Derecho Notarial (27/04/23) instrumentalidad, como mecanismo indispensable para el logro de su
finalidad de mantener la paz social en las relaciones sociales en base
Naturaleza jurídica de Derecho Notarial: Sustantivo o adjetivo
Dentro del contexto hasta aquí analizado, cabe efectuar algunas
reflexiones acerca de la naturaleza jurídica del Derecho Notarial, que
se deriva de la naturaleza de la función notarial, vinculada con los
hechos y derechos contenidos en el documento público o documento
notarial, cuyo principal propósito consiste en crear seguridad
jurídica, sujeta a una serie de cuestiones técnicas notariales, que
determinen las actas y procesos necesarios para la concreción de este
derecho de naturaleza especial: mixto (donde se combina elementos
de naturaleza privada con elementos de naturaleza pública).
Respecto a la naturaleza jurídica sustantiva o adjetiva del Derecho
Notarial, cabe citar a José CASTAN Y TOBEÑAS, quien afirma
que este derecho es adjetivo, no porque sea secundario, accesorio o
de inferior categoría, sino porque tiene caracteres de
instrumentalidad, de medio necesario para lograr otro fin, cuál es la
normalidad de la vida del Derecho y la seguridad jurídica. Por eso se
dice que es adjetivo el Derecho Notarial, pues es un derecho de la
forma, la distinción entre el Derecho Sustantivo y el Derecho
Adjetivo proviene de una dualidad. El Derecho adjetivo por
excelencia es el procesal, y precisamente por la afinidad que en este
aspecto existe entre el Derecho Notarial y el Derecho Procesal ya
que el derecho de la forma para la forma regula un verdadero
“procedimiento” que debe seguir el notario (sucesión de actos
formales y obligatorios) es que el derecho encaja perfectamente
dentro del concepto Derecho Adjetivo.
Por tanto de manera indiscutible el Derecho Notarial ostenta una
naturaleza adjetiva, porque contiene características de
a la seguridad jurídica. Lo que se ve nutrida con la actual legislación
notarial de jurisdicción voluntaria, donde se recrea la función
notarial, sus relaciones, y contribuye con la reorganización del
sistema de administración de justicia, ya que a través del acuerdo de
las partes se simplifican casos de división y partición, sucesión
intestada, rectificación de partidas, entre otros procedimientos que
sólo se judicializan, derivándose a los juzgados en caso de
contradicción. Fortaleciendo de derecho notarial, acto jurídico,
negocio jurídico y documento público notarial, como factores que
influyen en la disminución de la excesiva carga procesal en las
diversas sedes judiciales.
Autonomía de Derecho Notarial
Para Francisco Martínez Segovia el Derecho Notarial es la
especialidad dentro del estudio de la ciencia jurídica que se ocupa
del Notariado, tiende a formar una rama autónoma del Derecho y es,
por ahora, una disciplina docente con contenido propio. Sin embargo
desde nuestro punto de vista el Derecho Notarial, actualmente se
constituye en una rama autónoma del derecho, tan igual como ocurre
con las otras ramas, como el derecho civil, administrativo, comercial
o mercantil, entre otras, por las siguientes consideraciones:
1. Cuenta con autonomía doctrinal, en razón de existir una
gran cantidad de estudios realizados por especialistas en la
materia, tal es así que contamos conocidos autores y
publicaciones como introducciones, tratados, etc. como por
ejemplo Pedro Ávila Álvarez “Derecho Notarial”
(Barcelona); Nery Muñoz “Introducción al Estudio del
Derecho Notarial” (Guatemala); Enrique Jiménez Arnau
 “Introducción al Derecho Notarial” (Madrid); Carlos Gattari
“El Objeto de la Ciencia del Derecho Notarial” (Buenos
Aires); Herman Mora Vargas “Manual de Derecho Notarial”
(San José); Bellver Cano “Principios de Derecho Notarial
Comparado” (Madrid); Alfonso Barragán “Manual de
Derecho Notarial” (Colombia); Mengual “Elementos de
Derecho Notarial” (Barcelona); Manuel Cibides Romero
“Derecho Notarial Colombiano” (Bogotá); José Gonzáles
“Instituciones de Derecho Notarial” (Madrid); Luis Carral y
de Teresa “Derecho Notarial y Derecho Registral” (México);
Ruiz Gómez “La Notaría según la legislación y la ciencia”
(Madrid); Leonardo Brandelli “Teoria Geral do Direito
Notarial” (Porto Alegre); Gonzalo de las Casas “Tratado
General, Legal, Teórico y Práctico Filosófico del Notariado”
(Madrid); Manuel Cubides Romero “Derecho Notarial
Colombiano” (Bogotá); Rufino Larraud “Curso de Derecho
Notarial” (Buenos Aires); Senahuja Soler “Tratado de
derecho Notarial” (Barcelona), etc.; así como un conjunto de
Revistas referidas a esta rama del derecho como la Revista de
Derecho Notarial (Madrid), Revista Notarial (Buenos Aires),
Notarius (Lima), Latinoamericana de Derecho Notarial
(Huánuco), entre otras. Además de la realización de un
sinnúmero de Congresos Internacionales, Regionales y
Nacionales como son los Congresos Internacionales del
Notariado Latino, las Jornadas Notariales Iberoamericanas,
los Congresos Nacionales del Notariado Peruano, los
Encuentros Nacionales de Notarios del Perú, etc.
2. Ostenta autonomía legislativa, así por ejemplo en nuestro
país al igual que en la totalidad de países del mundo
contamos con una ley especial que regula la actividad
notarial, como es la Ley del Notariado (D.L. 26002) y un
conjunto de leyes complementarias de la función notarial
como es la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos (Ley 26662) y su Ley Complementaria (Ley
27333), la Ley de Regularización de Edificaciones del
Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen
de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de
Propiedad Común (Ley 27157) y su reglamento (Decreto
Supremo N°008-2000-MTC) las cuales permiten la
prescripción adquisitiva de dominio en sede notarial, y la Ley
28325 que regula el traslado de la inscripciones de vehículos
menores y su acervo documentario de las municipalidades a
la SUNARP, que en su artículo tercero permite la
prescripción vehicular o automotriz, entre otras normas
vinculadas al campo notarial.
3. Existe autonomía pedagógica, se ofrecen diplomados y
cursos de especialización en Derecho notarial, llegando
incluso a contar con instituciones superiores de estudio
especializado, como es el caso de la Universidad Notarial
Argentina que ofrece el Doctorado en la especialidad y las
maestrías que se ofrecen en Centro América. Además de
Academias como la Sevillana del Notariado (Sevilla) y la
Matritense del Notariado (Madrid) e Institutos de
Investigaciones e incluso las colegiaturas a través de los
Colegios de Notario, Colegio Notarial y los Colegios de
Escribanos, como es el caso de Perú, España y Argentina,
respectivamente.
Importancia del Derecho Notarial
La importancia del Derecho Notarial se sustenta en la Función
Notarial como creadora de seguridad jurídica, consolidándose de
este modo un sistema preventivo, basados en instrumentos y
actos públicos. Estableciéndose una trilogía básica: Instituciones
de derecho notarial, acto jurídico o negocio jurídico y documento
o instrumento notarial.
Según Enrique Jiménez-Arnau: Reducir el contenido del
Derecho Notarial a lo que se llama Derecho notarial formal
limitará sus horizontes, pero no disminuirá su importancia.
Quedará para el Derecho sustantivo el amplio campo de las
personas, de las cosas y de los hechos que al relacionar aquellas
entre sí, o con éstas, hacen nacer los derechos que modifican o
los extinguen. Pero quedará también terreno libre y exclusivo al
Derecho notarial, que nos aleccionará sobre el cumplimiento de
los requisitos y condiciones externas con que han de producirse
esos hechos para que la relación nazca plenamente eficaz o, al
menos –si la forma notarial es potestativa– para que nazca con
fortaleza procesal y extra-procesal que sea garantía de eficacia.
Todo esto ha conllevado últimamente a la consolidación de un
Ministerio Cautelar o Magistratura de Paz, a raíz del auge de los
denominados procesos de jurisdicción facultativa o no
contenciosa que son de competencia notarial. Situación que
contribuye con el sistema de administración de justicia, puesto
que la mayoría de procesos facultativos se resuelven en sede
notarial, disminuyendo la carga procesal, ocupándose el Poder
Judicial fundamentalmente de los procesos contenciosos o
litigiosos.
Objeto del Derecho Notarial
El objeto del Derecho Notarial es fundamentalmente la creación
del Instrumento Público, pero partiendo de lo planteado por
Carlos GATTARI, el objeto del derecho notarial ha sido
planteados por diversos autores de manera conceptual, entre los
que resaltan desde nuestra perspectiva dos:
 Julio BARDALLO, para quien el Derecho Notarial es el
Sistema Jurídico que tiene por objeto regular la forma
jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos
jurídicos, para la realización pacífica del derecho.
 Alberto VILLALBA WELSH, quien manifiesta que el
Derecho Notarial tiene por objeto la conducta del notario
en cuanto autor de la forma pública notarial.
A partir de los cuales podemos afirmar que el objeto de estudio del
Derecho Notarial, se divide en dos campos:
a) Un campo objetivo, está conformado por el estudio
normativo, que sirve de sustento al estudio del aspecto
formal, autenticador de negocios y actos jurídicos sometidos
a la fe pública, determinando los efectos de los instrumentos
públicos notariales. Es decir, se constituyen un objeto
material que se encuentra determinado por ley y el
documento notarial, como producto de la función pública
notarial.
b) Un campo subjetivo, que se refiere a la actuación del
notario, en el ejercicio del notariado o desempeño de su
función, creando documentos por la voluntad de las partes
solicitantes. Así se logra determinar un objeto de estudio
inmaterial, puesto que surge de la voluntad de las personas
que acuden ante una sede u oficio notarial, así como la
actuación que se deriva del profesional que ejerce una
función notarial que va a dar forma a la voluntad de las
partes, encuadrándolo en el ordenamiento jurídico vigente a
través de la documentación pertinente, investida de fe
pública, creando certeza y seguridad jurídica.
Fuentes de Derecho Notarial
Los principios y fundamentos que originan el derecho notarial lo
encontramos establecido en el siguiente orden de prelación:
a) La Ley.- Entendiéndose por ésta a un conjunto de normas
jurídica positivizadas jerarquizadas vigentes para nuestro
país y de conformidad a nuestro sistema legal, nos referidos
específicamente al Decreto Legislativo del Notariado N°
1049 del 25 de Junio del 2018 que rige función notarial,
constituyéndose en la fuente principal porque rige a todo el
notariado del país, y se complementa con la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley
26662) y su Ley Complementaria (Ley 27333), la Ley de
Regularización de Edificaciones del Procedimiento para la
Declaratoria de Fabrica y del Régimen de Unidades
Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común
(Ley 27157) y su reglamento (Decreto Supremo N°008-
2000-MTC). Además de la Ley Nº 29227 referida al divorcio
notarial y la Ley Nº 29560 (Ley que amplía la Ley 26662, y
la Ley 26887) que regula el reconocimiento de las uniones de
hecho y la convocatoria a junta obligatoria anual, así como la
convocatoria a junta general de las personas jurídicas regidas
por la Ley de Sociedades.
Asimismo, no podemos dejar de lado la Ley 27755 que crea
el Registro de Predios a cargo de la Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos, la Ley 28294 del Sistema
Nacional integrado de Catastro y su vinculación con el
Registro de Predios, la Ley 28325 que regula el traslado de la
inscripciones de vehículos menores y su acervo documentario
de las municipalidades a la SUNARP, entre otras normas
registrales que necesariamente tienen que ser conocidas por
las personas vinculadas a este campo del derecho notarial que
se vincula necesaria y obligatoriamente con el derecho
registral.
Finalmente, no se pueden ignorar normas fundamentales para
el asesoramiento y la actuación como el Código Civil y el
Código Procesal Civil; entre otras leyes especiales como la
Nueva Ley de Títulos y Valores, Nueva Ley de sociedades,
Nueva Ley General del Sistema Concursal (Ley 27809).
b) Los principios.- Nos referimos básicamente a los axiomas o
máximas jurídicas admitidas y utilizadas por el sistema del
notariado latino del cual formamos parte. Entre estos
fundamentos encontramos por ejemplo el asesoramiento a las
partes, la actuación a iniciativa de parte, el de inmediación,
matricidad, literalidad, consentimiento, unidad, autenticidad,
comunicabilidad, entre otros.
c) La Jurisprudencia.- Puesto que de contarse con casos
resueltos por los máximos tribunales registrales, civiles e
incluso penales, se deberá de tener presente como fuente
supletoria ya que representa la aplicación e interpretación de
la ley respecto a la actuación del notario y los documentos
que emite.
d) La doctrina.- En razón de que existen planteamiento
formulados por los estudiosos del quehacer notarial, en tal
sentido sus opiniones resultan siendo ilustrativos para aplicar
el derecho notarial. Basta ver la cantidad de tratados
existentes sobre esta rama del derecho así como la literatura
especializada en revistas notariales.
e) Los Usos y Costumbres.- Es decir, un conjunto de normas
jurídicas no escritas, por vacío o deficiencia de la ley, pero
que son impuestas por el uso, existiendo un consentimiento
tácito en la actuación notarial por su prolongado e
incuestionado uso, tal es el caso de cerrar y aperturar
sucesivamente un registro, cuando no ha sido utilizado o las
diversas técnicas de redacción de escrituras, actas y
certificaciones notariales. Puesto que resulta siendo
materialmente imposible que el legislador haya previsto todo
los supuestos que se pueden presentar ante una notaría, por
tal razón el notario debe resolver la nueva casuística que se le
presenta y no se encuentre prevista su solución
legislativamente, ya que no se puede dejar de atender a los
usuarios por vacío o deficiencia de la ley, de allí que se
recurrirá a principios, luego a los usos y costumbres, y tal vez
en la medida de lo posible a la doctrina y jurisprudencia que
se vincule al caso.