Forma de los contratos

La forma es el modo en que las partes manifiestan su voluntad de

celebrar el contrato. Los romanos distinguieron entre las formas expresas
y tácitas. Son formas expresas, las que tienen una manifestación exterior, y
tácitas, las que se deducen del comportamiento de las partes.
Entre las formas expresas pueden
hallarse: La verbal, expresada por
medio de palabras (Quiero celebrar el
contrato, o -¿Quieres comprarme o
alquilarme mi casa? –Sí). En Roma
los contratos verbales estaban
rodeados de solemnidades, y
algunos, como la Sposio, requerían la
pronunciación de determinadas
palabras solemnes (-Spodes? -
Spondeo) que solo podían usar los
ciudadanos romanos. La escrita:
Cuando las partes suscriben
un documento privado (firmado por
ellas) o público (con intervención de
un funcionario público, actualmente,
generalmente un escribano). Los
romanos también consideraban forma expresa a los signos inequívocos: Por
ejemplo, asentir con la cabeza, era considerado un sí.
Las formas tácitas, ocurren cuando sin que la o las partes, manifiesten su
voluntad de contratar, comienzan la ejecución del contrato. Por ejemplo,
tomar una golosina del kiosco y entregar el dinero correspondiente sin
mediar palabra.

El silencio no era considerado manifestación de voluntad, salvo cuando

hubiera obligación de expresarse. Por ejemplo, si el pater no se manifestaba
sobre dar el consentimiento sobre el casamiento de su hija o nieta, se
consideraba que había asentido, pues había obligación de expresarlo.
Actualmente no hay motivo para no seguir usando esa clasificación, con las
salvedades correspondientes (por ejemplo lo referente al pater).

La forma de los contratos tiene particular importancia con respecto a

la prueba. Hay contratos no formales, o sea, que admiten cualquier forma
para su constitución, pero que las partes prefieren hacerlo por escrito, para
que en caso de incumplimiento, ese sea el medio probatorio, ya que
perfeccionado oralmente, la prueba deberá hacerse fundamentalmente por
testigos, que pueden contradecirse, según sean de una u otra parte. Por
ejemplo, el contrato de locación de inmuebles raramente se efectúa
oralmente, y esto es posible legalmente. Los contratos de trabajo pueden
ser realizados sin formalidades, y se admiten todos los medios de prueba, y
en la duda se está por la existencia del contrato. Hay contratos de menor
importancia legal o social que se acostumbran realizar oralmente, como las
compra ventas cotidianas, de escaso monto.
El Código Civil argentino remite a las formas de los actos jurídicos al hablar
de la forma de los contratos, dado que estos son una especie de aquellos.
Define la forma como el conjunto de solemnidades prescriptas por la
legislación para que se forma el acto jurídico. Enumera las siguientes
formas¨la intervención de testigos, la escritura, el escribano u oficial público
o el juez del lugar. Si la ley no ha establecido formas determinadas, las
partes pueden elegir las que consideren convenientes (arts. 973 y 974 del
Cód. Cit.).
El Artículo 1184 del mismo cuerpo legal enumera los contratos que deben
hacerse por escritura pública, indefectiblemente. Si se hubieran hecho
privadamente, significan el compromiso de otorgar a correspondiente
escritura pública. Son los siguientes:
1. Aquellos cuyo objeto sea la transmisión del dominio o del usufructo sobre
bienes inmuebles, el establecimiento de algún gravamen, o el traspaso de
derechos reales de inmuebles de terceros.
2. Las particiones de herencias, efectuadas en forma extrajudicial, salvo que
se presente el instrumento privado para su homologación al juez de la
sucesión.
3. Los contratos constitutivos, modificatorios o que prorroguen sociedades
civiles.
4. Las convenciones matrimoniales y cuando se constituya dote.
5. El establecimiento de rentas de por vida.
6. Toda cesión de derechos hereditarios, al igual que su renuncia o
repudiación.
7. Los poderes a presentar en juicio, generales o especiales, los que se
otorguen para la administración de bienes, agregando el artículo 1184:
cualquiera que tenga por objeto un acto que deba obligatoriamente ser
redactado por escritura pública.
8. Toda transacción a efectuar sobre bienes inmuebles
9. Cuando un acto conste en escritura pública, la cesión de acciones o
derechos sobre el mismo debe ser hecho también en escritura pública.
10. Los actos accesorios de contratos realizados en escritura pública.
11. Los pagos de obligaciones establecidos por escritura pública, salvo
cuando los pagos sean parciales, de alquileres o intereses.

Vimos también que la constitución de algunas sociedades comerciales,

requieren la escritura pública.
La importancia de la forma, tiene directa relación con la prueba, ya que
cuando la ley exige una determinada forma de celebración, ésta será la
única admitida para probar la existencia y las condiciones de contratación.
En la que existe libertad de formas, también las partes deben tomar
recaudos para elegir la que en caso de litigio, pueda ser demostrada, no
solo la existencia del acto sino las especificidades del acuerdo. Por ejemplo,
tal vez podamos probar que cedimos una propiedad en alquiler, pero nos
sea difícil, si no consta por escrito, probar su destino. Por eso se
recomienda que cuando la ley no establezca forma determinada, se opte
por un instrumento privado, evitando la oralidad, por su dificultad probatoria.