EL DERECHO ADMINISTRATIVO PENAL
Notas para el estudio de la
potestad sancionadora de la
Administración *
:>A,
haber sido, y aún lo es, un que-
de cabeza el tema del llamado de-
penal administrativo, o más propia-
.:.::...;_según creemos- el derecho ad-
tivo sancionador.
sólo por la. dificultad en lograr
que sea satisfactoria
penales y s¡mciones admi-
sino también, y en no poca
por el hecho de que se da por su-
por dado, nor admitido, como
el que el Administrador sancio-
:astig:ue e imponga penas.
cuando pudiera ser de gran inte-
lntYl""''r asir esa diferenciación -que
pocos es tarea perdida- parece-
BOJ1Vt~ni.ente destinar los esfuerzos no
sino a indagar lo segundo, esto es
verdadero el que la Administra-
:. pueda sancionar, e imponer castigo
· ciudadanos?
sobre ello que versan las líneas
en forma de notas tendientes
$-riJtic<tr el estudio del tema.
ser muy común y también fre-
-al menos en nuestro derecho pú-
el admitir doCtrinas foráneas sin
qu·e ellas han nacido a la luz del
del derecho positivo con el cual
baiado esos autores extranjeros, y
to nueden avenirse dichas doctri-
''
bien a ese derecho, pero tal vez
Qil1cide ni uno ni otra en absoluto con
ere1::ho · nue-stro. De allí -.:-y en ello he-
veces insistido- que sea im-
. conocer bien nuestro De-
para poder estructurar des-
sistematización y una ordenación
, que sea científicamente rigurosa
qnse1::u<~n1te con las nremisas del arde-
vigente en Chile.
1 cos que constitucionalmente han sido. pro-
No :es acaso primordial, entonces, in-
sobre cuáles son los datos que nos
.el• Derecho chileno vigente en este
(T)lJ4¡ A
:..,:)6" . 'l
Edua1·do So.to Kloss
tema, para luego poder entrar a desarro-
llar cualquiera consideración pertinente?
Es lo que nos proponemos en esta
breve exposición.
l. La potestad sancionadora de la Adminis-
tración y sus bases jurídicas en el régi-
men chHeno.
Es un dato inamovible el que la CP
1925 (art. 11-12) y aún antes la de 1833
(art. 133), ha establecido como principio
fundamental -y que no admite excepción
alguna- el que nadie nuede ser condena-
do si no es iuzgado legalmente uor el tri-
bunal que le señale la ley (establecido con
anterioridad al hecho) y por una ley cuya
nromulgación sea anterior al hecho sobre
que recae el iuicio.
El AC 3 (DL 1552/1976) sobre dere-
chos y deberes constitucionales (art. 1 N'?
3) ha confirmado este principio básico (en
orden a asegurar una convivencia civiliza-
~:::J.) agregándose (inc. S'=') que toda senten-
cia de un órgano que ejerza _jurisdicción
necesita fundarse en un proceso previo le-
galmente tramitado, correspondiendo al
legislador establecer siempre las garantías
de un racional y justo procedimiento ..
Por su parte, el art. 80 CP 1925 ha
otorgado a los tribunales que integran el
Poder Judicial (capítulo VII) la facultad
exclusiva de juzgar las contiendas entre
partes, no siéndole permitido ni al Presi-
dente de la República, ni al Congreso Na-
cíonal, "en caso alguno" ejercer funCiones
propias de la jurisdicción.
De ello -que es el marco constitucio-
nal vigente_c_, aparece que sólo los tribuna>
les de justicia son los habilitados para
iuzgar contiendas entre partes, y por ·lo
tanto condenar a una de ellas a determina-
da prestación u omisión; son ellos los úni-
vistos de potestades jurídicas sancionado-
ras, .esto es para imponer jurídicamente,
de acuerdo a Derecho, una lesión, un de-
i'\
i
95
 fundamentada, en el Derecho,
y confiere para un fin pre-
común; y donde a él no esté
carece de razón de existir, y es,
negada.
bien, esta imperatividad,. que
los actos de la Administración
y obliguen a terceros, por la
lnit·est:acJLón unilateral de ella, pue-
de diverso modo, y ello
;_efiteJJ.d(~miDS-- .según el modo de
efectos los actos que aquella
creemos que para enfocar
correcto racionalmente este
atenderse a según si los
ádrri1inistJrativos producen sus efec-
con la sola dictación de
decir con la sola declaración de
orgánica -una vez terminado,
te, el procedimiento de elabora-
a-'-, o su imper~tividad requie-
ulterior o cons¿cuencial activi-
(no bastando la sola declara-
ítji::líca decisoria).
situación o modo de ma-
la imperatividad la llamaría
'a la segunda "impropia".
dato de fácil comprobación que
prod1,.1cen sus efectos de mo-
.ediato x. directo, es decir con la so-
rracló·n jurídica. que los lleva apare-
. que sea menester ninguna otra
(ni jurídica ni material) de la
para que ello ocurra o suceda.
se produce, v.gr. con los actos ad-
tivos denegatorios de pretensio-
milriisti·ativas de terceros. La impe-
lleva aneja un tal acto dene-
r>Jrocluc:e o despliega toda su vir-
e! hecho de dicha decisión, v
'a -teJrce~rc,s, en consecuencia, sin que
ninguna actividad ulterior
de la Autoridad autora del
tercero afectado. Igual cosa
con los actos certificatorios,
sino llamados de registro: des-
sus efectos una vez que exis-
ordenamiento iurídico (existen-
coinciden), y por el hecho
existir. Del mismo modo podría
gr. dé los actos de consulta9 esto
en ejercicio de actividad admi-
.é_consu1tiva: ellos despliegan su
(en cuanto se imponen y
decir en el caso de ser vincu-
el hecho de ser emitidos -ha-
procedimiento de elabora-
que haya necesidad de otra ac-
d'tt1te:ri·c'r para ello.
La imperatividad -que es atributo
posicional de la autoridad administrati-
va- se transmite al acto, que participa de
aquélla de modo "propio", y produce los
efectos impositivos, de imperio, directa e
inmediatamente. Por ello es que hablamos
de "imperatividad propia" en estos casos
enunciados.
Sin embargo, la mayoría de los actos
jurídicos que emite unilateralmente la Ad-
ministración en el ejercicio de su función
vicaria! de administrar el Estado, es decir
gestionar los intereses de la comunidad
para que ésta vaya concretando el bien co-
mún, no participan de modo "propio" de
esa imperatividad con que el Derecho -la
Constitución y las leyes- ha dotado a
aquélla. En otros términos, los actos que
ella- emite unilateralmente despliegan esa
imperatividad de manera "impropia", esto
es requieren de una ejecución posterior a
la emisión de la declaración orgánica de-
cisional, no bastando esta última para que
sus efectos surjan: es decir, la imperativi-
dad es. atenuada, y no surje espontánea-
mente de la sola decisión administrativa,
requiere de otra actividad ulterior para
que aparezca, pero siempre que sucedan
algunos hechos, que es preciso estudiar.
Ocurre que este tipo de actos requiere
de una actividad de un tercero, que ha de
obrar de un determinado modo, y en con-
secuencia para que imperen esos actos -v
participen plenamente de la imperatividad
q~e es característica de la actuación jurí-
dica estatal- ha de cumplir dicho tercero
con esa actuación impuesta a él. Como lo
propio de la persona es el de ser libre, la
actividad estatal administrativa que se di-
rige a ésta de modo imperativo puede en-
contrarse con que no cumpla lo ordenado
o lo resista, es decir se puede encontra~
ante la pasividad del ciudadano o ante su
resistencia activa.
Es aquí . donde va a desplegarse esa
imperatividad, participada de manera la-
tente, "impi"opia", en este tipo de a/a, y
lo hará de modo diverso según el sistema
jurídico que los ordenamientos hayan aco-
gido: o el sistema romano anglo 'sajón, o
el sistema románico continental o bien
una mixtura. Según sea uno u dtro será
el régimen; que no obstante las diferen-
cias existentes, parece, ante un estudio
más detenido, haber concomitancias bas-
tante acentuadas entre uno y otro régix-rrun
jurídico. ·_.
Es aquí donde -sin embargo-, ·han
nacido quien sabe si fundados más enlás
apariencias que en la realidad global qe
los sistemas, los regímenes que suelen Ha~
marse de "autotutela" y de "heterotutela",
ejecutiva. Sin entrar a estudiar ambos sis-
temas -que alargarían en demasía estas
líneas- haremos una breve descripción
de la heterotutela ejecutiva en el common
law inglés, para luego referirnos a la de-
nominada autotutela continental, cuya in-
fluencia en el área latinoamericana parece
haber sido notoria, al menos en el ámbito
doctrinal. · · un derecho el resistir el acto ilegal
En el common law inglés -donde el
De¡;:reto lo dice el juez así como el pruden-
te lo decía a tr~vés de sus "responsa" en
el derecho romano clásico- los actos de
la administración10 no tienen más impera-
tividad que la d,e la ley que aplican, y si no
tienen sustentación en ellos por sér irre-
gulares o antijurídicosll cualquier ciuda-
dano puede. desconocerlos, desobedecerlos
e incluso resistirlos razonable y proporcio-
nadamente, siendo cualquier juez -y no
sc)lo el penal- el competente para pro-
nunciarse sobre la legalidad del actuar de
la Autoridad administrativa: en otros tér-
minos, el ciudadano está habilitado por el
Derecho para desconocer las actuaciones
irregulares del Administrador.
Cierto es que si el súbdito inglés se
equivoca en su resistencia (pasiva o acti-
va) y el. juez no le da la razón -,-cuando la
Administración acuda para perseguir el in-
cumplimiento de aquél a su orden- se ve-
rá expuesto a la represión del juez que lo
condenará por haberse opuesto a una or-
den de la autoridad administrativa, que
era jurídicamente regular.
Claro se ve aquí que será la Adminis·
tración --como un particular más- quien
deberá acudir al juez para que éste haga
justicia, y además, según la regla procesal
común, en virtud de la cual incumbe pro-
bar al que afirma (la juridicidad del acto)
v no al que niega (tal calidad); el particu-
lar como medio de defensa ante el juez
presentará la ilegalidad del acto como ex-
cepción, obviamente.
Y esta resistencia puede llegar inclu-
so a resistir activamente una actuación
ilegal del Administrador; i. quién no re-
cuerda las frases del Lord Chief Justice
Goddard en Stroud v. Bradbury12 el caso
de aquél que resistió con la fuerza al ins-
pector sanitario que pretendía entrar en
su casa para cumplir una orden de lim-
pieza de alcantarillas emitida por la auto-
ridad sanitaria local? "Para tener el dere-
cho de entrar a una casa o local los em-
pleados estaban obligados a observar las
prescripciones de la ley... ; el apelante al
resistir al inspector sanitario local lo hizo
dentro de todo el derecho que le asiste a
98,
un "free born Englishman" que ve su
invadida. . . Y él tenía todo el
hacerlo, a menos que la autoridad
tenido el derecho a entrar; y en la
de este tribunal el apelante ha
razón, por cuanto la autoridad no ha
tuado de acuerdo con lo que la ley
ponía".
Y aún más, no sólo pareciera que •.
autoridad administrativa, sino que
un deber del súbdito inglés, al punto
que si ha pagado -sin resistencia-
tributo que en definitiva era uc;¡o;a.~,
hizo voluntariamente, no puede
pretender recuperarlo.
Ahora bien, y ¿si el acto es
administrado resiste? Pues
como el a/ a no tiene más impera
que la de la ley que aplica y actualiza
una participación total de la que
aquélla (dado el caso de un a/a coJn:fo,n'
a ley), él ha resistido a la ley, y ello es
dudablemente un delito, del cual cm1ocer
el juez penal a requerimiento de la
dad administrativa; sanción penal
drá llegar incluso13 a apremiar al admin
trado que resiste el cumplimiento de
a/ a hasta con la prisión indefinida en
to no purgue el desacato de no
lo que le ordena el juez.
¿Necesita acaso el Administrador
glés estar dotado de privilegios para
poner su decisión? Sin duda que no:
un sistema mucho más coherente q
continental, pues es más jurídico (y
más político como el francés), resistir
Administrador que actúa conforme a
recho es resistir a la ley, y ello ,..:·;,.,..T..,.,.,.,.,
te no está de acuerdo con la idea del
recho que tiene un inglés14. Quien
a la ley comete una infracción
un delito. ·
i. Podría alguien pensar que el
nistrador inglés está desprovisto de
dios iurídicos idóneos para hacer
sus decisiones, si son ellas conforme
recho? ¿_No será que su poder es aún
vor que el Administrador en un siste1na
"régime administratif"?
En el sistema románico continental.
Entrar al sistema románico
tal es como penetrar en un lugar
ciclo por el engolosinamiento in
de los iuristas, con sus distinciones
distinciones, sus clasificaciones
ficaciones tan del gusto del id(~alisno.o;
sitivista15.
 de no caer en el mismo VICIO, ralmente sobre las situaciones jurídicas
postura, nos ha parecido más de terceros (autotutela declarativa) sino
de esoterismo esta materia incluso haciéndolas realidad en los hechos
tan recargada, y ver si es po- sus decisiones y por sus propios medios.
tratamiento sencillo al mismo Y esta autotutela ejecutiva de la auto-
profundo, simple en su formu- ridad administrativa se manifiesta de ma-
ftJenguaje sin que de modo alguno neras distintas, según perspectivas diferen-
superficial. tes; nos interesa aquí mostrarla atendien-
que la ejecución que llamá- do al contenido de la prestación, que sue-
pia" se daba específicamente le ser un criterio sencillo y claro, esto es
a/a cuya imperatividad se roa- al tipo de deber que impone el a/ a al ciu-
modo directo, inmediato e in- dadano.
el hecho de dictarse aquéllos16, Se hace aquí necesario puntualizar
que tales actos eran entre otros, que respecto a los aja favorables al admi-
denegatorios, los registrales, los nistrado -en que el deber de la prestación
dt1:ori'clS, etc. En este tipo de a/ a los nace respecto de la propia Administración
· producen de suyo con la maní- teniendo el administrado el derecho a exi~
. • de voluntad de la Administra- gir tal prestación- la ejecución del acto
sea menester comportamien- será posible efectuarla, si hay resistencia
de parte de un tercero. Pues para ello por parte de la Administración
ejecución de ellos y la manifesta- o?ligada, .sobre la base de la tutela jucii-
,Stl imperatividad es "propia", in- Cial, ya que el particular obviamente debe
inmediata, simultánea, directa. acudir al iuez para obtener lo suyo, lo que
ocurre lo mismo con los demás ti- le ~s debido, para obtener justicia, y se
actos, que o imponen un comporta- obhgue a la Administración remisa a otor-
.· preciso a un tercero, o le ordenan gar la prestación (beneficio) debida sin
bstertd'ón, y que son el ejemplo más perjuicio que si ha habido daño p~r la
carácter autoritario de los a/a, prestación omitida el afectado pueda ade-
teralmente afectan las situado- más perseguir la reparación del daño. De
terceros. a_llí, pues, que nos refiramos aquí especí-
tipo de decisiones para su ejecu- ficamente a los a/a que imponen "debe-
tan del obrar de un tercero, o res" a los particulares al analizar esta ma-
;albsitertci'ón consecuencia!. l. Qué ocu- teria de la ejecución del a/a.
;ios para
L que no:
afectado resiste el acto no actuan- Si el deber impuesto como sanción por
~rente que
r el contrario, obra del modo que el a/ a a un_ ciudadano consiste en dar al-
rídico (y te aquel se lo prohíbe? go, esto es poner al alcance de la Adminis-
;) , resistir . aquí donde los tipos clásicos del tración un bien; y no lo hace el obligado a
1forme a· law, y del derecho románico con- ello. nace para la Administración la facul-
lo r-iPrt<>,,P si bien responden en principio a tad17 de obtener ese bien por algún medio
idea · esquema, las consecuencias han coactivo, diverso según sea inmueble o
Quien -por motivos más bien políti- mueble dicho bien, y diverso según los or-
lón idiosincracia social- bien dife- denamientos jurídicos positivos concretos
Digo que el principio en que se ba- de los distintos países de que se trate.
±riuy semejante por cuanto también Si se trata de inmuebles -por a/ a
continental se da la campe- v.gr. de requisiciones, expropiaciones, u
juez penal para conocer de las otros análogos que puedan existir en los
~Ci<mt:~s a las prescripciones adminis- ordenamientos- la Autoridad administra-
'Y su ejecución posterior, pero en tiva que se encuentra ante la resistencia
difieren es que en este sistema del obligado podrá adoptar variadas acti"
continental ha adquirido una tudes, ya sanciones coercitivas, hasta que
inusitada -lo que no ocurre en se haga entrega del inmueble, ya la ocupa-
ental. lmlnon law del mismo modo- la re- ción misma de los inmuebles de que se tra-
adlmin:istrativa, en sus diversos ti- te, ya el desalojo de los posibles ocupantes
{•rrtod.alida<jes, al punto tal que ha He- que allí aún se encuentren. Como se ad-
trocarse hasta la visión doctri- vierte, la ejecución del a/a quebrará el in-
del problema, tan llamativa cumplimiento del obligado remiso concre-
··la integral inflación de lo que ha tándose en la toma de posesión' del in-
la "autotutela ejecutiva de la Ad- mueblel8.
~n~ac:wn", es decir el hacerse justicia . S~ se trata d.e un bien mueble, el pro-
misma no solo resolviendo unilate- cedimiento de eJecución del a/a que im-
99
 pone tal deber a un ciudadano, será muy
distinto. Este tipo de aja es frecuentísimo,
y caen en él todos aquellos que constitu-
yen a terceros en deudores pecuniarios del
Estado-Administración.
Aquí el medio idóneo que el Derecho
ha imaginado es el "apremio sobre el pa-
trimonio", con su secuela de embargo y
pública subasta de lo embargado, hacién-
dose pago la Administración de la deuda,
en cuestión con el producido del remate,
devolviéndose a su dueño lo que sobrare
(si algo sobrare). Si el tercero es un fun-
cionario que adeuda sumas de dinero a la
Administración -por emolumentos mal
percibidos, por rendición de cuentas re-
presentadas, porque el Estado repite con-
tra él la reparación pagada a un tercero
por daño producido con ocasión de la acti- ·
vidad de la Administración, etc.- el pro-
cedimiento P.Odrá ser aún más autoritario:
el simple descuento de lo adeudado (ínte-
gro o por cuotas, según el caso) del suel-
do y remu12eraciones éf.el funcionario.
Si el deber impuesto por el a/ a con-
siste en obrar de determinado modo, y el
obligado se resiste u obra de manera di-
versa ¿qué podrá hacer la Administración?
(.Cómo se manifestará la imperatividad de
la decisión ~statal?
Veíamos que en todos estos a/ a que
Implican una actividad de un tercero, esa
imperatividad se manifestaba de modo
"impropio", decíamos, porque se requiere
de una ulterior actividad de la Autoridad
para que los efectos del a/ a se produjeren
en la realidad.
Tratándose de obligaciones de hacer
parece adecuado distinguir si el hacer es
un hacer personalísimo o no.
Si no lo es, la Administración podrá
proceder a la ejecución del a/ a por susti-
tución o equivalencia, vale decir a través
de otra persona, pero a cargo del obligado
remiso, que verá sustituida su primitiva
obligación de hacer por una de dar, esto
es el pago de una deuda pecuniaria, o sea
lo que la Administración debió pagar pa-
ra proceder a la ejecución.
En tales casos, la Administración pue-
de proceder ella misma a través de sus
propios medios, o encargando a un terce-
ro el trabajo en que consiste "el hacer"
impuesto primitivamente al obligado re-
miso.
Ejemplos de este tipo de actos en que
cabe su ejecución subsidiaria o por equi-
valencia se dan en general, v.gr. en mate-
ria sanitaria (higiene de locales o estable-
cimientos), en materia de urbanismo (res-
100
pecto a construcciones defectuosas
exceso o defecto), etc., donde la
Administración v.gr. ·realiza desj'inteo::io1
higienizaciones, limpiezas, etc.,
cargo al obligado que se resiste a
las, o v.gr. demuele ·obras ruinosas,
fica planos, etc., a costa del afectado
ten te.
Si la obligación es
diera pensarse que la ejecucwn
que impone a un tercero el deber
de determinado modo pudiere
por medio de la coacción directa o
pulsión personal: no parece sen~ato
tenerlo porque si bien pudo en otra
creerse que podría obligarse a ·hacer
con la compulsión física, no hay ~ .... ~,J.L<~·
mana capaz de doblegar una
me que se decide libremente. De
primero se tratara de ablandar esa
tad resistente y luego una vez hecho
se hiciere actuar, pero ¿puede en tal
hablarse con propiedad de "cum
de una obligación"?
Por ello, lo que suele ocurrir
hoy se haya establecido en estos
obligaciones personalísimas de
la ejecución del a/a por la coacción,
o sanciones coercitivas a fin de
pensar al remiso en su conducta
te (prisión hasta que se decida ac1:ua:r),
bien se sancione a través de otros
el incumplimiento de su obligación, lo
significará pura y simplemente que la
peratividad concreta del aja en
desaparecerá, y nacerá otro aja que sí
perará (aún si impropiamente) a través
apremio pecuniario o incluso con
según sea la sanción impuesta, ·
pótesis obviamente que el or<ienLanliet
haya previsto tales posibilidades
vas de la Administración.
En los supuestos de deberes
tendón impuestos por aja, la ejeclllCi,ón
estos actos dependerá de la actuación
obligado: si hay un comportamiento .
tente, la ejecución del acto (y su im
vidad impropia) se actualizará a
-normalmente- de la compulsión
el obligado disuadiéndolo e im
que obre directamente y activamente,
el deber que le ha sido impuesto es
samente que se abstenga de obrar.
caso v.gr. de la disolución de una
tación .tumultuaria que altera la
dad pública por las depreciaciones
mienzan a producirse; es la rlocor.-,u-r·il\
un kiosco no autorizado en la
y que el afectado pretendía
mercialmente; es el retiro de
 '"'"'~,..,·nsos
en lugares de la ciudad
prohibido hacerlo, etc.
autotutela eiecutiva que actuali-
propiamente la imperatividad
la manifestación de voluntad
la Autoridad administrativa es-
venido a ser, por obra más bien
uno de los rasgos más sa-
la actividad iurídico-administra-
en nuestro parecer, ha hecho que
,pcmg;a muy típica y usualmente con
del common law inglés. ?.Es
cierta tal diferencia tan drás-
ligera o frívolamente, más
dirá que sí. Y ello por razones
de comodidad intelectual: sólo
eiemplo de Francia y su régimen
:"+ ... ..,·tn,·r., y aún agregaría que· en
tal vez superficial. Lo
que, sin embargo, esa es la visión
nJrev•al,~ci'do entre los autores, y es
modo usual se enseña20.
ello es que vengo en reaccio-
sobre la base de autores forá-
de nuestro propio régimen· ju-
vürentte, y de nuestra propia tradi-
ordenamiento ¿cómo se
el régimen constitucional
atendemos el ordenamiento consti-
vigente, esto es Constitución Polí-
. 80, 86), Acta Constitucional N? 2
, 6 en especial, y 7, y Acta Cons-
N'? 3 tanto en su art. 1 en sus
úrr,pr·r.s, como sus arts. 2, 7 y 11, re-
un sistema aún más claro que el que
haber revelado el de 1925.
deberes de
, la ejecución efecto, en nuestro régimen, un de-
, una lesión, sólo cabe o como ex-
la actuación nacíc)n, o como carga, o como sanción.
)rtamiento
) (y su
s los casos sólo en virtud de una
:iutoridad puede ser habilitada para
llizará a Ltle.Q;o, ninguna sanción sin ley previa,
)mpulsión sea ·el tipo de sanción. Si se tra-
) e imp una sanción, nadie puede ser sancio-
ctivamente, ser oído, y en un debido proceso.
1puesto es proceso implica -entre otras
de obrar. un racional y insto procedimien-
de una más: nadie puede ser sancionado
tera la debido proceso si éste no comporta
un juez (es decir, un tercero independien~
te e imparcial): no hay tal debido proceso
si quien sanciona es "una comisión espe-
cial", o iuez y parte en el mismo asunto.
Si se admitiera como mera hipótesis
la constitucionalidad de la potestad san-
cionadora del administrador, significaría
que como acto administrativo que es la
sanción del administrador, está sometido
ella a la revisión o control iurisdiccional,
porque si no se admitiese ello implicaría
que habría un ente, una entidad (tal la Ad-
ministración) con un privilegio tal que la
haría situarse por encima del Derecho al
no poder ser llevada a los tribunales: se
violaría de modo flagrante la igualdad an-
te la ley, a la cual el Administrador obvia-
mente está también sujeto.
Pero, hay más: la sola notificación de
un acto administrativo sancionador (co-
rrectivo) al afectado va a implicar que és-
te pueda recurrir al juez, ya que esa san-
ción significaría una lesión a su patrimo-
nio, usualmente, y éste se encuentra ampa-
rado constitucionalmente tanto por accio-
nes constitucionales (tal el recurso de
protección) como del ordenamiento civil: y
en tal instancia judicial podrá pedir el
afectado tanto la suspensión como la anu-
lación del acto o su no aplicación: es de-
cir rige, clarísimamente, no la autotutela
eiecutiva de la Administración sino la he-
terotutela iudicial. Y en el caso de estar
afectada Ja libertad personal (lato sensu)
igualmente procederá la vía constitucional
de la acción de amparo con la heterotute-
la judicial.
Se ve claro, pues, que nuestro sistema
poco tiene que ver con la doctrina foránea
de la autotutela eiecutiva administrativa.
Siguiendo en la misma hipótesis -es-
to es, de admitirse la constitucionalidad
de la potestad sancionadora de la Admi-
nistración- podría decirse, entonces: Po-
testad sancionadora del administrador, sí,
pero sometida a un debido proceso, a un
iusto y racional procedimiento, .a una eje-
cución con declaración previa de constitu-
cionalidad y legalidad efectuada por un
iuez.
Todo lo que no se adecúa a este régi-
men es en Chile inconstitucional, anti jurí-
dico, injusto. En una palabra: repudiable;
es más, parece repugnar al más elemental
sentido jurídico de una mente civilizada.
101
 NOTAS
Esta sinte:;is contiene en un resumen muy apre-
tado los principales puntos que, en nuestro en-
tender, deberían ser objeto de estudio profundi-
zado a fin de lograr un mayor perfeccionamien-
to de nuestro régimen vigente en la materia.
Que ella sirva como punto de partida de un de-
bate próximo. y en caso alguno como algo de-
finitivamente . elaborado.
Abreviaturas usadas. AC Acta constitucionaL CP
Constitución Pol.íticD, 0925l. DL Decreto ley. ADA
Anuario de derecho administrativo (Ed. Revista de
Derecho Público. Univ. de Chile. Santiago). RDP
Revista de Derecho Público. a ¡a acto administrativo.
Inteo;rantes del Poder Judicial, sea orgamca-
mente (en su organización) sea funcionalmente
<a través de procedimientos jurisdiccionales).
2 CP 1925 art. 72 N9 17; vid. también DL 527
!19'74) art. 10 N9 14.
3 No podemos entrar aquí en explicaciones sobre
el orig·en histórico-político de esta situación,
que si bien pudo tener alguna .iustificación en
el llamado Antü;uo Ré¡¡imen (Francia. Alem'i-
nia f Prusia), España borbónicfl, etc.), no la tie-
ne Pn absoluto en nuestra trfldición .iuridica re-
publicana, ni menos hoy a fines del siglo XX.
PR.ra una aproximación a esos orígenes en el
vieio mundo vid. v.gr. García. de Enterría-Fer-
nández. Cur:<o de derecho administr:<t.ivo 12
Vol.l.í:ivitrrs.Mflclrid. I 0974) 318-324, II !1977l
153-156. esp. 154.
4 Y la pregunta no es baladí, como veremos de
inmccliato.
5 No es ello lo propio de los actos de los particu-
lares -como puede advertirse-- quienes para
imponerse a terceros necesitan o su consenti-
miento o un procedimiento determinado para
que les sea oponible. v.gr. public.idad.
6 Hemos tratado ello, brevemente. en La eiecu-
ción del acto administrativo <El derecho admi-
nistrativo en Lat.lnoa.méri.ca. TJniv. del Rosario.
Bogotá 1978), I La imperatividad del acto ad-
ministrativo.
'7 Y dado el peligTo de arbitrariedad en que pue-
de caer el Administrador, al habérsele confiado
usualmente, además, la llamada "fuerza pública".
8 Y que le viene de su vinculación al Derecho, y
en la medida de su sujeción a él (básicamente,
constitución y ley). pues su poder es finalizado,
se trata de una "función".
9 Sean preparatorios de un procedimiento más
vasto, sean concurrentes en un complejo de
procedimientos.
10 ?.Existe, acaso, el término "acto administrativo",
y una teoría elaborada a su respecto?
11 "Ultra vires", contrarios a la "natural justice".
adoleCf'l' de "error of law On the face of the
record", etc. (Vid. v.gr.H.W.R.Wade, Adminis-
trative Law (3d.ed.). Clarendon Press. Oxford.
1974; S.A. de Smith, ,Judicial review of adminis-
tra ti ve action (2d.ed.). Stevens and Sons. Lon-
don. 1968; últimamente, J.F.Garner, Administra-
tive L2.w (4.th.ed.). Butterworths. London. 1974;
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brevemente nuestro El control jurisdiccional 8
bre la administración inglesa, en RDP 18 09?~)
109-148)'
12 1952 2 All E.R.76ss.; también en Garner cit. 19 1.
13 Por medio de una acción típica, la "injuction"
para asegurar el cumplimiento de la ley, ant~
la High Court, e interpuesta por el Attorne"
GeneraL '
14 Al menos si conserva aún la tradición inglesa...
15 E!lo parece más propio de entomólogos o botá.
mcos; en los juristas parece propio de una ac.
titud muy típica del idealismo, en que el horn.
bre alejado de lo real y de lo concreto, se per.
turba con las ideas y construye y construye ar-
tificios ideales, paraísos intelectuales, a partir
de sí mismo, en vez de abrir los ojos al maravi-
lloso paisaje de Jo real, al maravilloso orden de
la Creación, y extraer de ella, de lo dado, los
datos de lo real _para la construcción intelec-
tual: no serán paraísos ciertamente lo que cons-
truya, pero tendrán en cambio la firmeza de lo
construido sobre firme roca; de allí que ha p0•
dido decirse -respecto de los idealistas- que
en vano eonstruyen los que han desechado la
piedra fundamental.
Esa actitud del jurista continental, positivista
la vemos como fruto de una indebida influenci~
del método propio de las ciencias naturales, mé-
todo que nada tiene que ver con el Derecho, que
como ciencia moral que es obedece a otro mé-
todo (vid. nuestro La contratación administra-
tiva, un retorno a las fuentes clásicas del con-
trato, en ADA II !1977 /78) nota 13); esto lleva
a muchos juristas -como decíamos- a asumir
una técniea de botánico o entomólogo, más
preocupados de lo formal que del fin propio de
su misión de juristas, de hombres de Derecho,
que es la. de ser pacificadores (ver conclusio-
nes). pues que el Derecho trata de concretar lo
justo jurídico en las relaciones de los hombres
que conviven en sociedad, para conseguir la paz
entre ellos; y la paz es precisamente obra de
la justicia (vid. nuestro Algunas consideracio·
nes sobre el papel de los juristas frente al De·
recho en la época actual, 'en RDP 19/20 (1976)
379-384).
Todo renacimiento del Derecho -a tra.vés de la
historia (v.gr. el renacimiento medieval con los
postglosadores o comentaristas) ha nacido pre-
cisamente del hecho de volver a enfocarlo en
las épocas de deca.dencia les decir de mera ins·
trumentalización del Derecho, o de agotamien·
to constructivo o interpretativo, o de demasia·
da tecnificación o excesivo formalismo) desde·
una perspectiva sustancialista. realista, lo que:
implica volver a descubrir la idea de su fin (el
para qué de él, esto es en definitiva la causa.
pues todo agente obra por un fin que es causa
de su actuar y término de su actuación), que
no es otro que el de regular las relaciones s~·
ciales de los hombres que viven en una comun;·
dad política, en términos de igualdad. es dectr
de justicia, de ajuste, de adecuación, de lo igual
según equivalencia, o proporción, en las pres-
taciones o intercambios, o atribuciones (repar·
to, distribución) de bienes. de cosas. que pue·
den ser intercambiadas o repartidas. Y para ello
es fundamental salir del puro formalismo (v.gr:
positivismo. o normativismo): es preciso enfo·
car los problemas del Derecho en una perspec·
 <vtvificante, realista, dinámica, como es la 19 Por participación de esa imperatividad que 'cons-'
misma de los hombres -cuyas conductas tituye una característica tan típica de la posi-
reguladas por el Derecho-- que desarro- ción jurídica supraordenadora de la autoridad
sus existencias en la movilidad de lo so- estatal.
regidos en sus relaciones por el Derecho
lo justo, Jo debido según términos de igual- 20 La autotutela ejecutiva que suele predicarse de
para que tengan paz. la Administración, en muchos de nuestros or-
Garner denamientos cede a la heterotutela judicial, to-
cumplido, obviamente, el procedí- da vez que un a ;a dice relación con la libertad
de su elaboración. del ciudadano, y su propiedad, y, en general,
con toda esa órbita de situ9.ciones jurídicas sub-
ciertámente, por el Derecho, y sólo jetivas que de modo corriente suele denominar-
medida de una previsión normativa ex- se como "derechos fundamentales", asegurados
(dado el principio de la habilitación pre- constitucionalmente precisamente a través de
más ampliamente, de la vinculación jurí- las debidas garantías jurisdiccionales. Si tal es,
del actuar de los órganos de la aparece obvio que la diferencia no es tan drás-
•mólogos tica, ni tan ostensible, y que la autotutela eje-
opio de cutiva dirá relación con aquellos casos en que
en que título ejecutivo, hablando sustantiva- pudiere no estar concernida esa órbita personal
concreto, no es otro que el acto administrativo garantizada, donde propiamente no puede jugar,
Y COilLStTlllye O:rdena tal expropiación, o requisición, etc. y donde de suyo es terreno del juez.
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