ns eJqos 'SOW!~II)seu!¡ sns eJqos J!P!

~ep ep
Á Je~!unwo~ ep 'SeleJeUeO so~de~uo~ J!nJ~suo~
ep Á JeuozeJ ep 'u9!~~ele ep pep!~ede~ el uos
pep!uo!p e~se ep so~uewele sol 'UOJe!no!s sal
enb SOJ~OÁ OunJ8 ouepJo!D 'SeA!/\ S!nl '!zzeu
-odwOd OJ~e!d 'oue!z!IOd oleouv 'eIOpU?J!1/\I
el ep O~!d ep so[eqeJ~ sol ue o~ue!w!~eue};::l
lep s9ndsep opo~ eJqos oJed 'O~!S?I~ opunw
lep J!¡.Jed V "pep!uo!p e~se ue~!¡!~uep! enb sop
-!ue~uo~ sol Jez!leeJ epend enb eJed 'euosJed
el ep pep!uo!p el UO~opJen~e ep 'le!~OS u9!~ez
-!ueoJo ep ewe~s!s owo~ '04~eJea lep e~uew
-led!~u!Jd Á 'pepe!~os el ep u9!~eZ!UeoJo el
Je~ue!JOse euJepow pepe!~os el ue sele~uew
-epun¡ s04~eJep sol ep led!~u!Jd u9!~un¡ el
"leJow e~ueJe¡eJe~se ep J!pu!~seJd
epend 'seJepod ep u9!~eJedes Á seÁel sel
ep ouJe!qoo uo~ '04~eJep ep ope~s3 ue epez
-!ueoJo 'epeZ!I!A!~ pepe!~os eUnOU!N "eA!~~elo~
ep!A el ep u9!~ez!UeWn4 ep Á Jepod lep u9!~ez
-!leuo!~eJ ep SOA!~e[qoSOl Jezue~le eJed ueld
-wn~ s04~eJep SOl enb seuo!~un¡ sel seA!~~ed
-sJed SeSJeA!p epsep Je~!ldxe eo!xe pe¡.Jeq!1
el ep e]oooeped eun enb e~eJed el/\l "epez
-!I!A!~ Á e~!¡!~ed e!~UeA!AUO~eun elq!sod ue~e4
enb SeJOleASOl ep s!se~u]s el o~uewn~op ese
uo~ 9SeJdxe 'e!Je~!le~O~ell!pesed el ep e!les
enb 'opunw 13 "pe¡.Jeq!1el ep Á e!~eJ~owep el
ep jeep! lep SO~!J9~S!4 se~uepe~e~ue s?wep sol
sopo~ ep Á 'se~ue soye e~uen~u!~ o~ue!~ epeq
-oJde '6BL ~ ep u9!~eJel~ea el ep eJepeJe4 el
e pep!ueWn4 el e~ue eqe~ueseJd es "souewn4
s04~eJep SOl ep leJow eep! ueJo el JezueleJ
ep eqe~eJ~ es Á 'le!pUnl/\l eJJenD epunoes
el en¡ enb e!peoeJ~ ueJo el ep o~e le opunw
le opo~ ue Á edoJn3 e[e!A el ep seJJe!~ sel
ue e!AepO~ ueqeuose};::l ""SOuewnH s04~eJea
sol ep leSJeA!Un u9!~eJel~ea" el eqeq
-oJde sep!Un seuo!~eN sel ep leJeueD :3 ~ p!.lpew ;)P 111 so(.le:) pep!S.J;)I\!Un el ;)P .101:>;)1{
eelqwesvel BtJ6 ~ ep eJqwe!~!p ep ze!p 1 Z3NI.L~VWVffilV8-S3::>3d OrnOD3~D
SOH'J3H30
SO~ 30 S3NOI'JNfl~
Sfi X ~VSH3AINfl
.l\10I'JVHV~'J30 V~
 moralidad y sobre su idea de salvación. Los
derechos fundamentales contribuyen, por
tanto, a que cada persona pueda realizar ple-
namente estos signos de su condición
humana. Por eso se puede decir con Kant que
la dignidad humana no tiene precio y supone
considerar a las personas como un fin en sí.
La importancia de esta función reside en su
idoneidad para identificar el concepto "dere-
chos humanos" y para recoger todas las
dimensiones de su contenido. La moralidad
pública que denominamos "derechos huma-
nos" actúa en la perspectiva ética como una
pretensión moral y, si se incorpora al Derecho
positivo, como un derecho fundamental. Por
tanto, se puede hablar de la función de los
derechos humanos como moralidad, y de su
función como derechos. En el primer caso, tie-
nen una labor crítica respecto al Derecho posi-
tivo que no los reconoce, y tratan de positivi-
zarse, de transformarse, pues, en Derecho
positivo de los derechos fundamentales. En el
segundo caso, son una regla jurídica.
Los derechos fundamentales desempeñan
dos funciones dentro del sistema jurídico: por
una parte, desde el punto de vista objetivo,
son un subsistema, y forman, junto con los
valores y los principios, la regla fundamental
material para identificar las demás reglas del
ordenamiento jurídico. En esta primera fun-
ción, los principios de organización y de inter-
pretación y los derechos fundamentales tienen
la misma función. Por otra parte, desde el
punto de vista subjetivo, los derechos funda-
mentales traducen, en reglas de Derecho, pre-
tensiones morales justificadas de los indivi-
duos y de los grupos, bajo la forma de
derechos subjetivos, de libertades, de potesta-
des jurídicas y de inmunidades. La sentencia
del Tribunal Constitucional español 11/1981,
de 8 de abril, en su fundamento jurídico núm.
5, coincide con esta idea, al hablar del doble
carácter de los derechos fundamentales: "En
primer lugar [...] son derechos subjetivos,
derechos de los individuos. Al mismo tiempo
son elementos esenciales del orden jurídico
objetivo de la comunidad nacional, cuando
ésta se configura como el marco de una forma
de vida en común humana, justa y pacífica".
A) Función objetiva: los derechos funda-
mentales como constitución material.
Bajo esta perspectiva, los derechos forman
parte de la regla fundamental de todo sistema
jurídico para identificar las reglas que pertene-
cen al ordenamiento jurídico. En el enfoque
estructural del positivismo clásico, en Kelsen,
por ejemplo, la validez de estas reglas se iden-
tificaba únicamente a través de criterios for-
males. Se trataba de la respuesta a dos pre-
guntas: "¿quién manda?" (órgano competente
de producción de las reglas), ..¿cómo se
manda?" (procedimiento establecido para la
producción de cada tipo de reglas, constitu-
ción, ley, reglamento, sentencia judicial, etc.).
Con el constitucionalismo y el proceso de posi-
tivación, los derechos humanos permiten res-
ponder a la pregunta" ¿qué se manda?", seña-
lando los contornos necesarios de las reglas,
los límites de las reglas jerárquicamente infe-
riores para poder considerarlas válidas y per-
tenecientes al sistema. Junto con la regla for-
mal, órgano competente y procedimiento
preestablecido, aquéllos constituyen con los
principios los valores superiores del artículo
1 .1 de la Constitución española de 1978, la
regla material fundamental del sistema que
permite establecer el contenido posible y los
límites de todas las demás reglas. Represen-
tan la decisión constitucional básica que per-
mite producir, aplicar e interpretar las reglas,
según ese sistema axiológico que establece
unas orientaciones y que sirve de guía para el
legislador, el ejecutivo y el juez.
En la tradición constitucional europea, esta
función aparece de una forma más explícita en
la propia Constitución (es el caso del artículo
1 .1 de la Constitución española) o será cons-
truida por la jurisprudencia de los Tribunales
constitucionales (en el caso alemán, por ejem-
plo). Una futura Constitución europea debería
en cuálquier caso incorporar una Declaración
de derechos 4ue, junto con los principios y los
valores superiores del sistema jurídico, debe-
ría cumplir esta función, como lo hace como
referente universal la Declaración de 1948.
Las consecuencias de estas afirmaciones
son las siguientes:
1. La competencia para interpretar y desa-
rrollar esos derechos yesos principios corres-
-!Joe}u! el ep le e}UewelqeqoJd se 'SOJmnl U9!q
-we} epnp U!S 'Á selem~e se}eqep sepueJo sol
ep aun "pep!Jnoes el Á pep!Jep!los el o pep!u
-Je}eJI el 'peplenO! el 'pe}JeQ!1el UDS'eA!}e[qns
u9!~unl el ep s~J¡ep u~¡se 'leJOW zjeJ owo~
'enb so!d!~u!Jd SOl Á seJoleA sepueJo SOl
"pep!leu!1 ews!w el UO~ 'osuesuo~ ese
e e}UeJIUe es e}Jen~ el enb seJ¡ue!w 'leJOw
e!~uepuedepu! el Á ejwouo}ne el elq!sod
Je~e4 eJed o!Je¡!JoÁew osuesuo~ lep op!}ues le
ue ueA eA!}e[qns u9!~unl e¡se ep seuo!suew!p
seJew!Jd seJ} sel "ejJoÁew el Jod se}sendw!
seuO!~eO!lqo ep o}Ue!W!ldwn~ le e}ueJI lenp!A
-!PU! e!~ue!~uo~ el Jez!}ueJeo eJed 'o!Je¡!JoÁew
"osuesuo~" le e}ueJI osues!p owo~ so4~eJep
sol ep u9!~unl e}Jen~ eun soweJ}uo~ue 'epeA
-!Jd pep!leJOw el ep u9!~~ele eJq!1 el ep!dw!
°4~eJea ep elOeJ eun opuen~ 'soweJ¡xe
sose~ ue 'e}UeWleUo!~de~X3 "U9!~OWOJd ep
Á U9!~ed!~!}Jed ep 'euosJed el ep u9!~~e¡oJd ep
U9!~Unl ns ueÁm!}SUO~ enb seuo!suew!p seJ¡
ep J!}Jed e e~Je[e es u9!~unl e¡se e}uewlewJoN
"sep!~ouo~eJ e¡uewe~!pjJn[ seleJOw seuo!s
-ue}eJd owo~ epJe¡ s~w Á 'SeleJmeU so4~eJep
owo~ uoJe!q!~uo~ es 'e}uewe~!J9¡S!4 'enb
souewn4 so4~eJep sol e}uewe!doJd ue~ouo~
es len~ el ep s9AeJ} e u9!~unl el se e¡s3
.sepepIUnwu!
OWO:> Á se:>!PJJn! sepe¡se¡od owo:> 'SOA
-!¡e!qns so4:>eJep owo:> Sele¡Uewep
-un} sO4:>eJep SOl :eA!¡e!qns u9!:>un} el (8
.o¡efns lep U9!:>do eJq!1
el e eJefep es e!:>ue!peqo el eJqos u9!s!:>ep el
!S eJq!1e]Jes e!peu :ne!nbse¡uoVlj e!:>unuep enb
01e]J!:>npoJd es epuop ezeleJn¡eu ep ope¡se le
oseJoeJ un Jeuodns e]Jpod e!:>ue!:>uo:>el e U9!S
-!:>ep el Jeuopueqv .leUo!:>n¡!¡SUO~leunq!J.llep
o 'o!Jeu!pJo 'e¡ueÁn¡!¡suo:> JOpeIS!Oel lep OU!S
e!:>ue!:>uo:>el ep u9!s!:>ep el ep e!:>uen:>esuo:>
se ou enb ajad e!:>ue!:>uo:>el eoe¡oJd enb '04:>
-eJep ep eloeJ eun Jod op!:>elqe¡se '04:>eJea
le e!:>ue!peqo el e e¡!W]1 un S3 'e!:>ue!:>uo:>
ep o e:>!o910ep! pelJeq!1 el e OpeO!1 le¡uew
-epunl 04:>eJep un se enb 'e!:>ue!:>uo:>ep U9!:>
-efqo el sepezue!\e se:>!¡?J:>owep sepepe!:>os
sel ue eZ!Jo¡ne es 'onp!!\!pu! lep e!:>ue!:>uo:>el e
'epe!\!Jd pep!leJoW el e Je¡:>ele e]Jpod enb 'leJ
-eueo U9!:>eO!lqoeun e:>elqe¡Se 'e:>!p]Jnf eloeJ
ep ewJol el ofeq 'e:>!lql)d pep!leJOW el opuen:>
019S .seleUO!seluo:> o se!Je¡!le¡O¡ sepeJJe:>
sepepe!~OS sel 1. Se~!l~J~Owep sepepe!~os
sel eJlUe e!~ueJel!p el ep!seJ 'U9!~eAleS el
ep 1.ue!q lep u9!~de~uo~ eun euodns enb epeA
-!Jd pep!leJOW el 1. 's04~eJep 1.So!d!~u!Jd OWO~
'04~eJea le epeJodJo~u! 'e~!lql)d pep!leJOw el
eJlUe O!Jq!l!nbe le U3 .seluel.eJ~ owo~ souepep
-n!~ SOl SOPOl e JeleJl !U 'e~!lql)d pep!leJow
el ep oel~l)u le ue eSJ!lJeAuO~ epend o~odwel
e~!19Sol!1 o e~!l»ue!~ U9!~de~uo~ eun ep o e!s
-BID! eun ep epeA!Jd pep!leJow el ajad '(opels3
lep epuedep U9!~eAles el epOl) SO!Jel!lelOl
sopels3 SOl ep e~!l~~Jd eun se len~ 01 'Onp!A
-!PU! un ep epeA!Jd pep!leJOw el J!peAU! JepUel
-eJd epend ou e~!lql)d pep!leJOw el "e~!lql)d
u9zeJ el ep oel~l)u le ue eSJ!m!lSUO~ eJed
se[elueA JeJJe~ue 'leJmln~ OlxelUO~ OJlSenu
ue 'JepUeleJd epend e~!19Sol!1 elen~se eun
ep o e!SeIO! eun ep U9!~eAleS el ep 1. ue!q lep
U9!~de~uo~ eUnOU!N "lenp!A!pu! pep!leJOw el
ep u9!~~ele eJq!1 el Jezue~le eJed leUOsJed eA!l
-e!~!u! el J!m!lSnS ep u9!~Uelu! eun ueouodns
~nb SO!JOleO!lqo SOA!lewJOu SOp!UeluO~ elues
-eJd ou eA!le[qo pep!leJOW else enb 'oluel Jod
'1. opels3 lep pep!leJlneu el 1. OWS!leJnld le 'e!~
-ueJelOl el euodns pep!uJepow el ep eedoJne
U9!~!peJl el enb Jeleyes enb l.e4 'elUeWleu!::!
"e~S9 ep e~!W]1
le Á eA!~eWJOu u9!~eeJ~ epo~ ep e]nD el UOS
"O4~eJea le Ue~!lde enb SO~!p]Jnr seJopeJedo
sol sopo~ Jod sopez!I!~n uos sele~uewepunJ
so4~eJep sol 'soA!~e~eJdJe~u! so!Je~!J~ ep U9!S
-!AOJd ep leJeUeD S?W u9!suew!p ns u3 "C
"oA!~eIS!Delle epuodseJJo~ enb
e~!~]lod u9!~e~eJdJe~u! ep o!~edse le ue esJ!~np
-OJ~U! U!S 'u9!~~e ns ep se~!w]1 sol e~ueWeJel~
Jeu!wJe~ep eqep leunq!Jl le 'u9!~eJedo e~se
U3 "leUO!~n~!~suoO leunq!Jl le epuodseJJo~
'ose~ OW!~11;1
ue 'enb O~!P!Jnr o~ue!weuozeJ un
e~ue OU!S 'u9!~n~!~suoO el ep O~Jew lep OJ~uep
selq!Soé! seuo!~do Se!JeA eJ~ue O~!~!lod Je~~?Je~
ep U9!~do eun e~ue sowe~se ou eÁ ]nbv "o~uew
-elJed lep u9!~~e eJq!1 ep euoz el eJdwe!s
euodns enb u9!s!~ep eJq!1 el ep se~!W]1 SOl ep
?lle S?W eA JOpelS!Delle opuen~ O 'SeIDeJ sop
eJ~ue U9!~~!peJ~uo~ ep O e!wou!~ue ep ose~
ue 'SeIDeJ ep o~~eJep ue 'seunDel sel e~ue 'pep
-!Jn~so ep Á eJqwnued ep sose~ SOl ue e~np
-oJd es se~enr sol ep e!~ueu!weeJd el "C
.seleUO!~n~!~suo~
seleunq!Jl sol ep e]~UeJeD el uo~ 'u9!~n~!~suoo
el ep O~Jew le ue 'JOpeIS!Del le epuod
dad de ese depósito de moralidad y del desa-
rrollo unitario y conjunto de todas esas dimen-
siones. La defensa en Europa de este punto
de vista en el que me sitúo, supone la reivindi-
cación del Estado social. Los argumentos para
excluir la función de promoción es la última
etapa de la lucha por un Estado reducido, que
no se ocupara de las necesidades individuales
y de su satisfacción. Si se considera la función
de los derechos humanos en el conjunto de la
sociedad, estas funciones subjetivas son
necesarias para aplicación de una forma de
organización social, en el sentido de hacer
posible el libre desarrollo de la condición
humana. La función de protección establece
espacios exentos en los que los titulares pue-
den actuar libremente y sin interferencias para
ejercitar la libertad de elección. La función de
participación nace de los instrumentos como el
sufragio universal, para hacer posible la inter-
vención individual en la formación de la volun-
tad pública, y en el funcionamiento de los ser-
vicios públicos. Esta función representa el
"status activae civitatis" en la célebre fórmula
de Jellinek, y significa que el poder político, en
una democracia, no es ajeno ni externo -hete-
ronomía- a los ciudadanos, sino que se com-
pone fundamentalmente de la voluntad de
éstos -autonomía-. Así, el poder político que
acepta esta moralidad de los derechos huma-
nos, que acepta convertirla en moralidad
pública con la participación de los ciudadanos
en los órganos de producción jurídica, en
moralidad jurídica -derechos fundamentales-,
no es un poder separado sino sometido a las
reglas morales, políticas y jurídicas nacidas
con la intervención directa o indirecta de los
ciudadanos que utilizan los derechos inte-
grantes de esta función.
La función de promoción proviene de deter-
minadas situaciones de la persona que impi-
den el desarrollo de su condición, y que no
pueden resolverse por el único esfuerzo de
aquélla. Esta incapacidad exige el apoyo de
los poderes públicos, para suplir y sustituir la
acción de los interesados. Los valores de
igualdad y de solidaridad son el fundamento
de esta postura, con una larga tradición en
Europa, que considera que no sólo las condi-
ciones de abstención y de participación sino
también las de promoción forman parte del
bien común de la sociedad política. Estos pro-
blemas de las necesidades cuya satisfacción
es necesaria para alcanzar la condición
humana, no son problemas privados que cada
cual deba resolver sino que se sitúan dentro
de la función subjetiva de los derechos funda-
mentales, creando pretensiones jurídicas con
obligaciones correlativas de los poderes públi-
cos o de los particulares, en el marco de las
posibilidades económicas y de los medios de
los que se pueda disponer. Finalmente, la fun-
ción de disenso protege a aquellos que diver-
gen de los criterios de la mayoría, cuando las
reglas jurídicas que se derivan de éstos aten-
tan gravemente contra su conciencia individual
y hacen peligrar su moralidad privada. En la
historia de los derechos humanos, esta situa-
ción es la última etapa de institucionalización
de la resistencia frente al poder, iniciada por la
aplicación de determinados derechos indivi-
duales como la libertad de pensamiento, de
expresión y de conciencia.
Con la función de protección, los derechos
tratan de impedir las conductas que invaden y
que no son deseadas; con las funciones de
participación y de promoción, los derechos se
interesan por los comportamientos social-
mente deseables, haciéndolos necesarios,
realizables y ventajosos. La función de
disenso no se interesa por las conductas
deseables, ni por las no deseadas, sino única-
mente por aquellas que, apoyadas por la
mayoría, puedan afectar a las opciones indivi-
duales impidiendo el desarrollo de la condición
humana. Si consideramos estas funciones
desde el punto de vista de las ideologías, la
primera tiene un fundamento liberal; la
segunda, democrático; la tercera, socialista y
la última, de nuevo liberal. El matiz que distin-
gue el fundamento liberal de la función de pro-
tección de la de disenso es que, en la primera,
se protege la no interferencia para todos, a
partir del consenso sobre la autonomía indivi-
dual, sin tener en cuenta las conductas que se
separan, mientras que en la función de
disenso se defiende la no interferencia para
una minoría, pues sólo se consideran aquellas
conductas que se separan del consenso,
cuando lo hacen invocando razones morales
importantes, consideradas suficientes por el
Derecho.
Si analizamos esta función subjetiva en su
conjunto, en relación al poder, podemos decir
 .leuoloeUJe~u! peplunwoo el ep f\ sope~s3 SOl 8P aun uelU8S8Jd8J 'OP!lU8S 8lS8 U3 "(ep!A
sol ep 'opunw lep souepepnlo sol ep e~onpuoo el 8P elS!nbJeue u9!:)eZ!leA!Jd) J8pod 18 eJ8p
ep e]nD el Jes eqep le~uewepun! o~xe~ ese ep -!suo:) OU 8nb I!A!:) pep8!:)os eun 8P O (ep!A el
(
u9looef\oJd el IXX OIDISlep leJqwn le U3 .SOID!S 8P e!Jel!lelOl u9!:)e:)!!!lqnd) pepe!:)os el ep opeJ
SOW!~II)sop sol f\ u9loeJ~snll el uoo ue~eJOUOO -edes Jepod un 8P Sepm!l:)e sel e 8lU8J! 'Jepod
le Ií I!A!:) pepe!:)os el eJlUe soln:)UjA Je:)elq
es enb f\ O~Uelw!oeue"t:lle ue ueoueJJe enb pep
-else Ií Je:)!unwo:) eJed 'eZeleJmeU ep opelse
-!uJepow el ep Sel!!Jed seJo!ew sol eJJooeJenb
le JeJedns Ií se:)e:)!!e Jes eJed 'SOWS!Wsolle
f\ 'opunw lep OJ~ueo ue e¡Je!I\uoo 01 f\ opunw ep 'Jepod lep soJqwe!w sns e Jepue!ep eJed
le ue eJqw04 le eJ~ueo enb e~S!Uewn4 u9!o!peJ~ UeAJ!S'I!A!:) pepe!:)os el e u9!:)eleJ ue soweJep
ese ep 'ozJen!se UIS ou 'epensuesuoo s!se~ -!suo:) SOl !S "SO!:)!NeSsns ep Ií seuo!:)elSeJd
-U]S el se 8P6 ~ ep nNO el ep u9!oeJeloea el sns ep so!:)!!eueq sol Ií olíode le Jeuelqo eJed
.se~slnb 'elueWleu!! 'Ií u9!:)elnwJo! ns e J!nq!Jluo:) eJed
-Jeue f\ se!Je~!le~O~
seuo!o!sod sel e e~ueJJ'eo!~ Je5nl opun58s ue 'sO!:)!!eleW sns Jel!Ae eJed
-~Joowap pepe!oos eun ep pep!~uepI ep SOUDIS 'Jepod le Jel!W!1eJed ueAJ!s so4:)eJep SOl enb