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DOS
CONTINUIDADi O RUPTURAii, A PROPÓSITO DEL DERECHO ROMANO
Completar esta Tabla, insertando notas al final con la explicación correspondiente y la opinión personal razonada
(Referencias - Insertar nota al final):
i
Tesis de la prolongación del Derecho romano más allá de la Edad Antigua (F. Savigny, P. Koschaker, J. Arias Ramos, P.
Fuenteseca).
ii
Tesis del origen de los Derechos nacionales contemporáneos en época medieval, quedando reducido el Derecho romano a la
Edad Antigua.
iii
La ciudadanía es la categoría o estatus que corresponde a la sociedad estatus, que dentro existe el estatuto de ser miembro de
la ciudad, de tener unos derechos y unas obligaciones, que irán cambiando con el tiempo, el estatuto de la persona libre de la
libertad, dentro de una comunidad independiente.
iv
Prescripción vinculante (está dotada de vigencia) general que emana del poder público competente a priori general
v
“Juris” Derecho, “prudencia” conocimiento, interpretación razonada reiterada emanada de los juristas a posterior singular.
vi
Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatus consultis, constitutionibus principum, cosilium principis, edictis
eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium, no códigos (El Derecho romano consta de leyes comiciales, plebiscitos,
senadoconsultos, constituciones imperiales, edictos de quienes tienen el poder de darlos y respuestas de los juristas).
https://droitromain.univ-grenoble-alpes.fr/
vii
La obra de Gayo se divide en cuatro libros y se refiere a las personas de su alrededor, a las cosas (desde el punto de vista
jurídico, los derechos reales) y las acciones (la cuestión procesal). Para que un derecho sea tal tiene que gozar de algún tipo de
protección, si no, no sería derecho. Fue utilizado por el emperador Justiniano como base para hacer él su propio libro de
enseñanza, las Instituciones de Justiniano. La clave del éxito del libro de Gayo parece haber sido su carácter elemental.
viii
Tacito es un historiador casi contemporáneo, y escribe unos anales de roma, y unas de sus frases célebres es “Corruptissima re
publica plurimae leges” (Una república tiende a corromperse cuando hay muchas leyes) Esto pasa cuando el poder legislativo.
ix
Constantino en época de Teodosio II y Valentiniano III se promulga el Código Teodosiano (438). Más tarde, en el s. VI, con
Justiniano, se lleva a cabo la compilación sistemática de la legislación (Código, Nuevas leyes) y la jurisprudencia clásica ( Digesto,
Instituciones), reservándose el emperador, titular del poder legislativo, la función interpretativa creadora.
x
Fue una de las partes de la famosa compilación de leyes y opiniones de jurisconsultos que realizó el
emperador romano Justiniano, de Oriente o emperador bizantino, que contaba con cincuenta libros, y trata de las acciones, la
propiedad y su defensa, y de otros derechos reales.
xi
Es el conjunto de enseñanzas que se basa en un sistema de creencias. La doctrina jurídica surge principalmente de las
universidades, que estudian el derecho vigente y lo interpretan dentro de la ciencia del derecho.
xii
Son un cuerpo normativo redactado en Castilla durante el reinado de Alfonso X, con el objetivo de conseguir una cierta
uniformidad jurídica del reino.
xiii
Este Edicto del año 380, que pasa luego al Código Teodosiano y al Código Justinianeo, bajo el Título De Fide Catholica, otorga a
la religión católica el rango de credo oficial del Estado romano. A partir de la época moderna, la doctrina jurídica protesta nte se
centra en el Derecho romano clásico, no en el Derecho romano-cristiano.
xiv
Por ejemplo, el principio de libertad de los mares: mare liberum versus mare clausum
xv
Art. 1.1 CC Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
https://www.boe.es/eli/es/rd/1889/07/24/(1)/con
Art. 1976 CC Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el derecho civil común en todas las
materias que son objeto de este Código …
Sin embargo, en el marco del Derecho foral, podemos encontrar, todavía, el reconocimiento explícito de la vigencia supletoria del
Derecho romano, como pone de manifiesto la Ley 1 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra.
https://www.boe.es/eli/es/l/1973/03/01/1/con
xvi
Por lo que se refiere al Derecho internacional, el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se remite a los
principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1990-27553
Artículo 38.
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio au xiliar
para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo
convinieren.
La teoría de la continuidad del Derecho romano va más allá de lo que consideramos la
época antigua (edad antigua) se puede vincular a una teoría más europeísta, al nuevo derecho
europeo que se está constituyendo, hay mucha legislación, directivas, es un derecho muy
jurisprudencial, se asemeja al sistema anglosajón, common law, código napoleónico o
germánico. La teoría de ruptura es más nacionalista de los estados nacionales porque se vincula
más con un ordenamiento propio de cada una de esas naciones que tiene a ocupar o apropiarse
de las épocas moderna y medieval como sus antecedentes, desplaza el derecho romano
exclusivamente a la época antigua privándole de continuidad.
Tesis de la prolongación del derecho romano más allá de la edad antigua primera
observación, los límites entre las edades son siempre convencionales y son siempre establecidas
desde una perspectiva Cristo céntrica (antes y después de Jesucristo), la época moderna con la
reforma protestante. No significa que sea universal no todos siguen el mismo modelo.
Caída del Imperio Romano en occidente. El imperio estaba dividido en dos partes imperi
la parte occidental, y la oriental, con capital en Constantinopla, tenía un gran desarrollo cultural.
En el 476 la sede romana seguía existiendo e incluso se fortalece. Cuando Odoacro hace abdicar
a Rómulo Augusto en una especie de golpe de Estado, sin embargo, no usurpa el titulo imperial,
sino que traslada las insignias imperiales al emperador de oriente al que está en Constantinopla,
Zenón, y este acepto la titularidad de emperador, tanto de oriente como de occidente. Esta era
la práctica constitucional en Roma, cuando quedaba vacante una parte del imperio, el código
teodosiano, los dos emperadores tienen la misma legislación estamos ante un mismo estado
con dos sedes diferentes. Zenón se convierte en el emperador de las dos sedes. Después
llegaremos al 527, con el emperador de oriente Justiniano que con Justos Títulos pretende la
restauración de la unidad, porque es emperador de ambas sedes. La continuidad desde su punto
de vista está asegurada
La edad antigua tiene una evolución histórica de catorce siglos desde el año 753 a. C. al
siglo VI d. C. Podemos argumentar contra la continuidad el derecho romano, puesto que hemos
pasado de una sociedad estado, en el mediterráneo antiguo, es un mundo abierto al comercio
marítimo, es también la cuna de la filosofía, la ciudadanía, surge un secularización temprana, el
libre pensamiento y, por ello, surge el estado independiente la concepción de los estados no
sometidos a un poder territorial inmenso, como puede ser Mesopotamia o Persia, sino que le
régimen de las sociedades estados es capital y obedece a razones geográficas y culturales. Por
consiguiente, hemos pasado de la ciudad estado (civita “ciudadanía”), que podemos
denominarla confederación de ciudades estados independientes que mantienen un grado de
autonomía de libertad amplio, pasa a una federación de municipios, la ciudadanía romana es
una medida ambivalente, al mismo que se extiende la ciudadanía romana se extendiéndose a
toda Italia, se está quitando la independencia, se reduce de meros municipios.
Por tanto, tenemos un cambio de paradigma pasar de la ciudad estado a un imperio o
principiado, una especie de estructura territorial inmensa, municipal y provincial, que agrupa
muchos pueblos, pero tiene sus desventajas, puesto que, tienen que estar sujetos todos a la
misma recta.
Por otro lado, las fuentes romanas de la Edad Antigua en Roma tenemos la legislación y
jurisprudencia. La primera es una previsión anticipado con una prescripción que hace el
legislados, como es el congreso, el gobierno, las asambleas según las épocas, el poder judicial se
agota en la función singular única y concreta del caso, mientras tanto, la jurisprudencia se asocia
con una labor que se hace a partir de la actividad judicial, que está más pegada a la realidad
cotidiana del derecho. Es más práctica, trata de resolver los problemas, que, a medida que se
presentan los casos, se les va dado la solución, una solución basada en criterios fundamentales
como la equidad, la analogía, en unas reglas y principios de experiencia que tratan de reiterar
un mismo precedente de aquellos casos que son equiparables. La jurisprudencia yendo más allá
de la actividad estrictamente judicial que se agota en el caso singular, requiere una continuidad
transmitiéndose de generación en generación. Por tanto, distinguimos entre las prescripciones
de la interpretación que se va haciendo a partir de las soluciones y como con un método de lo
singular a la general, se obtiene unos precedentes y establecemos un sistema que, contra más
elementar, mejor, destinado a que lo conozca el pueblo. En conclusión, en propósito de las
fuentes de derecho hay una necesidad de un equilibrio entre ley y jurisprudencia.
En la valoración critica, se puede observar argumentos a favor de la continuidad, como
es el caso de Gayo 1,2, y, otros, que se refieren a la ruptura como el “Del case law system al code
law system” hemos pasado de un sistema jurisprudencial de base judicial a otro de base
codificada, normativista.
Gayo es el jurista clásico más importante del Derecho romano, dado que, una de sus
obras como Las Instituta se descubrió en el siglo XIX en un palimpsesto en Verona, Italia, y tras
la restauración y reconstrucción de mismo se descubrió los textos de las instituciones de Gayo,
que en el primer libro nos habla de las fuentes del derecho. El derecho no son solo normas
escritas legales o jurisprudenciales, sino que también se refiere a la importancia de los usos y las
costumbres, en qué medida estos textos tienen un reflejo en la sociedad. Por tanto, en primer
lugar, tenemos como fuente del derecho las leyes, que son entendidas como una norma votada
por los comicios en la época republicana a propuesta de un magistrado mayor. En segundo lugar,
tenemos los plebiscitos que tienen rango de ley y son aprobados también por el pueblo por los
comicios, pero a instancia de los Tribunos de la plebe. En tercer lugar, el senadoconsulto no es
de la época republicana, aquí la reunión de los comicios cae en desuso, por lo cual, se instaura
el senadoconsulto. En la época de Gayo, las fuentes innovadoras son las constituciones del
emperador y a medida que se hace más compleja tiene un coste y es que el poder se burocratiza
se hace mucho más férreo. Las constituciones imperiales son la fuente que manda, pero Gayo
dice que no solo son las constituciones, he aquí el argumento clave de la continuidad del
Derecho romano, no se remite solo en lo que su época era la fuente creadora, sino que se
retrotrae a la época republicana como ya hemos hablado anteriormente, por tanto, los edictos
son como normas de rango inferior complementarias de la ley, como ahora un reglamento, sería,
por tanto, una norma también emanada de los magistrados. Y, por último, Gayo pone las
respuestas de los prudentes y es la más importante realidad, puesto que, en su época no hace
referencia a códigos, no hay textos que pretenden una regulación, son muchos más prácticos y
lo único que quieren es tener las soluciones y los criterios claras, sin embargo, hay algunas leyes
como la ley de tablas o la ley Aquilia, sobre todo leyes penales. En conclusión, en época de Gayo
según nos cuenta en su texto, hay distintas fuentes donde prevalece la fuente jurisprudencial,
que hay leyes puntuales no excesivas e incluso las tenemos desde la época republicana, aunque
hayan sido adaptadas o modificadas, tenemos, por tanto, un sistema que es en parte legal y en
parte legislativa, hay leyes pero, no es un monopolio del poder legislativo, ya que está
equilibrado y compartido también con el poder judicial y existe la labor de los juristas entendido
como una continuidad una transmisión pedagógica a través de unas obras.
Por otra parte, en el caso de discontinuidad o ruptura llegamos a la época inicial de
Constantino, hay un tránsito de lo religioso, lo cultural y en cuanto a la mentalidad, que
probablemente ha influido a esta transformación de paradigma, es decir, pasar de un sistema
pragmático a otro que pretende ser teórico, abstracto, basado en códigos de enunciados lógicos,
con axiomas. Entonces llegamos a la época posterior de Constantino, ahora con dos
emperadores, dos partes de Imperio, Teodosio II de Oriente y Valentiniano III de Occidente. El
que prevalece en este caso es Teodosio, y el código teodosiano se hará en oriente, no se va a
hacer en roma por juristas con mentalidad latina, sino con mentalidad helenística. En esta época,
se viene a decir que se había promulgada mucha legislación, que había una gran cantidad de
leyes que se contradecían unas a otras, por tanto, había una gran inseguridad jurídica. Por todo
lo anteriormente nombrado, fue necesario codificar el derecho y se hace este código integrado
de dieciséis libros, incluye tanto derecho público, como privado, divididos en títulos y estos a su
vez, en fragmentos. Todo ello, fue una obra con coherencia y sin contradicciones. En esta época
los juristas forman parte del consejo imperial (Consilium principis) y asesoran al emperador
cuando surge cualquier duda práctica. Los juristas son burocráticos siempre debajo de la
cobertura imperial, no escriben por su cuenta. Escriben algunos resúmenes de obras clásicas,
se remontan a Gayo y hace un breve resumen de él. Por ello, en el código teodosiano hay una
ley de citas, que se limita solo a cinco juristas clásicos entre ellos, Gayo, entonces, la
jurisprudencia es solo un anacronismo, ya no es la fuerza creadora, se conserva por fidelidad de
tradición. Estamos ante una nueva realidad, aunque todavía la jurisprudencia ya sea a través de
la ley de citas o a través de Justiniano con el digesto, hay como un clasicismo que todavía viene
a matizar la transformación tan grande que ha provocado el código teodosiano, que luego este
será completado mediante otras leyes posteriores, y cuando llega Justiniano crea otro código
basado casi completamente en el teodosiano, sin embargo, quedará totalmente obsoleto
inmediatamente. Con la jurisprudencia clásica, Justiniano fue mucho más allá de la ley de citas
hizo un digesto de jurisprudencia e hizo también unas instituciones sobre el modelo de Gayo.
Para finalizar, podemos observar que en el escrito anterior se contraponen dos ideas
fundamentales, por un lado, la continuidad y, por otro, la ruptura de las diferentes épocas a
propósito del derecho romano. Hay una constate lucha entre la continuidad y ruptura como
hemos visto en cada época, siendo mucho mas destacada la persistencia de la continuidad y la
búsqueda de la misma para el imperio, como en la Edad Media, con las Siete Partidas de Alfonso
X, con el objetivo de conseguir una cierta uniformidad jurídica del reino. La continuidad es un
fenómeno que afecta no sólo a la originalidad de un ordenamiento jurídico o a la delimitación
en el tiempo de los períodos en que se divide el desarrollo del Derecho, sino principalmente a la
esencia del propio derecho, tal persistencia no niega la historicidad o evolución del derecho, lo
que hace es reducir ésta a sus justos límites. Aunque también el en Derecho romano, tenemos
puntos de inflexión, de ruptura por teorías que hacen cambiar el pensamiento de la época como
ha hemos visto con el giro copernicano, que hace que cambie toda la cultura jurídica originado
por el cambio de formalización especializada de los juristas de la organización judicial, del
proceso y de las normas del derecho escrito. Por consiguiente, ambas ideas tienen una gran
importancia en el desarrollo de la historia, hace falta tanto la continuidad, como momentos de
ruptura en la historia para cambiar de paradigma, aunque apoyándose también del derecho
romano clásico, es importante no olvidar los orígenes y poder contrarrestar las diferentes
concepciones o teorías posteriores.