Está en la página 1de 266

Resumen instituciones del Derecho Comercial

1 de enero de 2018

Resumen de Instituciones del Derecho Comercial

Apuntes de clase

No siempre el concepto de comercio fue el mismo. No es una cuestión estática. Para Velez
Sarsfield la actividad económica estaba en los que especulaban con su patrimonio y los que
necesitan su patrimonio. El comerciante vivía de poner en riesgo su patrimonio para llevar
a cabo una actividad lucrativa.
El código civil velaba por la seguridad jurídica, el código comercial privilegia la agilidad por
sobre la seguridad. Hoy el derecho comercial parte de que todos hacemos actividades
económicas. Para subsistir o como medio de vida. El actual está planteado desde las
obligaciones que tienen los comerciantes sobre los consumidores.
Hoy el comerciante es una persona que tiene un poder de negociación mayor frente a los
consumidores. Actualmente hay una unificación en la legislación.
Surgimiento del comercio como tal: desde que el hombre es un ser social tiene actividades
de intercambio. El trueque es una actividad económica pero no comercial.
Para la Real Academia Española comercio es comprar para revender. Hablar de actividad
comercial antes de que exista una unidad de medida no tiene sentido. El comercio se
desarrollo sin regulación porque no había problemas.
El problema se da cuando se empieza a mezclar las unidades de medida, ej. Pies. Con el
feudalismo el comercio aparece como el sujeto que traía el alimento a los puertos. Aparece
la “lex mercatoria” distinto del derecho general, enfocado desde el que tenia el problema y
el poder para solucionar sus problemas.
Era un derecho privilegiado, para el comerciante, no estaba sometido a ningún arbitrio. La
aparición de esta jurisdicción dio seguridad a los que ejercen el comercio. Eran normas surgidas
de la costumbre. Es un derecho consuetudinario que busca tener privilegio a través de la
jurisdicción corporativa ya que solo se aplicaba a los que eran miembros.
La actividad del comerciante era una actividad de verdadero intermediario. Esta fue la visión que
se tuvo del comercio hasta finales del siglo XVIII. Entra en crisis a partir de la crisis de los
absolutismos monárquicos. El absolutismo desde el punto de vista económico era ejercido por los
mercaderes. Frente a esto surge la Revolución Francesa, se prohíben las corporaciones y
prevaleció la igualdad en la regulación. Surgen en 1806 el Código Civil yel Código Francés.
Todos tenemos las mismas leyes, las reglas son especiales para la actividad y no para las
personas. En nuestro derecho toma la idea de que el comercio es una actividad.

El Código Francés parte de que la actividad comercial tiene mayores riesgos. Permitir quese
compre y que se venda de la mejor manera posible y asi el período de especulación seael más
corto posible. Hay que brindar las herramientas, la legislación prioriza la velocidadpor sobre la
seguridad.
A mitad del Siglo XIX aparece un cambio con la Revolución Industrial. Con la prod ucción
enserie se da un cambio en el derecho, aparecen las fábricas. En la producción hay
unaorganización que incluye bienes materiales y factores humanos. Se da una concentraciónde la
riqueza, las personas llegan a bienes iguales, lo que genera homogeneidad en el precio. Surgen los

1
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

contratos masivos por adhesión. El comerciante es el que transforma la materia prima. El


empresario es el eje de la economía, el derecho industrial trajo la masividad.

Las empresas han adquirido un poder de negociación importante. Con las crisis surgen los
problemas. En la década de 1930 se empieza a analizar si las empresas pueden imponer a la gente
los precios. El Estado en pos del interés social debe establecer puntos para que no haya un abuso.
El comercio dejo de ser una actividad especial a ser la de las personas organizadas en empresas.
Con el nuevo código civil y comercial se infiere que el comercio no deja de ser una actividad
económica más llevada adelante por sujetos organizados. Es un derecho que limita las pautas que
van a regular el comercio.
Quien compra o vende, si se organiza para ganar plata ese es el comerciante. Por organizarse
adquiere mayor poder que el que consume. Hoy no se discute a quien se aplica sino a quien le
exige más. El comercio es la relación entre las empresas y los consumidores.
1- PARTE HISTORICA: Origen evolución del Derecho Comercial Universal: Etapas.
Antecedentes de la actividad económica en la antigüedad. El derecho Comercial como derecho de
los comerciales: (artesanos, gremios, ferias, etc). Jurisdicción Corporativa.
De los criterios subjetivos a los objetos. Teoría del acto de comercio. La Codificación.
El derecho comercial como derecho de la empresa. Características principales. La unificación
legislativa de los derechos civiles y comerciales.
Etapas en la evolución histórica del derecho comercial.
Hay cuatro grandes etapas perfectamente diferenciadas en el desarrollo de esta disciplina:
- Una primera etapa donde la concepción del Derecho mercantil es predominantemente
subjetiva, concibiéndolo como el derecho de los comerciantes en el ejercicio de su actividad
profesional, la cual abarca desde el medioevo hasta la Revolución Francesa.

- Una segunda etapa, en la cual el Derecho mercantil es concebido como la disciplina de


los actos de comercio, en una estructuración predominantemente objetiva de la materia, y que
comienza en la Revolución Francesa hasta fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX.

- Una tercera etapa, la cual marca un retorno a la concepción predominantemente subjetiva


del Derecho Mercantil, concibiéndolo como el derecho de la empresa, comenzando desde
principios del siglo XX y manteniéndose hasta fines del siglo XX y principios de XXI.

- Una cuarta etapa, la cual marca el retorno a una concepción predominantemente


objetiva, cual es la de concebir al Derecho comercial como el Derecho de la actividad
económica, que es el que rige en nuestros días.

El derecho comercial es una disciplina que depende de la estructura y la configuración de la


comunidad en la cual sus instituciones se desenvuelven. Ello explica las diferencias entre diversos
países y comunidades respecto de la concepción que se tiene sobre el Derecho comercial.

2
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Antecedentes de la actividad económica en la antigüedad-


El hombre primitivo satisface las necesidades materiales que hacen a su subsistencia
(básicamente alimentación y vestimenta) por medio de la caza, pesca, recolección de frutos
silvestres. Esto implica grupos humanos nómades que se trasladan buscando mejores zonas en las
cuales sobrevivir, influyendo en eso el clima.
A pesar de tratarse de una vida “social” simple, hace a la permanencia del grupo la existencia de
algunas reglas de convivencia, y quien las haga respetar (autoridad trivial).
Pronto, el hombre descubre que es “útil” el intercambio de lo que a uno le sobra (y falta a otro)
por lo que el otro tiene en exceso y a este le falta. El trueque (ahora contrato de permuta) es
fuente de mayor relación entre los miembros del grupo (vincula incluso a diferentes grupos), pero
también es fuente de conflictos, que demanda reglas sociales que le den solución.
En una etapa más avanzada, el hombre comienza a descubrir las leyes de la naturaleza. En los
grupos más avanzados en la observación de su entorno, aparecen los primeros desarrollos de la
agricultura y ganadería. Esto favorece a la estabilidad geográfica de los grupos (es decir, se
vuelven sedentarios).
El trueque tiene el gran problema de que para que el intercambio se realice, se deben encontrar
sujetos que tengan necesidades materiales insatisfechas. Que tengan un sobrante de bienes que le
interesen a otro. Ese encuentro, no es fácil de lograr; y, aún de hallarse, hay problemas de
manipuleo y transporte.
Para superar estos problemas, las sociedades humanas empiezan a usar cosas que sirvan de
unidad de cambio, de medida, y como cambio de “pago” en cualquier intercambio (por ej: sal).
Estos son antecedentes de la moneda.
Más tarde se comienza a usar elementos (ej: metales) de mejor manipulación y transporte como
moneda. La moneda llevó a que la compraventa (cambio de cosas por dinero) reemplazara al
trueque (cosa por cosa), contribuyó al fortalecimiento de la autoridad estatal y auspició el
nacimiento del comercio.
El avance del hombre en la utilización de herramientas y en el conocimiento de las reglas de la
naturaleza hace que se produzca más, y quien produce más, tiene más excedente en relación a lo
que necesita, y aparecen los primeros artesanos.
El incremento de la actividad económica produce la aparición de formas simples de crédito
(intercambio de los bienes presentes por los futuros).
El comercio implica la existencia de comerciantes, sujetos que obtienen del intercambio
(profesional) los medios para vivir. No se limitaban a cambiar cosas y monedas para satisfacer
sus necesidades, sino que además especulaban con la diferencia en moneda y cosas que le quedan
entre lo que paga al comprar y lo que cobra al vender.
Todo este crecimiento del mundo antiguo, con eje en el mar mediterráneo, va provocando
mayor vinculación y más conflictos entre grupos humanos aún distantes en el espacio.

3
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La distancia se supera con el transporte de cosas y personas. Las limitaciones técnicas de la


época y las necesidades frecuentes de transportar grandes volúmenes de mercadería al menor
costo posible, generan la expansión del transporte por agua, por sobre el terrestre.
Toda esta actividad estaba sometida a las reglas impuestas por las respectivas autoridades
estatales pero, dentro del ordenamiento jurídico no contaban con un cuerpo especializado de
normas destinadas al comercio.
Había normas especiales para distintos aspectos de la actividad comercial, pero no una
disciplina jurídica distinta del derecho “común”, con su propio sistema y principios. Es decir, no
había un derecho especial. Ej:
-En la Mesopotamia asiática, el código de Hammurabi contenía normas sobre sociedades,
depósito y operaciones bancarias, insertas en el ordenamiento jurídico común.
-Leyes de la Isla de Rodas.
-Grecia aportó instituciones jurídicas relevantes. Sobre todo en lo relativo a préstamos para la
actividad naval.
-El derecho romano contiene antecedentes importantes en materia marítima, societaria y de
quiebras.

Primera etapa: el Derecho comercial como el derecho de los comerciantes: (artesanos,


gremios, ferias, etc)
La primera etapa en la evolución del Derecho Comercial se centra en una concepción
predominantemente subjetiva, focalizada en la figura del comerciante, y se carácter de tal, lo que
somete a normas propias y a una jurisdicción diferenciada conformada por sus partes.
El derecho mercantil surge como ordenamiento especial en la época medieval. Es consecuencia
directa del renacimiento que tuvo lugar en la Europa occidental a partir del siglo XI.
Desde que existió el hombre, también existió, aunque fuese en una forma precaria y primitiva la
economía. Igualmente puede observarse este fenómeno respecto del comercio.
En tanto existió el comercio existieron normas que lo regulaban en las diversas civilizaciones,
incluyendo las indígenas de intercambio primitivo.
Antecedentes de la actividad económica en la antigüedad.
La invasión islámica provoco para el desarrollo del comercio un suceso que acarrearía serios
inconvenientes a quienes quisieran intervenir en el tráfico e intercambio de mercaderías. Coloco
una barrera infranqueable en el mar Mediterráneo, convirtiéndolo en valla del comercio, en lugar
de lazo de unión.
Esta invasión interrumpe el normal desenvolvimiento de las relaciones económicas.

4
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La sociedad de Europa occidental, en el siglo VII vuelve a su carácter agrícola, con la existencia
de grandes latifundios y la concepción de una economía a la que se calificó dominial y cerrada, en
la cual se advierte la ausencia de mercados exteriores, como característica básica.
El régimen feudal derivo en una situación de opresión, y la búsqueda de la libertad personal se
vio acompañada de la necesidad, por parte de los jefes de familia, de buscar nuevos medios que
les permitieran el cumplimiento de las gravosas rentas que debían satisfacer a los señores.
Se produce entonces un fenómeno de migración interna, donde las nuevas formas de trabajo y
producción iban naciendo, con posibilidades de ofrecer nuevas posibilidades a los hijos de los
vasallos y liberar parte de las obligaciones a los jefes de familia.
En estos burgos locales, como el los burgos de las afueras, la característica especial era la falta
de relación con la tierra como marco de referencia. Es esta diferencia esencial la que enfrenta a
los mercaderes y los artesanos de las nacientes villas con la sociedad, en medio de la cual nacen
nuevas formas de vida cuyo género se diferencia sustancialmente de las conocidas hasta el
momento. .
La clase de los mercaderes y la burguesía.
La burguesía no se constituye en sus orígenes como una sistemática rebelión contra los
príncipes territoriales, ni su propósito era atacar los privilegios de los que pudieran gozar la
nobleza o la Iglesia. Lo fundamental en su propósito era la defensa de un régimen de libertad,
indispensable para garantizarles la posibilidad de trasladarse de un centro a otro, y de permitir la
circulación de diversos bienes. En síntesis, garantizar el comercio.
Cada uno de estos burgos, villas o ciudades, a medida que pasa el tiempo, pueden acceder a un
sistema más autónomo, y los mercaderes, conscientes de la necesidad de defender sus intereses en
una sociedad que los excluye del sistema tradicional de vida, comienzan a agruparse en
corporaciones y gremios.
Estas asociaciones profesionales proceden a darse regímenes específicos de funcionamiento,
sometiendo a sus integrantes al cumplimiento de determinadas normas, al poder de determinados
órganos directivos, y a una jurisdicción especial.
Quienes pertenecían a los gremios y corporaciones, constituían una verdadera clase privilegiada,
y eran regidos por normas especiales.
Comienza a esbozarse en cada corporación, un conjunto de normas particulares, aplicables sólo
a sus integrantes. Estas normas debían ser interpretadas por los órganos directivos de la
corporación y aplicadas por las personas designadas por ella para dicha función.
Las ferias y los mercados.
Nacen dos instituciones vinculadas estrechamente al desarrollo del derecho comercial: las ferias
y los mercados.
A partir del siglo IX las ciudades comienzan a presentar pequeños mercados locales en los
cuales se realizaban ventas para el abastecimiento de la población que habitaba los lugares donde

5
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

estos se celebraban. Estas reuniones de comerciantes tenían carácter semanal, con un radio de
acción limitado al pequeño ámbito de influencia de la ciudad.
Sin embargo, esto no restringía una concepción universal del comercio, pues al mismo tiempo
en que estos mercados desarrollaban su actividad, otras reuniones de comerciantes, las ferias,
reunían a artesanos y comerciantes de lejanos lugares en verdaderas exposiciones universales, las
cuales no excluían a nada ni a nadie, en las que se realizaban ventas al mayoreo, con un extenso
radio de acción.
Para la celebración de una feria era necesario contar con una decisión favorable del príncipe
territorial, en la medida que se reconocía un derecho especial que garantizaba a quienes
concurrían seguridades mínimas esenciales para el tráfico. Esas seguridades eran conocidas como
la paz de la feria, implicando para quienes contravinieran dicha paz, severas sanciones.
La vigencia de la paz de la feria se garantizaba mediante la entrega, a los mercaderes que
concurrían, de un salvoconducto, cuya portación garantizaba la protección del príncipe territorial.
Dicha paz era sostenida a través de los custodios de la feria, quienes ejercían sobre ella políticas y
jurisdicciones especiales.
Para contribuir al éxito del intercambio, se suspendían, durante la celebración, la prohibición
canónica de la usura, las acciones judiciales, las medidas de ejecución y el derecho de represalia
por los delitos cometidos fuera de ellas.
Las corporaciones.
Las corporaciones de artesanos encaminaban su actividad hacia un objetivo de carácter
medianamente monopólico, evitando la concurrencia, coordinando su actividad con la
reglamentación de la relación que uniría a maestros y aprendices, estableciendo las jornadas de
trabajo, y utilizando técnicas tendientes a uniformar y garantizar la calidad del producto, fijando
las reglas que habrían de regular el intercambio y el tráfico mercantil.
Su origen, podía vislumbrarse con bastante anterioridad, pues el comercio se desarrollaba dentro
de un marco de gran inseguridad, sobre todo en lo referente a los traslados de hombres y
mercaderías.
Los comerciantes se trasladaban utilizando el sistema de caravanas, constituyendo bandas
armadas las cuales mediante el uso de la fuerza, garantizaban seguridad a los viajeros.
Estas primeras aventuras reciben el nombre de cofradías, compañías o hansas.
Con el avance del proceso de asentamiento territorial, los comerciantes dejan de acompañar sus
mercaderías personalmente, escindiéndose el transporte como actividad especial.
Las reglas, normas y disciplina nacidas dentro de estas hansas y posteriores corporaciones,
reconocen su origen exclusivamente consuetudinario, basado en la costumbre y los usos comunes
a los comerciantes de las diversas regiones.
Aspectos institucionales en esta etapa.

6
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Las características de esta primera etapa permiten concluir que el Derecho comercial fue
concebido como una concepción predominantemente subjetiva .
En la segunda etapa, el sistema del Derecho Comercial ingresa en un ámbito absolutamente
objetivo, donde nace la teoría del acto de comercio, con el propósito de romper ese mundo
particular y aislado en el cual los comerciantes se desenvolvían por fuera de las reglas y los
jueces establecidos por el poder del Estado.

Jurisdicción Corporativa.
Las corporaciones de artesanos encaminaban su actividad hacia un objetivo de carácter
medianamente monopólico, fijando las reglas que habrían de regular el intercambio y el tráfico
mercantil.
Las reglas, normas y disciplina reconocen un origen consuetudinario, basado en la costumbre y
los usos comunes a los comerciantes de las diversas regiones, y de aplicación estricta a ellos
(solamente ellos las conocían, practicaban, establecían y respetaban). Con el transcurso del
tiempo y la generalización de las prácticas, se fueron integrando y ordenando.
En el siglo XVI, como producto de la formación de los Estados Nacionales, se fomenta la
instalación de industrias y se trata de eludir la intervención de las corporaciones en la actividad,
para que la misma se encuentre bajo un cierto régimen de libertad.

En esta primera etapa el Derecho comercial tiene los siguientes rasgos:


•Nace como una necesidad histórica.
•Tiene carácter de Derecho especial frente al Derecho común.
•Su concepción es predominantemente objetiva, como derecho de los comerciantes en el
ejercicio de su actividad profesional.
•Un carácter complementario, que permitía aplicar esas normas especiales a quienes no fueran
comerciantes, mediante un sistema de ficción.
•Elaboración de normas específicas en la materia.

De los criterios subjetivos a los objetivos. Segunda etapa: El Derecho Comercial como el
Derecho de los actos de comercio.
Dentro del Estado, había una clase de individuos que se regían por normas propias y ajenas a las
del Estado, que se encontraban ciertamente sometidos a determinados deberes y derechos

7
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

estatutarios, reglamentados por sus corporaciones, y que eran juzgados por tribunales distintos de
aquellos a los que concurrían los restantes ciudadanos.
La revolución Francesa y los acontecimientos históricos que la precedieron, imprimieron a la
disciplina mercantil un nuevo estilo tendiente a la búsqueda de elementos objetivos y no
subjetivos para caracterizar la actividad y las normas que habrían de regularla.
Características socioeconómicas de la época.
Ya a partir del siglo XVI comienza a aparecer en Europa un incipiente capitalismo primitivo a
modo de incentivo de la producción. Los artesanos que habían desarrollado cierta técnica
empresarial comenzaron a asalariar a otros artesanos. Algunos maestros comienzan a asalariar a
un gran número de artífices, dejando de trabajar personalmente en la producción y convirtiéndose
en capitalistas.
La explotación agrícola deja de ser una mera explotación de tierras comunes, concibiéndose su
explotación bajo un aspecto racional y con sistema de parcelamiento.

La acumulación de capitales en esta época es grande, y comienza a perfilarse la existencia de


una importante burguesía que accede a lugares de privilegio no solo económico sino también
social.

La revolución industrial.
El hombre comenzó a producir bienes con trabajo más reducido y barato mediante la invención
de artes y maquinas.
Nacen así la lanzadera volante, la máquina de hilar y las cardadores y peinadoras mecánicas que
permitían el florecimiento de la industria algodonera. Se modifica la estructura, luego la fuerza
motriz, a raíz del invento de la máquina de vapor.
Todos estos instrumentos técnicos obedecían a un nuevo impulso, y a una nueva mentalidad que
se encontraba enfrentada con la clásica de las corporaciones, y que se estructuraba sobre la base
de la libertad.
Los fisiócratas.
Se inicia la batalla contra las ideas del mercantilismo. Se impugna la exagerada estima del
comercio y de la industria con relación a la agricultura y se contrapone al colbertismo del antiguo
sistema. “La riqueza de una nación no cosiste en el dinero, sino en las cosas útiles que
directamente no proporcionan las industrias extractivas”.
Pero para el desarrollo de tal riqueza era imprescindible contar con un régimen de libertad
natural, donde se permitiera el libre juego de las leyes económicas.

8
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Síntesis:
El sistema del Derecho Comercial ingresa en un ámbito absolutamente objetivo, nace la teoría
del acto de comercio, con el propósito de romper ese mundo particular y aislado.
En Francia la filosofía revolucionara expone nuevas ideas radicales: la necesaria implantación
de los principios de libertad e igualdad.
Los esquemas de declaraciones de Derechos, así como la declaración de los Derechos del
hombre y del ciudadano anteponían a la libertad la igualdad política. Dicha igualdad política
chocaba con la existencia, dentro del Estado, de una clase de individuos que se regían, en su
actividad, por normas propias y ajenas a las del Estado, reglamentados por sus corporaciones, y
juzgados por tribunales distintos.
Del mismo modo, mal puede considerarse la existencia de algún principio de libertad, si ella no
aneja libertad para contratar y para fijar el ámbito en el cual se desarrollará la actividad.
Así, la revolución francesa, y los acontecimientos que la precedieron, dieron a la disciplina
mercantil un nuevo estilo tendiente a la búsqueda de elementos objetivos y no subjetivos para
caracterizar la actividad y las normas que habrían de regularla.
A partir del siglo XVI comienza a aparecer en Europa un capitalismo primitivo a modo de
incentivo de la producción. La acumulación de capitales en esta época es grande, y comienza a
perfilarse una importante burguesía. El hombre inventa artes y máquinas que le permitieran
producir cosas con trabajo más reducido y barato (máquina de hilar, telar, máquina de vapor,
etc.). Estos instrumentos técnicos obedecían a un nuevo impulso, y a una nueva mentalidad que se
estructuraba sobre la base de la libertad.
Se fue creando una línea de pensamiento que daría por tierra con el antiguo régimen
corporativo. Adam Smith pone en evidencia que todas las barreras medievales debía ser
derribadas “es el individuo quien puede juzgar dónde, cómo y con quién sus fuerzas de trabajo
son aprovechables del modo más adecuado. Por ello debe el comerciante ser hecho
independiente, garantizándole la más amplia libertad para comerciar”.

La codificación.
La codificación napoleónica.
Si efectuamos un análisis de los principios generales de la Revolución Francesa, podremos
observar que se encuentras entre ellos los siguientes elementos:
- Libre elección de las profesiones.
- Ejercicio de la profesión elegida.
- Determinación de las condiciones de trabajo.
A través de estos elementos se consagran dos nuevos principios del régimen mercantil:
-El de la libre competencia, que rige las relaciones de los productores entre si.
9
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

-El de la libertad de trabajo, que rige las relaciones de éstos con sus dependientes u obreros.
“Toda persona tendrá libertad para realizar el negocio o ejercer la profesión u oficio que
encuentre a su gusto…”
La libertad de trabajo deriva de la Declaración de los Derechos del Hombre y la ley Le
Chapellier, precisando en qué condiciones un hombre podrá requerir el trabajo de otro
concluyendo un contrato de trabajo y prohibiendo toda agrupación entre patronos o asalariados
constituida en defensa de pretendidos intereses comúnes.
Los principios enunciados cambiaba en forma substancial toda la concepción del sistema
mercantil, nueva concepción que fue plasmada en el Código francés de 1807.
La codificación napoleónica si bien altero radicalmente la concepción del Derecho mercantil, no
dio una concepción neta de la comercialidad con lo cual, la nueva concepción carecía de método
propio y de principios comunes que permitieran la sistematización quedando tan solo una
concepción predominantemente objetiva, pero sin fundamentación sistemática intrínseca que
otorgara homogeneidad al régimen.

La teoría del acto de comercio.


La sanción del Código de 1807 convierte al Derecho Mercantil en un derecho de aplicación a
todas las personas que realizaran determinados actos regulando, entre sus disposiciones, esos
actos a los que denominaba “actos de comercio”.
Los principales artículos de este cuerpo legal son:
a) Art 1 “son comerciantes aquellos que realizan actos de comercio, haciendo de ellos su
profesión habitual”.

b) Art 631 determinaba la competencia de los tribunales de comercio, sobre la base de las
relaciones entre comerciantes y banqueros, entre asociados a una sociedad comercial y en todos
aquellos casos relativos a los actos de comercio entre todas las personas.

c) El art 632 desarrollaba un listado de actos que la ley reputa actos de comercio. Allí
podremos encontrar la compraventa con fines comerciales, las empresas de manufacturas,
comisión, transporte, operaciones de banco, cambio, carretaje, letras de cambio y otras.

d) El art 633 estipulaba los actos que la ley reputaba particularmente comerciales, que eran
los vinculados con el comercio y el transporte marítimo.
De allí que se haya sostenido que la función del acto de comercio en el Código es doble:
En primer lugar establece quienes y mediante que requisitos adquieren calidad de
comerciantes. Y en segundo lugar, delimita objetivamente la competencia de los Tribunales
de Comercio.

10
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Tercera etapa: El derecho comercial como el Derecho de la Empresa.


La concepción objetiva no pudo resistir una realidad dinámica y cambiante, como es la que
caracteriza la impronta misma de los negocios, y el modo en el cual los sujetos que se
desenvuelven en el mercado van haciendo fluir institutos y modalidades de relaciones jurídicas y
patrimoniales, en clara disonancia respecto del modo en el cual se establecen relaciones jurídicas
y patrimoniales por parte de sujetos que no actúan en el ámbito mercantil.
Retorno a una concepción predominantemente subjetiva:
La conjunción del liberalismo y el maquinismo permite el advenimiento de la economía del
siglo XIX, caracterizada por una técnica muy perfeccionada y una división del trabajo muy
extendida, por la libre iniciativa de los jefes de empresa y por la búsqueda sistemática de la
ganancia. En ese momento los tres elementos del capitalismo moderno se encuentran presentes.
Sus elementos técnicos permiten la producción en masa que sus principios jurídicos facilitan y
que su fundamento psicológico hace buscar en forma permanente.
Heck señala que lo realmente caracterizante del Derecho Mercantil es la posibilidad de realizar
actos en forma masiva. Esta concepción resalta el carácter subjetivo del Derecho mercantil es esta
etapa, ya que la posibilidad de ejecución de actos en masa deriva del carácter profesional de tales
realizaciones.
Locke trata de completar la teoría de Heck, agregando como elementos necesarios la tipicidad y
el profesionalismo en el cumplimiento de la actividad. De su teoría se deriva la existencia
necesaria de la organización, criterio que se vinculará, posteriormente, con la teoría de la
empresa.
Esta tesis, al agregar el elemento organización, comienza a engendrar la concepción de la
empresa, la cual viene a ser un sistema organizacional a través del cual el comerciante, ya
empresario, despliega esta actividad profesional. La empresa es un conjunto de elementos,
organizados de determinada manera y, en su faz dinámica, utilizados por el comerciante, o
empresario, para el desarrollo de su actividad profesional.
Sin perjuicio de la nueva tendencia (subjetiva), todavía subsisten sistemas de carácter mixto los
cuales, a pesar de la interrupción del fenómeno de la empresa, mantienen sus normas de
concepción elemental del comerciante y la teoría del acto de comercio coexistiendo entre sí.
Entre los principales aspectos del periodo se pueden mencionar:
•Retorno a una concepción predominantemente subjetiva, como Derecho de los empresarios y
de la empresa.
•Discusión respecto del tratamiento de la disciplina mercantil dentro de un régimen de
unificación del Derecho Privado.
•Irrupción de instituciones y normas de Derecho Público en el sistema de Derecho Privado y,
dentro de éste, en el Derecho Mercantil.

11
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

•Derecho Mercantil como elemento desprivatizador del Derecho Privado, a través de las vías de
unificación del sistema de Derecho Privado.

La unificación legislativa de los derechos civiles y comerciales.


A partir de fines de los años 80, varias de las concepciones clásicas referidas a la personalidad
jurídica, al patrimonio, y a los bienes, y aun a la caracterización del modo en el cual se
desenvuelven en el mercado los operadores fueron dando paso a otras miradas.
Se ha producido una derivación de la concepción predominantemente subjetiva que vinculaba al
Derecho Comercial como derecho de la empresa hacia una concepción predominantemente
objetiva, donde el elemento referente es la actividad. .
Las legislaciones mercantiles latinoamericanas se inspiraron en el Código de Comercio
napoleónico. Trataron de edificar su campo de aplicación sobre el elemento objetivo acto de
comercio, aplicándose no solo a quienes adquirieran la calidad de comerciantes por el ejercicio
profesional y habitual de dichos actos, sino también a quienes sin ostentar tal calidad, ejecutaran
actos considerados por la ley como mercantiles, y se vincularan con los comerciantes.
Así llegaron a contar con un doble régimen en materia de obligaciones y contratos, no
solamente porque se regulan doblemente las instituciones contractuales, sino porque en algunos
casos ello no es tan claro:
a) porque se tratan de manera diferente a las mismas instituciones;
b) sobre qué bases establecer las fronteras entre las codificaciones civiles y comerciales.
c) Cómo y en qué grado se puede acudir a la legislación civil en materia contractual para regular
situaciones mercantiles o viceversa.
La discusión abarca la extensión del régimen de unificación a todo el campo del Derecho
Privado y no sólo respecto de las obligaciones y los contratos.
No existe un consenso respecto de que los Derechos Civil y Comercial deban unificarse
totalmente, sino que las iniciativas unificadoras han tendido a unificaciones parciales en
determinadas áreas, en especial de las obligaciones y los contratos.
Si partimos de la base que lo que el proceso unificador recepta, en la evolución económica y
social de las comunidades, son las mutaciones que se van produciendo en el devenir histórico
para que la legislación se adecue a una nueva realidad económica y social, no caben dudas que
todo el contenido de las normas de Derecho Privado debe redefinirse.

12
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Con la pretensión unificadora, el Derecho Comercial no desaparece, sino que perdura y tiene
vigor para convertir al Derecho Civil, en ciertos institutos, en Derecho Comercial,
comercializándolo; al mismo tiempo que reduce su campo de acción como derecho especial.
El derecho comercial, en lo que va del siglo XXI ha puesto su acento en la “actividad
empresaria”, lo que caracteriza la propia autonomía del Derecho Comercial en nuestros días es la
actividad empresaria, alrededor de la cual giran y circulan bienes y personas, y las organizaciones
y sus institutos.
En Argentina, la ley 26994 sancionó en 2015 un nuevo Código Civil y Comercial concentrando,
en un único cuerpo codificado, las normas centrales y básicas de los Derechos Civil y Comercial,
aunque manteniendo un conjunto de leyes especiales.
El desplazamiento del eje de la caracterización mercantil: del sujeto empresario a la actividad
empresaria.
Uno de los fenómenos más significativos que ha presentado el fin del siglo XX y el comienzo de
XXI ha sido la despersonalización del eje central de la caracterización comercial de las
instituciones, las que hasta ese momento, se enfocaba en el comerciante o empresario, y en su
organización, para desplazarlo hacia un concepto más objetivo como es la actividad.
La antigua concepción de que todo el sistema debe girar respecto de un protagonista principal
subjetivizado, con la nueva dinámica de los negocios, y el desarrollo de la tecnología, ha quedado
superada, pues no se concibe ya al sujeto como el centro de un sistema en el cual giran a su
alrededor los bienes y los derechos, y los modos de organización, sino que lo que se persigue
proteger y regular en el mercado es la actividad, que es la que genera la producción y el
intercambio de bienes y servicios.
De nada sirve que exista un empresario organizado si la organización no desarrolla actividad; de
nada sirven los activos, los derechos y las personas si no hay actividad real.
Por ello es que la mirada se dirige hoy hacia la actividad como centro del sistema, y alrededor
de dicha actividad es que giran actualmente los sujetos, la organización y el patrimonio.
El nuevo protagonista del Derecho Comercial es la actividad productiva de intercambio de
bienes y servicios, la cual puede ser llevada a cabo en cabeza de un empresario individual o
colectivo, y aun cambiar de titular sin que se afecte su esencia ni su desenvolvimiento, y que
también puede ser desarrollada bajo una misma organización o bajo otra distinta, y utilizando los
mismos activos u otros diferentes.
La experiencia unificadora.
Las iniciativas unificadoras han tendido, en casi todos los casos, a unificaciones parciales en
determinadas áreas, en especial de las obligaciones y los contratos.
Si partimos de la base que el proceso unificador lo que recepta, en la evolución económica y
social, son las mutaciones que se van produciendo en el devenir histórico para que la legislación
se adecue a una nueva realidad económica y social, no caben dudas que todo el contenido de las
normas de Derecho privado deben redefinirse.

13
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Con la pretensión unificadora, el derecho comercial no desaparece, sino que perdura y tiene
vigor para convertir al Derecho Civil en Derecho Comercial, comercializándolo; al mismo tiempo
reduce su campo de acción como derecho especial, aunque manteniendo las diferencias existentes
en diversas áreas en las cuales la legislación debe operar.
En lo que va del siglo XIX ha puesto su acento y su característica en la denominada “actividad
empresarial”, de modo que lo que caracteriza la propia autonomía del derecho comercial en
nuestros días es la actividad empresarial.

2- Derecho comercial en Argentina: Origen y evolución hasta mediados del s. XIX: su


regulación legal.
La economía agro exportadora y la Codificación. El Cod de Comercio Argentino de 1862.
Evolución del Derecho comercial Argentino en la primera mitad del s XX. La intervención del
Estado en la Economía y las Empresas estatales. El estado en las funciones de publicidad y
control de los sujetos de la actividad comercial.
Evolución del derecho comercial en la segunda mitad del S XX. Proyectos de reforma. El
Derecho Comercial en el s XXI. Ley 26.994. El código civil y comercial de la nación. La cuestión
de la autonomía actual del Derecho Comercial. Criticas.

Derecho Comercial en Argentina: Origen y evolución hasta mediados del s XIX: su


regulación legal.
El consejo de Indias, constituía un verdadero desprendimiento del Consejo de Castilla, que era
el que entendía en los asuntos judiciales indianos, actuando como un tribunal de primera instancia
o primera recurrencia, en todos aquellos litigios que no tuvieran sustrato mercantil, y que fueran
suscitados en España y referente a las Indias.
En lo que se refiere a los litigios o conflictos mercantiles, era la Audiencia que funcionaba en la
Casa de Contratación, la que regulaba y controlaba el comercio con las Indias y tenía, bajo su
jurisdicción, entender en las infracciones a las leyes respectivas.
En 1511, el Rey de España limitó la competencia de este tribunal a los juicios civiles que
surgían del comercio, ampliándola, a todas las infracciones a sus ordenanzas, con una instancia
posterior de recurrencia al Consejo de Indias, cunado los casos revistieran una particular
trascendencia. Sin embargo, las funciones de la Casa de Contratación fueron sensiblemente
reducidas, con motivo del establecimiento, del Consulado de Sevilla y de la competencia que
adquirió éste sobre los pleitos suscitados entre los mercaderes y comerciantes.
En lo que a la materia comercial compete, en el Virreinato del Rio de la Plata regían las
disposiciones contenidas en el Libro I de las Leyes de Indias.

14
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La administración y aplicación de las leyes mercantiles estaban a cargo de las Audiencias.


En 1661 se creó la primera Audiencia de Buenos Aires, con el objeto de proteger el territorio del
Río de la Plata, interferido en el contrabando, y defender los intereses de los comerciantes
perjudicados por dicho contrabando, siendo que impuestos y contribuciones de aquellos sostenían
a la Corona.
La importancia que tenía el comercio europeo y la influencia del sistema corporativo, hizo que
el grupo profesional de los comerciantes se reuniera en Consulados, y que los monarcas les
reconocieran el privilegio de juzgar los pleitos derivados del ejercicio de su actividad,
constituyendo un verdadero fuero de excepción o de profesión.
Cuando se habilito en forma continua el tráfico mercantil hacia los puertos de Buenos Aires y
Montevideo, como una consecuencia directa de haberse promulgado en 1778 el Reglamento de
Libre Comercio, surgió la necesidad de constituir allí un Consulado específico.
En efecto, se creó el Consulado de Buenos Aires, con una doble función, ya que entendía en la
jurisdicción de asuntos litigiosos referida a los pleitos mercantiles, y a su vez cumplía las
funciones administrativas de dirección y ejercicio del poder de policía del comercio, así como
fomentaba el tráfico mercantil hacia y desde la Península, y aun dentro de los territorios indianos.
Al producirse la independencia, y como consecuencia natural de no poder sustituir la totalidad
de la legislación vigente, siguió rigiendo la legislación comercial anterior, aunque con diversas
modificaciones introducidas por leyes y decretos de los gobiernos patrios.

La economía agroexportadora y la Codificación.


Desde mediados del S. XIX, Argentina sufre una importante modernización y creciente
vinculación con el mercado internacional. En materia ganadera se va del salado al congelado, el
frigorífico reemplaza al saladero y se mejoran las perspectivas de exportación. Se comienza a
desarrollar la agricultura.
Posteriormente aparece la clase media debido a la inmigración europea por lo que
conjuntamente aparecen las nuevas políticas.
En el último cuarto del S.XIX, Argentina se incorpora al mercado mundial.
El sistema sufre la primera crisis financiera y política en 1890 pero se supera y continúa sin
grandes cambios.
Luego en 1929/30, con la caída de valores de la bolsa de comercio de Nueva York, comienza un
periodo de rescisión económica mundial y argentina pierde importantes mercados.

El código de comercio Argentino de 1862.


En 1856, el denominado Estado de Buenos Aires, encomendó al jurista uruguayo Eduardo
Acevedo la terea de proyectar un Código de Comercio, lo cual fue cumplido, con la colaboración
del Dr. Dalmacio Velez Sarsfield.
15
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El proyecto de Código de Comercio del Estado de Buenos Aires fue aprobado y sancionado en
1858.
Aquel primer Código de comercio patrio, compuesto por 1.748 artículos y siete disposiciones
transitorias, dividido en cuatro libros referidos a las personas del comercio; las obligaciones y
contratos, en general, y contratos de comercio; el derecho y las obligaciones que resultan de la
navegación y la insolvencia de los comerciantes. Fue un código señero y completo pues, aunque
pudieran encontrarse algunas omisiones, fue un Código señero y completo pues, aunque pudieran
encontrarse algunas omisiones, constituyo un cuerpo orgánico y sistemático que fue ejemplo de la
época.
En 1862 el Congreso nacional lo declaró vigente en toda la Nación.
En 1869, se sanciono el Código Civil, lo cual importo que se hiciera necesaria una reforma del
Código de Comercio, con el objeto de eliminar aquellos aspectos referidos al Derecho común que
contenía dicho Código, y también para poder establecer concordancias y correlaciones entre
ambas legislaciones que se superponían.
El 27 de septiembre de 1870, el Congreso Nacional dictó una ley disponiendo que el Poder
Ejecutivo designara una Comisión de jurisconsultos encargada de informar sobre las reformas
necesarias.
En 1886, y no habiendo tenido curso del dictamen de la primera Comisión, Juarez Celman
desginó a Lisandro Segovia, con el objeto de redactar un nuevo proyecto, el que fue elevado en
1888 a la Cámara de diputados, encomendando el análisis del mismo a la Comisión de Códigos
que integraban, en esos momentos, los Dres. W. Escalante, Estanislao S. Zeballos, E. Colombres
y B. Basulado, quienes propusieron un nuevo proyecto de reforma sancionado en 1889, y que
entrara en vigencia el 1° de mayo de 1890.
¿Cuáles eran los grandes paradigmas consagrados en el código de comercio derogado?
Fue construido sobre dos grandes paradigmas:
i. La figura del comerciante.
ii. La teoría del acto de comercio
El paradigma del comerciante:
El art. 1° del Código de comercio derogado concebía como aquellos “individuos que, teniendo
capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia, actos de comercio, haciendo de ello su
profesión habitual”. Se denominaba comerciante a toda persona que hacía profesión de la compra
y venta de mercaderías y hacía fabricar para vender por mayor y menor.
Todos los que tenían la calidad de comerciantes según la ley, estaban sujetos a la jurisdicción,
reglamentos y legislación comercial. Cabe aclarar que el CCyC ha abandonado el paradigma de la
figura del comerciante y existe una reformulación estableciendo el art. 320 ciertas cargas y
obligaciones particulares respecto de determinados sujetos que realizan una actividad económica
organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o

16
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

de servicios. En el ámbito el art. 1093 caracteriza al proveedor como la “persona humana (...) que
actúe profesional u ocasionalmente” o al titular de una “empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los
bienes y servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o
social”.
Adicionalmente se elimina el requisito estricto de la profesionalidad y la habitualidad en el
desarrollo de la actividad.
El paradigma del acto de comercio:
Se observaban dos sistemas netamente diferenciado:
i. Leyes que para determinar cuáles eran los actos de comercio consignaban un principio
general.
ii. Leyes que efectuaban una enumeración de los actos de comercio.

La ley no había definido la naturaleza propia de dichas operaciones, sino que se había limitado a
forjar una enumeración de ellas que, aunque bastante larga, era incompleta yal mismo tiempo, a
incluir en la enumeración diversos actos y operaciones que nada tenían en común.
Resultaba imposible subsumir en un concepto único los actos tan incoherentes a los que el
legislador había impreso el carácter comercial y la doctrina que quería inspirarse en el Derecho
positivo, debía francamente renunciar a una definición que por necesidad lógica, resultaba
inconciliable con el derecho vigente.
La doctrina intentó buscar caracteres distintivos del acto de comercio y la mayoría de ella lo
hizo sobre a) la base del espíritu de lucro y b) la intermediación directa entre los cambios.
Coincidimos en que los actos de comercio no encontraban su definición en condiciones
absolutas de derecho y de justicia, sino que eran actos sustraídos al derecho común por razones de
utilidad práctica.
La derogación del Código de comercio, ante la desactualización y caída de dicho paradigma.

Evolución del Derecho comercial Argentino en la primera mitad del s. XX. La


intervención del Estado en la economía .
Pronto comienzan a sancionarse leyes con las que se iniciará el listado de leyes que
complementan al código de comercio.
Desde mediados del S.XIX, la economía argentina sufre una creciente vinculación con el
mercado internacional.

17
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El sistema sufre su primera crisis financiera y política en 1890. En 1889 se sanciona la primera
reforma importante al código de comercio, que empieza a regir en 1890. Luego se sancionaron
más leyes complementarias que regulaban áreas limitadas (ley de marcas en 1900, entre otras).
El sistema mundial de división del trabajo muestra sus primeros síntomas de agotamiento con la
primera Guerra Mundial (1914-1928) y su mayor crisis en 1930, con la caída de Wall Street.
A consecuencia de la crisis, el sistema librecambista se desmorona, y Argentina pierde
importantes mercados que eran destino de su exportación; ello sumado a nuevas ideas políticas e
ideológicas, motivan a que entre 1920 y 1940 se da una cada vez mayor intervención del Estado.
Entre 1920 y 1940 se produce una intervención estatal en la economía. Comienzan las
regulaciones en áreas como la comercialización de carnes, granos, transporte y el desarrollo de las
primeras empresas estatales, en áreas como la petrolera, carbonera, enérgica, bancaria de seguros,
etc. El proceso se había iniciado durante el gobierno de Irigoyen y se acentúa en la década del 30,
alcanzando su máxima expresión en los gobiernos de Perón entre 1946 y 1955.
En la década del 30 se habían sancionado regulaciones específicas de “sociedad de
responsabilidad limitada”, nueva ley de quiebras, transferencia de fondos de comercio. De esta
época son la superintendencia de seguros de la Nación y el Banco Central de la República
Argentina.
Una nueva mirada en la regulación de la actividad económica:
La regulación sobre personas jurídicas:
La experiencia argentina no evidenciaba insuficiencia de posibilidades asociativas. Elsistema
del Código sigue el sistema de la adecuación y permite que se haga nacer una persona jurídica
creándola por un acto de voluntad, unilateral o plurilateral.
El legislador se inclinó por una enumeración de las personas jurídicas privadas basadaen la
legislación especial pero en modo que debe dejarse abierta. Se establece unsistema general
aplicable a todas las personas jurídicas cediendo a la conveniencia deincorporar las regulaciones
de las asociaciones civiles, las simples asociaciones ytambién las fundaciones.
a) Se incluye la definición de la persona jurídica y cómo se atribuye la personalidady el claro
principio de separación o de la personalidad diferenciada con respectoa la de los miembros de la
persona jurídica.
b) Supuestos de responsabilidad por apariencia creada.
c) Se legisla sobre la inoponibilidad de la personalidad jurídica, como instituto deexcepción al
criterio de separación o diferenciación, ampliando.
d) Se establece un orden de prelación en la aplicación a las personas jurídicasprivadas de
principios y normativas.
e) Se regulan los atributos y los efectos de la personalidad jurídica, el nombre,domicilio, sede
social, objeto y patrimonio.

18
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

f) Se adopta que, excepto disposición en contrario, la personalidad jurídica nacecon el acuerdo


de voluntades o con la declaración unilateral de voluntad cuando ello está permitido.
g) La normativa general incluye otras disposiciones comunes relativas a susórganos de
gobierno, administración, representación y fiscalización interna; derecha individuales e
inderogables de los miembros; causales de extinción o disolución; y procedimientos de
liquidación.
Efectúa una referencia a las personas jurídicas públicas principalmente el Estado nacional, las
provincias y los municipios; se consideraron a las personas jurídicas de derecho internacional
público así como a las “demás organizaciones constituidas en la
República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter” como las Empresas del
Estado, personas jurídicas públicas no estatales como partidos políticos, asociaciones sindicales y
diversas entidades profesionales.
La reforma de la ley general de sociedades 19.550:
a) Se incorporaron normas referidas a las sociedades constituidas o en las que participaran
menores.
b) Se amplió la posibilidad de participación de las sociedades por acciones en otras sociedades.
c) Se incorporó una norma en materia de exclusión de socios.
d) Se incluyó la posibilidad de remoción de las causales de disolución.
e) Se consagró legislativamente la sociedad unipersonal pero restringiendo la utilización de la
figura al tipo de la sociedad anónima.
f) Se estableció un régimen de sociedades libres, simples y residuales.

Evolución del Derecho Comercial en la segunda mitad del s XX.


Desde el derrocamiento de Perón (1955) hasta los ’80, no hubo variaciones sustanciales en la
estructura económica argentina, en la que se mantiene una fuerte presencia estatal. En 1963 se
habían dictado decretos leyes de importancia en materia mercantil.
De 1972 son dos leyes importantes: La de sociedades comerciales y la de concursos y quiebras.
En la década de los ’80 las normas más importantes de nuestra materia fueron las entidades
financieras y la de ajuste de créditos complementaria a la concursal (entre otras).
En 1985 se dan los primeros pasos para la constitución del Mercosur. Para integrar a las
economías de la región en una unión aduanera. Paralelamente se desarrollan importantes
esfuerzos para unificar la legislación civil y comercial. La “comercialización” del derecho civil
impone cambios legislativos que no prosperan. En la década de los ’90 (con Menem) la

19
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

globalización hace sentir su fuerza con el neoliberalismo, se va imponiendo el criterio de la


disminución de la presencia estatal en la activad económica, reduciéndose la interacción directa a
través de la privatización de empresas estatales, y la indirecta, a través de la “desregulación” de la
actividad privada.
Son significativas las leyes de fondos comunes de inversión, la organización del Banco Central,
la defensa del consumidor, la de cheques, etc.
El sistema se sostiene mediante la libre convertibilidad de la moneda nacional al dólar. El
continuo déficit fiscal, provoca la quiebra del Estado Argentino y la crisis del 2001 y principios
del 2002.

Reformas introducidas al código de Comercio.


Varias fueron las reformas introducidas al nuevo cuerpo legal a lo largo del tiempo.
La primera reforma.
La primera reforma, de 1889, prácticamente refleja la estructura básica del Código de Comercio
Argentino derogado, y estableció el cuerpo legal de 1586 artículos, dividido en cuatro libros:
1) De las personas del comercio.
2) De los contratos de comercio.
3) De los derechos y obligaciones que resultan de la navegación
4) De las quiebras.
Las reformas posteriores.
Innumerable seria la lista de las normas complementarias del Derecho Comercial Argentino que
han introducido modificaciones al Código de Comercio, o se han constituido en leyes específicas
complementarias de la regulación mercantil.
No puede dejar de mencionarse algunas de las más importantes normas, como la ley 3975,
referida a las marcas de fábrica, comercio y agricultura, modificada posteriormente por la ley
22.362; la ley 9643 sancionada en 1914, referente a los warrants, y la 9644, referida a prenda
agraria, que fue el antecedente primero y necesario para la posterior sanción de la ley de Prenda
con Registro.
En 1923 fue organizada la inspección de justicia, y en 1926 se dictaron las leyes 11,380 de
Sociedades Cooperativas Agrícolas, y la 11.388 de Sociedades Cooperativas.
Los posteriores intentos de una reforma integral del Código de Comercio fracasaron,
recordándose el decreto 1936.
Luego se dictaron normas específicas de la disciplina mercantil, como ley 11.645, sobre
sociedades de responsabilidad limitada; se decreto la superintendencia para el control de la
actividad aseguradora, por ley 11.672; la ley de quiebras 11.719; la ley de transferencia de fondos
de comercio, 11687, la ley 13.663 en materia de transporte a cargo del Estado, la ley 14.769
referida a la creación de un juzgado a cargo del Registro publico de Comercio.

20
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Posteriormente, por la ley 17.024, se concibe un régimen de fomento de comercialización


masiva, de productos de primera necesidad, y por la ley 17.145 se norma la publicación de
balances y se modifica el régimen para entidades de seguros. La ley 17. 325 regula la actividad de
los despachantes de Aduana y la ley 17.811 creó la Comisión Nacional de Valores y reguló la
oferta de títulos publico y privados, en una legislación que en la actualidad está bajo las normas
de la ley 26.831 de Mercados de Capitales.
Los proyectos de unificación.
Mucho se ha debatido en doctrina respecto de la conveniencia de establecer un régimen único de
obligaciones civiles y comerciales, bajo el argumento de que la división del Derecho privado en
sus dos ramas, civil y comercial, obedecía exclusivamente a una razón histórica.
Tanto la II Conferencia Nacional de Abogados de 1926, como la VI Conferencia en 1959, se
pronunciaron sobre la conveniencia de armonizar en un sistema único ambos regímenes mediante
la sanción del Código único de obligaciones y contratos.
En el año 1986 la Cámara de Diputados de la Nación designo una Comisión especial con el
objeto de elaborar un proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial. Dicha comisión,
presidida por el Diputado Osvaldo Camisar, requirió el asesoramiento honorario de diversos
juristas notables de nuestro medio.
El proyecto elaborado por la Comisión de Juristas fue prontamente aprobado por la Cámara de
Diputados el 15 de julio de 1987, aunque sufrió una considerable demora en el Senado, el cual
encomendó su revisión a una comisión interna. Sin embargo, el 27 de noviembre de 1991 el
proyecto fue definitivamente aprobado por el Poder Legislativo.

El derecho Comercial en el s XXI. Ley 26.994. El Código Civil y Comercial de la Nación.


En 2011 la presidente Cristina Fernández de Kirchner creó la comisión para la elaboración del
proyecto de ley de reforma, actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación.
El Poder Ejecutivo fundamentó la iniciativa sosteniendo que el sistema de derecho privado
había sido afectado en las últimas décadas por transformaciones culturales y modificaciones
legislativas. Destacó la reforma Constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a
nuestra legislación de diversos Tratados de Derechos Humanos.
A criterio del PE estas circunstancias tornaban necesario actualizar y unificar la Legislación
Nacional en materia de Derecho Privado, procurando elaborar una obra que, sin sustituir la
legislación especial, contuviera una serie de principios generales ordenadores.
El código fue sancionado por la Ley 26.994 y se dispuso su entrada en vigencia el 1 de agosto
de 2015.
Los principios del Derecho Comercial se encuentran absolutamente presentes en el nuevo
Código, en la medida en que el mismo no ha importado una unificación del Derecho Civil y el

21
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Derecho Comercial, sino que se limita a la concentración en un único cuerpo normativo central de
normas estructurales y ciertos institutos del Derecho Civil y Comercial.

La cuestión de la autonomía actual del Derecho Comercial. Criticas.


A pesar de la supresión “nominal” de lo mercantil en el nuevo código, que crea una apariencia
derogatoria, la realidad sustantiva es que su “materia” ha permanecido y, en muchos campos, se
ha extendido, manteniéndose sus diversas “autonomías” a saber:
La “autonomía científica” que resulta del mantenimiento de sujetos diferenciados (empresarios,
cuasi empresarios, auxiliares de comercio, sociedades y demás personas jurídicas privadas),
sometidos a un estatuto especial (contabilidad, registración y, en algunos casos, fiscalización) y
de soluciones legales diferentes para algunos casos (prevalencia de reglas comerciales en los
contratos unificados), sin perjuicio de la extensión de soluciones comerciales a relaciones antes
civiles (representación, rendición de cuentas, arbitraje, etc.).
La “autonomía docente” como necesaria consecuencia de la autonomía científica en tanto
implica mantener un objeto de estudio diferenciado del civil, con principios reglas y
características propias.
La “autonomía legislativa” del Derecho Comercial, que si bien se pierde en cuanto a las
materias incorporadas al nuevo código, sí se conserva intacta en las leyes comerciales no
codificadas cuya vigencia se mantiene expresamente.
Los microsistemas y la nueva normativa:
La relación entre un código y los microsistemas es la del sol que ilumina cada uno de ellos y los
mantiene dentro del sistema, con lo que el conjunto formado por el nuevo
CCyC y las leyes especiales vendrían a conformar el Sistema de Derecho Privado.
Legislación complementaria básica:
9644: Ley de Prenda Agraria
11.723: Propiedad Intelectual.
11.867: Transferencia de establecimientos Comerciales e Industriales.
13.246: Arrendamientos y aparcerías rurales.
17.418 Seguros.
19.550: Ley General de Sociedades.
19.552: Servidumbre. Electroducto.

22
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

20.091: De los aseguradores y su control.


20.266: Corredores y martilleros.
20.321: Asociaciones Mutuales.
20.337: Cooperativas.
20.705: Sociedades del Estado.
21.526: Entidades financieras.
22.315: Ley Orgánica de la Inspección General de Justicia.
22.362: Marcas y designaciones.
22.400: Seguros. Productor asesor.
22.802: Lealtad comercial.
22.939: Marcas y señales.
22.240: Ley de defensa del consumidor.
24.441: Inmuebles.
24.452: Cheque.
24.481: Patentes de invención. Régimen y reglamentación. TO.
24.522: Ley de concursos y quiebras.
24.587: Títulos valores. Privados. Normatividad. Régimen.
24.760: Factura de Crédito.
24.921: Transporte. Carga.
25.065: Tarjetas de crédito. Régimen.
25.156: Defensa de la competencia.
25.248: Leasing.
25.326: Habeas data. Protección de datos personales.
25.506: Firma digital.
26.032: Garantías constitucionales. Libertad de expresión. Internet. Búsqueda, recepción y
difusión de información e ideas.
La derogación del Código de Comercio y la eliminación del comerciante:

23
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

No obstante su denominación, ningún capitulo destina a la materia “comercial”, ni hace


referencia alguna al “acto de comercio”, ni al “comerciante” ni a las obligaciones de los
comerciantes, ni a los “agentes auxiliares de comercio” ni tampoco a la “jurisdicción mercantil”.
El código considera a las personas de manera unificada y las clasifica como “personas humanas”
o como “personas jurídicas” sin diferenciar entre sujetos
“comerciales” y “civiles”. También desaparece la diferencia entre contratos “civiles” y contratos
“comerciales”. Hay un tratamiento único y no existe más el “objeto comercial”para diferenciar
entre sí a las sociedades de hecho. Tampoco subsiste un registro público de comercio sino
solamente un registro público.

24
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Unidad 2
1- EL DERECHO COMERCIAL: Concepto y Contenido. Ubicación dentro del
Derecho Privado Patrimonial. El derecho Comercial como derecho del Comercio. El
derecho económico. El derecho económico. El derecho de Empresas. Tendencias actuales
del derecho comercial. Universalidad e integración económica. Unidad y autonomía. El
Código Civil y Comercial y las normas que hacen a la materia mercantil. Fuentes y
principios del derecho Comercial. Orden de prelación de normas mercantiles.
Concepto y contenido. Ubicación dentro del Derecho Privado. Patrimonial.
El derecho comercial es una “categoría histórica” aparecida en occidente a fines de la
Edad Media, que implica la aplicación de una ley especial, diferente a la ley ordinaria o
civil, a ciertas personas y/o bajo ciertas situaciones, con la finalidad de dar celeridad y
seguridad de los negocios, facilitar la captación de ahorros, la circulación del crédito y la
reducción de riesgos. Para ello el Derecho Comercial está integrado por dos clases de
normas: las “delimitativas” y las “prescriptivas”. Las normas “delimitativas” son lasque
disponen en qué casos se aplica la ley, ej. Clasificaciones como “acto de comercio”,
“comerciante”.
Las normas prescriptivas son las que disponen las consecuencias de aplicar la ley
comercial, las que fundamentalmente consisten en:
1. La imposición de un estatuto especial a los comerciantes consistente en exigencias de
registro mercantil, contabilidad legal, rendición de cuentas, régimen especial de concurso
preventivo.
2. La aplicación de soluciones distintas a ciertas obligaciones y contratos.
3. El sometimiento a la jurisdicción mercantil o sea a tribunales diferenciados.
Apariencia y realidad de la materia comercial en el nuevo código:
La apuntada desaparición de toda referencia al acto de comercio, comerciante y a lo
comercial constituye un pecado nominalista, ya que con otras denominaciones y con un
método impreciso, lo cierto es que el Derecho Comercial tal como lo hemos
conceptualizado, y más alla de la apariencia, en la realidad subsiste y se expande en el
nuevo Código, conforme:
El mantenimiento de “Normas delimitativas” para la aplicación del derecho comercial,
con algunas variaciones: al respecto el art. 320 establece que “Están obligadas a llevar
contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad
económica organizada o son titulares de una empresa establecimiento comercial, industrial
o de servicios.
El comerciante fue reemplazado por el “empresario”, el “acto de comercio” por

25
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

“actividad económica organizada” y el nuevo eje es la “empresa”.


Mantenimiento de normas prescriptas: un “estatuto especial mercantil” ahora del
empresario y la subsistencia de los “agentes auxiliares de comercio”. El empresario sigue
sometido a un régimen de contabilidad obligatoria y a un régimen de publicidad registral.
Tales exigencias se mantienen también para los empresarios colectivos y fueron extendidas
a sujetos sin fines de lucro como las asociaciones civiles. Asimismo, la desaparición de la
sociedad civil implica opción legislativa por la solución comercial preexistente. Igualmente
la obligación de rendir cuentas, propia de los comerciantes se expande a sujetos no
mercantiles y se mantienen los estatutos de los “agentes auxiliares del comercio”.
Mantenimiento de las “soluciones comerciales” en los contratos duplicados, que pasan
a ser regla: en lo contratos antes duplicados y ahora unificados corresponde afirmar que se
dio, en general, preferencia a la solución comercial por sobre la solución civil.
Derecho comercial. Concepto y contenido.
Es un concepto generalmente aceptado que el Derecho Comercial nace y se desenvuelve
como un derecho especial o de excepción frente al Derecho común o civil.
El Derecho Comercial ha sido tradicionalmente concebido hasta fines del siglo pasado
como “El derecho de la economía organizada, y que la empresa era la persona económica
que el Derecho Comercial ha regulado, al menos hasta hace dos décadas.
La definición del Derecho Comercial siempre estuvo muy ligada a la particular situación
histórica que les tocó vivir, y al análisis de la evolución y el desarrollo del mismo.
Sin embargo, con el comienzo del siglo XXI esta última idea tuvo un cambio fundamental,
en la medida en que la propia dinámica de los negocios y las reconversiones por las que ha
tenido que pasar el mercado, han hecho que ya no se tienda a una identificación de la
materia mercantil con los sujetos sino más bien con la actividad.
Hasta fines del siglo XX era predominante el pensamiento según el cual el centro de la
materia mercantil se encontraba en la empresa y en la organización, alrededor de la cual
giraban los bienes, los servicios y la actividad, hoy esto ha cambiado, pues lo central es la
Actividad alrededor de la cual giran las formas de organización de la empresa, como los
sujetos y los bienes. Ha cambiado el centro de la escena.
El moderno concepto del Derecho Mercantil o Comercial puede esbozarse como el
conjunto de normas y principios específicos que regulan la actividad económica en el
mercado y el tráfico de bienes y servicios en el mismo.

Ubicación dentro del derecho privado patrimonial.


El derecho comercial se ubica dentro del derecho privado patrimonial, debido a su
estrecha vinculación con las restantes normas de derecho privado, especialmente con el

26
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

derecho civil. Se enmarca en el campo de las relaciones entre economía, sociedad y


derecho.

El derecho comercial como derecho del comercio.


A fines de los años 80, varias de las concepciones clásicas referidas a la personalidad
jurídica, al patrimonio, a los bienes, y aun a la caracterización del modo en el cual se
desenvuelven en el mercado los operadores fueron dando paso a otras miradas.
Se ha producido una derivación de la concepción predominante subjetiva que vinculaba al
Derecho Comercial como derecho de la empresa hacia una concepción predominantemente
objetiva, donde el elemento referente es la actividad.

El derecho económico.
A partir de las dos terceras partes del siglo pasado, el Derecho Comercial ha ido
presentando un fenómeno particular: la pérdida de su carácter identificatorio de Derecho
privado, para ir incorporando a su contenido normas de Derecho Público.
De tal forma, se vislumbra la identificación de esta rama del Derecho con una suerte de
Derecho de las relaciones económicas, al que algunos autores han definido directamente,
como Derecho Económico.
El derecho económico sería una materia nueva, en la cual los elementos jurídicos,
públicos y privados se entrecruzan íntimamente, aunque el fundamento de ese Derecho
Económico es de Derecho privado, con los contratos, la propiedad, el dominio del mercado,
el tratamiento del dinero, el movimiento de precios, las sociedades, las asociaciones y todo
eso, proyectado sobre la economía.
Esta transformación de la economía se caracteriza por la actividad creciente del Estado y
otras corporaciones de Derecho Público.
Hoy ha tomado protagonismo una nueva esencia objetiva, cual es la de entender que el
centro o eje principal de la disciplina mercantil pasa por la actividad económica y el tráfico
en el mercado, y no por los sujetos ni las organizaciones, las que resultan intercambiables.

El derecho de empresas.

El Derecho Empresarial, es una rama del Derecho que se encarga de guiar las actividades
dentro y fuera de las organizaciones. Su función principal es regular a las pequeñas,
medianas y grandes empresas (PYMES).

27
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El término Derecho Empresarial está ligado al concepto corporativo, el cual a su vez, va


de la mano con el derecho laboral.

Fundamentos del Derecho empresarial

La actividad empresarial tiene como objetivo observar la producción de una organización.


Por ejemplo: qué cantidad de capital se invierte para que la producción se lleve a cabo y
cuántos empleados prestan sus servicios para tener un ciclo económico remunerable.

El correcto funcionamiento de las empresas, depende en gran medida de sus normas, las
cuales se vinculan con las distintas categorías del derecho; área que tiene a su cargo la
resolución de aquellos problemas legales que llegaran a suscitarse.

Durante cientos de décadas, la disciplina del derecho ha sido importante para el desarrollo
de las sociedades.

Es por ello que el derecho empresarial se relaciona con otras ramas del derecho, tales
como el civil, comercial, bursátil, patrimonial y mercantil; que a su vez forman parte del
derecho corporativo y comercial.

Tendencias actuales del derecho Comercial.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incorpora algunas de las materias


comerciales y da un tratamiento unificado a las obligaciones y a los contratos. Es así
que regula a la contabilidad, a la rendición de cuentas, a la representación, a los
contratos comerciales típicos, a las reglas de interpretación y al valor de los usos y
costumbres en forma similar a como lo hacía el Código de Comercio derogado, Además,
incorpora a los contratos comerciales atípicos y a los contratos bancarios, introduce reglas
generales en materia de títulos de crédito y regula el contrato de “arbitraje” y los contratos
“de consumo”. El nuevo Código no deroga a las leyes comerciales que remplazaron a los
libros tercero y cuarto del código de comercio, como son la ley de Navegación y la ley de
Concursos y Quiebras, y también mantiene vigentes a todas las leyes “incorporadas” y
“complementarias” del código derogado.

Por su parte, el Registro Público de Comercio pasa a denominarse “Registro Público” a


secas, y nada se regula específicamente sobre actos inscribibles, procedimientos y efectos
de las registraciones. En cuanto a las sociedades, la ley deroga a las sociedades “civiles” y
modifica a la ley 19.550, cuyo nombre ahora será de “ley general de sociedades”, pasando a
los “contratos asociativos” al texto del código civil. Vale decir que desaparecen los
conceptos de “comerciante”, de “acto de comercio”, de “contrato comercial” y de
“sociedad comercial”.

28
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Unidad y autonomía.
Los principios del Derecho Comercial se encuentran absolutamente presentes en el
articulado del nuevo Código, manteniendo la plena vigencia de las leyes especiales
complementarias dictadas en relación a cada una de estas ramas las que, en su mayoría, no
han sido modificadas.
Lo que ocurre a confusión es la circunstancia de que ya no será tan sencillo identificar la
naturaleza civil o comercial de las normas por su ubicación en un Código diferente, sino
que se deberá estar atento a la naturaleza de los derechos y obligaciones que la norma
particular regula, y de allí surgirá el conjunto de disposiciones aplicables, en especial en lo
que hace a las reglas, valores, principios, usos prácticas y costumbres.

Autonomía científica, didáctica y legislativa.


A partir del CCYC se puso en duda la autonomía legislativa, si seguía existiendo en la faz
disciplinar y científica. Sin embargo, que estén en una misma ley con el código civil hay
autonomía si se establecen derechos y obligaciones distintos a los sujetos de la economía
organizada. En la medida en que se regulan actividades distintas existe autonomía
científica.
Los principios del derecho comercial hoy son en virtud de una mayor responsabilidad.
Deber de informar, seguridad, responsabilidad.
Un derecho tiene autonomía en la medida que regula una materia distinta al resto.
El código civil y comercial y las normas que hacen a la materia mercantil. Fuentes y
principios del derecho Comercial. Orden y prelación de las normas mercantiles.
Para poder aprehender la materia mercantil, implica necesariamente conocer cuáles son las
normas aplicables en la materia estableciendo el orden de prelación existente entre las
mismas.
La ley mercantil.
La ley mercantil es la norma jurídica emanada de los órganos competentes del Estado y
destinada a regular la materia mercantil, esto es, todos aquellos supuestos de hecho a los
que la propia ley considera mercantiles en cuanto ha sido dictada con el fin de regular
principal y directamente dicha materia mercantil.
De esto desprende que, dentro de las leyes, pueden encontrarse aquellas destinadas a
regular exclusivamente la materia mercantil u otras destinadas a regular principalmente
dicha materia, pero no exclusivamente la misma. Para determinar tal carácter de mercantil,
debe presentarse especial atención al contenido de la ley y a las relaciones jurídicas que
dicha ley tiende a regular.

29
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La primera fuente del derecho mercantil es la ley mercantil, y ésta debíamos encontrarla,
primeramente, hasta el 31 de julio de 2015 en el Código de Comercio y sus leyes
complementarias. Del mismo modo, el carácter mercantil de las normas debemos buscarlo
en su contenido y en las relaciones particulares que tienden a regular.
Las restantes leyes, no pueden ser consideradas leyes mercantiles, aun en casos que
puedan aplicarse o influyan directamente en materia del comercio, pues conservan su
carácter originario, tal como ocurre con las leyes civiles.
A partir de la sanción del nuevo Código Civil y comercial de la nación, no se altera este
concepto, sino que la fuente legal seguirá estando en la ley mercantil o comercial, la que
estará conformada por:
- Las leyes especiales en la materia comercial. (La Ley General de Sociedades, Ley
de Defensa del Consumidor, Ley de Concursos y Quiebras, entre otras)

- Las normas comerciales incluidas en las leyes ordinarias. (arts. 320 y siguientes del
nuevo código en la medida que regulan obligaciones y cargas en cabeza de personas
humanas que desarrollen actividad económica en forma organizada, o las que regulan el
contrato de factoraje en los arts. 1421, etc.).

- Ello conforme a lo dispuesto por los artículos 1, 963. 1710 y concordantes del
nuevo código.

Los usos, prácticas y costumbres mercantiles:

La costumbre permite el surgimiento del denominado Derecho consuetudinario, que es el


modo habitual de actuar que se adquiere por la repetición de actos de la misma naturaleza.
Sin embargo la costumbre jurídica adquiere otra entidad porque es la reiteración por parte
de la comunidad, de un mismo acto, con el convencimiento que responde a una necesidad
social y que se practica con conciencia de obligatoriedad.
Caracteres:
Es una repetición de idénticas conductas frente a condiciones y circunstancias iguales.
Tiene aprobación expresa o tácita de los órganos estatales competentes.
Sus normas no pertenecen a ningún cuerpo legal.
La sociedad acepta dicha norma como una forma conveniente para la vida social.
Su contenido se respeta con conciencia de obligatoriedad.
La conciencia de obligatoriedad deviene de considerarla una necesidad jurídica.
Los usos por su parte, carecen de conciencia de obligatoriedad y de la práctica por parte de
la comunidad en el convencimiento que puedan responder a una necesidad jurídica.
Comparten con la costumbre su aspecto material consistente en la serie de actos repetidos
de manera constante y uniforme, pero carecen del elemento psicológico, cuales de la
convicción común de que la observancia del uso responde a la necesidad jurídica antes
apuntada.

30
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Las prácticas son meros modos de comportamiento que una determinada comunidad o
grupo realiza o despliega en forma sostenida y repetitiva, aunque sin que generen una
conciencia social de obligatoriedad, sino de mera tradición y asiduidad.
Los usos, prácticas y costumbres mercantiles son aquellas conductas generalizadas,
observadas en forma repetitiva por los comerciantes y empresarios de una determinada
plaza, o de un sector o rama determinados, en el ejercicio de su actividad económica
organizada, con el convencimiento de que responden a una necesidad jurídica para la
seguridad y celeridad del tráfico, vinculados con dicha actividad.
Dado el carácter eminentemente consuetudinario del Derecho Mercantil, tienen especial
importancia como fuente de esta materia.
Los principios del derecho comercial:

Son un conjunto de exigencias de índole axiológica que sirven de inspiración y base a las
prescripciones de los ordenamientos positivos y derivan de normas establecidas, y son el
espíritu o la esencia de la ley.
Constituyen una fuente del derecho para la solución de los casos concretos y conforman
pautas valorativas que poseen la virtud o capacidad para actuar frente a defectos o lagunas
existentes en la ley, ya sea desde:
La heterointegración: se admite que los principios generales correspondan a ideas y
conceptos extralegales que se aplican en los casos de vacíos legales.
La autointegración, es decir, entender que la norma contiene de modo implícito
conceptos y principios generales que habría de derivar de la legislación.
Es decir, los principios en definitiva, guardan relación:
No solamente con la aplicación e interpretación del derecho, sino
Que tienen estrecha relación con la integración y creación jurídica.

¿Existen diferencias entre las reglas y los principios?

i. Por su naturaleza normativa, las reglas son normas de mandato o simples mandatos que se
cumplen o no dependiendo de cada caso, sin términos medios ni conciliación posible entre
ellas en caso de que se contradigan.
ii. Contrariamente los principios se refieren a mandatos de optimización, pues obligan a que
un bien o interés se proteja en cada caso y sea realizado en la mayor medida posible.
Los principios se distinguen de las reglas pues:
a) Las reglas son aplicables a la manera del “todo o nada”. Si se dan los hechos previstos
por una regla y la regla es válida, entonces debe aceptarse la respuesta que ésta proporciona,
sin escapatoria ni mediación posible.
b) Los principios, por su parte, presentan una dimensión que las reglas no poseen: la del
peso y la importancia.
c) La aplicación de los principios hace necesario pesar o ponderar su valor relativo en unas
circunstancias determinadas.
d) Por su parte, las reglas carecen de esta dimensión, pues cuando chocan entre si surge la
pregunta respecto de si deroga una regla a la otra.
Los principios del Derecho Comercial son:
a) La buena fe
b) La publicidad

31
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

c) La presunción de onerosidad
d) La apariencia
e) La confianza
Estos cinco principios se relacionan permanentemente entre sí, e interactúan de un modo en
el cual parecería que el principio de buena fe es el núcleo del cual se desprenden como
principios derivados, los principios de la apariencia, la publicidad y la confianza; mientras
que la presunción de onerosidad constituiría un principio que derivaría de la naturaleza
propia de la actividad mercantil.
La buena fe:
Es un concepto esencialmente ético, se exalta insertándose bajo el fundamento de quela
regla moral sirve para fortificar el Derecho como ciencia. Existen dos acepciones.
La buena fe creencia: resultaría de cierto estado psicológico y de una convicción sincera del
espíritu, que deberá estar fundada con moderada razonabilidad. Es una firme persuasión
sobre la legitimidad con que se adquiere y mantiene una determinada situación jurídica.
La buena fe probidad es la conducta en el obrar, el proceder recto y leal, sin engañar a
nadie y sin intentar perjudicar, descartando hacer uso de los derechos o facultades con
extremo rigor, de modo tal que pueda surgir de este obrar un daño injusto respecto dela otra
parte o de un tercero.
El principio de buena fe normativa en el CCyC:
Es una cláusula general que abarca el ejercicio de cualquier derecho o situación jurídica.
Esta regulada como un principio general aplicable al ejercicio de los derechos. Se hace
presente en el texto legal:

i. En el instituto de abuso de derecho art. 10


ii. En materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica art. 144
iii. En el obrar del deudor y el acreedor, como parámetro de adecuación a lasexigencias de
cuidado y previsión art. 729.
iv. En el régimen de excepciones a los supuestos de mora automática art. 887.
v. En la celebración, interpretación y ejecución de los contratos art. 961.
vi. En las tratativas contractuales imponiendo la pauta de conducta que evite lafrustración
de dichas tratativas art. 991.
vii. En la renegociación de los contratos de larga duración, art. 1011.
viii. En el boleto de compraventa para la protección de los derechos del comprador
art. 1170.
ix. En materia de contrato de transporte art. 1301.
x. Al referirse al comportamiento de los herederos en el contrato de depósito y losalcances
de su responsabilidad art. 1366.
xi. En las normas particulares del contrato de agencia art. 1484.
xii. En el instituto de la prevención del daño art. 1710.
xiii. En materia de imposibilidad en el incumplimiento de obligaciones a los efectos
de la apreciación de la propia imposibilidad art. 1732.
xiv. En lo que hace a la prohibición del establecimiento de un régimen de
dispensaanticipada de la responsabilidad art. 1743.
xv. En materia de gestión de negocios art. 1784.
xvi. Para otorgar efectos particulares respecto de ciertas negociaciones en materia
de títulos valores arts. 1824 y 1868.

32
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

xvii. En la relación de poder en los derechos reales arts. 1918 y 1919.


El principio de publicidad:
Consiste en dos diferentes visiones dentro del mismo instituto, la transparencia y el
conocimiento de actividad comercial respecto de los terceros:
i. La registración de actos y documentos en un registro público.
ii. Los registros documentales y contables.
El registro mercantil es un instrumento de publicidad legal, de forma que los hechos y actos
inscriptos en el se supone que son conocidos por todos. El origen está en el carácter
corporativo que ha tenido el Derecho Comercial.
En lo que hace a los registros documentales y contables, el art. 43 del Código derogado
establecía que todo comerciante estaba obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones
y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una base contable uniforme y de la
que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno
de los actos susceptibles de registración contable.
La generalidad de las legislaciones contiene normas referidas al régimen de contabilidad y
de libros de comercio, determinando además, los requisitos exigidos para que las
anotaciones contenidas tengan verdadera eficacia legal.
En cualquier empresa y aún en las expresiones más primarias, resultan innecesarias algunas
registraciones. Hoy la contabilidad es una necesidad y el medio más importante para
planear y comprobar sus actividades económicas.
El régimen de función contable cumple tres objetivos básicos:
a) El registro de cifras e informaciones.
b) El análisis del material así reunido.
c) El suministro de informes.
La presunción de onerosidad:
En materia de obligaciones comerciales la onerosidad se presume, atento al fin de lucro que
importa toda actividad, mientras que ocurre lo contrario en la contratación civil. Este
criterio se llama principio de onerosidad en la actividad comercial.

La presunción de onerosidad en la normativa del nuevo Código:

Imponen una presunción de onerosidad respecto de ciertos actos jurídicos y los contratos,
mantiene dicho principio presuntivo en normas que anteriormente se encontraban
contempladas en el Código de Comercio derogado.
A modo de ejemplo podemos señalar que:
i. El art. 1322 señala que el contrato de mandato se presume oneroso.
ii. El art. 1357 dispone que el depósito se presume oneroso.
iii. El art. 1527 establece que el mutuo es un contrato oneroso, salvo pacto en contrario.
iv. El art. 1599 brinda el concepto del contrato oneroso de renta vitalicia
v. El art. 2119 admite la constitución del derecho real de superficie a título oneroso.
La apariencia:
La exigencia de hacer más ágiles las distintas formas de circulación jurídica de los bienes
ha impuesto una protección reforzada de los terceros, y en sentido contrario, una menor
garantía de los derechos preexistentes y de las situaciones jurídicas preconstituidas.
En principio la doctrina concuerda en considerar que la apariencia se relaciona con una
situación jurídica, y más precisamente, con un derecho subjetivo. En efecto, se menciona:

33
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

i. La apariencia jurídica.
ii. La apariencia del derecho.
iii. La apariencia de la situación jurídica.
iv. La apparentia iuris.

Una situación jurídica aparenta existir, aunque realmente no existe. Esta circunstancia hace
que entren en juego intereses humanos relevantes que la ley no puede ignorar.
Como lo recuerda la doctrina italiana, la figura de la apariencia es asimilada a un esquema
general de relación:
a) La relación por la cual un fenómeno materialmente presente e inmediatamente real hace
aparecer o manifiesta otro fenómeno, y

b) Este otro fenómeno, no está presente materialmente y no es inmediatamente real.


La apariencia puede tener un doble plano de aplicación. Se le puede aplicar en el plano
subjetivo en cuyo caso se le interpretara subjetivamente. En el lenguaje común, la voz
apariencia denota un fenómeno subjetivo, una situación análoga, a la situación subjetiva del
error.
La apariencia no constituye una categoría autónoma abstracta, sino que opera en el ámbito
de un acto o de un negocio jurídico. El acto o negocio es afectado por una irregularidad de
origen atribuible a la inexistencia de la situación jurídica que constituye su presupuesto
ordinario. La situación jurídica presupuesta es aquella cuya existencia recae el error
objetivamente excusable. Y puesto que esta situación opera como fuente de legitimación
respecto del acto o del negocio, su ausencia debería conducir, directamente a la ineficacia.
El papel jurídico de la apariencia es obviar lo más posible esta causa de ineficacia y
permitir que el acto o negocio irregular produzca de todas maneras los efectos que le son
propios.

La apariencia en la normativa del nuevo Código:


Recoge en materia de representación el principio de la apariencia, que procura protegerla
confianza de los terceros y la celeridad en las transacciones art. 368. Para ello es necesario
que exista una actividad del representado que genere en los terceros la creencia que una
determinada persona reviste el carácter de representante.

El código menciona tres situaciones:


1. Quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al público,
pues se lo reputa apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste.
2. Los dependientes que se desempeñan en el establecimiento a quienes se presume
facultados para todos los actos que ordinariamente correspondan a las funciones que
realizan.
3. Los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento a quienes
se presume facultados para recibir el precio y otorgar correspondiente recibo.
En materia de personas jurídicas privadas protegen al tercero de buena fe en los casos de
aplicación del instituto de inoponibilidad de la persona jurídica.
La confianza legítima:
Este principio adjudica su origen en el Derecho Administrativo. Tenía vigencia en el ámbito
privado en el modo en el cual los comerciantes y artesanos desenvolvían su actividad como

34
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

parte de la relación del tráfico, ante la inexistencia de normas legales imperativas y


regulatorias de la actividad, la cual se ajustaba estrictamente a los usos, prácticas y
costumbres mercantiles.

Así, en las transacciones comerciales, las ferias y los mercados, los comerciantes se
comportaban del modo y bajo el régimen que era esperado. No sólo en lo que hacía a su
vinculación específica en relación con el negocio en particular, sino también en el marco de
las promesas y seguridades que los dueños de los territorios y los agentes del poder feudal y
público otorgaban a los comerciantes que transitaban dichos territorios para concurrir a los
encuentros o eventos que tuvieran en dichos territorios.
Como dimensión objetiva, la confianza legítima configuraría en las reglas que favorecen en
forma general los vínculos entre los poderes públicos y los ciudadanos, por cuanto trata de
normas impersonales que determinan una conducta específica a la generalidad de las
situaciones y que fijan por sí mismos los criterios del régimen jurídico, sin necesidad de que
el órgano encargado de aplicar tales normas tenga un poder de apreciación a su alcance.

En sentido objetivo podría entenderse como una fuente de inspiración de la legislación y de


la potestad reglamentaria, que traduce en reglas precisas los principios de seguridad,
claridad, estabilidad y previsibilidad del Derecho Público y de la actividad administrativa.
La confianza legítima, en su dimensión subjetiva, se presentaría como un mecanismo de
interpretación y de conciliación de los conceptos jurídicos indeterminados como una forma
de flexibilizar la legalidad objetiva con ocasión del examen de los casos particulares.
Se presentaría así la confianza legítima como un principio que permite interpretar, modelar
o conferir, en los casos concretos, las reglas de derecho objetivo. Este enfoque es
iuspublicista.

Es indudable que al admitir que la confianza legítima opera entre particulares, los
contenidos antes expuestos se modifican en el sentido de adaptarse a la posición de quienes
sólo dictan las reglas en las cuales se expresa la autonomía de la voluntad, cuya aplicación
también está planteada sobre la base de límites que no son otra cosa que su flexibilización y
adaptación al momento preciso en el cual tal ejecución debe producirse. En ese sentido,
admitimos la doble dimensión del concepto de confianza legítima.
La confianza legítima en la normativa del nuevo código:
El CCyC ha incorporado el principio en el art. 1068 dentro del régimen de interpretación de
los contratos, señalando que “La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que
las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta
jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”.
Existe consenso en entender que la confianza es la exigencia que se impone a todo aquel
que con sus conductas o sus manifestaciones de voluntad, suscite en otro una razonable
creencia con respecto a ellas, estando obligado a no defraudar esa expectativa. Hay un
contacto entre la buena fe y la confianza.
La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben
recíprocamente. Muchos contratos se celebran en razón de la confianza depositada en uno
de los contratantes.
La aplicación de las reglas y principios del Derecho Comercial:

35
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Las reglas se aplican por medio de la subsunción, en cambio, los principios se aplican
mediante la ponderación, a veces conocida como razonabilidad, proporcionalidad o
interdicción de arbitrariedad.
Los principios generan un derecho de textura abierta, pues estas normas reciben
determinación y precisión a la luz de las exigencias del caso concreto o particular. La
concreción de significados se perfecciona gracias al uso de la razonabilidad y la
ponderación; dos conceptos que están muy presentes en el CCyC. En cada caso se debe
ponderar o pesar cual ha de tener preferencia y en que medida.
En relación con los principios del Derecho Comercial, podemos señalar que los mismos
conforman una red de interaplicación, en la que de un modo funcional interactúan y se
complementan entre si conformando un sistema de principios que cuentan como núcleo
central con la buena fe, y desde y hacia la cual se desprenden y convergen simultáneamente
los cuatro principios restantes tales como la publicidad, la presunción de onerosidad, la
apariencia y la confianza legítima.
Los principios se aplican mediante la ponderación, por lo que el análisis deberá efectuarse
bajo los parámetros de:
1. La razonabilidad,
2. La proporcionalidad y
3. Un inexcusable mecanismo de interdicción de la arbitrariedad.

Actualmente se avanza hacia una textura abierta del Derecho en la cual los diferentes
valores pueden coexistir en pacifica armonía. Los principios que no suscitan problemas de
interpretación, porque responden a una formulación clara, nítida y precisa, a la que sólo
cabe adherir. Ello no impide que puedan existir controversias o discordancias entre varios
principios aplicables en la misma materia, por el propio hecho de la convivencia en la
heterogeneidad.
Producida la controversia, la elección interpretativa o de resolución deberá revestir el
carácter de aceptable y a consecuencia de la jerarquía móvil de los principios eventualmente
colisionantes, deberán establecerse la interpretación y la solución más justa y equitativa de
acuerdo con las circunstancias bajo un criterio de razonabilidad.

2- Materia Comercial, definición. Sistemas subjetivos y objetivos: Situación actual.


La producción, comercialización y contratación masiva. La intervención del Estado en la
economía. La empresa pública. El derecho económico. El neoliberalismo, la globalización y
la desregulación económica. Las regiones económicas. El MERCOSUR.
Materia comercial. Definición.
Es todo supuesto de hecho que la ley considera mercantil. El concepto comprende los
sujetos, objetos, relaciones y negocios sometidos a la disciplina del derecho mercantil.
Objeto de las relaciones mercantiles pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en
los negocios y operaciones comerciales: actos de comercio.

 Sistema subjetivo: es un sistema antiguo –antes del cód. Francés 1807- que entiende que
los actos de comercio eran los realizados por los comerciantes y no existía dificultad para

36
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

identificar a éstos, porque sólo podían ser comerciantes quienes se inscribían en las
corporaciones. Al suprimirse las corporaciones surge un comerciante más sustancial pero
más impreciso, porque su calidad la adquiere del ejercicio de su profesión y no de la
inscripción.

 Sistema objetivo: aparece con las codificaciones, se tiene en cuenta el acto realizado con
prescindencia de quién lo realiza. La calidad de comerciante se adquiere con el ejercicio no
con la inscripción.
En el código civil y comercial desaparecen los conceptos de “comerciantes”, “acto de
comercio”, de “contrato comercial” y de “sociedad comercial”.
Este código admite dos categorías de “personas humanas”, una general y otra especial,
sujeta a obligaciones contables que, a su vez, necesariamente, estarán sujetas también a
practicar una inscripción de antecedentes (publicidad).

Esta categoría especial está compuesta por dos clases:


a. las que realizan una actividad económica organizada, y
b. las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa o de un
establecimiento comercial, industrial o de servicios.
De esto resulta que no sólo los empresarios integran esta categoría especial sino también
quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a configurar
una empresa (cuasi-empresarios).

La producción, comercialización y contratación masiva.


La posibilidad de producir grandes cantidades de bienes iguales entre sí por cada unidad
económica (producción en serie), masivamente también genera la necesidad de hacerlos
llegar a los consumidores por vías de comercialización más o menos uniformes. Hace
necesario también que los contratos que vinculan a los distintos intervinientes del proceso
económico se hagan similares entre sí, porque la pasividad impide discutir condiciones
contractuales caso por caso, salvo en supuestos excepcionales.
Este sistema de expansión requiere una más amplia y sofisticada estructura de
comercialización, también mayores capitales que agrupados permitan afrontar los nuevos
emprendimientos. Las empresas más importantes van adaptando la forma jurídica de las
sociedades de capital, en la cual quien aporta recursos, limita su responsabilidad a lo que
aportó. Por otro lado el aporte se realiza por sujetos que tienen excedentes de capital, a
través del sistema bancario que roma y presta de las bolsas de comercio.
Esta realidad cuantitativa produce el nacimiento de especiales instituciones que deben
regular el derecho mercantil por insuficiencia del derecho civil. Joaquín Garrigues sostiene

37
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

que el derecho mercantil se caracteriza por ser un derecho destinado a regular actos
jurídicos realizados en masa. Cuanto más amplia es la realización en masa, más necesaria es
la adecuada organización, por lo que se torna necesaria la existencia de un protagonista
llamado “empresa” que ordene dichos actos.

La intervención del Estado en la Economía. Le empresa pública. El derecho económico.


En el siglo pasado los hombres tuvieron que aceptar el intervencionismo del Estado como
forma de hacer posible un mayor equilibrio social, porque el libre juego de los intereses
económicos tría la concentración de capitales, el monopolio, la especulación y el
sojuzgamiento de los sectores de menores recursos. El estado interviene de dos maneras:
De manera directa: la empresa pública. El Estado toma participación activa y directa
mediante la instauración y administración de sus propias empresas, o la participación en
empresas particulares en diversas condiciones. Ejemplo: la explotación de petróleo.
De manera indirecta: el derecho económico. La primera guerra mundial, puso en
manifiesto la insuficiencia del liberalismo económico para ordenar la economía en época de
crisis. Surge así un nuevo orden jurídico, el “derecho económico”, que se revelaría en los
estados intervencionistas. Este derecho está conformado por el conjunto de normas que
dicta el estado para regular la actividad económica. Estas normas no son de derecho
comercial, son de derecho público, y constituyen la política económica de un Estado. El
contenido del derecho económico es variable en cada estado, acá por ejemplo tenemos:
• Ley 25.156 defensa de la competencia
• Ley 22.802 de lealtad comercial
• Ley 24.240 defensa al consumidor y usuario
• Ley 21.526 de entidad financiera

El neoliberalismo, la globalización y la desregulación económica.


El neoliberalismo es un modelo económico surgido en la posguerra como una reacción
teórica y política contra el Estado de Bienestar (Anderson, 1997).
Creado por Friedrich Hayek y Milton Friedman, comenzó a implementarse en 1973,
durante el régimen dictatorial del General chileno Augusto Pinochet y en 1976, durante la
dictadura militar argentina. Unos años más tarde, fue instaurado por Margaret Thatcher en
Gran Bretaña y Ronald Reagan en Estados Unidos. Luego de propagarse por el resto de
Europa y toda Latinoamérica desde finales de la década del ́80, a comienzos de la década
siguiente se expandió a los ex países comunistas, adquiriendo una hegemonía a nivel
mundial.

38
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Para entender esta hegemonización debemos tener en cuenta que, a comienzos de la


década del ́80, los gobiernos neoconservadores de Reagan y Thatcher llevaron a cabo una
“reorganización ideológica” que resultaría clave. En efecto, si anteriormente estos sectores
habían apoyado a gobiernos dictatoriales para evitar el “peligro rojo”, su punto de partida
actual consistía en conciliar los principios neoliberales con los valores democráticos.
Según la nueva concepción, no podría haber democracia sin capitalismo, ya que los dos
eran considerados intrínsecamente inseparables. La valorización de los principios
democráticos fue acompañada, al mismo tiempo, por una “firme voluntad internacionalista”
que impulsó la expansión mundial del proyecto de capitalismo democrático en clave
neoliberal (Ezcurra, 1998). El resultado fue el esparcimiento del modelo en los países de
Latinoamérica y en los ex países comunistas del este hacia finales de la década del ́80 y
comienzos de los ́90. En segundo término, la expansión mundial de la globalización
neoliberal fue posible debido a que la crisis de la deuda, iniciada a comienzos de los ́80,
obligó a los países latinoamericanos a pedir préstamos a los organismos internacionales de
crédito.
Los técnicos que formaban parte de esos organismos, principalmente del FMI,
comenzaron a exigir la implementación de férreas políticas de estabilización
macroeconómica, en especial en materia de presiones inflacionarias y de las cuentas fiscales
y externas, y la realización de reformas de mercado.
Estos ajustes y reformas estructurales, fuertemente alentados, como dijimos, por los
sectores neoconservadores, apuntaban a una profunda reorganización del Estado y la
sociedad orientada a través de políticas de privatización de empresas estatales,
desregulación de los mercados internos, apertura radical de las economías al capital
transnacional y contracción del gasto público social (Ezcurra, 1998).
A partir de allí, los teóricos del neoliberalismo comenzaron a referirse a la existencia de
un proceso inevitable que sería denominado corrientemente como globalización.
Este fenómeno, que en realidad tiene antecedentes que se remontan a los orígenes del
capitalismo, exigía el cumplimiento de determinadas “reglas” para formar parte del mismo.
De esa tarea se ocuparon los técnicos de los organismos multilaterales y las grandes
potencias mundiales, quienes afirmaban que, si los países menos desarrollados aplicaban
sus “recetas”, esto es, si privatizaban las empresas estatales, desregulaban totalmente los
mercados, reducían el gasto público, equilibraban las cuentas fiscales y flexibilizaban el
empleo, lograrían la llegada masiva de inversiones. Esto permitiría a sus países “insertarse
en el mundo”, acceder al crecimiento de sus economías y, mediante un efecto “derrame”
basado en la “mano invisible” del mercado, generar un “desarrollo sustentable” que se
distribuiría a todos los habitantes del planeta.
Esta imposición de “recetas”, también conocidas como “Consenso de Washington”, fue
acompañada, además, por un discurso que aseguraba que la única respuesta posible ante la
globalización era la sumisión pasiva como si se estuviera en presencia de un fenómeno
inevitable como son las catástrofes naturales. Si se respetaba a las “fuerzas del mercado”,
esta visión fundamentalista prometía que el crecimiento de la economía mundial sería más

39
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

rápido y estable, y que los frutos del desarrollo se distribuirían entre todos los habitantes del
planeta (Bauman, 2003).
Como veremos a continuación, esta visión produjo importantes consecuencias políticas,
económicas y sociales.
La globalización.
La globalización es un proceso de interacción e integración entre la gente, las empresas y
los gobiernos de diferentes naciones. Es un proceso en función del comercio y la inversión
en el ámbito internacional, el cual cuenta con el respaldo de las tecnologías de la
información.
La ola actual de globalización ha adquirido un gran impulso debido a las políticas que han
abierto las economías internas e internacionales. Muchos gobiernos han adoptado el sistema
de libre mercado.
Los gobiernos también han negociado dramáticas reducciones de las barreras comerciales
y han suscrito acuerdos internacionales para promover el comercio de bienes, servicios e
inversión.
Una característica decisiva de la globalización es una estructura industrial y comercial
financiera en el ámbito internacional, que genera un mercado y un ámbito de coexistencia
global.
En lo que hace a la evolución del Derecho Comercial, la globalización ha sido el
fenómeno que más ha contribuido en la nueva objetivación de la materia bajo la óptica de la
actividad; la que adquiere un desenvolvimiento global, que traspasa fronteras, idiomas y
culturas.

Las regiones económicas. El MERCOSUR.


El Mercado Común del Sur (MERCOSUR) es una unión aduanera conformada por
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
Fue creado el 26 de marzo de 1991 con la firma del Tratado de Asunción por parte de
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. A su vez, su existencia como persona jurídica de
Derecho Internacional fue decidida en el Protocolo de Ouro Preto, firmado el 16 de
diciembre de 1994, que entró en vigor el 15 de diciembre de 1995. El Protocolo de Ouro
Preto estableció un arancel externo común, y desde 1999 existe una zona libre de aranceles
entre sus integrantes, aunque exceptuando a una serie de productos. En 2006 Venezuela
firmó el Protocolo de Adhesión al Mercosur, completando el proceso en 2012, momento
desde el cual se convirtió en miembro pleno. En 2012 Bolivia firmó el Protocolo de
Adhesión al Mercosur que fue perfeccionado en 2015 con la firma en conformidad de
Paraguay, siendo considerado Estado parte "en proceso de adhesión" (con voz pero sin
voto) hasta que se complete el trámite legal, momento desde el cual, de completarse, pasará
a ser miembro pleno.

40
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El MERCOSUR se basa en una Carta Democrática que no permite la pertenencia al


bloque de países no democráticos, estableció una zona de libre comercio y acuerdos de
arancel común, así como diversos mecanismos de complementación productiva y de
integración económica, social y cultural, incluyendo la libre circulación de los ciudadanos
del bloque.
Es considerado como una potencia económica. Por otro lado, el MERCOSUR se
constituye como el área económica y plataforma industrial, más dinámica, competitiva y
desarrollada, no solo de Latinoamérica, sino de todo el hemisferio sur. Está considerado
como el cuarto bloque económico del mundo, en importancia y volumen de negocios, y la
quinta economía mundial, si se considera el PIB nominal producido por todo el bloque.

3- EL DERECHO COMERCIAL POSITIVO ARGENTINO; Organización


legislativa y áreas comprendidas. Análisis básico de la Constitución Nacional con relación
al derecho comercial. El contenido de los derechos constitucionales económicos. La
protección constitucional del consumidor. La protección Constitucional del ambiente. El
derecho de propiedad.

Análisis básico de la Constitución Nacional con relación al Derecho Comercial.


Así como los comerciantes están sometidos al cumplimiento de una serie de obligaciones
mercantiles, gozan de ciertos derechos que les posibilitan y facilitan ese ejercicio. Son
derechos garantizados por la constitución nacional a todos los habitantes del país.
Artículo 1º.- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa
republicana federal, según la establece la presente Constitución.
Artículo 9º.- En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales,
en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso.
Artículo 10.- En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los
efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de
todas clases, despachadas en las aduanas exteriores.
Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda
industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa
sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de
profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.
Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

41
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Artículo 75.- Corresponde al Congreso:


Inc. 1: Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y
exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes
en toda la Nación.
Inc. 10: Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que
considere convenientes, y crear o suprimir aduanas.
Inc. 12: Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, (…).
Inc. 13: Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí.

La protección constitucional del consumidor.


Con la reforma introducida en la Constitución Nacional argentina en el año 1994, en el art
42 de dicho cuerpo normativo se incluyó una norma específica referida a la protección de
los consumidores.
Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo
y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados,
al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los
servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos, y os marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las provincias interesadas, en los organismos de control.

Dentro de las garantías constitucionales que se les han otorgado a los consumidores y
usuarios, insistimos que es un deber del Estado la protección de los mencionados
consumidores y usuarios, proveyéndoles:

- Educación para el consumo.


- Prevención para evitar toda forma de distorsión de los mercados.
- Controles de los monopolios naturales y legales.
- Calidad y eficiencia en los servicios públicos.

42
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

- Promoción para la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.


Se señaló que el propósito de la nueva norma era consagrar los derechos del consumidor y
establecer un sistema de garantías.
Los convencionales entendieron que los derechos tienen que ser respetados, no solo por
los empresarios y por los proveedores sino también por el Estado.
El Derecho del Consumidor importa un conjunto de normas que amparan y protegen a los
sujetos que asumen el rol de consumidores de bienes o servicios, como una de las partes en
las relaciones de consumo, frente a un proveedor, con el objeto de garantizar dichos sujetos:
- La libertad de contratación y libre elección de los alcances de dicha contratación.
- Un trato digno, equitativo y no discriminatorio.
- Amplio acceso a la información relevante.
- El derecho a la provisión, por parte del proveedor y de las autoridades de
aplicación de las normas, de mecanismos eficaces de información y de consulta, de carácter
jurídico, con el objeto de ser informados respecto de sus derechos específicos.
- La recepción de publicidad transparente y fidedigna, con exclusión de todo
mecanismo o herramienta distorsiva, engañosa o imprecisa, respecto del contrato, los
productos y servicios involucrados y del mercado.
- Protección a la materia de operaciones celebradas fuera de los establecimientos,
por métodos no presenciales, y por medios electrónicos.
- Protección legal frente a situaciones de abuso y de desequilibrio en el ámbito de
los proveedores, o de los términos contractuales.
- Prevención de la seguridad y salubridad en el consumo, interviniendo de manera
represiva para castigar aquellas conductas que pongan en peligro al consumidor.
- Tener a su disposición mecanismos de fácil acceso para el reclamo, determinación
y percepción de las indemnizaciones por los daños y perjuicios que pudiera sufrir con
motivo u ocasión de la relación de consumo.
- Procedimientos para la defensa del consumidor que resulten efectivos y accesibles,
facilitando el acceso a la justicia y poniendo en manos del consumidor afectado las
correspondientes acciones individuales uy también las colectivas.
- La promoción del desarrollo de asociaciones y federaciones de consumidores y
usuarios, participando en los procesos de elaboración de las normas que les afecten,
quedando también legitimadas para participar y promover acciones colectivas.
- La facilitación y promoción de la educación en materia de consumo sustentable, de
mecanismos de prevención de eventuales situaciones de sobreendeudamiento e insolvencia
derivada de cuestiones vinculadas con las relaciones de consumo
- Promoción del manejo de economías domésticas y conductas sustentables con
protección del medio ambiente y los recursos naturales.

La protección constitucional del ambiente.

43
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Artículo 41- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de
preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer,
según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren
las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos,
y de los radiactivos.

El derecho de propiedad.
Artículo 17- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser
privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de
utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso
impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°. Ningún servicio personal es
exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la
ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino.
Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

44
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Unidad 3
P1. El comerciante: antecedentes. Situación en el código civil y comercial de la nación.
Obligados y excepciones. Modo de llevar la contabilidad. Registros
indispensables. Requisitos para ser llevados en legal forma. Aspectos materiales
de la contabilidad. Valor probatorio de los registros. Exhibición de los libros y
registros.

El comerciante: antecedentes.
Situación en el código de comercio (derogado).
El primer paradigma consagrado en el Código de comercio derogado era la figura del comerciante y el
conjunto de ellos, a los que el art. 1 del éste concebía como aquellos “individuos que, teniendo capacidad
legal para contratar, ejercen por cuenta propia, actos de comercio, haciendo de ello su profesión
habitual…”
Se denominaba, en general, comerciante a toda persona que hacia profesión de la compra venta de
mercadería, y, en particular, se denominaba comerciante al que compraba y había fabricar mercaderías
para vender por mayor o menor, recibiendo también el calificativo los libreros, merceros, y tenderos, de
toda clase, que vendían mercancías que no habían fabricado.

45
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

En la terminología del Código de Comercio derogado, eran comerciantes por menor los que
comerciaban, habitualmente, en las cosas que se miden, se venden por metros o litros, en las que pesan
por menos de diez (10) kilogramos, y en las que se cuentan por bultos sueltos.
Todos los que tenían la calidad de comerciantes, según la ley, estaban sujetos a la jurisdicción,
reglamentos y legislación comercial; y los actos de los comerciantes se presumían siempre actos de
comercio, salvo prueba en contrario.
Artículo 1.- La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para
contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual.
Artículo 2.- Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesión de la compra o venta
de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para
vender por mayor o menor. Son también comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda
clase que venden mercancías que no han fabricado.
Artículo 3.- Son comerciantes por menor los que, habitualmente, en las cosas que se miden, venden
por metros o litros; en las que se pesan, por menos de 10 kilogramos, y en las que se cuentan por
bultos sueltos.
Artículo 4. - Son comerciantes así los negociantes que se emplean en especulaciones en el
extranjero, como los que limitan su tráfico al interior del Estado, ya se empleen en un solo o en
diversos ramos del comercio al mismo tiempo.
Artículo 5.- Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la
jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen
siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario.
Artículo 8.- La ley declara actos de comercio en general:
1.- Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con
su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor
o menor valor;
2.- La trasmisión a que se refiere el inciso anterior;
3.- Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;
4.- Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel
endosable o al portador;
5.- Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de
mercaderías o personas por agua o por tierra;
6.- Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;
7.- Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo
relativo al comercio marítimo;

46
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

8.- Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en
cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen;
9.- Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;
10.- Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;
11.- Los demás actos especialmente legislados en este Código.
El código de comercio derogado era un código objetivo y mixto.
El nuevo cccn sigue siendo objetivo.

Situación en el Código Civil y Comercial.


El nuevo código civil y comercial ha abandonado el paradigma de la figura del comerciante como
categoría de sujeto al cual se le asigna un estatuto particular.
Sin perjuicio de ello –y atento a la necesaria conexión que, regularmente los nuevos paradigmas tienen
en relación con los paradigmas abandonados, de los cuales suelen nacer– cabe aclarar que existe una
cierta reformulación de esta figura bajo el concepto contenido en el art. 320 del nuevo cuerpo legal que
determina ciertas cargas y obligaciones particulares respecto de determinados sujetos –personas
humanas– que “…realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa, o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios…”; concepto –éste– que , en el ámbito
de las relaciones de consumo, recoge también el nuevo legislador en el art. 1093 al referirse a la figura del
proveedor, a quien caracteriza con “…persona humana … que actúe profesional u ocasionalmente…2 o al
titular de una “…empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por
objeto la adquisición, uso goce de los bienes y servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su
uso privado, familiar o social…”
Adicionalmente, se elimina el requisito estricto de la profesionalidad y la habitualidad en el desarrollo
de la actividad, pues por vía del Derecho del Consumidor –de naturaleza claramente comercial o
mercantil– se otorga el carácter de proveedor en las relaciones de consumo incluso a quienes pudieran
desarrollar la actividad ocasionalmente –art. 1092 del c cccn y art.2 de la ley 24.240, texto según ley
26.361.
Cualquier sujeto que realice una actividad económicamente organizada, hace comercio.

Obligados y excepciones.
Articulo 320.- Obligados. Excepciones. “Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas
jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar
contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, como
se establece en esta misma Sección.

47
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en
esta Sección las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y
conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades
dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas
en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las
actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine
cada jurisdicción local”.
Constituye una obligación legal de toda persona jurídica privada y de las personas humanas titulares de
empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicio llevar contabilidad atinente a su
actividad. Se trata de una obligación de importancia por múltiples factores, cuyo incumplimiento acarrea
sanciones indirectas. Otros sujetos pueden llevar contabilidad voluntaria. Se exime a los que desarrollen
profesiones liberales y quienes ejerzan actividades agropecuarias o conexas. Situación particular de las
sociedades profesionales y de la empresa agraria. La obligación de llevar contabilidad en los
emprendimientos de pequeño volumen.
La norma impone y extiende la obligación del llevado de contabilidad a todas las personas humanas:
a) que desarrollen una actividad económica; o
b) sean titulares de empresas.
Y también a las personas jurídicas privadas. Aunque se exceptúa de tal obligación a las personas
humadas a las que el llevado de libros pudiera resultar gravoso, tales como agricultores y profesionales no
organizados en forma de empresa. Asimismo, se faculta a las jurisdicciones locales a exceptuar también a
aquellas actividades cuyo volumen de giro no justifiquen el llevado de libros.
Se introduce, además, a favor de todas las personas, la posibilidad de llegar contabilidad legal en forma
voluntaria -, si asi lo deciden, en un pie de igualdad respecto de los sujetos obligados.

Modos de llevar la contabilidad.


Artículo 321.- Modo de llevar la contabilidad. “La contabilidad debe ser llevada sobre una base
uniforme de la que resulte un cuadro verídico de las actividades y de los actos que deben registrarse, de
modo que se permita la individualización de las operaciones y las correspondientes cuentas acreedoras y
deudoras. Los asientos deben respaldarse con la documentación respectiva, todo lo cual debe archivarse
en forma metódica y que permita su localización y consulta”.
Existe coincidencia prácticamente unánime en que los principios fundamentales en que debe reposar
cualquier sistema de contabilidad son los siguientes:
a) claridad;
b) veracidad;
c) exactitud; y
d) uniformidad de los criterios de valoración.
48
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Ellos han sido llevados a la jerarquía de requisitos legales.

 La contabilidad debe ser clara, de modo que permita conocer rápida y


fácilmente la situación de la actividad que se desarrolla. No significa esto, por cierto, que tenga
que hacerse en una forma tal que permita ser entendido por cualquier lego, pues ello sería
imposible; pero es necesario que su compilación y redacción respondan a las normas contables
usuales en nuestros ambientes profesionales, y presenten una titulación de los diversos rubros,
que permita ser entendida por una persona medianamente versada en materia empresaria.

 También debe ser veraz y exacta; esto es, no debe falsear ni ocultar
ninguna circunstancia referente a la situación patrimonial de la empresa, y debe expresar, con la
mayor aproximación posible, los valores que integran los diversos rubros.
La veracidad impone fundamentalmente que exista concordancia entre la exposición de los
hechos económicos descriptos en los estados contables y la existencia material de ellos. Se llega
al principio de veracidad o sinceridad cuando hay aplicación de buena fe de las reglas y
procedimientos en vigor en función del conocimiento que el responsable de la contabilidad debe
tener sobre la realidad y la importancia de la operación. La sinceridad hace a la imagen fiel de la
situación y de las operaciones de la empresa

 Finalmente, los criterios de valoración deben responder a una base


uniforme porque es el único modo en que el análisis de la información puede resultar útil para
efectuar comparaciones o comprender la relatividad de los valores involucrados; lo cual se
vincula con el principio de la contabilidad única.

 Formalidad. Los registros y libros que integran la contabilidad deben


sujetarse a formalidades extrínsecas e intrínsecas. Son formalidades extrínsecas las que resultan
del artículo 323. En cambio, son formalidades intrínsecas las que surgen de los artículos 324 y
325. Las formalidades indicadas tienden, en general, a evitar el falseamiento de las constancias
de que se trata, para garantizar la buena fe y evitar fraudes

 Uniformidad. De acuerdo al artículo 321 la contabilidad debe responder a


una base uniforme, lo que permite concebirla como un sistema.
La uniformidad alude a la necesidad de una continuidad en la elección y utilización de Oís
métodos contables durante todo el desarrollo de la actividad económica del sujeto. Dicha
continuidad es de dos clases: externa e interna. La externa requiere que los registros y libros
tengan la misma forma y estructura, única manera de poder abordar un estudio comparativo de
la contabilidad. La interna hace referencia a utilizar siempre el mismo sistema valorativo.
La aplicación de este principio no es solamente reclamada por la buena fe, sino también
impuesta por la técnica contable, puesto que no existe posibilidad de organizar racionalmente
los registros sin uniformidad en la elección de los sistemas y métodos

 Completividad y significatividad. La contabilidad debe ofrecer un cuadro


completo de la actividad del sujeto, no una parcialidad. El principio de Completividad significa,
pues, la necesidad de que la contabilidad como sistema refleje, de un modo u otro, la totalidad
del estado patrimonial del sujeto, de las operaciones realizadas y de su resultado. El principio de
la significatividad, por su lado, complementa al anterior y, asimismo, al de veracidad. Según él,
49
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

cuando los montos involucrados resultan de insignificancia relativa, a los efectos de una
apropiada interpretación, pueden ser incluidos en rubros de conceptos diversos (art. 62, segunda
parte, de la ley 19.550).

 Unidad. El sujeto no puede llevar simultáneamente varios juegos de


registros o libros, pues ello alteraría el orden en que deben hacerse las anotaciones y facilitaría
la comisión de fraudes. Tal el principio de unidad. El principio impone también que los estados
contables deben reflejar inequívocamente los valores patrimoniales y de resultados de la
empresa, no pudiendo limitarse a un sector de la actividad ni a un ciclo del proceso productivo.

 Partida doble. Este método es el que prevalece en la práctica de los


negocios y su establecimiento en el artículo 321 implica un abandono del criterio liberal que en
este punto signó el Código de Comercio derogado —que no imponía ningún método o sistema
contable en particular.
El principio fundamental del método de partida doble consiste en la reunión, ligamen o
vinculación de las cuentas abiertas en los libros. Toda operación se desdobla, a los efectos
contables, en un crédito y un débito.
De tal suerte:
1) toda cuenta consta de dos partes, con términos correlativos, pero antitéticos;
2) en todo sistema de cuentas que se considere, existen, al menos, dos series de cuentas de
tipo opuesto;
3) consecuencia de lo expuesto, hay en toda operación susceptible de contabilización al
menos dos cuentas de signo contrario, y
4) asimismo, los valores monetarios de dichas dos cuentas antitéticas, es decir, de signo
contrario, son iguales, y en dichos valores se utiliza la misma moneda de cuenta
Desde ya que estas registraciones no pueden ser arbitrarias, ni carentes de respaldo; por eso que el art
321 dispone que los asientos deben respaldarse con la documentación respectiva, todo lo cual debe
archivarse en forma metódica y que permita su localización y consulta.

En Paraná, los libros contables se presentan antes el juez de registro, quien lo tiene que aprobar. Esto se
lleva a cabo en la “dirección de registro de personas jurídicas”.
Esto se hace para las personas que están obligadas, los que no estén obligados, pueden solicitarlos, por
ejemplo: abogados o en sí los profesionales.
La contabilidad se debe llevar del modo que cualquier persona que lo lea, pueda comprender a través de
ver el debe y el haber y se respalde con la documentación respectiva, por ejemplo, con una factura o un
remito.

Registros indispensables.

50
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Artículo 322.- Registros indispensables. “Son registros indispensables, los siguientes:


a) diario;
b) inventario y balances,
c) aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige la
importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollar
d) los que en forma especial impone este Código u otras leyes”.
El código de comercio derogado, mencionada e forma específica, como indispensables, dos libros en
particular –el Libro Diario y el Libro Inventario o Balance–, sin perjuicio de imponerle la carga de otros
libros y documentación que correspondieran a una adecuada integración de un sistema de contabilidad
que le exigieran, como dijimos, la importancia y naturaleza de sus actividades.
Con un concepto más moderno, el Código Civil y Comercial de la Nación, no utiliza más la palabra
“Libros” sustituyéndola por “Registros” –que pueden también llevarse en libros, y en algunos casos estos
libros son obligatorios, como lo veremos en el art 323 –, y de un modo similar a lo que establecía el
código de comercio derogado, dispone que son registros indispensables para la contabilidad los
siguientes:
a) El Diario: se asentarán dia por dia, y según el orden en que se vayan efectuando, todas las
operaciones que se realicen, letras u otros cualesquiera papeles de crédito que se libraran,
recibieren, afianzaren o endosaren y, en general, todo cuando recibiere o entregare de su cuenta o
de la ajena, por cualquier título que fuera, de modo que cada partida manifieste quien es el
acreedor y quien el deudor en la negociación a que se refiere.
Las partidas de gastos domésticos basta asentarlas en forma global en la fecha en que salieron
de la caja.
Si se lleva un registro de Caja, no es necesario que se asiente en el registro del Diario los pagos
que hace o recibe en dinero efectivo. En tal caso, el registro Caja se considera parte integrante
del registro Diario.

b) Inventarios y Balances. En éste, por su parte, se abrirá con la descripción exacta del dinero,
bienes muebles y raíces, créditos y otra cualquiera especie de valores que formen el capital del
titular al tiempo de empezar su giro.
En el libro de inventarios y balances se transcribe un detalle analítico del patrimonio del ente al
momento del cierre de cada ejercicio y en el cual, además, se vuelcan los estados contables.
El inventario es una operación previa necesaria para la formación del balance que,
consiguientemente, no se confunde con este último, ya que el balance tiene relevancia autónoma
(a punto que reproduce partidas y cuentas que no se toman en el inventario), pero que conforman
un único registró contable pues se suponen entre sí, se integran recíprocamente y se influyen.
-- En el inventario se detallan y evalúan los componentes activos y pasivos del patrimonio de la
empresa, permitiendo recapitular al final del ejercicio la situación económica y financiera. En él
se registran, entonces, como activos, los Valores que forman el capital de la empresa al tiempo
de empezar su giro, representados en dinero, bienes muebles e inmuebles, créditos, etcétera. Y,
de otro lado, supone el recuento de todas las deudas y obligaciones que gravan el patrimonio.
Se puede hablar de inventario de constitución, que se practica al inicio de la actividad
económica, e inventario de ejercicio, que es el que se realiza a la finalización de cada ejercicio
económico

51
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

-- El balance describe la situación económica, financiera y patrimonial de una empresa a la


fecha de ser confeccionado, con el detalle de la actividad desarrollada, más la que se encuentra
pendiente y de los resultados obtenidos. En columnas separadas se detalla el activo y el pasivo
pertenecientes a un ejercicio determinado, indicando el capital propio que se dispone. Trae un
cuadro de las ganancias y de las pérdidas sufridas, notas complementarias y una memoria.
Comprende todos los bienes, créditos y acciones, así como todas las deudas y obligaciones
pendientes.
La diferencia entre el inventario y el balance radica en la distinta estructuración formal de
representación. El inventario tiene carácter analítico, mientras que el balance es siempre
sintético; en el balance las cuentas figuran agrupadas en masas patrimoniales, en el inventario
aparecen individualizadas.

c) aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige
la importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollar: Fue destacado más arriba el
carácter igualmente obligatorio de estos registros, pese su indeterminación y que ellos resultan
exigibles solamente en razón de la dimensión y la naturaleza de la empresa apreciada
objetivamente según la ciencia contable. En esos términos, se trata de registros no
específicamente identificados, pero necesarios según la actividad de la empresa.
Se interpreta que los registros atinentes a esta categoría son: el Libro Caja, que se lo considera
parte integrante del Diario ; el Libro de Documentos, en el que se asientan los movimientos
contables relativos a títulos de crédito; el Libro de Vencimientos y Efectos a Cobrar y a Pagar; el
Libro de Compras y Ventas, donde se asientan estas operaciones en forma analítica y
cronológica; el Libro de Movimientos de Mercadería; el Libro de Gastos Generales, donde se
asientan los gastos no incluidos en categorías más específicas; el Libro de Ganancias y Pérdidas
(. art. 64, ley 19.550), y el Libro Borrador.

d) los que en forma especial impone este Código u otras leyes. Entre ellos, cabe enunciar: el libro
especial de actas de deliberaciones del consejo de administración o consejo ejecutivo de
fundaciones —art. 207 CCyC—; los libros sobre estado de situación que requiera la naturaleza e
importancia de la agrupación de colaboración o de la unión transitoria —art. 1455, inc. A) y art.
1464, inc. A) CCyC—; los libros contables y de actas impuestos a los consorcios de cooperación
—art. 1475 CCyC—; los libros de actas de administración, de asamblea y de registro de
propietarios y firmas en la propiedad horizontal —arts. 2062 y 2067, inc. I) CCyC— y los libros
de contabilidad impuestos al administrador de un tiempo compartido —art. 2097, inc. E)
CCyC—.

En cuanto a otras leyes, puede mencionarse el libro impuesto a los martilleros y corredores —
arts. 17 y 35 de la ley 20.266—; el libro de operaciones a los viajantes de comercio —art.10 de
la ley 14.546—; el libro de registro de certificados y warrants —art. 4° de la ley 928; arts. 6° y
8° de la ley 9643—; libros ordenados de agentes de bolsa —art. 47de la ley 17.811—; libros
referidos a sociedades —los establecidos por los arts. 73, 162, 213 y 238 de la ley 19.550—;
libros referidos a cooperativas —art. 38 de la ley 20.337—; libros referidos a aseguradoras —art.
37 de la ley 20.091—; libros de sueldos y jornales —ley de contrato de trabajo—; libro de IVA
compras e IVA ventas, etc.

52
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Requisitos para ser llevados en legal forma.


Como deben llevarse los libros.
Articulo 323.- libros. “El interesado debe llevar su contabilidad mediante la utilización de libros y debe
presentarlos, debidamente encuadernados, para su individualización en el Registro Público
correspondiente.
Tal individualización consiste en anotar, en el primer folio, nota fechada y firmada de su destino, del
número de ejemplar, del nombre de su titular y del número de folios que contiene.
El Registro debe llevar una nómina alfabética, de consulta pública, de las personas que solicitan
rubricación de libros o autorización para llevar los registros contables de otra forma, de la que surgen los
libros que les fueron rubricados y, en su caso, de las autorizaciones que se les confieren”.
El código establece que el interesado debe llevar su contabilidad mediante la utilización de libros y que
debe presentar dichos libros debidamente encuadernados, para su individualización en el Registro Público
correspondiente.
Tal individualización consiste en anotar, en el primer folio:
I. nota fechada y firmada de su destino;
II. el número de ejemplar;
III. el nombre de su titular; y
IV. el número de folios que contiene.

Los libros son rubricados osea que poseen un sello que indica el número de registro que establece el
registro público, si se altera conforme al artículo 324 pierde validez

Artículo 324.- Prohibiciones. “Se prohíbe:

a) alterar el orden en que los asientos deben ser hechos;

b) dejar blancos que puedan utilizarse para intercalaciones o adiciones entre los asientos;

c) interlinear, raspar, emendar o tachar. Todas las equivocaciones y omisiones deben salvarse mediante un
nuevo asiento hecho en la fecha en que se advierta la omisión o el error;

d) mutilar parte alguna del libro, arrancar hojas o alterar la encuadernación o foliatura;

e) cualquier otra circunstancia que afecte la inalterabilidad de las registraciones”.


El art. 324 reproduce prácticamente las normas contenidas en el art 54 del código derogado –y sigue
denominando obligación a lo que en puridad de verdad constituye una carga –, prohibiendo:
a) Alterar el orden en que los asientos deben ser hechos: pues es justamente la cronología y sucesividad
lo que otorga garantías respecto de la oportunidad y orden relativos a las personas registradas.

53
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

b) Dejar blancos que puedan utilizarse para intercalaciones o adiciones entre los asientos: pues tal
irregularidad otorgaría la posibilidad de intercalar asientos o registros de modo de adulterar la realidad de
las operaciones.
c) Interlinear, raspar, emendar o tachar. Todas las equivocaciones y omisiones deben salvarse
mediante un nuevo asiento hecho en la fecha en que se advierta la omisión o error.
d) Mutilar parte alguna del libro, arrancar hojas o alterar la encuadernación o foliatura: pues ello
importaría admitir soslayar la propiedad de Completividad que caracteriza a todo sistema de registración
y contabilidad.
e) Cualquier otra circunstancia que afecte la inalterabilidad de las registraciones.
Los libros que carezcan de algunas de las formalidades prescriptas o tengan algunos de los defectos o
vicios advertidos por la ley, no tienen valor alguno en juicio a favor del aquel a quien pertenezcan.

Como se deben llevar los registros.


Artículo 325.- Forma de llevar los registros. “Los libros y registros contables deben ser llevados en
forma cronológica, actualizada, sin alteración alguna que no haya sido debidamente salvada. También
deben llevarse en idioma y moneda nacional.

Deben permitir determinar al cierre de cada ejercicio económico anual la situación patrimonial, su
evolución y sus resultados.

Los libros y registros del artículo 322 deben permanecer en el domicilio de su titular”.
El art 325 recoge principios básicos y elementales para la confiabilidad de un sistema de contabilidad.
En efecto; si la disciplina contable representa la situación inicial del patrimonio afectado a la actividad
empresarial, y las variaciones que el mismo va experimentando a lo largo de los ejercicios económicas,
procediendo al final de cada periodo a ordenar la información para establecer –seguidamente– una serie
de hipótesis en base a las cuales se pueda determinar el beneficio o las perdidas obtenidas en el periodo de
tiempo objeto de análisis, pudiendo, del mismo modo, determinar el valor patrimonial al cierre del
ejercicio, no caben dudas que esto no puede ser llevado a cabo sin una base confiable que responda a
varios parámetros objetivos:
Entre ellos, el código señala cuatro:
I. La cronología: no hay modo de poder efectuar un seguimiento de la actividad empresarial si los
registros no son llevados de un modo cronológico y los asientos no se efectúan en forma
sucesiva.
II. La actualización: de igual manera, en nada ayuda el conocimiento de la actividad de la empresa
y los datos que surgen de su contabilidad, si la misma no está actualizada, pues, sin
actualización, no puede alcanzarse el objetivo señalado en el propio texto del art 3225 de
permitir determinar al cierre de cada ejercicio económico anual de la situación patrimonial de la
empresa, su evolución y sus resultados.

54
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

III. La salvedad de las correcciones: que es lo que otorga confiabilidad a los asientos, de modo que
no puedan ser alterados por terceros o sin remisión a las salvedades efectuadas.
IV. La unidad de idioma y moneda: que es lo que otorga conocimiento y comprensión de los
registros –por el lenguaje –y la homogeneidad que dará fidelidad al análisis –la unidad de
moneda, que el legislador ha fijado como “moneda nacional”.

Deben permitir determinar al cierre de cada ejercicio económico anual la situación patrimonial, su
evolución y sus resultados. Los libros y registros del artículo 322 deben permanecer en el domicilio de su
titular en caso de las asociaciones privadas en la sociedad social. Conforme al artículo 325.

Que deben asentarse en los libros.

Articulo 327.- Diario. “En el Diario se deben registrar todas las operaciones relativas a la actividad de la
persona que tienen efecto sobre el patrimonio, individualmente o en registros resumidos que cubran
períodos de duración no superiores al mes. Estos resúmenes deben surgir de anotaciones detalladas
practicadas en subdiarios, los que deben ser llevados en las formas y condiciones establecidas en los
artículos 323, 324 y 325
El registro o Libro Caja y todo otro diario auxiliar que forma parte del sistema de registraciones
contables integra el Diario y deben cumplirse las formalidades establecidas para el mismo.”.

Conforme a lo dispuesto por el art. 327, en el Diario se deben registrar todas las operaciones relativas a
la actividad de la persona que tienen efecto sobre el patrimonio, individualmente o en registros resumidos
que cubran periodos de duración no superiores al mes. Estos resúmenes deben surgir de anotaciones
detalladas practicadas en subdiarios, los que deben ser llevados en las formas y condiciones establecidas
en los art. 323, 324, y 325. A su vez, la norma también señala que el registro o Libro Caja y todo diario
auxiliar que forma parte del sistema de registraciones contables integra el Diario y deben cumplirse las
formalidades establecidas para el mismo.

El articulo 322 dispone la teneduría indispensable de los libros Diarios y de Inventarios y Balances, sin
perjuicio de la obligación de llevar los libros registrados y la documentación contable que correspondan a
una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que le exijan la importancia y la naturaleza de
sus actividades, de modo que de la contabilidad y documentación resulten con claridad los actos de su
gestión y su situación patrimonial sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico
de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración
contable.
La suficiencia de esta contabilidad, que debe llevarse según las necesidades de cada empresa, será
juzgada en cada caso; es exacto que el sistema introduce, por su elasticidad, cierta incertidumbre para el
comerciante, pero esta incertidumbre se elimina, porque la técnica contable contemporánea provee de
criterios ciertos para la organización de la contabilidad adecuada según las diversas categorías de
empresas –de acuerdo con el desarrollo y actividad -. La relativa incertidumbre del texto legal, -inevitable
porque no pueden preverse las múltiples necesidades de las distintas empresas posibles – es remediada
eficazmente por la técnica.

55
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Hoy entre nosotros, además del Libro de Inventarios y Balances y del Libro Diario, aquellos que
desarrollen actividad empresaria y las sociedades deben llevar, en principio, los siguientes libros de
contabilidad.
a) Libros IVA Ventas;
b) Libro IVA Compras; y
c) eventualmente, libros subsidiarios de Caja y Bancos.

Por su parte, la ley 19.559, que regula las sociedades, dispone normas específicas respecto de los
denominados “Libros de funcionamiento”, en lo referido a registro de accionistas, actas de asamblea,
actas de directorio, registro de asistencia a asambleas, actas de gerencia –para las SRL –, actas de la
comisión fiscalizadora, actas de del consejo de vigilancia, documentación que hace al normal y
conveniente funcionamiento de las sociedades, en normas que resultaran aplicables en cada caso, según el
tipo social correspondiente y la estructura societaria escogida dentro de cada tipo social.

Del mismo modo, también existen normas propias relativas a registraciones que deben efectuarse en
libros especiales para el caso de que la sociedad realce alguna actividad en particular sujeta a
reglamentaciones específicas o a contralores administrativos externos en razón de actividades regladas.

Las personas humanas que desarrollen actividad empresaria y las personas jurídicas que tengan
empleados en relación de dependencia, deben, además, rubricar un libro de remuneraciones conforme a la
ley 20.75, que podrá ser llevado en forma de libro o en hojas móviles.

Adicionalmente, si existieran convenciones colectivas o reglamentaciones especiales que determinen


otros registros, también serán llevados, como es el caso del Libro de Viajantes de Comercio, conforme a
la ley 14.546.

Aspecto material de la contabilidad.

Artículo 326.- Estados contables. “Al cierre del ejercicio quien lleva contabilidad obligada o voluntaria
debe confeccionar sus estados contables, que comprenden como mínimo un estado de situación
patrimonial y un estado de resultados que deben asentarse en el registro de inventarios y balances”.

Los informes contables son el medio por el cual el emisor comunica la información contable a terceros.
Los informes contables de la contabilidad financiera reciben el nombre de estados contables.

Los estados contables brindan información principal y complementaria.

La información principal integra lo que se llama cuerpos de los estados contables. Los cuerpos de los
estados contables son los cuadros que presentan en forma sintética la información correspondiente.

Son estados contables básicos: 1) el estado de situación patrimonial o balance general; 2) el estado de
resultados; 3) el estado de evolución del patrimonio neto, y 4) el estado de flujo de efectivo o estado de
variaciones del capital corriente o estado de origen y aplicación de fondos.

56
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La información complementaria es, por su lado, la que debe exponerse, pero no está incluida en el
cuerpo de los estados básicos. Dicha información se expresa en: a) el encabezamiento de los estados
contables; b) las notas explicativas de los estados contables, y c) los cuadros anexos de los estados
contables.

Son aspectos comunes a todos los estados contables:

1) La moneda en que deben expresarse. En un contexto de inflación o deflación, los estados contables
deben expresarse en moneda de poder adquisitivo de la fecha a la cual corresponden. En un contexto de
estabilidad monetaria, se utilizará como moneda homogénea a la moneda nominal.

2) Información comparativa. Los estados contables básicos se presentan a dos columnas: en la primera
se exponen los datos del período actual; en la segunda, la siguiente información comparativa: a) cuando
se trate de ejercicios completos, la correspondiente al ejercicio precedente; b) cuando se trate de períodos
intermedios, la correspondiente al período equivalente del ejercicio inmediatamente precedente.

3) Síntesis y flexibilidad. Los estados contables básicos deben ser presentados:


a) en forma sintética para brindar una adecuada visión de conjunto;
b) exponiendo, en carácter de complementaria, la información necesaria no incluida en el cuerpo de
ellos. Las normas contables, dictadas fundamentalmente por los organismos profesionales, son flexibles y
permiten su adaptación a las circunstancias de cada caso.

Estados contables "mínimos" exigidos por el Código y periodicidad

Determina el artículo 326 del Código que todo aquel que lleva contabilidad, sea obligada o voluntaria
(art. 320), debe confeccionar estados contables. Ese deber se cumple cuando, como mínimo, se
confecciona el estado de situación patrimonial (o balance general) y el estado de resaltados. Es decir, el
artículo 326 exige, como mínimo, dos de los cuatro estados contables básicos enumerados en el parágrafo
anterior. En cuanto a la periodicidad de estos estados contables, depende, entre otras cosas, de la
naturaleza jurídica del sujeto, de su actividad, de lo que prevean normas especiales, etcétera. El artículo
326 determina, con carácter general, que la confección de tales instrumentos debe hacerse "al cierre del
ejercicio".

El criterio es, pues, que entendido el ejercicio como el transcurso de año, a su cierre se confeccionen los
estados contables de que se trata. En otras palabras, los estados contables deben ser anuales

Estado de situación patrimonial o balance general. Concepto

El estado de situación patrimonial o balance general expone, en un momento determinado, el activo, el


pasivo y el patrimonio neto y, en su caso, tratándose de sociedades, la participación minoritaria en las
sociedades controladas.

La composición de cada uno de esos elementos es la siguiente.


 Activo. Un sujeto tiene un activo cuando, debido a un hecho ya ocurrido, controla los beneficios
económicos que produce un bien (un objeto material o inmaterial con valor de cambio o de uso).
Los activos se presentan clasificados en activos corrientes y no corrientes.

57
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Activos corrientes son los que se espera que se conviertan en dinero o su equivalente en el plazo
de un año, contado desde la fecha de cierre al que se refieren los estados contables, o si ya lo
son a esa fecha. Por lo tanto, se consideran corrientes: los saldos de libre disponibilidad en caja
y bancos.
Por el contrario, son activos no corrientes, todos los que no puedan ser clasificados como
corrientes, de acuerdo con lo expuesto precedentemente. Cuando un activo participa del carácter
de corriente y no corriente, sus respectivas porciones se asignan a cada uno de esos grupos.
Contablemente, los rubros del activo son: caja y bancos, inversiones, créditos, créditos por
ventas, otros créditos, bienes de cambio, bienes de uso, activos intangibles, otros activos

 Pasivo. Un sujeto tiene un pasivo cuando debido a un hecho ya ocurrido está obligado a entregar
activos o a prestar servicios a otra persona (humana o jurídica) o es altamente probable que ello
ocurra. Los pasivos se clasifican en corrientes y no corrientes.
Son pasivos corrientes: los exigibles al cierre del período contable; aquellos cuyo vencimiento o
exigibilidad se producirá en los doce meses siguientes al cierre del ejercicio.
En cambio, son pasivos no corrientes todos los que no puedan ser clasificados como corrientes,
de acuerdo con lo expuesto. Cuando un pasivo participa del carácter de corriente y no corriente,
sus respectivas porciones se asignan a cada uno de esos grupos. Contablemente los rubros del
pasivo son: deudas y previsiones.
Cabe observar que el balance general debe contemplar también las partidas de ajuste de la
valuación de los rubros del activo y del pasivo (tales como amortizaciones, intereses no
devengados, previsiones para cuentas de cobro dudoso, etc.), que se deducen o adicionan, según
corresponda, directamente de las cuentas patrimoniales respectivas. Asimismo, el criterio
general es no compensar activos con pasivos, pero las partidas relacionadas deben exponerse
por su importe neto cuando su compensación futura sea legalmente posible y se tenga la
intención o la obligación de llevarla a cabo.

 Patrimonio neto. En los estados contables que presenta la situación individual de un sujeto, el
patrimonio neto es igual al activo menos el pasivo. En cambio, en los estados contables
consolidados (información consolidada de una sociedad controlante y sus sociedades
controladas) el patrimonio neto es igual al activo menos el pasivo, menos las participaciones de
accionistas no controlantes en el patrimonio de entidades controladas

 Participaciones de accionistas no controlantes en el patrimonio de entidades controladas. Es un


rubro propio del estado de situación patrimonial o balance general consolidado. Estas
participaciones llamadas también participaciones minoritarias, sobre el patrimonio de las
sociedades controladas no integran el pasivo del grupo económico y no forman parte del
patrimonio de la controlante porque no representan derechos de los accionistas de ésta.
En cuanto al balance de sociedades, cabe remitir a lo más ampliamente dispuesto por el artículo
63 de la ley 19.550.

Normas contables profesionales concernientes a estados contables

La Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas ha dictado diversas


Resoluciones Técnicas (RT), a las que debe ajustarse la elaboración de los estados contables.
58
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Esos instrumentos técnico-profesionales son los siguientes:

RT 16: Marco conceptual de las normas contables profesionales.


Este documento establece un conjunto de conceptos fundamentales que constituyen la base de las
resoluciones técnicas sobre normas contables profesionales y sirven para resolver las situaciones que no
es- tuvieren expresamente contempladas por las normas contables profesionales.

RT 17: Normas contables profesionales: desarrollo de cuestiones de aplicación general. Conjunto de


normas contables profesionales aplicables a la preparación de estados contables cualesquiera fueran el
sujeto emisor y los períodos por ellos cubiertos, armonizados con las normas internacionales de
contabilidad propuestas por el International Accounting Standard Committee (IIAC, Comité de Normas
Contables Internacionales), y dentro del marco conceptual de las normas contables profesionales (RT 16).

RT 18: Normas contables profesionales: desarrollo de algunas cuestiones de aplicación particular.


Normas de aplicación en casos y entes que implican casos particulares.
RT 19: Modificaciones a las Resoluciones Técnicas N° 4, 5, 6, 8, 9, 11 y 14. Modificaciones a las
resoluciones incluidas en el título. RT 20: Instrumentos derivados y operaciones de cobertura.

RT 21: Valor patrimonial proporcional. Consolidación de estados contables. Información a exponer


sobre partes relacionadas.

Corresponde observar que la resolución general 7/2005 de la Inspección General de Justicia dispone que
la confección de estados contables debe ceñirse, precisamente, a las citadas normas técnicas profesionales
vigentes y sus modificaciones. Señala, particularmente, la aplicación de las Resoluciones Técnicas N° 16,
17, 18, 19, 20 y 21, con sus modificaciones vigentes introducidas por el Consejo Profesional de Ciencias
Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y sin perjuicio de otras salvedades que dicha
resolución general determina (art. 264).

Valor probatorio de los registros.

Artículo 330.- Eficacia probatoria. “La contabilidad, obligada o voluntaria, llevada en la forma y con los
requisitos prescritos, debe ser admitida en juicio, como medio de prueba.

Sus registros prueban contra quien la lleva o sus sucesores, aunque no estuvieran en forma, sin
admitírseles prueba en contrario. El adversario no puede aceptar los asientos que le son favorables y
desechar los que le perjudican, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, debe estarse a las
resultas combinadas que presenten todos los registros relativos al punto cuestionado.

La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva, cuando en litigio contra otro
sujeto que tiene contabilidad, obligada o voluntaria, éste no presenta registros contrarios incorporados en
una contabilidad regular.

Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considera
necesario, otra supletoria.

59
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallan con
todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y
proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan.

Si se trata de litigio contra quien no está obligado a llevar contabilidad, ni la lleva voluntariamente, ésta
sólo sirve como principio de prueba de acuerdo con las circunstancias del caso.

La prueba que resulta de la contabilidad es indivisible”.

La contabilidad prueba en contra de quien la lleva; salvo cuando en litigio contra otro sujeto que lleva
contabilidad éste no presenta asientos incorporados en una contabilidad regular. En litigio contra quien-
no-está obligado-a llevar contabilidad regular sirve como principio de prueba. La prueba que resulta de
los libros es indivisible...

Las normas impuestas por el nuevo Código, son suficientemente claras y pueden sintetizarse de la
siguiente manera:

a) La contabilidad, ya sea que se lleve de manera obligada o voluntaria, y siempre que sea llevada
en legal forma y con los requisitos prescriptos por el Código y las normas específicas, es un
medio de prueba y debe ser admitida como tal.

b) En virtud de la doctrina de los actos propios, desarrollada suficientemente por la Corte Suprema,
sus registros –aunque no estuvieran en forma– prueban contra quien los lleva o sus
Sucesores, sin admitírseles prueba en contrario.

c) La contabilidad es indivisible, y por ello, el adversario no puede aceptar los asientos que le son
favorables y desechar los que le perjudican sino que –habiendo adoptado este medio de prueba–
debe estarse a las resultas combinadas que presenten todos los registros relativos al punto
cuestionado.

d) La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva, cuando en litigio contra
otro sujeto que tiene contabilidad, obligada o voluntaria, éste no presenta registros contrarios
incorporados en una contabilidad regular. Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de
apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considera necesario, otra supletoria.

e) Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se
hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe:
a) prescindir este medio de prueba; y
b) proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan.

f) Si se trata de litigio contra quien no está obligado a llevar contabilidad, ni la lleva


voluntariamente, ésta solo sirve como principio de prueba de acuerdo con las circunstancias del
caso.

60
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Como puede advertirse, la compleja gama de situaciones que se pueden presentar es sólo indicativa y
debe tenerse presente que, existiendo alguna prueba de otra naturaleza, plena y concluyente, los libros no
pueden probar en beneficio de sus dueños.

Exhibición de los Libros y Registros.

Articulo 331.- Investigaciones. “Excepto los supuestos previstos en leyes especiales, ninguna autoridad,
bajo pretexto alguno, puede hacer pesquisas de oficio para inquirir si las personas llevan o no registros
arreglados a derecho.
La prueba sobre la contabilidad debe realizarse en el lugar previsto en el artículo 325, aun cuando esté
fuera de la competencia territorial del juez que la ordena.

La exhibición general de registros o libros contables sólo puede decretarse a instancia de parte en los
juicios de sucesión, todo tipo de comunión, contrato asociativo o sociedad, administración por cuenta
ajena y en caso de liquidación, concurso o quiebra. Fuera de estos casos únicamente puede requerirse la
exhibición de registros o libros en cuanto tenga relación con la cuestión controvertida de que se trata, así
como para establecer si el sistema contable del obligado cumple con las formas y condiciones
establecidas en los artículos 323, 324 y 325”.

 ¿Existe prohibición de investigar de oficio?


Ningún tribunal ni autoridad puede efectuar de oficio pesquisas tendientes a determinar si los
comerciantes llevan sus libros arreglados a derecho excepto lo establecido y dispuesto en leyes especiales,
por ejemplo, en las formas tributarias; cuestiones penales; entre otras.

 Exhibición a instancia de parte.


Solo puede ser requerida su exhibición a instancia de parte, o de oficio cuando tengan relación con el
asunto de que se trate, o en ciertos y determinados procesos especialmente previstos por el régimen legal,
y el reconocimiento de los mismos se efectuara en presencia de su dueño. En este último sentido el
Código incida que los procesos en los cuales se puede decretar dicha exhibición:
I. Juicios de sucesión
II. Todo tipo de comunión
III. Contratos asociativos
IV. Sociedades
V. Administración por cuenta ajena
VI. Liquidación, concurso o quiebra.

Fuera de estos casos únicamente puede requerirse la exhibición de registros o libros en cuanto:
a) Tenga relación con la cuestión controvertida de que se trata; o
b) para establecer si el sistema contable del obligado cumple con las formas y condiciones establecidas
en el art. 323, 324 y 325.

61
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

 Lugar de exhibición.
El código señala que la prueba sobre la contabilidad debe realizare en el lugar previsto en el art 325, aun
cuando esté fuera de la competencia territorial del juez que la ordena. Consecuentemente, dicha prueba
debe realizarse, necesariamente, en el domicilio del titular.

(Estos artículos no los piden pero los pongo igual por las dudas).

Artículo 328.- Conservación. “Excepto que leyes especiales establezcan plazos superiores, deben
conservarse por diez años:

a) los libros, contándose el plazo desde el último asiento;

b) los demás registros, desde la fecha de la última anotación practicada sobre los mismos;

c) los instrumentos respaldatorios, desde su fecha.

Los herederos deben conservar los libros del causante y, en su caso, exhibirlos en la forma prevista en el
artículo 331, hasta que se cumplan los plazos indicados anteriormente”.

La obligación que establece el artículo 328 de conservación de libros, registros e instrumentos


respaldatorios, durante cierto tiempo, es una consecuencia necesaria de la obligación impuesta al sujeto
de llevarlos (arts. 320, 321 y 322), porque si con esta última se ha fijado la base de un sistema probatorio
(art. 330), es lógico que esos elementos se conserven mientras puedan ser útiles al objeto de este último.

Por otra parte, la conservación de los libros comporta una garantía de lealtad comercial. No es mera
carga, sino obligación habida cuenta de las sanciones indirectas resultantes de la aplicación del artículo
330.

a) los libros, contándose el plazo desde el último asiento:

De acuerdo con el primer inciso del artículo 328, los libros de- ben conservarse por diez años
contándose el plazo desde el último asiento. A partir de la última anotación contable, pues, se cuenta el
plazo del modo indicado por el artículo 6° del Código. Los libros que deben conservarse no son sólo los
"indispensables" enumerados por el artículo 322, sino también cualquier otro que voluntariamente se
lleve, incluyendo los auxiliares

b) los demás registros, desde la fecha de la última anotación practicada sobre los mismos:

62
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Los registros que no se llevan mediante libros deben conservarse igualmente por el plazo de diez años
contados desde la fecha de la última anotación practicada sobre los mismos.

Al igual que en el caso anterior, el plazo se contabiliza según lo prescripto por el artículo 6° del Código.

Queda aprehendida por el inciso 2° del artículo 328 la conservación de los registros informáticos,
soportes magnéticos o similares, mencionados por el artículo 329, inciso a, del Código.

Cabe recordar que el Inventario y Balance únicamente puede llevarse y, por tanto, conservarse como
"Libro" en los términos del artículo 323 (art. 329, inc. a, del Código).

c) los instrumentos respaldatorios, desde su fecha:

Como en los dos casos anteriores, el plazo de conservación de diez años, que aquí corre a partir de la
fecha de cada instrumento (no la de su archivo), se contabiliza según lo previsto por el artículo 6° del
Código.

Más allá de lo anterior, debe observarse lo siguiente:


a) Si la documentación es respaldatoria de obligaciones pagaderas en más de diez años, parece prudente
su conservación, y el sujeto podrá ser juzgado negativamente si no ha procedido a hacerlo.
b) La obligación de conservación se extiende a la correspondencia (postal, fax, mail, etc.) que fuera
respaldatoria de asientos.
c) El Código Civil y Comercial determina en su artículo 318 que la correspondencia, cualquiera sea el
medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, con las
limitaciones allí establecidas. En tales condiciones, más allá del silencio legal, resulta de prudencia
proceder a la conservación de la correspondencia en cuanto se entienda vinculada, de cualquier modo que
sea, a la actividad económica o empresarial mencionada por el artículo 320, aunque no tenga el valor
probatorio del artículo 330 (art. 319).

Toda persona humana que en los términos del artículo 320 lleva contabilidad obligada o voluntaria está
alcanzada por la obligación de conservación del artículo 328. En su caso, lo está su representante.

Lo están también, según lo prescribe el párrafo final del precepto, los herederos. Pero ha de advertirse,
en esta hipótesis, que la obligación parece alcanzar solamente a la conservación de los "libros" del
causante, pues la norma textualmente no impone a los herederos la conservación de los registros e
instrumentos respaldatorios mencionados en los incisos a, y 'c.

No obstante, una interpretación finalista del artículo 328 y la consideración de la contabilidad como
"sistema" obligan a pensar que la obligación de conservación por parte de los herederos se extiende
igualmente a esos otros elementos.

Artículo 329.- Actos sujetos a autorización. “El titular puede, previa autorización del Registro Público
de su domicilio:

63
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

a) sustituir uno o más libros, excepto el de Inventarios y Balances, o alguna de sus formalidades, por la
utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos que permitan la
individualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su
posterior verificación;

b) conservar la documentación en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos para ese fin.

La petición que se formule al Registro Público debe contener una adecuada descripción del sistema, con
dictamen técnico de Contador Público e indicación de los antecedentes de su utilización. Una vez
aprobado, el pedido de autorización y la respectiva resolución del organismo de contralor, deben
transcribirse en el libro de Inventarios y Balances.

La autorización sólo se debe otorgar si los medios alternativos son equivalentes, en cuanto a
inviolabilidad, verosimilitud y completitud, a los sistemas cuyo reemplazo se solicita”.

P2. EL REGISTRO PÚBLICO. Antecedentes. Régimen del código de comercio. Estado actual del
Registro público en el código civil y comercial de la nación. Organización del Registro Público.
Facultades del registrador y efectos de la inscripción.

El registro publico.
El Registro Mercantil es un instrumento de publicidad legal, de forma que todos los hechos y actos
inscriptos en él se supone que son conocidos por todos y, contrariamente, los hechos y actos que deben
ser inscriptos, pero cuya inscripción se omite, se consideran que son desconocidos por los terceros, salvo
en algunas excepciones donde tal régimen de conocimiento puede ser suplido por un acceso directo a la
información, por parte de los interesados.
Antecedente. Régimen del Código de Comercio.
El origen de esta institución de los registros mercantiles puede encontrarse en el carácter corporativo
que, históricamente, ha tenido el Derecho comercial de modo tal que, tradicionalmente, se imponía a los
comerciantes la obligación de estar matriculados en el libro de cada corporación a la cual éstos
pertenecían.
Estas inscripciones de la época de las corporaciones de mercaderes son consideradas el antecedente de
la obligación que, luego, los Codigos decimonónicos y las leyes especiales impusieron al comerciante
como obligación profesional.
Sin embargo, como bien advierte Sánchez Calero, existen notables diferencias entre la matrícula de los
comerciantes y un moderno Registro Mercantil, las cuales derivan de que aquélla tenía la finalidad
exclusivamente de delimitar, tanto interna como externamente, quiénes eran comerciantes, por el interés
corporativo existente de proteger al grupo mientras que, en la actualidad, en los Registros mercantiles,
aunque también puedan servir para conocer quiénes son empresarios, prevalece la preocupación de ser un

64
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

instrumento de publicidad legal, es decir, un medio para que determinadas situaciones jurídicas se
consideren conocidas por terceros o desconocidas, según estén o no inscriptas en él.
Cuando el legislador debió regular el régimen del Registro Público de Comercio, al sancionarse el
Código de comercio Argentino, estableció en el art. 34 que en cada Tribunal de Comercio ordinario
habría un Registro Público de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que sería responsable de a
exactitud y legalidad de sus asientos. Es decir que, en el régimen concebido por el Código de Comercio,
el Registro Público era estructurado dentro de la organización judicial y a cargo de los tribunales de
comercios respectivos.
Mediante la ley 14.769, y en el ámbito de la Capital Federal, se modificó esta estructura organizativa
con la creación de un Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro que tendría en
forma exclusiva a su cargo el Registro Público de Comercio, y que contaría con tres secretarias –dos de
actuación y una de rubrica–, integrándose su personal con la dotación que le asignaba la ley de
presupuesto a dicho registro. Por esa única vez, se podía designar secretarios del Juzgado al personal con
título de Escribano que, en aquel momento, se encontraba en funciones del Registro. Bajo éste régimen se
desenvolvieron las inscripciones hasta el año 1980.
Luego de un arduo debate doctrinario, respecto de la conveniencia de la ubicación funcional del
Registro Público de Comercio, sobre la base de la controversia localizado dentro de la estructura
administrativa del Estado o en la órbita del Poder Judicial, el 31 de octubre de 1980 se sanciono la ley
22.315 referida a la organización de la Inspección General de Justicia. Esta ley, sustituía la anterior
18.805, que regulaba a la Inspección general de Personas Jurídicas, atribuyó al organismo administrativo
nuevas funciones de materia registral, comprendiendo el ejercicio de las funciones del Registro Publio de
Comercio, asi como la fiscalización de las sociedades por Acciones, de las constituidas en el extranjero en
ciertos supuestos, de la capitalización y el ahorro, asociaciones civiles y fundaciones.
De esta manera, el Registro Público de Comercio quedó en la Capital Federal y el entonces territorio
nacional de Tierra del Fuego, hasta la reforma constitucional de 1994, a cargo de la inspección general de
justicia, produciéndose una unificación, sobre todo en materia de fiscalización de sociedades por acciones
que, en concepto del legislador conducía a la simplificación de los tramites que hacían a su constitución y
funcionamiento.
Por su parte, la ley 23.316, dispuso la transferencia de la funciones del Registro Público de Comercio a
la Inspección General de Justicia y modifico la competencia y denominación del Juzgado Nacional de
primera instancia en lo comercial del Registro de la Capital Federal, que continuó funcionando como
Juzgado nacional de Primera instancia de lo comercial de la capital nº26, con idéntica competencia y
dotación de personal que los demás juzgados existentes en ese fuero.
El régimen de los diversos registros Públicos de Comercio existentes en nuestro país hasta la sanción de
la ley 26.994 quedó liberado a las jurisdicciones de cada provincia, las que han adoptado y ubicado
funcionalmente los registros de acuerdo con su propio criterio, predominando en la actualidad la
asignación de dichas funciones al ámbito administrativo, retirándolas de la jurisdicción del Poder Judicial.

El Registro Público en el Código Civil y Comercial de la Nación.

65
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

En lo que a la materia registral se refiere, la ley 26.994 incluyó la derogación del Código de Comercio
en su totalidad, lo cual deroga también, consecuentemente, los arts. 34 a 42 de ese cuerpo legal que
creaban y regulaban el Registro Público de Comercio. Ello implica la desaparición de este Registro, el
cual no es reemplazado en forma expresa –mediante una disposición particular– por instituto alguno en el
texto del nuevo código.
Sin embargo, es clara la intención del legislador, o al menos eso parece, respecto del dictado de una
norma específica donde se instituya un Registro Público, al cual alude dicho legislador en diversas
ocasiones tanto en el cuerpo principal del Código como en las reformas introducidas a la ley 19.550.
En efecto, el legislador del nuevo Código menciona –a lo largo del articulado– al “Registro Público” en
innumerables oportunidades, tales como:
a) En el art. 323, al referirse a los libros de contabilidad.
b) En el art. 329, cuando menciona la petición de sustitución de mecanismos de registros contables.
c) En el art. 1448, cuando señala que no debe inscribirse en el Registro Público el contrato
asociativo de “negocios en participación”.
d) En el art. 1455, donde menciona la inscripción en el Registro Público de las Agrupaciones de
Colaboración.
e) En el Art 1466 donde hace referencia a la inscripción del contrato y del representante de la unión
transitoria en el Registro Público.
f) En el art. 1473, que establece la inscripción en el Registro Público del Contrato Asociativo de
Consorcio de Cooperación.
g) En el art. 1669, cuando establece la inscripción del contrato fideicomiso en el Registro Público.
h) En las reformas introducidas a los arts. 5 y 6 de la Ley General de Sociedades 19.550.

Esta decisión de abandonar un antiguo Registro Público de Comercio, se vincula con los alcances tan
amplios con que se ha encarado la unificación de régimen de los derechos civil y comercial para pretender
conformar un nuevo, y total, sistema de derecho privado.

Organización del Registro Público.

LEY N° 22.280. SOCIEDADES COMERCIALES


ARTICULO 1º - Sustitúyase el artículo 1º de la Ley N° 21.768, por el siguiente:
"Artículo 1º - El registro de los contratos constitutivos de las sociedades comerciales, sus
modificaciones y el de los demás actos y documentos cuya inscripción se imponen a aquéllas, a sus
órganos, a sus socios o a sus mandatarios, y toda otra función atribuida por la legislación comercial al
"Registro Público de Comercio", a los "registros", "jueces", "jueces de registro", "tribunal de comercio" o
"Autoridad registral" quedan indistintamente a cargo de los organismos judiciales o administrativos que,
en cada jurisdicción, determinen las leyes locales".
Las funciones que tenga el Registro Público de Comercio van a quedar a cargo de organismos judiciales
o administrativos según lo determine cada provincia.

66
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

En Entre Ríos quedó la organización del mismo, en el ámbito administrativo.

Ley orgánica Nº 6963/82. DIRECCION DE INSPECCION DE PERSONAS JURIDICAS


ORGANICA.
Artículo 1- “La Dirección de Inspección de Personas Jurídicas, organismo dependiente de la
Subsecretaria de Justicia y Asuntos Legislativos del Ministerio de Gobierno, Justicia y Educación de
Entre Ríos, se regirá por las disposiciones de la presente Ley”.
Artículo 2- “Tendrá a su cargo en todo el ámbito provincial las funciones atribuidas por la Legislación
pertinente al Registro Público de Comercio en materia de Sociedades Comerciales, con las excepciones
que se establecen en esta Ley y la fiscalización de las Sociedades por Acciones, de las Operaciones de
Capitalización y Ahorro de las Asociaciones Civiles y Fundaciones. El decreto reglamentario determina
la forma en que la D.I.P.J ejercerá las funciones Registrales y las de Contralor Administrativo de las
sociedades comerciales y entidades civiles bajo su jurisdicción”.
La Dirección de Inspección de Persona Jurídica va a ser quien tiene a cargo en la provincia las funciones
que tenga el Registro Público de Comercio.

Decreto Ley 6964. REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE.


Art. 1. – “La publicidad de los derechos reales sobre inmuebles, así como la de ciertas situaciones
jurídicas que los afectan, se realizará en la provincia mediante los Registros Públicos Inmobiliarios
dependientes de la Dirección General del Notariado”.
Art. 2.– “En la Dirección General funcionarán con jerarquía de departamentos los Registros Públicos, la
Inspección de Registros Públicos y Notariales, y -cuando corresponda- los Archivos Notariales y
Judiciales y los Archivos, como organismo superior de los registros públicos departamentales y autoridad
encargada de la Superintendencia Registral en la provincia, tiene las siguientes funciones:
a) Aplicar y hacer cumplir las normas contenidas en las leyes y reglamentos referidos a la función
registral;
b) Dirigir y fiscalizar el trabajo que se realice en todas las dependencias de los Registros, dictar las
instrucciones y medidas pertinentes a ese fin, y establecer los turnos de tareas y atención de las distintas
dependencias, conforme a sus funciones específicas;
c) Entender en todo asunto que se suscite relacionado con la interpretación o aplicación de las normas
legales o reglamentarias de contenido registral;
d) Integrar el Tribunal de Superintendencia del Notariado, como representante del Poder Ejecutivo;
e) Unificar las técnicas operativas y coordinar el funcionamiento de los departamentos de su
dependencia;

67
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

f) En caso de ausencia del jefe de un departamento y de su reemplazante legal, asignar transitoriamente


dicha función al agente de mayor jerarquía con situación de revista en aquél. Cuando razones de
organización y de mejor servicio lo aconsejen, a solicitud del jefe respectivo, podrá atribuir funciones del
jefe al registrador responsable, a quien autorizará a firmar la documentación pertinente;
g) Disponer los estudios que correspondan a la especialidad; publicar sus conclusiones; cuadros
estadísticos del movimiento registral; boletín de informaciones y la compilación actualizada de
disposiciones legales y reglamentarias atinentes a su funcionamiento; coleccionar la legislación,
jurisprudencia y bibliografía especializada y establecer el canje de publicaciones que edite;
h) Distribuir el personal de acuerdo a las necesidades del servicio, y al mayor rendimiento de la tarea
encomendada;
i) Coordinar las relaciones funcionales con las instituciones vinculadas al servicio registral;
j) Resolver los recursos planteados;
k) Promover la eficaz coordinación de los registros inmobiliarios con los restantes órganos de la
Administración pública”.

La publicidad sobre inmuebles está a cargo de la Dirección General del Notariado.

Facultades de Registrador
La primera facultad del registrador es: discernir respecto de la pertinencia de la inscripción solicitada.
Esto es, en el caso de preguntarnos, si puede el comerciante requerir del Registro la inscripción de otros
documentos que no sean aquellos expresamente previstos en el ordenamiento vigente. Constituye una
cuestión que queda librada al libre juicio del registrador.
Deben distinguirse, en la figura del registrador, dos tipos diferenciados de facultades o funciones: las del
mero registro, y las de contralor.
Entre las primeras pueden destacarse las de mero inscriptor en el rol, cuales son las referentes a las
inscripciones de comerciantes, martilleros, corredores, despachantes de aduana, cuya registración no
causa estado –sino mera presunción–, limitándose el funcionario a controlar el cumplimiento de los
requisitos y procediendo a su inscripción en el rol respectivo.
Con referencias a las segundas –de contralor– el ejemplo más palpable es el correspondiente al control
societario previsto en el art. 167 de la ley 19.550, distinguiéndose claramente al registrador de la
institución del Registro propiamente dicha, (art 123).

En definitiva, las facultades del registrador se encuentran vinculadas a sus obligaciones, tales como:

68
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

a) Efectuar el examen de los documentos cuya inscripción se solicita.


b) Calificar dichos documentos bajo su responsabilidad.
c) Verificar la competencia y facultades de quien los autorice o suscriba.
d) Verificar el cumplimiento de las formas extrínsecas.
e) Verificar la capacidad y legitimación de los otorgantes y la validez del contenido de dichos
documentos.
f) Examinar si han sido cumplidos los preceptos legales de carácter imperativo.

Efectos de la inscripción.
En lo que a los efectos de la inscripción concierne, por regla general las inscripciones en el registro
tienen efectos meramente declarativos, es decir que se da publicidad por medio de la inscripción a actos y
hechos cuya validez ha surgido fuera del registro. De allí, que la inscripción no pueda tener efectos
convalidatorios ni saneatorios.
Del mismo modo, la inscripción produce el efecto de la ficción legal de que los hechos y actos inscriptos
en el Registro son conocidos por todos, bajo el presupuesto de que el Registro es público y que, por lo
tanto, cualquier ciudadano puede recurrir a él para verificar los asientos.
Sin embargo, es dable destacar que, si bien la inscripción tiene simplemente una eficacia declarativa,
que se refuerza con agregar que dicha inscripción posee una presunción de exactitud, con el objeto de
proteger la buena fe mercantil, en algunos casos la inscripción puede tener otros efectos relacionados con
aspectos constitutivos, por la especial trascendencia que se le otorga al acto. Asi es que se ha mencionado
a algunas inscripciones con efectos integrativos, como el caso específico de las sociedades comerciales.
Finalmente, el efecto de la registración apunta a la oponibilidad a terceros de los actos inscriptos en
legal forma, en su faz positiva, y en la negativa, a la inoponibilidad de los actos que debieron inscribirse y
cuya registración se omitió por parte del interesado.
Ahora bien, sin embargo, y ratificando las particularidades del sistema registral mercantil, debemos
señalar que existen algunas excepciones a esta regla dentro del régimen societario, como la dispuesta por
el art 23 de la ley 19.550, donde la inoponibilidad se extiende a las mismas partes otorgantes del acto, y la
de art. 12 del mismo cuerpo legal, según el cual la publicidad inscriptora en SRL, y sociedades por
acciones no puede ser suplidas por el conocimiento directo por parte del tercero, ni invocada por éste
(efecto constitutivo integrativo), y tampoco invocando por la sociedad.

P3. LOS AGENTES AUXILIARES DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL. Situación actual. A)


Corredor: concepto y características principales. B) Martillero: régimen nacional y provincial; el remate,
concepto y funciones. Derechos y deberes de la actividad. Inscripciones. Sociedades, libros. C)
Despachante de aduana: concepto. Requisitos y régimen legal aplicable. D) Agentes de seguro: concepto
y características. E) Agente de los Mercados de Valores: características principales.

Antecedente y situación actual.

69
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El empresario –individual o colectivo– naturalmente no puede cumplir con su cometido ni puede


desplegar ni desarrollar su actividad económica organizada en forma exclusivamente personal, y cuenta,
históricamente, con una serie de colaboradores que, en mayor o menor medida, y con un grado mayor o
menor de dependencia, lo asisten en el manejo de la empresa o del establecimiento. Estos colaboradores,
subordinados algunos, autónomos otros, eran –hasta la sanción de la ley 26.994– los denominados
agentes auxiliares del comercio.
La función de estos agentes auxiliares era –y en algunos casos es aun porque algunos de ellos mantienen
su vigencia– facilitar la realización de operaciones mercantiles entre el comerciante y el público en
general.
Lo que ocurre es que estos agentes, a diferencia de los comerciantes en general, encuentran su actividad
limitada a una clase o categoría única de actos –que el código derogado calificaba como actos de
comercio–, y por ello se les daba un tratamiento diferencial respecto del resto de las normas que
regulaban a la persona del comerciante.
La ley 26.994, al derogar el Código de Comercio, ha dejado sin efecto la regulación de los agentes
denominados subordinados (eran los factores dependientes), pero ha dejado en pie, en razón de
determinadas normas contenidas en el cuerpo principal del Código Civil y Comercial, como también por
el mantenimiento de la vigencia de ciertas leyes especiales, a ciertos agentes auxiliares autónomos
(corredores, martilleros, despachantes de aduana, agentes del mercado y agentes del seguro).

A. Corredor.
La función de intermediación caracteriza la actuación del corredor, que es la persona que de modo
autónomo, profesional e imparcial media entre la oferta y la demanda para facilitar la celebración de
contratos.
A diferencia del código de comercio derogado, que omitía definir el corretaje, la ley 7.021 de la
Provincia de Bs As, definió al corredor como un intermediario entre dos partes, cuya labor consiste en
acercarlas para que concierten entre ellas un acto o negocio jurídico.
La nota característica del corredor es que no asume representación o mandato, ni gestión de las partes
que intervienen en el negocio, pues ello afectaría la neutralidad que hace útil su mediación. Por ello le
está prohibido al corredor ser parcial o tener un interés propio en el negocio que se concluye por su
intermediación.
De conformidad con lo dispuesto por la ley 20.266, modificada por la ley 25.580, para ser corredor se
requiere las siguientes condiciones habilitantes:
a) ser mayor de edad, y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del art. 2 de la ley
respectiva.
b) poseer título universitario expedido o revalidado en la república.
Los que sin cumplir estas condiciones, sin tener las calidades exigidas ejercen el corretaje, no tendrán
acción para cobrar retribución de ninguna especie.

70
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

En el ejercicio de su profesión el corredor está facultado para:


a) poner en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas
por relaciones de colaboración, subordinación o representación. No obstante, una de las partes podrá
encomendarle que la represente en los actos de ejecución del contrato mediado.
b) informar sobre el valor venal o del mercado de los bienes que puede ser objeto de acto jurídico.
c) recabar directamente de las oficinas públicas, bancos y entidades oficiales y particulares, los informes
y certificados necesarios para el cumplimiento de sus deberes.
d) prestar fianzas por una de las partes.

Los corredores deben llevar asiento exacto y cronológico de todas las operaciones concluidas con su
intervención, transcribiendo sus datos esenciales en un libro de Registros, rubricados por el Registro
Público o por el órgano a cargo del gobierno en la matrícula de la jurisdicción.

B. Martillero.
Los martilleros o rematadores son sujetos que se dedican a la realización de subastas, las que a su vez
podrán ser voluntarias –privadas– o judiciales y administrativas –públicas.
El remate.
Como se ha definido en la doctrina y jurisprudencia, el remate o subasta es la venta publica, propuesta
de viva voz y concluida con la persona que ofrece mejor precio, lo que se determina por un golpe de
martillo. Este golpe pone fin a la puja y define el comprador. Por su parte, las “subastas públicas” son las
ordenadas en los procesos de ejecución forzada de los bienes del deudor, y se diferencian de las ventas
por remates que se efectúan en procesos voluntarios por acuerdo de los dueños.
Las subastas o remates, sean públicas o privadas, se realizan a través de martilleros.
Según Fontanarrosa, el martillero en el remate efectúa una oferta dirigida al público y que expresa la
voluntad de vender los bienes. Los oferentes aceptan esa oferta mediante sus propuestas, y provoca la
conclusión del contrato al ser admitidas por el rematador. Para favorecer el mejoramiento de los precios,
se somete la conclusión a la condición resolutoria de que otro oferente mejore la última propuesta
admitida. Con la oferta final el martillero adjudica el bien, y declara quien es el adquiriente definitivo.

-Régimen nacional y provincial.


El régimen legal aplicable a las subastas, variará según el caso.
71
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

a) Las subastas públicas dispuestas por autoridad judicial se rigen por las disposiciones de las leyes
procesales pertinentes y, en lo que no se oponga a ellas, por la ley 20.266.
b) Los remates que realicen el Estado Nacional, las provincias y los municipios, cuando actúen como
personas del Derecho Privado, asi como las entidades autárquicas, bancos y empresas del Estado
Nacional, de las provincias o de las municipalidades, se rigen por las disposiciones de sus respectivos
ordenamientos, y, en lo que no se oponga a ellos, por la ley 20.266.
c) las demás subastas se rigen por la ley 20.266.

Derechos de la actividad.
Los derechos de los martilleros, conforme con lo dispuesto por los art 11 y ss. de la ley 20.266 son:
a. Cobrar una comisión conforme a los aranceles aplicables a la jurisdicción, salvo los martilleros
dependientes, contratados o adscriptos a empresas de remate o consignaciones que reciban por
sus servicios las sumas que se convengan, pudiendo estipularse también una comisión de
garantías.
b. Percibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate, convenidos y realizados.
c. Percibir su comisión si iniciada la tramitación del remate, el martillero no lo llevare a cabo por
causas que no le fuera imputables.

Con respecto a la base sobre la cual se determina la comisión del martillero, pueden establecerse las
siguientes reglas:
a. Si no hubo subasta judicial por causas no imputables a su desempeño, el juez debe fijarle su
comisión sobre la base de la importancia de los trabajos realizados.
b. Si hubo subasta, sobre la base de precio efectivamente obtenido.
c. Si no hay venta, ni hay base para la venta, se determina la comisión sobre el valor de la pieza del
bien en la espera prevista para el remate.

Art. 11. – “el martillero tiene derecho a:


A) cobrar una comisión, salvo los martilleros dependientes, contratados o adscriptos a empresas de
remate o consignaciones que reciban por sus servicios las sumas que se convengan, pudiendo estipularse
también la comisión de garantía en los términos del artículo 256 del código de comercio; (inciso
sustituido por art. 1° inc. 12 del decreto n° 240/99 b.o. 29/12/1999. Vigencia: a partir de los sesenta días
de su publicación en el boletín oficial.)
Reintegro de gastos
B) Percibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate, convenidos y realizados”.

Suspensión del remate

72
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Art. 12. – “en los casos en que iniciada la tramitación del remate, el martillero no lo llevare a cabo por
causas que no le fueren imputables, tendrá derecho a percibir la comisión que determine el juez de
acuerdo con la importancia del trabajo realizado y los gastos que hubiere efectuado. Igual derecho tendrá
si el remate fracasare por falta de postores”.

Determinación de la comisión
Art. 13. – “la comisión se determinará sobre la base del precio efectivamente obtenido. Si la venta no se
llevare a cabo, la comisión se determinará sobre la base del bien a rematar, salvo que hubiere convenio
con el vendedor, en cuyo caso se estará a éste. A falta de base se estará al valor de plaza en la época
prevista para el remate”.

Anulación del remate


Art. 14. – “si el remate se anulare por causas no imputables al martillero, éste tiene derecho al pago de
la comisión que le corresponda, que estará a cargo de la parte que causó la nulidad”.

Sociedades
Art. 15. – “los martilleros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en el
código de comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate. En
este caso cada uno de los integrantes de la sociedad deberá constituir la garantía especificada en el
artículo 3°, inciso d)”.

Sociedades para actos de remate


Art. 16. – “en las sociedades que tengan por objeto la realización de actos de remate, el martillero que lo
lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio de la sociedad, serán responsables ilimitada,
solidaria y conjuntamente con ésta por los daños y perjuicios que pudieren ocasionarse como
consecuencia del acto de remate. Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de
martilleros matriculados, e inscribirse en registros especiales que llevará el organismo que tenga a su
cargo la matrícula”.

Deberes de la actividad.

Con referencia a las obligaciones, estas son:


a. Llevar los libros que se establecen legalmente.
b. Comprobar la existencia de los títulos invocados por el legitimado para disponer del bien a
rematar. En el caso de remate de inmuebles, deberán también constatar las condiciones de
dominio de los mismos.
c. Convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien, los gastos de remate y las formas
de satisfacerlos, condiciones de venta, lugar de remate, debiéndose dejar expresa constancia en

73
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

los casos en que el martillero queda autorizado para suscribir el instrumento que documenta la
venta en nombre de aquel.
d. Anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en todos los casos su
nombre, domicilio especial y matricula, fecha, hora y lugar del remate y descripción y estado
del bien y sus condiciones del dominio.
e. En caso de remates realizados por sociedades, deberán indicarse además los datos de inscripción
en el Registro Público.
f. Cuando se trate de remate de lotes en cuotas o ubicados en pueblos en formación, los planos
deberán tener constancia de su mensura por autoridad competente y de la distancia existente
entre la facción a rematar y las estaciones ferroviarias y rutas nacionales o provinciales más
próximas. Se indicara el tipo de pavimento, obra de desagües y saneamientos y servicios
públicos, si existieran.
g. Realizar el remate en la fecha, hora y lugar señalado colocando en lugar visible una bandera con
su nombre y, en su caso, el nombre, denominación, o razón social de la sociedad a que
pertenezcan.
h. Explicar en voz alta antes de comenzar el remate, en idioma nacional y con precisión y claridad,
los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que pesaren sobre el
mismo.
i. Aceptar la postura solamente cuando se efectuare de viva voz; de lo contrario, la misma será
ineficaz.
j. Suscribir con los contratantes y previa comprobación de identidad el documento que documenta
la venta, en el que constaran los derechos y obligaciones de las partes. El instrumento se
redactara en 3 ejemplares y deberán ser debidamente sellados, quedando uno de ellos en poder
del martillero. Cuando se trate de bienes muebles cuya posesión sea dada al comprador en el
mismo acto y esta fuera suficiente para la transición de la propiedad, bastara el recibo
respectivo.
k. Exigir y percibir del adquiriente, en dinero efectivo, el importe de la seña o cuenta del precio, en
la proporción fijada en la publicidad y otorgar los recibos correspondientes.
l. Efectuar la rendición de cuentas documentada y entregar el saldo resultante dentro del plazo de
5 días, salvo convención en contrario incurriendo en pérdida de la comisión en caso de no
hacerlo.
m. Conservar, si correspondiere, las muestras, certificados e informes relativos a los bienes que
remate hasta el momento de la transición definitiva del dominio.
n. En general, cumplimentar las demás obligaciones establecidas por las leyes y reglamentaciones
vigentes.

Sin perjuicio de las obligaciones mencionadas cuando los martilleros ejerciten su actividad no
hallándose presente el dueño de los efectos que hubieren de venderse, serán reputados en cuanto a sus
derechos y obligaciones consignatarios sujetos a las disposiciones de los arts. 1335 y ss. del CCCN,
referidas a las consignaciones y comisiones.

Inscripciones.
Requisitos para la matrícula

74
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Art. 3° – “Quien pretenda ejercer la actividad de martillero deberá inscribirse en la matrícula


correspondiente a la jurisdicción en que hubiera de desempeñarse. Para ello deberá cumplir los siguientes
requisitos:
a) Poseer el certificado previsto en el inciso c) del artículo 1º;
b) Acreditar buena conducta;
c) Constituir domicilio en la jurisdicción que corresponda a su inscripción;
d) Constituir una garantía real o personal a la orden del organismo que tiene a su cargo el control de la
matrícula, cuya clase y monto serán determinados por éste con carácter general”.

Gobierno.
Art. 4° – “El gobierno de la matrícula estará a cargo, en cada jurisdicción, del organismo profesional o
judicial que haya determinado la legislación local respectiva”.

Legajos.
Art. 5° – “La autoridad que tenga a su cargo la matrícula ordenará la formación de legajos individuales
para cada uno de los inscriptos, donde constarán los datos personales y de inscripción, y todo lo que
produzca modificaciones en los mismos. Dichos legajos serán públicos”.

Afectación de la garantía
Art. 6° – “La garantía a que se refiere el artículo 3°, inciso d) es inembargable y responderá
exclusivamente al pago de los daños y perjuicios que causare la actividad del matriculado, al de las sumas
de que fuere declarado responsable y al de las multas que se le aplicaren, debiendo en tales supuestos el
interesado proceder a la reposición inmediata de la garantía, bajo apercibimiento de suspensión de la
matrícula”.

Sociedades.
Los martilleros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en la ley 19.550,
excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate.
En las sociedades que tengan por objeto la realización de actos de remate, el martillero que lo lleve a
cabo y los administradores o miembros del directorio de la sociedad, serán responsables ilimitada,
solidaria y justamente con ésta por los daños y perjuicios que pudieren ocasionarse como consecuencias
del acto de remate. Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de martilleros

75
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

matriculados, e inscribirse en registros especiales que llevará el organismo que tenga a su cargo la
matricula.
Art. 15. – “los martilleros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en el
código de comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate. En
este caso cada uno de los integrantes de la sociedad deberá constituir la garantía especificada en el
artículo 3°, inciso d)”.

Sociedades para actos de remate


Art. 16. – “en las sociedades que tengan por objeto la realización de actos de remate, el martillero que lo
lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio de la sociedad, serán responsables ilimitada,
solidaria y conjuntamente con ésta por los daños y perjuicios que pudieren ocasionarse como
consecuencia del acto de remate. Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de
martilleros matriculados, e inscribirse en registros especiales que llevará el organismo que tenga a su
cargo la matrícula”.

Libros.
En lo que hace al régimen de contabilidad, los martilleros y sociedades de martilleros tienen la
obligación de llevar libros rubricados por el Registro Público de su jurisdicción bajo los siguientes
lineamientos:
a) Diarios de entrada: donde se asentaran los bienes que reciben para su venta, con indicación de las
especificaciones necesarias para su debida identificación, el nombre y apellido de quien confiere el cargo,
por cuenta de quien han de ser vendidos y las condiciones de su enajenamiento.
b) Diarios de salidas: en el que se mencionaran dia por dia las ventas, indicando por cuenta de quién se
han efectuado, quien ha resultado comprador, precio y condiciones de pago y demás especificaciones que
se estimen necesarias.
c) De cuenta de gestión: que documente las realizadas entre el martillero y cada uno de los comitentes.
Del mismo modo, los martilleros deberán archivar por orden cronológicos un ejemplar de los
documentos que se extiendan con su intervención, en las operaciones que se realizan por su intermedio.
El incumplimiento del régimen legal provoca la aplicación de sanciones, sin perjuicio de la expresa
disposición general referida a que el martillero por cuya culpa se suspendiere o anulare un remate perderá
su derecho a cobrar la comisión y a que se le reintegre los gastos y responderá por los daños y perjuicios
ocasionados.
Art. 17. – “los martilleros y las sociedades a que se refiere el artículo 15 deben llevar los siguientes
libros, rubricados por el registro público de comercio de la jurisdicción:

76
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Diario de entradas
A) diario de entradas, donde asentarán los bienes que recibieren para su venta, con indicación de las
especificaciones necesarias para su debida identificación: el nombre y apellido de quien confiere el
encargo, por cuenta de quién han de ser vendidos y las condiciones de su enajenación;
Diario de salidas
B) diario de salidas, en el que se mencionarán día por día las ventas, indicando por cuenta de quién se
han efectuado, quién ha resultado comprador, precio y condiciones de pago y demás especificaciones que
se estimen necesarias;
De cuentas de gestión
C) de cuentas de gestión, que documente las realizadas entre el martillero y cada uno de sus comitentes.
El presente artículo no es aplicable a los martilleros dependientes, contratados o adscriptos a empresas
de remates o consignaciones”.

Archivo de documentos
Art. 18. – “los martilleros deben archivar por orden cronológico un ejemplar de los documentos que se
extiendan con su intervención, en las operaciones que se realicen por su intermedio”.

MARTILLEROS
LEY N° 20.266
Condiciones habilitantes
Artículo 1° – “Para ser martillero se requieren las siguientes condiciones habilitantes:
a) Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del artículo 2º;
b) Poseer título de enseñanza secundaria expedido o revalidado en la República con arreglo a las
reglamentaciones vigentes;
c) Aprobar un examen de idoneidad para el ejercicio de la actividad, que se rendirá ante cualquier
tribunal de alzada de la República con competencia en materia comercial, ya sea federal, nacional o
provincial, el que expedirá el certificado habilitante en todo el territorio del país. A los efectos del examen
de idoneidad se incorporará al tribunal un representante del órgano profesional con personería jurídica de
derecho público no estatal, en las jurisdicciones que exista. El examen deberá versar sobre nociones
básicas acerca de la compraventa civil y comercial y de derecho procesal en los aspectos pertinentes al
ejercicio de la profesión”.

77
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Causales de inhabilidad.
Art. 2° – “Están inhabilitados para ser martilleros:
a) Quienes no pueden ejercer el comercio;
b) Los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable, hasta
cinco (5) años después de su rehabilitación;
c) Los inhibidos para disponer de sus bienes;
d) Los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, y los condenados por
hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, cohecho, malversación de caudales públicos
y delitos contra la fe pública, hasta después de diez (10) años de cumplida la condena;
e) Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria;
f) Los comprendidos en el artículo 152 bis del Código Civil”.

Facultades.
Art. 8° – “Son facultades de los martilleros:
a) Efectuar ventas en remate público de cualquier clase de bienes, excepto las limitaciones resultantes de
leyes especiales;
Tasaciones
b) Informar sobre el valor venal o de mercado de los bienes para cuyo remate los faculta esta ley;
Informes
c) Recabar directamente de las oficinas públicas y bancos oficiales y particulares, los informes o
certificados necesarios para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 9°;
Medidas de garantía
d) Solicitar de las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el normal desarrollo
del acto de remate.

Obligaciones
Art. 9° – “Son obligaciones de los martilleros:
Libros.
a) Llevar los libros que se establecen en el Capítulo VIII;

78
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Títulos.
b) Comprobar la existencia de los títulos invocados por el legitimado para disponer del bien a rematar.
En el caso de remate de inmuebles, deberán también constatar las condiciones de dominio de los mismos;
Convenio con el legitimado.
c) Convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien, los gastos del remate y la forma de
satisfacerlos, condiciones de venta, lugar de remate, modalidades del pago del precio y demás
instrucciones relativas al acto, debiéndose dejar expresa constancia en los casos en que el martillero
queda autorizado para suscribir el instrumento que documenta la venta en nombre de aquél;
Publicidad.
d) Anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en todos los casos su nombre,
domicilio especial y matrícula, fecha, hora y lugar del remate y descripción y estado del bien y sus
condiciones de dominio.
En caso de remates realizados por sociedades, deberán indicarse además los datos de inscripción en el
Registro Público de Comercio.
Remate de lotes.
Cuando se trate de remates de lotes en cuotas o ubicados en pueblos en formación, los planos deberán
tener constancia de su mensura por autoridad competente y de la distancia existente entre la fracción a
rematar y las estaciones ferroviarias y rutas nacionales o provinciales, más próximas. Se indicará el tipo
de pavimento, obras de desagüe y saneamiento y servicios públicos, si existieran;
Acto de remate.
e) Realizar el remate en la fecha, hora y lugar señalados, colocando en lugar visible una bandera con su
nombre y, en su caso, el nombre, denominación o razón social de la sociedad a que pertenezcan;
f) Explicar en voz alta, antes de comenzar el remate, en idioma nacional y con precisión y claridad los
caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que pesaren sobre el mismo;
Posturas.
g) Aceptar la postura solamente cuando se efectuare de viva voz; de lo contrario la misma será ineficaz;
Instrumento de venta.
h) Suscribir con los contratantes y previa comprobación de identidad, el instrumento que documenta la
venta, en el que constarán los derechos y obligaciones de las partes. El instrumento se redactará en tres
(3) ejemplares y deberá ser debidamente sellado, quedando uno de ellos en poder del martillero.
Bienes muebles.
Cuando se trate de bienes muebles cuya posesión sea dada al comprador en el mismo acto, y ésta fuera
suficiente para la transmisión de la propiedad, bastará el recibo respectivo;

79
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Precio.
i) Exigir y percibir del adquirente, en dinero efectivo, el importe de la seña o cuenta del precio, en la
proporción fijada en la publicidad, y otorgar los recibos correspondientes;
Rendición de cuentas.
j) Efectuar la rendición de cuentas documentada y entregar el saldo resultante dentro del plazo de cinco
(5) días, salvo convención en contrario, incurriendo en pérdida de la comisión en caso de no hacerlo;
Deber de conservación.
k) Conservar, si correspondiere, las muestras, certificados e informes relativos a los bienes que remate
hasta el momento de la transmisión definitiva del dominio;
Otros deberes.
l) En general, cumplimentar las demás obligaciones establecidas por las leyes y reglamentaciones
vigentes”.

Remate en ausencia del dueño.


Art. 10. – “Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la presente ley, cuando los martilleros
ejerciten su actividad no hallándose presente el dueño de los efectos que hubieren de venderse, serán
reputados en cuanto a sus derechos y obligaciones, consignatarios sujetos a las disposiciones de los
artículos 232 y siguientes del Código de Comercio”.

C. Despachante de aduanas.
Son despachantes de aduana las personas humanas que, en las condiciones previstas en el Código
Aduanero, realizan en nombre de otros, ante el servicio aduanero, tramites y diligencias relativos a la
importación, la exportación y demás operaciones aduaneras.
La intervención del despachante de aduana es fundamental en las operaciones del comercio exterior, en
la medida que sólo podrán gestionar ante las aduanas el despacho y la destinación de la mercadería
quienes revistieren la calidad de despachantes de aduana, con excepción de las funciones que el Código
Aduanero prevé para los agentes de transporte aduanero y de aquellas facultades inherentes a la calidad
de capitán de buque, comandante de aeronave o, en general, conductor de los demás medios de transporte.

80
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Requisitos y régimen legal.


Es requisito indispensable para desempeñarse como despachante de aduana, inscribirse en el registro de
Despachante de Aduana, para lo cual el interesado deberá:
I. Ser mayor de edad, ser persona capaz, y estar inscripto en el Registro Público como persona
humana que desarrolla una actividad económica organizada.
II. Haber aprobado estudios secundarios completos, y acreditar conocimientos específicos en
materia aduanera, en los exámenes teóricos y prácticos que, a tal fin, se establecieren.
III. Acreditar domicilio real.
IV. Constituir domicilio especial en el radio urbano en la aduana en la que hubiere de ejercer su
actividad.
V. Acreditar la solvencia necesaria y otorgar a favor de la Administración Nacional de Aduanas una
garantía en seguridad de fiel cumplimiento de sus obligaciones, de conformidad con lo que
determinare la reglamentación.
VI. No estar comprendido en ninguno de los siguientes supuestos:
a) haber sido condenado por algún delito aduanero o por infracción de contrabando menor.
b) haber sido socio ilimitadamente responsable, director o administrador de cualquier sociedad o
asociación, cuando ésta hubiere sido condenada por cualquiera de los ilícitos ya mencionados.
c) haber sido condenado por delito reprimido con pena privativa de la libertad. Exceptuándose
los delitos contra las personas, el honor, la honestidad, y el estado civil.

Los despachantes de aduana, ademase las obligaciones prescriptas en los arts. 320 y ss. Del CCCN,
llevaran un libro rubricado por la aduana donde ejercieren su actividad, en el cual harán constar el detalle
de todas sus operaciones, obligaciones tributarias pagadas o pendientes de pago, importe de las
retribuciones percibidas, y cualquier otra anotación que exigiere la administración Nacional de Aduanas.

Los despachantes de aduana deben dar fiel cumplimiento a sus obligaciones y a la ley, siendo
responsables, también, por la faltas cometidas por sus apoderados.
Según la índole de la falta cometida, el perjuicio ocasionado o que hubiera podido ocasionarse y los
antecedentes del interesado, el servicio aduanero podrá aplicar, a los despachantes de aduana, las
siguientes sanciones:
a) apercibimiento.
b) suspensión de hasta 2 años.
c) eliminación del Registro Nacional de Aduanas.
El apercibimiento será impuesto por el administrador de la aduana en cuya jurisdicción se hubiere
cometido la falta, o por quien ejerciere sus funciones. Las sanciones de suspensión y de eliminación serán
impuestas por el administrador nacional de aduanas.

D. Agentes del seguro.

Un agente de seguros es un profesional, persona física o jurídica vinculado a una entidad aseguradora
por un contrato de agencia de seguros.

81
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La tarea principal del agente de seguros es el asesoramiento (en caso de siniestro, sobre las condiciones
de una póliza, sobre cómo asegurar nuevos riesgos del asegurado cliente, etc.), la conservación de la
cartera de clientes (labor comercial y administrativa para conseguir renovaciones de contratos de seguro)
y la producción de seguros (nuevas contrataciones).

El agente puede servirse de la imagen de la aseguradora (rótulos, cartelería, papelería, etc.) En su tarea
comercial, y obtiene como retribución a su labor, una comisión por cada nuevo cliente captado, así como
por la cartera de clientes que continúan siendo fieles a la compañía y cuyas renovaciones de seguros se
encarga de fomentar

Es muy común confundir a una agencia de seguros con una correduría de seguros. La diferencia es que
el agente lo es por cuenta de los productos de una sola compañía, mientras que una correduría de seguros
puede comercializar los productos de varias aseguradoras

Regulados por la ley 22.400. Régimen de los productores asesores de seguros


Art 1. “La actividad de intermediación promoviendo la concertación de contratos de seguros,
asesorando asegurados y asegurables, se regirá en todo el Territorio de la República Argentina por la
presente ley”.

Art 2. “La actividad de intermediación podrá ejercerse según las siguientes modalidades de actuación:
Productor asesor directo: Persona física que realiza las tareas indicadas en el art. 1 y las
complementarias previstas en la presente ley. Productor asesor organizador: persona física que se dedica a
instruir, dirigir o asesorar a los productores asesores directos que forman parte de una organización.
Deberá componerse como mínimo de cuatro productores asesores directos, uno de los cuales podrá ser el
organizador cuando actúe en tal carácter”.

Art 3. “Créase un Registro de Productores Asesores de Seguros, el que estará a cargo de la


Superintendencia de Seguros de la Nación, que será la autoridad de aplicación de la presente ley”.

Art. 4 – “Para el ejercicio de la actividad de productor asesor en cualquiera de las categorías previstas
en el artículo 2 de la presente ley, los interesados deberán hallarse inscriptos en el registro que se crea en
el artículo anterior.
Para inscribirse se requerirán las siguientes condiciones:
a) Tener domicilio real en el país;
b) No encontrarse incurso en las inhabilidades previstas por el artículo 8;

82
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

c) Acreditar competencia ante la comisión instituida por el artículo 17 mediante examen cuyo programa
ser aprobado por la autoridad de aplicación a propuesta de la citada comisión. Los empleados en
actividad de entidades aseguradoras que acrediten una antigüedad no menor de cinco (5) años a la fecha
de la publicación en el Boletín Oficial de la presente ley podrán inscribirse en el Registro de Productores
Asesores sin rendir el examen previsto en el primer párrafo de este inciso, siempre que lo hagan dentro de
los trescientos sesenta (360) días de su entrada en vigencia.
Las situaciones análogas serán resueltas por la autoridad de aplicación, vía reglamentación;
d) Abonar el "derecho de inscripción" que oportunamente determine la autoridad de aplicación, el que
ser renovado anualmente por el importe y en las condiciones y oportunidades que la misma establezca
La falta de pago del derecho de inscripción hará caducar automáticamente la inscripción en el registro.
El producido del derecho de inscripción ser destinado a solventar los gastos que demande la aplicación
de la presente ley”.

Determinación de las comisiones:


Art 5. “Los productores asesores percibirán las comisiones que acuerden con el asegurador, salvo en los
casos en que la autoridad de aplicación estime necesario la fijación de máximos o mínimos.
El productor asesor organizador solo percibirá comisiones por aquellas operaciones en que hubieran
intervenido los productores asesores directos a los que asiste en tal carácter. Cuando se trate de
producción propia, será acreedor a comisiones en su doble carácter”.

Derecho a comisión.
Art 6. “El derecho del productor asesor a cobrar la comisión se adquiere cuando la entidad aseguradora
percibe efectivamente el importe de la prima o, proporcionalmente, al percibirse cada cuota en aquellos
seguros que se contraten con esta modalidad. En caso de modificación o rescisión del contrato de seguros
que dé lugar a devoluciones de prima, corresponderá la devolución proporcional de la comisión percibida
por el productor asesor. Se asimila al pago efectivo de la prima la compensación de obligaciones
existentes entre la entidad aseguradora y el asegurado. No se considerará pago efectivo la entrega de
pagarés, cheques y cualquier otra promesa u orden de pago hasta tanto las mismas no hayan sido
canceladas. En el caso de seguros convenidos en moneda extranjera, la comisión podrá liquidarse -a
pedido del productor asesor- en la misma moneda que la prima, sin perjuicio de las disposiciones
cambiarias vigente en el momento y lo dispuesto por los arts. 607, 608 y 617 del Código Civil.”

Personas no inscriptas.
Art 7. Las personas físicas no inscriptas en el Registro de Productores Asesores de Seguros no tienen
derecho a percibir comisión o remuneración alguna por las gestiones de concertación de contratos de

83
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

seguros. Las entidades aseguradoras deberán abstenerse de operar con personas no inscriptas en el
Registro. Queda prohibido el pago de comisiones o cualquier retribución a dichas personas.

Inhabilidades absolutas:
Art. 8 – “No podrán inscribirse en el registro de productores asesores de seguros:
a) Quienes no puedan ejercer el comercio;
b) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez (l0) años después de su rehabilitación; los
fallidos por quiebra causal o los concursados hasta cinco (5) años después de su rehabilitación; los
directores o administradores de sociedades cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta
diez (l0) años después de su rehabilitación;
c) Los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos, los condenados por hurto,
robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondo y delitos contra la fe pública; los condenados
por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades, o en la contratación
de seguros. En todos los casos hasta después de diez (10) años de cumplida la condena;
d) Los liquidadores de siniestros y comisarios de averías;
e) Los directores, síndicos, gerentes, subgerentes, apoderados generales, administradores generales,
miembros del consejo de administración, inspectores de riesgos e inspectores de siniestros de las
entidades aseguradoras cualquiera sea su naturaleza jurídica;
f) Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Seguros de la Nación y del Instituto
Nacional de Reaseguros y los funcionarios jerárquicos de las cámaras tarifadoras de las asociaciones de
entidades aseguradoras;
g) Quienes operen como productores asesores durante la vigencia de la presente ley sin estar inscriptos y
quienes sean excluidos del registro por infracciones a la misma, sin perjuicio de las sanciones previstas en
el artículo 13.
La autoridad de aplicación dispondrá la cancelación o suspensión de la inscripción de las personas que,
después de estar inscriptas en el registro, queden comprendidas o incurran en las inhabilidades
establecidas en el presente artículo, a cuyo fin llevará un registro especial”.

Inhabilidad relativa:
Art. 9 – “Queda prohibido actuar en carácter de productor asesor a los directores, gerentes,
administradores y empleados, en relación con los seguros de los clientes de las instituciones en la que
presten servicios”.
Art. 10. – “Los productores asesores de seguros tendrán las funciones y deberes que se indican a
continuación:

84
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

1. Productores asesores directos:


a) Gestionar operaciones de seguros;
b) Informar sobre la identidad de las personas que contraten por su intermedio, así como también los
antecedentes y solvencia moral y material de las mismas, a requerimiento de las entidades aseguradoras;
c) Informar a la entidad aseguradora acerca de las condiciones en que se encuentre el riesgo y asesorar al
asegurado a los fines de la más adecuada cobertura;
d) Ilustrar al asegurado o interesado en forma detallada y exacta sobra las cláusulas del contrato, su
interpretación y extensión y verificar que la póliza contenga las estipulaciones y condiciones bajo las
cuales el asegurado ha decidido cubrir el riesgo;
e) Comunicar a la entidad aseguradora cualquier modificación del riesgo de que hubiese tenido
conocimiento. Cobrar las primas de seguros cuando lo autorice para ello la entidad aseguradora
respectiva. En tal caso deberá entregar o girar el importe de las primas percibidas en el plazo que se
hubiere convenido, el que no podrá exceder los plazos fijados por la reglamentación;
g) Entregar o girar a la entidad aseguradora, cuando no esté expresamente autorizado a cobrar por la
misma el importe de las primas recibidas del asegurado en un plazo que no podrá ser superior a setenta y
dos (72) horas;
h) Asesorar al asegurado durante la vigencia del contrato acerca de sus derechos, cargas y obligaciones,
en particular con relación a los siniestros;
i. En general ejecutar con la debida diligencia y prontitud las instrucciones que reciba de los
asegurables, asegurados o de las entidades aseguradoras, en relación con sus funciones;

j) Comunicar a la autoridad de aplicación toda circunstancia que lo coloque dentro de alguna de las
inhabilidades previstas en esta ley;
k) Ajustarse en materia de publicidad y propaganda a los requisitos generales vigentes para las entidades
aseguradoras y, en caso de hacerse referencia a una determinada entidad, contar con la autorización previa
de la misma;
l) Llevar un registro rubricado de las operaciones de seguros en que interviene, en las condiciones que
establezca la autoridad de aplicación;
Ll) Exhibir cuando le sea requerido el documento que acredite su inscripción en el registro;

2. Productores asesores organizadores:


a) Informar a la entidad aseguradora, cuando ésta lo requiera, los antecedentes personales de los
productores asesores que integran su organización;

85
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

b) Seleccionar, asistir y asesorar a los productores asesores directos que forman parte de su organización
y facilitar su labor;
c) Cobrar las primas de seguros en caso que hubiese sido autorizado en la forma y con las obligaciones
previstas en los apartados f) y g) del inciso 1);
d) En general contribuir a ejecutar con la debida diligencia y prontitud las instrucciones que reciba en
forma directa o por medio de los productores asesores vinculados a él, de los asegurables, asegurados y
aseguradores, en relación con sus funciones;
e) Comunicar a la autoridad de aplicación toda circunstancia que lo coloque dentro de las inhabilidades
previstas en esta ley, así como las relacionadas con los productores asesores que integran su organización,
cuando fuesen de su conocimiento;
f) Ajustarse en materia de publicidad y propaganda a lo prescripto en el apartado k) del inciso anterior;
g) Llevar un registro rubricado de las operaciones de seguros en que interviene, en las condiciones que
establezca la autoridad de aplicación”.

Art. 11. – “El cumplimiento de la función de productor asesor de seguros, precedentemente descripta,
no implica, en sí misma, subordinación jurídica o relación de dependencia con la entidad aseguradora o el
asegurado”.
Art. 12. – “El productor asesor de seguros está obligado a desempeñarse conforme a las disposiciones
legales y a los principios técnicos aplicables a la operación en la cual interviene y actuar con diligencia y
buena fe”.

E. Agentes de los mercados.


Como antecedente, la denominación de quienes actuaban como intermediarios en la negociación de
títulos valores en los mercados de valores, y sostenía que la antigüedad denominación “corredores”
correspondía que con mayor propiedad fuera la de agentes de bolsa.
La antigua ley 17.811 fue reemplazada en la actuación por la ley 26.831 denominada “ley de mercado
de valores”, en la cual se mencionan y regulan un sinnúmero de agentes registradores, y que se trata de
personas humanas o jurídicas autorizadas por la comisión nacional de valores para su inscripción dentro
de los registros correspondientes creados por la citada comisión, para abarcar las actividades de
negociación, de colocación, distribución, corretaje, liquidación y compensación, custodia y depósito
colectivo negociable, las de calificación de riesgos, y todas aquellas que, a criterio de la comisión
nacional de valores, corresponderá registrar para el desarrollo del mercado de capitales.

Ley 26.831. MERCADO DE CAPITALES

86
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

ARTICULO 1° — Objeto. Principios. “La presente ley tiene por objeto la regulación de los sujetos y
valores negociables comprendidos dentro del mercado de capitales, sujetos a la reglamentación y control
de la Comisión Nacional de Valores.
Son objetivos y principios fundamentales que informan y deberán guiar la interpretación de este
ordenamiento, sus disposiciones complementarias y reglamentarias:
a) Promover la participación en el mercado de capitales de los pequeños inversores, asociaciones
sindicales, asociaciones y cámaras empresariales, organizaciones profesionales y de todas las
instituciones de ahorro público, favoreciendo especialmente los mecanismos que fomenten el ahorro
nacional y su canalización hacia el desarrollo productivo;
b) Fortalecer los mecanismos de protección y prevención de abusos contra los pequeños inversores, en
el marco de la función tuitiva del derecho del consumidor;
c) Promover el acceso al mercado de capitales de las pequeñas y medianas empresas;
d) Propender a la creación de un mercado de capitales federalmente integrado, a través de mecanismos
para la interconexión de los sistemas informáticos de los distintos ámbitos de negociación, con los más
altos estándares de tecnología;
e) Fomentar la simplificación de la negociación para los usuarios y así lograr una mayor liquidez y
competitividad a fin de obtener las condiciones más favorables al momento de concretar las operaciones.

ARTÍCULO 2° — Definiciones. “En esta ley y sus disposiciones reglamentarias, se entenderá por:
Valores negociables: Títulos valores emitidos tanto en forma cartular así como a todos aquellos valores
incorporados a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, los valores de crédito o
representativos de derechos creditorios, las acciones, las cuota partes de fondos comunes de inversión, los
títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros vehículos de
inversión colectiva y, en general, cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito
homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos
similares a los títulos valores; que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de
tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros. Asimismo, quedan comprendidos dentro
de este concepto, los contratos de futuros, los contratos de opciones y los contratos de derivados en
general que se registren en mercados autorizados, y los cheques de pago diferido, certificados de
depósitos de plazo fijo admisibles, facturas de crédito, certificados de depósito y warrants, pagarés, letras
de cambio y todos aquellos títulos susceptibles de negociación secundaria en mercados.

Productos de inversión colectiva: Fondos comunes de inversión de la ley 24.083, a los fideicomisos
financieros de la ley 24.441 y sus modificaciones y a todos los otros vehículos del mercado de capitales
que soliciten autorización para emisiones de oferta pública a la Comisión Nacional de Valores.

87
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Mercados: Sociedades anónimas autorizadas por la Comisión Nacional de Valores con el objeto
principal de organizar las operaciones con valores negociables que cuenten con oferta pública, quedando
bajo competencia de la Comisión Nacional de Valores las actividades afines y complementarias
compatibles con el desarrollo de ese fin.

Mercado de capitales: Es el ámbito donde se ofrecen públicamente valores negociables u otros


instrumentos previamente autorizados para que, a través de la negociación por agentes habilitados, el
público realice actos jurídicos, todo ello bajo la supervisión de la Comisión Nacional de Valores.

Agentes registrados: Personas físicas y/o jurídicas autorizadas por la Comisión Nacional de Valores
para su inscripción dentro de los registros correspondientes creados por la citada comisión, para abarcar
las actividades de negociación, de colocación, distribución, corretaje, liquidación y compensación,
custodia y depósito colectivo de valores negociables, las de administración y custodia de productos de
inversión colectiva, las de calificación de riesgos, y todas aquellas que, a criterio de la Comisión Nacional
de Valores, corresponda registrar para el desarrollo del mercado de capitales.

Agente de negociación: Sociedades autorizadas a actuar como intermediarios de mercados incluyendo


bajo competencia del organismo cualquier actividad vinculada y complementaria que éstos realicen.

Agentes productores de agentes de negociación: Personas físicas y/o jurídicas registradas ante la
Comisión Nacional de Valores para desarrollar actividades de difusión y promoción de valores
negociables bajo responsabilidad de un agente de negociación registrado.

Agentes de colocación y distribución: Personas físicas y/o jurídicas registradas ante la Comisión
Nacional de Valores para desarrollar canales de colocación y distribución de valores negociables, con
arreglo a la reglamentación que a estos efectos establezca la Comisión Nacional de Valores.

Agentes de corretaje: Personas jurídicas registradas ante la Comisión Nacional de Valores para poner en
relación a dos (2) o más partes para la conclusión de negocios sobre valores negociables, sin estar ligadas
a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación (primera parte del
inciso a) del artículo 34 del anexo I a la ley 25.028).

Agentes de liquidación y compensación: Personas jurídicas registradas ante la Comisión Nacional de


Valores para intervenir en la liquidación y compensación de operaciones con valores negociables
registradas en el marco de mercados, incluyendo bajo su jurisdicción cualquier actividad que éstas
realicen.
88
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Agentes de administración de productos de inversión colectiva: Sociedades gerentes de la ley 24.083,


a los fiduciarios financieros de la ley 24.441 y sus modificaciones y a las demás entidades que desarrollen
similares funciones y que, a criterio de la Comisión Nacional de Valores, corresponda registrar en este
carácter para su actuación en el marco del funcionamiento de los productos de inversión colectiva.

Agentes de custodia de productos de inversión colectiva: Personas jurídicas registradas ante la Comisión
Nacional de Valores para actuar en dicho carácter en los productos de inversión colectiva, desarrollando
las funciones asignadas por las leyes aplicables y las que dicho organismo determine
complementariamente.

Agentes de depósito colectivo: Entidades registradas ante la Comisión Nacional de Valores para recibir
depósitos colectivos de valores negociables, para actuar en la custodia de instrumentos y de operaciones
en los términos de la ley 20.643 y sus modificaciones, incluyendo bajo su jurisdicción cualquier actividad
que éstas realicen.

Agentes de calificación de riesgos: Entidades registradas ante la Comisión Nacional de Valores para
prestar servicios de calificación de valores negociables, y de otro tipo de riesgos, quedando bajo
competencia de la Comisión Nacional de Valores las actividades afines y complementarias compatibles
con el desarrollo de ese fin.

Controlante, grupo controlante o grupos de control: Personas físicas o jurídicas que posean en forma
directa o indirecta, individual o conjuntamente, según el caso, una participación por cualquier título en el
capital social o valores con derecho a voto que, de derecho o de hecho, en este último caso si es en forma
estable, les otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en asambleas ordinarias o para
elegir o revocar la mayoría de los directores o consejeros de vigilancia.

Oferta pública: Invitación que se hace a personas en general o a sectores o a grupos determinados para
realizar cualquier acto jurídico con valores negociables, efectuada por los emisores o por organizaciones
unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de
ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas, telefónicas o de
televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, medios
electrónicos, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión.

Actuación concertada: Actuación coordinada de dos (2) o más personas, según un acuerdo o
entendimiento formal o informal, para cooperar activamente en la adquisición, tenencia o disposición de

89
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

acciones u otros valores o derechos convertibles en acciones de una entidad cuyos valores negociables
están admitidos a la oferta pública, sea actuando por intermedio de cualquiera de dichas personas, a través
de cualquier sociedad u otra forma asociativa en general, o por intermedio de otras personas a ellas
relacionadas, vinculadas o bajo su control, o por personas que sean titulares de derechos de voto por
cuenta de aquéllas.

Información reservada o privilegiada: Toda información concreta que se refiera a uno o varios valores
negociables, o a uno o varios emisores de valores negociables, que no se haya hecho pública y que, de
hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiese influido de manera sustancial sobre las
condiciones o el precio de colocación o el curso de negociación de tales valores negociables”.

ARTÍCULO 3° — Creación de valores negociables. “Cualquier persona jurídica puede crear y emitir
valores negociables para su negociación en mercados de los tipos y en las condiciones que elija,
incluyendo los derechos conferidos a sus titulares y demás condiciones que se establezcan en el acto de
emisión, siempre que no exista confusión con el tipo, denominación y condiciones de los valores
negociables previstos especialmente en la legislación vigente. A los efectos de determinar el alcance de
los derechos emergentes del valor negociable así creado, debe estarse al instrumento de creación, acto de
emisión e inscripciones registrales ante las autoridades de contralor competentes”.

90
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Unidad 4
1. LA EMPRESA: concepto y contenido. Realidad económica y forma jurídica. Elemento.
Factor cuantitativo de la empresa.
Empresa, establecimiento y hacienda. Filial, sucursal y agencia.
La conservación de la empresa en virtud del Código Civil y Comercial de la Nación
(Art 1010).

En los países industriales de Occidente, la empresa privada ha sido el primer instrumento de desarrollo
económico y cambio social, desde la revolución industrial hasta nuestros días.

Es así, que la noción de empresa, tiene su auge con el fenómeno de industrialización, situación que a la
vez responde a las denominaciones de sociedad de consumo o sociedad organizacional.

La empresa, en definitiva no es más que un conjunto de elementos de la más variada condición y


naturaleza, los cuales bajo un régimen de organización –establecido por el empresario– se afectan
funcionalmente a una determinada actividad económica, consistente en la producción, comercialización o
intercambio de bienes y servicios para el mercado.

La empresa es entonces, un resultado de la actividad creativa del empresario y tiene por características
fundamentales la organización y la actividad, en la medida que la suma de elementos estáticos o
dinámicos que la componen adquieren, a través de dicha organización funcional, una entidad mayor, y un
valor superior y distinto al que representan el conjunto de los mismos por su sola suma.
- Organización
En un sentido amplio podemos afirmar que una organización es un ente social identificable que
persigue objetivos múltiples, o a través de las actividades y relaciones coordinadas entre objetos
y personas.
Una organización, en suma es, una colectividad con límites relativamente identificables, con un
orden normativo, con una escala de autoridad, con sistemas de alistamiento; esa colectividad
existe sobre una base relativamente continua, en un medio, y se ocupa de actividades, que, por lo
general, se relaciona con una meta o conjunto de fines.

- Actividad.
La actividad, por su parte consiste en una serie concatenada de actos realizados por un sujeto.
Asimismo, se debe señalar que constituye un atributo de la organización, ya que no puede
concebirse a la organización sin la actividad; por el contrario, puede concebirse cierto tipo
imperfecto de actividad sin organización: los actos aislados, por ejemplo.
Cuando una actividad determinada es organizada y continua, y presenta cierto grado de
homogeneidad, estamos en presencia de una organización.

91
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La doctrina coincide que es una actividad organizada que tiene como fin la producción de bienes y
servicios o, basándonos en otra definición, es un resultado de la actividad creativa del empresario y tiene
como características fundamentales la organización y la actividad, y está compuesta por los bienes
materiales, los inmateriales, las relaciones laborales, los derechos, el personal, la clientela, la inserción o
participación en determinados mercados, las funciones de producción y comercialización, la capacitación,
las expectativas de ganancias y beneficios, etc.

La empresa, en una concepción tradicional, es considerada únicamente una estructura, al igual que la
organización. En un concepto más moderno, ambos institutos se consideran subsistemas dentro de un
sistema social más amplio.
En síntesis, la empresa participa, en cierta forma, de las características de las organizaciones, hasta el
punto de identificarse con ellas tomando, de las mismas, sus normas de funcionamiento y estructuración.

Por ejemplo, 3 características de las organizaciones son:


1) todas las organizaciones tienen objetivos: la producción, la intermediación o circulación de bienes y
servicios para el mercado.
2) todas las organizaciones tienen personas: la principal participación del empresario y de quienes
participan en la actividad.
3) todas las organizaciones tienen un sistema formal implícito para asegurar coordinación y estabilidad.

De allí, que puede concluirse que la base estructural y funcional de la empresa es la organización.

Consecuencias derivadas de la concepción de la empresa como organización.

A partir de las consecuencias derivadas de la concepción organizacional, suele inferirse –


equivocadamente– que la empresa es un sujeto de derecho.
La doctrina se encuentra dividida, la cual no ha dado una respuesta concluyente ni general. Se presenta
una doble cariz de la empresa: la realidad y la ficción.

La realidad hace alusión a que las organizaciones son reales, y la empresa, como organización, también
lo es.
Pero eso no significa que sea una realidad asimilable a la persona humana, no se puede palpar, ni
identificar físicamente, ni separarla fácticamente del conjunto de persona y bienes que la integran.

A la ficción generalmente se puede recurrir para asimilar a la empresa a las personas, convirtiéndola en
un ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Pero esto no ocurre en nuestro derecho, donde el reconocimiento de la empresa no se ha realizado
directamente por la vía de otorgarle personalidad jurídica, sino que, simplemente, se la menciona

92
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

indirectamente en algunas disposiciones legales, más por imprecisión a veces en el lenguaje, que
aludiendo a su verdadero concepto.

--------------------------------------o-----------------------------------

Se ha intentado buscar el concepto uniforme y explícito de empresa o hacienda mercantil tanto en el


código civil italiano como en el alemán, pero en ambos, "empresa" es una noción que se complejiza y
excede el acto de comercio. Igualmente, el concepto de empresa efectivamente, ha cambiado. Es sabido
que la economía, y el desarrollo comercial se proyecta en el mundo mediante las actitudes empresarias, es
por esto que se ha llegado a considerar que se ha producido, una transformación institucional de la
empresa en la sociedad moderna, y esto se debió, más que nada, al desarrollo tecnológico que llevo a una
más compleja estructura organizacional; al crecimiento del mercado y sus efectos en el tamaño de las
empresas; entre otras. Hoy, además, no se concibe como un ente aislado que existe en un vacío, sino
dentro de dicho contexto, a cuyas influencias y presiones está sujeta. Entonces, ésta es un subsistema
social que funciona dentro de un sistema social más amplio.
De todos modos, no existe legislación que le dé a “empresa” una definición expresa, clara y definitiva,
por eso es que para su entendimiento y aplicación se recogen distintas nociones de variados cuerpos de
leyes. Esto, podría deberse a que una definición vaga y holgada, puede hacer entrar en dicha concepción
la mayor responsabilidad posible. Igualmente, y en resumen, “Empresa”, sigue siendo un término difuso y
cambiante.

Realidad económica y forma jurídica.

Nuestro régimen no ha reconocido a la empresa como un nuevo sujeto de derecho, como tampoco el
ordenamiento mercantil se ha referido a la empresa en forma categórica, atribuyéndole dicho carácter. Por
el contrario, cada vez que ha existido referencia a ese concepto, se ha buscado relacionarlo con un sistema
organizativo del cual dispone el empresario, o comerciante, para la utilización de los diversos elementos
de los que se vale en el ejercicio de su actividad profesional.

Y ello tiene una explicación, pues la empresa como tal, es una institución de naturaleza económica y, en
tal carácter, parecería difícil de ser aprehendida por el derecho sin contradecir, o contrariar, normas
referidas a conceptos precisos como sujetos de derecho o patrimonio.

En definitiva, nuestra legislación, no la considera un sujeto de derecho. Sin embargo puede adoptar una
forma jurídica: la que establece la Ley 19.550 de Sociedades: define a las sociedades, lo que sería una
aproximación al concepto de empresa.

Artículo 1 - Concepto.
“Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en
esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios,
participando de los beneficios y soportando las pérdidas.

93
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no
puede constituirse por una sociedad unipersonal”.

También resulta importante destacar que, si bien el tratamiento de la empresa, como institución
particular, a efectos de delimitar su concepto, debería ser tema correspondiente al Derecho Comercial, las
necesidades concretas y específicas de aspectos vinculados al desarrollo de las relaciones económicas, y
del Derecho Público, hacen que busquen, a través de otras ramas del Derecho, explicaciones para el
fenómeno que desfiguran y desdibujan las fronteras de la institución.

Así, a través de las normas vinculadas al Derecho Tributario, o al Derecho Laboral, los cuales tienen en
mira, con carácter particular, fines de entidad fiscal y de protección de las relaciones que vinculan a los
trabajadores con sus patronos, respectivamente, se ha adoptado una definición y conceptualización amplia
y genérica de la empresa, con la consiguiente pérdida de un concepto estricto de la misma, con el
propósito, de ampliar el ámbito de los sujetos pasibles de tributación, o a la imputación de actos
tendientes a generar responsabilidad.

Por ello es que, con frecuencia, fuera del ámbito mercantil, suele confundirse o identificarse a la
empresa con la figura del empresario, sea éste individual o colectivo, y crece la seguridad jurídica del
amparado por la rama del Derecho respectiva, decreciendo la correspondiente al sujeto titular de la
empresa o del establecimiento comercial.

Desde el punto de vista de nuestro Derecho positivo, la imposibilidad de atomización del patrimonio, el
cual reviste calidad de universalidad jurídica, comprendiendo la totalidad de los derechos y obligaciones
de que es titular un sujeto, o los procedimientos liquidatorios de los bienes del deudor, sin que puedan
separarse o afectarse solo los que integran la actividad empresaria, o el sistema de sucesión a titulo
universal, impiden considerar a la empresa desde una óptica objetiva.

Por lo expuesto, y desde un punto de vista estricto de nuestro derecho positivo, la empresa constituye un
objeto de derecho el cual conforma una universalidad de hecho.

Elementos.

Integran la empresa: los bienes materiales (muebles, productos), los inmateriales (derecho de
propiedad), las relaciones laborales, los derechos, el personal, la clientela, la inserción o participación en
determinados mercados, las funciones de producción y comercialización, la capacitación, las expectativas
de ganancias y beneficios, la tecnología; entre otros.

Factor cuantitativo de la empresa.

Tiene que ver con la división, con la estadística. Lo cuantitativo es medir si la empresa califica o no
como PYMES.

94
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

En la Ley 25.300 de fomento para la micro, pequeña y mediana empresa, como no tenemos una
división explicita de la empresa, nos habla de micro, pequeñas y medianas empresas y nos establece sus
beneficios. También nos dice que empresas no quedan comprendidas en la categorización.

ARTICULO 1º — “La presente ley tiene por objeto el fortalecimiento competitivo de las micro,
pequeñas y medianas empresas (MIPyMEs) que desarrollen actividades productivas en el país, mediante
la creación de nuevos instrumentos y la actualización de los vigentes, con la finalidad de alcanzar un
desarrollo más integrado, equilibrado, equitativo y eficiente de la estructura productiva.

La autoridad de aplicación deberá definir las características de las empresas que serán consideradas
micro, pequeñas y medianas a los efectos de la implementación de los distintos instrumentos del presente
régimen legal contemplando las especificidades propias de los distintos sectores y regiones y con base en
los siguientes atributos de las mismas, o sus equivalentes: personal ocupado, valor de las ventas y valor de
los activos aplicados al proceso productivo.

No serán consideradas MIPyMEs a los efectos de la implementación de los distintos instrumentos del
presente régimen legal, las empresas que, aun reuniendo los requisitos cuantitativos establecidos por la
autoridad de aplicación, estén vinculadas o controladas por empresas o grupos económicos nacionales o
extranjeros que no reúnan tales requisitos.

Los beneficios vigentes para la MIPyMEs serán extensivos a las formas asociativas conformadas
exclusivamente por ellas, tales como consorcios, uniones transitorias de empresas, cooperativas, y
cualquier otra modalidad de asociación lícita”.

Teniendo en cuenta la magnitud de la empresa, podemos distinguir una pequeña, mediana y una gran
empresa. La pequeña y mediana empresa son habitualmente empresas familiares, en las que los
accionistas participan activamente en la dirección de la misma y adoptan la forma de sociedades por cuota
o por parte de interés, porque en ellas el elemento personal tiene un papel preponderante.
Las grandes empresas adoptan la forma de sociedades por acciones y particularmente la de sociedades
anónimas.
El factor cuantitativo, entonces, sirve para determinar qué tipo de empresa es: Grande, mediana y
pequeñas.

Empresa, establecimiento y hacienda.

ESTABLECIMIENTO MERCANTIL = HACIENDA = FONDO DE

95
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

COMERCIO

Los bienes materiales e inmateriales y los derechos y obligaciones que el comerciante individual o
colectivo utiliza como instrumental, y que constituyen el elemento objetivo de la empresa, han sido
denominados “hacienda” o “fondo de comercio”. Este instituto se encuentra constituido por los
elementos patrimoniales y las relaciones jurídicas que se requieren para la consecución del fin de la
empresa, que el propio empresario o comerciante organiza.

La diferencia entre empresa y hacienda, o lo que nosotros denominamos fondo de comercio, se


encuentra en que el concepto de empresa es un concepto dinámico, es decir, es la hacienda en
movimiento, mientras que la hacienda, por el contrario, es un concepto estático que comprende el
conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa.

En la doctrina se ha identificado la idea de “hacienda” con la de “fondo de comercio”, y se la ha


definido como el conjunto de bienes (cosas, derechos, relaciones jurídicas) de la negociación organizados
por el empresario, para la consecución de una determinada finalidad económica.

La diferencia de este conjunto de bienes y de derechos, con lo que hemos denominado a la “empresa”,
puede encontrarse en que el fondo de comercio constituye la faz estática de la empresa mercantil,
mientras que la empresa caracterizada por la actividad y la organización, constituye la faz dinámica; es
decir, esos mismos bienes y derechos, pero organizados en su funcionamiento y utilización, con el objeto
de producir, comercializar o intercambiar bienes o servicios para el mercado.

Filial, sucursal y agencia.

Las filiales son sociedades que son jurídicamente independientes de la sociedad madre (porque cada una
tiene su propia personalidad jurídica y su propio patrimonio) pero es económicamente dependiente de ella
(porque la casa madre tiene una cantidad de acciones suficientes como para poder imponer sus decisiones
sobre ella). Una filial es una compañía mercantil creada según las normas del estado donde se establece
con aportación de capital por parte de otra empresa, que es quien posee un porcentaje de acciones
mayoritario y, por tanto ejerce el control. Las filiales tienen personalidad jurídica propia, independiente
de la matriz.

La sucursal es un establecimiento mercantil o industrial que depende de otro, llamado central o


principal, siendo este mismo una extensión de la central o principal, cuyo nombre reproduce, ya sea
dentro de la misma o distinta ciudad. La dependencia de la sucursal es jurídica (porque la sucursal no
tiene personalidad jurídica propia) y también económica (porque tampoco tiene patrimonio propio), es
decir depende jurídica y económicamente de la casa central.

96
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La agencia es un ente económico independiente que se encarga de fomentar los negocios de otros
entes económicos, actúa en nombre y por cuenta de un tercero de manera independiente. Responde a sus
derechos y obligaciones en forma también independiente.

Agencia.
Por agencia de negocios puede entenderse la actividad realizada por aquellos comerciantes o
empresarios que, en forma independiente, por una remuneración manejan negocios ajenos, siempre que
tal gestión no constituya el ejercicio de una profesión liberal y de tal manera que dicha actividad se
desarrolle en forma permanente.
El término agencia suscita la idea de un establecimiento permanente.
El significado del término agencia está dado por la empresa destinada a gestión arasuntos ajenos o
prestar determinados servicios.
Agentes son aquellos que por oficio gestionan negocios ajenos, o facilitan su conclusión.
Se destaca el aspecto de poner en contacto la oferta y la demanda, sin limitarse a informar sobre la
demanda existente, sino creándola al efectuar una tarea de promoción, de lo que depende la retribución.
Por medio del contrato de agencia un empresario asume, en forma independiente y de manera estable, el
encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada del
territorio, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o
distribuidor de uno o varios productos suyos.
El agente cumple una función de intermediación en la celebración de contratos en los que el agenciado
es parte, es indispensable que la actuación es por cuenta del agenciado.
Puede concluirse que el contrato de agencia constituye una relación contractual considerada estable por
la cual una parte, llamada agente, sin declinar su autonomía, brinda clientela y contratos al co contratante,
el que se da en llamar proponente principal.
Caracteriza al agente ser empresario independiente con una organización propia y el hecho de asumir el
riesgo empresario por cuenta propia.

La agencia en el CCyC:
El art. 1479 establece que hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a
promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable,
continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución. El agente es:
Un intermediario independiente.
No asume el riesgo de las operaciones ni representa el preponente
El contrato de agencia debe instrumentarse por escrito.
El agente tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona geográfica o respecto
del grupo de personas, expresamente determinados en el contrato y puede contratar sus servicios con
varios empresarios. Sin embargo, no puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en
competencia con las de uno de sus proponentes, sin que este lo autorice expresamente.
El agente no representa al empresario a los fines de la conclusión y ejecución de los contratos en los que
actúa, excepto para recibir las reclamaciones de terceros previstas en el art. 1483. El agente debe tener
poder especial para cobrar los créditos resultantes de su gestión, pero en ningún caso puede conceder
quitas o esperas ni consentirá cuerdos, desestimientos o avenimientos concursales, sin facultades
expresas, de carácter especial, en las que conste en forma específica el monto de la quita o el plazo de la
espera. Se prohíbe al agente desistir de la cobranza de un crédito del empresario en forma total o parcial
art. 1485.

97
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Lo que convierte al contrato de agencia regulado en el Código en un contrato de agencia atípica, es que
no se le exige al agente que posea una propia organización, lo que hace que el contrato pueda
superponerse con el instituto de viajante de comercio.
Obligaciones de las partes:
Son obligaciones del agente:
a) Velar por los intereses del empresario y actuar de buena fe.
b) Ocuparse con la diligencia de un buen hombre de negocios de la promoción yen su caso, de la
conclusión de los actos u operaciones que le encomendaron.
c) Cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y transmitir a
éste toda la información de la que disponga relativa a su gestión.
d) Informar al empresario de todos los negocios tratados o concluidos y en particular a la solvencia de
los terceros con los que se proponen o concluyen operaciones.
e) Recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o
cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados.
f) Asentar en su contabilidad en forma independiente los actos u operaciones relativos a cada empresario
por cuya cuenta actúe.
Son obligaciones del empresario:
a) Actuar de buena fe y hacer todo aquello que le incumbe.
b) Poner a disposición del agente con suficiente antelación y en la cantidad apropiada muestras,
catálogos, tarifas y demás elementos de que se disponga.
c) Pagar la remuneración pactada.
d) Comunicar al agente la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya sido transmitida.
e) Comunicar al agente la ejecución parcial o la falta de ejecución del negocio propuesto.
Si no hay un pacto expreso, la remuneración del agente es una comisión variable según el volumen o el
valor de los actos o contratos promovidos y en su caso concluidos por el agente, conforme los usos y
prácticas del lugar de actuación del agente.

La conservación de la empresa en virtud del Código Civil y Comercial de la Nación.

Articulo 1010.-Herencia futura. “La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco
pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el
párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.

Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con
miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos,
pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en
favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si
no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros”.

La ley prohíbe los pactos sobre herencia futura o sobre los objetos contenidos en ella, excepcionando a
los que se refieren a entes productivos cuando se persiga con ello la conservación de la unidad de gestión
o la prevención o solución de conflictos.

98
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La prohibición expresa contenida en la norma morigera sus consecuencias cuando establece que "Los
pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a
la conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención o solución de conflictos, pueden
incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de
otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan
la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".

Lucchini Guastalla, en clara síntesis, indica al analizar esta norma que el Derecho Sucesorio es
totalmente indiferente respecto al contenido económico y a la calidad de los bienes que forman parte de la
sucesión. Recuerda que las empresas familiares son referentes en una medida importante en la realidad
económica de cada país. Advierte que cuando una empresa es objeto de la sucesión, generalmente no
interesa sólo a sus herederos, sino a toda la sociedad, porque trabajan miles de empleados o cotizan en
bolsa, interesando así a trabajadores e inversores. De tal modo, observa que cuando muere el dueño, el
fundador o el director de la sociedad, pueden existir conflictos entre los herederos. "Cuando una empresa
forma objeto de la sucesión, no es sólo un tema económico, sino también de gestión, directa o
indirectamente". Fundado en ello destaca el valor de la continuidad en la gestión de la empresa y precisa
que la doctrina duda mucho que el testamento sea el acta más apta para solucionar estos problemas, sino
que se cree que es el contrato, como instrumento más apto para su objeto. Subraya que la norma en
comentario permite, en cierto sentido, que se puedan redactar contratos en los cuales el objeto sea una
sociedad en la medida que no afecten la porción de legítima. Distingue también entre las atribuciones
monis causa y las atribuciones post mortem, relacionando ello con los instrumentos alternativos para
llevar a cabo una sucesión antes de la muerte. El distinguido profesor italiano advierte sobre la
vinculación de tales instrumentos con las figuras de la donación y el mandato.

La norma contenida en la última parte del artículo en comentario responde también a las cláusulas de
consolidación, mediante las cuales los socios deciden si cuando uno de ellos muera los herederos se
incorporan a la sociedad porque tienen confianza en que los herederos , futuros sean capaces o la
consecuencia es la contraria. Quedan comprendidas también en la normativa las cláusulas de continuación
facultativa y la de opción recíproca para todos, por la cual en caso de muerte de un socio, el socio
supérstite tiene la opción sobre la participación que forma objeto de la sucesión.

------o------
En principio no se puede hacer contratos, ni pactar a futuro sobre una herencia, porque contrariamos el
orden público. La excepción está en el segundo párrafo, tanto el causante como el futuro heredero pueden
pactar su porción de una herencia referida a una empresa.
Puede suceder que se divida el patrimonio y pierda importancia

La empresa en el nuevo Código Civil y Comercial.

99
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Por ejemplo, se menciona a la empresa en los siguientes artículos.

a) Art 320, en materia de Contabilidad y Estados Contables.


Articulo 320.-Obligados. Excepciones. “Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas
jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una
empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona
puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la lubricación
de los libros, como se establece en esta misma Sección.”.

b) Art 1010, materia de pactos de herencia futura y la conservación de la unidad de la gestión


empresarial.
Articulo 1010.-Herencia futura. “La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni
tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo
dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.

Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier


tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o
solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y
establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no
parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del
cónyuge, ni los derechos de terceros”.

c) Art. 1093 en materia de contratos de consumo donde se alude a la empresa productora.


Articulo 1093.-Contrato de consumo. “Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o
usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una
empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la
adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su
uso privado, familiar o social”.

2. FONDO DE COMERCIO: concepto, naturaleza y composición del fondo de comercio.


Ámbito comprendido. Tramite. Derechos y deberes de las partes. Relaciones con tercero,
especialmente acreedores del transmitente. Usufructo, locación y pignoración del fondo de
comercio.

Concepto y contenido.

Los bienes materiales e inmateriales y los derechos y obligaciones que el comerciante individual o
colectivo utiliza como instrumental, y que constituyen el elemento objetivo de la empresa, han sido

100
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

denominados “hacienda” o “fondo de comercio”. Este instituto se encuentra constituido por los
elementos patrimoniales y las relaciones jurídicas que se requieren para la consecución del fin de la
empresa, que el propio empresario o comerciante organiza.
Como recuerda Bauche Garcia Diego, la expresión “hacienda” abarca, según la doctrina italiana, todo el
patrimonio de las sociedades comerciales y el conjunto de bienes en las personas físicas, destinado al
ejercicio de una determinada empresa mercantil; es decir, aquello que en una contabilidad se denomina
capital fijo o circulante (inmuebles, muebles, mercancías, materias primas, materia elaborada, dinero,
títulos de crédito, instalaciones industriales, patentes, créditos, derechos de autor, marcas, nombre
comercial, emblemas, concesiones gubernativas, participaciones en otras sociedades, etc.). En una
palabra, comprende todo aquello que tiene un contenido económico apreciable en dinero, incluso el
derecho al resarcimiento por presuntos daños contractuales o extracontractuales, a que se considere con
derecho el comerciante, por el ejercicio de su actividad, a través del establecimiento.
El Código Civil Italiano, en su art. 2555, define la hacienda como el conjunto de los bienes organizados
por el empresario, para el ejercicio de la empresa.
En suma, debe considerarse el fondo de comercio como un conjunto de fuerzas productivas de hechos y
cosas que se presentan como un organismo, tanto exterior como interiormente, con perfecta unidad, por
los fines a que se tiende, que no son otros que la abstención de un lucro en materia comercial.

La ley 11.827 de transmisión de establecimientos comerciales e industriales no define el


establecimiento mercantil o fondo de comercio; simplemente, se limita a declarar elementos constitutivos
de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título:
las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local,
las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones
honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.
ARTICULO 1º-“Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de
comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en
mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las
marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás
derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística”.
Si los elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio lo constituyen
entonces, las instalaciones, existencias de mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el
derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las
distinciones honorificas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial, industrial o
artística, no puede concluirse sino que el fondo de comercio es el conjunto de bienes señalados afectados
a la actividad que desarrolla un empresario en particular.
Naturaleza jurídica del fondo de comercio.
Mucho se ha debatido en doctrina, respecto de la naturaleza jurídica del fondo de comercio. Sin
embargo, a pesar del debate, modernamente, no se discute respecto del carácter de universalidad que
reúne el instituto, deteniéndose el debate en determinar si esa universalidad es de hecho o de derecho.

101
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La universalidad, entonces, participa de una serie de caracteres, pues se trata de un objeto integrado por
diversos elemento (materiales e inmateriales) que, conservando su autonomía, se encuentran conectados
entre sí, en función de la unidad que le da la organización brindada por un sujeto, y que los transforma en
un todo único capaz de ser objeto de negocios y relaciones jurídicas. Cuando esta unidad es atribuida por
la ley, nos encontramos frente a una universalidad de derecho.
Por el contrario, la universalidad de hecho representa un conjunto de elementos corporales e
incorporales que, aun vinculados por alguna circunstancia, carece de la individualidad de la universalidad
de derecho, y por lo tanto, no es destino de los elementos que lo componen. Sin embargo, entre nosotros,
Lafaille, y en el derecho comparado Rotondi, han minimizado la cuestión o la diferenciación entre el
concepto de universalidad jurídica o de derecho y universalidad de hecho, en la medida que no es la
naturaleza de los bienes, sino la voluntad de la ley humana, la que distingue la universalidad de hecho de
la de derecho, así como también falta un criterio seguro de distinción entre ambas nociones.
Es decir, que desde nuestro concepto, el fondo de comercio constituye una universalidad de derecho, en
la medida que se trata en el establecimiento comercial o mercantil, de un conjunto de bienes sometidos a
relaciones jurídicas activas y pasivas propias que son transferidas juntamente con la titularidad de
fondo, por una parte, y una universalidad de hecho, ya que se trata de reconocer que la hacienda
comercial o mercantil constituye un bien en sí mismo, resultando diferente de los bienes singulares que lo
componen, pudiendo ser objeto de diferentes negocios jurídicos.
Por ello, se admite que el fondo de comercio, dentro del derecho argentino, puede transferirse por
compraventa, permuta, donación, aporte a sociedad, transferencia por disolución de una sociedad,
locación, usufructo, entre otras.
La jurisprudencia, por su parte, se ha inclinado por caracterizarlo como una universalidad de hecho,
cuyos elementos componentes, bienes y derechos, conservan su individualidad propia, y cuya unión la
determina su identidad de destino.
Del mismo, modo, en algunas circunstancias, ha diferenciado el fondo de comercio del establecimiento,
señalando que aquel constituye una universalidad de hecho, sino el establecimiento el nexo económico
del mismo.
Elementos –ámbito– comprendidos en la transferencia de un fondo de comercio.
Como lo señala el Art 1 de la Ley 11.867:
ARTICULO 1º-Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de
comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en
mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las
marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás
derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.

La enumeración contenida en la preceptiva legal, no es taxativa, sino meramente ejemplificativa, y las


partes que conciertan un negocio de enajenación de una establecimiento mercantil, quedan en libertad
para incluir otros bienes, además de los enumerados, o para excluir algunos de ellos.

102
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

- Nombre y enseña.
El nombre comercial es el nombre o signo con el que se designa una actividad, con o sin fines de lucro,
constituyéndolo una propiedad para los efectos de la ley.
Enseña, por su parte, es el signo distintivo, cartel, letrero, que identifica al establecimiento, y que debe
transferirse con él.
Tanto el nombre como la enseña comercial son elementos típicos del fondo de comercio, y no puede
concebirse una transferencia de dicho instituto excluyéndolos, ya que ello equivaldría a que si las partes
no hubiesen considerado dejar una mención expresa en el contrato, sobre su transmisión, al transferirse el
fondo para continuar la explotación, despojar de tales elementos al adquiriente sería tanto como quitarle
su medio de identificación ante el publico.

- Los derechos intelectuales.


La marca es un bien inmaterial destinado a distinguir un producto de otro, y que otorga a su titular un
derecho absoluto de uso, y a oponerse a su supresión del producto. Los caracteres del régimen de marcas
se basan en la originalidad, para que resulte un verdadero elemento identificador, y la novedad para evitar
la confusión con otras marcas ya registradas.
Por su parte, las patentes de inversión consisten en descubrimientos o nuevas invenciones que se
encuentran protegidas por la ley, con el objeto de fomentar la actividad creativa aplicable a los procesos
industriales.
Finalmente, los modelos y diseños industriales son las formas o el aspecto incorporados o aplicados a un
producto industrial, que le confieran carácter ornamental. Al igual que las marcas de fábrica, las patentes
y el nombre comercial, éstos constituyen, para el empresario, bienes inmateriales de los que se vale para
la explotación de su empresa.
Estos bienes inmateriales, se pueden transmitir por título hereditario o actos entre vivos. Siempre es
necesario que se inscriban en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial.

- El derecho al local.
Todo establecimiento mercantil requiere un lugar físico para el desarrollo de la actividad que le es
inherente, pudiendo ser éste un edificio, una oficina, o al menos, una habitación donde poder ubicar los
bienes y desarrollar la actividad. Por ello, salvo casos excepcionales, el local es un elemento constitutivo
e integrante de la hacienda mercantil.
El empresario, no necesariamente, debe ser propietario del inmueble que utiliza para la explotación de
su establecimiento, ya que puede bastarle contar con el derecho de uso y goce de un determinado bien
inmueble.
Si los contratantes no excluyeron expresamente el derecho al local, debe reputarse que integra los
elementos constitutivos del fondo de comercio transferido.

103
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El derecho al local no es un elemento constitutivo del fondo de comercio, en el sentido de que,


necesariamente, deba transferirse aquél con éste, por el hecho mismo de la transferencia del fondo,
cuando la transferencia del derecho al local dependiera, de alguna manera, de un tercero, como es el caso
en que el titular del fondo de comercio lo explota teniendo un contrato de locación sobre el local. Por ello,
aunque el derecho al local es uno de los elementos constitutivos del fondo de comercio, y puede ser
incluido en la transferencia de éste, no es un accesorio que pueda transmitirse sin consentimiento del
propietario del inmueble, tercero ajeno a la transferencia del fondo.

- Instalaciones y mercaderías.
La ley ha considerado que instalaciones es el elemento material destinado al funcionamiento del
negocio, como maquinarias, muebles y útiles, sistemas incorporados a la producción y comercialización,
automotores, teléfonos, equipos de administración y lo que en materia contable se denominan bienes de
uso, se encuentren o no adheridos al inmueble.
Por mercaderías debe interpretarse las materias primas, productos terminados y, en general, los que se
conocen como “bienes de cambio”.

- La clientela.
Según Zabala Rodríguez, la clientela es el conjunto de personas que, atraídas por las mercaderías o
servicios que presta el negocio, concurren a éste y comercian a él.
La clientela de una casa de comercio es el conjunto de personas que mantienen con ella relaciones
mercantiles habituales, ya sea en forma personal o por intermedio de terceros (Corredores, accionistas,
etc.).

- El valor llave.
La llave o el avviamento es la actitud de la empresa para producir el fin económico buscado con su
creación, y, en la medida que se cumpla, valoriza el fondo de comercio. Así concebido, el avviamento no
puede confundirse con la organización, que es uno de sus elementos, ni con la clientela, que es una de sus
manifestaciones, o sea, que es la traducción de ese avviamento, en términos de resultado.
El valor llave se caracteriza como un nuevo valor que los diferentes fondos de comercio adquieran por
el hecho mismo de estar organizados con la finalidad de ejercer una actividad productiva, y que debe
computarse a los efectos de determinar el precio de la transferencia, pues es la exteriorización del
elemento dinámico o funcional, e importa un valor económico incluido implícitamente en el patrimonio.
Forman parte del valor llave las utilidades percibidas; las pérdidas sufridas para poner en marcha el
negocio o la empresa, que después redundaran en beneficios, el crédito de que goza el establecimiento; la
fama o nombradía ante el público, que determina la clientela; constituyendo una determinación genérica
de elementos de los que no puede hacerse una enumeración exhaustiva porque en cada caso, puede
presentarse un factor distinto capaz de traducirse en un valor apreciable.
104
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

En síntesis, el avviamento es una cualidad o elemento del fondo de comercio estrechamente unido al
mismo, y derivado de la organización de los elementos de que él está constituido, y sobre los cuales se
funda la esperanza y positividad de lucro futuro.

- Créditos y deudas.
Ni los créditos ni las deudas son enumerados en el Artículo 1 de la ley 11.867, la doctrina y la
jurisprudencia han manifestado que tanto los créditos como las deudas emergentes de la actividad del
establecimiento mercantil son créditos y deudas del titular de éste, ya que en nuestro Derecho el fondo de
comercio no constituye un patrimonio separado de su titular. Por consiguiente, la transición del
establecimiento comercial no importa, por si misma, la transmisión de sus créditos y deudas, salvo que
por pacto expreso, se estipule que ella comprende la totalidad del activo y pasivo del fondo.
Sin embargo, algún sector de la doctrina sostiene que deben incluirse los créditos activos, pasando, en
consecuencia, al comprador, aunque no se establezca expresamente su transferencia en el contrato de
enajenación de fondo.

- Libros y correspondencia.
Con respecto a este tema, un sector de la doctrina ha sostenido que debe considerarse a los libros de
comercio y la correspondencia como comprendidos en la última parte del Artículo 1º, cuando se refiere a
los derechos derivados de la propiedad comercial.
Otro sector mayoritario se encuentra en la posición contraria, afirmando que los libros son de propiedad
del dueño del establecimiento (Comerciante o empresario), a quien la ley le impone la obligación de
conservarlos durante diez años, después de cesar sus actividades. Adherimos a esta posición, ya que las
obligaciones y carga que impone la ley al comerciante son de carácter personal, quedando su
cumplimiento en cabeza exclusiva de éste, y no del establecimiento, que no es un sujeto de derecho en
nuestro régimen positivo.

- El personal.
Los trabajadores integran la organización de la hacienda, no pueden equipararse al concepto “elemento”
en un sentido lato de la expresión, aunque revisten ese carácter desde el punto de vista “técnico”. El
sistema de transferencia de establecimientos comerciales no afecta a los derechos de los trabajadores sino
que, las propias normas del derecho laboral, suman protección a dichos derechos. El art 225 de la ley
“contrato de trabajo” establece que en caso de transferencia por cualquier título del establecimiento,
pasaran al sucesor o adquiriente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el
transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con
motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquiriente, y el
trabajador conservara la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.
Del mismo modo, el trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la
transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que justificare el acto de denuncia. A tal

105
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

objeto, se responderán especialmente los casos en que, por razón de la transferencia se cambia el objeto
de la explotación, se alteran las funciones, cargo o empleo, o mediare una separación entre diversas
secciones, dependencias o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la
responsabilidad patrimonial del empleador (art 226 ley de contrato de trabajo).

- La organización
En un sentido primario, reiteramos que una organización es un ente social identificable que persigue
objetivos múltiples, a través de las actividades y relaciones coordinadas entre objetos y personas.
Una organización, es una colectividad con límites relativamente identificables, con un orden normativo,
con una escala de autoridad, con sistemas de alistamiento; esa colectividad existe sobre una base
relativamente continua en un medio, y se ocupa de actividades que, por lo general, se relacionan con una
meta o conjunto de fines.
Todas las organizaciones tienen objetivos, tienen personas, y cuentan con un sistema formal implícito,
para asegurar la coordinación y la estabilidad.
Si bien la ley no menciona la organización, como elemento constitutivo del fondo de comercio, de
ninguna manera puede establecerse que este concepto haya quedado excluido dentro de la transferencia.
Si entendemos el fondo de comercio como un conjunto organizado de bienes y derechos en acción, un
organismo económico viviente, y surge del mismo una idea de unidad, aun cuando e nuestro derecho se
discuta el carácter de verdadera identidad, debemos concluir que el sistema denominado “organización”
debe encontrarse incluido dentro de la transferencia, toda vez que es un elemento vital y fundamental para
que el nuevo adquiriente pueda cumplir los fines de la actividad mercantil, a través de la explotación del
establecimiento que se le ha transferido.

- Otros elementos.
Siguiendo a Fontanarrosa, podemos sostener que cuando el Artículo 1º se refiere a todos los demás
derechos derivados de la propiedad comercial, industrial o artística, alude a los derechos derivados de la
propiedad literaria y artística regidos por la ley 11.723, es decir, todo lo relativo a los escritos de toda
naturaleza y extensión, las obras dramáticas, composiciones musicales, cinematográficas, coreográficas,
obras de dibujo, pintura, arquitectura, impresos, planos, mapas, etc., y toda producción científica, literaria,
artística o didáctica, sea cual fuere el procedimiento de reproducción.

Tramite. Procedimiento para la enajenación.

106
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La forma en que inicia, se desarrolla y concluye la transferencia de un fondo de comercio es mediante


un acuerdo entre adquiriente y enajenante, ya sea de forma directa o mediante la intervención de un
martillero publico u otros intermediantes.
El fundamento principal de esta ley es asegurar el cobro a los acreedores en los casos de transmisión de
establecimiento comercial, evitando que el adquiriente por su sola condición de tal deba pagar las deudas
injustamente. Si bien los elementos del fondo de comercio pueden ser transferidos uno por uno a distintas
personas, lo que esta ley regula es la transferencia del fondo de comercio en bloque y funcionando, para
evitar el cierre y reapertura de la empresa.
Básicamente, existen dos sistemas procedimentales para la transferencia de fondos de comercio: la
transferencia privada y la transferencia por subasta pública.
1) TRANSFERENCIA PRIVADA.
El primer acto jurídico que se lleva a cabo es la confección de una nota que el vendedor debe entregar
al comprador, detallando los acreedores del establecimiento, sus domicilios, el monto de sus créditos y la
fecha de vencimiento, debidamente suscripta. Así el art 3 de la ley 11.867 dice:
ARTICULO 3º-“El enajenante entregará en todos los casos al presunto adquirente una nota firmada,
enunciativa de los créditos adeudados, con nombres y domicilios de los acreedores, monto de los créditos
y fechas de vencimientos si las hay, créditos por los que se podrá solicitar de inmediato las medidas
autorizadas por el artículo 4º, a pesar de los plazos a que puedan estar subordinados, salvo el caso de la
conformidad de los acreedores en la negociación”.
Esta previsión resulta importante, en la medida que facilita la oposición de los A y el embargo del
establecimiento, como garantía a sus créditos, y que del monto de los créditos resultara si el precio de
venta del fondo de comercio es adecuado, pues este no puede ser inferior a la suma de aquellos:

ARTICULO 8º-“No podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial


por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el
importe de los créditos no confesados por el vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición
autorizada por el artículo 4º, salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores”.
Estos créditos deben proceder de mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos
generales del mismo.
El importe no puede ser inferior al valor de las deudas del transmitente. Para que pueda ser menor, tiene
que haber acuerdo de la totalidad de los acreedores. Fin: EVITAR FRAUDES.
Una vez entregada la nota y suscripta el boleto de compraventa, deberá:
ARTICULO 2º-“Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un
establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa y privada, o en público remate,
sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros, previo anuncio durante cinco días en el Boletín
Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que
funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del

107
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

vendedor y del comprador, y en caso que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya
actuación se realizará el acto”.
Se debe publicar avisos durante 5 días en el B.O y en uno o más diarios del lugar en donde funcione el
establecimiento, indicándose:
a) El nombre y el domicilio del vendedor y del comprador
b) La clase y ubicación del establecimiento mercantil objeto del negocio
c) El nombre y apellido del intermediario y el del escribano con cuya actuación se realice el acto, si es
que estos existieran, ya que su participación es meramente facultativa
d) El domicilio al cual deben referirse y dirigirse las reclamaciones por parte de los interesados
A partir de la última publicación, y por un plazo de 10 días, los acreedores que se consideraran afectados
por la transferencia podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la
publicación, o al rematador o al escribano que intervengan en el acto, reclamando la retención del importe
de sus respectivos créditos y el deposito en cuenta especial, en el banco correspondiente, de las sumas
necesarias para el pago. Este derecho podrá ser ejercitado tanto por los acreedores reconocidos en la nota
que el vendedor entregara al comprador como por los omitidos en ella que presentaren los títulos de sus
créditos o acreditaren la existencia de ellos por asientos llevados con arreglo a las prescripciones del
CCyC. (DISPUESTO EN EL ART 4 DE LA LEY 11.867)

ARTICULO 5º”-El comprador, rematador o escribano deberán efectuar esa retención y el depósito y
mantenerla por el término de veinte días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo
judicial sobre dichos fondos”.
Es decir que; recibida la oposición por el comprador, el intermediario o el escribano interviniente, el
monto de los créditos correspondientes a los acreedores que la hayan formulado se debe depositar en el
banco oficial, siendo retenidas las sumas durante 20 días para que los acreedores puedan así obtener un
embargo judicial. El acreedor que no formule la oposición, en tiempo y forma, no pierde el derecho a
percibir su crédito, pero no queda beneficiado por el régimen de protección establecido por ley 11.876.
La oposición que formulan los acreedores es para que el precio sea pagado al enajenante; de allí la
obligación de depositar el importe de los créditos.
Una vez formulada la oposición, en tiempo y forma, el acreedor debe obtener el embargo de la suma
depositada, en la medida de su crédito, presentándose al juez con su título, y acreditando la autenticidad
de la firma del vendedor y la venta del establecimiento, esta mediante un ejemplar del aviso publicado
haciendo saber la transferencia.
El juez dispondrá del embargo de la suma, notificando al comprador o al intermediario, pero si el crédito
del oponente fuera cuestionable, el vendedor puede solicitar al juez que lo autorice a recibir el precio de
venta ofreciendo caución suficiente para responder por ese crédito (DISPUESTO EN EL ART 6 DE LA
LEY 11.867)

108
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El documento de transmisión del establecimiento solo podrá suscribirse transcurridos los diez días
contados a partir de la última publicación de los avisos de ley, sin que hubiere mediado oposición, o
cumpliéndose, si se hubiera cumplido con los depósitos respectivos, o el otorgamiento de las cauciones de
ley y, en ese caso, podrá otorgarse el documento de venta el que, para producir efecto con relación a
terceros, deberá extenderse por escrito e inscribirse, dentro de los diez días, en el Registro Público,
actualmente a cargo de la Inspección General de Justicia.(DISPUESTO EN EL ART 7 DE LA LEY
11.867)
En síntesis, para poder otorgar el instrumento de venta:
a) Debe respetarse el plazo de diez días contados a partir de la última publicación, a los efectos
de permitir la oposición de los acreedores
b) Debe respetarse el régimen de oposición y la garantizacion de los créditos, por vía de
depósito o de otorgamiento de caución
c) Debe instrumentarse por escrito la venta, con el objeto de que sea oponible a terceros
d) Debe inscribirse la transferencia en el Registro público. Esta inscripción debe solicitarse al
Inspector General de Justicia, acompañando:
o Constancia de haber tributado el impuesto de sellos
o Constancia de haberse efectuado las publicaciones de ley
o Certificado de libre deuda de la Dirección General Impositiva
o Acreditarse que ambas partes (comprador y vendedor) están inscriptos en la Dirección
General Impositiva
o Certificado en el que conste la inexistencia de deudas previsionales
o Certificado otorgado por el Registro Nacional de Créditos Prendarios, respecto del estado
de los bienes.
o Si la solicitud de inscripción de la transferencia se formula dentro de los diez días de
otorgado el acto, ella tendrá efecto retroactivo al día en que fuera instrumentado el
contrato de transferencia. Si, contrariamente, se presentare con posterioridad al plazo
mencionado, frente a terceros solo será oponible a partir de la fecha de su definitiva
inscripción.
e) El contrato puede instrumentarse en forma pública o privada, si fuera en forma privada deben
autenticarse la firma de los otorgantes.
2) TRANSFERENCIA POR REMATE:
ARTICULO 10.-“En los casos en que la enajenación se realice bajo la forma de ventas en block o
fraccionadas de las existencias, en remate público, el martillero deberá levantar previamente inventario y
anunciar el remate en la forma establecida por el artículo 2º, ajustándose a las obligaciones señaladas en
los artículos 4º y 5º en el caso de notificársele oposición”.
En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el rematador depositará en
el Banco destinado a recibir los depósitos judiciales, en cuenta especial, el producto total de la subasta,
previa deducción de la comisión y gastos, que no podrán exceder del 15% de ese producto.
Si habiendo oposición, el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedará obligado
solidariamente con éste respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a
tales objetos.

109
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

“…En la forma establecida en el art 2…”: mediante la publicación por cinco días en el B.O de la capital
federal o provincia respectiva, y en uno o más diarios o periódicos del lugar donde funcione el
establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y
domicilio al cual deben efectuarse las oposiciones.
“…ajustándose a las obligaciones señaladas en los art 4 y 5 en el caso de notificarle oposición…”:
también se encuentra obligado a respetar el plazo de diez días, para la oposición por parte de los
acreedores, y disponer del régimen de depósito y de plazo fijado para la transferencia privada, en los
casos de que se le notificara oposición

ARTÍCULO 11.-“Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables


solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe
de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo
vendido”.
Procedimientos para la enajenación:
Se realiza mediante un acuerdo entre adquiriente y enajenante, ya sea en forma directao mediante la
intervención de un martillero público u otros intermediarios.
Transferencia privada:
El primer acto jurídico que se lleva a cabo es la confección de una nota que el vendedor debe entregar al
comprador, detallando los acreedores del establecimiento, sus domicilios, el monto de sus créditos y la
fecha de vencimiento, debidamente suscripta.
El enajenante entregará al presunto adquiriente, una nota firmada enunciativa de los créditos adeudados
si los hay, por los que se podrá solicitar de inmediato las medidas autorizadas por el art. 4° de la ley, a
pesar de los plazos que puedan estar subordinados.
Esto facilita la oposición de los acreedores y el embargo del establecimiento como garantía de sus
créditos.
El art. 8 de la ley 11.867 dispone que no podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento
comercial o industrial, por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el
vendedor, más el importe de los créditos no confesados pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición
autorizada por el art. 4°, salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores.
Una vez entregada la nota y suscripta el boleto de compraventa, deberá procederse a publicar avisos,
durante cinco días en el Boletín Oficial de la jurisdicción que corresponda y en uno o más diarios o
periódicos del lugar que funcione el establecimiento señalando:
a) El nombre y el domicilio del vendedor y del comprador.
b) La clase y ubicación del establecimiento mercantil objeto del negocio.
c) El nombre y apellido del intermediario y del escribano con cuya actuación se realice el acto, si es que
éstos existieran, ya que su participación es meramente facultativa.
110
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

d) El domicilio al cual deben referirse y dirigirse las reclamaciones por parte de los interesados.
A partir de la última publicación y por un plazo de diez días, los acreedores que se consideraren
afectados por la transferencia podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la
publicación, o al rematador o escribano que intervengan, reclamando la retención del importe de sus
respectivos créditos y el depósito en cuenta especial.
Este derecho podrá ser ejercitado tanto por los acreedores reconocidas en la nota que el vendedor
entregara al comprador como por los omitidos en ella que presentaren los títulos de sus créditos o
acreditaren la existencia de ellos. El comprador, rematador o escribano deberán efectuar esa retención y el
depósito y mantenerla por el término de veinte días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener
el embargo judicial sobre dichos fondos.
El acreedor que no formule la oposición, en tiempo y forma, no pierde el derecho a percibir su crédito,
pero no queda beneficiado por el régimen de protección establecido por ley 11.867.
La oposición que formulan los acreedores es para que el precio sea pagado al enajenante. Una vez
formulada la oposición, en tiempo y forma, el acreedor debe obtener el embargo de la suma depositada,
en la medida de su crédito, presentándose al juez con su título, y acreditando la autenticidad de la firma
del vendedor y la venta del establecimiento, ésta mediante un ejemplar del aviso publicado haciendo
saber la transferencia.
El juez dispondrá el embargo de la suma, notificando al comprador o al intermediario, pero si el crédito
del oponente fuera cuestionable, el vendedor puede solicitar al juez que lo autorice a recibir el precio de
venta ofreciendo caución suficiente para responder por ese crédito.
El documento de transmisión del establecimiento sólo podrá suscribirse transcurridos los diez días
contados a partir de la última publicación de los avisos de ley, sin que hubiere mediado oposición, o
cumpliéndose, si se hubiera producido con los depósitos respectivos, o el otorgamiento de las cauciones
de ley y, en ese caso, podrá otorgarse el documento de venta el que, para producir efecto con relación a
terceros, deberá extenderse por escrito e inscribirse dentro de los diez días, en el Registro Público de
comercio o en un registro especial creado al efecto.
En síntesis, para poder otorgar, definitivamente, el instrumento de venta:
a) Debe respetarse el plazo de diez (10) días contados a partir de la venta de la última publicación, a los
efectos de permitir la oposición de los acreedores.
b) Debe respetarse el régimen de oposición y la garantización de los créditos por vía de depósito o de
otorgamiento de caución.
c) Debe instrumentarse por escrito la venta, con el objeto de que sea oponible a terceros.
d) Debe inscribirse la transferencia en el Registro Público.
e) El contrato puede instrumentarse en forma pública o privada; si fuera en esta última se deberá
autenticar la firma de los otorgantes.

111
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

A los efectos de obtener la inscripción en el Registro Público, debe solicitarse la misma al Inspector
General de Justicia, acompañando:
a) La constancia de haber tributado el impuesto de sellos.
b) Constancia de haberse efectuado las publicaciones de ley.
c) Certificado de libre deuda de la Dirección General Impositiva.
d) Acreditarse que ambas partes están inscriptos en la DGI.
e) Certificado en el que conste la inexistencia de deudas previsionales.
f) Certificado otorgado por el Registro Nacional de Créditos Prendarios respecto del estado de los
bienes.
Si la solicitud de inscripción de la transferencia se formula dentro de los diez días de otorgado el acto,
ella tendrá efecto retroactivo al día en que fuera instrumentado el contrato de transferencia.
Transferencia por remate:
En los casos en que la enajenación se realice bajo la forma ventas en block o fraccionadas de las
existencias en remate público, el martillero deberá, previamente levantar inventario y anunciar mediante
la publicación por cinco días, en el Boletín Oficial y en uno o más periódicos del lugar en que funcione el
establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y
domicilio al cual deben efectuarse las oposiciones.
También se encuentra obligado a respetar el plazo de diez días para la oposición porparte de los
acreedores, y disponer del régimen de depósito y de plazo fijado para latransferencia privada.
En el supuesto caso en que el producto del remate no resulte suficiente para cubrir la suma a retener, el
rematador depositará en el banco destinado a recibir los depósitos judiciales, en cuenta especial, el
producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y gastos que no podrán exceder el quince
por ciento (15%) de ese producto.
Si existiendo oposición, el rematador efectuara pagos o entregas al vendedor quedará obligado
solidariamente con éste respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubieran aplicado a
tales objetos.
Tanto en los casos de venta o transferencia privada, como en la efectuada por remate público, las
omisiones o transgresiones a lo establecido por la ley 11.867 hacen responsable solidariamente al
comprador, vendedor, martillero o escribano que los hubieran cometido, por el importe de los créditos
que resulten impagos y hasta el monto del precio de lo vendido.

Derechos y deberes de las partes.


Clásicamente se han señalado 3 obligaciones genéricas, en la transferencia, de un fondo de comercio:

112
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

1. El derecho de uso y goce del local en el cual funciona el establecimiento:

Ya advertimos que no era condición necesaria que el titular de un fondo de comercio fuera, a su vez,
titular del dominio del inmueble en el cual dicho fondo desarrollaba su actividad, sino que bastaba con
que este esté tuviera el derecho de uso y goce sobre el bien.
Entre los elementos que declara el art 1 de la ley como constitutivos del fondo de comercio, se encuentra
el derecho al local y las instalaciones, a los efectos de su transmisión por cualquier título, y la
circunstancia de que la locación no haya sido objeto de estipulación alguna en el contrato, no implica que
ella quede excluida, ya que el silencio de las partes respecto, según lo ha interpretado la jurisprudencia,
no puede ser interpretado como exclusión sino que, por el contrario, incluye el elemento transacción.
Ahora bien:
o Si el contrato de locación prevé entre sus cláusulas la posibilidad de cesión del contrato, el derecho
del adquiriente de un fondo de comercio incluye el derecho a dicha cesión por parte del enajenante
o Si el contrato prevé entre sus cláusulas la posibilidad o facultad de cesión, pero condiciona la
misma a la conformidad del locador, no puede transferirse la locación sin su intervención. Sin embargo la
negativa del locador no puede ser arbitraria
o Si el contrato de locación estipulara prohibición expresa de transferencia de la locación, no podrá
transferirse dicho contrato juntamente con el fondo de comercio
o Si el enajenante del fondo de comercio se obligó a gestionar del locador un nuevo contrato de
locación para el comprador, la obligación se considera cumplida con la sola realización de las diligencias
al efecto, sin que pueda interpretarse que se obligó a obtener un contrato
2. Obligación de no concurrencia:
Es una obligación implícita en toda transmisión la abstención de restablecerse, por parte del enajenante,
ya sea personal o indirectamente, en forma que pueda significar competencia desleal o desviación de la
clientela del establecimiento enajenado. El límite de esta cláusula de no
establecimiento/concurrencia/competencia tiene su límite en el espacio, tiempo o al menos el ramo de
comercio, pues si ilimitada contraria el orden público y la libertad de ejercer el comercio consagrada en
la CN. En caso de incumplimiento se da la clausura del nuevo negocio más la indemnización por daños y
perjuicios

3. Deber de diligencia.

Este deber de diligencia es la colocación de todas las aptitudes en las mejores condiciones posibles,
para el perfeccionamiento del negocio y el cumplimiento de las obligaciones. Entre ellas: la obtención de
la conformidad de los acreedores o las garantías de los créditos, la concurrencia a toma posesión del
negocio en el día señalado, cumplimiento puntual de los recaudos fijados por ley para el procedimiento de
transferencia.
Incumplimiento del régimen legal:

113
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El procedimiento instaurado por la ley 11.867 tiende al cumplimiento de lo que son sus fines
primordiales, traducidos en que el acreedor no pierda su garantía ante la transferencia del establecimiento
mercantil de su deudor; en que el adquiriente asuma la titularidad de su establecimiento, sin mayor pasivo
que el que expresamente acepte, y que el deudor pueda percibir el precio de enajenación del
establecimiento sin defraudar, de este modo, a sus legítimos acreedores.
Pero de ninguna manera, es intención de la ley liberar al vendedor de sus obligaciones; él sigue en su
calidad de deudor, respecto de sus acreedores, respondiendo ante ellos con todo su patrimonio.
Del mismo modo, si un acreedor no es hubiera opuesto en término a la transferencia, lo único que podrá
perder es la garantía que significaba el establecimiento en el patrimonio de su deudor, o la sustitución del
mismo por el depósito de las sumas correspondientes a sus acreencias, pero nunca pierde sus derechos
contra el deudor, ni su crédito caduca por la sola circunstancia de la transferencia del fondo de comercio.
La inobservancia de las normas legales previstas por la ley 11.867 lo único que hara es impedir los
efectos, que por disposición expresa de la ley, se otorgan a los actos que sehan formalizado en
cumplimiento de la misma. Esto no afecta su relación inter pares, ya que entre ellas el contrato concluye
con el acuerdo de voluntades y se perfecciona con la entrega de la cosa.
En cierto modo, puede hablarse de optatividad, en lo que hace a recurrir o no al trámite impuesto por la
preceptiva especial, aunque corresponde resumir brevemente la situación, en caso de que se opte por
evitarlo, total o parcialmente:
a) Si no se cumple con ninguno de los requisitos de publicidad impuestos por la ley, es decir, si el
desconocimiento de la transferencia es total para los terceros, la transferencia resulta absolutamente
inoponible a todo acreedor del vendedor, que podrá actuar sobre el fondo o sus elementos, aun en manos
del nuevo adquiriente.
b) Si el cumplimiento es parcial, es decir, se publican edictos pero no se culmina la transmisión con la
efectiva inscripción en el Registro, el acto será inoponible a toda persona que contrate con el vendedor,
luego de dichas publicaciones, pero antes de la inscripción.
c) Si se ha cumplido el procedimiento legal, pero con algunas inobservancias, el adquiriente, el
vendedor y los intermediarios serán solidariamente responsables por los créditos impagos, a raíz de la
omisión y hasta el monto del precio de lo vendido.
Usufructo, locación y pignoración del fondo de comercio:
USUFRUCTO: el art 280 del código de civil establecía que el usufructo de mercaderías es un puro y
simple usufructo, y el usufructuario puede enajenarlas (Vender, donar o ceder el derecho o el dominio que
se tiene sobre un bien o una propiedad). Los derechos respectivos se fijaran por el valor que se les hubiere
dado, o por el inventario que determine su calidad y cantidad. El usufructo de mercaderías incluye los
elementos materiales e inmateriales (incluye propiedad intelectual e industrial).

LOCACION: No es lo mismo alquilar un local, que hacer esto pero además alquilar el fondo de
comercio, o sea, todos los bienes, muebles, instalaciones, mercaderías, etc. Lo que hace que la persona
que alquila deba seguir con el mismo rubro que venía desempeñando el dueño del negocio.

114
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

PIGNORACION: es la prenda del fondo de comercio. La ley 12.962 de prenda y registro, en su art 11
permite prendar los derechos intelectuales al establecer que la prenda del fondo de comercio incluye todos
los derechos que comporta la propiedad comercial, industrial y artística. Considera que la prenda de un
fondo de comercio no incluye las mercaderías del negocio y que comprende las instalaciones, contratos
de locación, marcas, patentes y enseñas, dibujos y modelos industriales, distinciones honorificas y todos
los derechos que comporta la propiedad.

Usufructo del fondo de comercio:


Cuando el usufructo se proyecta sobre un conjunto de fuerzas productivas consideradasen forma
unitaria, adquiere rasgos específicos, con notable incidencia en la determinación de la sustancia del bien
gravado al momento de valorar su conservació y restitución por el usufructuario, acabado el usufructo.
Cabe que nos preguntemos ahora en qué consiste el usufructo de un fondo o establecimiento comercial.
En este sentido se sostiene que “el usufructo de un establecimiento como tal, comprende dos cosas: las
mercaderías que en él pueden existir destinadas a la venta, y la fábrica, la casa, la explotación misma, con
sus enseres y máquinas de equipo. El establecimiento debe conservarse: no interesa sólo al usufructuario
el beneficio. La casa tiene un crédito por la naturaleza de sus productos; una reputación que le da especial
valor en el mercado interno y en los del exterior. No deja las cosas intactas, por consiguiente, el que por
su mala gestión o por el cambio de destino de la empresa, altera el carácter, perjudica la consideración de
sus productos, disminuye la actividad, pierde la clientela. El usufructo es en sí un ‘puro y simple
usufructo’. Una casa reputada no es idénticamente la misma que una casa disminuida.

El establecimiento y sus enseres son cosas no destinadas a la venta; las mercaderías lo están
necesariamente”. Respecto de estos derechos (elementos del fondo) el usufructuario, en tanto que titular
de un usufructo perfecto, sólo tiene el uso y goce, el que se traduce en la facultad de administración y
explotación de ellos mediante la extracción de los frutos que produzcan como, asimismo, el deber de
conservar su sustancia, pues su subsistencia constituye la base de la prosperidad comercial. Se considera
pues, por estos motivos, que el usufructuario no se convierte en propietario del fondo y que el usufructo
del fondo de comercio es un verdadero usufructo, y no u cuasiusufructo, salvo intención en contrario de
las partes68. De manera que, en el usufructo de fondo de comercio, el objeto gravado no lo constituyen
sólo las mercaderías transferidas, sino su vinculación económica a una universalidad. La utilidad extraíble
del objeto no consiste, pues, en la mera venta de mercaderías, sino en el aprovechamiento y conservación
de la capacidad económica del fondo que naturalmente gravita sobre la comercialización de aquéllas. En
este sentido nos parece que existe una diferencia esencial con el cuasiusufructo, que se caracteriza por la
naturaleza fungible o consumible de las cosas objeto del mismo y el poder discrecional de venta, sin
riesgo para su propietario. La nota típica que define al usufructo de un fondo de comercio, por el
contrario, es precisamente la no fungibilidad de su objeto, pues, si so pretexto delpoder de venta de las
mercaderías el usufructuario compromete o disminuye la idoneidad económica inicial del fondo,
indudablemente altera la sustancia del objeto gravado, con evidente perjuicio a su propietario. En este

115
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

sentido, puede concluirse que el interés del usufructuario, consiste en la explotación y administración de
un fondo, a cuyos efectos recibe mercaderías para comercializarlas, tomando especialmente en
consideración la reputación comercial, económica y financiera del fondo del que ellas forman parte,
siendo responsable de su conservación. Ese posicionamiento pues es, en realidad, el objeto del derecho
real en el que la extracción de sus utilidades económicas constituye su contenido típico.

Locación del fondo de comercio:


La locación de fondo de comercio es un modo de transferencia que obliga al cumplimiento de la Ley
11867, para que ésta produzca efectos respecto de los terceros.-
Las cláusulas convencionales no pueden violar las leyes de orden público ni ser lesiva del mismo ,
siendo de aplicación las disposiciones de los arts. 12, 13 y conc. L.C.T.
Al haber transferencia de establecimiento, por título de arrendamiento, es aplicable el art. 227 LCT y el
art.228 de la L.C.T, y éste último en su tercer párrafo establece que la solidaridad operará con relación a
las obligaciones emergentes del contrato de trabajo al tiempo de la restitución del establecimiento cuando
la trasmisión no estuviere destinada a surtir efectos permanentes.
Las obligaciones impagas por los arrendatarios y existentes al tiempo de la trasmisión, acarrea la
solidaridad del art.228 y conc.de la L.C.T.,a más de la responsabilidad solidaria que se deriva de la falta
de cumplimiento de la ley 11.867.

Pignoración (prenda) del fondo de comercio:


Se considera que la prenda de un fondo de comercio no incluye las mercaderías del negocio; y que
comprende las instalaciones, contratos de locación, marcas, patentes y enseñas, dibujos y modelos
industriales, distinciones honoríficas y todos los derechos que comporta la propiedad comercial, industrial
y artística.

3. Responsabilidad del comerciante por las obligaciones contraídas en el ejercicio de la actividad


profesional. La limitación de la responsabilidad

La regla general es que el comerciante responde con todo su patrimonio, porque no puede limitar su
responsabilidad diciendo que son diferentes (civil y comercial), en virtud de que el patrimonio es único.
La única forma de limitar la responsabilidad es por medio de un ente colectivo (sociedad comercial).
Varios proyectos propiciaron la idea de las sociedades unipersonales (1 solo socio) para limitar.

116
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

4. JURISDICCION MERCANTIL: antecedentes históricos. Actualidad. Arbitraje: características


principales
La justicia comercial tiene su origen en las corporaciones medievales, cuando los comerciantes eran
juzgados por sus pares, procurándose de esta manera una justicia ágil y especializada. La Revolución
Francesa suprimió las corporaciones, pero dejó subsistente la justicia comercial que siguió actuando con
el nombre de Tribunal de Comercio. En Argentina la justicia comercial surgió con la creación del
Consulado de Bs. As. (1794); y continuó en sus funciones hasta 1862.
Nuestro Código de Comercio no contiene una regulación de los tribunales de comercio, de la
competencia y del procedimiento, temas propios del derecho procesal.
En nuestra materia se han seguido dos caminos para resolver temas controvertidos, cuando es
insuficiente un entendimiento directo entre las partes. Así, en nuestro país, hay tribunales especializados
en ciertos temas mercantiles, que integran el Poder Judicial de la Nación o de las provincias. Por otro
lado, tanto en el ámbito interno como en el internacional, se ha introducido una forma jurisdiccional no
institucionalizada, el arbitraje.
El Poder Judicial.- Los tribunales del Poder Judicial tienen la facultad jurisdiccional que la Constitución
les otorga (art. 100) La cabeza es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como superior tribunal de la
Nación e interprete final de las leyes y de la Carta Magna.
La administración de justicia es un poder no delegado, es provincial, salvo las causas federales
reservadas. La justicia federal tiene variada competencia; respecto de nuestra materia, sus tribunales de
primera instancia y cámaras resuelven sobre marcas y patentes, por entenderse que estos temas son de
orden nacional; también sobre puntos regidos por tratados con naciones extranjeras; todas las causas
relativas a jurisdicción marítima, pública y privada; y también se extiende su conocimiento a la
navegación aérea y al transporte terrestre. La competencia se impone en razón de la materia y esta
distribución interesa al orden público.
Las causas comerciales en las provincias son juzgadas por jueces civiles y comerciales. No hay
jurisdicción mercantil exclusiva salvo en la ciudad de Bs. As. que existen jueces de primera instancia y
cámaras especiales comerciales. Estos jueces aplican tanto las reglas de nuestra disciplina como normas
civiles cuando son del caso. Los procedimientos también varían, cada provincia dicta su Código de
Procedimientos de aplicación local.
La Cámara de Apelaciones en lo comercial de la Capital Federal resuelve en cada Sala los asuntos que
tienen sentencia de los jueces de primera instancia. Es tribunal de apelación de las resoluciones de
Inspección General de Persona Jurídica, Bolsa de Comercio de la Capital Federal y Comisión Nacional de
Valores.
Si de dos o más salas surgen sentencias con doctrina contradictoria, tienen que votar todos los jueces de
la Cámara en acuerdo plenario; los plenarios son resoluciones de aplicación obligatoria para los jueces de
primera instancia.

117
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

En las provincias, es común que diversas ramas del derecho sean interpretadas por los mismos jueces.
La mayoría de ellas han previsto una competencia conjunta para cuestiones civiles y comerciales (en
Paraná, hay juzgados civiles y comerciales)

Régimen del Nuevo Código Civil y Comercial.-


Nada establece el Código Civil y Comercial sobre la jurisdicción comercial. En Argentina, hay
tribunales de comercio en la Ciudad de Buenos Aires por derivación histórica del Consulado. En dicha
Ciudad, atendida por jueces con rango federal, la materia comercial está ubicada, con carácter general, en
la Justicia Nacional en lo Comercial y además, para algunas materias específicas (navegación, patentes,
marcas, transporte interjurisdiccional, etc.), en la Justicia en lo Civil y Comercial Federal.
En el resto del país no hay tribunales comerciales pero algunas provincias cuentan con tribunales
especializados en determinadas materias comerciales tales como sociedades, concursos y/o registro
público de comercio (Mendoza, Córdoba, Salta, etc.).
Las ventajas de una justicia especializada son indudables aun cuando la creación de tribunales
específicos debe estar en función del número de causas de cada jurisdicción, salvo el caso de concursos y
quiebras donde a nuestro juicio los tribunales específicos deben imponerse en todas las jurisdicciones, sin
excepciones, y con carácter federal (arts.75 inc.12 “bancarrotas” y 116 C.N.). La competencia comercial
se determinaba por la naturaleza del acto, por la persona o por accesión a la causa o a la persona (Gómez
Leo). En el Código Civil y Comercial han desaparecido el “acto de comercio” como tal y la sujeción de
los “comerciantes” a la “jurisdicción mercantil” (art. 5 del código de comercio derogado), sin embargo
corresponde mantener la actuación de una justicia comercial separada ya que el Código nada dispone en
contrario y son claras las grandes ventajas que brinda la especialización.
Al respecto, cabe recordar que en el orden nacional, el art. 43 bis del Dec. Ley 1285/58, dispone que
“Los jueces nacionales de primera instancia en lo comercial de la Capital Federal, conocerán en todas las
cuestiones regidas por las leyes mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los
jueces de otro fuero. Conocerán, además, en los siguientes asuntos: a) Concursos civiles; b) Acciones
civiles y comerciales emergentes de la aplicación del Decreto N°15.348/46, ratificado por la Ley
N°12.962; c) Juicios derivados de contratos de locación de obra y de servicios, y los contratos atípicos a
los que resulten aplicables las normas relativas a aquéllos, cuando el locador sea un comerciante
matriculado o una sociedad mercantil. Cuando en estos juicios también se demandare a una persona por
razón de su responsabilidad profesional, el conocimiento de la causa corresponderá a los jueces
nacionales de primera instancia en lo civil de la Capital Federal”. Entendemos que dicha norma continúa
vigente después de que comience la plena aplicación del nuevo Código por las siguientes razones:
 Las “leyes mercantiles” referidas por la norma no han desaparecido ya que son todas las que
estaban incorporadas o complementando al Código Comercial derogado y que subsisten
como complemento del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 5º de la ley
26.994).

118
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

 Los “concursos civiles” ya habían sido unificados con los comerciales por la ley de quiebras
vigente (24.522).
 Los contratos de locación de obra y de servicios se mantienen en los arts.302 y siguientes
del Código.
 La única referencia que hoy carecería de sentido es la de “comerciante matriculado” que,
eventualmente, debería ser cambiada por “persona humana con actividad económica
organizada” o por persona humana titular de una “empresa” o de un establecimiento
comercial, industrial o de servicios (art. 320 ya citado).

El arbitraje.
Es un modo de resolver los conflictos mercantiles que surgen en el ámbito doméstico o internacional.
Los comerciantes prefieren, con frecuencia, recurrir al arbitraje, que les ofrece garantías de economía y
rapidez. Zavala Rodríguez dice que es un contrato de solución o resolución. Técnicamente es un “proceso
sustitutivo de la jurisdicción”. Para Etcheverry hay un contrato seguido de un proceso de justicia.
Entre comerciantes, el árbitro remplaza al juez, pero no será un magistrado del Estado, permanente, sino
que intervendrá en casos aislados, percibiendo una paga por ello. Al arbitraje se llega general// por la vía
convencional, pero también puede existir alguno impuesto por la ley (por ejemplo en el derecho laboral).
El primero siempre es condicional, porque su realización o necesidad de realización puede o no
sobrevenir. Pactado será obligatorio, o en caso de no cumplirse con esta obligación de hacer, emergerá un
crédito por daños y perjuicios.
El secreto del éxito del arbitraje reside en que se otorgue al laudo validez de sentencia, reduciéndose al
mínimo o total// los supuestos en que pueda ser revisado judicial//. La esencia del arbitraje verdadero y
efectivo, es la existencia de una sola instancia.

Régimen del Nuevo Código Civil y Comercial.- EL ARBITRAJE.


El arbitraje como forma de dirimir los conflictos, mediante su sometimiento a un tercero, se encuentra
en los orígenes del derecho comercial. Su fundamento radica en la disponibilidad de los derechos
subjetivos privados en tanto ello no afecte el orden público ni derechos de terceros (Anaya).
El arbitraje puede ser: a) libre o legal (cuando la ley lo impone); b) de derecho o de amigables
componedores, según que el árbitro deba resolver según la ley o según su leal saber y entender; c)
institucional o privado, según que se designe a un tribunal arbitral pre constituido o a árbitros ad hoc.
En el comercio internacional el arbitraje es la jurisdicción por excelencia para dirimir los conflictos.
En materia local, el código procesal reglamenta al “juicio arbitral”, y si bien durante una época el
arbitraje sufrió un gran desprestigio, en la actualidad ha recobrado vigencia, especialmente a favor de
tribunales institucionales. Al respecto se destaca que existen normas que imponen el arbitraje en las

119
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

sociedades cotizantes (art.38 Dec. 677/01) o que admiten cláusulas arbitrales en los estatutos societarios
(RG 7/05).
El nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 1649, incorpora al arbitraje como contrato,
permitiendo se someta cualquier controversia de derecho privado en la que no se encuentre comprometido
el orden público. La nueva normativa dispone sobre la forma, las controversias excluidas, las clases, la
autonomía de la cláusula arbitral, la competencia, el dictado de medidas previas por medio del tribunal
judicial, la revisión de los laudos, las cláusulas facultativas, el arbitraje institucional y el estatuto de los
árbitros (arts.1650/1665).

Artículo 1649.- Definición. “Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión
de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que
no se encuentre comprometido el orden público”.
 El Código sustituido no contenía una regulación sobre el contrato de arbitraje.
Articulo 1650.- Forma. EL acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento.
La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene clausula compromisoria constituye
contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula
forma parte del contrato”
En el primer caso – clausula compromisoria – el acuerdo de arbitraje se incluye dentro del contrato base
o principal como mecanismo de resolución de controversias, asumiendo entonces la forma de una
cláusula contractual.
En el segundo supuesto, esto es, cuando el conflicto ya existe, el acuerdo arbitral asume la forma de un
instrumento separado llamado compromiso arbitral, el cual puede o no tener su origen en una cláusula
arbitral ya existente.

ARTICULO 1651.- Controversias excluidas. “Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes
materias:
a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;
b) las cuestiones de familia;
c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;
d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;
e) las derivadas de relaciones laborales.

120
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias
en que sean parte los Estados nacional o local”.
El artículo determina qué cuestiones no pueden ser sometidas a arbitraje, de lo cual se deduce a
contrario sensu que la regla general es que todas las cuestiones pueden ser sometidas a arbitraje, salvo las
expresamente excluidas.

Articulo 1652.- Clases de arbitraje. “Pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables


componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se estipula en el
convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza
expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho”.
Este artículo conserva la distinción tradicional entre arbitrajes de derecho y de equidad. En la primera de
estas categorías los árbitros deben decidir la controversia aplicando el derecho, conforme a la ley que
resulte aplicable. En la segunda, esto es el llamado arbitraje de amigables componedores o arbitradores,
los árbitros deben resolver en equidad, según su leal saber y entender. El artículo a su vez se inclina por el
arbitraje de derecho ante la ausencia de determinación en tal sentido en el contrato de arbitraje.

Articulo 1653.- Autonomía. “El contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se
relaciona. La ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros
conservan su competencia, aun en caso de nulidad de aquél, para determinar los respectivos derechos de
las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones”.
La autonomía del contrato de arbitraje significa que se trata de un acuerdo independiente y distinto del
convenio principal celebrado entre las partes (de allí que la cláusula compromisoria es considerada como
un contrato dentro de otro). Ello tiene una valiosa consecuencia inmediata, ya que las causas que afectan a
la eficacia del contrato principal no se extienden a la cláusula arbitral.

Articulo 1654.- Competencia. “Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los
árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a
la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el
fondo de la controversia”.

Articulo 1655.- Dictado de medidas previas. “Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje
atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares
que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución suficiente al
solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe
hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin
que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral;
tampoco excluye los poderes de los árbitros.

121
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en el presente artículo pueden ser
impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables”.

Articulo 1656.- Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. “El convenio arbitral obliga a las partes a
cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias
sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el
convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda ha de estarse a la mayor
eficacia del contrato de arbitraje.
Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser
revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad,
total o parcial, conforme con las disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje no se
puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento
jurídico”.

Articulo 1657.- Arbitraje institucional. “Las partes pueden encomendar la administración del arbitraje y
la designación de árbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos
así lo prevean. Los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral
e integran el contrato de arbitraje”.
Las partes pueden en el contrato de arbitraje válidamente prorrogar la jurisdicción en favor de un
tribunal o de una institución arbitral, nacional (el Tribunal Permanente de Arbitraje de la Bolsa de
Comercio de Bs As o Rosario, etc.) o internacional (como el de la Cámara de Comercio Internacional,
etc.), dando lugar a lo que se conoce como arbitraje institucional.
Arbitrajes “ad hoc”.- Los arbitrajes institucionales se oponen a los ad hoc, en los cuales el proceso no
está supervisado por ninguna entidad y las partes eligen las normas procesales, ya sea adoptando las de
determinados reglamentos (UNCITRAL) o elaborándolas directamente.
Arbitrajes especiales.- Dentro del país, algunas instituciones han organizado tribunales o poseen reglas
para resolver cuestiones que a sus asociados les interesan. Las más famosas son las reglas de arbitraje de
la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Esta ha previsto la registración de contratos diversos entre sus
asociados, cámaras y mercados adheridos. Estos contratos someten las diferencias de interpretación o
cumplimiento al procedimiento arbitral de la Bolsa. Los árbitros que deben ser socios de la Bolsa, actúan
como amigables componedores, pero están obligados a observar el procedimiento previsto por el Estatuto
de la Bolsa y las reglamentaciones de la respectiva entidad adherida.
Contra los laudos que emite este tribunal, se admite recurso de apelación ante el Tribunal de Arbitraje
General, integrado por tres árbitros permanentes designados por el Consejo de la Bolsa. Los árbitros
permanentes deben ser profesionales, y uno por lo menos debe ser abogado; les está prohibido que tengan
relación de dependencia, desarrollen actividades políticas o ejerzan cargos públicos.

122
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El procedimiento está detallada// regulado; a él se accede por haber firmado previamente un contrato
mercantil con una cláusula que impone el arbitraje. Todo el procedimiento, acciones y recursos, está
previsto en los documentos legales de la institución.
 Para los contratos registrados en la Bolsa es obligatoria la cláusula compromisoria

Articulo 1658.- Cláusulas facultativas. Se puede convenir:


a) la sede del arbitraje;
b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento;
c) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el
tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado;
d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que
establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el
derecho de la sede;
e) la confidencialidad del arbitraje;
f) El modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje”.

Articulo 1659.- Designación de los árbitros. El tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más
árbitros en número impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser tres. Las partes pueden acordar
libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros. A falta de tal acuerdo: a) en
el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros así designados nombran al
tercero. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días de recibido el requerimiento de la otra
parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro
de los treinta días contados desde su nombramiento, la designación debe ser hecha, a petición de una de
las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial; b) en el
arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro,
éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por la entidad administradora del arbitraje
o, en su defecto, por el tribunal judicial. Cuando la controversia implica más de dos partes y éstas no
pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de constitución del tribunal arbitral, la entidad administradora
del arbitraje, o en su defecto, el tribunal judicial debe designar al árbitro o los árbitros.

Articulo 1662.- Obligaciones de los árbitros. “El árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con
cada una de las partes y se obliga a: a) revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja
con posterioridad que pueda afectar su independencia e imparcialidad; b) permanecer en el tribunal
arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto que justifique la existencia de un impedimento o una
causa legítima de renuncia; c) respetar la confidencialidad del procedimiento; d) disponer de tiempo
suficiente para atender diligentemente el arbitraje; e) participar personalmente de las audiencias; f)

123
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

deliberar con los demás árbitros; g) dictar el laudo motivado y en el plazo establecido. En todos los casos
los árbitros deben garantizar la igualdad de las partes y el principio del debate contradictorio, así como
que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos”.
Arbitraje en el ámbito internacional.- La comunidad mundial ha posibilitado un notable desarrollo del
arbitraje en materia de negocios internacionales, obteniendo ventajas con este modo de dirimir las
controversias: rapidez, economía, confidencialidad. El arbitraje es internacional si el contrato contiene
elementos de extranjería.
No existe en América Latina un centro privado de arbitraje. Si son famosos los tribunales de arbitraje
internacional de Nueva York y París.
Otro aspecto interesante del arbitraje internacional es la posibilidad de que ante él se presenten los
Estados, cuando ejercen directa o indirectamente el comercio. En nuestro país, el arbitraje internacional
fue admitido por los Tratados de Montevideo y por la ley 15787, que ratificó la Convención de Bruselas;
también la ley de navegación 20094 recepta la posibilidad de acudir a la jurisdicción arbitral libremente.
Asimismo, el art. 1º del C. P. C y C de la Nación admite la prórroga de la jurisdicción nacional, salvo
cuando haya asuntos en que los jueces argentinos posean jurisdicción exclusiva.

124
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Unidad 5
Nulidad y caducidad de las patentes y los modelos de utilidad. Diferencias entre

“Nulidad” y “Caducidad”:

Conforme Llambías: “La nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos propios a un
acto jurídico, en virtud de una causa existente en el momento de la celebración”; la
caducidad “es un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su
ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares.

Mientras que la nulidad de una patente o modelo produce un efecto retroactivo, como si el
título o certificado nunca hubiesen existido, volviendo a las cosas a la misma situación en
que se hallaban previo al otorgamiento del acto jurídico anulado, la declaración de
caducidad no conlleva estos mismos efectos retroactivos. Los actos realizados invocando la
patente o modelo de utilidad (con anterioridad a la declaración de caducidad) son
plenamente válidos.

Establece el art. 62 de la Ley de Patentes que “Las patentes de invención y certificados de


modelos de utilidad serán nulos total o parcialmente cuando se hayan otorgado en
contravención a las disposiciones de esta ley”.

El art. 65 por su parte establece que “Las patentes y certificado de modelo de utilidad
caducarán en los siguientes casos:

a) Al vencimiento de su vigencia.

b) Por renuncia del titular (no podrá afectar derechos de terceros).

c) Por no cubrir el pago de tasa anuales de mantenimiento al que estén sujetos.

d) Si transcurrido un año de concedido el uso, sin autorización del titular de la patente no se


llegara a satisfacer los objetivos para los cuales esos usos fueron concedidos.

e) Cuando concedido el uso a un tercero no se explotara la invención en un plazo de 2 años


por causas imputables al titular de la patente.

f) Si dentro de los ciento ochenta días corridos de vencidos los plazos no se presentare
solicitud de uso.

g) Cuando ello fuere necesario para proteger la salud pública, la vida humana, animal o
vegetal para evitar serios perjuicios al medio ambiente.

h) Si transcurrido nueve (9) años desde la solicitud de la patente u ocho (8) años desde su
concesión no se explotara la misma en los términos de los artículos 42 y 46.

125
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La decisión administrativa que declara la caducidad de una patente será recurrible


judicialmente. La apelación no tendrá efecto suspensivo.

Lo que caduca es la patente o el certificado del modelo, pero no el invento en sí. Ello se
corrobora en el hecho de que con posterioridad a la declaración de caducidad, quien fuera
su titular puede seguir explotándolo, aunque haya perdido el derecho de exclusividad.

Violación de los derechos conferidos por la patente y el modelo de utilidad:

El régimen legal se ocupa en los arts. 75 a 89 de la ley respectiva de las acciones penales y
civiles tendientes a garantizar al titular de una patente de invención la concreta observancia
de sus derechos.

El derecho de propiedad del interventor confiere al titular un derecho exclusivo de


explotación de la patente o modelo de utilidad.

Acciones penales:

La ley 24.281 prevé un conjunto de tipos penales y acciones. En el art. 75 de la norma


mencionada, se prevé una pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años y multa para la
defraudación de los derechos del inventor y pasible de la pena mencionada.

Igual pena establece el art. 76 para aquella persona que ,a sabiendas y sin perjuicio de los
derechos que la ley de patentes confiere a los terceros, incurra en las siguientes conductas:

a) Produzca o haga producir uno o más objetos en violación de los derechos del titular de la
patente o del modelo de utilidad.

b) Importe, venda, ponga en venta o comercialice o exponga o introduzca en el territorio de


la República Argentina, uno o más objetos en violación de los derechos del titular de la
patente o del modelo de utilidad.

Por su parte, el art. 77 establece que sufrirá igual pena aumentada en un tercio:

i. El socio mandatario, asesor, empleado u obrero inventor o sus causahabientesy


ostentando tal condición usurpe o divulgue el invento aún no protegido.

ii. Aquella persona que corrompiendo a cualquiera de los anteriormente nombrados


obtuviera por ese medio la revelación del invento.

iii. Quien viole la obligación del secreto que impone la normativa en estudio.

En el art. 78 se prevé la pena de multa para quien no siendo titular de una patente omodelo
de utilidad o habiendo dejado de gozar de los derechos conferidos por taltitularidad, se

126
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

sirva en sus productos o en su publicidad de denominaciones susceptiblesde inducir en


error al público, en cuanto a la existencia de ellos.

El art. 79 establece la duplicación de la pena en la eventualidad de reincidencia en los


delitos castigados por la ley y el art. 80 determina la aplicación a la participación criminal y
al encubrimiento de lo dispuesto por el C. Penal.

Acciones civiles:

En el art. 81 se establecen a favor del titular de una patente de invención o del modelo de
utilidad (o a su licenciatario) dos acciones civiles (además de las acciones penales a las
cuales nos acabamos de referir).

a) Una de ellas destinada a obtener la prohibición de la continuación de la explotación


ilícita.

b) La segunda destinada a obtener la reparación del perjuicio sufrido (una indemnización).

Ambas acciones podrían promoverse en forma independiente aunque en la práctica


prevalece la promoción conjunta.

El art. 83 establece:

a) El secuestro de uno o más ejemplares de objetos en infracción, o la descripción del


procedimiento incriminado.

b) El inventario o el embargo de los objetos falsificados y de las máquinas especialmente


destinadas a la fabricación de los productos o a la actuación del procedimiento incriminado.

El art. 86 dispone que el solicitante de las medidas enumeradas en el art. 83 tiene un plazo
de quince días para deducir la acción judicial correspondiente. Si no lo hiciere en término
oportuno, dichas medidas quedarán sin efecto.

El art. 87 establece que el demandante podrá exigir una caución al demandado a fin de no
interrumpirlo en la explotación del invento (en la eventualidad de que este quiera seguir
adelante con la mencionada explotación). En defecto de la caución referida, el demandante
podrá solicitar la suspensión de la explotación (debiendo otorgar él si fuere requerido,
caución suficiente).

El art. 89 determina que serán competentes para entender en las primeras los jueces
federales en lo civil y comercial, quienes seguirán el trámite del juicio ordinario.

En lo atinente a las acciones penales serán competentes los jueces federales en lo criminal y
correccional.

127
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

¿Qué ocurre con la inversión de la carga de la prueba?:

El art. 88 de la Ley de Patentes guarda directa relación con el art. 34 del GATT ADPIC

que establece que “Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar que el
demandado pruebe que el procedimiento para obtener un producto es diferente del
procedimiento patentado”.

A veces, el análisis de un producto no siempre es apto para proporcionar los datos que
determinar cual ha sido el procedimiento empleado para su obtención. La inversión de la
carga de la prueba es una eficaz protección de las patentes de procedimientos.

La norma citada establece que los países miembros “establecerán que salvo prueba en
contrario, todo producto idéntico producido por cualquier parte sin el consentimiento del
titular de la patente ha sido obtenido mediante el procedimiento patentado”.

La presunción se condiciona a que “el producto obtenido por el procedimiento patentado


sea nuevo” y también “si existe una probabilidad de que el producto idéntico haya sido
fabricado mediante el procedimiento y el titular de la patente no puede establecer mediante
esfuerzos razonables cuál ha sido el procedimiento efectivamente utilizado”.

Autoridad administrativa de aplicación:

La ley 24.481, modificada por ley 24.572 creo el Instituto Nacional de la Propiedad

Industrial como organismo autárquico en el ámbito del Ministerio de Economía.

Su finalidad es ser la autoridad de aplicación no sólo de la ley de patentes y modelos de


utilidad sino también de las marcas y designaciones comerciales, transferencia de
tecnología y del decreto de modelos y diseños industriales, actuando como órgano rector de
todas aquellas actividades relacionadas con la protección de los derechos de propiedad
industrial.

Los modelos y Diseños industriales:

Están regidos por el decreto ley 6673/63. Son las formas o el aspecto incorporados o
aplicados a un producto industrial que le confiere carácter ornamental.

La distinción entre modelo y diseño es la siguiente: el modelo es un objeto espacial,


tridimensional; el dibujo o diseño se sitúa en un plano y consiste en cierta combinación de
colores o líneas.

128
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Cualquier autor de un modelo o diseño industrial tiene sobre el un derecho de propiedad y


el derecho exclusivo de explotarlo, transferirlo y registrarlo, por el tiempo y bajo las
condiciones establecidas en la norma anteriormente citada.

El secreto Comercial e Industrial. Los datos de prueba:

Las ideas innovadoras y los aportes creativos se han transformado en los factores que
sustentan las economías modernas. La información se ha convertido en un factor de riqueza
y sus creadores o quienes tienen acceso a ella gozan de ventajas comparativas en relación a
aquellos que no disponen de esta posibilidad. Lo expuesto provoca que los primeros
pretendan mantener y fortalecer esta situación.

La fuerza competitiva de las empresas está vinculada a sus capacidades y habilidades para
generar y manejar información y conocimientos tecnológicos y comerciales.

El secreto empresarial y la información amparada:

Se entiende por secreto empresarial, todo aquel conocimiento que mantenido en reserva, es
útil a una empresa o persona pues representa una ventaja competitiva en el rubro de la
actividad pertinente. De acuerdo a la naturaleza de la información confidencial,
corresponderá hablar de secreto científico, industrial o comercial.

Se trata de información de la cual se puede obtener provecho con una cierta continuidad en
la operatividad de una industria o negocio determinado. Quedan excluidos aquellos tipos de
datos que son de naturaleza efímera. Asimismo corresponde excluir a las simples ideas,
teorías, posibilidades o especulaciones, atento a que si estamos en presencia de conceptos
de índole abstracta, resultará difícil para quien los detenta demostrar su valor económico.

No es la información en si mima la que es objeto de protección, sino que el amparo legal se


puede invocar cuando la misma ha sido objeto de una apropiación ilegal.

La sección 7 de la Parte II del TRIPS regula expresamente la “Protección de la información


no divulgada”.

Requisitos determinantes de la información confidencial:

El art. 39.2 del Convenio Internacional citado establece que: “Las personas físicas o
jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo
su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su
consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que
dicha información:

a) Sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión


precisa de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas

129
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en


cuestión.

b) Tenga un valor comercial por ser secreta

c) Haya sido objeto de medidas razonables en las circunstancias para mantenerla secreta,
tomadas por la persona que legítimamente la controla.

Carácter confidencial de la información:

Para que cierta información pueda ser considerada como secreta, solamente puede ser
conocida por un número limitado de personas, circunstancia que implica que no debe ser de
conocimiento general entre los expertos o competidores en el área pertinente.

No es necesario exigir que sólo el titular tenga acceso a los conocimientos secretos, el art.
3° de la Ley 24.766 dispone que “Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo,
cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a una
información que reúna las condiciones enumeradas en el art. 1° y sobre cuya
confidencialidad se los haya prevenido, deberá abstenerse de usarla y de revelarla sin causa
justificada o sin consentimiento de la persona que guarda dicha información o de su usuario
autorizado.

Una lista de clientes puede ser protegida si su recopilación ha significado tiempo y esfuerzo
(dado que contiene datos como poder adquisitivo, riesgo crediticio, gustos personales,
número telefónico).

Ello debe complementarse con las medidas que adopte el poseedor de la información para
preservar la confidencialidad.

El art. 9 de la Ley 24.766 establece que no estará protegida la información que hubiera
caído en el dominio público.

Valor comercial:

Este requisito legal implica que la información debe reunir suficiente entidad como para
conferir a su poseedor con una ventaja económica actual o potencial sobre otros
competidores que carecen de acceso a ella. En forma correlativa, su divulgación implicaría
aumentar la potencia competitiva de los rivales o bien perjudicar la dinámica competitiva
de la empresa afectada.

Medidas de preservación:

Es el deseo o la intención de los individuos que la poseen de conservar en exclusiva ese


conocimiento frente a otras personas sin revelarlo. Al elemento objetivo consistente en que

130
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

el conocimiento esté en poder de un círculo reducido de personas, se le suma este elemento


subjetivo, factor volitivo que permite distinguir el secreto de cualquier otra información que
no ha alcanzado divulgación por cuestiones ajenas a la intención de los interesados.

Dicha voluntad se exterioriza a través del establecimiento de restricciones u obstáculos al


acceso a la tecnología que se desea amparar, de manera que sólo se puede llegar a tal
información: por decisión del poseedor del secreto, mediante investigaciones ilícitas, a
través de conductas ilícitas, pero nunca casualmente.

No existe un régimen de registro para los conocimientos técnicos confidenciales, de manera


que las precauciones requieren ser eficaces para que los terceros comprendan que las
medidas adoptadas por el poseedor de los conocimientos estaban dirigidas a mantenerlos en
secreto.

¿Es exigible el requisito de la “novedad” para la protección de los secretos?

El cumplimiento del requisito de novedad no es reclamado como condición para la


configuración ni protección de los secretos. No afecta el carácter de secreto de un
conocimiento la circunstancia que el mismo puede ser desarrollado u obtenido de forma
independiente por terceros. Siempre que el acceso a tal conocimiento implique un esfuerzo
en tiempo y dinero, quien ya haya accedido al mismo goza de la facultad de ser protegido
contra toda apropiación ilegítima.

Distinción entre Secreto y Patente:

El régimen de secretos:

Se debe evaluar el riesgo de que una solicitud de patente sea rechazada ya que en este
supuesto se hace una revelación pública perdiendo la protección del secreto. Otras razones
para retener los conocimientos en secreto son: tiempo y costo de la obtención de la patente,
el pago de tasas anuales, la duración limitada del derecho sobre la patente.

Ventajas del régimen de patentes de invención:

El régimen de secreto no constituye una forma infalible de protección, pues en muchos


casos es imposible impedir que los conocimientos lleguen a los competidores o que al no
existir exclusividad otros pueden desarrollar la misma tecnología en forma independiente.

Si un tercero obtiene por sus propios medios cierta información, mantenida confidencial y
decide patentarla, dicha patente será totalmente válida y podrá iniciar acciones legales
contra cualquier persona que explote dicha información sin su autorización.

La cuestión de la posesión anterior a la invención:

131
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Mientras el inventor no revele su invención puede optar por la protección conferida por las
normas que amparan al secreto industrial. Se denominan casos de “posesión anterior”
cuando el inventor prefiere explotar su invento como “secreto de fábrica” o

“secreto industrial” en lugar de elegir la protección a través del régimen de patentes de


invención.

¿Qué dispone entonces la legislación argentina? Mantiene silencio respecto al denominado


“derecho de posesión personal” por lo que consideramos que tales derechos son inexistente
bajo nuestro régimen.

La negación del “derecho de posesión anterior” aumenta el incentivo para que los
inventores divulguen sus creaciones iniciando los trámites de patentamiento contribuyendo
al progreso tecnológico.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del derecho sobre los conocimientos?:

En el derecho estadounidense predomina la teoría de calificar al derecho sobre los


conocimientos no divulgados como un derecho de propiedad.

La competencia desleal:

El sujeto que dio origen o que tiene en su poder información de carácter secreto no dispone
de un derecho de exclusividad sobre la misma. Puede únicamente impedir la divulgación o
el uso por terceros de aquélla, si su adquisición fue lograda a través de prácticas
comerciales deshonestas. La protección no se apoya en el conocimiento secreto en sí, sino
contra prácticas contrarias a los usos comerciales honestos. Para el secreto industrial es
fundamental la protección dispensada por el derecho de la competencia desleal.

Protección de naturaleza civil:

i. La acción de cese de uso contra la apropiación ilegítima de la información.

ii. La acción de daños y perjuicios

iii. La solicitud de medidas cautelares.

iv. La protección contractual.

Protección de naturaleza penal:

Está la figura de la violación de secretos particulares (art. 156 CP.) delito que se tipifica
por:

La revelación sin causa justificada del secreto.

132
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Con previo acceso a la información de quien delinque por su cargo, oficio y profesión.

Que la revelación sea una causa potencial de daño para el legítimo poseedor.

La segunda figura es la de la competencia desleal (art. 159 CP) que se tipifica:

El sujeto pasivo es el propietario de un establecimiento industrial o comercial.

El sujeto activo es un competidor.

La conducta típica la constituye un intento de desvío o atracción de clientela a través de


la apropiación ilegítima de la información confidencial.

Protección de naturaleza laboral:

Dentro del ámbito laboral, es de resaltar que en la relación de empleo el trabajador debe
guardar reserva o secreto de la información recibida durante la relación, así como debe
abstenerse de realizar actividades en competencia que afecten los intereses del empleador.

Concluida la relación laboral, el trabajador mantiene el deber de no revelación ni uso por


parte del exempleado respecto de la información secreta siempre bajo condiciones
geográficas y temporales razonables.

5.2 Defensa de la competencia:

La defensa de la competencia. Evolución histórica. Regulación legal.

Defensa de la competencia:

Ni siquiera los economistas profesionales han sido capaces de trazar un limite exacto entre
el comportamiento competidor y el comportamiento no competidor.

En relación con aspectos puramente económicos del Derecho de la Competencia y de las


normas vinculadas, pueden mencionarse:

Los objetivos de asegurar la eficiencia del sistema productivo, en particular en lo que


hace a la asignación de recursos entre los distintos sectores;

La incentivación de la producción, la investigación y las innovaciones.

La distribución de la riqueza entre los distintos sectores de la población.

Con referencia a los elementos no económicos, puede destacarse:

133
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La preferencia por la descentralización del poder económico.

La reducción del campo en que la voluntad privada puede incidir sobre el bienestar de
terceros.

La incentivación de las posibilidades individuales de ejercer funciones empresarias.

La tendencia a estructurar la sociedad mediante unidades más reducidas y cercanas a las


inquietudes individuales.

¿Qué debe entenderse por competencia perfecta?:

Bajo condiciones de competencia perfecta se cumplen objetivos de eficiencia externa e


interna. Se derivan otros efectos tales como la igualación del precio del bien o servicio al
costo marginal de producción, y un efecto dinámico, consecuencia derivada de la continua
lucha de los operadores económicos con el objeto de captar clientes.

Para que un mercado se considere competencia perfecta, según la tradición económica, éste
debe cumplir las siguientes características.

i. La no intervención del Estado.

ii. Información perfecta.

iii. Inexistencia de barreras de entrada y de salida.

iv. Homogeneidad de producto.

v. Pluralidad de oferentes y demandantes, éstos no se encuentran en condiciones de poder


afectar sustancialmente el precio de mercado.

Esto en la realidad no existe.

¿Qué debe entenderse por competencia imperfecta?:

Su principal fuente son las economías a escala, es decir, la existencia de costos medios
decrecientes. Cuando las empresas pueden reducir los costos incrementando la producción,
tiende a destruirse la competencia perfecta, ya que una determinada cantidad de empresas
pueden producir más eficientemente el producto de la industria.

Otros factores también la provocan:

i. Barreras a la entrada en forma de restricciones legales.

ii. Los elevados costos de entrada.

134
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

iii. La publicidad.

iv. La diferenciación del producto.

Lo cierto es que, atento a las imperfecciones que presenta este sistema de competencia, es
que los estados promueven el desarrollo de legislaciones tendientes a mitigar las
imperfecciones que en tal competencia generan, o puedan generar.

¿Qué persiguen los Estados al dictar normas sobre competencia?:

Stiglitz dice que en los debates de políticas públicas son pocos los que argumentan
francamente en términos de su propio interés. Todo está cubierto en términos de interés
general.

Las deficiencias del mercado más dramáticas son las crisis económicas periódicas, las
recesiones y depresiones que arrojan a un gran número de trabajadores al desempleo
mientras una amplia fracción del stock de capital queda infrautilizada.

Por otro lado, que exista un control sobre los precios ejercido por un monopolio genera
perdidas de eficiencias económica para la sociedad en su conjunto; y la potencialidad en la
calidad y diversificación de los productos puede ser también afectada.

¿Cuál es la nueva mirada sobre el fenómeno de la libre competencia?:

En la actual tendencia prevalece el control del “ejercicio” del poder económico más que su
formación, toda vez que se ha asumido la imposibilidad de partir de estructuras
concurrenciales perfectas que eran lo que suponían los sistemas absolutamente prohibitivos.

¿Hay un derecho del mercado en el cual está inmerso el régimen de la competencia?.

Si la respuesta es afirmativa, ¿Hay necesidad de regularlo?:

Desde un punto de vista sistemático, el Derecho del Mercado es aquella parte del

Derecho de la Economía vinculada al mercado como principio básico de ordenación de la


economía nacional; como también aquella parte del Derecho de la Economía que se refiere,
en principio, al ajuste entre la oferta y la demanda llevado a cabo a través del sistema de
economía de mercado.

El segundo aspecto importante es que debería ser regulado por el Derecho del Mercado:

i. La función de garantía: que se refiere al mantenimiento y consolidación de la


funcionalidad de los mercados, evitando las coaliciones entre participantes del mercado
orientadas a aumentar el grado de concentración y con ello el poder en el mercado.

135
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

ii. La función de configuración, para poder hacer efectiva la garantía pudiendo intervenir
sobre las relaciones de mercado para asegurarla, sin afectar ni interferir en el principio de
libre ajuste de la oferta y la demanda como principio básico.

iii. La función de delimitación: al determinar en qué medida tiene que considerar el


Derecho del Mercado otros intereses, además de su tarea de propia garantía de mercados
abiertos.

iv. La función de coordinación: con otras normas regulatorias del mercado en razón de
nuevos mercados y nuevos fenómenos económicos y sociales, como son los procesos de
desregulación y privatización de determinadas áreas de la actividad económica y el
nacimiento de organismos de supervisión, regulación y control.

El régimen legal Argentino:

Se sanciono la ley antimonopolios con el numero 11.210 a comienzos del S XX. Fue
modificada por el decreto ley 15.810 sobre cuya base se sancionó la ley 12.906. Esta fue
modificada por la ley 22.262.

Las modificaciones constituyeron un enfoque general renovador del tema de Defensa de la


competencia, en la medida en que se abandonó totalmente la referencia al instituto
distorsionador del monopolio y se basó la construcción del régimen legal en la limitación,
restricción o distorsión de la competencia y el abuso de la posición dominante.

Finalmente las políticas de liberalización de los mercados, de desregulación de las


actividades económicas y la privatización de empresas, impusieron la imperiosa necesidad
de fortalecer los sistemas de defensa de la competencia.

La defensa de la competencia fue expresamente incluida en la reforma constitucional del


año 1994, estableciéndose en el art. 42 que “Los consumidores de bienes y servicios tienen
derechos, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones
de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de sus derechos, a la
educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de calidad y eficiencia
de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.

Así fue como en 1999 se sanciono la ley 25.156 de Defensa de la Competencia, que no sólo
incluye una detallada regulación conceptual de las distintas figuras distorsivas sino que crea
también un organismo autárquico (el Tribunal de Defensa de la competencia).

La ley 25.156: una nueva mirada y cambio de foco:

136
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La nueva legislación siguió el criterio de que la competencia es el instrumento que mejor


asigna recursos en la economía. En ese sentido las políticas de competencia tienen dos
aspectos:

i. Uno de promoción.

ii. Otro de protección.

Para garantizar que la competencia fuera tal que los recursos se asignaran de modo
eficiente, y que los beneficiarios fueran los consumidores, era necesario que la competencia
fuera efectiva y que sus beneficios se distribuyeran entre todos; es decir, que no quedaran
en manos de pocos, que es lo que sucede cuando se registran procesos de globalización y
gran concentración económica.

La defensa de la competencia es un instrumento fundamental para la organización de la


economía de mercado eficiente y dinámica apta para incorporar el intenso proceso de
innovación que caracteriza a la economía mundial.

La transformación de una “economía regulada en exceso” en una “economía de mercado”,


con un conjunto de reglas previsibles y un sistema regulatorio no distorsivo, requiere de un
diseño institucional apropiado. Sus efectos positivos demandan una práctica rigurosa y
técnicamente confiable.

En cuanto a la aplicación de políticas de defensa de la competencia, según los instrumentos


que se utilicen, podemos clasificarlas en dos grandes grupos:

a) Las políticas de comportamiento: todas aquellas políticas que están focalizadas en la


detección de actos, conductas y todo aquel comportamiento restrictivo o que implique un
abuso de posición dominante.

b) Las políticas estructurales: aquellas dirigidas hacia las estructuras, que son las
encargadas en definitiva de llevar a cabo las conductas y los comportamientos o bien
ejercer en forma abusiva una posición de dominio. Tiene lugar a través del control de
adquisiciones y fusiones y las esciciones y desmembramientos empresarios.

¿Cuál es la estructura de la ley?

Se compone de diez capítulos:

i. Los acuerdos y prácticas prohibidas.

ii. La posición dominante.

iii. Las concentraciones y fusiones.

137
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

iv. La autoridad de aplicación.

v. El presupuesto para dicha autoridad de aplicación.

vi. El procedimiento que debe cumplirse en los diversos supuestos.

vii. Las sanciones aplicables a los infractores de la ley.

viii. El régimen de recursos.

ix. La prescripción.

x. Las disposiciones transitorias y complementarias.

Bajo este régimen desaparecen de las sanciones legales las prohibiciones de las conductas
consideradas en si mismas, incorporándose dentro del marco legal el análisis caso por caso,
bajo una suerte “regla de la razón”, según la cual la aplicación de la legislación dependerá
del equilibrio entre los efectos anticompetitivos de una determinada conducta, y el logro de
una mayor eficiencia económica, que esta ultima pueda llevar implícita. Cabe destacar que
el régimen legal incorpora un control relativo a las concentraciones y fusiones como
materia de Defensa de la competencia.

Las conductas reprobadas por la ley:

El nuevo régimen legal tipifica las conductas que podrían constituir una violación al
mismo. Dicho de otro modo, a un concepto genérico de conducta se le añaden a título
ejemplificativo, conductas específicas, las que importarán una violación del régimen legal
vigente, en la medida en que puedan encuadrarse dentro de una práctica restrictiva
comprendida en la conducta genérica descripta como norma general en la ley.

Podemos destacar aquellas que separan las prácticas en:

i. Unilaterales y concertadas: Unilaterales serían aquellas que se asocian con el ejercicio del
poder monopólico o de liderazgo en el mercado por parte de una única empresa y estas
pueden darse a través de comportamientos exclusorios o mediante un abuso de posición de
dominio. En tanto las prácticas concertadas se relacionan con situaciones en las que el
poder de mercado es ejercido por un conjunto de empresas por comportamientos colusivos,
pero también puede darse el caso de empresas que abusen de una posición de dominio en
forma conjunta o concertada.

ii. Horizontales y verticales: las horizontales son aquellas que afectan la situación de los
competidores reales o potenciales de un mercado, en tanto que las verticales se asocian con
empresas que operan en distintas etapas del mismo proceso productivo.

138
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La conducta genérica:

Están prohibidos y serán sancionados los actos o conductas de cualquier forma


manifestados relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que
tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia.

i. La ley sanciona los repartos horizontales de zonas mercados, clientes y fuentes de


aprovisionamiento, que tengan por objeto o efecto una distorsión de la competencia,
provocando o pudiendo provocar un perjuicio para el interés económico general.

ii. Sanciona como práctica restrictiva la concertación de posturas en licitaciones o


concursos.

iii. Otro de los supuestos, en la medida que importe una distorsión con perjuicio para el
interés económico general, es la conducta de impedir, dificultar u obstaculizar a terceras
personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste.

iv. Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, el acuerdo con competidores o


individualmente de cualquier forma, precios y condiciones de compra o de venta de bienes,
de prestación de servicios o de producción, cuando ello tenga por objeto la distorsión de la
competencia, el abuso de posición, y genere un perjuicio para el interés económico general,
es considerada también por la nueva ley una práctica restrictiva.

v. Otra conducta se presenta cuando los operadores del mercado subordinan la venta de un
bien a la adquisición de otro o la utilización de un servicio, o cuando subordina la
prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien.

vi. No sólo la conducta positiva sino también aquella mediante la cual se persigue que el
consumidor se abstenga de recurrir a determinados productos o servicios como por ejemplo
sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o
servicios producidos procesados, distribuidos o comercializados por un tercero.

vii. Mediante actitudes injustificadas por parte de los proveedores en relación con la
demanda de bienes o servicios. La ley sanciona la conducta de imponer condiciones
discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios, sin razones
fundadas en los usos y costumbres comerciales, por una parte, y también la de negarse
injustificadamente a satisfacer pedidos concretos para la compra o venta de bienes o
servicios efectuados en condiciones vigentes en el mercado de que se trate.

La posición dominante:

Existe posición dominante de una o más personas, cuando para un determinado tipo de
producto o servicio es la única oferente o demandante, dentro del mercado nacional, o en
una o varias partes del mundo, o cuando sin ser la única, no está expuesta a una
139
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

competencia sustancial, o cuando por el grado de integración vertical u horizontal, esté en


condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor o participante en el
mercado en perjuicio de éstos.

El art. 5 establece:

i. El grado en que el bien o el servicio de que se trate sea sustituible por otros, ya sea de
origen nacional como extranjero, las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido
para la misma.

ii. El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos oferentes o
demandantes al mercado de que se trate.

iii. El grado en que el presunto responsable puede influir unilateralmente en la formación


de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus
competidores puedan contrarrestar dicho poder.

En doctrina se ha señalado que el concepto de posición dominante es un concepto objetivo


(no importa que haya un damnificado concreto), que implica la posición de una empresa
que con su sola presencia tiene una influencia en el mercado tal que su conducta pueda
debilitar la estructura del mismo.

La ley no sanciona la sola existencia de una posición dominante sino que debe demostrarse
la existencia de efectos negativos para la comunidad a través del ejercicio abusivo de tal
posición.

Podemos señalar la existencia de dos modalidades de abuso:

i. El anticompetitivo

ii. El explotativo

El abuso anticompetitivo es aquel que pretende la expulsión del mercado de algún


competidor o bien impedir la entrada de un nuevo operador, o al menos dificultarla. El
abuso explotativo constituye una agresión a los intereses de los proveedores, clientes y
consumidores.

El control sobre las concentraciones económicas y fusiones en la Ley 25.156:

Los procesos de concentración económica pueden manifestarse por diferentes vías, entre las
cuales se encuentran las fusiones, conformación de grupos, joint Ventures, o adquisiciones
de participaciones en otras empresas.

140
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El crecimiento desmedido de las concentraciones puede importar una influencia dominante


nociva para el mercado como la formación de unidades de poder económico y socio-
político con participación dirimente en los avatares de los mercados y de los países.

La mayoría de los países del mundo han establecido mecanismos de control previo de
concentraciones y fusiones.

El concepto de concentración solo incluye las operaciones que implican una modificación
permanente de la estructura de las empresas participantes. Dicha modificación estructural
tiene lugar cuando se fusionan empresas anteriormente independientes o cuando se
adquiere el control sobre la totalidad o parte de la empresa.

La ley argentina concibe las concentraciones y fusiones a las cuales denomina

“concentración económica”, a la toma de control de una o varias empresas a través de la


realización de algunos de los actos que específicamente enumera y que son:

i. La fusión entre empresas.

ii. La transferencia de fondos de comercio.

iii. La adquisición de la propiedad, o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de


capital, o títulos de deuda, que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones
o participaciones de capital.

iv. Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o
grupo económico los activos de una empresa, o le otorgue influencia determinante en la
adopción de decisiones de administración ordinaria y extraordinaria de una empresa.

Se distinguen así:

a) Concentraciones horizontales.

b) Concentraciones verticales.

c) Concentraciones no relacionadas.

Las concentraciones horizontales son aquellas en las cuales las empresas que participan son
competidoras en el mercado del mismo producto; las verticales, en cambio, se aplican a
fusiones o adquisiciones entre empresas cuya relación en el mercado es la de
proveedor/cliente, y las concentraciones entre empresas no relacionadas involucran casos
en las cuales las empresas venden productos que no compiten entre si pero que usan canales
de comercialización o procesos productivos similares, se dedican a productos similares pero
los comercializan en áreas geográficas diferentes, y casos en los cuales la concentración se
da entre empresas que no tienen ninguna relación entre sí.
141
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

a) Una fusión o adquisición horizontal implica una modificación inmediata de la estructura


del área de industria o servicios en que se produce pues dos o más empresas que antes eran
competidoras pasan a constituir un solo interés con mayor participación relativa en el
mercado.

b) Una concentración vertical no cambia ni altera el número de empresas que quedan en el


sector del mercado pero se modifica el grado de relación económica entre actores de dicho
mercado, pues una parte de los contratos que se realizaban entre unidades de negocios
independientes pasan a convertirse en operaciones internas.

Prohibición:

La ley en forma enfática prohíbe las concentraciones económicas cuyo objeto sea o pueda
ser disminuir, restringir o distorsionar la competencia de modo que pueda resultar perjuicio
para el interés económico general.

Actos sujetos a autorización:

Cualquier toma de control de las mencionadas anteriormente, cuando el monto total del
volumen del negocio de las compañías afectadas exceda en Argentina el monto de
$200.000.000 debe ser sometida para su examen previamente, o en el plazo de una semana
a partir de la fecha de conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de
canje, o de la adquisición de una participación de control, ante el Tribunal de Defensa de la
Competencia.

Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación con terceros una ve
cumplidas las previsiones de los artículos 13 y 14 de la ley.

142
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Unidad 6
1. CONTRATOS DE NATURALEZA COMERCIAL CON RELEVANCIA SOCIAL.
La circulación económica de la riqueza y el derecho patrimonial/contractual. La contratación masiva y la
sociedad de consumo. Efectos. Los contratos por adhesión. Los contratos conexos.
Redes contractuales; relaciones internas y externas. La interpretación contractual y la responsabilidad del
predisponente.

Contratos de adhesión a claúsulas generales predispuestas:


Art. 984.
Pueden o no ser de consumo, puede pasar en relaciones entre empresas o comerciantes.
Son los contratos en que uno de los contratantes adhiere a un contrato sin intervenir en la redacción.
Puede haber claúsulas particulares, son las que son negociables. En estas hay voluntad y se perfecciona.
Van a prevalecer en vez de los generales.
Tipos de contratos:
Contratos discrecionales.
Adhesión a clausulas generales.
Contratos de consumo.
Requisitos:
Comprensibles y autosuficientes.
Claros, completos y fácilmente inteligibles.
El anexo tiene que estar al final.
Contratos conexos: art. 1073. Hay intereses que hacen que se formen grupos de contratos.
Hay varias cantidades de contratos que están todos unidos por una finalidad económica.
Ej. Tarjeta de crédito. Uno de ellos ha sido determinante. Son autónomos pero están unidos por un interés
común.
Ej. Responsabilidad de la concesionaria en una autoparte de un vehiculo.

Características:

143
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Heterogenea: se aplica a inmensidad de situaciones.


Teoría sistémica del contrato: redes de contratos.
Principio de eficacia relativa del contrato.
Sistema: grupo de contratos individuales conectados por una operación económica diferente. Hay
obligaciones y deberes colaterales. La causa sistemática justifica un equilibrio del sistema.
No rige el principio que no es oponible a terceros. (Principio de eficacia relativa). El interés económico
común hace que este contrato tenga consecuencias jurídicas en el otro.

– Contratos de naturaleza comercial con relevancia social.


El termino contrato designa a dos voluntades tendientes a ajustar sus conductas conforme a una
determinada finalidad. El tráfico jurídico se sustenta en los contratos, ya que todo se sustenta en acuerdos de
voluntades.
Tradicionalmente, se legislo al contrato del común de las personas a través del derecho civil. Cuando el
derecho comercial aparece se produce una división legislativa.
Actualmente, ambas ramas se encuentran unificadas en un mismo cuerpo, que es el Código Civil y
Comercial.

La circulación económica de la riqueza y el derecho patrimonial/contractual.


La concepción contractual del derecho comercial llevó a los mercantiles clásicos a afirmar que el núcleo del
derecho mercantil se encontrada en el contrato de compraventa o en el contrato de transporte. Mientras el
derecho civil patrimonial codificado del siglo XIX, es de base esencialmente agraria y de tiempo lento, el
derecho patrimonial mercantil es especulativo, de ritmo rápido; en el que las relaciones contractuales y
obligatorias se contraen, cumplen y consumen con una rapidez y con un rigor en su ejecución desconocidos
para los contratos y las obligaciones civiles.
Esta concepción contractualista del derecho mercantil no es la actualmente presente en la doctrina y en las
modernas legislaciones europeas, en ellas predomina una concepción de la disciplina institucionalista.
En la concepción institucional se le da mayor importancia a la persona que realiza la actividad profesional
de contenido económico (empresario), al medio objetivo instrumentalmente utilizado (empresa) y no tanto a
los medios jurídicos utilizados para explotar dicha actividad (contratos).
Cuando se habla de la evolución del derecho como proceso hacia la libre voluntad de decisión y
determinación se suele caracterizar la evolución social partiendo del status hacia el contrato. El status es algo
ajeno al querer del sujeto, que engendra obligaciones y derechos, en tanto que el contrato crea derechos y
origina obligaciones por obra de la propia voluntad.

144
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La contratación masiva y la sociedad de consumo. Efectos.


El siglo XX se caracteriza por una nueva realidad económica, donde son tres los pilares de la misma: ideas,
necesidades y empresa.
También emerge una crisis de la noción tradicional del contrato. Los motivos que llevan a tal crisis son:
•Concentración masiva.
•Producción masiva y su equivalente comercialización masiva, lo cual implica una uniformidad en la
legislación
•Contrato por adhesión
El fenómeno moderno de la actividad de la empresa y de la contratación en masa ha producido una
estandarización de los negocios. El interés colectivo en la certeza y la estabilidad de las relaciones jurídicas
se manifiesta en los contratos organizados de las empresas, ello excluye que se pueda tomar en cuenta lo que
haya podido creer y querer un determinado contratante individual. Toma en cuenta un tipo ideal de
contratante, uniformando su conducta al ambiente y exigencias con que actúa, comportamiento usual.
Esta tendencia a la uniformidad de los contratos celebrados por empresas se advierte en ciertas formas de
contratos entre individuos (ejemplo contratos de locación de viviendas). Tal práctica contractual ha hecho
surgir contratos sin naturaleza específica:
El contrato tipo (o en serie) es considerado una subespecie del contrato normativo, tiene el esquema
concreto del contrato, las partes solo tienen que agregar su firma. Además este contrato determina un
contenido uniforme de toda una serie de contratos individuales. Ej: contratos de seguros.
Efectos: las nuevas técnicas de producción en masa imponen la contratación masiva, la que se realiza a
través de los contrato tipo o de adhesión.

Los contratos por adhesión.


En sentido amplio se alude a los casos en que la oferta no admite modificaciones o contraofertas, la libertad
de contratar se reduce a una libertad de contratar o no. En el contrato de adhesión el contenido esta
predeterminado por una de las partes, a la otra parte no le resta más alternativa que tomarlo tal como está o
dejarlo.
En sentido estricto parece implicar la idea de un convenio entre una parte que, por una razón jurídica o de
hecho, posee una posición de superioridad respecto de la otra. Esta situación no se refiere a la situación de
desigualdad de posiciones y necesidad, cuando esto ocurre es difícil sostener que exista la libertad de
contratar o no, que es la que justifica estos contratos en sentido amplio. La expresión contratos de adhesión
debe ser limitada a los casos en los cuales el convenio se vincula al fenómeno de la contratación masiva o en
serie, y muestra las características de un contrato uniforme o previamente redactado. Es decir, estos contratos
implican una clase de contratos a su vez incluida en una clase más general: la de los contratos tipo. Hay una
relación de género-especie.

145
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

ARTÍCULO 984.- Definición. “El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes
adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el
adherente haya participado en su redacción”.
ARTÍCULO 985.- Requisitos. “Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuficientes.
La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible…”
ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. “En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no
escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del
predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”.

Los contratos conexos. Redes contractuales: redes internas y externas.


Son negocios que requieren para su funcionamiento que distintos sujetos celebren distintos contratos.
Necesariamente en algún punto de la cadena interviene una empresa. Nacidos en el siglo XX como respuesta
al fenómeno de complejidad de la contratación moderna.
Los contratos conexos son contratos que carecen de sentido si se dan desprendidos del sistema y en su
conjunto forman una red contractual. Si bien son jurídicamente independientes, se encuentran unidos por el
mismo fin, que es el negocio global del sistema de tarjetas.
ARTICULO 1073.- Definición. “Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan
vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos
ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida
por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el
artículo 1074”.
ARTICULO 1074.- Interpretación. “Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de
los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el
resultado perseguido”.
ARTICULO 1075.- Efectos. “Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer
las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones
ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la
extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común”.
Interna: entre Entidades financieras. Externa: entre entidad financiera y cliente.

146
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La interpretación contractual y responsabilidad del predisponente.


La regla principal es que el contrato debe interpretarse conforme a la "intención común de las partes" y al
principio de la buena fe (art. 1061).
En cuanto al significado de las palabras empleadas en los contratos, éstas deben entenderse en el sentido
que les da el “uso general”, excepto que tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de
las partes o de los "usos y prácticas del lugar de celebración" (art. 1063).
Interpretación contextual: las cláusulas de un contrato se interpretan las unas por medio de las otras,
atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto (art. 1064).
Si a una propuesta contractual no sigue la aceptación, pero no sigue tampoco un rechazo, tiene comienzo
una fase preparatoria del contrato, en que cada una de las partes elabora en su propio interés la materia
negocial, haciendo y recibiendo propuestas parciales, discutiendo clausulas, fijando puntos, etc.
Estas negociaciones pueden desembocar en el contrato definitivo, pueden dar lugar a acuerdos preliminares
y pueden suspenderse o interrumpirse. No comprometen en modo alguno a concluir el contrato.
Cuando una parte rompe las negociaciones sin justo motivo, debe resarcir los daños que se concretan en los
gastos a que se ha inducido a realizar la parte en miras al contrato y conducción de las negociaciones.

2 – Tarjeta de crédito.
Régimen legal: ley 25065.
ARTICULO 1° — “Se entiende por sistema de Tarjeta de Crédito al conjunto complejo y sistematizado de
contratos individuales cuya finalidad es:
a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener
préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos.
b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme
alguna de las modalidades establecidas en el contrato.
c) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario en los términos pactados”.

Sistema y contrato.
La operación de la tarjeta de crédito bancaria es compleja e involucra una triple red de relaciones jurídicas y
económicas entre las partes intervinientes, se trata de tres contratos distintos unidos por una misma finalidad
económica. El sistema le permite al usuario efectuar compras en los comercios adheridos y pagar a plazo, es
decir, utilizando el crédito que el banco otorga. Para el comerciante representa la ventaja de incrementar sus
ventas al público, abriendo un crédito al banco, que se compromete al pago de los cupones que él presente.
Las tres relaciones son:

147
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

- Banco y empresa titular de la tarjeta.


- Banco y usuario de la tarjeta.
- Banco y comercios adheridos al sistema.
En la relación banco-usuario, la base de la vinculación está constituida por una apertura de crédito, que el
banco efectúa al usuario, una vez que examinó su solicitud y su legajo de crédito. También se deben cumplir
las normas reglamentarias en materia crediticia. Si el cliente exhibe buena relación de ingresos- deudas y un
buen patrimonio no se le exige garantía colateral. Pero comúnmente se requiere una fianza de otra persona.
Aceptado el riesgo, el banco provee al cliente de una tarjeta para su uso personal. Tarjeta que tiene su
identificación y número y es intransferible. Puede entregarle también tarjetas adicionales para su cónyuge y
parientes.
El banco fija el límite de gastos que puede realizar el cliente (límite de compras) y un límite de crédito, de
pagos que está dispuesto a financiar. Mensualmente informa al usuario sobre los gastos realizados en el
periodo, monto mínimo que debe pagar y saldo que el banco puede financiar, y el importe cuyo pago el
usuario puede diferir.
Con los comerciantes adheridos el banco suscribe un convenio por el cual aquellos se comprometen a
aceptar las condiciones bajo las cuales ingresan al sistema de la tarjeta de crédito y el banco se compromete a
pagarles, periódicamente, los cupones de venta que estos hayan realizado y presenten al cobro. Esta relación
puede facilitar que el banco otorgue también al comerciante una apertura de crédito, asimismo facilita
operaciones de descuento de cupones, el banco pagador adelanta los fondos correspondientes a los cupones
presentados sin esperar las fechas de pago convenidas con el comerciante.
La operación se instrumenta mediante convenios que el banco celebra. Los contratos con los usuarios y los
comerciantes son estándares, sobre la base de un formulario confeccionado por el banco o por la empresa de
franquicia.
El usuario se adhiere al contrato con su firma y en ese momento el banco le hace entrega del plástico.
El contrato con los comerciantes o contrato de afiliación es el instrumento por el cual el comerciante
individual adhiere al sistema y acepta las condiciones y modalidades que el mismo tiene implementadas y en
vigencia.
El contrato entre el banco y la empresa de franquicia es un mandato que ésta concede al banco para
gestionar la adhesión de usuarios y comerciantes, encargarse del otorgamiento del crédito y su cobro y de los
pagos a los comerciantes.

Normativa aplicable.
Ley 25065. TARJETAS DE CREDITO
ARTICULO 2° — “A los fines de la presente ley se entenderá por:

148
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

a) Emisor: Es la entidad financiera, comercial o bancaria que emita Tarjetas de Crédito, o que haga efectivo
el pago.
b) Titular de Tarjeta de Crédito: Aquel que está habilitado para el uso de la Tarjeta de Crédito y quien se
hace responsable de todos los cargos y consumos realizados personalmente o por los autorizados por el
mismo.
c) Usuario, titular adicional, o beneficiario de extensiones: Aquel que está autorizado por el titular para
realizar operaciones con Tarjeta de Crédito, a quien el emisor le entrega un instrumento de idénticas
características que al titular.
d) Tarjeta de Compra: Aquella que las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar
compras exclusivas en su establecimiento o sucursales.
e) Tarjeta de Débito: Aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar
compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o
corriente bancaria del titular.
f) Proveedor o Comercio Adherido: Aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor, proporciona
bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el sistema de Tarjeta de Crédito”.
ARTICULO 3° — Ley aplicable. “Las relaciones por operatoria de Tarjetas de Crédito quedan sujetas a la
presente ley y supletoriamente se aplicarán las normas de los Códigos Civil y Comercial de la Nación y de la
ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240)”.
ARTICULO 22. — Resumen mensual de operaciones. “El emisor deberá confeccionar y enviar
mensualmente un resumen detallado de las operaciones realizadas por el titular o sus autorizados”.
ARTICULO 23. — Contenido del resumen. “El resumen mensual del emisor o la entidad que opere por su
cuenta deberá contener obligatoriamente:
a) Identificación del emisor, de la entidad bancaria, comercial o financiera que opere en su nombre.
b) Identificación del titular y los titulares adicionales, adherentes, usuarios o autorizados por el titular.
c) Fecha de cierre contable del resumen actual y del cierre posterior.
d) Fecha en que se realizó cada operación.
e) Número de identificación de la constancia con que se instrumentó la operación.
f) Identificación del proveedor.
g) Importe de cada operación.
h) Fecha de vencimiento del pago actual, anterior y posterior.
i) Límite de compra otorgado al titular o a sus autorizados adicionales autorizados adicionales.
j) Monto hasta el cual el emisor otorga crédito.

149
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

k) Tasa de interés compensatorio o financiero pactado que el emisor aplica al crédito, compra o servicio
contratado.
l) Fecha a partir de la cual se aplica el interés compensatorio o financiero.
m) Tasa de interés punitorio pactado sobe saldos impagos y fecha desde la cual se aplica.
n) Monto del pago mínimo que excluye la aplicación de intereses punitorios.
ñ) Monto adeudado por el o los períodos anteriores, con especificación de la clase y monto de los intereses
devengados con expresa prohibición de la capitalización de los intereses.
o) Plazo para cuestionar el resumen en lugar visible y caracteres destacados.
p) Monto y concepto detallados de todos los gastos a cargo del titular, excluidas las operaciones realizadas
por éste y autorizadas”.
ARTICULO 24. — Domicilio de envío de resumen. “El emisor deberá enviar el resumen al domicilio o a la
dirección de correo electrónico que indique el titular en el contrato o el que con posterioridad fije
fehacientemente”.
ARTICULO 25. — Tiempo de recepción. “El resumen deberá ser recibido por el titular con una
anticipación mínima de cinco (5) días anteriores al vencimiento de su obligación de pago,
independientemente de lo pactado en el respectivo contrato de Tarjeta de Crédito.
En el supuesto de la no recepción del resumen, el titular dispondrá de un canal de comunicación telefónico
proporcionado por el emisor durante las veinticuatro (24) horas del día que le permitirá obtener el saldo de la
cuenta y el pago mínimo que podrá realizar.
La copia del resumen de cuenta se encontrará a disposición del titular en la sucursal emisora de la tarjeta”.
ARTICULO 31. — “Cuando las operaciones del titular o sus autorizados se operen en moneda extranjera,
el titular podrá cancelar sus saldos en la moneda extranjera o en la de curso legal en el territorio de la
República al valor al tiempo del efectivo pago del resumen sin que el emisor pueda efectuar cargo alguno
más que el que realiza por la diferencia de cotización el Banco Central de la República Argentina”.
ARTICULO 47. — De la prescripción. “Las acciones de la presente ley prescriben:
a) Al año, la acción ejecutiva.
b) A los tres (3) años, las acciones ordinarias”.

Modalidades.
ARTICULO 4° — Denominación. “Se denomina genéricamente Tarjeta de Crédito al instrumento material
de identificación del usuario, que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una
relación contractual previa entre el titular y el emisor”.
ARTICULO 5° — Identificación. “El usuario, poseedor de la tarjeta estará identificado en la misma con:

150
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

a) Su nombre y apellido.
b) Número interno de inscripción.
c) Su firma ológrafa.
d) La fecha de emisión de la misma.
e) La fecha de vencimiento.
f) Los medios que aseguren la inviolabilidad de la misma.
6) La identificación del emisor y de la entidad bancaria interviniente”.
ARTICULO 6° — Contenido del contrato de emisión de Tarjeta de Crédito. El contrato de emisión de
Tarjeta de Crédito debe contener los siguientes requisitos:
1. Plazo de vigencia de la relación
2. Plazo para pago
3. Porcentual del monto mínimo
4. Monto máximo de compra
5. Tasas de intereses compensatorios y punitorios
6. Fecha de cierre de operaciones
7. Cargos administrativos
8. Firma del titular
9. Causales de suspensión
ARTICULO 7° — Redacción del contrato de emisión de Tarjeta de Crédito. El contrato de emisión de
Tarjeta de Crédito deberá reunir las siguientes condiciones:
a) Redactado en ejemplares de un mismo tenor para el emisor, para el titular, para el eventual fiador
personal del titular y para el adherente o usuario autorizado que tenga responsabilidades frente al emisor o los
proveedores.
b) El contrato deberá redactarse claramente y con tipografía fácilmente legible a simple vista.
c) Que las cláusulas que generen responsabilidad para el titular adherente estén redactadas mediante el
empleo de caracteres destacados o subrayados.
d) Que los contratos tipo que utilice el emisor estén debidamente autorizados y registrados por la autoridad
de aplicación.

151
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Plazo: el que establecen las partes, la prorroga automática del contrato debe estar pactada entre el emisor y
el titular, el usuario puede dejarla sin efecto si se pacto, avisando al emisor con 30 días de anticipación y este
ultimo con 3 meses de antelación al próximo vencimiento del mismo.
Conclusión:
•Por terminación del plazo
•Por la no aceptación de la tarjeta renovada
Prescripción: Acciones ejecutivas, 1 año. Las ordinarias, 3 años.

Partes.
-Entidad emisora de la tarjeta: entidad financiera, comercial o bancaria que emite tarjetas de crédito o hace
efectivo el pago.
-Usuario o titular de la tarjeta de crédito: el habilitado para el uso y responsable de los consumos realizados.
-Comerciante o empresa adherida al sistema que la tarjeta implementa: aquel que en virtud del contrato
proporciona bienes, obras, servicios aceptando recibir el importe.
-Con carácter eventual, una entidad financiera que puede actuar como administradora de un sistema o como
una entidad que respalda la empresa emisora.

Derechos y obligaciones de las partes.


•Emisor: -Informar sobre sustracciones, pérdidas, cancelación de tarjetas de crédito antes de su vencimiento
sin importar la causa.
-Suministrar los materiales e instrumentos de identificación a los usuarios.
•Proveedor: -Aceptar las tarjetas, verificar la identidad del portador, no efectuar diferencias de precio y
solicitar autorización en todos los casos.
•Usuario: -Debe cooperar, evitar omisiones que perjudiquen el sistema.
-Debe anoticiarse del resumen.
-Debe pagar oportuno e íntegro el resumen de cuenta remitido por el emisor o retirarlo por el
usuario, en sustento de todo el sistema.

Ejecución de deuda.

152
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Los mecanismos de seguridad operativa son medios utilizados por el banco o entidad financiera para
mejorar la seguridad del cobro de sus acreencias. Son medidas que implican vincular operaciones dentro del
banco.
-Vinculación con la cuenta corriente bancaria: es la vinculación de la tarjeta de crédito, de sus resultados
económicos, con la cuenta corriente abierta por el cliente en el banco. El banco tiene la vía operativo-
contable apta para efectuar los débitos y créditos resultantes de la relación operativa con el usuario de tarjeta
de crédito. Le permite pactar el débito automático del total o del pago mínimo que se compromete a realizar
el usuario. Pero este mecanismo le permitirá que en caso de no pago, cuando deba proceder a la ejecución
judicial, tenga a mano una vía apta para generar un título ejecutivo.
-Firma de un pagaré en blanco: es desechado sin fundamento por los bancos.

Autoridad de aplicación.
Según el artículo 50 de la ley las autoridades de aplicación son el Banco central de la República Argentina
la Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Economía y Producción.

3 – Contrato de medicina prepaga: concepto.


Se consideran Empresas de Medicina Prepaga a toda persona física o jurídica cuyo objeto consista en
brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los
usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en
efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o
corporativa.
Estos sistemas de atención médica son alternativos de los que desarrolla el estado o la seguridad s
ocial, ya que ejercitan una actividad privada, se ubican en el derecho privado patrimonial. Económicamente
tienen una gran similitud con la obra social en el sentido de que se basan en un pago prospectivo, pero en la
obra social es compulsivo, y en el prepago es voluntario.
El contrato de medicina prepaga es atípico y no está sujeto a control de superintendencia, se le aplican las
reglas del seguro. Al ser catalogados como proveedor de servicios a consumidores finales, este contrato
queda alcanzado por la Ley de defensa al consumidor.
Elementos necesarios:
-Empresa que se comprometa a dar asistencia médica por sí o por terceros.
-Obligatoriedad de que la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se de una determinada
enfermedad en el titular o grupo de beneficiarios.
-Pago anticipado como modo sustantivo de financiación.

153
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Caracteres.
-Contrato de cambio: exige el pago de un precio a cambio de un servicio.
-Consensual.
-Oneroso.
-De forma ad probationem: para algunos médicos concretos se requiere forma expresa esencial.
-Contrato de adhesión: existe una empresa que predispone las cláusulas, mediante planes a los que adhiere
el consumidor.
-Contrato de consumo: hay un servicio prestado para un destinatario final.
-De larga duración.

Antecedentes legales.
Al principio solo existían las Obras sociales reguladas por el estado, pero por las deficiencias de este
sistema se fue generando un sistema privado con asociación voluntaria.
Hasta 2006 era un servicio suplementario el sistema de medicina privada (un plus), luego de ese año se
determinó la posibilidad que los aportes de los trabajadores puedan voluntariamente imputarse a Obras
sociales PREPAGAS.
Problema: No se ponían de acuerdo en qué era un sistema de Medicina Prepaga.
Las empresas de medicina prepaga decían que eran un seguro: una persona paga para determinada ocasión y
se les presta determinadas atenciones establecidas en el contrato El sistema que contrataba la persona
respondía en caso de que sea necesario.

Su regulación legal actual.


(Ley 26682). MARCO REGULATORIO DE MEDICINA PREPAGA
ARTICULO 1º — Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer el régimen de regulación de las
empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios
por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las leyes
23.660 y 23.661. Quedan excluidas las cooperativas y mutuales, asociaciones civiles y fundaciones; y obras
sociales sindicales.
ARTICULO 2º — Definición. A los efectos de la presente ley se consideran Empresas de Medicina Prepaga
a toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo
objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud
humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de

154
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por
contratación individual o corporativa.
ARTICULO 4º — Autoridad de Aplicación. Es Autoridad de Aplicación de la presente ley el Ministerio de
Salud de la Nación. En lo que respecta a la relación de consumo y a la defensa de la competencia serán
autoridades de aplicación las establecidas en las leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según
corresponda.
ARTICULO 7º — Obligación. Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley deben cubrir,
como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según
Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con
Discapacidad prevista en la ley 24.901 y sus modificatorias.
Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley sólo pueden ofrecer planes de coberturas
parciales en:
a) Servicios odontológicos exclusivamente;
b) Servicios de emergencias médicas y traslados sanitarios de personas;
c) Aquellos que desarrollen su actividad en una única y determinada localidad, con un padrón de usuarios
inferior a cinco mil.
La Autoridad de Aplicación podrá proponer nuevos planes de coberturas parciales a propuesta de la
Comisión Permanente prevista en el artículo 6º de la presente ley.
Todos los planes de cobertura parcial deben adecuarse a lo establecido por la Autoridad de Aplicación.
En todos los planes de cobertura médicoasistencial y en los de cobertura parcial, la información a los
usuarios debe explicitar fehacientemente las prestaciones que cubre y las que no están incluidas.
En todos los casos la prescripción de medicamentos debe realizarse conforme la ley 25.649.
ARTICULO 14. — Cobertura del Grupo Familiar.
a) Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros
hasta los veintiún (21) años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional,
comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún (21) años y hasta los veinticinco (25) años
inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente
reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de
veintiún (21) años, los hijos del cónyuge, los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad
judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso;
b) La persona que conviva con el afiliado titular en unión de hecho, sea o no de distinto sexo y sus hijos,
según la acreditación que determine la reglamentación.
Las prestaciones no serán limitadas en ningún caso por enfermedades preexistentes ni por períodos de
carencia ni pueden dar lugar a cuotas diferenciadas.

155
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

156
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Unidad 7
1. CONTRATOS DE DISTRIBUCION Y COMERCIALIZACION. Contratos de agencia: concepto y
características. Contrato de concesión: concepto y características. Exclusividad. Contrato de franquicia:
concepto. Definiciones, características.

CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN

Los contratos de distribución son aquellos mediante los cuales los productores de bienes o servicios delegan
a terceros independientes la actividad de colocación en el mercado de sus productos o servicios.

 Contrato de agencia

Concepto y características

Por agencia de negocios puede entenderse como la actividad realizada por aquellos comerciantes o
empresarios que, en forma independiente, por una remuneración manejan negocios ajenos; siempre que tal
gestión no constituya el ejercicio de una profesión liberal y de tal manera que dicha actividad se desarrolle en
forma permanente. El término agencia suscita la idea de un establecimiento permanente.

El significado del término agencia está dado por la empresa destinada a gestionar asuntos ajenos o prestar
determinados servicios. La mención de empresa sugiere estabilidad y continuidad, a la vez que organización.

Agentes son aquellos que por oficio gestionan negocios ajenos, o facilitan su conclusión. En esa actividad
se destaca el aspecto de poner en contacto la oferta y la demanda, sin limitarse a informar sobre la demanda
existente, sino creándola al efectuar una tarea de promoción, de lo que depende la retribución que por sus
actividades perciba de los contratos que logre promover. El agente obra por cuenta del agenciado; no es un
intermediario imparcial.

Por medio del contrato de agencia un empresario asume, en forma independiente y de manera estable, el
encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada del
territorio, como un representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o
distribuidor de uno o varios productos suyos.

157
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El agente cumple una función de intermediación en la celebración de contratos en los que el agenciado es
parte. En su función obtiene ofertas de negocios con terceros, las pone en conocimiento del agenciado para
que directamente los perfeccione este último o bien directamente él como su agente; debe en este último caso
tener poder para representarlo. Esta última circunstancia es una posibilidad y no un elemento esencial del
contrato de agencia. Lo que sí es un requisito indispensable es la actuación por cuenta del agenciado.

En síntesis, puede concluirse que el contrato de agencia constituye una relación contractual considerada
estable por la cual una parte, llamada agente, sin declinar su autonomía, brinda clientela y contratos al
cocontratante, el que se da en llamar proponente o principal.

Caracteriza al agente ser empresario independiente con una organización propia, y el hecho de asumir el
riesgo empresario por cuenta propia. Como en la concesión y en la distribución, la agencia desenvuelve una
función de colaboración en el comercio y se erige en un sistema de comercialización de bienes y servicios
para el mercado.

El contrato de agencia no se encontraba legislado en nuestro medio hasta la sanción del nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación, y ello lo convertía en un contrato atípico.

Articulo 1479.-Definición y forma. “Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se
obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable,
continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución.

El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al


preponente.

El contrato debe instrumentarse por escrito”.-

El Código incorpora, como nominado, al contrato de agencia, una de las clases reconocidas de contratos de
distribución. Lo define de la manera en que se lo reconoce en el mundo de los negocios, como el contrato por
el cual el agente, quien actúa de manera independiente, se obliga a promover negocios a favor del
empresario, a cambio de una remuneración. Se aclara que el agente no es un empleado del empresario, no
asume el riesgo de los negocios, no tiene facultades para concluir el negocio promovido y que el contrato
debe instrumentarse por escrito.

158
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La actividad del agente:

En el contrato de agencia, una de las partes, el agente, se obliga a promover negocios por cuenta de la otra
parte, el preponente o empresario, a cambio de una remuneración.

El contrato no pone en cabeza del agente la obligación de vender los productos o servicios que constituyan
los negocios que promoverá, sino, precisamente, de impulsar o fomentar la posibilidad de transacciones por
parte del empresario. Es un verdadero creador de vínculos entre el productor y el adquirente final de los
bienes que ofrece.

Características de la actividad del agente:

- Estabilidad: La promoción ocasional de negocios de terceros no constituye a esa persona como su


agente. Para que se configure la relación en estudio debe existir permanencia, creándose un vínculo que,
precisamente por dicho carácter, obliga a las partes a deberes especiales inexistentes en relaciones
ocasionales.
- Continuidad: Es necesaria la prolongación y persistencia en las tareas del agente, lo que no condice con
servicios ocasionales, aislados o intermitentes.
- Independencia. Inexistencia de relación laboral: La especificidad de la relación agente-empresario es
que el agente es un empresario autónomo, que no presenta vínculos laborales ni societarios con el
preponente. No existe entre ellos una sociedad, ni una relación de control externo o interno, más allá de que
el contrato pueda ser calificado como de estructura asociativa.
El agente actúa por riesgo propio, corriendo con todos los costos de su organización empresarial y de su
gestión de intermediación, obteniendo ganancias sólo en la medida del éxito de su actividad, y no en razón de
una retribución estable.
- Ausencia de asunción de riesgos: El agente no asume los riesgos económicos de los negocios que
promueve. Si los negocios se frustran o generan responsabilidades por incumplimiento del agente, por
ejemplo, sus consecuencias no son asumidas por el agente.

El agente no representa al empresario:

El artículo define que el agente no representa al empresario, principio que desarrolla en el artículo 1485 del
Código. La carencia de representación significa que el agente no puede concertar el negocio promovido. Se
limita a acercar al cliente, pero la conclusión del contrato debe ser realizada por el empresario.

El contrato debe instrumentarse por escrito:

El Código se define por exigir formalidad al contrato de agencia, imponiendo su escritura. La formalidad es
requerida a los fines probatorios.

159
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Plazo y resolución:

Excepto pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se celebra por tiempo indeterminado. La
continuación de la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato de agencia con plazo
determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.

En los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un
preaviso.

Articulo 1480.-Exclusividad. “El agente tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la
zona geográfica, o respecto del grupo de personas, expresamente determinados en el contrato”.-

Articulo 1481.-Relación con varios empresarios. “El agente puede contratar sus servicios con varios
empresarios. Sin embargo, no puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en competencia con
las de uno de sus proponentes, sin que éste lo autorice expresamente”.

Articulo 1482.- Garantía del agente. “El agente no puede constituirse en garante de la cobranza del
comprador presentado al empresario, sino hasta el importe de la comisión que se le puede haber adelantado o
cobrado, en virtud de la operación concluida por el principal”.

Articulo 1483.- son obligaciones del agente. “Son obligaciones del agente:

a) velar por los intereses del empresario y actuar de buena fe en el ejercicio de sus actividades;

b) ocuparse con la diligencia de un buen hombre de negocios de la promoción y, en su caso, de la


conclusión de los actos u operaciones que le encomendaron;

c) cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y transmitir a éste
toda la información de la que disponga relativa a su gestión;

d) informar al empresario, sin retraso, de todos los negocios tratados o concluidos y, en particular, lo
relativo a la solvencia de los terceros con los que se proponen o se concluyen operaciones;

160
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

e) recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o
cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones
promovidas, aunque él no las haya concluido, y transmitírselas de inmediato;

f) Asentar en su contabilidad en forma independiente los actos u operaciones relativos a cada empresario
por cuya cuenta actúe”.-

Articulo 1484.-Obligaciones del empresario. “Son obligaciones del empresario:

a) actuar de buena, fe, y hacer todo aquello que le incumbe, teniendo en cuenta las circunstancias del caso,
para permitir al agente el ejercicio normal de su actividad;

b) poner a disposición del agente con suficiente antelación y en la cantidad apropiada, muestras, catálogos,
tarifas y demás elementos de que se disponga y sean necesarios para el desarrollo de las actividades del
agente;

c) pagar la remuneración pactada;

d) comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días hábiles de su
conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya sido transmitida;

e) Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días hábiles de la
recepción de la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecución del negocio propuesto”.-

Articulo 1485.-Representación del agente. “El agente no representa al empresario a los fines de la
conclusión y ejecución de los contratos en los que actúa, excepto para recibir las reclamaciones de terceros
previstas en el artículo 1483, inciso e). El agente debe tener poder especial para cobrar los créditos
resultantes de su gestión, pero en ningún caso puede conceder quitas o esperas ni consentir acuerdos,
desistimientos o avenimientos concursales, sin facultades expresas, de carácter especial, en las que conste en
forma específica el monto de la quita o el plazo de la espera. Se prohíbe al agente desistir de la cobranza de
un crédito del empresario en forma total o parcial”.-

El Código establece que, como principio, el agente no representa al empresario en la conclusión y ejecución
de los negocios que promociona. El agente debe tener poder especial para cobrar los créditos originados en
dichos negocios y le está prohibido cualquier clase de renuncia, salvo autorización especial y específica.

La excepción al principio de ausencia de representación es la facultad y deber del agente de recibir


reclamos por defectos de productos y servicios, estatuido por el artículo 1483, inciso e.

161
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Poder especial para recibir cobranzas:

Como consecuencia de la falta de representación del empresario, el agente no está facultado para recibir
cobranzas vinculadas a los negocios promovidos. Es necesario que el empresario otorgue poder especial para
realizarlos. La norma tiende a evitar abusos por parte del agente en la gestión de los fondos del empresario.

Cláusula especial para renunciar:

En protección del empresario el Código impone que, aun cuando el agente tenga facultades para realizar
cobranzas, deberá constar en el poder una cláusula especial para realizar cualquier tipo de renuncias a los
derechos del empresario, que se ejemplifica a través de la prohibición de hacer quitas o esperas, consentir
acuerdos, desistimientos o avenimientos, particulares o concursales.

La cláusula especial, para ser válida, deberá contener el monto detallado de la quita que puede realizar el
agente o el plazo adicional de pago que puede conceder.

Articulo 1486.-Remuneración. “Si no hay un pacto expreso, la remuneración del agente es una comisión
variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el
agente, conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación del agente”.-

La remuneración del agente se determina de manera convencional. Si nada se pacta el Código fija como
regla de aplicación supletoria que tendrá derecho a cobrar una comisión, variable según volumen o valor de
los negocios promovidos o concluidos, conforme a las prácticas del lugar en donde actúa.

Derecho a la remuneración:

La remuneración es la contraprestación obtenida por el agente por su actividad, sin perjuicio de los intereses
inmateriales que pueda perseguir mediante la celebración del contrato.

La remuneración se determina contractualmente:

El Código otorga a las partes amplias facultades para determinar cómo se conforma la remuneración del
agente.

- Comisión: el agente cobra un tanto por ciento del total facturado por operaciones promovidas o,
en su caso, concluidas con su intervención.

- Sobreprecio o margen de ganancia: el agente cobra todo o una parte del sobreprecio pagado por
el tercero consumidor por encima del precio base fijado por el empresario. Este sistema permite
incentivar al agente a obtener la conclusión de negocios por los montos más altos posibles.

162
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

- Sistema mixto: combina los dos anteriores, correspondiendo al agente una comisión y el pago
de una parte del sobreprecio obtenido.

Falta de determinación contractual:

Si las partes no hubieran establecido el modo de determinación de la remuneración del agente, se establece
que consistirá en una comisión sobre los contratos promovidos con su intervención. Si se le hubiera otorgado
representación, la comisión se devengará sobre los negocios concluidos por el agente.

Articulo 1487.- Base para el cálculo. “Cualquiera sea la forma de la retribución pactada, el agente tiene
derecho a percibirla por las operaciones concluidas con su intervención, durante la vigencia del contrato de
agencia y siempre que el precio sea cobrado por el empresario. En las mismas condiciones también tiene
derecho:

a) si existen operaciones concluidas con posterioridad a la finalización del contrato de agencia;

b) si el contrato se concluye con un cliente que el agente presentara anteriormente para un negocio análogo,
siempre que no haya otro agente con derecho a remuneración;

c) si el agente tiene exclusividad para una zona geográfica o para un grupo determinado de personas, cuando
el contrato se concluye con una persona perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el agente no lo
promueva, excepto pacto especial y expreso en contrario”.

Articulo 1488.- Devengamiento de la comisión. “El derecho a la comisión surge al momento de la conclusión
del contrato con el tercero y del pago del precio al empresario. La comisión debe ser liquidada al agente
dentro de los veinte días hábiles contados a partir del pago total o parcial del precio al empresario

Cuando la actuación del agente se limita a la promoción del contrato, la orden transmitida al empresario se
presume aceptada, a los fines del derecho a percibir en el futuro la remuneración, excepto rechazo o reserva
formulada por éste en el término previsto en el artículo 1484, inciso d)”.

Articulo 1489.-Remuneración sujeta a ejecución del contrato. “La cláusula que subordina la percepción de
la remuneración, en todo o en parte, a la ejecución del contrato, es válida si ha sido expresamente pactada”.-

163
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El devengamiento de la comisión queda sujeto, en principio y salvo pacto en contrario, al cobro por el
empresario del precio convenido con el tercero contratante (arts. 1487 y 1488 del Código).

El artículo 1489 establece que la cláusula que condiciona el pago de la remuneración, cualquiera sea su
modalidad, a la ejecución del contrato, es válida y debe ser expresa.

La cláusula puede subordinar el pago, total o parcialmente, al pago del precio por parte del tercero (lo que
la ley presume), o a cualquier otra prestación que debiera cumplir el tercero contratante. En este último caso,
la ley no presume la condicionalidad del pago de la remuneración y exige cláusula expresa.

Articulo 1491.-Plazo. “Excepto pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se celebra por
tiempo indeterminado. La continuación de la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato de
agencia con plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado”.-

El contrato de agencia es considerado como de plazo indeterminado, salvo que se fije un término de
duración. Si se hubiese pactado a plazo, la continuación de la relación luego de vencido dicho plazo convierte
al contrato como de plazo indeterminado.

El Código establece que, en principio, y salvo pacto en contrario, el contrato es por tiempo indeterminado.
Ello, sin perjuicio del derecho de rescisión unilateral que otorga el artículo 1492 a cualquiera de las partes.

A diferencia de lo dispuesto en los contratos de concesión (art. 1506) y franquicia (art. 1512), el Código no
fija un plazo mínimo de duración del contrato de agencia.

Articulo 1490.- Gastos. “Excepto pacto en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de gastos que
le origine el ejercicio de su actividad”.

Articulo 1491.- Plazo. “Excepto pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se celebra por
tiempo indeterminado. La continuación de la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato de
agencia con plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado”.

Articulo 1492.-Preaviso. “En los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes
puede ponerle fin con un preaviso.

El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato.

164
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en el que aquél opera.

Las disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de duración limitada transformados en
contratos de duración ilimitada, a cuyo fin en el cálculo del plazo de preaviso debe computarse la duración
limitada que le precede.

Las partes pueden prever los plazos de preaviso superiores a los establecidos en este artículo”.-

La facultad de rescindir unilateralmente el contrato por cualquiera de las partes en los contratos con plazo
indeterminado implica el deber de preavisar la decisión a la contraparte. Se fija un plazo mínimo de preaviso
de un mes por cada año de vigencia del contrato, salvo pacto en contrario.

Para rescindir unilateralmente el contrato, sin consecuencias resarcitorias, la parte rescindente debe
comunicar su decisión dentro de un plazo de anticipación (preaviso), que la ley fija en un mes por cada año
de vigencia del contrato. En los contratos de duración limitada por un plazo, y relación continuada luego del
plazo a los fines del preaviso se considera la totalidad del tiempo durante el cual duró la relación.

El Código determina que la finalización del plazo fijado en el preaviso para la conclusión del contrato por
decisión unilateral debe operar el último día del mes calendario correspondiente. Por ejemplo, si se dio un
plazo de preaviso de tres meses, el contrato se extinguirá el último día del tercer mes, aunque no coincida con
el día en que se cumplan los tres meses comunicados.

Articulo 1493.-Omisión de preaviso. “En los casos del artículo 1492, la omisión del preaviso, otorga a la
otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período”.-

La falta de preaviso no obsta a la plena validez de la rescisión unilateral, por lo que si se comunica una
decisión rescisoria sin plazo, o con un plazo menor al que corresponda, el contrato se extingue desde el
momento en que se determine en la comunicación.

La omisión de preaviso generará el derecho indemnizatorio a favor de la contraparte.

Articulo 1494.-Resolución. Otras causales.” El contrato de agencia se resuelve por:

a) muerte o incapacidad del agente;

b) disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o escisión;

c) quiebra firme de cualquiera de las partes;

165
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

d) vencimiento del plazo

e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner
razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las
obligaciones sucesivas;

f) Disminución significativa del volumen de negocios del agente”.-

Articulo 1497.- Compensación por clientela. “Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o
indeterminado, el agente que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones
del empresario, tiene derecho a una compensación si su actividad anterior puede continuar produciendo
ventajas sustanciales a éste.

En caso de muerte del agente ese derecho corresponde a sus herederos.

A falta de acuerdo, la compensación debe ser fijada judicialmente y no puede exceder del importe
equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas por el
agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si éste es inferior.

Esta compensación no impide al agente, en su caso, reclamar por los daños derivados de la ruptura por
culpa del empresario.”

Articulo 1498.- Compensación por clientela. Excepciones. “No hay derecho a compensación si:

a) el empresario pone fin al contrato por incumplimiento del agente;

b) el agente pone fin al contrato, a menos que la terminación esté justificada por incumplimiento del
empresario; o por la edad, invalidez o enfermedad del agente, que no permiten exigir razonablemente la
continuidad de sus actividades. Esta facultad puede ser ejercida por ambas partes”.

Articulo 1499.- Cláusula de no competencia. “Las partes pueden pactar cláusulas de no competencia del
agente para después de la finalización del contrato, si éste prevé la exclusividad del agente en el ramo de
negocios del empresario. Son válidas en tanto no excedan de un año y se apliquen a un territorio o grupo de
personas que resulten razonables, habida cuenta de las circunstancias”.

Articulo 1500.- Subagencia. “El agente no puede, excepto consentimiento expreso del empresario, instituir
subagentes. Las relaciones entre agente y subagente son regidas por este Capítulo. El agente responde

166
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

solidariamente por la actuación del subagente, el que, sin embargo, no tiene vínculo directo con el
empresario.

ARTICULO 1501.- Casos excluidos. “Las normas de este Capítulo no se aplican a los agentes de bolsa o de
mercados de valores, de futuros y opciones o derivados; a los productores o agentes de seguros; a los agentes
financieros, o cambiarios, a los agentes marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos regidos por leyes
especiales en cuanto a las operaciones que efectúen”.

 Contrato de concesión
Concepto

Según Broseta Pont, la concesión mercantil es un contrato de naturaleza mixta y de extraordinario auge en
el tráfico actual, en virtud del cual las grandes empresas fraccionan su mercado en pequeñas zonas asignadas
a sus concesionarios, con ventajas sobre la utilización de agentes.

A diferencia del contrato de agencia, en que las mercancías viajan y se entregan por cuenta y riesgo de la
casa representada y esta responde del saneamiento frente a la clientela y soporta el riesgo de incobrables e
insolvencias, el concesionario adquiere en firme la mercancía de la casa representada. En consecuencia, todos
los riesgos de viaje, cobro y saneamiento de la entrega al cliente suelen pesar sobre él. Por lo demás, a través
de una serie de imposiciones o cargas –en cuanto a precio, forma de pago, servicio posventa, publicidad de
marca, y otras-, el concedente se asegura que la distribución de sus productos se hará en las condiciones que
más lo prestigien.

La ley belga del 27 de julio de 1961, en su art. 1°, define este contrato como el concesionario de venta
exclusiva es el comerciante que ostenta el derecho a vender a título exclusivo los artículos o productos de un
fabricante concedente, en su propio nombre y por su propia cuenta.

La doctrina francesa caracteriza a este contrato con las siguientes notas:

- El concesionario es un comerciante con clientela propia, aunque esta se halle conectada a la fama y
prestigio de los productos fabricados por el concedente.
- El concesionario compra para revender por cuenta propia y obtener como remuneración el beneficio de
la reventa y no una comisión.
- Normalmente entre el concedente y concesionario media una doble exclusiva, y en este sentido la
exclusiva a favor del concesionario se distingue de la mera habilitación o autorización que se da a ciertos
revendedores de marcas muy acreditadas que, sin embargo, no disfrutan de exclusividad.

167
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Este contrato no se encontraba regulado hasta la sanción de la Ley 26.994, sus antecedentes y
caracterización, se fueron delineando a través de la elaboración doctrinaria y jurisprudencial.

Articulo 1502.-Definición. “Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por
cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria
para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y
accesorios según haya sido convenido”.-

El Código incorpora, como nominado, al contrato de concesión, una de las clases reconocidas de contratos
de distribución. Lo define a partir de la autonomía del concesionario (que actúa en nombre y cuenta propia),
sus obligaciones nucleares (afectación de su organización empresaria a la comercialización de productos,
prestación de servicios y provisión de repuestos y accesorios) y su contraprestación (la existencia de una
retribución).

Caracteres de la concesión. Exclusividad

- Bilateral: pues genera obligaciones recíprocas para concedente y concesionario


- Oneroso: ya que las prestaciones a cargo del concesionario se ejecutan con miras a una retribución
(que, en rigor, se obtendrá en la contratación con terceros y no de manera directa del concedente).
- Conmutativo: pues las ventajas de las partes se encuentran predeterminadas desde su
perfeccionamiento, sin perjuicio del riesgo inherente a la actividad comercial en sí misma.
- No formal: pues la ley no exige forma alguna para su perfeccionamiento, quedando alcanzado por el
principio de libertad de formas.
- Nominado: al encontrarse regulado especialmente en los artículos 1502 a 1511.
- De duración: pues sus efectos se extienden en el tiempo.

 Excepto pacto en contrario:


La concesión es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados. El
concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona y el concesionario no puede, por
sí o por interpósita persona, ejercer actos propios de la concesión fuera de esos límites o actuar en actividades
competitivas.

La concesión comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente, incluso los nuevos
modelos.

168
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

 Obligaciones del concedente:


a) Proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercaderías que le permita atender
adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de pago, de
financiamiento y garantías previstas en el contrato. El contrato puede prever la determinación de objetivos de
ventas, los que deben ser fijados y comunicados al concesionario de acuerdo con lo convenido.
b) Respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario.
c) Proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y la capacitación de
personal necesarios para la explotación de la concesión.
d) Proveer durante un período razonable, en su caso, repuestos para los productos comercializados.
e) Permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos, en la medida necesaria
para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro de su territorio o zona de
influencia.

 Obligaciones del concesionario:


a) Comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y, en su caso, los repuestos objeto de la
concesión, y mantener la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la cantidad suficiente para
asegurar la continuidad de los negocios y la atención del público consumidor.
b) Respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercializar mercaderías fuera de ellos,
directa o indirectamente por interpósita persona.
c) Disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado
cumplimiento de su actividad.
d) Adoptar el sistema de ventas, de publicidad y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlo así
convenido.
e) Capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente.
Sin perjuicio de ello, el concesionario puede vender mercaderías del mismo ramo que le hayan sido
entregadas en parte de pago de las que comercialice por causa de la concesión, así como financiar unas y
otras y vender, exponer o promocionar otras mercaderías o servicios que se autoricen por el contrato, aunque
no sean accesorios de las mercaderías objeto de la concesión ni estén destinados a ella.

 Plazo del contrato:


Según el art. 1506 del CCCN el plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a 4 años. Pactado
plazo menor o si el tiempo es indeterminado, el contrato de concesión se entiende convenido por 4 años.
Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes
para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a 2 años.

La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por contrato o por la ley, sin
especificarse antes del nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.

Articulo 1503.-Exclusividad. Mercaderías. “Excepto pacto en contrario:

a) la concesión es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados. El


concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona y el concesionario no puede, por

169
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

sí o por interpósita persona, ejercer actos propios de la concesión fuera de esos límites o actuar en actividades
competitivas;

b) La concesión comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente, incluso los
nuevos modelos”.-

El Código establece que, salvo pacto en contrario, el contrato de concesión genera exclusividad para ambas
partes dentro del territorio o zona de influencia (que, además, opera como límite geográfico de la actuación
del concesionario) y comprende todas las mercaderías del concedente, incluso nuevos modelos.

Exclusividad. Alcance territorial de la concesión:

El régimen supletorio legal establece una exclusividad dotada de las siguientes características:

a) Territorialidad: la exclusividad juega en un territorio o zona de influencia. La zona de


influencia marca, además, el límite de actuación del concesionario, quien no puede ejercer actos
propios de la concesión fuera de esos límites.
b) Bilateralidad: la exclusividad juega para ambas partes. Respecto del concedente, no le permite
autorizar otra concesión en la zona. Respecto del concesionario, no le permite por sí o por
terceros ejercer actividades competitivas. Del análisis sistemático de la norma se infiere que
esta limitación a la concurrencia sólo juega exclusivamente para la zona de influencia.

Articulo 1504.-Obligaciones del concedente. “Son obligaciones del concedente:

a) proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercaderías que le permita atender adecuadamente
las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de pago, de financiación y
garantías previstas en el contrato. El contrato puede prever la determinación de objetivos de ventas, los que
deben ser fijados y comunicados al concesionario de acuerdo con lo convenido;

b) respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario. Son válidos los
pactos que, no obstante la exclusividad, reserva para el concedente cierto tipo de ventas directas o
modalidades de ventas especiales;

c) proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y la capacitación de personal


necesarios para la explotación de la concesión;

d) proveer durante un período razonable, en su caso, repuestos para los productos comercializados;

e) Permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos, en la medida necesaria
para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro de su territorio o zona de
influencia”.-

170
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Articulo 1505.-Obligaciones del concesionario. “Son obligaciones del concesionario:

a) comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y, en su caso, los repuestos objeto de la


concesión, y mantener la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la cantidad suficiente
para asegurar la continuidad de los negocios y la atención del público consumidor;

b) respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercializar mercaderías fuera de ellos,
directa o indirectamente por interpósita persona;

c) disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado
cumplimiento de su actividad;

d) prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlo así convenido;

e) adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente;

f) capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a) de este artículo, el concesionario puede vender mercaderías del
mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que comercialice por causa de la
concesión, así como financiar unas y otras y vender, exponer o promocionar otras mercaderías o servicios
que se autoricen por el contrato, aunque no sean accesorios de las mercaderías objeto de la concesión ni estén
destinados a ella”.-

Articulo 1506.-Plazos. “El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado un
plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años.

Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales


suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años.

La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin
especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado”.-

El Código establece un plazo mínimo imperativo de cuatro años, excepcionalmente reducible a dos años si
el concedente provee al concesionario instalaciones suficientes para su actividad La continuidad de la
relación al vencimiento del plazo convierte el contrato en una concesión por tiempo indeterminado.

Plazo mínimo:

El Código establece un plazo mínimo de cuatro años. Se trata de un plazo de orden público, aplicable:

171
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

a) Cuando las partes no han convenido plazo para el contrato (concesión por tiempo indeterminado). En
este caso, el contrato se entiende celebrado por cuatro años y, por ende, los contratantes no pueden hacer
ejercicio de la facultad rescisoria prevista por el artículo 1508 hasta que haya transcurrido ese lapso.

b) Cuando las partes han convenido plazo para el contrato, pero inferior a cuatro años. En este supuesto, la
norma que comentamos prevalece ante el acuerdo de partes, por su carácter imperativo.

Situaciones posibles al vencimiento del plazo:

Al momento de vencer el plazo convenido o el plazo legal (el que fuere mayor), pueden darse tres
situaciones:

a) Que las partes, antes del vencimiento, hayan acordado la prórroga por un nuevo plazo. En este caso, el
contrato continuará vigente por el plazo convenido.

b) Que las partes pongan fin al contrato con motivo del vencimiento del plazo.

c) Que, sin haber existido prórroga por un nuevo plazo, la relación continúe después del vencimiento. En
este supuesto, el contrato se convierte en una concesión de tiempo indeterminado, dando lugar a la facultad
de rescisión prevista en el artículo 1508.

En este caso, se computan a los fines del preaviso no sólo el tiempo transcurrido desde la conversión del
contrato a plazo en contrato de tiempo determinado, sino también los años transcurridos dentro de la vigencia
del plazo legal o contractual (art. 1492).

Articulo 1507.- Retribución. Gastos. “El concesionario tiene derecho a una retribución, que puede consistir
en una comisión o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por él a terceros o adquiridas al
concedente, o también en cantidades fijas u otras formas convenidas con el concedente.

Los gastos de explotación están a cargo del concesionario, excepto los necesarios para atender los servicios
de preentrega o de garantía gratuita a la clientela, en su caso, que deben ser pagados por el concedente
conforme a lo pactado”.

Articulo 1508.- Rescisión de contratos por tiempo indeterminado. “Si el contrato de concesión es por
tiempo indeterminado:

a) son aplicables los artículos 1492 y 1493;

172
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

b) el concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido
conforme con las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al fin del período de
preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago”.

Articulo 1509.- Resolución del contrato de concesión. Causales. “Al contrato de concesión se aplica el
artículo 1494”.

Articulo 1510.- Subconcesionarios. Cesión del contrato. “Excepto pacto en contrario, el concesionario no
puede designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede ceder
el contrato”.

 Contrato de franquicia
Concepto

La franquicia o franchising es una modalidad contractual por la cual se instrumenta el montaje, puesta en
marcha, servicio y atención de una cadena de locales iguales y pertenecientes a la misma marca, a cambio del
pago de regalías, e incluye todos los componentes del proceso de comercialización, planeamiento, promoción
y publicidad, compras, producción, ventas permanente análisis de la competencia.

Esta modalidad contractual vincula a un sujeto titular de un modelo o patrón de organización, tecnología,
esquemas de instalación y modalidades de prestación de servicios, y de ciertos elementos identificatorios
frente al consumidor (marca, nombre, insignia, emblema), con una línea o cadena de establecimientos sobre
un amplio territorio.

El detalle particular es que los distintos establecimientos no son propiedad del titular de la organización,
sino que cada uno de ellos es instalado –por su propia cuenta y cargo- por determinados comerciantes o
empresarios a cambio de un precio –la franquicia-, que pagan al titular por el derecho de uso de sus signos
distintivos y de su sistema organizacional, siempre y cuando aquellos se obliguen a seguir sus pautas e todo
lo referente a la adopción de las características identificatorias de cada uno de los establecimientos, que son
justamente las que otorgan individualidad distintiva a la cadena frente al público.

Para la Ley modelo Unidroit la modalidad operatoria de la “franquicia” significa los derechos otorgados por
una parte (franquiciante) autorizando y requiriendo a la otra parte (franquiciado), a cambio de una
compensacion financiera de carácter directo o indirecto, incorporarse al negocio de venta de bienes o
servicios, por cuenta propia bajo un sistema determinado por el franquiciante, el cual incluye know-how y
asistencia y señala en parte sustancial la forma en la cual el negocio del franquiciado debe ser operado,
incluyendo un significativo y continuo control operacional por parte del franquiciante; operatoria y sistemas
fuertemente vinculados y asociados a una marca de fábrica identificatoria de servicios, o logotipos

173
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

designados por el franquiciante. En lo que se refiere a la “compensación financiera” ella no debe


comprender el pago de un precio mayorista de “buena fe” para mercaderías o servicios que se entregan o
prestan para ser revendidos.

Los rasgos característicos de este contrato son:

a) La independencia de las partes: cada parte es jurídica y financieramente independiente de la otra.


b) La cooperación: uno de los elementos que caracterizan a la franquicia comercial, que la distinguen
de la distribución, es justamente la estrecha colaboración que tiene lugar entre las partes, según la
cual el franquiciado no sólo debe usar la marca y las insignias del franquiciante, sino también sus
instrucciones.
c) La permanencia de la relación: se trata de una relación continua de distribución o explotación de un
sistema de comercialización de bienes y servicios para el mercado.
d) El formato uniforme: prácticamente todos los contratos de franquicia comercial se hacen sobre
formas estándares establecidas por el franquiciante con cláusulas de tipo normativo que, quien
otorga la franquicia, presenta a la otra parte para el perfeccionamiento del contrato.
En nuestro derecho positivo, hasta la ley 26.994, no se hallaba regulado éste contrato, si buen como forma
de colaboración entre partes independientes para la distribución de la producción en nuestro país era una
realidad ya establecida.

Articulo 1512.-Concepto. “Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a
otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar
determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien
provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial,
contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.

El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes,
nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso,
tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato.

El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del
franquiciado”.-

 Clases:
La definición legal comprende:

a) Las franquicias de distribución, que tienen por objeto la distribución de un bien o una línea de bienes.
b) Las franquicias de servicios.

Características
174
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

a) Bilateral: pues genera obligaciones recíprocas para franquiciante y franquiciado.


b) Oneroso: ya que las prestaciones a cargo del franquiciante se ejecutan en miras a una prestación a cargo
del franquiciado.
c) Conmutativo: pues las ventajas de las partes se encuentran predeterminadas desde su
perfeccionamiento, sin perjuicio del riesgo inherente a la actividad comercial en sí misma.
d) No formal: pues la ley no exige forma alguna para su perfeccionamiento, quedando alcanzado por el
principio de libertad de formas.
e) Nominado: al encontrarse regulado especialmente en los artículos 1512 a 1524.
f) De duración: pues sus efectos se extienden en el tiempo, con la salvedad de las franquicias provisorias,
celebradas para supuestos especiales y reguladas por el artículo 1516.
g) Habitualmente celebrado por adhesión: siendo por lo general el franquiciante quien predispone
unilateralmente los términos del acuerdo.

Articulo 1513.-Definiciones. “A los fines de la interpretación del contrato se entiende que:

a) franquicia mayorista es aquella en virtud de la cual el franquiciante otorga a una persona física o jurídica
un territorio o ámbito de actuación Nacional o regional o provincial con derecho de nombrar
subfranquiciados, el uso de sus marcas y sistema de franquicias bajo contraprestaciones específicas;

b) franquicia de desarrollo es aquella en virtud de la cual el franquiciante otorga a un franquiciado


denominado desarrollador el derecho a abrir múltiples negocios franquiciados bajo el sistema, método y
marca del franquiciante en una región o en el país durante un término prolongado no menor a cinco años, y
en el que todos los locales o negocios que se abren dependen o están controlados, en caso de que se
constituyan como sociedades, por el desarrollador, sin que éste tenga el derecho de ceder su posición como
tal o subfranquiciar, sin el consentimiento del franquiciante;

c) sistema de negocios: es el conjunto de conocimientos prácticos y la experiencia acumulada por el


franquiciante, no patentado, que ha sido debidamente probado, secreto, sustancial y transmisible. Es secreto
cuando en su conjunto o la configuración de sus componentes no es generalmente conocida o fácilmente
accesible. Es sustancial cuando la información que contiene es relevante para la venta o prestación de
servicios y permite al franquiciado prestar sus servicios o vender los productos conforme con el sistema de
negocios. Es transmisible cuando su descripción es suficiente para permitir al franquiciado desarrollar su
negocio de conformidad a las pautas creadas o desarrolladas por el franquiciante”.-

El Código conceptualiza la franquicia mayorista (en la que el franquiciado puede nombrar


subfranquiciados), la franquicia de desarrollo (en la que el franquiciado puede abrir múltiples negocios por
un plazo prolongado, que dependan o estén controlados por él) y el sistema de negocios (que es un conjunto
de conocimientos prácticos y experiencia acumulada por el franquiciante, no patentado, probado, secreto,
sustancial y transmisible).

Franquicias mayorista y de desarrollo (incs. A y B):


175
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La franquicia mayorista, en la cual el franquiciante otorga franquicia para un territorio a un franquiciado,


quien tiene a su vez el derecho de nombrar subfranquiciados y transferirles el uso de la marca y sistemas de
franquicias.

En este supuesto, el franquiciado no se vincula de manera directa con los consumidores, sino que celebrará
nuevas franquicias con subfranquiciados (minoristas).

La franquicia de desarrollo, por la cual el franquiciante le otorga a un franquiciado-desarrollador el derecho


a abrir múltiples negocios durante un término no menor a cinco años, en el que todos los negocios dependan
o estén controlados por el desarrollador, ello sin necesidad de subfranquiciar ni ceder la franquicia.

Ésta es otra forma de conformar una cadena de franquicias, siendo en este caso el franquiciado quien
tomará a su cargo el desarrollo del sistema y la centralización de su implementación.

Sistema de negocios (inc. C):

Es definido por el Código como "el conjunto de conocimientos prácticos y la experiencia acumulada por el
franquiciante, no patentado, que ha sido debidamente probado, secreto, sustancial y transmisible".

Este conocimiento se coloca en el núcleo de la franquicia, pues entraña un know-how o saber hacer que es
el que el franquiciante ofrece como valor agregado y el franquiciado tiene en miras, por haber resultado
exitoso para el desarrollo de unidades de negocios.

Este know-how es esencialmente empírico y práctico, susceptible de ser inmediatamente aplicado a un


negocio. No puede consistir en principios teóricos 6 abstractos.

Articulo 1514.-Obligaciones del franquiciante. “Son obligaciones del franquiciante:

a) proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la
evolución de dos años de unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo
suficiente, en el país o en el extranjero;

b) comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando no estén patentados,


derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos para producir los efectos
del sistema franquiciado;

c) entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para desarrollar la
actividad prevista en el contrato;

d) proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato;

176
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

e) si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros


designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y
costumbres comerciales locales o internacionales;

f) defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos referidos
en el artículo 1512, sin perjuicio de que:

i) en las franquicias internacionales esa defensa está contractualmente a cargo del franquiciado, a cuyo
efecto debe ser especialmente apoderado sin perjuicio de la obligación del franquiciante de poner a
disposición del franquiciado, en tiempo propio, la documentación y demás elementos necesarios para ese
cometido;

ii) En cualquier caso, el franquiciado está facultado para intervenir como interesado coadyuvante, en
defensa de tales derechos, en las instancias administrativas o judiciales correspondientes, por las vías
admitidas por la ley procesal, y en la medida que ésta lo permita”.-

Articulo 1515.-Obligaciones del franquiciado. “Son obligaciones mínimas del franquiciado:

a) desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumplir


las especificaciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique en cumplimiento de
su deber de asistencia técnica;

b) proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conocimiento del
desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de
la franquicia;

c) abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia
que integra o de los derechos mencionados en el artículo 1512, segundo párrafo, y cooperar, en su caso, en la
protección de esos derechos;

d) mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el conjunto de conocimientos


técnicos transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que
deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste después de la expiración del
contrato;

e) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para el
desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia”.-

Articulo 1516.-Plazo. “Es aplicable el artículo 1506, primer párrafo. Sin embargo, un plazo inferior puede
ser pactado si se corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas

177
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares. Al vencimiento
del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, excepto expresa
denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda
renovación, se transforma en contrato por tiempo indeterminado”.-

El Código establece un plazo mínimo imperativo de cuatro años, excepcionalmente reducible ante
situaciones especiales caracterizadas por su provisoriedad. La continuidad de la relación al vencimiento del
plazo produce la prórroga tácita por un año (salvo denuncia previa) y, a la segunda renovación, lo transforma
en un contrato de tiempo indeterminado.

Plazo mínimo:

El Código, por remisión al plazo previsto en materia de concesión, establece un plazo mínimo de cuatro
años, de orden público.

Este plazo no resulta aplicable a las franquicias pactadas por tiempo indeterminado, en las que se admite
que la rescisión se produzca dentro del tercer año desde la concertación del contrato (art. 1522).

Reducción excepcional del plazo mínimo:

La norma admite la posibilidad de reducir el plazo mínimo, debiendo tenerse en cuenta:

a) Que la reducción procede en "situaciones especiales" que tienen como denominador común el hecho de
que la actividad cesará en un plazo inferior al mínimo legal, por otorgarse la franquicia para actuar en un
ámbito o evento provisorio (como ferias o congresos) o con una duración prevista, de menos de cuatro años.
Lógicamente, en estos casos el plazo del contrato irá en estrecha relación con la duración de la actividad.

b) Que, a diferencia de lo que ocurre con la concesión, en estos casos no existe un plazo mínimo. Esta
ausencia se justifica en el hecho de que ciertas franquicias para eventos especiales durarán lapsos muy
variables, que en casos de ferias o congresos pueden ser brevísimos.

Situaciones posibles al vencimiento del plazo. Prorroga tácita:

Al momento de vencer el plazo convenido o el plazo legal (el que fuere mayor), pueden darse tres
situaciones:

a) Que las partes, antes del vencimiento, hayan acordado la prórroga por un nuevo plazo. En este caso, el
contrato continuará vigente por el plazo convenido.

b) Que las partes pongan fin al contrato con motivo del vencimiento del plazo.

c) Que, sin haber existido prórroga por un nuevo plazo, la relación continúe después del vencimiento. En
este caso, a diferencia de lo que sucede en materia de concesión (en que el contrato se convierte sin más en

178
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

una concesión de tiempo indeterminado), el contrato se reputa prorrogado tácitamente por un año. A fin de
evitar esta prórroga automática, las partes deberán denunciar el contrato con una antelación no menor a
treinta días (corridos, art. 6°) del vencimiento, variando el plazo de preaviso en función de la antigüedad del
contrato (arg. art. 1522).

A falta de esta comunicación (o siendo ésta tardía, por no haber respetado el preaviso), se produce la
prórroga.

Si a la segunda renovación efectuada a tenor de esta norma la relación subsiste, entonces sí el contrato muta
en una franquicia por tiempo indeterminado.

Articulo 1517.-Cláusulas de exclusividad. “Las franquicias son exclusivas para ambas partes. El
franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el
consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe desempeñarse en los locales indicados, dentro del
territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia, y no puede operar por sí o por interpósita
persona unidades de franquicia o actividades que sean competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la
exclusividad”.-

El Código establece que, salvo pacto en contrario, el contrato de franquicia genera exclusividad para ambas
partes dentro del territorio o zona de influencia (que, además, opera como límite geográfico de la actuación
del franquiciado).

La norma contiene una regla supletoria que puede ser modificada por las partes, quienes pueden excluir la
exclusividad (respecto de uno o ambos contratantes) o limitarla en algún sentido (acotándola territorialmente,
o fijando excepciones transitorias o permanentes, por ejemplo).

La exclusividad es, entonces, un elemento natural del contrato, que puede ser dejado sin efecto en ejercicio
de la libertad de regulación de las partes (art. 958).

Artículo 1518.- Otras cláusulas. “Excepto pacto en contrario:

a) el franquiciado no puede ceder su posición contractual ni los derechos que emergen del contrato mientras
está vigente, excepto los de contenido dinerario. Esta disposición no se aplica en los contratos de franquicia
mayorista destinados a que el franquiciado otorgue a su vez subfranquicias, a esos efectos. En tales
supuestos, debe contar con la autorización previa del franquiciante para otorgar subfranquicias en las
condiciones que pacten entre el franquiciante y el franquiciado principal;

179
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

b) el franquiciante no puede comercializar directamente con los terceros, mercaderías o servicios


comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del franquiciado;
c) el derecho a la clientela corresponde al franquiciante. El franquiciado no puede mudar la ubicación de sus
locales de atención o fabricación”.

Articulo 1519.- Cláusulas nulas. “No son válidas las cláusulas que prohíban al franquiciado:
a) cuestionar justificadamente los derechos del franquiciante mencionado en el artículo 1512, segundo
párrafo;
b) adquirir mercaderías comprendidas en la franquicia de otros franquiciados dentro del país, siempre que
éstos respondan a las calidades y características contractuales;
c) reunirse o establecer vínculos no económicos con otros franquiciados”.

Articulo 1520.-Responsabilidad. “Las partes del contrato son independientes, y no existe relación laboral
entre ellas. En consecuencia:

a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en
contrario;

b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de
la aplicación de las normas sobre fraude laboral;

c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.

El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y
demás documentos comerciales; esta obligación no debe interferir en la identidad común de la red
franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales,
mercaderías o medios de transporte”.-

Articulo 1521.- Responsabilidad por defectos en el sistema. “El franquiciante responde por los defectos de
diseño del sistema, que causan daños probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia grave o el
dolo del franquiciado”.

Articulo 1522.-Extinción del contrato. “La extinción del contrato de franquicia se rige por las siguientes
reglas:
180
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

a) el contrato se extingue por la muerte o incapacidad de cualquiera de las partes;

b) el contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro del plazo de su vigencia original, pactado entre
las partes. Se aplican los artículos 1084 y siguientes;

c) los contratos con un plazo menor de tres años justificado por razones especiales según el artículo 1516,
quedan extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo;

d) cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea concluirlo a la expiración del plazo
original o de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación no menor de un mes
por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del
plazo pertinente. En los contratos que se pactan por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera
que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación. En ningún caso
se requiere invocación de justa causa. La falta de preaviso hace aplicable el artículo 1493.

La cláusula que impide la competencia del franquiciado con la comercialización de productos o servicios
propios o de terceros después de extinguido el contrato por cualquier causa, es válida hasta el plazo máximo
de un año y dentro de un territorio razonable habida cuenta de las circunstancias”.-

Articulo 1523.- Derecho de la competencia. “El contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser
considerado un pacto que limite, restrinja o distorsione la competencia”.

Articulo 1524.- Casos comprendidos. “Las disposiciones de este Capítulo se aplican, en cuanto sean
compatibles, a las franquicias industriales y a las relaciones entre franquiciante y franquiciado principal y
entre éste y cada uno de sus subfranquiciados”.

2. CONTRATOS ASOCIATIVOS. Definición. Disposiciones generales. Negocio en participación:


concepto, régimen legal. Agrupaciones de colaboración: concepto, régimen legal. Uniones transitorias:
concepto, régimen legal. Consorcio de cooperación: concepto, régimen legal.

CONTRATOS ASOCIATIVOS

Definición

181
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Disposiciones generales

El joint venture –aventura común o conjunta- es definido como aquella asociación en participación –en el
sentido lato del termino y no con el alcance técnico que le otorgaba al negocio en participación el artículo
361 de a ley 19.550 en su texto original–, sociedad meramente temporal o precaria, asociación transitoria de
empresas, asociación temporal de colaboración entre empresas, unión temporal de empresas, o contrato de
conjunción y yuxtaposición de esfuerzos destinados a un objetivo común, limitado a la realización o
consecución de un determinado emprendimiento, o concertado solo por un periodo no muy prolongado de
tiempo.

La doctrina ha señalado que la organización compleja de los joint ventures se diferencia de otros negocios
jurídicos, también complejos, por razón de su finalidad económica específica, que es la de establecer una
alianza entre empresas para un proyecto determinado.

Se trata de contratos de empresa, pues los participantes en el negocio poseen –tradicionalmente- sus propias
organizaciones, las que suman o afectan, total o parcialmente, para llevar a cabo algún emprendimiento
común.

Los contratos asociativos son una modalidad de operación en la que:

a) Participan dos o más partes independientes.


b) Se agrupan para sumar esfuerzos y proveerse comúnmente de los recursos necesarios para el desarrollo
de una actividad económica común en el seno eventualmente, pero no obligatoriamente, de una entidad
separada.
c) Los participantes ejercen un control conjunto sobre dicha actividad económica común.
Estos tres elementos formas el núcleo central de la conceptualización de los contratos asociativos.

Según el art. 1442:

a) A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad.


b) No son personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho.
c) Por intermedio de los mismos tampoco se constituyen personas jurídicas, sociedades ni sujetos de
derecho.
¿Deben inscribirse estos contratos?

Es un requisito específico en el contrato de negocio en participación la inscripción en Registro Público o


Privado, mientras que en los contratos de agrupación de colaboración, uniones transitorias y consorcios de
cooperación no es necesaria su inscripción.

Disposiciones generales: El nuevo CCyC se ha inclinado por declarar expresamente que en virtud de los
contratos asociativos no se constituyen personas jurídicas. La consecuencia más visible de no considerar a los
contratos asociativos como personas jurídicas estriba en no constituirlos en centros de imputación jurídica

182
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

diferenciada de quienes aparecen como contrayentes. Toda imputación jurídica (deuda, obligación,
responsabilidad, etc.) siempre estará referida a dichos contrayentes en las condiciones que marca la ley.

Los contratos asociativos al ser, valga la redundancia, contratos y por esto están sujetos a las disposiciones
generales de estos. (Art 957: definición; art 958: principio de autonomía de la voluntad-->las partes son libres
de celebrar un contrato y determinar su contenido; art 962: establece que las normas legales relativas a los
contratos son supletorias de la voluntad de las partes). Consiguientemente el legislador del CCyC de la
Nación no ha colocado en una situación de excepción ante estas reglas generales a los contratos asociativos
de modo que los contratantes pueden:

i) Utilizar algunos de los tipos que se regulan en el Capítulo 16 (negocio en participación,


agrupación la colaboración, unión transitoria o consorcio de cooperación); o bien
ii) Configurar el contrato asociativo que deseen con contenidos diferentes a los incluidos en los
tipos contemplados en dicho Capitulo.
Si los contratantes optaran por recurrir a alguno de los contratos asociativos nominados en el capítulo 16,
deberán ajustarse a lo que disponen los art 1448 a 1478, si por el contrario resolvieran conformar un contrato
asociativo diferente y con contenido propio, se regirán según lo dispone el art 970.

Articulo 1442.- Normas aplicables. “Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo contrato de
colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad.

A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se
constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho.

A las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican las disposiciones sobre
contratos asociativos ni las de la sociedad”.

Articulo 1443.- Nulidad. “Si las partes son más de dos la nulidad del contrato respecto de una de las partes
no produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento de una no excusa el de las otras, excepto que la
prestación de aquella que ha incumplido o respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria para la
realización del objeto del contrato”.

Articulo 1444.- Forma. “Los contratos a que se refiere este Capítulo no están sujetos a requisitos de forma”.

Articulo 1445.- Actuación en nombre común o de las partes. “Cuando una parte trate con un tercero en
nombre de todas las partes o de la organización común establecida en el contrato asociativo, las otras partes

183
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

no devienen acreedores o deudores respecto del tercero sino de conformidad con las disposiciones sobre
representación, lo dispuesto en el contrato, o las normas de las Secciones siguientes de este Capítulo”.

Articulo 1446.- Libertad de contenidos. “Además de poder optar por los tipos que se regulan en las
Secciones siguientes de este Capítulo, las partes tienen libertad para configurar estos contratos con otros
contenidos”.

Articulo 1447.- Efectos entre partes. “Aunque la inscripción esté prevista en las Secciones siguientes de
este Capítulo, los contratos no inscriptos producen efectos entre las partes”.

 Negocio en participación
Concepto

Se denomina negocio en participación al contrato en virtud del cual varias partes se ponen de acuerdo en
realizar "una o más operaciones determinadas", para lo cual realizan aportes comunes y designan a un gestor
para que se vincule con los terceros.

Las partes se mantienen ocultas lo que implica que no tienen acción contra los terceros con los que el gestor
se obligue, ni éstos respecto de ellas, salvo que "se exteriorice la apariencia de una actuación común" (art.
1450, CCCN).

Debido a que el gestor actúa en el interés de los partícipes del negocio, éstos tienen el derecho de
información y el gestor debe rendirles cuentas (art. 1451, CCCN).

En cuanto a la responsabilidad, el gestor responde ilimitadamente por la deudas contraídas con terceros y, si
fueran varios, solidariamente (art. 1449, CCCN). En cambio, las partes limitan su responsabilidad al valor de
su aporte (art. 1452, CCCN).

Es una modalidad del contrato asociativo (es una sociedad oculta frente a los 3ros) que se caracteriza por:

o estar constituido por 2 categorías de contratantes: gestores (son quienes actúan en derechos y
obligaciones en su relación con los 3ros) y partícipes (quienes no actúan frente a 3ros).
o Tener el objeto limitado a la realización de una o más operaciones determinadas.
o Porque las operaciones deban cumplirse mediante aportaciones comunes de los contratantes.
o Porque las aportaciones mencionadas deban ser aportadas en nombre del socio gestor

184
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

o El contrato no posee denominación social.


o No está sometido a requisitos de forma
o No se inscribe en registro público.

Régimen de responsabilidad: el CCyC establece que:

 Los 3ros adquieren derechos y obligaciones del contratante gestor


 La responsabilidad del gestor es ilimitada.
 La parte participe no tiene acción contra los 3ros ni los 3ros contra esta, en tanto no se exteriorice la
apariencia de una actuación común.

Régimen legal

Articulo 1448.-Definición. “El negocio en participación tiene por objeto la realización de una o más
operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No
tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público”.-

Se define al "negocio en participación" como contrato y no como sociedad, estableciéndose sus


características principales.

Sustancialmente, en el negocio en participación anida una comunidad de intereses, que se caracteriza por la
colaboración patrimonial que una persona ofrece a un empresario con la finalidad común de participar en el
resultado de sus negocios, prósperos o adversos. En otras palabras, se trata de la contribución de un sujeto
hecha al negocio de otro, con participación en los resultados.

Tal comunidad de intereses (asociación) permanece oculta, es decir, sólo es conocida por sus integrantes.
No hay externalidad de ella frente a terceros. Por ello, en las negociaciones con terceros no puede usarse una
denominación que identifique dicha comunidad (art. 1448), ni actuarse de otro modo que no sea en cabeza
del gestor (art. 1449), permaneciendo oculto el o los demás partícipes (art. 1450) integrantes de la comunidad
(asociación).

Este fenómeno asociativo carece de todo tipo de personificación (art. 1442), al punto que no se constituye
un patrimonio común, sino que la aportación del partícipe pasa a ser propiedad del gestor (art. 1448).
Quienes contraten con este último, por tanto, no tienen acción contra el o los partícipes (art. 1450).

Se insiste: como contrato, el negocio en participación tiene carácter oculto, lo cual ofrece ventajas tanto
para el gestor como para el partícipe. El primero puede tener interés en ocultar el hecho de trabajar con
capital ajeno o sus relaciones comerciales con determinada persona. El segundo, de su lado, puede ser una
persona ajena a la actividad, en la que no quiere intervenir, prefiriendo la cómoda postura de quien no pone a
contribución su esfuerzo, sino su dinero o bienes solamente.

185
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Señala el artículo 1442 que al "negocio en participación" no se le aplican las normas sobre la sociedad. Es
que se trata de una forma asociativa de primer grado, que si persigue una finalidad parecida a la de la
sociedad, no reúne los elementos mínimos indispensables de tal instituto jurídico262. En efecto, este contrato
se diferencia de la sociedad fundamentalmente en lo siguiente: a) no hay un sujeto de derecho distinto de sus
integrantes; b) no hay aportación a ningún patrimonio social, ya que los aportes son apropiados por el gestor;
c) entre los interesados se da una pura relación contractual, sin que pueda calificárselos como socios.

 Sujetos del contrato:

a) El gestor:
Articulo 1449.-Gestor. Actuación y responsabilidad. “Los terceros adquieren derechos y asumen
obligaciones sólo respecto del gestor. La responsabilidad de éste es ilimitada. Si actúa más de un gestor son
solidariamente responsables”.-

Es la persona humana o jurídica que, a nombre propio, realiza las operaciones que son el objeto del
negocio. Se trata de la persona que se vincula con los terceros. Su actuación es, pues, externa, no oculta. El
gestor aparece como el titular de la empresa y de los bienes aportados para el cumplimiento del negocio.

b) El partícipe:
ARTICULO 1450.-Partícipe. “Partícipe es la parte del negocio que no actúa frente a los terceros. No
tiene acción contra éstos ni éstos contra aquél, en tanto no se exteriorice la apariencia de
una actuación común”.-

Es la persona humana o jurídica que no actúa frente a los terceros, permaneciendo oculta (art. 1450). Su
obligación básica es la realización de aportes (art. 1448). Tiene un deber de abstención en cuanto a la
ejecución de las operaciones que son objeto del contrato (art, art. 1450 in fine); básicamente, tiene derecho de
información y de rendición de cuentas (art. 1451). En cuanto a su responsabilidad, véase lo que se desarrolla
en la anotación al artículo 1452.

Articulo 1451.-Derechos de información y rendición de cuentas. “El partícipe tiene derecho a que el gestor
le brinde información y acceso a la documentación relativa al negocio. También tiene derecho a la rendición
de cuentas de la gestión en la forma y en el tiempo pactados; y en defecto de pacto, anualmente y al concluir
la negociación”.

Articulo 1452.-Limitación de las pérdidas. “Las pérdidas que afecten al partícipe no pueden superar el valor
de su aporte”.

186
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El partícipe responde limitadamente hasta el valor de su aportación. Esta solución se justifica bajo el
argumento de que la voluntad del partícipe es arriesgar en el negocio una suma limitada: la suma de su
aportación y nada más.

Extinción del contrato:

El negocio en participación se extingue por las siguientes causales:

a) Transcurso del tiempo fijado en el contrato. Si el contrato se pactó por tiempo indefinido o larga
duración, se aplica lo dispuesto por el artículo 1011.

b) Terminación de las operaciones previstas.

c) Imposibilidad de cumplir el objeto del negocio en participación.

d) Rescisión bilateral, rescisión unilateral, revocación o resolución según lo prescripto por los artículos
1076 y 1077.

e) Resolución por incumplimiento. El gestor puede resolver el contrato si el partícipe no cumple con el
aporte que prometió (arts. 1083 y 1084, inc. a). A su vez, la facultad resolutoria es dada también al partícipe,
por ejemplo, si el gestor no une a las aportaciones lo que hubiera prometido emplear por cuenta común; si
violando el acuerdo, no lleva el gestor un registro adecuado de los negocios participados; si descuida de estos
últimos, etcétera323.

f) Fallecimiento del gestor. La muerte del gestor extingue el contrato por el carácter intuito persona que
tiene su actividad. No ocurre lo mismo cuando fallece el partícipe, pues el contrato puede confirmarse con
sus herederos, salvo pacto en contrario.

g) Quiebra del gestor.

 Agrupaciones de colaboración
Concepto

Las agrupaciones de colaboración empresaria son emprendimientos nacidos de un contrato que tiene por
objeto un ámbito de actuación interna cuya finalidad está dirigida solo hacia la obtención de beneficios
concretos de los partícipes, sino que su actividad – en principio- no puede trascender a terceros.

187
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El objetivo propio de una agrupación de colaboración empresaria no está destinado al ejercicio de una
actividad económica particular, sino más bien a la regulación de tal actividad mediante la creación de una
organización común de la cual los partícipes puedan obtener un beneficio.

Quiere decir que la organización común dirigida a regular la actividad económica de quienes integran la
agrupación de colaboración coexiste con la circunstancia no solo de que cada uno de los integrantes de la
agrupación ejerce su propia actividad en forma autónoma respecto de todos los otros miembros, y aun
respecto de las obligaciones que cada uno de ellos asume al participar en el consorcio, sino que las utilidades
se obtienen a través de cada uno de los empresarios integrantes de la agrupación como –del mismo modo-
las pérdidas también se sufren por cada uno de ellos en relación con la marcha económica de las respectivas
empresas.

Por ello es la caracterización que el art 1453 formula:

- Se trata de un contrato asociativo de agrupación, es decir, de la organización de una actividad


común basada en la suma de esfuerzos mutuos;
- Se conforma la existencia de una organización común generada por el acuerdo de voluntades de los
partícipes, y
- El hecho de que la organización común tiene como finalidad especifica facilitar o desarrollar
determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el
resultado de tales actividades; es decir que no se busca la potencialidad respecto de la generación de
una actividad económica frente a terceros, sino el aprovechamiento de ventajas estratégicas
comunes para aminorar costos, acrecentar la eficiencia o aprovechar oportunidades determinadas.

Las agrupaciones de colaboración se tratan de contratos plurilaterales de organización donde dos o más
partes suman sus voluntades con el objeto de yuxtaponer esfuerzos y contribuciones a la organización
común, para obtener las ventajas que de las mismas pudieran surgir.

El art. 1453 del CCCN caracteriza a la agrupación de colaboración como el contrato en virtud del cual "las
partes establecen una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la
actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades".

La "organización común" se estructura con aportes que realizan las partes, las constituyen el llamado fondo
común operativo, y ellas no deben inexorablemente tener organizaciones con actividad económica activa, es
decir empresas, sino que a partir de este contrato pueden iniciar las actividades.

188
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El contrato puede abarcar únicamente "determinadas fases de la actividad" de las partes y no toda la
actividad de ellas. Piénsese, por ejemplo, en la instalación de un centro de control de calidad de productos, un
laboratorio, un call center, etc.

Se dice que este contrato tiene una teleología mutualista, pues las partes no tienen una finalidad de lucro
directo, sino indirecto. La organización común se establece para que las partes obtengan un lucro en sus
propias actividades económicas (art. 1454, CCCN).

Régimen legal

Articulo 1453.-Definición. “Hay contrato de agrupación de colaboración cuando las partes establecen una
organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus
miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades”.-

Hay agrupación en colaboración cuando dos o más partes acuerdan o "...establecen una organización
común...". Así pues, el objeto del contrato de agrupación de colaboración no está representado por el
ejercicio de una actividad económica, sino por la regulación de tal actividad mediante la creación de una
organización común. A través de tal organización se pretende facilitar o desarrollar de mejor manera la
propia actividad de cada parte, perfeccionando los resultados económicos, abaratando costos, ahorrando
recursos materiales o humanos. Las partes de este tipo de contrato no buscan crear un sujeto de derecho,
persona jurídica o sociedad, sino simplemente asociarse para generar una estructura organizativa, un ámbito
de colaboración mutua y recíproca (mutualidad), para simplificar u optimizar las propias actividades
empresariales. Desde tal perspectiva, la organización de una agrupación de colaboración no tiene el perfil de
la que corresponde a una sociedad, pues mientras la organización en una sociedad está signada por la
finalidad de la obtención de un lucro (art. 1° de la ley 19.550), esto último está excluido en el contrato de que
se trata (art. 1454 del Código) cuya finalidad es la organización misma.

Cada parte integrante de la agrupación de colaboración conserva su individualidad y, por ende, sus derechos
y obligaciones, debiendo ejercerlos y asumirlos —por regla— in nomine proprio.

La organización común referida ha de canalizarse a partir de "...determinadas fases de la actividad de sus


miembros..." Quiere decir ello que ninguna de las partes integrantes de la agrupación de colaboración puede
someter en el marco del contrato de que se trata a "toda" su actividad empresaria.

Por "fases" de la actividad ha de entenderse, pues, la posibilidad de dividir idealmente la actividad de la


empresa en operaciones. Así pues, las "fases" de la empresa que la constitución de la agrupación de
colaboración separa de las restantes fases propias de la actividad de cada participante singularmente
considerado pueden concernir, por ejemplo, al aprovisionamiento de la materia prima, a la producción
semielaborada, o de las partes destinadas a componer el producto del singular participante, a la

189
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

comercialización de productos acabados o, más limitadamente, a la exportación, a la prestación de servicios


administrativos, contables, informativos, de publicidad, etcétera.

Partes del contrato:

El Código habilita para ser parte en este contrato, no sólo a sociedades, sino también a sujetos tales como
asociaciones civiles (arts. 168 y ss.), simples asociaciones (arts. 187 y ss.), fundaciones (arts. 193 y ss.),
cooperativas (ley 20.337, art. 84), así como a todas las personas jurídicas privadas o personas humanas que
realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial,
industrial o de servicios (art. 320).

Articulo 1454.-Ausencia de finalidad lucrativa. “La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de
lucro. Las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las
partes agrupadas o consorciadas.

La agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros”.-

Los agrupamiento de colaboración no pueden perseguir una finalidad lucrativa, ni inmiscuirse en la


dirección de la actividad que los sujetos agrupados conservan como "fases" no delegadas.

No siendo la agrupación de colaboración una sociedad, persona jurídica o sujeto de derecho (art. 1442),
resulta inconcebible un interés propio en la obtención de un lucro.

Ningún lucro que se obtenga puede pasar a integrar el fondo común operativo previsto por el artículo 1458
del Código y, por el contrario, como lo determina el artículo 1454, las ventajas económicas que genere la
actividad de la agrupación deben recaer directamente en el patrimonio de las partes agrupadas.

Articulo 1455.-Contrato. Forma y contenido. “El contrato debe otorgarse por instrumento público o privado
con firma certificada notarialmente e inscribirse en el Registro Público que corresponda. Una copia
certificada con los datos de su correspondiente inscripción debe ser remitida por el Registro al organismo
de aplicación del régimen de defensa de la competencia.

El contrato debe contener:

a) el objeto de la agrupación;

190
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

b) la duración, que no puede exceder de diez años. Si se establece por más tiempo, queda reducida a dicho
plazo. En caso de omisión del plazo, se entiende que la duración es de diez años. Puede ser prorrogada antes
de su vencimiento por decisión unánime de los participantes por sucesivos plazos de hasta diez años. El
contrato no puede prorrogarse si hubiese acreedores embargantes de los participantes y no se los desinteresa
previamente;

c) la denominación, que se forma con un nombre de fantasía integrado con la palabra “agrupación”;

d) el nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de inscripción registral del contrato o
estatuto o de la matriculación e individualización, en su caso, de cada uno de los participantes. En el caso de
sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprueba la contratación de la agrupación, así
como su fecha y número de acta;

e) la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupación,
tanto entre las partes como respecto de terceros;

f) las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo común operativo y
los modos de financiar las actividades comunes;

g) la participación que cada contratante ha de tener en las actividades comunes y en sus resultados;

h) los medios, atribuciones y poderes que se establecen para dirigir la organización y actividad común,
administrar el fondo operativo, representar individual y colectivamente a los participantes y controlar su
actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas;

i) los casos de separación y exclusión;

j) los requisitos de admisión de nuevos participantes;

k) las sanciones por incumplimiento de obligaciones;

l) las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores deben llevar, con
las formalidades establecidas por este Código, los libros habilitados a nombre de la agrupación que requiera
la naturaleza e importancia de la actividad común”.-

Articulo 1456.-Resoluciones. “Las resoluciones relativas a la realización del objeto de la agrupación se


adoptan por el voto de la mayoría absoluta de los participantes, excepto disposición contraria del contrato.

La impugnación de las resoluciones sólo puede fundarse en la violación de disposiciones legales o


contractuales. La acción debe ser dirigida contra cada uno de los integrantes de la agrupación y plantearse
ante el tribunal del domicilio fijado en el contrato, dentro de los treinta días de haberse notificado
fehacientemente la decisión de la agrupación.

191
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Las reuniones o consultas a los participantes deben efectuarse cada vez que lo requiera un administrador o
cualquiera de los participantes.

No puede modificarse el contrato sin el consentimiento unánime de los participantes”.-

Teniendo el contrato de agrupación de colaboración por objeto la organización de actividades comunes a


los participantes, resulta natural que las decisiones referentes al modo de cumplir de dicho objeto se adopten
por todos ellos bajo el régimen de mayorías. La condición de "asociados" en el contrato de colaboración de
que se trata, justifica plenamente que las partes obren de esa manera, sujetándose a la mencionada regla
decisoria.

El artículo 1456, primer párrafo, alude a las resoluciones relativas "...a la realización del objeto de la
agrupación..." Quedan aprehendidas en este concepto todas las decisiones que involucren actos que, de una
manera u otra, puedan relacionarse con la organización interna de la agrupación, o bien con su gestión
externa.

Las resoluciones que se adopten deben ser transcriptas en libros habilitados a ese fin (art. 1455, inc. 1) y
notificadas por medio fehaciente (art. 1456, segundo párrafo). Son estos últimos recaudos imprescindibles
para posibilitar un eventual control judicial.

Impugnación judicial de las resoluciones:

La impugnación de que se trata propone la invalidez de la resolución adoptada. Es decir, se trata de una
acción de nulidad.

Modificación del contrato:

El párrafo final del artículo 1456 prescribe que no puede modificarse el contrato sin el consentimiento
unánime de los participantes.

Artículo 1457.-Dirección y administración. “La dirección y administración debe estar a cargo de una o más
personas humanas designadas en el contrato, o posteriormente por resolución de los participantes. Son
aplicables las reglas del mandato.

En caso de ser varios los administradores, si nada se dice en el contrato pueden actuar indistintamente”.-

Articulo 1458.-Fondo común operativo. “Las contribuciones de los participantes y los bienes que con ellas
se adquieran, constituyen el fondo común operativo de la agrupación. Durante el plazo establecido para su

192
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

duración, los bienes se deben mantener indivisos, y los acreedores particulares de los participantes no pueden
hacer valer su derecho sobre ellos”.-

La facilitación o el desarrollo de las fases de la actividad de los participantes para lo cual éstos se
organizaron mediante el contrato asociativo de que se trata pueden generar gastos comunes, de mayor o
menor importancia, para solventar los cuales todos ellos deben contribuir. Con esa finalidad, el Código pone
a cargo de los participantes, como de esencial obligación de su incumbencia, la de realizar contribuciones
(art. 1455, inc. f).

Con tales contribuciones, así como con los bienes que con ellas se adquieran, el Código determina la
formación de un fondo común operativo (art. 1458) que, desde luego, es de carácter mutable, pues variará en
su cuantía y consistencia en función de la cantidad de aportaciones comprometidas, el tiempo pactado para
hacerlas efectivas, las oscilaciones que vayan surgiendo en función de los gastos que se cubran, etcétera.

Este fondo común operativo no pertenece, desde luego, a la agrupación de colaboración. Esta última no es,
como lo expresa el artículo 1442, persona jurídica, sociedad ni sujeto de derecho, por lo que mal puede ser
titular de dicho fondo, como tampoco de los bienes que lo integran individualmente considerados.

Dicho fondo operativo es, antes bien, un patrimonio de afectación, ya que exclusivamente queda sometido
al pago de las deudas que genere la organización común emprendida por los participantes

Articulo 1459.- Obligaciones. Solidaridad. “Los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto
de terceros por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la agrupación. La acción queda
expedita después de haberse interpelado infructuosamente al administrador de la agrupación. El demandado
por cumplimiento de la obligación tiene derecho a oponer las defensas personales y las comunes que
correspondan a la agrupación.

El participante representado responde solidariamente con el fondo común operativo por las obligaciones que
los representantes hayan asumido en representación de un participante, haciéndolo saber al tercero al tiempo
de obligarse”.

El primer párrafo del artículo 1459 determina el siguiente régimen jurídico: las obligaciones asumidas por
la o las personas humanas que ejerzan la dirección y la administración de la agrupación, cuando ello ha sido
hecho en nombre de esta última, se entienden contraídas por los participantes en forma personal, habida
cuenta de los principios propios del mandato representativo (arts. 366, 1320 y 1457, primer párrafo, in fine).

193
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Articulo 1460.- Estados de situación. “Los estados de situación de la agrupación deben ser sometidos a
decisión de los participantes dentro de los noventa días del cierre de cada ejercicio anual.

Los beneficios o pérdidas o, en su caso, los ingresos y gastos de los participantes derivados de su actividad,
pueden ser imputados al ejercicio en que se producen o a aquel en el que se aprueban las cuentas de la
agrupación”.

Articulo 1461.- Extinción. “El contrato de agrupación se extingue:

a) por la decisión de los participantes;

b) por expiración del plazo por el cual se constituye; por la consecución del objeto para el que se forma o por
la imposibilidad sobreviniente de lograrlo;

c) por reducción a uno del número de participantes;

d) por incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea su
continuación o que los demás participantes lo decidan por unanimidad;

e) por decisión firme de la autoridad competente que considere que la agrupación, por su objeto o por su
actividad, persigue la realización de prácticas restrictivas de la competencia;

f) por causas específicamente previstas en el contrato”.

Articulo 1462.- Resolución parcial no voluntaria de vínculo. “Sin perjuicio de lo establecido en el contrato,
cualquier participante puede ser excluido por decisión unánime de los demás, si contraviene habitualmente
sus obligaciones, perturba el funcionamiento de la agrupación o incurre en un incumplimiento grave.

Cuando el contrato sólo vincula a dos personas, si una incurre en alguna de las causales indicadas, el otro
participante puede declarar la resolución del contrato y reclamar del incumplidor el resarcimiento de los
daños”.

194
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

 Uniones transitorias
Concepto

A diferencia de lo que ocurre con el caso de las agrupaciones de colaboración cuyos objetivos tienen
alcances meramente internos respecto de los miembros o participes, en realidad las uniones transitorias de
empresas son –típicamente- contratos de colaboración empresaria conformantes de un sistema de
organización cuyo objetivo primordial es la trascendencia de la organización frente a terceros, y el
cumplimiento de la producción de bienes y servicios para el mercado, aunque limitado a una obra, servicio o
suministro concreto.

Podríamos definir a las uniones transitorias como aquellos contratos que se celebran cuando las partes se
reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera del territorio
de la Republica, pudiendo –asimismo- desarrollar o ejecutar obras y servicios complementaros y accesorios
al objeto principal.

El art. 1463 del CCCN caracteriza a la unión transitoria como al contrato en virtud del cual "...las partes se
reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la
República. Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto
principal". Las uniones transitorias tienen dos notas distintivas que se vinculan entre sí: la transitoriedad de
su duración y la especificidad de su objeto. El contrato dura lo que les lleve a las partes realizar el proyecto
común (obras, servicios o suministros), el que debe estar expresamente determinado.

El CCyC innova en la definición cuando incorpora el plural en la descripción del objeto común.

El legislador del CCyC ha señalado que el contrato debe contener las normas para la elaboración de los
estados de situación, a cuyo efecto los administradores deben llevar, con la formalidades establecidas en los
art 320 y sig., los libros exigibles y habilitados a nombre de la unión transitoria que requieran la naturaleza e
importancia de la actividad común.

La contabilidad debe ser llevada sobre una base uniforme de la que resulte un cuadro verídico de las
actividades y de los actos que deben registrarse, de modo que se permita la individualización de las
operaciones y las correspondientes cuentas acreedoras y deudoras. Los asientos deben respaldarse con la
documentación respectiva, todo lo cual debe archivarse en forma metódica y que permita su localización y
consulta.

Para la unión transitoria serán registros indispensables, los mencionados en el art 322.

Principales normas sobre la unión: contenidas en los art 1465 a 1469 pueden destacarse las siguientes:

a) El representante tiene los poderes suficientes de todos y cada uno de os miembros para ejercer los
derechos y contraer las obligaciones que hacen al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o

195
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

suministro; la designación del representante no es revocable sin causa, excepto decisión unánime de
los participantes. Mediando justa causa, la revocación puede ser decidida por el voto de la mayoría
absoluta.
b) El contrato y la designación del representante deben ser inscriptos en el Registro Público que
corresponda.
c) Excepto disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de los miembros por los
actos y operaciones que realicen en la unión transitoria, ni por las obligaciones contraídas frente a
os terceros.
d) Los acuerdos se deben adoptar siempre por unanimidad, excepto pacto en contrario.
e) La quiebra de cualquiera d los participantes, y la muerte o incapacidad de las personas humanas
integrantes no produce la extinción del contrato de unión transitoria, el que continua con los
restantes si acuerdan la manera de hacerse caro de las prestaciones ante los terceros.

Régimen legal

Articulo 1463.-Definición.” Hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desarrollo
o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República. Pueden desarrollar o
ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal”.-

Mediante el contrato de unión transitoria varios sujetos se alían, en forma transitoria, para utilizar recursos
propios en el logro de una actividad final colectiva, que puede ser el desarrolló o ejecución de una obra, o
bien la prestación de suministros o servicios específicos.

Tal concepto del contrato de unión transitoria muestra su diferencia con el contrato de agrupación de
colaboración. En efecto, mientras la agrupación de colaboración se caracteriza por el establecimiento de una
organización para regular la actividad económica interna de los participantes, el contrato de unión transitoria
se distingue, en cambio, porque las partes persiguen el ejercicio mismo de una concreta actividad económica
externa, desarrollada o ejecutada colectivamente en un marco de colaboración mutua.

Son características de la unión transitoria:

a) No dan lugar a la formación de una persona jurídica, sociedad o sujeto de derecho.

b) La actividad final común no exige unidad de objeto, sino determinación concreta, lo que es distinto. Por
ello, nada impide que mediante un mismo contrato se lleve adelante la construcción de dos o más obras, o la
prestación de dos o más servicios o suministros, e incluso combinaciones de ambos. Lo relevante es que unos
u otros sean "concretos", como lo determina el artículo 1463, es decir, que sean claramente definidos.

196
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

c) El contrato asociativo de que se trata es, generalmente, conexo con otro contrato (art. 1073), a saber, con
una locación de obra, un suministro, etcétera.

d) Las partes mantienen su individualidad empresaria, tanto económica como jurídica, pudiendo continuar
sin restricciones la propia actividad. Además, cada parte puede integrar otras uniones transitorias.

e) El contrato tiene una duración limitada al tiempo necesario para desarrollar o ejecutar la obra
comprometida, o brindar el suministro o servicio específico de que se trate; circunstancia que, empero, no es
necesariamente contraria a su eventual calificación como contrato de larga duración (art. 1011), habida
cuenta de que, por ejemplo, el conexo contrato de suministro podría tener una extensión de hasta veinte años
(art. 1177).

f) Diversamente de lo que ocurre con el contrato de agrupación de colaboración (art. 1454), las uniones
transitorias no excluyen la obtención de un lucro por quienes son partes del contrato.

Articulo 1464.-Contrato. Forma y contenido. “El contrato se debe otorgar por instrumento público o
privado con firma certificada notarialmente, que debe contener:

a) el objeto, con determinación concreta de las actividades y los medios para su realización;

b) la duración, que debe ser igual a la de la obra, servicio o suministro que constituye el objeto;

c) la denominación, que debe ser la de alguno, algunos o todos los miembros, seguida de la expresión
“unión transitoria”;

d) el nombre, razón social o denominación, el domicilio y, si los tiene, los datos de la inscripción registral
del contrato o estatuto o de la matriculación o individualización que corresponde a cada uno de los
miembros. En el caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprueba la celebración
de la unión transitoria, su fecha y número de acta;

e) la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato, tanto entre partes
como respecto de terceros;

f) las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar
las actividades comunes en su caso;

g) el nombre y el domicilio del representante, que puede ser persona humana o jurídica;

h) el método para determinar la participación de las partes en la distribución de los ingresos y la asunción
de los gastos de la unión o, en su caso, de los resultados;

197
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

i) los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de extinción del contrato;

j) los requisitos de admisión de nuevos miembros;

k) las sanciones por incumplimiento de obligaciones;

l) las normas para la elaboración de los estados de situación, a cuyo efecto los administradores deben llevar,
con las formalidades establecidas en los artículos 320 y siguientes, los libros exigibles y habilitados a nombre
de la unión transitoria que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común”.-

Articulo 1465.-Representante. “El representante tiene los poderes suficientes de todos y cada uno de los
miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hacen al desarrollo o ejecución de la obra,
servicio o suministro; la designación del representante no es revocable sin causa, excepto decisión unánime
de los participantes. Mediando justa causa, la revocación puede ser decidida por el voto de la mayoría
absoluta”.-

El artículo 1464, inciso g, del Código, establece como contenido necesario del contrato de unión transitoria
el de que se designe a un representante, quien puede ser persona humana o jurídica, indicándose su nombre y
domicilio. Obviamente, la designación también puede tener lugar por acto posterior si el representante
originariamente designado en el contrato renuncia, fallece, se incapacita o es removido.

La designación puede recaer, como ya se dijo, en una persona humana o jurídica. En el último caso, la
persona jurídica deberá nombrar, a su vez, a la persona o personas humanas que, en su nombre, asumirán la
representación.

Asimismo, valga señalarlo, el sujeto designado puede o no ser parte del contrato.

En el marco de lo expuesto, el representante tiene las siguientes obligaciones: a) las generales de todo
mandatario previstas por el artículo 1324 del Código; b) administrar el fondo común operativo; c) representar
a los miembros de la unión transitoria colectiva o individualmente (a todos y cada uno, dice el art. 1465),
según lo que se hubiera pactado al respecto.

Articulo 1466.-Inscripción registral. “El contrato y la designación del representante deben ser inscriptos en
el Registro Público que corresponda”.-

De su lado, la inscripción de los representantes se justifica a fin de dar debida publicidad a terceros sobre: a)
las personas que cuentan con los poderes para obligar a todos y cada uno de los miembros de la unión
transitoria según lo previsto por el artículo 1465; b) los límites fijados por los miembros a esos poderes, y c)
la forma de actuación de los representantes cuando fueren más de uno.

198
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Articulo 1467.- Obligaciones. No solidaridad. “Excepto disposición en contrario del contrato, no se


presume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que realicen en la unión transitoria, ni
por las obligaciones contraídas frente a los terceros”.

No siendo la unión transitoria un sujeto de derecho, una sociedad y careciendo de personalidad jurídica (art.
1.442), resulta evidente que los derechos y obligaciones que nazcan con ocasión de la ejecución del contrato
respectivo se imputan personalmente a los miembros participantes.

Tratándose de deudas resultantes de los actos y operaciones que se realicen, o bien de obligaciones con
terceros, la solidaridad pasiva de los miembros de la unión transitoria solamente aparece cuando exista
cláusula contractual expresa que así lo disponga.

Articulo 1468.-Acuerdos. “Los acuerdos se deben adoptar siempre por unanimidad, excepto pacto en
contrario”.-

Artículo 1469.-Quiebra, muerte o incapacidad. “La quiebra de cualquiera de los participantes, y la muerte o
incapacidad de las personas humanas integrantes no produce la extinción del contrato de unión transitoria, el
que continúa con los restantes si acuerdan la manera de hacerse cargo de las prestaciones ante los terceros”.-

 Consorcios de cooperación
Concepto

Los consorcios de cooperación se tratan de contratos en los cuales las partes establecen una organización
común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad
económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados.

El art. 1470 del CCCN caracteriza al consorcio de cooperación como en el contrato en virtud del cual "las
partes establecen una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones
relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados".

Como se podrá advertir, el consorcio de cooperación es una figura más flexible que las agrupaciones o
uniones transitorias en función de la amplitud de su objeto.

199
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Tiene una nítida finalidad de lucro. Los resultados de la actividad se distribuyen entre sus miembros de
acuerdo a lo que se fije en el contrato y, en su defecto, por partes iguales (art. 1472, CCCN).

Como el consorcio establece una organización común de tipo horizontal, no puede ejercer funciones de
dirección o control sobre las actividades desarrolladas por sus miembros (art. 1471, CCCN).

Se trata entonces- el contrato de Consorcio de Cooperación-:

a) De un contrato asociativo regulado en sus aspectos generales por los arts. 1442 a 1447 del CCyC, y
en sus aspectos particulares por los art 1470 a 1478;
b) De un contrato plurilateral de organización –art 1470-, de modo que si las partes son más de dos la
nulidad del contrato respecto de una de las partes no produce la nulidad de las demás y el
incumplimiento de una no excusa en de las otras, excepto que la prestación de aquella que ha
incumplido o respecto d la cual el contrato es nulo sea necesaria para la realización del objeto del
contrato.
c) La celebración de un contrato no genera el nacimiento de un sujeto de derecho ni de una sociedad –
art 1442-

Tres diferencias son las que presenta la figura del Consorcio de Cooperación en relación a los otros tres
subtipos contractuales:

i) A diferencia de lo que ocurre con las AGRUPACIONES DE COLABORACION reguladas en


los arts. 1453 a 1462, el CONSORCIO DE COOPERACION puede perseguir fines principales
de lucro y hacer trascender su actividad económica hacia terceros y al mercado;
ii) A diferencia de lo que ocurre con los NEGOCIOS EN PARTICIPACION regulados en los arts.
1448 a 1452, en los CONSORCIOS DE COOPERACION no existe el contratante oculto o
partícipe; y
iii) A diferencia de lo que ocurre con las UNIONES TRANSITORIAS reguladas en los arts. 1463 a
1469, los CONSORCIOS DE COOPERACION tiene una vocación de estabilidad y permanencia
y no de transitoriedad.

Régimen legal

ARTICULO 1470.-Definición. “Hay contrato de consorcio de cooperación cuando las partes establecen una
organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la
actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados”.-

200
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Se ha definido al consorcio de cooperación como la relación contractual que otorga a sus miembros la
facultad de articular sus organizaciones empresarias, coordinando y/o relacionando diversos aspectos
relativos a la fabricación, producción, administración y distribución de bienes y servicios, sin perder la
individualidad de cada uno de los sujetos interviniente.

Ese marco organizativo común, que tipifica al consorcio de cooperación lo mismo que a la agrupación de
colaboración (art. 1453), permite a los miembros del consorcio adoptar, generalmente por mayorías, las
decisiones relativas al objeto del consorcio, que consiste en facilitar, desarrollar, incrementar o concretar
operaciones relacionadas con sus actividades, para obtener resultados económicos que serán distribuidos
entre dichos miembros.

Según lo expresado, la finalidad de este contrato asociativo abarca e incluso excede las finalidades que son
propias de los contratos de agrupación de colaboración y unión transitoria. Ello es así, pues los consorcios de
cooperación pueden perseguir un fin de lucro (arts. 1472 y 1474, inc. h), lo cual es vedado en la agrupación
de colaboración (art. 1454), y no se encuentran ceñidos a la especificidad y temporariedad que caracterizan
tanto a la agrupación como a las uniones transitorias (arts. 1453, 1455, inc. b, 1463 y 1464, incs. a y b).

No son sujetos de derecho, persona jurídica o sociedad.

Articulo 1471.-Exclusión de función de dirección o control. “El consorcio de cooperación no puede ejercer
funciones de dirección o control sobre la actividad de sus miembros”.-

Articulo 1472.-Participación en los resultados. “Los resultados que genera la actividad desarrollada por el
consorcio de cooperación se distribuyen entre sus miembros en la proporción que fija el contrato y, en su
defecto, por partes iguales”.

A diferencia de lo que ocurre en el contrato de agrupación de colaboración (art. 1454), las partes que
suscriben un contrato de consorcio de cooperación pueden perseguir una finalidad lucrativa y disponer el
modo de distribuir entre ellas las utilidades que hubiera.

Los resultados obtenidos (lucro) pueden, obviamente, distribuirse entre las partes del contrato. Ellas son
libres para fijar el régimen de distribución, para lo cual podrán pactar lo que estimen pertinente. En tal
sentido, el artículo 1474, inciso h, prescribe que el contrato debe indicar la proporción en la que cada
contratante participa en los resultados. Pero si nada han pactado sobre el particular, el artículo 1472 del
Código dispone (norma supletoria) que la cuota de distribución es por partes iguales.

201
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Articulo 1473.-Forma. “El contrato debe otorgarse por instrumento público o privado con firma certificada
notarialmente, e inscribirse conjuntamente con la designación de sus representantes en el Registro Público
que corresponda”.-

Articulo 1474.-Contenido. “El contrato debe contener:

a) el nombre y datos personales de los miembros individuales, y en el caso de personas jurídicas, el nombre,
denominación, domicilio y, si los tiene, datos de inscripción del contrato o estatuto social de cada uno de los
participantes. Las personas jurídicas, además, deben consignar la fecha del acta y, la mención del órgano
social que aprueba la participación en el consorcio;

b) el objeto del consorcio;

c) el plazo de duración del contrato;

d) la denominación, que se forma con un nombre de fantasía integrado con la leyenda “Consorcio de
cooperación”;

e) la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato, tanto respecto de
las partes como con relación a terceros;

f) la constitución del fondo común operativo y la determinación de su monto, así como la participación que
cada parte asume en el mismo, incluyéndose la forma de su actualización o aumento en su caso;

g) las obligaciones y derechos que pactan los integrantes;

h) la participación de cada contratante en la inversión del o de los proyectos del consorcio, si existen, y la
proporción en que cada uno participa de los resultados;

i) la proporción en que los participantes se responsabilizan por las obligaciones que asumen los
representantes en su nombre;

j) las formas y ámbitos de adopción de decisiones para el cumplimiento del objeto. Debe preverse la
obligatoriedad de celebrar reunión para tratar los temas relacionados con los negocios propios del objeto
cuando así lo solicita cualquiera de los participantes por sí o por representante. Las resoluciones se adoptan
por mayoría absoluta de las partes, excepto que el contrato de constitución disponga otra forma de cómputo;

k) la determinación del número de representantes del consorcio, nombre, domicilio y demás datos
personales, forma de elección y de sustitución, así como sus facultades, poderes y, en caso de que la
representación sea plural, formas de actuación. En caso de renuncia, incapacidad o revocación de mandato, el
nuevo representante se designa por mayoría absoluta de los miembros, excepto disposición en contrario del
contrato. Igual mecanismo se debe requerir para autorizar la sustitución de poder;

202
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

l) las mayorías necesarias para la modificación del contrato constitutivo. En caso de silencio, se requiere
unanimidad;

m) las formas de tratamiento y las mayorías para decidir la exclusión y la admisión de nuevos participantes.
En caso de silencio, la admisión de nuevos miembros requiere unanimidad;

n) las sanciones por incumplimientos de los miembros y representantes;

ñ) las causales de extinción del contrato y las formas de liquidación del consorcio;

o) una fecha anual para el tratamiento del estado de situación patrimonial por los miembros del consorcio;

p) La constitución del fondo operativo, el cual debe permanecer indiviso por todo el plazo de duración del
consorcio”.-

Articulo 1475.- Reglas contables. “El contrato debe establecer las reglas sobre confección y aprobación de
los estados de situación patrimonial, atribución de resultados y rendición de cuentas, que reflejen
adecuadamente todas., las operaciones llevadas a cabo en el ejercicio mediante el empleo de técnicas
contables adecuadas. Los movimientos deben consignarse en libros contables llevados con las formalidades
establecidas en las leyes. Se debe llevar un libro de actas en el cual se deben labrar las correspondientes a
todas las reuniones que se realizan y a las resoluciones que se adoptan”.

Articulo 1476.- Obligaciones y responsabilidad del representante. “El representante debe llevar los libros de
contabilidad y confeccionar los estados de situación patrimonial. También debe informar a los miembros
sobre la existencia de causales de extinción previstas en el contrato o en la ley y tomar las medidas y
recaudos urgentes que correspondan.

Es responsable de que en toda actuación sea exteriorizado el carácter de consorcio”.

Articulo 1477.- Responsabilidad de los participantes. “El contrato puede establecer la proporción en que
cada miembro responde por las obligaciones asumidas en nombre del consorcio. En caso de silencio todos los
miembros son solidariamente responsables”.

Articulo 1478.-Extinción del contrato. “El contrato de consorcio de cooperación se extingue por:

a) el agotamiento de su objeto o la imposibilidad de ejecutarlo;

203
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

b) la expiración del plazo establecido;

c) la decisión unánime de sus miembros;

d) la reducción a uno del número de miembros.

La muerte, incapacidad, disolución, liquidación, concurso preventivo, cesación de pagos o


quiebra de alguno de los miembros del consorcio, no extingue el contrato, que continúa con
los restantes, excepto que ello resulte imposible fáctica o jurídicamente

204
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Unidad 8
1. SISTEMA FINANCIERO ARGENTINO: el mercado financiero.
Aspectos económicos y jurídicos de la intermediación financiera. El
derecho bancario. Régimen de la ley 21.526 y modificatorias.

La regulación de la actividad financiera.


Otro de los campos en los cuales el Estado interviene fuertemente con carácter regulatorio es la
actividad financiera, o lo que se ha dado en denominar, la intermediación en el mercado de
bienes y servicios financieros, conformando dicha actividad una actividad regulada por el
Estado.

El mercado financiero.
Es el mercado en el cual se intercambian servicios financieros. El mercado financiero busca unir
quien tiene recursos financieros y quien tiene la necesidad de estos recursos, se puede hacer con
él un contrato directo o a través de un intermediario que capta el ahorro y lo vuelca a quien lo
necesita; por cuestión de orden y seguridad de los ahorristas se ha determinado que las entidades
financieras tienen el monopolio del mercado financiero.
Los mercados financieros son el mecanismo o lugar a través del cual se produce un intercambio
de activos financieros y se determinan sus precios. El sistema no exige, en principio, la existencia
de un espacio físico concreto en el que se realizan los intercambios. El contacto entre los agentes
que operan en estos mercados puede establecerse de diversas formas telemáticas,
telefónicamente, mediante mecanismos de subasta o por internet. Tampoco es relevante si el
precio se determina como consecuencia de una oferta o demanda conocida y puntual para cada
tipo de activos. Funciones son:
Ponen en contacto a los agentes. Económicos que intervienen o participan en el mercado, como
por ejemplo los ahorradores o inversores, con los intermediarios financieros, logrando que ambos
se beneficien.

 Fijación de los precios.


 Proporcionan liquidez a los activos.
 Reducen los plazos y costes de intermediación.

Régimen de la ley 21.526 y modificatorias.

205
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La norma básica de esta regulación es la Ley de Entidades Financieras 21.526, con las
modificaciones incorporadas por las leyes 22.051, 22.529, 22.871, 24.144, 24.485, 24.627,
25.782 y un conjunto de decretos dictados por el Poder Ejecutivo.
La Ley de Entidades Financieras y sus normas reglamentarias resultan aplicables a las personas
o entidades privadas o publicas oficiales o mixtas de la Nacion, de las provincias o
municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos
financieros.
ARTICULO 1º — “Quedan comprendidas en esta Ley y en sus normas reglamentarias las
personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas- de la Nación, de las provincias o
municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos
financieros”.
Aspectos económicos y jurídicos de la intermediación financiera:
Actividad que consiste en tomar fondos en préstamo de unos agentes económicos para
prestarlos a otros agentes económicos que desean invertirlos.
Quien interviene en esta actividad compra los activos financieros que emiten algunos agentes
económicos y los transforma en activos financieros distintos, para venderlos a otros agentes
económicos. No se trata sólo de una compraventa de activos financieros, sino que también existe
una transformación de los mismos.
No obstante, la función principal de esta actividad es canalizar fondos desde los ahorrantes a los
inversionistas.
Función de intervención que realizan las instituciones nacionales de crédito, organismos
auxiliares, instituciones nacionales de seguros y fianzas y demás instituciones o entidades
legalmente autorizadas para constituirse como medios de enlace, entre el acreditante de un
financiamiento y el acreditado, obteniendo una comisión por su labor de concertar los créditos en
los mercados de dinero nacionales e internacionales.

Entidades financieras que contempla la ley.

ARTICULO 2º — “Quedan expresamente comprendidas en las disposiciones de esta Ley las


siguientes clases de entidades:
a) Bancos comerciales;
b) Banco de inversión;
c) Bancos hipotecarios;
d) Compañías financieras;

206
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

e) Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles;


f) Cajas de crédito.
La enumeración que precede no es excluyente de otras clases de entidades que, por realizar las
actividades previstas en el artículo 1, se encuentren comprendidas en esta ley”.

Estos bancos pueden realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les
sean prohibidas por la Ley de Entidades Financieras o por las normas que con sentido objetivo
dicte el Banco Central de la Republica Argentina.
Ésta enumeración, no tiene carácter taxativo, y por cierto, no es excluyente de otras clases de
entidades que, por realizar las actividades previstas en el art. 1º de la ley 21.526, se encuentren
comprendidas en dicha ley, y pueden aplicarse a personas y entidades publicas y privadas no
comprendidas expresamente en ella,cuando a juicio del Banco Central de la Republica Argentina
lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia.
ARTICULO 3º — “Las disposiciones de la presente Ley podrán aplicarse a personas y
entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del Banco
Central de la República Argentina lo aconsejen el volúmen de sus operaciones y razones de
política monetaria y crediticia”.

 Bancos comerciales.
ARTICULO 21. — “Los bancos comerciales podrán realizar todas las operaciones activas,
pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la presente Ley o por las normas que con
sentido objetivo dicte el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus facultades”.

 b) Bancos de inversión.
ARTICULO 22. — “Los bancos de inversión podrán:
a) Recibir depósitos a plazo;
b) Emitir bonos, obligaciones y certificados de participación en los préstamos que otorguen u
otros instrumentos negociables en el mercado local o en el exterior, de acuerdo con la
reglamentación que el Banco Central de la República Argentina establezca;
c) Conceder créditos a mediano y largo plazo, y complementaria y limitadamente a corto plazo;
d) Otorgar avales, fianzas u otras garantías y aceptar y colocar letras y pagarés de terceros
vinculados con operaciones en que intervinieren;
e) Realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones en que intervinieren,
prefinanciar sus emisiones y colocarlos;
207
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

f) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables;


g) Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión, administrar
carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios;
h) Obtener créditos del exterior y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda
nacional y extranjera;
i) Realizar operaciones en moneda extranjera, previa autorización del Banco Central de la
República Argentina;
j) Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto y
k) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones”.

 c) Bancos Hipotecarios.

ARTICULO 23. — “Los bancos hipotecarios podrán:


a) Recibir depósitos de participación en préstamos hipotecarios y en cuentas especiales;
b) Emitir obligaciones hipotecarias;
c) Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, reforma, refección y
conservación de inmuebles urbanos o rurales, y la sustitución de gravámenes hipotecarios
constituidos con igual destino;
d) Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en que intervinieren;
e) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables;
f) Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de la República
Argentina y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera, y
g) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones”.

 D) companias financieras.
ARTICULO 24. — “Las compañías financieras podrán:
a) Recibir depósitos a plazo;
b) Emitir letras y pagarés;
c) Conceder créditos para la compra o venta de bienes pagaderos en cuotas o a término y otros
préstamos personales amortizables;
d) Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos,
gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa;
e) Otorgar avales, fianzas u otras garantías; aceptar y colocar letras y pagarés de terceros;

208
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

f) Realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar sus emisiones y


colocarlos;
g) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables;
h) Gestionar por cuenta ajena la compra y venta de valores mobiliarios y actuar como agentes
pagadores de dividendos, amortizaciones e intereses;
i) Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión; administrar
carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios;
j) Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de la República
Argentina, y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera;
k) Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto, y
l) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones”.

 e) Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles.


ARTICULO 25. — “Las sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles
podrán:
a) Recibir depósitos en los cuales el ahorro sea la condición previa para el otorgamiento de un
préstamo, previa aprobación de los planes por parte del Banco Central de la República Argentina;
b) Recibir depósitos a plazo;
c) Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, reforma, refección y
conservación de viviendas u otros inmuebles, y la sustitución de gravámenes hipotecarios
constituidos con igual destino;
d) Participar en entidades públicas y privadas reconocidas por el Banco Central de la República
Argentina que tengan por objeto prestar apoyo financiero a las sociedades de ahorro y préstamo;
e) Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en que intervinieren;
f) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables, y
g) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones”.

 f) Cajas de crédito cooperativas.


ARTICULO 26. — “Las cajas de crédito cooperativas podrán:
a) Recibir depósitos a la vista, en caja de ahorros y a plazo, los que no tendrán límite alguno,
excepto cuando sea de aplicación lo previsto en el inciso d) del artículo 18;

209
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

b) Debitar letras de cambio giradas contra los depósitos a la vista por parte de sus titulares. Las
letras de cambio podrán cursarse a través de las cámaras electrónicas de compensación;
c) Conceder créditos y otras financiaciones, destinados a pequeñas y medianas empresas
urbanas y rurales, incluso unipersonales, profesionales, artesanos, empleados, obreros,
particulares, cooperativas y entidades de bien público:
d) Otorgar avales, fianzas y otras garantías:
e) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables:
f) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
No podrán realizar las operaciones previstas en los incisos c), d) y e) anteriores con otras
entidades financieras, cooperativas de crédito o mutuales y cualquiera otra persona física o
jurídica cuya actividad sea el otorgamiento de financiaciones, fianzas, avales u otras garantías,
cualquiera sea su modalidad.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.173 B.O. 12/12/2006)”

Autoridad de aplicación de la ley.


ARTICULO 4º — “El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo la aplicación
de la presente ley, con todas las facultades que ella y su Carta Orgánica le acuerdan. Dictará las
normas reglamentarias que fueren menester para su cumplimiento, a cuyo efecto deberá
establecer regulaciones y exigencias diferenciadas que ponderen la clase y naturaleza jurídica de
las entidades, la cantidad y ubicación de sus casas, el volumen operativo y las características
económicas y sociales de los sectores atendidos, dictando normas específicas para las cajas de
crédito. Ejercerá también la fiscalización de las entidades en ella comprendidas.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.782 B.O. 31/10/2003)”.
ARTICULO 5º — “La intervención de cualquier otra autoridad queda limitada a los aspectos
que no tengan relación con las disposiciones de la presente ley”.
ARTICULO 6º — “Las autoridades de control en razón de la forma societaria, sean nacionales
o provinciales, limitarán sus funciones a los aspectos vinculados con la constitución de la
sociedad y a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y
estatutarias pertinentes”.

Requisitos para obtener la autorización para funcionar.

210
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

ARTICULO 7º — “Las entidades comprendidas en esta Ley no podrán iniciar sus actividades
sin previa autorización del Banco Central de la República Argentina. La fusión o la transmisión
de sus fondos de comercio requerirá también su autorización previa”.
ARTICULO 8º — “Al considerarse la autorización para funcionar se evaluará la conveniencia
de la iniciativa, las características del proyecto, las condiciones generales y particulares del
mercado y los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en la actividad
financiera”.
ARTICULO 9º — “Las entidades financieras de la Nación, de las provincias y de las
municipalidades, se constituirán en la forma que establezcan sus cartas orgánicas. El resto de las
entidades deberá hacerlo en forma de sociedad anónima, excepto:
a) Las sucursales de entidades extranjeras, que deberán tener en el país una representación con
poderes suficientes de acuerdo con la Ley argentina;
b) Los bancos comerciales, que también podrán constituirse en forma de sociedad cooperativa;
c) Las cajas de crédito, que deberán constituirse en forma de sociedad cooperativa. (Inciso
sustituido por art. 4° de la Ley N° 26.173 B.O. 12/12/2006)”.
Las acciones con derecho a voto de las entidades financieras constituidas en forma de sociedad
anónima serán nominativas.

Ley 24.485 Creación. Modificación de la Carta Orgánica del Banco central de la República
Argentina y de la Ley de Entidades Financieras.
ARTICULO 1º — “Créase el Sistema de Seguro de Garantía de los Depósitos que será
limitado, obligatorio y oneroso, con el objeto de cubrir los riesgos de los depósitos bancarios, en
forma subsidiaria y complementaria al sistema de privilegios y protección de depósitos
establecido por la Ley de Entidades Financieras, sin comprometer los recursos del Banco Central
de la República Argentina ni del Tesoro Nacional. Facúltase al Banco Central de la República
Argentina a organizar y poner en funcionamiento el sistema creado por el presente artículo.
(Observado por el Art. 1º del Decreto Nacional Nº 538/95 B.O. 18/4/1995)
Cuando el Banco Central de la República Argentina dispusiera la suspensión total o parcial de
las operaciones o la revocación de la autorización para funcionar de una entidad financiera, el
Sistema de Seguro de Garantía de los Depósitos deberá disponer el reintegro a sus titulares de las
sumas depositadas en las cuentas especiales para la acreditación de remuneraciones, habilitadas
en virtud de las disposiciones contenidas en el artículo 124 de la Ley 20.744 (texto ordenado en
1976), en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles desde la fecha de la suspensión o
revocación de la autorización para funcionar.(Agregado por el Art. 1º de la Ley Nº 25.089 B.O.
14/5/1999)”.

211
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El derecho bancario.
Conjunto de normas jurídicas que se refieren a la actividad de los bancos. Esta actividad tiene
un sujeto actor, y, desde un punto de vista jurídico, consiste en el establecimiento de relaciones
patrimoniales con otros sujetos, mediante la conclusión de contratos.
Son normas que afectan a la institución bancaria, como sujetos de aquélla actividad, (derecho
público administrativo) y normas que afectan a la actividad misma que el banco desarrolla
(derecho privado).

2. BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA: funciones,


organización y régimen legal. El poder de policía financiera del Estado.
Regulacion y reestructuración de entidades financieras. Disolucion y
liquidación de entidades financieras. Operación y contratos bancarios.
Informatización de la actividad. El consumidor de servicios bancarios.
Funciones.

- Regular el funcionamiento del sistema financiero y aplicar la Ley de Entidades


Financieras y las normas que, en su consecuencia, se dicten.

- Regular la cantidad de dinero y las tasas de interés y regular y orientar el crédito.

- Actuar como agente financiero del Estado nacional y depositario y agente del país ante
las instituciones monetarias, bancarias y financieras internacionales a las cuales la
Nación haya adherido, así como desempeñar un papel activo en la integración y
cooperación internacional.

- Concentrar y administrar sus reservas de oro, divisas y otros activos externos.

- Contribuir al buen funcionamiento del mercado de capitales.

- Ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación.

- Regular, en la medida de sus facultades, los sistemas de pago, las cámaras liquidadoras y
compensadoras, las remesadoras de fondos y las empresas transportadoras de caudales.

- Proveer a la protección de los derechos de los usuarios de servicios financieros y a la


defensa de la competencia.

- En el ejercicio de sus funciones y facultades, el banco no estará sujeto a órdenes,


indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo nacional.

212
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Organización y régimen.
-Presidencia: -Directorio.
-Sindicatura.
-Secretaria privada de la presidencia.
-Gerencia general: -Subgerencias.
-Superintendencia de entidades financieras y cambiarias (controles): -Subgerencias.

Regimen legal.
El régimen legal se encuentra en su carta orgánica ley 24144 Banco Central. Cumple un rol de
contralor en cuanto autoridad de aplicación del sistema bancario, en consecuencia tiene poder de
policía estatal.

Ley 24.144. Carta Orgánica del B.C.R.A (modificada por Ley 26.739).
El Banco Central de la República Argentina es una entidad autárquica del Estado nacional
regida por las disposiciones de la Carta Orgánica y las demás normas legales concordantes.
El Estado nacional garantiza las obligaciones asumidas por el banco.
Salvo expresas disposiciones en contrario establecidas por ley, no serán de aplicación al banco
las normas, cualquiera sea su naturaleza, que con alcance general hayan sido dictadas o se dicten
para organismos de la Administración Pública Nacional, de las cuales resulten limitaciones a la
capacidad o facultades que le reconoce la Carta Orgánica.

BCRA es una entidad autarquica del estado nacional regido por su carta orgánica:
Art. 1: el estado nacional garantiza las obligaciones asumidas por el banco.
Art. 2: tiene su domicilio en la capital de la Republica Argentina.

Art. 1° — “El Banco de la Nación Argentina es una entidad autárquica del Estado, con
autonomía presupuestaria y administrativa. Se rige por las disposiciones de la Ley de Entidades

213
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Financieras, de la presente ley y demás normas legales concordantes. Coordinará su acción con
las políticas económico-financieras que establezca el gobierno nacional.
No le serán de aplicación las normas dispuestas con carácter general para la organización y
funcionamiento de la administración pública nacional, en particular los actos de los cuales
resulten limitaciones a la capacidad de obrar o facultades que le confiere su régimen específico.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.299 B.O. 7/9/2000, Promulgada Parcialmente:
Septiembre 4 de 2000.)”
Art. 2° — “La Nación Argentina garantiza las operaciones del Banco”.
Art. 3° — “El banco tiene por objeto primordial prestar asistencia financiera a las micro,
pequeñas y medianas empresas, cualquiera fuere la actividad económica en la que actúen. En tal
sentido deberá:
a) Apoyar la producción agropecuaria, promoviendo su eficiente desenvolvimiento;
b) Facilitar el establecimiento y arraigo del productor rural y, sujeto a las prioridades de las
líneas de crédito disponibles, su acceso a la propiedad de la tierra;
c) Financiar la eficiente transformación de la producción agropecuaria y su comercialización en
todas sus etapas;
d) Promover y apoyar el comercio con el exterior y, especialmente, estimular las exportaciones
de bienes, servicios y tecnología argentina, realizando todos los actos que permitan lograr un
crecimiento de dicho comercio;
e) Atender las necesidades del comercio, industria, minería, turismo, cooperativas, servicios y
demás actividades económicas;
f) Promover un equilibrado desarrollo regional, teniendo en consideración el espíritu del
artículo 75 de la Constitución Nacional.
Para lograr estos objetivos —excepto las operaciones contempladas en el artículo 25 de esta
carta orgánica, las de financiamiento de exportaciones y las operaciones interbancarias o
bursátiles de corto plazo— el Banco de la Nación Argentina no podrá otorgar préstamos
superiores a:
I. El monto equivalente al uno por ciento (1%) de la responsabilidad patrimonial computable
individual aplicable al sector privado y vinculados del Banco de la Nación Argentina vigente al
31 de diciembre de cada año, que surja de los estados contables auditados presentados ante el
Banco Central de la República Argentina bajo la forma de régimen de publicación anual; si la
empresa solicitante tiene pasivos en otros bancos y la participación del Banco de la Nación
Argentina no es superior al cincuenta por ciento (50%) del total del pasivo.
II. El monto equivalente al veinte centésimos por ciento (0,20%), de la responsabilidad
patrimonial computable individual citada en el punto anterior, si el Banco de la Nación Argentina
es el único prestamista.

214
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

A los efectos de la adecuación de los montos resultantes del cálculo previsto en los puntos I y II,
la vigencia de los límites se actualizará con la presentación ante el Banco Central de la República
Argentina de los estados contables anuales bajo la forma de régimen de publicación anual.
El directorio del Banco de la Nación Argentina queda facultado para considerar excepciones a
los montos indicados previa intervención de dos calificadoras de riesgo de primera línea y
definirá la calificación mínima aceptable que se fijará como política general. Asimismo el banco
podrá:
g) Administrar fondos de jubilaciones y pensiones y ejercer la actividad aseguradora a través de
la constitución o participación en otras sociedades, dando cumplimiento en lo pertinente a la Ley
Nº 20.091 y sus modificaciones, sometiéndose a su organismo de control;
h) Otorgar créditos para la adquisición, construcción o refacción de viviendas;
i) Participar en la constitución y administación de fideicomisos y en las restantes operaciones
que autoriza la Ley de Entidades Financieras.
(Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.585 B.O. 04/01/2010. Vigencia: de aplicación a
partir de la sanción de la ley de referencia)”

El poder de la policía financiera del Estado.


Cumple un rol de contralor en cuanto autoridad de aplicación del sistema bancario. Controla la
entidad financiera.

El secreto bancario.
Secreto que el banco debe guardar acerca de las operaciones con sus clientes. Así, el banco no
puede facilitar noticia acerca de los fondos existentes en la cuenta corriente, a no ser al
interesado, su representante, o mediando oficio judicial.
Regirá salvo las siguientes causales excepcionales: orden judicial, pedido del Banco Central en
ejercicio de sus funciones, pedido de otra entidad financiera, pedido de organismos recaudadores
(AFIP).
El personal de las entidades deberá guardar absoluta reserva de la información recibida. La
información que el BCRA reciba o recoja tendrá carácter estrictamente confidencial.

Liquidez y solvencia de las entidades financieras.


Liquidez es la capacidad de la entidad de hacer frente al retiro de depósitos y obligaciones
corrientes. Es decir, satisfacer los requerimientos de efectivo conforme a la variabilidad de los
depósitos y obligaciones de la entidad. Este sería el concepto de liquidez “estática”. Desde el

215
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

punto de vista “dinámico” la liquidez no se detiene allí, requiere la capacidad necesaria para que
la entidad pueda continuar otorgando préstamos.
La solvencia es la capacidad de los activos de un banco o entidad para hacer frente al pasivo
contratado. Se refiere a la posibilidad de hacer frente a los pasivos pero prescindiendo de que su
relación sea o no inmediata (pasivos corrientes y no corrientes).Los indicadores de liquidez se
utilizarán para evaluar las relaciones de la entidad en el corto plazo, y las relacionados con
solvencia en el mediano y largo plazo.
Las entidades comprendidas en la ley deberán ajustarse a las normas que se dictan sobre
expansión del crédito, fianzas y avales, plazos, tasas de interés, comisiones, inmovilización de
activos, etc. (art 30). También deberán mantener reservas en efecto que, con relación a los
depósitos, se fijen. (Art 31). Deberán mantener los capitales mínimos que se determinen (art 32).

ARTICULO 30. — “Las entidades comprendidas en esta Ley se ajustarán a las normas que se
dicten en especial sobre:
a) Límites a la expansión del crédito tanto en forma global como para los distintos tipos de
préstamos y de otras operaciones de inversión;
b) Otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de garantía;
c) Plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza;
d) Inmovilización de activos, y
e) Relaciones técnicas a mantener entre los recursos propios y las distintas clases de activos, los
depósitos y todo tipo de obligaciones e intermediaciones directas o indirectas; de las diversas
partidas de activos y pasivos, y para graduar los créditos, garantías e inversiones”.
Además, las entidades:
ARTICULO 31. — “Las entidades deberán mantener las reservas de efectivo que se
establezcan con relación a depósitos, en moneda nacional o extranjera, y a otras obligaciones y
pasivos financieros”.
ARTICULO 32. — “Las entidades mantendrán los capitales mínimos que se establezcan”.
ARTICULO 33. — “Las entidades deberán destinar anualmente al fondo de reserva legal la
proporción de sus utilidades que establezca el Banco Central de la República Argentina, la que no
será inferior al 10% ni superior al 20%. No podrán distribuir ni remesar utilidades antes de la
aprobación de los resultados del ejercicio y de la publicación del balance general y cuenta de
ganancias y pérdidas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36”.

Las entidades financieras no pueden solicitar la formación de concurso preventivo ni pedir la


declaración judicial de su propia quiebra. No podrá decretarse tampoco la quiebra de las

216
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

entidades financieras hasta tanto les sea revocada la autorización para funcionar por el Banco
Central. A partir de esa revocación regirá lo dispuesto en el art 52 de la Ley de Entidades
Financieras –regimen de restruccturacion.
Cuando la quiebra sea pedida por circunstancias que la harian procedente según la legislación
común, los jueces rechazaran de oficio el pedido y darán intervención al Banco Central para que,
si asi correspondiere, se formalice la petición de quiebra.
Una vez que el juez interviniente declare la quiebra esta quedara sometida a las prescripciones
de esta ley de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 y sus modificatorias, salvo en lo
concerniente a las ciertas disposiciones particulares contenidas en la Ley de Entidades
Financieras en materia de actos ineficaces, continuación de la explotación de la empresa –lo que
no es admisible–, el régimen de verifcacion de créditos y en materia de ciertos privilegios, entre
otras.
El Banco Central de la Republica Argentina, tendrá capacidad legal para promover las acciones
civiles y penales que correspondan contra las personas responsables de actos previstos en el
Codigo Penal. En las acciones penales, podrán asumirla calidad de parte querellante.
También podrá asumir esa calidad, en las causas penales que se instruyan por quiebra
fraudulenta o culpable de acuerdo con las perspectivas normas del Codigo Penal.
ARTICULO 50. — “Las entidades financieras no podrán solicitar la formación de concurso
preventivo ni su propia quiebra. No podrá decretarse la quiebra de las entidades financieras hasta
tanto les sea revocada la autorización para funcionar por el BANCO CENTRAL DE LA
REPUBLICA ARGENTINA. A partir de esa revocación regirá lo dispuesto en el artículo 52 de la
presente ley.
Cuando la quiebra sea pedida por circunstancias que la harían procedente según la legislación
común, los jueces rechazarán de oficio el pedido y darán intervención al BANCO CENTRAL DE
LA REPUBLICA ARGENTINA para que, si así correspondiere, se formalice la petición de
quiebra.
Si la resolución del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA que dispone la
revocación de la autorización para funcionar, comprendiere la decisión de peticionar la quiebra
de la ex entidad, dicho pedido deberá formalizarse inmediatamente ante el juez competente.
Ante un pedido de quiebra formulado por el liquidador judicial el juez podrá dictarla sin más
trámite, conforme lo establecido en el párrafo anterior o de considerarlo necesario, emplazar al
deudor en los términos y plazos que la Ley de Concursos y Quiebras establece, para que invoque
y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho.
(Artículo sustituido por art. 11 de la Ley N° 25.780 B.O. 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de
su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma)”.

217
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

ARTICULO 51. — “Una vez que el juez interviniente declare la quiebra, ésta quedará
sometida a las prescripciones de esta ley y de la Ley de Concursos y Quiebras, salvo en lo
concerniente a las siguientes disposiciones:
a) No serán reputados ineficaces ni susceptibles de revocación, de conformidad con las normas
de la Ley de Concursos y Quiebras, los actos realizados o autorizados por el Banco Central por
los supuestos previstos en la ley vigente hasta la sanción de la ley 24.144, ni los actos realizados
o autorizados a realizar a entidades o terceros de acuerdo a las disposiciones del artículo 35 bis de
la presente ley y el artículo 17 incisos b) y c) de la Carta Orgánica del Banco Central, ni los
créditos del Banco Central con el privilegio absoluto del artículo 53 ni sus garantías;
b) En ningún caso serán aplicables las normas sobre continuación de la explotación de la
empresa;
c) Lo dispuesto por los incisos d) y e) del artículo 9 será igulmente aplicable en caso de quiebra.
d) La verificación de créditos del Banco Central de la República Argentina se formalizará sin
necesidad de cumplir con el recaudo de acompañar los títulos justificativos de los mismos, a los
que se refiere el artículo 32 de la Ley N. 24.522, bastando a tales efectos la certificación de los
saldos contables emitidos por el Banco Central de la República Argentina. Esta disposición será
de aplicación al caso previsto en el artículo 49 inciso b). (Inciso incorporado por el Art. 1º de
la Ley Nº 24.627 B.O. 18/3/1996)
(Artículo sustituido por el Art. 3º de la Ley Nº 24.485 B.O. 18/4/1995)”

ARTICULO 52. — “Habiéndose dispuesto las exclusiones previstas en el apartado II del


artículo 35 bis de la presente ley ningún acreedor, con excepción del Banco Central de la
República Argentina, podrá solicitar la quiebra de la ex entidad sino cuando hubieren
transcurrido sesenta (60) días corridos contados a partir de la revocación de la autorización para
funcionar. Transcurrido dicho plazo la quiebra podrá ser declarada a pedido de cualquier acreedor
pero en ningún caso afectará los actos de transferencia de los activos y pasivos excluidos
realizados o autorizados de acuerdo a las disposiciones del mencionado artículo, aun cuando
estos estuvieren en trámite de instrumentación y perfeccionamiento.
(Artículo sustituido por r el Art. 1º de la Ley Nº 24.627 B.O. 18/3/1996)”
ARTICULO 53. — “Los fondos asignados por el Banco Central de la República Argentina y
los pagos efectuados en virtud de convenios de créditos recíprocos o por cualquier otro concepto
y sus intereses, le serán satisfechos a éste con privilegio absoluto por sobre todos los demás
créditos, con las siguientes excepciones en el orden de prelación que sigue:
a) Los créditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda y los créditos otorgados
conforme a lo previsto por el artículo 17 incisos b) c) y f) de la Carta Orgánica del Banco Central
de la República Argentina, en la extensión de sus respectivos ordenamientos. Los créditos
otorgados por el Fondo de Liquidez Bancaria (FLB) creado por el Decreto Nº 32 del 26 de

218
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

diciembre de 2001, garantizados por prenda o hipoteca, gozarán de idéntico privilegio. (Inciso
sustituido por art. 15 de la Ley N° 25.562 B.O. 8/2/2002)
b) Los créditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales, comprendidos en el
artículo 268 de la Ley 20.744 y sus modificatorias. Gozarán del mismo privilegio los intereses
que se devenguen por las acreencias precedentemente expuestas, hasta su cancelación total.
c) Los créditos de los depositantes de acuerdo con lo previsto en el artículo 49, inciso e),
apartados i) e ii). (Inciso sustituido por art. 12 de la Ley N° 25.780 B.O. 8/9/2003. Vigencia: a
partir del día de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma).
(Artículo sustituido por el Art. 1º de la Ley Nº 24.627 B.O. 18/3/1996)”

Regulacion y estructuración de entidades financieras.


El artículo 34 enumera detenidamente las consecuencias de las sociedades que no cumplieren
con las previsiones de la ley, explicaciones, constitución de garantías, multas.
Asimismo la ley 24485 introdujo el artículo 35 bis previendo y regulando la reestructuración de
la entidad en resguardo del crédito y los depósitos bancarios.

ARTICULO 34. — “La entidad que no cumpla con las disposiciones de este título o con las
respectivas normas dictadas por el Banco Central de la República Argentina, deberá dar las
explicaciones pertinentes, dentro de los plazos que éste establezca.
La entidad deberá presentar un plan de regularización y saneamiento, en los plazos y
condiciones que establezca el Banco Central de la República Argentina y que en ningún caso
podrá exceder de los treinta (30) días, cuando:
a) Se encontrara afectada su solvencia o liquidez, a juicio del Banco Central de la República
Argentina;
b) Se registraran deficiencias de efectivo mínimo durante los períodos que el Banco Central de
la República Argentina establezca;
c) Registrara reiterados incumplimientos a los distintos límites o relaciones técnicas
establecidas;
d) No mantuviere la responsabilidad patrimonial mínima exigida para su clase, ubicación o
características determinadas.
El Banco Central de la República Argentina podrá, sin perjuicio de ello designar veedores con
facultad de veto cuyas resoluciones serán recurribles, en única instancia, ante el presidente del
Banco Central de la República Argentina.

219
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Asimismo, podrá exigir la constitución de garantías y limitar o prohibir la distribución o


remesas de utilidades.
La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes de regularización y
saneamiento facultará al Banco Central de la República Argentina para resolver, habiendo sido
oída o emplazada la entidad y sin más trámite, la revocación de la autorización para funcionar
como entidad financiera, sin perjuicio de aplicar las sanciones previstas en la presente.
El Banco Central de la República Argentina, a fin de facilitar el cumplimiento de los planes de
regularización y saneamiento o fusiones y/o absorciones, podrá: admitir con carácter temporario
excepciones a los límites y relaciones técnicas pertinentes; eximir o diferir el pago de los cargos
y/o multas previstos en la presente ley. Esto, sin perjuicio de otras medidas que, sin afectar las
restricciones que el cumplimiento de su Carta Orgánica le impone, propendan al cumplimiento de
los fines señalados. Sobre estas decisiones el presidente del Banco Central deberá informar al
Honorable Congreso de la Nación, en oportunidad del informe anual dispuesto en el artículo 10.
(Incorporado por el Art. 2º de la Ley Nº 24.144 B.O. 22/10/1992)”

ARTÍCULO 35 BIS: “Cuando a juicio exclusivo del Banco Central de la República Argentina,
adoptado por la mayoría absoluta de su Directorio, una entidad financiera se encontrara en
cualquiera de las situaciones previstas por el artículo 44, aquél podrá autorizar su reestructuración
en defensa de los depositantes, con carácter previo a considerar la revocación de la autorización
para funcionar. A tal fin, podrá adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones, o una
combinación de ellas:
I. — Reducción, aumento y enajenación del capital social.
a) Disponer que la entidad registre contablemente pérdidas contra el previsionamiento parcial o
total de activos cuyo estado de cobrabilidad, realización o liquidez así lo requiera, a solo juicio
del Banco Central, y la reducción de su capital y/o afectación de reserva con ellas;
b) Otorgar un plazo para que la entidad resuelva un aumento de capital social y reservas para
cumplir con los requisitos establecidos por las normas aplicables, el que deberá ser suscripto e
integrado dentro de dicho plazo. Los accionistas que suscriban dicho aumento de capital o
integren nuevo capital deberán ser autorizados de conformidad con lo previsto en el artículo 15.
El Banco Central fijará el plazo en caso del inciso a) y de este inciso teniendo en cuenta los
plazos mínimos legales para el otorgamiento de los actos societarios del representante legal, del
órgano de administración, y del órgano asambleario necesarios para su implementación;
c) Revocar la aprobación para que todos o algunos accionistas de una entidad financiera
continúen como tales, otorgando un plazo para la transferencia de dichas acciones, que no podrá
ser inferior a diez (10) días;
d) Realizar o encomendar la venta de capital de una entidad financiera y del derecho de
suscripción de aumento de capital. A este efecto, la entidad y los socios prestarán su conformidad

220
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

y depositarán los títulos representativos de sus participaciones, si ello no hubiera ocurrido hasta
ese momento.
II. — Exclusión de activos y pasivos y transferencia a otras entidades financieras.
a) Disponer la exclusión de activos a su elección, valuados de conformidad a las normas
contables aplicables a los balances de las entidades financieras, por un importe equivalente al de
los distintos rubros del pasivo mencionados en el inciso b);
b) Excluir del pasivo los depósitos definidos en los incisos d) y e) del artículo 49, así como, en
su caso, los créditos del Banco Central de la República Argentina definidos en el artículo 53,
respetando el orden de prelación entre estos acreedores;
c) Autorizar y encomendar la transferencia de los activos y pasivos excluidos conforme a los
incisos a) y b), manteniendo en cada caso la equivalencia entre los mismos;
d) Otorgar las facilidades previstas en el último párrafo del artículo 34, y aprobar propuestas
orientadas a restablecer la liquidez mediante la sincronización de los vencimientos de activos y
pasivos.
III. — Intervención judicial.
Solicitar al juez de comercio la designación de un interventor judicial —con o sin
desplazamiento de las autoridades estatutarias de administración— cuando resultara necesario a
fin de implementar las alternativas previstas en este artículo, y al solo juicio del Banco Central de
la República Argentina se den los supuestos previstos por el artículo 44. El juez deberá designar
como interventor a la persona que proponga el Banco Central de la República Argentina, y
dispondrá la intervención con las facultades que aquél le solicite, que no podrán exceder las que
corresponden a los órganos de administración o gobierno, según corresponda.
IV. — Responsabilidad.
En los casos previstos en este artículo se aplicará lo dispuesto por el artículo 49, segundo
párrafo in fine de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, respecto de
éste, los fideicomisos referidos en el artículo 18 inciso b) de la Carta Orgánica, y los terceros que
hubieran realizado los actos en cuestión, salvo la existencia de dolo. La falta de legitimación
alcanza a los acreedores, socios, administradores y la propia entidad."

Disolución y liquidación de entidades financieras.


Se produce por 3 mecanismos: autoliquidación, liquidación judicial o quiebra.
Revocación de la autorización para funcionar, disolución y liquidación de las entidades
financieras
ARTICULO 43. — “Cualquiera sea la causa de la disolución de una entidad comprendida en la
presente ley, las autoridades legales o estatutarias deberán comunicarlo al Banco Central de la
República Argentina, en un plazo no mayor a los dos (2) días hábiles de tomado conocimiento de
221
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

la misma. Igual procedimiento deberá observarse en el caso de decisión de cambio del objeto
social”.
ARTICULO 44. — “El Banco Central de la República Argentina podrá resolver la revocación
de la autorización para funcionar de las entidades financieras:
a) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad;
b) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las leyes que rijan su
existencia como persona jurídica;
c) Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del Banco Central de la
República Argentina, no pudiera resolverse por medio de un plan de regularización y
saneamiento;
d) En los demás casos previstos en la presente ley.
Al resolver la revocación de la autorización para funcionar o durante el período de suspensión
transitoria de una Entidad Financiera, el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA
ARGENTINA podrá ordenar que se efectivice el pago de los acreedores laborales previstos en el
inciso b) del Artículo 53, y a los depositantes del privilegio general previsto en los apartados i) e
ii) del inciso e) del artículo 49, respetando el orden de prelación respectivo y distribuyendo los
fondos de que disponga la entidad a prorrata entre los acreedores de igual rango, cuando fueren
insuficientes.
(Ultimo párrafo sustituido por art. 6° de la Ley N° 25.780B.O. 8/9/2003. Vigencia: a partir del
día de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma).”
ARTICULO 45. — “El Banco Central de la República Argentina deberá notificar de inmediato
y de manera fehaciente la resolución adoptada a las autoridades legales o estatutarias de la ex
entidad y al y al juzgado comercial competente, en su caso”…
ARTICULO 46. — “A partir de la notificación de la resolución que dispone la revocación de la
autorización para funcionar y hasta tanto el Juez competente resuelva el modo del cese de la
actividad reglada o de la liquidación de la ex entidad, serán nulos cualquier tipo de compromisos
que aumenten los pasivos de la misma y cesará su exigibilidad y el devengamiento de sus
intereses.
La autoliquidación, la liquidación judicial y/o la quiebra de las entidades financieras quedarán
sometidas a lo prescripto por las Leyes N. 19.550 y N. 24.522 en todo aquello que no se oponga a
lo dispuesto en la presente ley.
En los procesos de autoliquidación, liquidación o quiebra al requerimiento del Juzgado
Interviniente, el Banco Central de la República Argentina deberá informar y prestar asistencia
técnica sobre los asuntos de su conocimiento en virtud del ejercicio de sus funciones de
superintendencia cumplidas con anterioridad a la revocación de la autorización para funcionar.
(Artículo incorporado por el Art. 1º de la Ley Nº 24.627 B.O. 18/3/1996)”

222
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

ARTICULO 47. — “La resolución que disponga la revocación de la autorización para


funcionar será apelable, al solo efecto devolutivo, por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. El recurso deberá interponerse y
fundarse ante el Banco Central de la República Argentina dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes”.
ARTICULO 48. — “El liquidador judicial deberá ser designado por el juez competente,
conforme a lo dispuesto por la Ley de Concursos y Quiebras para los síndicos. En el supuesto de
que se declarare la quiebra de la entidad, el liquidador designado continuará desempeñándose
como síndico.
(Párrafo modificado por el Art. 3º de la Ley Nº 24.485 B.O. 18/4/1995).”

Operación y contratos bancarios.


Contrato bancario: todo acuerdo para constituir, regular o extinguir una relación que tenga por
objeto una operación bancaria. La función primordial de los bancos consiste en obtener y
conceder crédito, así como en prestar servicios complementarios a sus clientes, y todo ello se
realiza por medio de contratos estipulados con ellos. Los contratos bancarios se clasifican por la
función económica que verifican:
-Operaciones pasivas: son aquellas mediante las cuales los bancos reciben medios y
disponibilidades monetarias y financieras de sus clientes o de otros bancos para aplicarlas a sus
fines propios. Son operaciones por medio de las cuales los bancos reciben crédito. El banco se
convierte en deudor de las sumas o capitales recibidos.
Por ejemplo: el depósito irregular de dinero (por el que el banco recibe y adquiere la propiedad
y la disponibilidad de sumas dinerarias) y el redescuento bancario (por el que el banco obtiene
anticipadamente el importe de un crédito contra tercero).
-Operaciones activas: los bancos conceden a sus clientes sumas dinerarias o disponibilidad para
obtenerlas, precisamente con cargo a los capitales que han recibido de sus clientes o a sus propios
recursos financieros. Son operaciones por las cuales los bancos conceden crédito, porque
entregan las sumas convenidas, o las ponen a disposición de sus clientes, obteniendo el derecho a
su restitución no simultánea, sino en la forma, plazo y condiciones pactados. En definitiva, el
banco se convierte en acreedor de las sumas o capitales facilitados a sus clientes. Los contratos u
operaciones activas fundamentales son el préstamo, la apertura de crédito (en sus diversas
formas) y el descuento bancario.
-Operaciones neutras: los bancos prestan determinados servicios a sus clientes, que no suponen
ni la obtención ni la concesión de crédito, aunque en ocasiones se superpongan a operaciones
activas o pasivas. Por ejemplo la cuenta corriente bancaria, la transferencia.

Informatización de la actividad.

223
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

En materia informática y de transmisiones electrónicas los bancos intervienen desde la


formación de redes de cajeros automáticos, redes de transferencias de fondos, hasta el servicio de
banca en la empresa o banca en el hogar, con terminales de información colocadas a favor del
cliente.

El consumidor de servicios bancarios.


El consumidor de servicios bancario tiene derecho a obtener de la institución una información
cierta, objetiva, detallada, veraz y suficiente sobre los servicios que se le ofrecen. En particular
tiene derecho a conocer cuál será el costo efectivo a una operación de crédito (intereses, gastos,
comisiones, etc.) o el interés que obtendrá en una operación pasiva y el precio total de un servicio
determinado, etc.
Operaciones y contratos bancarios.
Son contratos bancarios aquellos que sirven al desarrollo de la actividad típicamente bancaria,
siendo lo esencial la pertenencia del contrato al conjunto de operaciones mediante las cuales las
entidades de crédito ejercen, de manera individual y con ánimo de lucro, funciones de
intermediación en el crédito.
No se negocian individualmente sino que la libertad de la otra parte consiste simplemente en
aceptar el contenido contractual que se le ofrece o en rechazarlo.
Dependiendo de las circunstancias concretas de la negociación en cada caso podrán establecerse
condiciones específicas que acuerden las partes y dichos contratos deberán cumplir una serie de
requisitos y formalidades.
Se destacan dos elementos:
i. Subjetivo: es la presencia de entidades sujetas a la Ley de Entidades
Financieras. Asi mismo, cuando el otro contratante es un consumidor, se disponen normas
específicas, además de las que surgen de la aplicación del
Título III sobre contratos de consumo.
ii. Objetivo: El elemento objetivo se relaciona con las operaciones bancarias y su concepción
dentro de las denominadas relaciones o contratos de consumo; aunque este aspecto adquiere una
especial relevancia por naturaleza propia de los contratos.
¿Cuál es el régimen particular de contratos bancarios con consumidores y usuarios que
prescribe el código?
Se aplican las disposiciones relativas a los contratos de consumo, y se establece normas sobre
publicidad, información, obligaciones precontractuales y contenido.
El nuevo código regula los contratos bancarios en particular tales como el depósito bancario
(1390 a 1392), la cuenta corriente bancaria (1393 a 1407), el préstamo y el descuento bancario

224
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

(1408 a 1409), la apertura de crédito (1410 a 1412), el servicio d caja de seguridad (1413 a 1418)
y la custodia de títulos (1418 a 1420).
Los contratos bancarios quedan regulados de la siguiente manera:
a) Las normas contenidas en el Capítulo 12 del libro tercero del CCyC sobre contratos bancarios
resultan aplicables a todos los contratos celebrados por cualquier persona, física o jurídica, con
las entidades comprendidas y con las personas y entidades públicas y privadas no comprendidas
cuando el BCRA disponga.
b) Las normas contenidas en los arts. 1092 a 1122 sobre contratos de consumo serán aplicables
como régimen general, común y de protección mínima para el consumidor o usuario en los casos
en los cuales una persona física o jurídica contrata en forma gratuita u onerosa con una entidad
financiera, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social, y también cuando se dé el supuesto de quien, sin ser parte de ese contrato de consumo,
como consecuencia o en ocasión de la relación de consumo, adquiera o utilice bienes o servicios,
en forma gratuita u onerosa, brindados por una entidad financiera, como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social.
c) Las normas contenidas en el parágrafo 2do de la Sección 1era del Capítulo 12 del Libro
Tercero sobre “Contratos bancarios con consumidores y usuarios” resultarán aplicables en forma
específica en aquellos casos en los cuales una persona física o jurídica contrata en forma gratuita
u onerosa con una entidad financiera, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social y cuando sin ser parte de ese contrato de consumo,
adquiera o utilice bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, brindados por una entidad
financiera como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
d) Las normas contenidas en la ley 24.240 también resultarán aplicables.
¿Cuál es el orden de prelación normativa entre todas las disposiciones que rigen en esta
temática?:
Tratándose de un consumidor o usuario (de bienes o servicios bancarios) debe irse desde lo más
específico hacia lo más general.
a) En primer lugar las normas de la Ley de Defensa del Consumidor.
b) En segundo lugar las normas relativas a contratos bancarios con consumidores y usuarios
contenidas en los arts. 1384 a 1389.
c) En tercer lugar, las normas correspondientes a los contrato de consumo contenidas en los arts.
1092 a 1122 del Proyecto.
d) En cuarto lugar, las normas correspondientes al régimen general de los contratos bancarios en
materia de transparencia.
e) En quinto lugar, las normas generales en material de contratos conforme a los arts. 957 y
sucesivas.

225
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

¿Qué ocurre en caso de contradicción, duda o controversia respecto de las normas aplicables?:
Conforme al art. 1094 deberá aplicarse la norma y la interpretación más favorable para el
consumidor.
Aspectos particulares de la regulación contenida en la ley 26.994 relativas a os contratos
bancarios con consumidores y usuarios:
Normas aplicables:
El art. 1384 señala que las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a
los contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 1093.
Régimen de publicidad:
Los anuncios del banco deben contener en forma clara, concisa y con un ejemplo representativo,
información sobre las operaciones que se proponen y en particular deben especificar:
a) Los montos mínimos y máximos de las operaciones individualmente consideradas.
b) La tasa de interés y si es fija o variable.
c) Las tarifas por gastos y comisiones, con indicación de los supuestos y la periodicidad de su
aplicación.
d) El costo financiero total en las operaciones de crédito.
e) La existencia de eventuales servicios accesorios para el otorgamiento del crédito o la
aceptación de la inversión y los costos relativos a tales servicios.
f) La duración propuesta del contrato.
Forma de los contratos:
El nuevo CCyC no dispone una forma particular ni específica para los diversos contratos
bancarios, sino que en cada caso particular se refiere a las constancias que debe otorgar la entidad
financiera o los certificados que debe emitir.
Sin embargo, en razón de la práctica usual en el medio financiero, así como por las regulaciones
emanadas del BCRA en materias de formularios y formas tasadas de instrumentación de
operaciones bancarias, lo cierto es que los contratos bancarios se celebran por escrito.
De todos modos, y en resguardo de los derechos del consumidor debe ser redactado por escrito
en instrumentos que permitan a dicho consumidor:
a) Obtener una copia.
b) Conservar la información que le sea entregada por el banco.
c) Acceder a la información por un período de tiempo adecuando a la naturaleza del contrato.

226
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

d) Reproducir la información archivada.


Régimen pre contractual:
Al ser un principio genera, se incluye la buena fe en el CCyC, en el sentido de la
“exigencia de un comportamiento leal”, objetiva, como la denominada buena fe
“creencia” que incluye la apariencia y por lo tanto se prescinde de aquella expresión.
En materia de contratos bancarios, las tratativas precontractuales resultan fundamentales, pues
de ellas es de donde el consumidor obtendrá la información relativa a la conveniencia de la
operación y evaluará su posibilidad de cumplimiento de las obligaciones y las ventajas de la
contratación con la entidad financiera en particular.
De allí que se incorpora en el art. 1387 una norma muy precisa respecto de que, antes de
vincular contractualmente al consumidor, el banco debe proveer información suficiente para que
el cliente pueda confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el sistema.
Si el banco rechaza una solicitud de crédito por la información negativa registrada en una base
de datos, debe informar al consumidor en forma inmediata y gratuita el resultado de la consulta y
la fuente de donde la obtuvo.
Cargos y gastos:
El CCyC en el art. 1388 dispone que sin perjuicio de las condiciones establecidas para los
contratos bancarios en general:
a) Ninguna suma puede ser exigida al consumidor si no se encuentra expresamente prevista en
el contrato.
b) En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por servicios no prestados
efectivamente.
c) Las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no están incluidas o que están
incluidas incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al documento
contractual, se tienen por no escritas.
Régimen de información:
No sólo resultan aplicables las normas atinentes al contenido de la publicidad informativa
contempladas en el texto del art. 1379 sino que además un articulo particular el 1389 dispone que
son nulos los contratos de crédito que no contienen información relativa al tipo y partes del
contrato, el importe total del financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de
desembolso y reembolso.
Se trata de un caso de nulidad absoluta y la consecuencia de tal nulidad es que una vez
pronunciada la nulidad por el juez, las cosas deben volver al mismo estado en que se hallaban
antes de celebrado el contrato y las partes deberán restituirse mutuamente lo que han recibido.

227
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

228
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Unidad 9
1. CONTRATOS BANCARIOS: transparencia de las condiciones contractuales. Los
contratos bancarios con consumidores y usuarios.

CONTRATOS BANCARIOS

Transparencia de las condiciones contractuales

Las disposiciones contenidas en el Código relativas a los contratos bancarios, se aplican a los
celebrados con las entidades comprendidas en la normativa sobre entidades financieras, y con
las personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en esa legislación
cuando el Banco Central de la República Argentina –autoridad de aplicación y de ejercicio
del poder policía sobre el sistema financiero– disponga que dicha normativa les es aplicable.

Considerando el legislador dos cuestiones de fundamental importancia como son que


prácticamente toda la circulación monetaria en el mercado, en todos los ámbitos requieren de
la intervención de una entidad financiera –por una parte-, y la diferencia de posición que la
entidad financiera tiene respecto del cliente –por otra parte- como sujeto altamente
especializado en una disciplina tan compleja como es la actividad financiera, ha impuesto una
serie de normas vinculadas con lo que ha llamado el régimen de “transparencia en las
condiciones contractuales”, cuando se contrata con entidades financieras.

Así, el Código dispone que:

a) La publicidad, la propuesta y la documentación contractual deben indicar con precisión


y en forma destacada si la operación corresponde a la cartera de consumo o a la cartera
comercial, de acuerdo a la clasificación que realiza el Banco Central de la República
Argentina. Esa clasificación no prevalece sobre la que surge del contrato, ni de la decisión
judicial, conforme a las normas del Código. Asimismo, los bancos deben informar en sus
anuncios, en forma clara, la tasa de interés, gastos, comisiones y demás condiciones
económicas de las operaciones y servicios ofrecidos.

b) Los contratos deben instrumentarse por escrito, conforme a los medios regulados por el
Código y el cliente tiene derecho a que se le entregue un ejemplar.

c) El contrato debe especificar la tasa de interés y cualquier precio, gasto, comisión y otras
condiciones económicas a cargo del cliente. Si no determina la tasa de interés, es aplicable la
nominal mínima y máxima, respectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio
del sistema, publicadas por el Banco Central de la República Argentina a la fecha del
desembolso o de la imposición; y las clausulas de remisión a los usos para la determinación de
las tasas de interés y de otros precios y condiciones contractuales se tienen por no escritas.

229
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

d) El banco debe comunicar en forma clara, escrita o por medios electrónicos previamente
aceptados por el cliente, al menos una vez al año, el desenvolvimiento de las operaciones
correspondientes a contratos de plazo indeterminado o de plazo mayor a un año. Transcurridos
60 días contados a partir de la recepción de la comunicación, la falta de oposición escrita por
parte del cliente se entiende como aceptación de las operaciones informadas, sin perjuicio de
las acciones previstas en los contratos de consumo. Igual regla se aplica a la finalización de
todo contrato que prevea plazos para el cumplimiento.

e) Finalmente, el cliente tiene derecho, en cualquier momento, a rescindir un contrato por


tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto los devengados antes del ejercicio de
este derecho.

Sobre la transparencia de las condiciones contractuales:

La transparencia resulta vital para la validez y dinámica de los contratos bancarios, porque
permite que la voluntad de las partes al arribar a un acuerdo sea genuina y demostrativa de la
intención de obligarse en los términos pactados.

Es importante que la publicidad, propuesta y documentación contractual, deba indicar con


precisión y en forma destacada si la operación financiera de que se trate corresponde a la
cartera de consumo o a la cartera comercial, conforme clasificación que realice el BCRA (art.
1379, CCCN).

La norma viene a reflejar la bifurcación que viene consolidándose en el mercado bancario


entre "banca" individual o personal y "banca" comercial, empresarial o corporativa,
circunstancia que amerita un diferente tratamiento e interpretación entre las operaciones de
una u otra cartera, en función del menor o mayor conocimiento en materia bancaria tienen los
clientes respectivos.

También cabe resaltarse el derecho que se le reconoce al cliente, a que se le entregue un


ejemplar del contrato que hubiere celebrado (art. 1380, CCCN). Derecho que le asiste para
permitir mantener presente los términos y condiciones de contratación asumidos.

A su vez, cuando ese derecho es ejercido por el cliente, trae como correlato la obligación de
la entidad financiera de otorgar ese ejemplar. Se trata de la consolidación del principio del
"doble ejemplar" extendido al ámbito de la contratación bancaria.

La especificación de las tasas de interés a cargo del cliente, si resulta omitida en la


contratación, queda suplida por la aplicación de una tasa mixta entre la nominal mínima y
máxima, respectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio del sistema,
publicadas por el BCRA (art. 1381, CCCN).

Por ejemplo:
230
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Préstamo: TNA máxima: 36% - TNA mínima: 28% - Tasa aplicable: 32%.

Depósito: TNA máxima: 12% - TNA mínima: 8% - Tasa aplicable: 10%.

Otra novedad es la información periódica a suministrar al cliente, al menos una vez al año,
sobre el desenvolvimiento de las operaciones de plazo indeterminado o de plazo mayor a un
(1) año. Información que una vez cursada, si no se impugna por escrito dentro de los sesenta
(60) días, se entiende que el cliente ha aceptado las operaciones informadas (art. 1382,
CCCN).

Por último, se reconoce al cliente la posibilidad de rescindir en cualquier momento, los


contratos por tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos (art. 1383, CCCN), tales como la
cuenta corriente bancaria y la tarjeta de crédito.

Régimen legal

Articulo 1378.-Aplicación. “Las disposiciones relativas a los contratos bancarios previstas en


este Capítulo se aplican a los celebrados con las entidades comprendidas en la normativa sobre
entidades financieras, y con las personas y entidades públicas y privadas no comprendidas
expresamente en esa legislación cuando el Banco Central de la República Argentina disponga
que dicha normativa les es aplicable”.-

Las normas dispuestas por el Código para los contratos bancarios se aplican a los celebrados
con las entidades financieras y con otras personas según los alcances dispuestos en la
regulación bancaria.

En este artículo se precisan los alcances de un conjunto de reglas específicas para una
categoría contractual, la de los contratos bancarios; ahora bien, el contrato bancario es el
esquema jurídico de la operación bancaria; es todo acuerdo para constituir, regular o extinguir
una relación jurídica que tenga por objeto una operación bancaria. Si no hay otras operaciones
bancarias en sentido estricto que aquellas en que participa un banco debe concluirse que, si el
contrato es la estructura jurídica de la operación bancaria, para que éste pueda calificarse como
bancario en sentido propio, tiene que participar en él una empresa bancaria.

En nuestra legislación la caracterización de la empresa bancaria surge de la Ley de Entidades


Financieras (LEF) cuando dispone su aplicación a "las personas o entidades privadas o
públicas —oficiales o mixtas— de la Nación, las provincias o municipalidades que realicen
intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros" (conf. art. 1°). En
términos económicos se refiere a quienes gestionan la negociación de activos y pasivos
financieros entre unidades económicas superavitarias y deficitarias. La "intermediación",
231
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

entendida como el ejercicio de obtener recursos financieros para correlativamente prestarlos, y


la "habitualidad", consistente en la reiteración constante y prolongada de tales actos de
intermediación en la captación y colocación de recursos financieros, son los comportamientos
típicos de las entidades bancarias, a los que se agrega la "publicidad" para dinamizar en forma
pública la oferta y la demanda de recursos financieros.

A partir de la caracterización apuntada que reposa en la "actividad" es posible comprender en


la categoría a distintas clases de entidades privadas y públicas, resultando que en cualquier
caso las relaciones contractuales referidas a las operaciones bancarias están alcanzadas por las
disposiciones relativas a los contratos bancarios dispuestas en este Código. De modo explícito
quedan expresamente comprendidas en las disposiciones de la LEF las siguientes clases de
entidades: a) bancos comerciales; b) banco de inversión; c) bancos hipotecarios; d) compañías
financieras; e) sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; 1) cajas de
crédito (art. 2°, ley 21.526).

Luego agrega el mismo artículo que la enumeración que precede no es excluyente de otras
clases de entidades que, por realizar las actividades previstas en el artículo 1°, se encuentren
comprendidas en esta ley.

Sucede que existen personas y entidades públicas o privadas que realizan operaciones
financieras, con o sin intermediación en forma habitual, pero que por su volumen o por
razones de política monetaria y crediticia, se le aplican las disposiciones de la LEF (conf. art.
3°), en cuyo caso sus operaciones también quedan alcanzadas por las disposiciones dispuestas
para los contratos bancarios.

Publicidad

ARTICULO 1379.-Publicidad. “La publicidad, la propuesta y la documentación contractual


deben indicar con precisión y en forma destacada si la operación corresponde a la cartera de
consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la clasificación que realiza el Banco Central de
la República Argentina. Esa calificación no prevalece sobre la que surge del contrato, ni de la
decisión judicial, conforme a las normas de este Código.

Los bancos deben informar en sus anuncios, en forma clara, la tasa de interés, gastos,
comisiones y demás condiciones económicas de las operaciones y servicios ofrecidos”.-

El contrato y la vinculación de las entidades bancarias con el público deben ser anunciados
según corresponda como comercial o de consumo, siguiendo para ello los criterios del BCRA,
sin que tal caracterización postergue la que surge del contrato o de la decisión judicial que la

232
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

califique. Se exige además "claridad" en sus anuncios sobre las condiciones económicas de los
productos y servicios que ofrecen.

En el Código se regulan los contratos, civiles y comerciales; los paritarios, los celebrados por
adhesión y los contratos de consumo. Por su parte, la diversidad negocial en la actividad
bancaria se dinamiza, aun con distinta difusión, con los contratos comerciales en aquellas tres
variantes: paritarios, por adhesión y de consumo.

Atendiendo a la diversidad negocial apuntada, el artículo 1379 dispone la obligación de


calificar la relación, según corresponda, a la "cartera comercial", por regla circunscripta a
negocios paritarios y por adhesión, o a la "cartera de consumo", por regla identificada con los
contratos de consumo, siguiendo los criterios fijados por el BCRA, obligatorio para las
entidades bancarias.

Se incorpora así a la práctica negocial una función facilitadora de caracterización, en sintonía


con las pautas de transparencia, advertidos de que en el Código se conjugan los principios
generales de libertad para celebrar y configurar el contenido del contrato (art. 958) y su
obligatoriedad (art. 959) para los contratos discrecionales, sin descuidar el principio
protectorio en los celebrados por adhesión a condiciones generales (Sec. T, arts. 984 a 989) y
al legislar los contratos de consumo en un título diferenciado (III, arts. 1092 a 1122).

Respecto de estos últimos, la "finalidad" de la adquisición o utilización de bienes o servicios


constituye el elemento decisivo para su caracterización, aspecto de difícil apreciación en las
operaciones bancarias donde el objeto del contrato, por regla recursos monetarios,
escasamente contribuye por sí solo a caracterizar "la causa" del contrato; de donde la
indicación precisa y en forma destacada exigida por el Código desde la difusión misma del
negocio siguiendo pautas objetivas integra la exigencia genérica de "transparencia" prevista en
este título de la contratación bancaria.

Ahora bien, el sistema de calificación de los clientes bancarios se organizó por el BCRA en
sus comunicaciones "A" 2729 y "A" 2950, y sus respectivas modificaciones, con la creación y
regulación de una base de datos pública llamada "central de deudores del sistema financiero.

La disposición del BCRA establece pautas para la calificación de cumplimiento de los


clientes del sistema financiero; además, prevé un procedimiento de revisión de esas
calificaciones y define al propio BCRA como autoridad de control.

Según advierte la doctrina, podemos hablar indistintamente de "calificación" o


"clasificación" de deudores. De hecho, éstos son primero calificados y a renglón seguido
agrupados o reunidos en categorías o clases. La normativa del BCRA pone la tarea de
clasificación o calificación en manos de cada entidad crediticia, lo que constituye una

233
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

obligación periódica, y existe para ello un manual de procedimientos de clasificación y


previsión.

El criterio básico de clasificación a utilizar es la capacidad de pago de la deuda o de la


garantía otorgada. La calificación dependerá de la cartera a la que el deudor corresponda; a
saber, cartera comercial y cartera de consumo y vivienda.

La cartera de consumo y vivienda comprende los préstamos destinados a la adquisición de


bienes de consumo personal, familiar, profesional, financiación de tarjetas de crédito,
compras, construcción o refacción de vivienda propia.

La cartera comercial, por exclusión, comprende todo aquello que no es cartera de consumo y
vivienda.

Sucede, sin embargo, que el BCRA autoriza la calificación también atendiendo a los rangos
de compromisos patrimoniales asumidos por los clientes. Esto es, las obligaciones hasta dos
millones quinientos mil pesos pueden identificarse con carácter de consumo; las que superen
ese monto, en la cartera comercial.

Una calificación más adecuada parece ser aquella que caracteriza la pertenencia a cada
cartera, de consumo o comercial, atendiendo al destino del financiamiento o a la causa de la
obligación. De modo que el sector y la administración de justicia obtendrán un elemento
adicional para caracterizar adecuadamente las relaciones de consumo y disipar, en
consecuencia, las confusiones que genera la aplicación del estatuto del consumidor a aquellas
relaciones jurídicas por completo extrañas a aquél.

Forma

Articulo 1380.-Forma. “Los contratos deben instrumentarse por escrito, conforme a los
medios regulados por este Código. El cliente tiene derecho a que se le entregue un ejemplar”.-

De modo genérico para todos los contratos bancarios, se exige la instrumentación por escrito
y la entrega de un ejemplar al cliente.

La formalidad exigida no es otra que la expresión escrita, por tanto puede tener lugar por
instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los
casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier
soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura
exija medios técnicos; puede además ser volcada la expresión escrita en instrumentos privados
no firmados, tales como los generados por medios electrónicos.

234
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La exigencia de la instrumentación por escrito impide que sean probados por testigos (art.
1019); si se utilizan medios electrónicos pueden probarse si se utilizó un método que asegure
razonablemente la autonomía e inalterabilidad del instrumento.

Contenido

Articulo 1381.-Contenido. “El contrato debe especificar la tasa de interés y cualquier precio,
gasto, comisión y otras condiciones económicas a cargo del cliente. Si no determina la tasa de
interés, es aplicable la nominal mínima y máxima, respectivamente, para las operaciones
activas y pasivas promedio del sistema, publicadas por el Banco Central de la República
Argentina a la fecha del desembolso o de la imposición.

Las cláusulas de remisión a los usos para la determinación de las tasas de interés y de otros
precios y condiciones contractuales se tienen por no escritas”.-

El contrato bancario relativo a operaciones activas o pasivas debe integrarse con las
condiciones económicas a cargo del cliente, sin que puedan remitirse a los usos para su
determinación; en su defecto el contrato se integra con la tasa nominal mínima para las
operaciones activas y máxima para las pasivas informadas por el BCRA.

Prescribe el artículo 1381 la exigencia para los contratos bancarios en general de incorporar
ineludiblemente a su contenido las condiciones económicas a cargo del cliente, elemento
propio de la libertad de negociación, que requiere recíprocamente una formulación expresa y
suficiente.

De las variables que integran las condiciones económicas del contrato, la ausencia de
definición de la tasa de interés conlleva como consecuencia la aplicación del menor costo para
el cliente en las operaciones activas y la mayor remuneración en las pasivas, de las vigentes en
el sistema financiero a la fecha del desembolso o del depósito, respectivamente.

La aplicación de esas tasas máximas y mínimas también corresponde cuando en el contrato


se hubiese hecho remisión a los usos; si, en cambio, tal remisión se refiere a los otros costos,
al tenerse por no escritos se haría necesaria la integración del contrato judicialmente,
advertidos de que el reproche no permite concluir que pueda presumirse la gratuidad de la
prestación.

235
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Información periódica

Articulo 1382.-Información periódica. “El banco debe comunicar en forma clara, escrita o
por medios electrónicos previamente aceptados por el cliente, al menos una vez al año, el
desenvolvimiento de las operaciones correspondientes a contratos de plazo indeterminado o de
plazo mayor a un año. Transcurridos sesenta días contados a partir de la recepción de la
comunicación, la falta de oposición escrita por parte del cliente se entiende como aceptación
de las operaciones informadas, sin perjuicio de las acciones previstas en los contratos de
consumo. Igual regla se aplica a la finalización de todo contrato que prevea plazos para el
cumplimiento”.-

Se incorpora de modo explícito un deber colateral de colaboración consistente en una


información regular sobre el curso de la relación jurídica ya consolidada.

Para completar el proceso de transparencia estructurado en el Código de modo general para


los contratos bancarios, desde la difusión hasta su extinción, se postula un deber dinámico de
información sobre el desenvolvimiento de las operaciones de plazo indeterminado o de un
plazo mayor a un año; se trata de proveer al cliente bancario de información relativa a la
evolución de las operaciones activas y pasivas, por caso depósitos y préstamos, relativa a
desembolsos, amortizaciones y saldos de deuda para las primeras y de las imposiciones,
devengamiento de interés y saldos para las segundas, discriminando por caso costos y gastos
anuales.

La información indicada viene a integrar la provista por los bancos en los contratos de
ejecución continuada que cuentan con reglas propias de información regular, verbigracia,
cuenta corriente bancaria y tarjeta de crédito.

De modo complementario se prevé que la falta de oposición dentro del plazo prudencial allí
indicado se entenderá como la aceptación de las operaciones informadas, salvo que se
encontrasen previstos plazos distintos mayores o menores para expresar la aceptación de las
cuentas que rinde el banco.

Rescisión

Articulo 1383.-Rescisión. “El cliente tiene derecho, en cualquier momento, a rescindir un


contrato por tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto los devengados antes del
ejercicio de este derecho”.-

236
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

En los contratos bancarios por tiempo indeterminado, el cliente puede rescindirlo


unilateralmente.

Los contratos bancarios con consumidores y usuarios

Tal vez lo más significativo sea considerar que los contratos bancarios pueden encuadrar
como contratos de consumo (art. 1384, CCCN), entendido como aquel celebrado entre un
consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o
privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de
los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social, siempre que no tenga
vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional (art. 1093, CCCN). De
este modo el cliente bancario puede quedar configurado como consumidor directo o como
equiparado a consumidor.

Siempre hemos sostenido que los contratos bancarios quedan comprendidos en la ley de
defensa del consumidor, aún cuando haya dudas sobre el encuadramiento correspondiente a
situaciones determinadas, siendo la entidad financiera la principal interesada en ajustarse a
esos principios tuitivos, para evitar que so pretexto de violarse esos principios el deudor
interrumpa los flujos de fondos de la asistencia financiera otorgada, circunstancia que bajo
ningún concepto debe permitir la acreedora y el sistema.

Recuérdese que desde la óptica jurídica la parte débil de contrato bancario es el cliente; pero
desde la perspectiva económica, el débil es el banco.

Otro aspecto destacado es la obligación precontractual del banco de proveer información


suficiente al potencial cliente, para permitirle confrontar las distintas ofertas de crédito
existentes en el sistema. A su vez, si el banco rechaza una solicitud de crédito con causa en
información negativa registrada en una base de datos, debe informar al consumidor tal
resultado y su fuente, para que pueda ejercer los derechos que les reconoce la ley de
protección de datos personales (art. 1387, CCCN).

Régimen legal

Articulo 1384.-Aplicación. “Las disposiciones relativas a los contratos de consumo son


aplicables a los contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1093”.-

237
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

A los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios les son aplicables las
disposiciones relativas a los contratos de consumo.

De tal forma, para establecer la aplicación de las disposiciones de los contratos de consumo
se hace necesario establecer si el cliente es persona física o jurídica que adquiere o utiliza en
forma gratuita u onerosa bienes o servicios (bancarios) como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social.

La clave reposa entonces en la "finalidad" de la adquisición o utilización del bien o servicio.


El Derecho Comparado para favorecer la determinación establece que "las disposiciones
relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios cuando éstos se
relacionan con un objeto extraño a la actividad empresarial, comercial o profesional del
cliente, de acuerdo a la finalidad declarada por éste y expuesta en la documentación
contractual".

En este Código una declaración del tipo puede alcanzarse siguiendo la previsión del
comentado artículo 1379 que exige "indicar con precisión y en forma destacada si la operación
corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial" en la publicidad, en la propuesta
negocial y en la documentación contractual.

Publicidad

Articulo 1385.-Publicidad. “Los anuncios del banco deben contener en forma clara, concisa y
con un ejemplo representativo, información sobre las operaciones que se proponen. En
particular deben especificar:

a) los montos mínimos y máximos de las operaciones individualmente consideradas;

b) la tasa de interés y si es fija o variable;

c) las tarifas por gastos y comisiones, con indicación de los supuestos y la periodicidad de
su aplicación;

d) el costo financiero total en las operaciones de crédito;

e) la existencia de eventuales servicios accesorios para el otorgamiento del crédito o la


aceptación de la inversión y los costos relativos a tales servicios;

f) La duración propuesta del contrato”.-

238
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

De las disposiciones relativas a la publicidad como medio para difundir la adquisición de


productos o servicios bancarios, orientando a los consumidores y usuarios, como destinatarios
finales para su uso privado, familiar y social, la alcanzada por este artículo 1385 es la referida
a los anuncios de las "operaciones que se proponen". Es en tales supuestos donde se exige
informar en forma clara y concisa y con un ejemplo representativo.

El ejemplo representativo, por caso, aquel que debe indicar cuánto deba pagar de cuota el
tomador de un crédito por cada cierta cantidad de dinero, constituye un elemento de
información fácilmente accesible para el gran público y el no profesional.

Los montos máximos y mínimos de las operaciones consideradas individualmente facilitan


una proyección sobre las posibilidades potenciales del interesado (inc. a), sin que quepa
disociarlas de su capacidad de repago; otro tanto sucede con la información sobre la duración
del contrato (inc. f), permitiéndole al cliente apreciar otras variables de su desarrollo personal
o laboral y ponderar el impacto en su economía doméstica.

Finalmente, la información relativa a la tasa de interés y si es fija o variable (inc. b); las
tarifas por gastos y comisiones, con indicación de los supuestos y la periodicidad de su
aplicación (inc. c), y el costo financiero total en las operaciones de crédito (inc. d) contribuyen
a la representación consciente del consumidor de la ventaja o esfuerzo patrimonial que implica
acceder a la operación que se propone.

La información requerida integra el período precontractual como un deber de colaboración;


su incumplimiento habilita las acciones inhibitorias y resarcitorias.

Forma

Articulo 1386.-Forma. “El contrato debe ser redactado por escrito en instrumentos que
permitan al consumidor:

a) obtener una copia;

b) conservar la información que le sea entregada por el banco;

c) acceder a la información por un período de tiempo adecuado a la naturaleza del contrato;

d) Reproducir la información archivada”.-

239
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Obligaciones precontractuales

Articulo 1387.-Obligaciones precontractuales. “Antes de vincular contractualmente al


consumidor, el banco debe proveer información suficiente para que el cliente pueda confrontar
las distintas ofertas de crédito existentes en el sistema, publicadas por el Banco Central de la
República Argentina.

Si el banco rechaza una solicitud de crédito por la información negativa registrada en una
base de datos, debe informar al consumidor en forma inmediata y gratuita el resultado de
la consulta y la fuente de donde la obtuvo”.-

El artículo prescribe la obligación para el banco de proveer información sobre otras ofertas
de crédito existentes en el mercado y sobre la información negativa que obstaculiza el acceso
del consumidor al crédito.

Contenido

Articulo 1388.-Contenido. “Sin perjuicio de las condiciones establecidas para los contratos
bancarios en general, ninguna suma puede ser exigida al consumidor si no se encuentra
expresamente prevista en el contrato.

En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por servicios no prestados


efectivamente.

Las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no están incluidas o que están
incluidas incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al documento
contractual, se tienen por no escritas”.-

El consumidor bancario no debe ninguna suma que no esté expresamente convenida en el


contrato, como así tampoco por servicios no prestados o cuando no estuviesen incorporados en
el costo financiero total.

La exigencia concreta es que las sumas debidas por la prestación del banco al consumidor
estén explicitadas en el contrato, que además respondan a comisiones o costos por servicios
prestados realmente, y que finalmente estén incluidas en la determinación del costo financiero
total.

240
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Información en contratos de crédito

Articulo 1389.-Información en contratos de crédito. “Son nulos los contratos de crédito que
no contienen información relativa al tipo y partes del contrato, el importe total del
financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de desembolso y reembolso”.-

En los contratos de crédito la información relativa a la caracterización del contrato, las


partes, el costo financiero total y las condiciones de desembolso y reembolso son esenciales.

2. CONTRATOS EN PARTICULAR. A) Depósito Bancario: concepto, naturaleza jurídica,


caracteres, obligaciones de las partes. Supuestos especiales.- B) Cuenta Corriente Bancaria:
concepto, naturaleza jurídica, caracteres y función. Obligaciones de las partes. Supuestos
especiales. La ejecución del saldo del deudor.- C) Préstamo Bancario de dinero: concepto,
naturaleza jurídica, caracteres. Obligaciones de las partes. Supuestos especiales.- D)
Descuento: concepto, naturaleza jurídica, caracteres. Obligaciones de las partes. Supuestos
especiales: redescuentos.- E) Caja de seguridad: concepto, naturaleza jurídica, caracteres.
Antecedentes. Obligaciones de las partes.

CONTRATOS EN PARTICULAR

En lo que hace a la nominación y regulación de contratos bancarios en particular, el Código


regula 7 contratos específicos: el depósito bancario, la cuenta corriente bancaria, el préstamo
bancario, el descuento bancario, la apertura de crédito, el servicio de caja de seguridad y la
custodia de títulos.

A) DEPÓSITO BANCARIO
Concepto. Naturaleza jurídica. Obligaciones de las partes

El depósito bancario se trata de un contrato por el cual una parte denominada “depositante”
transfiere la propiedad a otra parte –el “banco depositario”- de una suma de dinero, teniendo
este la obligación de restituirlo en la moneda de la especie, a simple requerimiento del
depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto.

241
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

La principal aclaración que hace el Código Civil y Comercial es que en el contrato de


depósito de dinero el ahorrista transfiere la propiedad de los fondos a la entidad financiera
depositaria (art. 1390, CCCN).

En cualquiera de las modalidades de depósito bancario, el ahorrista o inversor celebra una


operación en la cual genera una acreencia, por lo que reviste el rol de Acreedor y la entidad
financiera asume un pasivo, por lo que deviene en Deudor.

Articulo 1390.-Depósito en dinero. “Hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere


la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la
misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del
preaviso convencionalmente previsto”.-

La principal fuente de recursos monetarios para los bancos son los provenientes de los
depósitos en dinero, cualquiera sea la condición establecida para su restitución; de allí el valor
de una enunciación genérica que le otorga al contrato autonomía contractual y enuncia al
propio tiempo el efecto propio de su constitución, "transferir la propiedad al banco
depositario", y de su causa, "restituirlo en la misma especie", en la condición acordada.

La fórmula del artículo 1390 concluye que la restitución debe hacerse a simple requerimiento
del depositante o al vencimiento del plazo o del preaviso convencionalmente previsto, esto es,
según el depósito sea a la vista o a plazo, reconduciéndonos a los artículos 1391 y 1392
respectivamente.

Caracteres

Este depósito de dinero se trata de un contrato:

a) Real: pues el contrato se perfecciona con la transferencia del dinero a favor del banco.
b) Unilateral: pues una vez celebrado el contrato impone obligaciones para una sola de las
partes –el banco-.
c) Nominado: pues está regulado expresamente por el Código.
d) De ejecución diferida: pues entre el momento en el cual el depositante cumple con su
obligación de depositar el dinero dando comienzo al contrato y la restitución que el banco
debe efectuar de los fondos transferidos media siempre un período de tiempo.

242
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Supuestos especiales

El contrato de depósito en dinero puede ser –a su vez-:

a) A la vista (art. 1391)


b) A plazo determinado (art. 1392)

Depósito a la vista

Articulo 1391.-Depósito a la vista. “El depósito a la vista debe estar representado en un


documento material o electrónico que refleje fielmente los movimientos y el saldo de la cuenta
del cliente.

El banco puede dejar sin efecto la constancia por él realizada que no corresponda a esa
cuenta.

Si el depósito está a nombre de dos o más personas, cualquiera de ellas puede disponerlo,
aun en caso de muerte de una, excepto que se haya convenido lo contrario”.-

El depósito a la vista requiere un documento que refleje los movimientos y cuenta del
cliente; si en ellos el banco registra una constancia que no corresponde, puede dejarla sin
efecto. Si la cuenta pertenece a varias personas, cualquiera de ellas puede disponer del
depósito salvo pacto en contrario.

El depósito a la vista es aquel al que no se le ha fijado un plazo ni un preaviso para su


restitución y puede exigirse de inmediato. Son expresiones típicas en el sistema bancario las
cajas de ahorro y sus variantes, por ejemplo, cuentas especiales para pago de remuneraciones,
y las cuentas corrientes; estas últimas pueden o no ser remuneradas.

Si el depósito es gratuito (no remunerado) los gastos que debe el depositante no obedecen a
la custodia o restitución, como se prescribe para el depósito gratuito, sino por la gestión.

Por regla estos depósitos en cualquiera de sus variantes se identifican con cuentas que
reciben múltiples imposiciones y extracciones; de allí la previsión del artículo 1391 que
establece la obligatoriedad de expresar los movimientos y saldos en documentos materiales o
electrónicos, reflejados fielmente, y adicionalmente queda autorizada la entidad bancaria a
dejar sin efecto las constancias realizadas por ella misma que no correspondan a esa cuenta.

Por supuesto que la obligación nuclear se corresponde con la del depósito bancario (art.
1390), esto es, la devolución del dinero recibido en el mismo tipo de moneda de la imposición.

243
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Depósito a plazo

Articulo 1392.-Depósito a plazo. “El depósito a plazo otorga al depositante el derecho a una
remuneración si no retira la suma depositada antes del término o del preaviso convenidos.

El banco debe extender un certificado transferible por endoso, excepto que se haya pactado
lo contrario, en cuyo caso la transmisión sólo puede realizarse a través del contrato de cesión
de derechos”.-

El depósito a plazo es exigible al término predeterminado o cumplido el preaviso


convencionalmente previsto.

El depósito a plazo, también denominado a término, está asociado a una finalidad lucrativa,
de allí que el depositante tiene derecho a su remuneración; subsiste sin embargo la
disponibilidad inmediata resignando el pago de los intereses, si solicita su restitución antes del
plazo convenido o sin dar el preaviso previsto.

En consecuencia, lo que las partes incorporan de modo explícito al contrato de depósito


irregular es el plazo para la restitución o, si se quiere, "el preaviso convenido
anticipadamente". En otros términos, en los depósitos a plazo fijo el reembolso queda diferido
hasta el vencimiento del plazo pactado, o hasta el requerimiento explicito del depositante,
quien resigna en ese supuesto la retribución.

La circunstancia de incorporar un plazo determinado para hacer efectiva la exigibilidad de la


restitución pone en primer plano la persecución de un lucro por el arrendamiento del dinero,
por sobre el interés de satisfacer simplemente un deseo de seguridad.

Este interés prevaleciente de obtención de un rendimiento ha llevado a caracterizar a esta


operación como aquella típica o clásica de "inversión".

El depósito a plazo otorga al depositante el derecho a una remuneración si no retira la suma


depositada antes del término o del preaviso convenidos. El banco debe extender un certificado
transferible por endoso, excepto que se haya pactado lo contrario, en cuyo caso la transmisión
solo puede realizarse a través del contrato de cesión de derechos.

B) CUENTA CORRIENTE BANCARIA

244
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Concepto. Naturaleza jurídica. Obligaciones de las partes. Supuestos especiales

La cuenta corriente bancaria es el segundo de los contratos bancarios regulados por el


Código, y se trata de un contrato por el cual se disciplinan futuras relaciones jurídicas que
pueden emerger de actos, negocios y contratos, con especial referencia a los que el banco, en
los límites de su organización empresaria realice por cuenta y orden del cliente, dispensándole
a este un servicio de caja.

El nuevo Código, por su parte, en su art. 1393 define la cuenta bancaria como el contrato
mediante el cual el banco se obliga a registrar diariamente todos y cada uno de los débitos y
créditos del cliente a fin de mantener un saldo actualizado y disponible, prestando, en caso de
corresponder, los servicios de caja.

Este concepto ha dejado asentado una de las obligaciones principales del banco, cual es la de
asentar y mantener actualizadas las operaciones que diariamente emergen en la cuenta del
cuentacorrentista para poder así disponer de un saldo actualizado. El banco debe prestar los
demás servicios relacionados con la cuenta que resulten de la convención, de las
reglamentaciones, o de los usos y prácticas.

En palabras más sencillas, la cuenta corriente es aquella en la que se registran deudas y


créditos recíprocos entre el Banco y el titular (cuentacorrentista) y que se van compensando de
manera constante dando lugar a un único saldo exigible por alguna de las dos partes a la otra
según sea positivo (el Banco me debe) o negativo (yo le debo al Banco).

Las partes del contrato son:

a) El cliente –o cuentacorrentista-.
b) El banco.
Hay un aspecto singular en la cuenta corriente bancaria como es la sujeción técnica a la
normativa del BCRA y que obedece al riesgo sistémico de la actividad, que comprende el
ahorro público teniendo en cuenta las características de los activos financieros: la liquidez, el
rendimiento como utilidad o ganancia y el riesgo.

A través de esta operatoria se canalizan todos o casi la mayor parte de los negocios del banco
con su titular. Por ello, la cuenta corriente bancaria opera con efectos múltiples, y en ella el
banco no solamente acredita los depósitos del cliente, sino también los préstamos que le
otorga, la compra de valores y las cobranzas que realiza a su nombre, debitándole las
extracciones y toda otra obligación que aquél posea respecto de la entidad, ya sea por capital,
ajustes, intereses, comisiones, débitos por tarjeta de crédito o gastos (arts. 1394 y 1395,
CCCN).

245
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Es importante el rol del descubierto en cuenta, que puede provenir de la existencia de un


contrato de apertura de crédito en cuenta corriente bancaria (descubierto autorizado) o de un
adelanto transitorio (descubierto no autorizado). El descubierto contractual se materializa
mediante un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, por el cual el banco se
compromete a poner a disposición una suma determinada de dinero, autorizándolo a girar
sobre ella en la cuenta corriente. El cliente puede hacer, entonces, retiros parciales o totales,
para disponer de la suma de crédito otorgada como así también autorizar débitos por pago de
obligaciones asumidas, ya sea con el banco o con terceros. Este descubierto contractual,
generalmente se renueva en forma periódica (acuerdo de sobregiro).

El descubierto bancario puede obedecer también a un simple adelanto transitorio de fondos


efectuado por el banco al cliente. Así, cuando el descubierto es consecuencia del servicio de
caja que el banco brinda al cliente, el crédito aparece como un complemento de ese servicio,
sea en razón de la confianza que el cliente merece, sea en razón de su movimiento de
depósitos, que ofrecen al banco suficiente garantía de que el descubierto será rápidamente
cancelado. Este descubierto unilateral, generalmente es ocasional y no reiterativo.

Caracteres y función

La doctrina mayoritariamente ha señalado que el contrato de cuenta corriente bancaria


presenta los siguientes caracteres:

a) Es autónomo, siendo que se rige por normas propias dispuestas en el CCCN, como así
mismo por las disposiciones del BCRA.
b) Es consensual, es decir, el contrato queda perfeccionado y comienza a producir sus
efectos con la simple expresión del consentimiento de las partes. No es necesario que el
cuentacorrentista haga entrega de fonos al banco para que quede perfeccionado el contrato –a
diferencia de lo que ocurre con el contrato de depósito en dinero, que se trata de un contrato
real-.
c) Es un contrato de adhesión, siendo que, como en todo contrato bancario, el acuerdo se
encuentra previamente redactado por el banco y el cliente adhiere a las cláusulas generales
predispuestas.
d) Es bilateral, ya que genera obligaciones recíprocas para ambas partes del contrato.
e) Es nominado, conforme lo estatuido por el art. 1393 del Código que le otorga una
denominación que lo identifica.
f) Es típico, pues el Código regula en forma específica y sistemática a esta figura
contractual.
g) Es oneroso, siendo que las ventajas que el acto procura a una o a otra parte no le son
concedidas sino por una prestación que ella ha hecho a la otra; es decir, existe un intercambio
de prestaciones recíprocas.

246
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

h) Es formal, pues conforme lo disponen los arts. 1380 y 1382, y arts. 1386 y concordantes,
los contratos bancarios deben instrumentarse por escrito y contener los requisitos exigidos por
las normas pertinentes.

Articulo 1393.-Definición. “La cuenta corriente bancaria es el contrato por el cual el banco
se compromete a inscribir diariamente, y por su orden, los créditos y débitos, de modo de
mantener un saldo actualizado y en disponibilidad del cuentacorrentista y, en su caso, a prestar
un servicio de caja”.-

En la cuenta corriente bancaria el banco se compromete a mantener un saldo actualizado


(créditos y débitos) y en disponibilidad, y en su caso a prestar un servicio de caja.

Éste es el principal y más frecuente de los contratos bancarios, consecuencia de una


operación de importancia relevante, dado que casi todo el movimiento de un cliente en un
banco queda reflejado en aquella cuenta. Allí se canalizan todos o la mayor parte de los
negocios del banco con el titular: depósitos del cliente o de terceros originados en su actividad,
retiro de fondos para atender sus necesidades diarias, créditos otorgados por el banco, pagos
para amortizarlos o en compensación por otros servicios, etcétera.

La realidad de la praxis bancaria demuestra que la cuenta corriente opera con efectos
múltiples, y en ella el bando no solamente acredita los depósitos del cliente, sino también los
préstamos que le otorga, la compra de valores y las cobranzas que realiza a su nombre,
debitándole las extracciones y toda otra obligación que aquél posea respecto de la entidad, ya
sea por capital, ajustes, intereses, comisiones, débitos por tarjeta de crédito o gastos.

De tal modo, la cuenta corriente, aunque reconocida especie del depósito bancario, es aquella
en la que se registran deudas y créditos recíprocos entre el banco y el titular, que se
compensan dando lugar a un saldo exigible por una u otra parte, según su signo.

En la cuenta corriente bancaria el banco —que abrió la cuenta— podrá acreditar los fondos
cobrados en representación de su cliente, y debitar los cargos contra el cuentacorrentista
resultantes de otros negocios que pueda tener con el banco.

Así, en el contrato de cuenta corriente bancaria se combinan relaciones jurídicas que surgen
de relaciones plurales, con especial referencia a las que el banco, con los límites estipulados,
realiza por cuenta y orden del cliente.

Tales límites se encuentran sujetos a la convención, reglamentaciones, usos y prácticas.

247
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Otros servicios

Artículo 1394.-Otros servicios. “El banco debe prestar los demás servicios relacionados con
la cuenta que resulten de la convención, de las reglamentaciones, o de los usos y prácticas.-

Con el artículo 1394 se consolidan las prácticas bancarias que habilitan la concentración de
movimientos de fondos del cliente en el banco a través de la cuenta corriente mediante la
acreditación del resultado de diversas operaciones realizadas: depósitos, préstamos, cobro de
valores, cajeros automáticos, utilización de tarjetas de crédito, entre los más frecuentes.

¿Cómo funciona operativamente la cuenta corriente bancaria?

Articulo 1395.-Créditos y débitos. “Con sujeción a los pactos, los usos y la reglamentación:

a) se acreditan en la cuenta los depósitos y remesas de dinero, el producto de la cobranza de


títulos valores y los créditos otorgados por el banco para que el cuentacorrentista disponga de
ellos;

b) se debitan de la cuenta los retiros que haga el cuentacorrentista, los pagos o remesas
que haga el banco por instrucciones de aquél, las comisiones, gastos e impuestos relativos a la
cuenta y los cargos contra el cuentacorrentista que resulten de otros negocios que pueda tener
con el banco. Los débitos pueden realizarse en descubierto”.-

Se contemplan como acreditaciones los depósitos, remesas de dinero, créditos otorgados por
el banco, y como débitos los retiros que realice el cuentacorrentista, los pagos o remesas que
realice el banco por instrucciones de aquél y otros con la posibilidad de realizarse en
descubierto, esto es, atendidos transitoriamente con recursos del banco sin provisión previa del
cuentacorrentista.

Los saldos podrán surgir por los depósitos y remesas de dinero efectuados por el
cuentacorrentista, o a instancias de éste, y los créditos otorgados por el banco para que el
cuentacorrentista disponga de ellos por este medio, detallando los créditos y débitos.

Según el artículo 791 del código de comercio derogado, existían dos maneras de abastecer la
cuenta corriente bancaria: por "adelantos de dinero" efectuados por la entidad ("a
descubierto"), o con fondos depositados por el cliente. Con la previsión del inciso a, del
artículo 1395 se reconoce la expansión de otras fuentes para nutrir de recursos monetarios a la
cuenta.

248
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El art. 1395 del Código señala que, con sujeción a los pactos, los usos y la reglamentación:

a) Se acreditan en la cuenta los depósitos y remesas de dinero, el producto de la cobranza


de títulos valores y los créditos otorgados por el banco para que el cuentacorrentista disponga
de ellos.
b) Se debitan de la cuenta los retiros que haga el cuentacorrentista, los pagos o remesas que
haga el banco por instrucciones de aquel, las comisiones, gastos e impuestos relativos a la
cuenta y los cargos contra el cuentacorrentista que resulten de otros negocios que pueda tener
con el banco. Los débitos pueden realizarse en descubierto –es decir, utilizando la facultad que
el banco confiere al cuentacorrentista de poder ordenar débitos aunque no tenga saldo
suficiente en la cuenta, lo que importa la concesión de un crédito-. En efecto; el saldo deudor
de la cuenta corriente genera intereses. Que se capitalizan trimestralmente, excepto que lo
contrario resulte de la reglamentación, de la convención o de los usos. Las partes pueden
convenir que el saldo acreedor de la cuenta corriente genere intereses capitalizables en los
periodos y a la tasa que libremente pacten –art. 1398-.
c) Los créditos y débitos pueden efectuarse y las cuentas pueden ser llevadas por medios
mecánicos, electrónicos, de computación u otros en las condiciones que establece la
reglamentación, la que debe determinar también la posibilidad de conexiones de redes en
tiempo real y otras que sean pertinentes de acuerdo con los medios técnicos disponibles, en
orden a la celeridad y seguridad de las transacciones –art. 1396-.

Instrumentación

Articulo 1396.-Instrumentación. “Los créditos y débitos pueden efectuarse y las cuentas


pueden ser llevadas por medios mecánicos, electrónicos, de computación u otros en
las condiciones que establezca la reglamentación, la que debe determinar también la
posibilidad de conexiones de redes en tiempo real y otras que sean pertinentes de acuerdo con
los medios técnicos disponibles, en orden a la celeridad y seguridad de las transacciones”.-

La modalidad para efectuar los créditos y débitos y de llevar las cuentas puede ser por
medios mecánicos, electrónicos, de computación u otros en las condiciones que establezca la
reglamentación.

Se establece un modo amplio en cuanto a la forma de registración de los movimientos acorde


con los avances informáticos y tecnológicos existentes.

Servicio de cheques

249
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Articulo 1397.-Servicio de cheques. “Si el contrato incluye el servicio de cheques, el banco


debe entregar al cuentacorrentista, a su solicitud, los formularios correspondientes”.-

El banco, si el servicio de cheques se encuentra incluido en el contrato, debe entregar los


formularios correspondientes al cuentacorrentista.

Asimismo permite considerar que una cuenta corriente bancaria sin servicio de cheque es
válida y posible.

Intereses

Articulo 1398.-Intereses. “El saldo deudor de la cuenta corriente genera intereses, que se
capitalizan trimestralmente, excepto que lo contrario resulte de la reglamentación, de la
convención o de los usos. Las partes pueden convenir que el saldo acreedor de la
cuenta corriente genere intereses capitalizables en los períodos y a la tasa que libremente
pacten”.-

El saldo deudor de la cuenta corriente genera intereses, que se capitalizan mensualmente,


excepto lo dispuesto en la reglamentación, en la convención o de los usos.

El saldo acreedor de la cuenta corriente puede generar intereses capitalizables en los períodos
según lo convenido por las partes y a la tasa que libremente pacten.

En cuanto a los saldos deudores del cliente, que pudieran originar los movimientos diarios de
la cuenta corriente, se fija el principio de su capitalización trimestral (art. 1398, CCCN),
excepto pacto en contrario o reglamentación aplicable. Dado que los bancos deben presentar
balances mensuales confidenciales ante la autoridad de contralor y superintendencia, los usos
y costumbres bancarios han impuesto la modalidad de capitalización mensual, que estimo
seguirá siendo de práctica generalizada.

Solidaridad

Articulo 1399.-Solidaridad. “En las cuentas a nombre de dos o más personas los titulares son
solidariamente responsables frente al banco por los saldos que arrojen”.-

250
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Se establece la responsabilidad solidaria de los titulares —frente al banco por los saldos que
arrojen— en las cuentas a nombre de dos o más personas.

Así, respecto a las cuentas corrientes bancarias a la orden recíproca o indistinta, se ha


declarado, como principio general, que los cotitulares son acreedores o deudores solidarios del
banco.

Por lo que la obligación de restitución que tiene el banco puede ser exigida, en su totalidad, a
cualquiera de los titulares de la cuenta, porque se trata de una obligación disyuntiva, que al
tener origen contractual está sujeta al régimen legal de la solidaridad.

Propiedad de los fondos

ARTICULO 1400.-Propiedad de los fondos. “Excepto prueba en contrario, se presume que la


propiedad de los fondos existentes en la cuenta abierta, conjunta o indistintamente, a nombre
de más de una persona pertenece a los titulares por partes iguales”.-

Los fondos depositados deben considerarse como correspondientes en propiedad por partes
iguales a cada uno de los titulares, salvo presunción en contrario.

Reglas subsidiarias

Articulo 1401.-Reglas subsidiarias. “Las reglas del mandato son aplicables a los encargos
encomendados por el cuentacorrentista al banco. Si la operación debe realizarse en todo o en
parte en una plaza en la que no existe casa del banco, él puede encomendarla a otro banco o a
su corresponsal. El banco se exime del daño causado si la entidad a la que encomienda la tarea
que lo causa es elegida por el cuentacorrentista”.-

Se aplican las reglas del mandato a los encargos encomendados por el cuentacorrentista al
banco.

El banco puede encomendar la gestión a otro banco o a su corresponsal si la operación debe


realizarse en una plaza en la que no existe casa del banco.

Si la entidad es elegida por el cuentacorrentista, el banco se exime del daño causado.

Créditos o valores contra terceros

251
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Articulo 1402.-Créditos o valores contra terceros. “Los créditos o títulos valores recibidos
al cobro por el banco se asientan en la cuenta una vez hechos efectivos. Si el banco lo asienta
antes en la cuenta, puede excluir de la cuenta su valor mientras no haya percibido
efectivamente el cobro”.-

Se asientan en la cuenta, una vez hechos efectivos, los créditos o títulos valores recibidos al
cobro por el banco. Si el banco lo asienta antes en la cuenta, puede excluir de la cuenta su
valor mientras no haya percibido efectivamente el cobro.

Resúmenes

Articulo 1403.-Resúmenes. “Excepto que resulten plazos distintos de las reglamentaciones,


de la convención o de los usos:

a) el banco debe remitir al cuentacorrentista dentro de los ocho días de finalizado cada mes,
un extracto de los movimientos de cuenta y los saldos que resultan de cada crédito y débito;

b) el resumen se presume aceptado si el cuentacorrentista no lo observa dentro de los diez


días de su recepción o alega no haberlo recibido, pero deja transcurrir treinta días desde el
vencimiento del plazo en que el banco debe enviarlo, sin reclamarlo.

Las comunicaciones previstas en este artículo deben efectuarse en la forma que disponga la
reglamentación, que puede considerar la utilización de medios mecánicos, electrónicos,
de computación u otros”.-

Es decir, periódicamente el banco debe remitir al cliente el extracto de cuenta para su


información y conformidad que establece una presunción iuris tantum de conformidad por
parte del cliente con el movimiento registrado, si dentro del término legal no reclama por las
operaciones registradas o por no haber recibido el extracto.

Se establece la facultad de reclamar dentro de los diez días de recibido el extracto,


presumiéndose que si en ese plazo el cliente no contesta, se tendrán por reconocidas las
cuentas en la forma presentada, debiéndose tener presente que el banco está obligado a tener
sus cuentas al día.

También se presume conformidad con el movimiento registrado en la cuenta corriente


bancaria, si dentro de los treinta días de vencido el respectivo período no se formula reclamo o
no se reclama la entrega del extracto por no haberlo recibido.

252
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Cierre de cuenta

Articulo 1404.-Cierre de cuenta. “La cuenta corriente se cierra:

a) por decisión unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con una anticipación de
diez días, excepto pacto en contrario;

b) por quiebra, muerte o incapacidad del cuentacorrentista;

c) por revocación de la autorización para funcionar, quiebra o liquidación del banco;

d) por las demás causales que surjan de la reglamentación o de la convención”.

Compensación de saldos

Articulo 1405.-Compensación de saldos. “Cuando el banco cierre más de una cuenta de un


mismo titular, debe compensar sus saldos hasta su concurrencia, aunque sean expresados en
distintas monedas”.-

En este caso el banco queda autorizado a compensar los saldos acreedores y deudores de las
diversas cuentas que tiene el cliente en la entidad bancaria.

Ejecución de saldo

Articulo 1406.-Ejecución de saldo. “Producido el cierre de una cuenta, e informado el


cuentacorrentista, si el banco está autorizado a operar en la República puede emitir un título
con eficacia ejecutiva. El documento debe ser firmado por dos personas, apoderadas del banco
mediante escritura pública, en el que se debe indicar:

a) el día de cierre de la cuenta;

b) el saldo a dicha fecha;

c) el medio por el que ambas circunstancias fueron comunicadas al cuentacorrentista.

253
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El banco es responsable por el perjuicio causado por la emisión o utilización indebida de


dicho título”.-

El contrato de cuenta corriente se puede extinguir por diversas causas, como se indicó
precedentemente; una vez producida alguna de ellas, corresponde proceder al cierre de la
cuenta y determinar el saldo definitivo.

En caso en que el saldo resulta a favor del cliente, deberá ser puesto a su disposición
mediante la notificación correspondiente.

Si, por el contrario, el saldo es en favor del banco, deberá ser pagado por el
cuentacorrentista; caso contrario, se procederá a confeccionar el certificado al que se le otorga
la eficacia de un título ejecutivo.

Garantías

Articulo 1407.-Garantías. “El saldo deudor de la cuenta corriente puede ser garantizado con
hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra clase de garantía”.-

Cuenta corriente bancaria: concepto, naturaleza jurídica, caracteres. Obligaciones de


las partes. Supuestos especiales. La ejecución del saldo deudor.

La cuenta corriente bancaria es un contrato por el cual se disciplinan futuras relaciones


jurídicas que pueden emerger de actos, negocios y contratos, con especial referencia a los que
el banco, en los límites de su organización empresaria realice por cuenta y orden del cliente,
dispensándole a este un servicio de caja.

El código en su artículo 1393 define a la cuenta bancaria como el contrato mediante el cual el
banco se obliga a registrar diariamente todos y cada uno de los débitos y créditos del cliente a
fin de mantener un saldo actualizado y disponible, prestando, en caso de corresponder los
servicios de caja.

Una de las obligaciones principales del banco, cual es la de asentar y mantener actualizadas
las operaciones que diariamente emergen en la cuenta del cuentacorrentista para poder así
disponer un saldo actualizado.

254
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

El banco debe prestar los demás servicios relacionados con la cuenta que resulten de la
convención, de las reglamentaciones, o de los usos y prácticas.

Las partes del contrato son:

a) El cliente o cuentacorrentista

b) El banco.

¿Cómo funciona operativamente la cuenta corriente bancaria?:

Se acreditan en la cuenta los depósitos y remesas de dinero, el producto de la cobranza de


títulos valores y los créditos otorgados por el banco para que el cuentacorrentista disponga de
ellos.

Se debitan de la cuenta los retiros que haga el cuentacorrentista, los pagos o remesas que
haga el banco por instrucciones de aquél, las comisiones, gastos e impuestos relativos a la
cuenta y los cargos contra el cuentacorrentista que resulten de otros negocios que pueda tener
con el banco. Los debitos deben realizarse en descubierto es decir, utilizando la facultad que el
banco confiere al cuentacorrentista de poder ordenar débitos aunque no tenga saldo suficiente
en la cuenta, lo que importa la concesión de un crédito. En efecto, el saldo deudor de la cuenta
corriente genera intereses que se capitalizan trimestralmente, excepto que lo contrario resulte
de la reglamentación, de la convención o de los usos. Las partes pueden convenir que el saldo
acreedor de la cuenta corriente genere intereses capitalizables en los períodos y a la tasa que
libremente pacten.

Los créditos y los débitos: pueden efectuarse y las cuentas pueden llevarse por

medios mecánicos, electrónicos, u otros en las condiciones que establece la reglamentación,


la que debe determinar también la posibilidad de conexiones de redes en tiempo real y otras
que sean pertinentes de acuerdo con los medios técnicos disponibles, en orden a la celeridad y
seguridad de las transacciones.

¿Necesariamente la cuenta corriente bancaria importa obligación para el banco de brindar un


servicio de cheques?

De ninguna manera, el servicio de cheques no es esencial para que exista cuenta corriente
bancaria. Sólo si el contrato incluye el servicio de cheques, el banco debe entregar los
formularios correspondientes.

¿De quién es la titularidad de los fondos depositados en la cuenta corriente?:

A diferencia de lo que ocurre con el contrato de depósito de dinero, en el contrato de cuenta


corriente no existe transferencia por parte del cuentacorrentista de la propiedad de los fondos

255
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

al banco, el código expresamente señala que excepto prueba en contrario, se presume que la
propiedad de los fondos existentes pertenece a los titulares por partes iguales. Los titulares son
solidariamente responsables frente al banco por los saldos que arrojen.

Información de los movimientos y del saldo:

El art. 1403 establece que excepto que resulten plazos distintos de las reglamentaciones, de
la convención o de los usos:

a) El banco debe remitir al cuentacorrentista dentro de los ocho días de finalizado cada mes,
un extracto de los movimientos de cuenta y los saldos que resultan de cada débito y crédito.

b) El resumen se presume aceptado si el cuentacorrentista no lo observa dentro de los 10 días


de su recepción o alega no haberlo recibido, pero deja transcurrir 30 días desde el vencimiento
del plazo en que el banco debe enviarlo, sin reclamarlo.

c) Las comunicaciones previstas deben efectuarse en la forma que disponga la


reglamentación, que puede considerar la utilización de medios mecánicos, electrónicos, de
computación u otros.

¿Cómo se cierra una cuenta corriente bancaria?:

a) Por decisión unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con una anticipación de
diez días, excepto pacto en contrario.

b) Por quiebra, muerte o incapacidad del cuentacorrentista.

c) Por revocación de la autorización para funcionar, quiebra o liquidación del banco.

d) Por las demás causales que surjan de la reglamentación o de la convención.

Cuando el banco cierre más de una cuenta de un mismo titular, debe compensar sus saldos
hasta su concurrencia, aunque sean expresados en distintas monedas.

Producido el cierre de una cuenta, e informado el cuentacorrentista, si el banco esta


autorizado a operar en la RA puede emitir un título con eficacia ejecutiva. El documento debe
ser firmado por dos personas, apoderadas del banco mediante escritura pública, en el que se
debe indicar:

a) El dia de cierre de la cuenta.

b) El saldo a dicha fecha.

c) El medio por el que ambas circunstancias fueron comunicadas al cuentacorrentista.

256
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Características del contrato:

a) Es autónomo: se rige por normas propias dispuestas en el nuevo Código, como asimismo
por las disposiciones del BCRA.

b) Es consensual: queda perfeccionado y comienza a producir sus efectos con la simple


expresión del consentimiento de las partes.

c) Es un contrato de adhesión: se encuentra previamente redactado por el banco y el cliente


adhiere a las clausulas generales predispuestas.

d) Es bilateral, ya que genera obligaciones recíprocas para ambas partes del contrato.

e) Es nominado, conforme lo estatuido por el art. 1393 del Código.

f) Es típico pues el nuevo Código regula en forma específica y sistemática a esta figura
contractual.

g) Es oneroso, siendo que las ventajas que el acto procura a una o a otra parte no le son
concedidas sino por una prestación que ella ha hecho a la otra, es decir, existe un intercambio
de prestaciones recíprocas.

h) Es formal, los contratos bancarios deben instrumentarse por escrito y contener los
requisitos exigidos por las normas pertinentes.

Como lo recuerda la doctrina, puede sostenerse que la cuenta corriente es un contrato que
presta gran utilidad a los operadores económicos, cuando existe entre éstos una fluida relación
de negocios, pues mediante su utilización las partes, las llamadas cuentacorrentistas, limitan o
disminuyen sus pagos en efectivo, concediéndose recíprocos créditos.

La cuenta corriente en el nuevo código:

Lo priva de su carácter exclusivamente mercantil, o de un instrumento a ser utilizado por los


comerciantes o empresarios. Es un contrato por el cual dos partes se comprometen a inscribir
en una cuenta las remesas recíprocas que se efectúen y se obligan a no exigir n disponer de los
créditos resultantes de ellas hasta el final de un período, a cuyo vencimiento se compensan
haciéndose exigible y disponible el saldo que resulte.

Algunos aspectos conceptuales:

a) La no imputabilidad a empleo determinado: hace al contrato de cuenta corriente la no


imputabilidad a empleo determinado de las remesas.

b) La globalidad de la operatoria: estando las partes ligadas por un contrato de cuenta


corriente de carácter general, sin limitación a determinadas operaciones, se presume que todas

257
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

las que se realicen entre ellos quedan comprendidas, salvo que en forma expresa se manifiesta
la voluntad contraria.

c) La existencia de remesas recíprocas: no habiéndose probado la existencia de remesas


recíprocas entre las partes, ha señalado la jurisprudencia, cabe concluir que no ha mediado una
relación de cuenta corriente, sino tan sólo una cuenta simple que se guía por el derecho
común.

Forma y prueba del contrato:

El contrato de cuenta corriente mercantil no requiere forma escrita y puede ser probada su
existencia por cualquier medio de los admitidos del código.

En lo que hace a los medios probatorios idóneos se ha resuelto al respecto que la anotación
en los libros de los cuentacorrentistas constituye un medio probatorio de suma eficacia,
siempre y cuando de las anotaciones contables surja la existencia de una cuenta corriente y no
simples imputaciones, entregas y recibos de sumas de dinero con aplicación de empleos
determinados.

C) PRÉSTAMO BANCARIO DE DINERO


Concepto. Naturaleza jurídica. Caracteres. Obligaciones de las partes. Supuestos
especiales

Conforme con lo dispuesto por el art. 1408 del CCCN, el contrato de préstamo bancario es
aquel por el cual una de las partes (“el banco”) se compromete a entregar a la otra parte (“el
prestatario” o “el cliente”) una suma de dinero obligándose este a su devolución y al pago de
los intereses en la moneda de la especie, conforme con lo pactado.

Del mismo modo que ocurre con los contratos de depósito y de cuenta corriente bancaria, la
exigencia de que la devolución y el pago de los intereses generados por el préstamo deban
hacerse en moneda de la misma especie, constituye una excepción al régimen previsto en el
art. 765 del Código.

El Código Civil y Comercial se limita a caracterizar al préstamo bancario (art. 1408, CCCN),
a pesar de ser la operación activa más importante que celebran los bancos, en virtud de que a
través de ellas se colocan en el sistema los ahorros captados, configurándose así el circuito de
la intermediación financiera que contempla el art. 1º de la ley 21.526.

Consecuentemente, el contrato de mutuo será decisorio para plasmar los derechos y


obligaciones de prestamista y prestatario (art. 959, CCCN) como así también será válido
recurrir supletoriamente a las normas del mutuo (art. 1525 y siguientes, CCCN), en lo que

258
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

fuere pertinente, las normas reglamentarias dictadas por el BCRA y los principios consagrados
por los usos y costumbres.

Articulo 959.-Efecto vinculante. “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para


las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los
supuestos en que la ley lo prevé”.-

Al tratarse de una obligación de dar sumas de dinero, es aplicable el régimen del artículo 765
y siguientes del CCCN, en virtud del cual:

Articulo 765.-Concepto. “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de
moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el
acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso
legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el
deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.-

Concepto

Articulo 1408.-Préstamo bancario. “El préstamo bancario es el contrato por el cual el banco
se compromete a entregar una suma de dinero obligándose el prestatario a su devolución y al
pago de los intereses en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado”.-

En el préstamo bancario el banco se obliga a entregarle al cliente prestatario una suma de


dinero, obligándose éste a su devolución y al pago de los intereses convenidos. La fórmula
alcanza a una amplísima variedad de modalidades de financiamiento bancario, por caso
préstamos cambiarios, créditos para el consumo, para inversión, créditos en cuenta, créditos de
firma y créditos con garantías, como expresiones típicas de las operaciones bancarias activas.

El préstamo es un contrato de crédito que implica la transferencia del prestamista al


prestatario de una determinada cantidad de cosas fungibles y éste se obliga a devolver igual
cantidad de cosas de la misma especie y calidad. En el préstamo bancario la entrega se refiere
a una suma de dinero, obligándose el prestatario a su devolución y al pago de los intereses
convenidos.

La amplitud de la fórmula del artículo 1408 es notable, en tanto refiere al préstamo de una
suma de dinero y la recíproca obligación de devolución y al pago de los intereses convenidos
por el prestatario.

259
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Por su amplitud y la libertad de contratación consagrada en el artículo 958, las cuestiones


relativas a las condiciones, plazos e intereses, por caso, quedan sujetas a los términos de la
convención en tanto se trata de un contrato nominado (conf. art. 970).

D) DESCUENTO
Concepto. Naturaleza jurídica. Caracteres. Obligaciones de las partes.

Este contrato no se encontraba regulado en los códigos derogados, y es aquel por el cual una
parte denominada “cliente”, “cedente” o “descontante”, se obliga a ceder a la otra parte (“el
banco”) un crédito del cual resulta titular frente a terceros, y “el banco” se obliga a anticiparle
el importe del crédito en la moneda de la misma especie –conforme a lo pactado-. –Vítolo-

Tampoco nada se dice en materia de descuento de documentos (art. 1409, CCCN), por lo que
el contrato respectivo será decisorio para establecer los términos y condiciones a que se
obligan las partes, a la par de las normas reglamentarias dictadas por el BCRA y los principios
consagrados por los usos y costumbres.

Si resulta relevante, que el Código Civil y Comercial establezca inequívocamente que el


banco no asume el riesgo de incobrabilidad de los instrumentos descontados, debido a que la
entidad financiera no "adquiere" los mismos. Ésta es la diferencia sustancial con el factoraje,
al cual se tipifica como la obligación de adquirir por un precio los créditos originados en el
giro comercial del cliente (art. 1421, CCCN).

En este contrato, el Banco también otorga un préstamo, pero la diferencia es que cobra
anticipadamente los intereses en el momento en que el cliente le transfiere un crédito suyo
contra un tercero para que el Banco pueda de este modo recuperar directamente la suma
entregada en préstamo.

Si el Banco no puede hacer efectivo el cobro del título cedido (letra de cambio, pagaré o
cheque), el deudor deberá devolver el anticipo de dinero aunque el descuento ya haya operado.
El cliente solo quedará liberado cuando el crédito sea satisfecho por el deudor cedido o, ante la
posibilidad de que esto pase, por el cliente descontado.

El Banco tiene derecho a la restitución de las sumas anticipadas, aunque el descuento tenga
lugar mediante endoso de letras de cambio, pagarés o cheques y haya ejercido contra el tercero
los derechos y acciones derivados del título.

260
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

ARTICULO 1409.-Descuento bancario. “El contrato de descuento bancario obliga al titular


de un crédito contra terceros a cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el importe del crédito,
en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado.

El banco tiene derecho a la restitución de las sumas anticipadas, aunque el descuento tenga
lugar mediante endoso de letras de cambio, pagarés o cheques y haya ejercido contra el tercero
los derechos y acciones derivados del título”.-

En el descuento bancario el banco, previa deducción de los intereses, anticipa al cliente el


importe de un crédito contra terceros, mediando la cesión de dicho crédito al banco para
recuperar la suma anticipada; la falta de pago por el tercero da derecho al banco a la
restitución por el cliente descontado.

De la definición del artículo 1409 resulta que el banco otorga un préstamo cobrando
anticipadamente los intereses, y el cliente le transfiere un crédito suyo contra un tercero,
permitiéndole al banco recuperar directamente la suma entregada. En su defecto el deudor
debe devolver el anticipo, en tanto el banco tiene el derecho a la restitución, aunque el
descuento haya operado mediante el modo de letra de cambio, pagaré o cheque y ejercido
contra el tercero los derechos y acciones derivadas del título, sin resultado positivo.

Se trata de una operación de crédito con acumulación de al menos dos deudores, el


descontado y el tercero, a los que se pueden agregar endosantes si antes los títulos fueron
negociados, o bien los aceptantes de las letras.

Sucede que la secuencia lógica del contrato opera a partir de la cesión pro solvendo del
crédito que da fundamento al pago del anticipo, donde el cliente sólo quedaría librado cuando
dicho crédito sea satisfecho por el deudor cedido o por el cliente descontado.

SUPUESTOS ESPECIALES: REDESCUENTO

Los redescuentos son movimientos de fondos que se producen entre el BCRA y las
entidades financieras. Cuando éstas necesitan dinero para solucionar faltantes financieros, lo
solicitan a aquél. Cuando al BCRA le interesa que haya liquidez en el mercado, baja la tasa de
interés de los redescuentos para tentar a las entidades a solicitarle fondos, pero cuando desea
disminuir la liquidez simplemente eleva esa tasa de interés al punto que los bancos no se
encuentran dispuestos (salvo situaciones de extrema necesidad) para tomar fondos. De esta
forma el Banco Central actúa como un prestamista de última instancia.

261
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Se entiende por redescuento bancario, la operación en virtud de la cual una institución de


mayor capacidad económica, acuerda un crédito a otra menor, descontándole documentos de
su cartera.

E) CAJA DE SEGURIDAD
Concepto. Naturaleza jurídica. Antecedentes. Obligaciones de las partes

El contrato de servicio de caja de seguridad es aquel mediante el cual una parte (“el banco” o
“el prestador”) se obliga a facilitarle a la otra parte (“el cliente” o “el usuario”) una caja fuerte
custodiada en un local bajo su guarda, para su uso individual, con el objeto de que este
coloque en las mismas determinadas cosas, por un tiempo determinado, a cambio del pago de
un precio en dinero.

El contrato de caja de seguridad puede ser definido como aquel por medio del cual una
entidad bancaria posibilita a un cliente de la institución la utilización de una caja de seguridad,
ubicada en un determinado sector –destinado específicamente para tal fin– dentro del edificio
donde el mismo funciona, con la finalidad de que el cliente guarde determinados bienes, de
cuya custodia queda encargada la institución, recibiendo como contraprestación una
retribución: el pago de un precio fijado por el Banco.

Caracteres

Las características esenciales de este contrato son:

a) Es consensual, siendo que el contrato se perfecciona con el consentimiento de las partes,


sin necesidad que efectivamente el cliente guarde las cosas en la caja puesta a disposición.
b) Es un contrato de adhesión, siendo que el contrato se encuentra regido por clausulas
predispuestas por una de las partes, en este caso, los prestadores.
c) Es bilateral, ya que genera obligaciones recíprocas para las partes del contrato.
d) Es nominado siendo que, conforme lo establecido por el art. 1413 del Código, se le
otorga una denominación específica que lo identifica.
e) Es típico, pues el Código regula en forma específica y sistemática a esta figura
contractual, diferenciándose del contrato de depósito y el de locación.
f) Es oneroso, ya que las partes se hacen concesiones recíprocas para poder así obtener los
beneficios del contrato.
g) Es formal, conforme lo disponen los arts. 1380 y 1382, y arts. 1386 y concordantes.
Obligaciones de las partes

Articulo 1413.-Obligaciones a cargo de las partes. “El prestador de una caja de seguridad
responde frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las

262
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario.
No responde por caso fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de las cosas
guardadas”.-

En el servicio de caja de seguridad la empresa bancaria pone a disposición de su clientela


cajas individuales para la guarda segura de sus bienes en un local apropiado y se encarga de su
conservación y de su integridad externa, por un tiempo determinado y mediante el cobro de
una remuneración. El banco es responsable de la caja, del contenido y del local.

El alquiler de compartimentos de cajas de seguridad es el servicio prestado a las personas


que desean poner a buen recaudo o conservar con toda seguridad títulos, documentos u objetos
de valor.

Este servicio bancario de cajas de seguridad aparece como un desprendimiento de los


depósitos cerrados en cajas de tamaño uniforme, que los bancos al comienzo vendían a sus
clientes y. después las cedieron temporalmente'". En su evolución jurídica influye la
transformación técnica, pues las instalaciones bancarias se fueron adecuando y construyendo
recintos con cajas de seguridad uniformes de diversos tamaños, y todas con distinta
combinación.

De tal modo, el banco cede un espacio al cliente, que lo utiliza para guardar cosas y retirarlas
por sí mismo o por persona autorizada, sin que intervenga el banco en la recepción o entrega,
circunstancia que ilustra sobre la naturaleza jurídica del contrato.

Se trata de un contrato mixto, que se integra con elementos propios de la locación de cosas y
elementos propios del depósito.

El prestador de una caja de seguridad responde frente al usuario por la idoneidad de la


custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo
pactado y las expectativas creadas en el usuario. No responde por caso fortuito externo a su
actividad, ni por vicio propio de las cosas guardadas; luego agrega en qué casos "no
responde": por caso fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de las cosas guardadas.

Surgen relevantes las obligaciones de conceder el uso de locales idóneos, de custodiar estos
locales y de tutelar la integridad de la caja. Estos débitos contractuales son, sin duda,
obligaciones de resultado. De tal modo, el incumplimiento de ese deber de seguridad es fuente
de una responsabilidad objetiva, en tanto el banco no compromete una custodia disuasiva, sino
que se obliga a una custodia efectiva, con un presupuesto —ejercerla en un ámbito idóneo que
él mismo suministra— y una consecuencia —la integridad de la caja—. La custodia supone
una seguridad que disipa el riesgo, y no basta con hacer lo posible para obtener el resguardo,
sino que se impone obtenerlo.

263
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Límites

Articulo 1414.-Límites. “La cláusula que exime de responsabilidad al prestador se tiene por
no escrita. Es válida la cláusula de limitación de la responsabilidad del prestador hasta un
monto máximo sólo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa una
desnaturalización de las obligaciones del prestador”.-

En el contrato de caja de seguridad, es inválida la cláusula que exime de responsabilidad al


banco. Es válida la que la limita, informando al cliente sin desnaturalizar el contrato.

La esencia del contrato en análisis es el deber de custodia y vigilancia por parte del banco,
razón por la cual las cláusulas por las cuales pretenda liberarse de responsabilidad, dado el
incumplimiento de aquellas obligaciones, no tienen valor; de lo contrario se trataría de una
renuncia anticipada de derechos por parte del cliente, desvirtuando la esencia misma del
contrato.

La cláusula de exoneración de responsabilidad del contrato carece, en consecuencia, de


validez, ya que ella importa el incumplimiento de una obligación esencial (la custodia) a cargo
del banco. Esta prestación es única y se traduce en una protección directa tendiente a impedir
que la caja sea abierta por quien no está autorizado a hacerlo.

En efecto, dado el supuesto de que los valores colocados en una caja de seguridad sean
dañados o destruidos, el banco puede excluir su responsabilidad sólo si se verifica un caso
fortuito externo a su actividad o proviene de un vicio propio de las cosas guardadas (art.
1413). Así, por ejemplo, un terremoto, una acción de guerra o revolución, un aluvión o un
incendio, excluyen la responsabilidad del banco si éste demuestra que el daño se ha producido
no obstante las medidas adoptadas en defensa de la caja.

Sí es posible, en cambio, la cláusula de limitación de responsabilidad hasta un monto


máximo sólo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa una
desnaturalización de las obligaciones del prestador. Se puede pactar una cláusula de limitación
parcial y razonable.

Prueba de contenido

264
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

Articulo 1415.-Prueba de contenido. “La prueba del contenido de la caja de seguridad puede
hacerse por cualquier medio”.-

Las cajas de seguridad son utilizadas a fin de prevenir que las pertenencias de los usuarios se
encuentren en situación de ser robadas o hurtadas, razón por la cual debe entenderse que la
obligación que tiene fuente en este contrato es de resultado (art. 1123). Ante el
incumplimiento de este tipo de obligación, el banco para liberarse deberá demostrar la
existencia del caso fortuito o la fuerza mayor.

No obstante, dada la hipótesis de que la caja de seguridad sea violada y se sustraigan los
bienes allí guardados, es precisa la verificación del contenido y, sucesivamente, la
determinación de su valor.

De tal modo que le queda al cliente acreditar la existencia misma de los bienes depositados
en la caja, asignándoles un valor.

Si se exigiera al peticionante del resarcimiento por violación de una caja de seguridad una
prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que dice haberse sustraído,
recaería sobre el invocante del hecho una carga dificultosa, dada la falta de exteriorización de
los objetos ingresados en ese lugar. Por ende, siendo la prueba directa impracticable, el
Código admite que la prueba del contenido puede hacerse por cualquier medio, y la doctrina
ya había sostenido que puede recurrirse a la prueba de presunciones, que es un medio
expresamente admitido en nuestra ley ritual (art. 163, inc. 5°).

Pluralidad de usuarios

Articulo 1416.-Pluralidad de usuarios. “Si los usuarios son dos o más personas, cualquiera de
ellas, indistintamente, tiene derecho a acceder a la caja”.-

Prescribe el artículo 1416 que si los usuarios son más de una persona, cualquiera de ellas
tiene derecho a acceder a la caja.

Retiro de los efectos

Articulo 1417.-Retiro de los efectos. “Vencido el plazo o resuelto el contrato por falta de
pago o por cualquier otra causa convencionalmente prevista, el prestador debe dar a la otra
parte aviso fehaciente del vencimiento operado, con el apercibimiento de proceder, pasados
265
Resumen instituciones del Derecho Comercial
1 de enero de 2018

treinta días del aviso, a la apertura forzada de la caja ante escribano público. En su caso, el
prestador debe notificar al usuario la realización de la apertura forzada de la caja poniendo a
su disposición su contenido, previo pago de lo adeudado, por el plazo de tres meses; vencido
dicho plazo y no habiéndose presentado el usuario, puede cobrar el precio impago de los
fondos hallados en la caja. En su defecto puede proceder a la venta de los efectos necesarios
para cubrir lo adeudado en la forma prevista por el artículo 2229, dando aviso al usuario. El
producido de la venta se aplica al pago de lo adeudado. Los bienes remanentes deben ser
consignados judicialmente por alguna de las vías previstas en este Código”.-

Es posible la apertura de la caja de seguridad por el banco para el retiro de los efectos si el
usuario es reticente, luego de vencido el plazo contractual o por cualquier otra causa
convencionalmente prevista.

266