1.

Historiografía jurídica en general

1.1. Concepto, objeto y criterios de ordenación

Mientras que a la narración o reconstrucción de los acontecimientos

del pasado la llamamos “historia” y a la enumeración de la
producción de los historiadores “bibliografía histórica”, el estudio
que de éstos mismos historiadores se hace constituye la
denominada “historiografía” o “historia de los historiadores”.

Es pues diferencia fundamental entre “bibliografía histórica”

e “historiografía” que la primera se circunscribe a una mera
relación de autores y obras, sin apreciar la evolución y progresos de
la investigación histórica, y, por el contrario, la segunda los ordena,
describe y valora.

Con arreglo a esta concepción, la Historiografía jurídica se

ocupa de las diversas obras referentes a la Historia del
Derecho. Es la especificidad de la materia jurídica la que delimita
interiormente el campo de estudio desde un punto de vista temático
y cronológico que es común a los países europeos.

Temáticamente: la descripción de las obras histórico-jurídicas

puede hacerse sobre tres criterios de ordenación:

1.- Los estudios de tipo anticuario.

2.-Los estudios histórico-críticos.

3.- La Escuela Histórica del Derecho.

Aunque cada uno de estos tipos de estudio viene a corresponderse

con un tramo histórico determinado, ello no significa su exclusiva
ubicación en éste sino únicamente su prevalencia. Así, aparecen con
frecuencia obras que responden a criterios más antiguos que aquél
que en ese momento es dominante.

Cronológicamente: A esta relativa sucesión temporal de maneras

de hacer historia jurídica hay que superponerle, para los países que
codificaron su Derecho en la época contemporánea, una distinción
en dos segmentos cronológicos:

1.- Antes de la codificación. Durante el “antes” prevalecen los

estudios de tipo anticuario y los histórico-críticos.

2.- Después de la Codificación. Tras la Codificación, se sitúa el

predominio de las obras que responden a la orientación propia de la
Escuela Histórica del Derecho.

En términos generales, que se deben precisar para cada país y en

nuestro caso lo haremos para España, los estudios sobre el derecho
pretérito con anterioridad a la codificación no solían realizarse
por un interés de estudio simplemente histórico, sino por una
necesidad práctica, pues hasta la codificación no existía una
separación clara entre el derecho del pasado y el del presente, de
manera que se manejaban costumbres, leyes, decisiones judiciales
y doctrina jurídica aparecidas en tiempos muy anteriores, muchas
veces medievales y cuya textualidad y significado no siempre
resultaban claros. En definitiva, lo que los juristas iban a buscar al
pasado eran apoyaturas jurídicas para la aplicación del Derecho en
el presente y ello condicionaba, aunque no de manera absoluta, la
labor de los historiadores del Derecho.

La codificación, al delimitar y precisar el contenido del derecho

vigente, liberó en principio de la servidumbre de éste al derecho
histórico, lo que facilitó su estudio apriorístico y científico, tarea
propia de la Escuela Histórica del Derecho.

1.2. Los estudios anticuarios

El origen de este tipo de estudios se halla en el

Renacimiento, como parte de la preocupación histórica que se
impulsa constantemente por la mentalidad humanística que, al
tomar al hombre como medida de todas las cosas, lo contemplará
desde el punto de vista de lo que a él es inmanente, la sujeción al
devenir y al cambio, adquiriendo así importancia la condición
histórica del ser humano. Paralelamente, la consolidación de la
Recepción del Derecho romano traerá consigo, ya desde la primera
mitad del siglo XV, una preocupación por el manejo
escrupuloso de las fuentes.

Los estudios anticuarios de mayor utilidad son los de los

historiadores eruditos, cuyo mérito fundamental es descubrir,
examinar y conservar toda clase de antigüedades jurídicas
en cuanto tales y por el exclusivo hecho de serlo,
proporcionando así materiales al historiador del Derecho. Por
el contrario, objetivo de los estudios anticuarios de los juristas
no historiadores es buscar antecedentes o precedentes del
derecho vigente, con el riesgo de falseamiento que comporta
la interpretación de instituciones jurídicas pretéritas a la luz
de premisas posteriores a ellas y la atribución de enlaces
históricos sin tener en cuenta su pertenencia a diferentes
espíritus y sistemas.

1.3. Los estudios histórico-críticos

Se incluyen aquí las obras sujetas al condicionante de admitir solo,

aquellos hechos satisfactoriamente probados mediante un
severo análisis del material conservado y calificado como
genuino.

Esta concepción, cuyas raíces ya hemos apuntado y que triunfa

desde comienzos del siglo XVII, se desenvuelve en buena medida
gracias a la polémica entre el cardenal César Baronio y los
Centuriadores de Magdeburgo sobre la Historia de la Iglesia, que va
a ensanchar los límites de la Historia.

El tratamiento de la materia a historiar, está condicionada por la

necesidad de buscar pruebas para demostrar las inexactitudes de
las verdades proclamadas por los reformadores, lo que les va a
forzar a descender al estudio minucioso de los documentos,
inaugurando así una técnica de trabajo que aunque muy
lentamente, acabará revolucionando el concepto de la Historia.

Un segundo paso, más importante, en esta misma dirección, es la

labor de investigación histórica desarrollada, como continuación de
la polémica entre reformadores y católicos. Se concreta en la
recogida de testimonios históricos y en la crítica de su
autenticidad, todo ello de un modo mucho más sistemático
que los primeros humanistas, despejando el camino a la
preparación de magnas colecciones de fuentes históricas de
la Iglesia y de los Estados europeos y, sobre todo, a la
madurez de las llamadas “ciencias auxiliares de la Historia”.
Fruto del movimiento maurino fue, entre otras, la obra de D'Achery
(1655-1741), y la de Ludovico Antonio Muratori (1672-1750), a
quien se considera como un historiador general del Derecho en el
espacio italiano, preocupado además, lo que representaba una
auténtica novedad, por los problemas económicos y sociales.
 1.4. La Escuela Histórica del Derecho

Culminación de ese largo período de gestación de una conciencia

histórica del Derecho, la aportación fundamental de la Escuela
Histórica, que se nutre, además de corrientes tales como el
romanticismo alemán, de un carácter científico.

La Escuela Histórica del Derecho nace en Alemania, en un particular

contexto caracterizado en lo político por las tendencias que
propugnaban la unión entre los distintos Estados alemanes y en el
mundo del pensamiento europeo por el predominio de las ideas
racionalistas que, jurídicamente, se concretan en el llamado
iusnaturalismo.

Suele reconocérsele a Gustavo Hugo (1764-1844), profesor de la

Universidad de Göttingen, la paternidad de haber despertado el
interés por conocer el Derecho como realidad histórica a partir de la
aplicación que él hace al derecho civil de los medios de la
investigación histórica. Sobre todo desde la publicación de su obra
Tratado de Derecho natural como una filosofía del Derecho positivo
(1798) el iusnaturalismo racionalista queda desplazado del centro
de gravedad de las ideas acerca del Derecho, como resultado de
una reacción contraria a él que constituirá uno de los rasgos
mayores de la Escuela Histórica, aunque ésta acepte algunos de sus
postulados.

La orientación iniciada por Gustavo Hugo va a ser seguida por un

antiguo alumno suyo, Federico Carlos de Savigny (1779-1861),
que es quien en los primeros decenios del siglo XIX da forma a la
Escuela. Los escritos programáticos y el órgano científico de
expresión de la misma vieron la luz en 1814, año en que se
despierta una fuerte polémica en torno al problema de la
codificación en Alemania. Codificación que algunos consideraban
jurídicamente necesaria, en aplicación del pensamiento racionalista,
y políticamente útil de cara al logro de una cierta unidad de los
distintos estados alemanes en el plano del derecho privado, lo que
permitiría superar los variados ordenamientos civiles, integrados
generalmente por la multiplicidad de las costumbres
germánicas y el derecho romano común supletorio.

A la concepción de un futuro Derecho construido sobre los

presupuestos racionalistas y fruto de un proceso de abstracción
realizado por el legislador, Savigny contrapone la suya,
entendiendo que el Derecho brota de la conciencia popular y
por ello se legitima y no por voluntad del legislador. La
encarnación de esa conciencia popular varía según cual sea la
situación histórica en la que el pueblo en cuestión se encuentre.

En un primer período, o de “inocencia”, se encarna en la comunidad

misma; su expresión es el derecho consuetudinario.

Cuando la sociedad se hace compleja y las funciones se

especializan, durante el período de “diversidad”, la conciencia es
asumida por el grupo de los juristas, cuya misión es recoger la
costumbre jurídica popular. Por tanto, sólo el rastreo histórico en la
materia jurídica permitirá descubrir sus raíces y separar lo que aún
tiene vida de lo que pertenece exclusivamente al pasado, es decir,
llegar a un conocimiento preciso del derecho existente en un
determinado momento en un cierto país. Este camino, el del método
histórico, es el que Savigny propuso para lograr la plena
operatividad del derecho alemán vigente en 1814.

En cuanto medio de investigación y de expresión la Escuela Histórica

conservó el llamado Derecho de Pandectas, técnica de trabajo
considerada hasta el siglo XX como encarnación de la razón jurídica
y que fue elaborada por los tratadistas alemanes de los siglos XVII y
XVIII para el estudio, fundamentalmente, del Digestos (Pandectas
en el griego de la época de Justiniano), antología sistemática de
antiguos jurisconsultos romanos preparada en el siglo VI.
Respecto a la tarea codificadora, la Escuela no la rechazaba
en bloque pero ponía claramente de relieve sus dificultades y
peligros.

El cambio de concepción que supuso la proclamación del carácter

necesariamente histórico de la materia jurídica, frente a la índole
abstracta, derivada de la naturaleza intemporal de la condición
humana, que era la sostenida por el pensamiento iusnaturalista, fue
el punto de partida de un importante debate doctrinal, desarrollado
esencialmente en Alemania. Como fruto posiblemente de ese
debate, la Escuela Histórica obtuvo una resonancia y un éxito
considerables, y la Historia del Derecho pasó a constituir la
ciencia jurídica por excelencia, siendo cultivada por toda una
serie de juristas que dirigieron sus esfuerzos a conocer el
derecho histórico de los pueblos alemanes, integrándose en
la nueva Escuela, cuyos presupuestos fueron recibidos
inmediatamente y con el mismo éxito en los restantes países
europeos.

2.La Historiografía jurídica española.

 2.1. La Historia de la Literatura jurídica española

Bajo la designación de Historia de la Literatura jurídica española, la

Historiografía jurídica dispuso entre nosotros de un ámbito
académico propio dentro de los estudios jurídicos durante un
período muy breve, de 1883 a 1936, durante el que se producirá,
por necesidades del ejercicio de la docencia, la aparición de las
primeras exposiciones de conjunto sobre los jurisconsultos
españoles.

Posiciones de la literatura jurídica española:

A.- Una primera concepción de que la Historia del Derecho

español, en su desarrollo evolutivo, es una sucesión de
aportaciones de los distintos pueblos, de las diferentes
etnias, que confluyen de manera no pacífica en la formación
de un derecho nacional y cuya captación sólo cabe a través
de las fuentes.

B.- Una segunda, la convicción de que la salvación del país, de

la España enferma y corrompida del antes y el después del
98, debe venir de una regeneración social que se producirá a
través del conocimiento de la historia. Historia, en este caso
jurídica, casi desconocida, que hay que recuperar para poner en
evidencia la capacidad nacional de actuación en el pasado, dando
así seguridad a los españoles del presente para planear de manera
eficaz y con garantías el futuro.

2.2. Los estudios anteriores a la segunda mitad del siglo XIX

2.2.1. Los estudios anticuarios

Ya en la Edad Media aparecen algunos esquemáticos ensayos de

exposición acerca del pasado jurídico que se contienen en los
preámbulos de algunos textos normativos. Referencias sobre el
origen del Derecho se encuentran en los Usatges de finales
del siglo XI, en el Fuero General de Navarra o en la colección
de fazañas castellanas de finales del siglo XIII. También a
finales de ese mismo período y comienzos de la época moderna
algunos historiadores generales indagan en fuentes histórico-
jurídicas a fin de completar, y trasvasar a sus escritos, el
conocimiento de la época que estudian.

En el siglo XVI merecen citarse dos autores que se ocupan de la

materia histórico-jurídica de Castilla: Francisco de Espinosa (circa
1480-1551) y Lorenzo de Padilla (1485-1540).

Espinosa, abogado, estudió el origen de las leyes de Castilla, desde

la legislación visigoda, en una obra tradicionalmente conocida con el
título de Observaciones sobre las leyes de España, que nunca llegó
a editarse y que sólo ha llegado hasta nosotros bajo la forma de un
extracto y un fragmento. Padilla, jurista e historiador, cronista de
Carlos I, formó una Colección de Leyes y Fueros Antiguos de España
y anotaciones sobre ellos, en la que se recogen las antiguas leyes
castellanas de la Reconquista, unas veces íntegramente otras en
extracto o anotando los pasajes aislados que juzga de mayor interés
para el utilitario objeto perseguido, que es el de su aplicación en el
momento en el que escribe.

Autores que se centraron fundamentalmente en la historia jurídica

de la Corona de Aragón fueron Juan Luis López Martínez y Melchor
Rafael de Macanaz. El primero, más conocido por su título, marqués
del Risco (circa 1640-1703), además de estudiar el derecho indiano
se interesó por los fueros aragoneses. Macanaz, ministro de Felipe
V, intervino activamente en la cuestión de los Decretos de Nueva
Planta y redactó informes sobre el antiguo gobierno de Aragón y de
Valencia.

Importante figura del siglo XVII es Juan Lucas Cortés (1624-1701),

quien fue miembro del Consejo de Indias y del de Castilla. Amplió
notablemente el objeto de la historiografía al estudiar leyes y fueros
abrogados o en desuso, extendiéndose por añadidura a contemplar,
además de la tradición jurídica castellana, la de los otros territorios
de la Monarquía hispánica.

2.2.2. Los estudios histórico-críticos

El siglo XVIII va a conocer una ampliación del objeto de los estudios

histórico-jurídicos sobre todo en base a la penetración en España
del método histórico-crítico desarrollado en Europa en la centuria
precedente, uno de cuyos efectos será la creación de un marco
institucional que propiciará la investigación: la Academia Universal
fundada en 1735, que da paso tres años más tarde a la Real
Academia de la Historia de España.

Los procedimientos de trabajo introducidos por el método histórico-

crítico subsisten prácticamente hasta fines del siglo XIX, en cuanto
que la constitución científica de la disciplina en España, es decir la
recepción de la Escuela Histórica del Derecho, no va a producirse
antes de esas fechas de manera efectiva. Ello dota de una cierta
identidad a ese período cronológico situado entre comienzos del
siglo XVIII y fines del XIX, identidad reforzada por la circunstancia
del retraso de la codificación en nuestro país y la pervivencia de
ordenamientos jurídicos fruto de la evolución histórica.

Puede considerarse que durante el citado período (histórico-

crítico), los trabajos de derecho histórico responden a tres
principales actividades de sus autores:

a) La colección y publicación de fuentes.

b) La elaboración de monografías de carácter institucional
c) La confección de síntesis más o menos completas del
conjunto del derecho histórico.

Unas veces son practicadas simultáneamente por el mismo

autor y otras objeto de atención singular.

*.- La recolección y publicación de fuentes, tarea básica por

cuanto condición de los estudios históricos posteriores, se va a
abordar de manera sistemática tanto a partir de iniciativas oficiales
como privadas. Darán como resultado las series documentales
reunidas por E. Flórez, La Canal, Salazar y Castro, Abellá, Floranes,
Llorente y otros, entre las más antiguas, y las más modernas de
Fernández de Navarrete, Salvá, Sainz de Baranda, Pacheco,
Cárdenas y Torres Mendoza, Tomás González, Bofarull y Altamira.
Dentro de esta misma línea de recogida de fuentes, de mayor
interés son quizá las figuras de Gregorio Mayans (1699-1781), por
su acerada crítica documental, sus proyectos de investigación
histórico-jurídica y su contacto con la ciencia europea de su tiempo;
y de Andrés Marcos Burriel (1719-1762), cuya gran labor de acopio
documental está inventariada en la Biblioteca Nacional de Madrid.
Merece también citarse, como impulsor de la compilación de series
de fuentes histórico-jurídicas, a Campomanes (1723-1802).

*.- Superando la tarea de colección de fuentes, un segundo tipo de

obras son propiamente los estudios histórico-jurídicos,
monografías que tienden a ocuparse de las instituciones de
derecho público, a veces con el propósito de enraizar las vigentes
en la tradición iushistórica de cara a la defensa de determinadas
concepciones. Autores fundamentales al respecto son Gaspar
Melchor de Jovellanos /1743-1811), Antonio de Capmany y
Montpalau (1742-1813), Francisco Martínez Marina (1754-1833) y
Juan Sempere y Guarinos (1754-1827).

Además de un jurista ilustrado, Jovellanos, en opinión de Pérez-

Prendes, es el primer español que, probablemente influido por
 Montesquieu y muy distante del nacionalismo de Savigny,
formula, sobre todo en sus Diarios, un concepto científico de
la historia jurídica válido más allá de los límites nacionales y
conectado con la práctica social del Derecho.

*.- La tercera orientación, de confección de síntesis del

conjunto del derecho histórico, responde fundamentalmente a la
necesidad de disponer de explicaciones de la evolución del derecho
nacional, cuyo estudio acababa de ser promovido oficialmente a la
enseñanza universitaria.

2.3. La recepción de la Escuela Histórica del Derecho

Propugna García Gallo un método expositivo nuevo, llamado

“institucional”, que parte de la convicción de la existencia
perenne e inalterada, a lo largo del curso histórico, de una
serie de instituciones jurídicas “fundamentales”, pieza clave
para la construcción de la Historia del Derecho. Habida cuenta
que el Derecho regula las situaciones básicas de la vida social,
denominadas instituciones, y que estas tienen larga duración,
pueden y deben ser tomadas como hilo conductor para
estudiar la evolución de la normativa de que han sido objeto.

Estudio que debe comprender también los conceptos, la técnica y el

sistema en que dichas instituciones se insertan. Como toda institución
tiene una evolución propia, es fácil destacar en cada una de ellas sus
diferentes etapas, que pueden coincidir o no con las de las demás
instituciones Ahora bien, no es posible captar el sentido profundo de
la regulación si previamente no se posee un conocimiento de los
supuestos de hecho que vienen a ordenar y de la valoración que de
ellos hacen los grupos sociales y la persona del legislador. García
Gallo postula la necesidad de acudir en demanda de
explicaciones a la estructura económica y social, a las
ideologías y al pensamiento de la época, pero señala acto
seguido que se trata de conocimientos subordinados al fin
principal constituido por la explicación acabada de la
regulación, que es propiamente el elemento jurídico de las
instituciones y en consecuencia objeto específico y único de la
investigación histórico-jurídica, con lo que la referencia a la
realidad subyacente debe limitarse a lo imprescindible para
comprender aquélla.

Esta orientación estrictamente jurídica de la Historia del

Derecho propuesta por García Gallo, y su corolario, la relegada
posición que en el seno de la institución jurídica atribuye a los
elementos extrajurídicos, que engendró una larga y compleja
polémica sobre el contenido que correspondía a la Historia del
Derecho, fue dominante en su tiempo entre los historiadores juristas
españoles.

En los años 60 aparecieron otras concepciones, más o menos

alejadas de la investigación jurídico-formal fomentada por García
Gallo y próximas a los grandes debates intelectuales que tuvieron
lugar en el seno de las ciencias sociales en Europa. De manera que
en las primeras décadas de la segunda mitad del siglo XX han
convivido ambas tendencias, a veces en estado puro y, más
frecuentemente, mezcladas. Dado el objetivo pedagógico de
información general que aquí se persigue se señalarán únicamente
aquellas posturas más significativas por su originalidad o influencia
surgidas en esos años y hoy actuantes a través de los maestros que
las adoptaron, con la excepción del asesinado Tomás y Valiente, y de
las escuelas por ellos creadas.

Entre los historiadores del Derecho que tienden a dar relevancia,

aunque con diferencias respecto a García Gallo, al carácter normativo
del Derecho, se encuentran los que conciben su Historia como
historia de las fuentes o de los libros jurídicos. Puesto que el
Derecho es un fenómeno normativo, se razona, la Historia
jurídica debía tender inicial y previamente al conocimiento de
las normas, poniendo en claro su origen, desentrañando el
proceso de su elaboración, describiendo y situando las
colecciones, recopilaciones, redacciones de fueros, privilegios
y otros textos legales que sirvieron, en su día, para difundir y
aplicar las mismas normas y hoy como medio de transmisión y
noticia del derecho del pasado.

José Antonio Escudero, aún desde una postura

institucionalista cercana a García Gallo, dice que “la historia
de las instituciones y de los textos constituyen parte de un
todo interdependiente. Con libros jurídicos o sin ellos no hay
en realidad siglos mudos, y sí en cambio una perenne
elocuencia, patente a veces, encubierta otras, que al
historiador corresponde en todo caso rescatar”. La postura de
Escudero, más bien conciliadora, parte de su concepción de la
Historia del Derecho como una ciencia intrínsecamente dual,
que requiere una conexión con la realidad social pero sin
mengua de su particularismo. Es, según él, una ciencia
histórica por cuanto la historicidad constituye una propiedad
esencial de lo jurídico, y jurídica porque la existencia de un
ordenamiento jurídico es requisito consustancial a su
naturaleza respecto a la Historia general.

DISTRIBUCION TEMPORAL EPOCAS DE LA HISTORIA:

PREHISTORIA. Hasta la aparición de la escritura.

PREHISTORIA: Abarca desde la aparición de los primeros

hombres, hasta la invencion de la escritura (4.000 a.c)

EDAD ARCAICA. Hasta caída Imperio Romano S.V DC

ÉPOCA ANTIGUA:Comienza (4000 a.c) y llega hasta el (476 d.c),

con la caída del imperio romano de oriente.

EDAD MEDIA . V al XV

EDAD MEDIA: Comenzó en el siglo 5 y finalizo en el año 1492 con

el descubrimiento de América.

EDAD MODERNA.- XV al XVIII

ÉPOCA MODERNA: Comienza en el año 1492 y finalizo en el 1789

con la Revolución Francesa     

EDAD CONREMPORANEA XVIII hasta actualidad

Estudiar diferentes hechos históricos de relevancia en cada

época.

MONISMO Y DUALISMO
LAICISMO Y LAICIDAD

CONSTITUCIONALISMO

CODIFICACION