Curso preparatorio intensivo

FUNCIÓN NOTARIAL
los poderes/postulación
procesal
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Bienvenidos
preguntas
EL MANDATO
El Mandato según la ley, es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera; artículo 1875 del Código Civil.

Según algunos doctrinarios, este contrato es: “El Mandato, es un contrato preparatorio que tiene por objeto
habilitar a una persona llamada mandatario para que celebre uno o más actos jurídicos en representación del
mandante. Es el contrato que permite obrar por medio de la representación. (Derecho Civil Español, A. Borrel
y Soler); “El Mandato, es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que
corren por cuenta y riesgo de la primera. (Curso de Derecho Civil, Alfredo Barros E.)”
 FORMACIÓN, VALIDEZ Y OBJETO
“Para la formación y validez del Contrato de Mandato, según la ley y la doctrina, no se exige ninguna formalidad en particular, por tal razón se dice que es un Contrato
Consensual, como válidamente lo afirman los Abogados de la parte demandante-apelante, pues es suficiente con el consentimiento o acuerdo o voluntades de las partes, en estos dos
puntos: el mandante hace el encargo y el mandatario lo acepta; por lo que se dice que para que nazca el Contrato de Mandato el encargo debe ser aceptado de manera que se reputa
perfecto por la simple aceptación del mandatario, por el solo acuerdo de ambas partes, pudiendo dicha aceptación ser expresa o tácita, según dispone el art. 1884 C.C.

Con relación al objeto del mandato, la mayoría de autores coinciden que debe recaer exclusivamente sobre actos jurídicos que deben ser posibles, lícitos y de tal naturaleza que
puedan ejecutarse por el mandatario, a quien se le encarga, ordena, manda la ejecución de un negocio, siempre y cuando no se oponga a las leyes. El negocio que origina el Mandato y el
cual es el objeto del mismo ha de ser en interés del mandante .”
 ELEMENTOS ESENCIALES

“Según se desprende de la ley y la doctrina de los expositores del derecho, los elementos esenciales del contrato de mandato son: el
mandante, el mandatario, el negocio encargado y el consentimiento. El mandante por esencia del contrato mismo queda obligado o resulta ser
acreedor de un derecho al realizar el mandatario un acto jurídico en nombre de él, de igual modo como si hubiese obrado personalmente. En cuanto
al mandatario, como no obra en nombre y responsabilidad propia, sino por cuenta ajena, le basta la capacidad natural para darse cuenta
perfectamente de lo que se le ha encargado y del modo eficaz de realizarlo. El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante, no es más que la
imagen, el órgano de la voluntad del mandante, y debe procurar que se cumpla fielmente el encargo de este (mandante); sin excederse de los límites
del encargo según artículo 1914 del Código Civil. La persona del mandatario en este caso, es un simple intermediario, ya que la relación jurídica
del mandante para con terceros, solo afectará el patrimonio del mandante. Artículo 1991 del Código Civil.”
UNA VEZ ACEPTADO EL MANDATO, QUEDA OBLIGADO EL MANDATARIO A CUMPLIRLO MIENTRAS DURE EL
ENCARGO

“Respecto al “encargo” en el Contrato de Mandato, consiste en que una persona

confía, encarga, ordena o manda a otra persona la gestión de un negocio, el cual
requiere del acuerdo o consentimiento de voluntades de las partes: el mandante
hace el encargo y el mandatario lo acepta, tal como lo establece el art. 1876 en
relación con el artículo 1883 del Código Civil. El encargo que es objeto del
Mandato, puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o
de cualquier otro modo inteligible, de conformidad al artículo 1883 C.C., de
manera que una vez aceptado el Mandato queda obligado el mandatario a
cumplirlo mientras dure el encargo.”
EL ÚNICO CASO EN QUE EL MANDATARIO RESPONDE AL MANDANTE, ES CUANDO AQUEL SE HA EXCEDIDO DE LOS LÍMITES DE
SU MANDATO, ES DECIR, DEL ENCARGO CONFERIDO, RESPONDIENDO HASTA DE LA CULPA LEVE

“En el entendido que el mandatario actúa, en nombre y cuenta ajena, no podría ser responsable de los daños ocasionados en su
administración si se ciñe estrictamente al mandato, como tampoco podría responder con su patrimonio por los mismos; el único caso en que el
mandatario responde al mandante, es cuando aquel se ha excedido de los límites de su mandato, es decir, si se ha salido del encargo conferido,
respondiendo en este caso, hasta de la culpa leve. En todo caso, el mandatario es obligado a dar cuenta de su administración, pudiendo servir para
esta cuenta, las partidas importantes que fueron documentadas para el mandante, según se establece en el art. 1915 C.C. Al final, con relación a este
contrato, se advierte que el art. 1923 C.C., establece las causas de terminación del mandato, no contemplándose dentro de ellas la terminación por
orden judicial, ya que una simple revocación bastaría para darlo por terminado o la expiración del plazo para el cual fue constituido o el
cumplimiento del encargo.; de donde surgen otros elementos, que aunque no es constitutivo del contrato, pero es de crucial importancia para las
reclamaciones que se pudieran hacer al mandatario: el plazo para el cual fue conferido, puesto que se podrían imputar responsabilidades de actos
realizados fuera de él; o el cumplimiento del encargo, porque se podrían reclamar daños y perjuicios en contra del mandatario, aún después de
cumplido.
continua
Dentro del mandato civil en general, se encuentran entre otros, el mandato para procurar, por el cual se representa al mandante en sede
judicial, el mandato o poder especial para realizar un encargo especialísimo, como el de vender; y el mandato de administración, el cual no confiere
naturalmente al mandatario la facultad de efectuar sino actos de administración conforme lo indica el art. 1982 C.C., dando tal disposición algunos
ejemplos de lo que debe de considerarse actos de administración, entre los cuales se encuentran los actos de conservación de los bienes del
mandante.

El problema que se discierne con relación a la tesis que retoman los Abogados de la parte demandante con relación a los requisitos de la
formación y validez del contrato de mandato, es que una cosa es, que exista “consentimiento” entre las partes en cuanto al encargo y su aceptación
para que nazca a la vida jurídica dicho contrato, que supone la constitución del contrato “voluntariamente”; y otra es, “la prueba de ese
consentimiento” sin el cual el contrato no podría existir; lo cual viene al caso, ya que la parte demandada en toda la secuela del proceso, ha negado
la existencia de dicho contrato; mientras que la actora no comprobó los elementos constitutivos del mismo, entre ellos el consentimiento.”
clausulas específicas
para que los efectos del acto jurídico realizado por el mandatario, beneficien u
obligan al mandante, debe aquel manifestar expresamente que lo hace en
nombre y representación de este y actuar dentro de los términos y
estipulaciones del respectivo contrato de representación.

Lo que el mandatario haga en nombre del poderdante, produce respecto a

éste iguales efectos que si hubiera contratado personalmente.
Conviene decir que la Ley impone prohibiciones al mandatario a fin de
salvaguardar el buen desarrollo de la comisión dada al apoderado de una
persona, siendo las más importantes las establecidas en el Código Civil, en sus
arts. 1887, 1892 inc.segundo, 1904, 1905, 1906 y 1907.

Las mismas, impiden un aprovechamiento ilícito de las circunstancias para

ejecutar el encargo y prevenir que se aparte de los términos del Mandato
derecho personalísimo
Art.1319 C.C., por lo que se afirma que los actos jurídicos son susceptibles de
celebrarse en virtud de un poder o mandato, a excepción de algunos que por
su propia naturaleza o por disposición expresa son de la competencia única y
exclusiva del interesado, V. gr., el Art.1001 C.C., señala que la facultad de
testar es indelegable, y no se puede conferir poder para expresar la última
voluntad.
MANDATO MERCANTIL

Contrato de mandato mercantil, que es el invocado por

la parte demandante de conformidad al artículo 1083 del
Código de Comercio, debe de entenderse por tal: “Por el
mandato mercantil el mandatario se encarga de practicar
actos de comercio por cuenta y a nombre del mandante
objeto del mandato mercantil
Normalmente debe hacerse constar por escrito y aún más ese documento debe ser inscrito en el Registro de
Comercio, para que dicha inscripción sirva de fuente de información a los terceros que contraten con el mandatario
según sus facultades... Roberto Lara velado, Introducción al estudio del derecho mercantil, pag. 262; y artículo 1094
del Código de Comercio, al establecer que el mandatario deberá exhibir el Mandato “escrito” a los terceros con
quienes contrate....” La persona del mandatario debe manifestar si acepta o rehúsa el Mandato, pues por la simple
aceptación de parte de este se perfecciona el contrato, al igual que el civil. Vía excepción la constitución del
Mandato Mercantil puede “presumirse” con relación a los sujetos de comercio que intervienen, como los Factores,
los Dependientes, los Agentes de Comercio, según lo disponen los artículos 365, 378, 384 y siguientes del Código de
Comercio, y todas aquellas personas a quienes se confiere la autorización para ejecutar Actos de Comercio. Con
relación al objeto del mandato mercantil, difiere del Mandato Civil en el sentido de que en materia mercantil el
mandante concede por escrito al mandatario la ejecución de un Acto de Comercio, mientras que en materia Civil se
puede tratar de un negocio jurídico de cualquier otra naturaleza.”
art. 999, 1904. código de comercio
EL MANDATO MERCANTIL DEBE SER DOCUMENTADO POR ESCRITO PARA QUE EL MANDATARIO PUEDA
LEGITIMAR SUS ACTUACIONES FRENTE A TERCEROS O ANTE SEDE JURISDICCIONAL PARA EL CASO DEL MANDATO
JUDICIAL

en materia mercantil, el legislador estableció en el art. 1094 CCom, que el mandatario debe exhibir el mandato por escrito a los
terceros con quienes contrate y aún más, ese documento debe ser inscrito en el Registro de Comercio, para que dicha inscripción sirva
de fuente de información a los terceros que contraten con el mandatario.
 EL CONTRATO VERBAL O CONSENSUAL, NO EXCLUYE EN NINGUNA MANERA EL CUMPLIMIENTO DE OTROS REQUISITOS
DE FONDO Y FORMA

Si se reconoce que no existe un contrato por escrito, se está en presencia de un contrato verbal, en todo caso
consensual por devenir de un consenso, es decir un pacto o acuerdo de voluntades, idóneo para dar vida a una
obligación, aclarándose que lo consensual no excluye en ninguna manera el cumplimiento de otros requisitos de
fondo y forma” Sentencia de las 10 horas del día 26 de octubre de 2001 pronunciada por la Cámara de lo Civil de la
Primera Sección del Centro, San Salvador, “Líneas y criterios jurisprudenciales de Cámaras de Segunda Instancia. Al
efecto, esta Cámara comparte este criterio, puesto que si se hacen a un lado los requisitos que son de la esencia para
la formación de los contratos, se atentaría contra el Estado de Derecho y la seguridad jurídica, puesto que cualquier
persona pudiera imputar a otra en detrimento de su patrimonio, cualquier contrato y hacerlo efectivo por simples
“indicios”. Con relación al elemento constitutivo del “encargo” que para el caso serían los actos de comercio
encomendados, que por cierto también se desconocen, resulta de vital importancia, porque nos sirve para delimitar
las atribuciones del mandatario y saber a ciencia cierta si éste se ha excedido en su gestión, lo que a su vez sería el
punto de partida para legitimar las reclamaciones concernientes a daños y perjuicios, o en su caso, exigir la rendición
de cuentas al mandatario.”
IMPOSIBLE ESTABLECER LA EXISTENCIA DEL
CONTRATO DE MANDATO, AL DESCONOCERSE
LA FECHA DESDE LA CUAL NACIÓ A LA VIDA
JURÍDICA, ES DECIR, LA FECHA EN QUE EL
MANDANTE DIÓ EL ENCARGO AL
MANDATARIO, Y ÉSTE LO ACEPTÓ
CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL
REPRESENTACIÓN PROCESAL EN NOMBRE DE OTRO, EJECUTADA POR UN ABOGADO, NO DEBE ENTENDERSE EN TODOS
LOS CASOS CON LA SOLA VISTA DE UNA CLÁUSULA LITERAL, SINO QUE EL MANDATARIO DEBE BUSCAR SATISFACER EL
FIN DE SU MANDANTE

1878cc.

INTERVENCIÓN REQUERIDA PARA EL TRÁMITE DE LAS DILIGENCIAS Y

PROCESOS CIVILES Y MERCANTILES
el mandato
El Art. 67 CPCM establece que la postulación será preceptiva y recaerá en un abogado de la república “sin cuyo concurso no
se le dará trámite al proceso”.

El Art. 3 de la Ley Especial para la Garantía de la Propiedad o Posesión Regular de Inmuebles (LEGPPRI) señala quienes son las
personas que tienen legitimación activa para iniciar el “proceso” en ella establecido. Y en su Art. 4 se determina la forma de
“iniciarlo”, escogiendo la solicitante la forma escrita, por ello, a tenor de lo expresado en el Art. 67 CPCM es necesaria la
postulación por medio de abogado autorizado.

Si bien el Código de Procedimientos Civiles permitía poder presentar las solicitudes o demandas por los interesados con
firma y sello de abogado director, cuando entró en vigencia el Código Procesal Civil y Mercantil derogó esa posibilidad, pues
con su llegada se limitó la intervención procesal a través del abogado director, y se reguló la procuración obligatoria, en el
sentido de que las partes deben actuar en el proceso a través de un profesional del derecho, o sea, como actualmente lo
conocemos, por medio de apoderado, mandatario o procurador.

De esta manera, en los procesos civiles y mercantiles es preceptiva la comparecencia por medio de procurador, es decir, la
asistencia técnica a través de un abogado de la república, sin cuyo concurso no se le dará trámite al proceso, tal como se
prevé en el iterado Art. 67.
conciliación civil y mercantil. juez(a) de paz
En ese sentido, la configuración legal de la referida figura, se convierte en un presupuesto procesal, sin el cual no es posible
que el proceso se lleve a cabo, es decir, que se convierte en un requisito indispensable para la configuración constitucional
del proceso, ya que es uno de los factores esenciales de los cuales depende el pleno ejercicio del derecho de defensa, pues
nuestro ordenamiento en materia procesal civil y mercantil proscribe la autodefensa, salvo ciertas excepciones muy
puntuales como la expuesta por la Sala de lo Constitucional en sentencia de las once horas treinta y un minutos de catorce
de diciembre de dos mil once, en el proceso de Inconstitucionalidad referencia
46-2010/55-2010/72-2010/73-2010/75-2010/81-2010 en la que dijo “Así, a la llegada de la nueva legislación, se limitó la
intervención procesal a través del abogado director, y se reguló la procuración obligatoria, en el sentido de que las partes
deben actuar en el proceso a través de un profesional del derecho, o sea como actualmente lo conocemos, por medio de
apoderado, mandatario o procurador. (…) la conciliación ante el Juez de Paz comparte la naturaleza de los métodos
alternativos de solución de conflicto auto compositivos, en los que predomina la autonomía de la voluntad de los sujetos
intervinientes, siendo métodos carentes de contradicción; lo que implica que no se trata del sometimiento de una de las
partes a la pretensión de la otra, sino que buscan un avenimiento de mutuo acuerdo, que otorgue la posibilidad a las partes
de exponer sus puntos de vista para el logro de una solución equitativa. En atención a ello, la defensa técnica o la
procuración preceptiva no pueden ser un requisito obligatorio para que las partes accedan al referido procedimiento. Por
tanto, y en atención a lo expuesto, el art. 252 ord. 2º C.Pr.C.M. es inconstitucional, puesto que las diligencias de conciliación
llevadas a cabo ante el Juez de Paz, no constituyen, en estricto sentido, un proceso jurisdiccional –no obstante se desarrollan
en sede judicial- y el Juez no ejerce en tales casos su potestad jurisdiccional.”
postulación preceptiva
DEBE RECAER EN UN ABOGADO DE LA REPÚBLICA, QUIEN DEBE ACREDITAR SU ACTUACIÓN POR MEDIO DEL RESPECTIVO PODER OTORGADO
EN ESCRITURA PÚBLICA
“1. La postulación, es un requisito esencial dentro de la debida constitución de la relación jurídica- procesal y su ausencia determina la falta de un presupuesto
procesal, y en efecto el Art. 67 CPCM establece que la postulación será preceptiva y recaerá en un abogado de La República “sin cuyo concurso no se le dará
trámite al proceso”.
2. Según Víctor Moreno Catena, en su libro “Comentarios Prácticos a la Ley de Enjuiciamiento Civil”, al referirse a la postulación procesal dice: “Las
actuaciones procesales, como vía para resolver conflictos jurídicos, exigen determinados conocimientos especializados con la finalidad de plantear
adecuadamente al órgano judicial la posición de cada una de las partes en el proceso. La ley no considera suficiente que un sujeto tenga reconocida
capacidad para ser parte y capacidad procesal para permitirle una intervención directa y personal en las actuaciones procesales. Es preciso todavía que
concurra un ulterior presupuesto para la válida actuación material en el proceso, al que se denomina capacidad de postulación o, más sencillamente,
postulación. La postulación alude a la pericia técnica que se considera indispensable para obtener con garantías la tutela de los derechos en el proceso y,
cuando el litigante carece de ella, es preciso suplirla para que esa circunstancia no se convierta en un valladar infranqueable. (Subrayados son nuestros)
testimonio de escritura
De lo establecido en el Art. 67 CPCM, se infiere que la postulación es
preceptiva y que debe recaer en un abogado de la República, asimismo,
el Art. 68 CPCM, señala la forma de acreditar el nombramiento del
procurador, es mediante poder que deberá otorgarse en escritura pública,
por lo que, la única manera de demostrar la representación judicial es
mediante el correspondiente testimonio sea original o en fotocopia
certificada por notario (Art. 30 de la Ley del Ejercicio Notarial de la
Jurisdicción Voluntaria y otras diligencias).
postulación
En materia de postulación preceptiva, ha habido avance jurisprudencial que analiza la institución regulada desde la perspectiva del
Código Procesal Civil y Mercantil, así, la Cámara Primero de lo Civil de la Primera Sección del Centro, con sede en San Salvador, a
través de su sentencia con referencia 30-12CM2-2016, de fecha 29-02-2016, estableció lo siguiente: “Ahora bien, en nuestro derecho
positivo vigente, la postulación incorpora dos funciones distintas: a) la representación judicial de las partes dentro del juicio, es decir,
el modo de dirigirse y actuar ante los tribunales; y b) la defensa jurídica de éstas, o sea, la elección de la estrategia más adecuada para
sostener la pretensión de fondo favorable a sus intereses, y la exposición de dicho planteamiento, por vías escritas u orales. El Código
Procesal Civil y Mercantil, identifica ambas funciones en sus arts. 67 y sig., pero asignándolas conjuntamente a los abogados, con
excepción, claro, de la Procuraduría General de la República y la Fiscalía General de la República. Con todo, casi siempre que utiliza
el término “procurador” la ley lo hace, en realidad, para referirse a su faceta de representante judicial. Desde esa perspectiva, la
postulación es un requisito esencial dentro de la debida constitución de la relación jurídica-procesal y su ausencia determina la falta de
un presupuesto del proceso, pues en ello va condicionada la efectiva defensa en juicio, que la ley no permite se desarrolle en régimen de
autodefensa de los individuos, salvo que alguno de ellos sea abogado y deseare ejercitar su propia defensa y representación”; el
resaltado en nuestro.
jurisprudencia
Sala de lo Constitucional en su jurisprudencia ha definido en atención a la postulación preceptiva, que “[…] a la llegada de la nueva legislación,
se limitó la intervención procesal a través del abogado director, y se reguló la procuración obligatoria, en el sentido de que las partes deben actuar
en el proceso a través de un profesional del derecho, o sea como actualmente lo conocemos, por medio de apoderado, mandatario o procurador.
De esta manera, en los procesos civiles y mercantiles es preceptiva la comparecencia por medio de procurador, es decir, la asistencia técnica a
través de un abogado de la República, sin cuyo concurso no se le dará trámite al proceso, tal como se prevé en el art. 67 C.Pr.C.M. En ese sentido,
la configuración legal de la referida figura, se convierte en un presupuesto procesal, sin el cual no es posible que el proceso se lleve a cabo; es
decir, que se convierte en un requisito indispensable para la configuración constitucional del proceso, ya que es uno de los factores esenciales de
los cuales depende el pleno ejercicio del derecho de defensa. Y es que nuestro ordenamiento en materia procesal civil y mercantil proscribe la
autodefensa, salvo ciertas excepciones muy puntuales -art. 67 C.Pr.C.M.-. 3. En relación con la base constitucional que da fundamento a la
postulación preceptiva, son los arts. 2 y 11 de la Constitución de los que se extrae el derecho a la protección jurisdiccional y el derecho de defensa;
sin lugar a dudas, la asistencia de un abogado, protege de manera más eficaz los intereses de las partes, y potencia de esta manera la igualdad de
armas en el proceso. La defensa técnica, como garantía del debido proceso tiene su configuración constitucional en la protección jurisdiccional;
ello porque, ante la incuestionable diversidad y complejidad que en muchos casos revisten los conflictos entre particulares, la persona común
requiere asistencia técnica para el acceso efectivo a la justicia; además, es indispensable que este acceso se rodee de todas las garantías, esto es,
dentro de un proceso constitucionalmente configurado”; (Sentencia en el Proceso de Inconstitucional acumulado con Refs.:
46-2010/55-2010/72-2010/73-2010/75-2010/81-2010, de fecha 14-XII-2011);el resaltado es nuestro.