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EL DERECHO NOTARIAL
Como en toda rama del derecho, existen diversidad de definiciones para explicar
en que consiste el Derecho Notarial. El autor Guatemalteco Nery Muñoz, en su
obra Introducción al Derecho Notarial, citando a los autores Enrique Giménez
Arnau y Oscar Salas, expresa que el Derecho Notarial: “Para Giménez Arnau: Es
el conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la
función notarial y la teoría formal de instrumento público. Para Oscar Salas: El
Derecho Notarial puede ser definido como el conjunto de doctrinas y normas
jurídicas que regulan la organización del notariado, la función notarial y la teoría
formal del instrumento público.” Las siguientes definiciones también las tomamos
de la publicación “El Derecho Notarial y sus Perspectivas para el Siglo XXI”:
El tratadista Bardallo lo define como: Sistema jurídico que tiene por objeto regular
la forma jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos, para la
realización pacífica del derecho. El autor Riera Aisa afirma que el Derecho
Notarial: Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la
función notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia en las
situaciones jurídicas a que la misma se aplica.
Finalmente, en el Tercer Congreso Internacional de Notariado Latino, que se
celebró en, Francia en el año de 1954, se estableció: “Es el conjunto de
disposiciones legislativas y reglamentarias, usos, decisiones
jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento
público notarial.”
Cada autor tiene una visión particular de lo que entienden como derecho notarial,
sin embargo, muchos hablan de un conjunto de normas o de doctrinas que
enmarcan al derecho notarial, las cuales se van a encargar de regularlo y de darle
su función específica de autenticador de hechos y actos jurídicos. Actualmente la
definición más aceptada es la que da el autor Oscar Salas.
DEFINICIÓN
Es el conjunto de principios, doctrinas, normas y procedimientos que tiene por
objeto la regulación y estudio de la función notarial, el Notario en su actividad, la
organización del Notariado y la teoría general del instrumento público.
ELEMENTOS DEL DERECHO NOTARIAL
El Notario
Notario es el profesional de Derecho que ejerce una función pública que consiste
en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los
instrumentos públicos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad,
conservando los originales y expidiendo copias que dan fe de su contenido.
La Función Notarial
Es una función pública ejercida por un profesional del Derecho que consiste en
recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactar los
instrumentos públicos adecuados a ese fin y conferirles autenticidad, conservar los
originales y expedir copias que den fe de su contenido.
La Organización del Notariado
Se refiere a la institucionalidad construida alrededor de la función ejercida por el
Notario.
La Teoría General del Instrumento Público
Se refiere al conjunto de doctrinas, principios, normas, procedimientos y
mecanismos que el Notario aplica para elaborar los instrumentos públicos con el
objeto de dotarlos de certeza, seguridad, precisión, validez y eficacia.
OBJETO DEL DERECHO NOTARIAL
El objeto del Derecho Notarial consiste en la elaboración del Instrumento Público.
CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL
El contenido del Derecho Notarial es la actividad del Notario y de las partes en la
creación del Instrumento Público.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO NOTARIAL
1. El derecho notarial actúa dentro de la fase normal del derecho en
donde no existen derechos subjetivos en conflicto.
Significa que el Notario en su ejercicio profesional el Notario actúa cuando
no existen intereses contrapuestos de modo que para que el Notario pueda
realizar su función resulta necesario que exista acuerdo o asentimiento por
parte de los sujetos que intervengan en los instrumentos que elabore o
diligencias que ejecute. El ejemplo más claro es la tramitación notarial de
asuntos de jurisdicción voluntaria.
2. Confiere certeza y seguridad jurídica a todos los hechos y actos
solemnizados en su presencia.
Significa que el Notario que la información que plasma, resguarda o
reproduce es fidedigna (certeza) y asegura que esa misma información no
podrá ser modificada más que por los mecanismos, procedimientos,
instrumentos y sujetos legalmente constituidos para tal efecto (seguridad).
Esta certeza y seguridad deriva de la investidura en el recaída por medio de
la cual se presume cierto lo declarado por éste (fé pública).
3. La aplicación del derecho objetivo se encuentra condicionado a las
declaraciones de voluntad y a la ocurrencia de ciertos hechos de
manera que se robustezcan o se creen los derechos subjetivos.
Significa que la actuación del Notario se realiza siempre por disposición de
la ley y en función del requerimiento de los sujetos que solicitan sus
servicios, no actúa para si mismo sino en el ejercicio de una función pública
delegada en el por el Estado a través de la ley.
4. El derecho notarial no puede encasillarse en la tradicional división de
derecho público y derecho privado.
Significa que a pesar de que el Notario en el ejercicio de la función notarial
ejecuta una función pública, y su responsabilidad en dicho ejercicio se
equipara o es equivalente a la de los funcionarios públicos, no deja de ser
un profesional liberal limitado en su ejercicio solamente por la ley y el orden
público. Lo anterior implica que el carácter de la función Notarial y su
naturaleza técnica hace que la misma sea aplicable tanto a las actividades
típicamente reconocidas como de Derecho Público y a las actividades
típicamente reconocidas como de Derecho Privado.
FUENTES
SISTEMAS NOTARIALES
Sistema es: “El conjunto ordenado de principios o reglas acerca de una materia
enlazados entre sí”.
“Un sistema notarial, por tanto, significa el conjunto de principios y reglas que,
armonizados entre sí, permiten cumplir con la función notarial, es decir, con el
quehacer del notario”.
Clasificaciones:
a) Sistema Latino.
Características:
Funciones:
b) Sistema Sajón.
B. La formación
1. Título de Abogado como Fase Previa
2. Doctorado en Derecho Notarial
3. Sistema de Oposición
4. Estudio simultáneo de la Abogacía y el Notariado
5. Universidad Notarial Específica
C. Deberes y Obligaciones
Imperativos morales y éticos que tanto dentro del orden de motivación
personal como por el servicio que se presta a los clientes, se espera que
cumplan el desempeño de su función como profesional.
1. Imparcialidad: la imparcialidad consistente en no tomar parte, es la que
supone en el ejercicio profesional del notario que se observe una actitud
informativa y asesora para con las personas que intervienen en los
instrumentos que autoriza y con los clientes.
2. Veracidad: el notario como responsable y autor de los documentos que
autoriza, es el encargado de hacer constar los actos y los hechos de
conformidad con lo legalmente permitido y a través de la delegación del
Estado guatemalteco, para el servicio de los particulares
3. Abstención del litigio: el litigar, es una función del abogado, pero no
del notario. En países como Guatemala, es bastante difícil determinar
una diferencia completa entre el abogado y el notario, ya que el mismo
profesional cuenta con ambas calidades. Pero, en otros países es
factible deslindar ambos quehaceres debido a qué quien es notario no
ejerce la abogacía y viceversa.
4. Actuar eficazmente: la eficacia consiste en lograr el efecto que se
desea o se espera. Además, se asocia al concepto de eficiencia, que, es
la capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto
determinado. El notario en sus actuaciones profesionales debe ser
eficaz y eficiente, lo cual entraña que, como conocedor del derecho, en
general, y del derecho notarial, en particular, tiene que cumplir, en los
instrumentos que autoriza, con la satisfacción del cliente en lo
relacionado a los fines legales que éste busca.
5. Secreto profesional: el notario en la realización de sus funciones, en la
mayoría de las ocasiones, al asesorar a las partes, se torna depositario
de la confianza de las personas y se entera de las intimidades y de las
circunstancias que ameritan de su discreción y secretividad, como un
requerimiento mínimo de la lealtad que tiene que observar para con sus
clientes.
6. Cobro adecuado: el notario, en el desempeño de su función, tiene que
ser remunerado de forma adecuada por los servicios que preste, al igual
que cualquier otro profesional. Sobre el particular, es conveniente
mencionar que, a diferencia de la mayoría de profesiones liberales, la
profesión de abogado y notario cuenta con un arancel específico en
donde el abogado puede cobrar sus servicios en base en lo establecido
en el Decreto número 111-96 del Congreso de la República, Arancel de
Abogados, Árbitros, Procuradores, Mandatarios Judiciales, Expertos,
Interventores y Depositarios, en tanto que el notario puede hacerlo en
base en el Arancel contenido en el Título IX del Código de Notariado de
los Artículos 106 al 109.
7. Competencia leal: en la actualidad, en todas las órdenes de la
actividad humana, existe una innegable competencia por la venta de
bienes y servicios de todo orden. Los servicios profesionales no
escapan a esta competencia e inclusive a excesos por lograr la
contratación de los mismos.
8. Deber social: la carrera de notario, así como la de abogado, son
pertenecientes a las carreras profesionales del orden de las ciencias
sociales, y se obtiene el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales. Tomando en consideración, se espera que todo profesional del
derecho cuente con sensibilidad social, y que como parte de los ideales
que le han llevado a optar por una profesión de servicio, se encuentre
como sustento el logro de aspiraciones de justicia, equidad y de
proyección a la sociedad a la que pertenece, en particular mediante su
aporte personal a la seguridad jurídica y la paz social.
9. Colegiación Profesional obligatoria para el ejercicio de la profesión.
Constitución Política de la República de Guatemala.
“Artículo 90. Colegiación profesional. La colegiación de los
profesionales universitarios es obligatoria y tendrá por fines la
superación moral, científica, técnica y material de las profesiones
universitarias y el control de su ejercicio. (…)”.
Ley de Colegiación Profesional Obligatoria.
“ARTICULO 1. Obligatoriedad y Ámbito. La colegiación de los
profesionales universitarios es obligatoria, tal como lo establece la
Constitución Política de la República y tiene por fines la superación
moral, científica, técnica, cultural, económica y material de las
profesiones universitarias y el control de su ejercicio, de
conformidad con las normas de esta ley. Se entiende por
colegiación la asociación de graduados universitarios de
profesiones afines, en entidades gremiales, de conformidad con
las disposiciones de esta ley. (…)”.
10. Registrar su firma y sello ante la Corte Suprema de Justicia. Artículo
77 numeral 5 Código de Notariado.
D. Derechos y prohibiciones
En la legislación de otros países pertenecientes al sistema del notariado
latino, los derechos y prohibiciones de los notarios se encuentran
explicitados y regulados en sendos cuerpos legales que atañen al ejercicio
de la función notarial. En el caso guatemalteco, no se encuentran tales
derechos y prohibiciones contenidas en un solo cuerpo legal específico,
sino que, para evidenciarlos, debemos escudriñar un tanto en la legislación
vigente para poderlos identificar.
1. Autodeterminación: en ejercicio de este derecho, el notario
guatemalteco cuenta con libertad para la calificación y proposición de
las soluciones mayormente adecuadas de conformidad con un criterio
técnico legal, para aquéllos casos que le sean planteados.
2. A asociarse: dicho aspecto tiene que ser comprendido desde un doble
punto de vista. El notario puede asociarse con otro o con otros
profesionales para la prestación de servicios, o bien de gremiales o para
otras finalidades legales que considere necesarias, lo cual se encuentra
asegurado mediante la Constitución Política de la República de
Guatemala a todo ciudadano de la República guatemalteca.
3. Al cobro de honorarios por los servicios prestados: en la legislación
civil vigente se establece de forma general, que los profesionales que
presten sus servicios y quienes los soliciten son libres para la
contratación relativa a honorarios y a condiciones de pago. El Artículo
2027 del Código Civil regula: “Los profesionales que presten sus
servicios y los que los soliciten, son libres para contratar sobre
honorarios y condiciones de pago”. El Artículo 2032 de la citada
norma regula lo siguiente: “Salvo pacto en contrario, los que
prestaren servicios profesionales tendrán derecho a ser
retribuidos, cualquiera que sea el éxito o resultado del negocio o
asunto en el cual hubieren intervenido”.
4. A excusarse: el notario como profesional del derecho liberal, puede y
debe cuando así lo considere necesario por motivos personales, de
conciencia o de legalidad, excusarse de prestar sus servicios. No se
encuentra obligado a aceptar a prestar sus servicios cuando el negocio
o asunto para que se requiere evidencie o presente indicios de
ilegalidad o sospecha justificada.
En cuanto a las prohibiciones el Artículo 77 del Código de Notariado,
Decreto 314 del Congreso de la República de Guatemala establece:
“Al notario le es prohibido: 1. Autorizar actos o contratos a favor suyo
o de sus parientes. Sin embargo, podrá autorizar con la antefirma:
“Por mi y ante mi”, los instrumentos siguientes: a) Su testamento o
donación por causa de muerte y las modificaciones y renovaciones de
los mismos; b) Los poderes que confiere y sus prorrogas,
modificaciones y renovaciones y revocaciones; c) La sustitución total
o parcial de poderes que le hayan sido conferidos, cuando estuviere
autorizado para ello; d) Los actos en que le resulten solo obligaciones
y no de derecho alguno; y e) Las escrituras de ampliación o aclaración
que tengan por objeto único, enmendar errores u omisiones de forma
en que hubiere incurrido, siempre que no sean de los contemplados
en el Artículo 96. 2. Si fuere Juez de Primera Instancia facultado para
cartular, Secretario de los Tribunales de Justicia o Procurador,
autorizar actos o contratos relativos a asuntos en que esté
interviniendo. 3. Extender certificación de hechos que presenciare sin
haber intervenido en ellos por razón de oficio, solicitud de parte o
requerimiento de autoridad competente. 4. Autorizar o compulsar los
instrumentos públicos o sus testimonios antes de que aquéllos
hubieren sido firmados por los otorgantes y demás personas que
intervinieren. 5. Usar firma o sello que no esté previamente registrado
en la Corte Suprema de Justicia.”
Asimismo, respecto a las prohibiciones del Notario se encuentra una amplia
regulación en el Código de Ética pues en el mismo se desarrolla de forma
explícita las prohibiciones para el notario.
Código de Ética Profesional.
“Artículo 40. Prohibiciones. El notario debe abstenerse de: a) Obligar
directamente o indirectamente al cliente a utilizar sus servicios
notariales; b) Facilitar a terceros el uso del protocolo; c) Ocultar datos
que interesen al cliente o a las partes del acto o contrato; d) Retener
indebidamente documentos que se le hubieren confiado, o negarse a
extender la constancia correspondiente, sin causa justificada; e)
Emitir o demorar indebidamente la entrega de testimonios, copias o
constancias de los instrumentos que hubiera autorizado; f) Omitir o
demorar el pago de impuestos cuyo valor se le hubiese entregado o
negarse a extender la correspondiente constancia; g) Desfigurar los
negocios jurídicos que celebren los interesados; h) Autorizar
contratos notoriamente ilegales; i) Modificar injustamente los
honorarios profesionales pactados; j) Retardar o no prestar el servicio
que se le hubiese pagado parcial o totalmente; k) Cobrar, sin causa
justificada, honorarios inferiores a los preceptuados por el arancel; y
l) Beneficiarse en forma directa o indirecta de las violaciones a la
libertad de contratación en que incurren algunas institucionales”.
E. Requisitos habilitantes
Son requisitos que se encuentran previstos legalmente para poder ejercer la
profesión del notario. Son las condiciones previas para ser admitido como
notario por lo que se tornan causales de inhabilitación para el ejercicio del
notariado cuando el notario deja de reunir alguna de ellas.
Código de Notariado
“Artículo 2. Para ejercer el Notariado se requiere: 1º. Ser guatemalteco
natural, mayor de edad, del estado seglar, y domiciliado en la
República, salvo lo dispuesto en el inciso 2º. del artículo 6º; 2º. Haber
obtenido el título facultativo en la República o la incorporación con
arreglo a la ley; 3º. Haber registrado en la Corte Suprema de Justicia el
título facultativo o de incorporación, y la firma y sello que usará con el
nombre y apellidos usuales; y 4º. Ser de notoria honradez.”
Y debe agregarse a partir de la promulgación de la Constitución Política de
1985, la obligación de colegiarse.
F. Causas de inhabilitación para ejercicio.
Causales, que, de forma directa y absoluta, limiten e impiden continuar
ejerciendo la profesión de notario.
Las mismas se encuentran previstas en el Artículo 3 del Código de
Notariado, Decreto 314 del Congreso de la República de Guatemala:
“Tienen impedimento para ejercer el notariado: 1. Los civilmente
incapaces; 2. Los toxicómanos y ebrios habituales; 3. Los ciegos,
sordos o mudos, y los que adolezcan de cualquier otro defecto físico
o mental que les impida el correcto desempeño de su cometido; y 4.
Los que hubieren sido condenados por alguno de los delitos
siguientes: falsedad, robo, hurto, quiebra o insolvencia fraudulenta,
cohecho o infidelidad en la custodia de documentos, y en los casos
de prevaricato y malversación que señalan los artículos 240, 241, 242,
243, 244 y 288 del Código Penal”.
H. Excepciones
Código de Notariado
“Artículo 5º - Pueden ejercer el Notariedo, no obstante lo preceptuado
en los incisos 2º. y 3º. del artículo anterior: 1º. Los miembros del
personal directivo y docente de la Universidad de San Carlos y de los
establecimientos de enseñanza del Estado; 2º. (Art. lº. del Decreto-Ley
No. 172). Los abogados consultores, consejeros o asesores, los
miembros o secretarios de las comisiones técnicas, consultivas o
asesores de los organismos del Estado, así como los directores o
redactores de las publicaciones oficiales cuando el cargo que sirvan
no sea de tiempo completo. 3º. Los miembros del Tribunal de
Conflictos de Jurisdicción. 4º. Los miembros de las Corporaciones
municipales que desempeñen sus cargos ad honorem., excepto el
alcalde. 5º. (Suprimido por artículo 2º. del Decreto-Ley No. 172) 6º. Los
miembros de las Juntas de Conciliación de los Tribunales de Arbitraje
y de las Comisiones Paritarias que establece el Código de Trabajo, y
los miembros de las Juntas Electorales y de los Jurados de Imprenta.”
“Artículo 6º. Pueden también ejercer el notariado: 1º. Los jueces de
Primera Instancia, en las cabeceras de su Jurisdicción en que no
hubiere Notario hábil, o que habiéndolo estuviere imposibilitado o se
negare a prestar sus servicios. En tal caso, harán constar en la propia
escritura el motivo de su actuación notarial. La infracción de este
precepto o la inexactitud del motivo de su actuación como Notario, no
anula el documento, pero sí obliga al juez al pago de una multa
equivalente al doble de los honorarios que le correpondieren
conforme arancel. La multa seré impuesta por la Corte Suprema de
Justicia e ingresará a la Tesorería de Fondos Judiciales; 2º. Los
cónsules o los agentes diplomáticos de la República, acreditados y
residentes en el exterior, que sean notarios hábiles conforme esta ley;
y 3º- Los empleados que están instituidos precisamente para el
ejercicio de funciones notariales, las que no podrán ejercer con
carácter particular.”
Ley del Organismo Judicial
“ARTICULO 43. Actuación notarial en el extranjero. (Reformado por
Decreto 64-90 del Congreso de la República.) Los funcionarios
diplomáticos y consulares guatemaltecos, cuando sean notarios,
están facultados para hacer constar hechos que presencien y
circunstancias que les consten y autorizar actos y contratos en el
extranjero que hayan de surtir efectos en Guatemala. Asimismo
podrán autorizarlos los notarios guatemaltecos y todos lo harán en
papel simple, surtiendo sus efectos legales como acto notarial a partir
de la fecha en que fueren protocolizados en Guatemala. La
protocolización se hará en la forma que establece el artículo 38 de
esta ley.”
Folleto III
RÉGIMEN DISCIPLINARIO
Procedimiento Disciplinario
Conjunto de formalidades que deben ser seguidas para reprimir una falta de
deberes de la profesión.
Órganos que pueden decretar sanciones
Colegio Profesional
A través del Tribunal de Honor cuando se ha faltado a la ética o atentado contra el
decoro y prestigio de la profesión, una vez seguido el trámite correspondiente
regulado del artículo 24 en adelante de los Estatutos del Colegio de Abogados y
Notarios de Guatemala.
Pudiendo imponer las siguientes sanciones:
a) Multa; b) Amonestación Privada; c) Amonestación Pública; d) Suspensión
Temporal; y e) Suspensión Definitiva.
Tribunales de justicia
Cuando conozcan de cualquiera de los delitos que conlleva la prohibición de
ejercer, deben decretar la inhabilitación en forma provisional cuando motivan el
auto de procesamiento y en forma definitiva, cuando pronuncian sentencia
condenatoria. En ambos casos deben comunicarse al Colegio de Abogados y
Notarios y a la Corte Suprema de Justicia.
Corte Suprema de Justicia
En este caso la Corte Suprema de Justicia debe citar al Notario impugnado, quien
puede aportar las pruebas que estime pertinentes para desvanecer los cargos. La
Corte tiene la facultad de efectuar las diligencias que considere necesarias para
agotar la investigación y comprobar el o los hechos que fueron denunciados.
Sanciones que puede imponer:
1. Amonestación.
2. Censura.
3. Multa.
Inhabilitación.
Suspensión temporal o definitiva derivada de una sanción impuesta al Notario.
Rehabilitación.
Acto por el cual se restituye en el ejercicio de su profesión a los Notarios cuando
han sido sancionados con suspensión temporal o definitiva.
La rehabilitación puede hacerla la Corte Suprema de Justicia o el Colegio de
Abogados y Notarios de Guatemala dependiendo de la causa que haya dado lugar
a la inhabilitación. El Código de Notariado regula en sus artículos 104 y 105 lo
relativo a la rehabilitación por parte de la Corte Suprema de Justicia.
En el caso de que la rehabilitación deba hacerla el colegio profesional, es
mediante un trámite administrativo, aunque la ley no regule el procedimiento a
seguir.
IMPUGNACIÓN O RECURSOS
En el Código de Notariado Decreto 314 regula 4 recursos:
1. Responsabilidad.
2. Reposición.
3. Reconsideración.
4. Apelación.
1. Recurso de responsabilidad. Procede en dos casos:
a. Contra la resolución de la CSJ, en la Inspección y revisión del protocolo,
artículo 88 Código de Notariado.
b. Contra la resolución que dicte la CSJ en el expediente de rehabilitación,
artículo 105 Código de Notariado.
Folleto IV
La Función Notarial
Definición
Actividad que realiza el notario en el ejercicio de su profesión, desde el momento
en que es requerido por el cliente, hasta la creación del instrumento público.
Es una función pública ejercida por un profesional del Derecho que consiste en
recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactar los
instrumentos públicos adecuados a ese fin y conferirles autenticidad, conservar los
originales y expedir copias que den fe de su contenido.
Es decir constituye el quehacer notarial.
Finalidad
Proveer certeza, seguridad, valor jurídico y perpetuidad al documento notarial, a
su objeto y contenido.
Naturaleza
La función notarial tiene un carácter precautorio o preventivo, el notario debe
ayudar, atender, colaborar y auxiliar a aquellas personas que así lo soliciten en
tanto se trate de cuestiones jurídicas o actos en los que el notario intervenga.
Teorías que explican la naturaleza de la función notarial
Teoría Funcionarista
Explica que el Estado le confiere al notario la fe pública y la representación del
mismo, como consecuencia de ello el notario adquiere la categoría de funcionario
público.
Teoría Profesionalista
En contraposición a la teoría antes citada se encuentra la Profesionalista, sus
exponentes niegan ser funcionarios públicos y destacan por sobre todo el valor de
la profesión libre y lo más importante, es el carácter social, así mismo esta teoría
determina que para ejercer la función notarial se requiere que el Estado designe a
la persona que según éste se encuentra apta para ello se diferencia de la teoría
antes mencionada en que el notario debe ser una persona que posea formación y
preparación académica, jurídica y técnica, considerando que en el momento de
recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, es una actividad
eminentemente profesional y técnica, no bastando la calidad de funcionario
público conferida por el Estado para realizarla.
Teoría Ecléctica
Concilia las teorías anteriores, de acuerdo a esta teoría, el Notario ejerce una
función pública sui generis, puesto que el Estado le delega fe pública, además
trabaja independientemente, concibe al notario como un profesional del derecho.
El notario de acuerdo a esta teoría no trabaja para la administración pública y por
ende no devenga un salario por parte del Estado; sin embargo, la veracidad,
legalidad y autenticidad que otorga a los actos que autoriza, tiene un respaldo del
Estado, por la fe pública que ostenta.
Teoría Autonomista
Esta teoría exige que el notariado se ejerza como profesión liberal, independiente.
El notario resulta siendo un oficial público, no funcionario, que ejerce en las
normas y según los principios de la profesión libre, esto lo hace autónomo.
Considera que el Notario es un oficial público, a raíz de que debe aplicar y
observar la ley y como profesional libre, ya que es receptor directo de la voluntad
de los particulares quienes le pagan estipendios por su auxilio.
Encuadramiento de la función notarial
Como una actividad del Estado. Dentro de los profesionales del derecho, existen
personas dedicadas a ejercer la función de jueces, procuradores, magistrados,
fiscales, quienes deben poseer la licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales y
los títulos profesionales de Abogado y Notario, dedicados a trabajar para el Estado
y no a título personal, sin embargo la parte negativa de esta actividad se
encuentra en que existe un limite, ya que los notarios no pueden ejercer mientras
se encuentren prestando sus servicios para el Estado, pero reciben un sueldo por
parte de éste y por desempeñar la función a la cual fueron asignados.
Como ejercicio de una profesión liberal. En esta actividad la característica
consiste en que el notario no tiene vínculos con el Estado, por lo que puede
desarrollar la función notarial dentro de su oficina; es requerido por los clientes en
su bufete profesional, y lo más importante en esta relación con el cliente, es que
se pactan los estipendios a cobrar según el arancel de notarios respectivo.
Como un sistema mixto. Este sistema es la conjugación de las posturas
anteriormente descritas, puesto que el notario ejerce una función notarial mixta, es
decir, trabaja medio tiempo en instituciones del Estado siendo asesor de entidades
públicas.
Funciones o Actividades que desarrolla el Notario
En términos simples, el notario es el experto en Derecho a quien el Estado
concede la fe pública y que tiene a su cargo cuando es requerido recibir,
interpretar, redactar y dar forma legal y certeza jurídica a la voluntad de las
personas que ante él acuden para celebrar actos y contratos o para hacer constar
hechos, mediante su consignación en instrumentos públicos, es decir, haciendo de
plena prueba.
El notario cumple una de las más importantes finalidades del Derecho, que es
brindar certeza y seguridad jurídica, a través del ejercicio de su función, detallada
a continuación.
Función receptiva.
Función caracterizada por que el notario, recibe e interpreta la voluntad de las
personas que acuden ante él para la obtención de un servicio notarial concreto,
escucha a las partes y determina en primer punto al realizar un estudio legal, la
posibilidad de efectuar lo que las partes requieren y de ser viable, ofrece una
solución concreta apegada a derecho.
Función directiva o asesora.
Al momento de recibir la información de parte de los clientes, el notario dirige,
aconseja y ofrece la asesoría legal en el caso planteado, advirtiendo a las partes
de las opciones legales, las posibles ventajas y desventajas de aplicar
determinada figura jurídica al negocio o acto jurídico que se pretende realizar.
Ofrece consejo jurídico a cualquier persona, institución o empresa que lo requiera.
Función preventiva.
El notario al ejercer su función ejecuta una serie de actos y formalidades que
tienen por objeto evitar la ineficacia futura del instrumento público y garantizar que
surta sus efectos a través del tiempo e incluso el mismo instrumento público sea
un mecanismo que garantice las actividades e intereses de quien requiere sus
servicios, por eso el notario siempre actúa previniendo problemas futuros.
Función legitimadora.
Desarrollada por el notario al momento de legitimar a las partes, es decir acreditar
que sean las personas que dicen ser dando fe de ello o bien comprobándolo a
través de su documento de identificación, por medio de testigos o pasaporte,
cuando no sean conocidos del notario, tal como lo indica nuestro ordenamiento
jurídico notarial en su Artículo 29 inciso 4.
Función modeladora.
El notario desarrolla esta actividad al momento de recibir la información de los
clientes, dando forma legal a la voluntad de las partes, encuadrándola en las
normas que regula la ley y las que más se adecuan al negocio jurídico que se
pretende realizar, plasmándola en el instrumento público, siguiendo los
lineamientos legales.
Función autenticadora.
Es la función de mayor trascendencia jurídica, ya que el notario autentica los actos
y contratos contenidos en el instrumento público, plasmando en el mismo su sello
y firma, invistiéndolos de fe pública, dándoles autenticidad y presunción de
veracidad, es decir que por sí solos producen fe y hacen plena prueba en juicio y
fuera de él.
Fines de la Función Notarial
Seguridad Jurídica
Valor Probatorio
Permanencia
La función notarial tiene tres finalidades, siendo la primera, proporcionar
seguridad jurídica y veracidad a los actos, contratos y manifestaciones de
voluntad, que el notario autoriza al momento de plasmar su firma y sello,
cumpliéndose esta por el hecho de que el notario es depositario de la fe pública
delegada por el Estado. Como segundo punto proporcionar un valor probatorio al
instrumento, que es la eficacia y la fuerza que otorga la intervención del notario,
entre partes y frente a terceros; lo que se adquiere al cumplir con los requisitos de
forma, tanto generales, esenciales, especiales y requisitos de fondo, que al estar
presentes no habría probabilidad de redargüir de nulidad el instrumento público;
característica, inmersa en el Código Procesal Civil y Mercantil en su Artículo 186 y
como tercera finalidad se encuentra la perpetuidad del instrumento público, que
se le da a los actos a través de diversos medios legales y materiales, para
garantizar la reproducción auténtica del acto y su perdurabilidad a través del
tiempo.
Folleto V
La Fe Pública
Cuando se habla del tema de la fe, inmediatamente lo asociamos con el referente,
más próximo que de ella tenemos, es decir, la fe religiosa. El elemento
característico de cualquier forma de fe, está sustentado en la creencia en algo, es
decir, en la convicción sobre la existencia de algo, si bien tales elementos para
creer no responden o se basan en una experiencia personal directa con respecto a
lo que se cree. Desde un punto de vista general, para diferenciar los tipos de fe,
podemos partir por distinguir la voluntaria y la obligatoria.
LA FE VOLUNTARIA: Tiene su expresión máxima en las creencias religiosas, en
sus diferentes manifestaciones, según la cual, la persona, de manera libre, en uso
de su libre albedrío, decide, opta o elige creer en algo. Este tipo de fe se reconoce
como un derecho humano, el de la libertad de conciencia, según el cual la persona
tiene derecho de decidir en qué cree. Este tipo de fe es individual, autónoma, pues
se reafirma en las convicciones personales.
LA FE OBLIGATORIA: Es la fe pública. El elemento distintivo de este tipo de fe
es que no se basa en la libre convicción de las personas, ni les es permitido elegir
el creer o no en lo que por su medio e afirma. La fe pública es obligatoria y tiene
por sustento el poder imperio del Estado. Este tipo de fe es colectiva, pues nace y
se consolida como un deber para todos dentro de un ordenamiento jurídico e
inclusive más allá de él (en otros países), por lo cual es heterónoma (sometida a
un poder externo), debido a que la impone como obligación el Estado.
Definición
1. La fe pública es la presunción legal de la verdad. ENRIQUE GIMENÉZ
ARNAU.
2. La fe pública es imperativo jurídico impuesto por el Estado, vigente mientras
no se pruebe falsedad. LUIS CARRAL Y DE TERESA.
3. La fe pública es la creencia legalmente impuesta y referida a la autoría o a
determinados actos públicos, o sobre el hecho de haber Fe pública es el
imperativo estatal por medio del cual se establece la obligación, para la
comunidad, de creer y tener por ciertos y válidos, determinados hechos o
acontecimientos. A la fe pública también se le conoce como FE ESTATAL.
4. Es la certeza y eficacia que da el poder público a los actos y contratos
privados por medio de la autenticación de los notarios.
También puede definirse como la presunción de veracidad que reciben los
documentos elaborados y autorizados por un Notario.
Fundamento
El fundamento, de la fe pública es la necesidad de proveer certidumbre a los actos
de los particulares. Esa certidumbre, certeza o seguridad jurídica que se logra a
través de la fedación; cumple a demás con dotar de prevención respecto al futuro
y establecer la prueba pre constituida materializada en el instrumento autorizado
por el notario; a este aspecto se denomina REALIZACIÓN NORMAL DEL
DERECHO. En esta realización normal del derecho, no existe Litis.
Clases de Fe Pública
La fe pública pertenece al Estado, quien la crea con el fin de brindar seguridad
jurídica.
Las principales clases de fe pública son:
1. Registral.
2. Administrativa.
3. Judicial.
4. Extrajudicial o Notarial.
5. Legislativa.
1. REGISTRAL
Esta fe está asignada por el Estado a los registradores en sus diferentes
manifestaciones, a efecto de que puedan extender los documentos en los
que se pruebe la inscripción de diferentes actos. Así, desde el nacimiento
de una persona, hasta la muerte, se inscribirán todos esos actos que se
relacionan con su estado civil en el correspondiente registro. Esta
certificación del registro, en la que consta la inscripción, goza de presunción
legal de veracidad, pues el funcionario que la extiende está revestido de fe
pública. La fe pública de que se encuentra investido todo registrador está
limitada a un determinado ámbito de competencia, la cual corresponde a la
especifica naturaleza del registro de que se trate. La fe que ostentan
determinados funcionarios, se materializa a través de la certificación, lo cual
es congruente con relación a que la fe pública se manifiesta y materializa
en forma documental.
2. ADMINISTRATIVA
La fe pública administrativa es la asignada por el Estado a algunos agentes,
funcionarios o empleados públicos, para que puedan certificar, dentro del
ámbito de su competencia, ciertos hechos o actos que se relacionan
directamente con la administración pública. Dichas certificaciones, por obra
de reconocimiento estatal a esta clase de fe pública, gozan de credibilidad y
autenticidad a nivel de la comunicad. En este sentido cabe puntualizar que,
en lo que respecta a las diferentes clases de fe pública, el ejercicio de la
misma no se otorga de manera indistinta y general a todas las personas
que pueden desempeñar o laborar en un determinado ente, organismo o
dependencia estatal, sino de manera personal.
3. JUDICIAL
Esta clase de fe pública la reconoce el Estado con relación a los secretarios
de los juzgados o tribunales, con el propósito de que se deje constancia y
prueba de las acciones que realiza el juez y de los documentos, pruebas y
demás elementos constitutivos del proceso especifico de que se trate y
obran en el expediente.
4. LEGISLATIVA
Es la que corresponde al organismo legislativo, dentro de su ámbito de
competencia, es decir, para la emisión de leyes.
5. EXTRAJUDICIAL O NOTARIAL
Es la certeza y eficacia que da el poder público a los actos y contratos
privados por medio de la autenticación de los notarios; así como la
presunción de veracidad que reciben los documentos elaborados y
autorizados por un Notario.
CAMPO DE APLICACIÓN DE LA FE PÚBLICA
El campo o ámbito de aplicación de la fe pública se extiende a prácticamente
todas las materias del Derecho. De esta manera, los negocios, actos, hechos y
documentos de los particulares constituyen la materia de interés inmediato sobre
los cuales se ejercita la fe pública.
Folleto V
La Relación Notarial
Consiste en la relación que se entabla entre el Notario y quienes requieren su
actuación profesional.
Es el vínculo jurídico contractual que se constituye entre el Notario como sujeto
agente y los requirentes como sujeto paciente con motivo de la ejecución de su
actividad profesional.
Naturaleza
En la doctrina se ha presentado varias teorías que pretenden explicar la
naturaleza del vínculo existente entre el Notario y sus clientes, de esa cuenta
citamos al tratadista Oscar Salas quien establecía que:
A) Es una relación voluntaria semejante a la que se establece entre las
partes y el juez, desde este punto de vista, se pone énfasis en el aspecto
de que así como el juez debe resolver los conflictos de que surjan entre las
partes, también el notario, en forma similar.
B) Es una relación obligatoria como la que existe entre las partes y el
juez de acuerdo con este enfoque, así como las partes deben someter su
controversia ante el juez, de igual manera, en forma obligada, deberán
solicitar la intervención notarial.
C) Es una relación de tipo privado la que se establece entre las partes y el
notario, es decir, es contractual: se arguye que la relación de las partes y
el notario, es de tipo profesional, según la cual existe una presentación de
servicios por parte del Notario a sus clientes, quienes promueven su propio
interés, por lo que se observa una prevalencia de intereses privados.
Nuestra legislación adopta ésta última concepción de la naturaleza contractual
de la relación notarial pues sustenta la misma en una actividad de tipo privado
regulada por medio de un contrato de servicios profesionales verbal o escrito,
que vincula a las partes y en el que por lo tanto priva la autonomía de la
voluntad para definir sus condiciones, tal y como se establece en el artículo
2027 del Código Civil que establece “Los profesionales que presten sus
servicios y los que los soliciten, son libres para contratar sobre
honorarios y condiciones de pago.”.
En conclusión, puede establecerse que la relación notarial es un vínculo
jurídico de naturaleza contractual.
La Responsabilidad Notarial
Consecuencia jurídica en que incurre el Notario en el ejercicio de su función por
acción u omisión de formalidades reguladas en el ordenamiento jurídico vigente.
Desde el punto de vista doctrinario se ha indicado que la responsabilidad notarial
consiste en:
Carral y de Teresa “La responsabilidad notarial es como la sanción por
inobservancia de la norma ya que el Notario tiene facultades propias, que le
son atribuidas por la ley y no da cuenta de su actuación a ningún superior
jerárquico; y por ello solo debe responder civil y criminalmente de sus actos,
y eso mediante juicio. Aparte de las responsabilidades civil y penal, el
Notario tiene responsabilidad disciplinaria y responsabilidad administrativa.”
Oscar Salas “Al Notario se le imponen mayores responsabilidades en virtud
de ejercer una función pública.”
Sanahuja “Es pues la responsabilidad una garantía de actuación jurídica
correcta, ni que decir tiene que su importancia en la actuación en la
Institución de la fe pública ha de ser grande, ya que cada Notario asume
personalmente todas las atribuciones inherentes a la potestad notarial, y el
acto notarial se completa con la sola intervención del Notario, sin que
ninguna otra autoridad pueda revisarlo ni modificarlo.”
Clases de Responsabilidad Notarial
Responsabilidad Civil
Que tiene como finalidad reparar las consecuencias injustas de una conducta
contraria a derecho o bien reparar un daño causado sin culpa, pero que la ley,
pone cargo de autor material de este daño. Dentro de sus elementos encontramos
los siguientes: que haya violación de un deber legal, por acción u omisión del
notario; que haya culpa o negligencia de parte del notario; y que se cause un
perjuicio.
Código Civil
ARTÍCULO 1645. Toda persona que cause daño o perjuicio a otra, sea
intencionalmente, sea por descuido o imprudencia, está obligada a repararlo, salvo
que demuestre que el daño o perjuicio se produjo por culpa o negligencia
inexcusable de la víctima.
ARTÍCULO 1668. El profesional es responsable por los daños o perjuicios que
cause por ignorancia o negligencia inexcusables, o por divulgación de los secretos
que conoce con motivo de su profesión.
Código de Notariado
Artículo 35. -Para que proceda la responsabilidad civil de daños y perjuicios contra
el Notario por nulidad del instrumento, es necesario que haya sido citado y oído en
el juicio respectivo, en lo concerniente a la causa de nulidad.
Artículo 45. -El Notario que autorice un testamento está obligado a comunicar al
Registrador de la Propiedad Inmueble, por escrito, en papel sellado del menor
valor, dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se autorizó el
testamento, los datos expresados en el artículo 1143 del Código Civil, bajo pena
de veinticinco quetzales de multa, sin perjuicio de las demás responsabilidades
penales y civiles. La multa será impuesta por el juez de Primera Instancia bajo
cuya jurisdicción se hallare el Registro y se aplicará a los fondos judiciales.
Responsabilidad Penal
Es la que tiene el notario al elaborar los instrumentos públicos, por incurrir en
falsedad y otros delitos conexos, haciendo constar situaciones de derecho y de
hecho que en la realidad no existen o aprovechándose de su función en beneficio
propio o ajeno, siendo así mismo derivada en algunos casos la responsabilidad
civil. Delitos en que puede incurrir el notario:
-Publicidad Indebida.
-Revelación del secreto profesional.
-Casos especiales de estafa.
-Falsedad material.
-Falsedad ideológica.
-Supresión, ocultación o destrucción de documentos.
-Revelación de secretos.
-Violación de sellos.
-Responsabilidad de los funcionarios al autorizar un matrimonio ilegal.
-Inobservancia de formalidad al autorizar un matrimonio.
Responsabilidad administrativa
Esta se refiere a las acciones realizadas por el notario ante la Administración
Pública y específicamente en relación con los registros como el Registro General
de la Propiedad y el Registro Mercantil, por los efectos que conlleva el registro de
los contratos o actos en que ha intervenido.
Responsabilidad Disciplinaria
Esta opera mediante una acción que tiene por objeto reprimir una falta a los
deberes de la profesión reglamentada; por fin el mantenimiento de la disciplina
necesaria en interés moral de la profesión cuyas normas de ejercicio han sido
violadas; y por las medidas o penas a infringir por una jurisdicción instituida con
ese propósito.
El notario incurre en responsabilidad disciplinaria, cuando falta a la Ética
Profesional o infringe en contra del prestigio y decoro de la profesión.
Folleto VIII
El Documento
Documento: (en latín docere, 'enseñar'), en sentido amplio, una entidad física,
simple o compuesta, idónea para recibir, conservar y transmitir la representación
descriptiva, emblemática o fonética de una determinada realidad relevante en el
plano jurídico. El elemento material en cuestión puede ser un papel, un vídeo o
una cinta magnetofónica; la docencia puede radicar en los signos de la escritura,
las imágenes del vídeo o los sonidos grabados en la cinta. En un sentido estricto,
por documento se entiende el recipiente, soporte o envase en el que se vierten por
escrito manifestaciones o declaraciones.
Documento es una cosa que sirve para representar otra. Se trata de una idea muy
amplia que comprende desde los monumentos de piedra hasta las hojas de papel
escritas, pasando por las medallas, monedas, sellos, signos, fotografía, etc. Pero
esta idea lata, que pone de relieve la finalidad informativa de todo documento
(finalidad congruente con la etimología, docere, enseñar) se empequeñece y se
restringe, no tanto por la finalidad probatoria que se superpone y que encierra en
sí todo documento, sino por la difusión de la escritura. Hoy resulta difícil separar la
idea documento de la imagen de un papel escrito o impreso.
En conclusión, podemos decir que el Documento es todo soporte físico o material
en el que se deja constancia de algo.
Clases de Documentos
Por su forma
Dentro de esta clasificación encontramos documentos escritos, audiovisuales,
iconográficos, además una característica de estos es que pueden ser redactados
en sistemas numérico, alfabético, alfanumérico.
Por su autor
Privados y Públicos
Documento Privado
Soporte físico o material elaborado por particulares en el que se deja constancia
de algo.
Son los redactados por las propias personas que intervienen en el acontecimiento
sin observar formalidad alguna al momento de redactarlos ya que las personas
crean estos documentos a su real saber y entender.
Documento Público
Soporte físico o material elaborado en ejercicio de una función pública en el que
se deja constancia de algo.
Documento elaborado por funcionarios públicos en ejercicio de sus atribuciones o
particulares en ejercicio de la función pública en el que se deja constancia de algo.
Son los redactados por empleados o por funcionarios públicos en el ejercicio de su
cargo o por un Notario.
Clases de Documentos Públicos
Documentos Públicos, Documentos Públicos Notariales, Instrumentos Públicos.
Documento Público
Documento elaborado por funcionarios o empleados públicos en ejercicio de sus
atribuciones en el que se deja constancia de algo.
Documento Público Notarial
Documento Público elaborado por Notario mediante el cual ejecuta actos propios
de su función Notarial.
Instrumento Público
Etimología
De acuerdo al diccionario de la Real Academia Española, la palabra instrumento
proviene del latín instrumentum y que significa conjunto de diversas piezas
combinadas adecuadamente para que sirva con determinado objeto en el ejercicio
de las artes y oficios, en su sentido genérico y en derecho es la escritura, papel o
documento con que se justifica o prueba algo.
La frase instrumento público tiene su raíz en el vocablo latino Instruere, que
significa instruir, enseñar, informar sobre algo ocurrido en el pasado, algunos
autores lo relacionan a la escritura, al documento; referido a todo aquel elemento
que sirve para fijar, enseñar o especificar las circunstancias en que ocurrió un
acontecimiento.
Definición
Es el documento notarial autorizado a instancia de parte, en el que consta un
hecho jurídico o una relación de derecho. Es el escrito auténtico en que se
consigna y perpetúa un título o un hecho.
Es el documento público, autorizado por Notario a instancia de parte, creado para
probar hechos, solemnizar y dar forma a los actos o negocios jurídicos y asegurar
así la eficacia de sus efectos jurídicos.
Fines del Instrumento Público
Dentro de los fines del instrumento público, se encuentran:
La prueba pre-constituida, el dar forma legal y la eficacia del negocio jurídico.
1. La prueba preconstituida:
Es la prueba preparada con anterioridad al pleito futuro. Prueba escrita,
solemnizada por el Notario, plasmada en el instrumento, llenando los
requisitos requeridos por la ley; es de vital importancia porque sirve de
prueba, en juicio y fuera de él, ya que cuenta con la fe proporcionada por el
Notario, y al mismo tiempo sirve para que si en determinado momento se
necesitare probar hechos, circunstancias o bien la voluntad de las partes,
se presentaría como una forma de hacer valer nuestros derechos en
determinada situación.
2. Forma legal:
El Notario como profesional experimentado en derecho, al recibir la
información debe interpretarla, y posteriormente darle forma legal, es decir,
adecuarlo al negocio jurídico que considere mejor, por supuesto siguiendo
los requisitos establecidos en la norma legal para que no sea rechazado y
redargüido de nulidad por no haber cumplido con los requisitos de ley
estipulados para que tenga plena validez y nazca a la vida jurídica como un
instrumento público, sin olvidar lo más importante, la voluntad de las partes.
3. Perpetuar hechos, actos y manifestaciones de voluntad:
El instrumento público es la herramienta mediante la cual se deja
constancia histórica de hechos, actos y circunstancias jurídicamente
relevantes para quienes intervienen en el mismo.
4. Eficacia del negocio jurídico:
Punto importante es la eficacia del instrumento público, ya que éste será el
documento que exteriorice la voluntad de las partes ante terceros,
autorizada y conservada por el Notario, y debidamente inscrita en los
registros correspondientes, la cual servirá a través del tiempo como prueba
y constancia del negocio jurídico requerido a voluntad de las partes y
contenido y solemnizado en el instrumento público, siempre y cuando el
Notario haya observado para su eficacia los requisitos de forma y fondo
para que no adolezca de nulidad.
Características
Las características son rasgos propios de las cosas haciéndolas distinguibles de
las demás, en este caso aplicadas al instrumento público, podemos definirlas
como elementos propios del instrumento que lo individualizan, haciéndolo único,
siendo éstas las siguientes:
1. Fecha cierta
2. Garantía
3. Credibilidad
4. Firmeza, irrevocabilidad e inapelabilidad
5. Ejecutoriedad
6. Seguridad
Fecha cierta:
Sólo en la escritura pública podemos tener la certeza de que la fecha consignada
en ella es rigurosamente exacta. Esta característica se encuentra claramente
expresada en el Artículo 29 numeral 1º del Código de Notariado.
Garantía:
Esta característica es aplicada cuando el instrumento autorizado por Notario tiene
el respaldo estatal, ya que es el Estado mismo el que le otorga al Notario la fe
pública con el objeto de que lo autorizado con su sello y firma goce de total
seguridad y certeza produciendo así en nuestra legislación fe pública y plena
prueba. Remitiéndonos a nuestro Código Procesal Civil y Mercantil en su Artículo
186, nos damos cuenta que establece: “Los documentos autorizados por notario o
por funcionario o empleado público, en ejercicio de su cargo producen fe y hacen
plena prueba, salvo el derecho de las partes de reargüirlos de nulidad o falsedad.”
Credibilidad:
Al hablar sobre la credibilidad del instrumento público, se asocia rápidamente al
Notario, porque es el Notario el fedatario de que lo contenido en el instrumento es
real, veraz, y al mismo tiempo goza de un respaldo jurídico, lo cual nos hace creer
que es auténtico.
Firmeza, irrevocabilidad e inapelabilidad:
El instrumento púbico puede ser redargüido de nulidad y falsedad, pues bien, esta
característica le da al instrumento público la particularidad de ser irrevocable y
mientras el instrumento no sea redargüido de nulidad es firme y al no existir un
superior jerárquico al notario, no es apelable ni revocable, salvo en este último
supuesto que así sea la voluntad de los otorgantes.
Ejecutoriedad:
Al referirse a la ejecutoriedad del instrumento público, es necesario adentrarnos un
poco en el Derecho Procesal Civil, puesto que a los testimonios de las escrituras
públicas, se les da la calidad de títulos ejecutivos, dando lugar a promover juicio
ejecutivo, demandando por la fuerza un derecho propio del individuo, contenido en
el instrumento público según sea la causa que lo motivó; cabe recordar que uno
de los fines del instrumento público es ser prueba pre-constituida. Es así como
esta característica cobra valor de conformidad con el Artículo 294, numeral 6º y el
Artículo 327 numeral 1º, ambos del Código Procesal Civil y Mercantil.
Seguridad:
Para Nery Muñoz esta característica significa: “… una garantía o principio que
fundamenta el protocolo, ya que la escritura matriz queda en el mismo, y se
pueden obtener tantas copias o testimonios, como fueran necesarios, no se corre
el riesgo de pérdida, quedando protegidos los interesados aún después del
fallecimiento del notario”.
Valor del Instrumento Público
Al referirnos al valor del instrumento público hacemos alusión a los elementos de
validez del mismo cuya ausencia impide que surta plenos efectos.
El instrumento público según la doctrina obtiene un valor formal referido al
cumplimiento de todas las formalidades esenciales y no esenciales que la ley
establece, buscando que el fondo del asunto sea lícito, y específicamente se
regula en los artículos 29 y 31 del Código de Notariado, “Artículo 29. -Los
instrumentos públicos contendrán: 1º El número de orden, lugar, día, mes y año
del otorgamiento; 2º Los nombres, apellidos, edad, estado civil, nacionalidad,
profesión, ocupación u oficio y domicilio de los otorgantes; 3º La fe de
conocimiento de las personas que intervienen en el instrumento, y dé que los
comparecientes aseguran hallarse en el libre ejercicio de sus derechos civiles; 4º
La identificación de los otorgantes cuando no los conociere el notario, por medio
de la cédula de vecindad o el pasaporte, o por dos testigos conocidos por el
Notario, o por ambos medios cuando así lo estimare conveniente; 5º Razón de
haber tenido a la vista los documentos fehacientes que acrediten la representación
legal de los comparecientes en nombre de otro, describiéndolos e indicando lugar,
fecha y funcionario o Notario que los autoriza. Hará constar que dicha
representación es suficiente conforme a la ley y a su juicio, para el acto o contrato;
6º La intervención de un intérprete nombrado por la parte que ignore el idioma
español, el cual de ser posible, deberá ser traductor jurado. Si el intérprete no
supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un testigo; 7º La relación fiel, concisa y
clara del acto o contrato; 8º La fe de haber tenido a la vista los títulos y
comprobantes que corresponda, según la naturaleza del acto o contrato; 9º La
transcripción de las actuaciones ordenadas por la ley o que a juicio del Notario,
sean pertinentes, cuando el acto o contrato haya sido precedido de autorización u
orden judicial o proceda de diligencias judiciales o administrativas; 10. La fe de
haber leído el instrumento a los interesados y su ratificación y aceptación; 11. La
advertencia a los otorgantes de los efectos legales del acto o contrato y de que
deben presentar el testimonio a los registros respectivos; y 12. Las firmas de los
otorgantes y de las demás personas que intervengan y la del Notario, precedida
de las palabras: “Ante mí”. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, pondrá la
impresión digital de su dedo pulgar derecho y en su defecto, otro que especificará
el Notario, firmando por él un testigo, y si fueren varios los otorgantes que no
supieren o no pudieren firmar, lo hará un testigo, por cada parte o grupo que
represente un mismo derecho. Cuando el propio Notario fuere el otorgante pondrá
antes de firmar, la expresión: “Por mí y ante mí”.”; “Artículo 31. -Son formalidades
esenciales de los instrumentos públicos: 1º El lugar y fecha del otorgamiento; 2º El
nombre y apellido o apellidos de los otorgantes; 3º Razón de haber tenido a la
vista los documentos que acreditan la representación legal suficiente de quien
comparezca en nombre de otro; 4º La intervención de intérprete, cuando el
otorgante ignore el español; 5º La relación del acto o contrato con sus
modalidades; y 6º Las firmas de los que intervienen en el acto o contrato, o la
impresión digital en su caso.”; y en segundo lugar un valor probatorio en cuanto
constituye prueba de los negocios que contiene internamente el instrumento tal
como regula el Código Procesal Civil y Mercantil en su artículo 186 que establece
“Autenticidad de los documentos. Los documentos autorizados por notario o por
funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo, producen fe y hacen
plena prueba, salvo el derecho de las partes de redargüirlos de nulidad o
falsedad.”.
Clasificación de los Instrumentos Públicos
Los instrumentos públicos tienen una clasificación dentro del derecho notarial,
éstos se dividen en principales y secundarios, o bien, protocolares y
extraprotocolares.
Instrumentos principales o protocolares
Son Instrumentos Públicos Protocolares, los que el Notario, por mandato de ley o
a solicitud de parte, crea o autoriza en ejercicio de su función, dentro de los límites
de su competencia y con las formalidades de ley, cuya característica esencial es
que el Notario los redacta en papel sellado especial para protocolo y en nuestro
medio este papel es adquirido por los Notarios habilitados, en lotes de cincuenta
hojas en las oficinas fiscales adscritas al Ministerio de Finanzas Públicas,
específicamente para el caso que nos ocupa, en la Superintendencia de
Administración Tributaria. Es así como se va formando un registro denominado
protocolo notarial, del cual el profesional del derecho es depositario. El Código de
Notariado, en su Artículo 8, define el protocolo de la siguiente forma: “El protocolo
es la colección ordenada de las escrituras matrices, de las actas de protocolación,
razones de legalización de firmas y documentos que el Notario registra, de
conformidad con esta ley.”
Es por esta razón que a los instrumentos redactados en papel sellado especial
para protocolo, numerados, foliados, sellados y firmados por Notario, y
posteriormente conservados y registrados en el protocolo, se les denomina
instrumentos protocolares y dentro de estos se encuentran:
Escritura pública:
Documento autorizado por Notario, en el protocolo a su cargo, a requerimiento de
parte o por disposición de la ley, en el cual una o varias personas individuales o
colectivas, jurídicamente capaces establecen, modifican o extinguen derechos y
obligaciones.
Podría decirse que el formato básico de los instrumentos públicos en nuestra
legislación le corresponde a la Escritura Pública, de modo que para comprender
cuáles serían sus requisitos necesariamente debemos acudir a los requisitos
generales de los instrumentos públicos contemplados en el artículo 29 del Código
de Notariado que establece:
“(…) Artículo 29. -Los instrumentos públicos contendrán: 1º El número de
orden, lugar, día, mes y año del otorgamiento; 2º Los nombres, apellidos,
edad, estado civil, nacionalidad, profesión, ocupación u oficio y domicilio de
los otorgantes; 3º La fe de conocimiento de las personas que intervienen en
el instrumento, y dé que los comparecientes aseguran hallarse en el libre
ejercicio de sus derechos civiles; 4º La identificación de los otorgantes
cuando no los conociere el notario, por medio de la cédula de vecindad o el
pasaporte, o por dos testigos conocidos por el Notario, o por ambos medios
cuando así lo estimare conveniente; 5º Razón de haber tenido a la vista los
documentos fehacientes que acrediten la representación legal de los
comparecientes en nombre de otro, describiéndolos e indicando lugar, fecha
y funcionario o Notario que los autoriza. Hará constar que dicha
representación es suficiente conforme a la ley y a su juicio, para el acto o
contrato; 6º La intervención de un intérprete nombrado por la parte que
ignore el idioma español, el cual de ser posible, deberá ser traductor jurado.
Si el intérprete no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un testigo; 7º La
relación fiel, concisa y clara del acto o contrato; 8º La fe de haber tenido a la
vista los títulos y comprobantes que corresponda, según la naturaleza del
acto o contrato; 9º La transcripción de las actuaciones ordenadas por la ley
o que a juicio del Notario, sean pertinentes, cuando el acto o contrato haya
sido precedido de autorización u orden judicial o proceda de diligencias
judiciales o administrativas; 10. La fe de haber leído el instrumento a los
interesados y su ratificación y aceptación; 11. La advertencia a los
otorgantes de los efectos legales del acto o contrato y de que deben
presentar el testimonio a los registros respectivos; y 12. Las firmas de los
otorgantes y de las demás personas que intervengan y la del Notario,
precedida de las palabras: “Ante mí”. Si el otorgante no supiere o no pudiere
firmar, pondrá la impresión digital de su dedo pulgar derecho y en su
defecto, otro que especificará el Notario, firmando por él un testigo, y si
fueren varios los otorgantes que no supieren o no pudieren firmar, lo hará un
testigo, por cada parte o grupo que represente un mismo derecho. Cuando el
propio Notario fuere el otorgante pondrá antes de firmar, la expresión: “Por
mí y ante mí”. (…)”.
Actas de protocolación o protocolización:
Instrumento Público protocolar mediante el cual se incorpora en forma material y
jurídica al registro público notarial un documento público o privado por disposición
de la ley, requerimiento de parte o mandato judicial.
Artículo 63 Código de Notariado
“(…) Artículo 63. -Podrán protocolarse: 1º Los documentos o diligencias cuya
protocolación esté ordenada por la ley o por tribunal competente; 2º Los
documentos privados cuyas firmas hubieren sido previamente legalizadas; y 3º
Los documentos privados sin reconocimiento o legalización de firmas. En los
casos previstos en el inciso 1º, la protocolación la hará el Notario por sí y ante sí;
en los casos del inciso 2º bastará la comparecencia de la persona a cuyo favor se
suscribió el documento y en los casos del inciso 3º es indispensable la
comparecencia de todos los signatarios del documento. (…)”.
Protocolizar
El término protocolizar se refiere a la incorporación que se hace de documentos
públicos y privados que el Notario realiza en el registro notarial a su cargo, sea por
disposición de la ley, requerimiento de parte o por mandato judicial.
De modo que al referirnos a la protocolización de un documento estamos
refiriéndonos al acto por el cual un Notario en ejercicio incorpora documentos
públicos o privados en su protocolo.
En términos generales cualquier documento que el Notario incorpora en su
protocolo de una forma u otra constituye una protocolización; sin embargo, la
incorporación tiene efectos materiales y jurídicos.
Por ejemplo, los atestados que se incorporan al tomo del protocolo por disposición
de la ley constituyen documentos que han sido protocolizados, pero su
protocolización solo tiene carácter material como soporte a los instrumentos
públicos autorizados, razón por la cual se incorporan al final y no se les asigna
número de orden ni pasan a formar parte de los instrumentos que soportan.
Por otro lado, los documentos regulados en el artículo 63 del Código de Notariado
(documentos o diligencias cuya protocolación esté ordenada por la ley o por
tribunal competente; documentos privados cuyas firmas hubieren sido previamente
legalizadas; y documentos privados sin reconocimiento o legalización de firmas)
sufren una incorporación de carácter material (pues se incorpora el documento
original al tomo de protocolo) y jurídico (forman parte de los instrumentos públicos
que obran en el registro notarial), de modo que el Notario deja una constancia
(Acta de Protocolación) mediante la cual incluye dichos documentos como parte
integrante de su protocolo y ocupan un espacio dentro de los folios del mismo.
Protocolar y Protocolizar
En nuestra legislación se ha usado indistintamente los términos protocolar y
protocolizar pues gramaticalmente significan lo mismo “incorporar”; sin embargo,
la costumbre y la práctica jurídica han dado connotaciones distintas a ambas
acepciones, de modo que protocolar significa incorporar materialmente sin mayor
efecto jurídico que sustentar o soportar los instrumentos públicos que obran en el
protocolo (por ejemplo en el caso de los atestados), mientras que protocolizar se
refiere a la incorporación material y jurídica de documentos que pasan a formar
parte del protocolo, ocupando un espacio dentro de la foliación del mismo y que
requieren de un instrumento que deje constancia de dicha incorporación.
Razones de legalización de firmas:
Instrumento Público protocolar consistente en una razón mediante el Notario deja
constancia de haber efectuado una legalización de firma, con el objeto de llevar un
control de las mismas.
Código de Notariado
Artículo 59. De cada acta de legalización el Notario tomará razón en su propio
protocolo, dentro de un término que no excederá de ocho días, haciendo constar:
1º Lugar y fecha; 2º Nombre y apellidos de los signatarios; 3º Descripción breve y
substancial del contenido del documento que autoriza la firma o firmas que se
legalizan, con indicación del valor, números y quinquenios de las hojas de papel
sellado en que estén escritos, tanto el documento, como el acta de auténtica o
mención de la clase de papel en que estén escritos. Estas razones se asentarán
siguiendo el orden y numeración del protocolo y serán firmadas únicamente por el
Notario.
Instrumentos secundarios o extraprotocolares
Son Instrumentos Públicos Extraprotocolares, los que el Notario, por mandato de
ley o a solicitud de parte, crea o autoriza en ejercicio de su función, dentro de los
límites de su competencia y con las formalidades de ley, cuya característica
esencial es que el Notario los redacta en papel simple.
Acta Notarial
Instrumento público extraprotocolar en el que el Notario a requerimiento de parte o
por disposición de la ley deja constancia de hechos que presencia y circunstancias
que le consten, siempre que no sean materia de contrato.
El Código de Notariado en su Artículo 60 estipula acerca de las actas notariales, lo
siguiente: “El Notario, en los actos en que intervenga por disposición de la ley o a
requerimiento de parte, levantará actas notariales en las que hará constar los
hechos que presencie, y circunstancias que le consten.”
Acta de Legalización de firmas
Instrumento público extra protocolar mediante el cual el Notario da fe que una o
varias firmas son auténticas por haber sido puestas o reconocidas en su
presencia.
Código de Notariado.
“Artículo 55. (Reformado por el Artículo 2 del Decreto 28-87 del Congreso de
la República). El Acta de Legalización contendrá: a) Cuando sea de firmas: El
lugar y la fecha; los nombres de los signatarios; su identificación por medios
establecidos en el inciso 4o. del artículo 29 de esta ley, si no fueren conocidos por
el Notario; fe de que las firmas son auténticas; firmas de los signatarios; y las
firmas de los testigos, si las hubiere; (…) el acta deberá llevar la firma y el sello de
Notario precedidas, en el primer caso de las palabras: “ante mí””. (…)”.
Acta de Legalización de Copias de Documentos
También llamada testimonio por exhibición en la doctrina consiste en el
Instrumento público extra protocolar mediante el cual el Notario da fe que un
documento es auténtico por haber sido reproducido de su original en su presencia.
Código de Notariado
Artículo 55. (Reformado por el Artículo 2 del Decreto 28-87 del Congreso de
la República). El Acta de Legalización contendrá: (…) b) Cuando sea de
fotocopias, fotostáticas u otras reproducciones elaboradas por procedimientos
análogos: El lugar y la fecha; fe de que las reproducciones son auténticas y una
breve relación de los datos que consten en las hojas anteriores a aquella en que
se consigne el acta o de todo el documento legalizado, cuando materialmente sea
imposible levantarla sobre el propio documento. Todas las hojas anteriores a la
última deberán ir firmadas y selladas por el Notario. En ambos casos el acta
deberá llevar la firma y el sello de Notario precedidas, en el primer caso de las
palabras: “ante mí” y en el segundo caso de las palabras: “por mí y ante mí”.
Otros Documentos que el Notario registra de conformidad con la ley
Al referirse a los instrumentos protocolares registrados por Notario de conformidad
con la ley, debe entenderse que es, por ejemplo, la transcripción del acta de
testamento cerrado, según indica el Artículo 962 del Código Civil: “Autorizado el
testamento cerrado, el notario lo entregará al testador, después de transcribir en el
protocolo, con el número y en el lugar que le corresponde, el acta de
otorgamiento...”
Folleto IX
El Protocolo
El protocolo notarial, es indispensable para la función notarial, ya que es el registro
dónde se plasman los instrumentos públicos originales. La perdurabilidad y
seguridad que el mismo otorga, así como la facilidad para la reproducción de los
instrumentos en él contenidos, es una de las finalidades del protocolo.
Al respecto, el artículo 8 del Código de Notariado, establece: "Es la colección
ordenada de las escrituras matrices, de las actas de protocolación, razones. de
legalización de firmas y documentos que el notario registra de conformidad con
ésta ley".
Antecedentes
Si bien la historia del protocolo está ligada a la historia del Derecho Notarial,
podemos afirmar que el protocolo nace a la vida jurídica con el fin de cubrir la
necesidad de los hombres de materializar en un escrito la creación de derechos y
obligaciones, así como la materialización de la prueba para casos futuros.
Antiguamente los protocolos y oficios notariales fueron objeto de propiedad, por lo
que estaban sujetos a la compraventa, siendo negociables e incluso objeto de
herencia.
Existen antecedentes importantes sobre el protocolo en épocas antiguas, como
por ejemplo en la época de Justiniano, quien en la Novela XLV reguló lo siguiente:
“También añadimos a la presente ley que los notarios no escriban los documentos
en papel en blanco, sino en el que al principio tenga el nombre del que a la sazón
sea gloriosísimo conde de nuestras sacras liberalidades, la fecha en que se hizo el
documento y lo que en tales hojas se escribe, y que no corten el protocolo, sino
que lo dejen unido.”
Posteriormente en España, a través del Fuero Real, va adquiriendo el protocolo
una connotación más relacionada con el concepto actual, en donde se ordena que
“Los Escribanos públicos tengan las notas primeras que tomaren de las cartas que
hicieren, por qué si la carta se perdiere o viniere sobre ella alguna duda que puede
ser probada por la nota donde fue sacada.
Por esa época no se tiene noticia de que la conservación del minutario tuviera
algún valor legal. “Era un cuaderno borrador de bolsillo que llevaba consigo el
Notario, donde, en el momento de requerir sus servicios, redactaba un breve
apunte, heredero, por su significación y contenido, de la antigua noticia dorsal.
Probablemente se suscribía por las partes, con su firma o con sus cruces, para
evitar informalidades y arrepentimientos.”
Con fundamento en ese minutario, a manera de borrador, el Notario procedía a
otorgar la Carta, que representaba el documento original, el cual quedaba en
poder del cliente. Los Reyes Católicos a través de la Pragmática de Alcalá, de
fecha 7 de junio de 1503, la cual dispuso que “cada Escribano tuviera un libro de
protocolo encuadernado, de pliegos de papel enteros en los que había de escribir
por extenso las notas de las escrituras que ante él pasaran y se hubieran de
otorgar, declarando las personas que las otorgan y especificando todas las
condiciones, cláusulas y renunciaciones establecidas por las partes.”
Con base a la práctica que establecieron los Escribanos de Madrid en el siglo XVI
y posterior a la introducción del papel timbrado, se adopta la costumbre de
empastar el protocolo cuando finalice el año60, debido a que el papel timbrado
tienen un tiempo determinado de vigencia, costumbre que se mantiene en la
actualidad.
En Guatemala se adoptó el concepto de protocolo de la legislación española hasta
1882, en que el Decreto Gubernativo No. 273 del 20 de febrero lo definió en
nuestra legislación hasta el año de 1946, en que fue promulgado el Código de
Notariado vigente.
Etimología
La palabra protocolo, para algunos autores, procede de la griega protokolon, y
ésta de protos que significa primero o principal, y de kol-las, que significa pegar.
En tanto que para otros, procede de protoscolon, que significa parte principal o
primera. Y, para algunos más, de proto collatio, que significa cotejo o
comprobación. Otros autores, consideran que este vocablo viene de la voz griega
protos que significa primero en su línea y de la latina collium o collatio, que
significa comparación o cotejo.
En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 23˚ edición, se
señalan los siguientes significados del término protocolo: 1. m. Serie ordenada de
escrituras matrices y otros documentos que un notario o escribano autoriza y
custodia con ciertas formalidades. 2. m. Acta o cuaderno de actas relativas a un
acuerdo, conferencia o congreso diplomático. 3. m. Regla ceremonial diplomática
o palatina establecida por decreto o por costumbre. 4. m. Plan escrito y detallado
de un experimento científico, un ensayo clínico o una actuación médica.
Hoy en día el significado notarial de protocolo, es la de ser el conjunto de
escrituras públicas matrices y otros instrumentos públicos, hechos durante un año,
por orden cronológico y en la forma prescrita en la ley. O como más
concretamente lo define Giménez-Arnau, “Formalmente, pues, el Protocolo es el
libro o serie de libros anuales en que se recoge la actividad notarial, bien que no
toda” 12 En nuestra legislación, el Decreto Gubernativo No. 273 del 20 de febrero
de 1882, definía el protocolo como la colección ordenada de las escrituras
matrices autorizadas por el Notario, y de las diligencias que se le manden
registrar, comprendiendo así, no sólo las escrituras sino también otra clase de
actuaciones notariales que la ley le mandaba incorporar a él.
Definición
Joaquin Escriche, citado por José Gracias Gonzáles en su obra Derecho Notarial
Guatemalteco, indica que “Se entiende por protocolo el libro encuadernado de
pliego de papel entero, en que el escribano pone y guarda por su orden las
escrituras o instrumentos que pasan ante él, para sacar y dar en cualquier tiempo
las copias que necesiten los interesados, y confrontar o comprobar las que ya se
hubiesen dado en caso de dudarse de la verdad de su contenido. El protocolo se
llama también registro”.
El artículo 17 en su párrafo noveno de la Ley Española de Notariado explica que
se entiende por protocolo la colección ordenada de las escrituras matrices
autorizadas durante un año, y se formalizará en uno o más tomos encuadernados,
foliados en letra y con los demás requisitos que se determinen en las instrucciones
del caso. En el caso de nuestra legislación la definición legal de protocolo se
encuentra consignada de conformidad con lo establecido en el Artículo 8 del
Código de Notariado de Guatemala, Decreto número 314 del Congreso de la
República, expresa: El protocolo es la colección ordenada de las escrituras
matrices, de las actas de protocolación, razones de legalización de firmas y
documentos que el notario registra de conformidad con esta ley.
De lo anteriormente expuesto, podemos definir al protocolo como un registro de
instrumentos públicos, que por ser de interés público, son autorizados y
conservados en orden sucesivo, cumpliendo con ciertas formalidades prescritas
en la ley para surtir efectos legales, pudiendo ser reproducidos cuando sea
necesario.
Apertura
Con base en lo estipulado en el Art. 12 del Código de Notariado que establece “El
protocolo se abre con el primer instrumento que el Notario autorice, el que
principiará en la primera línea del pliego inicial. Se cerrará cada año el 31 de
diciembre, o antes si el Notario dejare de cartular. (…)” por lo que la apertura legal
del protocolo, como registro notarial, ocurre con la autorización del primer
instrumento del año, en ese preciso momento. Esto, evidentemente, puede ocurrir
entre el uno de enero y el treinta y uno de diciembre de cada año, y depende de en
qué momento sea requerido el Notario para autorizar ese primer instrumento en el
año calendario de que se trate.
Si bien la apertura del registro notarial, o protocolo, desde el punto de vista legal,
ocurre con la autorización del primer instrumento que autorice el Notario, existe
una obligación de tipo administrativo y pecuniario, que debe ser satisfecha.
Esta obligación está prevista en el Art. 11 del Código de Notariado que establece
“Los Notarios pagarán en la Tesorería del Organismo Judicial cincuenta quetzales
(Q 50.00), cada año, por derecho de apertura de protocolo. Los fondos que se
recauden por este concepto, se destinarán a la encuadernación de los testimonios
especiales enviados por los Notarios al Archivo General y a la conservación de los
protocolos.”
En consecuencia, el Notario deberá pagar, por concepto de derecho de apertura
anual del protocolo, la suma de cincuenta quetzales (Q.50.00), cantidad que
puede ser considerada como la cobertura o satisfacción de una tasa de tipo
administrativo, ya que su destino es a favor del Archivo General de Protocolos.
Con base en lo expuesto, se puede concluir que para la apertura anual del
protocolo existen dos clases de requisitos:
a) el legal, que considera la apertura desde el punto de vista de la autorización del
primer instrumento en el registro (protocolo); y
b) el administrativo, según el cual debe pagarse la correspondiente tasa, la cual
asciende a Q.50.00.
Clasificación
Código de Notariado
Artículo 10. El protocolo del Escribano del Gobierno, los de los agentes
diplomáticos y consulares, y los testimonios e índices respectivos, se extenderán
en papel de lino o similar, sin perjuicio del impuesto fiscal correspondiente.
Ley del Organismo Judicial.
ARTICULO 43. Actuación notarial en el extranjero. Los funcionarios
diplomáticos y consulares guatemaltecos, cuando sean notarios, están facultados
para hacer constar hechos que presencien y circunstancias que les consten y
autorizar actos y contratos en el extranjero que hayan de surtir efectos en
Guatemala. Asimismo podrán autorizarlos los notarios guatemaltecos y todos lo
harán en papel simple, surtiendo sus efectos legales como acto notarial a partir de
la fecha en que fueron protocolizados en Guatemala. La protocolización se hará
en la forma que establece el artículo 38 de esta Ley.
Escribano de Gobierno.
La Escribanía de Cámara y de Gobierno, es la notaría pública que actuando por
delegación del poder del Estado y revestida de plena autoridad en el ejercicio de
su función, autentica las relaciones jurídicas del Estado y sus entidades entre sí o
con particulares, dándoles carácter de verdad, certeza, permanencia y seguridad
jurídica, previo el estudio, explicación y aplicación del derecho positivo en cada
uno de los actos jurídicos en lo que interviene. Su objetivo es garantizar mediante
la fe pública del Escribano de Cámara y de Gobierno, la validez y legalidad de los
actos y contratos en que interviene el Estado de Guatemala y sus entidades
autónomas, semi–autónomas, centralizadas y descentralizadas. La Escribanía de
Cámara y de Gobierno aplica e implementa las mejores prácticas del Derecho
Notarial para el control, faccionamiento y autorización de los instrumentos
públicos, así como para la guardia y custodia del protocolo del Estado y acervo
documental que pertenece a esa dependencia.
Agentes Diplomáticos y Consulares
La función notarial del cónsul guatemalteco se encuentra regulada en el Código de
Notariado, que establece en el Artículo 6 numeral 2: “Los cónsules o los agentes
diplomáticos de la República, acreditados y residentes en el exterior, que sean
notarios hábiles conforme esta ley;”. Así como el Art. 5 inciso f) de la Convención
de Viena de 1963, sobre relaciones consulares, que establece: “ f) Actuar en
calidad de notario, en la de funcionario de registro civil, y en funciones similares y
ejercitar otras de carácter administrativo, siempre que no se opongan las leyes y
reglamentos del estado receptor.”. La función notarial de un cónsul en un 95% se
circunscribe a la legalización de documentos y de firmas. Dicha legalización en
nuestra legislación recibe el nombre de pases de ley. A dicho efecto, los
consulados guardan un libro especial de registro de firmas de notarios y de
funcionarios de Relaciones Exteriores del Estado receptor. Algunos Estados
aceptan legalizar directamente la firma de un notario; otros prefieren legalizar la
firma de un funcionario de Relaciones Exteriores lo que conlleva un trámite previo
para el notario, a saber: el legalizar su firma por las autoridades respectivas; lo
que legalizan en este caso no es la firma del notario sino la del funcionario de
Relaciones Exteriores. También pueden los cónsules, en casos determinados
proceder a la celebración de matrimonios, en cuyo caso lo harán aplicando las
leyes del Estado que envía. Podrían eventualmente recibir declaraciones pero es
muy discutible. En el presente caso el cónsul guatemalteco acreditado en un país
receptor es un alto funcionario que actúa en el territorio de otro Estado; con previo
consentimiento de éste, ejerciendo en lo que respecta, actos dotados de fe
pública, además como requisito deben surtir efecto en su propio Estado.
Notarial
El notario tiene obligaciones tanto previas como posteriores a la creación de un
instrumento público, debiendo cumplir con ciertas formalidades para el efecto. El
notario es depositario del protocolo y responsable de su conservación (Art. 19
Código de Notariado). Como podemos ver, la responsabilidad que el notario tiene
ante el Estado, es de gran importancia, pues no solo le confiere seguridad jurídica
a la voluntad de las partes, sino también queda encargado de velar por la guarda y
custodia de los instrumentos originales creados para ese fin.
Principios
La legislación guatemalteca, pertenece al sistema notarial latino, en el que al
autorizar un documento notarial se deben conservar dentro del protocolo los
instrumentos (a excepción de los documentos públicos extra protocolares) y
extender copias fieles de ellos, mientras que se diferencia del sistema notarial
sajón en el cual los documentos originales quedan en poder de los otorgantes.
Permanencia documental en relaciones jurídicas
El protocolo notarial constituye una garantía que el Estado presta para la efectiva
perdurabilidad de los actos y negocios jurídicos que requieren la intervención de
un Notario, para su completa validez y eficacia legal, porque al estar contenidas en
el protocolo esto evita que dichos instrumentos se extravíen, pues estando en
poder de los particulares, correrían el nesgo de perderse y así ocasionar daños
considerables para alguna de las personas que intervinieron en dichos
instrumentos.
Garantía de ejecutoriedad de los derechos
Su existencia se justifica además por el hecho de que los actos y negocios
jurídicos que se consignan ante los notarios tienen por lo general una cierta
durabilidad que se prolonga en el tiempo, para lo cual es conveniente que los
interesados puedan tener a su disposición en cualquier momento una prueba
fehaciente sobre los derechos y relaciones jurídicas incorporadas en todos
aquellos casos en que la posesión de un título es requisito esencia! para ejercitar
o ejecutar un derecho de tal que dicho derecho se halla incorporado en cierta
manera al documento.
Autenticidad de los derechos
Porque los instrumentos y el contenido de los mismos se considera cierto, veraz y
creíble debido a que se encuentra bajo resguardo del Notario que los autoriza
quien da fe de los mismos y no es susceptible de ser alterado arbitrariamente.
Publicidad de los derechos
El protocolo al ser elaborado y resguardado por un Notario en ejercicio de su
función Notarial, la cual es una función pública, adquiere ese mismo carácter y en
consecuencia cualquier persona con un interés legítimo puede obtener
reproducciones de los instrumentos contenidos en el mismo.
Código de Notariado
Artículo 22. Las escrituras matrices podrán consultarse por cualquier persona que
tenga interés, en presencia del Notario, exceptuándose los testamentos y
donaciones por causa de muerte, mientras vivan los otorgantes, pues sólo a ellos
corresponde ese derecho. Si el Notario se negare a exhibir la escritura, el juez de
Primera Instancia de su jurisdicción, previa audiencia por veinticuatro horas, que
dará al Notario, dictará la resolución que corresponda.
Contenido
El Protocolo Notarial se conforma por una parte instrumental y una parte
documental complementaria.
La parte instrumental se conforma por o los instrumentos públicos protocolares
que puede autorizar el Notario siendo éstos: a) Escrituras matrices, b) Actas de
protocolación, c) Razones de legalización de firmas, y d) Documentos que el
Notario registra de conformidad con la ley.
La parte documental complementaria está conformada por la razón de cierre del
protocolo, el índice del protocolo y los atestados.
Formalidades
Como es lógico suponer, para la debida formación del protocolo a efecto de que
cumpla a cabalidad sus finalidades, las legislaciones se cuidan de imponer al
Notario la observancia de una serie de requisitos o formalidades de imprescindible
cumplimiento. De estas formalidades pueden diferenciarse dos clases: unas que
se refieren a la formación del protocolo en general; y otras referidas a la forma en
que deben de redactarse en él los instrumentos.
Las primeras están constituidas en nuestro Código de Notariado por las
siguientes: 1) El pago de Cincuenta Quetzales, por concepto de derecho de
apertura de protocolo;
2) Este deberá estar formado por pliegos de papel sellado especial para protocolo,
en los que extenderán los instrumentos. Esta clase de papel sellado, sólo puede
ser adquirido en las oficinas fiscales respectivas, y exclusivamente por los
Notarios en ejercicio, los que deben guardar un orden correlativo de serie; Como
excepción a la regla anterior, el protocolo del Escribano del Gobierno, los de los
agentes diplomáticos y consulares y los testimonios e índices respectivos que
aquellos autoricen, pueden extenderse en papel de lino o similar, sin perjuicio del
impuesto fiscal correspondiente;
Uno de los aspectos característicos del protocolo consiste en que los
instrumentos, para su validez, deben constar en un tipo de papel especial: el papel
sellado especial para protocolos. Esta obligación está prevista en el primer párrafo
del Art. 9 del Código de Notariado que establece “Las escrituras matrices, actas de
protocolación y razones de legalización de firmas se extenderán en papel sellado
especial para protocolos. Las oficinas fiscales venderán exclusivamente a los
notarios en ejercicio, el papel para protocolo, en lotes de veinticinco pliegos, por lo
menos, guardando en éstos el orden correlativo. Dichas oficinas anotarán la venta
en un libro de registro, en el que se consignarán la serie y los números del papel, y
el nombre y firma y sello del Notario que recibe el papel para sí, o por encargo de
otro Notario.”
El papel sellado especial de protocolos se vende con exclusividad a los Notarios
en ejercicio, tal como lo prevé el párrafo segundo del Artículo 9, en lotes de
veinticinco “pliegos”. Actualmente ya no se venden pliegos, sino hojas sueltas. Los
pliegos de papel sellado que antiguamente se vendían, consistían en
“cuadernillos” como los que utilizan los contadores para sus prácticas contables. El
lote es de cincuenta hojas de papel sellado especial para protocolos que se
venden al Notario con un valor de Q.10.00 cada hoja. Estas hojas deben mantener
el orden correlativo, lo cual significa que los números, tanto de orden como de
registro, deben mantenerse ininterrumpidos, en la secuencia que les corresponde.
Sobre la venta de los lotes, las oficinas fiscales deberán llevar un registro en el
cual anotarán los correspondientes números que le fueron entregados, y deberá
constar la firma y el sello del Notario que recibió el papel, o la persona encargada
que lo hizo en su nombre.
3) El protocolo debe de abrirse con el primer instrumento que el Notario autorice,
el que principiará en la primera línea del pliego inicial;
4) El protocolo llevará foliación cardinal escrita en cifras.
5) El Notario no podrá interrumpir o alterar la numeración fiscal del papel sellado
para protocolos, más que para la intercalación de documentos que protocolice, o
cuando se le hubiere terminado la serie que está usando;
6) En el protocolo no deben dejarse espacios en blanco que permitan
intercalaciones, ya sea en el cuerpo del instrumento, o entre instrumento e
instrumento. Los que hubieren deben llenarse con una línea antes de que sea
firmado el instrumento;
7) El protocolo debe cerrarse cada año el 31 de diciembre, o antes si el Notario
dejare de cartular, por medio de una razón llamada de cierre, que deberá
redactarse a continuación del último instrumento autorizado y la que contendrá: la
fecha, el número de instrumentos autorizados, con expresión por aparte de
escrituras matrices, razones de legalización de firmas y actas de protocolización,
el número de folios de que se compone, observaciones si las hubiere y la firma del
Notario.
8) Después se redactará el índice del protocolo en papel sellado del mismo valor
del empleado en éste. En el índice pueden usarse cifras y abreviaturas y deberá
contener columnas separadas: el número de orden del instrumento, el lugar y
fecha de su otorgamiento, los nombres de los otorgantes, el objeto del
instrumento, y el folio en que principia; la fecha y lugar en que se redacte el índice,
las observaciones pertinentes que tuviere que hacer el Notario, y la firma de éste,
se pondrán al pie del índice.
9) Al final del tomo de protocolo respectivo, deberá agregar el Notario los
atestados referentes a los instrumentos que hubiere autorizado en él, si no los
transcribió en éstos, y la constancia de pago por derecho de apertura del
protocolo; y
10) Deberá mandar a empastar el protocolo a más tardar, dentro de los 30 días
siguientes a su cierre.
Las formalidades que se refieren a la forma en que deben redactase en el
protocolo los instrumentos están reguladas en los artículos 13 y 14 del Código de
Notariado y son:
1) Deben de redactarse en español y escribirse a máquina o a mano, de manera
legible y sin abreviaturas;
2) Deben llevar numeración cardinal y se escribirán uno a continuación de otro,
por riguroso orden cronológico y dejando entre ellos, solo el espacio necesario
para las firmas;
3) En el cuerpo del instrumento, las fechas, número o cantidades se expresarán
en letras y números. En caso de discrepancia, se estará a lo expresado en letras;
4) Los documentos que deban insertarse o las partes conducentes que se
transcriban, se copiarán textualmente; y
5) Las adiciones, entrerrenglonaduras y testados, deben salvarse al final del
instrumento y antes de las firmas. Caso contrario serán nulas. Las enmendaduras
de palabras son prohibidas.
Código de Notariado
Artículo 13. -En el protocolo deben llenarse las formalidades siguientes: 1º Los
instrumentos públicos se redactarán en español y se escribirán a máquina o a
mano, de manera legible y sin abreviaturas; 2º Los instrumentos llevarán
numeración cardinal, y se escribirán uno a continuación de otro, por riguroso orden
de fechas y dejando, de instrumento a instrumento, solo el espacio necesario para
las firmas; 3º El protocolo llevará foliación cardinal, escrita en cifras; 4º En el
cuerpo del instrumento, las fechas, números o cantidades, se expresarán con
letras. En caso de discrepancia entre lo escrito en letras y cifras, se estará a lo
expresado en letras; 5º Los documentos que deban insertarse o las partes
conducentes que se transcriban, se copiarán textualmente; 6º La numeración
fiscal del papel sellado no podrá interrumpirse más que para la intercalación de
documentos que se protocolen; o en el caso de que el notario hubiere terminado la
serie; y 7º Los espacios en blanco que permitan intercalaciones se llenarán con
una línea antes de que sea firmado el instrumento.
Artículo 14. -Serán nulas las adiciones, entrerrenglonaduras y testados, si no se
salvan al final del documento y antes de las firmas. Las enmendaduras de
palabras son prohibidas.
Cierre
Código de Notariado
Artículo 12. El protocolo se abre con el primer instrumento que el Notario autorice,
el que principiará en la primera línea del pliego inicial. Se cerrará cada año el 31
de diciembre, o antes si el Notario dejare de cartular. La razón de cierre
contendrá: la fecha; el número de documentos públicos autorizados; razones de
legalización de firmas y actas de protocolación; número de folios de que se
compone; observaciones, si las hubiere; y la firma del Notario.El cierre es
mediante una razón notarial, la cual debe contener: la fecha, el número total de
instrumentos autorizados, indicando cuántos de ellos son escrituras públicas, en
número de actas de protocolización, de razones de legalización, el número de
escrituras canceladas, si lo hubieran; así como el total de folios utilizados;
observaciones si fueran necesarias y la firma del notario.
Ejemplo:
RAZÓN DE CIERRE. En la ciudad de Guatemala, el treinta y uno de diciembre de
dos mil veintitrés, procedo a cerrar el Registro Notarial a mi cargo; el cual contiene
cien instrumentos públicos, de los cuales setenta son escrituras públicas, diez
actas de protocolación, diez razones de legalización de firmas y diez escrituras
públicas canceladas. Dicho protocolo consta de trescientos folios.
Atestados
Son los documentos que el Notario agrega al final de su protocolo y tienen relación
con los instrumentos autorizados.
Código de Notariado
Artículo 17. -El Notario agregará al final del tomo respectivo del protocolo, los
atestados referentes a los instrumentos que autorice, si no hubieren sido
transcritos, y la constancia del pago a que se refiere el artículo 11 de esta ley.
Otros atestados:
Constancia de entrega de testimonio especial. Art. 37 CN.
Constancia de entrega de testimonio del índice. Art. 92 CN.
Copias de los avisos. Art. 38 y 43 Ley del IUSI
Constancia de salud de los contrayentes en un matrimonio. Art. 97 CC.
Copia de documento personal de identificación de los comparecientes.
Empastado
Dentro de los 30 días siguientes al cierre del protocolo el Notario debe mandar a
empastar su protocolo.
Código de Notariado
Artículo 18. -El notario mandará a empastar el protocolo dentro de los treinta días
siguientes a su cierre.
Depósito
El Notario no es propietario del protocolo, solamente es depositario, según la ley.
Código de Notariado
Artículo 19. -El notario es depositario del protocolo y responsable de su
conservación.
Artículo 20. -El protocolo no puede ser extraído del poder del Notario, sino en los
casos previstos por esta ley.
Nuestra legislación, siguiendo el criterio uniforme de todas las legislaciones de los
países que profesan el Notariado Latino, considera que el protocolo es propiedad
pública estatal y no como patrimonio propio del Notario. Este no es más que su
depositario exclusivo y por consiguiente, responsable de su conservación, tal y
como lo indica el artículo 19 del Código de Notariado, de Guatemala. Este
depósito se lo confía el estado como consecuencia de su función y del que no
puede ser privado, sino en los casos que taxativamente establece la ley. Si el
Estado ha concedido al Notario el poder de dar fe, lógico es que le conceda la
función protectora de los resultados objetivos de ese poder. “El depositario del
protocolo, ha de ser en todo caso, Notario. Los particulares confían la custodia de
sus documentos, como garantía complementaria de autenticación, al mismo sujeto
autenticante. Si el depositario del protocolo ha de ser una persona honrada y apta,
y estas cualidades ha de reunir el autorizante de los instrumentos públicos, es muy
lógico que la ley atribuya al propio Notario la guarda y conservación de los mismos
documentos que autoriza. Se puede decir que en cuanto a tal particular todas las
legislaciones se hallan de acuerdo y en lo único que se diferencian es respecto al
tiempo de custodia”
En Guatemala, por regla general, el depósito y por consiguiente la custodia o
guarda del protocolo, le corresponden al Notario por toda su vida profesional,
como consecuencia de nuestro sistema de Notariado libre en virtud del cual,
puede ejercer el cargo en todo el territorio de la República. La vida profesional del
Notario guatemalteco, puede terminar por dos causas: una de tipo natural, su
fallecimiento; y otra de tipo legal, inhabilitación definitiva para ejercer.
Además de los dos casos indicados anteriormente, se estipulan en el Código de
Notariado otros dos, en los que el Notario, si bien se ve privado del depósito y
custodia del protocolo, no lo es forma definitiva, como en aquellos casos ya
citados, sino temporalmente. Uno de ellos es el contenido en el Artículo 27, que
estipula que si el Notario debe ausentarse del territorio nacional por más de un
año, debe depositar su protocolo en el Archivo General de Protocolos, mientras
dure su ausencia.
Otro caso de pérdida temporal del depósito se produce cuando el Notario que ha
sido inhabilitado, es rehabilitado de acuerdo con el artículo 104. En estos últimos
casos, de acuerdo con el artículo 28, a requerimiento personal del Notario, le
deberá ser devuelto el Protocolo para su depósito y custodia, al cesar la causa
que motivó que fuera privado temporalmente de los mismos.
Por último, si la ausencia del Notario del territorio nacional fuere menor de un año,
deberá depositarlo en otro Notario hábil, quien sólo podrá extender testimonios y
suministrar los informes que le fueran requeridos en relación al protocolo,
debiéndose dar el aviso correspondiente a la Corte Suprema de Justicia.
Clases de depósito
1- Por ausencia del país por tiempo menor de 1 año. Artículo 27 Código de
Notariado.
“Artículo 27. (…) Si la ausencia del Notario fuere por un plazo menor, lo
depositará en otro Notario hábil, debiéndose dar aviso firmado y sellado por
ambos Notarios al Director del Archivo General de Protocolos en la capital, o
a un Juez de Primera Instancia del domicilio del Notario, cuando no lo tenga
en el Departamento de Guatemala, quien lo deberá remitir al Archivo General
de Protocolos, dentro del término de ocho días. El aviso indicará el nombre y
dirección del Notario en que quede depositado el protocolo. El Notario
depositario podrá extender testimonios y suministrar a quien lo solicite, los
informes que le sean requeridos, en relación al protocolo depositado. (…)”.
2- Por ausencia del país mayor a 1 año. Artículo 27 Código de Notariado.
“Artículo 27. El Notario que tenga que ausentarse de la República por un
término mayor de un año, deberá entregar su Protocolo al Archivo General
de Protocolos en la capital y, en los departamentos, al Juez de Primera
Instancia, quien lo remitirá al referido archivo. (…)”.
3- Por inhabilitación. Artículo 26 Código de Notariado.
“Artículo 26º- El Notario que por cualquier causa quedare inhabilitado para
cartular, deberá entregar su protocolo al Archivo General en la capital y al
juez de Primera Instancia en los departamentos, quien lo remitiré dentro de
los ocho días siguientes al referido Archivo. (…)”.
4- Por entrega voluntaria. Artículo 26 Código de Notariado.
“Artículo 26º- (…) También podré el Notario hacer entrega de su protocolo al
Archivo General si así lo deseare.”
5- Por fallecimiento. Artículos 23 al 25 Código de Notariado.
Artículo 23º- Los albaceas, herederos y o parientes, y o cualquiera otra
persona que tuviere en su poder el protocolo de un Notario fallecido, lo
depositará dentro de los treinta días siguientes al fallecimiento, en el
Archivo General de Protocolos, si se encontrare en la capital, o dentro del
mismo plazo en el juez de Primera Instancia o alcalde municipal, si estuviere
en una cabecera departamental o municipal, respectivamente. En estos
casos el juez de Primera Instancia o el alcalde municipal, lo remitirá dentro
de los ocho días siguientes a su depósito al referido archivo.
Artículo 24º- El registrador civil al asentar la partida de defunción de un
Notario, si ésta ocurriere en la capital, dará inmediatamente aviso al director
del Archivo General de Protocolos y si ocurriere en un departamento, al juez
de Primera Instancia jurisdiccional, a efecto de que puedan, según el caso,
exigir el cumplimiento del Artículo anterior.
Artículo 25º- En caso de incumplimiento de la persona en cuyo poder esté el
protocolo de un Notario fallecido, el juez de Primera Instancia jurisdiccional
a requerimiento del director del Archivo General, o de oficio, hará uso de los
apremios legales hasta obtener la entrega.
Folleto XI
Reposición.
Título XIII. Artículos 90 al 95 y 97 del Código de Notariado.
El protocolo notarial puede perderse, destruirse o deteriorarse en todo o en parte,
y no obstante el esmero y cuidado del notario es posible, por la naturaleza de la
cosa depositada, sucedan una o más de las condiciones señaladas, pues el poder
del hombre, salvo cuando interviene activamente, no es capaz de impedir
infortunadas consecuencias. Una de las finalidades del protocolo es dar seguridad
jurídica a la relación contenida en los distintos instrumentos autorizados por el
notario dentro del mismo, razón por la cual al producirse la pérdida o bien la
destrucción o deterioro del protocolo se hace necesaria la reposición.
Procedimiento impulsado por el Notario ante Juez competente que tiene por objeto
reponer aquellas hojas de protocolo que se han perdido, destruido o deteriorado
en todo o en parte.
Código de Notariado
Artículo 90. El Notario, al enterarse de la pérdida, destrucción o deterioro del
protocolo, dará aviso al juez de Primera Instancia de su domicilio para los
efectos de la reposición. Las personas que, según el Código de
Procedimientos Penales, pueden denunciar un delito público, tienen también
derecho de poner en conocimiento del juez, el hecho que haga necesaria la
reposición del protocolo.
Procedimiento
Artículo 91. El juez instruirá la averiguación que corresponde, terminada la
cual resolverá declarando procedente la reposición, y en caso de delito,
mandará que se abra procedimiento criminal contra los presuntos culpables.
Artículo 92. Declarada procedente la reposición, el juez pedirá a la Corte
Suprema de Justicia, copias de los testimonios enviados por el Notario,
correspondientes al protocolo que deba reponerse, las cuales servirán para
la reposición. En caso que dichos testimonios no existieren en el Archivo de
Protocolos por cualquier motivo, se pedirán las copias que hubieren en el
Registro de la Propiedad Inmueble y se citará a los otorgantes y a los
interesados, previniéndoles la presentación de los testimonios o copias que
tengan en su poder. La citación se hará por avisos que se publicarán tres
veces durante un mes en el Diario oficial y en otro de los de mayor
circulación en la localidad. Si existiere el testimonio del índice del protocolo
que trata de reponerse, los avisos contendrán la nómina de los otorgantes.
Artículo 93. Si no fuere posible la presentación de testimonios o copias
legalizadas, y las escrituras hubieren sido registradas, el juez pedirá
certificación de las partidas del Registro de la Propiedad Inmueble o de los
duplicados que en él existan.
Artículo 94. Si aún faltaren por reponer algunas escrituras, el Juez citará de
nuevo a los interesados, para consignar, en acta, los puntos que tales
escrituras contenían. En caso de desacuerdo de los otorgantes, o si no fuere
posible su comparecencia, los interesados harán efectivos sus derechos en
la vía ordinaria.
Artículo 95. Con las copias de los testimonios y copias legalizadas
presentadas, con las certificaciones de los registros o con la debida
constancia de los puntos en que se hallen de acuerdo los otorgantes,
quedará repuesto el protocolo perdido o inutilizado.
Enmienda.
Como cualquier ser humano el notario es susceptible de cometer errores al
momento de faccionar un instrumento público, por esta razón se han creado
mecanismos legales para enmendar dichos errores, ya sea mediante testados,
entrerrenglonaduras o adiciones, las cuales deben salvarse al final del instrumento
público y antes de que éste sea firmado, asimismo está regulado la ampliación o
modificación de los instrumentos públicos con el hecho de enmendar errores
subsanables.
Según el diccionario de la Real Academia Española, enmienda es la “Corrección
hecha en un escrito o documento, que se señala al final del mismo”.
La enmienda proviene del verbo enmendar que a su vez significa “corregir, quitar
defectos, subsanar. En otras palabras, corrección de un error o defecto”.
Los errores ortográficos en la redacción se enmiendan trazándose una línea sobre
la letra o palabra incorrecta y debe hacerse mención de esto al final del
instrumento, antes de las firmas, con la anotación “testado:” luego se coloca la
letra o palabra incorrecta posteriormente la leyenda “omítase.” Si se trata de
omisión de algún dato o de insertar la letra o palabra correcta, debe hacerse en la
parte superior de la palabra testada o en donde se quiere insertar el dato omitido,
dentro de dos diagonales y de igual manera debe hacerse constar al final del
instrumento, antes de las firmas, con la anotación “entrerrenglonaduras”, luego se
coloca la letra o palabra que se desea insertar y luego la leyenda “léase.” Si el
error se cometió en la primera línea de la hoja, en vez de entrerrenglonadura debe
anotarse “adición”. No obstante lo anterior y de conformidad con el artículo 36 del
Código de Notariado, también se puede enmendar los errores, mediante
realización de otro, poniendo al margen de la escritura matriz la relación del otro
instrumento que la adicione, aclare, modifique o rescinda.
Además de lo expuesto, también puede ocurrir que el notario dentro del protocolo
cometiere algún error de forma, como la alteración de la numeración de los
instrumentos públicos (que en su momento se determinó que debe ser cardinal),
alteración en la numeración de la foliación (igualmente debe ser cardinal),
alteración del orden de la serie, que se haya dejado una página en blanco o
que se tenga que inutilizar una hoja del protocolo. Para corregir estos errores,
definitivamente ya no se puede hacer mediante los testados, entrerrenglonaduras,
adiciones, ampliaciones ni modificaciones, por tal razón el artículo 96 del Código
de Notariado regula que “Cuando en el protocolo se incurriere en los errores
siguientes de forma: alterar la numeración cardinal de los instrumentos, la
de la foliación o el orden de la serie; dejar una página en blanco o
inutilización de una hoja o pliegos del protocolo, el Notario acudirá a un juez
de Primera Instancia del orden civil, el cual al constatar el error y en vista de
las razones expuestas por el Notario, podrá acordar la enmienda,
levantándose al efecto un acta, certificación de la cual se agregará entre los
comprobantes del protocolo.”
Procedimiento impulsado por el Notario ante Juez competente que tiene por objeto
corregir los errores formales en que incurra el Notario respecto a la conformación
de su protocolo.
Procedencia.
Procede cuando en el protocolo se incurre en los errores de forma siguientes:
a- Alterar la numeración cardinal de los instrumentos,
b- Alterar la foliación,
c- Alterar el orden de la serie,
d- Dejar una página en blanco,
e- Inutilización de una hoja o lote del protocolo.
Trámite
1- El Notario solicita ante el Juez de Primera Instancia la enmienda exponiendo las
razones,
2- En caso de que proceda la enmienda, se hace constar en acta,
3- La certificación del acta se debe agregar entre los comprobantes del protocolo.
A la par del estudio del Derecho Notarial necesariamente debe hacerse un estudio
de lo que ha constituido a través del tiempo lo que hoy en día conocemos como
notariado. Para ello auxiliándonos de la publicación electrónica “El Derecho
Notarial y sus Perspectivas para el Siglo XXI” de la pagina Web
www.prodigyweb.net.mx hacemos brevemente una evolución a través del tiempo y
de las civilizaciones de lo que ha constituido el notariado. El notariado en sus
inicios no se consideraba como figura jurídica, de tal modo que ni siquiera contaba
con fe pública; ésta la adquirió a través del tiempo y por meras necesidades.
Quienes ejercían esta función eran consideradas como personas que eran
capaces de leer y escribir y que auxiliaban al rey o a algún funcionario de un
pueblo para redactar textos. Los notarios en la antigüedad no eran conocidos con
ese nombre, sino por el de escribas. La función del notario tuvo gran relevancia
principalmente en dos pueblos, el hebreo y el egipcio; que era en donde se les
conocía con el nombre de escribas. Por lo general, los reyes y funcionarios
públicos del pueblo hebreo no sabían leer y escribir, es por esta razón que se
auxiliaban de los escribas para realizar sus funciones. Esta función fue
colocándose paulatinamente dentro de las funciones de la administración pública
de ese pueblo, lo cual es el antecedente más remoto de las funciones notariales
que conocemos actualmente. En el caso del pueblo egipcio, la función del escriba
era similar a la del pueblo hebreo; sin embargo el escriba egipcio además de
saber leer y escribir se le denominaba al consejero del Faraón, al sacerdote, al
magistrado, al funcionario y al doctor. Cabe mencionar que entre los egipcios
prevaleció el registrador sobre el escriba, en cambio con los hebreos, este último
fue el que se impuso sobre el primero. En Grecia la función notarial predominó
sobre la registradora, a diferencia de lo que sucedía en Roma. En Grecia los
notarios asumieron directamente la función registradora, tanto para los contratos
celebrados entre particulares, como para las convenciones internacionales. En
este pueblo existieron oficiales públicos encargados de redactar los documentos
de los ciudadanos, estos oficiales públicos eran los notarios, los cuales tenían
diferentes denominaciones, las cuales eran: Apógraphos o Singraphos, a veces
eran llamados Mnemones o Promnemones, todos estos nombres eran alusivos a
la función escrituraria o a la recordación y constancia de los hechos que la
requerían. Los Singraphos eran considerados como verdaderos notarios, cuya
principal función consistía en llevar un registro público. Estos sujetos eran muy
comunes en la ciudad de Atenas, en la cual no se otorgaba contrato alguno si no
se inscribía en Registro Público llevado por ellos. Cada tribu contaba con dos de
ellos, los cuales estaban más circunscritos a la familia o gentilicio y gozaban de
grandes consideraciones y honores. Los Mnemon, Promnemon o también
conocidos como Sympromnemon, se consideraban como los representantes de
los precedentes griegos del notario; ya que se encargaban de formalizar y registrar
los tratos públicos y las convenciones y contratos privados En Roma la función
notarial estuvo atribuida y dispersa a multitud de oficiales públicos y privados, pero
sin que todas las atribuciones de estas personas se reunieran en una sola. Se
conocen cuatro personas que eran los más característicos de la antigua Roma y
ejercían funciones del tipo notarial, y eran el escriba, el notarri, el tabularius y el
tabellio. Los escribas acompañaban a los pretores romanos que enviaban a
provincia, su función consistía en extender las actas, escribir los decretos y
custodiar en los archivos las cuentas del Estado. El notarri fue un técnico en la
captación de la exposición oral de un tercero para pasarla por escrito con
celeridad valiéndose de signos, abreviaturas, cifras, etcétera, se consideraba que
eran capaces de seguir la rapidez de la expresión hablada. Los tabullarius y el
tabellio son considerados como los principales antecedentes romanos del
notariado; en comparación con los escribas y el notarri cuyas funciones se
comentaron anteriormente eran de carácter administrativo. El tabullarius es una
figura que nace por decreto del Príncipe, por tal motivo pertenece al Derecho
Público, este oficial venía a ser una especie de archivero de documentos privados,
además de desempeñar las funciones oficiales del censo y debido al hábito de la
custodia de documentos oficiales debió proliferarse la costumbre de que se le
otorgara en depósito los testamentos, contratos y documentos que los particulares
consideraban que debían ser guardados, para que el día en que se necesitaran
produjeran sus efectos. A pesar de que los tabullarius tenían bajo su custodia
dichos documentos, este hecho no producía por sí mismo su carácter
autentificador a los actos privados; pero sí podemos afirmar que estos oficiales
tenían fe pública no solo por lo que respecta al censo, sino también al hecho de la
entrega de los documentos privados que custodiaban. Por lo anterior, se pude
decir que la fe pública no afecta el contenido de los documentos pero sí a la
entrega de los mismos. Es a través del Tabularius y del Tabellio como se llega a la
figura del notario, sin embargo no son estos los notarios como se conocen
actualmente, ya que faltaba la función legal de dar forma solemne a los actos
formalistas del derecho romano. En los pueblos americanos, específicamente en
la civilización azteca existía un funcionario que se le compara con el escriba
egipcio, se llamaba Tlacuilo. El maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo
nos explica la función del Tlacuilo, que era la de redactar y relacionar hechos así
como asesorar a las partes contratantes cuando se necesitaba realizar una
operación, pero no tenían el carácter de funcionarios públicos ni de fedatarios. “El
Tlacuilo, era el artesano azteca que dejaba constancia de los acontecimientos por
medio de signos ideográficos y pinturas, con lo que se guardaba memoria de ellos
de una manera creíble”. Como podemos darnos cuenta, el Tlacuilo se basaba en
signos y dibujos para plasmar de esta manera los acontecimientos que se le
presentaban y de este modo subsistían en el tiempo. El Tlacuilo es por lo tanto el
antecedente en México de lo que actualmente conocemos como la figura del
notario.