La Agencia Mercantil y Su Evolución Jurisprudencial

Contratos de Distribución
LA AGENCIA MERCANTIL Y SU EVOLUCION

JURISPRUDENCIAL.
Por: Jaime Alberto Arrubla Paucar
1. INTRODUCCIÓN.
En un sentido amplio, la distribución es un asunto más del mundo económi-
co que del mundo jurídico.
La comercialización es propia de toda actividad empresarial, industrial o
comercial. Todo el que produzca bienes o servicios, tiene un estadio fun-
damental que agotar para llegar al consumidor final y este ciclo es precisa-
mente el que llamamos distribución. En ese proceso se presentan vías cortas
y también largas para cumplir el cometido; desde la venta directa de fábrica,
hasta el paso por una serie de intermediarios que se encargan de hacer llegar
al público los productos. La comercialización y el término general que se
emplea, que es la distribución, no tiene una connotación jurídica hasta aho-
ra. Su significado en nuestro sistema es netamente económico: un eslabón
entre la producción y el consumo.
En su sentido gramatical normal, distribuir significa dividir una cosa entre

varios, designando lo que a cada uno corresponde, según voluntad, conve-
niencia, regla o derecho; dar a cada cosa su oportuna colocación o el destino
conveniente1.
Comercializar o distribuir, es hacer llegar al público final lo que se produce.

La actividad empresarial tiene que llevar hasta el consumidor su producción.
Ese eslabón entre la empresa productora y el destinatario final que es el pú-
blico, es la distribución.
1. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, tomo III, 19a. Ed. Ed- Espasa. Madrid 1.982.
- 1 -
Contratos Mercantiles
La teoría económica, formula la actividad económica, en un sentido simplis-

ta, como la relación que se establece entre dos agentes económicos: produc-
tores y consumidores. Estos no se relacionan en forma directa, salvo cir-
cunstancias excepcionales; su relación normal es a través de la distribución.2
Así tenemos la trilogía producción-distribución-consumo, para cumplir el

ciclo económico, con la actuación de empresarios profesionales en cada uno
de esos estadios, los mismos que se interrelacionan de variadas maneras,
para cumplir finalidades específicas durante el referido proceso.
Entendiendo la distribución, en un sentido económico, como formas de co-

mercialización por terceros distintos del fabricante, existiendo en la relación
contractual siempre dos partes distintas, es decir partiendo de una relación
primaria bilateral- fabricante distribuidor-, se pronuncia la doctrina argenti-
na.3
1.1. Los instrumentos para la distribución.
Los negocios jurídicos que son instrumento de la distribución, no son pro-

ducto de la creación del laboratorio jurídico o del escritorio del pensador del
derecho, sino el resultado de la decantación de las prácticas de esos mismos
empresarios, durante la historia de la humanidad.
El derecho comercial es un derecho de tráfico económico y lo que le ofrece
al empresario, y a la vida económica, son los instrumentos para que la co-
mercialización pueda desplegarse; para que pueda llevarse a efecto, evitan-
do, en lo posible, el menor número de conflictos entre las personas; discipli-
nando esa actividad y buscando un equilibrio en todo ese proceso.
Entonces la pregunta siguiente sería: ¿Qué instrumentos ofrece el derecho
para una labor de distribución en general? Tenemos que contestar que, el
derecho ofrece un sinnúmero de instrumentos contractuales. Unos típicos,
otros atípicos, unos muy antiguos y decantados por la práctica comercial,
otros más novedosos, producto de las nuevas aventuras en la economía
mundial, y resultado del cambio económico de la apertura, de la globaliza-
ción de la economía, etc.
Esos instrumentos van desde la simple utilización de un mandatario, es de-
cir, una persona que por encargo de un mandante, va a realizar un negocio
jurídico consistente en vender su producto o servicio, o de colocarlos ante
2. Saldarriaga Lopera, Gustavo. “La distribución como fenómeno económico” - “derecho de la distribución comercial”.
Autores varios. El navegante - editores. Santafé de Bogotá. 1.995. Pág. 23.
3. Etcheverry, Raúl Aníbal. “Derecho Comercial y Económico. Contratos parte especial”. T.II. Astrea, buenos aires,
1995. Pág. 204.
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un tercero y esa persona es un simple gestor de ese interés ajeno que puede
tener o no su representación. Este podría ocupar de pronto, el más antiguo
de los lugares entre los instrumentos utilizados para la distribución y de allí
van evolucionando fórmulas novedosas; unas más estructuradas que bus-
can, que las empresas tengan una previsión de futuro entre ellas como es el
contrato de suministro; con una funcionabilidad adicional para la coloca-
ción de sus productos, que es el aseguramiento de su materia prima o de su
material de distribución, etc. No solamente el suministro, aparece como ins-
trumento, surge también la consignación como una alternativa de proveedo-
res con productos nuevos que buscan penetrar mercados, porque al fin y al
cabo es más fácil dejar la mercancía en consignación, que tener que lograr
una operación de venta en firme sobre la misma; al menos así, el dueño del
establecimiento tiene un atractivo con la consignación y es que no tiene que
pagar por ella hasta tanto no se realice su colocación; para el consignante
también tiene una enorme ventaja, pues es una forma de penetrar un merca-
do donde se le desconoce. Cada una de estas instituciones ha tenido su gé-
nesis en el mundo del tráfico económico y cumple una función concreta
dentro de los muchos espacios que brinda la distribución.
Aparece también la agencia comercial, ese gran contrato que se perfiló en el
surgimiento de la industria en las épocas decimonónicas. La agencia mer-
cantil, pilar fundamental de todo lo que ha sido el desarrollo del mundo ca-
pitalista. ¿Qué sería de las empresas sin los agentes mercantiles que les han
abierto el mercado? este, es un instrumento fundamental para la conquista
del mercado que requieren los empresarios de la producción.
Alguien produce y ese es su oficio, otro coloca ese producto en el mercado y
esa es su actividad. Este contrato se fundamenta en la profesionalización de
los empresarios en el tráfico económico.
Todos los problemas de la agencia mercantil, has surgido a partir del Có-
digo de Comercio del año 1971, en el que se tipificó y prácticamente se le
proscribió, porque se consagraron unas prestaciones finales en el artículo
1324 en favor del agente mercantil, supremamente gravosas. En primer
lugar la llamada por la doctrina cesantía mercantil, según la cual, al terminar
el contrato de agencia al agente mercantil tiene derecho a una prestación
adicional consistente en una doceava parte del promedio de la regalía o uti-
lidad de los últimos tres años, por cada año de vigencia del contrato; es de-
cir, la referida prestación tiene un carácter retroactivo, involucrando el
componente inflacionario, convirtiéndose en una pesada carga, más gravosa
incluso que las prestaciones laborales del más alto ejecutivo de la compañía.
Esto llevó a todas las empresas en Colombia a optar por solicitarles a sus
asesores legales, que recomendaran para la comercialización cualquier ins-
trumento contractual, siempre y cuando no se tratase de una agencia mer-
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cantil; porque entonces los verdaderos propietarios de las empresas serían en

gran parte los agentes mercantiles.
A partir de la vigencia del Código de Comercio de 1971, con la advertencia
que el capítulo sobre la agencia se anticipó en su vigencia al resto del Códi-
go, se desató toda una polémica que aún no termina. En ella participó la H.
Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia de diciembre de 1980, con la
ponencia del Dr. Germán Giraldo Zuluaga, que definió la tendencia judicial
que habría de tomar la controversia en los años siguientes.4
A toda esta problemática sobre la agencia mercantil, se agrega la ubicación
de la agencia como una especie del mandato en contradicción con el conte-
nido de su definición expresada en el artículo 1317 del Código de Comercio.
De allí el peligro que es “legislar”, siempre implica un gran riesgo; la re-
glamentación es una aventura en este campo, el código de 1.971 incurrió
en este atrevimiento al tipificar la agencia mercantil. Antes era un punto
pacífico porque no estaba legislado; hoy en día es un punto de contradiccio-
nes porque está típicamente consagrado en la legislación colombiana.
Hay mecanismos más sofisticados de distribución, como son los grandes
sistemas de concesión, que los vemos ahora en la comercialización de
vehículos automotores, los contratos de franchising para la colocación de
productos alimenticios, donde simplemente se tiene la franquicia o el secre-
to para entrar a vender productos tan acreditados en un mercado, como los
alimentos en tiendas de cadena, o la concesión de espacios en los grandes
almacenes. Como vemos, el derecho no tiene uno sino muchos instrumentos
que ofrecerle al empresario con el fin de resolver sus necesidades de contra-
tación para entrar en ese tráfico económico y jurídico que implicará que su
producto llegue al consumidor final.
La pregunta que se podría hacer el empresario es; ¿cuál de todos esos ins-
trumentos es el más adecuado para su actividad? La respuesta en principio
debería ser meramente funcional, es decir, que es lo que requiere el empre-
sario y de acuerdo a la función económica de cada tipo contractual, se esco-
gería el que concuerde con su necesidad. Pero en Colombia, debido a la
problemática advertida sobre la agencia mercantil introducida al momento
de su tipificación, esta escogencia dejó de hacerse de manera funcional,
guiada por las necesidades del empresario para atender a otros criterios no
funcionales, como es precisamente el de eludir por gravosa la agencia co-
mercial.
4. Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles - Tomo I, Ed. Diké, Medellín, 2004. Pág. 407.
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¿Pero se logra de esta manera realmente evitar la agencia comercial?

En el derecho de los contratos, las cosas son lo que son y no lo que las
partes dicen que son. Como decía un profesor de derecho, haciendo ga-
la de su recursividad para la explicación docente: “Es que una mula,
aunque usted le coloque el rótulo de perra, no ladra”. Efectivamente, es
el mismo esquema, si las partes dicen arrendar, pero lo que en verdad
están haciendo es prestando, el negocio es de comodato y no de
arriendo, independientemente del remoquete que le hayan colocado a su
contrato. Lo propio sucede con la agencia, si lo que quiere el empresa-
rio es que un tercero conquiste un mercado para sus productos, el ne-
gocio es de agencia, así, lo hayan llamado suministro, o distribución o
concesión.
Muchas veces el mecanismo utilizado y el más apropiado es una agencia
mercantil, pero el temor a las prestaciones finales ha llevado a muchos em-
presarios a tratar de esquivar la utilización de esta figura contractual, pre-
tendiendo denominar el instrumento utilizado de otra manera. Así, se pre-
fiere utilizar el contrato de suministro, concesión, venta e incluso una moda-
lidad acuñada por la práctica bajo la denominación de contrato de distribu-
ción o cualquiera otra figura que se le ocurra, con tal de no incurrir en la
agencia mercantil.
Hemos perdido, por tanto, la lógica para el manejo de los instrumentos

que sirven de apoyo al fenómeno económico de la distribución mercan-
til. Se utiliza la figura contractual, no por su función económica, sino
por la conveniencia legislativa, dando al traste con el método del dere-
cho comercial que es la atenta observación de los hechos y de la reali-
dad.
Nos proponemos, en este estudio, observar la evolución de la jurisprudencia
sobre agencia mercantil y además presentar la problemática que en el mo-
mento ofrece la distribución mercantil, para tratar de contribuir un poco a la
recuperación de la sindéresis y el método del derecho comercial en este
campo.
2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON LA AGENCIA

COMERCIAL.
Como se advirtió, el cauce normal de la distribución tiene a partir del año de
1971, con la expedición del Código de Comercio, su primera dificultad con
la instrumentación que ofrece el derecho mercantil. No pueden los empresa-
rios utilizar la figura de la agencia mercantil, por lo gravosa que resulta para
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ellos y se ven abocados a tener que utilizar instrumentos parecidos que les
permitan, al máximo posible, no quedar cobijados bajo el régimen legal de
la agencia mercantil, a fin de no incurrir en las prestaciones o indemnizacio-
nes de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio.
¿Qué hacer entonces, con las relaciones donde aparece como finalidad con-
creta la necesidad de conquistar un mercado para los productos de un em-
presario? Lo que sea, pero que no vaya a ser agencia mercantil. Se utilizan
otras figuras instrumentales como la venta, el suministro, la llamada distri-
bución o la concesión, pero por ningún motivo la agencia mercantil.
Así perdemos la lógica en la aplicación del método de derecho mercantil.
Comenzamos a utilizar las figuras que sirven para instrumentar la distribu-
ción, no de acuerdo a la función económica específica que cumple cada una
de ellas, sino, tratando de simular o esquivar la fatalidad que implicaría
cometer una agencia comercial.
Queda en nuestra vida empresarial y comercial un mundo oculto y subterrá-
neo, el de las agencias mercantiles que no asoma a la realidad consciente de
su verdadera función en el comercio; y una realidad aparentemente simula-
da, que muestra una serie de actos apartados de su función y usurpando el
lugar de otro instrumento.
Correspondía a la jurisprudencia declarar la prevalencia de lo real sobre lo
aparente. Observemos que respuesta ha dado la evolución jurispruden-
cial sobre el tema a partir de la expedición del Código de Comercio de l.971.
 Los primeros casos de agencia mercantil en el país son definidos por la

H. Corte Suprema de Justicia a partir de diciembre de 1980, ponencia
del Magistrado Germán Giraldo Zuluaga. En esa ocasión la doctrina de
la Corte no satisface a la academia, pues constriñe considerablemente la
órbita que la ley (art. 1317 del Código de Comercio) le señaló al campo
de acción de la agencia mercantil. Considera que el encargo siempre de-
be ser de mandato, es decir, para obrar por cuenta ajena y esa sería la
esencia de la agencia mercantil y no la conquista del mercado para unos
productos, es decir, no en lo fundamental, sino en lo complementario; pe-
ro además dice indirectamente que el mandato debe ser representativo,
pues no le otorga espacio a la posibilidad de que el agente actúe a nom-
bre propio; pero lo más decisivo, es que no permite que en la conquista
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de mercados para los productos de otro empresario, se pueda actuar con

la propiedad de los productos; estos siempre deberán ser ajenos.5
Observemos uno de los apartes de dicha sentencia:

“En el caso de que el agente comercial recibiera, en forma indepen-
diente y estable, el encargo de promover, como distribuidor del ramo
de pinturas, la enajenación de los productos de determinada fábrica
en el territorio previamente demarcado, entonces su actividad se con-
centraría en conquistar nuevamente clientela para la firma cuyos
productos se ha encargado distribuir, o en reconquistar la vieja
clientela, o en conservar la actual o en aumentarla; pero resultaría
claro que las pérdidas que pudieran arrojar las ventas de los produc-
tos agenciados correrían por cuenta del fabricante o empresario y no
las cargaría el agente, desde luego que por el contrato de agencia,
como se deduce de lo dispuesto por la reglamentación legal colom-
biana, el agente asume el encargo de promover o explotar negocios
en un determinado ramo, ya como representante o agente de un em-
presario nacional o extranjero, ya como fabricante o distribuidor de
uno o varios productos del mismo”.
“Quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obs-

tante que fueron fabricados por otro, al realizar su venta en una de-
terminada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de
simple vendedor o distribuidor de productos propios”. (Neg. Pro-
pia).
“La diferencia es bien clara: el distribuidor que actúa como agente
comercial en nada lo benefician o perjudican las alzas o bajas que
puedan sufrir los productos que promueve, como quiera que la pro-
piedad de éstos en ningún momento del proceso de mercadeo pasa a
ser suya, sino que del dominio del fabricante o empresario pasa al de
la clientela aun que el agente tenga que adquirirlos. Por el contra-
rio, cuando el distribuidor ha adquirido para sí los productos que
promueva, resulta claro que un aumento en los precios de venta des-
pués de que sean suyos, lo beneficia directamente, de la misma mane-
ra que lo perjudicaría una baja en las mismas circunstancias. El
agente comercial, entonces, que distribuye, coloca en el mercado
productos ajenos, no propios”.
5. Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Tomo I. Ed-dike. Medellín, 2004 pág. 388-389.
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En efecto, si según la Corte,6 quien distribuye productos propios no es agen-

te, tendríamos que concluir necesariamente que, por lo menos es un distri-
buidor, dando así patente de presencia para una figura atípica diferente, que
tendría que ser el contrato atípico de distribución propiamente dicho, tal
como lo ha perfilado y delimitado la doctrina internacional.
Nuestra doctrina sobre el derecho mercantil ha sido prolífera en criticar la
posición de la H. Corte frente a la agencia mercantil por considerarla ajena
al método del derecho mercantil, que debe ser siempre la atenta observación
de la realidad para darle contenido a las posibles interpretaciones sobre el
alcance de las normas.
Vale la pena recordar la opinión de Gustavo De Greiff Restrepo, 7 a propósi-

to de la sentencia comentada. Dice así:
“Nada más erróneo. El objeto de agencia no es la actuación del

agente por cuenta del agenciado. Si se lee atentamente el artículo
1.317 del C. de Co., con ánimo desprevenido y no imbuido por trata-
distas foráneos, se podrá apreciar que el objeto del contrato, es decir
el fin o motivo del mismo, es que el comerciante independiente, cum-
pla con el encargo de promover o explotar negocios en un determina-
do ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional. Pe-
ro que haya un encargo no significa ni puede entenderse como que el
encargo tenga que obrar por cuenta o a nombre del encargante; y tan
es así que la disposición citada, en su segunda parte dice como debe
cumplirse ese encargo” Como representante o agente de un empresa-
rio nacional o extranjero como fabricante o distribuidor de uno o va-
rios productos del mismo” Entonces, por las voces mismas del legis-
lador se puede comprender que el encargo puede ser para actuar co-
mo representante o también como distribuidor y/o como fabricante
sin que tenga entonces que ser como tal”.
“La conjunción “O” que usa el legislador es disyuntiva, nunca copu-
lativa, y como tal denota separación, diferencia o alternativa. Por
esto también está errado el segundo autor citado, el profesor
RAMIRO RENGIFO, cuando pretende distinguir entre la distribución
por agente y la distribución en nombre propio, para sostener que sólo
la primera puede ser objeto del contrato de agencia pretendiendo con
ello demostrar que la Agencia requiere, como elemento de su esencia,
6. “... Quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al pro-
mover su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o dis-
tribuidor de productos propios”. Jurisprudencia y doctrina. Enero 1.981. Tomo x nº 109 pág. 73.
7. De Greiff Restrepo, Gustavo. “reflexiones sobre el contrato de agencia mercantil”. Bogotá. Noviembre de 1993.
Derecho colombiano. Tomo 48. Pág. 402 a 415.
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el que se actúe como representante del productor, con lo cual incurre

en el sofisma conocido como ex rebus que consiste en atribuir a la
distribución por agente como es la de actuar el distribuidor por cuen-
ta del productor...”
Podemos agregar desde nuestro punto de vista, como una crítica a las co-
mentadas sentencias, que el precepto contenido en el artículo 1317 del Có-
digo de Comercio, que define el contrato de agencia comercial, no alude al
dominio o propiedad sobre los bienes o servicios objeto de la relación con-
tractual, por tanto, es lógico concluir que ellos podrían pertenecer o no al
empresario o pertenecer bajo modalidades o condiciones, o en asocio de
otros sujetos o incluso pertenecer al agente quien los adquiere con el propó-
sito de revenderlos, dentro del proceso de la cadena hacia el consumidor.
El agente puede adquirir momentánea o temporalmente los productos del
empresario, con el propósito de llegar al consumidor final, sin que por tal
razón se desvirtúe la relación comercial típica de agencia comercial. Inclu-
so, una de las modalidades en que puede consistir su actividad es la de dis-
tribuidor, sin distinguir la norma que coloque productos propios o ajenos.
Todo esto, por la sencilla razón de que lo esencial en la agencia no es
quien sea el dueño de unos determinados productos que están en tránsi-
to hacia el consumo, sino que exista el encargo de conquistar, mantener
o ampliar un mercado para los productos generales de un empresario,
los presentes y los futuros.
Indiscutiblemente subyace un contenido económico importante en todo este
debate. Con el criterio formal que acoge la H. Corte Suprema en esa opor-
tunidad, al considerar solo agencias aquellas relaciones negociales que son
mandato, se constriñe considerablemente el campo de las agencias comer-
ciales en Colombia.
 Se presenta otra decisión de la H. Corte Suprema de Justicia, con una

muy distinta composición de magistrados, 16 años después, que indiscu-
tiblemente amerita nuestro análisis a fin de establecer si, se produce una
evolución frente la posición tomada en los años 80.8
En esta sentencia en caso de DISTRIMORA LTDA., contra SHELL
COLOMBIA S.A., con un importante salvamento de voto del Dr. Ja-
vier Tamayo Jaramillo.
Para el análisis cabe preguntarnos lo siguiente:
8
Cas. 31 de Octubre de l.995. M.P. PEDRO LAFONT PIANETA.
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- ¿Se modifica la doctrina sentada por la H. Corporación en diciembre de

1980?
- ¿Se sientan las bases para una nueva doctrina sobre la agencia mercan-
til?
Procedamos a analizar los problemas planteados así:

Para dar respuesta al primer interrogante, vamos a la lectura del siguiente
aparte de la sentencia:9
“Pues, de acuerdo con lo atrás expuesto, el alcance y sentido del ré-

gimen legal de contrato de agencia no permite confundir este contra-
to con el de compraventa, ni con el contrato de compraventa para re-
venta, ni con el de suministro; ni tampoco permite afirmar que hay
promoción o explotación de negocios por cuenta ajena (como agen-
te), cuando se compra o se recibe un suministro para reventa poste-
rior”.
El contenido del párrafo anterior merece dos comentarios; el primero es que

compartimos plenamente la posición de la H. Corporación, cuando advierte
que agencia no puede confundirse con venta, ni con suministro; efectiva-
mente, son figuras diferentes, y además de la diferencia de contenido legal
que en enrostra la H. Corte, agregaríamos que la función económica que
cumple cada uno de los tipos contractuales en el mundo del comercio, acen-
túa una diferencia entre ellas irreductible; en segundo lugar agregamos que
la lectura atenta de este aparte de la sentencia acerca la posición de la H.
Corte a la doctrina esbozada por esa misma Corporación en el año de 1.980
y meses subsiguientes, en los casos de ICOPINTURAS y CACHARRERÍA
MUNDIAL.
No se advierte por tanto una evolución de contenido en la doctrina que ini-

cialmente elaboró la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia.
A veces, en otros apartes de la sentencia, casi llega el lector al convenci-
miento de que pudiera estarse abriendo un espacio para atender a un conte-
nido de orden material en la formulación de la doctrina, pero al final, la H.
Corte se resiste a abordar el tema, alegando no ser materia de la acusación
como se lee en el siguiente extracto:
9. La sentencia está publicada en extractos en jurisprudencia y doctrina. Nº 288. Diciembre de 1.995. Consultamos
copia del texto completo.
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“De allí que la Corte limite su pronunciamiento a señalar que, de

acuerdo con el régimen legal vigente, el simple suministro de un pro-
ducto para la reventa, aún adicionado con otras condiciones, no ge-
nera un contrato de agencia. Por consiguiente, le corresponde a la
sala abstenerse de hacer pronunciamiento sobre si además del sumi-
nistro para la reventa, pueda subsistir independientemente un contra-
to de agencia distinto entre las mismas partes y bajo que condiciones,
porque tal independencia así no ha sido planteada en la censura...”
La misma sentencia señala más adelante:
“1. Como es de público conocimiento, en razón de las necesidades

crecientes surgidas del auge de la vida comercial, se hizo necesario
que por el Derecho se regulen las actividades de intermediación, las
cuales han dado origen a nuevas modalidades contractuales, cual
acontece con la preposición, la comisión, el corretaje y la agencia
comercial, contratos éstos específicamente incluidos en la legislación
colombiana, al lado del mandato, a raíz de la expedición del Código
de Comercio vigente.
“1.1. En ese orden de ideas, el Código de Comercio, en el Título XIII,
Capítulo V (Arts. 1317 a 1331), reglamenta, por primera vez en
Colombia, el contrato de agencia mercantil y, al efecto preceptúa que
en él un comerciante, en forma independiente y de manera estable
asume el encargo de promover o explotar negocios de otro
comerciante, en una zona predeterminada del territorio nacional y en
un determinado ramo, como representante o agente de otro
comerciante, o como fabricante o distribuidor de uno o varios
productos del mismo.
“1.1.1. De esta manera, conforme a su definición legal, aparecen
como principales características del objeto de la agencia comercial,
de una parte, la intermediación comercial especial que persigue con
`el encargo (independiente y estable) de promover y explotar
negocios` que hace un comerciante (agente) con relación a otro
(empresario), y, de la otra, que dicha intermediación sea
exclusivamente subjetiva (como representante o agente promotor o
explotador de negocios del empresario) u objetiva (como fabricante o
distribuidor de productos del empresario, que a la vez promueve y
explota), o bien en ambas formas. De allí que sea explicable la
exigencia de la estabilidad de la relación contractual, así como la
independencia o autonomía del agente, que con su propia
- 11 -
organización, desempeña una actividad encaminada a conquistar

clientela, conservar la existente, ampliar o reconquistar un mercado,
en beneficio de otro comerciante, que le ha encargado al primero el
desempeño de esa labor. De esta suerte, en el desempeño de su
función contractual, el agente puede no solo relacionar al empresario
con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar
como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en
uno y otro evento estas actividades del agente tienen que estar
inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en
la promoción o explotación de los negocios del empresario.
“1.1.2. Es claro entonces que el contrato de agencia, no obstante su

autonomía, su característica mercantil intermediadora, lo hace afín
con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin
confundirse con ellos; razón por la cual, en este evento, su
demostración tendrá que ser igualmente inequívoca.
“En efecto, el contrato de agencia, cuando se refiere a una modalidad

personal del encargo o de intermediación, presenta entonces algunas
afinidades con otros contratos, como sucede con el mandato, la
comisión, el corretaje y la preposición, pero no puede sin embargo
confundirse con ninguno de ellos, pues tiene características
específicas que le confieren autonomía y que, por lo mismo, lo hacen
diferente de ellos. Luego, un comerciante bien puede recibir estos
encargos mediante dichos contratos y no ser agente comercial, pero
dentro de aquella actividad; también puede el mismo comerciante
recibir el encargo especial de promover y explotar los negocios del
empresario como "representante" o "agente", eso sí en virtud de un
contrato de agencia.”
Obsérvese como se avanza en la conceptualización de la agencia al

punto de admitirse una existencia per se de la misma como figura de
intermediación comercial, señalando claramente distancias hasta con el
mismo contrato de mandato, tal como se aprecia en el último párrafo de
la transcrita jurisprudencia. Adicionalmente se destaca la posibilidad que
tiene la agencia de concurrir con otros contratos para poder cumplir su
fin propuesto.
En nuestra opinión claramente se abre el espacio para que la agencia

pueda aparecer en un momento dado al lado de un suministro de cosas
que la complemente.
Destaca la H. Corte en esta ocasión las diferentes facetas en que puede

consistir el encargo que se hace al agente, que no siempre tienen que ser
- 12 -
mandato dada esa característica propia de la agencia comercial y dentro

de ellas se refiere a la distribución. En este sentido observamos
plenamente remozado el estricto criterio que se trajo en la
jurisprudencia de l.980 cuando solamente se admitía el actuar por
cuenta ajena bajo los estrictos límites del mandato. Es una
interpretación más acorde con el contenido del artículo 1317 del
Código de Comercio. Obsérvese el siguiente párrafo que fundamenta
nuestro razonamiento:
“Así mismo, con relación a la actividad mercantil que desarrolla

el comerciante, éste puede ser simplemente un fabricante o
distribuidor de productos de un empresario, en virtud de los
contratos de construcción, distribución, suministro, compra al
por mayor, depósito, o de cualquier otro convenio que conduzca
exclusivamente a este objeto.”
Sin embargo, en el siguiente aparte de la misma sentencia, se retorna
a la idea del año 80, en el sentido de que la agencia debe implicar
siempre un actuar por cuenta ajena del agente, excluyendo la
posibilidad de una compra para la reventa, así se presente el encargo
de promoción y explotación, es decir, el de la conquista de un mercado.
En nuestra opinión, tal conclusión no se compagina con el
planteamiento que venía desarrollando la sentencia. Claro que la
agencia puede implicar un actuar por cuenta ajena, pero no en todos
los casos, esto es lo que se desprende de la definición que trae la
legislación mercantil colombiana.
“Pero también, ese mismo comerciante, en desarrollo de esta

actividad mercantil, puede recibir, mediante el contrato de
agencia, el encargo específico de "promover o explotar
negocios" del empresario "en un determinado ramo y dentro de
una zona prefijada en el territorio nacional" (Art. 131 C. Co.), lo
que, como atrás quedó expuesto, representa para aquel
comerciante-agente la obligación de actuar por cuenta del
empresario en forma permanente e independiente, en las
actividades de adelantar por iniciativa propia, y obtener en la
zona correspondiente la elevación y mejoramiento cuantitativo y
cualitativo de los negocios (vgr. contratos, ampliación de
actividades, etc.), la ampliación de los negocios y los clientes
existentes y el fomento, obtención y conservación de los
mercados para aprovechamiento de los negocios del empresario.
En cambio, la actividad de compra para reventa de un mismo
producto, solamente constituye el desarrollo de una actividad
mercantil por cuenta y para utilidad propia en donde los
- 13 -
negocios de compraventa tienen por función la de servir de título

para adquisición (en la compra) o la disposición (en la reventa)
posterior con la transferencia de dominio mediante la tradición.
Pero el hecho de que para el cumplimiento de esta finalidad, el
distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de
dichos productos, como la publicitaria y la consecución de
clientes, ello no desvirtúa el carácter propio de aquella actividad
mercantil, ni el carácter propio que también tiene la promoción y
explotación de su propio negocio de reventa de productos
suministrados por un empresario. Porque cuando un
comerciante difunde un producto comprado para el mismo
revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a
quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para
promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la
reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la
intención de promover o explotar negocios por cuenta del
empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a
dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al
consumidor final. Por esta razón, para la Corte la actividad de
compra hecha por un comerciante a un empresario que le
suministra el producto a fin de que aquél lo adquiera y
posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta
actividad sea reiterada, continua y permanente y que se
encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que
requiere la misma reventa; no constituye ni reviste por si sola la
celebración o existencia de un contrato o relación de agencia
comercial entre ellos. Simplemente representa un suministro de
venta de un producto al por mayor de un empresario al
comerciante, que éste, previa las diligencias necesarias,
posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta
propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se
trata de una agencia comercial. Pero lo anterior no se opone,
como lo reconoció esta Corporación en ocasión anterior, a que
habiendo un contrato de agencia entre empresario (agenciado) y
comerciante (agente) en forma paralela puedan concurrir otros
contratos, como los de ventas directas, hechas por el empresario
en la zona de la agencia. (Sent. del 14 de diciembre de 1992. G.
J. CCXIX, P.703 y ss.), sin que llegue a confundirse aquel
contrato con estos últimos, pues sus elementos, particularmente
el objeto, son diferentes aunque se presenten dentro de una
misma actividad comercial destinada a poner los productos en
manos del consumidor”.
- 14 -
No puede confundirse el intangible que representa para un empresario

productor la circunstancia de que otro empresario comercializador, le abra
un espacio en el mercado a sus productos en general, no a los de una con-
creta y determinada operación; favoreciendo, al empresario y a su producto,
para el presente y hacia el futuro. Obviamente con la ventaja para el co-
merciante distribuidor que como independiente le implica también esa ac-
tividad que lo acredita ante el comercio y que le permite utilidad, regalía o
ventaja. El propósito de la agencia es abrirle mercado a los productos
en general, debidamente identificados, no la colocación de un número
determinado de productos en un momento dado. La agencia mira más
allá de la simple operación concreta, se proyecta en un espectro intan-
gible que redunda en provecho del empresario productor, independien-
temente de cual haya sido la modalidad para la tenencia o adquisición
de los productos que en tránsito pasan por manos del agente.
A pesar del párrafo analizado, el siguiente nuevamente corre el postigo de
la ventana, aunque no la abre, para admitir que eventualmente un contrato
de agencia pueda coexistir con uno de cambio, como suministro, o venta
para la reventa. Observemos:
“Todo ello conduce, entonces, a la necesidad de que el contrato de

agencia requiera de una demostración típica y clara, es decir, que las
pruebas se dirijan a establecer directamente el contrato de agencia,
pues siendo éste autónomo, se repite, no puede entenderse probado
con la simple demostración de otro de los contratos antes menciona-
dos, porque éstos, como se dijo, no conllevan necesariamente la exis-
tencia de agencia comercial”.
El salvamento de voto del Dr. Javier Tamayo Jaramillo, abre un camino pa-
ra recuperar la presencia de la agencia mercantil en el contexto de la activi-
dad comercial cuando advierte:
“En efecto, es claro que la simple compraventa no da lugar por sí

sola al nacimiento del contrato de agencia mercantil, ni siquiera en
aquellos casos en que el vendedor que compra para revender, en
forma independiente, y sin haberlo pactado con el fabricante o con el
mayorista, acude a medios publicitarios o de cualquier otra índole
para impulsar las ventas del producto”.
Sin embargo, no podemos compartir el criterio que se utiliza para establecer

cual sería la base liquidatoria de las prestaciones establecidas en el artículo
1324 del Código de Comercio. El salvamento sugiere que debe darse una
- 15 -
convención adicional que establezca una remuneración diferente por la labor

promocional o de conquista del mercado. Así se lee en el siguiente aparte:
“Pero nada impide que, además de la simple compraventa, el distri-

buidor, previo acuerdo con el suministrador, se comprometa, median-
te remuneración adicional (que puede consistir en un precio más fa-
vorable que para los demás distribuidores) a impulsar el producto y,
en general, a ser su representante o agente, y, en tales circunstancias,
las prestaciones a que tiene derecho el agente en caso de que se ter-
mine el contrato de agencia, se medirán teniendo en cuenta única-
mente lo que valga la remuneración que por ese servicio adicional
reciba de manos del empresario. Por lo tanto si el distribuidor que
compra para revender, adicionalmente se obliga a ser el distribuidor
oficial del suministrador, a representarlo ante las autoridades públi-
cas, a realizar las campañas publicitarias y de demostración, a cum-
plir las garantías de calidad de los productos y, en general, a realizar
las gestiones que, en principio, son las que habitualmente hace el
mismo suministrador como un empresario diligente que quiere intro-
ducirse y mantenerse dentro del mercado, es indudable que, paralelo
a la compraventa, se da el contrato de agencia mercantil, así, todos
los productos vendidos por el distribuidor hayan sido comprados por
él al suministrador. Desde luego, que esta prestación adicional tiene
que ser pactada como un elemento diferente de la simple compraven-
ta para revender. El impulso del producto, por sí solo tipifica el con-
trato de agencia. Se requiere que ese servicio sea acordado con el
empresario y que sea remunerado, como una prestación diferente de
la utilidad que a cualquier vendedor le deje el producto”.
Consideramos que tal conclusión es diferente a lo que señala la ley.

El artículo 1324 del Código de Comercio advierte claramente que la
prestación primera que contempla dicho artículo se liquida con base en
el promedio de utilidad, regalía o ventaja que obtenga el agente en su
gestión. Es un criterio unicista, pues el negocio que emprende el agente
no admite la escisión que plantea el salvamento de voto y donde no dis-
tingue la ley le está vedado distinguir al intérprete.
 Sobre la agencia comercial nuevamente se pronuncia la H. Corte en sen-

tencia de 20 de octubre de 2000, con ponencia del H. M. JOSÉ Fernando
Ramírez Gómez10.
10
. Ordinario de Agrosuarez Ltda.. contra Vecol S.A, expediente N.5497.
- 16 -
No entra en esta oportunidad la jurisprudencia a ocuparse de la distribu-

ción, sino más bien, a puntualizar algunos aspectos del contrato que le
marcan diferencia con el mandato y con la comisión.
Observemos el siguiente aparte de la sentencia:
“…conforme a la definición legal, según lo ha entendido la Corpora-

ción (sent. de 2 de diciembre de 1980 y 26 de enero de 1982), el
agente comercial asume el encargo de manera estable, siendo esta
una diferencia esencial entre el agente y el simple mandatario, pues
mientras que éste no tiene encargo duradero, es decir, carece de es-
tabilidad, porque “el objeto de la gestión que se le encomienda es la
celebración de uno o más actos de comercio que agotados producen
la terminación del mandato”, el agente comercial gestiona la promo-
ción o explotación de negocios de manera sucesiva e indefinida, lo
cual indica estabilidad, que es característica que igualmente permite
diferenciarlo del comisionista, como también lo ha precisado la Cor-
te.”
“Es entonces, la propia definición legal la que ofrece como caracte-
rísticas del contrato de agencia comercial, la exclusividad subjetiva
de la intermediación e independencia del agente, de un lado, y la es-
tabilidad de la relación contractual, de otro.”
Hay coincidencia al parecer con la tradicional tesis de la Corte de conside-

rar que siempre la agencia es un mandato; aquí se intenta establecer dife-
rencias entre las dos figuras, aunque la única que se plantea en la sentencia
es precisamente la estabilidad de la agencia y la no estabilidad del mandato.
Particularmente siempre hemos pensado que son más las diferencias entre
agencia y mandato. Comenzando por señalar que las hipótesis que consa-
gra la ley (artículo 1317 del C. de Comercio), en las cuales puede consistir
el encargo que se hace al agente mercantil, muchos de ellas no son mandato,
algunas se identifican con el contrato de arrendamiento de servicios, el de
obra, incluso el corretaje, pero no son mandato11. Con la tesis de que
siempre la agencia es un mandato que sostiene la jurisprudencia comentada,
como lo hemos explicado, se abre un espacio para sostener que el contrato
atípico de distribución puede tener un lugar en los instrumentos contractua-
les para la distribución bajo el sistema legal colombiano. Los que pensa-
mos que la agencia no siempre es mandato, no podemos dar espacio a este
contrato atípico, pues está subsumido en una de las modalidades que puede
revestir la agencia comercial, como lo es la distribución.
11
Arrubla, Jaime. Ob. Cit. Pág. 385.
- 17 -
 Posteriormente, el 18 de marzo de 2003, se pronuncia la Corte Suprema

sobre el tema de la agencia mercantil, esta vez con ponencia del H. ma-
gistrado Jorge Santos Ballesteros12. En esta oportunidad tampoco se
aborda el tema de la distribución, simplemente, según el cargo propues-
to, se detiene el análisis en la naturaleza de la prestación que se causa a la
terminación del contrato de agencia, para resaltar su carácter eminente-
mente contractual. Señala lo siguiente:
“No obstante lo anterior, debe resaltarse la naturaleza esencialmente

contractual de la obligación que se regula en el artículo 1324 del
Código de Comercio, pues si bien ella surge por la terminación del
contrato de agencia, es este contrato y no un hecho ilícito el que le da
nacimiento a la obligación. Es decir, la prestación a cargo del em-
presario de pagarle al agente una suma equivalente a la doceava par-
te del promedio de comisión, regalía o utilidad recibida en los tres úl-
timos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de
todo lo recibido si el tiempo fuere menos, tiene venero en el contrato
de agencia y no en su incumplimiento, como si sucede con la otra
obligación de que trata el inciso segundo del mismo artículo 1324 del
Código de Comercio, en el que el hecho ilícito de no haber justa cau-
sa para terminar el contrato genera la obligación indemnizatoria que
se proclama en ese inciso”.
Todo lo anterior para concluir, como lo hace la sentencia, en que no es ne-

cesario constituir en mora al empresario y que la indexación de la obliga-
ción, no obedece en su estructura a ningún concepto de perjuicio que se
derive de la mora en el pago de la obligación. Observemos un aparte don-
de se confirma lo dicho:
“De lo dicho se desprende que en casos como el que se analiza, en el

que se solicita el reconocimiento de la prestación que se causa a la
terminación del contrato de agencia, su actualización para la fecha
del pago es procedente, no como consecuencia del reconocimiento
de un perjuicio adicional sufrido por el acreedor, sino como aplica-
12
Cas. 18 de Marzo de 2003. Demandantes NICOLA RICCARDI FERRARI y otra contra
ALITALIA. Expediente N.6892.
- 18 -
ción concreta de razones de equidad, según arriba quedó explica-

do.”(Neg. Nuestra).
 Nuevamente la H. Corte Suprema de Justicia se ocupa del tema de la

agencia comercial, pero en relación a la prestación que según el artículo
1324 del Código de Comercio, se causa al finalizar el contrato13. El tema
es de gran importancia, pues se considera válido el pacto contractual
mediante el cual se estipula el pago antelado y periódico de la referida
prestación. En nuestra opinión se abre un espacio hacia el futuro para
que se revise el criterio de orden público que se le ha dado al carácter de
la citada disposición en lo tocante a la prestación final. Observemos lo
que se apuntala sobre el tema:
“Efectivamente, la cláusula en cuestión alude a dos circunstancias

aparentemente disímiles, pero que en realidad son complementarias
dentro del contexto de la estipulación: la primera, que atañe al pago
de la obligación a que se refiere el artículo 1324 del C. de Co., me-
diante la entrega mensual al agente de la doceava parte del promedio
de la comisión devengada; y la segunda, que guarda relación con la
renuncia del derecho, entendido –es cierto- como la “dimisión o deja-
ción voluntaria de algo que se posee, o del derecho a ello”, según la
definición dada por el diccionario de la Real Academia Española, pero
que no podía desligarse de aquella otra previsión liminar, en la que el
agente reconocía el cumplimiento anticipado de ese deber de presta-
ción por parte del agenciado, menos aún si, en forma expresa, la re-
nuncia se circunscribió a la posibilidad de reclamar el pago aludido
“a la terminación de este contrato…, por estarla devengando –la pres-
tación- a medida que este contrato se vaya ejecutando”.
Con otras palabras, el agente, en estrictez, no renunció al derecho

que le reconoce el artículo 1324 del Código de Comercio, pues si así
fuera, no se explicaría que en la misma cláusula se hubiere recono-
cido y, además, previsto la forma de hacerlo efectivo(Neg. Nuestra).
Esa renuncia es necesario entenderla dentro del marco de la propia
13
Cas. 28 de Febrero de 2005. M.P. DR. CARLOS IGNACIO JARAMILLO. Exp.7504.
- 19 -
estipulación, la cual, a no dudarlo, explica las razones de la misma:

“…a la terminación del contrato el representante no tendrá derecho a
percibir la doceava parte del promedio de la comisión antes mencio-
nada, por estarla devengando a medida que este contrato se vaya eje-
cutando” (se resalta). Por eso, entonces, se habló de renuncia, no
porque se quisiera inexorablemente burlar el derecho del agente, sino
porque éste no podía, al finalizar el negocio jurídico, reclamar el pago
de una obligación ya solucionada.
Obsérvese que el Tribunal asumió –a ultranza- la defensa de la irre-

nunciabilidad de la prestación en comento, al punto que consideró que
la renuncia había sido vestida con el ropaje del pago anticipado acor-
dado por los contratantes. Y aunque no se discute en el sub lite –ni si-
quiera por el recurrente- la solidez de la piedra de toque de su razo-
namiento, pues esta Corporación, de antaño, ha predicado el carácter
imperativo de la regla contenida en el artículo 1324 del estatuto mer-
cantil (CLVI, 269 y CCXXXVII, Vol. II, 1288) –aspecto éste que no
hace parte de este pronunciamiento-, es incontestable que no fue acer-
tada la conclusión a la que arribó el sentenciador en la interpretación
de la cláusula, habida cuenta que el pago anticipado de la prestación
no es –no puede ser- sinónimo de renuncia, sino, por el contrario, de
cumplimiento de la prestación debida, hipótesis en extremo diversa
(Neg. Propia)..
Y tampoco puede afirmarse –como se hizo- que la intención de las par-

tes al insertar en el entramado contractual la estipulación que es obje-
to de análisis, de plano, fue la de soslayar el cumplimiento de lo pre-
visto en el artículo 1324 de la codificación mercantil, pues ello signifi-
ca presumir, delanteramente, la mala fe de los contratantes, cuando
por voluntad del legislador patrio, la que se presume –y debe presu-
mirse- es la buena fe, “aún la exenta de culpa”, según lo establece el
artículo 835 del C. de Co., debiéndose por tanto probar aquella otra,
desde luego que los jueces, al escrutar una específica disposición con-
tractual, deben apoyarse en el principio de rectitud y corrección, y no
suponer, per se y sin fórmula de juicio, la incorrección de uno de los
contratantes, o de ambos.
Cumple señalar que, al margen de la discusión sobre la naturaleza de
la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del C. de
Co. –tópico que ha sido abordado desde diversos ángulos como el de
la seguridad social; los bienes mercantiles y, específicamente, la
clientela; el derecho societario; los contratos de colaboración, entre
otros-, parece claro que, en línea de principio, ella debe ser satisfecha
luego de terminado el contrato de agencia mercantil, como suele
- 20 -
acontecer de ordinario, pues, al fin y al cabo, es en ese momento en

que puede cuantificarse, a ciencia cierta, el valor de “la doceava par-
te del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los úl-
timos tres años”, que le corresponde al agente por cada año de vigen-
cia de aquel.
Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe

y en ejercicio de su libertad de configuración negocial, puedan acor-
dar los términos en que dicha obligación debe ser atendida por parte
del deudor (empresario agenciado), sin que norma alguna esta-
blezca que la referida compensación o remuneración únicamente
puede cancelarse con posterioridad a la terminación del contrato.
Con otras palabras, aunque el cálculo de la prestación en comento se
encuentra determinado por variables que se presentan una vez
terminado el contrato de agencia –lo que justifica que, por regla
y a tono con la norma, sea en ese momento en que el comercian-
te satisfaga su obligación-, esa sola circunstancia no excluye la
posibilidad de pagos anticipados, previa y legítimamente acordados
por las partes.
Si se considera que el derecho a esa prestación de tipo económico se

encuentra estrechamente ligado a la clientela que preserva el agencia-
do, aún después de terminar el contrato de agencia, no se ve la razón
para no autorizar una cláusula que, a partir del reconocimiento de
aquel, permita que el agente, ex ante, vea retribuido –o, si se quiere-
compensado su esfuerzo por la formación de una clientela que, en
principio, no se desdibuja por la terminación del negocio jurídico,
desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o
parcial, según que, al finalizar el contrato, el monto de la obligación,
cuantificado en los términos previstos en el artículo 1324 del C. de
Co., resulte ser igual o mayor a la sumatoria de los avances pactados.
Las mayores o menores dificultades que puedan presentarse en la
cuantificación de la prestación, no pueden erigirse como insuperable
valladar para arribar a conclusión distinta, pues lo medular es que
ella sea determinable, como efectivamente lo es en casos como el que
motiva estas reflexiones, si se considera que el propio legislador esta-
bleció un referente de obligatoria observancia: la doceava parte del
promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres
años, por cada uno de vigencia del contrato.
- 21 -
Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos parti-
culares, puede restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se de-
muestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autono-
mía de la voluntad; que es abusiva o leonina (cfme: cas. civ. de 2 de
febrero de 2001; exp.: 5670), o que muy a pesar de lo pactado, clara-
mente se burló –en la realidad- la eficacia del derecho reconocido en
el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, como sería el
caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concep-
to a que dicha disposición se refiere. Pero es claro que la sola proba-
bilidad de que sea distorsionada la voluntad contractual, no autoriza
al intérprete, ab initio, para desconocer postulados que, como el de la
autonomía, insuflan el derecho de los contratos.
2. Ahora bien, si, en gracia de discusión y desde una óptica meramen-

te semántica o literal, se admitiese que la cláusula quinta viola el prin-
cipio de identidad, pues al paso que se le reconoce al agente el pago
de la prestación, allí mismo renuncia a ella, no puede pasarse por alto
que el intérprete, a la hora de hacer imperar uno de los dos extremos,
debe privilegiar aquella interpretación que permita hacerle producir a
la estipulación los efectos legales que las partes quisieron o debieron
querer, por sobre aquella otra postura hermenéutica que conduzca a
cercenárselos. Y ello es así, no sólo porque el juez debe ser respetuoso
de la voluntad contractual, libremente plasmada en las cláusulas dise-
ñadas por los contratantes (art. 1602 C.C.), a menos, claro está, que
sea robusta y elocuente la violación de una normas imperativa, sino
también porque, en caso de duda, manda el artículo 1620 del Código
Civil que “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto,
deberá preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto al-
guno”, regla que propende por la conservación del negocio (preserva-
ción de los efectos del acuerdo volitivo), pues las partes, cuando lo
configuraron, quisieron de buena fe que generara una determinada
consecuencia.
En otras palabras, cuando el artículo 1620 del Código Civil sienta la
regla según la cual debe desecharse la interpretación que lleve a pre-
gonar que la cláusula objeto de hermenéutica es ineficaz, o que no
produce efectos, en beneficio de aquella otra que sí los reconoce, no
hace otra cosa que reconocer el valor normativo que –lato sensu- tie-
nen los contratos, en el entendido que ellos han sido ajustados de bue-
na fe por las partes, para que rijan su comportamiento negocial, de
suerte que los jueces, caprichosa o generalizadamente, no pueden cer-
cenar esos efectos, so capa de interpretaciones aisladas que conducen
- 22 -
a predicar la invalidez de la estipulación, laborío que, de suyo, tiene

carácter absolutamente restricto.
3. Vertidas las anteriores nociones al asunto sometido al examen de la

Sala, es palmario, de cara al texto de la referida cláusula, que la real
intención de los contratantes fue la de reconocer al agente durante la
ejecución del contrato, la prestación prevista en el artículo 1324 del
Código de Comercio. Ello se evidencia con la lectura de la estipula-
ción en la que se expresa que “dentro del porcentaje estipulado en la
cláusula anterior, como comisión, los suscritos han incluido la docea-
va parte que como promedio de la comisión le pueda corresponder a
EL REPRESENTANTE” (se resalta), lo que explica que, a continua-
ción, se consagre que aquel “no tendrá derecho a percibir la doceava
parte del promedio de la comisión antes mencionada, por estarla de-
vengando a medida que este contrato se vaya ejecutando”. Empero, la
cláusula –con cierta impropiedad- concluyó expresando que el agente
“renuncia expresamente” al derecho previsto en el art. 1324 del C. de
Co., expresión que insertada –quizá ex abundante cautela- a manera
de colofón, en lugar de dar claridad a la estipulación, la oscureció,
más no por ello desdibujó la real voluntad de las partes, rectamente
entendida, como se anotó (utile per inutile non vitiatur)”.
Para el análisis de esta jurisprudencia, podríamos sentar las siguientes pre-

misas que se desprenden de ella:
 No se trata de renuncia a la prestación, sino de una antelación en el

pago de la misma.
 Si es o no renunciable no es materia del pronunciamiento por parte de

la H. Corte en esta ocasión.
 No puede decirse que el propósito de ese pago antelado haya sido el

de soslayar el pago de la prestación final, pues se estaría presumiendo
la mala fe.
 Si las partes obran de buena fe en el ejercicio de su autonomía nego-

cial, perfectamente pueden disponer en una cláusula que el pago de la
prestación final se haga cargando a la prestación periódica una docea-
va parte o convengan otros términos para atender la prestación aludi-
da.
 El efecto extintivo total o parcial de la prestación antelada, depende

de la conjugación que se haga de la prestación final en los términos
- 23 -
del artículo 1324 del C. de Co., con la sumatoria de los abonos paga-
dos parcialmente.
 La conclusión de validez de la cláusula en el caso debatido no implica

que en otra futura situación se le reste validez si se demuestra que
vulnero el principio de la libre autonomía o que fue abusiva o leoni-
na.
 A pesar de la contradicción que encierra la cláusula que por un lado

reconoce la prestación y por el otro dice renunciar a ella, en una her-
meneútica del contrato, con fundamento en el principio de utilidad
del negocio jurídico consagrado en el artículo 1620 del C. C. hay que
hacerle prevalecer su validez en el sentido que mejor conviene a las
partes y al ejercicio de su autonomía negocial.
 Nuevamente se ocupa la H. Corte Suprema de Justicia del tema de la

agencia comercial en sentencia de catorce (14) de diciembre de dos
mil cinco (2005),14 De nuevo se discute si la adquisición de produc-
tos en propiedad, excluye de entrada la agencia comercial. Aunque la
Corte no puede pronunciarse expresamente sobre el punto por razo-
nes del alcance del recurso, si deja entrever claramente en un párrafo
que es un punto que vale la pena reexaminar cuando señala:
“Desde luego que valdría la pena reexaminar qué

es lo crucial en la caracterización del contrato de intermediación
comercial en disputa: la propiedad sobre los bienes en tránsito du-
rante el proceso de intermediación que el agente cumple, o el intan-
gible que deriva el empresario del estímulo a la clientela, el mercado
que le crea a sus productos cuando actúa como distribuidor, al mar-
gen de quien sea el dueño de ellos. Sin embargo, cómo ese es tema
que no pone en discusión el recurrente, no puede abordarlo la Corte
por su propia iniciativa, dada la función estricta de control que le
compete como Tribunal de casación.”
14
Referencia: Expediente No.11001-3103-023-1997-24529-01, M.P. JAIME ALBERTO ARRUBLA
PAUCAR.
- 24 -
De trascendental importancia, la afirmación que se hace en uno de los

apartes de la comentada sentencia, donde se deja en claro que lo que deter-
mina una relación negocial entre las partes, no es la denominación que éstas
le otorguen, sino la función económica que la misma cumple. Dice así la
sentencia:
“Desde luego que para abatir su juicio al respecto no bastaba afirmar

que el contrato suscrito fue de agencia comercial, porque así se le de-
signó en el documento otorgado unos meses después para clausurarlo,
puesto que lo que le da fisonomía a un negocio jurídico no es la deno-
minación que le asignen las partes, sino los elementos que le confieren
una determinada estructura negocial, típica o atípica y la función eco-
nómica que pretenden cumplir los contratantes. Los pactos, tiene dicho
la Corte, “no tienen la calidad con que los designan los contratantes,
sino la que realmente les corresponde, según sus características lega-
les” (G.J. t. L, pág. 27), luego para salir victorioso en su aspiración el
recurrente tenía que desarrollar una labor mucho más exigente, que
necesariamente lo apremiaba a comprobar que en el mencionado con-
venio se conjugan los elementos esenciales de contrato de agencia co-
mercial que dice haber concluido con la demandada, sacando a flote,
de paso, el desacierto el Tribunal por hacer tabla rasa de ellos, laborío
en el que se quedó corto, porque escasamente procuró establecer uno
de ellos: la remuneración que dice haber recibido como agente, que en
su criterio, indica que “debía existir una relación de otro tipo distinto
al de compraventa para reventa, como equivocadamente entendió el
Tribunal”, dejando por completo de lado los restantes, en especial la
labor de promoción, de conquista de mercados para los productos
agenciados, medular en ese tipo de negociación, puesto que en eso
consiste la obligación principal que asume el agente”.
 Por sentencia de15 15 de Diciembre de 2006, nuevamente la Corte Su-
15
M. P. DR. Pedro Octavio Munar Cadena, Sentencia de 15 de diciembre de 2006. Ref.: Expe-
diente No.76001 3103 009 1992 09211 01.
- 25 -
prema de Justicia retoma el tema de la agencia mercantil. En esta opor-

tunidad rescata el carácter autónomo del contrato de agencia y realza sus
aspectos más sobresalientes en nuestro código de Comercio señalando
lo siguiente:
“3. Por el contrario, si se tratara de plasmar una sem-

blanza del contrato de agencia comercial, con miras a identificar sus
elementos definidores, habría que tener en consideración las si-
guientes peculiaridades:
3.1 El Código de Comercio de 1971 consagró en el ar-

tículo 1317 el referido negocio como un contrato autónomo, por me-
dio del cual “un comerciante asume en forma independiente y de ma-
nera estable, el encargo de promover o explotar negocios en un de-
terminado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional,
como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o
como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo ”.
(Se destaca).
3.1.1 El objeto de la convención en esos términos defi-

nida por el legislador, no es otro que el de promover o explotar los
negocios del agenciado, trátese de un empresario nacional o uno
extranjero, en una zona geográfica preestablecida, labor que presu-
pone un trabajo de intermediación entre éste último y los consumi-
dores, enderezado a crear, aumentar o mantener una clientela para
el empresario; es decir, que el agente cumple una función facilitado-
ra de los contratos celebrados por aquél con terceros; desde esa
perspectiva le corresponde conseguir propuestas de negocios y po-
nerlas en conocimiento del agenciado para que sea éste quien de-
cida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a través del
agente, cuando tenga la facultad de representarlo.”
Advierte claramente la Corte Suprema que el elemento esencial del con-

trato de agencia mercantil es el encargo para promocionar o explotar los
negocios de un empresario nacional o extranjero. Este punto ha sido
constante en la evolución jurisprudencial del tema. Continúa la Corte con
otros aspectos del contrato:
“Para el desarrollo de esa tarea de promoción, debe és-

te disponer de una organización propia que incluya los estableci-
mientos y el personal requerido, a la vez que debe emprender una
tarea encaminada a crear, mantener y acrecentar la clientela, a pro-
yectar las distintas operaciones y a realizar todas las demás gestio-
nes aptas para la consecución del encargo asumido, esto es con-
- 26 -
quistar un mercado para los productos o servicios del agenciado,

cuestión que sólo se logra mediante una consistente labor de pro-
moción y mediación, cuya ejecución demanda estabilidad y perma-
nencia. Por tanto, tal como lo puntualizó la Corte, “la función del
agente comercial no se limita, pues, a poner en contacto a los comprado-
res con los vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es
más específica, desde luego que, a través de su propia empresa, debe,
de una manera estable e independiente, explotar o promover los nego-
cios de otro comerciante, actuando ante el público como representante o
agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos. (...).
Esta función específica del agente comercial tiende, como lo ha dicho
Pérez Vives, a ‘conquistar, conservar, ampliar o recuperar al cliente para
el agenciado o empresario’. (…) el agente es un buscador de negocios;
su actividad consiste en proporcionar clientes ”. (Sentencia de 2 de di-
ciembre de 1980)”.
Como puede observarse en el párrafo anterior, otro elemento esencial de

la agencia es que se trata de un contrato entre empresarios independien-
tes; cada cual corre los riesgos propios de su empresa. Y sigue:
“Si es del caso, y siempre y cuando esté investido de la

potestad de representar al empresario podrá finiquitar las negocia-
ciones que promueva, en cuyo caso obrará en nombre y por cuenta
de la empresa agenciada. En suma, como lo ha puntualizado esta
Corporación, el agente en el desempeño de su función contractual
puede “no solo relacionar al empresario con clientes o consumidores de
sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabri-
cante o como distribuidor, pero en uno y otro evento estas actividades del
agente tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad
esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del
empresario” (sentencia de 31 de octubre de 1995, exp.4701).
3.1.2 Si el agente promociona o explota negocios que

redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta
ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejer-
cicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de
aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias
benéficas o adversas que se generen en tales operaciones. De ahí
que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los
negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la
función de enlace entre el cliente y el empresario. “El agente comer-
cial, precisó esta Sala en fallo proferido el 2 de diciembre de 1980, en
sentido estricto, es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de
los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación
contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contra-
tos o preparando su conclusión a nombre suyo… El encargo que asume
- 27 -
el comerciante independiente por el contrato de agencia, es promover y

explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del
empresario”
Que el comerciante actúa por cuenta del empresario es

cuestión que corrobora el hecho de que perciba una remuneración
por su gestión, amén de que sea titular del derecho de retención
sobre los bienes o valores de éste que se hallen en su poder o a su
disposición, privilegio que le reconoce el artículo 1326 del Código
de Comercio.”
Obsérvese en este aparte de la jurisprudencia que venimos comentando

como se destaca el elemento por cuenta ajena. Pero también se seña-
la que la agencia puede o no conllevar la representación. Ahora, en la
promoción de negocios del empresario agenciado siempre actúa por
cuenta agena, en la medida que su labor beneficia el producto o la marca
del empresario nacional o extranjero que contrate el agente. Pero es con
relación al propósito fundamental advertido anteriormente.
Cuando el agente realice negocios por cuenta del empresario, podrá de-
cirse que hay una coincidencia con el propósito funcional del mandato
mercantil, pero no es lo único que puede realizar el agente al tenor del
artículo 1317, pues perfectamente puede limitarse a la simple promoción o
a la distribución o fabricación en los términos de la citada norma, casos en
los cuales no habrá mandato. Sigue la jurisprudencia así:
“Trátase, en verdad, de una característica relevante,

habida cuenta que permite diferenciarlo de otros acuerdos negocia-
les, como el suministro y la concesión, en los que el suministrado y
el concesionario actúan en nombre y por cuenta propia, razón por la
cual la clientela obtenida al cabo de su esfuerzo les pertenece, y
son ellos quienes asumen los riesgos del negocio, de manera que
no devengan remuneración alguna, entre otras cosas, porque las
utilidades derivadas de la reventa les pertenece.
3.1.3 Es claro, además, que el agente desarrolla su

gestión con independencia y autonomía, en la medida en que no es-
tá vinculado con el productor mediante lazos de subordinación o
dependencia, ni hace parte de su organización. Como actúa como
un profesional independiente, hace suyos los riegos por los costos
que su operación de promoción le demande. Por lo mismo, tiene li-
bertad para designar sus colaboradores para diseñar los métodos
que considere más convenientes para cumplir la misión asumida.
- 28 -
No obstante, esto no significa que el agente no deba ceñirse a las

instrucciones que le haya impartido el empresario por cuya cuenta
obra y, por ende, a coordinar con éste las actividades de promoción
que desarrolle, como quiera que se trata de una labor de respaldo o
apoyo a una actividad que a los dos beneficia; además, el agente
debe informar al productor sobre las condiciones del mercado para
que pueda adoptar las medidas que le permitan conseguir o afian-
zar el mercado de sus productos, y las demás que le sean útiles pa-
ra valorar la conveniencia de cada negocio (art. 1321 del C. de
Co.).
En fin, lo cierto es que el agente asume el deber de or-

ganizar, en condiciones de autonomía y asumiendo los riesgos de la
empresa, la colocación de los productos del empresario, sin que los
gastos en que incurra le sean reembolsados por éste, salvo estipu-
lación en contrario (art. 1323 Ibídem); claro está que su gestión es
remunerada, aún cuando el negocio no se lleve a cabo por causas
imputables al empresario, o cuando éste lo realice directamente y
deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando el em-
presario se ponga de acuerdo con la otra parte para no finiquitar el
negocio (1322 ejusdem). Desde esa perspectiva, al agente no lo
afectan, en principio, las fluctuaciones que en el mercado tenga el
precio de las mercancías que promociona, cuanto que en el proceso
de comercialización la propiedad de tales bienes no pasa a ser su-
ya, de modo que, por regla general, el agente, en esta modalidad
del contrato, introduce en el mercado cosas que no le pertenecen y
sin que para tal efecto tenga que comprarlas.
3.1.4 Junto con las anteriores particularidades de la

agencia descuella la de la estabilidad o permanencia de la relación,
que implica continuidad en el ejercicio de la gestión desarrollada por
el agente, ya que éste adquiere el encargo de promover el negocio
del agenciado y no uno o más contratos individualizados; por su-
puesto que los pactos de esa estirpe repelen la realización de en-
cargos esporádicos y ocasionales; sólo cuando la actividad del
agente es estable, ella puede constituir una verdadera labor de
creación de clientela y, por ende, de promoción de contratos inde-
terminados, a la vez que, correlativamente, le asegura la amortiza-
ción de las inversiones realizadas en la ejecución del encargo.
Sin embargo, la estabilidad no se opone a una vigencia

temporal del contrato, tal como emerge de las prescripciones del ar-
tículo 1320 del Código de Comercio, según el cual en dicho pacto
debe convenirse el tiempo de duración de los poderes o facultades
del agente, de modo que le permita redimir las inversiones que hu-
biere efectuado en su gestión. Por esta razón, generalmente, las
- 29 -
partes pactan un término de duración del citado negocio jurídico o,

en su defecto, acuerdan ponerle fin mediante aviso de la una a la
otra con una anticipación determinada. Puede ocurrir, también, que
fijen un término inicial amplio, que sea prorrogado sucesivamente.”
3. LA AGENCIA MERCANTIL DE HECHO.
3.1. Introducción.
Hemos sostenido que la jurisprudencia de la H. Corte sobre agencia comer-
cial elimina el espacio a la agencia de hecho. Para demostrar esta hi-
pótesis realizaremos inicialmente un estudio general sobre lo que debe ser
la agencia de hecho, para concluir con la referencia jurisprudencial.
Muchas veces resultan distribuidores al azar, sin que nadie les haya formu-
lado encargos de conquista de mercado para un producto determinado;
simplemente en el afán de sobrevivir de todo ser humano, la economía de
mercado, les permite actuar en la intermediación de la oferta y la demanda;
y se convierten en actores del comercio; comprando para revender lo que la
intuición les indica que es un buen negocio. Así, en esa actividad espontá-
nea pueden darse resultados que interesan al derecho, concretamente al de-
recho de la distribución donde de pronto puede configurase una agencia de
hecho.
En la concepción voluntarista del contrato, para llegar a la disciplina regu-

lativa que acusa la ley para cada figura contractual típica y por ende para
poder ser acreedor de los derechos que consagra la legislación en forma im-
perativa o supletiva; o deudor de las obligaciones que impone; se precisa
necesariamente de la voluntad, como la única fuerza que pone en marcha el
sistema jurídico que esta previsto para determinada relación contractual.
En concepciones más universales sobre el negocio jurídico, no es solamente
la voluntad la que pone en marcha la previsión legal para la relación jurídi-
ca contractual; también el hecho, es decir lo sucedido en el mundo fáctico
tiene la misma virtud. Así sucede con la agencia de hecho, en la cual sin
haberse presentado la declaración de voluntad de las partes encaminada a
realizar un encargo la una a la otra para la conquista de un mercado, resulta,
que por muchas circunstancias puede suceder que ese mercado sea conquis-
- 30 -
tado, favoreciendo al titular de los productos o sus marcas, a fuerza de los

hechos. Allí la ley señala que igualmente deben derivarse las consecuencias
que prevé el ordenamiento para cuando se presenta declaración expresa de
la voluntad.
Señala el artículo 1331 del Código de Comercio: “A la agencia de hecho

se le aplicarán las normas del presente capítulo”.
En una concepción voluntarista del contrato, a primera vista cualquier ob-

servador dirá que se pretendió con esta norma proteger aquellas relaciones
contractuales en las cuales los sujetos contratantes no tuvieron la precaución
de hacerlas constar por escrito. No creo que ésta tan simple sea la finalidad
del texto trascrito, es más, si fuera ésa, sobraría la disposición, pues la agen-
cia es un contrato consensual, para su existencia no requiere de formalidad
alguna, y el problema de acreditar su celebración sería meramente probato-
rio, sin necesidad de acudir a esta norma.
Consideramos que con esta norma, así no haya sido el propósito inmediato y
expreso del legislador, se introduce un importante cambio en cuanto a la no-
ción de contrato concebida por las legislaciones occidentales en los últimos
siglos.
Intentemos averiguar primero de dónde surge nuestra idea de contrato como
un acuerdo de voluntades. Encontramos que esta noción voluntarista no data
de la antigüedad que imaginamos, que no fue precisamente la juridicidad
romana la que le dio origen, sino más bien que su concepto y desarrollo
obedece a épocas más modernas. Tal vez su inicio tiene un carácter moralis-
ta, debido a la prédica estoica de que toda palabra debe ser mantenida y que
encuentra refuerzo en la época neoestoica con la moral cristiana. Posterior-
mente pensadores más modernos como Hobbes o John Locke, nos traen la
idea del hombre aislado, libre y voluntarista. Las instituciones sociales, las
jurídicas dentro de éstas, habrán de salir de la voluntad de ese hombre. La
idea de contrato surgirá del concurso de la voluntad de dos individuos, debi-
damente exteriorizada, es decir, de sus consentimientos. Una cita del profe-
sor Michael Villey sería pertinente en este punto16: “Allí me encuentro que
nuestra teoría del contrato, “voluntarista”, no ha nacido de la autoría de
los juristas. Ella no tiene origen romano ni en las costumbres. Tampoco ha
nacido en el seno del derecho canónico medieval como se creía en otros
tiempos. Se buscaba en vano en el Digesto una definición análoga a la del
Art. 1101. (En nuestro ordenamiento civil colombiano el Art. 1495). Nuestra
16
Villey, Michael. En torno al contrato, la propiedad y la obligación. Ghersi Editor. Buenos Aires,
l.980. Pág. 26.
- 31 -
“teoría general” del contrato y de los “vicios del consentimiento”, por su

parte, como todo el mundo lo sabe, son sólo el producto del pensamiento
moderno”.
Nuestra idea de contrato, como acuerdo de voluntades, es relativamente mo-
derna, construida sobre una base idealista, como lo es el mismo individua-
lismo. Esta concepción de contrato comenzará con el tiempo a ser atacada
por la voluntad del Estado, el cual tendrá que intervenir en el consentimiento
de las partes, introduciendo factores extraños a ese consentimiento, en aras
de proteger el interés social.
Sin embargo para alguno como Villey hay una concepción más antigua y
realista del contrato, que se encuentra en la antigua filosofía del derecho,
llamada del derecho natural clásico y para cuyo estudio se debe proceder a
investigar a Aristóteles, su fundador, y los sistemas jurídicos que la pusieron
en práctica. Dice así el citado profesor: “Aristóteles significa el comienzo y,
de golpe, el apogeo del método del derecho natural. Su modo científico no
consiste en construir la ciencia del derecho sobre ideas tal como la del
hombre aislado, o el producto del acuerdo de dos voluntades individuales;
el consentimiento, ese corolario del mito del individuo libre. Tampoco a
partir de ese otro mito que sería la absoluta soberanía de la ley estatal.
Aristóteles describe la naturaleza y el funcionamiento de la actividad jurí-
dica, en la naturaleza tal como es, es decir, inmediatamente social”17.
Efectivamente, en el synalagma de Aristóteles no siempre encontramos la
idea de contrato como un verdadero acuerdo de voluntades, sino que trata de
cobijar toda idea de cambio, así tenga origen en la venta o en la locación, o
involuntariamente como en los delitos y cuasidelitos. No por ello se quiere
despreciar la idea de convención, más bien se trata de darle su real alcance,
como también se lo da a ciertos hechos o acontecimientos sociales que im-
plican un cambio, una transformación. El ya varias veces citados Villey18
nos señala como ejemplo: si el vecino me presta una escalera o si yo la tomo
sin consentimiento aprovechando su ausencia, en ambos casos es evidente
que deberé restituirla en el mismo estado.
Por su parte los romanos concibieron su noción de contrato inspirados en
Aristóteles, fuente muy distinta la que inspira los criterios modernos. Tam-
bién obedece su concepción a la observación de los hechos sociales y no a la
elaboración de postulados artificiales como el voluntarista; las instituciones
de Gallo son simplemente una descripción de la naturaleza de las cosas. La
17
Villey, Michael. Ob. citada. Pág. 31.
18
Villey, Michael. Ob. citada. Pág. 32.
- 32 -
idea de contrato en esas instituciones abarca un sinnúmero de fenómenos

jurídicos que son fuente de obligaciones, algunos de los cuales están muy
alejados del concepto de acuerdo de voluntades. No es que se desprecie el
consentimiento en el campo obligacional romano, sino que es simplemente
una pieza accesoria con un importante rol, en aquellas cuestiones que la ley
lo permite.
Como lo observamos en el pensamiento aristotélico y romano, en las breves

citas que hemos hecho, la noción imperante sobre el contrato se tomaba con
un criterio realista, observando el acontecer fáctico, la verdadera naturaleza
de las cosas, en cambio, en la actualidad, nuestra idea de contrato se funde
en la fórmula idealista de acuerdo de voluntades, edificada sobre la base del
consentimiento recíproco.
Pues bien, nos hemos tomado el tiempo de indagar un poco sobre la historia
de la concepción del contrato para darle un sentido al Art. 1331 del Código
de Comercio, el cual señala, en nuestra opinión, un reconocimiento legal a
una situación que se toma de la realidad, del acontecer fáctico, en principio
ajeno a toda idea individualista de acuerdo de voluntades. La disposición
que estudiamos debe entenderse como una introducción del derecho natural
clásico en nuestras categorías individualistas del derecho, una especie de
retorno a la concepción contractual romana, la cual parte de la realidad de
las cosas para procurarles sus efectos en derecho.
No podemos, por todo lo anterior, compartir criterios muy respetados que
han querido darle alcance a la norma que estudiamos, simplemente cuando
se presenta una ausencia de formalidades en el contrato de agencia, pues
como ya lo dijimos, para hacerse acreedora a dicha relación jurídica verbal
el régimen regulado no habría sido necesario el Art. 1331, bastaría simple-
mente probar el contrato.
Con el Art. 1331 se está dando el alcance y la trascendencia como fuente de

obligaciones a situaciones de hecho, a las cuales llegan los sujetos sin haber-
se propuesto tal empeño de común acuerdo y en virtud de las cuales se han
presentado por parte de un empresario mercantil la conquista de un mercado
para un producto, lo cual beneficia a otro empresario, que es a su vez el pro-
ductor o distribuidor de ese producto. Cualquier restricción a este entendi-
miento no sería otra cosa que invalorar el importante avance de nuestro le-
gislador al concebir la agencia mercantil.
Sintetizamos nuestra opinión sobre la agencia de hecho señalando que el

verdadero alcance del Art. 1331 del Código de Comercio es precisamente
cobijar con las ventajas de la regulación comercial aquellas situaciones fác-
ticas en las cuales, sin que haya mediado convención de ninguna clase, con
- 33 -
encargo encaminado hacia la conquista de un mercado para una marca o

producto determinado, se obtiene como resultado la conquista de un merca-
do a favor de otro. Viene al tema en una cita del doctor Eduardo Peláez, ex-
presada en un artículo llamado Realidad actual de la agencia mercantil,19 y
que dice: “además en la agencia de hecho, reconocida expresamente por el
Art. 1331 del Código del Comercio, no se puede hablar de zona prefijada,
porque esa modalidad de la agencia se caracteriza precisamente porque en
ella no impera el PRE sino el post. Allí reina soberbio el hecho cumplido, el
que no atiende normas porque su naturaleza sobrepasa cualquier reglamen-
to, el que brota de la necesidad social y persiste por ese impulso vital.”
3.2. Concepto.
Se presenta una agencia de hecho, cuando un comerciante, sin haber recibi-
do encargo para la conquista de un mercado para unos determinados pro-
ductos o marcas, emprende autónomamente la tarea de promocionarlos y
acreditarlos, consiguiendo el fin propuesto.
Ese fin conseguido, consistente en haber acreditado un producto o una mar-
ca, goza del favor del derecho, quien le otorga los mismos beneficios como
si ese sujeto hubiese actuado en razón de un encargo.
3.3. Elementos.
3.3.1. El encargo. En la agencia de hecho claramente se excluye el ele-
mento encargo, precisamente por no existir acuerdo contractual entre las
partes encaminado a la conquista de un mercado, no se ha producido una
encomienda con tal propósito.
Puede haberse dado acuerdos para otras finalidades, pero no para la con-
quista del mercado. En este sentido, no siempre que hay contrato se ex-
cluye la agencia de hecho, pues esta puede darse a partir de ventas, permu-
tas, consignaciones, suministros, etc.
Sin embargo, de los hechos realizados y concluidos por el distribuidor se

ha obtenido un resultado que bulle a bulto, es la acreditación ante el con-
glomerado social de una zona geográfica determinada, de una marca o pro-
ducto determinado, que ha penetrado para su utilización o consumo entre los
19
Peláez, Eduardo. Revista Derecho del Colegio de Abogados de Medellín. N. 102. 1978. Pag. 61
- 34 -
habitantes, de tal manera que, hace parte de su hábito cultural o costum-

brista.
Frente a este hecho no hay discusión y el mismo constituye un valor apre-

ciable en beneficio de quien produce dichos bienes o servicios, es decir, del
titular de la marca o producto acreditado.
Es precisamente alrededor de ese intangible, donde aparece la protección
jurídica para el agente de hecho o distribuidor que ha logrado ese beneficio a
favor del empresario, al consagrarse la agencia de hecho.
3.3.2. En beneficio ajeno. Sin duda el agente espontáneo obtiene un be-

neficio para sí en la labor de mercadeo, generalmente consiste en el mayor
precio de la reventa. Pero otro gran beneficiado, en forma por lo pronto in-
tangible, es el titular de las marcas o productos que han resultado acredita-
dos, pues su potenciabilidad de mercado se ha ensanchado gracias a la labor
del agente y de ello se podrá beneficiar en el futuro.
Indiscutiblemente, la acción desplegada por ese agente distribuidor beneficia
al dueño de los bienes o servicios referidos y perfectamente él puede entrar
a disponer la organización de ese mercado directamente o por terceros dife-
rentes al agente, pero en tal eventualidad, deberá retribuirle al agente por la
labor desplegada en beneficio de sus productos o marcas y si es del caso
indemnizarlo por arrebatarle el mercado que abrió para sus productos. La
forma adecuada es precisamente con la prestación y la indemnización pre-
vistas en el artículo 1324 del Código de Comercio, advertidos para la
agencia donde el encargo se producido como expresión del acuerdo obliga-
cional.
3.3.3. La representación. En cuanto a la representación, esta no se da

en la agencia de hecho. El empresario de la distribución actúa a nombre
propio y por su cuenta y riesgo. Sin embargo, de su gestión se deriva un
beneficio apreciable para el titular de los productos y marcas que promo-
cionó.
3.3.4. La independencia. El distribuidor que asume sin encargo la ta-

rea de promocionar productos y marcas ajenas, debe ser un empresario
independiente. No puede tener relación de subordinación con el empresario
productor ni su empresa puede estar controlada o imbricada con la del pro-
ductor.
Ahora, ¿entre quiénes se presenta la agencia de hecho? Para establecer el

elemento subjetivo de la agencia de facto tenemos lo siguiente: Por un lado
el agente de hecho es la persona que ha conquistado un mercado para los
productos o marcas de un empresario. Quien debe responder en principio
- 35 -
es ese mismo empresario beneficiado que sería la otra parte de facto. Pero
no se descarta que también deba responderle otro empresario intermediario
o mayorista.
3.4. Agencia de hecho y otros contratos.

Aunque la labor del agente de hecho resulta por su generación espontánea,
seria difícil concebir que pudiera llegar a ampliar el espectro de los merca-
dos de un producto o marca ajena, sin que por lo menos tuviese un vínculo
contractual con el empresario o alguno de sus intermediarios.
Por ello hay que admitir, al menos en gracia de discusión, que entre el agen-
te de hecho y el empresario se presenta seguramente una relación negocial
distinta a la de la agencia, pues si lo que hay es convención, con el encargo
de la conquista de un mercado, así sea verbal o escrita, lo que habría que
examinar es si se configura el contrato de agencia.
Esa relación negocial puede ser de venta, de suministro, de consignación,
de comisión, de concesión, etc. Se trata de cualquier tipo de negocio que
justifique en un momento dado el tráfico de los productos o marcas por las
manos del agente de hecho. Esa situación, desprovista de un encargo para
la conquista de un mercado, no constituye agencia mercantil en sentido con-
tractual. Sin embargo, es la base fundamental, para que mutuo propio el
agente de hecho despliegue su labor de conquista que lo acredita como tal.
3.5. Normas de la agencia contractual aplicables a la agencia de hecho.

Como observamos, señala el articulo 1331 del C. de Co., que a la agencia
de hecho se le aplicaran las normas del presente capitulo. Nos preguntamos
entonces, ¿serán todas aplicables, o solamente algunas de ellas?. No
creemos que puedan ser todas, solamente aquellas que sean pertinentes, lo
cual nos lleva a detenernos en su análisis.
3.5.1. Las normas relativas al derecho a la remuneración del agente.

El artículo 1322 del Código de Comercio advierte que el agente tendrá dere-
cho a su remuneración, aunque el negocio no se lleve a efecto por causas
imputables al empresario. No consideramos que esta norma sea pertinente
para la agencia de hecho. Se refiere a una remuneración pactada entre em-
presario y agente, llámese como se llame, Vg. regalía, utilidad, prestación,
ventaja, etc., En la agencia de hecho la ventaja o utilidad que recibe el
- 36 -
agente de facto es simplemente el margen que le permite el negocio que él

mismo se ha trazado.
3.5.2. En cuanto a la exclusividad. Señalan los artículos 1318 y 1319

que en el contrato de agencia mercantil, es de la naturaleza la exclusividad a
favor del agente y la no exclusividad a favor del empresario. En principio no
vemos como pudieran ser pertinentes estas normas para la agencia de hecho,
generalmente desconocida por el empresario y a veces incluso por el mismo
agente de facto. Estas normas que son supletivas de la voluntad de las
partes solo pueden encontrar asiento en la agencia producto de la declara-
ción expresa de dicha voluntad.
3.5.3. La prestación final y la eventual indemnización que se consa-

gran en el artículo 1324 del C. de Co. Si son propias para la agencia de
hecho. Es decir, es el reconocimiento que la ley ha querido hacerle al agen-
te de facto por sus esfuerzos en acreditar una marca o producto, así haya si-
do a las espaldas del empresario. El resultado favorece al empresario y de
allí que los efectos de esta prestación se le hagan extensivos al agente de
hecho y que el sacarlo del juego, no vendiéndole o no proveyéndolo del
producto, también obligue a indemnizarlo en los términos de la mencio-
nada norma.
Ahora, ¿Cómo liquidar la prestación final, si no hubo prestación periódica?
Será necesario establecer, cuál fue la ventaja que obtuvo el agente de facto
en el propio negocio que diseño y con esa base promedio poder calcular la
prestación final.
3.5.4. La aplicación exclusiva de la legislación colombiana. Advierte el

artículo 1328 para las agencias ejecutadas en Colombia, la aplicación exclu-
siva de la legislación colombiana, sin distingos de ninguna clase. Esta dis-
posición también se aplica a la agencia de hecho. Es norma de orden públi-
co de plena acogida de acuerdo con lo previsto en el artículo 1331 que ana-
lizamos.
3.5.5. La disposición que concede al agente derecho de retención y

privilegio. Se conceden al agente los derechos de retención y privilegio
para garantizar el pago de la indemnización que tenga derecho, según lo
dispone el artículo 1326. Esta norma es perfectamente aplicable a la
agencia de hecho, dado que el agente de facto tiene derecho a tal indemni-
zación si se dan los presupuestos para ello.
- 37 -
3.6. LA JURISPRUDENCIA COMENTADA EN RELACIÓN A LA

AGENCIA DE HECHO.
No ha afrontado directamente nuestra Corte Suprema de Justicia el tema
de la agencia de hecho en sus sentencias relativas a la agencia comercial
contractual. Sin embargo, lo decidido para esta última sin duda incide en
la concepción que se pueda tener sobre la primera. La jurisprudencia arbi-
tral ha sido más prolija en el tratamiento del tema.
El fallo de la H. Corte Suprema de Justicia de Colombia sobre la agencia

mercantil, en el caso de Icopinturas20, reiterado meses después en el caso de
Jorge Merizalde contra Cacharrería Mundial, ubica estrictamente la agen-
cia dentro de los preceptos del mandato, lo que implica dos situaciones: la
primera, un obrar por cuenta ajena, en la conquista del mercado para un
producto o marca concreta; y la segunda, también un obrar por cuenta aje-
na para justificar la tenencia de las mercaderías que un momento dado pa-
san por las manos del agente, sin permitir que este las haya adquirido en
propiedad. Sin duda, tal planteamiento para la agencia dificulta que se pue-
da dar aplicación a la agencia de hecho. En la agencia de facto se da cla-
ramente la gestión a favor ajeno de la conquista del mercado, pero no el
mandato con relación a las mercancías que pasan por manos del agente, las
cuales usualmente han adquirido en propiedad o tiene en razón de un encar-
go que no necesariamente es mandato.
Esa es precisamente la confusión. El obrar por cuenta ajena en la conquista
de un mercado que favorece el comercio de los productos y marcas del
empresario, se tiene que dar en todas clases de agencia, la contractual y la
de facto; pero el tener que obrar por cuenta ajena en lo accidental, que el
tráfico de las mercaderías por manos del agente, si es una desproporción que
no señala la ley, es más sobre la cual dice la norma (artículo 1317 del C. de
C.) cosa diferente.
Aunque en el comentado fallo la H. Corte Suprema de Justicia no define lo
qué debe entenderse por agencia de hecho, es evidente que el proceso analí-
tico elaborado por el honorable Tribunal alrededor de la agencia mercantil
excluye la concepción que hemos venido sosteniendo para la agencia mer-
cantil de hecho. Dice la H. Corte21: “ahora bien, como Eduardo González
Posada, según confesó él mismo al dar respuesta a la demanda de recon-
20
Corte Suprema de Justicia. M.P. Germán Giraldo Zuluaga. Diciembre 2 de l.980. Revista Jurispru-
dencia y Doctrina. Enero l.981. Pág. 74.
21
Corte Suprema de Justicia. M.P. Germán Giraldo Zuluaga. Diciembre 2 de l.980. Revista Jurispru-
dencia y Doctrina. Enero l.981. Pág. 74.
- 38 -
vención (f. 5 del cuaderno 3º.), compraba al por mayor pinturas y otros
elementos a la sociedad ICO Pinturas S.A. para luego revenderlas a través
de su establecimiento comercial, que para el efecto había abierto en la ciu-
dad de Medellín, no obstante que tenía la calidad de distribuidor, no era
agente comercial de aquella sociedad, puesto que su función no era actuar
a nombre y por cuenta de ella, sino a nombre y por cuenta propios”. Efec-
tivamente, lo que importa en el criterio antes expuesto no es la conquista de
un mercado para un tercero, sino un actuar a nombre y por cuenta de un ter-
cero, para efectos de configurar la agencia mercantil. Más difícil se torna la
configuración de la agencia mercantil de hecho, pues va a ser indispensable
acreditar la existencia del mandato como condición sine qua non para poder
afirmarla, con lo cual opinamos, se termina con el magnífico avance logrado
por la norma.
3.7. Conclusión sobre la agencia de hecho.

Sobre la agencia de hecho no se ha presentado un pronunciamiento juris-
prudencial de la H. Corte Suprema que la perfile, sin embargo, al referirse
la jurisprudencia al contrato de agencia, ha tomado posiciones que inciden
indirectamente en la estructuración de la agencia de hecho.
La jurisprudencia sobre agencia mercantil en lo tocante a la concepción de

la agencia como una especie de mandato, que se viene sosteniendo desde
diciembre de 1980 y que al parecer se mantiene hasta el momento dificulta
en Colombia el espacio para la agencia de hecho.
Sin embargo, la agencia de hecho en principio y con relación a los produc-

tos que pasan por las manos del agente fáctico, excluye el mandato y supone
por el contrario, otro tipo de contratos, en principio, que vinculan al em-
presario y al agente de hecho, que dan la oportunidad para que el segundo
dirija sus esfuerzos hacia la conquista de un mercado para aquellos, sin que
se le haya encargado tal cometido por parte del empresario.
La agencia de hecho supone resaltar el resultado real de una gestión, la con-
quista de un mercado para un producto o marca determinados, por encima
de los acuerdos de voluntad, para favorecer con el derecho regulado de la
agencia, esa realidad incuestionable que le genera beneficios a una tercero
a costa de la gestión espontánea de empresario. Esta y no otra es la inter-
pretación que debe darse al texto del artículo 1331 del C. de Co. Colom-
biano.
- 39 -

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Contratos de Distribución

LA AGENCIA MERCANTIL Y SU EVOLUCION

Por: Jaime Alberto Arrubla Paucar

En su sentido gramatical normal, distribuir significa dividir una cosa entre

Comercializar o distribuir, es hacer llegar al público final lo que se produce.

La teoría económica, formula la actividad económica, en un sentido simplis-

Así tenemos la trilogía producción-distribución-consumo, para cumplir el

Entendiendo la distribución, en un sentido económico, como formas de co-

1.1. Los instrumentos para la distribución.

Los negocios jurídicos que son instrumento de la distribución, no son pro-

cantil; porque entonces los verdaderos propietarios de las empresas serían en

¿Pero se logra de esta manera realmente evitar la agencia comercial?

Hemos perdido, por tanto, la lógica para el manejo de los instrumentos

2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON LA AGENCIA

 Los primeros casos de agencia mercantil en el país son definidos por la

de mercados para los productos de otro empresario, se pueda actuar con

Observemos uno de los apartes de dicha sentencia:

“Quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obs-

En efecto, si según la Corte,6 quien distribuye productos propios no es agen-

Vale la pena recordar la opinión de Gustavo De Greiff Restrepo, 7 a propósi-

“Nada más erróneo. El objeto de agencia no es la actuación del

el que se actúe como representante del productor, con lo cual incurre

 Se presenta otra decisión de la H. Corte Suprema de Justicia, con una

Para el análisis cabe preguntarnos lo siguiente:

- ¿Se modifica la doctrina sentada por la H. Corporación en diciembre de

Procedamos a analizar los problemas planteados así:

“Pues, de acuerdo con lo atrás expuesto, el alcance y sentido del ré-

El contenido del párrafo anterior merece dos comentarios; el primero es que

No se advierte por tanto una evolución de contenido en la doctrina que ini-

“De allí que la Corte limite su pronunciamiento a señalar que, de

La misma sentencia señala más adelante:

“1. Como es de público conocimiento, en razón de las necesidades

organización, desempeña una actividad encaminada a conquistar

“1.1.2. Es claro entonces que el contrato de agencia, no obstante su

“En efecto, el contrato de agencia, cuando se refiere a una modalidad

Obsérvese como se avanza en la conceptualización de la agencia al

En nuestra opinión claramente se abre el espacio para que la agencia

Destaca la H. Corte en esta ocasión las diferentes facetas en que puede

mandato dada esa característica propia de la agencia comercial y dentro

“Así mismo, con relación a la actividad mercantil que desarrolla

“Pero también, ese mismo comerciante, en desarrollo de esta

negocios de compraventa tienen por función la de servir de título

No puede confundirse el intangible que representa para un empresario

“Todo ello conduce, entonces, a la necesidad de que el contrato de

“En efecto, es claro que la simple compraventa no da lugar por sí

Sin embargo, no podemos compartir el criterio que se utiliza para establecer

convención adicional que establezca una remuneración diferente por la labor

“Pero nada impide que, además de la simple compraventa, el distri-

Consideramos que tal conclusión es diferente a lo que señala la ley.

 Sobre la agencia comercial nuevamente se pronuncia la H. Corte en sen-

No entra en esta oportunidad la jurisprudencia a ocuparse de la distribu-

“…conforme a la definición legal, según lo ha entendido la Corpora-

Hay coincidencia al parecer con la tradicional tesis de la Corte de conside-

 Posteriormente, el 18 de marzo de 2003, se pronuncia la Corte Suprema

“No obstante lo anterior, debe resaltarse la naturaleza esencialmente

Todo lo anterior para concluir, como lo hace la sentencia, en que no es ne-

“De lo dicho se desprende que en casos como el que se analiza, en el

ción concreta de razones de equidad, según arriba quedó explica-

 Nuevamente la H. Corte Suprema de Justicia se ocupa del tema de la

“Efectivamente, la cláusula en cuestión alude a dos circunstancias

Con otras palabras, el agente, en estrictez, no renunció al derecho

estipulación, la cual, a no dudarlo, explica las razones de la misma:

Obsérvese que el Tribunal asumió –a ultranza- la defensa de la irre-