EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD FRENTE A LA LIMITACION

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO PENAL

BETETA AMANCIO Espitz Pelayo1.

SUMARIO: 1.- El Proceso Penal; 2.- Derechos Fundamentales, Proceso Penal y

Constitucin; 3.- Limites a los Derechos Fundamentales en el Proceso Penal; 4.- El
Principio de Proporcionalidad; 5.- El Principio de Proporcionalidad como mtodo real
valorativo; 6.- La Estructura del Lgica del Principio de Proporcionalidad.- 6.1.Idoneidad 6.2.- Necesidad 6.3.- Ponderacin; 7.- Postura Personal del Tema Tratado.

INTRODUCCIN
El tema abordado puede parecer una tautologa, adems de resultar muy elstico y
abarcativo. No obstante tal apariencia, posee un riqusimo arsenal de cuestiones que,
[para decirlo muy abreviadamente], coinciden a explicar el nexo que relaciona la
limitacin de los derechos fundamentales, [algo casi inevitable en el proceso penal], con
el principio de proporcionalidad.
Por lo tanto, habra que partir refirindonos al escenario donde entra a tallar el
principio de proporcionalidad, [para efectos de ste trabajo], diremos que es, dentro del
proceso penal, sin perjuicio de no reconocer que la aplicacin de dicho principio resulta
tambin configurable a otros aspectos del Derecho Penal. En ese sentido, ser en el
proceso penal, donde [generalmente] resultase inevitable admitir que hay que poner
ciertos lmites a los Derechos Fundamentales con la finalidad de asegurar los fines del
proceso, siempre teniendo como regla la inocencia del investigado, imputado o, en su
caso, acusado.
No es raro entonces, que la limitacin de los Derechos fundamentales quede
condicionada al proceso penal, puesto que, resulta casi una utopa no hacerlo,
considerando la magnitud de los temas de los cuales se ocupa. Violento son los temas
de los que se encarga el Derecho Penal, por lo tanto, violenta es la reaccin del Estado
[instaurando un Proceso Penal], ante estas situaciones, motivo por el cual, es violenta la
respuesta que da el Estado. Por lo general, estas limitaciones a los derechos
Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Hermilio
Valdizan Hunuco.
1
1

fundamentales se suele manifestar en una detencin preliminar, prisin preventiva,

intervencin de las comunicaciones, levantamiento del secreto bancario, etctera.
A esta altura es absolutamente cierto que las reglas para limitar derechos fundamentales
dentro del proceso penal estn claramente establecidas en el cdigo adjetivo, no
obstante a ello, si partimos de un criterio finalista de las medidas que pretenden limitar
los derechos fundamentales, esto es, partiendo de las estructuras lgico objetivas de la
materia, vamos a observar que el nico criterio que opera como principio para limitar el
ejercicio de los derechos fundamentales, es el principio de proporcionalidad.
Hemos de ir cerrando nuestras reflexiones, refiriendo que si bien la instauracin del
proceso penal, [por lo general limita el ejercicio de ciertos derechos fundamentales],
tales limitaciones deben de aplicarse respetando las estructuras lgico-objetivas de la
materia, esto es, ponderando entre la situacin real que origina o constituye el punto de
partida del surgimiento para la pretendida aplicacin de una medida limitativa de
derechos fundamentales y la necesidad y merecimiento que hay para lesionar un
derecho fundamental. Esto es, hacer una ponderacin que permita verificar cuando se
limitan derechos fundamentales sin injerencia de arbitrariedades dentro del proceso
penal.
JUSTIFICACION
Es incuestionable que el lmite a los derechos fundamentales dentro del proceso penal
est condicionado a pautas establecidas en el cdigo procesal penal, y que en
consecuencia de ello, se garantiza a toda persona la prohibicin de injerencias ilegales o
arbitrarias que puedan vulnerar el libre ejercicio de esos derechos. No es lo mismo estar
frente a Una injerencia ilegal y arbitraria en el proceso penal, toda las veces que, las
injerencias ilegales, estn referidas a las limitaciones hechas al margen de la ley procesal
propiamente dicha, [aqu no hay problema para su identificacin], pero las injerencias
arbitrarias, devienen cuando pese de haberse efectuado atendiendo a un supuesto
contemplado en la ley y de conformidad con el procedimiento regular que ella indica,
resulta irrazonable o desproporcional, [he aqu la necesidad de desarrollar el principio
de proporcionalidad como nico criterio que permita establecer el fundamento que
debe superar toda medida que pretenda operar en el proceso penal, en tanto limite a los
derechos fundamentales].
Lo antes sealado, es relevante y reviste de gran importancia en la medida que se
pretenda limitar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, porque plantea como
presupuesto para su aplicacin, el previo cumplimiento de una serie de pautas
desarrolladas por el principio de proporcionalidad, [idoneidad, necesidad y
2

ponderacin] partiendo de las estructuras lgico- objetivas de la materia. Esto es, partir
de cuestiones reales que pre-existen al proceso penal, pero que pese a ello, constituyen
la base sobre el cual ha de operar la ponderacin a travs del citado principio. Adems,
resulta tambin incuestionable, que pese a que en muchos casos la limitacin a los
derechos fundamentales cumplen las exigencias requeridas en la ley, ello no hace que
deje de ser irracional y desproporcional, por lo tanto, el no considerar seriamente al
principio de proporcionalidad como fundamento ante la limitacin a los derechos
fundamentales seria desconocer a las personas el reconocimiento de tales derechos. Por
ello resulta indispensable, [y humildemente en este artculo pretendo], desarrollar el
principio de proporcionalidad dentro del proceso penal, como mtodo realvalorativo,
ante la pretensin que busca limitar el ejercicio a los derechos fundamentales. A travs
de un mtodo sinttico que parta de las estructuras lgico objetivas de la materia, para
establecer cuando la limitacin de los derechos fundamentales ha superado la barrera
propuesta, esto es, las exigencias de idoneidad, necesidad y ponderacin, y la limitacin
a los derechos fundamentales no devenga en un mero acto arbitrario.
Por ello, me permito desarrollar cada uno de los puntos inicialmente introducidos al
trabajo, a efectos de establecer con claridad la importancia de utilizar la
proporcionalidad como mtodo real-valorativo frente a la limitacin a los derechos
fundamentales dentro del proceso penal.

1.- EL PROCESO PENAL

Nuestro proceso penal, considerado como nico instrumento legitimo para establecer
responsabilidad penal de una persona a travs de una resolucin judicial, no debe
desarrollarse de cualquier modo, sino ordenadamente2, esto es, que debe desarrollarse
respetando ciertas exigencias de todo Estado respetuoso de los Derechos Humanos y
de las garantas y principios que forman parte del catlogo de derechos fundamentales.
Es en este sentido, y conforme lo ha sealado el profesor Jos Antonio Neyra Flores,
nuestro cdigo Procesal Penal ha diseado una estructura de procedimiento penal
en consonancia con las garantas y principios que exige un Estado de derecho y
teniendo en cuenta que el proceso penal debe ser estructurado de tal manera que se
provoque la menor lesin de los derechos fundamentales de las personas sujetas a la
persecucin penal, y que a lo largo del proceso deben encontrar amparados por
principios de presuncin de inocencia. Tal es as, que el profesor Christian Salas
Beteta considera que la proteccin de los derechos fundamentales constituye una regla
general en el nuevo proceso y que pueden ser restringidas solo bajo los supuestos
legalmente establecidos, de modo que estas medidas son excepcionales en el proceso 3.
Es as que existe, en el desarrollo del proceso, diligencias de averiguacin que
comportan limitaciones de derechos fundamentales, que por tratarse de actos
constitucionalmente garantizados estn definidos directamente por la Constitucin y
estn sometidos a determinados principios. En tanto se trata de actos de autoridad
destinados a garantizar el proceso de conocimiento y que importan una limitacin a
derechos catalogados de fundamentales4.
Finalmente, el proceso penal concebido como escenario donde opera el ius puniendi
del Estado, ha sido a su vez escenario de limitaciones a los Derechos Fundamentales,
debido a que para conseguir los fines del proceso en muchas ocasiones se ha tenido que
recurrir a la premisa de que no todos los derechos y libertades son absolutas, y que si
bien cabe la posibilidad de limitar el ejercicio de ciertos Derechos, estas limitaciones
deben obedecer a los criterios de idoneidad, necesidad y ponderacin, de manera tal
Jos Antonio Neyra Flores En Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral Edicin
2010 Pg. 267.
3 Cfr. Por nuestro lado consideramos que una medida que pretenda limitar el ejercicio de los
derechos fundamentales, no nicamente debe ajustarse a los supuestos legalmente establecidos en
la ley, sino que sta, adems debe ser razonable y proporcional, es decir la medida que pretende
operar por sobre un derecho fundamental, adems de lo sealado por el citado jurista, debe
superar los presupuestos de idoneidad, necesidad y ponderacin, a efectos de no devenir en
arbitraria, irrazonable ni desproporcional
4 Cesar San Martin Castro En Estudios de Derecho Procesal Penal Edicin 2012 Pg. 314.
4
2

que la medida que pretende poner lmites a ciertos Derechos se encuentre justificada y
no devengan en meras arbitrariedades por el poder que ejerce el Estado al instaurar un
proceso penal a un ser humano.
2.DERECHOS
CONSTITUCIN

FUNDAMENTALES,

PROCESO

PENAL

Uno de los elementos esenciales del Estado constitucional de Derecho es,

indudablemente, el reconocimiento de la existencia de un conjunto de derechos bsicos
de los ciudadanos, a los que se suele denominar [Derechos Humanos] o [Derechos
Fundamentales]. El elenco de estos derechos fundamentales se suele incorporar al
rango normativo superior del ordenamiento jurdico, conformando la que
tradicionalmente es denominada [parte dogmtica] de la Constitucin. 5
Como es de conocimiento por parte de todos los estudiosos del derecho penal,
referirnos al proceso penal y no tener que hacer referencia a la Constitucin y a los
derechos fundamentales resulta una utopa. Por ello, bien seala el profesor Cesar San
Martin en su libro Estudios de Derecho Procesal Penal citando a Montero Aroca,
que la jurisdiccin es la potestad dimanante de la soberana del Estado, ejercida
exclusivamente por los tribunales e integrada por los magistrados independientes, y que
consiste en la facultad de realizar el Derecho en el caso concreto, juzgando de modo
irrevocable y ejecutando lo juzgado. Su actividad se concreta en cuatro mbitos: a) En
la proteccin de los derechos subjetivos, que, en el caso del Tribunal Constitucional, se
circunscribe a la tutela de los derechos fundamentales; b) en el monopolio de la
imposicin de las penas, privativo de la jurisdiccin ordinaria; c) en el control judicial
normativo, que en el caso del Tribunal Constitucional descansa en el control
constitucional de las normas con rango de Ley y en el caso de la jurisdiccin ordinaria,
se residencia en el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de actuacin de
la actuacin administrativa; y d) en la complementacin del ordenamiento jurdico, que
en el caso del tribunal Constitucional es vinculante para los particulares y todos los
poderes pblicos, incluso al legislativo, que debe amoldarse a lo que establezca
adecuando la legislacin, y su doctrina abarca todo los sectores del Derecho6.
En ese sentido, existe una funcin complementadora en virtud de la cual, el proceso
penal se encuentra sometido al contenido de la Constitucin, en el sentido de que debe
respetar los Derechos y Garantas fundamentales que de ella derivan. Es as que, la
Carlos Faustino Nataren Nandayapa Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM Mxico En La Prueba, Reforma del Proceso Penal y Derechos Fundamentales
Edicin 2007 Pg. 77.
6 Cesar San Martin Castro En Estudios de Derecho Procesal Penal Edicin 2012 Pg. 42.
5
5

funcin complementdora determina los lmites al poder sancionador del Estado,

establecidos tanto constitucionalmente como la normativa del Cdigo Procesal Penal,
en la imposicin de medidas limitativas de derechos fundamentales necesarias para
alcanzar los fines del proceso. As, la adopcin o aplicacin de medidas que apunten a
limitar derechos fundamentales durante el proceso penal, han de estar sujetas a
condiciones sine qua non sera posible tolerar la limitacin de stos derechos, para lo cual
es necesario desarrollar los presupuestos que contiene el principio de proporcionalidad
como mtodo real valorativo. En este entender, la limitacin a un derecho fundamental,
es el instrumento que utiliza la jurisdiccin, apelando al riesgo, mediante una medida
que recae en la esfera jurdica del imputado, esta medida que recae directamente sobre
derechos de relevancia constitucional, por ello es fundamental la observancia de
determinados presupuestos, y recurrir a la funcin complementadora que ofrece la
Constitucin para con mayor criterio y una debida justificacin poder limitar los
derechos fundamentales a cualquier persona dentro del proceso penal.7
El contenido de la Constitucin debe servir de complemento a las pretensiones
limitativas de derechos fundamentales dentro del proceso penal, a efectos de su
aplicacin sea justificada y no devenga en un acto arbitrario inconstitucional. En ese
sentido la Constitucin Peruana es bastante generosa en materia de garantas
constitucionales y derechos fundamentales.
Enhorabuena la Constitucin y el Derecho Internacional de Derechos Humanos, de
aplicacin en sede nacional a partir de la cuarta disposicin Final de la Ley Fundamental
(la STC N 25-26-2005-PI/TC, del 19/08/2006 consagr que los tratados
internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento
sino, que, adems, detentan rango constitucional, comprenden un conjuntos de
preceptos de nivel supremo, lo suficientemente intensos y extensos que permiten
alcanzar altos estndares de proteccin de los derechos y libertades pblicas, as como
juzgar la legislacin derivada y la conducta de quienes integran los poderes pblicos 8.

Al respecto el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 0731-2004HC,16/04/04, S2,FJ.4 ha dicho en torno a la naturaleza de la medida cautelar: En el caso de las
disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, como medida cautelar, existen dos intereses que deben ser
cautelados por el Estado; esto es, a) la garanta de un proceso penal eficiente que permita la sujecin al proceso
penal a quien se imputa un delito, y, b) la garanta de la proteccin de los derechos fundamentales del imputado.
Estos aparentemente contrapuestos, deben logar un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la proteccin de
uno frente a otro, siendo la regla general la libertad.
Cesar San Martin Castro En Estudios de Derecho Procesal Penal Edicin 2012 Pg. 5.
6

3.- LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO

PENAL
La doctrina Constitucional Peruana destaca por un lado la proteccin a los derechos
fundamentales contra las medidas limitativas de derechos dentro de un proceso, pero a
su vez, tambin existe consenso en nuestra doctrina constitucional que tal nivel de
proteccin no es absoluto o inelstico, pues debe tomarse en cuenta [en determinados
casos] los intereses generales que tambin deben ser protegidos por el sistema jurdico.
Uno de ellos, por cierto, es la prevencin y represin de los delitos, que obviamente se
trata de unos hechos que tiene trascendencia social9. No obstante lo anterior, y como
hemos dicho, los Derechos Fundamentales no son absolutos ni ilimitados, sino que en
verdad se encuentran sometidos a una serie de restricciones o limitaciones que
provocan que su titular no pueda ejercer vlidamente una determinada prerrogativa en
ciertas circunstancias.
Al respecto, haciendo una interpretacin extensiva de la Sentencia emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (SCIDH Tristan Donoso, del 27/01/2009), se
puede advertir que, la proteccin a los derechos fundamentales no son absolutos, y, por
lo tanto, pueden ser restringidos por los Estados siempre que las injerencias no sean
abusivas o arbitrarias; por ello deben estar previstas en la Ley, perseguir un fin legtimo
y ser necesarias en una sociedad democrtica.
En el proceso penal moderno, fruto de las grandes revoluciones liberales europeas, la
Constitucin adquiere un relevancia, no solo atendiendo a un criterio formal, segn el
cual nuestra Ley Fundamental ocupa en el ordenamiento una posicin jerrquica de
supremaca, sino tambin desde un punto de vista material, desde el que se observa que,
en el proceso penal, los derechos en conflicto adquieren la naturaleza de fundamentales,
ya que vienen integrados, de un lado el Derecho Penal, que ejercita la parte acusadora, a
travs del derecho a la tutela, y, de otro por el derecho a la libertad del imputado que
hace valer la defensa10.

Cesar San Martin Castro En Estudios de Derecho Procesal Penal Edicin 2012 Pg. 128.
Donde seala adems En la sentencia de la Corte Suprema de la Nacin Argentina dictada en el
caso Ponzetti v. Editorial Atlantida (306: 1892), que sealo que la proteccin en comento tiene
un carcter relativo y solo por ley as el artculo de 11.2 y 30 CADH podr justificarse la
intromisin en este mbito, siempre que medie un iteres superior en resguardo de la libertad de
otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen.
10 Vicente Jimeno Sendra y Antonio Torres Del Moral En Los Derechos fundamentales y su
Proteccin Jurisdiccional 1era Edicin 2007 Madrid Pg. 131.
7
9

En este sentido, ha quedado claro que el ejercicio de los derechos fundamentales, [esto
es, capacidad para ejercer libremente los derechos reconocidos por la Constitucin] est
condicionado a la existencia de un proceso penal, al cual se somete a una persona que
habra cometido un delito sancionado con una pena privativa de libertad, como
consecuencia de haber lesionado o puesto en peligro bienes jurdicos que el Estado
pretende salvaguardar para los fines de una adecuada convivencia social, toda vez que,
dentro del proceso penal por lo general - se debe recurrir, [necesariamente], a
medidas que limitan el ejercicio de los derechos fundamentales para alcanzar los fines
del proceso penal.
Es as que el ejercicio de los derechos fundamentales se encuentra restringido por
determinadas exigencias propias de la vida en sociedad. Ello no se contrapone a la
conviccin de entender que el ser humano ha de ser el centro de toda comunidad
organizada, sino, muy por el contrario, se vincula con un reforzamiento de las garantas
de una existencia plena, pacfica y respetuosa por los derechos y la dignidad humana.
En virtud de lo anterior, queda de manifiesto que efectivamente deben existir
restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales, limitaciones que deben ser
definidas correctamente para su adecuada comprensin. Para tal efecto, entenderemos
por limitaciones a los derechos fundamentales, aquellas restricciones al ejercicio de
un determinado derecho que forma parte del catlogo constitucional de derechos
fundamentales, de manera tal, que toda pretensin de ejercicio del atributo respectivo
que vulnere los lmites impuestos por las mismas, se convierte por esencia en arbitraria
y desproporcional, lo que puede derivar para el titular infractor, en las responsabilidades
que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurdico positivo.
4.- EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El profesor Cerezo con relacin al principio de proporcionalidad refiere que en el
proyecto de 1992 no se formula, en cambio, correctamente el principio de
proporcionalidad, en el que se basa la justificacin tica de las medidas de seguridad,
segn la opinin mayoritaria en la ciencia de derecho penal espaola y alamana. Segn
el apartado 2 del artculo 4: Las medidas de seguridad no pueden resultar ms
gravosas que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de
lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor, continua el profesor Cerezo, refiriendo La referencia a la gravedad del delito cometido, en la formulacin del
principio de la proporcionalidad, solo puede tener el sentido de que se trate de un

sntoma ms a tener en cuenta para enjuiciar la peligrosidad del delincuente; un sntoma

que puede ser confirmado o desvirtuado por otros11.
Tal es as que, la incidencia de los actos procesales, fundamentalmente a lo largo de la
fase instructora, sobre los derechos fundamentales ocasiona que deba aplicarse la
doctrina emanada por el TC sobre el principio de proporcionalidad, segn la cual no es
suficiente que el acto de investigacin, lesivo de un derecho fundamental, haya
emanado de una autoridad competente, sino que es tambin necesario, en primer lugar,
que este previsto en la Ley, en segundo, que objetivamente se justifique y, en tercero,
que la resolucin judicial que ordena la limitacin del derecho fundamental este
minuciosamente motivada, de tal suerte que, en ella, se plasme el ineludible [juicio de
necesidad] del que se desprenda el sacrificio del derecho fundamental, objeto de la
medida12.
El principio de proporcionalidad, que tambin es conocido como proporcionalidad de
injerencia, prohibicin de exceso, principio de razonabilidad, entre otras
calificaciones, en realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que
permite medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o indirectas,
tanto de los poderes pblicos como de los particulares, sobre el mbito o esfera de los
derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuacin, coherencia,
necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lcitamente perseguido y los bienes
jurdicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con
las normas constitucionales. Se trata, por tanto, de una herramienta hermenutica que
permite determinar la constitucionalidad tanto de la intervencin o restriccin como de
la no intervencin de los poderes pblicos sobre los derechos fundamentales13.
Para Bernal Pulido, el principio de proporcionalidad admite varias fundamentaciones
complementarias, a saber: (i) la propia naturaleza de los principios de los derechos
fundamentales; (ii) el principio del Estado de Derecho; (iii) el principio de justicia; (iv)
el principio de interdiccin de la arbitrariedad.
En este sentido, el principio de proporcionalidad es el nico criterio realmente
determinante ante la pretendida intencin que procura limitar el ejercicio de ciertos
Derechos fundamentales [libertad corporal, inviolabilidad y secreto de las
Jos Cerezo Mir En Obras Completas Tomo II ARA Editores Lima. Per 2006 Pg.
851.
12 Vicente Jimeno Sendra y Antonio Torres Del Moral En Los Derechos fundamentales y su
Proteccin Jurisdiccional 1era Edicin 2007 Madrid Pg. 132.
13 Blog de Orlando Becerra Suarez En la Pgina http://blog.pucp.edu.pe/item/153242/elprincipio-de-proporcionalidad.
9
11

telecomunicaciones, etc.]. El principio de proporcionalidad, [entonces], responde a la

idea de evitar una utilizacin arbitraria y desproporcional de las medidas que conllevan
una limitacin de los derechos fundamentales [para efectos del presente artculo, en el
contexto procesal penal]. Por lo que el ncleo del principio de proporcionalidad
consiste en una relacin que se denomina ley de la ponderacin y que se puede
formular de la siguiente manera: Cuando mayor sea el grado de no satisfaccin o
restriccin de uno de los principios, tanto mayor deber ser el grado de la importancia
de la satisfaccin del otro14.
5.- EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO METODO REAL
VALORATIVO
El principio de proporcionalidad deriva de la clusula del Estado de Derecho, y desde
una perspectiva general, ofrece elementos para analizar la validez15, la aplicacin y la
fundamentacin de las normas constitucionales16.
Este principio, que en sede penal afecta al injusto del hecho no a la atribuibilidad del
injusto al autor, propio del principio de culpabilidad, - es decir, a la relacin del injusto
y la de la pena, se expresa en una triple dimensin: la intervencin restrictiva de los
poderes pblicos debe ser necesaria, adecuada y proporcionada. Ello significa que la
proporcionalidad se mide en abstracto y en concreto; la primera, referida al
establecimiento de conminacin legales, y la segunda circunscrita a la imposicin de
penas, y en ambos casos exige, como comn denominador, que guarde relacin
valorativa con el hecho cometido, contemplado este en su significado global17.
En este orden de ideas, es indispensable reconocer las condiciones reales que dan la
pauta para la realizacin y limitacin de los derechos fundamentales, en el marco
constitucional; pero, sin someter absolutamente la validez de los derechos humanos a la
fuerza normativa de los poderes del Estado, que muchas veces se presentan como
Miguel Carbonell En El Principio de Proporcionalidad y su Interpretacin Constitucional
Quito, Ecuador, 2008 1ra. edicin: diciembre 2008 Pg. 16.
15 Al respecto, el Profesor Cesar San Martin Castro en su libro Estudios de Derecho Procesal
Penal en la pgina 168 con relacin al elemento para analizar la validez, ste, debe saber cules
son los contenidos vinculantes para el legislador que surgen de los derechos a travs de un
anlisis lingstico de tipo interpretativo y argumentativo.
16 Cesar San Martin Castro En Estudios de Derecho Procesal Penal Edicin 2012 Pg. 168.
17 La sentencia del Tribunal constitucional, recada en el Expediente N 6712 2005HC/TC, al
respeto apunto que, () a travs de la proporcionalidad se procura que cada solucin a la cual
se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinacin de
contenidos de cada uno de los Derechos que estn en juego. Es decir, busca que el resultado del
acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderacin realizada.
10
14

portadores de las banderas del bienestar general, para soslayar sus prcticas autocrticas.
Por ello, son las necesidades radicales relativas a los derechos y libertades subjetivas,
basadas en el conocimiento, el pensamiento, el sentimiento y la accin, las que
delimitan y otorgan sentido humano -racional y volitivo - a las necesidades materiales
primarias, para evitar que se conviertan en instrumentos de las tiranas para la alienacin
popular18.
En este sentido, el jurista se encuentra vinculado al principio de proporcionalidad
nicamente en la medida en que quiera establecer una regulacin de determinada clase,
por ejemplo, entre una medida limitativa de derechos y un derecho fundamental, y esta
vinculacin debe responder a un carcter lgico en el sentido de que la regulacin debe
ser adecuada objetivamente, es decir, conforme a la materia de regulacin. La materia
de la regulacin a la que se hace alusin no viene a ser otra cosa ms que los sucesos
facticos del mundo real, los mismos que pueden ser dos; en primer lugar los que dan
ocasin a que surja en la mente de una persona la intencin de querer limitar un
derecho fundamental en el proceso penal; y en segundo lugar, los sucesos facticos que
devendran de la admisin de la medida que limita el ejercicio a los derechos
fundamentales en el caso concreto a travs de la ponderacin.
Las medidas limitativas de derechos fundamentales, son las que, [en ltima ratio],
debieran ser aplicadas a un caso concreto. En ese sentido, debe entenderse que dichas
medidas importan un instrumento procesal requerido por el persecutor del delito, a
efectos de reestablecer el orden social alterado por la comisin de un delito, para lo
cual, es importante sealar, que para tolerar una medida limitativa de derechos
fundamentales, adems de cumplir con los presupuestos establecidos en la ley, se deben
considerar ciertos criterios que permitan concebir que la aplicacin de sta medida, no
devenga en ilegal ni arbitraria [sta ltima no plasmadas en el cdigo, pero que sin
embargo es desarrollada con mucho atino por la doctrina].

Al respecto, el profesor Luis Gracia Martn, en su artculo sobre El Finalismo como mtodo
sinttico real normativo para la construccin de la teora del delito publicada en la revista
electrnica de ciencia penal y criminologa ISSN 1695-0194 el da 0607 (2004), con relacin al
tema ha dicho que El finalismo, en mi opinin, debe ser comprendido como algo mucho
ms extenso y profundo que un simple mtodo circunscrito a la teora del Derecho penal, y ms
concretamente como una filosofa general sobre el hombre, la sociedad y el Estado. En ese
mismo orden, seala ms adelante ahora bien, segn la concepcin de Welzel, la vinculacin
del legislador a estas estructuras lgicoobjetivas, y la funcin limitativa de las mismas, es solo
relativa
11

18

El libre ejercicio de los derechos fundamentales como consecuencia del principio de

presuncin de inocencia, enhorabuena no solo prohbe las restricciones al margen de la
ley, sino que tambin, prohbe las restricciones arbitrarias. Esto es, una restriccin
deviene en arbitraria cuando, a pesar de haberse dictado por un supuesto contemplado
en la ley y de conformidad con el procedimiento que ella indica, es irrazonable o
desproporcionada en su configuracin y/o aplicacin19.
En la prctica, si bien cabe la posibilidad de que la medida aplicada a una persona haya
sido dictada bajo un supuesto contemplado en la ley, y de conformidad a un
procedimiento establecido en ella, [no escapa la posibilidad], de que bajo los criterios de
idoneidad, necesidad y ponderacin, dicha medida [podra] devenir en irrazonable o
desproporcional, y en consecuencia, su aplicacin podra resultar siendo un tanto
arbitraria. En realidad, la proporcionalidad como criterio necesario al cual debemos
recurrir ante la presencia de la actividad que busca limitar el ejercicio de los derechos
fundamentales, debiera ser entendida, como un canon de valoracin mediante la cual se
evala, [si en el caso concreto], se justifica la intromisin de una medida de tal
magnitud. Enhorabuena, habra que verificar si la medida dictada contra una persona,
es idnea, necesaria y proporcional.
Para la correcta interpretacin de estos criterios, se debe considerar a todas las personas
como sujetos [-de y con- derechos], y nicamente el contexto y la realidad harn que
cada uno tenga un tratamiento distinto, tal y como lo ha establecido la sentencia de la
Corte Suprema de la Nacin Argentina dictada en el caso Ponzetti v. Editorial Atlantida
(306: 1892), que sealo que la proteccin en comento tiene un carcter relativo, as el
artculo de 11.2 y 30 CADH y podr justificarse la intromisin en este mbito,
siempre que medie un iteres superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de
la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen. Para lo cual, hay que
necesariamente partir de las estructuras lgico-objetivas del mundo real, [debido a que
cada caso es sui generis]. En ese sentido, para restringir sin arbitrariedad los derechos
fundamentales, [esto es, conforme lo explicamos lneas arriba], es necesario, que el
empleo de dicho instrumento procesal cumpla con los presupuestos exigibles para su
aplicacin: idoneidad, necesidad, y ponderacin de la medida limitadora, partiendo
siempre del conocimiento de las estructuras lgicoobjetivas de la materia. Un
desconocimiento de la estructura lgicoobjetiva de la materia de regulacin por el
jurista, no tiene como consecuencia la invalidez de su regulacin, pero si da lugar a que
esta sea objetivamente errnea, totalmente contradictoria e incompleta, y por todo caso
incapaz de alcanzar su fin. As, por ejemplo y con razn, lo reconoce el profesor
Francisco A. Gomez Sanchez Torrealva En Proceso de Habeas Corpus Editorial jurdica
Grijley Edicin 2008 Pg. 15.
12

19

Zaffaroni cuando advierte que el respeto a las estructuras reales del mundo es una
condicin de cualquier derecho que pretenda tener alguna eficacia sobre ste20.
La importancia de tener en cuenta la estructura lgicoobjetiva de la materia en el
desarrollo del principio de proporcionalidad, cobra importancia cuando por ejemplo, si
la practica nos pone el supuesto de que, cuando un fiscal realiza su requerimiento de
presin preventiva a determinada persona, de quien se presume estara vinculado a la
comercializacin de pasta bsica de cocana, pero que sin embargo esta persona vive en
condiciones precarias, es padre de cinco nios, y adems, ste es el nico respaldo que
tienen sus menores hijos para que salgan adelante, pregunta ms all de lo establecido
en el artculo 286 del CPP, resulta proporcional la medida que requiere el fiscal?, la
respuesta es obvia, no creo que exista sobre la tierra, juez que d luz verde a dicho
requerimiento. Pero la cosa no es tan sencilla siempre, toda vez que van a existir
ocasiones en las que tambin se pueden requerir las limitaciones a otros derechos
fundamentales, tales como lo son el secreto de las telecomunicaciones, la libertad,
etctera. Y ante los cuales debe primar por sobre todo el fenmeno que antecede y
ponderar las que suceden a la pretendida aplicacin de una medida limitativa de
derechos fundamentales.
6.LA
ESTRUCTURA
PROPORCIONALIDAD

LGICA

DEL

PRINCIPIO

DE

Como ya hemos referido lneas arriba, la admisin de medidas que importan

limitaciones a los derechos fundamentales, estn condicionadas en gran parte por
aquellas restricciones que se justifican en el respeto por los derechos fundamentales de
los dems sujetos y que tambin le corresponde al Estado conservar, vale decir, de los
dems miembros de la comunidad. Circunstancia que impide, a cada titular utilizar su
derecho en perjuicio de otro, que a la vez involucra el cumplimiento del bien comn. Al
respecto, no debemos olvidar lo dispuesto en el art. 32.2 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos: Los derechos de cada persona estn limitados por los
derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien
comn, en una sociedad democrtica21.

Al respecto, el profesor Luis Gracia Martn, citando al profesor Ral Eugenio Zaffaroni, en su
artculo sobre El Finalismo como mtodo sinttico realnormativo para la construccin de la
teora del delito publicada en la revista electrnica de ciencia penal y criminologa ISSN 16950194 el da 0607 (2004)Pg. 5.
21 CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Suscrita en San Jos de
Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos)
13
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En virtud de ello, los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa de

la persona y efectos pblicos de contencin de la autoridad; pero, en caso de colisin
no siempre se resuelve con el indubio pro libertate, sino a travs del principio de
proporcionalidad de los derechos fundamentales, que supone integrar la libertad y la
autoridad, sin afectar el ncleo duro de los derechos fundamentales, mediante el
principio de armonizacin y proporcionalidad.
En realidad, este principio de proporcionalidad, es un mtodo sinttico real valorativo
desarrollado con mucho mas atino por la doctrina constitucionalista y que para llegar a
ser considerado como tal requiere de la comprensin y desarrollo de los siguientes sub
criterios:
6.1.- EL CRITERIO DE IDONEIDAD
Por este criterio debe entenderse, que la medida incoada a una persona, solo ser
idnea si el objetivo de la medida es legtima constitucionalmente, y, que efectivamente
dicha medida resulte idnea, este criterio se cumplir siempre que el objetivo
pretendido por la medida tenga fundamento constitucional, [entendamos por objetivo
de la medida, el asegurar los fines del proceso penal]. En la prctica, ste criterio se
termina cumpliendo en casi todo los casos [porque efectivamente] dichos objetivos
tienen fundamento constitucional, toda vez que, el objetivo de la medida constituye una
consecuencia de la facultad persecutora y sancionadora que tiene el Estado a travs de
sus agencias de persecucin y sancin, [en consecuencia], la aplicacin de una medida
de coercin personal cumplira con lo que exige este primer criterio si prescindimos
absolutamente de los dems criterios.
En pocas palabras, el primer aspecto de anlisis de idoneidad consiste en verificar si el
fin puede ser considerado legtimo desde el punto de vista constitucional. Este primer
elemento es un presupuesto del segundo. Solamente se ha determinado de antemano
qu finalidad persigue la intervencin legislativa, y si se ha constatado que esta finalidad
no resulta ilegtima desde las perspectiva de la Constitucin, podr enjuiciarse si la
medida adoptada por el Legislador resulta idnea para contribuir a su realizacin.
6.2.- EL CRITERIO DE NECESIDAD
Como segundo criterio a tener en cuenta, se exige la necesaria aplicacin de una medida
que tenga a limitar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales en el caso concreto,
[esto es], que la medida deba encontrar una justificacin en el caso sobre el cual
pretende operar, [y que esta justificacin], haga necesaria su aplicacin. La necesidad de
la medida, puede ser entendida desde una dimensin restringida o procesal, o, desde
14

una dimensin amplia o extra procesal [considero a sta ltima como criterio para
analizar los casos complejos]. La primera atiende a que no debe existir ningn otro
medio ms benigno dentro de la ley, que justifique el objetivo propuesto, [es decir],
compara la medida adoptada con otros medios alternativos disponibles, esta medida
ser necesaria siempre que su aplicacin resulte siendo importante para los fines de la
investigacin. Respecto a la dimensin amplia o extra procesal, tiene ms que ver con el
contexto real, partiendo de comprender las estructuras lgicoobjetivas, [es decir], si la
medida que se pretende aplicar, es necesaria en atencin al anlisis que se hace del
contexto real, [procurando en todo momento], no ocasionar un estado de caos polticosocial, que devengan en perjudiciales para la vigencia de la dignidad humana, a travs
del anlisis que se hacen a las consecuencias que resultaran de, [si se admite o no], la
aplicacin de la medida. Esta dimensin se ubica en un punto intermedio entre el
segundo presupuesto que hace referencia a la necesidad de aplicacin de la medida, y al
tercer presupuesto referido a la proporcionalidad propiamente dicha. La dimensin
extra procesal, est orientada en el sentido de que la medida que pretende limitar el
ejercicio de los derechos fundamentales, [solo ser necesaria], si del anlisis realizado
sobre el contexto material y las estructuras lgico-objetivas del mundo real la
aplicacin de la medida no afectase el orden social, y no desestabilizase el regular
desenvolvimiento y funcionamiento de determinado grupo social. En buena cuenta, ello
implica que la medida limitativa de derechos que se pretende aplicar, no sea perjudicial
para el desempeo, y roles propio del sujeto sobre el cual se pretende incoar dicha
medida. Por ejemplo, el tpico caso del padre que es procesado por homicidio, pero
que resulta ser el nico capaz de asistir con alimentos a sus hijo. En este caso, una
medida que limite derechos no coadyuvara a cumplir los fines de su rol dentro de
determinado contexto social, en consecuencia, su aplicacin resultara siendo perjudicial
para el desempeo de un rol que solo puede ser desempeado por ste, cuando lo que
[en realidad se persigue], es que el sujeto cumpla con fines propios de un deber especial
de carcter social, dentro de un contexto real, partiendo de comprender las estructuras
lgico-objetivas desarrolladas por la teora finalista, [en ese sentido], lo necesario en el
caso invocado, ms all de que se pretenda aplicar una medida limitativa de derechos
fundamentales de forma legal y extremadamente positivista, es procurar que cada
persona cumpla con su rol y deber especial dentro de la sociedad.
6.3.- EL CRITERIO DE PONDERACION O PROPORCIONALIDAD
PROPIAMENTE DICHA
En este aspecto, es preciso definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno
de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfaccin
del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe
definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la
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restriccin o la no satisfaccin del otro. Esta estructura elemental muestra que debe
rebatirse a los escpticos radicales de la ponderacin, como por ejemplo Habermas o
Schlink, cuando afirman que la ponderacin, para la que hacen faltan criterios
racionales, se lleva a cabo de manera arbitraria o irreflexiva, segn estndares y
jerarquas a los que se est acostumbrado o cuando dicen que en el examen de
proporcionalidad en sentido estricto en definitiva [se hace valer] slo la subjetividad
del juez y que las operaciones de valoracin y ponderacin del examen de
proporcionalidad, en definitiva slo pueden llevarse a cabo mediante el decisionismo22.
Al respecto, refiere Robert Alexy, los principios, en cuanto mandatos de optimizacin,
exigen una realizacin lo ms completa posible, en relacin con las posibilidades
jurdicas y fcticas. Las referencias a las posibilidades fcticas llevan a los bien
conocidos principios de adecuacin y necesidad. La referencia a las posibilidades
jurdicas implica una ley de ponderacin que puede ser formulada como sigue: cuanto
ms alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor
debe ser la importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderacin no formula
otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Por su parte Luis
Prieto Sanchis seala que la proporcionalidad es la fisonoma que adopta la
ponderacin cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar en abstracto
una jerarqua de bienes, tiene una importancia capital porque es la prueba que debe
superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional. La prueba de
proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que debern sucesivamente
acreditados por la decisin o norma impugnada: primero, un fin constitucionalmente
legtimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. Segundo, la
adecuacin o idoneidad de la medida adoptada en orden a la proteccin o consecucin
de dicho fin. Tercero la necesidad de la intervencin o, lo que es lo mismo, del
sacrificio o afectacin del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un
procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y finalmente la llamada proporcionalidad
en sentido estricto.23
Finalmente, en este criterio ha de realizarse una ponderacin o balance, entre la medida
de coercin personal y el derecho que se pretende afectar, [esto es], que el objetivo de
intervencin, debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin
Miguel Carbonell En El Principio de Proporcionalidad y su Interpretacin Constitucional
Quito, Ecuador, 2008 1ra. edicin: diciembre 2008 Pg. 17.
23 Trabajo de Investigacin realizado para obtener el grado de Doctor en Derecho por la
Universidad San Martin de Porres presentado por JORGE ANTONIO ALEGRA PATOW,
CRISTINA PAOLA CONCO MNDEZ, JHONATAN RICHARD CRDOVA SALINAS y
DOLY ROXANA HERRERA LPEZ El Principio de Proporcionalidad en Materia Penal
Lima 2011 Pgina 27.
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22

al derecho fundamental. La ponderacin de la medida limitadora, [importa], el anlisis

racional que realiza el juez, tomando en cuenta el juicio de desvalor que recae sobre un
hecho o acto humano para que en consecuencia se pueda hacer un juicio de desvalor al
autor de ese hecho que justifique de manera necesaria e idnea la medida de coercin.
Enhorabuena, [lo que exige la ponderacin], es que la medida limitativa de derechos
fundamentales revista de una intervencin mnima, procurando el uso racional en la
declaracin de derechos.
La aplicacin de estos presupuestos debieran ser aplicados como principales criterios,
ante un pretendido requerimiento que amenaza con limitar el derecho a la libertad.
Partiendo de que gracias a la revolucin Francesa se ha establecido a la personalidad del
individuo en un tanto sagrado- hasta el punto de convertir el proceso en un
instrumento que elimine arbitrariedades o procesos irrespetuosos de los Derechos
Humanos. Mxime, si se debe considera a ste proceso penal, uno inspirado por
principios compatibles con el respeto a la dignidad humana, como una transformacin,
pues si bien tiende al descubrimiento de un delito a efectos de imponer una pena a su
autor, tal labor ha de ser realizada con pleno respeto a los derechos fundamentales del
imputado24.
7.- POSTURA PERSONAL DEL TEMA TRATADO
El principio de proporcionalidad, como un todo sistemtico, comprendido gracias al
conocimiento del fenmeno real, y los criterios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad propiamente dicho, han ayudado a solucionar los conflictos entre la
vigencia y no limitacin de los derechos fundamentales por un lado, y la persecucin
del delito y el restablecimiento del orden social alterado por la comisin del mismo en
el contexto procesal por otro lado.
En este sentido, el neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporneo, [que es
la filosofa como se alude a los distintos aspectos que caracterizan a nuestra cultura
jurdica], refiere que, enhorabuena la Constitucin ya no nicamente constituye
fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario con conceptos tales
como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado
social, sino que, la Constitucin ahora proporciona un contenido substancial al sistema
jurdico, realidad que se manifiesta en la proteccin del Derecho a travs del dinamismo
de la mxima de proporcionalidad, y en una preferencia nsita a remplazar la subsuncin
clsica de los hechos en reglas jurdicas, por una ponderacin que sopese valores y
Jos David Burgos Alfaro, citando a Jos Asencio Melladoen la Gaceta Penal y Procesal PenalTomo 41 noviembre del 2012Pg. 266
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principios constitucionales, siempre que las reglas jurdicas devengan en meros actos
totalmente desvinculados de la razn y no se justifique su aplicacin al caso concreto.
Por ello, el principio de proporcionalidad debiera cobrar mayor importancia al
momento de que los jueces [conocedores del derecho] se encuentran ante la inminente
amenaza que pretende limitar el ejercicio de derechos fundamentales, y no nicamente
para fundamentar una pena o medida de seguridad, sino tambin para fundamentar
cualquier decisin que tenga como consecuencia el limite a un derecho fundamental.
Para lo cual, es importante partir por comprender cada fenmeno o contexto sobre el
cual pretende operar la medida, y realizar la ponderacin de situaciones existentes a
travs de la lgica y la razn, y que dicha operacin sea objetivamente necesaria para no
hacer un exceso del ius puniendi del Estado, y solo, si a travs de la ponderacin y la
justificacin, la satisfaccin por la aplicacin de la medida limitativa de derechos
fundamentales, es superior a la no satisfaccin de las consecuencias que devienen de la
limitacin de dichos derechos, se podr admitir la limitacin de los derechos
fundamentales en el escenario de un proceso penal. Finalmente debe quedar claro que
el ncleo de la ponderacin consiste en una relacin que se denomina ley de la
ponderacin y que se manifiesta en la nuevamente mencionada frase: Cuando mayor
sea el grado de no satisfaccin o restriccin de uno de los principios, tanto mayor
deber ser el grado de la importancia de la satisfaccin del otro.

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