CAPITULO VII

Procesos de Ejecución especiales

 Garantía Mobiliaria y leyes especiales

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1400 DECRETO LEGISLATIVO

QUE APRUEBA EL RÉGIMEN DE GARANTÍA MOBILIARIA

Artículo 1. Objeto
El presente Decreto Legislativo tiene por objeto regular el régimen de garantía mobiliaria y el
Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias.
Artículo 3. Garantía mobiliaria

3.1 La garantía mobiliaria es la afectación que recae sobre cualquier bien mueble mediante
acto jurídico constitutivo, con el fin de garantizar el cumplimiento de una o varias
obligaciones.
3.2 Por la garantía mobiliaria se afecta el bien mueble para garantizar el cumplimiento de
cualquier obligación propia o de un tercero, de toda naturaleza, presente o futura,
determinada o determinable, sujeta o no a modalidad.
3.3 Salvo pacto en contrario, la garantía mobiliaria garantiza la obligación pactada en su
totalidad, la cual comprende: la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las
primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales,
los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por
daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del
gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo. Los pagos o el valor del cumplimiento
de la obligación garantizada, se imputa de acuerdo a lo que establecen los artículos 1256 y
siguientes del Código Civil, salvo disposición legal o pacto en contrario.
Artículo 4. Bienes objeto de garantía mobiliaria
De manera enunciativa, pero no limitativa, pueden ser objeto de garantía mobiliaria los
bienes muebles específicos, categorías genéricas de bienes muebles, derechos sobre bienes
muebles, bienes muebles determinados o determinables, bienes muebles tangibles o
intangibles, bienes muebles presentes o futuros, bienes muebles registrados o no registrados
o sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor garante, entre otros como:
1. Los vehículos.
2. Los inventarios.
3. El saldo de cuentas de depósitos en ESF, los certificados de depósito a plazo o los
certificados bancarios en ESF.
4. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza.
5. Las acciones o participaciones en sociedades o por contratos asociativos, aunque éstas
sean propietarias de bienes inmuebles, con excepción de lo contemplado en el numeral 4 del
artículo 5 del presente Decreto Legislativo.
6. Los derechos patrimoniales de autor, derechos de patente, nombres comerciales, marcas y
otros derechos de propiedad intelectual.
7. Los créditos o las carteras de créditos en ESF.
8. Los derechos de crédito para exigir una prestación. En caso el derecho de crédito se
incorpore en un título valor o valor representado mediante anotación en cuenta en una
ICLV, el acreedor garantizado debe registrar la garantía en la ICLV de conformidad con la
normativa aplicable.
9. Las indemnizaciones provenientes de las pólizas de seguro.
10. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien.
11. Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario.
12. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades o que se deriven de contratos
asociativos.
13. Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado.
14. Las concesiones privadas, sus flujos de caja y otros derechos accesorios a la concesión.
15. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles.
16. Los cultivos agroforestales y la cosecha presente o futura.
17. Los productos derivados de la explotación agropecuaria u otros emprendimientos de las
comunidades campesinas que puedan ser afectados por sus comuneros, de acuerdo con la
ley de la materia.
18. Los bienes muebles destinados a la actividad minera y los minerales extraídos.
19. Los flujos de bienes presentes y/o futuros.
20. Cualquier otro bien que no esté excluido en el artículo siguiente.
Artículo 5. Bienes excluidos del régimen de garantías mobiliarias
Se encuentran excluidos de ser afectados con garantía mobiliaria regulada por el presente
Decreto Legislativo, los siguientes bienes:
1. Los bienes muebles inembargables.
2. Los intangibles excluidos expresamente por ley.
3. Las naves y embarcaciones establecidas en las leyes y convenciones internacionales
aplicables.
4. Los títulos valores o valores representados mediante anotaciones en cuenta en una ICLV.
La constitución de garantías mobiliarias sobre títulos valores o valores representados por
anotación en cuenta en una ICLV, se regulan por la ley de la materia y la normativa aplicable
a la ICLV. Las garantías mobiliarias sobre estos valores no son parte del SIGM regulado en el
presente Decreto Legislativo, no aplicándose las reglas de prelación de dicho sistema ni el
régimen de ejecución de garantías. Estos casos se regulan por la ley de la materia y la
normatividad correspondiente de la ICLV y se aplica de forma supletoria el presente
Decreto Legislativo en lo que fuera pertinente.
5. Los warrants y los certificados de depósito con warrants emitidos por los almacenes
generales de depósito y depósitos aduaneros autorizados así como los bienes representados
por aquéllos.
6. Las remuneraciones y el fondo de compensación por tiempo de servicios, salvo las
excepciones establecidas en las leyes especiales de la materia.
7. Los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de la
Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros.
8. Los bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de
Longevidad, el Fondo Complementario y los demás señalados en el artículo 20 del Decreto
Supremo N° 054-97-EF, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones.
9. Los bienes muebles que forman parte de una hipoteca y que no puedan separarse del
bien inmueble sin perjudicar su integridad, de acuerdo con lo establecido por el Código Civil.
10. Otros bienes que se excluyan por ley expresa.
ACTIVIDAD ACADEMICA

El Sexto Pleno Casatorio

Civil. Importancia.
Trascendencia.
 Capitulo viii

Proceso Cautelar
 1. Las medidas cautelares

Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el
resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica, que por
falta de custodia, podrían frustrar la eficacia de la sentencia a expediente (Cas. 2479-
2014, Callao).

Así encontramos al embargo (art. 642); secuestro (art. 643); embargo en forma de
inscripción (art. 656); embargo en forma de retención (art. 657); embargo en forma de
intervención en recaudación (art. 661); embargo en forma de intervención en información
(art. 665); embargo en forma de administración de bienes (art. 669), anotación de
demanda (art. 673); medida temporal sobre el fondo (art. 674); medida innovativa (art.
682); prohibición de no innovar (art. 687).
 2. Juez competente, oportunidad y
finalidad
Según el artículo 608 del Código Procesal Civil.

Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad

El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado
para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste, salvo disposición distinta
establecida en el presente Código.
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una
misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las
resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a
demandar.
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
La norma establece una verdad más que evidente, el juez competente para dictar medidas
cautelares es el competente para conocer las pretensiones de la demanda, cuya efectividad,
en caso de ser amparadas en la sentencia, se desea asegurar a través de esas medidas
cautelares. (Priori Posada, 2016, p. 660)

De este modo, la regla de competencia mediante la cual se asigna el conocimiento de las

medidas cautelares al juez que es competente para conocer a las pretensiones de la
demanda, no es sino una clara consecuencia de la instrumentalidad de las medidas
cautelares. (Ídem)
En ese sentido, en la medida en que la tutela cautelar es instrumental de la efectividad de la
tutela principal, entonces, el juez competente para otorgarla debe serlo para conocer las
pretensiones de la demanda. (Ídem)
En otras palabras, en primer lugar debe existir un juez a quien le corresponda la competencia
para conocer las pretensiones de determinada demanda, en segundo lugar, ese mismo juez
podrá dictar las medidas cautelares que aseguren la efectividad de las pretensiones de una
las partes observando ciertos requisitos y características que se verán en su momento.
Para Ortells Ramos, citado por Ledesma, el aseguramiento se caracteriza por mantener o
constituir una situación adecuada para que, cuando jurídicamente puedan desarrollarse los
efectos de la sentencia principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstáculos de difícil
superación y con toda plenitud. (2006, p. 7)

El aseguramiento no produce una satisfacción de la pretensión deducida en el proceso

principal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la afectación
de determinados bienes para la futura ejecución forzada y una cierta preferencia a percibir
el producto resultante de su realización forzosa; por citar, dice Ortells «en la anotación
preventiva de la demanda, que no es inscripción a favor del actor, permitirá que esta se
produzca con plena efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el
ínterin». (Ídem)

Dicho de otro modo, las medidas cautelares son dictadas para asegurar la satisfacción del
interés de la parte que las ha solicitado. Interés que radica en la pretensión de quien
requirió la medida cautelar y que por el paso del tiempo podría verse perjudicado
indefinidamente.
 CAPITULO IX

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

 3. Requisito de la solicitud
Artículo 610.- Requisitos de la solicitud

El que pide la medida debe:

1.- Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;
2.- Señalar la forma de ésta;
3.- Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectación;
4.- Ofrecer contracautela; y
5.- Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando
copia legalizada de su documento de identidad personal.
 3.1. Exponer los fundamentos de su
pretensión cautelar

En cuanto al requisito contenido en el inciso 1, cabe señalar que si bien la

misma norma no lo estipula, se sobrentiende que cuando exige la exposición
de los fundamentos de la pretensión cautelar, se refiere en realidad a la
argumentación que debe realizarse respecto a si la medida que se solicita
reúne los presupuestos, especialmente la verosimilitud del derecho y
el peligro en la demora, ello en la medida en que para exponer y demostrar su
existencia en el caso concreto tienen que ser expresados, fundamentados,
motivados. (Florián Vigo, 2016, p. 676)
 3.2. Señalar la forma de esta

En cuanto al requisito señalado en el inciso 2, debemos precisar

que el peticionante de la medida cautelar debe indicar en forma
expresa la clase de medida cautelar, la modalidad y la forma de
esta; por ejemplo: si se trata de una medida cautelar para futura
ejecución forzada debe indicar si se trata de embargo o secuestro
y si se trata de embargo debe indicar su forma, pudiendo ser de
retención, depósito, inscripción, intervención en recaudación,
intervención en información o administración. (Florián Vigo, 2016,
p. 676)
Las medidas cautelares específicas están contempladas en Capítulo
II del Título IV (proceso cautelar), de la Sección Quinta (procesos
contenciosos) del Código Procesal Civil peruano.

Así tenemos dentro de las medidas para futura ejecución forzada:

embargo (art. 642 CPC), secuestro (art. 643 CPC); embargo en
forma de depósito y secuestro (art. 649 CPC), embargo en forma de
inscripción (art. 656 CPC), embargo en forma de retención (art.
657 CPC), embargo en forma de intervención en recaudación (art.
661 CPC), embargo en forma de intervención en información (art.
665 CPC), embargo en forma de administración de bienes (art.
669 CPC);
dentro de las medidas temporales sobre el fondo: asignación
anticipada de alimentos (art. 675 CPC), asuntos de familia e interés
de menores (art. 677 CPC), administración de bienes (art. 678 CPC),
desalojo (art. 679 CPC), separación y divorcio (art. 680 CPC),
devolución de bien en el despojo (art. 681 CPC).
Dentro de las medidas innovativas: interdicción (art. 683 CPC),
cautela posesoria (art. 684 CPC), abuso de derecho (art. 685 CPC),
derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz (art. 686 CPC); y
dentro de las medidas de no innovar: prohibición de innovar (art.
687 CPC).
 3.3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre
los que debe recaer la medida y el monto de su
afectación

En lo referente al inciso 3, se debe indicar si fuera el caso, los bienes sobre los
que debe recaer la medida cautelar. Cuando la medida cautelar pretende proteger
derechos extrapatrimoniales; es decir, que recae sobre la persona y no sobre bienes, no será
necesario cumplir con este requisito; por ejemplo: si se trata de una
medida cautelar temporal sobre el fondo, relacionada a la patria potestad u otro
asunto de derecho de familia. (Florián Vigo, 2016, p. 676)

Pero, si se trata de garantizar obligaciones dinerarias, es decir, patrimoniales, es necesario

indicar los bienes; por ejemplo: si se trata de un embargo en forma de inscripción de un bien
inmueble se debe señalar y describir dicho bien; si se trata de secuestro de vehículo se debe
indicar las características del vehículo. (Ídem)
Sin embargo, existen casos que no es conveniente señalar los bienes, como
por ejemplo en el secuestro conservativo y embargo en forma de depósito en
cuyos caso debe indicarse que los bienes serán identificados al momento de
ejecutarse la medida cautelar. (Ídem)

En conclusión, como regla solo deben indicarse los bienes sobre los cuales
deberá recaer la medida cautelar y su monto cuando con dicha medida se
pretendan proteger derechos patrimoniales como los relacionados al embargo
y secuestro.
 CAPITULO X

CONTRACAUTELA
 3.4. Ofrecer contracautela
Finalmente, respecto al requisito previsto en el inciso 4, referido al
ofrecimiento de contracautela la doctrina mayoritaria señala que estamos ante
un requisito de ejecución antes que uno de procedibilidad de la medida
cautelar.

Se señala que no puede ser un presupuesto, dado que en modo alguno la

evaluación para la concesión de la medida va a involucrar tal aspecto, sino que
recién se va a necesitar de ella cuando se deba ejecutar
la medida, es decir, que se trata de un requisito para su ejecución, mas no para
suprocedencia. (Florián Vigo, 2016, p. 678)
El criterio antes indicado, no se
considera adecuado, ya que la
contracautela
también constituye un requisito
general de toda medida cautelar, pues
así fluye
del artículo en comento, ya que no
existe norma que considere que el
juez debe
exigir la contracautela luego que ya
concedió la medida cautelar, distinto
es que
el juez evalué este requisito luego que
considere que concurren los otros
requisitos y presupuestos. (Ídem)
Así como el demandante, ejecutante tiene derecho a peticionar la medida cautelar para
proteger su derecho o asegurar la decisión definitiva que recaerá en el proceso principal, la
contracautela tiene por finalidad resarcir los posibles daños y perjuicios que pudiera
ocasionar la medida cautelar, cuando se demuestra que ha sido innecesaria o
temeraria.(Ídem)

En esa línea el primer párrafo del artículo 613 del CPC señala:

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.

En suma, la contracautela constituye uno de los requisitos de procedencia de la medidas

medida cautelares, y no de ejecución, porque así lo señala la ley y cuyo otorgamiento tiene
como finalidad resarcir los eventuales daños que pudiera ocasionar la concesión de la
medida cautelar tras revelarse su innecesariedad o temeridad.
3.5. Designar el órgano de auxilio judicial
correspondiente, si fuera el caso

En cuanto al órgano de auxilio

judicial, a que hace referencia el
inciso 5 del
artículo en comento, debemos
señalar que el órgano de auxilio
es la persona natural o jurídica
que contribuye a la ejecución de
la medida cautelar. (Florián Vigo,
2016, p. 678).
La ejecución de la medida depende de cada tipo, no existe una forma de ejecución
uniforme, por ejemplo, un secuestro conservativo se ejecutará cuando el titular de la
medida, el secretario de juzgado, el órgano de auxilio judicial, se constituyen al domicilio del
deudor (demandado -Ejecutado- afectado con la medida cautelar) y proceden a
identificar los bienes, redactan el acta y extraen los bienes que son entregados al
órgano de auxilio judicial que en este caso será el custodio judicial. (Ídem)

Un embargo en forma de inscripción se ejecutará cuando el embargo se inscribe en el

registro respectivo (partida electrónica correspondiente).

Entonces, el órgano de auxilio

tendrá la denominación según el tipo de medida cautelar; así, en un embargo en
forma de depósito será el depositario judicial, quien será el propio deudor, en un
embargo en forma de retención será la institución bancaria correspondiente. (Ídem)
En suma, el órgano judicial será aquella
persona natural o jurídica que coadyuve
a la ejecución de la medida cautelar, no
existiendo un tipo de ejecución general
sino específico que dependerá del tipo
de medida cautelar otorgada.

En el secuestro conservativo el órgano

judicial será el custodio judicial, en el
embargo en forma de depósito lo será el
depositario judicial y en el embargo en
forma de retención la institución
bancaria correspondiente.
 CAPITULO XI

CONTENIDO DE LA DECISION CAUTELAR

 Contenido de la decisión cautelar

Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin

de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar
en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que,
de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

1.- La verosimilitud del derecho invocado.

2.- La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por
constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón
justificable.
3.- La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensión.
La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes
vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.
La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la
contracautela.
La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es
debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.
 La verosimilitud del derecho
invocado

Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que

considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un
derecho, del cual se pide o se pedirá, tutela en el proceso principal.

Como señala Liebman, no se trata de establecer la certeza de la

existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso
principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su
existencia sobre la base de una cognición sumaria y superficial.
(Ledesma Narváez, 2006, p. 28)
En ese sentido, para Rivas «lo verosímil ha de ser el derecho, que el
invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razón
como posiblemente cierto, es decir, conllevando por su
contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si
se confirman durante el pleito los elementos que se observan al
tiempo de formular el juicio de verosimilitud. Es el fumus boni
iuris del Derecho Romano». (Ídem)

En definitiva, la verosimilitud en el derecho involucra solo la

apariencia de la existencia del del derecho del cual se pide
protección en base a un examen breve y superficial.
 Peligro en la demora
Estima Calamandrei, citado por Priori, que es una realidad incontrovertible
que el proceso toma tiempo, y muchas veces el tiempo que es necesario para
que se dicte una sentencia se convierte en la peor amenaza -y muchas veces
en la más grave lesión- que la situación jurídica material que se quiere
tutelar con él, puede sufrir. Por ello, el tiempo que toma el proceso se
convierte en la mayor amenaza de su efectividad. La noción de peligro en la
demora parte de esa constatación, y constituye no solo un presupuesto cuya
presencia es necesaria para dictar una medida cautelar, sino que además es
la justificación de su existencia. (2016, p. 682)
En ese sentido, según Ortells, el peligro en la demora es el temor de
que la necesaria demora del proceso genere que la sentencia a
dictarse en el proceso no sea efectiva. (Ídem)

Recordemos que justicia que tarda o demora en exceso no es

justicia ya que muchas veces la espera puede ocasionar un daño
irreparable a una de las partes en juicio que justamente solicita una
medida cautelar para evitarlo.
 Razonabilidad
Una correcta evaluación en torno a la adecuación de las medidas
cautelares,garantiza dos cosas:
(i) que quien pretende algo en el proceso obtenga aquel medio
que requiere para garantizar realmente su pretensión; y,

(ii) que el demandado no sufra en magnitud mayor a lo necesario para lograr

la finalidad de las medidas
cautelares.

Con ello, se evita simultáneamente la desprotección del pretendiente y el

abuso contra el afectado. (Priori Posada, 2016, p. 692)
En verdad el presupuesto de la adecuación es una manifestación, en el
ámbito del análisis de los presupuestos de la medida cautelar de
la instrumentalidad, característica esencial de las medidas cautelares. En el
CPC existe enunciado bajo el rubro de “razonabilidad”. Adicionalmente, el
propio artículo 611 se refiere a este presupuesto “asegurar la eficacia de la
decisión definitiva”. Para ello se requiere realizar una comparación entre la
medida cautelar solicitada y la pretensión planteada, a fin de determinar si
existe la idoneidad a la que nos hemos referido. (Ídem)
La razonabilidad hace alusión a la adecuación, es decir, que la medida
cautelar solicitada sea la idónea, adecuada, o necesaria para asegurar o
garantizar la pretensión de quien la solicita y al mismo tiempo que no sea
excesivamente gravosa para el demandado, es decir que no constituya un
abuso del derecho.
 CAPITULO XII

Características de la medida cautelar

 Características de la medida
cautelar

Artículo 612.-
Características de la medida
cautelar
Toda medida cautelar
importa un prejuzgamiento
y es provisoria,
instrumental y variable.
 Prejuzgamiento

La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinión, pero

no obliga a resolver al juez en la decisión final en atención a la medida dictada
con antelación. El juez no está en condiciones de afirmar que la pretensión
demandada será amparada. Si bien se obtuvo la medida cautelar, ella puede
ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego
que la decisión final sea diferente a la que se hubiese tomado antes de ella.
(Ledesma Narváez, 2006, p. 44)
Ese prejuzgamiento se da al momento de evaluar la concesión de la medida
cautelar, es decir, de la configuración de los requisitos de procedencia para su
otorgamiento: La verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora, la
razonabilidad o adecuación.
 Provisoria
Otra de las características de la medida cautelar es ser provisoria, decimos
ello porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso
y porque está relacionada con el fallo definitivo. Emitida la sentencia
desaparece automáticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la
contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada
(véase al respecto lo regulado en el artículo 620 del CPC).

Si la sentencia es infundada, por rechazar la pretensión, desaparece la medida

cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la contracautela.
(Ledesma Narváez, 2006, p. 44)
Lo provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por
sentencia o sin ella. En este último caso, la medida se altera porque
concurren pruebas que convencen que la apariencia del derecho ha
desaparecido.

El fin de esta característica es eliminar el peligro en la demora,

como uno de los elementos de la medida cautelar, superado ello, la
medida cautelar puede levantarse o desaparecer. (Ídem)

Por último, la provisionalidad como regla supone un límite temporal

sujeto a la sentencia.
 Instrumental
El carácter instrumental de la medida recae en que nace al
servicio del proceso definitivo. Esta siempre subordinada a
un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso. Se
orienta, más que actuar el derecho, a conseguir o asegurar
la eficacia práctica de la sentencia. Más que hacer justicia,
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta.
(Ledesma Narváez, 2006, p. 45)
 Variable
El CPC refiere que la variabilidad es una de las características de las medidas
cautelares. Antes que variabilidad es mejor hablar de sujeción a la
cláusula rebus sic stantibus. Pues la variabilidad es refiere a un aspecto
consecuencial, que responde a un aspecto más trascendente, que es el que las
resoluciones cautelares se dictan con base a ciertas circunstancias, cuya
variación, tienen una consecuencia en la propia resolución que ha sido
conferida. (Priori Posada, 2016, p. 696)
En efecto, para conceder -o denegar- una medida cautelar el juez ha tenido
que evaluar algunas circunstancias que al momento en que concedió -o
denegó la medida constituían -o no-, a su juicio, la apariencia de fundabilidad
de la pretensión, el peligro en la demora necesarios para otorgarla y la
adecuación de la medida. (Ídem)
Sin embargo, es perfectamente posible que durante todo el tiempo que
tome el proceso, esas circunstancias que llevaron al juez originalmente a
conceder -o denegar- una medida cautelar, varíen, en cuyo caso podrá variar
también la resolución que en su momento resolvió conceder-o denegar- la
medida cautelar. (Ídem)

La variabilidad significa que el cambio de las circunstancias iniciales al

momento de concederse o denegarse una medida cautelar podrá modificar
tal decisión en sentido opuesto.
 CAPITULO XIII

TRAMITE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

 Oportunidad
La medida cautelar se puede
solicitar antes del proceso y
luego de iniciado este. En el
primer supuesto, queda sujeta
a la condición de formular su
pretensión dirimente ante la
jurisdicción dentro de los diez
días posteriores a su ejecución
(art. 636 del CPC).
Modo
La medida cautelar se
promueve a iniciativa de
parte. No obstante, es posible
que el juez de oficio adopte
medidas de protección, sin
pedido de parte, en casos
relacionados con el cuidado
de la persona y bienes del
menor (673 y 677 del CPC).
 Requisitos de la solicitud
Cuando un sujeto recurre a la jurisdicción para buscar tutela cautelar lo hace con un
instrumento llamado solicitud. En ese documento, si fuera el caso, señalará los bienes sobre
los que debe recaer la medida y el monto de su afectación, así como el ofrecimiento de la
contracautela y la designación del órgano jurisdiccional de auxilio judicial correspondiente.

Asimismo, se debe indicar la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir a las medidas
para futura ejecución forzada (embargo), a la anotación de la demanda, a la medida
temporal sobre el fondo, a la medida innovativa, de no innovar y a la medida genérica, la
cual debe ser congruente con la naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar y la
pretensión que se busca asegurar.

También se debe considerar que los bienes y derechos sean susceptibles del tráfico jurídico,
lo que supone, a su vez, que deben tener un contenido económico (valorable en alguna
medida de dinero), y ser susceptibles de comercio entre los bienes.
 Características
La medida cautelar tiene las siguientes características: jurisdiccional,
provisional, variable e importa un prejuzgamiento (612 CPC).

medida cautelar importa un prejuzgamiento “Conforme lo precisa

el artículo 612 del Código Procesal Civil, toda o y es provisoria,
instrumental y variable, siendo su objetivo garantizar la efectividad
de una sentencia que resolverá el fondo de la controversia, por lo
que las resoluciones referidas a ella son temporales y no definitivas
pudiendo en cualquier momento varia por decisión que las
deniegue o las conceda, según el caso” (Cas. 2649-2005, Junín).
 Contracautela
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar
el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.

La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el

juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso,
cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar
la ejecución de la medida cautelar.

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye

la caución juratoria, que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que
sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que
contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario
respectivo.
Cabe precisar que los poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el
Ministerio Público, los órganos
constitucionales autónomos, los
gobiernos regionales y locales, y
las universidades,
están exceptuados de prestar
contracautela.
 Variación
La variabilidad implica que la medida puede ser modificada para lograr simetría entre ella y
la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este
equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan modificarla, a
través de la mejoría, ampliación, reducción y sustitución de la ya ordenada medida
cautelar. Lo provisorio de la medida no aparece regulado en este artículo, sino que está
vinculado con la temporalidad del proceso y con la definición del derecho asegurado.

La medida cautelar, puede ser alterada a fin de lograr equilibrio, de acuerdo a las siguientes
reglas: i) la medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crédito
que se reclama más los gastos procesales; ii) debe prohibirse al acreedor exigir que el
embargo recaiga sobre determinados bienes que generes perjuicio grave para el deudor,
siempre y cuando, hubieren otros disponibles.
 Medida anticipada
Además de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas anticipadas
destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la
sentencia definitiva.

A este efecto, si una medida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se
deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el Juez, a pedido de parte, puede
ordenar su enajenación, previa citación a la contraria. El dinero obtenido mantiene su
función cautelar, pudiendo solicitarse su conversión a otra moneda si se acreditara su
necesidad. La decisión sobre la enajenación o conversión es apelable sin efecto suspensivo.

Los elementos con que se construye la tutela anticipada, ya no será la verosimilitud sino la
casi certeza del derecho que se busca y la urgencia que se sustentará en dos situaciones: a)
la necesidad impostergable del que la pide (674 CPC); y, b) el peligro irreparable e inminente
(682 y 687 CPC).
 Rechazo de la medida cautelar
En el artículo 637° del código procesal civil, se regula el trámite respectivo de la medida
cautelar, en caso sea concedida o rechazada. El artículo citado señala:

“La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en

atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que
deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior
absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de
proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de
un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar,
a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no
suspende la ejecución de la medida.
De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que
resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo”.
Del texto del artículo, se observa que si una persona interpone una medida
cautelar, la misma puede ser concedida o rechazada por el Juez inaudita pars,
es decir, sin oír antes a la parte contraria.

En este caso, para conceder la medida cautelar, el Juez tuvo que examinar los
presupuestos de la misma, que son:
verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión
preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, la razonabilidad de
la medida para garantizar la eficacia de la pretensión y el ofrecimiento de
contracautela; si la solicitud de medida cautelar no contuviera dichos
requisitos, la misma es rechazada.
Entonces, puede ocurrir lo siguiente:

i) si se emite un auto que deniega la medida cautelar, ésta resolución se

puede impugnar mediante un recurso de apelación;

ii) si la solicitud cautelar se encuentra debidamente fundamentada y

acreditada, el órgano jurisdiccional concede la medida cautelar solicitada,
recién en este momento, la otra parte puede presentar una oposición (no
apelación), y conforme al artículo 637° del código procesal civil, en el plazo
de cinco días desde que es notificado con la resolución; y,

iii) interpuesta la oposición, se emitirá un auto que la resuelva, el mismo que

también puede ser apelado, en ese caso se concederá apelación sin efecto
suspensivo. Lo podemos graficar de la siguiente manera:
 ¿QUÉ PUEDE HACER LA PARTE
TIPO DE RESOLUCIÓN AFECTADA?

Si se presenta la medida cautelar y se Se puede impugnar mediante un recurso

emite un auto que la deniega. de apelación.

Si la solicitud cautelar se encuentra

debidamente acreditada y el órgano La parte afectada puede presentar
jurisdiccional concede la medida cautelar una oposición (no apelación).
solicitada.

El auto que resuelve la oposición puede

Si se interpone oposición y se emite ser apelado. En ese caso se concederá
un auto que la resuelva. apelación sin efecto suspensivo.
 CAPITULO XIV

Tipos de medidas cautelares

 Tipos de medidas cautelares
Medidas para futura ejecución forzada

a) Embargo
Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este
consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se
encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley
(642 CPC).

b) Secuestro
Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de
propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a éste, con el
carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio
designado por el Juez (643 CPC).
Cuando la medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo
de naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el
carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio. Se
aplican al secuestro, en cuando sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones
referidas al embargo.

c) Embargo en forma de depósito y secuestro

Cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes muebles del obligado, éste será
constituido en depositario, salvo que se negare a aceptar la designación, en cuyo caso se
procederá al secuestro de los mismos (649 CPC).

Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, éstos serán depositados a orden
del Juzgado. En este caso, el custodio será de preferencia un almacén legalmente
constituido, el que asume la calidad de depositario, con las responsabilidades civiles y
penales previstas en la ley. Asimismo, está obligado a presentar los bienes dentro del día
siguiente al de la intimación del Juez, sin poder invocar derecho de retención.
d) Embargo de inmueble sin inscripción registral o inscrito a nombre de tercera persona

Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede limitarse al bien mismo, con
exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio
obligado. Esta afectación no lo obliga al pago de renta, pero deberá conservar la posesión
inmediata.

En este supuesto el Juez a pedido de parte, dispondrá la inmatriculación del predio, sólo
para fines de la anotación de la medida cautelar. En caso que se acredite, que el bien
pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro; deberá notificarse con la
medida cautelar a quien aparece como titular en el registro; la medida se anotará en la
partida respectiva; la subasta se llevará adelante una vez regularizado el tracto sucesivo
registral (650 CPC).
e) Embargo en forma de inscripción

En caso de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la

afectación, siempre que ésta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este
embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el
monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente (656 CPC).

f) Embargo en forma de retención

Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros,
cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden
del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el
retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a
disposición del Juez (657 CPC).
g) Embargo en forma de intervención en recaudación

Cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurídica con la finalidad de
embargar los ingresos propios de ésta, el Juez designará a uno o más interventores
recaudadores, según el caso, para que recaben directamente los ingresos de aquella. La
resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes
que debe remitir al Juez (661 CPC).

h) Embargo en forma de intervención en información

Cuando se solicite recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de

persona natural o jurídica, el Juez nombrará uno o más interventores informadores,
señalándoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica
del negocio afectado y las fechas en que informarán al Juez (665 CPC).
i) Embargo en forma de administración de bienes
Cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la
finalidad de recaudar los frutos que produzcan (669 CPC).
j) Secuestro

Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de
propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a éste, con el
carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio
designado por el Juez (643 CPC).

k) Secuestro conservativo sobre bienes informáticos

En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo, sobre soportes magnéticos,

ópticos o similares, el afectado con la medida tendrá derecho a retirar la información
contenida en ellos. Quedan a salvo las demás disposiciones y las medidas que puedan
dictarse sobre bienes informáticos o sobre la información contenida en ellos (647.A CPC).

l) Secuestro de bienes dentro de una unidad de producción o de comercio

Pueden secuestrarse bienes muebles que se encuentran dentro de una fábrica o comercio,
cuando éstos, aisladamente, no afecten el proceso de producción o de comercio (651 CPC).
m) Secuestro de títulos de crédito

Cuando se afecten títulos-valores o documentos de crédito en general, estos serán

entregados al custodio haciéndose la anotación respectiva en el documento, conjuntamente
con copia certificada de su designación y del acta de secuestro, a fin de representar a su
titular. El custodio queda obligado a todo tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a
evitar que el título se perjudique y a depositar de inmediato a la orden del Juzgado, el
dinero que obtenga (652 CPC).

n) Anotación de demanda en los registros públicos

Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la
medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo.
Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la
demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar (673 CPC).
La anotación de la demanda como medida cautelar tiene como objetivo mantener en el
mismo estado las cosas a la fecha de la anotación hasta la culminación del proceso y si la
decisión judicial le es favorable al solicitante de la medida, los efectos de la resolución tiene
validez desde la anotación (Exp. N° 3811-2009-47-1801-SP-C1-0Q, Lima).
 Medidas temporales sobre el fondo

En casos excepcionales, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del
fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución
anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, siempre que los efectos de la
decisión pueda ser de posible reversión y no afecten el interés público.

La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador

va a decidir en la sentencia; en cambio, la medida innovativa surge ante la inminencia de un
perjuicio irreparable y tiene por objeto conservar la situación de hecho o derecho
presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a persona y bienes
comprendidos en el proceso (Exp. N° 51362-99, Sala de Procesos Sumarísimos y No
contenciosos).

Los supuestos de medidas temporales sobre el fondo, son los siguientes:

a) Asignación anticipada de alimentos

En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de

alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores
con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto
en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil. El juez señala el monto de la asignación que el
obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se
establezca en la sentencia definitiva (675 CPC).

Si la sentencia fueras desfavorable al demandante, queda éste obligado a la devolución de la

suma percibida y el interés legal, los que serán liquidados por el Secretario de Juzgado, si
fuere necesario aplicándose lo dispuesto por el Artículo 567. La decisión del Juez podrá ser
impugnada. La apelación se concede con efecto suspensivo (676 CPC).
b) Asuntos de familia e interés de menores

Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de
visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la futura
decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella.
En estos casos, el juez debe determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han
de quedar sujetos a la patria potestad y tomar las decisiones apropiadas en relación a la
forma en que el cónyuge apartado de los hijos cumplirá el deber de velar por estos y el
tiempo, modo y lugar en que se podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. De
manera excepcional, los hijos podrán ser encomendados a otra persona, ajena a los padres,
y de no haberla a una institución idónea, confiriéndoseles funciones tutelares que ejercerán
bajo la autoridad del juez (677 CPC).
La medida cautelar solicitada por el recurrente implica necesariamente la variación del
régimen de visitas determinado, debiendo ello tramitarse como una medida temporal sobre
el fondo, vale decir la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en sentencia, en tal
sentido se requiere previamente la interposición de la demanda principal (Exp. N° 1157-
2009, Sala de Familia de Vacaciones).
c) Administración de bienes
En los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede la
ejecución anticipada de la futura decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable
(678 CPC).

d) Desalojo
En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que
obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el
demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono
del bien (679CPC).

e) Separación y divorcio
En cualquier estado del proceso el Juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los
cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la directa administración por cada
uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal (680 CPC).
f) Ejecución anticipada en el interdicto de recobrar

En el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de la decisión final cuando el

demandante acredite verosímilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida (681
CPC).
En este caso, los aspectos de fondo que se deben apreciar para el amparo de la medida
anticipada son: que el inmueble se encuentre abandonado y que exista la casi certeza del
derecho que se reclama y cuya solución se pretende anticipar.
 Medidas innovativas

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas

destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a
ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo
se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley (682 CPC).

“La medida cautelar de innovar es de carácter excepcional y procede ante la

inminencia de un perjuicio irreparable y está destinada a reponer un estado de
hecho o de derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda
(EXP. N° 908-2002, Del Santa).
Los supuestos de medidas innovativas, son las siguientes:
a) Interdicción

En el proceso de interdicción, el juez a pedido de parte o excepcionalmente puede dictar

medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada. La medida
cautelar de oficio es una excepción, que se justifica no solo por un interés público que
proteger sino por la integridad física y mental del presunto interdicto que se debe atender
de manera urgente (683 CPC).

b) Cautela posesoria

En el supuesto que la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la
propiedad o la posesión del demandante, puede el Juez disponer la paralización de los
trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a
evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad
(684 CPC).
c) Abuso de derecho

En caso que la demanda trate sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar
las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable (685 CPC).

d) Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz

Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la
intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento
de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y
circunstancias de la situación presentada (686 CPC).

3.4. Medida de no innovar

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a
conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la
demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso.
Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación
otra prevista en la ley (687 CPC).
Esta medida cautelar de no innovar o también conocida como prohibición de innovar, es
aquella en la que con mayor claridad se evidencia el efecto cristalizador de las medidas
cautelares, las consecuencias inhibitorias de las actividades de las partes sobre bienes en
juego en un litigio. Esta medida tiene por finalidad impedir que mientras dure el pleito,
alguna de las partes realice movimientos o actos jurídicos o de hecho que alteren la situación
existente, y por ende afecten o frustren los derechos de la contraparte. Se encuentra dirigida
a mantener el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de ser admitida la
demanda, para poder garantizar la eficacia de la sentencia a dictarse posteriormente (Cas.
2479-2014, Callao).

“En el caso de las medidas cautelares de no innovar, el juez debe extremar su celo en
verificar si el peticionante goza de una apariencia de derecho a fin de acreditar la
verosimilitud del derecho que invoca, debiendo en tal caso emprender una actividad
probatoria, elemental, tendiente a acreditar que le asista la razón” (M.C. N° 1506-2003,
Arequipa).
 Medida cautelar genérica
Es la que dicta el juez atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo
específico que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se encasilla o se
ubica en los tipos de medidas ya existentes (629 CPC).

La medida genérica no debe ser utilizada en reemplazo de las específicamente reguladas,

cuando esas no son suficientes para asegurar el derecho de quien la refiere. Si las tipificadas
no cubren todas las necesidades del pretendiente, no hay ningún inconveniente en recurrir
a las genéricas con la misma amplitud con la que deben usarse aquellas.

“La medida cautelar genérica es aquella diferente a las tipificadas en el ordenamiento

procesal, permitiendo al juzgador ser flexible en cuanto a los modelos existentes,
introduciéndoles variantes o modificaciones, que asegure de la forma más adecuada el
cumplimiento de la decisión definitiva” (Exp. N° 2555-2009, Lima).
 Colofón
Como se ha visto la importancia de las medidas cautelares es que a través de ellas se busca
asegurar la eficacia de un proceso de conocimiento o de ejecución; sin embargo, se ha visto
que también existen “medidas cautelares” que consisten en la ejecución anticipada de lo
que el Juez va a decidir en la sentencia, por ello actualmente se habla de tutela cautelar y
tutela anticipada, cada una con sus propias características.

El desarrollo de esta “tutela anticipada” es reciente, se ha dado con la evolución de la teoría

de las medidas cautelares, ya que se vio necesario anticipar los efectos de las sentencias,
para no causar efectos perjudiciales para alguna de las partes, por ejemplo, en los casos de
alimentos.

Finalmente, quedó pendiente para próximos artículos, el desarrollo de la llamada “medida

autosatisfactiva”, que es una solicitud urgente al órgano jurisdiccional y que se suele
confundir con la medida cautelar, y que ha sido desarrollada en la legislación extranjera.
 CAPITULO XV

Regulación normativa en el Código Procesal

Civil.