Voces: CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ~

ACTUACION DE OFICIO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ OBLIGACIONES DEL JUEZ ~ IURA

NOVIT CURIA ~ ACCION DE AMPARO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ CONVENCION
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS ~ JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA ~ JERARQUIA DE LA LEY ~ SUPREMACIA DE LOS
TRATADOS
Ttulo: El control de constitucionalidad de oficio deber de los jueces argentinos?
Autor: Sags, Nstor P.
Publicado en: LA LEY 19/12/2012, 19/12/2012, 1 - LA LEY2013-A, 35
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin ~ 2012-11-27 ~ Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra
c. Ejrcito Argentino s/daos y perjuicios
Cita Online: AR/DOC/6045/2012
I. El control de constitucionalidad de oficio
El caso "Rodrguez Pereyra", sentenciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 27 de noviembre
de 2012, decide dos cuestiones principales.
La primera, a la que nos dedicamos, es la declaracin de inconstitucionalidad judicial "de oficio", esto es, sin
necesidad de pedido de parte. Caben en este tema tres posturas principales: (1)
a) La prohibicin de esa declaracin. Era la doctrina tradicional de la Corte Suprema de Justicia, cimentada
en tres argumentos clave: necesidad de evitar un incremento excesivo de competencias por parte del Poder
Judicial, respeto del principio de congruencia, presuncin de constitucionalidad de las leyes. (2)
b) La segunda, es la facultad (no el deber) de los jueces de operar de oficio en el punto que tratamos.
Argumentos: principio de supremaca constitucional, uso del estndar iura novit curia. La Corte Suprema aplic
esta posicin en el leading case "Mill de Pereyra". (3) La reforma constitucional de 1994 la retrat en parte en el
art. 43, referido a la accin de amparo: "...En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisin lesiva" (la bastardilla es nuestra).
c) El tercer programa es la declaracin de inconstitucionalidad de oficio como obligacin procesal, o carga
sobre los jueces. Una muestra: la ley 10.456 de Santa Fe, cuyo art. 3 estableci que "el juez del amparo debe
pronunciar de oficio o a peticin de parte la inconstitucionalidad de las normas o actos que padezcan de tal
vicio" (tambin la bastardilla es nuestra).
En "Rodrguez Pereyra", la Corte Suprema vuelve a reafirmar la tesis del control de oficio de
inconstitucionalidad de las normas, repitiendo sus anteriores razones y recordando los lmites propios de tal
competencia: debe ejercitarse dentro de un proceso concreto, donde haya perjuicio actual, siendo el juez
competente para ello, satisfechos los recaudos de admisibilidad y procedencia, y siempre que el tema no pudiese
resolverse por razones extra constitucionales. El magistrado debe tener en cuenta, asimismo, la presuncin de
constitucionalidad de los actos y normas estatales, y que la declaracin de inconstitucionalidad es la ultima ratio
a la que debe recurrir, para lo cual, previamente, debe agotar la posibilidad de una interpretacin "conforme"
(adaptativa) de la norma infraconstitucional, con la constitucin (considerandos 10, 13 y ss.).
Agreguemos que para la misma Corte la declaracin de inconstitucionalidad de oficio no puede olvidar el
respeto al principio de congruencia, (4) recordatorio igualmente provechoso.
II. Es obligatorio el control judicial de constitucionalidad de oficio?
Cierta doctrina ha entendido que "Rodrguez Pereyra" se ha inclinado por la ltima de las corrientes
reseadas, o sea por el deber judicial de actuar de oficio ante un supuesto de inconstitucionalidad de normas. (5)
Alguna informacin periodstica ha dicho lo mismo.
A favor de esta conclusin podra recordarse, de modo especial, que el fallo que citamos recuerda el caso de
1888, donde la propia Corte mencion "la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de
justicia" para examinar las leyes en los casos concretos a decidir, comparndolas con el texto constitucional, y
de abstenerse de aplicarlas, si colisionan con el mismo. (6)
Ms todava: "Rodrguez Pereyra" rememora tambin la doctrina del "control de convencionalidad" sentada
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por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como tarea propia de los jueces locales, que a partir, no del
primer caso donde se postula ("Almonacid Arellano", 2006), sino del segundo ("Trabajadores cesados del
Congreso vs. Per"), exige con reiteracin (una muestra de ello es "Fontevecchia vs. Argentina"), que ese
control sea practicado de oficio. La referida fiscalizacin de convencionalidad tiene por meta la inaplicacin de
las normas nacionales (incluyendo las constitucionales) opuestas al Pacto de San Jos de Costa Rica y a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; e igualmente, a que el derecho nacional sea
interpretado y hecho funcionar de conformidad a tales parmetros normativos y judiciales. (7) Asume as dos
roles: uno, represivo, y otro, constructivo, respecto del derecho interno.
Esta doble fundamentacin de nuestra Corte Suprema debe tamizarse. La jurisprudencia nacional primero
aludida, del siglo XIX, en nada impidi que durante un siglo, o ms, se la entendiera a nuestra judicial review
sometida al planteo de parte, para discutir la inconstitucionalidad de una norma infraconstitucional.
Respecto al control "de oficio" de convencionalidad, cosa que es cierta, en "Rodrguez Pereyra" nuestra
Corte Suprema lo menciona para sostener que, si as deben proceder los jueces argentinos para tutelar al Pacto
de San Jos y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, no podra impedirse "por otro lado, que esos
mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremaca (entendemos que habla de la
supremaca de la Constitucin) frente a normas locales de menor rango" (consid. 12. La bastardilla es nuestra).
Este prrafo dara pie al deber del control judicial de oficio, no solamente de convencionalidad, sino tambin
de constitucionalidad. No obstante, prosiguiendo con la lectura del veredicto, el considerado 15 de "Rodrguez
Pereyra" concluye que la alternativa que comentamos, de efectuar el control de constitucionalidad aunque no
exista peticin expresa de parte, es una "potestad" jurisdiccional (la bastardilla es nuestra). La Corte, antes de
pasar al tema concreto de fondo del fallo (la constitucionalidad de un rgimen indemnizatorio), en nada insiste
entonces en el aludido considerando 15 para los jueces- sobre la existencia de una potestad-deber, o potestadobligacin. Se limita a hablar de una "potestad", lo que implica, como regla, describir un rgimen ms bien
(valga la redundancia), potestativo, vale decir, facultativo, y no compulsivo.
Es cierto que la Corte Suprema no ha cuidado aqu la coherencia completa de su discurso, ya que los
considerandos 12 y 15 carecen conceptualmente un engarce perfecto. Tales roces no son buenos, y no tendran
que repetirse, en particular en un tema de honda gravitacin. De todos modos, en la encrucijada, nos inclinamos
por la reflexin final de la Corte, que nos parece define el punto.
Resta aadir que si la Corte Suprema hubiese pasado de la doctrina del control opcional de
constitucionalidad de oficio, sentado en varios precedentes, a la doctrina del control obligatorio, tendra que
haberlo advertido claramente, en homenaje a la seguridad jurdica, indicando sin dudas qu cambiaba, y cules
eran los vicios de la posicin que se abandonaba. Dado el innegable efecto expansivo actual de las sentencias de
nuestro ms alto tribunal, con directivas que procura que sean obedecidas por las instancias inferiores, las
mutaciones tcitas de sus lneas jurisprudenciales no son recomendables. Obligan a difciles ejercicios de
conjetura e imaginacin por parte del resto de los operadores judiciales y de la comunidad forense, y generan
gratuitamente controversias que podran evitarse.
Aadiramos que la declaracin de inconstitucionalidad de oficio solamente tendra mayor razn de ser en
materia de derechos no disponibles, por tanto irrenunciables, y que debera derrumbar una doble presuncin de
constitucionalidad que en tal supuesto tienen las leyes: la primera, comn a cualquier norma. La segunda,
porque las partes presuntamente agraviadas no denunciaron esa eventual inconstitucionalidad, omisin que hace
suponer que no la divisan como tal.
Y una observacin complementaria: la declaracin de inconvencionalidad de oficio, demandada a los jueces
nacionales por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiene un claro sentido de afirmacin de la
supremaca del Pacto de San Jos de Costa Rica sobre las normas domsticas, pero una tambin decidida
afirmacin de la autoridad institucional de la jurisprudencia de dicha Corte. Es una dura y exigente versin del
stare decisis o del valor de los precedentes de un Tribunal, equiparados por voluntad de ste a la letra del Pacto.
Tiene por meta indirecta construir un jus commune interamericano, en materia de derechos humanos, realizando
como bien se ha dicho una suerte de "casacin convencional", pero tambin intenta domesticar a tribunales,

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salas y cortes constitucionales (y, en general, a los poderes pblicos de un Estado), dscolos o renuentes a seguir
las directrices de la Corte Interamericana. De ah el severo reclamo que se hace a los magistrados nacionales,
para que operen incluso de oficio. Tales razones, ms all de su seguimiento y justificacin, no parecen operar,
en el mbito interno, para fundamentar la evaluacin de la inconstitucionalidad de oficio, como deber inexorable
para los jueces.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(*) El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales del Rosario, de la Universidad Catlica Argentina.
(1) Nos remitimos a SAGES, Nstor Pedro, "El control de constitucionalidad de oficio: alternativas
normativas en Argentina", en El Derecho, 181-1092.
(2) Hemos desarrollado el tema en SAGS, Nstor Pedro, "La prohibicin de declarar de oficio la
inconstitucionalidad de las normas. Un problema de sociologa judicial", La Ley, 1993-I-483; "Derecho Procesal
Constitucional. Recurso Extraordinario", 4. ed., Buenos Aires 2002, Astrea, t. 1, p. 133 y ss.
(3) CSJN, Fallos, 324:3219. Ver tambin CSJN, "Banco Comercial de Finanzas", LA LEY, 2004-E, 647,
Fallos, 327:3117.
(4) CSJN, Fallos, 329:5903.
(5) GELLI, Mara Anglica, "Una embestida concreta y simblica sobre el Poder Judicial", La Nacin,
Buenos Aires, 6/12/12, p. 8. Distribuido electrnicamente por Mara Anglica Abalos, por la Asociacin
Argentina de Derecho Constitucional.
(6) CSJN, Fallos, 33:162, "Municipalidad de la Capital v. Elortondo". El subrayado es nuestro. Es del caso
recordar tambin a la ley 27, que impuso a los jueces prescindir "de toda disposicin de cualquiera de los otros
poderes nacionales, que est en oposicin con ella" (la Constitucin).
(7) Es del caso alertar que el control de convencionalidad tutela no solamente la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), son tambin, en general, las declaraciones,
convenciones, tratados, etc., propios del derecho internacional de los derechos humanos. Ver SAGS, Nstor
Pedro, "El control de convencionalidad en el sistema interamericano, y sus anticipos en el mbito de los
derechos econmico-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo", en Saiz Arnaiz Alejandro y
Ferrer Mac Gregor Eduardo (Coord.), "Control de convencionalidad, interpretacin conforme y dilogo
jurisprudencial", Porra-UNAM, Mxico 2012, p. 435 y ss.; y "El control de convencionalidad como
instrumento para la elaboracin de un ius commune interamericano", en VON BOGDANDY, Armin, FERRER
MAC GREGOR, Eduardo y MORALES ANTONIAZZI, Mariela, "La justicia constitucional y su
internacionalizacin", Mxico 2010, UNAM y Max Planck Institut, t. II, p. 464.

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