que podrá otorgar el cliente a la institución de crédito.
12. Derechos y obligaciones entre el banco y el titular de la tarjeta de crédito. Es preciso
distinguir los efectos jurídicos provenientes del otorgamiento del crédito de aquellas
consecuencias que emanan de la entrega y del uso de la tarjeta de crédito bancaria.
Los derechos y obligaciones entre el banco y el denominado tarjetahabiente provienen de
los actos jurídicos que permiten la ejecución de la apertura de crédito. Así, el banco tiene
derecho para aumentar o disminuir el monto del crédito convenido en el documento que
contiene la apertura de crédito, en forma unilateral y sin expresión de causa. Puede también
poner término al crédito convenido y exigir el pago de lo adeudado hasta esa fecha.
Cuando la apertura de crédito contiene la cláusula que permite al usuario solicitar avances
en efectivo, el banco se reserva el derecho de fijar a su arbitrio el máximo del avance
requerido, tiene derecho a cobrar intereses por el avance que otorgue hasta el pago del
respectivo estado de cuenta y una comisión fija independientemente del monto solicitado,
pagadera junto con las demás obligaciones que pesan sobre el titular.
En virtud de la apertura de crédito, el banco queda autorizado para debitar en la cuenta
corriente o con cargo a los depósitos a plazo que mantenga o de la cuenta de ahorro a la
vista del usuario, los valores adeudados tanto por concepto de capital prestado, intereses,
comisiones, impuestos o cualquier otro gasto que origine la operación.
Tratándose de derechos originados por la entrega y uso de la tarjeta, ellos tienen también su
fuente en el documento donde se consigna la apertura de crédito, el llamado contrato de
afiliación al sistema y uso de tarjetas de crédito, que importa un verdadero reglamento del
uso de la tarjeta de crédito. De aquí surge para la entidad bancaria el derecho de otorgar
tarjeta de crédito a quienes la soliciten, reservándose la facultad de rechazar su
otorgamiento sin expresión de causa. En este mismo orden de ideas, el banco tiene la
prerrogativa de renovar o no la tarjeta vencida, revocar su vigencia anticipadamente o
suspender el derecho a utilizarla.
En caso de no pago del crédito utilizado, la entidad emisora queda habilitada para
suspender el uso de la tarjeta de crédito y/o cancelarla exigiendo su inmediata devolución al
usuario y el pago de las sumas adeudadas. Todos estos derechos que venimos señalando
son efectos de uno esencial y básico: el banco es el dueño de la tarjeta de crédito que emite
para su cliente. Cuando la cancelación de la tarjeta se origina en la muerte de su titular, se
establece en el reglamento que el banco podrá exigir el pago de la cantidad adeudada por el
titular a cualquiera de sus herederos. Tal estipulación es contraria a derecho, porque es
preciso que se acepte o repudie la herencia del causante, y en la última situación, si se
aceptó pura y simplemente o con beneficio de inventario y según el caso, se determinará si
el heredero responde o no de la deuda y, en la afirmativa, hasta la concurrencia de qué
monto.
Por otra parte, en virtud de la apertura de crédito, el banco está obligado respecto del titular
de la tarjeta a conceder el crédito en el tiempo y por el monto acordados. En ejecución de
esta obligación, el banco paga las compras efectuadas por el tarjetahabiente en los
establecimientos afiliados, compras o servicios requeridos que implican usar de crédito
puesto a su disposición por la entidad bancaria. Asimismo, el banco está obligado a otorgar
los avances en efectivo solicitados por el titular de la tarjeta.
Derivado de la emisión, entrega y uso de la tarjeta de crédito, debe establecerse un estado
de cuenta relativo a las cantidades que adeuda el titular de la tarjeta. Esta obligación la
cumple la sociedad administradora de tarjetas de crédito (Bancard S.A.) por cuenta del
banco emisor. En el reglamento de uso de la tarjeta se consigna una autorización expresa
del usuario al banco, para que este último pague las compras efectuadas o los servicios
requeridos de los establecimientos afiliados, mediante créditos cursados por el banco en
favor del tarjetahabiente, los que deberán ser pagados en la forma descrita en dicho
reglamento. Se trata de reiterar una obligación que pesa sobre el banco y que tiene su
origen en la apertura de crédito.
El cliente tiene los derechos correlativos de las obligaciones que se originan para el banco
de la ejecución de la apertura de crédito. Además, tiene algunas facultades derivadas de la
entrega de la tarjeta de crédito bancaria. Puede, en consecuencia, adquirir los bienes y
requerir los servicios de los establecimientos afiliados, renunciar al uso de la tarjeta,
debiendo comunicarlo por escrito al banco, y finalmente está facultado para solicitar
tarjetas de crédito adicionales a nombre de las personas que indique. Las tarjetas
adicionales se consideran como una sola con la otorgada al propio usuario y las compras
que en uso de ellas se efectúen se pagan con la misma línea de crédito, sin que la emisión
de las mismas aumente en modo alguno el crédito rotativo concedido.
Finalmente, en lo concerniente a las obligaciones del titular de la tarjeta, tienen su fuente en
los actos jurídicos a través de los cuales hace uso del crédito puesto a su disposición por el
banco en la apertura de crédito. En el documento donde se conviene la apertura de crédito
se establece que el usuario estará obligado a pagar al banco, en un plazo no superior a un
año, las sumas utilizadas, de acuerdo con las condiciones que éste fije. En consecuencia, se
practican liquidaciones mensuales que tienen que ser solucionadas en la fecha fijada y el
total de lo adeudado debe pagarse dentro del plazo máximo de un año.
En relación con la entrega y uso de la tarjeta misma, el titular está obligado a no excederse
del monto del crédito autorizado, en las adquisiciones de bienes o en el pago de los
servicios. Al hacer uso de la tarjeta en los establecimientos afiliados, tiene el deber de
identificarse con su cédula nacional y entregarla para confrontar sus datos con los de la
tarjeta de crédito y firmar el comprobante de venta respectivo. Las sumas adeudadas por el
usuario de la tarjeta deben ser pagadas mensualmente como figuran en el estado de cuenta,
sin necesidad de requerimiento, concurriendo al banco, autorizando a éste para debitarla de
su cuenta corriente o en cualquiera otra forma sancionada por la costumbre bancaria.
Por ser la emisión de la tarjeta de crédito un vínculo personalísimo entre el banco y el
titular de la misma, este último no puede ceder su uso ni hacerse sustituir por terceros en el
ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la
operación. En el evento de pérdida, hurto o robo de la tarjeta, el usuario está obligado a
hacer la correspondiente denuncia al tribunal del crimen y dar aviso inmediato por escrito a
la sociedad administradora; en caso contrario, queda responsable de las compras o servicios
pagados empleando la tarjeta perdida, hurtada o robada.
13. Relación jurídica entre el banco y el establecimiento afiliado. La operación de tarjeta de
crédito bancaria supone asimismo un contrato entre el banco emisor y los establecimientos
de comercio o de servicios que deseen vender sus mercaderías o prestar servicios de esta
manera.
Según lo previsto en el art. 8º de la Circular Nº 1936-16-890524, del Banco Central de
Chile, los bancos o sociedades financieras pueden celebrar contratos con los
establecimientos afiliados, mediante los cuales éstos se comprometen a recibir los
comprobantes de venta o consumo suscritos por los titulares de las tarjetas por el importe
de los bienes y servicios suministrados. A su vez, los bancos o sociedades financieras se
obligan a pagar en los plazos convenidos un monto igual al importe de los comprobantes de
venta o consumos mencionados menos las comisiones pactadas sobre las ventas realizadas.
El llamado contrato de afiliación que liga al banco con el establecimiento comercial
adscrito al sistema origina derechos y obligaciones recíprocos. Así el banco resulta
obligado a pagar, en los plazos convenidos, un monto igual al importe de los comprobantes
de venta o consumo presentados por el establecimiento mercantil afiliado al programa. El
pago, generalmente, se efectúa mediante abono del importe de los comprobantes de ventas,
deducida la comisión, en la cuenta corriente que el establecimiento comercial mantiene con
el banco. También la entidad crediticia queda obligada a comunicar a los comerciantes
adscritos al régimen las tarjetas de crédito que se han dejado sin efecto antes de la fecha
indicada en ellas para su vencimiento.
De conformidad con el artículo 10 de la Circular Nº 1936-16-890524, del Banco Central,
que regula la materia, las tarjetas de crédito no pueden ser usadas para obtener dinero en
efectivo por sus titulares, de parte de los establecimientos de comercio o de servicios
afiliados al sistema. Queda de manifiesto, según la norma citada, que la obligación del
afiliado concierne sólo a la prestación del servicio o la realización de la venta respectiva, de
acuerdo con su giro.
La obligación esencial del establecimiento afiliado consiste en admitir que se pague el
importe de los bienes o servicios suministrados, mediante la presentación de la tarjeta de
crédito y la firma del comprobante respectivo por el usuario. En la ejecución de esta
obligación, los establecimientos mercantiles deben comprobar la identidad del usuario con
la cédula nacional respectiva, comprobar que la tarjeta de crédito esté vigente, verificar que
la firma puesta en el comprobante corresponda a la que figura en la tarjeta de crédito o en la
cédula de identidad. Incumbe también al afiliado sujetarse en cada venta o consumo al
monto máximo autorizado para el titular de la tarjeta o para cada compra o consumo
efectuados en dicho establecimiento y vender a los precios establecidos para sus
operaciones al contado.
14. Contenido del contrato de afiliación. Estos contratos deberán contener, a lo menos, las
siguientes estipulaciones:
a) Aspectos de forma del comprobante de venta que se utilizará en el sistema y los datos
que en él tendrá que estampar el comerciante;
b) Plazo en el cual el banco o sociedad financiera pagará al establecimiento afiliado el
importe de los comprobantes de venta suscritos por los titulares de las tarjetas;
c) Plazo de que dispondrá el comerciante para enviar los comprobantes de venta al banco;
d) Cobros y descuentos que se harán efectivos al comerciante;
e) Responsabilidad del comerciante en la identificación del titular de la tarjeta y en la
comprobación de la vigencia de la misma;
f) Normas de seguridad y control que deberá observar el comerciante del establecimiento
afiliado y la responsabilidad por el incumplimiento de tales normas;
g) Obligación del comerciante de sujetarse, en cada venta o consumo, al monto máximo
autorizado para el titular de la tarjeta o para cada venta o consumo;
h) Obligación del establecimiento mercantil afiliado al sistema de vender a los precios
establecidos para sus operaciones al contado, y, por último,
i) Sistema que empleará la institución de crédito para comunicar a los establecimientos
comerciales las tarjetas de crédito que ella deje sin efecto antes de su vencimiento original.
15. Relación jurídica entre el titular de la tarjeta de crédito y el establecimiento afiliado.
Este vínculo jurídico es tan importante que justifica la existencia de todos los otros actos y
contratos que forman parte de la operación en estudio. Es el nexo que une los demás
contratos para el logro de la finalidad perseguida con la tarjeta de crédito bancaria.
La relación jurídica se traduce en diversos contratos celebrados entre el tarjetahabiente y el
establecimiento afiliado, tales como: compraventa, transporte, seguro, arrendamiento,
hospedaje, etc. La única modalidad especial en ellos es que el precio, el porte, la prima y la
renta, en su caso, en vez de pagarse en dinero efectivo o en documentos representativos de
dinero a la vista, se paga con la tarjeta de crédito bancaria.
16. Otros actos jurídicos y documentos integrantes de la operación tarjeta de crédito
bancaria. Para facilitar el cobro de las sumas adeudadas por el titular de la tarjeta al banco,
éste otorga un mandato especial a la sociedad administradora de la tarjeta, en virtud del cual
ésta queda facultada, actuando en representación del titular de la tarjeta, para aceptar letras
de cambio, suscribir pagarés y reconocer deudas en beneficio del banco respectivo, por los
montos de capital, intereses, costos y demás gastos que se originen con motivo del crédito
concedido por la institución bancaria para la operación que nos ocupa.
Frente a la situación de incumplimiento por parte del titular de la tarjeta, la sociedad
administradora, en ejercicio del mandato ya señalado, procede a documentar las
obligaciones en mora, empleando los títulos de crédito ya mencionados. Se trata de un
mandato comercial para el mandante (usuario), en cuanto a que el objeto del mismo es la
realización de operaciones sobre letras de cambio y pagarés, que son actos mercantiles
formales, en conformidad con el art. 3º Nº 10 del Código de Comercio.
Mientras el usuario de la tarjeta cumpla con efectuar los pagos al banco, el mandato no
tiene aplicación, si bien es cierto se mantiene vigente.
Generalmente el documento que se suscribe por la sociedad administradora de la tarjeta, en
representación del titular de la misma, es un pagaré, porque atendidas sus características, es
éste el que más se presta para los fines que se trata de alcanzar en la operación de tarjeta de
crédito bancaria. Para conferirle mérito ejecutivo al título, la firma del suscriptor se autoriza
ante notario. La suscripción del pagaré no causa novación respecto de las obligaciones
emanadas de los actos o contratos mediante los cuales el titular de la tarjeta empleó el
crédito puesto a su disposición por el banco, según lo previsto en el art. 12, en relación con
el art. 107, ambos de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré. Tampoco se
acostumbra convenir expresamente que la suscripción del pagaré origine la novación
señalada.
Fuera de las enunciaciones esenciales de todo pagaré, el documento que la sociedad
administradora suscribe por el tarjetahabiente en favor del banco, contiene algunas
cláusulas accidentales, como aquella que permite al deudor anticipar el pago de la
obligación, siempre que pague íntegramente el capital más los intereses convenidos,
calculados hasta el vencimiento del plazo pactado. Esta enunciación, que ni esencial ni
naturalmente pertenece al pagaré, tal como se acostumbra establecerla, no incentiva al
deudor al pago anticipado, a menos que el banco renuncie total o parcialmente al plazo
pactado. Asimismo, el pagaré contiene otra enunciación accidental, que faculta al acreedor
para cobrar el interés máximo permitido estipular para operaciones no reajustables, en caso
de mora o simple retardo, intereses que se calculan sobre todo el saldo insoluto y hasta la
fecha del pago total.
Mención aparte merece otra cláusula que se agrega al pagaré en estudio, según la cual el
banco beneficiario del documento puede hacer exigible el monto total de lo adeudado,
caducando los plazos pendientes, por el solo hecho de habérsele protestado al deudor, por
falta de pago o de fondos, cualquier documento, letra de cambio, pagaré o cheque, aceptado
o suscrito por él. Esta cláusula evidencia el propósito del banco de ponerse a cubierto de
una eventual insolvencia del deudor, pero en la práctica sólo tiene aplicación cuando ya el
deudor ha dejado de cumplir con las obligaciones emanadas de la operación, circunstancia
que ha determinado la suscripción del pagaré.
Sección III
Naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito bancaria
17. Diversas teorías. Los autores han dado diversas explicaciones acerca de la naturaleza de
las relaciones jurídicas que origina la tarjeta de crédito bancaria. Al respecto existen la
teoría de la apertura de crédito, de la asignación, de la asunción de deuda, y de la
interrelación múltiple.
18. Teoría de la apertura de crédito. Se trata de una noción que se ha impuesto en los
diversos países donde se emplea la tarjeta de crédito bancaria y particularmente en nuestro
país. Ella explica las relaciones jurídicas entre el banco emisor y el titular de la tarjeta de
crédito. En efecto, en virtud de la operación bancaria apertura de crédito, el banco pone a
disposición del cliente un crédito determinado por un lapso también preestablecido. El
cliente acreditado tiene muchas posibilidades de hacer uso del crédito, ya sea mediante
sobregiro en su cuenta corriente, descuento de documentos, girar letras contra el banco,
obtener crédito para boletas bancarias de garantía y préstamos de diversa índole. Ahora
bien, el titular de la tarjeta puede emplear el crédito precisamente en el uso de su tarjeta
porque el banco paga al establecimiento afiliado las compras o servicios del tarjetahabiente
y más tarde este último paga a la institución bancaria periódicamente y mediante estados de
cuenta, dichas compras o servicios.
Mediante la apertura de crédito se evitan las múltiples dificultades que se originaban
anteriormente cuando se operaba con un reconocimiento de deuda, firmado por el titular de
la tarjeta al establecimiento afiliado, por el monto de las compras o servicios, y el banco
emisor pactaba con dicho establecimiento una cesión de deuda, lo que impedía el ejercicio
de acciones personales por parte del banco en contra del usuario.
En nuestro país el Compendio de Normas Financieras del Banco Central, Capítulo III I-1,
art. 3º, exige que la expedición de tarjetas de crédito tenga como resultado la celebración
previa con el titular de la tarjeta de un contrato de apertura de crédito.

No obstante explicar adecuadamente las relaciones entre el banco y el tarjetahabiente, la

doctrina de la apertura de crédito no comprende el nexo existente entre el banco y el
establecimiento afiliado.
19. Teoría de la asignación. Según esta teoría, la tarjeta de crédito es un acto por el cual una
persona (titular de ella) da orden a otra (banco) de hacer un pago a un tercero
(establecimiento afiliado). Esta noción tiene su origen en el derecho norteamericano, donde
se emplea una forma contractual llamada asignación, en virtud de la cual el asignante da
orden al asignado para hacer un pago a un tercero. Sin duda que se trata de una de las tantas
aplicaciones que tiene en el derecho norteamericano la figura del trust. La idea resulta un
tanto compleja, porque no se sabe en qué momento debe darse la orden, si al celebrar el
contrato previo o en el instante de hacerse uso del crédito. Se aparta asimismo de la
realidad, porque no es el titular de la tarjeta quien pone en relación al banco con el
establecimiento afiliado, sino que, en el hecho, es la institución bancaria la que establece
los diversos vínculos entre los sujetos de la operación.
Admitir la teoría de la asignación implicaría que el banco siempre estaría obligado a pagar
al establecimiento las compras del tarjetahabiente, lo que tampoco es cierto, porque su
responsabilidad es mínima o muy limitada.
20. Teoría de la asunción de deuda. En virtud de ella, la tarjeta de crédito puede explicarse
como una asunción de deuda, utilizando como medio indirecto la concesión de crédito, en
cuanto el titular de la tarjeta compra en un momento y paga después. Ello es así porque un
tercero, la entidad emisora, se obliga al pago de lo adquirido ante ese establecimiento
afiliado, desvinculando al adquiriente, quien reembolsará la suma en un plazo determinado.
Para estos efectos, se entiende por asunción de deuda la convención en virtud de la cual un
nuevo deudor asume las obligaciones derivadas de una deuda ya existente, reemplazando a
quien era deudor. La asunción de deuda requiere que tanto el acreedor como el deudor
original y el que va a asumir la deuda estén de acuerdo en realizarla. Además, se necesita
que la obligación quede a cargo del cesionario con todas las garantías necesarias al
convenirse la operación, y por último, supone que la obligación asumida extingue el
vínculo primitivo y exonera al deudor primario respecto del acreedor.
La explicación tampoco es satisfactoria, porque se limita a resolver el problema del vínculo
entre el banco y el negocio afiliado, y no considera en nada la relación entre el titular de la
tarjeta y la institución emisora.
21. Teoría de la interrelación múltiple. Esta concepción distingue las diversas vinculaciones
que se producen en la tarjeta de crédito bancaria. Existe un primer vínculo jurídico entre el
banco emisor y el titular de la tarjeta, que es sin duda una apertura de crédito. En esta
apertura de crédito puede distinguirse una etapa de perfeccionamiento jurídico, en la cual se
conviene el monto del crédito puesto a disposición del acreditado, el plazo estipulado y
otras condiciones, y una etapa de ejecución en la cual el cliente hace uso del crédito a su
favor. Tiene además la particularidad que el banco pone a disposición del usuario todos los
establecimientos afiliados, donde puede efectuar compras o recibir servicios por el límite
del crédito concedido. Cuando el titular de la tarjeta hace uso del crédito otorgado, debe
presentarla al establecimiento comercial afiliado, no como un simple elemento de
identificación, sino como un instrumento esencial para realizar la operación.
Una segunda relación se origina entre el banco y el establecimiento mercantil adscrito al
sistema, la que adopta la forma de una promesa de asunción de deuda seguida, en el
momento en que el titular de la tarjeta realiza la compra o requiere el servicio, de una
verdadera asunción de deuda. En esta asunción de deuda, el deudor primitivo no se libera
de su obligación con el comerciante, quien es su acreedor, sino cuando el banco haya
cubierto las cantidades adeudadas por el empleo de la tarjeta. Esta asunción se caracteriza
porque el titular de la tarjeta da su consentimiento en acto previo para que la institución
bancaria emisora asuma futuras obligaciones.
Existe, según esta doctrina, una tercera y última relación que tiene por objeto establecer un
nexo entre las dos relaciones jurídicas anteriormente mencionadas, a fin de lograr el
propósito que se persigue con la tarjeta de crédito bancaria. Esta relación jurídica,
vinculante de las otras, está constituida por los diversos actos o contratos que ejecuta o
celebra el titular de la tarjeta en uso de la misma, como compraventa, arrendamiento,
pasajes, hospedajes, servicios, etc. En general, se trata de contratos nominados, que se
encuentran reglamentados por el legislador, por lo que no corresponde en el contexto de
este trabajo referirse en especial a ellos.
Sin duda, es ésta la teoría que propone la explicación científica sobre la tarjeta de crédito
bancaria que más se aviene con el carácter de operación bancaria que ella tiene.
Sección IV
Aspectos prácticos de la tarjeta de crédito
22. Tipos de tarjeta de crédito bancaria. Existen tres tipos diferentes de tarjeta de crédito
bancaria, a saber:
a) tarjeta titular, es la que se otorga al solicitante que celebra la operación con el banco
emisor;
b) tarjeta adicional, es la emitida a petición del usuario, a nombre de otra persona, pero con
idéntico número y estados de cuenta del titular. La existencia de una o más tarjetas
adicionales no aumenta el crédito concedido al titular, porque ellas son emitidas bajo su
responsabilidad, y él asume las obligaciones derivadas de su uso. Las tarjetas adicionales se
consideran como una sola con la del usuario, dejándose estipulado esto expresamente en el
contrato de apertura de crédito. En el reglamento de uso de la tarjeta, que se entiende forma
parte del contrato de apertura de crédito celebrado entre el usuario y el banco emisor, se
establece además que “los asociados adicionales se constituyen en todo caso en codeudores
solidarios por las deudas que se contraigan por el uso de las tarjetas adicionales…”; y
c) tarjeta empresa, es la que se otorga a sociedades, corporaciones y en general a entidades
dotadas de personalidad jurídica, para el uso de sus miembros o representantes. Ellas se
emiten con el nombre o la razón social, según corresponda, de la entidad titular y además se
agrega el nombre del funcionario facultado para usarla. La persona jurídica se obliga a
pagar todas las deudas a que dé origen el uso de la tarjeta de crédito bancaria emitida en su
nombre.
23. Menciones de la tarjeta de crédito bancaria. Las tarjetas de crédito deben emitirse con
las enunciaciones establecidas por las normas y cualesquiera otras que la entidad emisora
juzgue convenientes para la seguridad y eficacia del sistema. Según el art. 2º de las normas,
la tarjeta de crédito bancaria deberá contener las siguientes menciones:
a) Denominación del banco o sociedad financiera que la emite y que otorga el crédito
respectivo;
b) La numeración codificada de la tarjeta. Es un elemento indispensable de identificación
de la tarjeta, que permite efectuar el control, especialmente por parte del establecimiento
comercial afiliado, para comprobar si la tarjeta está o no incluida en el boletín de seguridad
emitido por la sociedad administradora;
c) El nombre y la firma del titular de la tarjeta. Se trata de la identificación del usuario.
Algunas personas dudan poner la firma en el dorso de la tarjeta, por temor de que ella
pueda ser imitada en caso de pérdida, hurto o robo de ella, no obstante que la tarjeta debe
contenerla. Pero si la tarjeta no lleva la firma del titular, en el caso indicado, se corre el
riesgo de que la persona que la encontró o robó haga una firma que pueda fácilmente repetir
para el uso malicioso de ella;
d) Fecha de término de la vigencia de la tarjeta. Se emite por un plazo determinado, que es
de dos años;
e) La indicación de que la tarjeta sólo puede ser utilizada en Chile o bien la circunstancia de
tratarse de una de uso internacional; y
f) Cualquiera otra especificación que sea autorizada por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.
24. Revocación o anulación de la tarjeta. De conformidad con lo previsto por el art. 6º, de
las normas, los bancos o sociedades financieras dejarán sin efecto las tarjetas de crédito de
sus titulares que no cumplan con las obligaciones establecidas en dichas normas y en sus
disposiciones conexas, o en el respectivo contrato.
El titular tiene asimismo derecho a comunicar al banco emisor su intención de renunciar a
la tarjeta de crédito, de acuerdo a lo convenido en el contrato.
25. El cupo. Se trata del monto del crédito autorizado en virtud del contrato de apertura de
crédito celebrado entre la entidad emisora y el usuario. El cupo puede ser utilizado tanto
por el titular de la tarjeta como por el beneficiario de tarjeta adicional.
Se denomina cupo disponible el margen que queda del cupo total autorizado al deducirle
los compromisos adquiridos mediante el empleo de la tarjeta. Es esencial que el usuario
esté en conocimiento de su cupo disponible, a fin de que no exceda el cupo autorizado. En
caso de excederlo, da origen a la cancelación anticipada de la tarjeta, lo que autoriza al
banco además para cobrar de inmediato las cantidades que se adeuden, sin perjuicio de las
acciones legales pertinentes.
26. Pago mensual. Cada mes se establece un estado de cuenta que corresponde a la
adquisición de bienes o al pago de servicios efectuados por el titular de la tarjeta durante
dicho período, incluyendo además intereses y otros cargos como gastos de administración.
Los estados de cuenta deben pagarse en la fecha que en ellos se indica, pudiendo el usuario
optar por el pago total o por el pago mínimo. A falta de pago oportuno, se devengarán
intereses moratorios.
27. Avances en efectivo. Además del pago de bienes y servicios, el usuario puede asimismo
obtener avances en dinero efectivo con cargo al crédito autorizado. En cuanto al monto del
avance, éste varía según los bancos emisores, lo que constituye un elemento para atraer
clientes. En el contrato de apertura de crédito se deja constancia del monto de los avances
en efectivo que se convienen en favor del titular de la tarjeta y ellos aparecen en los estados
de cuenta. También se establece que cada avance da derecho al banco para el cobro de una
comisión fija, independiente de su monto, que se incluirá en el respectivo estado de cuenta.
28. Extravío, hurto o robo de la tarjeta de crédito. Producido uno cualquiera de estos
sucesos, el titular de la tarjeta debe dar aviso inmediato a la institución emisora y formular
la denuncia penal, en su caso. El aviso puede darse personalmente o mediante
comunicación telefónica, pero debe complementarse con un documento escrito que lo
contenga. El aviso telefónico permite otorgar al titular un código especial, que incorporado
al sistema computacional impide el uso malicioso que puede hacerse de la tarjeta, al menos
en lo referente a retiros en efectivo, pues resulta imposible evitar que el que la encontró,
hurtó o robó pueda engañar a otras personas. El aviso escrito hace cesar la responsabilidad
del usuario de la tarjeta, a partir del día subsiguiente de haberse recibido tal comunicación.
La notificación de alguno de estos sucesos posibilita a la sociedad administradora obstruir o
bloquear el uso de la tarjeta mediante la inserción del código de la misma en el boletín de
seguridad que ella edita y que distribuye entre los comerciantes afiliados al sistema. Como
el comerciante tiene la obligación de verificar las tarjetas en el boletín de seguridad, antes
de aceptar el pago de bienes o servicios, establecido el hecho que la tarjeta está bloqueada,
se negará a efectuar la operación. Si no efectúa dicha comprobación, el banco se negará
justificadamente a pagarle el comprobante de una operación, realizada mediante el uso de
una tarjeta que figura obstruida en el boletín de seguridad.
Hasta el día subsiguiente a la notificación escrita a la sociedad administradora del extravío,
hurto o robo de la tarjeta de crédito, el titular permanece responsable ilimitadamente por las
operaciones efectuadas con ella. Después de ese día cesa la responsabilidad del usuario. Sin
embargo, los bancos otorgan a los titulares de tarjeta de crédito un seguro que los protege
de las compras efectuadas por el uso malicioso de la tarjeta extraviada o robada y que se
verifiquen desde el instante en que se dé el aviso escrito de haberse perdido, hurtado o
robado. La cláusula pertinente en el contrato señala: “Cesará la responsabilidad del titular
por el uso de la tarjeta que le fue entregada, a partir de la 00.00 hora del día subsiguiente de
recibirse por el banco el aviso escrito, debiendo aquél, en todo caso, pagar al banco las
compras fraudulentas que se efectuaren durante dicho lapso hasta por un monto máximo de
UF 3,8. Por su parte, el banco responderá por las compras fraudulentas efectuadas con la
tarjeta extraviada, robada o hurtada que excedan de UF 3,8, que se ha fijado como de
responsabilidad del titular, monto que podrá ser modificado por el banco unilateralmente
previo aviso al titular con 30 días de anticipación a través del estado de cuenta. El banco
responderá, a partir del vencimiento del plazo antedicho, por la totalidad de las compras
efectuadas sin perjuicio de los seguros que el banco pudiera contratar para cubrir los riesgos
mencionados”.
ANEXO 1
NORMAS PARA LOS BANCOS, SOCIEDADES FINANCIERAS Y EMPRESAS QUE
EMITAN TARJETAS DE CREDITO U OPEREN SISTEMAS DE TARJETAS DE
CREDITO
I. GENERALIDADES
1. Para los efectos de estas normas se entiende por Tarjeta de Crédito (en adelante
Tarjeta(s)), cualquier tarjeta u otro documento destinado a ser utilizado por su Titular o
Usuario en la adquisición de bienes o en el pago de servicios vendidos o prestados por
establecimientos afiliados al correspondiente sistema, sin perjuicio de las prestaciones
adicionales que podrán otorgar al Titular de la Tarjeta.
2. Empresa Emisora de Tarjetas (en lo sucesivo Empresa(s) Emisora(s), Emisor(es)) es
aquella persona jurídica que emite y pone en circulación una determinada tarjeta.
3. Empresa Operadora de Tarjetas (en adelante Empresa(s) Operadora(s), Operador(es)) es
aquella persona jurídica que en virtud de un contrato con el Emisor que así lo determine,
proporciona a éste los servicios administrativos que se requieran.
4. La afiliación de los establecimientos, como asimismo la responsabilidad de pago por las
adquisiciones que en éstos hagan los Titulares de las Tarjetas, corresponden a las Empresas
Emisoras. Sin perjuicio de lo anterior, los Operadores podrán afiliar establecimientos y
responsabilizarse del pago a los mismos, de conformidad con lo que se establece en el Nº 1
del Título VI.
5. No obstante cualquier estipulación en contrario, los establecimientos podrán estar
afiliados a las Empresas Emisoras u Operadores que deseen.
6. Los emisores podrán operar por sí mismos las Tarjetas de su propia emisión o bien
contratar la operación total o parcial de las mismas con una o más Empresas Operadoras.
7. Las entidades que tengan la propiedad de una Tarjeta y que no deseen hacer ellas mismas
la emisión, podrán encargarla a uno o más Emisores.
8. Quedan exceptuadas de las presentes normas las Tarjetas que fueren emitidas por casas
comerciales para las compras que en ellas efectúen sus clientes; como, asimismo, las que
emita otra empresa para el solo fin de ser utilizadas en las compras que se efectúen en una
determinada casa comercial.
II. ENTIDADES AUTORIZADAS PARA EMITIR U OPERAR SISTEMAS DE
TARJETAS DE CREDITO
Sólo podrán emitir u operar sistemas de Tarjetas las entidades que se indicarán, una vez que
hubieren sido autorizadas al efecto por el Banco Central de Chile (en adelante el Banco
Central), el cual podrá aprobar o denegar la correspondiente solicitud, sin expresión de
causa:
1. Las empresas bancarias y sociedades financieras establecidas en Chile, y
2. Las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada constituidas en el país, cuyo giro
consista en la emisión u operación de Tarjetas.
Las empresas bancarias y sociedades financieras no podrán actuar como Operadores de
Tarjetas que no fueren emitidas por ellas. Para los efectos de estas normas, se entenderá que
no tienen la calidad de Operadores en los actos que realicen para dar aplicación a lo
establecido en el Nº 2 del Título VI y en el Nº 1 del Título IX, cuando hubieren convenido
con el establecimiento que éste recibirá Tarjetas de distintos emisores, con la misma marca.
Tampoco la tendrán en la situación prevista por la letra b) del Nº 2 del Título IX.
Las autorizaciones del Banco Central se otorgarán para cada marca de Tarjeta a ser emitida
u operada por las respectivas entidades.
La autorización para emitir tarjetas de crédito supone que la persona autorizada podrá
realizar, por sí misma, todas las actividades propias de la administración u operación de la
Tarjeta que emita.
Las entidades autorizadas para emitir u operar Tarjetas sólo podrán iniciar sus actividades
como tales una vez que se publique en el Diario Oficial el correspondiente acuerdo de
autorización, que adoptará el Comité Ejecutivo del Banco Central.
III. REQUISITOS PARA LAS EMPRESAS
EMISORAS DE TARJETAS
A. Empresas bancarias y sociedades financieras.
Las empresas bancarias y sociedades financieras establecidas en Chile, por el solo hecho de
tener la calidad de tales, están facultadas para emitir Tarjetas.
No obstante lo anterior, para que puedan iniciar las actividades propias de una Empresa
Emisora es menester que en forma previa envíen una comunicación al Banco Central, para
los efectos de que éste adopte el acuerdo a que se refiere el inciso final del Título II.
B. Sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.
1. Contar con la autorización del Banco Central. Sólo podrán optar a dicha autorización las
entidades que acrediten un capital pagado y reservas no inferior a 200.000 Unidades de
Fomento.
2. Mantener el capital pagado y reservas mencionado en el número precedente;
3. El total de las obligaciones no podrá exceder de 15 veces el capital pagado y reservas;
4. Las operaciones activas, en términos de plazo o reajustabilidad, no podrán exceder ni ser
inferiores a las correspondientes operaciones pasivas, en más de una vez el capital pagado y
reservas; y
5. Mantener una reserva técnica por un monto no inferior al 3% de su pasivo exigible, en
instrumentos emitidos por el Banco Central de Chile o la Tesorería General de la
República, para cuyo vencimiento no falten más de 90 días. Dicha obligación se cumplirá
manteniendo diariamente inversiones en los instrumentos señalados, por un monto mínimo
equivalente al 3% del pasivo exigible, determinado el último día hábil bancario del mes
anteprecedente al de que se trate.
IV. REQUISITOS PARA LAS EMPRESAS
OPERADORAS DE TARJETAS
1. Contar con la autorización del Banco Central. Sólo podrán optar a dicha autorización las
entidades que acrediten un capital pagado y reservas no inferiores a 25.000 Unidades de
Fomento.
2. Mantener el capital pagado y reservas mencionado en el número precedente.
3. Los Operadores que contrajeren directamente la responsabilidad de pago con los
establecimientos afiliados deberán cumplir los requisitos señalados en la letra B del Título
III.
V. DE LOS CONTRATOS DE LOS EMISORES
CON LOS TITULARES DE TARJETAS
1. Los Emisores celebrarán con cada Titular de Tarjeta un Contrato de Afiliación al Sistema
y Uso de la Tarjeta (en adelante el Contrato), en el cual se establecerá el monto máximo de
las adquisiciones que podrán realizar con cargo a la Tarjeta, sea en moneda nacional o
extranjera.
Dicho monto podrá ser limitado cuando el Emisor califique que el Titular de la Tarjeta
posee reconocida solvencia y suficiente capacidad económica.
2. En el evento que el Titular de una Tarjeta sea una persona jurídica, el Contrato y la
Tarjeta deberán indicar la persona natural autorizada para su uso.
En estos casos, la responsabilidad pecuniaria por las compras o gastos que se realicen a
través de la Tarjeta corresponderá a la respectiva persona jurídica.
3. El Contrato sólo se entenderá perfeccionado una vez que se haya entregado la respectiva
Tarjeta a su Titular, correspondiendo al Emisor la prueba de su entrega.
4. El Emisor y el Titular de la Tarjeta pueden convenir que el pago por las adquisiciones
efectuadas con la Tarjeta, entre fechas de emisión de estados de cuenta, se efectúe al
contado a la fecha de vencimiento que se indique en el último estado o con cargo al crédito
que hubieren convenido; estableciéndose, en este último caso, el porcentaje mínimo que
debe pagarse al contado.
Si el Titular se acoge a la modalidad de cargo al crédito, podrá estipularse el pago de
intereses por el saldo insoluto de la deuda, los que se devengarán entre las fechas de
vencimiento de estados de cuenta o entre las fechas de facturación de los mismos.
Sin perjuicio de lo anterior, podrá convenirse que el Titular pueda efectuar abonos al
crédito entre fechas de emisión de estados de cuenta o de la facturación de los mismos, en
cuyo caso los intereses se devengarán sobre el saldo deudor diario.
Podrá también estipularse la compra de bienes y pago de servicios de cargo inmediato, los
cuales se podrán cargar al crédito a la fecha de pago de los mismos a los establecimientos
afiliados.
5. Los Emisores podrán autorizar que los Titulares de Tarjetas giren en dinero efectivo, con
cargo al crédito que hayan convenido. El monto de los giros no podrá exceder del máximo
previamente determinado para estos efectos y los intereses sólo podrán cobrarse desde la
fecha del giro.
6. El Contrato deberá establecer:
a) El plazo de vigencia del mismo, que podrá ser indefinido;
b) El plazo en que se hará exigible la obligación de pago del Titular de la Tarjeta por las
adquisiciones que se realicen con cargo a la misma;
c) El costo que represente para el Titular la mantención de la Tarjeta y la oportunidad de su
cobro;
d) Determinación del recargo por mora que se aplicará y en qué situaciones;
e) La modalidad de tasa de interés aplicable al crédito o avance en efectivo que pueda
otorgarse y períodos de pago; y
f) Procedimiento y responsabilidades en caso de robo, hurto o pérdida de la Tarjeta.
7. Los cobros en moneda extranjera que se hagan al Titular por la utilización de la Tarjeta
de Crédito en el extranjero, como, asimismo, la remesa de la correspondiente moneda
extranjera estarán sujetos, en lo que corresponda, a las disposiciones establecidas en el
Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile.
VI. DE LOS CONTRATOS CON LOS ESTABLECIMIENTOS AFILIADOS POR LAS
TARJETAS QUE SE UTILICEN EN EL TERRITORIO NACIONAL
1. Los contratos con los establecimientos afiliados pueden ser celebrados por los Emisores
o por los Operadores con quienes aquéllos hubieran convenido la administración de la
Tarjeta. Los Operadores podrán celebrar los mencionados contratos ya sea en
representación del Emisor o actuando a nombre propio, en cuyo caso asumirán
directamente la obligación de pago con el establecimiento afiliado. Para que el Operador
pueda actuar a su propio nombre deberá cumplir los requisitos señalados en la letra B del
Título III.
2. Los establecimientos se obligarán a aceptar la Tarjeta emitida por un determinado
Emisor, como, asimismo, si así se conviniera expresamente, otra u otras que, aunque no
fueren emitidas por éste, pertenezcan a la misma marca.
3. La responsabilidad de pago a los establecimientos afiliados en los plazos convenidos por
el monto de las ventas o servicios recaerá sobre el Emisor. Sin perjuicio de lo anterior,
dicha responsabilidad recaerá sobre el Operador cuando éste, actuando a su propio nombre,
celebre el contrato con el establecimiento afiliado.
4. En el evento que las partes no hubieran precisado cuál es el título o documento que
autoriza al establecimiento afiliado para exigir los respectivos pagos, se entenderá que tiene
tal carácter el comprobante de ventas y servicios emitido por el establecimiento y suscrito
por el Titular de la Tarjeta.
5. El Contrato deberá contener las normas que las partes determinen, tendientes a precaver
el uso indebido de la Tarjeta, ya sea porque no se encuentra vigente o por otras causas.
6. El Emisor u Operador, en su caso, no podrá eximirse de la obligación de pago al
establecimiento por las ventas que éste realice sin cumplir con los requisitos convenidos,
cuando se haya recibido el reembolso de la respectiva transacción.
VII. DE LOS CONTRATOS DEL OPERADOR CON EL EMISOR
1. El Operador podrá otorgar los servicios de administración de las Tarjetas a uno o varios
Emisores, celebrándose, al efecto, un contrato que deberá establecer:
a) Las obligaciones que contraiga el Operador y que emanen de la administración de la
Tarjeta, dejándose claramente establecido qué actos constituyen dicha administración, y
b) Las obligaciones que contraiga el Emisor y que emanen de la administración de la
Tarjeta por el Operador.
VIII. DE LA OPERACION DEL SISTEMA
1. Las Tarjetas se emitirán a nombre de su Titular, serán intransferibles y deberán contener,
a lo menos, la siguiente información:
a)Identificación del emisor;
b)Numeración codificada de la Tarjeta;
c)Identificación de la persona autorizada para su uso. En el caso de que el Titular sea una
persona jurídica, deberá llevar el nombre o razón social de ésta y la individualización de la
persona natural autorizada para su uso;
2. A lo menos una vez al mes, el Emisor deberá remitir al Titular de la Tarjeta un estado de
cuenta en que se señale el monto de cada compra de bienes o pago de servicios efectuado
en el período con cargo a la Tarjeta;
3. El Emisor u Operador deberá contar con medios adecuados para informar a los
establecimientos afiliados acerca de las Tarjetas que se dejen sin efecto antes de su
vencimiento y de aquellas que, por cualquier causa, no se puedan utilizar.
IX. TARJETAS DE CREDITO EMITIDAS EN EL EXTRANJERO PARA SU USO EN
TERRITORIO NACIONAL
1. Las Tarjetas emitidas en el extranjero podrán ser aceptadas por los establecimientos
comerciales que, en el país, estuvieren obligados a aceptar Tarjetas emitidas en Chile de la
misma marca, siempre que así se hubiere convenido en el respectivo contrato a que se
refiere el Título VI. En tal caso, la responsabilidad de pago al establecimiento recaerá sobre
el Emisor u Operador con quien se celebró dicho contrato, sin perjuicio del derecho a
obtener el reembolso o restitución del Emisor externo.
2. Las Tarjetas emitidas en el extranjero y que no se encontraren en la situación prevista en
el número precedente sólo podrán ser utilizadas en Chile cumpliéndose con alguno de los
siguientes requisitos:
a) Que el Emisor extranjero contrate la administración de la Tarjeta en Chile con un
Operador nacional, debidamente autorizado, en cuyo caso la responsabilidad por el pago al
establecimiento afiliado recaerá sobre el Operador. Los Operadores, en esta situación,
deberán cumplir con todos los requisitos señalados en la letra B del Título III.
b) Que el Emisor extranjero actúe en Chile a través de alguna empresa bancaria
debidamente autorizada por el Banco Central para estos efectos.
En este evento corresponderá a la empresa bancaria, actuando como mandataria del Emisor
extranjero, efectuar los pagos a los establecimientos afiliados. En todo caso, la
responsabilidad por el pago recaerá sobre el mandante.
3. Las operaciones de cambios internacionales a que dé origen la utilización de estas
Tarjetas en el país deberán sujetarse a las disposiciones contenidas en el Compendio de
Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile.
X. SUSPENSION Y REVOCACION DE LA AUTORIZACION PARA EMITIR U
OPERAR TARJETAS
1. En las situaciones que se indican en este número, la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras podrá adoptar las medidas correctivas que considere adecuadas,
incluyendo, previo informe favorable del Comité Ejecutivo del Banco Central, la
suspensión o revocación de la autorización para emitir u operar Tarjetas de Crédito:
a) Cuando el Emisor u Operador no cumpla lo dispuesto en las normas que rigen el sistema
de Tarjetas de Crédito;
b) Cuando considere que el sistema o la administración de él no se conduce dentro de sanas
prácticas financieras; y
c) Cuando el capital pagado y reservas se redujeren a una cantidad inferior al mínimo
establecido en estas normas. En este caso, puede dejar sin efecto la medida proponiendo un
plan de capitalización al Banco Central de Chile, el cual podrá aprobarlo o denegarlo sin
expresión de causa.
2. En caso que se suspenda o revoque la autorización para emitir u operar Tarjetas de
Crédito, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras deberá dictar las
instrucciones necesarias para adecuar el funcionamiento o el finiquito de las operaciones
pendientes. En estos casos podrá solicitar que se pongan a su disposición los sistemas de
información y administración correspondientes y solicitar cualquier antecedente que estime
conveniente.
3. Los Emisores o, en su caso, los Operadores a los cuales se suspenda o revoque la
autorización, no podrán entregar nuevas Tarjetas ni afiliar nuevos establecimientos, y
deberán ajustar sus demás operaciones a las normas que, al efecto, imparta la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
XI. OTRAS DISPOSICIONES
1. Se faculta a la Dirección de Política Financiera del Banco Central de Chile para dictar las
disposiciones que se estimen necesarias para la adecuada operación de las normas
contenidas en este Capítulo.
2. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en uso de sus atribuciones,
dictará las normas contables y de control que sean pertinentes y fiscalizará a las Empresas
Emisoras u Operadores de Tarjetas, incluidas aquellas a que se refiere el Título IX de este
Capítulo, sin perjuicio de establecer, además, aquellas disposiciones que le competen en
conformidad a estas normas y a la ley.
3. Para los efectos establecidos en estas normas y otras que les sean aplicables, los
Emisores u Operadores se obligarán a proporcionar al Banco Central de Chile y a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, cualquier antecedente o registro
que éstos requieran para asegurar el adecuado cumplimiento de las mismas.
XII. NORMAS TRANSITORIAS
Las presentes normas regirán a contar desde el 1º de julio de 1989. En consecuencia, hasta
el 30 de junio de 1989 permanecieron en vigencia las normas establecidas en el Acuerdo de
Comité Ejecutivo Nº 1528-31-830818 y sus modificaciones, como asimismo aquellos
acuerdos que habían autorizado la emisión u operación de Tarjetas de Crédito.
Los contratos que se hubieren celebrado hasta el 30 de junio de 1989, de conformidad con
la normativa vigente, podrán continuar rigiéndose por las disposiciones que hubieren
convenido las partes, por un plazo que no excederá de doce meses a contar desde dicha
fecha. Vencido este plazo, tales contratos deberán adecuarse a las normas establecidas en el
presente Capítulo.
ANEXO 2
REGLAMENTO DE USO DE LA TARJETA
DE CREDITO VISA
El presente Reglamento regirá el uso de la tarjeta de crédito bancaria VISA administrada
por la Sociedad Administradora de Tarjetas de Crédito Bancard S.A., en adelante
BANCARD, cuyos términos declara conocer y aceptar en todas sus partes el firmante de la
presente solicitud.
Primero: La Sociedad Administradora de Tarjetas de Crédito Bancard S.A. es la encargada
de administrar la Tarjeta de Crédito VISA emitida por los Bancos afiliados a BANCARD
que operan en el país.
Segundo: El Banco otorgará tarjetas de crédito a las personas que lo soliciten, previa
calificación de las mismas, pudiendo rechazar su concesión sin expresión de causa.
Tercero: La Tarjeta tiene un plazo de validez de dos años y no puede ser utilizada con
posterioridad a la fecha de caducidad establecida, la cual figura impresa en la propia
Tarjeta. Es facultativo del Banco emisor renovar la Tarjeta vencida.
Cuarto: Las Tarjetas de Crédito administradas por BANCARD son personales e
intransferibles y constituyen una credencial que habilita al asociado para adquirir bienes y
requerir servicios en cualquiera de los Establecimientos Afiliados al programa BANCARD
que opera en el país.
Quinto: La adquisición de bienes y servicios en los Establecimientos Afiliados por parte del
asociado mediante el uso de su Tarjeta de Crédito da origen a un crédito, el que se otorga
sin costo para el asociado por el período comprendido entre la fecha de compra y el
vencimiento del próximo estado de cuenta. El asociado no podrá por ningún motivo
excederse del monto de crédito autorizado, y en caso de que lo haga dará lugar a la
cancelación de la Tarjeta y a exigir el pago inmediato de las sumas pendientes, sin perjuicio
de las acciones legales que fueren procedentes.
Sexto: Al solicitar la adquisición de bienes y requerir servicios en alguno de los
Establecimientos Comerciales afiliados, el asociado deberá identificarse con su respectiva
cédula de identidad y entregar su Tarjeta de Crédito para su examen y confrontación de
datos, siéndole devuelta luego de procederse a la firma que deberá estampar en el
correspondiente comprobante de venta.
Séptimo: Mensualmente BANCARD, por cuenta del Banco, liquidará mediante un Estado
de Cuenta de acuerdo a las condiciones del programa las sumas que adeude el asociado, las
cuales incluyen el valor de las adquisiciones de bienes y servicios requeridos por el
asociado mediante la Tarjeta de Crédito y los intereses y/o cargos que correspondan, los
que desde ya declara aceptar.
Octavo: Las sumas adeudadas por el asociado que figuren en el Estado de Cuenta deberán
ser canceladas mensualmente por éste, sin lugar a requerimiento, dentro de los plazos y
condiciones fijados en el Estado de Cuenta, los que desde ya declara aceptar.
Noveno: Cuando el asociado reciba el Estado de Cuenta deberá cancelar, dentro del plazo
estipulado, una cantidad que en ningún caso sea inferior al mínimo en él establecida. De lo
contrario se devengarán intereses de mora por la diferencia entre el pago mínimo
establecido en el Estado de Cuenta y el monto de los intereses corrientes que correspondan
a aquella parte de la deuda que no se encuentre en mora.
Para los efectos del pago el asociado podrá:
1) Concurrir a cualquiera de las oficinas del Banco que le otorga la tarjeta de crédito y
efectuar directamente el pago;
2) Enviar un cheque por correo a la Casilla de BANCARD (que figura en el Estado de
Cuenta), adjuntando el cupón de pago anexo al Estado de Cuenta. El cheque deberá ser
nominativo y extenderse a nombre del Banco que le otorga la Tarjeta de Crédito. La fecha
considerada para el pago será la de recepción del envío.
Décimo: En caso de que el asociado no reciba su Estado de Cuenta oportunamente, éste
deberá optar por una de las siguientes alternativas:
1) Consultar telefónicamente a la Central de Autorizaciones de BANCARD el monto del
pago mínimo y proceder a efectuar un pago no inferior a ese monto por cualquiera de los
mecanismos explicitados en el punto anterior. En caso que el pago se efectúe por correo,
deberá indicar su nombre y el número de su Tarjeta en el reverso del cheque.
2) Concurrir al Banco que le otorga la Tarjeta de Crédito, el cual le informará el monto de
su saldo deudor, y proceder de todas formas a efectuar un pago no inferior al monto
mínimo señalado mediante una boleta de pago especial que estará disponible para este
efecto.
En ningún caso podrá el asociado invocar el no recibo del Estado de Cuenta como causa de
incumplimiento en el pago.
Undécimo: En lo referente a intereses corrientes y de mora y/o cargos, el asociado acepta
las tasas y montos que para estos efectos establezca el Banco.
Duodécimo: El pago de los intereses de mora no impide las demás acciones a que hubiere
lugar, quedando el Banco facultado por intermedio de BANCARD para suspender el uso
y/o cancelar la Tarjeta de Crédito, exigir su inmediata devolución y la cancelación
inmediata de todas las sumas adeudadas por el asociado.
Decimotercero: El asociado adquiere la obligación de registrar su domicilio y dirección,
notificar por escrito a la oficina correspondiente al Banco y/o BANCARD todo cambio al
respecto y cuando se ausente, temporal o definitivamente, indicar con la debida
anticipación la persona y dirección a quien deba presentársele los Estados de Cuenta para
su pago.
Decimocuarto: La entrega de la Tarjeta de Crédito se hace en consideración a las
condiciones personales del asociado y, en consecuencia, éste no la podrá ceder por ningún
motivo ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento
de las obligaciones que tanto la Tarjeta como este Reglamento le imponen.
Decimoquinto: La Tarjeta de Crédito es de propiedad del Banco, el cual podrá en forma
unilateral revocarla anticipadamente o no renovarla, pudiendo expresar o no los motivos;
para estos efectos, el Banco comunicará tal decisión a través de BANCARD.
Decimosexto: Decretada la caducidad o cancelación de la Tarjeta de Crédito, por
intermedio de BANCARD se exigirá el pago inmediato de la totalidad de la deuda de cargo
del asociado, el cual queda obligado a devolver de inmediato la Tarjeta de Crédito y pierde,
en forma automática, el derecho a seguir disfrutando de las distintas prerrogativas y
servicios ofrecidos a través de la misma.
En caso de que la cancelación de la tarjeta se origine por muerte del asociado, el Banco
podrá exigir el pago de la totalidad de la deuda pendiente a cualquiera de sus herederos.
Decimoséptimo: El asociado podrá renunciar al uso de la Tarjeta de Crédito expedida a su
nombre, comunicando tal decisión por escrito al Banco. En este caso regirán las mismas
disposiciones establecidas en el punto decimosexto.
Decimoctavo: En caso de extravío, hurto o robo de la misma, el asociado queda obligado a
formular denuncia penal y dar aviso inmediato por escrito a las oficinas de BANCARD. Lo
anterior no obsta a que el asociado avise previamente por teléfono a BANCARD, en cuyo
caso se le comunicará un código comprobatorio del aviso. En caso de no hacerlo,
responderá de todas las utilizaciones o compras que se hagan con la Tarjeta extraviada,
hurtada o robada.
Si posteriormente el asociado recuperara la Tarjeta, deberá comunicarlo por escrito a
BANCARD.
Cesará toda responsabilidad del asociado a partir del día subsiguiente de recibirse el aviso
por escrito.
Decimonoveno: El Banco y BANCARD no asumen responsabilidad en caso de que
cualquier Establecimiento Afiliado a BANCARD rehúse admitir el uso de las Tarjetas
administradas por esta última, como tampoco de la calidad, cantidad, marca o cualesquiera
otros aspectos de las mercaderías o servicios que adquiera u obtenga con la Tarjeta, asuntos
todos que deberán ser resueltos directamente con el Establecimiento Afiliado.
Vigésimo: El asociado acepta desde ya que los Establecimientos Comerciales retengan la
tarjeta al momento de su presentación en el evento de que el Banco y/o BANCARD así lo
hayan dispuesto; en tal caso el Establecimiento Comercial deberá otorgar al asociado el
recibo correspondiente. Además, el asociado autoriza en forma irrevocable a BANCARD
para que, si fuese el caso, publique el código que lo identifica como deudor moroso en el
boletín de seguridad que se distribuye a los Establecimientos Afiliados.
Vigésimo primero: En todo caso el suscrito autoriza desde ya al Banco para que cancele las
compras efectuadas y/o servicios requeridos mediante la Tarjeta de Crédito a través de
créditos cursados por el banco a su favor que deberán ser cancelados de acuerdo a las
formas y procedimientos descritos en este Reglamento.
Vigésimo segundo: El asociado podrá solicitar al Banco o a BANCARD Tarjetas de
Crédito adicionales a nombre y para ser usadas por la o las personas que él indique,
reservándose el Banco la facultad de otorgarlas o no. En caso de ser aprobadas, el asociado
principal se obliga a cancelar todas las deudas a que dé origen la utilización de la(s)
Tarjeta(s) de Crédito adicional(es), de acuerdo a las disposiciones generales del sistema,
que a su solicitud sea(n) otorgada(s). Los asociados adicionales se constituyen en todo caso
y desde ya en codeudores solidarios por las deudas que se contraigan por el uso de la(s)
Tarjeta(s) de Crédito adicional(es) y el pago de esta deuda se efectuará en idénticas
condiciones que las de la Tarjeta principal.
Vigésimo tercero: Cuando el solicitante sea una persona jurídica podrá requerir Tarjetas de
Crédito para ser usadas por la o las personas que ella indique, reservándose en cada caso el
Banco la facultad de otorgarlas. En caso de ser aceptadas, la persona jurídica se obliga a
cancelar todas las deudas a que dé origen la utilización de la(s) Tarjeta(s) de Crédito por
ella solicitada(s), de acuerdo a las disposiciones generales del sistema.
Vigésimo cuarto: El presente Reglamento y sus posteriores complementaciones y/o los
contratos que deban suscribirse con el Banco regirán las relaciones del asociado con
BANCARD y el Banco durante todo el tiempo que tenga emitida a su nombre una Tarjeta
de Crédito válida y vigente, así como sus obligaciones derivadas de su revocación o
caducidad.
Vigésimo quinto: BANCARD, de acuerdo con el Banco, podrá cancelar, discontinuar,
limitar, modificar, suprimir o adicionar los términos y condiciones de este Reglamento, así
como los privilegios y condiciones de uso de la Tarjeta de Crédito.
ANEXO 3
CONTRATO DE APERTURA DE CREDITO
TARJETA DE CREDITO
Nº .............
Entre el Banco………………, Sociedad Anónima Bancaria, por una parte, representado
por don…………….……, en adelante el BANCO, ambos domiciliados en……………, de
la ciudad de Santiago, y don……………………, en adelante USUARIO, se ha acordado
celebrar el siguiente contrato de apertura de crédito en moneda nacional, de acuerdo a las
estipulaciones que se indican.
Primero: Por el presente contrato el BANCO otorga al USUARIO de la Tarjeta de Crédito
Nº…… un crédito rotatorio hasta por la suma de $……… con el fin exclusivo de ser
utilizado por éste, o las personas para las cuales ha solicitado una Tarjeta Adicional, en la
adquisición de bienes y servicios en los establecimientos comerciales afiliados al sistema de
Tarjeta de Crédito Visa mediante el uso de la(s) Tarjeta(s) de Crédito Visa, emitida(s) por
el BANCO. El citado crédito cubre, asimismo, las eventuales renovaciones de la tarjeta
cuya identificación se determina por el instrumento que al momento de la renovación el
USUARIO debe suscribir. El referido instrumento se entenderá parte integrante del
presente contrato, para todos los efectos legales. Asimismo, el USUARIO podrá obtener
Avances en Efectivo con cargo a la mencionada línea de crédito, en las condiciones que el
BANCO señala a continuación.
–Los usuarios de Tarjeta de Crédito Visa del Banco……… podrán solicitar Avances en
Efectivo con cargo a la línea de crédito otorgada hasta un…….% de su monto. Dichos
Avances serán sumados a la deuda que eventualmente pudiese mantener el USUARIO por
la utilización de su tarjeta y se incorporarán al Estado de Cuenta conjuntamente con los
intereses correspondientes. El BANCO se reserva el derecho de fijar a su entero arbitrio un
máximo por cada Avance solicitado, el que desde ya el titular de la Línea de Crédito
declara aceptar.
–Cada Avance generará intereses en favor del Banco........... desde el día en que éste se
otorgue, hasta la fecha de pago del respectivo Estado de Cuenta. La tasa de interés será la
vigente para las operaciones con Tarjetas de Crédito Visa del BANCO que rija al momento
de otorgarse el Avance.
–Por cada Avance otorgado el BANCO cobrará una comisión fija independientemente de
su monto, la que se cobrará en el respectivo Estado de Cuenta y cancelará junto con las
demás utilizaciones de la Tarjeta de Crédito.
–Cada vez que el titular y/o adicional de la Tarjeta solicite y reciba un Avance, deberá
documentarlo mediante su firma en el formulario Comprobante de Avance Efectivo que
para estos efectos le proporcionará el BANCO.
En todo caso, el BANCO se reserva el derecho de aumentar o disminuir el monto del
crédito en cualquier época en forma unilateral y sin expresión de causa. Asimismo, el
BANCO podrá poner término a este crédito en cualquier momento exigiendo el pago de
todo lo adeudado a esa fecha.
Segundo: El USUARIO dispondrá del crédito señalado en partidas sucesivas o en su
totalidad si fuere necesario, entendiendo que por la rotatoria del crédito los pagos parciales
que efectúe le confieren derecho a nuevas disponibilidades hasta el límite del crédito
abierto a su favor.
Tercero: Para disponer del crédito, el USUARIO, cada vez que adquiera bienes y/o
servicios en los establecimientos afiliados, deberá cumplir con todas y cada una de las
normas consignadas en el Reglamento de Uso de Tarjeta de Crédito Visa, que se entienden
forman parte integrante de este contrato.
Cuarto: El USUARIO deberá pagar al BANCO en un plazo no superior a un año las sumas
utilizadas de acuerdo a las condiciones que éste le fije. La tasa de interés que el BANCO
cobrará por la utilización del todo o parte del crédito rotatorio será la equivalente a la de
colocación vencida determinada por el BANCO para las operaciones corrientes en moneda
nacional de 30 días más un punto. No obstante lo anterior, el BANCO podrá, en forma
unilateral, fijar la tasa por debajo de ese valor. Para estos efectos, el BANCO por sí o a
través de BANCARD, remitirá al USUARIO mensualmente un estado de cuenta que
indicará la tasa de interés, las sumas adeudadas y las cantidades a pagar por concepto de
Capital, Intereses y Gastos. En consecuencia cada liquidación mensual remitida en la forma
antedicha deberá quedar cancelada en su totalidad en el plazo máximo de un año.
Quinto: El simple retardo en el pago de una cualquiera de las cuotas de amortización de
capital o de interés faculta al BANCO para decretar vencido el plazo acordado y solicitar el
pago íntegro de toda la deuda, quedando facultado el BANCO para cobrar por concepto de
intereses el máximo que la ley permita cobrar para operaciones de corto plazo.
Sexto: El USUARIO autoriza al BANCO para que, si lo estima conveniente, debite en su
cuenta corriente o con cargo a depósitos a plazo que mantenga o cuenta de ahorro a la vista,
los valores adeudados tanto en capital, intereses y comisiones; y en general, cualquier gasto
o impuesto devengado. Lo anterior es una facultad exclusiva del BANCO, quien se reserva
el derecho de hacerla efectiva.
Séptimo: La línea de crédito indicada en las cláusulas anteriores se mantendrá vigente en
tanto lo esté la Tarjeta de Crédito emitida a nombre del USUARIO, sin perjuicio del
derecho del BANCO de poner término a ésta, según lo dispuesto en la cláusula primera.
Llegado el día de vencimiento de la misma y no renovada o caducada su vigencia por parte
del BANCO, automáticamente se entenderá vencida y terminada la concesión de la línea de
crédito, pudiendo el BANCO cobrar el total de lo adeudado en la forma que estime
conveniente.
Octavo: Por el presente instrumento, solicito el otorgamiento de una Tarjeta Adicional
para………, tarjeta que se considerará como una sola con la del USUARIO, para los
efectos de la línea de crédito acordada precedentemente, sin que ello signifique de modo
alguno que se aumenta el monto de crédito rotatorio aprobado. El USUARIO tendrá, con
respecto a las Tarjetas Adicionales, las mismas responsabilidades y obligaciones que ha
adquirido para obtener su Tarjeta de Crédito y, en especial, la obligación de pago, la cual
cumplirá como si se tratare de una obligación propia.
Noveno: La Tarjeta de Crédito tiene una duración y vigencia de dos años. Vencida su
vigencia, el USUARIO deberá proceder de inmediato a su inutilización, partiendo la tarjeta
en dos partes. El uso de ésta con posterioridad a la fecha de su vencimiento será de
exclusiva responsabilidad del USUARIO y sin perjuicio de las sanciones civiles y penales
que procedan, se deja expresamente establecido que el referido uso no está cubierto por las
estipulaciones del presente contrato.
Décimo: El BANCO se reserva el derecho de efectuar cobros, ya sea en forma mensual,
semestral o anual, por la apertura y manejo de la Tarjeta de Crédito emitida a nombre del
USUARIO y/o Tarjetas Adicionales.
En…………………, a…………… de…………… de 200…
……………………………………………………………
Banco Usuario
RUT.:…………………………………
AUTORIZACION NOTARIAL:
Firmó ante mí don ……………………..…………………….
En………………, a………… de ……………. de 200…
FIANZA SOLIDARIA:
Por el presente documento, yo …………………………… me constituyo en fiador y
codeudor solidario de todas las obligaciones que don …………………………………
pueda tener en favor del Banco ……………………… como consecuencia del Contrato de
Apertura de Crédito que antecede, el cual declaro conocer y aceptarlo en todas sus partes.
Asimismo, acepto desde luego las prórrogas o esperas que el Banco acordare sobre las
citadas obligaciones, quedando subsistente la obligación solidaria.
…………………………………………………
Nombre o razón social Firma
AUTORIZACION NOTARIAL:
Firmó ante mí don ……………………………………………
En………………, a………………… de…………… de 200…
ANEXO 4
CONTRATO DE AFILIACION
DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL
Entre la Sociedad Administradora de Tarjetas de Crédito BANCARD S.A., en adelante
denominada BANCARD, por sí y en representación de los Bancos e instituciones
financieras afiliadas a BANCARD y el Establecimiento Comercial solicitante, en adelante
denominado el Establecimiento, se celebra un Contrato de Afiliación en los términos y
condiciones siguientes:
Primero: BANCARD es una empresa constituida con el objeto de administrar Tarjetas de
Crédito VISA, MASTERCARD, MAGNA y otras emitidas por cualquier Banco o
institución financiera afiliada a BANCARD. Dichas tarjetas de crédito confieren a su titular
la posibilidad de adquirir bienes o requerir servicios, cuyo valor neto será abonado al
Establecimiento por uno de los Bancos o instituciones financieras afiliados a BANCARD.
Segundo: 2.1. Por el presente instrumento, el Establecimiento se obliga a aceptar que los
usuarios de Tarjetas de Crédito administradas por BANCARD cancelen el importe de los
bienes y/o servicios que efectúen en la(s) sucursal(es) y/o agencia principal del
Establecimiento mediante la presentación de su Tarjeta de Crédito y la firma del
comprobante de venta respectivo, siempre y cuando dichas adquisiciones se efectúen dentro
de los límites y condiciones establecidos más adelante.
2.2. Asimismo, dentro del mismo programa que rige para las Tarjetas de Crédito
administradas por BANCARD y bajo las condiciones que más adelante se señalan, el
Establecimiento se obliga a aceptar la utilización de las Tarjetas de Crédito VISA y/o
MASTERCARD emitidas por bancos extranjeros y que sean de uso internacional.
Tercero: 3.1. El Establecimiento recibirá la cancelación de las ventas de bienes y servicios
efectuadas por intermedio de Tarjetas de Crédito, descritas en la cláusula precedente,
mediante el abono a efectuarse por el Banco y en la cuenta que se señala en el anverso.
3.2. El valor consignado en los comprobantes de venta válidamente emitidos por el
Establecimiento y deducida la comisión a que se refiere la solicitud será abonado en la
cuenta corriente del Establecimiento de acuerdo al programa señalado en ésa, o bien
cancelado en la oficina respectiva de BANCARD; se entenderá por venta para estos efectos
el precio del bien o servicio más el impuesto IVA correspondiente. Asimismo, el
Establecimiento autoriza expresamente a los Bancos e Instituciones Financieras afiliados a
BANCARD para deducir la comisión pactada por éste con BANCARD, de cada
comprobante de venta y abonar la diferencia directamente en su cuenta corriente.
Cuarto: El programa de abono será el siguiente:
Opción de abonoComprobantesAbono al
presentadosEstablecimiento
al Banco días:día (o hábil siguiente)
a) Mensual28 mes anterior8 mes siguiente
al 27 mes en curso
b) Semanal28 mes anterior23 mes en curso
al 5 mes en curso
6 al 13 mes en curso1º mes siguiente
14 al 20 mes8 mes siguiente
21 al 27 mes en curso16 mes siguiente
Quinto: El Establecimiento utilizará para el detalle y facturación de las ventas, consumos o
servicios que efectúen los usuarios de Tarjetas de Crédito, la documentación propia de su
Establecimiento, pero el importe total de las facturas o boletas deberá constar en el formato
de Comprobantes de Ventas que BANCARD suministrará al Establecimiento para los
efectos de acreditarse dichas operaciones de venta al usuario. Para todos los efectos y fines
del presente contrato, el Manual de Procedimiento forma parte integrante de este contrato.
Asimismo, declara que dicho Manual es de su pleno conocimiento y dominio operativo y
que, en consecuencia, se obliga a cumplirlo íntegramente y a acatar cualquier modificación
que se introduzca en el mismo.
En caso de incumplimiento por parte del Establecimiento de alguna de las disposiciones de
las cláusulas anteriores, quedará a criterio de BANCARD la cancelación de los montos que
figuran en los comprobantes de ventas en que se produjeran los incumplimientos.
Especialmente el Establecimiento no podrá exigir el pago de los comprobantes de venta
cuando no haya dado cumplimiento a alguna de las siguientes disposiciones:
a) Cuando el monto de la venta excede del límite asignado al Establecimiento, sin que
exista autorización previa del Centro de Autorizaciones de BANCARD para el exceso y/o
no se haya consignado el número de la autorización en el comprobante de venta.
b) Cuando la Tarjeta ha vencido con anterioridad a la fecha de la venta, entendiéndose por
fecha de vencimiento de la Tarjeta la que aparece grabada en el anverso de la misma.
c) Cuando la venta se efectúe mediante una Tarjeta mencionada en el boletín de seguridad.
d) Cuando el comprobante de venta no consigne la firma del titular de la Tarjeta, o ésta no
corresponda a la del titular de la misma.
e) Cuando medie un período superior a 10 días entre la fecha de venta y fecha de depósito.
Se deja establecido además que es obligación del Establecimiento procurar la oportuna
recepción del Boletín de Seguridad que emitirá BANCARD.
Sexto: El Establecimiento se obliga a que los precios que facture por la venta de las
mercaderías o los servicios que proporciona a los usuarios de las Tarjetas regidas por el
presente contrato serán los mismos fijados para operaciones al contado, esta obligación del
Establecimiento rige, inclusive, para aquellas oportunidades en las cuales el
Establecimiento efectúe promociones y ofertas especiales.
Su no cumplimiento será causal de caducidad del contrato, lo cual podrá ser informado a
los asociados de Tarjetas de Crédito.
Séptimo: El monto de las compras o consumos en bienes y/o servicios que efectúen los
usuarios de las Tarjetas de Crédito en el establecimiento no podrá exceder el límite de
venta, sin consulta previa a BANCARD, fijado para cada tipo de Tarjeta, según el anverso
y el Manual de Procedimiento.
No obstante, y con el fin de no frustrar ventas por importes superiores a los límites
indicados, BANCARD ofrece al Establecimiento un servicio de autorizaciones especiales,
que opera en la forma detallada en el Manual de Procedimiento para estos casos.
Igualmente, el monto de las compras o consumo de bienes y servicios no podrá ser inferior
al límite que se señala en el anverso de la presente. En caso que el Establecimiento efectúe
ventas mediante Tarjetas de Crédito por valores inferiores al valor mínimo antes estipulado,
éste deberá cancelar el cargo adicional que BANCARD determine, el que será dado a
conocer oportunamente al Establecimiento.
Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores, se deja expresa constancia que los
límites precisados podrán ser modificados periódicamente por BANCARD, lo cual será
informado oportunamente al Establecimiento.
Octavo: La Tarjeta de Crédito no confiere a los usuarios el derecho de solicitar ni obtener
del Establecimiento dinero en efectivo ni el cambio de cheques personales. Toda
transacción contraria a la presente estipulación será de exclusiva responsabilidad del
Establecimiento.
Noveno: BANCARD no asume responsabilidad alguna por la calidad, cantidad, marca,
devoluciones o cualquier otro aspecto de las mercaderías, productos o servicios que los
usuarios adquieran u obtengan con la Tarjeta de Crédito, materias todas las cuales deberán
ser resueltas directamente entre el Establecimiento y el usuario.
Décimo: El Establecimiento no podrá ofrecer a los usuarios de las Tarjetas de Crédito
ninguna modalidad de pago a plazo, descuentos o beneficios para su aplicación dentro de
las regulaciones del sistema de Tarjetas de Crédito que no estén autorizados expresamente
por BANCARD.
Undécimo: El Establecimiento se compromete a exhibir en sus locales las calcomanías,
display y demás propaganda y material publicitario que le proporcionará BANCARD. El
Establecimiento, asimismo, acepta que su nombre se incluya en el Directorio de
Establecimientos Afiliados al Sistema BANCARD y que éste editará periódicamente para
ser distribuido tanto a nivel nacional como internacional.
Duodécimo: En caso de que el Establecimiento sea vendido, asignado, arrendado o
transferido, se acuerda que dicha venta, asignación, arriendo o transferencia deberá
consignar las normas de este contrato, el que será obligatorio sobre sus sucesores y
designados. El Establecimiento avisará por escrito a BANCARD en el menor plazo posible
de cualquier transferencia y los cargos que correspondan durante ese período serán
obligatorios sobre su sucesor hasta que BANCARD reciba dicho aviso. Este contrato podrá
ser asignado por BANCARD a cualquier persona natural o jurídica autorizada a participar
en el Programa de Tarjeta de Crédito.
Decimotercero: Las condiciones del presente contrato podrán ser modificadas
unilateralmente por BANCARD, para cuyos efectos bastará un aviso, otorgado por escrito
con al menos 30 días de anticipación, que se deberá dar al Establecimiento y a través del
cual se le deberán comunicar las nuevas condiciones. Se entenderá que el Establecimiento
está conforme con las nuevas condiciones si dentro de dicho plazo no plantea ninguna
objeción a las mismas.
La afiliación del Establecimiento al Sistema VISA, MASTERCARD, MAGNA y otros
tendrá una duración indefinida, pudiendo cualquiera de las partes ponerle término mediante
aviso otorgado por escrito, con una anticipación de a lo menos 30 días a la fecha en que se
quiere materializar dicha acción, plazo durante el cual las partes contratantes quedan
obligadas a cumplir los términos del presente contrato.
Al término de la relación Establecimiento-BANCARD éste procederá a devolver a
BANCARD toda la documentación que haya recibido en relación con el presente
instrumento. El Establecimiento resultará responsable por cualquier documentación
recibida que retenga indebidamente en su poder después del término del presente contrato.
Entregada la documentación también será obligatorio para el Establecimiento retirar de sus
locales todo el material publicitario y de propaganda que le haya sido proporcionado por
BANCARD.
El Establecimiento declara conocer los Bancos e instituciones financieras afiliados a
BANCARD y los documentos en los cuales conste la personería de BANCARD para actuar
en representación de ellos, razón por la cual no se insertan.
El presente instrumento se firma en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada una de
las partes.
ANEXO 5
MANDATO ESPECIAL
(Para Personas Naturales)
Por el presente instrumento don …………………………., titular de la Tarjeta de Crédito
Visa Nº………, emitida por el Banco……………… viene en otorgar poder especial a la
Sociedad Administradora de Tarjetas de Crédito S.A., a fin de que ésta, en mi nombre y
representación, acepte letras de cambio, suscriba pagarés y reconozca deudas en beneficio
del mencionado Banco, por los montos en capital, intereses y demás gastos que se originen
con motivo del o de los créditos que me sean concedidos por dicho Banco con ocasión de la
utilización de la citada Tarjeta de Crédito, todo ello en relación con el contrato de apertura
de crédito celebrado para estos efectos con el mencionado Banco.
El presente Mandato tendrá el carácter de irrevocable en tanto esté vigente la Tarjeta de
Crédito. Extinguida la vigencia de ésta por cualquier motivo, la revocación del Mandato
sólo tendrá efecto a contar de las 48 horas siguientes al aviso dado por escrito en tal
sentido, el cual deberá ser efectuado a través de un Notario Público, mediante carta dirigida
al efecto al representante legal de la Sociedad Administradora de Tarjetas de Crédito S.A.
Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
R.U.T.: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
AUTORIZACION NOTARIAL
Firmó ante mí don………………………………………… .
En . . . . . . . . . . . ., a . . . . . . . . . . .de 200 . .
POR AVALES
En nuestra calidad de avales del presente instrumento, nos constituimos en codeudores
solidarios del suscriptor, y aceptamos desde luego las eventuales prórrogas o esperas que,
con o sin protestos, y con o sin abonos pudieren convenirse entre el deudor y el
Banco…………………, o quien sus derechos represente. Convenimos, asimismo, en que la
falta de protesto en tiempo y forma no perjudicará nuestra calidad de avales y codeudores
solidarios del suscriptor en el presente documento.
En…………………, a…………… de…………… de 200…
…………………………………………
Firma del avalista
Nombre o Razón Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rol Unico Tributario . . . . . . Teléfono . . . . . . . . . . . . . . .
ANEXO 6
PAGARE
Por valor recibido, debo(emos) y pagaré(mos) a la orden del Banco…………………… la
suma de $……………… a pagar totalmente en la Oficina del citado Banco, ubicada en
sucursales, el día………… de………… de 200…. siempre que sea día hábil bancario. En
caso contrario, el pago se efectuará el día hábil bancario siguiente.
El interés que devenga esta obligación es de……% por todo el plazo pactado y se encuentra
incluido en la suma adeudada.
El deudor podrá anticipar el pago de esta obligación, siempre que pague íntegramente el
capital más los intereses estipulados, calculados hasta el vencimiento del plazo pactado, a
menos que el Banco renuncie parcial o totalmente a ese plazo.
En caso de mora o simple retardo en el cumplimiento de esta obligación, ésta devengará en
favor del acreedor o de quien sus derechos represente y a partir de esa misma fecha, el
interés máximo que la ley permita estipular para obligaciones no reajustables, intereses que
correrán sobre todo el saldo insoluto hasta la fecha de su pago total. Además, el deudor
pagará los gastos, impuestos y costas personales y procesales que correspondan. Todas las
obligaciones que emanen de este Pagaré serán solidarias para el(los) suscriptor(es)
avalista(s), y demás obligados al pago y serán indivisibles para sus herederos conforme al
art. 1526 del Código Civil.
Igualmente, el Banco podrá hacer exigible de inmediato el monto total adeudado, expirando
todos los plazos pendientes por el solo hecho de habérsele protestado al deudor, por falta de
pago, cualquier documento, pagaré, letra o cheque, aceptado o suscrito por él.
En…………………, a…………… de…………… de 200…
…………………………………………
Firma del suscriptor
Nombre o Razón Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rol Unico Tributario . . . . . . Teléfono . . . . . . . . . . . . . . .
Capítulo II
OPERACION DE FRANQUICIA COMERCIAL
O “FRANCHISING”
29. Utilidad económica. La actividad mercantil de nuestros días no sólo se efectúa con la
mira de obtener una ganancia proveniente de la diferencia entre el costo de adquisición de
los bienes del productor y el precio de venta al consumidor, sino además con el propósito
de actuar en forma eficiente para lograr resultados favorables, en una palabra, en procura
del éxito comercial. La antigua noción de lucro, piedra angular del comercio tradicional, ha
sido reemplazada por la idea de eficiencia, en el tráfico mercantil moderno.
El empresario de comercio intenta ahora conseguir la eficiencia vinculándose con otro
empresario propietario o titular de una organización, de un nombre de comercio, de una
marca de comercio o de servicio, de símbolos distintivos, de know-how o saber hacer, con
una cadena de establecimientos de comercio sobre un determinado territorio. El empresario
dueño de la idea o de la organización se denomina franquiciante y el empresario que
contrata con él, enajenando en cierta medida su libertad de iniciativa individual, pero
asegurando su éxito comercial, se llama franquiciado. La relación que los une se denomina
franchising, que algunos han traducido al español, literalmente, como franquicia comercial,
llamando, en consecuencia, a los participantes en la operación, franquiciante y
franquiciado.
La vinculación entre el franquiciante y el franquiciado es recíprocamente beneficiosa. El
franquiciante se beneficia porque obtiene una contraprestación en dinero, representada por
una tarifa inicial, initial fee, y un pago continuo de royalties denominado Continual Royalty
Payment, además de una ganancia conjunta con todos los miembros de la red o cadena de
establecimientos. El franquiciado se favorece económicamente porque a él se le confía el
uso del nombre comercial, de la marca, de los símbolos distintivos, del know-how y en
general se beneficia con la idea y la organización que son propiedad del franchisor.
Asimismo, el franquiciado recibe asesoramiento en los aspectos contables, financieros, de
publicidad, de relaciones públicas, de marketing o producción de técnicas de
comercialización, de manejo de personal, etc. Con ello el franquiciado tiene los elementos
para enfrentar eficientemente su actividad, se encuentra en el comercio por sí mismo, para
sí mismo, pero no está solo.
La franquicia es más que un método adecuado de distribución de productos o servicios, más
que una concesión en sentido lato del término, es una forma desarrollada de actividad
negocial. Constituye un mecanismo exitoso de comercialización que implica que los
nombres, las marcas, las licencias de marcas, el know-how, el marketing y la asistencia
técnica son puestos por el franquiciante a disposición del franquiciado, manteniendo interés
permanente en el negocio de este último.
En los Estados Unidos de Norteamérica, donde tuvo su origen esta operación, según
informaciones del Ministerio de Comercio, durante 1988, las compañías vendieron
mediante ella productos al menudeo por 640.000 millones de dólares. La gente vinculada a
este mecanismo de cooperación mercantil ese mismo año fue de 7,5 millones de personas,
con 520.000 establecimientos en todo el país. No es exagerado señalar que de cada 3
dólares que un norteamericano gasta por día, uno de ellos va a un negocio que opera en
franquicia comercial.
Durante el año 1986, en Francia, el 15% de los negocios se hacían mediante la operación de
franquicia; en España, en la misma época, el 10% de las actividades comerciales adoptaban
la forma de esta operación.
La operación de franquicia no es desconocida en el continente latinoamericano, donde
actúan grandes empresas norteamericanas tales como Coca-Cola, McDonald‟s, etc., que
emplean este tipo de negociación en sus actividades. En Chile, si bien es cierto que hasta
ahora no se conocen cifras, no es menos cierto que la operación se encuentra en aplicación.
30. Legislación aplicable a la franquicia. En el derecho chileno no existen normas que
regulen la operación de franquicia, no obstante que encontramos una referencia a ella en el
Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, en el
capítulo sobre Regalías.
Por ser la franquicia una operación integrada por varios actos jurídicos o contratos, al
convenirla deberán observarse, respecto de todos ellos, las reglas y los principios del
derecho común. Generalmente la operación se celebra con el solo consentimiento de los
sujetos que en ella intervienen, aunque en ciertos casos es necesaria la firma de
determinados contratos o la suscripción de ciertos documentos, especialmente cuando
implica cesión o traspaso de marcas comerciales, de patentes o de modelos industriales o de
licencias, con el propósito de practicar las inscripciones o las anotaciones correspondientes,
en los respectivos registros, que faculten al franquiciado para ejercer los derechos o las
prerrogativas cedidas o transferidas por el franquiciante.
La autonomía de la voluntad, principio consagrado en diversas disposiciones de nuestro
Código Civil (arts. 12, 1545, etc.) es la fuente de donde emana el derecho a celebrar esta
operación y a darle el contenido que convenga a quienes intervienen en ella, con tal que no
se infrinja ninguna disposición de orden público. Gracias a la libertad contractual los
sujetos interesados pueden integrar la operación con determinados actos jurídicos o con
ciertos contratos, de los cuales surgirán los derechos y las obligaciones recíprocos.
Atendida la circunstancia que la operación de franquicia se inserta en el dominio de la
distribución y en la comercialización de bienes y servicios, suelen pactarse cláusulas de
exclusividad de compra, de exclusividad de venta y otras que podrían atentar contra las
normas que regulan la libre competencia.
Creemos que cuando la operación en estudio tenga mayor aplicación práctica en Chile, se
requerirá de normas que la regulen sistemáticamente, como ocurre en los Estados Unidos
de Norteamérica y en los países de la Comunidad Económica Europea, donde se ha
demostrado que ella, en vez de ser un obstáculo, es un mecanismo que favorece la
competencia en el tráfico comercial, caracterizado por la búsqueda de la eficiencia y no del
simple fin lucrativo.
Sección I
Aspectos generales de la franquicia comercial
31. Concepto de franquicia. El primer concepto que en Europa se dio a la operación en
estudio tiene su origen en una sentencia del Tribunal de Bressier, Francia, en 1973, noción
que posteriormente fue adoptada por la Federación Francesa de Franchising. Se le definió
como: “un método de cooperación entre una compañía que ofrece una franquicia por una
parte y otra o muchas compañías que actúan como franquiciadas, por la otra. Para el
franquiciante esto involucra primeramente la propiedad de un nombre de comercio, de
símbolos distintivos, de una marca de comercio o de servicio, así como cierto know-how
que son confiados al franchisee” .
UNIDROIT, Instituto de Derecho dependiente de las Naciones Unidas, con sede en Roma
en 1987, recomienda a los países una definición uniforme de franquicia, en los siguientes
términos: “Es una operación de franquicia aquella que se conviene entre un franquiciante y
un franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un interés
permanente en el negocio del franquiciado, en aspectos tales como know-how y asistencia
técnica. El franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un método y
procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual el
franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios
recursos”.
En ninguno de los grandes países europeos existe una definición legal de franquicia
comercial, no obstante que hay acabados estudios sobre la materia. La Comisión de las
Comunidades Económicas Europeas ha dictado, en el marco de la legislación sobre libre
competencia, una reglamentación general relativa a la franquicia, que entró en vigencia el
1º de febrero de 1989, en la cual se le define para los efectos de exceptuar estos contratos
de las normas sobre competencia contempladas en el art. 85, inciso 3º, del Tratado de
Roma.
En Japón, Corea y Taiwán, donde en la práctica se utiliza la franquicia, no está
reglamentada sistemáticamente en el derecho positivo.
Definiciones legales de franquicia se han establecido en aquellos ordenamientos jurídicos
que han legislado sobre la materia, como ocurre en Estados Unidos de Norteamérica y en
Canadá, donde se ha reglamentado a nivel federal y estatal. En los Estados Unidos, la
legislación federal no define particularmente la operación de franquicia, sino regula la
oferta pública de franquicia, en la mira de proteger la buena fe respecto de personas
inescrupulosas que venden negocios inexistentes. La normativa federal norteamericana
contempla las condiciones mínimas que deben reunir las ofertas públicas de franquicia y las
sanciones civiles y penales que se aplican a quienes las trasgreden. Entre los requisitos de la
oferta pública de franquicia deben indicarse los antecedentes del franquiciante, las
características del negocio que ofrece, no sólo en cuanto al objeto del mismo sino también
su rentabilidad, a la competencia en el rubro y en general una serie de detalles que tienden a
cautelar el interés del franquiciado.
A nivel estatal se han formulado definiciones de franquicia en los estados de Minnesota, de
California y de Nueva York. Las diferencias estriban en que la legislación del estado de
Minnesota destaca la relación continua como la característica fundamental de la franquicia,
tanto que las otras legislaciones ponen de relieve como elemento esencial el método que se
transmite. Según la normativa legal de Minnesota, “el término franquicia significa
cualquier relación comercial continua creada por un acuerdo o acuerdos por el cual:
a) una persona denominada franquiciante ofrece, vende o distribuye a cualquier persona
diferente al franquiciante, bienes, mercaderías o servicios que están identificados por una
marca, marca de servicio, nombre comercial, publicidad o cualquier otro símbolo comercial
que designa el franquiciante, directa o indirectamente, y asimismo, en segundo lugar, debe
cumplir con los estándares de calidad prescritos por el franquiciante bajo cuyo nombre
comercial opera utilizando su marca, su marca de servicio, la publicidad u otro símbolo
comercial designado por éste,
b) el franquiciante ejerce o tiene autoridad para ejercer un grado significativo de control
sobre el método de operación del franquiciado, incluyendo pero no limitado a la
organización de negocios del franquiciado, sus actividades promocionales, gerenciales o su
plan de negocios o actividades”.
En la legislación de California se define la operación en estudio en los siguientes términos:
“La franquicia es un acuerdo expreso o implícito en forma oral o escrita entre dos o más
personas por el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar en el negocio de
ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios bajo un plan de mercadeo o sistema prescrito
o sugerido en parte sustancial por el franquiciante, y la operación del negocio del
franquiciado de acuerdo con este plan o sistema, está materialmente asociada con la marca
del franchisor, la marca del servicio, el nombre comercial, el logotipo, la publicidad o
cualquier otro símbolo del franchisor o una afiliada de ésta, y la persona a la cual se le
concede el derecho de ingresar a dicho negocio se le requiere a pagar directa o
indirectamente, un derecho de franquicia de US$ 100 o más dólares”.
La normativa legal del estado de Nueva York no alude a la cantidad de 100 o más dólares y
dice que la franquicia es un “acuerdo en forma oral o escrita entre dos o más personas por
el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar a un negocio, de ofrecer, vender
o distribuir bienes o servicios, la operación del franquiciado se hace de acuerdo con el plan
de negocios o sistema sustancialmente asociado con la marca del franquiciante y el
franquiciado debe pagar directa o indirectamente, un honorario”.
En la doctrina se ha definido la franquicia comercial “como la concesión de una marca de
productos o servicios a la cual se le agrega la concesión del conjunto de métodos y medios
propios que permitan a la empresa franquiciada asegurar la explotación racional de la
concesión y de administrar su gestión comercial que es su soporte, en las mejores
condiciones de rentabilidad para sí misma y el franquiciante”. Este mismo autor señala,
esclareciendo la noción definida, que: “Se admite que una empresa pueda hacer pagar sus
consejos y su colaboración cuando es propietaria de una marca y cuando ofrece un conjunto
de productos o de servicios específicamente originales y explotados obligatoria y
totalmente según técnicas comerciales renovadas, lo que es denominado franquicia”.
Para la doctrina nacional, la franquicia “es un contrato por el cual un fabricante o, más en
general, un prestador de servicios que se llama franchisor –llamémosle también
concedente– da a un comerciante independiente llamado franchisee –llamémosle también
concesionario–, el derecho a explotar o a comercializar una marca sobre un determinado
producto o sobre un servicio comprometiéndose, además, a asistirlo en la organización, en
la formación, en las técnicas de comercialización, etc., mediante el pago de un precio”.
En nuestro concepto el franchising es una operación mercantil que vincula, mediante
diversos actos jurídicos, a una persona o empresa denominada franquiciante que otorga a
otra llamada franquiciado, a cambio de una retribución, una franquicia comercial
consistente en el derecho de explotar una actividad económica, generalmente relativa a la
comercialización de diversas clases de bienes o servicios incluyendo el uso de un nombre
comercial común, una presentación uniforme de las instalaciones, la comunicación de un
know-how o saber cómo y el suministro continuo de asistencia técnica mientras la relación
se mantenga vigente.
Creemos que la franquicia es una operación y no un simple contrato, porque involucra una
serie de actos jurídicos que lo integran o le sirven de soporte, tales como el contrato de
licencia sobre uso de marca comercial, el contrato de suministro de know-how o saber
cómo y el contrato de prestación de asistencia técnica, por mencionar sólo los más
importantes.
32. Clases de franquicia. En los Estados Unidos de Norteamérica, de donde es originaria la
operación que nos ocupa, se distingue entre:
a) product franchising y
b) format franchising.
El product franchising, como su nombre parece indicarlo, consiste fundamentalmente en un
sistema de distribución, que supone la entrega de un producto para comercializarlo o la
enseñanza acerca de cómo prestar cierto servicio.
El format franchising implica no sólo la entrega de un producto a distribuir o la instrucción
relativa a la forma de prestar un servicio, sino el traspaso de la información completa para
operar un negocio de venta de productos o de prestación de servicios. En esta última clase
de franquicia el franquiciado no requiere tener ningún tipo de experiencia para emprender
la actividad de que se trata. Resulta un tanto difícil imaginar que un sujeto obtenga una
franquicia para comercializar automóviles, sin ser un empresario avezado en el mundo de
los negocios, pero es perfectamente posible suponer que una persona pueda vender
langostas o aprender a cocinarlas, sin tener ninguna experiencia. El segundo tipo de
operación que hemos señalado se denomina también business format franchising o
franquicia de empresa.
En Alemania se distingue también entre Produkfranching y Vertriebfranchising, ejerciendo
estas nociones una gran influencia en el orden conceptual sobre los otros países europeos.
Sin embargo, estas dos clases de franquicia no son operaciones estáticas, sino dinámicas,
porque se advierte que el product franchising, basado en la distribución de un producto,
evoluciona hacia el business format franchising, implicando generalmente la eventualidad
para el franquiciante de aumentar la red de distribución y para el franquiciado la posibilidad
de iniciar un negocio en el que tiene todo explicado.
En Europa, en general, se distinguen tres clases de operaciones de franquicia: la de
productos, la de servicios y la industrial. Esta última está excluida de las normas que
regulan la protección de la libre competencia, porque en ella el franquiciado no entra en
contacto con el público. La franquicia industrial consiste, fundamentalmente, en el
otorgamiento de una licencia de fabricación para desarrollar un bien intermedio.
Tocante a la forma de otorgar las franquicias, se advierte el empleo de dos métodos
diferentes, que permiten distinguir entre el denominado development agreement y el
llamado master franchise agreement. En el primer tipo de franquicia se otorga a un sujeto la
facultad de comercializar un producto en una determinada región, con el compromiso de
tener un cierto número de locales propios. En cambio en el master franchisee agreement, se
concede el derecho de subfranquiciar a terceros la franquicia otorgada. En esta última
operación el franquiciado actúa como tal y al mismo tiempo como franquiciante frente a los
terceros respecto de quienes subcontrata la franquicia comercial.
33. Diferencias entre la franquicia y otras operaciones y contratos. La operación de
franquicia está inserta en el campo de la distribución mercantil, pero tiene caracteres
propios que la diferencian de otras operaciones y contratos que aparentemente resultan muy
similares a ella, tales como la agencia, el contrato de distribución y la concesión, por
señalar sólo los más conocidos.
La agencia, la distribución y la concesión son figuras que tienen sus propias características
y difieren de la operación de franquicia, como veremos a continuación. Las diferencias con
la agencia, no con el agente artístico ni el agente marítimo o teatral, sino con el agente que
vende productos, mercaderías o servicios, consiste en que éste siempre vende por cuenta y
orden del comitente, en tanto que el franquiciado tiene un negocio propio, donde vende por
su cuenta y riesgo.
La diferencia con el contrato de distribución radica en que el distribuidor tiene el derecho
exclusivo de reventa, pero normalmente no tiene la prestación de garantía y de otras
ventajas tales como la asistencia técnica, que el franquiciado adquiere mediante la
operación de franquicia comercial.
A diferencia del simple distribuidor exclusivo, el concesionario asume la responsabilidad
directa de prestar garantía de los productos que vende mediante la concesión, por lo que su
relación con el concedente es mucho más íntima y profunda, a tal punto que puede
afirmarse que no existirían diferencias notables con el vínculo entre el franquiciante y el
franquiciado, especialmente tratándose del product franchising. Ahora bien, en el caso del
business format franchising o franchising de empresa, existe similitud con la concesión sólo
porque tanto el concesionario como el franquiciado actúan por su propia cuenta, pero en la
franquicia se le enseña cómo desarrollar un negocio conforme a un método. Así por
ejemplo, en la concesión, al concesionario se le venden automóviles para que los revenda
sin enseñarle técnicas de venta, en cambio al franquiciado se le traspasa toda la
metodología de la venta y una completa asistencia en mercadotecnia a tal punto que el
franquiciado no necesita ser comerciante experimentado en el rubro.
34. Diferencia entre la franquicia y el contrato de licencia. Lo característico del contrato de
licencia es que, en virtud de él, un sujeto titular de una patente de invención o de una
marca, denominado licenciante, faculta a otro llamado licenciatario, para que la use y
registre en un espacio territorial en forma exclusiva, pero sin desprenderse de su dominio.
El objeto del contrato consiste en autorizar a una persona para que explote una invención
patentada por otra o en suministrar una fórmula de fabricación para que la otra persona
elabore un producto.
El contrato de licencia obliga al licenciatario a producir el invento bajo las mismas
condiciones técnicas que el producto original sin alterar el procedimiento de elaboración
patentado. Se advierte que el objeto del contrato de licencia es diverso del propósito que se
persigue con la operación de franquicia, que es mucho más vasto y que precisamente
incluye, en el conjunto de aspectos que comprenden la franquicia, el uso de una patente de
invención, esto es, una licencia. Así el franquiciado debe producir por sí mismo los
artículos o servicios objeto de la distribución, respecto de los cuales el franquiciante le ha
concedido licencia, toda vez que este último tiene la patente de invención registrada a su
nombre. De esta suerte, el franquiciante deja de tener monopolio absoluto sobre el producto
o servicio, permitiendo que el franquiciado lo fabrique y distribuya en el espacio territorial
convenido, cautelando que se venda o se preste según las técnicas y procedimientos propios
de la patente.
35. Diferencia entre la franquicia y la cesión de patente. El contrato de cesión de patente se
caracteriza porque el titular de ella transfiere su propiedad y todos los derechos emergentes
de su calidad de propietario industrial, a su cocontratante. Al igual que en la situación
anteriormente analizada, la diferencia con la franquicia estriba en la extensión del objeto.
Por ser la franquicia una operación mercantil integrada por varios contratos, sin duda, es
factible que el franquiciante, titular de la patente, convenga en cedérsela al franquiciado,
reservándose, en el caso que explote un establecimiento, la facultad de usarla y registrarla
en la zona en donde desarrolla sus actividades.
36. Diferencia entre la franquicia y el know-how. La expresión del idioma inglés know-
how puede traducirse literalmente por saber cómo, esto es, poseer los conocimientos
necesarios para hacer una cosa. Se emplea esta alocución para referirse a procesos
complejos y precisos cuyo valor pecuniario se encuentra en el grado de novedad y secreto
de los mismos.
La doctrina de los autores ha elaborado numerosas definiciones de la idea de know-how; así
por ejemplo, para Guillermo Cabanellas “es un conjunto de invenciones, procesos, fórmulas
o diseños no patentados o no patentables que incluyen experiencia y habilidad técnica
acumulada la que puede ser transmitida preferentemente o exclusivamente, a través de
servicios personales”. Se trata de traspasar a título oneroso el conocimiento de una empresa
a otra, generalmente de distinto nivel tecnológico.
Habida consideración de su objeto, el know-how es diferente de la operación de franquicia,
pero nada obsta a que forme parte de ella, como ocurre frecuentemente en la práctica. En la
franquicia no sólo se trata de tener el uso de un nombre o de una patente o marca, sino
también de tener acceso al conocimiento del método que permite explotar con éxito un
determinado negocio. La franquicia suele estar integrada por un contrato de suministro de
know-how cuando comprende el sector de la preparación de alimentos donde se requiere
crear o mantener la novedad, que es lo que permite conservar e incrementar la clientela. El
dueño del procedimiento o técnica, en lugar de optar por el registro o la patente del mismo,
que implica revelar el secreto, puede omitir este trámite y conceder al beneficiario una
protección de hecho mediante el know-how, que conlleva la preservación del secreto.
37. Comparación entre franquicia, aprovisionamiento y suministro. El contrato de
aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o
jurídica, durante un tiempo determinado, para satisfacer ciertas necesidades, mediante un
precio convenido de antemano y que se mantendrá durante toda la vigencia del contrato. Es
frecuente que las empresas públicas y privadas celebren estos contratos para proveerse de
determinados bienes muebles que requieren durante todo el año.
Por su parte, el suministro es un contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de un
precio, a ejecutar a favor de otra una prestación periódica o continuada de un bien o de un
servicio, para satisfacer una necesidad particular o colectiva de carácter permanente. El
contrato de suministro representa un mecanismo jurídico apropiado para lograr la
satisfacción de necesidades generalmente colectivas y permanentes de la vida en sociedad,
tales como el uso de agua potable, electricidad, gas, teléfono, telecomunicaciones, medios
de comunicación masiva, etc.
A menudo la operación de franquicia comporta aprovisionamiento y suministro, sobre todo
cuando se trata del product franchising, que tiene por objeto la distribución de productos o
bienes corporales. En tales casos el franquiciado queda obligado a aprovisionarse en forma
permanente, continua y generalmente exclusiva, de las existencias del franquiciante, si éste
es un industrial. Asimismo, se compromete a obtener en forma permanente ciertos
suministros de determinadas empresas del franquiciante o vinculadas a él. Como puede
advertirse, los contratos de aprovisionamiento y de suministro pasan a integrar una
operación económica de más amplios alcances.
38. Comparación entre franquicia y engineering. Lo que tipifica al engineering es un
conjunto de operaciones previas o vinculadas a la realización de una obra, que, no obstante,
se pueden separar de su ejecución propiamente tal.
Mediante el engineering un sujeto se obliga a proporcionar a otro determinados
antecedentes y estudios técnicos, generalmente de un alto nivel de especialización, relativos
a un proyecto específico y se compromete además a efectuar la instalación industrial de que
se trata.
A primera vista la operación de franquicia comercial y el engineering no tienen nada en
común, toda vez que la primera concierne a un mecanismo de distribución y ventas y el
segundo se refiere a la industria. Pero como hemos venido indicando en todas las otras
comparaciones, la franquicia puede estar integrada también por el engineering, sobre todo
cuando se trata de la instalación y la explotación de los distintos establecimientos afiliados
a la red de franquicia que requieran de conocimientos de gran especialización tecnológica o
científica. Gracias al engineering una empresa, vinculada al franquiciante, se compromete a
asesorar técnicamente o a efectuar la instalación y el montaje del establecimiento o
industria que requiere el franquiciado. La operación de engineering la toman a cargo
empresas o entidades especializadas en ciertos rubros, que cuentan con equipos dotados de
tecnología de punta, que están relacionadas con otras en el plano nacional e internacional,
lo que les permite llevar a cabo, en inmejorables condiciones, los proyectos e instalaciones
industriales.
Sección II
Efectos de la franquicia comercial
39. Explicación previa. Los derechos y obligaciones que la franquicia genera para las partes
no pueden enunciarse de manera precisa y determinada. Se trata de una operación
compuesta de varios actos o contratos, que se conviene bajo diversas modalidades, gracias
a la autonomía de la voluntad y según las necesidades y condiciones del mercado.
Es preciso además para determinar los efectos de la operación, distinguir el caso de la
franquicia destinada a la distribución de bienes corporales y la franquicia relativa a
distribución de servicios. En el primer caso, los derechos y obligaciones se originarán en
ciertas estipulaciones de exclusividad, que comportan una renuncia, en gran medida, de la
libertad comercial de las partes.
Asimismo, debe considerarse que la franquicia crea una serie de obligaciones de naturaleza
especial, que no siempre están expresamente señaladas, pero que se entienden incorporadas
a ella, teniendo en cuenta el fin económico perseguido. Así por ejemplo, el franquiciante
está obligado a animar y a dirigir la red de establecimientos comprendidos en la operación,
para lograr el cumplimiento de los objetivos comunes perseguidos por las partes.
Con todo, intentaremos sistematizar los principales derechos y obligaciones que la
franquicia origina para las partes, destacando el carácter eventual y variable de algunos de
ellos.
40. Derechos del franquiciante. A cambio del conjunto de prestaciones que el franquiciante
ejecuta en favor del franquiciado, tiene como derecho esencial el de percibir determinadas
retribuciones o remuneraciones. En primer lugar, el franquiciante está facultado para exigir
del franquiciado el pago de una cantidad de dinero, denominada derecho de entrada, que se
estima equivalente al derecho de este último a formar parte de la red de establecimientos
integrados en la operación y de la prerrogativa de usar la marca o los signos distintivos que
pertenecen al primero. Su monto se conviene en relación al prestigio que el nombre
comercial, la marca y los otros signos tengan en el mercado. Este derecho de entrada se
paga por una sola vez cuando se conviene la operación, salvo pacto expreso en contrario.
Conjuntamente con el derecho de entrada, el franquiciante está autorizado para exigir del
franquiciado el pago de determinadas sumas, por períodos de tiempo convenidos, que se
llaman rentas periódicas destinadas a retribuir los servicios y ayuda que regularmente le
presta. Las rentas periódicas se fijan estipulando un tanto por ciento sobre las ventas brutas
mensuales, trimestrales, o semestrales y se pagan por todo el tiempo que dure la operación.
Otra prerrogativa que le corresponde al franquiciante es la de establecer las directivas
financieras, administrativas, comerciales y de control a las que debe ajustarse el
franquiciado. En el ejercicio de este derecho el franquiciante pasa a ser un órgano ejecutor
y de control, quedando autorizado para elaborar y hacer respetar todas las directivas que
estime adecuadas para el logro de los objetivos económicos de la operación. Tal facultad se
ejerce mediante circulares, misivas, memorándumes, etc., que revelan una presencia del
franquiciante en el establecimiento del franquiciado. Este último debe organizar
administrativamente su negocio según el modelo creado por el franquiciante, con lo cual se
facilita el control de su gestión y se garantizan un buen servicio y la calidad de los
productos ante el público.
En el plano financiero, el franquiciante tiene la facultad de establecer la suma de dinero que
el franquiciado debe disponer, inicialmente, para financiar las operaciones de instalación y
explotación. Puede tratarse de recursos propios o facilitados por el franquiciante para que
los utilice estrictamente en los objetivos señalados y se los restituya en la forma y tiempo
pactados. Asimismo, es costumbre que el franquiciante se reserve la facultad de fijar
volúmenes mínimos de operaciones y de aplicar medidas correctivas si éstos no se
observan.
Tratándose de la organización comercial, es donde la presencia del franquiciante en la
empresa del franquiciado resulta más notoria, en términos que este último, en cierta
medida, renuncia a su libre iniciativa para integrarse al método de comercialización ideado
por el primero. Esto se advierte claramente por el ejercicio de las siguientes facultades de
que goza el franquiciante:
–derecho de establecer la forma y decoración del establecimiento mercantil del
franquiciado;
–derecho a determinar los procedimientos y técnicas de comercialización;
–derecho a determinar la calificación técnica y comercial del personal;
–derecho a fijar zonas de exclusividad territorial;
–derecho a fijar volúmenes mínimos de venta;
–derecho de abastecer exclusivamente al franquiciado de sus existencias o a indicar fuentes
de abastecimiento complementarias, y
–derecho a establecer precios, catálogos, etc.
En el dominio del control, el franquiciante está facultado para vigilar las instalaciones
materiales, la calificación técnica del personal, y la aptitud de los métodos de trabajo
empleados por el franquiciado. Esta supervisión es fundamental para el buen
funcionamiento de la cadena de negocios, para la comercialización de los productos y la
adecuada prestación de los servicios, porque el cliente compra cuando se le proporciona
información técnica sobre el empleo o el manejo de un determinado artículo y cuando se le
asegura un servicio de postventa.
Por último, en lo relativo al control de gestión, el franquiciante puede examinar los
resultados logrados periódicamente por el franquiciado, en el ejercicio de su actividad. La
fiscalización permite al franquiciante enterarse del contenido de la contabilidad del
franquiciado, de sus balances ordinarios, ordenar la confección de balances extraordinarios,
como también de adoptar y aplicar diversas medidas, salvo en cuanto entorpezcan el rubro
de actividad de este último. No debe perderse de vista que del control de los resultados
depende el monto de las rentas periódicas que cobra el franquiciante.
41. Obligaciones del franquiciante. Una de las obligaciones esenciales que el franquiciante
tiene consiste en permitir que el franquiciado use su nombre comercial, su marca y signos
distintivos para que este último pueda explotar su establecimiento con esa individualidad
frente al público. El derecho correlativo del franquiciado consiste en poder usar esos
signos, imprimirlos y exhibirlos en todos sus documentos, instalaciones, etc. De esta suerte
el franquiciado se beneficia del prestigio y del renombre que el franquiciante ya ha
conquistado en el mercado regional, nacional o internacional.
El franquiciante debe asimismo proporcionar al franquiciado el conocimiento y el empleo
de técnicas y de los sistemas de comercialización del producto o del servicio, que
corresponden a las utilizadas en el establecimiento modelo. En el evento en que los
procesos de comercialización y otros estén jurídicamente amparados bajo una patente o un
registro de know-how, será preciso ceder legalmente el uso de la patente o de la licencia o
del know-how, en su caso.
Incumbe al franquiciante la obligación de prestar permanentemente al franquiciado
asistencia y determinados servicios, en todo lo concerniente a la instalación y a la
explotación de su negocio. Dicha asistencia dependerá de la clase de productos o de
servicios objeto de la distribución o comercialización y de los diversos requerimientos que
se le planteen al franquiciado durante la vigencia de la operación. En la generalidad de los
casos se traduce en asistencia para la localización de un buen lugar para el establecimiento,
cuando el franquiciado no lo tiene, ayuda para la construcción, instalación y decoración del
local donde funcionará el establecimiento, capacitación técnica y comercial del personal,
desarrollo de programas de promoción y de publicidad, asistencia financiera, asistencia
jurídica y servicio de aprovisionamiento.
42. Derechos del franquiciado. Son correlativos de las obligaciones que gravan al
franquiciante y además emanan de ciertas modalidades bajo las cuales se conviene la
operación. Al franquiciado le asiste:
– el derecho de usar los signos distintivos o la marca del franquiciante;
– la facultad de conocer y utilizar ciertas técnicas y procedimientos de comercialización de
un producto o de un servicio;
– el derecho de gozar de la ayuda y de los servicios que regularmente debe prestarle el
franquiciante;
– el derecho de proponer al franquiciante políticas generales de administración, de
comercialización, de control, como así también las formas de su aplicación, y
– el derecho a ejecutar sus propias políticas en la explotación de su establecimiento.
43. Obligaciones del franquiciado. La obligación fundamental del franquiciado consiste en
pagar al franquiciante el derecho de entrada y las rentas periódicas, como así también los
otros valores provenientes de créditos, de servicios adicionales y de aprovisionamiento de
mercaderías.
El franquiciado está obligado a cumplir en la explotación de su establecimiento con las
directivas financieras, administrativas, comerciales y de control creadas por el
franquiciante. Esta obligación se traduce en mantener un establecimiento cuyo aspecto y
decoración interior se ajusten al modelo de la organización, en aplicar los métodos de
publicidad, de promoción y ventas propiciados por el franquiciante, en disponer de
instalaciones materiales y de personal cuya calificación técnica corresponda a los métodos
de comercialización utilizados por la red, en poseer un stock de piezas de recambio y un
stock de seguridad, en emplear los créditos en la forma y para las finalidades estipuladas,
en someterse al control técnico y financiero ejercido por el franquiciante, y finalmente,
respetar las cláusulas de exclusividad convenidas en la operación.
44. Cláusula de exclusividad de compra. En todos aquellos casos en que la operación tiene
por finalidad la distribución de bienes corporales, se conviene que el franquiciado se obliga
a proveerse solamente de los productos elaborados por el franquiciante o por un tercero
señalado por éste. Tal es la denominada cláusula de exclusividad de compra, cuyo
propósito es lograr y mantener la cohesión y la uniformidad en la cadena de
establecimientos explotados bajo la franquicia. Gracias a esta estipulación el franquiciante
logra excluir a todo proveedor concurrente, obteniendo que los establecimientos vendan,
distribuyan o comercialicen un producto de una sola marca, de igual presentación e idéntica
calidad.
45. Cláusula de exclusividad de compra y de venta recíprocas. Cuando la franquicia
contiene esta estipulación, el franquiciado queda obligado a proveerse exclusivamente con
el franquiciante, quien se compromete, a su turno, a abastecerlo únicamente a él. De esta
suerte se configura un doble vínculo de exclusividad: el franquiciante se obliga a entregar
sus productos solamente al franquiciado y éste se compromete a abastecerse únicamente de
aquél.
46. Cláusula de exclusividad territorial. Si la operación de franquicia está destinada a crear
una red homogénea de distribución de bienes corporales, se establecen territorios
exclusivos, con lo cual se logran ventajas recíprocas para el franquiciante y el franquiciado.
Esta cláusula implica que cada afiliado debe circunscribir sus actividades a una zona
territorial determinada, la cual será su asiento y donde su tarea será distribuir o
comercializar según las directivas del franquiciante. Puede convenirse una cláusula de
territorialidad simple, en la cual el franquiciante otorga al franquiciado un privilegio de
aprovisionamiento exclusivo dentro de su zona, pero no se compromete a protegerlo de la
competencia que puedan hacerle otros franquiciados ubicados fuera de dicha zona.
También puede pactarse una cláusula de territorialidad reforzada, según la cual el
franquiciante, tal como en el caso anterior, se obliga a proveer exclusivamente al
franquiciado situado en la zona convenida, pero este último queda obligado a no vender a
clientes localizados fuera de ella y a no enviar vendedores a otras zonas.
Sección III
Decisiones de la Comisión Resolutiva de la Libre Competencia y la operación de franquicia
comercial
47. Explicación. Por encontrarse la operación de franquicia inserta en el dominio de la
distribución y comercialización de bienes y de servicios, en cierta medida, las diversas
modalidades que ella puede adoptar suelen considerarse como atentatorias a las normas que
regulan la libre competencia. En el caso del derecho positivo nacional sabemos que tales
reglas están contenidas, básicamente, en el Decreto Ley Nº 211, que contempla tanto las
figuras que según dicha normativa atentan contra la libre competencia, como así también
los organismos preventivos y resolutivos que se crean para tales fines.
En el contexto de esta obra sólo nos limitaremos a transcribir algunas de las decisiones de
la Comisión Resolutiva de la Libre Competencia, sobre la materia, tomando como fuente
las publicaciones de la Fiscalía Nacional Económica.
48. Resolución Nº 31 de 14 de julio de 1977. En virtud de esta decisión la Comisión
Resolutiva de la Libre Competencia determinó la ilegalidad del mecanismo de
comercialización utilizado por una empresa productora de vinos y de aguardientes. En el
hecho la empresa aprovisionaba de sus productos a los distribuidores, quienes sólo
revendían dicha producción. Extractamos a continuación lo pertinente del fallo de la
aludida Comisión: “Que la… al realizar parte de la comercialización de sus vinos por
intermedio de personas naturales o jurídicas que denomina “distribuidores”, otorga un trato
preferencial en cuanto al precio en que les vende los productos y a las facilidades que les da
para el pago. Esta distribución implica, además, exclusividad de venta de los productos de
la viña, prohibiéndosele al distribuidor comerciar otros productos similares que provengan
de una línea distinta”. “Los cargos recién descritos, a juicio de la Fiscalía, constituyen otras
transgresiones al citado Decreto Ley, pues importan actos ilegítimos y discriminatorios del
productor u oferente del bien, respecto de los denunciantes –compradores del mismo–
llegando incluso a una intromisión y control en las actividades comerciales de éstos”.
“…Que esta Comisión concuerda asimismo con el requerimiento de la Fiscalía en cuya
opinión el comerciante independiente –que actúa a su propio nombre y por su propia cuenta
y riesgo–, no puede ser limitado en su libertad de comercio por ningún vendedor ni en
cuanto a los artículos que pueda comerciar…”.

49. Resolución Nº 28 de 19 de enero de 1977. En este caso la Comisión Resolutiva objetó

la cláusula de compra y venta recíprocas en un contrato en el cual se estipulaba que una
empresa norteamericana era el único comprador de toda la producción de pisco de tres
empresas nacionales y que era el único distribuidor de tal producción en los mercados de
Estados Unidos y Canadá. La empresa norteamericana se obligaba además a no adquirir ni
distribuir productos de otras empresas distintas a las tres mencionadas. Al respecto la
Comisión Resolutiva decidió: “Que conforme con los antecedentes que ya se han expuesto,
esta Comisión Resolutiva comparte el planteamiento del señor Fiscal en su requerimiento,
en cuanto a que las cláusulas 10 y 13 del contrato materia de esta causa contravienen la
legislación aprobada por el Decreto Ley Nº 211 de 1973, sobre defensa de la libre
competencia.
Sin embargo, la Comisión hace extensivo su reproche a la cláusula primera del contrato, en
cuanto… asume la distribución exclusiva de tres productores nacionales de un mismo
artículo.
En primer término la cláusula primera se encuentra en abierta contradicción con los arts. 1º
y 2º, letra c) del Decreto Ley 211 por cuanto, de acuerdo con ella… pasa a ser el único
comprador o distribuidor de pisco de tres distintos productores nacionales para los
mercados de Estados Unidos de Norteamérica y de Canadá. Dicha firma, por el hecho de
constituirse en comprador único de dichos mercados, respecto de tres distintos productores
nacionales, asume la distribución exclusiva de éstos para la exportación de esos mercados.
A la inversa, la cláusula 10 del contrato constituye una verdadera prohibición para la
empresa… toda vez que no puede adquirir pisco con destino a Estados Unidos y Canadá a
productores nacionales distintos de su contratante…”.
50. Resolución Nº 90 de 28 de enero de 1981. Este fallo constituye un precedente
importante respecto de la validez de los sistemas de distribución de automóviles y de
repuestos que se contienen en contratos de concesión que normalmente contemplan
copulativamente las estipulaciones de exclusividad de compra y venta recíprocas. La
Comisión Resolutiva falló al respecto: “Las razones que tuvo en cuenta la H. Comisión
Preventiva Central para estimar que los sistemas de distribución de vehículos motorizados y
repuestos actualmente empleados por las empresas automotrices atentan contra las normas
antimonopólicas, y que la Fiscalía Nacional hace suyas en el requerimiento, son las
siguientes:
Los contratos de concesión presentan las siguientes características esenciales comunes a la
generalidad de los contratos de distribución de automóviles… El concesionario reconoce el
derecho exclusivo y privativo de la compañía para calificar y designar a los revendedores
que actuarán como distribuidores autorizados de sus productos, los que conformarán una
red de concesionarios en el país, habilitados para revender y prestar los demás servicios a
que se refiere el contrato.
Lo anterior significa que a determinados distribuidores, cuyo número y ubicación territorial
son fijados por la propia compañía, se les reserva el derecho de ser los únicos compradores
que puedan adquirir vehículos a dicha compañía, y por lo tanto, ellos se constituyen en los
únicos vendedores a nivel de los consumidores o usuarios.
No es admisible la existencia de sistemas de distribución comercial que excluyan la
posibilidad de terceros de concurrir y competir en la adquisición y reventa de determinados
productos. En este sentido, las empresas deben fijar condiciones objetivas, de general
aplicación, que permitan a cualquier comerciante que cumpla con dichas condiciones, tener
acceso a las mercaderías ofrecidas”.
Para la autoridad antimonopólica la independencia entre el fabricante, importador o
distribuidor y sus concesionarios o distribuidores, no admite limitación o restricción alguna.
Por ser así, el fabricante, importador o distribuidor debe satisfacer los pedidos de todos los
requirentes de sus productos y bajo las mismas condiciones y los concesionarios o
distribuidores pueden abastecerse de cualquier fuente y de cualquier marca. Cualquiera
imposición o acuerdo que restrinja dicha libertad, como el haber pactado cláusulas de
exclusividad, es un atentado a la libre competencia.
Sin duda que la exclusividad de compra y venta impide que cualquier persona adquiera y
comercie los artículos de un determinado fabricante, pero no siempre comporta una práctica
contraria a la libre competencia, por cuanto constituye un exceso condenar, sin excepción,
todos los actos que conllevan algún grado de exclusividad, porque se le da a la ley
protectora de la libre competencia un alcance más amplio, incluso, que el querido por el
propio legislador.
51. Resoluciones de la Comisión relativas a cláusulas de territorialidad. Mediante esta
estipulación se pone a cada uno de los miembros de la red al abrigo de la competencia
interna que pudiera generarse en ésta, porque los obliga a circunscribir sus actividades a sus
propias zonas. Ningún franquiciado puede enviar revendedores a otros territorios ni aceptar
pedidos de clientes domiciliados fuera del suyo.
En el evento en que la cláusula de exclusividad reforzada se estipule conjuntamente con la
exclusividad de compra y venta recíprocas, ello implica que el producto del franquiciante
será distribuido solamente a través de los miembros afiliados a la cadena de la franquicia y
únicamente por el franquiciado de cada zona.
Este tipo de exclusividad territorial es de dudosa legalidad frente al art. 2º, letra c) del
Decreto Ley Nº 211. La autoridad de control, al igual que respecto de las otras
exclusividades, ha estimado que es atentatoria a la libertad de mercado bajo todo respecto
y, por ende, ilícita. A continuación transcribiremos algunas decisiones relativas a esta
materia.
52. Resolución Nº 9 de 9 de abril de 1975. La decisión de la Comisión Resolutiva señala:
“…el concesionario es un comerciante independiente que actúa a su propio nombre y por su
propia cuenta y riesgo, con capital y organización comercial también propios… De acuerdo
con lo anterior, la prohibición que se impone al concesionario de extender su actividad
comercial fuera de los límites de una zona o territorio que se le asigne, importa el reparto de
zonas de mercado o de distribución a que se refiere la letra c) del art. 2º del Decreto Ley Nº
211, de 1973, y en todo caso un arbitrio contrario a la Libre Competencia…”.
53. Resolución Nº 48 de 27 de septiembre de 1978. En lo pertinente la resolución indica:
“…Sobre este punto, se ha estimado, en diversas oportunidades, que si un productor o
proveedor vende sus productos a un comerciante está obligado a venderles en las mismas
condiciones a todos los que se interesen en comprarle, conforme a criterios generales,
objetivos y razonables relacionados con la venta misma, como volumen, forma de pago,
etc., sin que le sea lícito formular otras discriminaciones entre ellos… Debe señalarse,
además, que esta afirmación de la denunciada permitiría suponer que el señor… tendría
asignado un sector o zona determinada, dentro del cual ha dejado de vender a ciertos
comerciantes minoristas que actualmente serían abastecidos directamente por la Compañía.
Esta asignación de mercado también constituiría una clara infracción de las normas del
Decreto Ley Nº 211, de 1973”.
54. Resolución Nº 90 de 28 de enero de 1981. Al respecto el fallo señala que: “…En primer
lugar, cabe hacer presente que, como se ha sostenido en más de alguna oportunidad, la
garantía, la asistencia técnica y la existencia de repuestos, como aspectos relacionados con
el prestigio de la marca, son circunstancias que, por lo común, son propias de cualquier
comercio o, al menos, del comercio de bienes de cierto valor, como sucede con los
vehículos motorizados. Sin embargo, ocurre en la práctica que ello sirve de pretexto para
otorgar una posición privilegiada en favor de determinados comerciantes elegidos a
voluntad del productor o fabricante, sin que ese privilegio, que puede traducirse en pactos
de exclusividad y/o en diferencias de precios, tengan una justificación objetiva en las
condiciones de la venta misma, sino en elementos extraños o ajenos a ella que miran más
bien al interés exclusivo del productor y/o del comerciante, situación esta que ha sido
invariablemente reprochada por las Comisiones Antimonopolios… Serían, por ende,
reprochables, por atentatorias al principio de la libre competencia, cláusulas que impusieran
al concesionario exclusividades… Lo serían, también las cláusulas que exigieran la compra
de determinadas unidades por parte del concesionario o le fijaran condiciones para
determinar el precio de venta al público, o le impusieran zonas determinadas para
actuar…”.
55. Franquicia comercial y derecho antitrust norteamericano. En el derecho norteamericano
la concesión de una licencia de marca obliga al licenciante a mantener un adecuado control
de la calidad y de la naturaleza de los productos o servicios que el licenciatario distribuye o
fabrica bajo la marca del licenciante. Hemos expresado que la operación de franquicia por
lo general se integra por un contrato de licencia que permite al franquiciado distribuir o
fabricar los productos de la marca del franquiciante.
La licencia de una marca sin ejercer medidas de control de calidad puede dar origen al
denominado abandono de la marca, que la legislación norteamericana sobre la materia
(Lanham Act) define como cualquier conducta del titular de la marca, que incluye tanto
actos de acción como de omisión, que causan, de una parte, que la marca se convierta en
una denominación genérica para los productos o servicios sobre o en relación con los que
se usa o, de la otra parte, que pierda su significación como marca. Asimismo la legislación
citada establece que puede cancelarse el registro de una marca si ella ha sido abandonada.
Siendo así, la simple licencia de marca que no va acompañada de un efectivo control de
calidad, puede implicar la pérdida de la marca en cuanto símbolo que indica el origen del
producto como también la cancelación de su inscripción en el registro. Para cumplir con las
exigencias de la legislación sobre marcas y evitar las consecuencias ya indicadas, el
franquiciante que concede autorización al franquiciado para que aplique la marca al
producto o simplemente para que distinga los servicios que presta con su marca, suele
estipular en la franquicia distintas medidas de control que varían según los casos. Entre
ellas están las que consisten en el suministro al franquiciado, ya sea por el propio
franquiciante o por un tercero autorizado por éste, de determinados productos cuyo empleo
en el proceso de fabricación o comercialización del producto o servicio lo distingue de los
demás.
Por el hecho que el franquiciante establece entre las medidas de control de la marca el
suministro de los productos que identifican a la marca o de ingredientes o componentes que
se emplean en los procesos de fabricación o comercialización de los productos o servicios,
se originan problemas jurídicos importantes, a saber, la licitud de la medida de control en el
marco del derecho protector de la libre competencia y las consecuencias que se derivan del
incumplimiento de las medidas de control por el franquiciado.
El control consistente en el suministro de productos o ingredientes da lugar a reiterados
conflictos entre franquiciante y franquiciado, sobre todo cuando se tipifica la figura
denominada tying agreement. El fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos en la
causa Northern P.R. Co. v. United States, definió los tying agreements como acuerdos por
los cuales una de las partes subordina la venta de un producto (tying product) a la condición
de que el comprador adquiera un segundo producto (tied product). Los tying agreements
limitan la competencia fundada en los propios méritos y el acceso de los competidores al
mercado del tied product, no por el hecho que la parte que los impone tenga un mejor tied
product o su precio sea más bajo, sino porque aprovecha la ventaja económica que detenta
en el mercado del tying product para obligar a la adquisición del segundo producto. Los
consumidores resultan asimismo perjudicados por este tipo de práctica restrictiva, porque se
ven conminados a renunciar a su libertad de elección entre los tied products que pueden
competir entre sí en el mercado.
De la noción de tying agreements formulada por la Corte Suprema de los Estados Unidos
de Norteamérica, se desprende que la piedra angular de estos acuerdos es la existencia de
dos prestaciones separadas e independientes entre sí (two products rule). Tratándose del
caso citado, cuando el franquiciante adopta como medida de control el suministro a los
franquiciados de productos, ingredientes o componentes, la franquicia se califica, por la
jurisprudencia norteamericana (Susser v. Carvel Corporation; Siegel v. Chicken Delight,
Inc.; Krehl v. Baskinn-Robbins Ice Cream Co.; Principe v. Mc Donald‟s Corp. y Jefferson
Parish Hospital Dist. Nº 2 v. Hyde) como un tying agreement, en el cual el tying product
(prestación principal) es la licencia de marca y el tied product (prestación subordinada) son
los productos que se distribuyen bajo la marca del franquiciante o los ingredientes o
componentes utilizados en la fabricación de los productos o en la prestación de los servicios
objeto de la franquicia. En el caso Jefferson Parish Hospital Dist. Nº 2 v. Hyde, la Corte
Suprema de los Estados Unidos estableció una pauta general para la valoración de la regla
de las dos prestaciones separadas e independientes. Se discutía en el citado caso si los
servicios de anestesia proporcionados por el Hospital indicado eran separables del resto de
los servicios quirúrgicos que ofrecía dicho establecimiento.
Para la Corte Suprema de Estados Unidos, un tying agreement no puede existir a menos que
se identifiquen dos mercados separados, uno para el tying product y otro para el tied
product, en el cual exista una demanda para el tied product separada de la demanda del
tying product. En este caso el Tribunal Supremo sostiene que no hay un tying agreement a
menos que exista una demanda suficiente para la adquisición de los servicios de anestesia
sin los servicios generales del hospital, de forma que sea posible la identificación de un
mercado en el que sea eficiente el ofrecimiento de los servicios anestésicos sin los servicios
del hospital. Agrega el fallo del caso citado que la prueba rendida hace concluir que los
pacientes diferencian los servicios de anestesia de los otros servicios facilitados por el
hospital. Al ser así, la imposición de unos servicios anestésicos determinados a los
pacientes combina la adquisición de dos servicios separados y distinguibles, por un lado los
servicios de anestesia y, por otro, los servicios generales del hospital.
BIBLIOGRAFIA
ADAMS, John, Practice and precedents in business format franchising, K.V. Prichard
Jones, 2nd ed., Butterworths, London, 1987.
BALDI, Roberto, Distributorship, franchising, agency, community and national laws and
practice in EEC, Deventer, Kluwer and Law and Taxation Publishers, 1987.
BAUCHE GARCIADIEGO, Mario, La empresa: nuevo derecho industrial, contratos
comerciales y sociedades mercantiles, 2ª edición aumentada y actualizada, Editorial Porrúa,
México, 1983.
BROWN, Harold, Franchising: realities and remedies, Rev. Ed. New York N.Y. Law
Journal Seminars Press, 1989, 1 v.
Business Franchise Guide, Chicago III, Commerce Clearing House, 1984, 2 v.
CALVO, J., Contrat de franchise et droit communitaire, Jurisclasseur Périodique: Cahier de
droit de l‟entreprise suppl. 2, 25, Mai, 1989.
CANO RICO, José Ramón, Manual práctico de contratación mercantil, 2ª ed., Madrid,
Tecnos, 1987, 2 v., Colección Práctica Jurídica.
CARDELUS GASSIOT, Lluis, El contrato de franchising, Promociones y Publicaciones
Universitarias, Barcelona, PPU, España, 1988.
Commercial agency and distribution agreements: law and practice in the member states of
the European Community, General editor Guy-Martial Weijer, London, Graham &
Trotman, 1989.
Conference on Agency, Franchising and Distributorships, 3rd. 1989, Waidring, Austria,
Editors, Denis Campbell, Louis Lafli, Deventer, Kluwer and Taxation Publishers, 1990.
EKKENGA, Jens, Die Inhaltskontrolle von Franchise-Vertraegen: eine Studie su den
zivilrechtlichen Grenzen der Vertragsestaltung im Bereich des Franchising unter Einschluss
des Vertragshaendlerrechts, Heidelberg Verlag Recht und Writschaft, 1990.
FRIGNANI, Aldo, Il diritto del commercio internazionale: manuale teorico-pratico per la
redazione dei contratti, Milano, 1986.
GAST, Oliver, Les procedures europeennes du droit de la concurrence et de la franchise,
Paris, Júpiter, 1989.
GLICKMAN, Gladys, Franchising, New York, Bender, 1969, 4 v.
HALLER, Thierry, Le contrat de franchise en droit suisse, Imprimeries Populaires,
Lausanne, Suisse, 1978.
International trade: law and practice, Edited by Julian D.M. Lew and Clive Standbrook,
London, Euromoney Publications, 1990.
KAUFMANN, David J., Franchising 1989: business strategies and compliance issues, New
York, N.Y. Practice Law Institute, 1989.
KONIGBERG, Alexander S., International franchising: commonly used terms,
International Bar Association, London, 1989, 1 v.
KORAH, Valentine, Franchising and the EEC competition rules: regulation 4087.88,
Oxford, Esc., Publish. 1989.
PATTISON, Joseph, Establishing a transnational franchise, New York, N.Y. Bender, 1988.
RYN, Jean van, Principes de droit commercial, 2e. edition, Bruylant, Bruxelles, 1988.
SKAUPY, Walther, Franchising: Handbuch fuer die betriebs und rechtspraxis, München,
Vahlen, 1987.
Survey of foreign laws and regulations affecting international franchising, prepared by
Franchising Committee, Section of Antitrust Law, American Bar Association, Philip F.,
Zeidman, editor, 2nd. ed., Chicago, 1989.
TIETZ, Bruno, Handbuch franchising Zukunfsstrategien fer die Marktbearbeitung,
Landsberg a lech: Verlag Moderne Industrie, 1987.
Capítulo III
OPERACION DE LEASING
56. Utilidad económica. La operación de leasing representa en la realidad económica de
nuestros días un sistema mediante el cual las empresas pueden financiar la adquisición de
bienes de capital productivo, de aquellos que conservan su integridad y valor comercial no
obstante el uso de que son objeto y no de materias primas u otras que se transforman
mediante procesos industriales. Con el leasing se logra asimismo mejorar la tecnología de
producción, porque permite reemplazar los equipos antes de que queden obsoletos o
resulten ineficientes o poco rentables, eliminándose o reduciéndose considerablemente el
riesgo de obsolescencia; y, asimismo, participar en la competencia en condiciones
ventajosas por haber abaratado los costos.
El leasing es una operación financiera integrada generalmente por el contrato de
compraventa de un bien de capital productivo, que se celebra entre la empresa de leasing y
el fabricante o proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente tal, que une a la
empresa de leasing con el usuario.
Como el contrato de leasing implica una cesión del uso del bien con opción de compra del
mismo, suele completarse la operación con el contrato de compraventa entre la empresa de
leasing y el usuario del equipo. Se concluyen además otros actos jurídicos, tales como la
suscripción de un pagaré con vencimientos sucesivos, la celebración de un contrato de
seguro y otros que están unidos a los precedentemente indicados, para la consecución del
fin económico perseguido.
Más que un contrato, el leasing es una operación financiera, integrada por los contratos ya
indicados que se encuentran vinculados entre sí y regidos cada uno de ellos por normas
propias.
Sección I
Aspectos generales de la operación de leasing
57. Clasificación del leasing. La operación de leasing puede ser de varias clases.
Atendiendo a la finalidad perseguida por el propietario de la cosa, se distingue entre:
leasing operativo y leasing financiero.
a) El leasing operativo consiste en el arrendamiento de bienes por la empresa productora de
los mismos directamente. Su finalidad económica esencial es la de colocar los bienes en el
mercado. Se caracteriza porque el arrendatario puede revocar en cualquier momento el
arriendo, previo aviso al arrendador, quien soporta los riesgos técnicos de la operación.
Por lo general el leasing operativo se conviene a corto plazo y recae sobre bienes de uso
corriente, que pueden ser recolocados fácilmente al término de la operación, si ella no se
renueva o si no se ejerce la alternativa de compra.
b) El leasing financiero consiste en que el requiriente de un bien de capital productivo
solicita a la compañía de leasing que adquiera dicho bien del fabricante o proveedor y que
posteriormente le ceda su uso con opción de compra. La finalidad económica es otorgar
financiamiento y se caracteriza porque se celebra por un tiempo determinado e irrevocable,
entre la empresa de leasing, que es un intermediario financiero, y el usuario, que requiere
solventar la adquisición del bien por un mecanismo diverso de una operación de crédito
común.
Si se considera la naturaleza mueble o inmueble de los bienes cuya adquisición se financia
mediante el leasing, se distingue entre el leasing mobiliario, y el leasing inmobiliario.
c) El leasing mobiliario, es el que recae sobre bienes muebles y tiene mayor aplicación
práctica en nuestro país. Cuando los bienes objeto del leasing mobiliario no son de gran
valor, se celebra por instrumento privado al cual se adiciona un pagaré o letras de cambio
cuyas firmas son autorizadas ante notario. Tratándose de bienes de elevado monto se
conviene mediante escritura pública, logrando de esta suerte una prueba fehaciente y
precaviendo asimismo su recuperación en caso de quiebra del usuario.
d) El leasing inmobiliario, como su nombre lo indica, versa sobre bienes raíces y es
imprescindible celebrarlo por escritura pública para efectuar la inscripción y tradición
cuando se ejerce la opción de compra por el usuario y para inscribir las hipotecas y las
prohibiciones que se imponen sobre el predio, mientras no se ejerza dicha opción.
Puede asimismo distinguirse entre leasing directo y leasing indirecto.
e) El leasing directo se caracteriza porque permite la adquisición de un bien elegido por el
usuario, que no es de uso corriente, debido a lo cual implica un riesgo de recolocación para
la empresa de leasing.
f) El leasing indirecto, denominado también vendor program, que tiene por objeto bienes de
uso corriente, comporta un acuerdo entre el fabricante y la empresa leasing para que ésta
financie a los usuarios, garantizando el fabricante la operación con el servicio técnico y la
reposición del bien si éste no funciona como corresponde.
Si bien es cierto que en nuestro medio el leasing tiene las ventajas económicas ya indicadas,
no es menos cierto que tiene el grave inconveniente de carecer de una reglamentación
sistemática, que aborde todos sus aspectos. Por eso la operación se convierte en un
“contrato innominado”, en el cual los sujetos se encuentran, teóricamente, en libertad de
convenir sus estipulaciones en igualdad de condiciones. Sin embargo, la ausencia de
normativa se traduce en la práctica en una ventaja para la empresa de leasing, que
generalmente hace predominar su voluntad frente a la del usuario, llegando a constituirse en
otro de los tantos “contratos de adhesión”.
58. Síntesis histórica del leasing. La expresión inglesa leasing proviene del verbo to lease,
que en su traducción literal significa alquilar. Ella fue empleada por el empresario
norteamericano D.P. Boothe Jr., en 1952, para describir un arrendamiento de bienes que le
permitió cumplir con un suministro al ejército de los Estados Unidos, sin recurrir al crédito
comercial bancario, logrando financiar la adquisición de la maquinaria. Al obtener
resultados satisfactorios, creó la empresa US Leasing, con un capital de 20.000 dólares, que
más tarde aumentó a 500.000 dólares, gracias a un préstamo del Bank of America,
comenzando a financiar el arrendamiento de equipos. Posteriormente fundó la Boothe
Leasing Corporation, que se convirtió en la segunda empresa del rubro en los Estados
Unidos, con 2.700 clientes y 66 millones de dólares en contratos, en el año 1961.
La operación de leasing tuvo una rápida acogida por los bancos norteamericanos y fue
considerada por los empresarios como un excelente medio para usar los modernos bienes
de capital, disociando la vida económica del bien de su vida física. En la actualidad las
empresas de leasing de los Estados Unidos han expandido sus actividades a Europa,
mediante filiales o participaciones en sociedades nacionales.
En Francia el desarrollo del sistema se inicia en la década del 60 con la creación de la
Sociedad de Credit Bail, denominada Locafrance, con participación del Banco de
Indochina. En el año 1966 se dictó en Francia la Ley Nº 66-455, que fue complementada
posteriormente mediante una serie de reglamentos y decretos, que dieron a las empresas
leasing, denominadas empresas de “credit-bail”, el carácter de establecimientos financieros.
En Gran Bretaña, se constituyó una sociedad de leasing afiliada a los United States Leasing
Corporation y más tarde la Mercantile Leasing Company entró a funcionar en combinación
con el grupo inglés Mercantile Credit Company. En otros países de Europa surgieron
asimismo empresas de leasing tales como Bail Corporation, en Italia, y Locabail S.A., en
Bélgica.
Durante el año 1978, surgen en nuestro país las primeras empresas de leasing gracias a la
liberación del comercio exterior. La operación de leasing fue convirtiéndose en un
mecanismo financiero alternativo para los empresarios chilenos, por las ventajas
económicas y legales que existían al tiempo de su implementación, muchas de las cuales
subsisten en la actualidad. Tales ventajas en el orden económico están representadas por las
rebajas de aranceles aduaneros, la simplificación de los procedimientos de importación, las
franquicias tributarias, etc. En el orden legal, las sociedades de leasing nacieron sin
necesidad de una autorización especial, organizándose voluntariamente como sociedades
anónimas. Los poderes públicos no se han preocupado de reglamentar sistemáticamente la
operación de leasing, sino de dictar normas para el ejercicio de esta actividad, por filiales
de bancos comerciales e instituciones financieras, como la Ley Nº 18.576, de 27 de
noviembre de 1986, que modificó la Ley General de Bancos, art. 83 Nº 11 bis, disponiendo
que las entidades bancarias podían constituir sociedades filiales destinadas a complementar
su giro. Mediante la Circular Nº 2.257, de 22 de mayo de 1987, de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, se establecieron reglas relativas a la formación de las
sociedades, a su operación y fiscalización. Dichas normas fueron complementadas más
tarde por la Circular Nº 2.393, de 7 de octubre de 1987, destinada a delimitar el dominio de
las actividades de las sociedades filiales de los bancos, cuyo objeto debe ser exclusivo,
limitando la participación de los bancos salvo en la inversión necesaria para el desarrollo
del giro y que no puede exceder del 5% del capital pagado de la sociedad donde se realice
la inversión. La Ley Nº 18.707, de 19 de mayo de 1988, modificó nuevamente la Ley
General de Bancos e impuso la normativa contenida en la circular antes mencionada.
En la actualidad la actividad de leasing, asumida por sociedades filiales de bancos, se
encuentra normada por la Circular Nº 2.392, de 9 de septiembre de 1988, de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que imparte instrucciones sobre las
operaciones de leasing, complementada por las circulares números 3 y 6, de 2 de noviembre
de 1988 y de 4 de julio de 1989, respectivamente, de la misma entidad fiscalizadora.
En el país existen numerosas empresas de leasing organizadas bajo una entidad privada
denominada Asociación Chilena de Empresas de Leasing.
59. Descripción de la operación de leasing. La persona que desea obtener el uso y goce de
un bien de capital productivo, acude a una empresa de leasing para que ésta lo adquiera del
fabricante o del proveedor y le ceda su uso por el tiempo convenido, a cambio de una
contraprestación en dinero, que paga fraccionadamente y que asciende al valor que la
empresa de leasing pagó al fabricante, incrementada en los gastos, intereses y utilidades,
reconociéndosele al usuario la facultad de adquirir el dominio del bien, en una época
estipulada, pagando el precio preestablecido, en el cual se consideran, en parte, los pagos
realizados como renta de arrendamiento.
En la operación participan tres sujetos, lo que inicialmente permite distinguir un par de
relaciones.
Para que la operación se concrete es preciso que el usuario proceda previamente a escoger
el equipo o maquinarias que necesita, tomando contacto con el fabricante o proveedor. Una
vez elegido el bien, el usuario se dirige a la empresa de leasing, que le exige llenar una
solicitud de leasing. Tal solicitud contiene: el nombre de la persona natural, razón social o
nombre social de la persona jurídica, los principales socios o accionistas; capital de la
sociedad y número de acciones emitidas, en su caso; individualización de los
administradores o de los miembros del directorio, según corresponda; bancos en los cuales
opera habitualmente; giro o rubro de actividad del usuario, monto de sus ventas, principales
clientes; bienes o equipo escogido y su valor; individualización del fabricante o proveedor;
lugar donde se utilizará el equipo; fecha en que lo necesita instalado; etc.
Junto con la solicitud de leasing, se exige asimismo un estado de situación del usuario, con
sus referencias comerciales y bancarias, relación de sus activos y pasivos; avales y
garantías constituidas en favor de terceros. Con tales antecedentes la empresa de leasing
procede a un estudio de factibilidad para determinar si aprueba o no la operación de
financiamiento. Aprobada la solicitud, la empresa de leasing propone al usuario las
condiciones de la operación y una vez aceptadas por éste, ella se formaliza por la
suscripción de un instrumento público o privado.
60. Concepto de leasing. En Francia, la Ley Nº 66-455, de 2 de julio de 1966, define al
leasing, o credit-bail, como una operación de arrendamiento de bienes de equipo, de
herramientas o de bienes inmobiliarios de uso profesional, especialmente comprados con el
objeto de este alquiler, por empresas que se mantienen como propietarios de tales bienes,
cuando dicha operación, cualquiera que sea su denominación, faculta al arrendatario para
adquirir todo o parte de los bienes alquilados, por un precio convenido, teniendo en cuenta
al menos en parte las entregas efectuadas a título de alquileres.
En Chile la Circular Nº 2.392, de 9 de septiembre de 1988, de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, define la operación de leasing como si fuera un solo
contrato, en los siguientes términos: “El leasing es un contrato en virtud del cual una de las
partes, denominada „empresa leasing‟, adquiere a solicitud de la otra, denominada
„arrendatario‟, bienes de capital para el uso de este último, a cambio de pagos que recibirá,
por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del período una opción de
compra”.
La doctrina nacional le atribuye al leasing el carácter de contrato, definiéndolo de la
siguiente forma: “El leasing es un contrato en virtud del cual la compañía de leasing
adquiere, a petición expresa del cliente, determinados bienes para entregárselos en
arrendamiento, mediante una renta mensual y con opción para el arrendatario de adquirirlos
bajo ciertas condiciones.”
También se le ha conceptuado como “el contrato en cuya virtud una empresa de leasing da
en arrendamiento un bien determinado que ha elegido un usuario y que ésta adquiere para
tal propósito, obligándose el arrendatario a pagar un canon periódico, por un tiempo
determinado e irrevocable, en que ha asumido el arrendatario todos los riesgos y gastos de
conservación de la cosa durante la vigencia del contrato y estándole permitido a su
finalización optar por su adquisición a un precio predeterminado, renovar el contrato en las
condiciones que se acordaren o restituir el bien”.
A nuestro parecer el leasing es una operación financiera mediante la cual la empresa de
leasing adquiere de un fabricante o proveedor, ciertos bienes de capital productivo, elegidos
por un usuario determinado, con la finalidad de ceder su uso, por un plazo convenido, a este
último, mediante un pago periódico y facultándolo para optar, al término del mismo, por la
compra de los bienes a un precio predeterminado, por la renovación del uso bajo otras
condiciones, por la devolución de los bienes u otra opción que se estipule.
Lo más singular es que esta operación origina relaciones jurídicas entre la empresa de
leasing y el fabricante de los bienes productivos, que se vinculan mediante un contrato de
compraventa, y entre la empresa de leasing y el usuario, que, fundamentalmente, se
concretan en un contrato de leasing, en cuya virtud se cede el uso y goce del bien a cambio
del pago de una renta, por un período irrevocable, quedando facultado el usuario, en una
época convenida, para optar por la compra del material, por la devolución del mismo o por
la renovación de la cesión del uso y goce en otras condiciones.
61. Características de la operación de leasing. Aparece en la práctica como una operación
unitaria, integrada por varios contratos. Tal operación no coincide con ninguna de las
categorías dogmáticas del derecho de las obligaciones y de los contratos, situación que no
es exclusiva del leasing, sino que se presenta también tratándose de otras operaciones que
constituyen medios de financiamiento en la actividad mercantil.
Lo característico en ella es la cesión del uso y goce de un bien, elemento en torno al cual es
preciso determinar el régimen jurídico aplicable. Para lograr esto último los autores le han
atribuido la categoría de contrato, y la han asimilado a alguno de ellos o a una combinación
de los mismos. Sin embargo, cualquiera sea la asimilación que se haga, no por ello deja de
ser una figura atípica, proveniente del sistema de Common Law, cuyo origen se encuentra
en la creatividad del derecho contractual norteamericano.
62. Carácter mercantil de la operación de leasing. El carácter comercial del leasing no está
determinado en la enumeración que de los actos de comercio hace el art. 3º del Código de
Comercio chileno de 1865, época en la cual no se conocía la operación. No puede
pretenderse que ella se encuentre comprendida en el art. 3º Nº 1º, donde el legislador
contempla la compra de cosas muebles hecha con el ánimo de venderlas, arrendarlas o
permutarlas y la venta, permuta o arrendamiento de esos mismos bienes, porque dicha
disposición se refiere sólo a los bienes muebles objeto de los contratos indicados y no a una
operación o conjunto de actos relativos tanto a muebles como inmuebles. Sin embargo, es
posible establecer la naturaleza comercial o civil de los contratos que integran la operación,
para las partes que los celebran. Así, tratándose de la compraventa de un bien de capital
productivo, para la empresa de leasing no hay duda de que se trata de un acto de comercio,
porque ella compra un bien, generalmente mueble, con el ánimo de arrendarlo con fines de
lucro.
En lo que concierne a la cesión del uso del bien entre la empresa de leasing y el usuario del
bien, asimilada a un arrendamiento, para la primera es un acto de comercio, por estar
precedido de una compra mercantil, y para el segundo será acto de comercio cuando
auxilie, complemente o garantice una actividad, una profesión o un acto principal
mercantil, y será acto civil, en caso contrario. Por último, la venta del bien de capital
productivo hecha por la empresa de leasing al usuario, es mercantil para la primera por
estar precedida de una compra de igual naturaleza, y para el segundo es civil o comercial,
atendiendo al principio o teoría de lo accesorio.
Sección II
Efectos jurídicos del leasing
63. Cuestión previa. Para determinar los derechos y obligaciones emanados de la operación
de leasing no debemos olvidar que ella está compuesta esencialmente por dos contratos: el
de compraventa, celebrado entre la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del bien
de capital, y el contrato de leasing, que une al usuario con la empresa de leasing. Estos
contratos están unidos por las finalidades económicas que persiguen los sujetos
intervinientes en ella: la cesión del uso del bien a título oneroso y con opción de compra,
para el usuario, y hacer una colocación financiera, obteniendo utilidades y recuperar la
inversión en el término convenido, para la empresa de leasing. Al final de la operación
generalmente se traspasa el bien de la empresa de leasing al usuario, sin que se requiera
celebrar otro contrato.
64. Obligaciones de la empresa de leasing. Para la empresa de leasing la operación
comporta una serie de obligaciones y derechos que se originan en las relaciones jurídicas
que se establecen entre los diversos sujetos que en ella intervienen.
En términos generales la empresa de leasing está obligada a comprar el bien de capital, a
ceder su uso y a respetar la opción del usuario.
a) Obligación de comprar el bien. El leasing constituye un mecanismo financiero para
adquisición de ciertos bienes de capital, que la empresa de leasing pone a disposición del
usuario. Lo interesante de esta obligación es que la empresa de leasing compra un bien al
fabricante o proveedor, elegido por el usuario, quien determina con este último las
condiciones de la entrega y de la instalación, para satisfacer las necesidades del usuario. Si
no se cumple cabal y oportunamente por la empresa de leasing con la obligación de
comprar el bien, ello puede dar lugar para que el usuario demande la resolución o el
cumplimiento forzado, en ambos casos con indemnización de perjuicios.
No compartimos la idea que la compra del bien sea un contrato autónomo, independiente
del leasing, porque la empresa de leasing sólo efectúa la compra a solicitud escrita y a
elección del usuario, una vez que ha concertado con éste la operación, con la mira de
colocar dicho bien, en el marco de un mecanismo de financiamiento. A la empresa de
leasing no le interesa tener bienes en stock, sino colocarlos para obtener rentabilidad y
recuperar la inversión al momento de la venta al usuario. Por otra parte, en la operación en
estudio, se estipula que el bien comprado por la empresa de leasing será entregado por el
fabricante directamente al usuario.
b) Obligación de ceder el uso del bien. Se trata de una obligación esencial y característica
del leasing, que lo distingue de otras operaciones o de otros negocios. En efecto, el usuario
persigue como finalidad disponer del uso del bien para cumplir una necesidad económica,
que puede satisfacerse sin ser el dueño del mismo. Naturalmente que esta obligación que
pesa sobre la empresa de leasing tiene como contrapartida la obligación del usuario de
pagar una renta por la cesión del uso del bien, lo que visto desde el ángulo de la empresa de
leasing, comporta un derecho a cobrar dicha renta.
La cesión del uso del bien por la empresa de leasing al usuario ha sido asimilada, en nuestro
derecho, en defecto de una normativa sistemática en la materia, a un arrendamiento, toda
vez que comporta la entrega de una cosa a título de mera tenencia y el pago de una renta
por el uso de la misma. Con todo, las obligaciones propias del arrendamiento que debe
cumplir el arrendador consistentes, según el art. 1924 del Código Civil, en entregar al
arrendatario la cosa arrendada, en mantenerla en estado de servir para el fin para el cual ha
sido arrendada y en librar al arrendatario de toda la turbación o embarazo en el goce de la
cosa arrendada, sufren modificaciones jurídicas considerables en el leasing. En lo tocante a
la obligación de entregar la cosa, acordado el leasing, la empresa efectúa la compra del bien
y éste es entregado por el fabricante o proveedor directamente al usuario, en el lugar de su
utilización. La obligación de dar, que consiste en entregar la cosa, que debe cumplir el
arrendador, en el hecho la cumple un tercero, el fabricante o proveedor, que no es parte en
el contrato. Ello es posible porque, a juicio de algunos, existiría un mandato entre la
empresa de leasing, como mandante, y el fabricante, como mandatario. No compartimos tal
explicación, porque no se compadece con la realidad del leasing. En efecto, el arrendador-
mandante (empresa de leasing) no es responsable frente al usuario de la buena ejecución de
la obligación por parte del fabricante o proveedor, porque en la operación de leasing se
estipula que la entrega y la instalación del bien se hacen por cuenta del usuario, quien pasa
a ser responsable de los riesgos, peligros y gastos. Curiosa manera de cumplir una
obligación.
Ahora bien, en el arrendamiento, la falta de entrega del bien faculta al arrendatario para
pedir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, según las reglas del art. 1489
del Código Civil, toda vez que no se ha verificado una prestación esencial del mismo. En el
leasing, suele ocurrir que el fabricante o el proveedor no cumple la obligación de entregar
el bien, por diversas razones, como por ejemplo, huelga del personal, caso de fuerza mayor
o incluso declaratoria de quiebra. En tales eventos, habiéndose convenido la operación, el
usuario debe seguir pagando la renta a la empresa de leasing, porque así se estipula
generalmente en el documento en el cual ella se consigna. Es preciso considerar que la
compra del bien se ha hecho a solicitud del usuario, quien buscó al proveedor y fijó con él
las condiciones de precio, la oportunidad y el lugar de la entrega. Siendo así, es posible
librar al arrendador de algunas responsabilidades relativas a la entrega del bien, pero no
podría extremarse la situación en cuanto a mantener vigente la operación y el usuario seguir
pagando la renta, si no se realiza la entrega. La empresa de leasing toma las providencias
del caso para evitar que la operación se resuelva por falta de entrega del bien, por cuanto a
ella le interesa recuperar la inversión mediante el pago de la renta periódica convenida y/o
posterior compra del bien por un precio predeterminado.
La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el arrendamiento, que
corresponde al arrendador, consiste, según el art. 1927 del Código Civil, en hacer las
reparaciones necesarias, con exclusión de las locativas. Tratándose de una obligación que
no es de la esencia del arrendamiento, es posible alterar, mediante estipulaciones expresas,
su contenido. En el leasing la empresa que se dedica a este rubro, se libera íntegramente de
la obligación de hacer las reparaciones necesarias, las que se estipulan del exclusivo cargo
del usuario. Es comprensible esta alteración de la obligación de mantener la cosa arrendada
en estado de servir para el objeto del arriendo, sólo en la mira que el usuario podrá llegar a
ser su dueño, si hace efectiva la opción de compra del bien al término de la operación. En el
simple arrendamiento, cuando el arrendatario efectúa reparaciones necesarias, que son
normalmente de cargo del arrendador, se conviene una compensación de su valor en el
pago de la renta.
La obligación de liberar de toda turbación en el goce de la cosa arrendada y de garantizar
que el arrendatario no sufrirá perturbaciones de terceros, que pesa sobre el arrendador,
también es esencialmente diferente en la operación en estudio, en la cual la empresa de
leasing hace renunciar al usuario al derecho que la ley le otorga, en estos casos, de solicitar
una disminución de la renta pactada. Tratándose de la turbación proveniente de terceros, la
empresa de leasing impone al usuario su total exoneración de responsabilidad. Sólo la falta
de una normativa expresa en la materia permite estas injustas ventajas para la empresa de
leasing, que se ampara en reglas del arrendamiento, que no son de orden público, para
dejarlas sin efecto convencionalmente.
Si consideramos las obligaciones del arrendatario de pagar la renta, de usar la cosa según
los términos del contrato, de cuidarla como buen padre de familia, de ejecutar las
reparaciones locativas y de restituirla al término del plazo convenido para el arrendamiento,
ellas no se conciben, no se pactan ni se cumplen en la misma forma en la operación de
leasing. En efecto, a diferencia del arrendamiento, la determinación de la renta no depende
exclusivamente de la utilidad y de las bondades del bien arrendado, sino del valor de
compra del bien por la empresa de leasing, de la vida económica del mismo, del valor de
éste al final de su vida útil, de los impuestos sobre los beneficios que gravan a la empresa
de leasing, de las rentas generadas por su utilización durante el plazo convenido, del interés
que se pague por el endeudamiento del usuario y de los gastos de transporte y de instalación
del equipo financiado por el leasing. Por otra parte, en el arrendamiento, de conformidad
con lo previsto en el art. 1943 del Código Civil, la renta puede fijarse con posterioridad a la
entrega de la cosa arrendada. En la operación de leasing, por el contrario, la renta se fija
antes de la entrega del bien, al tiempo de convenirse el negocio, porque el usuario necesita
saber exactamente el monto de ella, para escoger la empresa que le ofrezca un valor más
favorable en el financiamiento.
Tratándose de la obligación del arrendatario de usar la cosa según los términos o el espíritu
del contrato, en el leasing se pacta una limitación del uso del bien cedido solamente en el
giro de los negocios del usuario.
Atendida la circunstancia que la obligación de cuidar la cosa como buen padre de familia y
de hacerle las reparaciones locativas, favorece a la empresa de leasing; por lo general no
sufre alteraciones en la operación que nos ocupa.
Por último, la obligación del arrendatario de restituir la cosa arrendada, resulta asimismo
esencialmente alterada, porque ella se cumple, sin necesidad de poner en mora al usuario, al
término del alquiler debiendo entregarse el equipo en buen estado de mantenimiento o bien
quedará en poder del usuario al reconducirse la operación o al optar el usuario por la
compra del mismo.
Como podemos apreciar, la cesión del uso del bien por la empresa de leasing al usuario no
resulta adecuadamente regulada con la aplicación de las normas sobre arrendamiento del
derecho común, lo que hace imprescindible una normativa especial que cubra las
singularidades de la operación de leasing.
c) Obligación de respetar la opción del usuario. Es de la esencia de la operación de leasing
que al término de la cesión del uso del bien, el usuario pueda optar por varias alternativas,
que la empresa de leasing está obligada a respetar. Las alternativas son las siguientes:
–restituir el bien objeto del uso;
–convenir una nueva cesión del uso bajo otras condiciones; y
–adquirir el bien por un precio predeterminado al convenirse la operación.
Atendida la circunstancia que las dos primeras alternativas no son de gran aplicación
práctica ni presentan problemas de orden jurídico, nos limitaremos a analizar la última.
El problema fundamental que se presenta es determinar de dónde emana la obligación de la
empresa de leasing de respetar la opción de compra del usuario y cuál es su fundamento
jurídico.
La opción del usuario de adquirir el bien debe ser estipulada en el documento que se
suscribe al momento de convenir la operación, facultándolo para aceptar o rechazar la
oferta respectiva, dentro de un plazo determinado, una vez expirado el tiempo que duró la
cesión del uso del mismo. Se trata de una estipulación contractual que contiene la opción
irrevocable en favor del usuario, que unida a la cesión del uso permite cumplir la finalidad
que las partes persiguen con la operación. La opción debe convenirse en términos que la
empresa de leasing quede comprometida a esperar la aceptación o el rechazo en el plazo
que se establezca. De esta suerte, la opción es irrevocable, por cuanto es preciso que ella se
mantenga para que sea admitida o desechada, en la época estipulada, al término de la cesión
del uso del bien.
En el derecho chileno, fundamento jurídico de la opción es el art. 1545 del Código Civil,
según el cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Ahora bien,
teniendo plena eficacia jurídica la opción, el usuario podrá ejercer la prerrogativa de aceptar
o desechar la oferta, en la época fijada, al tiempo de convenir la operación. Admitida la
oferta, pagará el precio preestablecido y se hará dueño del bien en virtud de la tradición
que, en este caso, tendrá lugar en la forma prevista en el art. 684 Nº 5º del Código Civil.
En el evento que la empresa de leasing pretendiera revocar la oferta, incumpliendo la
obligación de respetarla, el usuario que la hubiera aceptado oportunamente podría pagar el
precio predeterminado por consignación, en conformidad a lo previsto en los arts. 1598 y
siguientes del Código Civil.
Otro fundamento legal de la opción del usuario de comprar el bien y de la obligación de la
empresa de leasing de respetarla, se encuentra en el art. 99 del Código de Comercio, según
el cual el proponente puede arrepentirse en el tiempo que medie entre el envío de la
propuesta y la aceptación, “salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo”, siempre que el usuario se lo comunique a la empresa
dentro del plazo que se haya convenido.
El fundamento jurídico de la opción de compra del usuario en el leasing no es la promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral, situación contemplada en el art. 1554 del
Código Civil, por cuanto como vimos se basa en el art. 1545 del mismo cuerpo de leyes y
en el art. 99 del Código de Comercio. El art. 1554 del Código Civil consagra la posibilidad
de prometer la celebración de cualquier contrato y no en especial el de compraventa. La
promesa unilateral implica que una sola de las partes se compromete a celebrar un contrato
prometido, sin que la otra parte pueda compelerla a cumplir dicha promesa. La opción es
diferente, en cuanto a que para la celebración del contrato ofrecido, no se requiere
nuevamente de una manifestación de voluntad del oferente. La voluntad ya se manifestó al
momento de convenirse la operación de leasing y se mantiene vigente en virtud de la oferta,
limitándose el usuario sólo a aceptarla, en el tiempo estipulado para ello.
Cuando el usuario elige la alternativa de comprar el bien, la empresa contrae la obligación
de venderlo en las condiciones pactadas, y ante su incumplimiento el usuario puede exigir
el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de
perjuicios.
65. Obligaciones del usuario. Las principales obligaciones que el usuario contrae en la
operación de leasing son:
a)elegir el o los bienes objeto de la operación;
b)pagar la renta;
c)usar el bien en los términos convenidos;
d)mantener y reparar el equipo;
e)restituirlo al término del contrato;
f)colocarle placas para individualizarlo frente a terceros; y
g)contratar seguros.
a)Obligación del usuario de elegir los bienes materia de la operación. Permite distinguir el
leasing financiero del simple arrendamiento, en el cual sólo puede elegir dentro del stock
que tiene el arrendador, y del leasing operativo, el cual se celebra con la sociedad
proveedora de los bienes.
b) Obligación de pagar la renta. Ella afecta al usuario en favor de la empresa de leasing y
representa la retribución por la cesión del uso y goce de los bienes de capital durante el
período convenido. El pago de la renta se fracciona en todo ese lapso, constituyendo una
obligación de tracto sucesivo. Si el usuario deja de pagar la renta, se estipula como sanción
la resolución inmediata de la operación, que trae aparejado el cese del uso del bien, desde el
momento mismo en que se produce el incumplimiento.
En la práctica, la empresa envía un requerimiento por carta certificada, conminando al
usuario a satisfacer la prestación. La restitución del bien, en buen estado, debe hacerse en el
lugar indicado por la empresa, siendo de cargo del usuario los gastos de desmontaje,
embalaje y transporte. Además, debe pagar a la sociedad de leasing una indemnización
igual al importe de la renta pendiente hasta el final del período establecido inicialmente.
c) Obligación de usar el bien en los términos convenidos. El documento que da cuenta de la
operación contiene las reglas relativas a la forma de usar el material, como por ejemplo, las
personas que deben manipularlo, las horas de uso, el deber de no ceder el uso a terceros,
etc. En caso de que el usuario desee ampliar o modificar el primitivo destino de los bienes
de equipo, está obligado a comunicar por escrito esta circunstancia.
d) Obligación de mantener y reparar el equipo. Se trata de una obligación que en el
arrendamiento pesa sobre el arrendador. En el leasing la empresa del rubro, en su calidad de
ente financiero, no se obliga a la mantención ni a la reparación de los bienes objeto de la
operación, limitándose tan sólo a ceder la garantía del fabricante o proveedor.
e) Obligación de restituir los bienes de equipo al expirar el término estipulado. Debe
cumplirse por el usuario en el lugar convenido o en el domicilio de la empresa de leasing, a
menos que éste ejerza la opción de adquirirlos o la de pactar una nueva cesión de uso de los
mismos, situaciones en las cuales no saldrán de su poder.
f) Obligación de colocar placas distintivas. Con el propósito de dar a conocer a terceros que
los bienes de equipo no son de propiedad del usuario, se conviene la obligación de colocar
placas distintivas, indicando el nombre de la empresa de leasing dueña de los mismos.
g) Obligación de contratar seguros. Por último, como el usuario debe responder de los
bienes entregados en leasing, se le obliga a contratar seguros por los riesgos de incendio, de
robo, etc., que pueden sufrir dichos bienes. El usuario, en su carácter de tal, tiene interés
asegurable respecto de los bienes que recibe en leasing, lo que legitima el seguro que puede
contratar sin ser dueño de los bienes expuestos a riesgos. La empresa de leasing también
puede tomar estos seguros con cargo del usuario.
66. Derechos de la empresa de leasing. En la operación en estudio, la empresa tiene
esencialmente dos derechos o facultades.
–exigir el pago de la renta en la forma y plazo convenidos.
–exigir que el equipo se use, se mantenga y se asegure en la forma acordada.
Aparte de ellos existen otros, como las facultades de exigir la colocación de placas, la
constitución de garantías, la contratación de seguros, inspección de los bienes, etc. Se trata
de derechos que corresponden a obligaciones correlativas del usuario, respecto de las cuales
hemos tenido ocasión de referirnos con algunos detalles, por lo que no es del caso volver
sobre ello.
67. Terminación de la operación de leasing. Normalmente la operación concluye por la
expiración del plazo convenido para la misma, sea que la extinción del término se produzca
de manera voluntaria o involuntaria para las partes.
Por tratarse de una operación que comporta la cesión del uso de un bien, asimilada en el
derecho chileno al arrendamiento, en general, las causas de terminación son imputables al
usuario y relacionadas con el cumplimiento de sus obligaciones, por ejemplo, la falta de
pago de la renta, el uso descuidado del equipo, etc.
La acción judicial destinada a recuperar el bien por su mal uso se ejerce generalmente con
aquella encaminada a obtener el pago de las rentas atrasadas. Tales acciones se sujetan al
procedimiento reglamentado en el Título VI del Libro II del Código de Procedimiento
Civil, denominado Juicios Especiales del Contrato de Arrendamiento. Empleando el
procedimiento contemplado por el art. 607 del Código de Procedimiento Civil, el
arrendador puede demandar la terminación del arrendamiento en los casos previstos por los
arts. 1938, 1972 y 1973 del Código Civil. Asimismo, puede valerse dicho procedimiento
para cobrar indemnización de perjuicios.
Cuando se trata tan sólo de cobrar las rentas atrasadas por la cesión del uso de bienes
muebles, se puede utilizar el procedimiento de cobro de pesos, mediante juicio ordinario,
contemplado en los arts. 253 y siguientes del Código de Procedimiento Civil o empleando
la vía ejecutiva en conformidad a los arts. 434 y siguientes del mismo cuerpo legal. Como
en la mayor parte de los casos, la obligación de pagar la renta periódica se documenta en
letras de cambio o pagarés aceptados o suscritos ante notario, tales instrumentos se emplean
como títulos ejecutivos para iniciar el procedimiento compulsivo de cobro e incluso se
utilizan como acreencias insolutas para pedir la declaratoria de quiebra del usuario que
ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, conforme al art. 43 Nº 1 de la
ley Nº 18.175, sobre quiebras.
Para el caso del cobro de rentas por la cesión del uso de un inmueble –leasing inmobiliario–
, debe aplicarse el procedimiento contemplado en el art. 611 del Código de Procedimiento
Civil, relativo a las reconvenciones de pago, que facilita el cobro de las rentas insolutas y
de otras prestaciones similares que se adeuden.
La destrucción de los bienes cedidos representa también una causa de terminación del
leasing. Si la destrucción del equipo se produce mientras está en poder del usuario, éste
debe responder a la empresa de leasing, como el arrendatario al arrendador, en el derecho
común. Si la pérdida de los bienes se debe a caso fortuito, generalmente ese riesgo quedará
cubierto por el seguro que el usuario está obligado a contratar en la operación.
68. Quiebra de las partes en el leasing. Para analizar los efectos que se originan en la
operación de leasing en el evento de la quiebra, es preciso distinguir si ella afecta al usuario
o a la empresa de leasing.
a) Quiebra del usuario. Si la declaratoria de quiebra se pronuncia una vez que se han
cumplido las obligaciones que pesan sobre el usuario, es decir, una vez que haya optado por
la compra o la devolución del bien, no va a producir ningún efecto relativo al término de la
operación. El síndico, en representación del usuario, requerirá la tradición del bien, si tal
obligación se encontraba pendiente en su ejecución por la empresa financiera de leasing.
En caso que la quiebra se declare encontrándose pendiente el cumplimiento de las
obligaciones recíprocas contraídas por las partes, la operación no termina, porque la quiebra
no produce normalmente ese efecto. Conviene distinguir cuando la quiebra se declara
durante el período de vigencia irrevocable de la cesión del uso del bien o cuando el usuario
ha ejercido la opción de compra, pero aún no ha pagado el precio preestablecido en el
contrato. En la primera situación, aplicando las reglas del arrendamiento, a falta de normas
expresas sobre leasing, de conformidad con lo previsto en el art. 1968 del Código Civil, la
insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o
acreedores pueden sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador.
No siendo así, el arrendador tiene derecho a dar por concluido el arrendamiento. El
precepto legal ratifica el principio enunciado, facultando a la masa de acreedores,
representada por el síndico, para sustituirse en los derechos y obligaciones del fallido,
manteniendo la cesión del uso del bien y pagando la renta correspondiente. Sólo en el caso
en que el síndico no ejerza la prerrogativa señalada, la empresa de leasing puede solicitar
que se declare terminada la operación, invocando el incumplimiento de obligaciones por
parte del quebrado. Conviene asimismo precisar que, en virtud de lo establecido en el art.
71, inciso final de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras, durante los treinta días siguientes a la
declaración de quiebra, el arrendador no puede perseguir, por los arriendos vencidos, la
realización de los muebles destinados a la explotación de los negocios del fallido, sin
perjuicio de solicitar las providencias conservativas que le convengan. En la segunda
situación, cuando el quebrado ha ejercido la opción de compra y tiene pendiente el pago del
precio, el síndico determinará; si el contrato es beneficioso para los intereses de los
acreedores, pagará dicho precio y exigirá que se efectúe la tradición del bien objeto de la
operación, si ésta no se ha realizado en la forma prevista en el art. 684 Nº 5 del Código
Civil.
En el documento que contiene el leasing suele estipularse que la quiebra del usuario pone
término ipso facto y de pleno derecho al contrato. Por ende, convenida dicha cláusula, el
fallido, representado por el síndico, debe restituir de inmediato el bien objeto de la
operación y si no lo hiciere, la empresa de leasing puede reivindicarlo o recuperarlo
administrativamente solicitando su entrega al síndico.
b) Quiebra de la empresa de leasing. No es usual que ello ocurra, pero en ese evento, surge
un conflicto de intereses entre los acreedores de la fallida (fabricantes o proveedores) y los
usuarios a quienes se les cedió el uso y goce de los bienes en leasing. Los acreedores
exigirán que los bienes sean realizados para pagarse de sus créditos con el producto del
remate. Los usuarios que hayan cumplido sus obligaciones demandarán el cumplimiento de
la opción de compra de los bienes.
Tratándose de una operación que genera obligaciones recíprocas, el síndico, si la considera
beneficiosa para los intereses de la masa, puede perseverar en ella y al término del período
de la cesión del uso del bien, en la época convenida, el usuario podrá hacer efectiva la
opción de compra. En este último caso, no se requiere consentimiento ni intervención
alguna de la empresa fallida para la compraventa ni para la tradición, porque ese
consentimiento ya se había expresado al celebrarse la operación, cuando la empresa estaba
en su sano crédito. Si el síndico estima que la operación no es favorable a la masa, estando
convenida la opción de compra con el usuario –para algunos–, este último no podrá retener
el bien ni podrá serle transferido, porque la empresa de leasing, encontrándose en quiebra,
no puede efectuar la tradición. A nuestro parecer, tanto la venta como la tradición pueden
efectuarse, porque el consentimiento para ellas se expresó al convenirse la operación y en
ese instante la empresa no estaba en falencia. Si se incumple la obligación el usuario tiene
derecho a indemnización de perjuicios, pudiendo incluso retener la cosa hasta que se le
asegure el pago de los daños, en conformidad con los arts. 1937 del Código Civil y 71 de la
Ley Nº 18.175, sobre quiebras.
Sección III
Aspectos contables y tributarios de la operación de leasing
69. Aspectos contables de la operación de leasing. Sabemos que la operación en estudio
comporta la cesión del uso y goce de un bien, adquirido con ese fin, que puede llegar a ser
de dominio del usuario si ejerce su opción de compra. A la empresa de leasing pertenece la
propiedad del bien y al usuario el uso y goce del mismo a cambio de una renta. Siendo así,
la operación, contablemente, debe registrarse por parte del usuario del bien de capital
productivo.
En los Estados Unidos de Norteamérica, donde el arrendamiento financiero es,
fundamentalmente, una venta con pago diferido del precio, transfiriéndose los bienes al
usuario al momento de contratar y reservándose la empresa de leasing la propiedad tan sólo
con fines de garantía, resulta consecuente con ello que la entidad financiera no contabilice
dichos bienes en el activo de su balance, anotando sólo el monto de los pagos que recibe
por la cesión del uso de ellos, durante el período de vigencia de la operación.
Las normas de contabilidad norteamericanas, denominadas FASB 13, han servido de
inspiración al Boletín Técnico Nº 22, de fecha 11 de enero de 1983, del Colegio de
Contadores de Chile A.G., que establece reglas que no tienen valor legal sobre la forma de
registrar las operaciones de leasing.
Sin embargo, las normas de contabilidad contenidas en el aludido boletín, no se condicen
con la realidad jurídica del leasing en nuestro medio, toda vez que no parece lógico que un
bien ajeno figure en el activo del balance del usuario, aunque se haga una nota explicativa
adicionando dicho balance, con lo cual tampoco se logra reflejar la realidad de la operación.
Una adecuada contabilidad en el caso del leasing supone distinguir la situación de la
empresa de leasing, que se equipara con el arrendador, y la situación del usuario, a quien se
le compara con el arrendatario.
Para la empresa de leasing el registro contable de la operación debe ser el siguiente:
1. El bien materia de la operación tiene que contabilizarse en el Activo Fijo, sujeto a
corrección monetaria y a depreciación;
2. El contrato debe registrarse con cargo a una cuenta por cobrar (Activo) y con abono a un
Pasivo transitorio por ingresos no devengados;
3. Las rentas percibidas durante el ejercicio tienen que contabilizarse con abono a
Resultados;
4. Las rentas vencidas y no pagadas deben anotarse como ingresos devengados
(Resultados) y deben ir a cuentas por cobrar (Activo);
5. Los gastos iniciales del arrendador, originados con motivo de la operación, tienen que
activarse y amortizarse durante la vigencia del contrato;
6. Los desembolsos que corresponden al arrendador tienen que contabilizarse con cargo a
gastos (Resultados); y
7. En el momento de ejercerse por el usuario la opción de compra del bien, se debe eliminar
del Activo Fijo y reversar las depreciaciones.
Respecto del usuario, la operación de leasing debe registrarse contablemente de la siguiente
forma:
1. Las rentas y gastos del ejercicio deben contabilizarse como Gastos;
2. Cuando el usuario hace efectiva la opción de compra del bien, es preciso contabilizar
dicho bien en su Activo Fijo, según su valor de adquisición;
70. Aspectos tributarios del leasing. Las normas tributarias sobre Impuesto a las Ventas y
Servicios, contenidas en el Decreto Ley Nº 825, de 1974, son aplicables a la operación de
leasing en la medida en que ella implica la compra de un bien, mueble o inmueble, para
ceder su uso mediante el pago de una retribución y con opción de compra del bien de que se
trata.
Cuando la operación versa sobre bienes muebles está afecta a los siguientes tributos:
1. La compra del bien mueble por la empresa de leasing está gravada con Impuesto al Valor
Agregado (IVA) y se puede compensar el crédito respectivo con los débitos que se
produzcan;
2. Según el art. 27 bis del D.L. Nº 825, el arrendatario que hubiese importado un bien de
aquellos que normalmente se destinan al activo fijo, puede recuperar el IVA pagado cuando
se produzcan remanentes de crédito fiscal durante períodos tributarios consecutivos,
quedando autorizado para imputar el remanente a cualquier clase de impuestos fiscales y a
los tributos que se perciban por intermedio de las aduanas, u optar a que dicho remanente le
sea reembolsado por la Tesorería General de la República. La circular Nº 36 del Servicio de
Impuestos Internos, publicada en el Diario Oficial del 3 de octubre de 1987, imparte
instrucciones sobre la aplicación del art. 27 bis del D.L. Nº 825 ya referido;
3. Cuando se factura la renta periódica, la empresa de leasing debe recargar el IVA
correspondiente al respectivo período, según lo previsto en el art. 8º, letra g) del D.L. Nº
825;
4. Al término de la operación, ejercida la opción de compra por el usuario, al traspasarse el
bien no corresponde pagar IVA, por tratarse de una venta de un bien perteneciente al
Activo Fijo de la empresa de leasing (arrendadora) y que no constituye una venta habitual
que efectúe dicha entidad. En el hecho, el Servicio de Impuestos Internos (S.I.I.) suele
exigir que se pague IVA sobre el monto de la transferencia, y el hecho de que exista crédito
fiscal no implica que no se origine ninguna consecuencia práctica, aparte de un costo
financiero por el uso del monto del dinero. Lo que no puede admitirse es que el S.I.I.
pretenda tasar el valor de la transferencia, lo que puede impugnarse fundado en la
improcedencia del impuesto; y
5. El usuario del bien en leasing puede emplear como crédito fiscal el IVA pagado y
compensarlo con el débito de su operación normal.
Cuando la operación de leasing tiene por objeto un inmueble, queda sujeta al siguiente
régimen tributario:
1. En el caso de compra del bien raíz por la empresa de leasing (arrendadora) a una
sociedad inmobiliaria o a personas o empresas que no sean calificadas de constructoras, no
estará afecta a IVA dicha adquisición y lo que tampoco procede es efectuar recuperación
alguna por no existir crédito fiscal;
2. En el evento que la compra del inmueble se haga a una empresa constructora, gravada
por ello con IVA, la empresa de leasing al convenir la cesión del uso y goce del bien
(arrendamiento) afecta a IVA, puede recuperar su crédito contra el débito correspondiente.
Tal situación se presenta si el bien raíz cedido en leasing se entrega provisto de
instalaciones, para una actividad industrial o comercial o se entrega amoblado.
Ahora bien, en el caso que la cesión del uso y goce del predio no estuviere afecta a IVA,
habiendo la empresa de leasing soportado el tributo, se le autoriza cargar el mayor costo
que esta situación comporta a resultados, como pérdida y con cargo a la depreciación del
bien;
3. Para el usuario que pague IVA por el contrato de leasing que celebre, dicho impuesto se
considera crédito fiscal que podrá deducir del IVA que se origine en sus propias
operaciones; y
4. De igual forma que tratándose de bienes muebles, ejercida la opción de compra, la venta
que se realiza al término de la operación no está sujeta al pago de IVA. La vendedora no es
una empresa constructora, sino una entidad financiera que cedió el uso y goce del bien para
que fuese adquirido al término de la operación.
Sección IV
Naturaleza jurídica de la operación de leasing
71. Diversas concepciones. En la familia del derecho continental europeo, a la cual
pertenece nuestro ordenamiento jurídico, no se ha hecho un intento serio por determinar la
naturaleza jurídica del leasing, sino que, por el contrario, los autores han tratado de
asimilarlo a las categorías dogmáticas del derecho de las obligaciones y de los contratos,
atribuyéndole el carácter de contrato de arrendamiento, de mandato, de opción o bien una
combinación de los contratos ya mencionados.
Pasaremos revista a las diversas concepciones elaboradas acerca de la naturaleza jurídica de
leasing.
72. El leasing concebido como arrendamiento. El acercamiento de la operación de leasing
al contrato clásico de arrendamiento se justifica tan sólo en cuanto en ambas figuras existe
un elemento común, cual es la cesión del uso y goce de un bien a cambio del pago
periódico de una renta. Pero, mientras en el arrendamiento se trata de una simple concesión
del uso y goce de un bien mueble o inmueble, de tipo corriente, por un plazo y renta
convenidos, en la operación de leasing la cesión de uso recae sobre un bien de capital
productivo, adquirido con esa finalidad, y respecto del cual el usuario puede ejercer una
opción de compra. La finalidad económica y jurídica del arrendamiento es diversa de la del
leasing, en cuanto a que este último implica, ante todo, una forma de financiamiento para
adquirir bienes de capital.
Esta diferente finalidad se manifiesta en la forma en que se conciben y se ejecutan las
obligaciones en el arrendamiento y en la operación de leasing. En virtud del arrendamiento
el arrendador queda obligado a proporcionar al arrendatario el goce del bien arrendado.
Según el art. 1924 del Código Civil ello implica:
a) entregar al arrendatario la cosa arrendada;
b) mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
c) librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
Tales obligaciones sufren alteraciones jurídicas profundas en la operación de leasing. En
efecto, tratándose de la obligación de entregar la cosa, acordada la operación, la empresa de
leasing compra el material al fabricante o proveedor, quien lo entrega directamente al
usuario en el lugar de su utilización. La obligación de dar que debe cumplir el arrendador,
consistente en entregar la cosa arrendada, en el hecho la cumple el fabricante. Ello se
explica porque existiría una relación de mandato en la cual la empresa de leasing, en
calidad de mandante, encarga al fabricante la entrega del bien al usuario. Con todo, la
explicación no se compadece con la realidad, porque el arrendador-mandante (empresa de
leasing) no es responsable frente al usuario de la buena ejecución de esta obligación por
parte del fabricante, toda vez que las compañías de leasing estipulan que las entregas e
instalaciones se hacen por cuenta del usuario, quien queda, en consecuencia, responsable de
los gastos, riesgos y peligros.
La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el arrendamiento pesa
sobre el arrendador, según el art. 1927 del Código Civil, consiste en hacer todas las
reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, que corresponden al arrendatario. En
la operación de leasing es usual que la empresa del rubro se libere totalmente de la
obligación de hacer reparaciones necesarias, las que quedan a cargo exclusivo del
arrendatario.
En lo concerniente a la obligación de liberar de toda turbación en el goce de la cosa
arrendada y de garantizar que el arrendatario no sufrirá perturbaciones de parte de terceros,
hay que señalar que, en la práctica, la empresa de leasing conviene con el usuario en que
este último renuncie a los derechos que la ley le concede, de pedir una disminución en la
renta, una indemnización e incluso la resolución del contrato. Respecto de la turbación de
terceros, la empresa de leasing establece cláusulas de exoneración total de responsabilidad,
que se consideran lícitas, porque las normas del derecho común que consagran estas
obligaciones no son de orden público, pudiendo en consecuencia ser derogadas por acuerdo
de los contratantes.
Asimismo las obligaciones del arrendatario se conciben y se ejecutan de una forma diversa
en el leasing, como lo señaláramos al referirnos a los efectos jurídicos de la operación.
Otro tanto se advierte al término del arrendamiento, en cuanto a que el arrendatario debe
restituir la cosa arrendada, a requerimiento o reconvención del arrendador, que de esa
suerte lo pone en mora de cumplir dicha obligación. En el leasing la restitución se produce
en la fecha fijada al final del alquiler y el usuario debe devolver la cosa en buen estado de
mantenimiento, siempre que no haya ejercido oportunamente la opción de compra. Como
podemos apreciar, la asimilación del leasing al arrendamiento de cosas no es apropiada,
porque las finalidades económicas y jurídicas perseguidas en uno y otro caso no son las
mismas.
73. La operación de leasing concebida como forma de mandato. Esta doctrina puede
formularse bajo dos hipótesis:
a) La empresa de leasing es mandante y el usuario es mandatario;
b) La empresa de leasing es la mandataria y el usuario es el mandante.
Según la primera variante de esta concepción, la empresa de leasing encarga al usuario que
realice los trámites de selección del material con el objeto que ella celebre más tarde el
contrato de compraventa. El mandato surge de una convención entre la empresa y el
usuario, que se denomina “condiciones generales para el arrendamiento de bienes”, que es
un contrato normativo destinado a regir la conducta de las partes en la operación en su
conjunto. Asimismo el mandato tiene su origen en la orden de compra emanada de la
empresa de leasing y que corresponde a la aceptación de la oferta contractual que ha
efectuado el fabricante al enviarle la factura proforma.
Esta alternativa de la doctrina del mandato altera el orden de los hechos, por cuanto la
relación entre el usuario y el fabricante es anterior a cualquier vínculo con la empresa de
leasing, de manera que el mandato sería posterior a la ejecución de los actos que
constituyen el contenido del encargo. Asimismo, resulta poco adecuado sostener que la
empresa de leasing encarga a un tercero la selección de un bien para adquirir
posteriormente su dominio, porque en esa elección el usuario hace predominar su propio
interés y no el de la mandante. Tampoco se admite el fundamento de esta noción derivado
de las “condiciones generales”, porque ellas se limitan a dejar constancia que el material
será elegido por el arrendatario, sin especificar la cosa ni el precio, ni convenir
expresamente ningún encargo. La orden de compra que extiende la empresa de leasing no
constituye la determinación del mandato, sino un acto destinado a la ejecución de la
operación de leasing.
La segunda alternativa de esta doctrina explica la colaboración especial para la compra del
material a través de un mandato en el cual la empresa de leasing sería mandataria del
usuario. Esto implica admitir que la compra se efectúa por cuenta del arrendatario, lo que
en definitiva haría del leasing una venta a plazo disfrazada.
74. Nuestra opinión acerca de la naturaleza sui géneris de la operación de leasing. Las
doctrinas tratadas precedentemente pretenden resolver la incógnita de la naturaleza jurídica
del leasing comparándola o asimilándola a otras figuras contractuales conocidas, sin
formular un planteamiento que valga por sí mismo como explicación independiente.
La operación de leasing constituye un “negocio jurídico abierto”, es decir, cada caso se
individualiza por la elección o exclusión de diversas posibilidades. La elección se efectúa
atendiendo a la voluntad de las partes y a las características particulares que cada operación
tendrá en su caso. El carácter sui géneris del leasing proviene de su origen en el derecho de
Common Law, en el cual la idea de propiedad es muy diversa a la noción de dominio
propia del sistema romanista. En efecto, en el derecho angloamericano interesa ante todo la
facultad de usar la cosa, de obtener provecho de ella, más que la prerrogativa de disponer
de la misma, que da al dominio el carácter de “señorío”. En consecuencia, el leasing logra
dar al usuario la finalidad económica que éste persigue, usar y gozar del bien, de tal suerte
que la alternativa de llegar a ser su dueño absoluto puede diferirse en el tiempo.
El leasing es una figura compleja integrada por diversos elementos que, a pesar de los
términos en que aparezca redactado, no debe equipararse con el arrendamiento, ni con la
opción de compra, ni siquiera con el arrendamiento con opción de compra, sino que por su
causa única, constituye una realidad unitaria e independiente.
Por otra parte, al no coincidir con ninguna de las instituciones reglamentadas
sistemáticamente en nuestro ordenamiento jurídico, debemos destacar su carácter de figura
atípica, lo que no dispensa de determinar su régimen legal. La figura atípica pone a prueba
la capacidad de percepción por el jurista de las manifestaciones ofrecidas por la realidad
económica, así como su ajuste al ordenamiento legal existente. La atipicidad es fuente
frecuente de perplejidad para el estudioso del derecho, al verse privado de la seguridad que
proporciona el hecho que los conceptos y las categorías estén explicitados en el derecho
positivo.
No obstante lo complejo que resulta formular una idea acerca de la naturaleza de la
operación en estudio, teniendo en cuenta que en ella existen dos elementos perfectamente
determinados, la cesión de uso de un bien y una opción en favor del usuario, concluimos
que se trata de una operación o negociación abierta, de carácter sui géneris, que no puede
asimilarse en especial a ninguna de las categorías dogmáticas de contrato reconocidas en el
derecho romanista de las obligaciones y de los contratos. Mientras no sea regulado
sistemáticamente deben aplicársele, además de las reglas generales de los contratos,
aquellas concernientes a la figura contractual que más se le asemeje, atendida su naturaleza
y finalidad.
Sección V
Jurisprudencia administrativa del Servicio de Impuestos Internos sobre la operación de
leasing
75. Diversos impuestos. Transcribiremos algunas decisiones de la jurisprudencia
administrativa del Servicio de Impuestos Internos sobre leasing relativas a Impuesto a la
Renta e Impuesto al Valor Agregado, por el interés que presentan.
76. Impuesto a la Renta. a) Doctrina: Rentas de arrendamiento y los desembolsos
efectuados por concepto de mantenimiento de un bien corporal mueble, según contrato de
leasing, constituyen gastos deducibles del ejercicio en que ello ocurra. “Las rentas de
arrendamiento y los desembolsos efectuados por concepto de mantenimiento de un bien
corporal mueble, según contrato de leasing, constituyen para el arrendatario gastos
deducibles en el ejercicio en que ello ocurra, siempre que tales gastos sean necesarios, tanto
por su naturaleza como por su cuantía para producir la renta”.
“Lo expuesto, por cuanto el tipo de convención denominado contrato de leasing tiene como
característica esencial la opción de compra, la que constituye una promesa unilateral que
obliga sólo al arrendador cuando el arrendatario hace uso de la opción o alternativa de
comprar o no comprar el o los bienes materia del contrato de arrendamiento”.
“Vencido el plazo de arrendamiento pactado, si el arrendatario opta por la adquisición del
bien, éste pasa a incrementar su activo inmobilizado como cualquier otro bien y, en su
calidad de bien adquirido usado y conforme al estado en que se encuentre, su valor de
adquisición queda sujeto a las depreciaciones de acuerdo al art. 31, Nº 5, de la Ley de la
Renta”.
Oficio Nº 6.365, de 7-9-1979.
Subdirección de Operaciones.
Departamento de Renta.
b) Doctrina: Tratamiento tributario de las cantidades que se paguen, se abonen en cuenta o
se pongan a disposición de una empresa extranjera de leasing. “Las cantidades que se
paguen, se abonen en cuenta o se pongan a disposición de una empresa extranjera de
leasing, sin domicilio ni residencia en Chile, por concepto de contratos de leasing sobre
bienes situados en Chile, constituyen rentas de arrendamiento de bienes muebles y, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de la Renta, como la fuente de la renta se
encuentra en el país, están afectas al impuesto de Primera Categoría por corresponder a una
actividad clasificada en el Nº 3 del art. 20 de la ley del ramo, y al Impuesto Adicional del
inciso primero del art. 60 de la misma ley.”
“Ahora bien, los arrendatarios de bienes de propiedad de empresas extranjeras de leasing
están obligados a retener el Impuesto Adicional, con una tasa provisional del 20%,
conforme señala el art. 74 Nº 4, de la Ley de la Renta, la que debe aplicarse sobre el valor
del arrendamiento pactado sin deducción alguna. Las cantidades retenidas previsionalmente
se dan de abono a los impuestos de 1ª Categoría y Adicional del inciso primero del art. 60
citados, que gravan definitivamente a las rentas de arrendamiento”.
“Por su parte, las referidas rentas de arrendamiento constituyen para el arrendatario gastos
necesarios para producir la renta durante el ejercicio comercial correspondiente y, por lo
tanto, susceptibles de rebajarse de la renta bruta, para los efectos de la determinación de la
renta líquida imponible de Primera Categoría, de acuerdo con lo establecido en el art. 31 de
la Ley de la Renta”.
“Además las rentas de arrendamiento deben tributar con el Impuesto del Valor Agregado,
conforme a lo dispuesto en el art. 8º, letra g), del D.L. Nº 825, sobre Impuesto a las Ventas
y Servicios”.
Oficio Nº 3.198, de 29-8-1985.
Subdirección Normativa.
Depto. Impuestos Directos.
c) Doctrina: Contratos de leasing sobre bienes situados en Chile que se paguen a una
empresa extranjera son rentas de fuente chilena afectas a impuestos de Primera Categoría y
Adicional. “Las rentas derivadas de estas operaciones que provengan de bienes situados en
Chile o de actividades desarrolladas en el país, cualquiera que sea el domicilio o residencia
del contribuyente, se encuentran afectas a los impuestos de Primera Categoría y Adicional
de la Ley de la Renta, establecidos en los arts. 20 Nº 3 y 60 inciso primero,
respectivamente. Todo ello, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de la
Renta, en el cual se establece que para los efectos de determinar si una renta es de fuente
chilena debe atenerse a su origen, considerando la situación de los bienes y el lugar en que
se desarrollan las actividades”.
“Al efecto, en la presente situación, la renta proviene del arrendamiento de un bien corporal
mueble con opción para el usuario chileno, para adquirirlo o para restituirlo, al final de un
período determinado que se conviene, al arrendador si no le interesa comprarlo, dicha renta
se genera a medida que se produce el goce de la cosa arrendada, naciendo así el derecho
para el arrendador sobre el precio o valor por el goce del bien concedido”.
Oficio Nº 3.198, de 29-8-1985.
Subdirección Normativa.
Depto. de Impuestos Directos.
d) Doctrina: Tipo de convención denominado contrato de leasing o arrendamiento con
opción de compra. “El tipo de convención denominado contrato de leasing es jurídicamente
un contrato de arrendamiento de bienes, que tiene como característica la opción de compra,
y puede también recaer en bienes intangibles o incorporales, siempre que concurran los
elementos esenciales de este contrato”.
“Sobre el particular, cabe tener presente que el contrato de leasing como tal, dentro del
ordenamiento jurídico chileno, no está expresamente definido ni se han establecido normas
que lo regulen. En la práctica, este tipo de contratos se ha asimilado al contrato de
arrendamiento en razón a que la empresa de leasing actúa como arrendadora, al entregar a
la contraparte, por el plazo pactado, el uso y goce de un bien, la que paga por dicho uso y
goce una renta determinada. Al final del período de arrendamiento, el arrendatario tiene la
opción de adquirir dichos bienes, conjuntamente con el pago de la última cuota, o bien,
restituirlos al arrendador si no se interesa en comprarlos”.
“En efecto, el leasing es jurídicamente un contrato de arrendamiento de bienes, ya que
concurren en él las condiciones señaladas en el art. 1915 del Código Civil; vale decir, la
obligación de una de las partes de conceder el goce de una cosa y la consiguiente
obligación de la otra de pagar por dicho goce un precio determinado. Por su parte el art.
1916 del mismo cuerpo legal establece que son susceptibles de arrendamiento todas las
cosas corporales o incorporales que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la
ley prohíbe arrendar”.
“Ahora bien, los ingresos derivados de los contratos de leasing deben computarse en el
ejercicio en que las cuotas respectivas se devenguen, es decir, en las fechas que han sido
fijadas en el contrato para el cumplimiento de la obligación por parte del deudor; sin
perjuicio de que, en caso que las cuotas sean pagadas anticipadamente, o bien, cuando se
hagan exigibles de conformidad a lo estipulado en el contrato respectivo, se considere como
ingreso bruto al momento de su cancelación”.
“Por otra parte, aquellas cuotas que al 31 de diciembre de cada año estén vencidas deben
considerarse como ingresos del ejercicio, aun cuando no se hayan cancelado efectivamente,
toda vez que el acreedor ha adquirido un derecho que constituye un crédito en su favor”.
“En cambio, aquellas cuotas que en definitiva no se cancelen, ya sea por incumplimiento
total o resciliación del contrato de leasing, podrán ser castigadas en los términos señalados
en el Nº 4 del art. 31 de la Ley de la Renta”.
“Lo anterior, en atención a que el art. 29 de la Ley de la Renta dispone que para los efectos
de determinar la base imponible de la Primera Categoría, dentro de la cual se clasifican las
rentas derivadas de los contratos de leasing, deben considerarse todos los ingresos
provenientes de la explotación de bienes y actividades incluidas en dicha categoría, con
excepción de aquellos a que se refiere el art. 17 de la misma ley. Para estos efectos, expresa
la misma norma, el monto a que asciende la suma de los ingresos mencionados será
incluido en los ingresos brutos del año en que ellos sean devengados o, en su defecto, del
año en que sean percibidos por el contribuyente”.
Oficio Nº 3.067, de 8-9-1988.
Subdirección Normativa.
Depto. de Impuestos Directos.
77. Impuesto al Valor Agregado. a) Doctrina: Concepto del tipo de convención denominado
contrato de leasing. “El tipo de convención denominado contrato de leasing tiene como
principal característica que el arrendador compra bienes de capital a indicación y bajo la
responsabilidad del futuro arrendatario, quien mediante una cláusula especial insertada en
estos contratos se obliga a recibirlos en arrendamiento y a pagar una renta determinada por
un período que se conviene, teniendo opción, al final de ese período, para adquirir estos
bienes o para restituirlos al arrendador si no le interesa comprarlos”.
“De acuerdo con lo expuesto, se desprende que la referida convención es jurídicamente un
contrato de arrendamiento de un bien corporal mueble, toda vez que en la especie
concurren los elementos esenciales de este tipo de convención y, durante su vigencia, la
especie permanece en dominio del arrendador en su activo inmovilizado”.
“Atendido a que, durante la vigencia del contrato, las rentas de arrendamiento se devengan
mes a mes, a medida que el arrendatario permanezca en el goce de la cosa, estas rentas
deben tributar con el Impuesto al Valor Agregado (IVA), conforme a lo dispuesto en el art.
8, letra g), del D.L. Nº 825, sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, en vigencia”.
Oficio Nº 7.950, de 21-12-1978.
Subdirección de Operaciones.
Departamento de Compraventas.
b) Doctrina: Transferencia de bus efectuada por una empresa de leasing adquirido para
destinarlo al arrendamiento a un empresario de locomoción colectiva, se encuentra gravada
con IVA, cuando este último efectúa su opción de compra. “La transferencia de un bus
efectuada por una empresa de leasing que lo adquirió a un importador o armador nacional
para destinarlo al arrendamiento a un empresario de locomoción colectiva, cuando este
último ejercita su opción de compra, se encuentra gravada con el Impuesto al Valor
Agregado (IVA), por cuanto dicho vehículo no ha perdido su condición de „nuevo‟ por el
hecho de ser objeto de un contrato de leasing”.
“Ahora bien, al ejercer el arrendatario su opción de compra, la base imponible del IVA,
será el valor residual del vehículo, pudiendo el Servicio de Impuestos Internos, de acuerdo
a lo dispuesto en el art. 64 del Código Tributario, tasar dicho valor en los casos en que éste
sea notoriamente inferior a los corrientes en plaza, considerando las circunstancias en que
se realiza la operación”.
“Lo expuesto, atendido a que la venta del bus al arrendatario cuando éste ejerce la opción
de compra no se encuentra amparada por la exención del IVA que contempla el art. 41,
inciso final, del D.L. Nº 825, en vigencia, dado que en la especie no se trata de la
transferencia de un vehículo motorizado usado cuyo destino natural sea el transporte
público de pasajeros, sino de la venta de un vehículo que tiene la condición de nuevo en los
términos del art. 64 del D.S. Nº 55, de 1977, Reglamento del D.L. Nº 825”.
“En efecto, el vehículo de que se trata no puede estimarse que ha salido del circuito
importador, fabricante o armador, distribuidor, concesionario, subdistribuidor o
comerciante habitual del ramo, ya que de conformidad al art. 2º Nº 3, del D.L. Nº 825, y
arts. 2º, letra l, y 4º del Reglamento de la ley, la empresa de leasing tendrá la calidad de
vendedor habitual de los referidos vehículos a los arrendatarios que opten por adquirirlos,
quienes en definitiva serán realmente los usuarios de los mismos”.
“La circunstancia de que la empresa a que se alude adquiera los buses para darlos en
leasing no significa que para los efectos de la aplicación del IVA tenga la calidad de
usuario de ellos, puesto que el destino de estos vehículos es el transporte público de
pasajeros, uso que en definitiva se lo dará el adquirente, empresario de locomoción
colectiva, quien, de acuerdo a la naturaleza de este tipo de contratos podrá llegar a ser
dueño de la máquina si opta por adquirirla, alternativa implícita en la convención habitual
de estos bienes”.
Oficio Nº 9.460, de 21-12-1979.
Subdirección de Operaciones.
Departamento de Compraventas.
Sección VI
El leasing internacional
78. Aspectos generales. La funcionalidad del leasing financiero ha potenciado su empleo en
el ámbito internacional, de tal manera que numerosos usuarios recurren al financiamiento,
para la adquisición de bienes de capital, de compañías de leasing situadas en otros Estados.
El llamado leasing internacional se caracteriza porque la sociedad de leasing, el usuario y, a
veces, el proveedor, tienen sus centros de operación o establecimientos en Estados
diferentes. El caso más interesante de leasing internacional es el llamado crossborder
leasing, en el que se combinan elementos procedentes de tres sistemas nacionales
diferentes, porque concurre un proveedor o suministrador con establecimiento en un Estado
determinado, una sociedad de leasing que actúa o se sitúa, en un Estado diverso y un
usuario que utiliza el bien en un tercer Estado.
La difusión del leasing internacional plantea numerosos problemas jurídicos, porque la
regulación del leasing en los distintos ordenamientos nacionales no es uniforme, tanto en el
plano sustantivo como en el orden fiscal. La ausencia de una normativa uniforme es fuente
de conflictos, particularmente ante la incertidumbre en torno a la naturaleza jurídica del
leasing financiero y en cuanto al problema del control de las condiciones generales del
contrato, impuestas a menudo por las sociedades de leasing.
Las razones precedentemente señaladas y la extraordinaria importancia económica que ha
alcanzado el leasing financiero en todos los países desarrollados, han determinado un
movimiento internacional destinado a unificar su regulación, el que se ha concretado a
través del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT),
cuyos esfuerzos concluyeron en el Convenio de UNIDROIT sobre leasing internacional, de
28 de mayo de 1988.
79. Orígenes del Convenio de UNIDROIT. Todo comienza cuando el Consejo UNIDROIT,
en sesión celebrada en 1977, decide crear un Grupo de Estudio para preparar la normativa
uniforme, cuyos trabajos plasmaron en un Proyecto de Convenio, adoptado el 30 de marzo
de 1984, teniendo en cuenta las observaciones hechas en los congresos de Nueva York y de
Zurich, organizados sobre esta materia en 1981, como asimismo las recomendaciones de la
1ª Convención Mundial sobre leasing celebrada en Hong Kong en 1983.
El texto del Convenio fue objeto de numerosas críticas, lo que motivó la elaboración de un
nuevo Proyecto, en 1985, que no fue el último, porque un comité de UNIDROIT redactó
otro Proyecto, en 1987. Hay que citar también como antecedente el informe del Grupo de
Trabajo de expertos en leasing internacional, elaborado por el secretario de UNIDROIT.
Los convenios de UNIDROIT, sobre leasing y factoring internacionales, fueron aprobados
en la conferencia diplomática celebrada en Ottawa del 9 al 28 de mayo, en la que
participaron 55 Estados, entre ellos Chile. Los referidos instrumentos jurídicos
internacionales quedaron abiertos a la firma por todos los Estados, cuya adhesión podría
producirse hasta el 31 de diciembre de 1990.
Nos referiremos en particular al Convenio de UNIDROIT sobre leasing internacional (en
adelante el Convenio).
80. Contenido del Convenio. El texto uniforme que nos ocupa comienza con un
“preámbulo”, donde se reconoce la importancia de eliminar ciertos impedimentos jurídicos
relativos al leasing mobiliario internacional y se destaca el propósito de procurar el justo
equilibrio de los intereses de las distintas partes de la operación. Asimismo, el preámbulo
del Convenio advierte sobre la necesidad de adaptar las reglas jurídicas que habitualmente
regulan el contrato tradicional de arrendamiento, a la relación triangular que se crea en la
operación de leasing.
Por tratarse de un convenio que constituye una fuente del Derecho Mercantil Internacional,
generada por la voluntad soberana de los Estados y que asume la forma de tratado
internacional, concordante con una de las características de esta nueva normativa jurídica,
se reconoce que su objeto es establecer reglas uniformes relativas a los aspectos de Derecho
Civil y Mercantil, es decir, normas que disciplinan el aspecto jurídico-privado del leasing
mobiliario internacional; relaciones entre particulares: sociedad de leasing, proveedor o
fabricante y usuario.
81. Carácter internacional del leasing. Esta característica, o más bien este aspecto esencial
para determinar la materia regida por el convenio, está establecida en el artículo 3º.1, y en
síntesis consiste en que el arrendamiento financiero o leasing es internacional cuando se
estipula entre una sociedad de leasing y un usuario cuyos establecimientos estén radicados
en Estados diferentes.
El artículo 3º del Convenio fija su ámbito de aplicación, que veremos a continuación.
82. Ambito de aplicación territorial del Convenio. De conformidad con lo previsto en el
artículo 3º: “1. El presente Convenio se aplicará cuando el arrendador y el arrendatario
tengan sus establecimientos en diferentes Estados y siempre que:
a) esos Estados, así como el Estado donde el proveedor tiene su establecimiento, sean
Estados contratantes; o
b) el contrato de aprovisionamiento y tanto el contrato de leasing sean regidos por la ley de
un Estado contratante”.
El factor determinante de la aplicación del Convenio es el carácter internacional del leasing,
esto es, cuando la sociedad de leasing, denominada en el Convenio el arrendador y el
cliente o usuario, llamado arrendatario por el instrumento uniforme, tengan sus
establecimientos en diferentes Estados, siempre que esos Estados, al igual que el Estado en
que tenga su establecimiento el proveedor, sean Estados partes del convenio de
UNIDROIT, o bien, siempre que tanto el contrato de suministro, denominación que el
mismo texto da al negocio por el cual se adquieren los bienes muebles o equipos que serán
objeto del leasing y que se celebra entre la sociedad de leasing y el proveedor, respecto de
bienes elegidos por el usuario, como el contrato de leasing se rijan por la ley de un Estado
contratante.
83. Ambito de aplicación material del Convenio. La materia regulada por el convenio,
como lo señala su art. 1º.1, es el leasing o arrendamiento financiero de bienes muebles. Esta
operación es aquella en la cual una parte, la sociedad de leasing (el arrendador, para el
convenio), celebra a indicación del cliente o usuario (el arrendatario, para el convenio), un
contrato (llamado por el convenio contrato de suministro) con otra parte (el proveedor), en
virtud del cual la sociedad de leasing adquiere un bien de equipo, material o utillaje (el
equipo), en las condiciones aprobadas por el usuario, en la medida en que le afecten, y
celebra un contrato (el contrato de arrendamiento, según el convenio) con el usuario, en el
que concede a éste el derecho a utilizar el equipo mediante el pago de rentas (cánones, para
el convenio).
84. Características del leasing internacional. Ellas están indicada en el apartado 2 del
artículo 1º del Convenio, y son las siguientes:
a) el usuario especifica el material y elige al proveedor sin depender de manera primordial
de la habilidad y del juicio de la sociedad de leasing (el arrendador);
b) el material o el equipo se adquiere por la sociedad de leasing, en virtud del contrato de
leasing que ha sido celebrado o que está por celebrarse, entre la sociedad de leasing y el
cliente o usuario, del cual contrato el proveedor tiene conocimiento;
c) las rentas o cánones estipulados en el contrato de leasing se calculan teniendo en cuenta
especialmente la amortización de la totalidad o de una parte importante del costo del
material;
El Convenio se aplica a las operaciones de leasing financiero relativas a cualquier bien
mueble, material o equipo, salvo que tales bienes vayan a ser utilizados por el cliente o
usuario principalmente para uso personal familiar o doméstico (art. 14). Esto evidencia que
el concepto de comercio internacional que regula el derecho uniforme tiene una
connotación empresarial o profesional, excluyendo la aplicación de sus reglas a aquellos
actos, contratos u operaciones que no se realicen con finalidad empresarial o profesional,
como ocurre cuando los particulares adquieren bienes para su consumo o uso personal, o
doméstico, ámbito que se deja reservado a las normas del derecho interno, generalmente de
carácter imperativas, destinadas a brindar protección a los consumidores en sus relaciones
con los fabricantes o distribuidores.
Es evidente que el Convenio que nos ocupa regula, además, los principales aspectos
estructurales del leasing financiero, como el objeto jurídico del mismo, es decir, los
derechos y las obligaciones de las partes, estableciendo asimismo las distintas
responsabilidades en que ellas pueden incurrir.
Finalmente, el artículo 4º.1 del Convenio establece que sus disposiciones no dejan de
aplicarse por el mero hecho de la incorporación o la fijación del equipo a un inmueble.
85. Exclusión de la aplicación del Convenio. Según el art. 5º.1, sólo puede excluirse su
aplicación si cada una de las partes del contrato de suministro (sociedad de leasing y
proveedor) y cada una de las partes del contrato de leasing financiero (sociedad de leasing y
usuario) consienten en dicha exclusión.
De acuerdo con el artículo 5º.2 del Convenio, pueden las partes, en sus relaciones
recíprocas, dejar de aplicar cualquiera de sus disposiciones o modificar los efectos de las
mismas, salvo que se trate de disposiciones imperativas, como ocurre en el caso del artículo
8º, apartado 3, y el artículo 13, apartado 3 letra b) y apartado 4.
86. Responsabilidad de las partes en el leasing internacional. El aspecto más relevante de
este tema es el relativo a la responsabilidad de la sociedad de leasing, sobre el cual
trataremos en primer lugar.
El principio general es que, a menos que en el Convenio se establezca otra cosa o que se
haya pactado por las partes, la sociedad de leasing no incurre en ninguna responsabilidad
frente al usuario, respecto del material, excepto en la medida que el usuario haya sufrido
perjuicio por depender de la habilidad y del criterio de la sociedad de leasing y por la
intervención de ésta en la elección del material, de las características del mismo y del
proveedor (art. 8º.1).
La sociedad de leasing garantizará al usuario de la evicción y que no será molestado por
una persona que tenga un título de derecho o de preferencia, o que haga valer un título o
derecho de preferencia judicialmente, siempre que dicho título o demanda no derive de un
acto u omisión del usuario (art. 8º.2).
Agrega el art. 8º.3 del Convenio de UNIDROIT sobre leasing financiero internacional, que
las partes no podrán establecer excepciones a las disposiciones del párrafo precedente ni
modificar sus efectos, si el título o derecho preferencial se originan en un acto de omisión
intencional de la sociedad de leasing o en su falta grave.
Las obligaciones del proveedor que resulten del contrato que le une con la sociedad de
leasing, que el Convenio llama contrato de suministro, pueden ser invocadas por el usuario,
como si él mismo hubiere sido una parte de dicho contrato y como si el material debiera
serle suministrado directamente. Con todo, el proveedor no es responsable ante la sociedad
de leasing y ante el usuario por un mismo hecho (art. 10.1). En todo caso, el usuario no
tiene derecho de rescindir o anular el contrato de suministro, sin el consentimiento de la
sociedad de leasing.
87. Responsabilidad por no entrega o entrega con retraso del material. En el caso en que el
material no sea entregado o sea entregado con retraso o no esté conforme con el contrato de
suministro:
a) el usuario tiene derecho ante la sociedad de leasing de rechazar el material o de rescindir
el contrato de leasing:
b) la sociedad de leasing tiene derecho de subsanar la falta de cumplimiento de su
obligación de entregar el material, conforme a las estipulaciones del contrato de suministro,
como si el usuario hubiera comprado el material a la sociedad de leasing conforme a los
mismos términos del contrato de suministro (art. 12.1).
Agrega el artículo 12.2 del Convenio, que los derechos contemplados en el párrafo
precedente se ejercerán y se perderán en las mismas condiciones que si el usuario hubiera
comprado el material a la sociedad de leasing, conforme a las mismas estipulaciones del
contrato de suministro.
Asimismo se contempla el derecho del usuario de retener el pago de las rentas o cánones
convenidos en el contrato de leasing, hasta que la sociedad de leasing haya subsanado el
incumplimiento de su obligación de entregar el material conforme al contrato de suministro
o el usuario haya perdido el derecho de rechazar el material (art. 12.3).
Por otra parte, cuando el usuario haya ejercido su derecho de rescindir el contrato de
leasing, (este usuario) podrá recuperar cualesquier cánones y otras sumas pagadas por
adelantado, salvo una suma razonable que corresponda al beneficio que él haya podido
eventualmente obtener del material o equipo (art. 12.4).
El cliente o usuario no tiene otra acción contra la sociedad de leasing por falta de entrega
del equipo, sino en la medida en que esto resulte de un acto u omisión de la sociedad de
leasing (art. 12.5).
Nada de lo previsto en el Convenio en torno a la responsabilidad de la sociedad de leasing
por falta o retraso en la entrega del equipo afecta los derechos del usuario en contra del
proveedor, en conformidad con el art. 10 del Convenio (art. 12.6).
Tratándose de la responsabilidad del usuario, el principio general es que en caso de
incumplimiento de su parte, la sociedad de leasing puede reclamar el monto de los cánones
impagos que se hayan acumulado, junto con los intereses moratorios y los daños y
perjuicios. Así lo dispone el art. 13.1 del Convenio que nos ocupa.
En caso de un incumplimiento substancial por parte del cliente o usuario, y bajo reserva de
lo dispuesto en el párrafo 5 del mismo artículo 13 del Convenio, la sociedad de leasing
puede también exigir el pago anticipado del valor de las rentas futuras, si esto lo estipula el
contrato de leasing, o podrá resolver el contrato de leasing. Después de resuelto el contrato
de leasing, la sociedad financiera de leasing puede recuperar la posesión del equipo o
material y reclamar por los daños y perjuicios una indemnización que la coloque en la
situación en que ella se hubiera encontrado si el usuario hubiera cumplido el contrato de
leasing tal como éste había sido convenido (art. 13.2). El contrato de leasing podrá
establecer la manera en que serán cancelados los daños y perjuicios que pueden ser
percibidos por la sociedad de leasing en el caso ya indicado. Esta estipulación será válida
para las partes, a menos que ella resulte en una indemnización excesiva en relación con los
daños y perjuicios a que hemos aludido.
El art. 13.2.b) establece que las partes no pueden derogar las disposiciones a que este
apartado se refiere, ni modificar sus efectos.
En el evento en que la sociedad de leasing haya resuelto el contrato de leasing, no tiene
derecho a hacer valer una cláusula de ese mismo contrato que estipule el pago anticipado
del valor de las rentas futuras, pero el valor de esas rentas o cánones podrá considerarse
para calcular los daños y perjuicios conforme a lo previsto en el párrafo 2 letra b y
conforme al párrafo 3 del artículo 13 del Convenio. Esta disposición, contemplada en el
párrafo 4 del art. 13 del Convenio, es imperativa, no puede derogarse por acuerdo de las
partes ni modificarse en sus efectos.
Cuando la sociedad de leasing haya dado al usuario una posibilidad razonable de remediar
su falta de cumplimiento, si esto es remediable, no puede exigirle el pago anticipado de las
rentas futuras ni resolver el contrato de leasing de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13,
párrafo 2, del Convenio. Esta prohibición está contenida en el art. 13.5 del texto uniforme
sobre leasing financiero internacional.
Por último, de conformidad con lo previsto en el art. 13.6 del Convenio, la sociedad de
leasing no tiene derecho a percibir daños e intereses en la medida en que no haya tomado
todas las precauciones necesarias para limitar su perjuicio.
ANEXO 1
CONFERENCIA DIPLOMATICA PARA LA ADOPCION DE LOS PROYECTOS DE
CONVENCIONES DE UNIDROIT SOBRE EL FACTORING Y EL LEASING
INTERNACIONALES
1. CONVENCION DE UNIDROIT SOBRE EL LEASING INTERNACIONAL
Los Estados Partes en la presente Convención,
Reconociendo la importancia de eliminar ciertos obstáculos jurídicos para el leasing
mobiliario internacional y de velar por el equilibrio entre los intereses de las diferentes
partes en la operación,
Conscientes de la necesidad de hacer accesible el leasing internacional,
Conscientes que las reglas jurídicas que habitualmente rigen el contrato de arrendamiento
merecen ser adaptadas a las características relaciones triangulares que nacen de las
operaciones de leasing,
Reconociendo en consecuencia la utilidad de establecer ciertas reglas uniformes relativas a
la operación de leasing internacional en sus aspectos concernientes esencialmente al
derecho civil y comercial.
Han convenido lo que sigue:
Capítulo I: CAMPO DE APLICACION Y DISPOSICIONES GENERALES
CAMPO DE APLICACION Y DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1º
1. La presente Convención rige la operación del leasing descrita en el inciso segundo, en la
cual una parte (la empresa de leasing)
a) celebra, por la iniciativa de otra parte (usuario), un contrato (el contrato de
aprovisionamiento) con una tercera parte (el proveedor) en virtud del cual adquiere un bien
de capital, material de equipo o de herramientas (el material), en los términos aprobados
por el usuario en cuanto a él conciernen, y
b) celebra un contrato (el contrato de leasing) con el usuario dándole a éste el derecho de
utilizar el material mediante el pago de rentas de arrendamiento.
2. La operación de leasing aludida en el inciso precedente es una operación que presenta las
siguientes características:
a) el usuario elige el material y el proveedor sin recurrir de forma determinante al concurso
de la empresa de leasing;
b) la adquisición del material incumbe a la empresa de leasing en virtud del contrato de
leasing, celebrado o por celebrar entre ella y el usuario, del cual el proveedor tiene
conocimiento;
c) las rentas estipuladas en el contrato de leasing son calculadas teniendo en cuenta
particularmente la amortización de la totalidad o de una parte importante del costo del
material.
3. La presente Convención se aplica tanto en el caso en que el usuario tenga o no tenga, al
origen o más adelante, la facultad de comprar el material o de arrendarlo de nuevo, aun por
un precio o una renta simbólica.
4. La presente Convención rige las operaciones de leasing relativas a todo material, con
excepción de aquel que debe ser utilizado por el usuario a título principal para su uso
personal, familiar o doméstico.
Artículo 2º
En caso de una o de varias operaciones de subleasing o de subarriendo relativas a un mismo
material, la presente Convención se aplica a cada operación que constituya una operación
de leasing y que se rige por la presente Convención, como si la persona del primer usuario
(tal como se define en el inciso 1 del artículo precedente) que ha adquirido el material fuera
el proveedor y como si el contrato en virtud del cual el material se adquirió fuera el
contrato de aprovisionamiento.
Artículo 3º
1. La presente Convención se aplica cuando la empresa de leasing y el usuario tienen su
establecimiento en Estados diferentes y siempre que:
a) esos Estados así como el Estado donde el proveedor tiene su establecimiento sean
Estados contratantes, o
b) el contrato de aprovisionamiento y el contrato de leasing sean regidos por la ley de un
Estado contratante.
2. El establecimiento al cual se hace referencia en la presente Convención designa, si una
de las partes de la operación de leasing tiene más de un establecimiento, aquel que tenga la
relación más estrecha con el contrato en cuestión y su ejecución, teniendo en cuenta las
circunstancias conocidas de las partes o previstas por ellas en un momento cualquiera antes
de la celebración o al momento de la celebración de ese contrato.
Artículo 4º
1. Las disposiciones de la presente Convención no dejan de aplicarse por el simple hecho
de la incorporación o de la fijación del material a un inmueble.
2. Las cuestiones relativas a la incorporación o a la fijación del material a un inmueble, así
como los respectivos derechos de la empresa de leasing y de los titulares de un derecho real
que se originen sobre el inmueble, se rigen por la ley del Estado de la ubicación de dicho
inmueble.
Artículo 5º
1. La aplicación de la presente Convención no puede ser descartada sino cuando una de las
partes del contrato de aprovisionamiento y cada una de las partes del contrato de leasing
consienten en su exclusión.
2. Cuando la aplicación de la presente Convención no se descarta conforme al inciso
precedente, las partes pueden, en sus relaciones mutuas, derogar una cualquiera de sus
disposiciones o modificarlas, con excepción de lo previsto en el inciso 3 del art. 8º, en la
letra b) del inciso 3, y en el inciso 4 del art. 13.
Artículo 6º
1. Para la interpretación de la presente Convención se tomará en cuenta su objeto, sus fines
tal como ellos se enuncian en el preámbulo, su carácter internacional y la necesidad de
promover la uniformidad de su aplicación como asegurar el respeto de la buena fe en el
comercio internacional.
2. Las cuestiones relativas a las materias regidas por la presente Convención y que no están
expresamente decididas por ella serán regidas por los principios generales en que ella se
inspira o a falta de ellos, según la ley apreciable en virtud de las reglas del Derecho
Internacional Privado.
Capítulo II
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Artículo 7º
1. a) Los derechos reales de la empresa de leasing sobre el material son oponibles al síndico
de quiebras y a los acreedores del usuario, incluso los acreedores que tengan un título
ejecutivo definitivo o provisorio.
b) Para los fines del presente inciso, el término “síndico de quiebra” comprende al
liquidador, al administrador o toda otra persona designada para administrar los bienes del
usuario en el interés de los acreedores.
2. Cuando la ley aplicable somete la oponibilidad de los derechos reales de la empresa de
leasing a persona contemplada en el inciso precedente, al respecto de reglas de publicidad,
dichos derechos no le serán oponibles sino cuando tales reglas sean respetadas.
3. Para los fines del inciso precedente, la ley aplicable es la ley del Estado que, al momento
en que la persona contemplada en el inciso 1 tiene el derecho de invocar las reglas previstas
en el inciso 2, es
a) en lo que concierne a las naves y los buques matriculados, la del Estado en el cual la
nave o el barco están matriculados a nombre de su propietario. Para los fines del presente
inciso, el fletador a casco desnudo no es considerado como un propietario;
b) en lo que concierne a las aeronaves matriculadas conforme a la Convención relativa a la
Aviación Civil Internacional celebrada en Chicago el 7 de diciembre de 1944, es la ley del
Estado en la cual la aeronave está inscrita;
c) en lo que concierne a otro material, perteneciente a una categoría que puede desplazarse
de un Estado a otro, tales como los motores de aeronaves, la ley del Estado del
establecimiento principal del usuario;
d) en lo que concierne a todo otro material, la ley del Estado en el que el material se
encuentra.
4. El inciso 2 no atenta contra las disposiciones de todo otro tratado que obliga a reconocer
los derechos reales de la empresa de leasing sobre el material.
5. El presente artículo no rige la categoría de los acreedores titulares de:
a) un privilegio o una garantía mobiliaria sobre el material constituida o no en virtud de un
contrato, con excepción de aquellas que derivan de un título ejecutivo definitivo, o
b) un derecho de embargo, de retención o de disposición referido especialmente a naves o
barcos o aeronaves, reconocido por una disposición de la ley aplicable en virtud de las
reglas del Derecho Internacional Privado.
Artículo 8º
1. a) Bajo reserva de las disposiciones de la presente Convención o de las estipulaciones del
contrato de leasing, la empresa de leasing está exonerada de toda responsabilidad ligada al
material respecto del usuario salvo en la medida en que éste haya sufrido un perjuicio
resultante del hecho de haber recurrido a la competencia de la empresa de leasing y de la
intervención de ella en la elección del material, de sus características o del proveedor.
b) La empresa de leasing está exonerada, en su calidad de arrendadora financiera, respecto
de terceros, de toda responsabilidad en caso de muerte, perjuicios a las personas o a los
bienes causados por el material.
c) Las disposiciones del presente párrafo no rigen la responsabilidad de la empresa de
leasing, derivadas de otra calidad, tal como la de dueña.
2. La empresa de leasing garantiza al usuario de la evicción o de toda turbación en el goce
derivada del derecho de propiedad de una persona o de un derecho superior, o que hace
valer tal derecho en el ámbito de un procedimiento judicial, cuando ese derecho o esa
pretensión no provengan de un acto o de una omisión del usuario.
3. Las partes no pueden dejar sin efecto las disposiciones del inciso precedente ni modificar
sus efectos cuando el derecho o la pretensión provengan de un acto o de una omisión
intencional de la empresa de leasing o de su culpa grave.
4. Las disposiciones de los incisos 2 y 3 no atentan en contra de cualquier obligación de
garantía más amplia respecto de la evicción o de toda turbación en el goce, que incumba a
la empresa del leasing conforme a la ley aplicable en virtud de las reglas del derecho
internacional privado, y de las cuales ella no pueda abstraerse.
Artículo 9º
1. El usuario debe cuidar el material, utilizarlo en condiciones razonables y mantenerlo en
el estado en el que se le entregó, teniendo en cuenta el desgaste consecutivo a un uso
normal y toda modificación del material convenida por las partes.
2. Al término del contrato de leasing, el usuario debe restituir el material a la empresa de
leasing en el estado descrito en el inciso precedente, a menos que él lo haya comprado o
renovado el leasing.
Artículo 10
1. Las obligaciones del proveedor que provengan del contrato de aprovisionamiento pueden
igualmente ser innovadas por el usuario como si el mismo fuera parte de ese contrato y
como si el material debiera entregársele directamente. Sin embargo, el proveedor no es
responsable respecto de la empresa de leasing y del usuario por los mismos perjuicios.
2. El presente artículo no da derecho al usuario para resciliar o para anular el contrato de
aprovisionamiento sin el consentimiento de la empresa de leasing.
Artículo 11
En virtud de la presente Convención no se puede atentar contra los derechos del usuario,
provenientes del contrato de aprovisionamiento mediante una modificación cualquiera de
una estipulación del contrato de aprovisionamiento que se haya convenido previamente, a
menos que él haya consentido a esa modificación.
Artículo 12
1. A falta de entrega, en caso de entrega tardía o de entrega de un material que no
corresponda al indicado en el contrato de aprovisionamiento:
a) el usuario tiene derecho, respecto de la empresa de leasing, de rechazar el material o de
resciliar el contrato de leasing.
b) la empresa de leasing tiene derecho a remediar la falta de ejecución de la obligación de
entregar el material conforme al contrato de aprovisionamiento.
2. Los derechos previstos en el inciso precedente se ejercen y se pierden en las mismas
condiciones que si la empresa de leasing y el usuario hubieran celebrado un contrato de
venta en los mismos términos del contrato de aprovisionamiento.
3. El usuario puede retener las rentas estipuladas en el contrato de leasing hasta que la
empresa de leasing haya remediado el incumplimiento de su obligación de entregar el
material conforme al contrato de aprovisionamiento o hasta cuando el usuario haya perdido
su derecho de rechazar el material.
4. Cuando se haya resciliado el contrato de leasing, el usuario puede recuperar todas las
rentas y otras sumas pagadas anticipadamente, rebajadas en una suma razonable respecto
del beneficio que pudo eventualmente obtener del material.
5. El usuario no tiene otra acción contra la empresa de leasing por el hecho de la falta de
entrega, de la entrega tardía o de la entrega de un material que no corresponda, sino en la
medida en que ella provenga de un acto o de una omisión de la empresa de leasing.
6. El presente artículo no atenta en contra de los derechos reconocidos al usuario por el
artículo 1º respecto al proveedor.
Artículo 13
1. En caso de incumplimiento del usuario, la empresa de leasing puede percibir las rentas
devengadas e impagas así como los intereses moratorios y los perjuicios causados.
2. En caso de incumplimiento substancial del usuario y bajo reserva de lo dispuesto en el
inciso 5, la empresa de leasing puede igualmente exigir el pago anticipado del valor de las
rentas, cuando el contrato de leasing así lo estipula, o resciliar dicho contrato, y después de
la resciliación puede:
a) recuperar el material;
b) percibir indemnización de perjuicios que la coloque en la misma situación en la cual se
encontraría si el usuario hubiera cumplido convenientemente el contrato de leasing.
3. a) El contrato de leasing puede determinar el modo de calcular los perjuicios que pueden
percibirse en virtud de lo previsto en la letra a) del inciso 2.
b) Esta estipulación es válida entre las partes a menos que ella conduzca a una
indemnización excesiva en relación con los perjuicios previstos en la letra b) del inciso 2.
Las partes no pueden dejar sin efecto las disposiciones de la letra b) del presente inciso ni
modificar sus efectos.
4. Cuando la empresa de leasing ha resciliado el contrato de leasing, ella no puede hacer
valer una cláusula de dicho contrato estableciendo el pago anticipado de las rentas no
devengadas, pero el valor de esas rentas puede considerarse para el cálculo de los perjuicios
que puede percibir en virtud de la letra b) del inciso 2 y del inciso 3. Las partes no pueden
dejar sin efecto las disposiciones del presente inciso ni modificar sus efectos.
5. La empresa de leasing no puede percibir el pago anticipado de las rentas no devengadas
ni resciliar el contrato de leasing en virtud del inciso 2, sino cuando ha ofrecido al usuario
una posibilidad efectiva de remediar su incumplimiento, cuando ello sea posible.
6. La empresa de leasing no puede percibir indemnización de perjuicios en la medida en
que ella no ha tomado todas las precauciones necesarias para limitar su perjuicio.
Artículo 14
1. La empresa de leasing puede convenir garantías sobre el material o ceder todo o parte de
sus derechos sobre el material o los que ella tiene en virtud del contrato de leasing. Tal
cesión no liberará a la empresa de leasing de ninguna de las obligaciones que le incumben
provenientes del contrato de leasing ni alterará dicho contrato ni modificará el régimen
jurídico tal como resulta de la presente Convención.
2. El usuario puede ceder el derecho de uso del material o todo otro derecho proveniente
del contrato de leasing, con tal que la empresa de leasing consienta en esa cesión y bajo
reserva de los derechos de los terceros.
Capítulo III
DISPOSICIONES FINALES
Artículo 15
1. La presente Convención estará abierta para la firma en la sesión de clausura de la
Conferencia diplomática para la adopción de los proyectos de Convención de UNIDROIT
sobre el factoring internacional y sobre el leasing internacional y estará abierta a la firma de
todos los Estados en Ottawa hasta el 31 de diciembre de 1990.
2. La presente Convención está sujeta a ratificación, aceptación o aprobación por los
Estados que la han firmado.
3. La presente Convención está abierta a la adhesión de todos los Estados que no son
signatarios, a partir de la fecha en la cual estará abierta para la firma.
4. La ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión se efectúan mediante el
depósito de un instrumento en buena y debida forma a este efecto ante el depositario.
Artículo 16
1. La presente Convención entra en vigencia el primer día del mes siguiente a la expiración
de un período de seis meses después de la fecha de depósito del tercer instrumento de
ratificación, de aceptación, de aprobación o de adhesión.
2. Para todo Estado que ratifique o apruebe la presente Convención o adhiera después del
depósito del tercer instrumento de ratificación, de aceptación, de aprobación o de adhesión,
la Convención entrará en vigor respecto de ese Estado el primer día del mes siguiente a la
expiración de un período de seis meses después de la fecha del depósito del instrumento de
ratificación, aceptación, de aprobación o de adhesión.
Artículo 17
La presente Convención no prevalece sobre un tratado ya celebrado o por celebrar, en
particular ella no atenta contra la responsabilidad que pesa sobre toda persona en virtud de
tratados existentes o futuros.
Artículo 18
1. Todo Estado contratante, que comprenda dos o más unidades territoriales en las cuales se
apliquen sistemas de derecho diferentes en las materias regidas por la presente Convención,
podrá, al momento de la suscripción, de la ratificación, de la aceptación, de la aprobación o
de la adhesión, declarar que la presente Convención se aplicará a todas sus unidades
territoriales o solamente a una o varias de ellas y podrá en todo momento modificar esta
declaración por una nueva declaración.
2. Estas declaraciones serán notificadas al depositario y señalarán expresamente las
unidades territoriales a las cuales la Convención se aplica.
3. Si en virtud de una declaración hecha conforme al presente artículo, la presente
Convención se aplica a una o varias unidades territoriales de un Estado contratante, pero no
a todas, y si el establecimiento de una de las partes está situado en ese Estado, este
establecimiento será considerado, para los fines de la presente Convención, como no
encontrándose situado en un Estado contratante, a menos que él se encuentre situado en una
unidad territorial en la cual se aplique la Convención.
4. Si un Estado contratante no hace la declaración en virtud del inciso 1, la Convención se
aplicará al conjunto del territorio de ese Estado.
Artículo 19
1. Dos o más Estados contratantes que en las materias regidas por la presente Convención
apliquen reglas jurídicas idénticas o vecinas pueden en todo momento, declarar que la
Convención no se aplica cuando el proveedor, la empresa de leasing y el usuario tienen su
establecimiento en esos Estados. Tales declaraciones pueden hacerse conjuntamente o ser
unilaterales y recíprocas.
2. Todo Estado contratante que, en las materias regidas por la presente Convención, aplica
reglas jurídicas idénticas o vecinas a las de uno o varios Estados no contratantes puede, en
todo momento, declarar que la Convención no se aplica cuando el proveedor, la empresa de
leasing y el usuario tienen su establecimiento en estos Estados.
3. Cuando un Estado respecto del cual se haya hecho una declaración en virtud del inciso
precedente deviene un Estado contratante, la declaración mencionada tendrá, a partir de la
fecha en la cual la presente Convención entrará en vigor respecto de ese nuevo Estado
contratante, los efectos de una declaración hecha en virtud del inciso 1, a condición que el
nuevo Estado contratante se asocie o haga una declaración unilateral a título recíproco.
Artículo 20
Un Estado puede, al momento de la suscripción, de la ratificación, de la aceptación, de la
aprobación o de la adhesión declarar que él sustituirá el inciso 3 del art. 8º, si su derecho
interno no permite a la empresa de leasing exonerarse de su falta o de su negligencia.
Artículo 21
1. Las declaraciones hechas en virtud de la presente Convención al momento de la
suscripción, están sujetas a confirmación al momento de la ratificación, de la aceptación o
de la aprobación.
2. La declaración y la confirmación de las declaraciones se harán por escrito y formalmente
notificadas al depositario.
3. Las declaraciones tendrán efecto a la fecha de entrada en vigencia de la presente
Convención respecto del Estado declarante. Sin embargo, las declaraciones notificadas
formalmente al depositario después de esa fecha tendrán efecto al primer día del mes
siguiente a la expiración de un período de seis meses contado desde la fecha de su
recepción por el depositario. Las declaraciones unilaterales y recíprocas hechas en virtud
del art. 19, tendrán efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de
seis meses después de la fecha de la recepción de la última declaración por el depositario.
4. Todo Estado que hace una declaración en virtud de la presente Convención puede en
todo momento retirarla mediante una notificación formal dirigida por escrito al depositario.
Este retiro tendrá efecto al primer día del mes siguiente a la expiración de un período de
seis meses después de la fecha de recepción de la notificación por el depositario.
5. El retiro de una declaración hecha en virtud del art. 19 caducará, respecto del Estado que
la ha hecho, a partir de la fecha de entrada en vigencia de toda declaración conjunta o
unilateral y recíproca hecha por otro Estado en virtud de ese mismo artículo.
Artículo 22
No se admite ninguna otra reserva distinta de las expresamente autorizadas por la presente
Convención.
Artículo 23
La presente Convención se aplica a una operación de leasing cuando el contrato de leasing
y el contrato de aprovisionamiento se celebran ambos después de la entrada en vigor de la
Convención en los Estados Contratantes considerados en la letra a) del inciso 1 del art. 3º, o
en el Estado o los Estados contratantes contemplados en la letra b) del inciso 1 de dicho
artículo.
Artículo 24
1. La presente Convención puede ser denunciada por uno cualquiera de los Estados
contratantes, en todo momento, a contar de la fecha en que ella haya entrado en vigencia
respecto de ese Estado.
2. La denuncia se efectúa mediante depósito de un instrumento a este efecto ante el
depositario.
3. La denuncia tendrá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un período
de seis meses después de la fecha del depósito del instrumento de denuncia ante el
depositario. Cuando en el instrumento de denuncia se especifica un período más largo para
que tenga efecto la denuncia, ella regirá al final del período en cuestión después del
depósito del instrumento de denuncia ante el depositario.
Artículo 25
1. La presente Convención será depositada ante el gobierno del Canadá.
2. El gobierno del Canadá
a) Informa de todos los Estados que han firmado la presente Convención que han adherido
a ella y el Presidente del Instituto Internacional para Unificación del Derecho Privado
(UNIDROIT):
i)de toda nueva firma o de todo depósito de instrumento de ratificación de aceptación, de
aprobación o de adhesión y de la fecha en la cual esa firma o ese depósito tuvo lugar.
ii)de toda declaración efectuada en virtud de los arts. 18, 19 y 20.
iii)del retiro de toda declaración, efectuada en virtud del inciso 4 del art. 21;
iv)de la fecha de entrada en vigor de la presente Convención;
b) Transmite las copias certificadas de la presente Convención a todos los Estados
signatarios y a todos los Estados que adhieran a ella, y al Presidente del Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT).
Damos fe que los plenipotenciarios debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos
han firmado la presente Convención.
Hecha en Ottawa, el 28 de mayo de 1988, en un solo original cuyos textos, en inglés y
francés, son igualmente idénticos.
ANEXO 2
FORMULARIO DE LEASING MOBILIARIO
En Concepción a………………… de………… 200…, comparecen………………………,
por una parte y como arrendadora y, por la otra y como arrendataria……………… y
exponen que han convenido en la celebración de un contrato de arrendamiento sujeto a las
siguientes estipulaciones:
Primero: Por instrucciones de la arrendataria, la arrendadora procederá a adquirir para sí
a…………………, en adelante el proveedor, los siguientes bienes (muebles): ………… .
Segundo: Por el presente instrumento, la arrendadora da en arrendamiento a la arrendataria
los bienes descritos en la cláusula primera, quien los toma para destinarlos a sus propias
actividades comerciales consistentes en…
Tercero: La arrendadora instruirá al proveedor para que entregue los bienes directamente a
la arrendataria en… y la arrendataria estará obligada a mantenerlos en ese lugar, salvo
autorización escrita previa de la arrendadora en contrario.
Cuarto: El presente contrato tendrá un plazo fijo de vigencia de…………………, contado
desde que se entreguen los bienes a la arrendataria.
Quinto: La arrendataria pagará por concepto de renta de arrendamiento las siguientes
cantidades: a) el equivalente en moneda nacional a… unidades de fomento, más IVA, que
se paga en este acto en dinero efectivo a la arrendadora, quien declara haberlo recibido a su
entera satisfacción;
b)…… cuotas iguales, mensuales y sucesivas, equivalentes a…… unidades de fomento,
más IVA, cada una de ellas, que se pagarán todos los días… en cada mes a partir del…
de… 200… . Para facilitar el cobro de las cuotas, la arrendataria acepta por este acto…
letras de cambio por… unidades de fomento, cada una de ellas, y con los mismos
vencimientos indicados. El monto de las letras incluye el Impuesto al Valor Agregado con
la tasa actual del 18%. Si dicha tasa fuere modificada, se aplicará la nueva tasa vigente. Si
dejare de existir una fijación oficial de la Unidad de Fomento, las cuotas pendientes de
vencimiento serán iguales a la última suma pagada bajo el régimen de dicha unidad de
fomento y se reajustarán en igual porcentaje a la variación experimentada por el Indice de
Precios al Consumidor que determine el Instituto Nacional de Estadísticas o el organismo
que haga las veces, entre la fecha de pago de la citada suma y la fecha de pago efectiva de
cada una de las cuotas.
Sexto: Una vez entregados los bienes, la arrendataria deberá dirigir una comunicación a la
arrendadora indicando la fecha en que se efectuó dicha entrega, bajo su firma o la de su
representante legal. Dicha comunicación deberá remitirse dentro de un plazo máximo de
cinco días contados desde la fecha de la entrega; en caso contrario, se entenderá suficiente
la comunicación que al respecto entregue el proveedor. Lo anterior es sin perjuicio de lo
pactado en la cláusula siguiente referente a la responsabilidad por falta de entrega oportuna.
Séptimo: Atendida la circunstancia de haber sido seleccionados libremente por la
arrendataria tanto los bienes como su proveedor y por haber sido adquiridos éstos por la
arrendadora por instrucciones de la arrendataria y con el único objeto de entregárselos en
arrendamiento, aquélla declara que se exime de toda responsabilidad por la falta de entrega
oportuna, por defectos de fabricación o funcionamiento o por ineptitud de los bienes para el
objeto a que estén destinados. Cualquiera reclamación en este sentido será formulada
directamente al proveedor. Con tal finalidad, la arrendadora cede a la arrendataria cuantos
derechos le correspondan para exigir al fabricante o proveedor el cumplimiento de la
garantía y/o los servicios de mantención adecuados, subrogando la arrendataria a la
arrendadora para estos efectos.
Octavo: La arrendataria deberá mantener los bienes en perfecto estado de funcionamiento,
efectuando las reparaciones que fuesen necesarias, debiendo reemplazar los repuestos y
accesorios a su propio cargo, realizando las inspecciones necesarias y ordenar los servicios
de mantención adecuados para ello, utilizando en todo caso los servicios, elementos y
repuestos recomendados o autorizados por el fabricante o proveedor. La arrendataria no
tendrá derecho a reembolso ni indemnización alguna por las reparaciones y/o mantenciones
que efectúe, ni por los repuestos, accesorios y cualquier otro elemento que reemplace o
incorpore a los bienes arrendados, los que pertenecerán a la arrendadora desde el momento
de su incorporación y no podrán ser retirados al término del arriendo.
Noveno: Sin el consentimiento escrito de la arrendadora, la arrendataria no podrá hacer
modificaciones o alteraciones a los bienes, ni introducirles cambios en su funcionamiento.
Décimo: Sin el consentimiento escrito de la arrendadora, la arrendataria no podrá adherir
los bienes a un inmueble ni mantenerlos en un inmueble de propiedad de terceros. En el
evento que la arrendataria solicite este consentimiento, debe entregar a la arrendadora una
declaración del dueño del inmueble reconociendo el dominio de la arrendadora sobre los
bienes y señalando que no considera los mismos como inmuebles por adherencia ni
destinación y comprometiéndose a no ejercer ningún tipo de derecho sobre ellos.
Undécimo: La arrendadora estará facultada para adherir a los bienes placas, etiquetas u
otras marcas que indiquen que ellos son de su propiedad y la arrendataria no podrá
retirarlos bajo ninguna circunstancia. La arrendataria deberá utilizar los bienes de acuerdo a
las aptitudes de los mismos, cumpliendo estrictamente las disposiciones de las autoridades
pertinentes y las reglas generales relativas al uso, conservación, transporte o destino de
ellos. La arrendataria se obliga a permitir el acceso de la arrendadora, sus agentes o
dependientes a cualquier hora razonable, para que inspeccionen los bienes y el lugar en que
se encuentren ubicados.
Duodécimo: La arrendataria reconoce que el dominio de los bienes pertenece a la
arrendadora y, por tanto, se compromete a no transferirlos, venderlos, enajenarlos ni
ejecutar acto alguno que pueda alterar la titularidad del dominio. La arrendataria no podrá
subarrendar ni constituir ningún derecho sobre los bienes en favor de terceros. Tampoco
podrá ceder bajo ningún título el uso de los bienes o la mera tenencia de ellos, salvo
consentimiento escrito de la arrendadora. Si se impugnare o desconociere el título de
dominio de la arrendadora, la arrendataria deberá darle aviso inmediato, debiendo ejercitar
a su propio cargo cuantas acciones, excepciones o reclamaciones fueren necesarias para
acreditar el dominio de los bienes por parte de la arrendadora.
Decimotercero: La arrendataria asume y soporta los riesgos de pérdida o daño de los
bienes, cualquiera que sea la causa a que respondan y sin limitación alguna, incluido el caso
fortuito y aun cuando ellos provengan de defectos de fabricación o funcionamiento de los
mismos. La arrendataria asume también los riesgos de cualquier accidente producido por la
posesión, utilización u operación de los bienes arrendados que ocasione daño en personas o
en bienes de terceros, los que serán de su entera responsabilidad. Los bienes arrendados
serán entregados a la arrendataria asegurados, obligándose la arrendadora a mantener dicho
seguro por toda la vigencia del contrato, por las siguientes coberturas, según las
condiciones particulares y generales correspondientes: incendio ordinario, daños materiales
causados por rotura de cañerías y/o desbordamiento de estanques; incendio y daños
materiales a consecuencia de huelga, sin incluir gastos de protección; pérdida y daños
materiales por actos terroristas y/o maliciosos; riesgos de la naturaleza, excluyendo
terremoto; incendio causado por terremoto y daños materiales causados por conmoción
terrestre, en conjunto, y daños materiales causados por explosión. El monto asegurado será
siempre igual al valor real de los bienes, valor que a esta fecha las partes están de acuerdo
que es el equivalente a… unidades de fomento, quedando la arrendadora facultada
expresamente por la arrendataria para ajustar dicha cantidad si variaren las actuales
condiciones. El seguro será contratado con una franquicia por la cobertura de terremoto de
2% con un mínimo de 50 unidades de fomento por toda y cada pérdida, la cual será cubierta
por la arrendataria. Las partes dejan expresa constancia que las señaladas coberturas fueron
acordadas por ellas y que, aun cuando el seguro será tomado por la arrendadora y a su
nombre, ésta obra con expreso consentimiento de la arrendataria en la materia, sin perjuicio
de que dichas coberturas o las condiciones generales de los seguros sean modificadas por
determinación de la autoridad correspondiente. La arrendataria podrá, a su propio cargo,
asegurar los bienes contra cualquier otro riesgo. Sin embargo, el hecho de no hacerlo no la
liberará de la responsabilidad establecida en la cláusula octava. Será de cargo de la
arrendataria cualquier otro seguro que se tome como consecuencia de la aplicación del
presente contrato o que pudiera establecerse en carácter de obligatorio y que no esté
comprendido dentro de lo estipulado en la presente cláusula. Asimismo, la rehabilitación de
todos los seguros en caso de siniestro será de cargo de la arrendataria.
Decimocuarto: En caso de siniestro, daños o pérdida de los bienes, cualquiera sea su causa
y su gravedad, la arrendataria deberá informar a la arrendadora, sin demora, del accidente
sobrevenido, indicando su fecha, lugar y circunstancia, así como la naturaleza y monto
estimado de los daños. Si el siniestro fuere parcial, la arrendataria continuará pagando las
rentas de su arrendamiento, sin descuento alguno. Si el siniestro fuere total, la arrendataria
deberá continuar pagando a la arrendadora las mismas cantidades estipuladas en la cláusula
quinta y en las mismas oportunidades allí señaladas, hasta la fecha en que el asegurador
pague a la arrendadora la correspondiente indemnización. Producido dicho pago la
arrendataria podrá optar, dentro de un plazo de 30 días, a que la arrendadora le ceda la
correspondiente indemnización. El precio de la cesión será igual a la suma de las siguientes
cantidades: lo pagado desde la fecha del siniestro, el equivalente de las cuotas pendientes
de vencimiento hasta el término inicialmente pactado y el precio indicado en la cláusula
decimosexta. Si la arrendataria no optare por la señalada cesión dentro del plazo indicado,
la arrendadora le restituirá, sin intereses, los montos pagados desde la fecha del siniestro,
previa deducción de toda cantidad que la arrendataria le adeude, por cualquier concepto.
Decimoquinto: Atendido que las partes han acordado las coberturas y montos que se
contratarán con la compañía aseguradora, si la indemnización que ésta pague por un
siniestro cualquiera, total o parcial, fuere insuficiente para reparar íntegramente o sustituir
los bienes arrendados, la arrendataria deberá hacerlo a sus expensas, en cuyo caso
continuarán aplicándose las normas del presente contrato, o completar a la arrendadora una
indemnización equivalente a las cuotas de pago más el precio indicado en la cláusula
decimosexta.
Decimosexto: El presente contrato finalizará irrevocablemente al término del plazo que se
estipula en la cláusula cuarta, sin necesidad de requerimiento previo alguno. Al término del
plazo, si la arrendataria hubiera cumplido con todas las obligaciones que para ella emanan
del presente contrato, podrá optar por alguna de las siguientes alternativas: a) Devolver los
bienes a la arrendadora, en el lugar que ésta le indique, en perfecto estado de mantención y
funcionamiento, sin más desgaste que el normal de su propio uso; b) Celebrar un nuevo
contrato de arrendamiento, el que se regirá por las estipulaciones que oportunamente se
acuerden por las partes; o c) Adquirir los bienes arrendados. En este caso, el precio de la
compraventa será U.F. ……, más el Impuesto al Valor Agregado y cualquier otro impuesto
que corresponda y su pago se hará al contado dentro de los cinco días siguientes al término
del arrendamiento. La arrendataria deberá comunicar su decisión a la arrendadora, dentro
de los últimos 30 días de vigencia del contrato. Si no lo hiciere, se entenderá que ha optado
por la alternativa indicada en la letra a), por lo que deberá restituir los bienes en la forma y
condiciones que se señalan en esta cláusula para ese supuesto. Asimismo, la falta de pago
oportuno del precio de la compraventa extinguirá el derecho a adquirir los bienes
arrendados, los que, por lo tanto, deberán ser restituidos en la forma ya indicada.
Decimoséptimo: El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la
arrendataria en el presente contrato y especialmente la falta de pago oportuno de una
cualquiera de las cuotas pactadas en la cláusula quinta, facultará a la arrendadora para
ejercer, a su opción, uno cualquiera de los siguientes derechos: a) Dar por terminado ipso
facto el contrato, sin necesidad de trámite ni declaración alguna y, por lo tanto, exigir la
inmediata devolución de los bienes arrendados, el pago de la totalidad de las cuotas
vencidas y en concepto de cláusula penal, un 25% de las cuotas que se encontraban
pendientes de vencimiento a la fecha del incumplimiento. En este caso, la arrendadora
estará facultada para entrar a los lugares en que se encontraren los bienes a fin de hacerse
cargos de los mismos y retirarlos, sin autorización judicial ni intervención de autoridad
alguna, ya que la arrendataria le presta desde ya su autorización para tal efecto, en términos
irrevocables, o bien,
b) Exigir de inmediato y sin sujeción a trámite ni declaración alguna el pago de todas las
cuotas vencidas y el pago anticipado de todas las cuotas pendientes de vencimiento hasta la
terminación del contrato, todas las cuales se considerarán de plazo vencido. Si todas las
cuotas fueren pagadas, la arrendataria conservará su derecho a ejercer una de las opciones
pactadas en la cláusula decimosexta, en los mismos términos, plazos y condiciones allí
señalados.
Decimoctavo: En caso que se solicite la quiebra de la arrendataria o de alguno de sus
deudores solidarios, aun cuando ella no hubiere sido declarada, o si alguno de ellos
propusiera convenios preventivos, la arrendadora podrá optar por declarar la caducidad del
presente contrato y exigir la devolución de bienes, efectuando su retiro, o por exigir el pago
anticipado de todas las cuotas pactadas en la cláusula quinta, sin necesidad de declaración
judicial alguna, bastando una comunicación en tal sentido dirigida a la arrendataria por
carta certificada.
Decimonoveno: Cualquier pago que la arrendataria realice con posterioridad a la fecha
pactada en el presente contrato, dará derecho a la arrendadora para cobrar el interés
máximo que la ley permite estipular, sobre el total de la obligación insoluta y hasta la fecha
de su pago efectivo. Igual regla se aplicará al reembolso de cualquier gasto que la
arrendadora deba realizar por cuenta de la arrendataria.
Vigésimo: La arrendadora se reserva la facultad de ceder a terceros el derecho de cobrar las
cuotas pactadas en la cláusula quinta y/o los demás derechos que para ella emanan del
presente contrato, ya sea en dominio o en garantía, o bien, para designar un diputado para
su cobro. Las partes convienen expresamente que, si en virtud del derecho que se le otorga
en la presente cláusula, la arrendadora prendare a favor de un tercero los créditos que este
contrato le otorga en contra de la arrendataria, será notificación suficiente para ésta el aviso
que se le enviare por carta certificada.
Vigésimo primero: Serán de cargo de la arrendadora los gastos, derechos e impuestos de
celebración del presente contrato, incluido el correspondiente a las letras de cambio a que
se refiere la cláusula quinta. Los demás gastos e impuestos que tengan su origen en el
contrato serán de cargo de la arrendataria, así como también los que tengan su causa en el
incumplimiento de las obligaciones que para ella emanan del mismo, incluidas las costas
procesales y personales.
Vigésimo segundo: Para todos los efectos del presente contrato, las partes fijan domicilio
en la ciudad y dentro de la comuna de………………, sometiéndose a la jurisdicción de sus
tribunales. La personería de don ……………………… por ………………………………
consta de escritura pública de fecha………………… de……… de 200…, ante el Notario
de………………, don…………………………….............…… . La personería de
don……………………… por …………… consta de escritura pública de fecha …….…
de…………..…… de 200…, ante el Notario de……………………………,
don………………………… .
ANEXO 3
LEASING INMOBILIARIO
En Concepción, a… de 200… comparecen, por una parte, don…………………………,
chileno, casado, cédula nacional de identidad Nº…………………, en representación
de……………… en adelante……………… la arrendadora, sociedad comercial del giro de
su denominación, ambos con domicilio en esta ciudad, calle…………………
Nº……………, por la otra don………………, chileno, casado………, cédula nacional de
identidad Nº………… en representación de……… en adelante…………………… o la
arrendataria, sociedad comercial, todos domiciliados en Concepción……………, quienes
acreditan su identidad con las cédulas mencionadas, y exponen:
Primero: La sociedad es dueña del……………… construido en el inmueble ubicado en
calle……………………… Nº………… esquina…………… con…………… de la ciudad,
comuna y Provincia de Concepción y dueña, además, de los derechos en proporción de lo
adquirido, en unión con los otros copropietarios, en los bienes comunes, entre los cuales se
encuentra el terreno, cuyos deslindes, según sus títulos, son los siguientes:
Al Norte,……….……………………………………;
Al Sur,………….……………………………………;
Al Poniente,……...…………………………………;
Al Oriente,….…..…………………………….…… .
El referido edificio se construyó por…, de acuerdo con los planos que se encuentran
archivados en el Conservador de Bienes Raíces de Concepción bajo los Nos…. con fecha
… de… de 200… La arrendadora adquirió la propiedad individualizada precedentemente,
por compra a…………, según consta de la escritura pública de compraventa otorgada con
fecha…… de……… de 200…, ante don…………………… Notario Público de………
inscribiéndose el dominio a su nombre a fojas……… Nº…… del Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces de Concepción, correspondiente al año 200…
Segundo: Por el presente acto, la sociedad da en arrendamiento a…… para quien acepta
don…………………………y don……………………………, la propiedad individualizada
en la cláusula primera anterior.
Tercero: El contrato tendrá una duración de… meses, contados desde esta fecha, en
consecuencia, el contrato expirará el… .
Cuarto: La renta de arrendamiento será la suma equivalente a…… unidades de fomento
mensuales, la que se pagará dentro de los primeros días de cada mes, a contar del……… El
pago se hará en pesos, moneda nacional, de acuerdo al valor oficial de la Unidad de
Fomento al momento del pago efectivo. La unidad de fomento es aquella definida por el
art. 4º de la Ley Nº 18.010. Si dejare de existir una fijación oficial de la Unidad de
Fomento, las rentas de arrendamiento pendientes serán iguales a la última suma pagada
bajo el régimen de dicha unidad reajustada en igual porcentaje a la variación experimentada
por el Indice de Precios al Consumidor (IPC) que determine el Instituto Nacional de
Estadísticas o el organismo que haga sus veces entre el índice del mes calendario anterior al
correspondiente al último en que rigió la Unidad de Fomento y el del mes calendario
anterior a aquel en que se realice el pago efectivo de la renta. La mora en el pago de dos
rentas cualesquiera de arrendamiento, hará exigible de inmediato el resto de ellas, las que
por este solo hecho se considerarán de plazo vencido, sin más trámite, sin perjuicio de otros
derechos que competen a la Compañía. En todo caso, el no pago total y oportuno de una
renta de arrendamiento devengará un interés penal equivalente al interés bancario para
operaciones reajustables con el máximo recargo que permita la ley, a contar de la fecha del
atraso y hasta el pago efectivo del total de la deuda.
Quinto: El inmueble arrendado será utilizado por la arrendataria para… pudiendo
subarrendarlo para el mismo objeto, previa aprobación de la arrendadora de la persona del
subarrendatario y debiendo señalarse en el contrato de subarriendo que el inmueble es de
propiedad de la arrendadora.
Sexto: La arrendataria deberá mantener el inmueble en buen estado de conservación,
realizando cuanto fuere necesario para su mantención. Serán de cuenta exclusiva de la
arrendataria todos los gastos de mantención y conservación del inmueble, así como las
reparaciones locativas y no locativas del mismo. Asimismo serán de su cargo las mejoras
necesarias, útiles o voluptuarias que deseare introducir en el inmueble arrendado, quedando
ellas en beneficio de la propiedad, sin que aquélla pueda retirarlas al devolver el inmueble,
salvo que los materiales puedan separarse sin detrimento del inmueble y/o se haya
convenido expresamente su pago por la arrendadora, ni exigir a la arrendadora ningún
reembolso ni indemnización. Cualquiera transformación del inmueble que no signifique
menoscabo o deterioro que disminuya su valor podrá ser llevada a cabo durante la vigencia
del arrendamiento sin autorización escrita previa de la arrendadora. La arrendadora tendrá,
en todo momento, la facultad de inspeccionar la conservación y utilización del inmueble,
así como las reparaciones y mejoras que se efectúen, para cuyo efecto podrá designar a una
o más personas, informando previamente de ello a la arrendataria, la que deberá
proporcionar todas las facilidades necesarias para la inspección.
Séptimo: La arrendataria deberá pagar oportunamente todos los consumos domiciliarios así
como los gastos comunes, impuestos directos y contribuciones que graven al inmueble
arrendado.
Octavo: La arrendataria deberá cumplir con las siguientes obligaciones: a) Mantener un
permanente cumplimiento de las normas de contabilidad generalmente aceptadas; b) No
incurrir en mora o simple retardo de pagar una obligación, ya sea directa o indirecta, para
con acreedores preferentes cuyo incumplimiento pudiere afectar las obligaciones contraídas
en el presente contrato; entregar semestralmente a la arrendadora una información veraz de
la situación financiera, que incluya su balance, su estado de resultados con sus notas
correspondientes.
Noveno: La compañía arrendadora no responderá en manera alguna por los perjuicios que
puedan producirse a la arrendataria con motivo u ocasión de incendios, inundaciones, uso
de ascensores, filtraciones, explosiones, atentados, roturas de cañerías, efectos de humedad
o calor, o hechos semejantes que afecten al inmueble arrendado, por cualquier causa y
cualquier caso fortuito o fuerza mayor. La arrendataria responderá de cualquier daño que
por su hecho o culpa cause a las propiedades circundantes o a sus ocupantes, librando de
responsabilidad a la arrendadora.
Décimo: La arrendataria deberá contratar un seguro para el bien raíz arrendado, en una de
las Compañías que figuren en una terna que la arrendadora confeccionará con este objeto y
que cubrirá al menos los siguientes riesgos: a) Incendio ordinario, daños materiales
causados por rotura de cañerías y/o desbordamiento de estanques; b) Incendio y/o daños
materiales a consecuencia de huelga, sin incluir gastos de protección; c) Pérdidas y daños
materiales por actos terroristas y/o maliciosos; d) Riesgos de la naturaleza, excluyendo
terremoto y/o granizo; e) Incendio causado por terremoto y daños materiales causados por
conmoción terrestre, en conjunto; f) Daños materiales causados por explosión. El monto
asegurado será siempre igual al valor real del inmueble, valor que a esta fecha las partes
están de acuerdo que es el equivalente a… Unidades de Fomento. El seguro se tomará en
beneficio de la arrendadora, siguiendo fielmente sus instrucciones sobre la materia. La
póliza deberá ser aprobada por la arrendadora, y en ella se señalará que la arrendataria es
sólo usuaria del inmueble y que el pago de la indemnización, en caso de siniestro, deberá
practicarse directamente por el asegurador a la arrendadora. La arrendataria podrá, a su
propio cargo, asegurar el inmueble contra cualquier otro riesgo. Sin embargo, el hecho de
no hacerlo no la liberará de la responsabilidad establecida en la cláusula sexta. Será de
cargo de la arrendataria cualquier otro seguro que se tome como consecuencia de la
aplicación del presente contrato o que pudiera establecerse en carácter de obligatorio y que
no esté comprendido dentro de lo estipulado en la presente cláusula. Asimismo la
rehabilitación de todos los seguros en caso de siniestro será de cargo de la arrendataria. La
arrendataria se obliga a pagar puntualmente las primas. Si no efectuare tal pago, la
arrendadora podrá pagarlas por cuenta de la arrendataria y repetir contra ésta, a objeto de
obtener la restitución de lo pagado y sus intereses. En caso de siniestro total que por alguna
causa no quedare totalmente cubierto por la indemnización que pagare la compañía
aseguradora, la arrendataria deberá completar a la arrendadora una indemnización
equivalente a las cuotas pendientes de pago más el precio de la compraventa que se estipula
en la cláusula decimotercera, letra c), hasta el valor comercial del inmueble a la época del
siniestro. En caso de insuficiencia de la indemnización pagada por el asegurador por un
siniestro parcial, el arrendatario se obliga a completar a sus expensas la total reparación del
inmueble.
Undécimo: En caso de siniestro que afecte al inmueble, cualquiera sea su causa y su
gravedad, la arrendataria deberá informar a la arrendadora sin demora del accidente
sobrevenido, indicando su fecha y circunstancias, así como la naturaleza y monto estimado
de los daños. Si el siniestro fuere parcial, la arrendadora continuará pagando las cuotas
estipuladas en la cláusula cuarta, sin descuento alguno. Si el siniestro fuere total, la
arrendataria deberá continuar pagando a la arrendadora las mismas cantidades estipuladas
en las cláusulas cuarta y decimotercera letra c) en las mismas oportunidades allí señaladas,
hasta la fecha en que el asegurador pague a la arrendadora la correspondiente
indemnización. Producido dicho pago, la arrendataria deberá solicitar dentro del plazo de
30 días, que la arrendadora le ceda la correspondiente indemnización y le transfiera el
inmueble arrendado. El precio de la cesión y transferencia deberá pagarse al contado y será
igual a la suma de las cuotas pendientes de pago hasta el término inicialmente pactado, más
el precio indicado en la cláusula decimotercera letra c). Al valor de cada cuota se
descontará, en tal caso, el correspondiente a la tasa de interés de…% mensual por el tiempo
que media entre el pago anticipado y el vencimiento de la cuota.
Duodécimo: Queda facultada la arrendadora para vender el inmueble arrendado y/o ceder el
presente contrato, imponiendo en todo caso, al cesionario y/o comprador el deber de
respetar todas y cada una de las obligaciones contraídas por la arrendadora en el presente
contrato en favor de la arrendataria, hasta su total terminación o hasta el ejercicio, por parte
de ella, de la opción anticipada de compra, en su caso. Sin perjuicio de lo anterior, la
Compañía y su sucesor no podrán constituir hipoteca, ni gravámenes de ninguna especie
sobre el inmueble arrendado durante la vigencia del presente contrato. La arrendataria
acepta desde ya esta cesión, estando las partes de acuerdo en que será notificación
suficiente para ello el aviso que se le enviare al efecto por carta certificada.
Decimotercero: El contrato de arrendamiento finalizará irrevocablemente al término del
plazo fijado en la cláusula tercera, sin necesidad de requerimiento previo alguno. Al
término del plazo la arrendataria tendrá opción para: a) Devolver el inmueble arrendado, en
cuyo caso deberá desocuparlo íntegramente a la fecha de término del plazo, entregándolo al
arrendador en perfectas condiciones de utilización y mantención. La permanencia del
arrendatario en el inmueble con posterioridad a la fecha de vencimiento del presente
contrato no significará en modo alguno la renovación del contrato de arrendamiento ni aun
en los casos contemplados en el inciso final del art. 1956 del Código Civil; b) Celebrar un
nuevo contrato de arrendamiento, en las condiciones que oportunamente se acuerden entre
las partes, por un plazo no inferior a un año; c) Adquirir para sí el inmueble arrendado, en
un precio equivalente a… Unidades de Fomento, que pagará al contado. En este evento el
contrato de compraventa deberá celebrarse en el plazo máximo de 60 días contados desde la
terminación del contrato de arriendo o desde que la arrendataria lo comunique por escrito
en el caso de la cláusula decimosexta. Si la arrendataria no manifestare su intención de
celebrar un nuevo contrato o de adquirir el inmueble se entenderá restituirlo en forma
inmediata. Este aviso deberá darse precisamente dentro de los últimos 60 días de duración
del contrato. En caso que la arrendataria haya comunicado con anterioridad su decisión,
deberá reiterarla dentro del plazo que se estipula en esta cláusula.
Decimocuarto: Los impuestos, derechos y gastos de cualquier naturaleza que origine este
contrato, así como los que se produzcan con motivo de las inscripciones y subinscripciones
que se deban efectuar en el Conservador de Bienes Raíces con motivo del mismo, serán de
cargo exclusivo de la arrendataria, como también lo serán los que origine la eventual
transferencia a la arrendataria del bien raíz materia del presente contrato. Asimismo serán
de cuenta de la arrendataria cuantos gastos se ocasionen en virtud del incumplimiento por
parte de la misma de las obligaciones que asuma, incluso costas procesales y personales a
que fuere condenada.
Decimoquinto: En cualquier período de la vigencia del contrato, la arrendataria podrá hacer
valer anticipadamente su opción de compra, pagando todas las cuotas que falten para
completar las rentas pactadas, más el valor residual equivalente a… Unidades de Fomento.
Al valor de cada cuota se descontará, en tal caso, el correspondiente a la tasa de interés por
el tiempo que medie entre el pago anticipado y el vencimiento de la cuota de acuerdo a la
fórmula que debidamente firmada por las partes, se protocoliza en esta Notaría, con esta
fecha, en fojas…, bajo el número… y que se considera parte integrante del presente
contrato para todos los efectos legales.
Decimosexto: La arrendataria caerá en grave incumplimiento del contrato en los siguientes
casos: a) Si no paga oportunamente cualquiera de las rentas de arrendamiento, o no efectúa
oportunamente cualquier otro pago que deba hacer de acuerdo a los términos del presente
contrato. b) Si no cumple oportuna y totalmente cualquiera obligación establecida en el
presente contrato en especial las establecidas en la cláusula décima. c) Si fuere pedida su
quiebra, solicitare o propusiese convenios preventivos, cayere en estado de insolvencia, en
cesación de pagos, acordare la disolución o entrare en liquidación.
Decimoséptimo: El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la
arrendataria en este contrato y en especial las contempladas en la cláusula decimosexta
anterior, facultará a la arrendadora para exigir, a su opción: a) la terminación inmediata del
contrato de arrendamiento, que se producirá por el solo hecho del incumplimiento, sin
necesidad de declaración judicial alguna, en cuyo caso la arrendataria deberá restituir el
inmueble en forma inmediata y pagar a la arrendadora el monto de las cuotas vencidas
hasta la fecha de restitución del inmueble más el interés corriente para operaciones
reajustables con el máximo recargo que permita la ley, que se aplicará sobre el monto de las
referidas cuotas por la mora o simple atraso. Además deberá pagar, en concepto de cláusula
penal, un 25% de las cuotas pendientes de vencimiento a la fecha del incumplimiento. Para
la efectividad de lo aquí convenido, la arrendataria se compromete a facilitar la entrada de
los personeros de la arrendadora a objeto de que se hagan cargo del inmueble, sin necesidad
de previa declaración u orden judicial, renunciando expresamente desde ya a oponerse por
cualquier medio a la actuación de la arrendadora en tal sentido, o b) El pago anticipado y
sin sujeción a trámite alguno de todas las cuotas de arrendamiento hasta la fecha de término
del contrato, todas las cuales se entenderán totalmente vencidas por el no pago de
cualquiera de las rentas o el incumplimiento de cualquiera otra de las obligaciones
asumidas por la arrendataria en el contrato. En este caso, si todas las cantidades señaladas
fueren pagadas, la arrendadora transferirá a la arrendataria el inmueble arrendado.
Decimoctavo: Cualquier pago que la arrendataria realice con posterioridad a la fecha
pactada en el presente contrato, dará derecho a la arrendadora para cobrar el interés
máximo que la ley permite estipular, sobre el total de la obligación exigible y hasta la fecha
de su pago efectivo. Igual regla se aplicará al reembolso de cualquier gasto que la
arrendadora deba realizar por cuenta de la arrendataria.
Decimonoveno: Para todos los efectos del presente instrumento las partes fijan su domicilio
en la ciudad de… y se someten a la jurisdicción de sus Tribunales.
Vigésimo: Todas las dudas y dificultades que se susciten entre las partes con motivo de las
estipulaciones del presente contrato, ya sea que ellas se refieran a la apreciación de su
existencia o inexistencia, validez o nulidad, cumplimiento o incumplimiento, aplicación,
interpretación, resolución, ejecución o a cualquier otra materia relacionada directa o
indirectamente con el mismo, serán resueltas por un árbitro arbitrador, quien podrá actuar
cuantas veces sea necesario, sin forma de juicio, y en contra de cuyas resoluciones no
procederá recurso alguno, renunciando las partes expresamente a los que puedan hacer
valer, excluido el recurso de queja. El tribunal arbitral estará permanentemente abierto, de
tal manera que el árbitro que corresponda podrá ejercer el cargo cuantas veces fuere
necesario y tendrá, en cada caso, el término de dos años para cumplir su cometido, aun
cuando hubiere empezado a desempeñar el cargo en reemplazo de otro árbitro que ya lo
estaba ejerciendo. Las partes acuerdan desde ya designar árbitro a don…………… y en
caso que éste no quiera o no pueda aceptar o no pueda continuar desempeñando el cargo, se
designa en su reemplazo a don…………… . Si ninguno de los nombrados quisiere o
pudiere desempeñar el cargo, el árbitro será designado por las partes de común acuerdo y, a
falta de acuerdo, por el Juzgado de Letras que sea competente, pero en este último caso el
nombramiento deberá recaer necesariamente en alguna persona que haya desempeñado el
cargo de profesor de Derecho Comercial, que se haya desempeñado en tal calidad a lo
menos por cinco años en una cualquiera de las Facultades de Derecho de las universidades
de Concepción, Diego Portales, Católica de Chile. El árbitro designado por la Justicia
Ordinaria se desempeñará como árbitro de derecho, pero actuará como arbitrador en cuanto
al procedimiento. Se faculta al portador de copia autorizada del presente instrumento para
requerir las inscripciones, anotaciones y subinscripciones que procedan. La personería del
señor……………………………… por la sociedad…………………… consta de la
escritura ………… y la del señor…………………………… por ………… consta de
escritura pública de fecha…… de…………………… de 200… ante el Notario de…………
don…………………
ANEXO 4
SOLICITUD DE LEASING
I.Identificación del solicitante Nº…………
Nombre o razón social ………………………………………
RUT…………… Dirección …………………………………
Lugar y fecha iniciación actividades ………………………
Solicitud presentada por ……………………………………
Cargo ………………………………… Teléfonos …………
II.Detalle de la solicitud
Descripción de los equipos…………………………………
Valor …………… Plazo requerido del leasing …… meses
Nombre empresa(s) proveedora(s) ………………………
Contacto Sr. .…………………………… Importación………
Compra nacional ……………… Lease back ………………
Propósito de uso de los equipos ……………………………
Renta expresada en: Unidades de Fomento …… Pesos……
Otra …………
III.Antecedentes del requiriente
Nombre de los socios o accionistas:RUT:
1.-…………………………………………………………
2.-…………………………………………………………
3.-…………………………………………………………
4.-…………………………………………………………
5.-…………………………………………………………
Administración:
Presidente……………………………………………
Vicepresidente……………………………………………
Gerente General……………………………………………
Gerente Finanzas……………………………………………
Contador……………………………………………
IV.Otros antecedentes
Bancos con que opera………… Principales clientes………
Monto ventas últimos 12 meses $……… Ultimo mes $……
Saldo deudas de leasing vigentes $…………………………
Número de cuotas que restan………………………………
Compañías de leasing con las que ha operado……………
Auditores externos ……… Abogados………………………
DECLARACION
El solicitante que firma declara que todos y cada uno de los datos del presente formulario,
así como los documentos que lo acompañan, son expresión fiel de la verdad. Al mismo
tiempo se obliga a comunicar a……… Leasing S.A. cualquier variación de los
antecedentes.
……………………………………………………
Lugar y fechaFirma solicitante
ANTECEDENTES REQUERIDOS
De sociedades anónimas y de responsabilidad limitada
1.Dos últimos balances generales (incluyendo estado de resultados).
2.Doce últimas declaraciones y pago del IVA.
3.Escritura de constitución de la sociedad, sus modificaciones, inscripciones y
publicaciones.
4.Copia de inscripción en el Registro de Comercio, con anotaciones y vigencia.
5.Poderes autorizados.
6.Estados de situación personal de avales.
De empresa por cuenta propia
1.Dos últimos balances generales (incluyendo estado de resultados).
2.Doce últimas declaraciones y pago del IVA.
3.Estado de situación personal y de los avales (en formulario de … Leasing).
De profesionales
1.Estado de situación personal y de los avales (en formulario de … Leasing).
2.Dos últimas declaraciones de renta anual.
De otras personas naturales
1.Estados de situación personal y de los avales (en formulario de …………………………
Leasing).
ANEXO 5
MODIFICACION DE LEASING MOBILIARIO
1)Usuario
a)Persona natural
Nombre…………………… Nacionalidad…………………
Estado civil…… Profesión….… Cédula nacional………
Domicilio…………………………………… Ciudad………
b) Persona jurídica
Nombre………………………………………………………
Domicilio……………… Ciudad……… RUT………………
Representantes:
Nombre………………………… Nacionalidad……………
Estado civil……… Profesión……… Cédula nacional……
Domicilio………………………………… Ciudad…………
Nombre………………………… Nacionalidad……………
Estado civil……… Profesión……… Cédula nacional……
Domicilio……………………… Ciudad……………………
2)Contrato
Fecha …………………………………………………………
Notaría ………………………………………………………
3)Modificaciones
a) Bienes:Excluir:……………………….....………………
Incluir:…………………..………………………
Fecha entrega bienes:…………………………………………
b) Rentas:
Pagadas……………………………… Por pagar……………
Nuevo monto…………………………………………………
Nueva fecha de pago…………………………………………
c) Seguros:
–Cambio cobertura…………………………………………
–Cambio contratante………………………………………
–Cambio monto asegurado……………..…………………
d) Plazo aumenta de…………… a…………………… meses
Contado desde……………………..…………………………
e) Cláusulas especiales:
–Traspaso derechos aduana (adjuntar resolución):
Resolución Nº ……………………
–Otros………………………………
f) Garantías:
–Actuales -Fianzas…………………………………….……
–Hipotecas………………………………………….………
–Prendas……………………………………………………
–Fianzas……………………………………….……………
–Hipotecas…………………………………………………
–Prendas……………………………………………………
4)Observaciones
Firma…………………………………………………………
BIBLIOGRAFIA
BIGLIAZZI GERI, Lina, Diritto civile: Obligazioni e contratti, Francesco Busnelli,
Umberto Breccia, Torino: UTET, 1989, v. 3.
CANO RICO, José Ramón, Manual práctico de contratación mercantil; con la colaboración
de Antonio Jorge Serra Mallot, 2a ed., Madrid, Tecnos 2 v., Colección Práctica Jurídica,
1987.
CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo, El leasing y su incorporación al derecho colombiano,
Bogotá, Temis, 1988.
Credit manual of comercial laws, New York, National Association of Credit Management.
DEMBERG, Gisela, Finanzierungsleasing bewglicher Anlagegueter (equipement leasing)
in den Vereinigten Staaten der U.S.A. und der Bundesrepublik Deutschland: eine
rechtsvergleichende untersuchung, Frankfurt am Main, P. Lang, 1986.
DIAZ BRAVO, Arturo, Contratos mercantiles, 2a ed., Colección textos jurídicos
universitarios, México, Harla, 1987.
Diplomatic Conference for the Adoption of the Draft Unidroit Convention on International
Factoring and International Financial Leasing, Acts and Proceeding, Volume 1, English and
French, Rome: Unidroit, 1991.
DRUKARCZYK, Jochen, Finanzierung: eine Einfuehrung ueberarbeitete aufl, Stuttgart,
1989.
ESCOBAR GIL, Rodrigo A., El contrato de leasing financiero, Bogotá, Temis, 1984.
FREEMAN C., Roberto, Leasing: trama financiera de las empresas, Santiago, Ediar
Editores, 1984.
Government leasing, a fifty state survey of legislation and case law, George M. Mardikes,
Pamela Cone, Julie Van Horn.
LAGUNA CABALLERO, Javier, Leasing, régimen legal peruano, Lima, Cultural Cuzco,
1987.
The law of international trade finance, edited by Norbert Horn, Deventer, The Netherlands,
Kluwer, 1989.
Leasing: eine neue Form del Anlagenfinanzierung Eine Bibliographie, zusammengfestellt
von Wilhelm G. Franken.
Leasing finance, edited by Tom Clark, London, Euromoney Publications, 1985.
LEWISON, Kim, Drafting business leases, 3a ed., London, Longman, 1989.
MIN FA YUEAN, Li, Basic principles of civil law in China, Edited by William C. Jones,
Armonk, N.Y. M.E. Sharpe, 1989.
ROSEN, HOWARD, Leasing law in the European Community, London, Euromoney
Books.
VIRASSAMY, Georges J., Les contrats de dependance, essai sur les activites
professionnelles exercees dans une dependance economique, París, Librairie générale de
droit et de jurisprudence, 1986.
Capítulo IV
OPERACION DE FACTORING
Sección I
Aspectos generales del factoring
88. Idea preliminar. Analizamos ahora una operación de origen financiero y de
colaboración en la empresa moderna denominada factoring, expresión anglosajona, cuya
traducción al español resulta difícil por no existir un término equivalente descriptivo de la
misma. No obstante que al igual que leasing creemos que se trata de una operación
compuesta de diversos actos jurídicos unidos para un fin económico determinado, la
doctrina de los autores emplea frecuentemente las expresiones contrato de factoring para
referirse a ella. Hay quienes traducen estas expresiones al español como contrato de
factoraje, lo que no pasa de ser un barbarismo en el uso del idioma, mientras tal traducción
no sea admitida por la Real Academia de la Lengua. -
En el terreno de la terminología empleada en esta operación, conviene advertir de
inmediato que el término factor, con el que se acostumbra denominar a la empresa de
factoring, no equivale a la expresión factor de comercio, con la cual se designa al que se
encarga de la administración de todo o parte de un establecimiento comercial o fabril,
según su prudencia, por cuenta de su mandante. La función del factor en la operación de
factoring es la de un intermediario financiero que efectúa para los comerciantes las tareas
de gestión y cobro de sus créditos mercantiles, prestándole además un conjunto de servicios
especializados complementarios de contabilidad, estudios de mercado, investigación de
clientela, etc.
Aparte de la empresa de factoring, intervienen en la operación el adherente o cliente, que es
la persona natural o jurídica que transfiere la totalidad de las facturas que tenga para cobrar
a plazo. Además se alude en ella al comprador o los compradores, que son los adquirentes
de los bienes o beneficiarios de los servicios prestados por el cliente.
89. Origen del factoring. El origen de la operación en estudio se encuentra en el derecho
anglosajón, de donde surge gracias al empleo de novedosos mecanismos de financiamiento
y de colaboración empresarial, de manera que la noción de institor, propia del Derecho
Romano y la idea de factor de comercio, desarrollada en la era industrial, no constituyen
antecedentes históricos del factoring moderno. A fines del siglo XIV en Londres, la
empresa Blackvell Hall se dedicaba a aceptar tejido de lana en consignación para venderlo
a terceras personas, con la particularidad que ocasionalmente daba al fabricante una
cantidad como adelanto sobre las mercaderías cuya venta le había sido confiada.
Durante los siglos XVI al XIX, la actividad de los factores ingleses logra un gran auge
debido a la colonización inglesa del nuevo mundo. El factor se encargaba de la venta de las
mercaderías británicas dirigidas hacia las colonias y una vez allí, mediante su contacto con
otros factores, se preocupaba de la distribución y venta de las mismas, llegando a constituir
cadenas de factores.
En la segunda mitad del siglo XIX, los factores se ven obligados a diversificar sus
funciones debido al desarrollo de la industria norteamericana y a la creación por ella de sus
propios sistemas de distribución y venta. Se trata ahora de satisfacer la necesidad de
liquidez de la industria y del comercio, porque la operación de descuento era prácticamente
desconocida en la tradición bancaria norteamericana. El factor asume esta nueva función
sin dejar de cumplir las otras que primitivamente prestaba a sus clientes.
El desarrollo del factoring en los Estados Unidos de Norteamérica se debe esencialmente a
su función crediticia, sea bajo la forma de bancos o la de holding o trust y de allí se
implanta de nuevo en Europa, de donde era originaria la operación.
90. Descripción de la operación de factoring. Se trata de una actividad financiera y de
colaboración, mediante la cual la empresa de factoring adquiere los créditos de que son
titulares los comerciantes en contra de sus clientes, garantizando el pago de los mismos y
presentando además servicios complementarios de contabilidad, estudios de mercado, etc.,
a cambio de una retribución, anticipando el valor de tales acreencias con devengo de
intereses.
Ni la operación de factoring ni la actividad de la empresa que se dedica a este rubro están
reguladas en nuestro ordenamiento jurídico ni en la mayor parte de los países del sistema
romanista de derecho. Como elemento esencial de la operación debe efectuarse una cesión
de créditos, pero además se requiere de otras prestaciones que no son propias ni específicas
de la cesión de créditos, como la asunción del riesgo de insolvencia, la gestión de cobro, el
hacerse cargo de la contabilidad, etc., que sólo pueden explicarse jurídicamente admitiendo
que ella está integrada por otros actos o contratos.
91. Concepto de factoring. En la legislación española sobre Régimen de Entidades de
Financiación (art. 1º, de la Orden del 17 de febrero de 1978) se define la operación de
factoring como: “La gestión de cobro de crédito en comisión de cobranza o en su propio
nombre como cesionario de tales créditos, así como el anticipo de fondos sobre los créditos
de que resulte cesionario, cualquiera que sea el documento en que se instrumenten”. El
inciso 5º de la misma disposición, complementando el concepto, agrega: “se entenderán
como actividades directamente derivadas de la principal las de investigación de mercados,
llevanza de contabilidad y gestión de cuentas, información comercial estadística y cualquier
otra similar”.
Dicha definición de la operación de factoring fue modificada en la posterior Orden de 13 de
mayo de 1981, destinada a especificar la regulación de las Entidades de Financiación,
correspondientes al subsector de actividades de factoring. Así, después de caracterizar en el
art. 1º dichas actividades, como las que tienen por objeto principal –ya no exclusivo– la
realización “de las operaciones de gestión de cobro de créditos y de anticipo de fondos
sobre los mismos”, en el párrafo II del propio precepto precisa que “la gestión de cobro de
créditos se podrá realizar en comisión de cobranza o en su propio nombre como cesionario
de tal crédito como asunción de los riesgos de insolvencia de los mismos”.
En doctrina se ha señalado que: “La operación de factoring, que previamente ha sido
materializada por la firma de un contrato, pone en escena a tres personas: cliente o
proveedor, factor y deudor o comprador, y consiste en la compra del crédito comercial a
corto plazo del cliente por el factor, quien a su vez se encarga de efectuar el cobro y cuyo
buen fin garantiza, tanto en el caso de morosidad como de fallido. El factoring consiste,
pues, en la compra de los créditos originados por la venta de mercancías a corto plazo”.
Asimismo se ha indicado que la operación consiste en: “un convenio de efectos
permanentes, establecido entre el contratante y el factor, por el cual el primero se obliga a
transferir al factor todas o la parte de las facturas que posee de terceros deudores y a
notificarles esta transmisión; en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de
estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor, y de
pagar su importe, sea por anticipado o a fecha fija o por deducción de los gastos de su
intervención”.
92. Tipos de empresas de factoring. Las empresas que se dedican a la actividad de factoring
pueden hacerlo de diferentes formas, lo que permite distinguir entre Old line factoring y
New style factoring.
El Old line factoring se utiliza en Europa, donde el factor sólo compra los créditos que
poseen sus clientes de sus compradores y deudores. Es una cesión de créditos, por lo cual el
factor renuncia a todo recurso contra sus clientes. Puede financiar el pago de los créditos
cedidos, pero se limita sólo a eso sin prestar otros servicios.
La operación New Style Factoring se emplea en los Estados Unidos de Norteamérica y
consiste en que además de la cesión de créditos, estas compañías prestan una gama más
amplia de servicios a su clientela y, poco a poco, van operando como si fueran banqueros.
Veremos más adelante cuáles son los servicios que prestan.
En el factoring internacional el factor hace de importador de mercaderías que están en el
extranjero y se compromete a pagar las facturas extendidas por su cliente comprador. Aquí
el cliente del factor es extranjero y se compromete a transmitir a un factor nacional los
créditos que detenta en contra de los clientes nacionales. Es más corriente que el factoring
internacional facilite las tareas del exportador, toda vez que se convierte en un instrumento
de promoción de ventas para la exportación. En ese caso la empresa de factoring que se
encuentra en el país del exportador-vendedor, proporciona informes al factor importador
sobre los exportadores, a quienes este último compra las facturas. En el caso de la
exportación, la empresa de factoring adquiere todos los créditos que poseen sus clientes
sobre deudores extranjeros. Se informa por medio de las cadenas de factoring y asume
riesgos de cambio, intransferencia e –inclusive– riesgos políticos. Los pagos se harán en el
domicilio del factor. Puede aceptar o no las facturas que le presente el cliente. Acreditará el
dinero en la cuenta de su cliente de acuerdo con la forma de pago que convengan.
Generalmente, al vencimiento, sumando los retrasos del cobro y transferencias, etc. Si no
hubiere tomado el factoring alguna factura del cliente, puede igualmente gestionar su cobro
y acreditarlo en su cuenta, pero no toma los riesgos del cobro.
Otra forma es la confirmación del pedido de exportación, generalmente para ventas de
bienes de equipamiento que necesitan facilidades para su exportación. Debe ser por una
suma importante. El factor, a pedido del comprador-exportador, confirma el pedido de
compra y da al proveedor una garantía solidaria de pago, y se compromete a pagar por
anticipado el monto de la factura contra entrega del documento de expedición y los
requisitos exigidos en el contrato. El factor no puede pedir la devolución del dinero al
exportador en caso de incumplimiento del comprador, salvo por defecto en la ejecución
técnica o comercial del pedido.
Existen tres cadenas internacionales principales: International Factors, W.E. Factoring y
Factory Chain. Las dos primeras cadenas son cerradas, es decir que las operaciones sólo
pueden hacerse a través de los miembros de la cadena, y cada país de la cadena sólo posee
un corresponsal, generalmente de los más importantes, con el que deberán ser realizadas las
operaciones locales. En estas cadenas no hay competencia entre los corresponsales, pero si
cierra el único corresponsal del país requerido, se queda sin representante en dicho país. La
última cadena mencionada es abierta, es decir que la sociedad admite nuevos miembros
siempre que sean reconocidos como solventes e importantes. Aquí varios factores se
reparten el mercado nacional, tendrán un mejor conocimiento de los clientes pero compiten
entre sí los corresponsales. Para el factoring internacional no rige convenio alguno, pero se
recurre generalmente a las cámaras de comercio internacional.
93. Clases de factoring según su ejecución. Si se tiene en cuenta la manera en que se
ejecuta la operación se distingue entre Notification factoring y Non notification factoring.
En el Notification factoring, los clientes de los factores se comprometen a incluir, en toda
factura enviada, una cláusula que notifica a sus deudores que sólo quedarán válidamente
liberados haciendo el pago al factor. El cliente se obliga a enviar a la compañía factoring
todos los pagos que hubiera recibido por error.
La operación Non notification factoring es de más reciente aplicación en los Estados
Unidos de Norteamérica, pero se emplea también en Europa, donde a los comerciantes les
gusta guardar el secreto de las formas de negociación. Los clientes no quieren que se sepa
que operan con un factor. El pago se efectúa al acreedor, quien transmite copias de sus
facturas al factor, comprometiéndose a remitirle el importe de las facturas cuando hayan
sido abonadas. El factor cubre los riesgos de la insolvencia y una eventual financiación.
Debido a la menor intervención del factor, no es tan onerosa.
94. Tipos de factoring según el financiamiento. Desde este punto de vista es posible
distinguir el Maturity Factoring, el Credit cash factoring y el Drop shipment factoring.
Tratándose del Maturity factoring (factoring al vencimiento), el cliente cede las facturas al
factor y éste le paga a un plazo cierto según el vencimiento normal de las facturas, de 30 a
90 días. Como se advierte, el factor no asume un rol financiero en tal clase de operación de
factoring.
En cambio en el Credit cash factoring el cliente pide al factor el pago inmediato de las
facturas que remite, cualquiera fuera la fecha de vencimiento. En contrapartida por la
movilización inmediata, parcial o total de las facturas, la empresa factoring cobra interés
por el plazo que falta para su vencimiento. El adherente puede optar por retener algunas
facturas cierto tiempo y cederlas cuando estime necesario para su cobro, de esa forma se le
abaratan los intereses. Los vencimientos generalmente son entre 30 a 90 días,
excepcionalmente hasta 180 días.
Por último, el Drop Shipment factoring se utiliza en Estados Unidos de Norteamérica para
fomentar la creatividad de las empresas. Si un cliente quiere innovar con alguna idea para la
mejor marcha de su negocio y no puede hacerlo por falta de capital, se dirige a un factor y
le expone su negocio. Si el factor lo cree conveniente, se firma este tipo de contrato y el
factor se compromete a garantizar al productor el pago de todas las facturas por mercancía
entregada, previa aprobación del pedido.
95. Cómo se realiza una operación de factoring. Para iniciar una operación de esta
naturaleza, el interesado debe llenar un formulario requiriendo los servicios de factoring. La
empresa de factoring examinará la situación del cliente, las actividades del mismo, qué
productos vende, servicios que presta, estudio del mercado y su futuro. Además ella exige
la presentación de los últimos balances y las cuentas de ganancias y pérdidas; examina las
características de la clientela, si es no numerosa, cuanto menor el número de clientes y más
importantes, mejor. Luego de un tiempo breve y prudencial acepta o rechaza la
presentación.
Aprobada la operación, el cliente enviará al factor todas las facturas y solicitará la
aprobación de cada una de ellas. El factor, de acuerdo con la solvencia del deudor, abrirá o
no líneas de crédito para las deudas habituales de sus clientes, de quienes conoce su
solvencia. Los montos de esos créditos serán revisados regularmente y variarán según la
calidad de los deudores. El factor exigirá generalmente que se le comuniquen previamente a
la venta las facturas para descontar, a fin de aprobarlas dentro de las 24 horas.
En otros países las compañías de seguros, que se dedican a los seguros de crédito y bancos
fundan filiales para hacer operaciones de factoring.
Para los buenos clientes la empresa de factoring abre un Revolving credit. Ello implica que
el factor otorga determinado crédito por cada cliente, paga las facturas aceptadas, por cada
pago el crédito disminuye con relación al importe facturado, pero en el momento que el
deudor salda su deuda, el crédito se restablece en su totalidad. Respecto al factor, el cliente
se compromete a no rebasar la línea de crédito abierto; si se sobrepasa, es por su cuenta y
riesgo y bajo su responsabilidad.
La empresa de factoring examina las facturas recibidas, luego el original es enviado al
deudor, en el cual dirá que el pago para ser liberatorio deberá ser efectuado al factor. El
factor envía al cliente un recibo de la factura que hace las veces de recibo subrogatorio.
Una vez en posesión del recibo, el cliente envía el recibo subrogatorio semanal o mensual
juntamente con los documentos que comprueben la expedición al factor, si la entrada de la
factura ha sido asentada en la cuenta corriente. El cliente podrá elegir el momento de envío
del recibo cuando desee que se le pague el crédito que tiene a su favor. Debe notificar
inmediatamente al deudor a fin de que éste pague al factor. No es válido el pago que se
efectúe al cliente una vez notificada la cesión de créditos (art. 1902 del Código Civil). El
cliente debe enviar inmediatamente lo cobrado al factor, si no lo hiciera no queda liberado
el deudor originario.
Vencido el plazo para el cobro, la sociedad exigirá que le paguen las deudas actuando como
acreedor subrogado; cuando vence el plazo el factor enviará cartas de requerimiento a
intervalos regulares. En el documento en que se deja constancia de la operación de
factoring se estipulan cláusulas por las cuales se establece que no se iniciarán acciones
judiciales contra el deudor sin autorización expresa del cliente y/o adherente. Esto se debe a
que el adherente muchas veces no quiere perder un buen cliente por el mero hecho de que
tenga dificultades transitorias de caja. En ese caso las pagan los propios adherentes. Si no
pudiera cobrar la factura, es el factor quien sufre las consecuencias y no puede reclamar a
su cliente, salvo que éste, al vender la mercadería, hubiera sabido que el deudor se hallaba
en cesación de pagos o en quiebra. Es difícil que no se paguen las facturas, porque los
factores ejercen su comercio con muchas empresas y al no cumplir el deudor, se le corta el
crédito en todas las demás empresas con las cuales trabaja el factor y éste también hace
público y notorio el no cumplimiento de los deudores, ya que informa estos hechos a quien
quiera saberlo.
En los casos en que el factor no haya aprobado ciertos créditos, igualmente podrá, si el
adherente se lo pide, gestionar el cobro de los mismos, pero no se hace responsable por el
resultado.
96. Naturaleza jurídica del factoring. La doctrina de los autores no ha dedicado a la
naturaleza jurídica del factoring un interés muy marcado, esencialmente porque se trata de
una operación que proviene de otro sistema jurídico. Con todo, las principales concepciones
se fundan en las categorías conocidas del derecho de las obligaciones y de los contratos, de
suerte que se le considera como un contrato autónomo, como un negocio jurídico indirecto
y como un contrato atípico.
a) El factoring como contrato autónomo. La operación nace del fenómeno de la
contratación en masa, característico del tráfico mercantil moderno, en el cual la solución de
los problemas de liquidez y de financiamiento es tan importante como resolver la carga que
implica la organización de un servicio especializado de cobranza. Tratándose de una
necesidad nueva para la empresa que puede satisfacerse globalmente, se recurre a la
empresa especializada para tal fin: la empresa de factoring.
La operación de factoring libera al empresario de la necesidad de mantener un
departamento de crédito, convirtiéndose además el factor en consejero financiero, que le
ayuda a resolver problemas de esta índole, descuento, seguro de crédito, organización
contable y otros.
La naturaleza de contrato autónomo de factoring se funda en que como negocio complejo
tiene una función económica y un objeto propio.
b) El factoring como negocio indirecto. Sería un negocio indirecto por cuanto en el
factoring se utiliza un negocio típico: la cesión de crédito mediante el cual las partes se
proponen efectivamente que los créditos se transfieran de uno a otro titular, del cliente al
factor, pero no es esto el fin último que se proponen, sino otro fin distinto cual es el
financiamiento, gestión de cobro, seguro de crédito, organización contable y estadística,
que en su conjunto no tienen una forma típica única en el sistema jurídico.
Sin embargo, el hecho de utilizar una o varias figuras jurídicas típicas para conseguir un fin
ulterior diverso, no es determinante para considerar al factoring como negocio indirecto,
por cuanto cada contrato o figura jurídica empleada mantiene su fin típico y es el conjunto
lo que adquiere un fin distinto.
c) El factoring como contrato típico. La operación en estudio consiste en crear una
situación jurídica vinculante para el factor y su cliente, que hace posible la cesión global
sucesiva de todos los créditos que el cliente tenga contra sus compradores, respecto de los
cuales puede haber un anticipo en el cobro y prestarse otros servicios. El objeto que se
persigue y los efectos que se crean con la figura en estudio, no corresponden a ningún
contrato típico. La autonomía de la voluntad permite no sólo celebrar contratos típicos, sino
también aquellos que no encajan dentro de los tipos previstos por la ley e incluso es dable
combinar varias figuras típicas en una relación entre ellas, de forma que resulten útiles para
los fines deseados por las partes. Esos fines no pueden lograrse empleando aisladamente las
figuras contractuadas típicas.
Sin embargo, el fundamento del negocio atípico en el principio de la autonomía de la
voluntad debe entenderse con las limitaciones que este principio tiene en nuestro derecho,
porque de lo contrario puede conducir a situaciones abusivas del factor que entorpezcan o
paralicen las actividades económicas del cliente. De esta suerte el negocio atípico factoring
se funda en una cooperación basada en la confianza mutua de las partes. Siendo así, la
buena fe juega en él un rol fundamental.
Pensamos que el factoring es una operación compleja integrada por actos, pactos, acuerdos
y contratos que se orientan a lograr una finalidad de cooperación económica entre
empresas, satisfaciendo necesidades de financiamiento, gestión de cobro, organización
contable y otras, como un solo todo, que no pueden satisfacerse recurriendo aisladamente a
los contratos que reglamenta el derecho, gracias a la autorregulación que permite la
autonomía de la voluntad y dentro de los márgenes de la buena fe.
Sección II
Estructura jurídica del factoring
97. Presupuesto básico. La actividad del cliente que recurre a la operación ha de ser
compleja para que se justifique recurrir a la operación de factoring. El cliente debe
mantener una actividad mercantil generándose de créditos contra sus compradores o
respecto de quienes presta servicios, durante todo el tiempo previsto en el factoring.
El presupuesto señalado es tan importante, que la cesación o la interrupción de la actividad
mercantil del cliente puede originar un incumplimiento contractual con todas las
consecuencias legales del caso, cuando existe un pacto expreso en ese sentido.
98. Presupuestos jurídicos esenciales. El mecanismo jurídico esencial que hace posible la
operación de factoring es la cesión de créditos que el cliente hace al factor. Pero la cesión
de crédito se perfeccionaría una vez que hay acuerdo en orden a llevar a cabo la operación.
Ahora bien, como no todos los créditos que se generan en la actividad mercantil del cliente
van a ser admitidos para el factoring, existen en una fase previa dos elementos esenciales:
la oferta de factoring y la facultad de aprobación.
A. La oferta de factorización. Corresponde hacerla al cliente quien ofrece la operación y no
el crédito que aún no ha nacido. Es el factor quien aprueba el riesgo que puede entrañar la
operación que originará el crédito. La oferta se concreta en una presentación o proposición
del deudor, de cuya solvencia dependerá el mayor o menor riesgo que asumirá el factor al
aprobar la operación. El factor cumple aquí una tarea muy similar al seguro de crédito.
La oferta de factorización puede referirse tanto a operaciones proyectadas cuyos créditos no
se han originado todavía, como a créditos ya nacidos con pago diferido, caso este último en
el que la etapa previa se reduce a un simple negocio de cesión de crédito, con el cual se da
comienzo a la operación de factoring. En consecuencia la oferta de factorización puede
adoptar dos modalidades concretas: a) oferta de cesión de un crédito futuro con un
comprador determinado y b) oferta de un crédito actual con pago diferido.
B. Facultad de aprobación. Como el cliente ofrece para la factorización sus operaciones
comerciales al factor en forma global dentro de su giro comercial o en un territorio
determinado, corresponde al factor aprobar la operación de factorizar los créditos
globalmente, como también puede no hacerlo, rechazando en su conjunto la factorización o
bien individualmente respecto de operaciones o créditos determinados.
Cuando el factor aprueba la oferta, se pasa a efectuar la cesión de los créditos asumiendo el
riesgo de insolvencia del deudor por haberse convertido en nuevo titular del crédito.
En el caso en que el factor rechace tratándose de créditos ya nacidos con pago diferido, no
se va a concretar la posterior transmisión del crédito, y tratándose de operaciones cuyos
créditos no se han generado aún, el rechazo importa una verdadera revocación de la
operación ofrecida, la cual probablemente no llegará a concretarse entre el cliente y su
comprador.
La facultad de aprobar la oferta de factorizar es esencial, porque la no aprobación excluye
la factorización de los créditos. De manera que esta facultad se conviene en una cláusula
específica del documento que da cuenta del factoring, para que no pueda ser ejercida en
forma exclusiva o faltando el factor a la buena fe.
La función de cooperación que el factoring cumple mediante la realización conjunta de
servicios y prestaciones que el cliente puede obtener por separado recurriendo al descuento
bancario, seguro de crédito, empresas de cobro, etc., permitiéndole concentrarse en la
fabricación, distribución o venta de sus productos y en la prestación de sus servicios, junto
con restituir la originalidad de la operación en estudio, determinan que la facultad de
aprobación quede convencionalmente regulada de manera que no lesione ni el interés del
cliente ni el del factor, que, a su turno, realiza también una actividad mercantil en la cual
pretende obtener lucro.
99. La cesión de créditos. Este es el contrato esencial para que se realice la operación de
factoring, pero al mismo tiempo es preciso señalar que se trata de uno de los tantos actos o
contratos que ella comprende. Ella permite en definitiva el traspaso del crédito al factor del
cual es acreedor el cliente, pero su alcance es diferente al de la cesión ordinaria
aisladamente considerada.
La primera complicación que presenta la cesión de crédito en el factoring es la relativa al
objeto de la misma, esto es, a lo que se cede. Como la oferta del cliente puede referirse
tanto a créditos ya nacidos con pago diferido como a operaciones cuyos créditos no han
surgido a la vida jurídica, es lógico pensar que la cesión sólo puede efectuarse en el primer
caso. El cliente no puede ceder una mera expectativa de hecho, porque si no ha nacido el
crédito frente al comprador no existe calidad de acreedor que pueda cederse al factor.
Por otra parte, la cesión de créditos no sólo produce efectos entre las partes, sino también
respecto del deudor cedido, para lo cual es necesario notificarlo o que sea aceptada por éste
(arts. 1901 y 1902 del Código Civil). La notificación debe hacerse con exhibición del titular
que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la
firma del cedente. La aceptación puede ser expresa, cuando se da en términos formales y
explícitos, compareciendo, por ejemplo, el deudor cedido con ese objeto en el contrato, o
bien tácita, cuando hay un hecho que la supone, como litis-contestación con el cesionario o
un principio de pago al cesionario. La simple notificación al deudor cedido de la cesión del
crédito no le impide oponer al cesionario las excepciones personales que tenía contra el
cedente, en tanto que si dicho deudor acepta la cesión no podrá oponer tales excepciones.
En nuestro derecho el que cede un crédito a título oneroso se hace responsable de la
existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese
tiempo, pero no responde de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a
ello. Comprometiéndose a la solvencia del deudor sólo responde de la presente y no de la
futura, a menos que expresamente se haya obligado a esta última. En todo caso, la
responsabilidad se extiende hasta la concurrencia del precio reportado por la cesión, salvo
que se estipule otra cosa (art. 1907 del Código Civil).
En el factoring una de las finalidades de la operación consiste en que el factor asume el
riesgo de la insolvencia posible de los deudores del cliente cuyos créditos ha aceptado al
admitir la oferta de factorización. En los contratos suele incluirse una cláusula en la que el
factor declara asumir expresamente la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos,
pero basta una cierta cantidad y sólo en el caso de insolvencia judicialmente declarada
(quiebra) o en casos de insolvencia notoria. Tal pacto no libera totalmente al cliente –
cedente del crédito– de responsabilidad de insolvencia, porque responde más allá de la
cantidad fijada por el factor al aprobar el crédito sometido a factorización. El cliente asume
parcialmente el riesgo de insolvencia del deudor cedido y sin dicha cláusula se vería
totalmente libre de dicho riesgo.
100. Cuenta corriente. Otro de los contratos que comprende la operación de factoring es la
cuenta corriente. Como el precio de los créditos cedidos al factor no lo paga éste de una
manera específica e individualizada, sino mediante saldos procedentes de liquidaciones
periódicas que se practican a vencimiento medio y dado el hecho que el factor también
tiene créditos en contra de su cliente por comisiones, intereses de anticipos y posibles
reintegros, la cuenta corriente es un mecanismo apropiado para llevar a cabo la operación
de factoring.
El movimiento de la cuenta corriente se lleva a efecto mediante asientos que reflejan en el
Haber el precio de las cesiones de créditos contra terceros derivados de los negocios del
cliente y en el Debe todos aquellos créditos que el factor tenga contra el cliente. La
compensación es el medio jurídico que permite determinar el saldo a favor de una de las
partes (cliente o factor), en forma automática y en fecha fija.
101. El anticipo, medio de financiamiento para el cliente. Se trata de un pacto no esencial
en la operación de factoring. Es una concesión de crédito independiente y unilateral que el
factor otorga al cliente con deducción de un interés y afecto al pago de comisión, respecto
de los créditos cedidos.
Al producirse la cesión, las partes han sustituido el momento de la exigibilidad del crédito
equivalente al precio de la cesión que debe pagar el factor, por el plazo de vencimiento
medio que globalmente ha sido fijado para cada liquidación. El precio de la cesión del
conjunto de los créditos constituye la remesa que produce el asiento en el Haber del cliente
en la cuenta. El momento de pago efectivo del precio es el momento de la liquidación y la
cantidad a pagar es la que arroja el saldo; independientemente del momento que sea
exigible cada uno de los créditos cedidos, considerados individualmente sobre la base que
el factoring opera mediante cuenta corriente, técnicamente no puede tratarse de un anticipo
del valor de cada crédito respecto del instante de su vencimiento. La entrega de una
cantidad anticipada lo sería respecto del momento señalado, vencimiento medio
determinante de la liquidación periódica convenida, que es la que permite establecer el
saldo. El anticipo del saldo no es posible mientras no se practique la liquidación, porque
hasta entonces se ignora si habrá saldo favorable al cliente.
En verdad el anticipo es un verdadero préstamo con interés y no un pago anticipado. El
pago de este préstamo queda garantizado no sólo con el saldo que pueda producirse en
favor del cliente en una liquidación, sino con los saldos futuros.
Sección III
Aspectos tributarios del factoring
102. Cuestión previa. La naturaleza jurídica que se atribuye al factoring es determinante
para resolver los aspectos tributarios del mismo.
Nuestro propósito no es resolver las cuestiones que en materia fiscal suscita la operación
del factoring, sino más bien una aproximación al tema, que debe ser investigado con mayor
acuciosidad por especialistas.
Para fines tributarios señalaremos que el factoring hay que considerarlo como una
operación financiera compleja mediante la cual se vinculan varios actos jurídicos o
contratos con la finalidad esencial de descontar facturas y prestar otros servicios conexos.
Ahora bien, como el factoring suele convenirse para ciertos créditos que el cedente aún no
ha documentado en las respectivas facturas, se trataría en dicho caso de una promesa de
descuento.
103. Situación tributaria del factor. El factor o la empresa de factoring en la práctica se
encuentra en presencia de una cesión de créditos comerciales contenidos en facturas que le
hace su cliente y respecto de las cuales juega el rol de descontante asumiendo el riesgo de
la cobranza. En el caso que la empresa de factoring anticipe valores por los créditos que
surjan de las ventas futuras de su cliente, estaríamos en presencia de un préstamo que se iría
solucionando con el producto de la cobranza de dichos créditos, asumiendo también en esta
situación el factor el riesgo del cobro.
Por ser de esta manera, para el factor o la empresa de factoring, la actividad de factoring es
una operación financiera cuya renta se clasifica en el art. 20 Nº 3 de la Ley de Renta,
gravada en Primera Categoría, sobre la renta líquida imponible, según las reglas generales.
Los servicios conexos de cobranza, contabilidad, marketing u otros, en general, no se
cobran por separado por el factor de manera que, para la determinación de la renta líquida
imponible de la empresa de factoring, se deben cargar a resultados los gastos necesarios
derivados de los servicios que ella proporciona, los del proceso de cobranza, incluso los
castigos por créditos incobrables. Se deben controlar como si fueran una cuenta de activo
realizable las facturas que dan cuenta de los créditos cedidos y abonar a resultados el
producto de la cobranza. La utilidad o la pérdida que deje esta operación quedaría
indirectamente reforzada en los resultados tributarios, al igual que si se tratara de cualquiera
otra operación financiera; cuando el factoring implica promesa de descuento de futuros
créditos, ocurriría lo mismo, con la diferencia que hay que abonar a resultados los intereses
y reajustes devengados por los anticipos que haga la empresa de factoring, que más
adelante se compensarían en la cuenta corriente con los montos cobrados de los respectivos
créditos.
Tratándose del Impuesto al Valor Agregado, por ser la operación de factoring en esencia
una cesión de créditos personales, no se configuraría el hecho gravado denominado venta.
Siendo así, no estaría afecta la operación a este tributo. Ahora bien en el caso de un
factoring que comporte una virtual promesa de cesión de créditos futuros con anticipo de
valores que generen el devengo de intereses en beneficio de la empresa de factoring, cabría
considerar la posibilidad de aplicar la exención contenida en el art. 12, letra E, Nº 11, del
D.L. Nº 825, sobre Impuesto al Valor Agregado.
Por último, tratándose de los impuestos de Timbres, el descuento de facturas, considerado
como operación de crédito de dinero, queda gravado con 0,1% por mes o fracción de mes,
con tope de 1,2% sobre el capital objeto de la operación.
104. Situación tributaria del cliente. Para el cliente que cede sus facturas, la operación de
factoring implica disponer de cuentas por cobrar generando probablemente una pérdida,
dado que por la evaluación del riesgo de cobranza que asume la empresa de factoring, el
precio de la cesión será nominalmente inferior al valor nominal que aparezca contabilizado
en el activo de los créditos cedidos. Esta pérdida para el cliente o cedente es plenamente
deducible.
Sección IV
El factoring internacional
105. Normas aplicables. Está regulado por la Convención de UNIDROIT sobre Factoring
Internacional (en adelante la Convención), aprobada en Ottawa, Canadá, el 28 de mayo de
1988.
En el preámbulo del instrumento uniforme los Estados partes señalan que están conscientes
del hecho que el factoring internacional tiene que cumplir una función importante en el
desarrollo del comercio internacional. Los Estados partes reconocen, en consecuencia, la
necesidad de adoptar reglas uniformes que establezcan un marco jurídico que facilite el
empleo del factoring internacional y que permitan velar por el equilibrio entre los intereses
de las diferentes partes de la operación de factoring.
106. Campo de aplicación y disposiciones generales. En el artículo 1º se fija el ámbito de
aplicación del texto de derecho uniforme del comercio internacional que estamos
comentando, en los siguientes términos:
1. “La presente Convención rige los contratos de factoring y de cesión de créditos descritos
en el presente capítulo.
2. En el sentido de la presente convención, se entiende por contrato de factoring un contrato
celebrado entre una parte (el proveedor) y otra parte (la empresa de factoring de ahora en
adelante denominada el cesionario), en virtud del cual:
a) el proveedor puede o debe ceder al cesionario créditos nacidos de contratos de ventas de
mercaderías celebrados entre el proveedor y sus clientes (deudores), excluidos aquellos que
versan sobre las mercaderías compradas a título principal para su uso personal, familiar o
doméstico.
b) el cesionario debe hacerse cargo de dos de las siguientes funciones:
– el financiamiento del proveedor, particularmente el préstamo o el pago anticipado;
– el llevar las cuotas relativas a los créditos;
– el cobro de los créditos;
– la protección contra el incumplimiento de los deudores.
c) la cesión de los créditos debe notificarse a los deudores.
3. En la presente Convención, las disposiciones que se aplican a las mercaderías y a su
venta se aplican igualmente a los servicios y a su prestación.
4. Para los fines de la presente Convención:
a) una notificación por escrito no necesita ser firmada, pero debe indicar por quién o a
nombre de quién ella se hace;
b) una notificación por escrito comprende igualmente los telegramas, los télex, así como
todo otro medio de telecomunicación que deje una traza material;
c) una notificación por escrito está efectuada cuando ella es recibida por el destinatario”.
Puede advertirse que la disposición transcrita no sólo establece el ámbito de aplicación de
la Convención respecto de la materia objeto de la misma, sino que al mismo tiempo define
algunas nociones generales que son importantes para fijar su sentido y alcance.
107. Carácter internacional del factoring. Ya hemos visto el objeto de la Convención sobre
los contratos de factoring y de cesión de créditos.
El factoring tiene carácter internacional cuando los créditos cedidos en virtud de él nacen
de un contrato de venta de mercaderías celebrado entre un proveedor y un deudor que
tienen su establecimiento en Estados diferentes, siempre que:
a) esos Estados así como el Estado donde el cesionario tiene su establecimiento, sean
Estados miembros de la Convención, o
b) que el contrato de venta de mercaderías y el contrato de factoring sean regidos por la ley
de un Estado contratante.
Cuando una de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento al cual hace
referencia la Convención es aquel que tiene la relación más estrecha con el contrato en
cuestión y con su ejecución, habida cuenta de las circunstancias conocidas de las partes o
consideradas por ellas en cualquier momento antes de la celebración o en el momento de la
celebración del contrato.
108. Exclusión de la aplicación del texto uniforme. De conformidad con el artículo 3º de la
Convención, su aplicación puede excluirse:
a) por las partes del contrato de factoring, o
b) por las partes del contrato de venta de mercaderías respecto de los créditos nacidos en el
momento o después de notificar por escrito de dicha exclusión al cesionario.
Cuando se excluye la aplicación de la Convención, dicha exclusión debe versar sobre el
conjunto de la misma.
109. Interpretación de la Convención. Según lo previsto en el artículo 4º del instrumento
uniforme que nos ocupa, para su interpretación deberá tenerse en cuenta su objeto, los fines
enunciados en su preámbulo, su carácter internacional y la necesidad de promover la
uniformidad en su aplicación, así como garantizar el respeto de la buena fe en el comercio
internacional.
Las cuestiones que no estén especialmente resueltas en sus disposiciones se regirán por los
principios generales en los cuales ella se inspira, y a falta de ellos, conforme a la ley
aplicable en virtud de las reglas del derecho internacional privado.
110. Efectos del factoring internacional. Nos ocuparemos de comentar los efectos jurídicos
más originales que produce la figura internacional en estudio, para tratar más adelante de
las obligaciones de las partes contratantes.
En primer término, es preciso indicar que en las relaciones entre las partes de un contrato
de factoring es válida la cláusula que contemple la cesión de créditos existentes o futuros,
aun cuando no se designen individualmente, si al momento de la celebración del contrato
de factoring o al momento de su nacimiento, estos créditos son determinables.
Por otra parte, tratándose de créditos futuros, cuando en el contrato de factoring se conviene
la cesión de los créditos, se produce su traspaso al cesionario a partir del nacimiento de
dichos créditos, sin que sea necesario un nuevo acto de transferencia.
Otro efecto jurídico interesante consiste en que, de acuerdo con el artículo 6º.1 de la
Convención, la cesión de crédito por el empresario proveedor puede hacerse a la empresa
de factoring, no obstante cualquier prohibición al respecto estipulada entre el proveedor y el
deudor. Sin embargo, dicha cesión no produce efecto respecto del deudor que, al momento
de celebrar el contrato de venta de mercaderías, tiene su establecimiento en un Estado
contratante que ha hecho la declaración autorizada por el artículo 18 de la Convención, en
virtud de la cual la prohibición de ceder los créditos mantiene todo su valor.
111. Obligaciones del deudor. En los términos del artículo 8º de la Convención, el deudor
está obligado a pagar al cesionario (empresa de factoring) si no ha tenido conocimiento de
un derecho preferente y si la notificación por escrito de la cesión:
a) se le ha hecho al deudor por el empresario proveedor o por la empresa de factoring en
virtud de un poder conferido por el proveedor;
b) precisa de manera suficiente los créditos cedidos y el cesionario a quien o por cuenta de
quien el deudor debe hacer el pago; y
c) concierne los créditos que nacen de un contrato de venta de mercaderías que fue
celebrado antes o al momento en que se hizo la notificación.
Agrega el párrafo 2 del artículo 6º de la Convención, que el pago por el deudor a la empresa
de factoring es liberatorio si se ha hecho conforme al párrafo 1 de la misma disposición, sin
perjuicio de cualquiera otra forma de pago igualmente liberatoria.
Cuando la empresa de factoring (cesionario) demanda de pago al deudor del crédito nacido
del contrato de venta de mercaderías, este último puede oponerle todas las excepciones o
defensas derivadas de dicho contrato que él habría podido oponer al empresario proveedor
si éste lo hubiera demandado (art. 9º.1).
El deudor puede asimismo hacer valer contra la empresa de factoring toda compensación
relativa a derechos o acciones existentes contra el empresario proveedor en cuyo favor
nació el crédito y que el deudor pueda invocar en el momento en que se le hizo la
notificación por escrito de la cesión (art. 9º.2).
No obstante la posibilidad de oponer las defensas que le confiere el artículo 9º de la
Convención, el deudor no puede recuperar el pago hecho a la empresa de factoring, aunque
tenga una acción de repetición en contra del empresario proveedor fundada en el
incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardío del contrato de venta de mercaderías.
Sin embargo, el deudor puede recuperar el pago que ha hecho a la empresa de factoring,
cuando esta última no ha cumplido su obligación de pagar al empresario proveedor los
créditos cedidos y cuando la empresa de factoring ha pagado en un momento en que tenía
conocimiento del incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardío por el empresario
proveedor del contrato de venta de mercaderías del cual emanan los créditos pagados por el
deudor.
CONCLUSION
La Convención de UNIDROIT sobre factoring internacional es un instrumento que regula
el carácter transfronterizo de esta figura de financiamiento, puesto que la mayor parte de los
países cuenta con legislación nacional sobre la materia, y a falta de normativa interna, en
muchos países donde es un contrato atípico, como ocurre en Chile, el instrumento
internacional constituye un texto de disposiciones modelo, que llenan el vicio existente, que
orienten las soluciones y que sin duda serán consideradas en el momento de legislar sobre
esta operación.
ANEXO 1
CONVENCION DE UNIDROIT SOBRE
EL FACTORING INTERNACIONAL
Los Estados Partes de la presente Convención
Conscientes del hecho que el factoring internacional tiene una función importante que
cumplir en el desarrollo del comercio internacional,
Reconociendo en consecuencia la importancia de adoptar reglas uniformes que establezcan
un marco jurídico que facilitará al factoring internacional y de velar por el equilibrio entre
los intereses de las diferentes partes de la operación de factoring,
Han convenido lo que sigue:
Capítulo I
CAMPO DE APLICACION
Y DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1º
1. La presente Convención rige los contratos de factoring y las transferencias de créditos
descritos en el presente capítulo.
2. En el sentido de la presente Convención, se entiende por “contrato de factoring” un
contrato celebrado entre una parte (el proveedor) y otra parte (la empresa de factoring, de
ahora en adelante denominada el cesionario) en virtud del cual:
a) el proveedor puede o debe ceder al cesionario créditos nacidos de contratos de venta de
mercaderías celebrados entre el proveedor y sus clientes (deudores), con exclusión de
aquellos que versan sobre las mercaderías compradas a título principal para su uso personal,
familiar o doméstico;
b) el cesionario debe hacerse cargo de dos de las siguientes funciones:
– el financiamiento del proveedor, particularmente el préstamo o el pago anticipado;
– el llevar las cuotas relativas a los créditos;
– la cobranza de los créditos;
– la protección contra el incumplimiento de los deudores;
c) la cesión de los créditos debe notificarse a los deudores.
3. En la presente Convención, las disposiciones que se aplican a las mercaderías y a su
venta se aplican igualmente a los servicios y a su prestación.
4. Para los fines de la presente Convención:
a) una notificación por escrito no necesita ser firmada, pero debe indicar por quién o a
nombre de quién ella se hace;
b) una notificación por escrito comprende igualmente los telegramas, los télex así como
todo otro medio de telecomunicación que deje una traza material;
c) una notificación por escrito está efectuada cuando ella es recibida por el destinatario.
Artículo 2º
1. La presente Convención se aplica cuando los créditos en virtud de un contrato de
factoring nacen de un contrato de venta de mercaderías entre un poseedor y un deudor que
tienen sus establecimientos en diferentes Estados y que:
a) esos Estados así como el Estado deudor donde el cesionario tiene su establecimiento son
Estados contratantes; o
b) el contrato de venta de mercaderías y el contrato de factoring estén regidos por la ley de
un Estado contratante.
2. El establecimiento al cual se hace referencia en la presente Convención designa, si una
de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento que tenga la relación más
estrecha con el contrato en cuestión y su ejecución habida consideración de las
circunstancias conocidas por las partes o previstas por ellas en un momento cualquiera
antes o a la celebración de ese contrato.
Artículo 3º
1. La aplicación de la presente Convención puede excluirse:
a) por las partes en el contrato de factoring; o
b) por las partes en el contrato de venta de mercaderías respecto de los créditos nacidos sea
al momento o después que se haya notificado por escrito de esta exclusión al cesionario.
2. Cuando se excluye la aplicación de la presente Convención conforme el inciso
precedente, tal exclusión no puede referirse sino sobre el conjunto de la Convención.
Artículo 4º
1. Para la interpretación de la presente Convención, se tendría en cuenta su objeto, sus fines
tal como han sido enunciados en su preámbulo, su carácter internacional y la necesidad de
promover la uniformidad de su aplicación así como asegurar el respeto de la buena fe en el
comercio internacional.
2. Las cuestiones relativas a las materias regidas por la presente Convención y que no están
expresamente decididas por ella serán reguladas según los principios generales en los
cuales ella se inspira o en defecto de esos principios, conforme a la ley aplicable en virtud
de las reglas del derecho internacional privado.
Capítulo II
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Artículo 5º
Sólo en las relaciones entre las partes del contrato de factoring:
a) una cláusula del contrato de factoring estableciendo la cesión de créditos existentes o
futuros es válida, aun cuando ellos no se determinen individualmente, si al tiempo de la
celebración del contrato o al momento del nacimiento de tales créditos ellos son
determinables;
b) una cláusula del contrato de factoring en virtud de la cual se ceden créditos futuros
origina el traspaso al cesionario desde el nacimiento de esos créditos, sin necesidad de un
nuevo acto de traspaso.
Artículo 6º
1. La cesión de crédito por el proveedor al cesionario puede alcanzarse no obstante todo
acuerdo entre el proveedor y el deudor prohibiendo dicha cesión.
2. Sin embargo, dicha cesión no produce efecto respecto del deudor que al momento de la
celebración del contrato de venta de mercadería tiene su establecimiento en un Estado
contratante que ha hecho la declaración prevista en el art. 18 de la presente Convención.
3. Las disposiciones del inciso 1º no atentan contra toda obligación de buena fe que
incumba al proveedor hacia el deudor o a toda responsabilidad del proveedor respecto del
deudor derivada de una cesión efectuada en contravención a los términos del contrato de
venta de mercaderías.
Artículo 7º
Sólo en las relaciones entre las partes del contrato de factoring, el contrato puede
válidamente proveer el traspaso, directo o por medio de un nuevo acto, de todo o parte de
los derechos del proveedor provenientes de la venta de mercaderías, comprendido el
beneficio de toda estipulación del contrato de venta de mercaderías que reserve al
proveedor la propiedad de las mercaderías o que le confiera toda otra garantía.
Artículo 8º
1. El deudor está obligado a pagar al cesionario si él no ha tenido conocimiento de un
derecho frecuente y si la notificación por escrito de la cesión:
a) se ha hecho al deudor por el proveedor o por el cesionario en virtud de un poder
conferido por el proveedor;
b) precisa de manera suficiente los créditos cedidos y el cesionario a quien o por cuenta de
quien el deudor debe hacer el pago; y
c) concierne los créditos que nacen de un contrato de venta de mercaderías que ha sido
celebrado sea antes o al momento en que se efectuó la notificación.
2. El pago por el deudor al cesionario es liberatorio si se efectúa conforme a las reglas del
inciso precedente, sin perjuicio de toda otra forma de pago igualmente liberatoria.
Artículo 9º
1. En caso en que el cesionario intente una demanda para el pago de un crédito proveniente
del contrato de venta de mercaderías contra el deudor, éste puede invocar contra el
cesionario todos los medios de defensa derivados del contrato que él podría haber hecho
valer si la demanda hubiese sido entablada por el proveedor.
2. El deudor puede también ejercer contra el cesionario todo derecho a compensación
relativo a derechos o acciones existentes contra el proveedor en cuyo favor haya nacido el
crédito y que él pueda invocar a la época en que se ha dado la notificación por escrito de la
cesión conforme a las disposiciones del inciso 1º del art. 8º.
Artículo 10
1. Sin perjuicio de los derechos conferidos al deudor por el art. 9º, la falta de ejecución o la
ejecución defectuosa o tardía del contrato de venta de mercadería no permite al deudor
repetir el pago que ha hecho al cesionario, si él dispone de un recurso para repetir de las
sumas pagadas al proveedor, o el cesionario ha pagado en un momento en que tenía
conocimiento de la falta de ejecución o de la ejecución defectuosa o tardía por el proveedor
del contrato de venta relativo a las mercaderías de las cuales él ha recibido pago del deudor.
Capítulo III
CESIONES SUCESIVAS
Artículo 11
1. Cuando un crédito es cedido por un proveedor a un cesionario en virtud de un contrato de
factoring regido por la presente Convención:
a) bajo reserva de las disposiciones de la letra b) del presente inciso, las reglas enunciadas
en los arts. 5º a 10 se aplican a toda cesión sucesiva del crédito por el cesionario o por un
cesionario sucesivo;
b) las disposiciones de los arts. 8º a 10 se aplican como si el cesionario sucesivo fuera la
empresa de factoring.
2. Para los fines de la presente Convención, la notificación al deudor de la cesión sucesiva
constituye igualmente notificación de la cesión a la empresa de factoring.
Artículo 12
1. La presente Convención estará abierta a la firma en la sesión de clausura de la
Conferencia Diplomática para la Adopción de los Proyectos de Convenciones de
UNIDROIT sobre el Factoring Internacional y sobre el Leasing Internacional y
permanecerá abierta a la suscripción de todos los Estados en Ottawa hasta el 31 de
diciembre de 1990.
2. La presente Convención está sujeta a ratificación, aceptación o aprobación por los
Estados que la han firmado.
3. La presente Convención estará abierta a la adhesión de todos los Estados que no sean
signatarios, a partir de la fecha en la cual ella estará abierta a la firma.
4. La ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión se efectuarán por el depósito
de un instrumento en buena y debida forma a este efecto ante el depositario.
Artículo 13
1. La presente Convención entra en vigor el primer día del mes siguiente a la expiración de
un período de seis meses después de la fecha del depósito del tercer instrumento de
ratificación, de aceptación, de aprobación o de adhesión.
2. Para todo Estado que notifique, acepte o apruebe la presente Convención o adhiera a ella
después del depósito del tercer instrumento de ratificación, de aceptación, de aprobación o
de adhesión, la Convención entra en vigor respecto de ese Estado el primer día del mes
siguiente a la expiración de un período de seis meses después de la fecha del depósito del
instrumento de ratificación, de aceptación, de aprobación o de adhesión.
Artículo 14
La presente Convención no prevalece sobre un tratado ya concluido o por concluir.
Artículo 15
1. Todo Estado contratante, que comprenda dos o más unidades territoriales en las cuales se
apliquen sistemas de derecho diferentes en las materias regidas por la presente Convención,
podrá, al momento de la suscripción de la ratificación, de la aceptación, de la aprobación o
de la adhesión, declarar que la presente Convención se aplicará a todas sus unidades
territoriales o solamente a una o varias de ellas y podrá en todo momento modificar esta
declaración por una nueva declaración.
2. Estas declaraciones serán notificadas al depositario y señalarán expresamente las
unidades territoriales a las cuales la Convención se aplica.
3. Si en virtud de una declaración hecha conforme al presente artículo, la presente
Convención se aplica a una o varias unidades territoriales de un Estado contratante, pero no
a todas, y si el establecimiento de una de las partes está situado en ese Estado, este
establecimiento será considerado, para los fines de la presente Convención, como no
encontrándose situado en un Estado contratante, a menos que él se encuentre situado en una
unidad territorial en la cual se aplique la Convención.
4. Si un Estado contratante no hace la declaración en virtud del inciso 1, la Convención se
aplicará al conjunto del territorio de ese Estado.
Artículo 16
1. Dos o más Estados contratantes que en las materias regidas por la presente Convención
apliquen reglas jurídicas idénticas o vecinas pueden en todo momento declarar que la
Convención no se aplica cuando el proveedor, la empresa de leasing y el usuario tienen su
establecimiento en esos Estados. Tales declaraciones pueden hacerse conjuntamente o ser
unilaterales y recíprocas.
2. Todo Estado contratante que, en las materias regidas por la presente Convención, aplica
reglas jurídicas idénticas o vecinas a las de uno o varios Estados no contratantes puede, en
todo momento, declarar que la Convención no se aplica cuando el proveedor, la empresa de
leasing y el usuario tienen su establecimiento en esos Estados.
3. Cuando un Estado respecto del cual se haya hecho una declaración en virtud del inciso
precedente deviene un Estado contratante, la declaración mencionada tendrá, a partir de la
fecha en la cual la presente Convención entrará en vigor respecto de ese nuevo Estado
contratante, los efectos de una declaración hecha en virtud del inciso 1, a condición que el
nuevo Estado contratante se asocie o haga una declaración unilateral a título recíproco.
Artículo 17
Un Estado puede, al momento de la suscripción de la ratificación, de la aceptación, de la
aprobación o de la adhesión declarar que él substituirá al inciso 2 del art. 6 de su derecho
interno si éste no permite a la empresa de leasing expresarse de su falta o de su negligencia.
Artículo 18
1. Las declaraciones hechas en virtud de la presente Convención al momento de la
suscripción, están sujetas a confirmación al momento de la ratificación, de la aceptación o
de la aprobación.
2. Las declaraciones y la confirmación de las declaraciones se harán por escrito y
formalmente notificadas al depositario.
3. Las declaraciones tendrán efecto a la fecha de entrada en vigencia de la presente
Convención respecto del Estado declarante. Sin embargo, las declaraciones notificadas
formalmente al depositario después de esa fecha tendrán efecto al primer día del mes
siguiente a la expiración de un período de seis meses contado desde la fecha de su
recepción por el depositario. Las declaraciones unilaterales y recíprocas hechas en virtud
del art. 17 tendrán efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de
seis meses después de la fecha de la recepción de la última declaración por el depositario.
4. Todo Estado que hace una declaración en virtud de la presente Convención puede en
todo momento retirarla mediante una notificación formal dirigida por escrito al depositario.
Este retiro tendrá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de
seis meses después de la fecha de recepción de la notificación por el depositario.
5. El retiro de una declaración hecha en virtud del art. 19 caducará, respecto del Estado que
ha hecho el retiro, a partir de la fecha de entrada en vigencia, toda declaración conjunta o
unilateral y recíproca hecha por otro Estado en virtud de ese mismo artículo.
Artículo 19
No se admite ninguna otra reserva distinta de las expresamente autorizadas por la presente
Convención.
Artículo 20
La presente Convención se aplica cuando los créditos cedidos en virtud de un contrato de
factoring nacen de un contrato de compraventa de mercaderías celebrado después de la
entrada en vigor de la Convención en los Estados contratantes contemplados en la letra a)
del inciso 1 del art. 2 o en el Estado o en los Estados contratantes contemplados en la letra
b) del inciso 1 de dicho artículo, a condición que:
a) el contrato de factoring sea celebrado después de esa fecha o que
b) las partes en el contrato de factoring hayan acordado que la Convención se aplica.
Artículo 21
1. La presente Convención puede ser denunciada por uno cualquiera de los Estados
contratantes, en todo momento, a partir de la fecha en que ella haya entrado en vigencia
respecto de ese Estado.
2. La denuncia se efectúa mediante depósito de un instrumento a este efecto ante el
depositario.
3. La denuncia tendrá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un período
de seis meses después de la fecha del depósito del instrumento de denuncia ante el
depositario. Cuando en el instrumento de denuncia se especifica un período más largo para
que tenga efecto la denuncia, ella regirá al final del período en cuestión después del
depósito del instrumento de denuncia ante el depositario.
Artículo 22
1. La presente Convención será depositada ante el gobierno del Canadá.
2. El Gobierno del Canadá
a) informa de todos los Estados que han firmado la presente Convención que han adherido
a ella y el Presidente del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
(UNIDROIT):
i)de toda nueva firma o de todo depósito de instrumento de ratificación, de aceptación, de
aprobación o de adhesión y de la fecha en la cual esa firma o ese depósito tuvo lugar;
ii)de toda declaración efectuada en virtud de los arts. 16, 17 y 18;
iii)del retiro de toda declaración, efectuada en virtud del inciso 4 del art. 21;
iv)de la fecha de entrada en vigor de la presente Convención.
b) transmite las copias certificadas de la presente Convención a todos los Estados
signatarios y a todos los Estados que adhieran a ella, y al Presidente del Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT).
Damos fe que los plenipotenciarios debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos
han firmado la presente Convención. Hecha en Ottawa, el 28 de mayo de 1988, en un solo
original cuyos textos, en inglés y francés, son igualmente idénticos.
ANEXO 2
EJEMPLO PRACTICO DE OPERACION
DE FACTORING
En……………, a………… de………………… de 200……
REUNIDOS: De una parte, la Sociedad…………………… (denominada en lo sucesivo el
FACTOR), representado en este acto por Don…………………………………………,
facultado para suscribir el presente contrato mediante…………… representado en este acto
por Don……………………… el presente contrato mediante………………………… Han
decidido suscribir un contrato de Factoring, con arreglo a las siguientes:
CLAUSULAS
El cliente se obliga a:
1. Ceder al factor todos los créditos y notas de abono que de sus ventas surjan en contra y a
favor de sus compradores, con el alcance y en la forma estipulada en este contrato.
2. Someter a la aprobación del factor todas las operaciones de venta que sus compradores le
propongan.
3. Transferir al factor todas las operaciones aprobadas por éste. Si existiera contrato de
compraventa, éste deberá contener una cláusula de cesión de créditos al factor,
nombrándole beneficiario de cuantos derechos y acciones puedan dimanarse del mismo, y
sometiéndose a la jurisdicción de los tribunales de …
4. Incluir igualmente en sus facturas de venta un endoso indicativo de que las cuentas
correspondientes han sido cedidas al factor, y son pagaderas exclusivamente a él. Las letras
o cualesquiera otros efectos o documentos representativos de las cuentas o créditos serán
remitidos al factor, acompañados de una hoja de remesa que los relaciona, debiendo
adjuntarse en todos los casos las correspondientes copias de facturas de venta y albaranes
de entrega o de realización de trabajo, debidamente firmados por el comprador o el
transportista.
5. Garantizar, bajo su responsabilidad, la vigencia, legitimidad y validez de todas y cada
una de las cuentas cedidas, declarando que sobre las mismas no existe gravamen alguno, ni
incidencia relacionada con las mercancías o la entrega, y que todas representan ventas
verdaderas, en ningún caso condicionadas o en depósito.
6. No conceder bonificaciones, efectuar abonos ni pactar variaciones en el valor de las
cuentas cedidas al factor, si no es con la previa y expresa autorización escrita de éste para
cada caso particular.
7. Notificar al factor cualquier incidencia relativa a las cuentas cedidas, comprometiéndose
a hacerle entrega de cualquier cantidad referentes a las mismas.
8. Otorgar a favor del factor poder suficiente para cobrar o endosar los cheques que el
comprador le entregue en pago de los créditos cedidos, otorgando dicho poder, si el factor
lo requiere, ante notario; en cuyo caso serán por cuenta del cliente los gastos
correspondientes.
9. Asumir, liberando de ellas al factor, todas las responsabilidades a que hubiere lugar por
incumplimiento de las obligaciones contraídas con sus compradores en relación con las
cuentas cedidas y las derivadas de las reclamaciones por daños y perjuicios, en su caso.
Las controversias y reclamaciones de los compradores en relación a las cuentas o
mercancías, así como cualquier devolución o deje de cuenta, deberán ser inmediatamente
comunicados al factor.
10. Ceder, en caso de girar una letra contra el comprador a la orden del factor, el crédito
que originó dicho efecto. Para ello entregará al factor, junto con la letra, las facturas
representativas de su crédito contra el librado. Cuando los créditos no hayan dado lugar a la
creación de una letra de cambio pero ésta pudiese haber sido exigida de acuerdo con los
términos del contrato de venta, el factor tendrá derecho en todo momento a librar el
correspondiente efecto contra el comprador.
El factor podrá indicar al cliente aquellos compradores en cuyos contratos deberá incluir la
posibilidad de librar una letra de cambio. Dicha indicación podrá hacerla el factor, tanto en
el momento de aceptar al comprador como en un momento posterior.
11. No intervenir en ninguna gestión de las que el factor realice para el cobro de los
créditos, exceptuando la asistencia que preste el factor, a petición de éste, para ejercitar su
derecho en litigio, entregándole los poderes y documentos que fueren necesarios.
12. Separar e identificar, como propiedad del factor, toda mercancía que los compradores,
por cualquier causa, no hubieran aceptado. Este depósito servirá de prenda en garantía de
las cantidades anticipadas al cliente por el factor, hasta donde cubra, saliendo el cliente
fiador por el resto. El factor podrá exigir que la constitución de la prenda se otorgue por
escritura pública (art. 1865 del Código Civil) y realizar la prenda cuando lo considere
conveniente.
13. Soportar la falta de pago que se produzca por cualquier motivo distinto de la
insolvencia del comprador y que no sea imputable al factor. En tal caso, el cliente
devolverá al factor las cantidades que hubiera recibido de él, y el factor cederá de nuevo al
cliente estos créditos.
El factor se obliga a:
14. Aprobar las operaciones que el cliente le proponga, bien individualmente, bien
estableciendo límite de clasificación para cada comprador, pudiendo rechazar aquellas
ventas que, a su juicio, no merezcan suficientes garantías o no reúnan las condiciones
adecuadas. A este respecto, el factor se reserva la facultad de retirar en cualquier momento
su aprobación a su comprador o a una operación previamente aceptada, respetando las
operaciones en curso tan sólo hasta el importe correspondiente a las mercancías llegadas a
destino.
15. Realizar investigaciones acerca de la solvencia de los compradores del cliente. Estas
obligaciones podrá el factor realizarlas por su propia iniciativa, como medida previa para
aceptar la transmisión del crédito. En relación con ellas, podrá en todo momento examinar
los libros, documentos y contabilidad del cliente.
16. Abonar al cliente la diferencia entre el importe de los créditos y el de su remuneración,
calculada con arreglo a las cláusulas 21 y 22. Este abono lo efectuará el factor al cliente en
la forma y lugar que se establecen en las Condiciones Particulares de este contrato,
entregándole, en el momento del pago, una relación por duplicado de los créditos objeto del
mismo. El cliente devolverá al factor, debidamente firmado, uno de los duplicados, en el
que aparezca su conformidad expresa.
17. Anticipar al cliente, a petición de éste, cantidades en efectivo sobre los créditos cedidos,
en el porcentaje que se especifica en las Condiciones Particulares de este contrato. El tipo
de interés aplicable se fijará, asimismo, en las Condiciones Particulares, y se descontará de
los créditos a medida que le vayan siendo transmitidos al factor.
18. Hacer lo necesario para cobrar el crédito que le ha sido transmitido, actuando conforme
a los usos del comercio. A estos efectos, podrá utilizar todos los medios legales a su
alcance, si bien procurará ajustarse en lo posible a la manera de proceder del cliente con sus
compradores. En todo caso, podrá el factor transmitir a un tercero los créditos que le hayan
sido cedidos por el cliente.
En virtud de la cesión, el factor adquirirá con exclusividad todos los derechos sobre las
cuentas, no sólo para cobrar directamente los importes, sino también para recibir
mercancías devueltas o rechazadas, que quedarán de su propiedad, sin que ello exonere de
sus respectivas responsabilidades al cliente ni a los compradores.
19. Asumir el riesgo de insolvencia del comprador declarada judicialmente, hasta el límite
que haya señalado como cantidad máxima al aceptar la transmisión del crédito. El factor
asumirá dicho riesgo sin necesidad de declaración judicial, en caso de que la insolvencia
del comprador sea notoria.
20. Llevar la contabilidad de ventas del cliente, por medio de extractos que mensualmente
le hará llegar, con especificación de los totales cedidos por el cliente al factor hasta la
fecha, movimientos por compradores, y el riesgo en curso.
21. El importe de los créditos cedidos será el de su valor en el momento de su vencimiento.
En el supuesto de que el comprador se acoja a bonificaciones por pronto pago o cualquier
otra causa en sus operaciones con el cliente, el importe de dichos descuentos se deducirá
del valor del crédito en el momento del vencimiento.
22. La remuneración del factor consistirá en un porcentaje sobre el valor nominal de los
créditos transmitidos, siendo el tanto por ciento aplicable al convenio en las Condiciones
Particulares de este contrato.
23. La asunción del riesgo por el factor a que se refiere la cláusula 19, queda sometida a las
siguientes condiciones: a) Que el cliente obtenga para cada uno de sus compradores
aprobación previa del factor; b) Que todo crédito transmitido corresponda a una entrega
efectiva al comprador, por parte del cliente, de las mercancías o servicios pactados; c) Que
el cliente haya transmitido el crédito al factor, de forma que éste haya podido ejercitar su
derecho sin impedimento por defecto en la transmisión; d) Que el cliente haya prestado al
factor, a petición de éste, la asistencia necesaria para ejercitar su derecho en litigio,
entregándole los suficientes documentos y poderes.
24. La duración del presente contrato es de un año, a contar desde la fecha de la firma.
Finalizado este plazo, se entenderá tácitamente prorrogado por períodos iguales, si durante
su vigencia no se denuncia expresamente por alguna de las partes. No obstante, podrá ser
resuelto en todo momento, una vez transcurrido el primer año de vigencia, por cualquiera
de las dos partes, por carta certificada con acuse de recibo.
En cualquiera de los supuestos de suspensión de pagos, quiebra, disolución, liquidación,
cesación o suspensión de las actividades del cliente, el factor podrá resolver el contrato sin
necesidad de preaviso.
25. El incumplimiento, por cualquiera de las partes contratantes, de las condiciones
estipuladas en este contrato, dará derecho a la otra parte para optar entre la resolución del
mismo, o la exigencia de su cumplimiento, con indemnización por daños y perjuicios en
ambos casos.
26. Este documento podrá ser elevado a escritura pública en todo momento, por voluntad de
una de las partes. Cuando ello se deba a incumplimiento por parte del cliente, serán de su
cuenta los gastos originados por tal requisito.
27. Las partes contratantes acuerdan someterse, para cualquiera controversia que pudiere
surgir en la interpretación o aplicación de este contrato, a la jurisdicción de los tribunales
de…………………………………………
BIBLIOGRAFIA
BOUSQUET, Jean-Claude, L‟entreprise et les banques, París, Librairies Techniques,
Collection Droit et Gestion, 1977.
CANO RICO, José Ramón, Manual práctico de contratación mercantil, con la colaboración
de Antonio Jorge Serra Mallot, 2a ed., Madrid, Tecnos, 1987, 2 v., Colección Práctica
Jurídica.
CAPATINA, Octavian, Tratat de drept al commertului international, Brindusa Stefanescu,
Bucuresti, Editura Academiei Republicii Socialiste Romania, 1985.
DERAINS, Yves, Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional, Estudio
preliminar de Evelio Verdera y Tuells, Madrid: CSC, 1985.
DIPLOMATIC CONFERENCE FOR THE ADOPTION OF THE DRAFT UNIDROIT
CONVENTIONS ON INTERNATIONAL FACTORING AND INTERNATIONAL
FINANCIAL LEASING, Acts and Proceedings, volume 1, English and French, Rome:
Unidroit, 1991.
FRIGNANI, Aldo, Il diritto del commercio internazionale: manuale teorico-practico per la
redacione dei contratti, con la collaborazione di Giorgio Barbeiri, Milano: IPSOA
Informatica, 1986.
MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo, Derecho Comercial Colombiano, Cámara
de Comercio de Medellín, Colegio de Abogados de Medellín, Colombia, 1985.
PIEDELIEVRE, Alain, Droit du crédit, 2e ed., Revue et mise à jour, Paris: Presses
Universitaires de France, 1987, Collection Gestion.
REGIONAL SEMINAR ON INTERNATIONAL TRADE LAW (1989: New Delhi, India).
Regional Seminar on International Trade Law, New Delhi, 17 to 20 october 1989: report of
the Seminar, working papers and legal texts, Organized by The Asian-African Legal
Consultative Committee (SSLCC) in collaboration with the United Nations Commission on
International Trade Law (UNCITRAL) and hosted by the India Council of Arbitration
(ICA), New Delhi (India): AALCC, 1990.
SALINGER, Freddy R., Tolley‟s factoring: a guide to factoring practice and law, Croydon:
Tolley Pub. 1984.
Factoring law and practice; with a foreword by Roy Goode, London: Sweet & Maxwell,
1991.
VASQUEZ DE MERCADO, Oscar, Contratos mercantiles, 2a ed., México, Editorial
Porrúa, 1985.
NOTA:Los textos citados en esta bibliografía se encuentran en la biblioteca de la
CNUDMI-UNOCITY, Viena-Austria.
Capítulo V
OPERACION DE ENGINEERING
Sección I
Noción y características
112. Noción de engineering. Hasta hace pocos años la noción de ingeniería no comprendía
más que las prestaciones relativas al conjunto de operaciones previas o concomitantes a la
realización de una obra, separadas totalmente de la ejecución de la misma.
Hoy día la evolución experimentada en este dominio nos conduce a reconocer bajo el
término ingeniería fórmulas más complejas, en las que se combinan prestaciones relativas a
estudios con el suministro de procedimientos y de equipos.
Llegamos así a la noción del engineering, que concierne a “la concepción y la construcción
de una unidad industrial al menor costo, en los plazos más rápidos y con la calidad más
elaborada”. En consecuencia, el término engineering comprende no sólo la ciencia de la
ingeniería, esto es, las prestaciones intelectuales relativas a la concepción de una obra, sino
también los suministros y las tareas operacionales.
113. Modalidades de engineering. Concebido como un conjunto de prestaciones y de
suministros, el engineering puede consistir tanto en la concepción, la fabricación y la
entrega de una máquina, como en la construcción de instalaciones o talleres que deben
integrarse en un conjunto industrial o en la ejecución misma de ese conjunto en el marco de
una convención llave en mano.
Así, se distingue el consulting engineering, en el cual la empresa de engineering
proporciona a su cliente, mediante una retribución convenida, determinados estudios
técnicos destinados a la ejecución de un proyecto industrial o a la ampliación y
modernización de una empresa.
El commercial engineering consiste en que la empresa de engineering resulta obligada a
suministrar ciertos conocimientos, a efectuar estudios técnicos, y además a llevar a cabo su
ejecución.
Por último la empresa de engineering puede obligarse a la entrega de un establecimiento
industrial completamente instalado y en funcionamiento (contratos de llave en mano), o
bien con un producto determinado (producto en mano), o un cupo determinado en el
mercado (mercado en mano).
114. Definición. Para Johnston y D. Rowe, se trata de un “contrato para el estudio, la
fabricación, la entrega y la instalación ya sea de edificios (ingeniería civil) o de usinas o
maquinarias mecánicas o eléctricas”.
A nuestro entender, el engineering es una operación mediante la cual una empresa
especializada en la materia traspasa, a cambio de una remuneración, en favor de un
adquirente, ciertos conocimientos técnicos o elabora un proyecto de estudio o hace algunos
suministros y, a veces, se encarga de la ejecución misma de la obra o instalación industrial,
mediante la celebración de varios actos y contratos ligados entre sí para la consecución del
fin económico y jurídico descrito.
115. Características del engineering. La operación en estudio se caracteriza porque tiene
por objeto prestaciones intelectuales consistentes en conocimientos contenidos en planos,
esquemas o dibujos y ciertos suministros materiales, para la realización de una obra o
instalación industrial, que la empresa de engineering puede o no obligarse a llevar a la
práctica. Esto último no es lo esencial en la operación. El carácter intelectual de su objeto
determina que no pueda ser embargado ni susceptible de expropiación.
La figura en estudio no está regulada en forma específica ni sistemática por el derecho
nacional ni internacional. Sin embargo, es preciso reconocer los esfuerzos que se han hecho
en el plano internacional, mediante la publicación de la Guía para la Redacción de
Contratos Relativos a la Realización de Conjuntos Industriales, por la Comisión Económica
para Europa de la O.N.U., en 1973, y los trabajos de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que culminaron con la publicación, en
1988, de la Guía Jurídica de la CNUDMI para la Redacción de Contratos Internacionales de
Construcción de Instalaciones Industriales.
El engineering no requiere que la empresa que elabora el proyecto detente la propiedad
industrial sobre los conocimientos que pone a disposición del adquirente. Ella puede
obtener las autorizaciones para usar los derechos de propiedad industrial ajenos y convenir
las licencias y las cesiones que se requieran.
116. Naturaleza jurídica del engineering. Ante las diversas modalidades que puede revestir
el engineering y su complejidad, se plantea la interrogante de saber si se trata de una
operación compleja que comprende varios contratos o de un contrato complejo.
Concebido el engineering como una operación, las prestaciones tienen su origen en los
diversos actos jurídicos o contratos que la integran y son regidas por reglas propias. Así, el
otorgamiento de una licencia sobre una patente queda regido por el contrato de licencia; el
traspaso de un know-how, por medio de una operación de know-how o por un contrato de
licencia de know-how; el suministro de materiales y equipos, por las normas del contrato de
compraventa o de aprovisionamiento; la ingeniería civil, por el contrato de confección de
obra civil; y los estudios o proyectos, por medio de un contrato de asesoría técnica o de
ingeniería-consulta.
Tal es la opinión de Jacques Fournier para quien: “se puede pensar, siguiendo las
enseñanzas de Planiol, que se trata de un complejo de contratos que se origina por la
yuxtaposición de diversos contratos nominados, al cual no se puede aplicar un régimen
jurídico único, sino las reglas correspondientes a cada uno de los elementos. Es así como se
puede distinguir un arrendamiento de servicios en la fase de estudios, una licencia de
patente, un know-how si se traspasa un secreto o un procedimiento, una venta de material,
un contrato de ejecución de obra material y así cada vez que se efectúa una nueva
prestación, su calificación vendría a agregarse a las ya existentes”.
Por el contrario, hay juristas que consideran que a pesar de la combinación de las diversas
prestaciones, nos encontraríamos necesariamente en presencia de un contrato único que
tiene una calificación propia. No existiría yuxtaposición de convenciones conocidas, sino
interdependencia entre ellas. Los autores no están de acuerdo en cuanto a la calificación
que debe atribuírsele al contrato único. Para algunos es preciso establecer una jerarquía de
las prestaciones y el contrato tendría la calificación de la prestación más importante, de la
cual las otras serían accesorias. Así, según el caso, habrá un contrato de transferencia de
tecnología acompañado de prestaciones de ingeniería pura y de venta material, o bien un
contrato de venta de cosas futuras acompañado de ingeniería o de una ejecución de obra
material.
La doctrina precedentemente expuesta tiene el inconveniente que conduce a sondear la
intención de las partes para conocer el grado de importancia que les asignan a las diversas
prestaciones.
Por último, hay quienes señalan que se trata de un contrato sui géneris que tiene
características propias combinando y amalgamando, en una misma convención, los
elementos de los distintos contratos conocidos.
Jean Marie Deleuze considera, ante la interdependencia entre los elementos que componen
el contrato, que no hay otra posibilidad que entenderla como un contrato innominado que
comporta reglas propias creadas por las costumbres establecidas poco a poco, según las
necesidades y la evolución de los imperativos económicos.
Aceptar la doctrina anterior tiene la dificultad de determinar las reglas y las costumbres
para establecer el régimen jurídico aplicable al contrato.
Cualquiera sea la concepción que se siga, lo que está claro es que el engineering no puede
clasificarse dentro de las categorías del derecho de las obligaciones y de los contratos del
sistema romanista de derecho.
Sección II
Efectos jurídicos del engineering
117. Derechos y obligaciones. Los derechos y las obligaciones nacen y se regulan por los
diversos contratos que integran la operación.
Atendido el carácter intelectual de las prestaciones que constituyen el objeto del
engineering, las obligaciones que se generan son obligaciones de hacer y pertenecen a la
categoría de las obligaciones de medios. Que las prestaciones de la empresa de engineering
constituyan, en su mayor parte, obligaciones de hacer no requiere de ninguna explicación
especial. La circunstancia que ellas sean además obligaciones de medios, implica que el
deudor se obliga a un cierto comportamiento sin garantía del resultado; en consecuencia,
para hacer efectiva su responsabilidad se requiere que incurra en una negligencia culpable.
Cuando la operación de engineering comporta la ejecución de la obra material, no cabe
duda que surgen además obligaciones de resultado, que están determinadas por el objeto del
contrato de ejecución de obra material comprendido en ella, cuyo incumplimiento se
origina por el solo hecho de no lograrse el resultado previsto. Como puede verse, no hay
inconveniente en que coexistan en el engineering obligaciones de medios, como por
ejemplo la concepción del proyecto y sus planos generales, y obligaciones de resultado,
como en el caso en que en la ejecución de la obra se garantiza el logro de ciertas
performances o cuando la remuneración se pacta sobre la base del costo del objetivo.
La obligación esencial de la empresa de engineering consiste en cumplir con la misión que
se le ha confiado, lo que a su turno comporta ejecutar una serie de prestaciones descritas de
manera bien precisa en los documentos que dan cuenta de la operación, tales como
establecer un programa contemplando plazos específicos para el cumplimiento de las
distintas etapas, elaborar y proporcionar los documentos (proyecto, planos, esquemas,
dibujos, etc.), ejecutar, cuando corresponda, la obra misma de la que se trata o la instalación
industrial.
Por su parte el adquiriente se obliga fundamentalmente a pagar la remuneración a la
empresa de engineering, a suministrarle toda la información necesaria para conseguir el
objeto previsto, a actuar en todos aquellos casos en que se le solicite para el cumplimiento
de una determinada prestación y, por último, a prestar servicios que faciliten a la empresa el
cumplimiento de su misión.
Sección III
Formas de ejecutar el engineering
118. Sistemas aplicables. El adquirente que desea contratar la construcción de instalaciones
industriales puede optar por celebrar una sola operación con una empresa o contratista, que
se encargaría de cumplir todas las prestaciones necesarias para completar la construcción, o
celebrar contratos separados con distintas empresas o convenir operaciones conjuntas entre
el adquirente y empresa de engineering.
La alternativa para el adquirente de celebrar una sola operación con un solo contratista
puede fundarse en el hecho que la tecnología sea sumamente especializada o de propiedad
exclusiva de ese único proveedor, quien deberá diseñar y construir todas las instalaciones.
119. Sistema del contrato llave en mano. Mediante él se conviene con un contratista único
para que cumpla las obligaciones necesarias para terminar todas las instalaciones, esto es, la
transferencia de tecnología, el suministro del diseño, el equipo y los materiales, la
instalación del equipo y otras obligaciones relacionadas con la construcción (tales como las
obras de ingeniería civil y la edificación). Este sistema requiere que el contratista coordine
todo el proceso de construcción y tiene como consecuencia, en principio, que el contratista
responda por toda demora en la terminación de la construcción o por defectos en las
instalaciones.
Si el adquirente opta por el sistema del contrato llave en mano y decide llamar a licitación a
los posibles contratistas, cada oferta formulada por un posible contratista llave en mano se
basará (dentro de los parámetros fijados en el anuncio de licitación) en un diseño propio.
Por consiguiente, el adquirente podrá elegir el diseño que responda mejor a sus
necesidades. Además, dado que en un contrato llave en mano es el propio contratista quien
suministra el equipo y efectúa la construcción siguiendo el diseño contenido en su oferta, es
posible que este diseño refleje economías de fabricación y construcción y técnicas de que
dispone el contratista, con lo que se conseguiría que la construcción resultara económica y
eficiente. Pero, por otra parte, puede a veces resultarle difícil al adquirente invitar a todos
los posibles contratistas a que indiquen en sus ofertas las ventajas concretas desde el punto
de vista del diseño, los métodos y los elementos de construcción que ellas presentan.
En general el sistema contrato llave en mano implica que la empresa de engineering efectúe
todas las operaciones técnicas necesarias para la construcción del establecimiento o
instalación industrial y lo entregue con plena capacidad de funcionamiento.
120. Sistema del contrato producto en mano. En algunos casos, el contratista único, además
de asumir las obligaciones propias del sistema llave en mano, puede comprometerse a
garantizar que, después de terminadas las instalaciones, el personal del adquirente podrá
hacerlas funcionar y alcanzar los objetivos de producción convenidos, utilizando las
materias primas y otros insumos indicados en el contrato.
Este sistema se conoce como sistema del contrato producto en mano. El adquirente puede
utilizarlo como medio para que el contratista responda no sólo de la terminación de todas
las instalaciones, sino también de la transmisión al personal del adquirente de los
conocimientos técnicos y administrativos necesarios para hacer funcionar correctamente las
instalaciones. A diferencia del caso en que el contratista se obliga simplemente a capacitar
al personal del adquirente en la explotación de las instalaciones, conforme a este sistema el
contratista debe garantizar la eficacia de la capacitación que imparte. En consecuencia, el
contrato debe precisar los resultados que el contratista tiene que lograr mediante la
capacitación. Se puede estipular que, con la capacitación impartida, el personal del
adquirente ha de estar en condiciones de explotar las instalaciones durante el período de
prueba convenido, siguiendo la orientación del personal directivo del contratista. El
contrato podría imponer mayores obligaciones al contratista si dispusiera que la
capacitación debe permitir al personal del adquirente explotar y administrar las
instalaciones de manera independiente durante el período de prueba.
Es preciso distinguir el sistema del contrato producto en mano de los casos en que el
contratista se obliga en el contrato a prestar asistencia con su propio personal en la
explotación de las instalaciones terminadas.
121. Sistema del contrato mercado en mano. Implica que la empresa de engineering
proyecta, construye y vende una empresa totalmente terminada y en funcionamiento,
garantizando además una proporción del mercado regional, nacional o internacional.
En los sistemas contrato llave en mano, contrato producto en mano y contrato mercado en
mano la empresa de engineering contrae tres tipos de obligaciones: elaborar el proyecto y
suministrar los bienes corporales necesarios para la construcción de la usina o instalación;
traspasar la tecnología requerida y la facultad de usar los derechos de propiedad industrial
del caso; y garantizar el resultado, consistente en el correcto funcionamiento de la empresa,
calidad del producto o acceso al mercado prometido.
BIBLIOGRAFIA
ABBOTT, Philip G., Technology transfer in the construction industry: infrastructure and
industrial development, London: The Economist Intelligence Unit, 1985.
BASIC CRUCIAL IN MAJOR CONSTRUCTION PROJETS, Papers presented at the
Seminar held jointly with the Institution of Civil Engineers in London, June 1987, London:
International Construction Contracts Committee of the Section on Business Law of the
International Bar Association, 1986, 2 v.
BOCCACCIO, Henri, Les contrats d‟engineering, Industrie du Pétrole Nº 386, mars 1968.
BOON, Jean-Albert, Les contrats “clé en main”, Manuels de droit et pratique du commerce
international, 2e ed. rev. et augm., Paris, Masson, 1987.
CALLAHAN, Michael T., Discovery in construction litigation (Contemporary litigation
series) Bramble, Charlottesville, Va.: Michie, 1983.
CANO RICO, José Ramón, Manual práctico de contratación mercantil; con colaboración
de Antonio Jorge Serra Mallot, 2a ed., Madrid: Tecnos, colección Práctica Jurídica, 1987. 2
v.
CANTERBURY, Joe F., Texas construction law manual, Colorado Springs,
Shepard‟s/McGraw-Hill, 1981.
CLOUGH, Richard H., Construction projet management, 2nd. ed., New York: Wiley and
Sons, 1979.
Construction law reports, Edited by Michael Furmton and Vincent Powell-Smith, London:
The Architectural Press, 1985, 3 v.
Contract administration for architects and quantity surveyors, The Aqua Group; with
sketches by Bryan Bagnail, 6th ed., London: Collins, 1986.
COOMBES DAVIES, M., Avoiding claims: a practical guide for the construction industry,
London, E. & F. N. Spon, 1989.
DEL ARCO, Miguel A., Derecho de la construcción. 2a ed., Editorial Hesperia, 1987.
DENZER, Wilhelm, Stellung und Beddeutung des Engineers in den FIDIC-
Bauvertragsbedeingungen, Frankfurt am Main: Lang, 1988.
DELEUZE, Jean Marie, Nouvelles Techniques Contractuelles, Recueil Dalloz de Droit
Commerciel, 1981.
DERAINS, Yves, Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional, Estudio
preliminar de Evelio Verdera y Tuells, Madrid, 1985.
DORTER, John B., Building and construction contracts in Australia: law and practice,
Sydney: The Law Book Company Limited, 1981.
DUBISSON, Michel, Les groupements d‟entreprises pour les marches internationaux,
Paris: Moniteur, 1979.
ELLIOT, Robert Fenwick, Building contract litigation, 2nd ed., London: Longman
Profesional, 1985.
FOURNIER, Jacques, Engineering in Verbo, Contrats et obligations, Recueil Dalloz de
Droit Commerciel, 1981.
GUIA JURIDICA DE LA COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL
DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI) PARA LA REDACCION DE
CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSTRUCCION DE INSTALACIONES
INDUSTRIALES, Publicación de las Naciones Unidas, Nueva York, 1989.
GREENSTREET, Bob, Legal and contractual procedures for architects with additional
material by Karem Greenstreet, 3rd ed., London, Butterworth Architecture, 1989.
HANSENNE, Jacques, Rapport préliminaire Nouvelles Techniques Contractuelles, Dalloz
1980.
HARIDE, Glenn M., Construction contracts and specifications, Reston, Va.: Reston
Publishing, 1981.
HASWELL, Charles K., Civil engineering contracts: practice and procedure, Douglas S. de
Silva, London, Butterwoeths Scientific, 1982.
HAWKER, Geoffrey, The institution of civil engineers‟ arbitration practice, London: T.
Telford, 1986.
HEIDELBERG KOLLOQUIUM TECHNOLOGIE UND RECHT (1984),
Leistungsstoerungen bei Bau-und Anlagenvertraegen Impairment of performance in
contracts for construction and for large industrial projects: Heidelberger Kolloquium
Technologie und Recht 1984 / herausgegeben von Fritz Nicklisch; mit Beitraegen von
Klaus Bliesener, Heidelberg: C.F. Mueller Juristicher Verlag, 1985.
HIBBERD, Peter R., Variation in construction contracts, London: Collons, 1986.
HOFFMAN, Jutta, Internationales consulting-engineering: Rechtsfragen, Heidelberg: C.F.
Mueller Juristischer Verlag, 1988.
HORGAN, M. O‟C., Competitive tendering for engineering contracts, London: Spon, 1984.
HUBERT, Alfred, Le contrat d‟engénierie-conseil, Mason, Paris, New York-Barcelone,
Milán 1980.
INTERNATIONAL CONSTRUCTION PROJECTS CONFERENCE ON BUILD-
OPERATE-TRANSFER (BOT) Contracts 2nd, London, 1989.
INTERNATIONAL TRADE: LAW AND PRACTICE, Edited by Julian D.M. Lew and
Clive Stanbrook, London: Euromoney Publications, 2 v., 1990.
JEREZ RIFFO, José, y PALACIOS BAEZA, Ismael, Estudio legal y práctico sobre la
construcción, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1968.
JOHNSTON-DEES ROCHERS, Jansen, Glossary realty Lexique immobilier, 2nd ed.,
Ottawa: Canadian Government Publishing Centre, 1990.
KARIM, Vincent, Les contrats de réalisation d‟ensembles industriels et le transfert de
technologie, Cowansville, Quebec, Canadá, 1987.
MAZEAUD, Henri, Leçons de droit civil, Tome troisième, deuxième volume, Principaux
contrats, 2e partie, 5e ed., par Michel de Juglart, París, Montchrestien, 1980.
MCKENSIE, H.S., The law of building and engineering contracts and arbitration, 4th ed.,
Cape Town Juta, U.S.A., 1988.
NATIONAL INSTITUTE ON INTERNATIONAL CONSTRUCTION CONTRACTS:
Essential Elements for Drafting and Negotiation, 1987, Washington D.C., American Bar
Association, 1987.
PARRIS, John, The standard form of building contract, 2nd ed., London, Collins, 1985.
PATIL, B.S., Legal aspects of building and engineering contracts: illustrated with 400 court
cases, Rev. and enl., 3rd ed., Pune, India, 1986.
PIKE, Andrew, Engineering tenders, sales and contracts: standard forms and procedures,
London: E. and F.N. Spon; Sweet & Maxwell, 1982.
PINA, Rafael de, Elementos de derecho civil mexicano, Contratos en particular, vol. 4, 6a
ed., México: Editorial Porrúa, 1986.
ROUSSEAU-HOULE, Thérèse, Les contrats de construction en droit public et privé,
Montreal: Wilson & Lafleur, Canadá, 1982.
ROWE, Michael, Countertrade, London: Euromoney Books, 1989.
SPAIN, Ley de bases de contratos del Estado, Contratos del Estado, Colección Textos
Legales Nº 38, 7a ed., Madrid: Boletín Oficial del Estado, 1984.
Capítulo VI
EL KNOW-HOW
122. Introducción. La expresión know-how, que literalmente traducida significa saber
cómo, tiene su origen en el lenguaje coloquial norteamericano y se hizo común a partir del
año 1943, cuando se emplea como sinónimo de prestar asistencia técnica.
Literalmente traducida la expresión es vaga y carece de un significado pertinente, pues sólo
sirve para identificar derechos industriales que poseen su propia denominación, como
licencia, marca comercial, etc. En sentido estricto el know-how alude al conocimiento
técnico, procedimiento o conjunto de informaciones necesarias para la producción
industrial, que emanan de la experiencia adquirida en el proceso productivo y que su autor
mantiene en secreto, para su uso personal o con el propósito de transferirlo a título oneroso
a un tercero.
En términos generales, la noción de know-how puede conceptualizarse señalando que se
trata de un conocimiento técnico, de carácter relativamente secreto, que tiene un valor
económico y susceptible de ser objeto de contratos o de operaciones mercantiles. Es un
conocimiento en el sentido que es el resultado de la experiencia que se obtiene mediante
años de trabajo, que atendida su naturaleza, no queda sometida a registro. El conocimiento
es técnico en cuanto a que comprende la aplicación tanto de un conocimiento científico
para la elaboración de un determinado producto, como así también de todas las artes y
actividades, en particular la actividad comercial. El know-how no se agota en el proceso
productivo, sino que también puede abarcar el aspecto comercial organizativo como la
política de compras, campañas de venta, etc. El conocimiento técnico es relativamente
secreto, en cuanto a que está reservado a un número reducido de personas, pero no se halla
protegido por un derecho que conceda exclusividad. La exclusividad en el know-how se
basa en el carácter secreto del mismo y debido a ello su protección legal resulta difícil. Por
la circunstancia que para la obtención del conocimiento ha sido necesario emplear tiempo y
dinero, no cabe duda que dicho conocimiento tiene un valor económico. El conocimiento
técnico tiene valor en la medida en que resulta imprescindible para llevar a cabo ciertos
procesos productivos y existe una demanda para su aplicación práctica. Además el valor
proviene del hecho que es relativamente secreto, toda vez que nadie estaría dispuesto a
pagar un precio por una información de público conocimiento. Si bien es cierto que este
conocimiento no está protegido por un derecho de exclusividad, nada impide que el que lo
posee pueda transferirlo a título oneroso, mediante la celebración de contratos u
operaciones mercantiles.
La operación de know-how es una figura atípica donde pueden quedar comprendidas la
cesión de marcas, el usufructo de licencias y de diseños industriales y el traspaso de
información consensual, que cada día cobra mayor importancia porque se emplea como
mecanismo para la transferencia tecnológica.
Este conocimiento no patentado tiene ventajas consistentes precisamente en no estar afecto
al pago de patentes y en la posibilidad de guardar en forma más eficaz el secreto acerca del
mismo. Como desventaja, se puede señalar la circunstancia de no conferir a su poseedor un
derecho de exclusividad, que le asegure una protección jurídica.
123. Utilidad económica. El know-how es un factor determinante para la explotación
económica de una empresa junto con los derechos industriales adquiridos por el
empresario, tales como patentes, licencias, modelos industriales. No obstante que se trata de
un derecho protegido tan sólo por estipulaciones contractuales, suele tener mayor valor que
los derechos legalmente amparados.
Al igual que un invento que requiere de numerosos trabajos preparatorios antes de alcanzar
la protección legal, el know-how también precisa de prolongados trabajos de desarrollo
para su creación. El empresario puede hacer las inversiones necesarias para la generación
de su propio know-how o bien adquirir el conocimiento técnico y secreto logrado por otra
empresa.
El traspaso del know-how permite a las pequeñas y medianas empresas llevar a cabo una
explotación racional y moderna, que de otra manera no podrían realizar. La transferencia de
tecnología que se desarrolla a través de la operación en estudio, conduce al logro de metas
globales deseadas en la economía en general.
Sección I
Concepto de know-how
124. Diversas definiciones. Tanto la doctrina de los autores como determinadas
organizaciones privadas internacionales han intentado formular definiciones acerca del
know-how destacando su carácter secreto, como su naturaleza de bien intangible.
Según Guillermo Cabanella de las Cuevas, el know-how “es el conjunto de invenciones,
procesos, fórmulas o diseños no patentados o no patentables que incluyen experiencia y
habilidad técnica acumulada, la que puede ser transmitida preferentemente o
exclusivamente, a través de servicios personales”.
Para Eduardo Guillermo Cogorno, existe know-how cuando “un proveedor se compromete
a transmitir un conocimiento técnico más o menos secreto a un receptor que gozará de los
beneficios del mismo y quien se obliga a no revelarlo a terceros, a cambio de un precio
denominado Royalty o Regalía”.
El autor español J. A. Gómez Cegade entiende por know-how o secreto industrial “todo
conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el
empresario, por su valor competitivo para la empresa, desea mantener ocultos”.
El Comité Ejecutivo de la Cámara Internacional de Comercio expresa que por know-how se
entiende “la totalidad de los conocimientos, del saber especializado y de la experiencia
volcados en el procedimiento y en la realización técnica de la fabricación de un producto,
que puede por tanto ser denominado arte de fabricación know-how”. La misma institución
agrega que “Este concepto puede designar no solamente fórmulas y procedimientos
secretos, sino también una técnica que guarde conexión con procedimientos de fabricación
patentados y que sea necesaria para hacer uso de la patente. Puede también designar
procedimientos prácticos, particularidades y conocimientos especializados técnicos, que
fueron siendo obtenidos por un productor a través de investigaciones y que no deben aún
ser adquiridos por la competencia”.
Según el art. 21 de la ley alemana contra restricciones a la competencia (Gesetz gegen
Wettbewerbschränkungen GWB) el concepto de know-how corresponde a “inventos,
procedimientos de fabricación, construcciones no protegidas por la ley, otras conquistas
que enriquecen la técnica”.
Sección II
Elementos del know-how
125. Enumeración y análisis. Dentro de los elementos que componen la figura del know-
how podemos señalar los siguientes: las partes, el objeto, el precio y el tiempo.
a) Las partes son el dador o proveedor y el receptor. El dador es la persona natural o
jurídica que proporciona a otra el conocimiento técnico de que se trata. El receptor o
adquirente es aquella persona a quien se transfiere el conocimiento técnico, con obligación
de mantenerlo confidencial.
b) El objeto es el conocimiento técnico que se transfiere. Cuando el conocimiento se
traspasa en forma consensual, la obligación esencial del proveedor es una obligación de
hacer, en tanto que en el caso en que el conocimiento se transfiera incluido en documentos,
planos, informes o mediante documentos, estamos en presencia de una obligación de dar.
Lo más frecuente es que la obligación de suministrar el conocimiento secreto sea tanto una
obligación de hacer como de dar. No siempre la experiencia se transmite de una sola vez,
sino que se va proporcionando en la medida que lo requiera el receptor y se acompaña de
un apoyo constante para vencer las dificultades y obtener un alto grado de eficiencia. Hay
situaciones en las cuales el proveedor capacita al personal del receptor y visita su fábrica
para apreciar en forma práctica la utilización del conocimiento transferido.
c) Precio o regalía. Es la prestación esencial del receptor a cambio del conocimiento secreto
que se le traspasa. Internacionalmente este precio se conoce con el nombre de royalty o
regalía. El precio puede consistir en una suma fija y global denominada lump sum o en un
monto proporcional al uso que se haga del conocimiento. Esta última forma de establecer el
precio puede asumir distintas variantes: un porcentaje sobre las ventas netas, un porcentaje
sobre las ventas brutas, un porcentaje sobre el producto elaborado y un tanto por ciento del
producto vendido.
d) El tiempo. Sea que la operación se encuentre regulada por el ordenamiento jurídico o que
se rija tan sólo por la convención de las partes, se establece un tiempo durante el cual se
efectúa la transferencia del conocimiento técnico secreto. Este plazo suele ser del orden de
los 5 años o menos, con el objeto de evitar que los conocimientos se vuelvan obsoletos
debido al avance de la tecnología y de la ciencia.
Sección III
Características del know-how
126. Principales características. Ante todo, el know-how es un conocimiento secreto que se
aplica a un determinado proceso o a una determinada cosa, por lo que pertenece a la
categoría de los bienes inmateriales y no debe confundirse con el sustrato material al cual
se integra.
Se caracteriza asimismo porque tiene una determinada valoración económica, toda vez que
se trata de conocimientos necesarios para el correcto funcionamiento de alguna técnica o
para el óptimo aprovechamiento de algún producto. Como lo esencial en él es la
experiencia y la habilidad acumuladas para aplicar el conocimiento secreto a una
determinada invención, el solo traspaso de una patente o el otorgamiento de una licencia
aislada no tiene interés económico si no va acompañado del know-how.
Por otra parte, tanto la expresión como la figura jurídica del know-how no pertenecen a las
categorías propias del derecho de las obligaciones y de los contratos del sistema jurídico
románico, sino que como lo indicáramos precedentemente, tienen su origen y se han
desarrollado en el derecho angloamericano.
El know-how, a diferencia de la patente, no concede a su titular un derecho exclusivo para
la cesión y resguardo del invento, porque su protección se basa en el hecho de mantenerse
el conocimiento en secreto, mediante acuerdos establecidos en operaciones y en contratos.
El que detenta el conocimiento técnico secreto lo transfiere a título oneroso a un tercero,
dando origen así a la operación de know-how.
Sección IV
Efectos jurídicos del know-how
127. Idea preliminar. En la doctrina de los autores no existe acuerdo en cuanto a si el know-
how es una nueva figura contractual, distinta de las conocidas, o si por el contrario, se trata
de una operación que implica la celebración de varios contratos, cuyo objeto es el traspaso
del conocimiento secreto.
Quienes sustentan que el know-how es un contrato le reconocen su individualidad y
características propias.
Para otros autores, el know-how “no es ningún tipo nuevo de contrato, sino que es el
posible objeto de diversos tipos de contratos (compraventa, licencia, cesión, etc.)”. Ellos
señalan que es impropio hablar de contrato de know-how, como lo sería referirse al
contrato de patente. Por lo tanto, la correcta denominación de un contrato cuyo objeto sea el
know-how será cesión de know-how o licencia de know-how, según sea el contrato que se
celebre.
En nuestra opinión, el know-how debe ser analizado como una operación mercantil
integrada por diversos actos jurídicos, destinados a generar o a establecer un vínculo entre
los distintos derechos y obligaciones que permiten lograr la finalidad económica que se
persigue, esto es, para el dador o proveedor el traspaso a título oneroso de un secreto no
patentado y con obligación de preservarlo como tal, y para el receptor o adquirente obtener
la ventaja económica que implica el conocimiento transferido y pagar la retribución
correspondiente.
Cualquiera sea la posición que se adopte al respecto, lo cierto es que el know-how es una
realidad jurídica que tiene cada día mayor aplicación práctica, no obstante la falta de una
normativa que lo regule sistemáticamente en nuestro medio, lo que complica aún más
describir sus efectos.
128. Derechos y obligaciones. El traspaso del conocimiento secreto se conviene mediante
documentos tipo que cautelan preferentemente los intereses del proveedor en desmedro de
los derechos del receptor, que fueron ideados por empresarios norteamericanos y cuya
redacción es diversa al estilo empleado en los contratos de origen romanista o
continentales.
Tanto el dador como el receptor o beneficiario deben tomar parte en la formalización de la
operación, que generalmente se traduce en la redacción y suscripción de los documentos
que dan cuenta de ella. El otorgamiento de los instrumentos no es un requisito para la
validez de la operación que puede convenirse consensualmente, pero resulta aconsejable
para fines probatorios y por la complejidad de la misma. En el caso que se requiera de
alguna autorización especial, el proveedor tendrá que adoptar las medidas necesarias para
obtenerla.
129. Obligaciones del dador. Fundamentalmente las obligaciones del dador consisten en
transferir el conocimiento de que se trata y en introducir mejoras al mismo.
130. Obligación de traspasar el conocimiento. El proveedor se obliga a traspasar el
conocimiento secreto no patentado, esto es, a brindar toda la información que posea sobre
el mismo y hacer todo lo que sea necesario para que el receptor pueda beneficiarse
económicamente utilizando la tecnología cedida. Es preciso estipular claramente esta
obligación detallando con exactitud los planos, juegos de dibujos, modelos y demás
antecedentes documentales que tiene que proporcionar el dador para cumplir con ella. En
algunas oportunidades el dador deberá asumir otras obligaciones complementarias que
permitan el cabal cumplimiento de la que estamos describiendo, tales como la de instruir o
entrenar al personal del receptor, enviar ingenieros para montar y supervisar la producción.
Por el hecho que el know-how está relacionado con el uso de una licencia de patente o de
marca, la información técnica que se brinda difícilmente puede aplicarse en la práctica sin
la ayuda de otros elementos, comprendidos en otros derechos industriales que se traspasan
en conjunto. En los documentos en los que se hace constar el know-how es frecuente que se
estipule la cláusula Package Licencing, en virtud de la cual el proveedor pone a disposición
del receptor un paquete de conocimientos técnicos, no necesariamente vinculados entre sí,
ni tampoco destinados a la fabricación de un determinado producto, lo que implica que si el
receptor quiere adquirir algún derecho industrial, debe también aceptar los otros que vienen
indisolublemente unidos a él y que algunas veces no le resultan de gran utilidad.
En relación con la obligación del proveedor de traspasar el conocimiento secreto, se plantea
la interrogante en torno a saber si puede transferirlo a distintas personas. La mayor parte de
los autores están contestes en que debe existir exclusividad en el empleo de la tecnología
cedida, por lo que el proveedor debe abstenerse de traspasarla a dos receptores situados en
un mismo territorio. La exclusividad se admite entendida sólo en el ámbito territorial. El
receptor tiene derecho a usar el conocimiento técnico transferido en forma exclusiva, en el
espacio territorial convenido. En el evento en que se transfiera un mismo conocimiento a
diversos receptores situados en distintos países, pero que no se encuentran asociados entre
sí, nos encontramos ante un know-how paralelo.
Cuando la tecnología necesaria para lograr un determinado producto no pertenece a un solo
proveedor, sino que se complementa con el secreto conocido por otro, los proveedores
suelen asociarse para la explotación económica formando un pooling o bien contratan
separadamente con el mismo receptor.
131. Obligación de realizar mejoras. Si se ha convenido expresamente en los documentos
que dan cuenta de la operación, el dador tiene además las obligaciones de realizar mejoras
relativas al conocimiento técnico cedido, de comunicarlas al receptor y de otorgarle el
derecho a beneficiarse de ellas. Tales obligaciones pueden pactarse concediendo o no
derecho al dador de cobrar por ellas una determinada remuneración.
132. Obligaciones del receptor. Por lo general el beneficiario o receptor resulta con un
mayor número de obligaciones a su cargo, a saber, pagar la regalía, mantener el secreto,
aprovechar el secreto y promover la venta del producto fabricado, introducir mejoras,
adquirir exclusivamente piezas y materiales, devolver documentos, etc.
133. Obligación de pagar la regalía. Es esencial que el receptor pague una retribución por el
conocimiento secreto que le transfiere el dador. Como en la mayor parte de los países y
particularmente en Chile no hay normas que regulen sistemáticamente el know-how, las
estipulaciones relativas a esta obligación deben ser muy precisas y claras en los
documentos en los cuales se deja constancia de la operación.
La obligación de pagar la regalía puede convenirse haciéndola consistir en una suma fija y
global denominada lump sum o en un monto proporcional al uso que se hace del
conocimiento transferido. Esta última forma de pactar la obligación puede asumir distintas
variantes, a saber:
– un porcentaje sobre el volumen de las ventas netas;
– un porcentaje sobre el volumen de las ventas brutas;
– un porcentaje sobre cada producto elaborado;
– un porcentaje sobre cada producto vendido; y
– un porcentaje sobre cierto tipo de medidas, ya sean de longitud, de volumen o de peso.
En las operaciones de know-how suele estipularse también el pago de una regalía mínima.
En este caso el receptor debe pagar dentro del período establecido la suma mínima
convenida. La regalía mínima permite al dador asegurarse una retribución por el simple
traspaso de sus conocimientos, con independencia de los resultados económicos que pueda
obtener el receptor, tales como el monto de las ventas. Este riesgo lo asume el receptor.
Tratándose de la regalía mínima, se presenta el problema de saber si el receptor debe
pagarla cuando no puede, sin culpa suya, producir o vender el objeto para cuya confección
adquirió el conocimiento secreto. Se admite que pueda legítimamente exonerarse de este
pago cuando es la autoridad pública (los poderes del Estado) quien decreta la prohibición
de la fabricación o de la venta del producto de que se trata.
Por último, cuando la regalía consiste en pagos únicos o periódicos, independientes de las
ventas, el derecho del dador nace y se hace exigible en un mismo instante. En cambio,
tratándose de regalías por volumen de ventas o de participación en las ganancias, el
nacimiento del derecho y su exigibilidad no son coincidentes.
134. Obligación de no ceder el conocimiento. Ella consiste en el deber que asume el
receptor de no comunicar ni ceder el conocimiento secreto objeto del know-how. Cuando el
beneficiario es una persona natural, se requiere un pacto expreso para que se entienda que
la obligación comprende también el deber de no traspasar el secreto a sus herederos. Esto
último se pacta bajo sanción de poner término unilateralmente por el dador a la operación si
la obligación se infringe.
Si el receptor es una sociedad, por el solo hecho que en ella se produzca un cambio en los
socios que la componen, no se entiende que se ha violado la obligación de no ceder el
secreto, a menos que se convenga expresamente.
Sólo con autorización expresa del dador el beneficiario puede conceder un subknow-how,
debiendo pagarle una parte de la regalía que obtenga de su receptor.
135. Obligación de ejercicio. Consiste en que el receptor se compromete a aprovechar el
conocimiento transferido y a activar o promover la venta de los objetos fabricados
empleando esa tecnología. Esta obligación, que requiere de un pacto expreso, se denomina
obligación de ejercicio y tiene por objeto mantener el mercado del producto y,
esencialmente, darle mayor seguridad al dador del know-how de que se le pagará la regalía.
En virtud de esta obligación, el receptor tiene que tomar las medidas para iniciar la
producción, aprovechando el conocimiento secreto traspasado.
136. Obligación de realizar mejoras. Mediante pacto expreso, el receptor puede obligarse
asimismo a realizar mejoras relativas al secreto transferido, sobre todo cuando al momento
de convenirse la operación, las partes estaban contestes en que el know-how no había
alcanzado todavía el punto ideal de desarrollo o de madurez. Esta obligación se conviene
generalmente complementando la obligación de ejercicio o de aprovechamiento del secreto
y de promoción de las ventas.
137. Obligación de adquirir materias primas. También suele convenirse en la operación que
el receptor se obliga a adquirir determinadas materias primas u otros productos
exclusivamente del dador. Esta clase de estipulación tiene importancia en las operaciones
que se celebran entre sujetos provenientes de países en desarrollo. La obligación en análisis
puede ser indispensable para asegurar la calidad deseada del producto que tiene que
fabricar el beneficiario del know-how. Los países desarrollados prohíben a veces la
importación de productos terminados, pero permiten que se importen materiales o piezas
sueltas. El empresario que quiere exportar hacia esos países debe convenir un know-how
autorizando la fabricación del bien de que se trata con la adquisición exclusiva de materias
o piezas que él produce.
138. Obligación de devolver documentos. Finalmente, al término de la operación, el
receptor debe devolver los documentos entregados por el dador que contengan el
conocimiento secreto transferido, tales como planos, croquis, manuales de instrucción,
dibujos, etc.
La obligación comprende también la devolución de las copias que de tales documentos
haya hecho el receptor. Esto último se pacta expresamente en el instrumento que da cuenta
de la operación estudiada.
Sección V
Protección legal del know-how
139. Fundamento legal de la protección. Los autores no están contestes en cuanto al sistema
de protección del know-how ni en lo relativo a los fundamentos de dicha protección.
Al respecto se ha señalado que el fundamento de la protección reside en el amparo al
empresario frente a la violación de la confianza depositada en su empleado. Tal argumento
resulta insuficiente en el caso en que el poseedor del conocimiento secreto no tenga la
calidad de empleador del sujeto a quien se lo confía, como en el evento en que algún tercer
competidor se apropie directamente de la tecnología en forma desleal.
Resulta más acertado sostener que la protección del know-how se funda en su carácter de
bien inmaterial y en el valor económico que tiene para quien lo detenta. Sin embargo, es
preciso consignar que la protección jurídica no puede ser total y absoluta, porque tratándose
de una exclusividad de hecho, existe la posibilidad de que un tercero obtenga el
conocimiento secreto, en forma independiente y sin vulnerar la protección de que pueda
gozar el que lo poseía.
140. Normas legales de protección. En el derecho chileno existen normas jurídicas que
específicamente protegen la conservación del conocimiento secreto, tales como el art. 284
del Código Penal, que se refiere al sujeto que revela secretos de la fábrica en la que ha
estado empleado, que textualmente indica: “el que fraudulentamente hubiere comunicado
secretos de la fábrica en que ha estado o está empleado, sufrirá la pena…”.
A este mismo grupo de normas pertenecen el art. 79, inciso 1º de la Ley de Propiedad
Intelectual, que castiga conductas que consisten en la utilización de las obras de dominio
ajeno, y el art. 404 Nº 4 del Código de Comercio, que prohíbe a los socios colectivos
“explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin
consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquier especie cuando
la sociedad no tuviere un género determinado de comercio”.
En el Derecho Laboral existen asimismo reglas que consagran la obligación del empleado
de guardar el secreto del empleador, pudiendo constituir causal de despido la revelación de
tales secretos.
Son normas de protección indirecta las que en cierta forma protegen la mantención del
conocimiento secreto, cuando la violación de este deber implica un acto ilícito civil,
sancionado con indemnización de perjuicios por el daño causado, tal como el art. 2314 del
Código Civil.
Capítulo VII
OPERACION DE UNDERWRITING
Sección I
Aspectos generales
141. Interés económico. La operación de underwriting se inserta en el dominio de los títulos
de participación social, tales como: acciones, bonos o debentures y bonos convertibles en
acciones. Ella concierne al financiamiento con o sin garantía de la emisión de títulos o
valores mobiliarios.
Interesa a la sociedad emisora, que de esta suerte obtiene los recursos necesarios para la
emisión de sus títulos y también le conviene a la institución financiera, que obtendrá una
retribución determinada.
El underwriting es propio del mercado de capitales, de suerte que para que resulte
provechoso tanto para la sociedad emisora de los títulos como respecto de la entidad
financiera, es preciso que se den las condiciones apropiadas en dicho mercado,
fundamentalmente estabilidad económica. Por el contrario, la existencia de un proceso
inflacionario agudo y endémico aminora los rendimientos de las empresas y, por ende,
desalienta la inversión en valores mobiliarios. Una legislación que contemple incentivos
tributarios puede estimular adecuadamente la inversión en acciones, bonos, debentures,
etc., y será propicia a la operación que nos ocupa.
142. Noción de underwriting. Es una operación celebrada entre una institución financiera y
una sociedad que emite valores mobiliarios (acciones), mediante la cual la primera se
compromete a prefinanciar a la segunda una emisión de títulos.
Se trata de una operación, porque supone un sinnúmero de actos y contratos entre la entidad
financiera y la sociedad emisora, que se unen o relacionan para el logro del fin económico
perseguido.
El rasgo característico de la operación es el prefinanciamiento que realiza la institución
financiera de la emisión de los títulos valores. El underwriting representa una alternativa de
financiamiento adecuado para una sociedad emisora que lo requiera.
143. Objeto del underwriting. Atendiendo a las necesidades de financiamiento, una empresa
puede recurrir a las fuentes de crédito que el mercado ofrece, lo que le obliga a otorgar
garantías y la compromete a su oportuna devolución.
La empresa puede satisfacer su necesidad de financiamiento mediante el aumento de su
capital, lo que implica en las sociedades mercantiles, una reforma de los estatutos. La
persona o la entidad que proporciona los recursos para el aumento de capital no será un
simple acreedor, sino se convertirá en socio accionista de la sociedad.
Tratándose del aumento de capital en las sociedades anónimas, suele ocurrir que sus
accionistas no pueden o no quieren suscribir las nuevas acciones. Ante la imposibilidad de
colocar la emisión entre sus propios accionistas, la operación de underwriting surge como
una alternativa de solución adecuada.
El underwriting permite prefinanciar la nueva emisión, con lo cual ingresan a la sociedad
emisora los recursos necesarios y además si la entidad financiera, denominada underwriter
es conocida y prestigiosa, logrará que la primera ingrese paulatinamente en el mercado
bursátil o extrabursátil.
144. Normas aplicables al underwriting. En el derecho positivo nacional no existen normas
que regulen sistemáticamente la operación que nos ocupa, lo que no obsta para que ella se
lleve a cabo en la práctica, rigiéndose por las estipulaciones contractuales, creadas en virtud
del principio de la autonomía de la voluntad y por los usos y costumbres del sector bancario
y financiero.
La Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, denominada Ley de Mercado de Valores,
regula la oferta pública de valores y sus respectivos mercados e intermediarios, los que
comprenden las bolsas de valores, los corredores de bolsas y los agentes de valores.
También regula los emisores e instrumentos de oferta pública y los mercados secundarios
dentro y fuera de las bolsas, aplicándose dicho cuerpo legal a todas aquellas transacciones
de valores que tengan su origen en ofertas públicas de los mismos o que se efectúen con
intermediación por parte de corredores o agentes de valores. Sin embargo, esta normativa
no contiene reglas relativas a la operación que nos ocupa.
Como lo indicaremos a continuación, al determinar las operaciones que pueden realizar los
bancos comerciales, según la normativa vigente en la materia, aparece implícita la
autorización para llevar a cabo operaciones de underwriting, a las cuales el legislador no
alude expresamente.
145. Entidades que pueden realizar underwriting. Creemos que en nuestro país sólo los
bancos comerciales pueden efectuar esta operación.
Al respecto conviene citar lo previsto por el art. 83 Nº 12 bis) del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, conocido como Ley General de Bancos, que dispone:
“Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes operaciones:
12 bis) Servir de agentes financieros de instituciones y empresas nacionales, extranjeras o
internacionales, para la colocación de recursos en el país”.
Este número 12 bis del art. 83 de la Ley General de Bancos fue introducido por el art. 1º,
letra g), del Decreto Ley Nº 3.345, de 29 de abril de 1980.
146. Títulos que pueden ser objeto de underwriting. Sólo pueden ser objeto de esta
operación las acciones y los debentures de sociedades anónimas, descartándose que pueda
abarcar a otro tipo de títulos valores, como ser los cambiarios (pagaré, letra de cambio).
Cabe agregar que el underwriting es una operación típica del mercado de capitales, en el
cual afluye el ahorro genuino de la comunidad, y es destinado por las entidades financieras
para la capitalización de las empresas. Por el contrario, los títulos cambiarios operan dentro
del mercado de dinero, e instrumentan operaciones cuyo destino es la financiación del giro
de las empresas.
Sección II
Descripción, modalidades y efectos
147. Descripción. Para la comprensión global de la operación en estudio, es preciso
describirla en sus grandes lineamientos y señalar cómo se concreta en la práctica.
Hemos expresado precedentemente que, en el supuesto que una sociedad anónima decidiera
efectuar un aumento de su capital mediante emisión de nuevas acciones, se podrían
presentar las siguientes situaciones:
a) que los primitivos accionistas suscribieran dicha emisión; y
b) que los primitivos accionistas no suscriban las acciones de la nueva emisión, en cuyo
caso la sociedad para colocarlas las ofrece a terceros.
Dicho ofrecimiento lo puede realizar en forma pública; en tal evento, tratándose de una
sociedad anónima abierta, deberá ajustarse a las disposiciones contenidas en la Ley Nº
18.045, sobre Mercado de Valores, que regulan la oferta pública de valores.
La sociedad también tiene la alternativa de recurrir a una entidad financiera que realice
operaciones de underwriting. La actividad propia de estas instituciones no es poseer en su
cartera acciones de otras empresas, como en el caso de las sociedades de inversión, o los
holdings, sino prefinanciar la emisión de acciones de una sociedad, y procurar desprenderse
lo más rápido posible de dichos títulos por medio de su colocación.
A partir del momento en que la sociedad emisora comienza las negociaciones con una
entidad underwriter (banco comercial), hasta el término de la operación, podemos distinguir
tres etapas. La primera de ellas supone el análisis por parte de la institución financiera, de la
sociedad emisora que desea realizar el underwriting, que comprende todos los estudios
referidos a su situación económica, financiera, producción, rentabilidad, etc. Dicho estudio
permitirá saber si la emisión a prefinanciar tiene posibilidades ciertas de valorizarse en la
posterior colocación, con respecto al precio pactado en la operación de underwriting. De lo
anterior surgen con claridad las ventajas que la operación reporta a los intervinientes en
ella. La sociedad emisora se beneficia con la obtención de recursos inmediatamente a la
decisión de emitir acciones y el underwriter se favorece con la posibilidad de ganancia que
provendrá –básicamente– de la diferencia entre el valor de las acciones pactado en la
operación y el valor de colocación de las mismas.
La segunda etapa de la operación que nos ocupa se concreta en la firma de un acuerdo,
mediante el cual la entidad financiera se obliga a prefinanciarle la emisión a la sociedad
emisora, estipulándose la modalidad de la prefinanciación, el plazo, el costo, etc. Una vez
suscrito el acuerdo, la sociedad emisora deberá cumplir todos los requisitos legales y
estatutarios, para proceder al aumento del capital y a la emisión de las acciones,
posibilitando de esta suerte que la entidad financiera asuma su obligación de prefinanciarla,
como está convenido.
La tercera y última etapa consiste en la propia actividad del underwriter, esto es, la
posterior colocación en el mercado de las acciones prefinanciadas. El convenio se cumplirá
en esta etapa según la modalidad de underwriting pactada, como veremos a continuación.
148. Modalidades del underwriting. Sabemos que la operación consiste en prefinanciar una
emisión de valores mobiliarios y en su posterior colocación. Las modalidades que ella
puede revestir son: con o sin garantía, o lo que es lo mismo, adquisición en firme o no en
firme por parte de la entidad financiera.
En la primera modalidad de la operación, contra la entrega de las acciones pertinentes, la
institución underwriter adelanta el monto correspondiente a la emisión, convirtiéndose en
accionista de la sociedad, corriendo por su cuenta el riesgo de la posterior colocación en el
mercado. Fundamentalmente, el contrato celebrado con tal propósito no difiere del contrato
de suscripción de acciones, salvo en cuanto el underwriter se obliga a prefinanciar antes de
estar acordada estatutariamente la emisión y en que asume el compromiso de colocar en el
menor tiempo posible los títulos prefinanciados.
Como variante de esta modalidad puede convenirse un plazo, por lo general breve, durante
el cual la sociedad emisora intenta la colocación directa de los títulos, expirado el cual las
acciones no suscritas son prefinanciadas por el underwriter.
La segunda modalidad es aquella en la que la entidad financiera no se obliga en firme, sino
que asume la obligación de realizar los mayores esfuerzos para la colocación de los títulos.
Mientras bajo la primera modalidad el underwriter asume una obligación de resultados y
adquiere las acciones para colocarlas posteriormente corriendo todos los riesgos inherentes,
en la segunda modalidad sólo contrae una obligación de medios y asume el rol jurídico de
un prestamista.
149. Efectos del underwriting. Los derechos y las obligaciones emanan de los diversos
actos jurídicos a través de los cuales se concreta la operación.
Esencialmente la sociedad emisora se obliga a efectuar una emisión de títulos, los que se
suscriben por la entidad financiera o underwriter por su valor nominal, la que se obliga a su
turno a colocarlos en el mercado, con o sin garantía, mediante una retribución convenida.
Sección III
El underwriting y la ley de sociedades anónimas
150. Dificultades legales. Dado el hecho que nuestro ordenamiento jurídico no regula la
operación que nos ocupa, se plantean algunos problemas legales respecto de los cuales vale
la pena expresar nuestra posición.
Uno de ellos es el derecho de suscripción preferente que se les reconoce a los accionistas de
una sociedad, para que suscriban, a prorrata de las acciones que detenten, las acciones
provenientes de un aumento de capital, con preferencia a los terceros (art. 25 de la Ley Nº
18.046). Se trata de hacer compatible la modalidad de underwriting en firme, o lo que es lo
mismo con garantía, ante el derecho preferente de suscripción de los accionistas, teniendo
en consideración que la entidad que prefinancia en firme, se convierte jurídicamente en
accionista, pero, con la obligación de colocar cuanto antes dichas acciones.
Una alternativa para obviar la dificultad indicada podría consistir en considerar al
underwriter como suscriptor provisional, cuyo título podrá reducirse más adelante.
Otra posibilidad de solución consiste en pactar en el acuerdo entre la entidad financiera y la
sociedad emisora, una cláusula por medio de la cual la primera se obliga a respetar el
derecho de preferencia de los accionistas, y, una vez vencido el término legal o estatutario,
en su caso, ofrecer los títulos a terceros. Creemos que esta es la solución más viable, no
obstante ella plantea un problema en el evento en que la emisión sea suscrita en su totalidad
por los accionistas, en cuyo caso el precio de colocación debe ser el valor nominal de la
misma, perdiendo el underwriter la posibilidad de obtener diferencia entre el valor nominal
de su suscripción y el que podría haber obtenido de colocar la emisión a terceros.
Los actos jurídicos a través de los cuales se concreta el underwriting deben considerar todas
estas situaciones, a fin de prever la rentabilidad de la entidad prefinanciadora. El derecho de
suscripción preferente de los accionistas debe ser compatible con la operación estudiada,
para su efectiva aplicación en la práctica.
151. Comentario final. En el derecho nacional el underwriting se ve complicado por la
ausencia de una normativa que lo regule, al menos en sus aspectos más esenciales y por la
falta de entidades especializadas que lo integren en el dominio de la colocación. La mayor
parte de las operaciones se conviene bajo la modalidad del mejor esfuerzo, sin garantía de
colocación.
Debería propenderse a la creación de una entidad financiera destinada especialmente a este
tipo de operaciones, algo así como un banco de valores que intente difundir el underwriting,
contando para ello con la capacidad de colocación masiva de títulos que implica la
vinculación con los agentes de bolsa. Un banco de valores financiaría la colocación privada
de acciones y debentures, garantizándola por medio de la adquisición global y su posterior
reventa en el mercado, dando asesoría financiera de la empresa y facilitando los aspectos
técnicos de la emisión.
El banco de valores para convenir una operación de underwriting tendrá previamente en
cuenta la situación económica y financiera de la empresa, la idoneidad y capacidad de sus
directivos, y el mercado potencial para sus productos, pudiendo incluso sugerir otras formas
de financiamiento diversas de la emisión de acciones.
Capítulo VIII
LAS OPERACIONES DE CREDITO DE DINERO
152. Aspectos generales. Cuando una parte contratante entrega a la otra una suma de
dinero, se cumple tanto una función jurídica como económica. En otros términos, la
moneda cumple un rol jurídico en el mecanismo de la teoría de las obligaciones y un rol
económico que comprende varias funciones. Tanto el uno como el otro deben encontrarse
en armonía para el buen funcionamiento del orden jurídico y del orden económico. Por otra
parte, el análisis de las funciones jurídicas y económicas de la moneda permite asimismo
precisar los conceptos de valor, deudas de dinero, valorismo y nominalismo.
En teoría económica, la moneda cumple las siguientes funciones:
a) Medida común de valores;
b) Medio de cambio;
c) Medio de circulación, y
d) Medio de pago.
En primer término, cuando se dice que la moneda es una medida de valores, esta expresión
tiene un significado cuantitativo y no cualitativo. Así, cuando nos referimos al valor de un
objeto queremos expresar no sólo si éste vale o no vale, sino más bien, específicamente,
cuánto vale. Siendo de esta manera, la voz “valor” tiene en esta materia un alcance muy
diferente a la misma expresión desde el punto de vista ético y especialmente en el campo de
la estimativa jurídica. El valor de los bienes en sentido económico cuantitativo trasciende al
campo jurídico, en derecho patrimonial, cuya característica esencial es, precisamente, la
noción de valor económico.
Frente a la necesidad de conocer el valor de los bienes materiales e inmateriales, debe
emplearse una medida común de valores, es decir, un elemento que puede actuar como
unidad de valor para medir la cuantía o extensión de valor de lo que se pretende medir. De
aquí que la moneda debe ser una unidad de valor.
El valor de la moneda está determinado por diferentes factores, de acuerdo con el sistema
monetario de que se trate, a saber:
– Sistema monetario metálico;
– Sistema de billetes de banco, y
– Sistema de papel moneda.
En el sistema metálico, la moneda tiene cualidades físicas (peso) y químicas (ley de fino).
En el sistema de billetes de banco es la ley que autoriza la emisión en relación con el capital
de la entidad bancaria. Así, en Chile, por una ley de 1860 se autorizó por primera vez la
emisión de billetes por banco hasta el 150% del capital de la institución emisora.
El valor de la moneda en el sistema de papel moneda nace de la operación de cambio en
que incide. Tiene un valor representativo, en cuanto a que vale tanto cuanto valgan los
bienes recibidos o entregados por su intermedio o a cambio de ella. En términos
macroeconómicos, el poder adquisitivo de la moneda se determina por el total de bienes
cambiados y el total de dinero en circulación.
En segundo lugar, por el hecho de que la moneda en el sistema de papel moneda no tiene
valor en sí misma, sino en relación con una operación de cambio, cumple la función de
servir de intermediaria en el cambio de los bienes, servicios y valores. La moneda es, en
consecuencia, un medio de cambio. Por esta razón, a quien recibe moneda a cambio de un
bien vendido o de un servicio prestado, no le interesa la cantidad de moneda recibida sino
el monto de los bienes que puede adquirir en virtud de la suma entregada.
En tercer lugar, la diversificación constante del trabajo y el aumento de las transacciones
hacen que el intercambio sea cada vez más intenso y más rápido. Para efectuar el tráfico
mercantil así caracterizado el medio más funcional es la moneda, siempre que tenga un
valor estable dentro de un período previsible. La moneda es pues, también, un medio de
circulación. Si ella no tiene un valor estable, no puede cumplir adecuadamente con su
función de medio de circulación. Por su parte, las operaciones de crédito suponen el
transcurso de un determinado plazo entre la recepción del dinero a cambio de los bienes o
entrega de los bienes por la moneda. El valor estable de la moneda en el tiempo previsto es
fundamental para la equivalencia de las prestaciones.
Finalmente, la moneda es un medio de pago cuando la obligación por su propia naturaleza
tiene por objeto dinero. Puede asimismo la moneda representar el cumplimiento por
equivalencia de una obligación cuyo objeto sea diferente.
153. Funciones jurídicas de la moneda. Ella juega un rol fundamental en el mecanismo del
efecto de las obligaciones. Para explicar esta función es preciso distinguir diversos tipos de
obligaciones y señalar en ellas el rol de la moneda.
a) Obligaciones de especie o cuerpo cierto. La prestación consiste en este caso en dar una
cosa que está perfectamente determinada: una especie o cuerpo cierto. Si el deudor cumple
la prestación, la moneda no juega otro rol que el de medida de valores para fines tributarios
y otros. En cambio, cuando el deudor no satisface su compromiso, la moneda no sólo tiene
el rol de medida de valores (art. 438 del Código de Procedimiento Civil), sino que además
se convierte en un medio sustitutivo del cumplimiento de la obligación (arts. 440, 443 Nº
2º, 456 y 510 del Código de Procedimiento Civil).
Según lo previsto en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, el acreedor tiene
derecho a pedir el aumento o disminución de la tasación de la especie adeudada a que se
refiere el artículo 438 de la misma codificación adjetiva. De conformidad con el artículo
443 Nº 2º del referido cuerpo legal, el mandamiento de ejecución debe contener la orden de
embargar bienes suficientes para cubrir la deuda. En igual sentido, la disposición del
artículo 456 del mismo Código autoriza al acreedor para pedir ampliación del embargo, en
cualquier estado del juicio, cuando haya justo temor de que los bienes embargados no
bastarán para cubrir la deuda. Por último, una vez realizados los bienes, se hará la
liquidación del crédito. Así lo establece el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.
Las normas legales citadas permiten deducir que el acreedor debe recibir tanto dinero
cuanto sea necesario para enterar el valor de la especie debida en el momento del pago.
b) Obligaciones de género. A ellas se aplican las mismas reglas analizadas respecto de las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, en lo relativo a la función que juega el dinero (art.
438 Nº 3º del Código de Procedimiento Civil).
c) Obligaciones en moneda extranjera. Para cumplirlas debe ponerse en manos del acreedor
dinero nacional suficiente para adquirir la moneda extranjera adeudada. La Ley Nº 18.010,
de 27 de junio de 1981, establece un régimen especial por el cual se rigen estas
obligaciones.
d) Obligaciones que tienen valor patrimonial. No corresponden a ninguna de las categorías
enunciadas. Un ejemplo de esta clase de obligaciones es la que tiene por objeto reparar el
daño o indemnizar perjuicios. La reparación del daño puede satisfacerse reponiendo la
especie dañada; por ejemplo, si se quiebra un frasco de perfume puede repararse el daño
entregando otro de la misma marca y calidad. En este tipo de obligaciones la moneda actúa
como sustituto eficaz, siempre que se respete el contenido de valor económico. Si la
reparación no se puede cumplir en especie, deberá darse a título de indemnización un valor
que reintegre el perdido o dañado en el patrimonio del acreedor.
e) Obligaciones de dinero. El objeto de la prestación es una suma de dinero. En ella la
moneda juega diversas funciones, según el sistema monetario de que se trate. Así, ellas son
obligaciones de género en el sistema monetario metálico. El acreedor corre el riesgo, como
en toda obligación de género, de la variación que puede experimentar. En el sistema de
papel moneda, en el cual el dinero no tiene un valor en sí mismo, es necesario analizar el
contenido de este tipo de obligaciones:
–En la compraventa, el precio representa el valor de la cosa vendida;
–En el mutuo, el capital representa el valor entregado por el mutuante al mutuario. Según la
naturaleza de la obligación y la intención de las partes, debería mantenerse el valor
reajustándolo para hacer coincidir las funciones jurídicas y económicas de la moneda.
Para lograr este ajuste y reconocer los efectos jurídicos que implican los fenómenos
económicos de inflación o de recesión, que determinan variaciones en el valor de la
moneda, se ha establecido un régimen para las operaciones de crédito de dinero y otras
clases de obligaciones en la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981.
Párrafo I
Las operaciones de crédito de dinero en la Ley Nº 18.010
154. Antecedentes. El Decreto Ley Nº 455, de 13 de mayo de 1974, publicado en la edición
del Diario Oficial de 25 del mismo mes y año, legisló por primera vez en nuestro medio
sobre operaciones de crédito de dinero, estableciendo el concepto y sus elementos, el
mecanismo de reajustabilidad y los diversos tipos de intereses. Sin embargo, el sistema
empleado por este cuerpo legal para lograr la reajustabilidad, basado en la variación del
Indice de Precios al Consumidor, fue reemplazado por la Ley Nº 18.010 por el mecanismo
de las unidades de fomento, para adaptar la legislación en la materia a la realidad
económica de nuestros días.
En cualquier caso, el Decreto Ley Nº 455 y sus posteriores modificaciones constituyen un
elemento valioso para comprender y valorar la nueva legislación en la materia.
155. Concepto de operación de crédito de dinero. La noción está definida en el artículo 1º
de la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, en los siguientes términos: “Son operaciones
de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar
una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se
celebra la convención.
Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.
Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de
obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo
determinado”.
156. Elementos de la operación. Tomando como base la definición legal, los elementos de
la noción de operación de crédito de dinero serían los siguientes:
a) Entrega u obligación de una parte de entregar;
b) Una cantidad de dinero, y
c) Restitución o pago en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención.
Al definir el concepto el legislador emplea el término “operación” que no pertenece a la
categoría de lo jurídico sino a la ciencia económica. La operación supone uno o más actos
jurídicos relacionados o vinculados entre sí para la obtención de una finalidad económica.
Para que exista operación de crédito de dinero se requiere que una persona entregue o se
obligue a entregar a otra una cantidad de dinero. Este elemento no presenta mayor
dificultad de comprensión como no sea el relativo a la forma en que la entrega ha de
hacerse o convenirse. Como se trata de una operación, puede recurrirse a uno o a varios
actos jurídicos para realizarla o convenirla. En el inciso 2º del artículo 1º de la Ley Nº
18.010 se señala que el descuento de documentos representativos de dinero constituye
operación de crédito de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.
En el Decreto Ley Nº 455, de 1974, se señalan diversas formas jurídicas que la entrega
podía revestir, como, por ejemplo: préstamo, mutuo, depósito, apertura de crédito, avances
o préstamos contra suscripción de documentos o en cualquiera otra forma, incluyendo
especialmente al descuento.
En segundo lugar, debemos considerar que lo que la persona entrega o se obliga a entregar
es una cantidad de dinero. Para estos efectos se asimilan al dinero los documentos
representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la
vista o a un plazo determinado (art. 1º inc. 3º de la Ley Nº 18.010). En otros términos, el
legislador asimila el dinero a los títulos de crédito cuya prestación consiste en pagar una
suma de dinero, a la vista, a un plazo desde la vista o a día fijo y determinado, es decir, los
efectos de comercio. Es muy importante la incorporación de los títulos de crédito dentro del
concepto de dinero integrante de la operación de crédito de dinero. Sabemos que los
créditos se pueden documentar incorporándolos en títulos negociables que se caracterizan
por ser autónomos, abstractos y literales. Siendo así, la entrega de la cantidad que una
persona hace a otra o la obligación de entregar puede consistir tanto en dinero como en
instrumentos negociables.
Finalmente, la persona que recibe el dinero se obliga a pagarlo en un momento distinto de
aquel en que se celebra la convención. Este elemento denota el carácter de operación de
crédito, puesto que se difiere el cumplimiento de la obligación de pagar la suma recibida, a
un instante diverso de aquel en que se celebra la convención. En cuanto a la forma de la
restitución debe estarse a lo convenido por las partes y a la naturaleza de la obligación,
según lo cual se restituirá reajustado o no el capital, con o sin intereses.
157. Operaciones reajustables y no reajustables. La ley establece la distinción fundamental
entre operaciones reajustables y no reajustables, que tiene importancia para determinar qué
constituye interés en uno y otro caso.
En las operaciones no reajustables es interés toda suma que el acreedor recibe o tiene
derecho a recibir, a cualquier título, por sobre el capital.
En las operaciones reajustables es interés toda suma que el acreedor recibe o tiene derecho
a recibir por sobre el capital reajustado.
No quedan comprendidas en el concepto de interés las costas procesales y personales. La
ley señala expresamente que en ningún caso ellas tendrán el carácter de intereses.
158. Sistema de reajustabilidad. A diferencia del Decreto Ley Nº 455, de 1974, que
establecía tres sistemas diferentes de reajustabilidad, la Ley Nº 18.010 consagra uno solo.
Tratándose de operaciones de dinero reajustables correspondientes a una operación de
crédito de dinero, la reajustabilidad se hace de la siguiente manera: “el capital
originalmente adeudado se ajustará en la misma proporción en que haya variado la unidad
de fomento entre el día de la entrega del dinero y el del pago de éste”.
En consecuencia, el único sistema de reajustabilidad que la ley contempla es el de la unidad
de fomento.
La forma de determinar la unidad de fomento no varía en cuanto al sistema anteriormente
aplicable, vale decir, el valor diario de ella se determina por la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras, reajustándolo mensualmente de acuerdo con la variación
experimentada por el Indice de Precios al Consumidor durante el mes calendario anterior a
su determinación.
La autoridad de control de bancos y financieras está obligada a publicar en el Diario Oficial
el valor que tendrá la unidad de fomento entre el día 10 del mes en que se fije y el día 9 del
mes siguiente.
159. Estipulación o convención sobre otra forma de reajustabilidad. De conformidad con lo
previsto por el artículo 5º de la Ley Nº 18.010, se prohíbe expresamente pactar otra forma
de reajuste que la que hemos señalado precedentemente o la que autorice el Banco Central
de Chile. Si la convención contiene una forma distinta de las indicadas, dicho pacto se tiene
por no escrito y se aplica en reemplazo el sistema de reajustabilidad de la unidad de
fomento.
160. Pacto de reajustabilidad. Respecto de la estipulación o convención relativa o la
reajustabilidad, interesa destacar, fundamentalmente, dos aspectos:
a) Debe constar por escrito. Aunque la ley no lo dice expresamente, esta exigencia se
deduce de su contexto, en especial del artículo 5º, ya que si no fuera de esta forma, la
sanción que contiene la norma aludida no tendría ninguna base ni razón de ser, y
b) No existe plazo mínimo de las operaciones para pactar la reajustabilidad. Bajo el imperio
del Decreto Ley Nº 455, de 1974, sólo se permitía convenir reajustabilidad respecto de las
operaciones a más de noventa días.
161. Clases de intereses. Sobre este aspecto la Ley Nº 18.010 es realmente innovadora
respecto al Decreto Ley Nº 455, de 1974, que regía en la materia. En efecto, se reducen a
dos las clases de intereses y, como si esto fuera poco, se elimina el concepto de interés
legal, consagrado en el artículo 2207 inciso 2º del Código Civil, regla actualmente
derogada.
Los tipos de intereses contemplados por la ley que comentamos son los siguientes:
1) Interés corriente. Se le define en el artículo 6º de la Ley Nº 18.010 en los siguientes
términos: “es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras
establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país”.
La determinación del interés corriente corresponde a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, la cual puede distinguir, para estos efectos, entre operaciones en
moneda nacional reajustables y no reajustables y también atendiendo a los plazos a que se
hayan pactado tales operaciones.
Asimismo la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras debe fijar el interés
promedio en una o más monedas extranjeras o expresado en dichas monedas. El organismo
de control para establecer los promedios señalados debe hacerlo en relación con las
operaciones efectuadas durante cada mes calendario. Las tasas de interés fijadas por la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras deben publicarse en el Diario
Oficial, durante la primera quincena del mes siguiente para tener vigencia hasta el día
anterior a la próxima publicación.
2) Interés máximo convencional. Está definido en la siguiente forma: es el interés corriente
que rija al momento de la convención, aumentado hasta en un 50% de ese mismo interés
(art. 6º inc. final).
162. Sanción por pacto de intereses superiores. La ley no permite que se estipulen intereses
por sobre el máximo convencional que ella fija. En caso de contravención, la sanción
consiste en que el pacto se tiene por no escrito y se reducen los intereses al corriente que
rija en el momento de la convención (art. 8º).
Si se hubieren cobrado intereses en exceso, ellos deben restituirse reajustados de acuerdo al
sistema de la unidad de fomento.
163. Reglas especiales para operaciones del Banco Central de Chile. Las limitaciones de
intereses no se aplican a las operaciones que efectúe el Banco Central de Chile con las
instituciones financieras. Así lo establece el artículo 7º inciso 1º de la Ley Nº 18.010 que
estudiamos.
Esta misma norma establece que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
deberá fijar una tasa de interés corriente para el caso en que una licitación de dinero hecha
por el Banco Central de Chile a la que hayan tenido acceso todas las empresas bancarias y
financieras, resultare el pago de una tasa de interés promedio superior a la máxima vigente
para la respectiva operación. Para este efecto, el Banco Central debe poner este hecho en
conocimiento de la autoridad de control de bancos y financieras.
164. Forma y plazo de la estipulación de intereses. En las operaciones de crédito de dinero,
los intereses sólo pueden estipularse en dinero y se devengarán día por día. Así lo establece
el artículo 11 de la Ley Nº 18.010, sobre la materia. Agrega la disposición recién citada que
“para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 días, y los de años, de 360
días”. Se modifica, en consecuencia, la forma de computar los plazos de meses y de años
que establece el artículo 48 del Código Civil.
Cuando en una operación de esta naturaleza no se estipulare plazo, sólo puede exigirse el
pago después de diez días de entregado el dinero. Esta regla contenida en el artículo 13 de
la ley que analizamos, se inspira en el artículo 778 del Código de Comercio, relativo a los
pagarés a la orden que no contienen plazo de vencimiento, hoy derogado por la Ley Nº
18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré. En fin, la norma del
artículo 13 de la Ley Nº 18.010 no se aplica a los títulos de crédito y obligaciones a la vista
y, en general, a todas aquellas en que se exprese de cualquier manera que deben pagarse a
su presentación.
165. Estipulación de intereses. Aparentemente existe una contradicción entre los artículos
12 y 14 de la Ley Nº 18.010, sobre la materia, en cuanto a que el primero presume los
intereses y el segundo exige que el pacto sobre ellos deba constar por escrito. Creemos que
la interpretación de estas normas debiera ser la siguiente: las operaciones de crédito de
dinero, por regla general, devengan intereses corrientes, lo que la ley presume; si se pacta
un interés superior al corriente o se exonera de su pago, ello debe constar por escrito, y si
no fuera así, la sanción es la ineficacia en juicio del pacto.
Esta situación se origina por un aparente error de redacción en el artículo 14 de la Ley
sobre Operaciones de Crédito.
Por otra parte, cuando no se han estipulado intereses y ellos se pagan, no puede pedirse la
devolución de lo pagado por intereses ni imputarse al capital dicho pago (art. 15).
166. Mora del deudor. En el evento de que el deudor no cumpla su obligación en la fecha
convenida, tratándose de una operación de crédito de dinero, puede dar origen a alguna de
las siguientes situaciones:
1. Debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a la tasa vigente en dicha fecha;
2. Si se ha pactado un interés superior al corriente, deberá dicho interés, o
3. Si se ha convenido que en este caso no deberá intereses, regirá dicho pacto.
167. Anatocismo. En las obligaciones regidas por la Ley Nº 18.010 se permite la
estipulación de intereses sobre intereses. Tal convención queda sujeta a las siguientes
reglas:
1. La capitalización de los intereses debe hacerse en cada vencimiento o renovación;
2. La capitalización no puede hacerse por períodos inferiores a treinta días;
3. Si se efectúa la capitalización infringiendo las reglas precedentemente indicadas, no se
produce el incremento del capital y los intereses mantienen su calidad de tales.
Existe una norma especial relativa a la situación en esta materia de las operaciones
vencidas, en las cuales los intereses siempre se capitalizan, salvo que expresamente se
hubiere pactado lo contrario. Este pacto debe constar por escrito para los efectos
probatorios (art. 9º).
168. Pago anticipado de una operación de crédito de dinero. A este respecto se mantiene el
criterio de la legislación anterior (D.L. 455, de 1974), en cuanto a que el deudor de una
operación de crédito de dinero pueda pagarla antes de su vencimiento, aun contra la
voluntad del acreedor. Para hacerlo debe sujetarse a las siguientes normas:
1. Si la operación no es reajustable, debe pagar el capital y los intereses convenidos hasta la
fecha del vencimiento;
2. Tratándose de operación reajustable, pagará el capital reajustado hasta la fecha del pago
y los intereses estipulados calculados sobre el capital reajustado en la forma indicada por
todo el plazo pactado para la operación.
El derecho a pagar anticipadamente es irrenunciable.
169. Recibo de pago. El otorgamiento de recibo de pago por el capital hace presumir el
pago de los intereses y del reajuste (art. 17).
El recibo del pago de intereses correspondientes a tres períodos consecutivos y el del
capital cuando éste se debe pagar en cuotas, por igual lapso, hace presumir el pago de los
intereses o cuotas anteriores (art. 18).
Se trata de presunciones simplemente legales y, por consiguiente, admiten prueba en
contrario. El peso de la prueba, en este caso, corresponde al acreedor.
170. Aplicación del interés corriente. Hemos señalado que la Ley Nº 18.010, sobre
Operaciones de Crédito, derogó las normas que establecían el interés legal y el interés
máximo bancario. Como aún numerosos textos legales hacen referencia a dichos intereses,
tal alusión debe entenderse hecha al interés corriente. Así lo dispone el artículo 19 de la
Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981.
Párrafo II
Normas para obligaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera
171. Distinción. Estas normas están contenidas en el Título II de la Ley Nº 18.010 que
comentamos. Para un análisis más apropiado de ellas es preciso distinguir entre
obligaciones expresadas en moneda extranjera y obligaciones cuyo pago se ha pactado en
moneda extranjera.
172. Obligaciones expresadas en moneda extranjera. Estas obligaciones quedan sujetas a
las siguientes reglas:
1. Deben pagarse por su equivalente en moneda nacional.
2. Para este efecto, se aplicará el tipo de cambio vendedor del día del pago, certificado por
un banco de la plaza (art. 20).
3. Tratándose de una obligación vencida, se aplicará el tipo de cambio del día del
vencimiento o el del día del pago, según cual sea superior.
Conviene destacar que en las obligaciones expresadas en moneda extranjera no puede
convenirse reajustabilidad, por cuanto ella está implícita en la naturaleza de la obligación
(art. 24).
173. Obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera. Tratándose de esta clase
de obligaciones, que sólo pueden convenirse en virtud de autorización de la ley o del Banco
Central de Chile, el acreedor puede exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o
ejercer los derechos que establece la correspondiente autorización (art. 20 inc. 2º).
174. Normas de procedimiento. Los artículos 21, 22 y 23 de la Ley Nº 18.010 establecen
algunas reglas de procedimiento que, por su interés, nos limitaremos a indicarlas.
En los juicios en que se persiga el cumplimiento de obligaciones expresadas en moneda
extranjera basta un certificado otorgado por un banco de la plaza, referido al día de
presentación de la demanda o a cualquiera de los diez días precedentes, para cumplir con la
exigencia de los artículos 116 y 120 del Código Orgánico de Tribunales (art. 21).
En los procedimientos ejecutivos de cualquiera naturaleza en que se persiga el
cumplimiento forzado de alguna de las obligaciones señaladas en el artículo 20 de la Ley
Nº 18.010, el acreedor deberá indicar en su demanda o solicitud la equivalencia en moneda
corriente al tipo de cambio vendedor, de la cantidad líquida en moneda extranjera por la
cual pide el mandamiento de ejecución, acompañando al efecto el certificado ya aludido, y
el tribunal ordenará despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una
evaluación previa y sin perjuicio de las reglas siguientes.
1. Se considera justo motivo para solicitar la ampliación del embargo el mayor valor que
experimente en el mercado la moneda extranjera adeudada.
2. El ejecutante que ejercite los derechos que le conceden los artículos 499 Nº 1 y 500 Nº 1
del Código de Procedimiento Civil, debe pedir que se le liquide su crédito en moneda
nacional, al tipo de cambio que proceda en conformidad al artículo 20 de la Ley Nº 18.010
de 1981.
3. El pago se hace en moneda corriente al tipo de cambio referido en el número anterior.
4. Las cuestiones relativas a la equivalencia de la moneda extranjera no pueden servir de
fundamento para la oposición a la demanda y se ventilan por la vía incidental al momento
en que se ejerciten los derechos señalados en los dos números precedentes, según
corresponda (art. 22).
Para los efectos del pago por consignación de alguna de las obligaciones comprendidas en
el artículo 20 de la ley en estudio, el deudor debe acompañar a la minuta exigida por el
artículo 1600 Nº 5 del Código Civil un certificado de un banco de la plaza otorgado con no
más de dos días de anterioridad a aquel en que se efectúa la oferta, en el cual conste la
equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio vendedor, de la moneda extranjera
adeudada, a la fecha del certificado.
El deudor puede, en todo caso, consignar en la moneda extranjera adeudada (art. 23).
Tratándose de juicios de cobro de cualquier obligación de dinero reajustable, el pago se
hace en moneda corriente, liquidándose el crédito a esa fecha por el valor que tenga el
capital reajustado según el índice pactado o la unidad de fomento, según corresponda. Si es
ejecutivo, no es necesaria avaluación previa (art. 25).
Párrafo III
Disposiciones varias
175. Procedimiento. En general, las otras disposiciones del Título III de la Ley Nº 18.010
se refieren a procedimiento, a modificaciones al Código de Comercio y a la Ley de
Impuesto a la Renta. No vale la pena referirse a las modificaciones al Código de Comercio,
ya que las establecidas por el artículo 27 de la ley que comentamos fueron derogadas por la
Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré.
Las modificaciones de orden tributario exceden del ámbito de este trabajo.
Conviene solamente referirnos al contenido del artículo 26 de la Ley Nº 18.010, de 1981.
Este precepto dispone que lo previsto por los artículos 2º (concepto de interés para
operaciones no reajustables y reajustables), 8º (efectos del pacto de intereses que exceden
del máximo convencional y devoluciones) y 10 (pago anticipado de una operación de
crédito de dinero) es también aplicable a las obligaciones de dinero constituidas por saldos
de precios de compraventa de bienes muebles o inmuebles.
176. Vigencia de la Ley Nº 18.010. Este texto rige desde su publicación en el Diario Oficial
(27 de junio de 1981), por cuanto no contiene norma especial al respecto.
Sin embargo, las operaciones de crédito de dinero y demás clases de obligaciones reguladas
por esta ley, anteriores a la fecha de su vigencia, esto es al 27 de junio de 1981, continúan
rigiéndose por las leyes vigentes a la época en que se originaron. Sólo para este efecto el
Banco Central de Chile continuará fijando el índice diario de precios al consumidor y la
tasa de interés para operaciones a treinta días.
Capítulo IX
CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL
177. Generalidades. Como es sabido, el tráfico mercantil moderno procura eficiencia en la
producción y circulación de los bienes, de los valores y de los servicios. Los resultados
favorables se obtienen a condición de que el empresario de comercio esté presente en el
mercado. Como el mercado hoy en día comprende todo un país, una región de países o el
mundo entero, la presencia del empresario mercantil exige la constitución de
establecimiento filiales de venta en diversos lugares, lo que trae aparejado un elevado costo
o bien requiere de una colaboración integral, la que suele lograrse a través de empresarios
locales, los que actuando en su plaza como agentes se encargan de buscar la clientela o de
celebrar los contratos a nombre del empresario principal, actuando en su nombre, pero
permaneciendo independientes. El instrumento jurídico que facilita esta última forma de
actuar es el contrato de agencia comercial.
Aunque existen antecedentes remotos sobre la mediación y la representación en época del
Derecho Romano y en la Edad Media, la figura del agente comercial y la estructura jurídica
denominada contrato de agencia mercantil aparecen en el siglo XIX gracias al desarrollo de
la industria y del comercio. La agencia es una figura compleja en la cual concurren los
rasgos definitorios de otras estructuras comerciales, tales como la mediación o corretaje y la
comisión. La figura de la agencia comercial importa una colaboración externa, autónoma,
prestada por un empresario cuya actividad consiste precisamente en prestarla a otros
empresarios de comercio, mediante una determinada retribución. Pero no se limita a una
simple comisión relativa a la realización de una o varias operaciones mercantiles
individualmente determinadas, sino que comprende además la búsqueda de clientes, la
promoción de la actividad comercial del empresario principal, la celebración de contratos
en su favor o bien la conclusión de éstos actuando el agente por sí, pero a nombre y por
cuenta de su principal.
Entre las ventajas económicas que tiene la agencia comercial puede indicarse que ella
facilita la actividad de un empresario en un lugar geográfico distinto al de su sede, sin
necesidad de contar con un establecimiento filial ni con un empleado permanente.
Asimismo, debido a los profundos conocimientos que el agente tiene del mercado, de un
rubro determinado de la actividad económica-mercantil, y gracias a su experiencia, logra
llevar a cabo en forma eficiente los contratos que celebra en favor de su principal. Por otra
parte, tratándose del comercio exterior, los agentes comerciales constituyen una valiosa
fuente de información sobre los mercados hacia los cuales se desea orientar la expansión
internacional de la empresa. Mas aún, en ciertos casos, el agente, además de la prospección
de clientes en el extranjero para su principal y de la celebración de contratos en su nombre,
suele encargarse de realizar todas las formalidades administrativas de la importación, las
operaciones de aduana, de cobro de créditos, etc.
178. Noción de agencia comercial. Tanto la legislación comparada como la doctrina de los
autores han ideado diversas definiciones de la figura jurídica que nos ocupa.
La definición legal más reciente corresponde a la Ley Nº 12 de 1992, sobre el contrato de
agencia, de España, cuyo artículo 1º dispone que “Por el contrato de agencia una persona
natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o
estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por
cuenta ajena, o a promoverlos o concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como
intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de
tales operaciones”.
En el contexto de la Unión Europea, se dictó por el Consejo la Directiva Nº 86/563, de
fecha 18 de diciembre de 1986, destinada a lograr la armonización de los derechos de los
Estados miembros en materia de agentes comerciales, de suerte que este texto no define el
contrato de agencia mercantil, sino lo que ha de entenderse por agente comercial, en los
términos siguientes: “toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de
manera permanente, ya sea de negociar por cuenta de otra persona denominada en lo
sucesivo „el empresario‟, la venta o la compra de mercaderías, ya sea de negociar y concluir
estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario”.
En Francia, el Decreto de 23 de diciembre de 1958 estableció el estatuto del agente
comercial y se le define como “el mandatario que a título de profesión habitual e
independiente, sin estar ligado por un contrato de arriendo de servicios, negocia y,
eventualmente, concluye compras, ventas, arriendos o prestaciones de servicios en nombre
y por cuenta de productores, industriales y comerciantes”. Este decreto fue sustituido en
cumplimiento de la Directiva Comunitaria 86/563, de 1986, por la Ley Nº 91/593, de 25 de
junio de 1991, cuyo artículo 1º define el agente comercial en términos similares.
El Código de Comercio alemán de 1897, luego de una reforma introducida por una ley de 6
de agosto de 1953, señala que “es agente de comercio el empresario independiente a quien
de una manera estable se le confía por otro empresario la mediación o la conclusión de
negocios en nombre de este último”.
Finalmente, el Código Civil italiano de 1942, que regula conjuntamente las obligaciones y
contratos civiles y comerciales, dispone en su artículo 1742 que “mediante el contrato de
agencia una parte asume, de forma establece, el encargo de promover, por cuenta de otra,
mediante retribución, la conclusión de contratos de una zona determinada”.
En la doctrina española, Fernando Sánchez Calero señala que el contrato de agencia es
“aquel por el cual un empresario de manera permanente, mediante una remuneración y con
una cierta independencia, asume el encargo de preparar o realizar contratos mercantiles por
cuenta de otro empresario”.-
Para Francisco Vicent Chuliá, en virtud de la agencia “un empresario mercantil llamado
agente se obliga a promover y/o a estipular contratos en una zona determinada, por cuenta y
en nombre de otro, durante un tiempo determinado o indeterminado, a cambio de una
retribución”.
En nuestro concepto la agencia es un contrato mercantil en virtud del cual un empresario de
comercio llamado agente se obliga, a cambio de una retribución y de manera permanente, a
promover o a promover y concluir actos u operaciones por cuenta y en nombre de un
principal, en forma independiente, en una zona predeterminada, sin asumir el riesgo de
dichas operaciones.
179. Elementos propios de la agencia. Los requisitos particulares de esta forma jurídica de
colaboración mercantil son la promoción o conclusión de actos, contratos u operaciones en
nombre y por cuenta ajena, que realiza el agente, la retribución, a cargo del principal, y la
fijación de un territorio como ámbito espacial del contrato.
La promoción como la conclusión de contratos comprende no sólo contratos de
compraventa, sino de arrendamiento de servicios, de seguros, de transporte y, en general,
cualquier clase de negocio comercial.
180. Rasgos característicos de la agencia. El contrato de agencia comercial presenta ciertos
rasgos definitorios que permiten diferenciarlo de otras figuras jurídicas que se emplean en
el dominio de la colaboración y distribución mercantiles. Entre ellos nos limitaremos a
examinar los siguientes:
a) contrato duradero, es decir, la relación que se establece entre las partes es estable y
continua, por lo mismo, duradera. Este rasgo de permanencia es el que permite diferenciar a
la agencia comercial de la comisión mercantil, porque esta última se circunscribe a la
realización de una o varias operaciones de comercio individualmente determinadas, pero
una vez ejecutadas no perdura en el tiempo;
b) vínculo independiente, esto es, que permite al agente organizar su actividad de acuerdo a
su propio criterio, disponiendo libremente de su tiempo, manteniendo independencia
respecto del empresario principal. Esta característica permite diferenciar al contrato de
agencia mercantil del contrato de trabajo, en el cual existe subordinación y dependencia,
que une generalmente al empresario con los viajantes o representantes de comercio;
c) relación sin riesgo, precisamente para el agente comercial, quien no lo asume respecto de
los actos, contratos u operaciones que promueve o celebra por cuenta ajena, aunque en
algunos casos puede garantizar su cumplimiento. Esta nota nos lleva a distinguir la agencia
comercial de la concesión mercantil. En efecto, en la concesión el concesionario contrata
con terceros en nombre y por cuenta propia, asumiendo su propio riesgo respecto de la
reventa de los bienes adquiridos al concedente y que afecta a su propio patrimonio, y
d) consensual, bilateral y oneroso, en cuanto a que se perfecciona por el mero
consentimiento de las partes, como la mayoría de los contratos mercantiles; genera
obligaciones recíprocas y la actividad del agente es remunerada.
181. Efectos de la agencia mercantil. Como lo anticipamos, esta figura jurídica da lugar a
derechos y obligaciones para ambos contratantes, quienes deben cumplirlas lealmente y de
buena fe. Trataremos por separado, sucintamente, las obligaciones del agente y del
principal.
A) Obligaciones del agente. La primera obligación que pesa sobre el agente mercantil es la
de ejercitar su actividad de promover o de concluir las operaciones que se le hubiere
encargado. Puede hacerlo actuando personalmente o a través de sus dependientes o de
subagentes. En la legislación española, donde el contrato está específicamente regulado por
la Ley 12/1992, de conformidad con lo previsto en los artículos 5 y 9.1, el agente ha de
cumplir esta obligación actuando de forma leal, de buena fe y velando por los intereses del
empresario principal por cuya cuenta interviene.
La obligación precedentemente indicada implica que el agente debe emplear la diligencia
de un ordenado empresario en la promoción y, en su caso, en la celebración de los actos,
contratos u operaciones encomendados por el empresario principal, haciéndole saber toda
información relevante y desplegando su actividad de acuerdo a las instrucciones recibidas,
siempre que estas últimas no afecten a su independencia. Incluso, en virtud de la obligación
que examinamos, el agente puede recibir reclamaciones de terceros.
La segunda obligación del agente es la de no competir, esto es, no ejercer por su cuenta, o
por cuenta de otro empresario, actividad profesional relativa a los mismos bienes o
servicios iguales o análogos a los que tiene que promover en virtud del contrato de agencia
que lo une con el empresario principal. En otros términos, el agente, salvo pacto expreso en
contrario, no puede competir con su principal. Mediante estipulación expresa en el contrato
de agencia, se puede extender la obligación del agente de no competir, aun después que éste
se hubiere extinguido, pero en el caso de la normativa española esta extensión no puede ser
superior a dos años, contados desde la extinción del contrato.
Por otra parte, la obligación de no competencia sólo puede comprender una zona geográfica
determinada, al grupo de personas confiado al agente y a los bienes o servicios en que ha de
efectuarse la promoción y/o celebración de actos o contratos.
B) Obligaciones del principal. El empresario principal está obligado, en primer término, a
facilitar al agente la realización de su actividad, para lo cual ha de suministrarle la
información necesaria y poner a su alcance los muestrarios, catálogos, tarifas y demás
documentos que se requieran.
El agenciado, como también suele llamársele al empresario principal, debe, en segundo
lugar, informar al agente, dentro de un plazo razonable (en la legislación española son 15
días), su aceptación o su rechazo de la ejecución de una operación comercial que el agente
le haya propuesto. Aceptada la operación, el principal debe comunicar al agente en el plazo
más breve, su ejecución total o parcial.
La tercera obligación del principal consiste en pagar la retribución pactada con el agente.
Ella puede consistir en una remuneración fija, en una comisión o en la combinación de
ambas. En silencio de estipulación contractual, la remuneración de la agencia será la que
resulte de la costumbre, y en defecto de ella, la que sea razonable según las circunstancias.
En la práctica el contrato de agencia siempre contiene estipulaciones sobre la obligación
que estamos comentando y el mecanismo que se emplea con mayor frecuencia es el de una
comisión, que se calcula según el volumen o el valor de las operaciones promovidas o, en
su caso, celebradas con la intervención del agente.
Respecto al instante en que nace el derecho a la comisión o el devengo de la misma, éste
surge cuando el empresario haya ejecutado o debido ejecutar la operación promovida o
concluida por el agente, o bien cuando la operación haya sido ejecutada total o
parcialmente por un tercero. La comisión no se devenga, o nacido este derecho se extingue,
en caso que la operación promovida o concluida con la intervención del agente no llegue a
ejecutarse por causas no imputables al agenciado o empresario principal.
182. Extinción de la agencia comercial. Por ser la agencia un contrato de tracto sucesivo,
tiene particular importancia establecer cuándo se extingue.
En el derecho comparado se han contemplado diversas soluciones relativas a la terminación
de este contrato. En algunos ordenamientos jurídicos, como el Código de Comercio de
Colombia, se establece que la agencia mercantil termina por las mismas causas de extinción
del mandato, aunque este cuerpo de leyes regula en particular la renuncia y la revocación de
la agencia. Otras legislaciones adoptan el criterio de regular detalladamente las causales de
extinción de la figura jurídica que nos ocupa, como ocurre con la normativa española y
comunitaria europea. En fin, en el derecho italiano se establecen algunas normas sobre el
contrato de agencia a plazo indefinido, dejando amplio margen a la autonomía de los
contratantes y a las decisiones judiciales, para establecer la terminación de este contrato.
Entre las causas de extinción más frecuentes se encuentra la expiración del plazo del
contrato, si se hubiere convenido. Cuando el plazo no se estipula expresamente, se entiende
que el contrato es indefinido, de manera que la terminación tendrá lugar por denuncia
unilateral de cualquiera de las partes, mediante un preaviso que debe darse por escrito.
El contrato de agencia mercantil se extingue asimismo por el acuerdo de las partes de poner
fin a la relación jurídica que les une.
Concluye, también, por incumplimiento total o parcial de las obligaciones establecidas por
el contrato o por la ley.
La declaración de quiebra de cualquiera de las partes pone término a la agencia comercial,
toda vez que ella se caracteriza por ser una relación establecida intuito personae.
La característica recién señalada del contrato en estudio determina, asimismo, su extinción
en caso de muerte, real o presunta, del agente. En el caso que el agente sea una sociedad, la
disolución de la misma importa también la terminación del contrato de agencia.
183. Indemnizaciones a cargo del agenciado. En la mayoría de las legislaciones en las que
esta figura jurídica tiene regulación en el derecho objetivo, se establece una indemnización
en favor del agente, como consecuencia de la terminación del contrato, por la clientela
obtenida y, en ciertos casos, por daños y perjuicios.
La indemnización del agente por la clientela obtenida exige, en el caso de la legislación
española, en primer lugar, que el contrato se haya extinguido por el transcurso del tiempo,
sea porque era de plazo fijo, sea porque el empresario principal ejercitó el derecho a dar el
preaviso, si era de plazo indefinido, o por muerte real o presunta del agente (art. 28 Ley
12/1992). En segundo lugar, la indemnización requiere que el agente haya aportado nuevos
clientes al principal o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela ya
existente. Por último, se exige que la actuación del agente siga produciendo, aun después de
extinguido el contrato, ventajas sustanciales al empresario agenciado y resulte equitativa la
obtención de una indemnización.
El agente tiene asimismo derecho a una indemnización por daños y perjuicios, además de la
indemnización por la clientela obtenida, tratándose de un contrato de agencia de duración
indefinida denunciado en forma unilateral por el empresario principal, siempre que la
indemnización recibida por la clientela no permita al agente la amortización de los gastos
que, por instrucciones del empresario agenciado, haya efectuado para la ejecución del
contrato.
Ninguna de las dos indemnizaciones aludidas tiene lugar cuando la extinción del contrato
se deba a denuncia del contrato por el agente, salvo que la denuncia tuviere como causa
circunstancias imputables al empresario principal, o se fundare en la edad, la invalidez o la
enfermedad del agente y que no pudiera exigírsele razonablemente la continuación de sus
actividades. Tampoco tiene derecho a ninguna indemnización el agente en caso de cesión
del contrato de agencia a un tercero, con consentimiento del empresario agenciado.
BIBLIOGRAFIA
AGUINIS, Ana María M. de, Contrato de agencia comercial, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1991.
BOTANA AGRA, M., El contrato de agencia en el derecho español. Derecho de los
negocios, Nº 3, 1993, p. 1.
FARINA M., Juan, Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994,
p. 394.
GARRIGUES, Joaquín, “Los agentes comerciales”, en Revista de Derecho Mercantil,
España, Nº 83, 1962, p. 7.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil, Coordinación, 2ª edición, Ariel
Derecho, Barcelona, 1996, tomo II, p. 263.
LLOBREGAR HURTADO, María L., El contrato de agencia mercantil, Barcelona, 1994.
MARTINEZ SANZ, F., La indemnización de la clientela en los contratos de agencia y de
concesión, 1ª edición, Madrid, 1995.
MOLAS, Ana María, Contrato de agencia (investigación de jurisprudencia). ED, 100-578,
Argentina.
SANCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, 18ª edición, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1995, tomo II, p. 178.
SALAS ELJATIF, Fadua, El contrato de agencia comercial, Memoria de Prueba,
Universidad de Concepción, 1997, s.e.
URIA GONZALEZ, Rodrigo, Derecho Mercantil, De. Marcial Pons, 19ª edición, Madrid,
1992, p. 663.
Capítulo X
LA COMISION MERCANTIL
184. Definición de contrato. De conformidad con lo previsto en el artículo 235 del Código
de Comercio, “el mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o
más operaciones mercantiles individualmente determinadas”. La comisión es, entonces, una
especie de mandato comercial. Según la definición legal, para que exista la comisión
mercantil deben reunirse los siguientes requisitos:
– Que se trate de una o más operaciones mercantiles, y
– Que dichas operaciones estén individualmente determinadas.
En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisión se determina atendiendo a la naturaleza
del acto que se encomienda y no a la intervención que puede caberle al comisionista.
Tanto la comisión mercantil como el mandato civil son contratos consensuales, vale decir,
que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que concurren a formarlos.
185. Formas de expresar el consentimiento. Se puede manifestar el consentimiento en
forma expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos, y en forma tácita. Sobre
esta última manera de expresarlo existen reglas especiales que debemos analizar. El artículo
2125 del Código Civil contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes se mira
como aceptación para los efectos de la formación del consentimiento y expresa: “Las
personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a
declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace,
y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”.
El Código de Comercio, por su parte, en el artículo 243 dispone: “El comisionista puede o
no aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero rehusándolo quedará obligado bajo
responsabilidad de daños y perjuicios:
1º A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;
2º A tomar, mientras no llegue al aviso al comitente, las medidas conservativas que la
naturaleza del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la pérdida o deterioro
de las mercaderías consignadas, la caducidad de un título, una prescripción o cualquier otro
daño inminente”.
Como en nuestro país no existe la profesión de comisionista, la aceptación tácita que queda
reservada a los profesionales no es aplicable, según nuestra jurisprudencia, a los
comisionistas accidentales.
Con respecto a la segunda obligación del artículo 243 del Código de Comercio, se aplican
las reglas de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligación sólo existe por un
tiempo razonable y no en forma indefinida.
Si después de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al sustituto, el
comisionista puede pedir al tribunal el depósito de las mercaderías consignadas y la venta
de parte de ellas para reembolsarse de los gastos que hubiera anticipado (art. 244 del
Código de Comercio).
186. La capacidad para ser comisionista. El Código no señala reglas especiales al respecto,
por lo que se deduce, de acuerdo con las normas generales, que basta tener capacidad para
comerciar.
187. Las obligaciones del comisionista. La comisión es un contrato fundado en la confianza
que el comitente deposita en la persona del comisionista, de donde resulta que para
garantizar su cabal cumplimiento, el legislador se ha visto en la necesidad de reglamentar
detenidamente los efectos de este contrato, tanto respecto de las obligaciones que debe
cumplir el comisionista cuanto de los derechos que le asisten.
1ª Obligación: ejecutar o concluir la comisión. El artículo 245 señala al respecto: “Aceptada
expresa o tácitamente la comisión, el comisionista deberá ejecutarla y concluirla, y no
haciéndolo sin causa legal, responderá al comitente de los daños y perjuicios que le
sobrevinieren”.
No obstante, el comisionista puede no ejecutar la comisión encargada cuando exista una
causa legal que lo autorice para suspender o renunciar al cargo, como ocurre, por ejemplo,
cuando para llevar a término la operación encomendada necesita provisión de fondos y ésta
no se hace por el comitente (art. 272 del Código de Comercio).
En cuanto a la forma en que el comisionista cumple con el encargo, hay que distinguir si ha
recibido o no instrucciones al respecto.
Cuando el comitente ha dado instrucciones precisas, el comisionista deberá sujetarse
estrictamente a ellas en el desempeño de la comisión. Pero si creyere que cumpliéndolas a
la letra debe resultar un daño grave para su comitente, será de su deber suspender la
ejecución y darle aviso en primera oportunidad. En ningún caso podrá obrar contra las
disposiciones expresas y claras de su comitente (art. 268).
Si el comitente no ha dado instrucciones, el comisionista deberá consultar al comitente y
suspender la ejecución de su encargo mientras no reciba nuevas instrucciones.
Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere
autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podrá hacer lo que le dicte su prudencia
y sea más conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y
diligentes (art. 269).
2ª Obligación: conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisión.
El comisionista es responsable de la custodia y conservación de los efectos sobre que versa
la comisión, cualquiera que sea el objeto con que se hayan entregado (art. 246).
En ningún caso el comisionista podrá alterar la marca de los efectos sin expresa
autorización del comitente (art. 247).
La obligación de conservación y custodia de los efectos sobre que versa la comisión, debe
ejecutarse desde el momento en que las cosas quedan a disposición del comisionista y hasta
que las expida por cuenta del comitente. Aquí termina la responsabilidad del comisionista y
aparece la del comitente, salvo, naturalmente, una estipulación expresa en contrario (art.
299). Esta disposición se funda en el hecho de que el contrato está establecido en beneficio
del comitente, por tanto el comisionista no puede seguir respondiendo de una cosa que ya
no le interesa.
Ahora bien, si las mercaderías están deterioradas o se pierden, la solución no la proporciona
el artículo 249 del Código de Comercio, porque se limita a señalar que el comisionista debe
dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar legalmente este deterioro o pérdida. A
falta de una solución expresa en las normas del Código de Comercio sobre la materia, es
preciso recurrir a las reglas dadas para el caso de avería, de manera que si la avería es
manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrará tasador, y si la avería no es manifiesta, tiene
un plazo de 48 horas para hacer la denuncia ante el juzgado donde lleguen las mercaderías.
3ª Obligación: comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el comisionista
tenga al tanto de las negociaciones al comitente. La razón es lógica: el comisionista está
supliendo la actuación personal del comitente.
El artículo 250 del Código de Comercio consagra esta obligación del comisionista, que
tiene por objeto permitir al comitente confirmar, revocar o modificar las instrucciones que
haya impartido para la ejecución del encargo. Varias disposiciones, entre otras los artículos
267, 273, 279 y 302 del Código de Comercio, confirman esta obligación.
4ª Obligación: rendir cuentas. La comisión es una especie de mandato mercantil y como tal
supone la obligación de rendir cuentas de su ejecución. El Código de Comercio ha sido
muy estricto respecto de esa obligación en el contrato en estudio, cuando dispone en el
artículo 279 que evacuada la negociación encomendada, el comisionista está obligado a
poner en manos del comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y
justificada de su administración, devolviéndole los títulos y demás piezas que el comitente
le hubiere entregado, salvo las cartas misivas.
La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista fuere comerciante, hará
constar la comisión en sus libros. En caso contrario, puede ser acusado del delito de estafa
(arts. 279 y 280).
Ahora bien, una vez evacuada la comisión, si el comisionista no rinde cuentas, debe
intereses a su comitente desde la fecha que se ha constituido en mora (art. 281 del Código
de Comercio).
El artículo 2155 del Código Civil establece la posibilidad de relevar al comisionista de la
obligación de rendir cuentas: “El mandatario es obligado a dar cuenta de su
administración”.
“Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere
relevado de esta obligación”.
Aun cuando el comisionista no esté obligado a rendir cuenta, hay que tener presente que, de
conformidad con el inciso 3º de la citada disposición legal: “La relevación de rendir cuentas
no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante”.
Como corolario de la obligación en estudio, surge para el comisionista el deber de devolver
al comitente los títulos y efectos que recibió para llevar a cabo la operación encomendada
(art. 279 Nº 2º, parte final, del Código de Comercio).
5ª Obligación: reintegrar los saldos en favor del comitente.
El comisionista no sólo está obligado a entregar al comitente el producto del negocio
mismo, sino que también debe reintegrar el saldo que quede en favor de él. Ejemplo: para la
ejecución de la operación de que se trata el comitente entrega al comisionista la suma de $
1.000.000, de los cuales sólo invierte $ 800.000. Al rendir cuenta, el comisionista debe
reintegrar al comitente los $ 800.000 en el producto invertido y los $ 200.000 restantes, que
constituyen el saldo en su favor. Esta obligación está contenida en el artículo 279 Nº 3º del
Código de Comercio.
En cuanto a la forma en que el comisionista ha de efectuar la devolución de los saldos, en
primer término hay que atenerse a lo estipulado en el contrato de comisión. A falta de
convención expresa de las partes, debe hacerse la devolución conforme a los usos generales
del comercio. Entre nosotros se recurre al pago por consignación.
188. Las prohibiciones a que está sujeto el comisionista. En este contrato, como en ningún
otro, el legislador ha reglamentado estrictamente las prohibiciones. La razón de ello radica
en el hecho de que la comisión es una especie de mandato en el que una persona asume la
representación de otra, radicándose los efectos del acto o contrato encomendado en el
patrimonio del representado. De ahí que la ley se interese en proteger al comitente para que
la actuación del comisionista no le perjudique. Estas prohibiciones son, a saber:
1ª Prohibición: alterar las marcas. Según lo previsto por el artículo 247 del Código de
Comercio, en ningún caso podrá el comisionista alterar la marca de los efectos sin expresa
autorización de su comitente.
La infracción de esta prohibición está sancionada desde el punto de vista civil, con
indemnización de perjuicios en favor del comitente y, desde el punto de vista penal, el
comisionista se hace reo del delito de estafa.
2ª Prohibición: lucrarse con el mandato. Aparte de su remuneración, el comisionista no
puede recibir lucro alguno de la operación mercantil que se le hubiere encomendado. En
consecuencia, el comisionista tiene que abonar a su comitente cualquier provecho directo o
indirecto que obtuviere en el desempeño de la comisión (art. 278 del Código de Comercio).
En el ámbito de la prohibición que nos ocupa está comprendida la que el comisionista tiene
de no dar en prenda, para caucionar obligaciones propias, los bienes que le hubiere
entregado el comitente (art. 252 del Código de Comercio). Si el comisionista infringe esta
prohibición, la prenda subsiste; el comitente para liberar sus especies deberá pagar al
acreedor prendario hasta la cantidad concurrente al valor de las mercaderías, a menos que
probare que el acreedor, al recibirlas, tuvo conocimiento de que no pertenecían al
comisionista, en cuyo caso tendrá derecho a reivindicarlas.
Por el mero hecho de la constitución de la prenda el comisionista comete abuso de
confianza, haciéndose acreedor de una sanción penal por delito de estafa, y desde el punto
de vista contractual, tiene que responder de los perjuicios al comitente.
Los artículos 2152 del Código Civil y 317 del Código de Comercio establecen la
posibilidad de que se convenga un pacto de garantía o solvencia, por el cual el mandatario
toma sobre su responsabilidad “la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro”. En este caso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 317 inciso 1º
del Código de Comercio, a contrario sensu, tendrá derecho a una remuneración especial
aparte del salario convenido. Este precepto no contiene una regla positiva, pues expresa:
“El comisionista que asegurando la solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no
tendrá derecho sino al pago de la comisión simple”. En síntesis, este artículo supone que el
comitente acepta el pacto de solvencia, pero si éste no comporta riesgo alguno para el
comisionista, no está obligado a pagarle mayor remuneración. La razón de esto radica en
que este pacto es una especie de seguro, y sabemos que no hay seguro sin riesgo.
3ª Prohibición: representar intereses contrapuestos. En el fondo, lo que esta prohibición
importa es negar al comisionista la posibilidad del autocontrato. Le está vedado al
comisionista representar intereses incompatibles, toda vez que de ello puede resultar
perjuicio para alguien. Se ha discutido bastante en la doctrina si el autocontrato tiene o no
valor. Lo propio se hace respecto de si éste tiene acogida en nuestro derecho positivo.
En el derecho civil se prohíbe al mandatario celebrar con su mandante y en su
representación los contratos de compraventa y de mutuo. En los demás contratos no existe
prohibición.
En el derecho comercial el Código prohíbe al comisionista, a menos que se le autorice
formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena,
siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles. Así, no puede
comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vender o que esté
encargado de comprar por cuenta de otro comitente; ni comprar para sí mercaderías de sus
comitentes, o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan (art. 271 C. de C.).
Si el comisionista obtiene autorización de su comitente para la celebración de un
autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de la remuneración que le corresponde (art.
276 C. de C.).
Dada la redacción del artículo 271 del Código de Comercio: “Se prohíbe al
comisionista…”, pareciera ser que la sanción al incumplimiento de esta prohibición fuera la
nulidad absoluta del contrato celebrado, pero la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha
inclinado por la nulidad relativa, lo que no deja de ser favorable, toda vez que permite la
confirmación posterior del acto o contrato. No obstante, la Corte Suprema en un antiguo
fallo ha dicho: “Sin formal autorización del comitente, no puede el comisionista, en la
celebración de un contrato, representar intereses incompatibles, por lo cual le está
expresamente prohibido comprar para sí mercaderías de su comitente, o adquirir para éste
efectos que le pertenezcan. Tales ventas son nulas de nulidad absoluta”.
En la doctrina nacional, tratándose de este mismo caso, Gabriel Palma Rogers se pronuncia
por la nulidad relativa y sostiene que el acto puede ser ratificado. En cambio, a juicio de
Raúl Varela Varela, la sanción es la inoponibilidad del acto.
4ª Prohibición: delegar la comisión. En el derecho civil la delegación del mandato está
permitida, a menos que se prohíba hacerla. En el derecho comercial, en cambio, esta
situación es justamente inversa: se prohíbe la delegación del mandato, a menos que se
autorice para realizarla. Hace excepción a este principio el artículo 262 del Código de
Comercio, que permite la delegación respecto de los “actos subalternos que según la
costumbre del comercio se confían a los dependientes”.
El artículo 261 del Código de Comercio contiene esta prohibición y se desprende de él que
la autorización para delegar puede ser expresa, cuando se hace en términos formales y
explícitos en el contrato mismo, y, tácita, cuando se desprende de la forma en que se ha
ejecutado la comisión.
El artículo 264 contempla un caso de delegación implícita, que tiene lugar cuando el
comisionista estuviere impedido para obrar por sí mismo y hubiere peligro en la demora.
En cuanto a la forma de hacer la delegación, hay que atender a la circunstancia que el
comitente haya o no designado a las personas que van a servir de delegados. El artículo 263
del Código de Comercio dispone al respecto: “Autorizado explícitamente para delegar, el
comisionista deberá hacerlo en la persona que le hubiere designado el comitente”.
“Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitución del concepto de probidad y
solvencia que tenía en la época de la designación, y el negocio no fuere urgente, deberá dar
aviso a su comitente para que provea lo que más conviniere a sus intereses”.
“Si el negocio fuere urgente, hará la sustitución en otra persona que la designada”.
Por su parte, el artículo 265 del Código de Comercio establece que el que delega sus
funciones en virtud de autorización explícita o implícita, no habiéndose designado la
persona por el comitente, es responsable de los daños y perjuicios que sobrevinieren a éste,
si el delegado no fuere persona notoriamente capaz y solvente, o si al verificar la
sustitución hubiere alterado de algún modo la forma de la comisión.
Tratándose ahora de los efectos de la delegación, si ella se hace en favor del comitente, se
pone término a la comisión, toda vez que al ser de esta manera, el comitente actúa a nombre
propio. Por el contrario, si la delegación queda a cargo del comisionista, subsiste la
comisión con todos sus efectos legales, y se constituye una nueva entre el comisionista
delegante, que pasa a ser comitente, y el delegado elegido, que deviene en comisionista.
Finalmente, el artículo 267 del Código de Comercio establece que en todos los casos en que
el comisionista delegue la comisión deberá dar aviso a su comitente de la delegación y de la
persona delegada.
189. Derechos del comisionista. Entre los principales derechos que el contrato de comisión
produce para el comisionista tenemos el de remuneración, el de provisión de fondos, el de
devolución de anticipos, gastos e intereses, y el de retención, que analizaremos
sucintamente a continuación.
En cuanto al derecho de remuneración, destacamos que la comisión es por naturaleza
asalariada, según lo dispuesto por el artículo 239 del Código de Comercio. La
remuneración se determina por lo general en el contrato mismo mediante estipulación
expresa en ese sentido. En el supuesto que las partes no hubieren fijado la retribución, el
comisionista podrá exigir la que fuere de uso general en la plaza en que hubiere
desempeñado el encargo, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza más cercana. Si no
resulta bien establecido el honorario usual, el juzgado determina la suma que deba abonarse
al comisionista, calculándola sobre el valor de la operación, incluso los gastos (art. 275 del
Código de Comercio).
Tocante al derecho de provisión de fondos, éste constituye en contrapartida la obligación
del comitente, que debe proveer al comisionista de los fondos y efectos necesarios cuando
la comisión requiere de ellos, conforme a lo dispuesto por el artículo 272 del Código de
Comercio.
El comisionista tiene asimismo derecho a la devolución de anticipos, gastos e intereses que
hubiere significado la comisión. Esta facultad puede hacerla efectiva el comisionista una
vez que haya cumplido con el encargo y rendido cuenta justificada del mismo. Aun antes de
cumplir con el encargo, el comisionista está autorizado asimismo a exigir que se le paguen
al contado sus anticipos, intereses y costos, debiendo rendir cuenta justificada con
documentos. Los intereses adeudados al comisionista son sólo los intereses corrientes.
El derecho de retención le asiste al comisionista respecto de las mercaderías consignadas
hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipos, intereses, costos y salario, concurriendo
estas circunstancias:
– que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra, y
– que ellas hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284 del Código
de Comercio).
La circunstancia aludida en el Nº 1º del artículo 284, esto es, “mercaderías remitidas de una
plaza a otra”, se refiere al hecho de que debe existir distancia entre el lugar en que se
entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista; pero no se exige que el comitente y el
comisionista vivan en ciudades diversas.
Respecto del Nº 2º del mismo artículo 284 del Código de Comercio, debe entenderse que
hay entrega real cuando las mercaderías están a su disposición en sus almacenes o en
establecimientos ajenos, en los depósitos de aduana o en cualquier otro lugar público o
privado. Existe entrega virtual si antes que las mercaderías se hallen a disposición del
comisionista, pudiere éste acreditar, con una carta de porte o con un conocimiento de
embarque, que le han sido expedidas.
Además para que el comisionista haga efectivo el derecho de retención que estamos
estudiando, es preciso que esta prerrogativa sea declarada judicialmente y que las cosas que
se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de una relación contractual que lo
autorice para pedir retención.
Por último, tratándose de la solidaridad, ella tiene lugar en favor del comisionista cuando la
comisión se ha conferido por muchos comitentes. En tal caso todos los comitentes tienen
entre ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la
aceptación colectiva de un encargo por varios comisionistas produce obligación solidaria a
favor del comitente (art. 290 del Código de Comercio).
190. La extinción de la comisión. En términos generales, puede decirse que se extingue por
las mismas causales que el Código Civil establece para la terminación del mandato (art.
2163 del Código Civil). Sin embargo, vale la pena destacar que el Código de Comercio
introduce modificaciones respecto de la revocación, de la renuncia y de la muerte del
comitente. Veamos estas tres situaciones:
1. La revocación de la comisión: El Código Civil dispone que el mandante puede revocar
libremente el mandato, aun cuando existe la tendencia en la doctrina a restringir esta
facultad. Por el contrario, de acuerdo al Código de Comercio, el comitente no puede
revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista por
la remuneración a que tiene derecho y a los terceros por la celebración del acto encargado.
2. La renuncia del comisionista. En principio la renuncia está permitida, pero el
comisionista tiene que avisarle con tiempo suficiente al comitente, para que provea
personalmente o nombre al sustituto (arts. 2167 del Código Civil y 242 del Código de
Comercio).
Si la renuncia se hace sin observar la obligación de dar aviso y de ello se siguen perjuicios
graves para el comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad contractual del
comisionista para que le indemnice los daños.
Por último, no debemos olvidar que la renuncia está permitida en todos aquellos casos en
que para la ejecución de la operación encomendada el comisionista requiera provisión de
fondos y ésta no se le haga por el comitente (art. 272 del Código de Comercio).
3. La muerte del comitente. El artículo 2163 Nº 5º del Código Civil expresa que el mandato
termina por la muerte del mandante o del mandatario. El Código de Comercio contempla
una solución diversa: la comisión no termina por la muerte del comitente, pues se trata de
cumplir una o varias operaciones determinadas y existe interés para el comisionista en
poner término a su encargo. Las obligaciones del comitente se transmiten a sus herederos
(art. 240 del Código de Comercio).
Distinta es la situación cuando se produce la muerte del comisionista, pues el encargado es
estrictamente personal. Si el comisionista fuere una persona jurídica, por ejemplo una
sociedad, puede sostenerse que subsiste la comisión, salvo que la muerte del encargado de
ejecutarla ponga término a la sociedad.
191. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones. Estas son las relativas a las
siguientes clases de comisión:
– Comisión para comprar. En este caso aparece de manifiesto la operación encomendada y
es perfectamente determinada: la compra de algo.
A este tipo de comisión se le aplican las reglas generales de la comisión ya estudiadas, pero
existe además una norma especial en virtud de la cual el comisionista no puede comprar
efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en la plaza los que se le
han pedido, aun cuando el comitente le hubiere señalado otro precio más alto.
Si contraviene esta prohibición, el comisionista abonará al comitente la diferencia entre el
precio de plaza y el precio de la compra (art. 296 del Código de Comercio).
– Comisión para vender. Al igual que en el caso anterior, la comisión en este caso tiene por
objeto efectuar una o varias operaciones de compra determinadas. A la comisión para
vender se le aplican asimismo las reglas generales de la comisión, aunque existe una norma
especial que obliga al comisionista a verificar la cobranza de los créditos de su comitente
en las épocas en que se hicieren exigibles, y no haciéndolo, resulta responsable por los
perjuicios que causare su omisión (artículo 312 del Código de Comercio).
– Comisión para el transporte. Según lo previsto en el artículo 318 del Código de
Comercio, “comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre pero por cuenta
ajena, trata con un porteador la conducción de mercaderías de un lugar a otro”. El concepto
transcrito combina elementos del contrato de transporte y del contrato de comisión.
A la comisión para el transporte le son aplicables también las reglas generales de la
comisión mercantil. Como regla de carácter especial en este caso, podemos citar el artículo
321 del Código de Comercio, que le exige al comisionista de transportes asegurar las
mercaderías que remitiere por cuenta ajena, teniendo orden y provisión para hacerlo, o dar
pronto aviso a su comitente si no pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones que
le designaren sus instrucciones. Si quiebra el asegurador, pendiente el riesgo de las
mercaderías, el comisionista deberá renovar el seguro, aun cuando no tenga encargo
especial al efecto.
BIBLIOGRAFIA
ALCOVER GARAU, G., “Contrato de comisión. Obligaciones del comisionista”,
Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 1988, Nº 17, p. 541.
AGUIRRE A., Carlos, Naturaleza jurídica de la comisión mercantil. El comisionista en
nuestra legislación, Imprenta Reguia, Santiago, Chile, 1940.
FARINA, M., Juan. Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1994, p. 380.
GARRIDO, José María, Las instrucciones en el contrato de comisión, Madrid, 1944.
GARRIGUES, Joaquín, “Mandato y comisión mercantil en el Código de Comercio y en
proyecto de reforma”, R.C.D.I., 1928, p. 801.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil, 2ª edición, Ariel Derecho,
Barcelona, 1995, tomo II, p. 243.
OLAVARRIA AVILA, Julio, Manual de Derecho Comercial, 3ª edición, Barcelona, 1970,
p. 184.
PALA BERDEJO, F., “Naturaleza jurídica de la comisión”, Revista de Derecho Privado,
España, 1951, p. 905.
ROJAS V., Guillermo, El comisionista ante la legislación social, Editorial Universitaria,
Santiago de Chile, 1956.
ROVIRA MOLA, A., “Comisión mercantil”, Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, vol. 4,
Barcelona, 1954, p. 444.
SANCHEZ CALERO, Fernando, “Instituciones de Derecho Mercantil”, De. Revista de
Derecho Privado, 18ª edición, Madrid, 1995, p. 162.
URIA GONZALEZ, Rodrigo, Derecho Mercantil, 19ª edición, De. Marcial Pons, Madrid,
1992, p. 647.
Capítulo XI
EL CONTRATO DE MEDIACION O CORRETAJE
192. Nociones generales. El contrato de mediación es aquel por el que una persona se
obliga a abonar a otra, llamada mediador o corredor, una remuneración por servirle de
intermediario en la celebración de un negocio jurídico con un tercero.
El corredor intermedia facilitando la conclusión del contrato de que se trata y su
remuneración está condicionada generalmente a que el negocio se celebre. Por esta razón,
podría sostenerse que este contrato es unilateral, ya que sólo resulta obligada a pagar la
retribución al corredor la parte que formula el encargo. Sin embargo, prevalece la opinión
que el contrato es bilateral, porque el corredor se obliga asimismo a mediar para que el
negocio pueda concluirse entre el que le dio el encargo y el tercero. Se trata pues de un
contrato facio ut des de carácter bilateral, en el que el corredor asume una obligación de
hacer y la otra parte una obligación de dar.
El contrato de mediación o corretaje se asemeja al contrato de mandato o al de comisión,
pero no se confunde con él, porque su objeto esencial es la función de mediación
consistente en que el corredor pone en relación a los eventuales contratantes, sin intervenir
en el contrato de que se trata, ni actuar como mandatario de ninguno de ellos. El mediador,
a diferencia del comisionista o del mandatario, no representa ni contrata por la persona que
le dio el encargo.
La figura jurídica que nos ocupa difiere también del contrato de agencia, porque el agente
recibe un encargo estable de parte del agenciado, mientras que el corredor interviene en
forma esporádica, pasajera, sin vincularse de manera indefinida. Por otra parte, el mediador
es una persona que actúa tratando de facilitar la celebración de un contrato, a diferencia del
agente, que llega a ser portador de la defensa de los intereses del agenciado.
El corredor o mediador acerca a las partes para que sean ellas las que contraten
directamente, a menos que excepcionalmente sea, a la vez, comisionista o representante de
una de ella. El derecho a la remuneración del mediador, que se denomina comisión, nace o
se devenga en el momento de la celebración del contrato cuya conclusión ha facilitado, sin
que ello dependa del cumplimiento de dicho contrato por las partes que lo celebraron. Pero
la obligación de pago de tal comisión presupone que el contrato que se perfeccione sea el
que corresponda al encargado al mediador.
El derecho nacional no regula especialmente el contrato de mediación o corretaje,
estableciendo su definición, efectos y extinción, sino que se limita, por una parte, a
mencionarlo en la enumeración de los actos de comercio (art. 3º Nº 11), y por otra parte, se
ocupa de definir y de disciplinar la actividad de los corredores (arts. 48 al 80 del Código de
Comercio). De esta suerte, el contrato se regula, básicamente, por la autonomía de la
voluntad de los contratantes y por las normas imperativas que reglamentan la actividad de
los corredores, de las que trataremos enseguida.
193. Definición de corredor. De conformidad con la norma del artículo 48 del Código de
Comercio: “los corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su
mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”.
La definición legal transcrita destaca la función primordial del corredor, consistente en
mediar, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus negocios. El concepto legal
pone de relieve asimismo que la mediación es siempre asalariada, porque el mediador
contribuye con su esfuerzo a la preparación y al perfeccionamiento mismo del contrato.
En nuestro derecho chileno, los corredores tienen el carácter de oficiales públicos, lo que
equivale a decir que deben ser nombrados por el Presidente de la República. No obstante, el
artículo 80 del Código de Comercio deja abierta la posibilidad para que existan corredores
particulares y privados que no requieran de este nombramiento y que consecuencialmente
no tienen el carácter de oficiales públicos. De ahí que en la práctica la correduría sea
ejercida en nuestro país por corredores privados y sean escasos los corredores nombrados
por el Ejecutivo.
Los corredores de comercio, cuando ejecutan estos actos mercantiles de mediación con
sentido profesional, son comerciantes, de acuerdo con lo previsto por los artículos 7º y 3º
Nº 11 del Código de Comercio.
Según las clases de negocio en que presten su mediación, los corredores se clasifican en:
corredores de bolsa, de seguros, marítimos, etc.
194. El corredor privado. Desempeñan el mismo papel que los públicos, esto es, prestan su
mediación en los negocios de los comerciantes. Para que estemos en presencia de la
actuación de un corredor es necesario que se reúnan dos presupuestos:
a) La mediación debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y
b) La mediación debe ser prestada a comerciantes (arts. 7º y 48).
195. Principios legales aplicables. Se les aplican las disposiciones que se refieren a los
corredores oficiales o públicos, pero sólo en aquella parte que dice relación con la esencia
de la función que prestan. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho: “Al corredor
de comercio que no es oficial público, porque no tiene nombramiento del Presidente de la
República, le son aplicables, sin embargo, las disposiciones del Título III del Libro I del
Código de Comercio en cuanto son compatibles con la circunstancia de carecer de dicho
nombramiento, ya que el mencionado Código autoriza a cualquiera persona que reúna las
condiciones legales para ejercer libremente esta clase de mandato comercial, sin
exceptuarlas expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores”.
196. Algunas disposiciones que dicen relación con la naturaleza de la correduría. Los
corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya conclusión o celebración
facilitan, ni a garantir la solvencia de sus clientes (art. 65 del Código de Comercio).
En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones
nacidas del contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1º). Sin embargo, cuando
se reúnen en una misma persona las calidades de corredor y de comisionista, quedará sujeta
a todas las obligaciones y podrá ejecutar todos los derechos que nazcan del contrato (art. 75
inc. 2º).
197. Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores encargados de
comprar y vender efectos públicos quedan personalmente obligados a pagar el precio de
compra o a hacer entrega de los efectos vendidos, y en caso alguno se admitirá la excepción
de falta de provisión (art. 67 del Código de Comercio). Los efectos públicos son:
1. Títulos de crédito contra el Estado reconocidos como negociables;
2. Los de los establecimientos públicos y empresas autorizadas para crearlos y hacerlos
circular;
3. Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no se encuentre
prohibida.
Se ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades anónimas son efectos
públicos, lo que se encuentra en contradicción con el carácter taxativo de la enumeración
que de los efectos públicos hace el artículo 68 del Código de Comercio.
198. Corredores de propiedades. Se ha planteado la interrogante acerca de si los corredores
de propiedades pueden ser considerados corredores de comercio sujetos a las normas que el
Código contiene. La respuesta es negativa, entre otras razones por las siguientes:
1. Realizan negocios relativos a inmuebles, que como bien sabemos, en nuestro Código de
Comercio están excluidos de la mercantilidad;
2. Su mediación se realiza ordinariamente entre particulares, por lo que no se cumple con el
requisito del artículo 48, que exige que ella debe dispensarse entre comerciantes.
No cabe duda de que ejecutan una mediación, por lo que por analogía podrían aplicárseles
los preceptos que reglan la correduría, pero en estricto derecho esto no es posible.
Ocurre de ordinario que estos corredores también se dedican a otras actividades, como
prestar dinero o recibirlo en préstamo para determinadas inversiones, actuando en calidad
de comisionistas. En estos casos se trata, en verdad, de un “agente de negocios” que presta
variados servicios, de suerte que, si se encuentra organizado como empresa, podemos
calificarlo de comerciante por su profesión de agente de negocios y sus actos considerados
mercantiles de acuerdo con el artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio. A esta conclusión
llega el Profesor Raúl Varela V.
199. Libros que debe llevar el corredor. Los corredores están obligados a llevar un registro
foliado en el cual deben asentar, día por día, por orden de fechas, todas las compraventas,
seguros, préstamos a la gruesa y, en general, todas las operaciones ejecutadas por su
mediación (art. 56 Nº 3º).
Los registros de los corredores no prueban la verdad del contrato a que ellos se refieren;
pero estando las partes de acuerdo acerca de la existencia del contrato, se estará, para
determinar su carácter y condiciones, a lo que conste de los mismos registros (art. 60).
Capítulo XII
EL CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL
200. Concepto. Se trata de una figura jurídica de creciente aplicación en el ámbito de la
distribución de bienes y de servicios en la actividad mercantil. Mediante este contrato un
empresario, denominado concesionario, se obliga a adquirir bajo ciertas condiciones
determinados productos, generalmente de una marca, a otro empresario, llamado
concedente, y a revenderlos también sujeto a determinadas estipulaciones dentro de una
zona y a prestar asimismo a quienes adquieran dichos bienes una cierta asistencia de
posventa.
El contrato de concesión facilita la distribución de los productos del empresario
concedente, que puede ser el fabricante o el importador de dichos productos, porque se
canalizan hacia los mercados a través del concesionario, sin que el primero tenga necesidad
de crear establecimientos filiales de venta ni mantener relaciones de negocios con múltiples
revendedores. Es frecuente en esta figura jurídica convenir un pacto de exclusividad, que
puede ser a cargo del concedente o del concesionario, acuerdo que en ciertos casos puede
afectar al principio de la libre competencia, que rige en la actividad económica en casi
todos los países.
Por su parte el concesionario, gracias a este contrato, se asegura tanto la adquisición de los
productos que puede revender como una posición privilegiada para la venta de los mismos
dentro de la zona prevista y se beneficia con la publicidad que generalmente paga el
concedente.
La concesión mercantil representa asimismo una ventaja para el concedente, porque
mantiene independencia respecto del concesionario, que ejecuta el negocio por su cuenta y
riesgo, en el sentido de que las consecuencias económicas de las ventas de los productos
adquiridos por el concesionario son de su exclusivo cargo. La independencia aludida es sin
perjuicio del control que el concedente mantiene sobre el concesionario, con el propósito
básico de conservar el prestigio de la marca de los productos concesionados.
Por último, gracias al contrato de concesión mercantil, se asegura la continuidad en el
abastecimiento de los productos, de los repuestos, de los accesorios y se garantiza un
servicio de posventa a los clientes.
201. Caracteres de la concesión comercial. Aunque se ha dudado mucho acerca de la exacta
naturaleza jurídica de la concesión comercial, que se explica tanto como una variante de la
compraventa con cláusula de exclusividad, como, por tratarse de suministro con
exclusividad, un contrato mixto de venta y de agencia comercial, lo que está claro es que se
trata de una figura sui géneris, con ciertos rasgos definitorios precisos, que son los
siguientes:
a) es un contrato estable y duradero, nota distintiva que la acerca al contrato de agencia
mercantil, pero del cual difiere por la actuación en nombre propio y bajo su riesgo del
concesionario;
b) es intuito personae, en el sentido que el concedente elige al concesionario, y
c) es un contrato celebrado bajo modalidades especiales, de las cuales dependen la
naturaleza y extensión de las obligaciones contraídas por las partes.
202. Efectos de la concesión mercantil. Analizaremos por separado las obligaciones
recíprocas de ambas partes, por cuanto estamos en presencia de un contrato bilateral, en el
que las obligaciones de un contratante son los derechos correlativos del otro.
a) Obligaciones del concesionario. Pesa sobre esta parte del contrato la obligación de
adquirir un determinado número de productos del concedente durante un cierto plazo,
pudiendo convenirse además que mantendrá un stock mínimo de ellos para la reventa.
Tratándose de ciertos productos, como en el caso de los automóviles, se estipulan ciertas
condiciones que el concesionario debe cumplir respecto del servicio de posventa o de
garantía.
Asimismo, es frecuente, pero no necesario, que el concesionario asuma la obligación de
comprar los productos en forma exclusiva al concedente, absteniéndose de adquirirlos
respecto de otros fabricantes, salvo que el proveedor concedente se encuentre en la
imposibilidad de proporcionárselos. Con todo, la cláusula de exclusividad suele regularse
estableciendo que el concesionario no la infringe si adquiere productos similares de otros
empresarios que se le ofrecen a precios o en condiciones más ventajosas.
La adquisición de los productos por el concesionario al concedente se hace a los precios
que este último tiene establecidos en sus catálogos, pero se estima contrario a la libre
competencia la estipulación en virtud de la cual se impone al concesionario un determinado
precio de reventa. Sin embargo, no lesiona el principio de libre competencia el hecho que el
concedente comunique al concesionario precios recomendados de reventa, siempre que este
último quede en libertad de admitir o no dicha recomendación.
b) Obligaciones del concedente. La obligación básica que contrae el concedente consiste en
vender o proveer al concesionario de los productos de que se trata, en los términos
convenidos.
Es posible que se estipule una cláusula de venta o de aprovisionamiento en forma exclusiva
a cargo del concedente, en cuyo caso éste se compromete a no vender ni suministrar los
productos objeto de la concesión, a otros revendedores establecidos en la zona del
concesionario. Esta cláusula de exclusividad a cargo del concedente suele ser doblemente
restringida: primero en el sentido que el concedente puede celebrar otros contratos de
concesión con otros empresarios que actúen en la zona en la que ya existe un concesionario,
y segundo, en cuanto a que el concedente puede abastecer a ciertos clientes que no sean
revendedores, mediante el pago de una determinada indemnización al concesionario, en su
caso.
El concedente, cuando es al mismo tiempo fabricante, ofrece una garantía de sus productos,
lo que constituye otra obligación a su cargo; de estipularse así, se establece en el contrato.
La garantía debe aplicarse con prescindencia del hecho que los productos se adquieran en la
zona propia de un concesionario, porque de lo contrario constituye un atentado a la libre
competencia, ya que induce a comprar sólo al concesionario de la zona en que opera la
garantía. Esta última ha de ser independiente del lugar original de adquisición del producto.
203. Término de la concesión comercial. Por lo general el contrato se extingue por la
cláusula que él mismo contempla. Una de las estipulaciones que pone fin al contrato es el
plazo convenido por las partes, cuando éste expira.
En caso que el contrato sea de plazo indefinido, porque así se ha pactado o porque nada se
ha establecido al respecto, las partes pueden ponerle fin mediante una declaración unilateral
de denuncia, que ha de hacerse con buena fe, es decir, con un cierto plazo de preaviso,
antes del término de la relación. En defecto del preaviso, el contrato siempre se extingue,
pero la parte que no lo dio estando obligada a hacerlo, deberá indemnizar los daños y
perjuicios.
Es preciso señalar que la terminación del contrato de concesión mercantil suele dar origen a
frecuentes controversias, particularmente porque el concesionario estima que se le provoca
un daño por la simple extinción de la relación contractual, debido a las inversiones que ha
realizado para poder ejecutarla y que debe resarcírsele por la clientela que ha aportado al
concedente. Respecto de esto último, hay que señalar que a diferencia de lo que ocurre en el
contrato de agencia comercial, en que existe, en algunas legislaciones, la obligación legal
de indemnización al agente por clientela aportada, el contrato de concesión mercantil se
rige por normas dispositivas que dan amplio margen a la autonomía de la voluntad, por lo
que tal obligación no tiene una fuente legal. Para evitar estos conflictos se estipula
expresamente en el contrato que no ha lugar a indemnización alguna, como no sea la
recompra, a precio de adquisición, de todos los productos que haya comprado el
concesionario.
BIBLIOGRAFIA
DOMINGUEZ GARCIA, M.A., “Aproximación al régimen jurídico de los contratos de
distribución”, en Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 177, 1985, p. 419.
FARINA, J., Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, p.
427.
IGLESIAS PRADA, J., Notas para el estudio del contrato de concesión mercantil, Estudios
en homenaje a Rodrigo Uría, p. 251.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil, Coordinación, Ariel Derecho, 2ª
edición, Barcelona, 1995, t. II, p. 261.
MARTI, N., “La llamada concesión mercantil” (notas para su estudio), en Anuario Facultad
de Derecho Universidad La Laguna, 1965-1966, p. 163.
PUENTE MUÑOZ, T., El contrato de concesión mercantil, Madrid, 1976.
SANCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, 18ª edición, De.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1995, t. II, p. 185.
URIA GONZALEZ, Rodrigo, Derecho Mercantil, 19ª edición, De. Marcial Pons, Madrid,
1992, p. 659.
VALENZUELA GARACH, Francisco Javier, “El contrato de concesión mercantil y su
extinción por denuncia unilateral”, en Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 225, julio-
septiembre 1997, p. 1297.
Capítulo XIII
CONTRATO DE LICENCIA
204. Ideas generales. En materia de expansión internacional el contrato de licencia
constituye un acuerdo entre dos empresas de distintos países, por medio del cual una de
ellas, llamada empresa licenciante, concede a la otra, denominada empresa licenciataria, el
derecho a usar una patente, una marca registrada, un proceso productivo, un secreto
comercial u otros activos intangibles a cambio de un pago fijo inicial (initial free payment)
o de un pago periódico llamado royalty, o de ambas retribuciones a la vez.
Para la empresa licenciataria este contrato representa un medio de acceder a una tecnología,
a una marca o a otro activo intangible del cual carece y que le costaría mucho dinero,
tiempo y esfuerzo desarrollar internamente. Un ejemplo de contrato de licencia es el caso
de la empresa francesa Lacoste, fabricante de vestimentas deportivas de reconocido
prestigio en todo el mundo, que se elaboran por empresas licenciatarias independientes en
cada uno de los países en que se venden, pero con el diseño y bajo control de calidad de la
empresa licenciante.
Desde el punto de vista de la empresa licenciante, existen varias razones que justifican
emplear el contrato de licencia como forma alternativa de expansión internacional. En
efecto, la celebración de un contrato de licencia es una posibilidad válida de sustituir a la
exportación, cuando los costos del transporte encarecen demasiado el producto en el país de
destino, o cuando en ese país las barreras a la importación o las restricciones de divisas son
tan altas que impiden la importación de dicho producto. Pero la ventaja básica de la
empresa licenciante radica en el hecho que otorgar la licencia no cuesta nada, pues el
producto o proceso objeto de la misma ya ha sido desarrollado y, sin embargo, por la sola
circunstancia de celebrar este contrato logra obtener ingresos adicionales.
Asimismo, el otorgamiento de una licencia es una alternativa válida para sustituir una
inversión directa en otro país, cuando dicho país limita o prohíbe la inversión extranjera.
Existen también otras circunstancias en las cuales la celebración de un contrato de licencia
puede ser más conveniente que realizar la instalación de una subsidiaria de producción. Así
ocurre en los siguientes casos:
a) cuando el clima político del país de destino de la inversión directa hace difícil la
repatriación de beneficios o eleva el riesgo de expropiación;
b) cuando el tamaño del mercado en dicho país no compensa el esfuerzo de invertir en él;
c) cuando no existen suficientes y adecuadas materias primas y componentes, o no se
cuenta con todos los trabajadores especializados que se requieren;
d) o cuando, simplemente, la empresa no desea invertir en el extranjero ni involucrarse en
el complejo problema de dirigir a distancia.
No obstante que la licencia presenta ventajas para el licenciante y para el licenciatario, ella
tiene también ciertos inconvenientes. La desventaja más evidente consiste en que la
empresa licenciante reduce su potencial de beneficios por haber comprometido menos
recursos en penetrar al mercado de destino. Pero el inconveniente más grave suele ser que
al dejar el licenciante el control de las operaciones en manos del licenciatario, corre el
riesgo de perder su reputación, si este último produce por debajo de los estándares de
calidad o comercializa siguiendo prácticas que atentan contra el prestigio de la marca. Es lo
que le ocurrió en Estados Unidos a la empresa propietaria de la marca Lacoste: la empresa
licenciataria local siguió una estrategia de venta masiva convirtiendo la marca en una moda
más. Cuando pasó la moda, la marca dejó de venderse.
Por último, la empresa que concede la licencia corre el riesgo de que el licenciatario se
convierta en su competidor en otros mercados al extender su jurisdicción a un ámbito
geográfico indebido, o al desarrollar su propia tecnología apoyándose fuertemente en lo
aprendido durante la validez de la licencia. Este último es el caso de muchas empresas
japonesas que obtuvieron licencias americanas en la década de los cincuenta y sesenta, y se
han dedicado luego a competir en el mercado americano con su propia tecnología,
desarrollada a partir de la adquirida mediante licencias.
205. Concepto de licencia. Según su sentido natural y obvio, la expresión licencia significa
la facultad o permiso para hacer una cosa. En un sentido más cercano a lo jurídico, la
licencia es la concesión por el titular de un derecho de una autorización para hacer aquello
que, de no contar con dicho permiso, constituiría una infracción de tal derecho.
En el ámbito del derecho, el concepto de licencia alude a la figura contractual denominada
licencing, o bien royalty (regalía), que se emplea como mecanismo de transferencia de
tecnología y muchas veces constituye la base sobre la cual se estructuran otras figuras
contractuales más complejas dentro del ámbito mercantil, como ocurre en el caso de la
franquicia comercial o franchising. La licencia importa asimismo una forma jurídica de
colaboración entre empresas.
En la doctrina española, Guillermo Jiménez Sánchez define la licencia como “un contrato
en cuya virtud el licenciante, no obstante conserva su condición de titular de la patente,
autoriza mediando una remuneración y por un período de tiempo establecido, al licenciado
para que ejercite todas o algunas de las facultades que como titular de la patente, el
Ordenamiento le atribuye”.
En la doctrina nacional, Gabriela Paiva Hantke señala que el contrato es “un permiso que
otorga el dueño de una patente para que un tercero utilice el invento que ella cubre, por no
querer o no poder explotarlo personalmente o como una manera de aprovecharlo y obtener
utilidades, explotación que concede el patentado por un plazo determinado y a cambio del
pago de un precio.
206. Elementos del contrato de licencia. De la noción jurídica de licencia se deduce que el
contrato está integrado por los siguientes elementos:
a) el objeto, que es el permiso concedido por el dueño de la patente para que un tercero
utilice o explote el invento, la marca, o el derecho de que se trata, sin que ello importe la
transferencia del dominio de dicho derecho;
b) el precio que el licenciatario debe pagar al licenciante por el uso o la explotación del
derecho. Sin embargo, nada obsta a que el licenciante otorgue el permiso en cuestión en
forma gratuita, por mera liberalidad, aunque lo normal es que la licencia sea onerosa;
c) la explotación o uso del derecho licenciado se concede por un plazo determinado, que no
podrá exceder de la duración de la patente del invento o marca de que se trata.
207. Problemas que suscita la noción de licencia. Las principales dificultades conciernen,
por una parte, al contenido de la licencia, esto es, los derechos que pueden ser objeto de
ella, y, por la otra parte, lo que debe entenderse por regalía.
Tratándose del contenido de la licencia, la doctrina nacional lo limita al permiso que otorga
el dueño de una patente para que otro utilice o explote el invento que ella protege, de
manera que sólo pueden licenciarse los inventos que han sido patentados.

Creemos que el contenido de la licencia no puede limitarse tan solo a ceder el uso de una
patente, porque al ser de esta manera, quedan fuera del objeto de este contrato otros
derechos industriales, como las marcas comerciales, los modelos de utilidad, los diseños
industriales y además todo otro privilegio que las leyes sobre la materia puedan establecer.
El contrato de licencia tiene por objeto otorgar permiso para explotar cualquier tipo de
propiedad industrial, esté o no amparada por una patente. Nuestra posición se funda en el
Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, que admite
las licencias cuyo objeto son otros derechos diversos de la patente, que no tienen este
amparo legal, como es el caso de las licencias sobre know-how.
En lo tocante al concepto de regalía (royalty), el origen de esta noción se remonta a los
tiempos de la monarquía absoluta. En esa época el rey tenía derechos exclusivos sobre
ciertas cosas (minas de plata, carreteras, etc.), sobre las cuales permitía su uso o explotación
a cambio del pago de un precio que se denominaba regalía. En la actualidad, el significado
jurídico de la palabra regalía se ha entendido básicamente de dos maneras diversas, aunque
relacionadas entre sí. En una primera acepción la regalía alude al contrato mediante el cual
se permite el uso o explotación de un derecho. Así entendida, la regalía es sinónimo de
contrato de licencia. Un segundo sentido de la expresión regalía concierne al nombre que
recibe el precio en los contratos de transferencia de tecnología, particularmente en el
contrato de licencia. Este precio puede consistir en un monto único, en pagos periódicos por
el tiempo que dure el contrato, o bien, en un porcentaje sobre las ventas de productos que se
elaboren con la tecnología licenciada.
208. Características del contrato de licencia. El contrato de licencia es un contrato bilateral,
normalmente oneroso, conmutativo, principal, innominado o atípico, solemne y de tracto
sucesivo.
Es bilateral en la medida en que las partes contratantes se obligan recíprocamente: El
licenciante se obliga a permitir el uso o explotación del invento y el licenciatario a pagar
por dicho permiso un precio (art. 1439 del Código Civil). No obstante que la licencia sea
gratuita y que el licenciatario no tenga la obligación de pagar un precio, el contrato sigue
siendo bilateral, porque sobre este último pesa la obligación de explotar el invento bajo los
términos y límites que señale el contrato. Esta obligación se justifica porque la explotación
es el objeto del contrato, y sin ella el licenciante correría el riesgo de un mal uso de su
invento. La importancia del carácter bilateral de la licencia radica fundamentalmente en el
ejercicio de la acción resolutoria (art. 1489 del Código Civil).
El contrato de licencia es oneroso en la generalidad de los casos, toda vez que el permiso
para utilizar o explotar el invento se concede a cambio de una contraprestación, la cual será,
comúnmente, en dinero (art. 1440 del Código Civil). Por excepción la licencia puede ser
gratuita, cuando el referido permiso se otorga por mera liberalidad del licenciante.
Siendo la licencia un contrato generalmente oneroso, pasa a ser además un contrato
conmutativo, ya que lo que cada parte se obliga a dar y hacer se mira como equivalente a lo
que la otra parte debe dar o hacer a su vez (art. 1441 del Código Civil).
El contrato de licencia es además un contrato principal, toda vez que subsiste por sí mismo
sin necesidad de otra convención (art. 1442 del Código Civil). Con todo, existe la
posibilidad de que la licencia sea un contrato accesorio cuando ella complemente a otro
contrato cuya única forma de ejecución consista en la explotación de una patente, como
ocurre en el caso del contrato de franquicia comercial sobre un determinado producto.
En el derecho nacional la licencia es un contrato innominado, o más bien un contrato
atípico, en cuanto no tiene un nombre ni una reglamentación legal. Es interesante que tenga
esta última característica, porque al no estar reglamentado por la ley, sus efectos quedarán
regulados sólo por las estipulaciones de las partes y por las normas relativas a los actos
jurídicos y a los contratos en general. Sin embargo, en doctrina se sostiene que para
interpretar y llenar los vacíos de estos contratos, es posible aplicar la analogía, y para ello
se hará la calificación del contrato atípico de que se trata, aplicando en subsidio las reglas
del contrato que más se le parezca, teniendo en cuenta el aspecto específico que se pretenda
interpretar.
El contrato de licencia es solemne en cuanto a que su celebración está sujeta a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas el contrato no
produce ningún efecto civil (art. 1443 del Código Civil). En virtud de lo previsto en el
artículo 14 de la Ley Nº 19.039, los derechos de propiedad industrial pueden ser objeto de
toda clase de actos jurídicos y por tanto pueden licenciarse. Sin embargo, para que estos
actos jurídicos sean válidos, el citado precepto legal exige que conste por escritura pública
y que sean anotados al margen de la respectiva inscripción del derecho que se pretende
licenciar. Esto también está consignado en el artículo 18, inciso 6º, de la mencionada ley, y
en el art. 90 del Decreto Supremo Nº 177. Por lo tanto, podemos concluir que si estas
formalidades son omitidas, el acto adolecerá de nulidad absoluta con todas las
consecuencias que ésta importe.
Por el contrario, Puelma ha señalado que estas formalidades a que nos hemos referido no
hacen solemne a la licencia, sino que simplemente constituyen un requisito para que sea
oponible a terceros. Nosotros creemos que es solemne por lo dispuesto en el art. 14 de la
citada ley, que dispone que todo acto jurídico que tenga por objeto un derecho industrial
debe constar por escritura pública anotada al margen del registro respectivo.
El interés en destacar el carácter solemne del contrato radica en que la sanción aplicable en
caso de omisión de dichas formalidades será la nulidad absoluta y no la simple
inoponibilidad, en favor de los terceros que no conocieron el acto. La nulidad absoluta es
mucho más rigurosa, en el sentido que afecta a las partes como a los terceros.
Finalmente, el contrato que nos ocupa es de tracto sucesivo, en cuanto a que sus derechos y
obligaciones se van ejecutando en el tiempo. Este es el rasgo que caracteriza la obligación
del licenciante de permitir la explotación del derecho por el licenciado, que va siempre
acompañada de las otras obligaciones que también pesan sobre él, como las de mantener la
patente al día, de impedir la extinción de su derecho, de garantizar la posibilidad de
desarrollar el invento o conocimiento, y, en general, de garantizar el uso tranquilo y
pacífico del derecho licenciado por todo el tiempo que dure el contrato.
209. Naturaleza jurídica del contrato de licencia. El tema relativo a la naturaleza jurídica
del contrato de licencia es interesante en la medida en que hay que hacer un esfuerzo para
descubrirla, toda vez que nos encontramos frente a un contrato atípico, que no está regulado
especialmente por la ley de patentes, ni por ningún otro cuerpo normativo.
La calificación de este contrato es indispensable para determinar las normas que le serán
supletoriamente aplicables, en defecto de estipulaciones contractuales precisas. Dicha
calificación es independiente del nombre que las partes hayan dado al contrato, porque lo
relevante es la intención que tuvieron las partes al contratar (arts. 1560 y ss. Código Civil).
Para efectuar la calificación jurídica del contrato, Puelma Accorsi distingue si la licencia
otorga sólo un derecho de crédito al licenciante para usar y gozar de la patente, marca o
modelo, o bien si el contrato confiere el derecho real de usufructo o el mero uso de la
patente, marca o modelo a que se refiere. Si el contrato de licencia sólo confiere un derecho
personal, se asemejaría a una compraventa o a un arrendamiento, por lo que habría que
aplicarle supletoriamente las reglas de la compraventa y del arrendamiento de cosa
incorporal (art. 1916 del Código Civil). Si se sostiene que la licencia confiere un derecho
real, equivaldría a un derecho de uso o de usufructo, por lo que tendrían aplicación,
supletoriamente, las reglas del uso y del usufructo, establecidas en los Títulos IX y X del
Libro II del Código Civil.
210. Legislación aplicable. En el derecho chileno no existe una normativa específica
aplicable al contrato de licencia, de manera que queda disciplinado por lo que las partes
estipulen, en uso del principio de la autonomía de la voluntad, de acuerdo con lo previsto en
los artículos 12 y 1545 del Código Civil.
A falta de convención expresa por los contratantes, deben aplicarse supletoriamente al
contrato de licencia las normas del derecho común, dentro de las cuales podrían
considerarse las que regulan la propiedad industrial e intelectual.
En cuanto al carácter civil o mercantil del contrato de licencia, habría que concluir que
asume la naturaleza comercial cuando accede, auxilia o complementa un acto, contrato,
actividad, profesión o industria principal de carácter mercantil. Lo más corriente es que el
contrato de licencia sea comercial, toda vez que teniendo por objeto la explotación de una
patente, marca o modelo empleada en una actividad principal fabril o mercantil, accederá,
complementará o auxiliará dicha actividad comercial y, en consecuencia, se convertirá en
acto de comercio regido por el Código de Comercio y las leyes comerciales
complementarias. En ausencia de normas en la legislación comercial, se tendrán que aplicar
las reglas del Código Civil (art. 2º del Código de Comercio) y en defecto de ello, la
costumbre comercial.
211. Clasificación de la licencia. Si se tiene en cuenta que existen diversos tipos de licencia,
es posible agruparlos según los criterios de clasificación que señalaremos a continuación.
a) Atendida la circunstancia que el licenciatario tenga o no que pagar una retribución por la
explotación del derecho de que se trata, la licencia es onerosa o gratuita. Las licencias
gratuitas son poco frecuentes. Bajo la vigencia de la Ley Nº 18.935, el Estado podía
expropiar patentes de invención cuando éstas le permitían asegurar el ejercicio de las
garantías contenidas en los números 8º y 9º del art. 19 de la Constitución Política.
Expropiada la patente, el Estado pasaba a ser su titular y podía otorgar licencias gratuitas a
quien lo solicitara. Hoy día la normativa legal citada está derogada por la Ley Nº 19.039,
que rige en la materia.
b) Si se tiene en cuenta la duración del contrato, la licencia puede ser de menor duración
que el derecho que ella concede o de igual duración que dicho derecho. Se estima que si el
contrato nada dice acerca del plazo por el cual se confiere la licencia, habría que entender
que ella se extiende por toda la duración que tenga el derecho cuya explotación ella
concede.
c) Según que exista o no libertad para elegir al licenciatario, la licencia puede ser voluntaria
u obligatoria. La regla general es que sea voluntaria, en virtud de la garantía constitucional
de libertad de emprendimiento de actividades económicas.
En virtud de lo previsto en el artículo 51 de la Ley Nº 19.039, existe la obligación de
otorgar licencia cuando el titular de la patente incurra en un abuso de posición dominante o
constituya un monopolio, de acuerdo a lo decidido por la Comisión Resolutiva, instituida
por el Decreto Ley Nº 211, de 1973.
d) Atendiendo a la extensión del permiso para explotar la patente, la licencia puede ser
exclusiva o no exclusiva. En las primeras el licenciante garantiza al licenciatario el goce
exclusivo de todos los derechos que sean objeto del contrato. En las segundas el licenciante
se reserva el derecho de conceder otras licencias, sobre el derecho en cuestión, a otras
personas que lo deseen. No obstante que el licenciante haya otorgado una licencia
exclusiva, siempre subsiste su derecho a explotar personalmente el derecho que posee,
debido a que la celebración de este contrato no importa la pérdida de ninguno de los
derechos del titular de la patente.
e) Si se concede o no al licenciatario la facultad para transferir a título oneroso a una tercera
persona el derecho que a él le fue otorgado la licencia puede ser transferible o
intransferible.
f) Según el alcance de los derechos de explotación concedidos, las licencias pueden ser
totales o absolutas y restringidas. Las restringidas pueden estar limitadas en diferentes
aspectos: en cuanto al objeto en que consisten, ya sea un invento, un modelo u otro; en lo
relativo al tiempo, terminan antes que el derecho en cuestión; en lo concerniente al
territorio, cuando se conceden para una zona geográfica determinada, y en cuanto limitan el
monto de la producción.
g) Según su objeto, la licencia puede ser sobre patentes de invención; marcas comerciales;
sobre modelos de utilidad; diseños industriales; propiedad industrial no amparada por
alguna forma de protección legal, como el caso de la licencia sobre know-how, obras
literarias, científicas musicales o artísticas.
h) De acuerdo a la fuente de donde emana la licencia, puede ser: privada, que es aquella
libremente pactada por las partes mediante un contrato, sin mediación alguna de las
autoridades encargadas de proteger los privilegios industriales, y de oferta pública, que se
otorga tras el ofrecimiento público y registral del contrato de licencia por parte del titular de
la patente, cuya licencia pretende contratarse con cualquier tercero. En este caso el titular
ofrece la licencia, a través del sistema registral, a terceros que puedan interesarse en el
derecho que la patente ampara.
212. Caso de licencia extranjera. En el derecho chileno se reglamenta el caso de ciertas
licencias celebradas con un licenciante que reside o está domiciliado en el extranjero.
Esta situación, que parece ser bastante extraordinaria, es, por el contrario, de muy común
ocurrencia, toda vez que el sentido de la transferencia de tecnología es precisamente el
servir como instrumento para subsanar las desventajas económicas de eficiencia y
productividad de que adolecen los sectores menos capacitados económica e
intelectualmente y que no poseen la infraestructura adecuada para realizar investigación y
desarrollo en el ámbito tecnológico.
En este sentido el Compendio de Normas sobre Cambios Internacionales, del Banco
Central de Chile, dispone que las personas que celebren contratos de regalías (entre los
cuales se encuentra la licencia) no estarán obligadas a liquidar a moneda corriente nacional
las divisas que adquieran en el Mercado Cambiario Formal, con el objeto de pagar a
personas domiciliadas en el extranjero el valor de las regalías que convengan, cumplidos
los requisitos que el propio cuerpo normativo dispone.
213. Modalidades en los contratos de licencia. Como ya hemos dicho, el contrato de
licencia es un contrato innominado cuyo contenido queda entregado a la autonomía de la
voluntad, que no tiene más límites que el respeto de la moral, el orden público y las buenas
costumbres. Si se mantienen los elementos esenciales que constituyen su objeto, esto es, el
permiso para explotar y la regalía a favor del licenciante, se puede celebrar el contrato de
licencia bajo diversas modalidades, como lo analizaremos a continuación.
a) Una cláusula de las modalidades frecuentemente empleada consiste en establecer la
exclusividad, que impide al licenciante ofrecer a otras personas el bien inmaterial
licenciado.
b) La otra variedad consiste en que el licenciante se obliga a conceder el uso exclusivo del
privilegio o bien a otorgar la explotación del mismo. En el primer caso el licenciante no
puede subcontratar el privilegio concedido, porque el uso es intransferible. En el segundo
caso el licenciante podrá subcontratar a favor de terceros el goce del referido privilegio.
c) Por último, puede tratarse de un contrato de licencia con cláusula sobre mejoramiento del
invento, que obliga al licenciatario a comunicar al licenciante todas las mejoras que
descubra con posterioridad al contrato, o bien, las nuevas técnicas en su aplicación.
214. Efectos del contrato de licencia. Como todo contrato la licencia genera derechos y
obligaciones para las partes contratantes, los que analizaremos enseguida distinguiendo la
posición contractual del licenciante y del licenciatario.
215. Derechos del licenciante. La primera facultad que le asiste al licenciante:
a) consiste en seguir explotando por su cuenta el invento o la marca objeto del contrato,
toda vez que en virtud de la licencia concedida no pierde los derechos sobre dichos
privilegios. Aun en el caso en que el licenciante celebre el contrato bajo la modalidad de
cláusula de explotación exclusiva, se entiende que ella opera sólo respecto de terceros.
Un segundo derecho del licenciante consiste en exigir el pago de la regalía estipulada a
cambio del derecho de uso o de explotación del invento o de la marca, a menos que se trate
del caso excepcional de una licencia gratuita, en el cual dicho carácter tiene que ser
convenido expresamente, porque la gratuidad no se presume en los negocios mercantiles.
216. Obligaciones del licenciante. Las obligaciones del licenciante se agrupan en dos
categorías: las directas o emergentes del contrato y las indirectas o provenientes de la
calidad de beneficiario de una patente que él detenta.
Las obligaciones directas se refieren al contenido de las estipulaciones del contrato y a la
ejecución completa o incompleta del mismo. Ejemplos de estas obligaciones son la de
proporcionar conocimientos necesarios para poder utilizar adecuadamente el invento
patentado y la de reparar los perjuicios que causa el incumplimiento del contrato. Además,
forma parte de esta categoría de obligaciones el deber de garantizar al licenciatario la
posibilidad de ejecutar la invención cuya explotación constituye el objeto del contrato, pues
en caso contrario éste deberá resolverse. Por último, dentro de las obligaciones directas, se
encuentra también la de asegurar al licenciatario el uso tranquilo y pacífico del derecho
licenciado, porque en caso contrario el licenciante responde a la evicción en forma similar a
la compraventa.
Las obligaciones indirectas o provenientes de su calidad de titular de la patente consisten
básicamente en mantener vigente dicho beneficio. Sin embargo, como las patentes no son el
único objeto sobre el cual puede versar el contrato de licencia, si ella no se extiende a los
otros privilegios, es evidente que el licenciante no quedará gravado con esta obligación,
respecto de los otros beneficios.
217. Derechos del licenciatario. El principal derecho que el contrato de licencia confiere al
licenciatario es el usar o explotar el invento, conocimiento, marca, diseño, etc., en los
términos y según las modalidades estipuladas en el contrato. Se estima que se trataría de
una obligación, porque si el licenciatario se abstuviera de explotar el derecho, podría
exponer al licenciante a la caducidad de la patente por falta de explotación, haciéndose
responsable de la pérdida del privilegio concedido. Con todo, creemos que no siempre es
obligatorio para el licenciatario explotar el derecho a que se refiere el contrato, sobre todo
en el caso en que se ha pactado como remuneración una suma fija pagadera al momento de
su celebración, de manera que si el licenciatario no obtiene provecho del invento, esta
situación sería irrelevante para el titular de la licencia. Además, el licenciatario sólo puede
ser investido del mero uso de privilegio, caso en el cual tampoco está obligado a explotarlo.
Por último, en caso de la legislación chilena, no existe la obligación de explotar el invento
cubierto por una patente, de manera que ella no caduca por esta razón, y, siendo así, el
licenciatario no expone al licenciante a ningún riesgo de pérdida de su derecho.
218. Obligaciones del licenciatario. Ellas también se agrupan en obligaciones directas o
indirectas.
La principal obligación emergente del contrato, que grava al licenciatario a favor del
licenciante, consiste en pagar la regalía, a menos que se trate de una licencia gratuita.
Dentro de las obligaciones indirectas se encuentra el deber del licenciatario de usar o
explotar el privilegio concedido, en los términos y bajo las modalidades previstas, toda vez
que su incumplimiento acarrea perjuicios al licenciante. Un ejemplo de esto último sería la
elaboración de productos de mala calidad por el licenciatario, lo que redundaría en el
descrédito de la patente o de la marca licenciada.
219. Solemnidades del contrato de licencia. En el contexto de la normativa nacional, para el
resguardo de la constatación del acto jurídico, esto es, para asegurar su validez y la eficacia
frente a terceros, el legislador impone la observancia de ciertas formalidades para el
perfeccionamiento de los contratos relativos a los derechos industriales, dentro de las que
queda comprendida el otorgamiento de la escritura pública y la anotación de la misma en el
Registro de Propiedad Industrial, que se lleva en el Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción (arts. 14 y 18 inc. 6º, Ley de Propiedad Industrial).
La anotación de la escritura pública que contiene el contrato de licencia, en el registro
mencionado, cumple el rol de transferir el derecho de uso o de explotación de la patente o
de la marca de que se trata, como asimismo de dar a conocer a los terceros la existencia de
este contrato. Esta anotación se efectúa previo el pago de un derecho equivalente a media
unidad tributaria mensual.
La omisión de una cualquiera de las solemnidades indicadas, origina la nulidad absoluta del
contrato de licencia entre las partes, la que para producir sus consecuencias jurídicas ha de
ser declarada judicialmente. Respecto de terceros, la licencia produce efectos con tal que se
haya hecho la respectiva anotación.
220. Negociación de un contrato de licencia. Para la comprensión global del contrato en
estudio es preciso analizar sucintamente las negociaciones preliminares, destinadas a fijar el
contenido definitivo de la licencia. Distinguiremos cómo tiene que negociar cada una de las
partes.
Tratándose del licenciatario, en la fase de negociación previa de un contrato de licencia
deberá preocuparse básicamente de identificar los derechos del titular de la patente, marca,
modelo industrial, como así también detectar problemas legales y las exigencias tributarias
relativas al privilegio de que se trata. En este orden de materias el licenciatario tendrá que
lograr que el contrato contenga cláusulas de defensa de los derechos licenciados y de
indemnización de perjuicios, en el caso en que las patentes licenciadas infrinjan derechos
de terceros. También le convendrá que haya estipulaciones que garanticen el
funcionamiento o desempeño de la tecnología concedida y el cumplimiento forzado de los
derechos licenciados, en caso de ser infringidos por terceros.
En la etapa de negociación del contrato, le corresponde al licenciatario identificar el área de
la tecnología en que incide la licencia que se le concederá, inclinándose por aquella que le
proporcione mayores ventajas potenciales en el mercado. Tiene que evaluar también la
participación de mercado que detenta el licenciante, gracias a su patente, marca o diseño, y
el retorno sobre la inversión, según el tipo de tecnología cuya explotación se le confiere.
Por último, le conviene estimar la inversión, los ingresos y el retorno en el caso en que no
se le conceda la licencia.
En el caso del licenciante, la clave del éxito de la negociación de la licencia consiste en
convencer al futuro licenciatario, durante esta fase precontractual, de las ventajas de la
invención, marca, diseño industrial o conocimientos no patentados, que constituyen el
objeto del contrato de licencia. Como el licenciante tiene el derecho concedido sobre la
patente, marca o modelo industrial sobre el cual va a otorgar la licencia, le interesa tan sólo
magnificar sus ventajas para lograr una buena regalía gracias al contrato.
221. Aspectos tributarios de la licencia. Este es un aspecto que ha de considerarse en la
celebración de esta clase de contratos, porque la regalía que le paga el licenciatario al
licenciante constituye para este último renta afecta a impuesto, en el marco de la normativa
tributaria.
En efecto, según el artículo 3º de la Ley de Impuesto a la Renta, toda persona residente o
domiciliada en Chile debe pagar impuesto sobre sus rentas de cualquier origen, y las
“personas residentes en Chile” deben pagar impuesto sobre sus rentas de fuentes chilenas.
De conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la citada ley, se consideran rentas de
fuente chilena las que provengan de bienes situados en el país o de actividades
desarrolladas en él, cualquiera que sea el domicilio o residencia del contribuyente. Siendo
esto así, las regalías, al constituir rentas de fuente chilena, están gravadas con el impuesto a
la renta.
Más explícita resulta en este sentido la disposición del art. 59 inciso 1º del mismo texto
legal, al incluir dentro del impuesto adicional, que grava en un 35% sobre el total de las
cantidades pagadas o abonadas en cuenta, a las personas sin domicilio ni residencia en el
país, por el uso de marcas, patentes, fórmulas, asesoría y otras prestaciones similares, sea
que consistan en regalías o cualquiera forma de remuneración. Incluso es más riguroso con
aquellas regalías que sean calificadas de improductivas o prescindibles para el desarrollo
económico el país, porque en este caso el Presidente de la República, previo informe de la
Corporación de Fomento de la Producción y del Comité Ejecutivo del Banco Central de
Chile, podrá elevar la tasa de este impuesto hasta en un 80%.
222. Aplicación práctica del contrato de licencia. A la aplicación práctica del contrato de
licencia concierne el análisis relativo al lugar dónde se va a utilizar, cómo se va a emplear,
cuáles son los beneficios de su aplicación y en general todos aquellos aspectos que no son
propiamente jurídicos, sino de manejo práctico.
Para ilustrar este aspecto del tema conviene citar el trabajo de investigación denominado
Concesión de licencias, ¿sí o no?, de Hans Knott, quien cuenta su experiencia de incorporar
una licencia como rubro principal de su compañía. Relata el citado autor que, siendo
propietario de una fábrica de timbres de goma de no muchos recursos, inventó un método
rápido y sencillo para el proceso de vulcanización de los cilindros de goma. Este método
era de tal eficacia que en poco tiempo aumentó la producción y competitividad de su
compañía. Sin embargo, él no se quedó en eso, sino que decidió ofrecer a sus competidores,
productores de timbres, este nuevo método, a cambio de una cierta regalía, la cual iba a ser
compensada, con creces, por el aumento en la productividad que garantizaba este nuevo
sistema.
Fue por ello, por las grandes ventajas que ofrecía este descubrimiento, que rápidamente fue
solicitado en varios mercados, incluso en otros continentes.
Así, don Hans Knott comenzó a dedicarse exclusivamente al negocio del otorgamiento de
licencia, con ventajas económicas mucho más favorables. Lo ofreció a otras personas a
cambio de una contraprestación pecuniaria, a las cuales este descubrimiento puede
favorecer y que no tienen los medios o el talento para inventar un procedimiento de ese
tipo, pero están dispuestas a pagar por su uso la regalía correspondiente.
Este significativo ejemplo es útil para demostrar las ventajas prácticas del contrato de
licencia. En verdad hemos podido constatar en este caso que Hans Knott, siendo dueño de
un procedimiento patentado, la licencia permite en este caso satisfacer las necesidades
puntuales, porque junto con lograr la convergencia de las voluntades, presenta una serie de
ventajas, como por ejemplo que el licenciante mantenga el dominio del privilegio que ha
ofrecido, y por ello éste podrá licenciarlo todas las veces que lo desee, salvo que se haya
pactado cláusula de exclusividad. Además, el contrato de licencia faculta a cualquier
persona para usar o explotar inventos, conocimientos, procedimientos, etc., que
difícilmente pueden ser inventados o descubiertos por ella. Siendo así, la licencia beneficia
al licenciante, que gana la regalía, al licenciado, que puede usar o explotar una invención o
descubrimiento ajeno, y a la comunidad, que puede gozar de bienes y servicios prestados
con una mejor calidad o en forma más económica. Constituye, como lo hemos indicado
precedentemente, un contrato que facilita la internacionalización o la multinacionalización
de las empresas, a la vez que representa una forma especial de colaboración empresaria.
223. Terminación de la licencia. El contrato de licencia puede terminar por variadas causas,
que pueden ordenarse doctrinariamente en dos grupos: causas normales y extraordinarias.
Las causas normales son las que se aplican en general a los contratos, como la resciliación
o el mutuo disenso y la expiración del plazo vencido. La resciliación, como forma de
terminar el contrato, se aviene con el carácter de contrato de tracto sucesivo que tiene la
licencia, de manera que existiendo obligaciones sin ejecutar, ella puede acordarse y
producirá efectos para el futuro. La expiración del plazo convenido opera porque el
contrato de licencia es, por regla general, un contrato a plazo fijo, aun el caso en que las
partes nada han señalado sobre su duración, que se extenderá hasta el vencimiento de la
patente o derecho que ampare la creación objeto del contrato. Con todo, cuando se trata de
licencia sobre bienes inmateriales no amparados por una patente, el plazo sería irrelevante
para el contrato.
Las causas extraordinarias tienen su origen, generalmente, en la falta de cumplimiento o la
omisión de las formalidades para la celebración del contrato. Entre ellas se cuentan la
resolución y la nulidad del contrato.
Otra causa anormal de terminación del contrato de licencia es la extinción del derecho del
titular de la patente. En este caso será determinante establecer si la extinción del derecho es
o no imputable al licenciante, para los efectos de determinar si procede o no la
indemnización de perjuicios. La causal en estudio no se aplica al contrato de licencia cuyo
objeto consiste en el uso o la explotación de uno o más derechos inmateriales que no se
encuentran amparados por una patente, como es el caso de la licencia know-how.
En todo caso, cabe señalar que cualquiera sea la causa por la cual termine el contrato de
licencia, expiran de modo absoluto y definitivo los derechos del licenciatario emanados de
dicho contrato y por tanto se convierte en un tercero extraño a la invención. Esto tiene
como consecuencia que le está prohibido seguir aprovechándose del invento, conocimiento,
marca o descubrimiento patentado, y en caso de infracción se le castigaría como autor de un
delito contra la propiedad industrial.