Apuntes DIP. Del Manual de La Profesora Apuntes DIP. Del Manual de La Profesora

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Apuntes DIP. del manual de la profesora
Derecho Internacional Público (Universidad de Murcia)
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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
TEMA 1. LA FORMACIÓN DE OBLIGACIONES.

I. LOS TRATADOS.
1. Noción.
Podemos definir el tratado como un acuerdo escrito entre dos o más sujetos de Derecho Internacional destinado a
producir efectos jurídicos entre las partes según las normas del DI, sea cual sea la denominación que reciba. Por tanto,
un tratado es:
a) Una manifestación de voluntades concordantes, lo que lo distingue de los actos unilaterales.
b) Se formaliza por escrito, lo que lo distingue de los acuerdos verbales y tácitos.
c) Se celebra entre sujetos de DI, lo que lo distingue de los acuerdos sometidos al DI que estos pueden
concluir con sujetos de Derecho interno.
d) Puede ser bilateral o multilateral.
e) Produce efectos jurídicos, lo que lo distingue de los acuerdos no normativos.
f) Los efectos del tratado son entre las partes, los sujetos que los han consentido.
g) Se rige por las normas del DI, lo que lo distingue de los contratos de DI suscritos entre sujetos de DI.
h) El título que reciba el tratado es irrelevante.
2. La forma: un acuerdo por escrito.
El tratado es una manifestación de voluntades concordantes, un consensus ad ídem formalizado por escrito. Sin
instrumentos diplomáticos, sin documentos en que quede constancia del acuerdo, precisando su objeto y
preconstituyendo su prueba, no hay tratado.
El acuerdo por escrito puede materializarse en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos. En este caso
el acuerdo suele identificarse como un canje de notas o cartas, atendiendo al procedimiento a través del cual se
perfecciona. Suelen producirse cuando se trata de enmendar o ejecutar otras obligaciones convencionales, proceder a
una rápida estipulación de acuerdos sobre materias precisas de alcance reglamentario o, consideradas tradicionalmente
como prerrogativa del Gobierno.
Acuerdos verbales, incluso tácitos, producto de una manifestación oral o de una conjugación de actos, comportamientos
y, en su caso, omisiones, imputables a sujetos de DI, pueden producir efectos jurídicos, pero no son tratados.
3. Los sujetos.
El tratado es una manifestación de voluntades concordantes imputable a dos o más sujetos de DI. Los sujetos son los
Estados soberanos y las Organizaciones Internacionales. Todos ellos son personas jurídicas que, por lo tanto, actúan a
través de órganos encarnados por individuos que las representan. A los sujetos son imputables los actos de sus
representantes. Los tratados pueden ser bilaterales, cuando se celebran entre dos, o multilaterales, si se forman entre tres
o más sujetos. Un tratado inicialmente bilateral puede abrirse total o parcialmente a otros sujetos, y viceversa, un tratado
multilateral puede facilitar la bilateralización total o parcial de sus contenidos. Los acuerdos con sujetos de Derecho
interno no son tratados.
4. Los efectos.
La exigencia de que el acuerdo escrito entre sujetos de DI origine derechos y obligaciones jurídicas permite diferenciar
el tratado de los acuerdos entre esos mismos sujetos que carecen de efectos jurídicos. Esta distinción tiene trascendencia
porque: 1) solo la observancia de los tratados es exigible por los formales conductos diplomáticos, implicando su
incumplimiento en un ilícito y la consiguiente responsabilidad internacional; y 2) solo los tratados son objeto de un
régimen constitucional particular que supone la participación jurídicamente relevante de las Cámaras legislativas en la
conclusión de muchos de ellos y, eventualmente, un control judicial de constitucionalidad.
Se dice que los efectos jurídicos del tratado son relativos porque se producen solo entre las partes. Sin embargo,
partiendo de este principio, pueden darse situaciones que obligan a matizarlo, como sería el caso, por ejemplo, de los
Estados respecto de tratados concluidos con terceros por una OI de la que son miembros.
Los tratados no pueden imponer obligaciones ni conferir derechos a quienes no son partes en ellos sin mediar su
consentimiento.
5. El régimen jurídico: sujeción al Derecho Internacional.

La Convención de Viena define al tratado como un acuerdo regido por el DI, pero nada impide a los sujetos
internacionales suscribir contratos entre sí, es decir, acuerdos sometidos a normas de Derecho interno que, por lo tanto,
no son tratados. El DI, en efecto, permite a sus sujetos localizar sus obligaciones dentro de un ordenamiento estatal, del
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Derecho propio de una OI o de cualquier otro sistema jurídico, incluso los principios generales del Derecho. Por otro
lado, no es probable que los limites que desconoce el DI sean impuestos por reglas del Derecho interno de las partes.
6. La denominación: tratado-genero, tratado-especie.
La práctica internacional revela que solo una pequeña parte de los acuerdos celebrados entre sujetos de Derecho
Internacional y regidos por este reciben el nombre de tratados. La denominación de un acuerdo escrito no es relevante
para establecer la existencia o no de un tratado en los términos genéricos que se adoptan en la Convención de Viena.
Sin embargo, la denominación puede servir como índice para:
1. identificar la voluntad de las partes de crear derechos y obligaciones jurídicas regidas por el DI;
2. el reconocimiento por una de ellas de la subjetividad internacional de la otra;
3. la discriminación entre los Estados y otros sujetos como partes;
4. la determinación de su régimen constitucional.
En relación con lo primero, si no se excluye que bajo la cobertura de un comunicado conjunto o de una minuta se
esconda un tratado, será bien difícil negar que lo sea el documento que presentamos bajo este mismo nombre, el de
convención o el de convenio.
Por último, la denominación del acuerdo escrito, irrelevante en principio internacionalmente, puede no serlo en el orden
interno, y así lo reconoce la misma Convención de Viena. No es recomendable, pero nada impide a los Derechos
estatales acuñar para el tratado, o para otros títulos, una acepción particular y dotarla de efectos jurídicos.
II. TRATADOS Y ACUERDOS NO JURÍDICOS.
1. Consideraciones generales.
Al definir el tratado como un acuerdo regido por el DI, la Convención de Viena implica que su objeto es la generación
de obligaciones jurídicas en dicho orden. De no ser así, el acuerdo no es un tratado; En primer lugar, porque todos los
que niegan la existencia del DI y se encuentran con la practica multisecular y universal de los tratados se ven impelidos
a rechazar su significación jurídica, reduciendo los compromisos al orbe político.
Esta tentación es particularmente fuerte en periodos en que un sujeto poderoso pondera la imposición de un nuevo orden
imperial o se orienta al establecimiento de una concepción hegemónica de las relaciones internacionales.
En segundo lugar, la afirmación de que los tratados no generan obligaciones jurídicas no conduce a que todos los
acuerdos entre sujetos soberanos sean tratados. Los Estados y otros sujetos internacionales pueden concertar acuerdos
al margen del DI (aunque no contra el DI). Esos acuerdos pueden ser contratos si producen efectos jurídicos regidos por
un Derecho estatal o, en otro caso, acuerdos sin relevancia jurídica, aunque puedan tenerla en otros órdenes.
Estos últimos, acuerdos jurídicos no obligatorios, son denominados políticos, informales o de facto… Dentro de una
terminología abierta, desafortunada cuando caracteriza los acuerdos mediante un rasgo que no les es exclusivo,
facilitando equívocos, o los engloba en realidades más complejas. Nosotros hemos venido utilizando la expresión
acuerdos no normativos, pero seguramente es más preciso hablas de acuerdos no jurídicos o extrajurídicos, si se busca
una expresión que sintetice su carácter no obligatorio en Derecho.
2. La obligación jurídica.
Es la voluntad de las partes la que determina la naturaleza, jurídica o no, de las obligaciones pactadas y no cabe partir
de una presunción en un sentido u otro. En el caso de los tratados, su objeto es la generación de obligaciones jurídicas.
La voluntad de las partes basta para atribuir naturaleza jurídica a una obligación. Por otro lado, la juridicidad de una
obligación no está en relación directa con su especificidad o precisión. La práctica muestra con frecuencia acuerdos muy
pormenorizados, cuya índole no jurídica es explicitada por las partes, y viceversa.
Si el contenido de un documento no afecta siquiera mínimamente la libertad de acción de las partes, la conclusión no
opera sobre su calificación como tratado (o acuerdo no jurídico) sino sobre su misma condición de acuerdo como fuente
de obligaciones (jurídicas o no).
3. Los Acuerdos no jurídicos: identificación.
Para identificar un acuerdo no jurídico lo primero es atender a la voluntad de las partes. En defecto de manifestación
expresa, la voluntad de las partes ha de ser inducida del lenguaje del texto y, subsidiariamente, de una serie abierta de
índices que han de ser apreciados conjuntamente. En todo caso, ha de acudirse a una serie de circunstancias indiciarias
entre las que cabe mencionar: la denominación o cabecera del documento; el hecho de que haya sido firmado o no y, en
su caso, por quién; la identidad de los sujetos implicados; la presentación externa y gráfica del texto; el procedimiento
de formalización del acuerdo; el empleo y número de cláusulas finales; la previsión o no de un mecanismo de arreglo
de las diferencias surgidas en la aplicación e interpretación del acuerdo; y, muy especialmente, el comportamiento
posterior de las partes. La significación de estos índices ha de ser establecida global o conjuntamente porque cada uno
de ellos es por sí solo inconcluyente.
A partir de estas consideraciones pueden sugerirse los diez mandamientos que deben respetar quienes quieran celebrar
un acuerdo no jurídico y desestimen expresarlo así en su texto:
1. No denominar al acuerdo tratado, convención o convenio, optando por cabeceras blandas, ambiguas o de
acepción múltiple.

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2. Utilizar en el texto para los predicados de conducta, expresiones de baja intensidad como “proponerse” en lugar
de “comprometerse”.
3. No referirse al Estado como parte en el acuerdo ni servirse de la expresión Partes Contratantes, sino que hará al
jefe de gobierno, al ministro o al órgano o persona que lo asume.
4. Reducir al máximo las formalidades del texto.
5. Minimizar la sistematización del contenido, huyendo de la ordenación por partes, títulos, capítulos o secciones.
6. Evitar cláusulas finales que prevean la formalización del acuerdo, la formulación de reservas, entrada en vigor,
denuncia, etc.
7. Preferible un texto no firmado, y en caso de firmar, no servirse para ello de plenipotencia.
8. No formular reservas al texto.
9. Abstenerse de iniciar la tramitación parlamentaria
10. No inscribirlos en el Registro de Tratados y Acuerdos Internacionales
4. Tratados y Acuerdos no jurídicos: consecuencias de la calificación en el orden internacional.
La calificación de un texto pactado como tratado o como acuerdo no jurídico afecta al régimen de su formación y a su
consideración en el orden jurídico interno. En el orden internacional lo más significativo es el propio sentido de la
obligación, pues la jurídica ha de cumplirse aunque no guste, es exigible formalmente y su incumplimiento es un hecho
ilícito del que se deduce la correspondiente responsabilidad internacional con el consiguiente deber de reparar. Este
ilícito puede invocarse, además, como causa de suspensión y terminación del tratado y desencadenar represalias no
armadas. Nada de esto acontece cuando de obligaciones no jurídicas se trata.
Tratados y acuerdos no jurídicos son compatibles para satisfacer un mismo objetivo de acción exterior, pues pueden
recaer sobre las mismas materias, a menos que el propio objeto del acuerdo sea regular una cuestión propiamente
jurídica. Nada impide que un tratado se desarrolle mediante acuerdos no jurídicos o que un acuerdo no jurídico sea
semilla de tratados. Asimismo, un acuerdo no jurídico puede facilitar la interpretación de un tratado o incorporarse a él
por referencia, o bien inscribirse como una cuenta en la formación de una norma consuetudinaria o proyectarse en la
legislación estatal. Sin embargo, un árbitro o juez internacional no aplicaría un acuerdo no jurídico que vaya en contra
de un Tratado.
Aunque los acuerdos no jurídicos propician las fugas de los Ejecutivos de los controles que los Derechos internos les
imponen en la formación de los tratados, no cabe deslegitimarlos como instrumento de acción exterior dado que la
dirección de ésta última corresponde justamente a los Gobiernos. En España, el Ministerio de Asuntos Exteriores optó
por aceptarlos siempre que no afectaran a determinadas materias (integridad territorial, derechos y deberes
fundamentales, obligaciones financieras, modificación o derogación de leyes o medidas legislativas para su ejecución)
y contasen con la autorización del Consejo de Ministros. El TC ha declarado la posibilidad de que las Comunidades
Autónomas lleven a cabo, dentro del marco de sus competencias, actividades que tengan una proyección exterior
siempre que no originen obligaciones inmediatas y actuales frente a poderes públicos extranjeros y no incidan en la
política exterior del Estado.
III. LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.
Todas las organizaciones tienen la facultad de expresar, mediante determinados actos de sus órganos, una voluntad
propia, jurídicamente distinta de la de los Estados miembros. Dicha capacidad depende de la voluntad de los Estados
miembros, manifestada originariamente en su Tratado constitutivo, explicita o implícitamente, aunque también puede
deducirse de una práctica establecida de la Organización.
Hablamos genéricamente de resoluciones para referirnos a tales actos porque los términos varían de una Organización
a otra, no menos que sus efectos jurídicos.
En cuanto a los efectos, las resoluciones pueden limitarse a invitar a los destinatarios a seguir un determinado
comportamiento o, en el extremo opuesto, incorporar una norma directamente aplicable en los ordenamientos jurídicos
de los Estados miembros, incluso, con primacía sobre sus leyes.
Las resoluciones, actos unilaterales de la Organización, pueden considerarse fuente autónoma del DI, si bien de carácter
secundario o derivado, pues se encuentran jerárquicamente subordinadas a las normas de las que traen orines: las reglas
de la organización.
2. Tipos de resoluciones.
En el ejercicio de sus competencias las OI adoptan resoluciones que pueden ser:
a) Internas, cuyo objetivo es regular el funcionamiento interno e institucional de la Organización. Son vitales para
la supervivencia misma de una OI, pues interesan a la admisión, suspensión y expulsión de Estados miembros,
la aprobación del presupuesto y el reparto de las cuotas entre los miembros. Estas resoluciones son obligatorias
en primer término para los propios órganos de la Organización, pero también para los Estados miembros en la
medida en que les conciernan.
b) Externas, cuyo objetivo es atender al desarrollo material o sustancial de las competencias y funciones para las
que fue creada la Organización de que se trate. Estas traducen el ejercicio de las funciones de una Organización
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en el ámbito de su competencia sustancial o material. Las más habituales son las resoluciones-recomendaciones
a unos miembros cuya obligación se limita a considerar, de buena fe, la posibilidad de observar lo recomendado.
Estas resoluciones son obligatorias para los miembros desde su adopción, pero dejan a las autoridades
nacionales la elección de la forma y los medios necesarios para dar cumplimiento a lo ordenado.
TEMA 7: LA FORMACIÓN DE NORMAS MEDIANTE COSTUMBRE.
I. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE PRODUCCIÓN NORMATIVA.
La costumbre internacional ha mantenido su estatus de creadora de normas jurídicas debido a su capacidad de adaptación
al cambiante medio que son las circunstancias internacionales. Mientras siga sin formarse un poder legislativo
internacional, y la costumbre mantenga su capacidad de adaptación a una realidad cambiante, conservará esta su
importancia y gozará de un papel principal en la elaboración del Derecho Internacional general.
1. Nociones y elementos de la costumbre.
El art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define costumbre como “prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho”. Esta definición ha sido criticada porque la costumbre no es la prueba de la práctica, sino la
consecuencia de la práctica, es decir, debemos más bien entender la costumbre como la norma resultante de una práctica
general, uniforme y duradera llevada a cabo por lo sujetos de Derecho Internacional y realizada con la convicción de
ser socialmente necesaria hasta el punto de ser jurídicamente obligatoria.
Esta definición destaca las dos partes de la costumbre: una práctica internacional (elemento material) sustentada por la
conciencia de la necesidad social, y la obligatoriedad jurídica de los comportamientos que la integran (elemento
psicológico).
2 El elemento material.
De la definición de costumbre, se entiende que es necesaria una repetición de comportamientos imputables a Estados u
Organizaciones Internacionales. En el caso de los Estados, la costumbre se puede probar mediante la actuación de
cualquiera de sus órganos, no sólo de los encargados de las relaciones internacionales. Algunos ejemplos de actuaciones
de los Estados que crean costumbre son: la correspondencia diplomática; las intervenciones de los Estados en
conferencias y Organizaciones Internacionales y los actos legislativos y judiciales. La participación de la sociedad civil,
en particular las ONG, tiene un carácter indirecto, como inductora de comportamientos estatales y de las OI.
Para que un comportamiento pueda tomarse como elemento material de la costumbre debe tener las siguientes
características:
1) Debe ser una práctica general, es decir, seguida por un número amplio y representativo de sujetos, aunque
generalidad no implica unanimidad, sino más bien consenso. Lo esencial es que esa práctica incluya a los
Estados interesados. Esto nos lleva a pensar que la generalidad debe apreciarse caso por caso, ya que hay
ámbitos donde intervienen todos los Estados, y otros donde sólo intervienen un pequeño grupo de ellos.
La exigencia de generalidad no impide el nacimiento de costumbres regionales, que se consideran generales en
un ámbito regional determinado. En ocasiones las costumbres regionales anticipan el cambio de las normas
generales de alcance universal.
2) La práctica ha de ser uniforme. Esto significa que las respuestas o actuaciones de los Estados ante situaciones
similares no sean contradictorias o discrepantes, sino sustancialmente idénticas. Para valorar actuaciones
desviadas de la uniformidad, ha de valorarse si estas actuaciones se realizan sobre una norma en formación o
sobre una norma ya consolidada. Si es sobre una norma en formación, perjudicarán el proceso al no haber
uniformidad. Pero si es sobre una norma ya consolidada, se tratará de una violación o infracción de la misma.
Estas violaciones o infracciones ayudan a confirmar la costumbre, a menos que se generalicen llegando a anular
la norma preexistente o a modificarla.
3) La práctica también ha de ser duradera. La formación de la costumbre también requiere cierto lapso temporal.
No hay una norma definida de cuánto tiempo ha de transcurrir, depende de cada caso y de la naturaleza de cada
norma. Ha habido una progresiva aceleración de la creación de normas consuetudinarias, y el plazo se ha ido
reduciendo. Esta aceleración se ha debido a: la necesidad social de regular áreas nuevas creadas a partir de los
avances tecnológicos y a la multiplicación de las vías a través de las cuales los Estados pueden participar en la
práctica con sus actos o como reacción a los de los otros, así como la incorporación de las Organizaciones
Internacionales.
3. El elemento psicológico: “opinio iuris sive necessitatis”.
Para que surja una norma consuetudinaria es preciso que la práctica (el elemento material) se haya realizado con el
convencimiento de que lo que hacen es lo que deben hacer. Así la costumbre se distingue de los usos y reglas de cortesía.
La opinio iuris es algo fundamental en la determinación de la norma consuetudinaria.
La dificultad de probar la opinio iuris es obvia, especialmente cuando se trata de comportamientos omisivos. La CIJ
establece que la opinio iuris “se prueba mediante la inducción, partiendo del análisis de una práctica suficientemente
consolidada y convincente, y no por deducción partiendo de ideas preconcebidas a priori”. Algunos de los actos que
pueden servir para la prueba de la opinio iuris son las declaraciones de los Estados, la correspondencia diplomática, las
decisiones de los tribunales nacionales… En ocasiones, la búsqueda de la opinio iuris puede llevarnos a la conclusión

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de que no existe o solo in statu nascendi, especialmente cuando la práctica estatal evidencia demasiadas discrepancias,
por lo que no será válida para la constatación de costumbre.
Encontramos también otro tipo de opinio iuris frente a la opinio iuris que hemos tratado hasta ahora que es el de
precedente. Esta es la opinio iuris del consenso: facilitada y acelerada por el proceso de codificación y desarrollo del
Derecho Internacional mediante tratados multilaterales y resoluciones de las OI.
4. La relación entre los dos elementos de la costumbre.
Ha de insistirse en la necesaria confluencia de la práctica y la opinio iuris para la formación de la norma consuetudinaria.
Ambos elementos son indisociables y cuentan con el aval de la CIJ. Tradicionalmente, la práctica (estatal) precedía a la
opinio iuris. Lo esencial era verificar este elemento en el momento final previo al nacimiento de la norma. En la
actualidad, al multiplicarse las instancias multilaterales en que los sujetos pueden expresar sus convicciones sobre el
deber ser, cabe que la opinio iuris preceda a la práctica, iniciándola.
5. Oponibilidad de la costumbre.
Una norma general producida a través de la costumbre obliga a todos los sujetos en el plano universal o regional donde
se ha concebido, excepto a los que prueben su oposición permanente e inequívoca en el periodo de formación (objetor
persistente). No basta con quedar al margen, el Estado que no se quiera ver obligado por una costumbre en formación
debe oponerse a la misma.
La descolonización y la consecuente formación de nuevos Estados presenta un problema respecto a la teoría del objetor
persistente, los nuevos Estados nacidos de la descolonización no han podido oponerse a la formación de muchas reglas
que les afecta porque no tenían la consideración de Estado en el periodo de la formación. Para dar solución a este
problema es prudente entender que los nuevos Estados se verán obligados por las normas consuetudinarias a las que no
se hayan opuesto en un plazo razonable desde que pudieran hacerlo (desde el momento de su independencia)
La efectividad y alcance de la tesis del objetor persistente no han sido comprobadas. Ha existido mucha controversia en
todos los temas de oponibilidad. Para los Estados que quieren eludir la aplicación de una norma es más fácil negar la
existencia de la norma misma que probar la oposición que han realizado a la misma durante su formación. Pese a estos
problemas, la objeción permanente e inequívoca en el periodo de formación de la norma constituye la única posibilidad
que tienen los Estados para liberarse de una norma deseada por la mayoría.
6. Obligaciones “erga omnes” y normas imperativas.
El carácter “erga omnes” de una obligación precisa su ámbito de aplicación más que su rango o jerarquía. Son
obligaciones “erga omnes” las que se tienen frente a todos los demás sujetos. En el ámbito del Derecho Internacional,
lo son las de formación consuetudinaria, pero no pueden serlo los tratados inter partes que sólo obligan a los sujetos que
los han consentido (obligaciones inter partes). Un tratado sólo tendrá carácter “erga omnes” cuando se ha inmiscuido en
la formación de una norma consuetudinaria, codificándola o facilitando un proceso luego consumado. Es decir, no sería
el tratado quien realmente tiene una eficacia frente a todos, sino la costumbre que el tratado declara, cristaliza o ha
impulsado.
Si podemos concluir que una obligación “erga omnes” se tiene frente a todos y ha de cumplirse en todo caso, es porque
la causa de esta obligación es de gran importancia para el común de la sociedad internacional. De ahí su estrecha
vinculación con las norma imperativas, el ius cogens. Si bien no todas las obligaciones “erga omnes” corresponden a
normas imperativas, sí puede decirse que todas las normas imperativas llevan consigo obligaciones “erga omnes”.
7. Normas imperativas o ius cogens.
El art. 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados define las normas imperativas como: “una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
Pese a esta definición, nunca ha habido un acuerdo global entre los Estados sobre la aplicación del ius cogens. Estado
como Francia propusieron someter la formación e identificación de las normas imperativas al consentimiento de cada
Estado, de manera que no fuesen oponibles a los Estados que probasen que no las habían aceptado expresamente. Pero
esta propuesta no tiene lógica alguna. El ius cogens es un límite a la voluntad de los Estados, con lo que no tiene sentido
que cada Estado establezca lo que es o no es imperativo para él.
Por lo tanto, lo decisivo para la formación e identificación de una norma imperativa es la percepción de un hecho
psicológico, una opinio iuris mantenida por un amplio sector de la sociedad internacional (no es necesaria una
unanimidad).
El ius cogens no sólo impone un límite a la libertad de los Estados al concertar sus obligaciones, sino que además, escapa
de la voluntad de cada Estado la calificación de una norma como imperativa. Es decir, un Estado, por sí mismo, no
puede ni sobrepasar el ius cogens en sus tratados u obligaciones, ni calificar una norma como imperativa o no. Si la
comunidad internacional considera una norma como ius cogens, ningún Estado, por mucho que se oponga puede verse
librado de su aplicación. Pese a lo ideal de esta teoría, en la realidad, no hay una suficiente institucionalización de la
sociedad internacional, y, ni siquiera, la ONU puede decidir qué son las normas imperativas. Al final, y debido a la

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polarización del poder internacional en determinados países, se llega al reconocimiento de la norma imperativa por
consenso de los Estados con más poder e influencia, a costa de Estados medianos y pequeños que son desplazados.
Algunos de los temas que se han incluido en el ámbito del ius cogens son: genocidio, esclavitud, actos de agresión, la
solución pacífica de controversias, libre determinación de los pueblos, etc.
Las consecuencias de más importantes del ius cogens en el ordenamiento jurídico son: las disposiciones contrarias al
ius cogens son nulas o terminan; los actos que las infringen agravan la responsabilidad del Estado. Pero falla la relación
entre estos supuestos normativos y su uso en los casos prácticos, por lo que todavía falta: elaborar más las normas
imperativas para que no haya riesgo de una doble interpretación, resolver contradicciones en la aplicación, y articular
mecanismos capaces de determinar la medida en la que un acto es contrario a la norma. Esto se conseguiría, de nuevo,
con una mayor institucionalización de la sociedad internacional y estableciendo métodos jurisdiccionales (tribunales o
cortes) para la solución de conflictos donde intervengan normas imperativas.
8. Modificación y “desuetudo” de la costumbre.
Las normas consuetudinarias pueden verse afectadas por el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias que las
originaron. Esto provoca prácticas contrarias a la costumbre, originando la modificación de las normas existentes o la
aparición de nuevas normas.
Las discusiones entre los sujetos suelen basarse en la existencia y el contenido de la norma. Hay ocasiones, en las que
las violaciones de la norma pueden transformarse en reflejos críticos de normas cuya existencia y contenido son cada
vez más inciertos a medida que crece la nómina de infractores. A través de estos actos contrarios, mediante su repetición,
continuidad y generalización, unido a la convicción de que la nueva norma es socialmente necesaria y políticamente
imparables, se llegará a una recalificación de los comportamientos. Un ejemplo se dio con las primeras declaraciones
por parte de los Estados costeros afirmando que los recursos naturales en una franja de 200 millas desde la costa
pertenecían a ese Estado. Esto iba en contra de las normas de libertad en alta mar que estaban en vigor en esos momentos,
pero debido a las continuas protestas, violaciones y quejas, al final se acabó negociando.
9. La Jurisprudencia, ¿medio auxiliar?
Las decisiones judiciales, junto con las doctrinas de los publicistas de mayor competencia, son los medios auxiliares
para la determinación del Derecho Internacional. Tradicionalmente, esta jurisprudencia se componía de los laudos
arbitrales y las decisiones de la Corte Internacional de Justicia, pero en los últimos años se ha ampliado con las decisiones
de un cierto número de tribunales creados sobre ciertos sectores como el Derecho del Mar, los Derechos Humanos o el
Derecho internacional Penal.
Pero todos estos tribunales no se encargan de la creación de normas, sino de su aplicación. Ya que si se pudieran crear
normas, estas normas colisionarían con el principio de consensualismo que inspira el Derecho Internacional. Aunque
cabría una excepción, ya que la Carta de fundación de la CIJ, faculta a ésta a decidir en equidad cuando las partes así lo
consientan, pero esto no ha ocurrido en los 100 años de historia de la Corte.
Como hemos dicho, los tribunales, los jueces, no crean normas, pero sí podemos considerar que descubren las normas
consuetudinarias. Su labor es la de hallazgo, ya que se encargan de comprobar la existencia, identificación, precisión y
forma de la norma. Se puede considerar que la actuación judicial es un poco creativa por su amplia discrecionalidad.
Una declaración judicial sobre una norma consuetudinaria hace que esta norma adquiera mayor consistencia pero no
impide discrepar sobre la conclusión de los jueces.
En muchas ocasiones, los tribunales internacionales mencionan precedentes para hilvanar su fundamentación jurídica
(precedentes que también usan las partes en sus alegatos). Pero no se debe exagerar la importancia de los precedentes,
las decisiones judiciales no crean precedentes vinculantes, sólo obligan a las partes en la materia del caso decidido. Las
referencias a sentencias anteriores se usan para confirmar, a mayor abundamiento, la solidez de una argumentación que
se basa realmente en los tratados, las normas consuetudinarias o los principios generales del derecho.
En ocasiones, la Corte Internacional de Justicia ha emitido opiniones consultivas o dictados de sentencias que han
ayudado al desarrollo progresivo del Derecho internacional al inspirar normas que posteriormente se recogieron en
tratados.
III. LA CODIFICACIÓN Y EL DESARROLLO PROGRESIVO DEL DI.
1. La formulación escrita de las normas.
La aspiración de cualquier sistema jurídico es substituir la costumbre por Derecho escrito, las normas espontaneas por
normas codificadas y la lenta elaboración de reglas a través de práctica acompañadas de una convicción de necesidad y
obligatoriedad (costumbre) por una proceso cierto, más rápido y transparente.
Además, se busca que la norma se acomode a las necesidades presentes y a cierta previsión de las futuras, por lo que
codificación y desarrollo progresivo son inseparables. Esto se debe a que, si bien puede haber un desarrollo progresivo
sin codificación (la costumbre evoluciona sin ser codificada), no puede haber codificación sin desarrollo progresivo, ya
que codificar implica un intento de mejorar, completar y actualizar la costumbre. De ahí que muchos autores piensen
que la codificación en el derecho internacional no es más que el devenir del perfeccionamiento de la costumbre.
Pero la codificación posee rasgos propios en el ámbito internacional. No hay un poder legislativo que pueda crear un
corpus iuris que sea obligatorio para todos los Estados. La codificación a través de tratados multilaterales se ha alzado

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como el medio idóneo (por su carácter abierto a la participación de los Estados, universal o regional, la seguridad que
aportan sus cláusulas escritas y la certidumbre del consentimiento). Pero los tratados tienen un efecto relativo, y este es
su principal límite y defecto.
El efecto relativo de los tratados significa que no pueden conferir derechos ni obligaciones a quienes no son partes en
ellos sin su consentimiento. El tratado respecto para un tercero que no ha participado es res inter alios acta. La doctrina
de tratados con efectos erga omnes, que creen derechos y obligaciones para todos los Estados no se ha impuesto.
El papel de las Organizaciones internacionales es fundamental. Tanto la Asamblea General de Naciones Unidas
(AGNU), como las organizaciones regionales (Consejo de Europa, OEA) son claustros de instancia, preparación y
elaboración de textos codificadores en todos los ámbitos del Derecho Internacional. El proceso mismo de preparación
y aprobación de un tratado acaba nutriendo los elementos de la norma consuetudinaria. La posibilidad de que las reglas
de los tratados lleguen a ser obligatorias para terceros como normas consuetudinarias está prevista en el art. 38 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Esto mismo ocurre con las Resoluciones de las Organizaciones
Internacionales, especialmente las de la AGNU (que aunque sean recomendatorias, ayudan a la producción de un efecto
normativo que en sí mismas carecen).
2. El tratado multilateral general como instrumento de codificación “lato sensu”.
El artículo 13.1.a de la Carta de la Asamblea General de Naciones Unidas expresa que: “La Asamblea General
promoverá estudios y hará recomendaciones para (…) impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su
codificación” Aunque otros órganos de la ONU también participan en la codificación, siempre se ha entendido que
compete a la Asamblea General la iniciativa, la dirección y el control de la codificación.
Para su asistencia, la AGNU creó la Comisión de Derecho Internacional (CDI). Un órgano subsidiario, compuesto por
expertos formalmente independientes elegidos de acuerdo a las normas de reparto geográfico. La CDI es el principal
órgano de codificación y desarrollo progresivo de Naciones Unidas, el único con competencias generales y de carácter
permanente. El CDI se ha encargado de la codificación y desarrollo de las normas generales que forman la arquitectura
básica del Derecho Internacional como: la formación y aplicación del derecho internacional; sucesión de Estados;
relaciones interestatales; la dimensión personal de soberanía…
La Comisión de Asuntos Jurídicos (la Comisión VI), se encarga de seleccionar y establecer el orden de prelación de los
temas por codificar y decide que órgano asumirá su preparación (puede incluso crear un órgano codificador ad hoc).
Además sirve como enlace de comunicación permanente entre los Estados y los órganos codificadores. Pero su mayor
poder reside en decidir sobre el curso a seguir por un proyecto definitivo. La Asamblea puede: rechazar el proyecto;
tomar nota del mismo y diferirlo sin expresar aprobación o rechazo; aprobarlo bajo la forma de Declaración; o acordar
que se inicie la formación de un tratado sobre la base del proyecto. Tanto si el proyecto es aprobado como si no lo es,
el proceso de su gestación (donde incurren las legislaciones y prácticas nacionales, jurisprudencia internacional y, por
supuesto, el dialogo mantenido con los Gobiernos) tiene en sí mismo efectos muy positivos en la expresión y formación
de normas consuetudinarias.
3. Tratado y costumbre: la interacción.
Según una formulación clásica, reconocida y reiterada por la jurisprudencia, la regla convencional (el tratado) puede
tener un efecto:
1) declarativo;
2) cristalizador;
3) generativo de normas consuetudinarias, con independencia de la entrada en vigor del tratado y que,
eventualmente, obligarán a Estados que no son partes en él.
Estos efectos, en ocasiones, son difíciles de situar debido al solapamiento entre codificación y desarrollo progresivo que
hemos explicado antes, y a la necesidad de ponderar una pluralidad de factores muy diversos. Algunos de estos factores
son: la redacción del tratado y el proceso conducente a su gestación, los pasos posteriores del proceso de conclusión del
tratado y la práctica ulterior. La ponderación se hace aún más difícil cuando se intenta, no sólo determinar la existencia
de una norma consuetudinaria, sino su oponibilidad frente a un sujeto; y cuando el tratado se dirige a la derogación de
una costumbre preexistente.
1) La declaración de la norma. Una norma convencional (tratado) tiene una efecto declarativo cuando es la
expresión formal y cierta de normas consuetudinarias preexistentes. El tratado hace una labor de codificación,
contribuyendo a constatar la existencia de la norma y fijar su contenido. Además, el tratado puede servir como
base para la futura creación de normas más completas.
En ocasiones, el propio tratado reconoce el carácter declarativo de todas sus disposiciones o de algunas de ellas.
Así mismo, la Corte Internacional de Justicia ha expresado el carácter declarativo de los tratados multilaterales
generales y se ha servido de ese carácter en numerosas ocasiones. Por ejemplo, invocó el efecto declarativo de
algunas disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, tanto antes de su entrada en
vigor como después con independencia de la situación respecto del tratado de los Estados implicados en la
controversia.

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2) La cristalización de la norma. La gestación de una norma consuetudinaria puede desarrollarse al mismo tiempo
que el proceso de elaboración de la regla convencional (del tratado). Así, con la adopción del texto, se produce
su nacimiento. En estos casos se dice que el tratado tiene un efecto cristalizador de una norma general
(costumbre) que hasta ese momento estaba en vías de formación. Esto se da porque el proceso de codificación
facilita la identificación de los elementos de la costumbre (practica y opinio iuris) acelerando su formación,
definiendo su contenido y ámbito.
La CIJ ofreció una guía para la verificación de la existencia de una norma cristalizada por efecto del tratado
(caso de Plataforma continental del Mar del Norte). Analizó la acción de un tratado en la formación de una
norma consuetudinaria y señaló las reglas que no podían crear ese efecto (formar una norma consuetudinaria).
Las reglas que hubieran sido propuestas por el órgano codificador “con mucha vacilación, a título más bien
experimental” no podrían formar normas consuetudinarias. Las reglas que vienen en el tratado pero que son
susceptibles de reserva por parte de los Estados. Los trabajos preparatorios son, de nuevo, decisivos para
determinar la cristalización.
3) La generación de la norma. Una regla convencional tiene un efecto generativo cuando es el punto de partida de
una norma consuetudinaria. En este caso, el tratado aparece con una propuesta de nueva norma que no expresa
costumbre preexistente (efecto declarativo), ni en vías de formación (efecto cristalizador) pero que es capaz de
provocar una práctica generalmente aceptada como derecho.
La posibilidad de que una regla escrita (tratado) se transforme en una norma consuetudinaria ha sido
expresamente reconocida por el art. 38 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Pero que sea
posible no significa que sea fácil que un tratado genere una costumbre. La CIJ ha sido tajante en este sentido,
estableciendo unas reglas que se han de cumplir:
- La regla convencional debe tener “virtualmente un carácter fundamentalmente normativo”. Esto significa
que tenga un contenido aplicable, que pueda usarse como base de una obligación abstracta y general. Este
carácter normativo no puede verse frustrado por estar subordinado a otra aspiración normativa, ni sujeto a
condición ni ser susceptible de reservas.
- El carácter fundamentalmente normativo siendo necesario, no es suficiente. Ha de verificarse la generación,
a partir de esa regla, de los elementos de la costumbre (práctica y opinio iuris). La Corte propone dos
criterios para verificar que existe costumbre: 1. Que haya una gran participación en el tratado y que estén
incluidos los Estados interesados. 2. Que se dé una práctica frecuente y uniforme conforme a la regla
invocada, incluyendo a los Estados interesados (ya sean parte o no del tratado) impulsada por la convicción
de estar actuando conforme a derecho.
Esto último es fundamental; si bien es importante que muchos Estados actúen conforme al tratado, el test
concluyente es la práctica realizada con la convicción de su obligatoriedad jurídica por parte de sujetos que
no son parte del tratado.
4. Tratado y costumbre: la independencia.
Que un tratado sea la expresión de una costumbre (función declarativa), logra su cristalización o sirva para generarla,
no priva a esta norma consuetudinaria de su independencia como fuente de obligaciones. Ha de entenderse que, el
derecho internacional consuetudinario continúa existiendo y aplicándose, independientemente de los tratados, incluso
cuando su contenido es idéntico.
El DI consuetudinario tiene vida y fuerza de obligar propia. Rige las relaciones que implican a sujetos no partes en los
tratados y, siguen rigiendo en las relaciones entre las partes del tratado, coexistiendo con la norma escrita. Así, las partes
se verán obligadas por un doble concepto: norma convencional y normal consuetudinaria.
Si, por cualquier circunstancia, la aplicación del tratado decae, quienes lo venían aplicando no se verán por ello eximidos
de observar la norma consuetudinaria. Así se expresa en el art. 43 de la Convención de Viena: “La nulidad, terminación
o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado (…) no menoscabarán
en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del
derecho internacional independientemente de ese tratado”.
Esto se ha confirmado por la jurisprudencia de la CIJ. En el caso de “Personal diplomático de los Estados Unidos en
Teherán”, la Corte dijo que, las obligaciones de Irán en materia de relaciones diplomáticas y consulares, no sólo eran de
carácter convencional (del tratado), sino también le venían impuestas como obligaciones de Derecho Internacional
general. En el caso de “Nicaragua” la Corte declaró de manera taxativa la independencia de las fuentes y la
impermeabilidad de las normas consuetudinarias respecto a las reglas convencionales.
La independencia entre tratado y costumbre tiene unas consecuencias. La primera es que, las reservas que un Estado
haga sobre el contenido de un tratado, sólo afectaran a la aplicación de dicho tratado. Si se demuestra que ese Estado se
ve vinculado por una norma consuetudinaria, la reserva no se aplicará. Y la segunda consecuencia es que, aunque se
declare la nulidad, terminación o suspensión de un tratado, los Estados seguirán vinculados a las obligaciones que la
costumbre les imponga (aunque esta costumbre se generará a partir del tratado).

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Algunas normas de DI revisten un doble carácter: norma convencional y norma consuetudinaria. Un ejemplo de esto es
la prohibición de genocidio, como expreso la CIJ en el caso de “Actividades armadas en el Congo”.
5. Las resoluciones de la Asamblea General.
La Asamblea General de Naciones Unidas no ha sido investida con poderes legislativos, sus resoluciones son meras
recomendaciones. Pero esto no impide que desplieguen efectos similares a los tratados multilaterales en la formación
de normas consuetudinarias: efectos declarativos, cristalizadores o generativos. Esto se ha reconocido en la
jurisprudencia, la CIJ ha afirmado que: “las resoluciones de la Asamblea General, aunque no sean vinculantes, pueden
a veces tener valor normativo. En ciertas circunstancias pueden proveer una importante evidencia para establecer la
existencia de una norma o la aparición de una opinio iuris”.
Es un órgano de naturaleza política, en el que tienen voz y voto los representantes de prácticamente todos los Estados
que componen la sociedad internacional. En Naciones Unidas, se ha asentado la práctica de etiquetar como
Declaraciones las resoluciones de la Asamblea que enuncian principios de grande y duradera importancia, creando una
fuerte expectativa de que serán cumplidas por los miembros de la comunidad internacional. Si este objetivo se ve
satisfecho, una resolución puede llegar a ser reconocida como enunciando reglas obligatorias para los Estados en virtud
de la costumbre. Estas Declaraciones se confeccionan y redactan de la misma manera que la elaboración de los tratados
multilaterales.
El apoyo recibido por una resolución en el momento de su adopción es esencial para valorar su autoridad y posible
influencia. Cuando una resolución es aprobada por unanimidad, por consenso, o, incluso, por más de dos tercios se
creará una expectativa de que lo aprobado posee relevancia jurídica. Hay resoluciones que tienen un efecto declarativo
de normas preexistentes, sirven como reglas convencionales estrictamente codificadoras. También será relevante si hay
un amplio número de votos negativos o abstenciones, ya que se debilitará el efecto declarativo de la resolución.
La adopción puede también tener una función cristalizadora de una norma consuetudinaria in statu nascendi. Esto
ocurrió con la “Declaración de principio jurídicos que rigen las actividades de los Estados en la exploración y utilización
del espacio ultraterrestre”, que se adoptó por unanimidad y cristalizó las normas que debían regir las actividades
espaciales de los Estados, que sólo habían comenzado unos años antes.
Por último, una resolución que contenga principios jurídicos nuevos en el momento de su adopción, puede llegar a ser
la base o provocar el nacimiento de una práctica generalmente aceptada como derecho, teniendo entonces un efecto
generativo. El mejor ejemplo de esto es la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. Como ocurría con las
reglas convencionales, es difícil probar que una declaración genere costumbre. Reiterada jurisprudencia ha dicado que
las resoluciones de la Asamblea servirán para ser prueba o coadyuvar a la formación tanto de la práctica como de la
opinio iuris. Los votos favorables a la resolución se aceptan como precedentes de la práctica (elemento material), y un
amplio apoyo a la resolución demostrará el consenso de los miembros sobre la opinio iuris (elemento psicológico). Aun
así, la formación de la costumbre no será instantánea. Son necesarios actos materiales de los Estados conforme a la
resolución para que ésta se transforme en norma.
IV. NORMAS IMPERATIVAS DE DI.
1. ¿Una cuestión de fe?
No respondería a una actitud realista apoyada en fundamentos morales azuzar el descreimiento y sus corolarios
pesimistas sobre la existencia de normas generales necesarias, absolutamente obligatorias, de DI, y ello por, al menos,
dos razones:
1) porque conduciría a la desintegración del DI en un conjunto de sistemas regionales o particulares separados
cuyas relaciones responderían a estados intermedios entre la paz y la guerra;
2) 2) porque su sentido involutivo se produciría a expensas de los más débiles. No en balde los países en desarrollo
vieron en esas normas un escudo frente a las realidades del poder y, a pesar de ser un límite al relativismo
predicado del DI, no lo han considerado incompatible con la celosa defensa de su soberanía.
2. Obligaciones “erga omnes” y normas imperativas.
Son erga omnes las obligaciones que se tienen frente a todos los demás sujetos y, en este sentido, lo son todas las del
DI general, de formación consuetudinaria, pero no pueden serlo la de los tratados, inter partes, circunscritas al círculo
de sujetos que las han consentido. La invocación de una regla convencional para ilustrar una obligación erga omnes solo
se justifica cuando un tratado se ha inmiscuido en la formación de una norma consuetudinaria, codificándola o
facilitando un proceso luego consumado. En definitiva, no sería el tratado, sino la costumbre que el tratado declara,
cristaliza o ha impulsado, la que originaría tales efectos.
Es frecuente observar el enlace entre las obligaciones erga omnes y las obligaciones no reciprocas, que los sujetos han
de cumplir, sea cual sea el comportamiento de los demás sujetos obligados. Desde este punto de vista un tratado también
podría incorporar obligaciones erga omnes, entendidas como obligaciones cuya observancia no está sujeta a condición
de reciprocidad.
Si una obligación se tiene frente a todos y ha de cumplirse en todo caso, la causa ha de ser su gran importancia para el
común, su vinculación con valores y objetivos fundamentales de la sociedad internacional. De ahí su estrecha relación
con las normas imperativas, el ius cogens internacional. Si bien no puede decirse que todas las obligaciones erga omnes

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respondan a normas imperativas, sí puede afirmarse que todas las normas imperativas comportan por definición
obligaciones erga omnes.
El hecho de que a menudo se hayan traído a colación supuestos de normas imperativas para afirmar su condición de
obligaciones erga omnes, ha podido ser en el pasado fuente de la confusión de ambos conceptos.
3. Formación e identificación de las normas imperativas.
En la Convención de Viena sobre los Derecho de los Tratados, los beneficiarios del status quo, temerosos de que el ius
cogens se convirtiera en un arma arrojadiza contra el establecimiento, abanderaros la tesis de la proclamación, según la
cual serian imperativas solo las normas reconocidas como tales por la propia Convención o por protocolos ajenos. La
tesis exigía una codificación solemne, propiamente constitutiva, con todo lo que comporta: 1) cláusulas convencionales
realmente en conflicto con el ius cogens tenían asegurada la supervivencia por largo tiempo; y 2) podría incurrirse en
graves omisiones y en la petrificación de una materia esencialmente dinámica.
Hubo quienes propusieron someter la formación e identificación de las normas imperativas al consentimiento de cada
Estado, de manera que no fuesen oponibles a los Estados que probasen que no las habían aceptado expresamente como
tales.
Si el ius cogens es precisamente un límite a la voluntad de los Estados no cabe pretender que cada cual decida que no
es imperativo para él lo que para los demás sí lo es. Esta fue la idea que se abrió camino en la Conferencia y quedo
reflejada el art. 53 de la convención: son imperativas las normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional
de los Estados en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario (y solo pueden ser modificadas por
una norma ulterior de DI general que tenga el mismo carácter).
Lo decisivo, pues, para la formación e identificación de una norma imperativa es la percepción de un hecho psicológico
que se aprecia en función de un juicio de valor ampliamente compartido por los miembros de la sociedad internacional,
aunque no necesariamente unánime, y que puede expresarse a través de los procesos ordinarios de formación de normas
generales.
El ius cogens no solo impone un límite a la libertad de los Estados en la concertación de sus obligaciones jurídicas, sino
que además escapa a la voluntad de cada Estado en singular la calificación de una norma como imperativa. Normas de
las que un Estado pretende zafarse pasarían a obligarlo de ser consideradas imperativas por la comunidad internacional
en su conjunto, aunque ese Estado, opuesto a la norma como tal, no lo fuera menos a su carácter imperativo.
La comunidad internacional en su conjunto no está aun debidamente institucionalizada y ninguna Organización, ni si
quiera la ONU, posee la competencia necesaria para, en su nombre, decidir que normas son imperativas.
4. Las normas imperativas de nuestro tiempo.
La comunidad internacional en su conjunto, compuesta por esa gran mayoría de Estados (los más poderosos y los más
numerosos), al consensuar en diferentes y sucesivas declaraciones solemnes sobre los propósitos y principios de la Carta
de Naciones Unidas un listados de principios fundamentales del DI que han de regir sus relaciones.
La primera de estas manifestaciones fue la Declaraciones relativa a los principios de DI referentes a las relaciones de
amistad y la cooperación de los Estados de conformidad con la Carta. Cierto es que la Declaración se guardó de afirmar
literalmente el carácter imperativo de los principios que enuncia, pero los califica de básicos, insta a todos los Estados
a que se guíen por ellos, considera que su observancia es de la mayor importancia para la realización de los propósitos
de las Naciones Unidas. Luego, adjetiva a unos de esenciales, a otros de indispensables, a algunos de importante
contribución.
Los principios básicos, fundamentales del DI enunciados en estas resoluciones:
1. igualdad soberana de los Estados, respeto de su integridad territorial e independencia política;
2. prohibición de la amenazada y el uso de la fuerza de manera incompatible con los propósitos y principios de las
Naciones Unidas;
3. solución pacifica de las diferencias de conformidad con los principios de justicia y del DI;
4. libre determinación de los pueblos bajo dominación colonial u ocupación extranjera;
5. no intervención en los asuntos internos de los Estados;
6. respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin discriminación por razón de raza, sexo, lengua
o religión;
7. cooperación internacional para solucionar los problemas internacionales de naturaleza económica, social,
cultural o humanitaria;
8. cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas de conformidad con la Carta.
Se trata de aquellas normas sustantivas de comportamiento que prohíben lo que ha llegado a considerarse intolerable
porque representa una amenaza para la supervivencia de los Estados y sus pueblos y para los valores humanos más
fundamentales.
5. La apreciación de la violación de las normas imperativas y su represión.
Las disposiciones contrarias al ius cogens son nulas o terminan; los actos que las infringen agravan la responsabilidad
internacional del Estado al que se atribuyen. Hay que resolver las contradicciones en la aplicación de los principios
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fundamentales; hay que articular, mecanismos capaces de determinar la medida en que un acto está en oposición con
ella.
En la Conferencia de Viena los países occidentales en particular hicieron condición sine qua non de su aceptación del
ius cogens como causa de nulidad y terminación de los tratados, el sometimiento obligatorio a un método jurisdiccional
de las controversias que originara su invocación. Así quedó reflejado en los arts. 65 y 66 de la Convención, un progreso
empañado, no solo por limitarse a los Estados partes en la convención, aunque sean más de cien, sino también por las
reservas hechas al respecto por algunos Estados.
El ius cogens internacional ha de apreciarse en un caso concreto, en un momento dado, por un juez determinado. Es sin
duda posible reducir la indeterminación de los conceptos jurídicos, pero es ilusorio pretender una objetivación tal que
automatice la función judicial. La función de interpretación y de calificación es típicamente judicial.
TEMA 8. LA FORMACIÓN DE LOS TRATADOS.

I. LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR TRATADOS.
1. La capacidad de los Estados.
Se entiende por Derecho de los tratados el conjunto de normas, internacionales e internas, que rige la vida de los tratados
desde su formación a su terminación, pasando por todos sus efectos y alteraciones.
La capacidad para celebrar tratados, el ius ad tractatum, es manifestación capital de la personalidad jurídica
internacional. Todos los sujetos del Derecho Internacional pueden celebrar tratados.
Todo Estado soberano goza por definición de la capacidad para celebrar tratados. Puede disponerse de esta capacidad
sin ser soberano, pero no ser soberano sin disponer de esta capacidad. Un Estado puede limitar el ejercicio de su
capacidad convencional:
1) entregando la gestión de sus relaciones exteriores a otro, los representados quedan directamente obligados por
los tratados estipulados en su nombre por el representante y también pueden valerse de ellos;
2) atribuyéndola a una entidad distinta, dentro de este supuesto cabe considerar las Uniones reales, las
Confederaciones y las Organización Internacionales de integración;
3) reconociéndola hasta cierto punto a los entes territoriales que de él dependen.
2. La capacidad de las Organización Internacionales.
El ius ad tractatum de OI es tributario de los rasgos esenciales de su subjetividad internacional, secundaria y funcional,
creada por los Estados. Su capacidad para obligarse internacionalmente depende de las reglas de la Organización, y en
primer lugar, de su tratado constitutivo. Hay que puntualizar que el ius tractatum de una OI no requiere un
pronunciamiento expreso, pudiendo ser establecido como un poder implícito; y que las Reglas de la Organización son
también decisiones y resoluciones orgánicas adoptadas de conformidad con los instrumentos constitutivos y su práctica
establecida.
Las Organizaciones de integración suponen una transferencia de ejercicio de competencias de los Estados miembros a
las instituciones comunes y, explícita o implícitamente, corresponde a estas la dimensión no solo interior sino también
exterior de las materias transferidas, y por consiguiente, el ius ad tractum.
3. La capacidad de otros sujetos.
Hay unos sujetos típicos como la Santa Sede, los sujetos en pos del Estado (Beligerantes e insurrectos, pueblos y
movimiento de liberación colonial). En la medida en que son reconocidos por terceros, aparecen como sujetos del DI
capaces de concluir acuerdos relacionados con su condición.
II. LA FORMACIÓN DE LOS TRATADOS.
1. Sus fases.
Al hablar de formación o celebración de los tratados aludimos al conjunto de actos mediante los cuales se concibe, gesta
y nace un tratado internacional. Se trata de un procedimiento sometido a reglas internacionales e internas, que pasa por
diferentes fases:
a) Fase inicial, la cual cubre el proceso de negociación que, de tener éxito, desembocará en la adopción y autenticación
de un texto con el que los negociadores se muestran definitivamente de acuerdo. Se considera negociaos al sujeto que
ha participado en la elaboración y adopción del texto de un tratado.
b) Fase final, que abarca el proceso de estipulación o conclusión y se conforma con dos actos fundamentales: la
manifestación del consentimiento y su perfeccionamiento o constancia en el orden internacional, que conduce a la
entrada en vigor y la obligatoriedad del tratado. Quienes llevan a cabo estos actos se denominan contratantes. Cuando
la entrada en vigor se produce, el sujeto contratante deviene parte del tratado.
c) Fase intermedia. Es algo frecuente que entre ambas se abra una fase intermedia, de ponderación del texto autenticado
en la que se hace efectiva la participación del Poder Legislativo y, eventualmente, del TC.
La firma es el acto de autenticación y/o manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado.
III. LA REPRESENTACIÓN.
1. Los plenos poderes.
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Los sujetos del DI, personas jurídicas, actúan a través de órganos individuales o colectivos. Las reglas que rigen su
representación en la formación de los tratados se basan en la acreditación, expresa o implícita, y en la aceptación de
carácter representativo que ostentan determinados órganos encargados de la acción exterior.
Como regla general cualquier persona será considerada representante cuando así se deduzca de un documento ad hoc,
la plenipotencia o plenos poderes “que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o
varias personas para representar al Estado en la negociación, adopción o autenticación del texto de un tratado, para
expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un
tratado”.
En el Derecho español, compete al Ministerio de Asuntos Exteriores el nombramiento de los representantes de Espala
para la ejecución de los actos relativos a los tratados, a propuesta en su caso de otros Departamentos ministeriales
interesados; Los plenos poderes serán extendidos por el Ministro en nombre del Jefe del Estado, con indicación del acto
o actos para cuya ejecución se autoriza al plenipotenciario; Las facultades de los órganos capacitados, por su función o
por plenipotencia, para la negociación y adopción del texto, incluyen la de su autenticación, aunque la utilización de
algunas formas de autenticación están sometidas a un régimen especial.
2. Órganos que en virtud de sus funciones representan al Estado.
Determinados órganos representan al Estado sin necesidad de plenipotencia:
1) Para todos los actos relativos a la formación o celebración de un tratado, el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el
Ministro de Asuntos Exteriores, que son aquellos en cuyo nombre o con cuya firma se autorizan los plenos poderes.
2) Para la negociación y adopción del texto del tratado, los Jefes de Misión Diplomática y Misiones Especiales, y los
representantes acreditados ante Conferencias y OI o uno de sus órganos, así como los Jefes de Misiones Permanentes
ante Organizaciones Internacionales, cada uno de ellos en el amito de sus atribuciones y en el medio ante el que estén
autorizados.
Se admite, además, la acreditación implícita, esto es, que una persona sea considerada representante si se deduce de la
practica o de otras circunstancias que esa es la intención de los sujetos interesados. Es lo que suele ocurrir respecto de
las OI.
Los actos ejecutados por persona a la que no cabe considerar representante de un Estado o una OI no les son imputables
y carecen de efectos jurídicos, salvo que sean ulteriormente confirmados. Este no es el caso cuando la persona facultada
ejerce sus poderes solo bajo ciertas circunstancias y manifiesta el consentimiento desdeñando las instrucciones recibidas;
aquí hay abuso de poder, y en consecuencia, los actos realizados son imputables al Estado o a la Organización.
IV. LA FASE INICIAL.
1. La negociación.
Negociar es participar en la elaboración del texto de un tratado, proponiendo, discutiendo, contraofertando o aceptando
propuestas para las cláusulas que han de componerlo. La iniciativa puede proceder de un sujeto interesado, actuando
discrecionalmente o como consecuencia de un pactum de negotiando o de contrahendo.
La negociación ha de llevarse a cabo de acuerdo con el principio de buena fe, y en ese sentido, causas de nulidad como
el dolo o la corrupción del representante de un Estado vienen a sancionar manifestaciones cualificadas de mala fe una
vez que han sido probadas. La Convención de Viena carece de reglas que regulen la negociación, un proceso
condicionado por múltiples factores, especialmente por el número, carácter, y naturaleza de los negociadores, lo que
determina que sus características y duración difieran en función del tipo de tratado, bilateral, plurilateral o multilateral,
que se negocia.
Mientras que la negociación de los tratados bilaterales, y por regla general, la de los multilaterales restringidos, suele
efectuarse con discreción y a través de los conductos diplomáticos, la negociación multilateral se efectúa habitualmente
en el seno de una Conferencia intergubernamental con una inevitable dosis de diplomacia parlamentaria.
En España es competencia del Consejo de Ministros autorizar la negociación de los tratados a solicitud del Ministerio
de Asuntos Exteriores. Nuestra Constitución dispone que la celebración de un tratado internacional que contenga
estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
Las Cámaras pueden influir por una de estas tres vías:
a) al incluir en el articulado de una ley de disposiciones que la propicien, delimiten y orientes;
b) adoptando directrices, no vinculantes, de negociación;
c) incitando, estimulando, frenando o deteniendo una negociación mediante los instrumentos políticos con que cuentan
para fiscalizar la acción del Gobierno. En cuanto a las CCAA sus Estatutos les han atribuido un derecho de instancia
y/o formación.
2. La adopción.
Consiste en consentir la redacción definitiva del texto del tratado. Un texto se entiende adoptado cuando todos los
participantes en su elaboración lo consienten. La adopción de un tratado multilateral se llevara a cabo según las normas
pertinentes de la Organización que auspicia la negociación, o en la forma establecida por el Reglamento de la
Conferencia que se trate. En su defecto, se adoptara por mayoría de dos tercios de los representantes y votantes, a menos
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que los negociadores decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente. El consenso permite la adopción de un
acuerdo cuando se comprueba la audiencia de objeciones al mismo.
La adopción del texto de un tratado tiene particular importancia respecto de las clausulas finales que proveen a su
autenticación, conclusión definitiva y entrada en vigor, o las relativas a las reservas, funciones del depositario y otras
cuestiones que, por su misma naturaleza son aplicables desde este momento.
3. La autenticación.
La autenticación es el acto jurídico mediante el cual los negociadores certifican que ese texto es correcto y autentico y
lo establecen de forma definitiva. Una vez autenticado, el texto solo podrá alterarse mediante enmienda o modificación.
Los negociadores disfrutan de libertad absoluta para elegir los procedimientos de autentificación, y lo normal es que el
tratado incluya una cláusula al respecto. En su defecto, la Convención de Viena enumera las tres formas más frecuentes:
1) la firma simple, que es la forma tradicional de autenticación, y que puede efectuarse en el momento mismo de cerrarse
la negociación y adoptar el texto, en una fecha fijada al efecto o dejando el tratado abierto a una firma en lugar
determinado;
2) la firma ad referéndum, que es una firma sujeta a confirmación, suelen ser empleadas cuando el representante carece
de poder suficiente para firmar o de la autorización requerida para ello;
3) la rúbrica, que es la firma abreviada reducida a las iniciales del otorgante.
De la firma se desprenden obligaciones concretas para los signatarios, que están obligados a abstenerse de actos en
virtud de los cuales se frustren el objeto y fin del tratado, mientras no hayan manifestado su intención de no llegar a ser
partes en él.
En España, la firma requiere la autorización del Consejo de Ministros, previa solicitud del titular de Asuntos Exteriores.
La firma ad referéndum solo puede ser utilizada por el Ministro de Asuntos Exteriores o persona por él autorizada,
recabándose la ulterior aprobación del Consejo.
V. LA FASE FINAL.
1. La manifestación del consentimiento: libertad de elección e igualdad.
Con la manifestación del consentimiento los sujetos expresan su voluntad de obligarse por el tratado y proceder, una
vez que éste haya entrado en vigor, a su cumplimiento. El DI general reconoce la libertad de elección y la igualdad entre
todas las formas imaginables de expresión del consentimiento. Este puede manifestarse mediante firma, el canje de
instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación en el caso de los Estados, o confirmación formal respecto de las
OI, la aceptación, aprobación o adhesión o en cualquier otra forma que se hubiera convenido.
2. Consentimiento incorporado en el tratado.
La firma puede presentar algunas dificultades derivadas de su bifuncionalidad cuando sirve simultáneamente para
autenticar el texto y expresar el consentimiento del Estado en obligarse a él.
Nada impide otorgar la firma ad referéndum, como manifestación del consentimiento, siempre que sea confirmada. En
este caso, la conclusión del tratado se retrotrae a la fecha de la firma sujeta a confirmación. Además, si así se ha
convenido, cabe utilizar la rúbrica como forma de manifestación del consentimiento.
El canje de instrumentos constitutivo de tratado como forma de manifestación del consentimiento no ha de confundirse
con el canje de instrumentos donde consta, no el tratado, sino solo la manifestación del consentimiento con el único
propósito de perfeccionarlo, ni con el canje que en ocasiones se hace para poner en marcha la aplicación provisional de
ciertos compromisos incluidos en un tratado que requiere la previa autorización parlamentaria.
3. Consentimiento que se materializa en un instrumento “ad hoc”.
La ratificación es una forma de manifestación del consentimiento unida a la práctica de los Estados. Es un acto solemne,
que emana de la más alta autoridad del Estado, expresando su compromiso de obligarse por el tratado y cumplirlo en
todos sus términos. Su equivalente en la práctica de las OI es la confirmación formal.
La adhesión es una forma de manifestación del consentimiento que permite devenir contratantes de un tratado a sujetos
no signatarios del mismo.
Esta forma de manifestación del consentimiento ha estado unida a la consolidación de los tratados multilaterales, aunque
nada impide a los negociadores de un tratado bilateral prever la eventual adhesión de terceros. Hoy día, la adhesión
puede utilizarse incluso antes de la entrada en vigor y por Estados negociadores que, por uno u otro motivo, se
abstuvieron de firmar el tratado. A diferencia de la ratificación, la adhesión nunca va precedida de la firma.
Ha de distinguirse entre la adhesión como acto unilateral por el que un sujeto deviene contratante de un tratado de
conformidad con la voluntad, incluso implícita, de los negociadores, y la eventual conclusión entre las partes en un
tratado y un tercero de un acuerdo cuyo objeto consiste, precisamente, en la adhesión de este al tratado. Este
procedimiento suele seguirse en los tratados denominados cerrados.
La aceptación y la aprobación son formas de manifestación del consentimiento concebidas originariamente para
acelerar la entrada en vigor de los tratados. Cuando un tratado ha sido previamente firmado, pueden cumplir una función
sustitutiva de la ratificación, con un instrumento menos solemne suscrito por el Jefe de Gobierno o el Ministro de
Asuntos Exteriores y ciertas economías ritualistas.
4. Libertad de forma y Derecho interno.
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Los ordenamientos jurídicos internos pueden reducir la libertad de forma predicada por el DI por diversos motivos, entre
ellos, la intervención del poder legislativo en la conclusión de los tratados o la exigencia de que la manifestación del
consentimiento emane de la más alta autoridad de Estado.
En el Derecho español, existen tres formas de manifestación del consentimiento (firma, ratificación y adhesión); la
firma solo era utilizable en tratados exentos de la intervención de las Cortes, la ratificación era la forma pensada para
los tratados que sí la requerían y la adhesión para aquellos que España no había podido firmar y ratificar. No obstante,
las formas omitidas son asimismo manejables en la medida en que se circunscriban al ámbito en que facultativamente
opera la firma.
La Constitución dispone que corresponde al Rey manifestar el consentimiento del Estado en obligarse
internacionalmente por medio de tratados internacionales de conformidad con la Constitución y las leyes. Aunque, se
permite que un instrumento de adhesión emane del Ministro de Asuntos Exteriores en casos de menor importancia,
tratados concluidos sin intervención parlamentaria. No obstante, la practica abona que la intervención del Jefe del Estado
con refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores, se viene produciendo siempre respecto de todos los instrumentos, haya
existido o no previa intervención de las Cortes.
5. El perfeccionamiento del consentimiento.
El iter formativo de un tratado sólo puede considerarse terminado cuando se deja constancia en el plano internacional
del consentimiento del sujeto en obligarse. Hay formas de manifestación del consentimiento que llevan dentro de si su
propio perfeccionamiento. Sin embargo, cuando la forma de manifestación del consentimiento se materializa en un
instrumento ad hoc, separado del texto del tratado y de la fecha de autenticación, han de darse pasos específicos para,
una vez redactado, ponerlo en conocimiento de los otros interesados.
En cuanto a la elección de las formas de perfeccionamiento, dentro de una absoluta libertad, manda la voluntad de los
negociadores. La Convención de Viena ha establecido dos formas residuales: 1) el canje de instrumentos donde consta
la manifestación del consentimiento entre los contratantes; 2) el depósito de estos instrumentos, que consiste en su
entrega a un órgano o persona, el depositario, siendo la fecha del depósito determinante del nexo jurídico entre el
depositante y los demás contratantes. La designación del depositario corresponde a los negociadores. Sus funciones son
variadísimas y abarcan todos los actos relacionados con el tratado.
La Convención de Viena alude a una tercera forma que es la notificación de la prestación del consentimiento a los demás
contratantes o al depositario. Esta solo se aplica en caso de que así se haya convenido. A menos que el tratado diga otra
cosa, la notificación se entenderá hecha cuando haya sido recibida por el Estado al que fue transmitida.
En Derecho español, el perfeccionamiento del consentimiento compete al Ministerio de Asuntos Exteriores.
VI. LA FASE INTERMEDIA.
Esta fase se refiere a la intervención de los órganos internos estatales en la celebración de los tratados internacionales.
La manifestación de la voluntad de un Estado en obligarse internacionalmente mediante un tratado es el resultado de un
proceso doméstico en el que participan diversos órganos y en el que destaca por su importancia la intervención de las
Cámaras Legislativas. Siendo destacada la intervención de éstas, siempre hay que tener presente el papel central que
conserva el Gobierno, que dispone de la iniciativa para iniciar la tramitación parlamentaria y de la decisión final sobre
la conclusión del tratado.
En los Estados de estructura compleja también puede estar prevista la intervención de los entes territoriales antes de la
conclusión de los tratados que afecten a sus competencias. En los Estados que siguen el modelo de justicia constitucional
los tribunales puede cumplir un papel relevante verificando la conformidad con la Constitución del tratado cuya
conclusión se proyecta. Por último, no faltan países cuyas leyes confieren a la consulta popular un papel en la conclusión
de tratados.
1. La intervención de las Cámaras Legislativas: naturaleza de la intervención.
En la actualidad casi todos los ordenamientos internos prevén la intervención parlamentaria en la conclusión de tratados.
Las Cámaras Legislativas de la mayoría de los países circunscriben su intervención a autorizar o no la conclusión de un
tratado que ya haya sido adoptado y autenticado, concibiéndose la autorización parlamentaria como una condición de
validez de la prestación del consentimiento desde una perspectiva interna, constitucional.
Obtenida la autorización, corresponderá al Gobierno decidir según su criterio si y cuando manifiesta el consentimiento
de Estado. Por el contrario, la denegación de la autorización sí vincula al Gobierno. En España, tras la autorización de
las Cortes los tratados son efectivamente concluidos.
Por otra parte, queda en principio excluida la posibilidad de que las Cámaras introduzcan enmiendas en el texto del
tratado que les es sometido, aunque raramente es reconocida por que obliga al gobierno a una renegociación del tratado
que resultará siempre difícil.
Nada impide, en cambio, la formulación por las Cámaras de reservas o de declaraciones interpretativas, mociones y
declaraciones políticas anejas al acto de autorización, aunque no sea recomendable.
2. Tratados sometidos a autorización.
Hay Constituciones que exigen la autorización parlamentaria de todos los tratados. En general, las Constituciones toman
hoy dos direcciones: o enuncian las categorías o circunstancias en que un tratado no requiere autorización, dejando a las
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Cámaras una competencia general o residual, o disponen las clases de tratados que la requieren. Entre estos últimos se
encuentra España.
Los artículos 93 y 94.1 de la CE tipifican los tratados cuya conclusión exige autorización de las Cortes, disponiendo el
artículo 94.2 que en los demás casos bastara con dar información inmediata a las Cámaras. El artículo 93 de la CE
dispone que mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una
organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Por su parte, el
artículo 94.2 de la CE establece que la prestación del consentimiento en obligarse por medio de tratados o convenios
requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los siguientes casos: a) tratados de carácter político; b)
tratados o convenios de carácter militar; c) tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los
derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I de la CE; d) tratados o convenios que impliquen
obligaciones financieras para la Hacienda pública; e) tratados o convenios que supongan modificación o derogación de
alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.
3. La calificación.
La calificación es una operación presente en todos los sistemas en la medida en que siempre ha de identificarse a un
instrumento como tratado. Si se quiere sortear la intervención parlamentaria respetando el orden constitucional, lo más
aconsejable es negar al acuerdo esta condición. Pero si el acuerdo es un tratado habrá de establecerse su compatibilidad
con la Constitución. Luego, en un sistema de lista, la operación calificadora habrá de determinar si el tratado en cuestión
se subsume o no en alguno de los tipos para los que se requiere autorización parlamentaria.
Respecto a España, recrearse en la adjetivación de los tratados a la luz de los diferentes supuestos contemplados en el
art. 94.1 CE, carece de transcendencia práctica, dada la uniformidad del régimen al que se someten todos ellos; pero no
cabe decir lo mismo cuando hay que pronunciarse sobre si el tratado encaja en el art. 93 o, por el contrario, en uno de
los apartados del art. 94.1, pues su régimen varía.
La responsabilidad primaria en la calificación de los tratados corresponde al Gobierno. En el caso de España, el Gobierno
ha de contar preceptivamente con el dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado.
Una vez que el tratado entra en el circuito parlamentario cabe arbitrar fórmulas que permitan a las Cámaras compartir o
sustituir al Gobierno en esa responsabilidad o discutir una u otra forma sus calificaciones. En España, debe distinguirse
según el tratado haya sido sometido a las Cortes para su autorización o se tenga conocimiento de él una vez estipulado.
En el primer caso, nada impide que las Cámaras modifiquen la calificación del Ejecutivo relativo a la vía que ha de
seguir la tramitación. Si el Gobierno no aceptase la recalificación de las Cámaras cabría pensar en el planteamiento de
un conflicto de atribuciones mediante el TC. En el segundo, la práctica revela que cuando la Mesa del Congreso se ha
manifestado disconforme con la calificación gubernamental ha procedido sin más a tramitar el tratado por la vía del
artículo 94.1 previa recalificación del mismo al amparo del Reglamento de la Cámara, procediendo así su convalidación
o aprobación a posteriori.
4. Formación y formalización del acto de autorización.
En lo relativo al acto de autorización previa, en el caso de España la CE mantiene la forma de la ley para los tratados
contemplados por el artículo 93, pero para los tratados encuadrados en el artículo 94.1 se decanta por un acto ad hoc,
cuya aprobación debe seguir, además, un procedimiento particular, establecido en el artículo 74.2. Este artículo establece
que cada Cámara decide por mayoría simple; en caso de desacuerdo se constituye una Comisión Mixta paritaria que
presentará un texto para su votación en el Congreso y el Senado. De no aprobarse decidirá el Congreso por mayoría
absoluta de los miembros de la Cámara.
VII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS.
1. Constitucionalidad intrínseca y constitucionalidad extrínseca.
La conclusión de un tratado puede ser inconstitucional desde el punto de vista intrínseco o material, por la
incompatibilidad de su contenido con los preceptos constitucionales, y desde un punto de vista extrínseco o formal, ya
sea por incompetencia o exceso de poder del órgano que manifestó el consentimiento o por vicios procesales en el iter
formativos de la voluntad estatal.
El control de la constitucionalidad extrínseca o formal de un tratado guarda estrecha relación con la fase intermedia,
pues su objeto es el cumplimiento de las normas constitucionales que rigen su celebración. Sin embargo, es difícil
concebir mecanismos que permitan verificar dicho control durante la propia fase intermedia, a menos que se asocien al
control de la constitucionalidad intrínseca o material. La inconstitucionalidad intrínseca de un tratado siempre arrastra
su inconstitucionalidad formal.
2. El control previo de inconstitucionalidad.
Es el control de los tratados internacionales con estipulaciones contrarias a la Constitución; se trata de un control
intrínseco (material). El TC español establece que el control preventivo satisface la doble tarea de preservar la
Constitución y de garantizar, al tiempo, la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por España en el orden
internacional.
En España, si el tratado está siendo tramitado en el Congreso habrá de ser el pleno quien acuerde el requerimiento; para
ello será necesaria la iniciativa de dos grupos parlamentarios o de una quinta parte de los diputados. En el Senado, en
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cambio, basta con que la iniciativa parta de un grupo parlamentario o de veinticinco senadores. La intervención del TC
implica la interrupción automática de la tramitación parlamentaria. El control previo sigue el modelo de justifica rogada,
de manera que el TC no puede ampliar de oficio el objeto de control, aunque sí los motivos de impugnación.
El control previo de la constitucionalidad de los tratados ha de verificarse en los límites temporales determinados. En el
caso de España la solicitud debe plantearse una vez que el texto este definitivamente fijado y antes de que se haya
prestado el consentimiento del Estado en obligarse por él. De rebasarse ese límite de control preventivo no tendría
objeto. Lo lógico es requerir la declaración antes de que se haya producido la autorización parlamentaria de la conclusión
del tratado.
3. El control a posteriori de la constitucionalidad extrínseca.
Está claro que los controles han de ser preferiblemente previos al perfeccionamiento de los tratados, pero no siempre es
posible que aseguren la constitucionalidad extrínseca; es incluso imposible cuando la inconstitucionalidad extrínseca se
consuma con la conclusión del tratado.
Por el contrario, los controles reparadores pueden operar en toda su extensión al servicio de la constitucionalidad
extrínseca de los tratados; estos controles, en el caso de España, el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de
inconstitucionalidad. Es obvio que una declaración de inconstitucionalidad intrínseca o material habrá de comportar
inevitablemente la inconstitucionalidad extrínseca o formal del tratado.
VIII. LA CONSULTA POPULAR.
1. El control directo de la conclusión de los tratados.
La constitución española de 1978 no cuenta con preceptos sobre el referéndum en la conclusión de tratados. No obstante,
su artículo 92 dispone que el Rey podrá, a propuesta del Presidente del Gobierno previamente autorizado por el
Congreso, someter a referéndum consultivo las decisiones políticas de especial transferencia. Se trata de un referéndum
facultativo cuyo resultado no es jurídicamente vinculante.
IX. LA ENTRADA EN VIGOR.
1. Noción y relación con el perfeccionamiento del consentimiento.
Se entiende por entrada en vigor el momento en el que un tratado adquiere plena eficacia jurídica, es decir, deviene
obligatorio y es susceptible de aplicación en los términos previstos por sus disposiciones, entre las partes. Son los
negociadores los que fijan su entrada en vigor. En su defecto, un tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia
del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.
2. Tratados multilaterales: entrada en vigor general y particular.
En los tratados multilaterales no hay simultaneidad entre el perfeccionamiento del consentimiento y la entrada en vigor.
En el tiempo que pasa entre que los contratantes manifiestan su consentimiento y esperan a devenir partes, el
consentimiento es revocable.
El desajuste entre el perfeccionamiento del consentimiento del consentimiento y la entrada en vigor que se produce en
los tratados multilateral adquiere significación cuando se considera la obligación que se impone a los contratantes de
abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y fin del tratado, siempre que la entrada en vigor no se retarde
indebidamente, y que responde a un desarrollo progresivo del principio de buena fe que, además, ha de inspirar la
interpretación del límite temporal impuesto.
X. LA APLICACIÓN PROVISIONAL.
1. Noción y límites.
Consiste en la observancia de todas o algunas de sus disposiciones antes de su entrada en vigor, normalmente a partir
de la fecha de autenticación del texto o en una fecha inmediatamente posterior a la autenticación.
Los limites materiales y temporales de la aplicación provisional son determinados por los negociadores, pero por su
propia naturaleza concluye con la entrada en vigor del tratado o el transcurso del plazo fijado sin que haya acuerdo de
los signatarios sobre su prórroga. Se presume que cada cual conserva la facultad de poner fin unilateralmente a dicha
aplicación mediante la notificación a los demás de su intención de no llegar a ser parte del tratado.
Se trata de un recurso excepcional al que solo ha de accederse en circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad.
2. Las reglas de Derecho interno.
El DI deja en manos de los Derechos estatales o, en su caso, de las reglas propias de una OI, si y en qué medida los
representantes de un sujeto puedan convenir la aplicación provisional de un tratado. De hecho, es posible encontrar
Estados cuyo ordenamiento interno prevé la posibilidad de aplicar provisionalmente algunos o todos los tratados
internacionales, y otros que se pronuncian en sentido contrario.
En España, es el Consejo de Ministros quien se encarga de tomar la decisión de acordar la aplicación provisional de los
tratados.
Cabe hacer desde un punto de vista de política legislativa las siguientes consideraciones:
1) La aplicación provisional de los tratados es un recurso excepcional al que ha de accederse solo en circunstancias de
extraordinaria y urgente necesidad.
2) Si en el orden interno hay materias para las que ni siquiera en estas circunstancias se permite actuar al Gobierno
mediante Decreto-Ley, con igual motivo ha de rechazarse la aplicación provisional.
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3) Igualmente, deberían excluirse del ámbito de la aplicación provisional los tratados de obligada autorización
parlamentaria cuya ejecución sea susceptible de provocar situaciones irreversibles o difícilmente reversibles.
4) Ha de mirar con recelo la aplicación provisional de tratados que suponen una merma de derechos reconocidos a los
ciudadanos por tratados anteriores.
5) Convenida la aplicación provisional de un tratado cuya conclusión requiere autorización de las Cámaras legislativas,
el tratado ha de serles inmediatamente remitido, para que se inicie su tramitación sin demora.
6) De ser denegada la autorización, el Gobierno ha de notificar a los demás sujetos interesados su intención de no llegar
a ser parte, terminando en ese momento su aplicación provisional.
7) La recepción en el orden interno de las obligaciones contenidas en los tratados aplicación a título provisional y su
prevalencia o no sobre los preceptos de rango legal podrían ser sometidas a reglas particulares.
XI. REGISTRO Y PUBLICACIÓN INTERNACIONAL.
Las partes en un tratado tienen la obligación de transmitir su texto al Secretario General de las Naciones Unidas para su
registro y publicación. En España, es el Ministerio de Asuntos Exteriores quien adopta las medidas pertinentes para dar
cumplimiento a lo relativo al registro y publicación. Sin embargo, el registro de los tratados no constituye condiciones
para su validez ni son actos imprescindibles en su formación. La única consecuencia que cabe deducir del
incumplimiento de la obligación de registro en el ámbito internacional, toda vez que las Convenciones de Viena se han
abstenido de prever sanción alguna al respecto, es la imposibilidad de invocar los tratados no registrados ante los órganos
de las Naciones Unidas.
La publicidad de los tratados “a la mayor brevedad posible” es el complemento necesario y natural del registro.
TEMA 9. LA PARTICIPACIÓN EN LOS TRATADOS MULTILATERALES.
I. CONSIDERACIONES GENERALES.
1. Tratados generales y abiertos.
Entre las diversas clasificaciones que pueden hacerse de los tratados la más significativa es la que los distingue en
bilaterales y multilaterales, desdoblándose estos en generales y restringidos y/o abiertos y cerrados, según su vocación
de atraer o no la participación de todos los Estados del mundo y los métodos para servir este fin.
Teniendo en cuenta la ausencia de un poder legislativo en la sociedad internacional y el efecto relativo de los tratados,
que obligan sólo a las partes, se entiende que la suerte de un tratado que pretende regular las relaciones entre un amplio
número de Estados depende de la participación efectiva de éstos y que, por eso mismo, sus negociadores estén muy
interesados en que el tratado incluya cláusulas que faciliten dicha participación. A este propósito responde la
configuración de cláusulas abiertas (invitaciones más o menos generalizadas) a la manifestación del consentimiento.
Para fomentar la participación los negociadores han ideado y convenido estipulaciones escapatorias o de modulación
del contenido del tratado. Cláusulas facultativas, de exclusión, de excepción y restrictivas.
Al margen de estas cláusulas, el Derecho de los Tratados cuenta con instituciones típicas ideadas con la misma finalidad.
La reserva es la técnica flexibilizadora por excelencia, colindante con las declaraciones interpretativas.
La cuestión de la participación se plantea en términos distintos cuando afecta a tratados multilaterales restringidos, dada
la importancia que para cada uno de los participantes tiene tanto la identidad de los demás como la fijación del contenido
del tratado. De ahí que, la participación se circunscriba a Estados o a procedimientos de invitación formal adoptados
por unanimidad y que las reservas, o no se permitan o se sometan a un régimen especial.
II. EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN.
1. Las cláusulas abiertas [Cláusula todos los Estados].
En relación con los Estados la participación universal sobre bases no discriminatorias está dentro de la lógica de los
tratados multilaterales generales. Esta universalidad puede propiciarse mediante la inclusión de cláusulas abiertas la
participación de todos los Estados. Yendo más lejos, se ha sostenido un derecho de participación con independencia de
cláusula convencional que así lo disponga, fundado en el principio de igualdad soberana.
La cláusula todos los Estados se ha impuesto como un componente normal en los tratados multilaterales generales y
hoy se la presume implícita en los tratados multilaterales generales que no se pronuncian al respecto. Sin embargo, esto
no significa que haya cristalizado, al amparo de una norma general el derecho de todos los Estados a participar en los
tratados multilaterales, pues supondría coartar el albedrío de los negociadores para designar, de uno u otro modo, los
sujetos con los que están dispuestos a comprometerse o, incluso para emanar declaraciones obstativas a la participación
de Estados.
2. La participación de otros sujetos.
Las Organizaciones Internacionales han tropezado con la fuerte oposición de los Estados para acceder como partes a los
tratados multilaterales, aunque estos les afecten y/o interesen por su contenido.
La aceptación de las disposiciones de un tratado por una Organización sin que ello supusiera su participación en el
mismo fue una primera medida que se siguió, por ejemplo, al regular las actividades del espacio ultraterrestre. Más tarde
se ha ido regularizando la práctica de admitir como contratantes a las OI previamente invitadas, especialmente las de
integración, con formulaciones más o menos genéricas.
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Aun así, el derecho de participación de las Organizaciones Internacionales en los tratados multilaterales generales suele
someterse a condiciones discriminatorias. La misma Convención de Viena solo computa los instrumentos de ratificación
o adhesión de los Estados llamados a ser partes, y no los de las OI, entre los treinta y cinco precisos para su entrada en
vigor, razón por la cual este hecho aún no se ha producido.
Los movimientos de liberación nacional y los pueblos coloniales, admitidos habitualmente como de observadores en
OI y Conferencias tendentes a la formación de tratados multilaterales generales, han encontrado fuertes resistencias
cuando se ha planteado su participación como contratantes.
A lo que de momento han podido aspirar los pueblos que luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera
(y las autoridades que los representan) es a que se les reconozca la posibilidad de obligarse por las disposiciones de
algunos tratados multilaterales generales mediante una declaración al efecto, pero sin acceder formalmente a la
condición de partes.
III. CLÁUSULAS DE MODULACION DEL CONTENIDO DEL TRATADO.
1. Noción.
Para facilitar la más amplia participación en los tratados multilaterales los negociadores recurren a menudo a cláusulas
cuyo objeto es excluir, suspender, suavizar y matizar su contenido obligacional o permitir la opción por contenidos
alternativos. De esta manera modulando los compromisos pueden disolverse las reticencias de los Estados (y otros
sujetos) recelosos del efecto de las obligaciones asumidas sobre sus intereses o sobre su libertad para afrontar eventuales
conflictos.
2. Cláusulas facultativas y de exclusión.
Las cláusulas facultativas (opting o contracting) condicionan la obligatoriedad de ciertas disposiciones o partes del
tratado a su expresa aceptación, que puede ir acompañada de limitaciones o condiciones, expresamente permitidas o no.
Las cláusulas de exclusión (opting o contracting out) permiten a los contratantes – o a alguno de ellos—excluir la
aplicación de ciertas disposiciones o partes del tratado, obligatorias de no mediar una expresa declaración de voluntad
en tal sentido.
Aunque los negociadores gozan de libertad a la hora de limitar o dejar abierto el plazo para formular estas declaraciones,
razones de seguridad jurídica invitan a exigir que la fecha límite para una declaración hecha de conformidad con una
cláusula de exclusión sea la de su entrada en vigor.
En cambio, la declaración formulada en virtud de una cláusula facultativa podrá habitualmente hacerse tanto antes como
después de la entrada en vigor del tratado.
IV. LAS RESERVAS.
1. La noción y sus elementos.
Podemos definir la reserva como una declaración unilateral formulada por escrito por un sujeto de Derecho Internacional
al manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado multilateral, con objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a dicho sujeto, sea cual sea el nombre que reciba la
declaración. Las reservas tienen por objeto propiciar o favorecer la participación del mayor número de Estados posible.
2. La reserva: una declaración unilateral.
La reserva es una declaración unilateral (y habitualmente individual, aunque nada impide una formulación conjunta por
parte de varios Estados u OI). Se caracteriza por su dependencia de un tratado, sea en su formulación, sea en la
producción de efectos jurídicos.
Dada su naturaleza unilateral su contenido no está pactado de antemano. Si se negocia el contenido de una reserva, se
denomina reserva negociada. Que no es una verdadera reserva, sino una posibilidad de optar entre distintas
disposiciones.
3. La reserva: una declaración formal, por escrito.
La reserva es una declaración formal que se hace por escrito y se comunica, por su autor o por el depositario, a los demás
sujetos contratantes y facultados para llegar a ser partes en el tratado con el propósito de informarles y dar pie a su
reacción. Todos los actos relacionados con la reserva se hacen también por escrito y debe mediar comunicación a los
sujetos mencionados por las mismas vías. La reserva se entenderá hecha cuando haya sido recibida por el sujeto al que
fue transmitida.
4. El momento de su formulación.
Según la Convención de Viena la reserva ha de formularse en un momento determinado: el de la manifestación de
consentimiento del sujeto en obligarse por el tratado. Es habitual por tanto, que las reservas se integren en el mismo
instrumento donde consta la voluntad del Estado y se comuniquen al perfeccionar dicho consentimiento.
a) Reservas embrionarias. Se llaman así a las reservas formuladas al firmar (autenticación del texto), que deben ser
confirmadas formalmente por su autor al manifestar el consentimiento en obligarse, considerando la fecha de esa
confirmación determinante de su régimen jurídico.
El carácter supletorio de las reglas de la Convención hace que los participantes en un tratado puedan establecer que se
permite formular reservas antes, o incluso, después del momento de la autenticación.
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b) Reservas tardías. Si el tratado permite la formulación de reservas tras la manifestación del consentimiento, se suele
exigir que sea únicamente sobre las expresamente autorizadas o, en relación con las no previstas, a la aceptación expresa
de todos los demás contratantes.
Si uno de los contratantes se negara, el tratado entrará o seguirá en vigor para quien haya realizado la reserva tardía sin
que esta reserva tenga ningún efecto. Lo mismo se aplica a la modificación de una reserva con la intención de ampliar
su alcance. Formular una reserva que te faculte para realizar reservas en el futuro suscita reparos doctrinales y debe
considerarse sometida las reglas aplicables a la reserva tardía.
5. Su objeto: excluir o modificar efectos jurídicos.
El objeto de la reserva consiste en excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en relación
con su autor, siempre que ello sea posible; lo que sin duda encuentra un límite en el ius cogens internacional y en la
misma compatibilidad de la reserva con el objeto y el fin del tratado.
La vinculación de la reserva con “ciertas disposiciones del tratado” excluye la formulación de reservas generales
(redactadas de manera vaga o amplia). La CDI propone, no obstante, integra las llamadas reservas transversales,
dirigidas a la totalidad del tratado pero circunscritas a aspectos específicos del mismo, a circunstancias determinadas, o
excluyendo o modificando la aplicación del tratado a un determinado territorio.
a) Reservas de exclusión. Estas reservas tienen por objeto descartar la aplicación de cláusulas determinadas de un tratado,
algunos de sus párrafos o apartados. Estas cláusulas, párrafos o apartados pueden ser uno o varios pero la reserva no ha
de pretender la exclusión de partes enteras del tratado. Por parte de un tratado se entiende lo que el propio tratado
denomine parte o un número sustancial de artículos aunque estén en partes o capítulos distintos.
b) Reservas de modificación. Tienen por objeto, no excluir, sino limitar o reducir los efectos jurídicos de disposiciones
determinadas de un tratado. Aunque la Convención de Viena habla de modificar, su sentido es necesariamente restrictivo
(no se considera que puedan existir reservas extensivas).
Por ello, cuando una parte en un tratado se comprometa a asumir obligaciones que van más allá de las que le impone el
tratado no se tratará de una reserva sino de un compromiso unilateral. Sí se consideran reservas la declaración que tiene
por objeto “cumplir una obligación en virtud del tratado de una manera diferente pero equivalente a la impuesta por el
tratado”.
6. Su vinculación a los tratados multilaterales.
La reserva está vinculada a los tratados multilaterales. Al adoptarse el texto de un tratado bilateral, las reservas son
impensables. Su formulación posterior, con ocasión de la manifestación y perfeccionamiento del consentimiento,
revelaría la ruptura del acuerdo preexistente sobre el texto del tratado, lo que constituiría una oferta de renegociación
que podría terminar con la conclusión del tratado o con la desvinculación de las partes.
7. Su denominación.
La denominación que se dé a una declaración unilateral formulada a un tratado no prejuzga su condición de reserva. Es
el efecto que la declaración persigue y no el nombre que se le da lo que determina su naturaleza y régimen jurídico.
Si una Estado llama reserva a su declaración, es lógico esperar que los demás reaccionen frente a ella como a la reserva
corresponde; pero no lo será en caso contrario. Si un Estado no reacciona frente a lo que el declarante llama reserva,
habrá de probar que, a pesar del nombre, no es tal. Si un estado insiste en que es reserva lo que bautizo de otra manera,
habrá de demostrarlo.
8. Régimen jurídico de las reservas.
A partir del dictamen de la Corte Internacional de Justicia emitido en 1951 sobre reservas se cambió totalmente el
régimen de “consentimiento unánime” para las reservas, en virtud del cual las reservas no previstas no eran admitidas
si no las aceptaban todos los Estados interesados. Y fue en base a este dictamen y en base al proyecto de artículos de
1966 sobre lo que se redactó la Convención de Viena de 1969. La consideración de las reglas sobre formulación y
admisibilidad de reservas ha de ordenarse atendiendo a que el tratado haya previsto o no tal formulación.
9. Reservas previstas: prohibidas y autorizadas.
La consideración de las reglas sobre formulación y admisibilidad de reservas ha de ordenarse atendiendo a que el tratado
haya previsto o no tal formulación. A esta distinción se refiere la Convención de Viene, que permite la formulación de
reservas a menos que estén prohibidas por el tratado, expresa o implícitamente o, en su defecto, sean incompatibles con
su objeto y fin. Distinguimos dentro de las reservas previstas en el tratado:
a) Reservas prohibidas. La prohibición expresa de formular reservas puede ser general, admitir excepciones o
circunscribirse a determinadas disposiciones o tipo de reservas.
La prohibición general de formular reservas también puede ser implícita: una cláusula disponiendo que pueden hacerse
únicamente determinadas reservas, excluye todas las demás. La reserva prohibida, si se formula, será ineficaz. Para que
produzca efectos jurídicos, y siempre que no afecte a ius cogens, sería indispensable el consentimiento expreso y
unánime de los demás contratantes.
b) Reservas autorizadas. En el caso de reservas expresamente autorizadas, sea con carácter general o puntual, no se
exige la autorización ulterior de los demás contratantes, a menos que el tratado disponga otra cosa. Las reservas no
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prohibidas han de ser compatibles con el objeto y fin del tratado y, por lo tanto, su tratamiento es el de las reservas no
previstas por el tratado.
La autorización expresa de reservas no implica que los contratantes se hayan despojado de la facultad de objetarlas y
estén obligados a pasar por todas ellas. Primero, porque estas reservas no escapan a la exigencia de compatibilidad con
el objeto y fin del tratado, y también porque siempre será posible objetar por consideraciones políticas o de pura
conveniencia u oportunidad.
10. Reservas no previstas: su compatibilidad con el objeto y el fin del tratado.
Que una reserva no esté prevista no quiere decir que esté prohibida. Un Estado puede formular una reserva no prevista
siempre que no sea incompatible con el objeto y fin del tratado.
Una reserva se considera incompatible con el objeto y fin si afecta a un elemento esencial del tratado, necesario para su
estructura general, de tal forma que comprometa la forma de ser del tratado. Para determinar el objeto y fin del tratado
se recurrirá a los trabajos preparatorios, a la estructura general y a la práctica posterior.
En los últimos años, se ha añadido que no superan el “test” de objeto y fin del tratado las reservas de contenido vago
y/o carácter general, las reservas a disposiciones que expresan derecho consuetudinario, las formuladas a tratados de
derechos humanos ni las que obstaculizan la actuación de los órganos de supervisión del cumplimiento del tratado.
Las objeciones son las declaraciones unilaterales hechas por un Estado o por una Organización Internacional como
reacción ante una reserva a un tratado formulada por otro Estado u otra OI, por la que el primer Estado o la primera OI
se propone excluir o modificar los efectos jurídicos de la reserva, o excluir la aplicación del tratado en su conjunto, en
sus relaciones con el Estado o la OI autor de la reserva.
La objeción ha de ser siempre expresa y ha de plantearse en el plazo de doce meses desde la recepción de la notificación
de la reserva. Han de considerarse efectivas las objeciones que se plantean con carácter general a un tipo determinado
de reservas antes de que se formulen. La aceptación de la reserva en cambio, puede ser expresa y escrita pero suele ser
tácita (cuando se agota el plazo de doce meses sin que los contratantes formulen objeción) e implícita.
11. Efectos jurídicos.
En las relaciones entre reservante y aceptante, las disposiciones del tratado a que se refiere la reserva se modificarán en
la medida determinada por la reserva. Una reserva es oponible al aceptante pero no lo será al objetante.
Pero en las relaciones entre reservante y objetante, las reglas de la Convención de Viena contemplan dos posibles
efectos: máximo si el autor de la objeción se niega a que el tratado entre en vigor respecto del reservante, y mínimas si
simplemente no se aplica lo dicho por la reserva en las correspondientes disposiciones, es decir, el Estado que objeta
puede o bien oponerse a la entrada en vigor del tratado en sus relaciones con el autor de la reserva (efectos máximos) o
sólo excluir la aplicación de una parte o de las disposiciones que estime que han sido reservadas.
12. Reservas y entrada en vigor del tratado.
Según el artículo 20.4 de la Convención un acto de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado que
contiene una reserva es efectivo desde la fecha en que, al menos, otro contratante ha aceptado la reserva. Se ha pasado
así de la aceptación unánime (todo las partes tienen que aceptar esa reserva) como condición para que el autor de la
reserva acceda al tratado a la objeción cualificada unánime (todas las partes tienen que objetar de una manera
cualificada).
Por lo tanto, la primera aceptación de una reserva o la primera objeción no cualificada (esto es, una objeción con efectos
mínimos) tiene una especial trascendencia, pues permiten considerar contratante al reservante y contarle en el número
de Estados necesarios para la entrada en vigor del tratado.
13. Supuestos especiales.
Como excepción al sistema flexible general, estudiado en el apartado anterior, la Convención de Viena contempla dos
supuestos para los que prevé un procedimiento colegiado de aceptación de la reserva:
a) Según el artículo 20.2, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes cuando del número reducido de
negociadores y, del objeto y fin del tratado, se entienda que es necesaria la aplicación íntegra del tratado por cada
contratante. Los tratados multilaterales restringidos serán, sin duda, los principales beneficiarios de esta regla, pero lo
decisivo es la intención de los negociadores de que se aplique íntegramente. En este caso, la aceptación tácita se presume
para todos por el transcurso de los doce meses desde la recepción de la notificación de la reserva sin que se hayan
formulado objeciones.
b) Conforme al artículo 20.3, cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una Organización Internacional, y a
menos que en él se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de la Organización y
no la individual de sus miembros. Cuál sea el órgano competente habrá de dilucidarse acudiendo a las reglas propias de
cada Organización. En su defecto, el órgano competente será el que lo sea en materia de admisión de miembros,
interpretación o enmienda del tratado constitutivo. La aceptación no puede ser tácita, pero si implícita. Caso de que el
tratado constitutivo aun no haya entrado en vigor y, por tanto, no estén establecidos sus órganos, ha de entenderse que
una reserva ha sido aceptada si ninguno de los signatarios ha formulado objeción dentro de los doce meses siguientes a
la fecha de recepción de la notificación de la reserva.
14. Retirada y modificación de reservas y objeciones.
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Según la Convención de Viena, la retirada o revocación de una reserva es siempre una opción, que no necesita de contar
con el consentimiento de quienes, en su momento, aceptaron la reserva. Esto se debe al carácter unilateral de la reserva.
Normalmente los tratados tratan de estimular la retirada de reservas.
Salvo disposición en contrario, los efectos de la retirada se producirán respecto de cada uno de los demás contratantes
a partir de la recepción de su notificación, hecha normalmente por el depositario del tratado. El que retira la reserva
puede disponer que los efectos nazcan más tarde, e incluso antes si no le confiere más derechos respectos a los demás
contratantes.
Si cabe retirar una reserva, también es posible revisarla para reducir su alcance, modificándose sus efectos jurídicos en
la medida determinada por la nueva formulación de la reserva.
El régimen de retirada de objeciones es paralelo al de la retirada de reservas. En cualquier momento un objetante puede
comunicar por escrito la revocación total o parcial de la objeción, surtiendo efecto cuando la notificación
correspondiente llegue al autor de la reserva o, en fecha posterior fijada por su autor.
V. LAS DECLARACIONES INTERPRETATIVAS.
1. Declaraciones unilaterales formuladas a un tratado (distintas de las reservas).
Al margen de las reservas, el acto de firma o de manifestación del consentimiento puede ir acompañado de declaraciones
unilaterales no previstas en el tratado. Otras declaraciones pueden formularse después.
Destacan las declaraciones interpretativas que, de inmediato plantean el problema de su distinción con las reservas
modificativas. La práctica muestra que a menudo se utilizan estas declaraciones para formular reservas prohibidas,
extemporáneas o, incluso, referidas a la cláusula relativa a las reservas.
La mera declaración interpretativa, en cambio, no sólo se puede hacer en cualquier momento, sino que no es oponible a
quienes no la aprueban expresamente. En este caso el silencio protege.
2. Distinción entre reservas y declaraciones interpretativas.
La CDI define la declaración interpretativa como “una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o
denominación, hecha por un Estado o por una Organización Internacional, por la que ese Estado o esa Organización se
propone precisar o aclarar el sentido o el alcance que el declarante atribuye a un tratado o a algunas de sus disposiciones.
Dos elementos de esta definición son comunes a las reservas: 1) En su carácter unilateral, si bien indisociable del tratado
concernido; y 2) la irrelevancia de su enunciado o denominación.
A su vez, unas y otras se distinguen por su objeto, en un caso (la reserva de exclusión o restricción de los efectos jurídicos
de disposiciones del tratado, en otro (las declaraciones interpretativas) precisar o aclarar el sentido o el alcance de esas
disposiciones. Respecto del método, se acude en primer lugar a la regla general de interpretación de los tratados, pues
se dispone que corresponde interpretar la declaración de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a sus términos a la luz del tratado al que se refiere.
3. Régimen jurídico: declaración interpretativa simple y declaración interpretativa condicional.
La declaración interpretativa podrá ser formulada en cualquier momento. Se admite, además, la posibilidad de hacer
declaraciones interpretativas verbales, así como dirigidas a tratados bilaterales.
Puede ocurrir, sin embargo, que el autor de una declaración interpretativa pretenda ligar su consentimiento en obligarse
por el tratado a la aceptación de una interpretación específica del mismo o de alguna de sus disposiciones, descartando
otras. Llamamos a esta declaración interpretativa condicional pues la interpretación propuesta se impone como
condición sine qua non de la participación y/o relaciones convencionales del sujeto que la formula con los demás
contratantes.
La declaración interpretativa condicional sí requiere para producir efectos jurídicos una reacción de los otros sujetos
implicados en el tratado, la CDI aplica similares exigencias a las previstas para la reserva.
VI. RESERVAS, DECLARACIONES Y DERECHO INTERNO.
1. La participación de las Cámaras Legislativas.
La participación de las Cámaras Legislativas en materia de reservas puede ser contemplada desde dos puntos de vista.
Para una concepción aristocrática el Gobierno goza de absoluta libertad en la materia. Para una concepción democrática
no hay razones para excluir la participación de las Cámaras en la determinación del número y contenido de las reservas
concernientes a tratados cuya conclusión requiere autorización parlamentaria.
Las prácticas constitucionales en materia de reservas cambian de un país a otro, pudiendo concebirse como una
competencia compartida Ejecutivo/Parlamento, corresponder exclusivamente al Ejecutivo, o lo que es más habitual al
Parlamento.
En España la Constitución de 1978 no se pronuncia, pero su espíritu es favorable a la concepción democrática, y así se
ha traducido en los textos reglamentario del Congreso y del Senado por lo que atañe a su participación en la formulación
de reservas, no por lo que hace a su retirada ni a la reacción frente a las reservas de los demás, cuestión esta sobre la que
los reglamentos guardan silencio y es escasa tanto la práctica como la elaboración doctrinal.
La violación de disposiciones de Derecho interno relativas al órgano competente y al procedimiento de formulación de
reservas, declaraciones interpretativas, y retirada de unas y de otras carece, en todo caso, de consecuencias en el orden
internacional.
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TEMA 10. PATOLOGÍA Y REVISIÓN DE LOS TRATADOS.

I. LA NULIDAD DE LOS TRATADOS.
1. Las causas de nulidad.
La Convención de Viena establece las posibles causas de nulidad, que son reflejo de un vicio o defecto sustancial
presente ya en el momento de la conclusión del tratado. Solo alegando una de ellas puede conseguirse una declaración
de nulidad. Se pueden dividir en tres grupos: nulidad por incompetencia para expresar la voluntad del sujeto, por vicios
del consentimiento o como sanción por el recurso a la amenaza o al uso de la fuerza.
2. La nulidad por la incompetencia para expresar la voluntad del sujeto.
a) Violación del derecho interno concerniente a la competencia para celebrar el tratado. Para que sea relevante se
deben de cumplir los siguientes requisitos:
1) Que afecte a normas de importancia fundamental
2) Que la norma concierna a la competencia para celebrar tratados
3) Que la violación del Derecho interno sea manifiesta, entendiéndose tal la que resulte evidente para todos.
b) Inobservancia de restricción especifica del plenipotenciario. Las restricciones específicas de que hayan sido objeto
los poderes de un representante para manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado podrán ser alegadas si con
anterioridad a dicha manifestación han sido puestas en conocimiento de los demás negociadores. Se trata del supuesto
en que el representante, con poder para ello, manifiesta el consentimiento desdeñando las instituciones recibidas.
3. La nulidad como consecuencia de un vicio del consentimiento.
a) El error. Para que un error vicie el consentimiento hasta provocar la nulidad del acto ha de referirse a un hecho o una
situación cuya existencia diera por supuesta en el momento de la celebración del tratado. Se deben cumplir dos
condiciones:
1) El hecho o situación supuestamente existente al celebrarse el tratado fue base esencial del consentimiento, es
decir, el consentimiento no se habría prestado de no mediar el error.
2) El error no fue imputable, por acción u omisión, al sujeto que lo alega; no ha de resultar de su negligencia o
ignorancia culpable.
El error como causa de nulidad no ha de confundirse con la pura equivocación material en la redacción del texto
del tratado, caso en el que procede una corrección.
b) El dolo. Supone que el sujeto que lo alega ha manifestado su consentimiento inducido por la conducta fraudulenta de
otro negociador. Como causa de nulidad los elementos constitutivos del dolo son:
1) Un elemento material, es decir, toda declaración falsa, presentación inexacta de los hechos y otros
procedimientos engañosos.
2) Un elemento psicológico, la intención o propósito de equivocar, de provocar el error de otro u otros
negociadores.
3) Un resultado. La maniobra fraudulenta induce efectivamente, a quienes la padecen, a un error que es
determinante en la expresión de un consentimiento que, de no mediar aquella, no se habría manifestado.
c) La corrupción del representante. Di la manifestación del consentimiento de un Estado (o una OI) en obligarse por un
tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro sujeto
negociador, el afectado podrá alegar esa circunstancia como vicio de su consentimiento. Se establecen una serie de
exigencias para que la corrupción opere como causa de nulidad:
1) Los actos han de proceder de otro sujeto negociador
2) Los actos se realizan con la intención de ganar la voluntad del representante para concertar el tratado.
3) Como consecuencia de tales actos se consientes obligaciones que, de no mediar corrupción, no se habrían
consentido.
d) La coacción sobre el representante. la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que
haya sido obtenida por coacción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo
efecto jurídico. Los actos con que se pretende coaccionar al representante han de dirigirse contra él como persona y no
como órgano del Estado. La causa de nulidad abarca los actos realizados en cualquier etapa de la formación del tratado
siempre que hayan podido influir en la posterior manifestación del consentimiento.
4. La nulidad como sanción por el recurso o la amenaza o al uso de la fuerza para coaccionar a un Estado o a una
Organización Internacional.
Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios
del Derecho Internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.
Esta causa de nulidad es una consecuencia lógica de la prohibición de la amenaza y del empleo de la fuerza en las
relaciones internacionales y su alcance se vincula al de dicha prohibición, en la fecha de conclusión del tratado. No se
requiere que el uso o la amenaza de la fuerza sean imputables a otro sujeto negociador para que la causa opere.
No siempre es fácil distinguir la coacción sobre el sujeto de la coacción sobre su representante. Pero el hecho de que
ambas causas de nulidad se sometan al mismo régimen y produzcan, salvo en su alcance subjetivo, los mismos efectos
resta le resta importancia a esta dificultad.
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Esta causa de nulidad no afecta a la imposición de obligaciones a un Estado agresor como consecuencia de las medidas
adoptadas conforme a la Carta de las Naciones Unidas.
5. La nulidad por la ilicitud del objeto: oposición al ius cogens preexistente.
Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración este en oposición con una norma imperativa del Derecho
Internacional en general, entendiéndose estas como las aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admiten acuerdo en contrario y que solo pueden ser modificadas por una
norma ulterior de DI general que tenga el mismo carácter.
6. Régimen de nulidad: legitimación para invocar la nulidad y posibilidad de sanación.
La invocación de la nulidad en los supuestos de los artículos 46 a 50 de la CV (violación de disposiciones de Derecho
interno concernientes a la competencia para celebrar tratados, inobservancia de restricción especifica de los poderes
para manifestar el consentimiento, error, dolor y corrupción) se contempla como un derecho exclusivo del sujeto
afectado, lo que se traduce en una amplia aceptación de la sanación.
Solo las victimas están legitimadas para invocar estas causas de nulidad, pero incluso ellas perderán este derecho si
después de haber tenido conocimiento de los hechos: 1) han convenido expresamente que el tratado es válido; o 2) se
han comportado de tal manera que debe considerarse que han renunciado a alegar su nulidad. De esta manera se pretende
evitar los abusos de quienes, tras conocer los hechos subsumibles en una causa de nulidad, siguen cumpliendo el tratado
como si nada hubiese sucedido y solo más tarde, a su conveniencia, los traen a colación para poner término a sus
obligaciones. La aquiescencia habrá de establecerse a partir del comportamiento posterior al conocimiento de los hechos
que se subsumen a la causa invocada, teniendo en cuenta bona fide todas las circunstancias del caso y recordando que
la renuncia de un derecho no ha de presumirse con ligereza.
Frente a la nulidad relativa de las causas mencionadas, los enunciados en los artículos 51-53 (coacción sobre el
representante, coacción sobre el sujeto mediante amenaza o uso de la fuera y contradicción con una norma de ius cogens
existente en el momento de su celebración) producen una nulidad absoluta: cualquier sujeto parte en el tratado puede
invocarla, sin posibilidad de sanación; incluso, cabe pensar en una apreciación de oficio por un órgano llamado a aplicar
el tratado cuando se trate de nulidad basada en la coacción sobre el sujeto o la infracción del ius cogens.
7. Procedimiento de verificación.
Quien sostenga que un tratado es nulo debe notificarlo por escrito a las demás partes señalándoles causa y razones. La
declaración constara en un instrumento solemne firmado por el Jefe del Estado, Presidente del Gobierno o Ministro de
Asuntos Exteriores y se comunicará a las demás partes. En Derecho español la iniciativa corresponde al Gobierno
Transcurridos tres meses desde la recepción de la notificación sin que ninguna de las partes haya formulado objeciones,
el notificante podrá adoptar la medida propuesta. De formularse objeción, surgirá una controversia a la que las partes
deberán buscar, en los doce meses siguientes, una solución. Si transcurrido ese plazo no se encuentra una solución el
procedimiento a seguir variará según la causa de nulidad que se alegue:
1) Si la controversia versa sobre nulidad de un tratado por su oposición con una norma de ius cogens cualquiera de las
partes en la controversia podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia,
salvo que de común acuerdo decidan acudir al arbitraje.
2) Si la controversia versa sobre otra causa de nulidad, cualquiera de las partes en la controversia podrá iniciar el
procedimiento de conciliación presentando a tal fin una solicitud al Secretario General de NU.
8. Efectos de la declaración de nulidad.
Los efectos se gradúan atendiendo a la ilicitud de los comportamientos que las originan.
1) Respecto del alcance objetivo o material de la nulidad hay que señalar que el llamado principio de divisibilidad se
impone siempre que se trata de una violación de una norma de Derecho interno relativa a la competencia para celebrar
tratados, de una inobservancia de las restricciones del representante para manifestar el consentimiento y de un error, a
condición de que:
a) dichas clausulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicación;
b) se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de esas cláusulas no ha constituido para la otra
parte una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto;
c) la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.
Respecto del alcance temporal de la nulidad, el tratado nulo lo es desde el inicio y no solo desde la fecha en que se
alegado, o ha sido establecida, la causa de nulidad. De ser así se impone la nulidad parcial, limitada a las disposiciones
afectadas por la causa apreciada.
En los supuestos de dolo y corrupción del representante el principio de divisibilidad, cumplidas estas condiciones, no
es obligatorio, sino facultativo. La víctima será quien decida si se acoge a él o prefiere una nulidad total.
2) Respecto del alcance temporal de la nulidad, el tratado nulo lo es ab initio y no solo desde la fecha en que se ha
alegado, o ha sido establecida, la causa de nulidad.
El problema se plantea cuando la alegación y declaración de nulidad se producen en un momento en el que el tratado ya
está en ejecución o ha sido total o parcialmente ejecutado. En estos supuestos, las reglas propuestas son: en primer lugar,
la eliminación de las consecuencias de los actos ejecutados con base en el tratado nulo y el restablecimiento de la
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situación anterior a su realización han de llevarse a cabo solo en la medida de lo posible; en segundo lugar, la restitutio
ad pristinum, es un derecho cuyo alcance puede ser negociado por las partes no culpables.
La declaración de nulidad no afecta al deber de cumplir las obligaciones enunciadas en el tratado a las que estén
sometidas las partes en virtud de otra norma de DI.
3) Respecto del carácter subjetivo, la nulidad se circunscribirá a las relaciones entre quien la invoca y las otras partes,
lo que permite salvar la supervivencia de los tratados multilaterales. Sin embargo, si la nulidad viene producida por la
coacción sobre el sujeto o la oposición del tratado con una norma de ius cogens, su apreciación afectará a todas las
partes en el tratado.
II. LA TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS TRATADOS.
Un tratado válidamente celebrado y concluido puede terminar o ver suspendida su aplicación. A diferencia de las causas
de nulidad, las de terminación y suspensión, aparecen con posterioridad a la conclusión del tratado; afectan a la vigencia,
no a la validez original.
La terminación o la suspensión de un tratado puede producirse por acuerdo de las partes o al margen de este, mediante
la alegación de alguna de las causas que el DI general reconoce o, incluso, sin ellas.
2. Terminación y suspensión por acuerdo de las partes.
Las partes de un tratado pueden prever o decidir en cualquier forma, fecha y condición su terminación o la suspensión
de su aplicación, pudiendo esta tener lugar:
1) Conforme a las disposiciones del tratado. Los negociadores pueden convenir cláusulas al respecto. Las de terminación
giran, generalmente, en torno a dos ejes: duración y facultad de denuncia. Las cláusulas de duración suelen establecer
un término, sea periodos de vigencia acompañados generalmente de la previsión de su tácita reconducción, sea una
vigencia por tiempo ilimitado, lo que se presume en silencio del tratado. En cuanto a las cláusulas de denuncia, las hay
de diversos tipos: unas son incondicionales; otras condicionadas por factores diversos, materiales, formales y
temporales.
En cuanto a las cláusulas de suspensión de la aplicación total o parcial de los tratados, suelen condicionarse a razones o
motivos de seguridad nacional, orden público o salud pública y a su previa notificación;
2) Por un acuerdo posterior de las partes, que puede ser expreso, implícito, e incluso tácito.
La terminación por acuerdo posterior expreso requiere el consentimiento de todas las partes en el tratado y la consulta
de los demás contratantes.
El acuerdo posterior expreso de terminación de un tratado puede ir unido o no a su sustitución por otro, lo que sucede
si el acuerdo abrogatorio es implícito.
3. Denuncia (y suspensión) no motivada.
La Convención de Viena reconoce el derecho de los Estados de denunciar tratados concluidos por tiempo ilimitado
siempre que conste que esa fue la intención de las partes o se infiera de la naturaleza del tratado. Este derecho suele ser
conocido como derecho de denuncia no motivada, y requiere la satisfacción de una doble condición:
1) El tratado debe ser de duración ilimitada.
2) Ha de constar que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o inferirse de la naturaleza del tratado.
La intención de las partes ha de determinarse atendiendo a las circunstancias generales de la conclusión de un tratado y
a cualesquiera otros datos que permitan iluminarla.
Se han venido aceptando como denunciable por su naturaleza los tratados de alianza, amistad y establecimiento,
comercio, cooperación y Derecho uniforme, así como los constitutivos de OI. A ellos se han añadido, en las relaciones
con las Organizaciones, los de intercambio de información y documentación, los de ejecución de resoluciones y los de
sede. En cambio, no serían denunciable por su naturaleza los tratados de paz, mantenimiento de la paz y desarme y, los
de establecimiento de fronteras, así como los de protección de la persona humana.
El derecho de denuncia no motivada inferido de la naturaleza de un tratado permite afirmar su supervivencia frente a
clausulas prohibitivas incluidas en tratados concluidos ad aeternum. Estas cláusulas se descubren aquí y allá en tratados
negociados por Estados muy desiguales en su poder, presumiblemente como resultado de actos próximos a la corrupción
y a la coacción, aunque difícilmente demostrables.
La denuncia de un tratado habrá de ser notificada al depositario o a las partes en el tratado con doce meses de antelación,
aunque ello no debe interpretarse como única condición para que sea efectiva.
Al hablar de suspensión no motivada, hay que referirse a una suspensión basada simplemente en consideraciones
políticas. La Convención admite el derecho de denuncia motivada.
4. Terminación y suspensión por invocación de causas extrínsecas al tratado.
Con independencia de la terminación o suspensión de un tratado por acuerdo y el ámbito en que opera el derecho de
denuncia no motivada, las normas generales del DI reconocen que una parte puede dar por terminado un tratado o
suspender su aplicación de darse unas determinadas causas que llamamos extrínsecas. Estas causas operan frente a
cualquier tratado, incluidos los que contienen sus propias cláusulas de terminación o suspensión, y forman parte del
orden público internacional.
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5. Causas extrínsecas previstas en la Convención de Viena.

a) La violación grave del tratado. La violación o inobservancia injustificada de un tratado según las normas de DI es
causa de terminación y suspensión, y despliega sus efectos en otros órdenes. Se considera violación un rechazo del
tratado no admitido por la Convención, o la violación de una disposición especial para la consecución del objeto o del
fin del tratado. Solo una violación grave puede ser tomada en consideración, definiéndose como tal: a) un rechazo del
tratado no admitido por la Convención; o b) la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o
del fin del tratado. La CIJ ha confirmado estas exigencias.
De esta causa de terminación o suspensión quedan excluidas las disposiciones relativas a la protección de la persona
humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular las que prohíben toda forma de represalias con
respecto a las personas protegidas por tales tratados. La violación grave de estas disposiciones comportará la
responsabilidad internacional de su autor.
b) La imposibilidad sobrevenida de cumplimiento. La terminación de un tratado o la suspensión de su aplicación pueden
producirse como consecuencia de una imposibilidad del cumplimiento.
La imposibilidad ha de ser sobrevenida con posterioridad a la conclusión del tratado, pues de lo contrario el tratado sería
inexistente, e implicar la destrucción o desaparición de un objeto esencial o indispensable para la ejecución o el
cumplimiento. Si la imposibilidad resulta definitiva o irreversible operará como causa de terminación, mientras que si
es temporal solo produciría la suspensión del tratado.
c) El cambio fundamental de las circunstancias, como causa de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado
ha sido uno de los puntos más controvertidos. La Convención de Viena exige:
1) Que afecte a circunstancias existentes en el momento de la celebración del tratado, sean fácticas o jurídicas, esto es,
del DI en vigor;
2) Que la existencia de tales circunstancias hubiese constituido base esencial del consentimiento de las partes en
obligarse, de forma que, de no haber existido, el tratado no habría sido concluido;
3) Que el cambio sea fundamental, modificándose el alcance de las obligaciones.
Esta causa no es aplicable a la terminación o suspensión de los tratados que establecen una frontera, esto es, un límite
territorial entre Estados.
d) La oposición del tratado con una nueva norma imperativa de DI general. La última causa solo opera como causa de
terminación. El afianzamiento del principio de libre determinación de los pueblos en el marco de la descolonización ha
podido alimentar así la terminación de las previsiones de una porción de tratados coloniales. La desuetudo de estos
tratados ha permitido esquivar el planteamiento de esta incompatibilidad.
6. Causas extrínsecas al margen de la Convención de Viena: el conflicto armado.
El conflicto armado se define como un estado de guerra o un conflicto que dé lugar a operaciones armadas que por su
naturaleza y alcance pueden afectar a la aplicación de tratados entre las partes en el conflicto o entre una de las partes y
un tercero, con independencia de toda declaración formal de guerra.
Son las partes las que en el mismo tratado, o en un acuerdo posterior, decidirán si y en qué medida el conflicto armado
incidirá sobre su aplicación.
7. Supuestos que no son causas extrínsecas de terminación y suspensión.
La Convención de Viena hace referencia a dos supuestos que expresamente excluye de la nómina de causas extrínsecas:
1) el descenso del número de partes por debajo del que fue necesario para la entrada en vigor del tratado; y 2) la ruptura
de las relaciones diplomáticas o consulares.
8. Régimen de la terminación y suspensión: legitimación para invocar la terminación y suspensión y posibilidad de
sanación.
La terminación o suspensión de la aplicación del tratado por una causa extrínseca tipificada en la Convención resultara
del ejercicio de un derecho reconocido a las partes afectadas. Solo cuando se plantea la oposición del tratado con una
nueva norma imperativa del DI general, puede hablarse de la existencia de la obligación de cualquier parte de poner en
marcha el procedimiento para terminar el tratado.
La exclusión de legitimación del infractor se justifica por el principio general de que nadie puede sacar ventaja de su
delito.
9. Procedimiento general de verificación.
Quien quiera dar por terminado un tratado o suspender su aplicación, debe notificarlo por escrito a las demás partes
señalándoles causa y razones. La declaración constara en un instrumento solemne firmado por el Jefe del Estado,
Presidente del Gobierno o Ministro de Asuntos Exteriores y se comunicará a las demás partes. En Derecho español la
iniciativa corresponde al Gobierno, que habrá de contar con la autorización de las Cortes.
Transcurridos tres meses desde la recepción de la notificación sin que ninguna de las partes haya formulado objeciones,
el notificante podrá adoptar la medida propuesta. De formularse objeción, surgirá una controversia a la que las partes
deberán buscar, en los doce meses siguientes, una solución. Si transcurrido ese plazo no se encuentra una solución el
procedimiento a seguir variará según la causa de terminación o suspensión que se alegue:
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1) Si la controversia versa sobre la terminación de un tratado por su oposición con una norma de ius cogens superveniens
cualquiera de las partes en la controversia podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la CIJ, salvo que
de común acuerdo las partes opten por un arbitraje.
2) Si la controversia versa sobre otra el cambio fundamental de las circunstancias o la imposibilidad de cumplimiento
cualquiera de las partes en la controversia podrá iniciar el procedimiento de conciliación presentando a tal fin una
solicitud al Secretario General de Naciones Unidas.
Este procedimiento no se aplica cuando se invoca la violación grave de un tratado multilateral como causa de
terminación o suspensión. En este caso son las partes, las que decidirán por acuerdo unánime la terminación o suspensión
del tratado.
10. Procedimiento en casos de terminación o suspensión por violación grave de un tratado multilateral.
Son las partes, excluida la presunta autora de la violación, las que decidirán por acuerdo unánime la terminación o
suspensión del tratado.
Adviértase que: 1) una parte de un tratado multilateral carece del derecho a alegar directamente la violación grave del
tratado para forzar su terminación, ni siquiera en sus relaciones con el autor de la violación, aunque sí lo tiene para
plantear la consideración de esta medida al conjunto de las partes; 2) el presunto infractos no cuenta con un recurso
eficaz en Derecho para combatir el acuerdo de todos sus socios; y 3) es la decisión misma sobre la terminación y
suspensión la que se pone en manos de esta colectividad y no solo un derecho a invocarla que, de ser objetado por la
parte excluida, pondría en marcha el procedimiento previsto en el art. 65.2 y ss. de la Convención.
11. Procedimiento en caso de conflicto armado.
El sujeto que desee terminar o suspender la aplicación de un tratado por causa de conflicto armado habrá de notificar su
intención al otro u otros sujetos partes, o al depositario del tratado, entendiéndose hecha la notificación a su recepción
por aquellos, que podrán objetar tal pretensión. La controversia resultante habrá de ser dirimida por uno de los medios
mencionados por el art. 33 de la Carta de Naciones Unidas.
En un supuesto de legítima defensa, individual o colectiva, conforme a la Carta, los sujetos que estén ejerciéndola
tendrán derecho a la suspensión total o parcial de la aplicación de tratados incompatibles con dicho ejercicio.
12. Efectos de la terminación y suspensión de la aplicación del tratado.
La terminación y la suspensión, a menos que el tratado disponga, o las partes acuerden, otra cosa, eximirá a las partes
de la obligación de observar sus disposiciones en sus relaciones mutuas de forma definitiva o durante el tiempo que la
suspensión dure. Ahora bien, en el caso de la suspensión, la Convención impone a las partes la no realización de actos
que impidan u obstaculicen la reanudación de la aplicación del tratado. Tal y como ocurre con la nulidad hay que
distinguir tres alcances:
1) Desde el punto de vista objetivo cabe señalar que en los supuestos de denuncia prevista en el tratado y de denuncia
no motivada la terminación se produce en principio respecto de la totalidad del tratado. Tratándose de terminación o
suspensión por cualquiera de las otras causas extrínsecas opera el principio de divisibilidad.
2) En el orden temporal la terminación y la suspensión respetan derechos, obligaciones o situaciones jurídicas de las
partes previamente creadas por la ejecución del tratado. Sus efectos se producen a partir del momento en que se hace
efectiva la verificación de la causa invocada.
3) Desde el punto de vista subjetivo, la terminación o suspensión para todas las partes se impone por lógica en los
tratados bilaterales. En los multilaterales ocurre por tanto cuando el tratado choca con las normas imperativas
sobrevenidas de Derecho Internacional general.
III. LA REVISIÓN DE LOS TRATADOS.
1. La enmienda de los tratados.
Los tratados han de cambiar cuando lo hacen las circunstancias que lo originaron. Se hace necesaria la revisión del
tratado mediante la enmienda o la sucesión de tratados.
La enmienda es toda modificación formal de las cláusulas de un tratado, sea cual sea su número y calidad,
potencialmente extensible a todos los sujetos que participen en él. Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre
las partes. Aunque la Convención no contiene previsión alguna sobre quienes están legitimados, cabe entender, salvo
acuerdo en contrario, que la iniciativa corresponde a las partes. La propuesta habrá de comunicarse a todos los
contratantes que tendrán derecho a participar en todo el iter decisorio.
Aunque generalmente la toma en consideración de una propuesta de enmienda es automática, algunas cláusulas
convencionales la condicionan al apoyo de un número determinado de partes.
Existen supuestos en los que el silencio colectivo puede operar como procedimiento de adopción del acuerdo.
En relación con la entrada en vigor del acuerdo de enmienda, la exigencia del consentimiento de todos los negociadores
o solo de un cierto número constituye una opción que puede combinarse con la exigencia de que en ese número figuren
determinados sujetos.
Los efectos de la enmienda se producen inter partes, rigiéndose las relaciones entre las partes en el tratado enmendado
y las que solo lo son en el originario. Se proclama así, la libertad de aceptar o no las enmiendas, que solo evitaría una
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cláusula convencional que les atribuyera eficacia erga omnes, lo que en supuestos como los de los tratados constitutivos
de OI se hace imprescindible.
TEMA 11. LA APLICACIÓN DE NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES POR LOS ESTADOS.
1. La obligación de cumplir de buena fe con las normas y obligaciones internacionales.
Las normas y obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena fe por los sujetos a los que son oponibles, lo
que implica comportarse de manera que los objetivos que persiguen que puedan ser satisfechos. Se trata de un principio
fundamental, universalmente reconocido.
Un Estado no puede invocar los preceptos de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
2. Los órganos de aplicación del Derecho Internacional.
La aplicación de normas y obligaciones internacionales corresponde, en primer lugar, a los Estados. Sin embargo,
mientras algunas normas y obligaciones exigen tan sólo la intervención de los órganos del Estado encargados de las
relaciones exteriores, pues afectan exclusivamente a relaciones interestatales, otras reclaman la actuación de sus órganos
internos (tanto ejecutivos como legislativos y judiciales).En cuanto a las OI, también sus órganos están llamados a
aplicar el Derecho Internacional: en unos casos porque la norma de la obligación es oponible a la Organización como
sujeto internacional y en otro porque las reglas de la OI atribuyen a sus órganos funciones que comportan la aplicación
del DI.
Más allá de los sujetos del DI, la aplicación del DI se verifica a través de la actuación de los tribunales internacionales,
tengan o no el carácter de órganos de OI. Pero no siempre se cuenta con un órgano jurisdiccional internacional con la
competencia requerida para actuar.
3. La aplicación del Derecho Internacional como proceso.
El DI deja en manos de los Estados la elección de los medios para observar las obligaciones internacionales. En la
medida en que dicha observancia requiere la aplicación de normas generales, tratados y resoluciones de Organizaciones
Internacionales por órganos internos, los Estados han de incorporarlos a su propio ordenamiento.
Una vez incorporadas normas y obligaciones internacionales, el órgano interno habrá de abordar su aplicación directa o
no. A partir de ahí, los órganos internos han de afrontar las mismas tareas y aplicar las mismas reglas que un órgano
internacional. La aplicación del DI es un supuesto concreto responde a un proceso que incluye la identificación de la
norma u obligación aplicable, la fijación de su contenido, su interpretación, la oponibilidad a un sujeto determinado y a
menudo la solución de un problema de concurrencia cuando son dos o más las normas y obligaciones que aspiran
aparentemente a ser aplicadas.
II. LA INCORPORACIÓN DE NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES.
Cada Estado procede como estima oportuno, condicionado sólo por la naturaleza de la norma u obligación concernida.
No es lo mismo incorporar al ordenamiento estatal una costumbre internacional que un tratado o la resolución de una
Organización Internacional.
1. La recepción de normas consuetudinarias.
Los ordenamientos estatales que se pronuncian sobre la incorporación de las normas consuetudinarias lo hacen a favor
de su recepción automática. En España, el artículo 96.1 CE declara que las disposiciones de los tratados válidamente
celebrados y publicados oficialmente “sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo a las normas generales del Derecho Internacional”. Para la doctrina mayoritaria esto se
interpreta como que el Derecho consuetudinario forma parte sin más trámites del Derecho interno.
2. La recepción de los tratados en general.
Los Derechos estatales conciben la incorporación de los tratados: 1) Previa transformación mediante un acto formal de
producción normativa interna (ley, decreto); o 2) mediante su recepción inmediata una vez que el tratado es
internacionalmente obligatorio, exigiendo eventualmente el acto material de su publicación oficial. Al primero se le
conoce como régimen de recepción especial; al segundo como régimen de recepción automática.
El Reino Unido adopta un régimen de recepción especial, haciendo depender la eficacia interna de los tratados
celebrados, de su transformación en ley. La mayoría de los países de Europa occidental y de América Latina, por su
parte, han optado por un régimen de recepción automática, con exigencia (salvo raras excepciones) de publicación oficial
interna. El factor más importante técnicamente entre las dos opciones es la participación o no de las Cámaras legislativas
en la conclusión de los tratados.
Allí donde las Cámaras no intervienen de forma decisiva, autorizando la estipulación del Tratado, aceptar la recepción
automática de sus disposiciones equivaldría a atribuir al Gobierno una especie de poder legislativo en detrimento de las
Cámaras. Descartada esta posibilidad, el respeto de las competencias legislativas de las Cámaras exige que la eficacia
interna de las disposiciones convencionales se someta a su previa transformación en ley. En cambio, en los países donde
las Cámaras legislativas intervienen autorizando la conclusión delos tratados, nada justificaría un régimen de recepción
especial. Antes al contrario, una segunda intervención de las Cámaras es superflua y hasta peligrosa. Superflua por
consideraciones de economía y de coherencia; peligrosa porque hay que cuidarse de los imprevistos deslizamientos
políticos de las Cámaras.
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Desde el punto de vista Internacional, el régimen de recepción especial presenta numerosos inconvenientes, ya que un
Gobierno podrá ir haciendo frente a sus compromisos internacionales en tanto que éstos no exijan medidas legislativas.
De ahí que sea aconsejable una participación determinante de las Cámaras legislativas en la conclusión de los tratados
y la recepción automática de sus disposiciones a partir de su entrada en vigor en el orden internacional.
La recepción automática de los tratados ha sido tradicionalmente reconocida en España. La CE dispone la autorización
por las Cortes de la conclusión de varios tipos de tratados, entre lo que se cuentan los que “supongan modificación o
derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución”. El artículo 96.1 afirma por su parte que “los
tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del
ordenamiento interno”; Las normas jurídicas contenidas en los tratados serán de aplicación directa en España una vez
que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación integra en el BOE.
3. Recepción y publicación interna de los tratados.
El Tribunal Supremo español ha advertido que, si bien con la publicación los tratados adquieren plenitud de efectos en
el ordenamiento interno, el sistema español es de recepción automática. Junto a los supuestos en los que se prevé en la
propia CE, la exigencia de publicación viene en ocasiones determinada por ley o por la jurisprudencia. En los países
que siguen el modelo de recepción automática de los tratados, su publicación es igualmente exigible en virtud del
principio de publicidad de las normas.
En España la publicación ha de ser oficial, sincrónica con su entrada en vigor, íntegra y continuada:
1) La publicación del tratado ha de producirse oficialmente en España, es decir, en el BOE. La referencia a una
publicación oficial en España ha de interpretarse como exigencia sólo de que se trate de una publicación con efectos
jurídicos en España, aunque se realice en el extranjero. Además, habrá que dar la mayor difusión posible a los tratados
para su general conocimiento.
2) La publicación ha de ser sincrónica con la entrada en vigor del tratado. No obstante, cabe anticiparla cuando se tiene
ya un conocimiento fehaciente de la fecha de entrada en vigor. Si un tratado es objeto de aplicación provisional procederá
su publicación al iniciarse dicha aplicación, debiendo comunicarse más tarde el término de la misma, bien por la entrada
en vigor del tratado, bien por cualquier otra causa.
Hay sujetos que prefieren publicar el tratado al tiempo de la manifestación del consentimiento en obligarse, con noticia
posterior de la fecha de su entrada en vigor en el caso de que no fuera para entonces conocida; esta fórmula, sin embargo,
expone a los usuarios a riesgos de confusión acerca de la vigencia o no de los tratados publicados.
Para favorecer el acoplamiento entre la obligatoriedad internacional de un tratado y su aplicabilidad interna, los
negociadores vienen estableciendo unos periodos de vacatio legis tras el intercambio, depósito o notificación de los
instrumentos de manifestación del consentimiento que permiten a los Estados disponer del margen de tiempo preciso
para tomar las medidas internas requeridas, entre ellas la publicación del tratado. Normalmente, con la publicación de
un tratado se incorporan también al ordenamiento interno sus cláusulas finales, donde la cuestión de la vacatio legis
suele estar regulada.
3) Que la publicación del tratado sea íntegra supone la inserción del texto completo del tratado, así como, en su caso, de
cualesquiera otros documentos anejos o complementarios y, en los tratados multilaterales, de la relación de partes,
reservas, declaraciones u objeciones que se hayan formulado. La falta de publicación de alguno de los elementos
mencionados puede determinar su inaplicabilidad en el orden interno.
4) La publicación debe ser continuada, es decir, ha de extenderse a todas las alteraciones subjetivas, espaciales,
temporales, materiales o de cualquier otra clase que influyan en la aplicación del tratado ya publicado. En España, los
tratados no publicados en el BOE no deben ser aplicados por los órganos estatales aunque los conozcan por otros medios;
todo ello sin perjuicio de que la demora en la publicación puede originar responsabilidad patrimonial de la
Administración cuando cause un perjuicio económicamente evaluable a los particulares.
Teóricamente los tratados no publicados en el BOE no deben ser aplicados por los órganos estatales aunque los conozcan
por otros medios. En la práctica, no hay razón aparente que impida la aplicación por órganos administrativos y judiciales
de tratados no publicados que no supongan cargas para los ciudadanos, e incluso, que reporten ventajas.
4. La recepción de las resoluciones de las Organizaciones Internacionales.
Debe distinguirse según se trate de resoluciones de Organizaciones de integración, cuya eficacia interna viene
predeterminada por los tratados constitutivos de la Organización, o de resoluciones que obligan a los sujetos
internacionales a los que se dirigen, sin pronunciarse sobre la forma en la que habrá que asegurarse de su observancia
doméstica.
En el primer caso, como es la UE, la eficacia interna es directa e inmediata; en el segundo caso, la aplicación del régimen
de recepción (automática o especial) de los tratados puede ser un buen punto de partida. En España, la aplicación del
régimen de recepción automática con exigencia de publicación oficial cuenta con el respaldo del Consejo de Estado. En
realidad, para aquellas resoluciones que sólo afectan a las relaciones interestatales la publicación oficial no es
indispensable.
III. LA APLICACIÓN DE NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES.
1. La aplicación directa por órganos judiciales y administraciones: disposiciones auto-ejecutivas.
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En los países que adoptan un régimen de transformación o de recepción especial no cabe hablar, por definición, de una
aplicación directa de normas y obligaciones internacionales. En cambio, en los países que adoptan un régimen de
recepción automática normas y obligaciones son directamente aplicables…a condición de que sean auto-ejecutivas (self-
executing), esto es, que no requieran medidas complementarias. En tanto reconozcan derechos a los particulares gozarán
de eficacia directa, es decir, podrán ser invocadas por aquéllos, sin perjuicio de la obligación de los órganos estatales de
aplicarlas de oficio.
El órgano de aplicación debe contar con una disposición susceptible de ser aplicada por sí misma, sin necesidad de un
desarrollo legal o reglamentario. En la práctica los tratados combinan disposiciones auto-ejecutivas con otras que no lo
son.
La cualidad objetiva de una norma u obligación no basta, sin embargo, para afirmar su carácter auto-ejecutivo. Puede
ocurrir que una disposición precisa e incondicional no goce de la aplicación directa, sea porque las partes en un tratado
o los miembros de una Organización Internacional así lo han acordado, sea porque cada una de las partes así lo ha
decidido o sea porque el órgano de aplicación entienda que la naturaleza y objeto del tratado no permite la aplicación
directa.
Son consideraciones políticas a diferentes niveles las que acaban desactivando la aplicación o eficacia directa de una
norma u obligación objetivamente auto-ejecutiva.
2. Aplicación de disposiciones no auto-ejecutivas: su desarrollo legal y/o reglamentario.
Cuando una disposición no es auto-ejecutiva su aplicación queda a expensas del Derecho Internacionalmente
Indispensable, esto es, de la promulgación de leyes y actos reglamentarios al efecto requeridos. En este caso, los órganos
internos procederán a la aplicación de los correspondientes actos normativos internos y, en la práctica, su
comportamiento será parecido al de los órganos estatales en países de recepción especial, si bien ahora la norma u
obligación internacional será algo más que un parámetro de interpretación de los actos de desarrollo legal y/o
reglamentario, que vienen a completarla y a hacerla operativa.
Las normas y obligaciones internacionales no auto-ejecutivas son muy frecuentes en la práctica. Algunas imponen
obligaciones de resultado que en un estado de derecho solo pueden satisfacerse mediante un quehacer legislativo.
La obligación de cumplir de buena de una norma u obligación non-self-executing comporta poner en marcha los
procesos de producción normativa interna que aseguren su cumplimiento. El silencio de la Convención de Viena al
respecto se explica por la convicción de que se trata de un principio evidente por sí mismo.
3. Autonomía del Estado en el desarrollo legal y reglamentario de disposiciones no auto-ejecutivas.
El DI no determina qué órganos internos han de adoptar las medidas de desarrollo de una disposición no auto-ejecutiva.
Corresponderá al Legislativo o Ejecutivo según que de acuerdo con el Derecho interno de cada país sea necesaria una
ley o baste con una disposición reglamentaria.
En el caso de España serán las Cortes las que adopten las medidas legislativas para ejecutar los tratados que,
precisamente porque las exigían, se sometieron a su autorización, así como cualquier otra disposición que reclame
desarrollo en un ámbito afectado por una reserva de ley; la Constitución establece que corresponde a las Cortes o al
Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de los tratados por los que se atribuye a una OI el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución y de las resoluciones emanadas de ellas. Las medidas reglamentarias las
adoptará el Gobierno, las legislativas, las Cortes.
Tampoco ha de descartarse la posibilidad de que el Gobierno recurra al Decreto-Ley en casi de extraordinaria y urgente
necesidad
4. Incidencia de la estructura compleja del Estado en el desarrollo legal y reglamentario de las disposiciones no auto-
ejecutivas.
En los Estados de estructura compleja la adopción de las medidas internas de ejecución corresponderá según lo que
establezca cada Estado. Los Estados no pueden ampararse en su organización territorial para excusar la observancia de
sus obligaciones internacionales.
Se puede afirmar que en España la ejecución de los tratados y actos de Organizaciones Internacionales corresponde a
las CCAA cuando sean competentes por razón de materia y al descartar que los artículos 93 o 149.1.3 de la CE impliquen
desplazamiento alguno de la competencia de ejecución en favor de los órganos centrales del Estado.
Hay que tener en cuenta, por otra parte, que las Cortes pueden atribuir a las CCAA, en materias de competencia estatal,
la facultad de dictar normas legislativas ajustadas a los principios, bases y directrices fijados por una ley que establecería
las modalidades de control de las Cámaras, así como transferirles o delegarles atribuciones en áreas que por su propia
naturaleza fuesen susceptibles de transferencia o delegación.
5. El Estado frente a la pasividad de sus entes territoriales en el desarrollo legal y reglamentario de disposiciones no
auto-ejecutivas.
El comportamiento de los entes territoriales se considera hecho del Estado a los efectos de la responsabilidad
internacional. Por tanto, se corre el riesgo de incurrir en responsabilidad por la pasividad de los entes territoriales.
El ordenamiento interno debe pertrechar a los órganos centrales con los medios que permitan arrostrar la eventual falta
de colaboración de los entes territoriales en la ejecución de las obligaciones internacionales del Estado. De no ser así,
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no tendría otra salida que: 1) Abstenerse de asumir compromisos en ámbitos materiales que se escapan de su
competencia de ejecución, lo cual es frustrante; o 2) Insertar en los tratados la llamada cláusula federal, que exonera al
Estado de responsabilidad cuando, a causa del reparto constitucional de competencias, no está en condiciones de
asegurar su cumplimiento, lo que es de difícil recibo para los demás negociadores.
Se impone pues, el reconocimiento en favor de los órganos centrales de una potestad supervisora y, llegando el caso,
sustitutiva. Frente a la rebeldía, retraso o negligencia autonómica cabe pensar en el recurso al mecanismo de
cumplimiento forzoso previsto en el artículo 155 CE. De acuerdo a este precepto, cuando una CCAA no cumpla las
obligaciones que la CE u otras leyes impongan o actúe de forma gravemente atentatoria del interés general, el Gobierno
podrá requerir al presidente de la Comunidad y, en su caso, adoptar, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado,
las medidas necesarias.
Existen otros mecanismos como el TC que puede aplicar el 149.3 CE, a la legislación estatal como Derecho supletorio
hasta que se promulgase la correspondiente legislación autonómica, aunque el propio Tribunal reconsideró su posición,
descartando finalmente que los órganos centrales puedan emanar disposiciones supletorias.
Por otro lado, en el caso de una incorrecta ejecución por una CCAA de obligaciones internacionales los órganos
centrales podrán atacar los reglamentos autonómicos pues cabe impugnarlos en el orden contencioso-administrativo
alegando su contrariedad con normas y obligaciones internacionales.
Sentadas las bases del reparto de competencias entre el Estado y las CCAA, conviene recalcar que no es el conflicto
sino el principio de cooperación el que está llamado a presidir sus relaciones en la ejecución del DI.
IV. ALGUNOS PROBLEMAS QUE PLANTEAN LOS TRATADOS.
Los tratados pueden presentar al órgano de aplicación problemas en relación con su ámbito de aplicación espacial y
temporal, así como por el recurso de los negociadores a determinadas cláusulas que escamotean en cierto modo el
contenido de las obligaciones pactadas.
1. La determinación del contenido concreto del tratado.
Todas las disposiciones convencionales requieren para su aplicación ser interpretadas, por lo que, en último término, la
determinación de su contenido en cada caso resulta de la operación interpretativa que realizan los órganos de aplicación.
Por otro lado, hay disposiciones que pueden ser excluidas no sólo mediante reservas y cláusulas de exclusión o
modificación (reservas negociadas) sino también, atendiendo a circunstancias excepcionales (aplicando cláusulas de
salvaguardia). También hay tratados que prevén (cláusulas facultativas) la posibilidad de que las partes extiendan el
ámbito obligacional.
Por último, hay tratados que en lugar de regular directamente una materia acuden a técnicas indirectas. Los supuestos
más frecuentes son la incorporación por referencia y las cláusulas de la nación más favorecida, de trato nacional y de
reciprocidad.
2. La incorporación por referencia.
La incorporación por referencia consiste en sustituir la regulación directa de la totalidad o parte de una materia por la
invocación de un texto conocido y determinado, que se entiende incorporado al tratado en los términos en que los
negociadores convengan. El texto referido suele ser otro tratado pero también puede ser una ley interna o los usos del
comercio internacional.
Puede responder a distintos motivos, tales como la economía de redacción o la voluntad de extender la aplicación de un
determinado régimen convencional. En cualquier caso, una vez incorporado, el texto referido sigue las visicitudes del
tratado al que se incorpora, siéndole ajenas las que afectan a su identidad primitiva.
Tema 12: Interpretación, concurrencia y conflicto entre normas y obligaciones internacionales.
I. LA INTERPRETACIÓN.
1. Aplicación e interpretación.
La interpretación no constituye un acto aislado, sino que es consustancial al proceso de aplicación de las normas y
obligaciones internacionales. El propio proceso de selección de la norma u obligación aplicable y de identificación de
su contenido, recién considerado, exige del órgano de aplicación una labor interpretativa.
La relevancia jurídica de la interpretación de una norma u obligación internacional dependerá del órgano del que emane.
Así, la interpretación de un tratado por los órganos estatales será oponible al Estado que la hace, pero no lo será a los
demás; en cambio, la interpretación de un tratado por un tribunal internacional obligará a las partes en el asunto, y, como
precedente, podrá iluminar una jurisprudencia que acabará proyectándose en la decisión de otros casos. Desde esta
perspectiva, la posición de la Corte Internacional de Justicia es privilegiada.
En el caso de las normas consuetudinarias, la interpretación no va referida a un texto sino a los comportamientos estatales
de otros sujetos de DI.
2. La codificación de las reglas de interpretación de los tratados.
Según la opinión tradicional, el objetivo fundamental del intérprete ha de ser descifrar la verdadera voluntad de
compromiso o acuerdo de las partes. Los objetivistas se inclinan por lo métodos gramatical y lógico-sistemático; los
subjetivistas por los métodos histórico y práctico.
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La Convención se ha decantado por la concepción objetivista, integrando en ella el núcleo de la interpretación

teleológica y concediendo solo un papel secundario a los elementos esenciales de la concepción subjetivista.
El artículo 31.1 enuncia la regla general de interpretación según la cual un tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido ordinario de sus términos (interpretación gramatical), dentro de su contexto (interpretación lógico-
sistemática o contextual) y a la luz de su objeto y fin (interpretación teleológica). El artículo 32 añade que podrá acudirse
a medios de interpretación complementarios, para confirmar el sentido resultante de la aplicación de artículo 31, bien
para determinar dicho sentido cuando aquella interpretación lo deje ambiguo o cuando conduzca a un resultado
manifiestamente absurdo e irrazonable.
Las reglas de interpretación contenidas en los artículos 31 y 32 son expresión de normas de DI consuetudinario, como
ha reconocido la CIJ en múltiples ocasiones.
3. La regla general de interpretación de los tratados.
La Convención de Viena concibe la interpretación como una operación combinada en la que confluyen en condiciones
de igualdad los tres criterios de interpretación enumerados en el: la interpretación gramatical, la lógico-sistemática y la
teológica. Texto, contexto, objeto y fin del tratado son elementos intrínsecos de la interpretación, por cuanto todos ellos,
de una u otra forma, reflejan el acuerdo de las partes. En términos lógicos, el proceso de interpretación de una disposición
convencional se inicia con el análisis del texto, abriéndose en círculos sucesivo, cada vez más amplios, primero al
contexto y, después al objeto y fin del tratado.
4. El texto: los términos del tratado.
Los términos del tratado, han de interpretarse conforme a su sentido ordinario o corriente, en el contexto del tratado. El
sentido ordinario de un término en un contexto jurídico será con frecuencia un sentido técnico y especializado. En
cualquier caso, si las partes han acuñado en el tratado la definición de los términos empleados, habrá que estar a dicha
definición.
El artículo 34 añade: “se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de la partes”; será
especial el sentido de un término cuando no se corresponda con su sentido ordinario en su propio contexto. Pero quien
quiera prevalerse de él habrá de probar que esa fue la intención de las partes. Esta disposición constituye la única
concesión que se hace a la concepción subjetivista, pero no es desdeñable. Cuando una parte insta la significación
especial de uno o varios términos el proceso de interpretación puede sufrir un vuelco espectacular, pues, previsiblemente,
el interesado introducirá como elementos pertinentes de prueba los trabajos preparatorios y circunstanciales de
celebración del tratado.
En el análisis del texto, el intérprete ha de situarse en principio en el momento de redacción del tratado. Así pues, para
la determinación del sentido de sus términos podrá ser útil acudir a tratados análogos de la misma época.
Ahora bien, al tomar en consideración el contexto, el intérprete se ve obligado a ampliar el momento hermenéutico,
acudiendo a los acuerdos ulteriores de las partes acerca de la interpretación del tratado o al contexto normativo existente
al realizar la operación interpretativa; también el objeto y fin del tratado puede resultar determinante.
5. El contexto: el tratado en su conjunto y los instrumentos que lo acompañan.
Al situar la interpretación de los términos del tratado en su contexto la Convención enfatiza el método lógico-
sistemático. El art 31.2 enumera como componentes del contexto:
1) El texto del tratado considerado en su conjunto, incluidos el preámbulo y los anexos.
2) Los acuerdos referidos al tratado, concertados entre las partes con motivo de su celebración, y los instrumentos,
igualmente referidos al tratado, formulados con el mismo motivo por una o más partes y aceptados por los demás. Las
declaraciones interpretativas formuladas por las partes conjuntamente al celebrarse el tratado, o consensuadas por estas
y expresadas por el Presidente de la Conferencia en que se negoció. Al igual que los acuerdos ulteriores de las partes
acerca de la interpretación del tratado, estas declaraciones merecen la calificación de interpretaciones auténticas.
6. El objeto y fin del tratado.
El tercer elemento enumerado en el art 31.1 nos conduce a la interpretación teleológica. Se deduce así del mismo el
principio de efecto útil, conforme al cual cuando un tratado da pie a varias interpretaciones posibles se debe escoger la
que sirva a la satisfacción de su objeto y fin. El principio del efecto útil cuenta con un amplio respaldo jurisprudencial.
7. El papel de la buena fe y otros principios.
De acuerdo con la regla general de interpretación, la operación exegética ha de ser animada por el principio de la buena
fe. Junto a él hay que tener presente otros principios generales del derecho inherentes a la aplicación de cualquier norma
u obligación internacional. Uno de ellos, la equidad infra legem.
La Corte señaló que la equidad es un principio general directamente aplicable que permite a un tribunal, escoger entre
las varias interpretaciones posibles la que parezca más conforme a las exigencias de justicia en las circunstancias del
caso. La equidad cumple una función correctora, permitiendo limar las consecuencias del summum ius. No se trata, sin
embargo, de buscar una solución equitativa al margen del Derecho, sino soluciones equitativas a partir de las
disposiciones aplicables (equidad ifra legem).
8. Un contexto más amplio, sobrevenido y normativo.
El artículo 31.3 ensancha aún más la base de la operación interpretativa al añadir entre los materiales a tener en cuenta:
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1) Los acuerdos ulteriores entre las partes acerca de la interpretación del tratado. Se trata de un componen inexcusable
del contexto; es revelador que, como ya hemos indicado, esta interpretación se denomina autentica, y como tal, deba
reputarse incorporada al tratado.
2) La práctica en la aplicación de tratado. Prueba objetiva del acuerdo entre las partes en cuanto al sentido del tratado;
se habla en este caso de una interpretación cuasi auténtica. La CIJ recurre con frecuencia a ella.
3) Toda norma pertinente de DI aplicable en las relaciones entre las partes. Adquiere especial importancia en los casos
en que el tratado emplea términos a los que el DI general u otros tratados celebrados entre las partes atribuyen un
determinado sentido, o cuando expresa una norma de Derecho Internacional general.
La CDI se ha referido a la integración sistémica de un tratado partiendo de dos presunciones: 1) En todas las cuestiones
que el tratado no resuelva de manera expresa (o de modo diferente) debe entenderse que las partes consideran aplicables
a efectos interpretativos otros tratados, el DI consuetudinario y los principios generales del derecho; y 2) las partes no
pretenden actuar en contradicción con otras normas u obligaciones internacionales.
9. El factor tiempo: interpretación estática, interpretación evolutiva.
Los términos empleados por el tratado ¿deben interpretarse atendiendo a su significado en el momento de su conclusión
(principio de coetaneidad) o cabe asumir acepciones sobrevenidas con posterioridad?
La Convención de Viena optó por no pronunciarse. Habrá que estar a la intención de las partes al adoptar el texto, lo
que requerirá un considerable esfuerzo si esa intención no es expresa o no se deduce fácilmente de los acuerdos ulteriores
entre las partes y de la practica seguida en la aplicación del tratado. Atendiendo a la intención de las partes la CIJ se
atuvo al principio de coetaneidad.
El objeto y fin del tratado, la textura abierta de sus disposiciones y el carácter continuo del régimen o de las obligaciones
asumidas pueden determinar una interpretación no sólo amplia, sino dinámica, incluso evolutiva de sus términos. En
materia de derechos humanos y de protección medioambiental, por ejemplo, las interpretaciones evolutivas, permiten
incorporar los progresos técnicos u combatir las amenazas sobrevenidas.
Una vez fijada la limitación, nada impide asumir una interpretación evolutiva a fin de mantener el disfrute del derecho
concedido.
Recientemente, la CIJ ha afirmado que debe presumirse la intención de las partes de conferir sentido evolutivo a los
términos de naturaleza genérica cuya capacidad de evolucionar no han podido ignorar, empleados en tratados concluidos
por tiempo indefinido o de larga duración.
Asimismo, las normas y reglas que componen el contexto normativo del tratado ¿son las de la época en que se estipuló,
o acaso las vigentes en el momento en que su interpretación es discutida? El árbitro Max Hüber dijo, “un hecho jurídico
debe examinarse a la luz de la legislación que le es contemporánea, y no de la legislación vigente en el momento en
que surgió la controversia”.
No debe confundirse una interpretación evolutiva con la incorporación a un tratado de mecanismos que permitan la
evolución de sus disposiciones, lo que facilita su adaptación a las nuevas normas del Derecho Internacional.
10. Medios de interpretación complementarios. Los trabajos preparatorios.
Los trabajos preparatorios de un tratado y las circunstancias de su celebración aparecen enunciados en el art. 32 de la
Convención de Viena como simples medios complementarios a los que se podrá acudir con uno de estos objetivos: 1)
Confirmar el sentido resultante de la aplicación de la regla general de interpretación; 2) Determinar dicho sentido cuando
la interpretación dada de conformidad con la regla general: a) deje ese sentido ambiguo u oscuro; o b) conduzca a un
resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
La separación entre los elementos de interpretación de los artículos 31 y 32 es más teórica que real, en la medida en que
todos ellos confluyen de hecho en la operación interpretativa. Sin embargo, si el sentido de un texto es razonable, no
cabe invocar los trabajos preparatorios u otras circunstancias de la celebración del tratado para alterar la interpretación.
La Convención de Viena se abstuvo de definir los trabajos preparatorios. En la práctica, los trabajos preparatorios
incluyen el conjunto de materiales escritos de la gestación del tratado que, aun no publicados, hayan sido accesibles a
todas las partes. En el caso de los tratados de codificación, también deben ser considerados los materiales producidos
en la primera etapa codificadora por órganos compuestos de expertos, como la Comisión de DI.
Tendrán consideración de trabajos preparatorios las declaraciones interpretativas unilaterales o plurilaterales, así como,
en su caso, las declaraciones institucionales, formuladas por escrito en el momento de la adopción. En cuanto a las
declaraciones orales, podrían excepcionalmente ser consideradas cuando se hubieran formulado oficialmente durante
las negociaciones.
11. La interpretación de los tratados autenticados en más de una lengua.
La Convención de Viena toma como punto de partida la unidad del tratado y la igualdad entre los textos auténticos,
sentando la presunción de que los términos utilizados tienen idéntico sentido (art 33.3). Esta presunción sólo se quebrará
en el caso de que, a pesar de la aplicación de los elementos de interpretación de los art 31 y 32, se alce la evidencia de
una discrepancia insalvable entre los textos auténticos. En una situación semejante la Convención ordena que prevalezca
el texto que hayan dispuesto las partes, bien en el propio tratado, bien en un acuerdo coetáneo o posterior (art 31.1).
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En cualquier otro caso, la Convención insiste en la búsqueda de la conciliación de los textos discrepantes, instando a
adoptar en último extremo “el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta el objeto y fin”.
12. Procedimientos para favorecer una interpretación uniforme de los tratados.
Entre ellos podemos mencionar:
1) La definición, a efectos del tratado, de términos y expresiones utilizadas y la inclusión de cláusulas interpretativas
que imponen o, por el contrario, excluyen una determinada significación.
2) La atribución en exclusiva de la gestión y ejecución de un tratado a determinados órganos internos
3) El establecimiento de mecanismos de consulta, dentro de una variada gama de cláusulas redactadas en función de
tres criterios: 1. El grado de institucionalización 2. La periodicidad de su actuación 3. El alcance de las misiones que les
son atribuidas.
4) El mecanismo de cooperación entre el Tribunal de Justicia de la UE y los tribunales nacionales previsto en el art. 267
TFUE para garantizar la unidad de interpretación. Cualquier órgano jurisdiccional de un EEMM llamado a resolver un
litigio en el que sean de aplicación disposiciones de Derecho comunitario o de acuerdos celebrados con terceros, está
facultado u obligado, según los casos, para plantear ante el Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial de
interpretación.
II. PROBLEMAS PARTICULARES DE LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL POR LOS
ÓRGANOS ESTATALES.
1. Las reglas aplicables.
Carece de justificación que los órganos estatales procedan de modo distinto a los órganos internacionales al interpretar
normas y obligaciones internacionales. En particular, no es admisible que prescindan de las reglas de la CV.
Según lo anterior, conviene tener en cuenta las dificultades con las que se pueden topar los órganos internos:
1) Algunos de los medios de interpretación enunciados en la CV no son de fácil aplicación. Tal es el caso, en primer
lugar, de los trabajos preparatorios y las circunstancias de celebración; con frecuencia los órganos internos solo tienen
en cuenta los domésticos, que llevaron a la formación de la voluntad del estado en obligarse por el tratado, así como las
declaraciones interpretativas unilaterales formuladas por el Estado al tiempo de autenticar el texto o de manifestar su
consentimiento en obligarse.
También es el caso, en segundo lugar, de la práctica seguida en la aplicación del tratado; cabe observar a este respecto
la tendencia a endosar la interpretación del tratado que mejor se adecua a las leyes y reglamentos internos, adoptados o
no en ejecución de él.
2) Los órganos internos pueden considerarse sujetos al contenido de los instrumentos que hayan sido publicados en el
diario oficial de Estado junto con el texto del tratado, a pesar de que, de acuerdo con el art. 32 de la Convención, no son
más que medios complementarios de interpretación.
3) Finalmente, los órganos internos interpretan el tratado a partir de la versión publicada en su propia lengua en el diario
oficial, sea o no uno de los textos auténticos en el orden internacional.
2. La intervención de órganos especializados en la labor interpretativa.
En algunos países de adopta como principio el recurso preceptico a los órganos centrales de la acción exterior del Estado
(Ministerio de Asuntos Exteriores), con efectos vinculantes o no, cuando está en juego la interpretación de un tratado,
por lo menos en los casos en que se suscitan dudas o quedan afectados intereses públicos. La razón estriba, por un lado,
en el deseo de garantizar la uniformidad y de evitar las controversias y la eventual responsabilidad internacional debido
a erróneas operaciones interpretativas, por otro, en el afán de no interferir en las relaciones internacionales del Estado.
Sin embargo, tratándose de órganos judiciales no parece compatible con la independencia del Poder Judicial imponer la
consulta preceptiva de un órgano político, ni siquiera de los órganos consultivos de la Administración. Cuestión distinta
es que los jueces puedan contar con el auxilio del Ministerio de Asuntos Exteriores o de otros Departamentos, como el
de Justicia, solicitándoles materiales o informaciones que faciliten la interpretación de un tratado o de una resolución de
una OI, así como para determinar la existencia de normas de DI consuetudinario.
En España, como en numerosos países latinoamericanos, los órganos judiciales han afirmado tradicionalmente en
términos amplios su competencia para interpretar por sí mismos los tratados. Esa liberta puede desfallecer en los casos
en que su ejercicio roza el orden público internacional, cuando se incide en cláusulas propiamente políticas y más
generalmente en aquellos casos en que pueden apreciarse derivaciones que afectan a la órbita de las relaciones entre los
Estados. Nada impide a los órganos judiciales en España, por lo demás, servirse de las diligencias para mejor proveer,
aunque no suelen hacerlo, para requerir la colaboración del Ministerio de Asuntos Exteriores o de otros Departamentos.
El margen de libertad de los órganos de la Administración activa, sometidos al control de la jurisdicción contencioso-
administrativa, es más reducido. Siempre que surgen dudas o discrepancias es preceptivo aunque no vinculante el
dictamen del Consejo de Estado en pleno. La omisión del trámite determina la nulidad del acto recurrido.
3. La interpretación del Derecho interno a la luz del Derecho Internacional.
La interpretación de una ley o de un reglamento estatal adoptado en ejecución de un tratado o de una resolución de una
OI ha de realizarse a la luz de sus disposiciones. La interpretación del Derecho interno conforme al DI del que trae causa
se impone naturalmente.
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Cabe incluso afirmar la obligación de los órganos internos de interpretar toda ley o reglamento conforme al conjunto de
normas y obligaciones internacionales, al menos de las que deban ser consideradas como parte de su Derecho interno.
Esta obligación encontraría su fundamento en la primacía de tales normas y obligaciones internacionales sobre las leyes,
en el caso de países cuyos ordenamientos reconocen tal primacía o, en la obligación que incumbe a todo Estado de
cumplir de buena fe con el Derecho Internacional.
III. CONCURRENCIA Y CONFLICTO ENTRE NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES.
1. Reglas generales: concurrencia y conflicto entre normas consuetudinarias y disposiciones convencionales.
La generalidad de la doctrina admite que no existe jerarquía entre las distintas normas y obligaciones internacionales
por razón de su forma de producción.
Se han aducido diversas razones para explicar que, a salvo de las normas consuetudinarias que han sido objeto de
codificación, las reglas convencionales tienden a prevalecer. Así: 1) la tangibilibad que les confiere su carácter escrito;
2) su habitual condición particular o especial respecto de la norma consuetudinaria; 3) el hecho de que en el origen de
una norma consuetudinaria incompatible con un tratado anterior se encuentra siempre su infracción por al menos una
de las partes y la falta de reacción de las otras. Todas estas razones tienen relevancia en el plano sociológico, pero no en
el normativo. Consecuentemente, en caso de concurrencia entre dos normas u obligaciones internacionales no cabe
resolver las posibles contradicciones o diferencias atendiendo al carácter consuetudinario de una o convencional de la
otra.
El órgano de aplicación ha de tener presente:
1) Las normas generales del ius cogens, sea cual sea su forma de producción, prevalecen sobre cualesquiera otras. Se
explica por ello que actúen como causa de nulidad, si son previas, y de terminación, si son posteriores, al tratado que
las contradiga.
La Convención de Viena, además, reconoció un cierto carácter constitucional a la Carta de Naciones Unidas al consagrar
la primacía de las obligaciones contraídas en virtud de la misma sobre cualesquiera otras obligaciones convencionales.
Por otro lado, la Convención de Viena también se pronuncia por la observancia de las decisiones del Consejo de
Seguridad adoptadas en el marco de su Capítulo VII, aunque ello suponga el incumplimiento de tratados.
2) Serán de aplicación los principios de lex posterior derogat priori y lex specialis derogat generali. La preferencia de
uno u otro depende del contexto. El principio lex specialis resulta aplicable incluso respecto de dos o más disposiciones
de un mismo tratado.
La aplicación de los mismos presenta peculiaridades: a) hay ciertos tipos de leyes generales que prevalecen siempre; b)
una disposición puede tener carácter de lex specialis no sólo por razón de su materia o de su contenido, sino igualmente
por su alcance limitado a unos pocos sujetos; c) para determinar el carácter especial de una norma respecto de otra es
preciso tener presentes todos los elementos del contexto; y d)ambos principios actúan en DI con carácter supletorio, si
un tratado dispone que está subordinado a otro o a una costumbre prevalecen estos últimos.
3) En virtud del principio de armonización, las normas en concurrencia o en conflicto deben ser interpretadas, en la
medida de lo posible, de forma que resulten compatibles entre sí (aunque entre normas de distinta jerarquía, puede ser
insuficiente).
2. Concurrencia y conflicto entre tratados sucesivos de la misma materia. Cláusulas expresas.
La concurrencia de distintos tratados en la regulación de una misma materia o situación es hoy frecuente, dando en
ocasiones lugar a conflictos entre sus disposiciones. La Convención de Viena se ocupa en su art. 30 de la concurrencia
y el eventual conflicto entre tratados sucesivos y lo hace en términos de aplicación preferente.
Lo primero es atender a la voluntad de las partes; “cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado
anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de
este último”.
Son problemáticas las cláusulas de subordinación (y más aún de la de exclusión o prohibición) de tratados posteriores.
Lo único que puede colegirse de ellas es la intención de las partes de renunciar a la prevalencia mecánica del tratado
posterior por el mero hecho de serlo; “cuando concluyen el segundo tratado las partes tienen plenas facultades para
abrogar o modificar el tratado anterior que ellas mismas concertaron”.
Por los que se refiere a las cláusulas de compatibilidad, son irrelevantes o superfluas las referidas a tratados posteriores.
En cuanto a las cláusulas de compatibilidad de un tratado con los anteriores, si nos atenemos al tenor literal del art. 30.2
deberá prevalecer siempre el tratado anterior, lo que sería un craso error porque es la voluntad de las partes expresada
en el tratado posterior la que establece hacia y hasta donde llegan las sedicientes cláusulas de compatibilidad, por lo que
el órgano de aplicación habrá de buscar esa voluntad atendiendo al tenor de la cláusula.
De una cláusula de compatibilidad solo puede afirmarse con carácter general que refleja la intención de las partes de
renunciar a la prevalencia, en términos absolutos, del tratado posterior. Por otra parte, cuando una cláusula se formula
en términos genéricos, el órgano de aplicación estará llamado a compaginar las disposiciones concurrentes y encauzar
en lo posible su coexistencia, y si la operación resulta inviable habrá de hacer frente a la situación como si la clausula
no existiera pues, de hecho, nada resuelve.
3. Concurrencia y conflicto entre tratados sucesivos sobre la misma materia. Reglas supletorias.
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En defecto de cláusulas expresas la CV dispone reglas supletorias, distinguiendo según sean o no partes del tratato
posterior las que lo son en el tratado anterior: a) Si hay coincidencia de partes el tratado anterior será aplicable sólo en
la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior; b) Si no la hay, se aplicará el tratado
en que los Estados de que se trate sean partes.
La aplicación prioritaria de las disposiciones del tratado posterior está en la naturaleza de las cosas cuando son más
favorables para satisfacer los objetivos o más especiales para regular la materia que las del tratado anterior.
Se presume que al concertar un nuevo tratado las partes entienden aplicar sus disposiciones antes que las de un tratado
anterior. La CDI ha advertido que el tratado anterior prevalece en todo caso cuando la aplicación del posterior puede
frustrar su propósito, perjudicar el equilibrio de derechos y obligaciones establecido, o afectar negativamente a terceros
que de él se benefician.
Por otro lado, la opinión de que la fecha crítica para de determinar la posterioridad de un tratado es la de la de adopción,
basada en que en ese momento se plasma una nueva intención legislativa, fue ampliamente compartida en la Conferencia
de Viena, pero su adecuación a la realidad depende de las circunstancia.
Sin embargo, en la relación entre tratados bilaterales es razonable identificar la fecha crítica con la fecha de adopción o
de autentificación; la situación es distinta cuando estados que han adoptado un tratado bilateral participan en la adopción
de un tratado multilateral sobre la misma materia (en estas circunstancias no parece razonable sostener que la fecha de
la adopción determina la posterioridad del tratado multilateral.
4. Incompatibilidad de derechos y obligaciones en tratados estipulados con sujetos diferentes.
La Convencion de Viena también se ocupa del supuesto en que el Estado A concierta con el Estado B un tratado cuya
observancia supone, casi inevitablemente, el incumplimiento de un tratado suscrito previamente por A o B con el Estado
C. El problema que se plantea en este caso es de responsabilidad internacional de quien, irremediablemente, incumple
una obligacin libremente consentida que no debio asumir jamas. El artículo 30.5 CV puntualiza que las reglas aplicables
a los tratados sucesivos o prejuzgan “ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la
celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contraídas con
respecto a otro Estado en virtud de otro tratado”. Ha de partirse de la presunción de que no es propósito de las partes en
un tratado violar sus obligaciones respecto de otros sujetos. Pero si la contradicción no puede salvarse, al culpable de la
situación no le quedará otra alternativa que renegociar o denunciar uno de los tratados.
Un supuesto de incompatibilidad que merece especial atención es el que se plantea cuando las obligaciones de un Estado
como miembro de una Organización chocan con las asumidas con otros Estados. En el ámbito de la UE hay que
distinguir:
1) La situación más simple se da cuando la masa de tratados que obligan a un Estado se confronta con las obligaciones
de la Unión que asume al adquirir la condición de miembro. Si los tratados en vigor en esa fecha lo son con Estados
terceros a la Unión: a) Los terceros conservarán los derechos que les reconocen los tratados; b) El Estado miembro
concernido recurrirá a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades detectadas con las obligaciones
de la Unión; y c) Los Estados miembros se prestarán ayuda mutua y adoptarán, en su caso, una posición común para
lograrlo.
Con otras palabras, la UE toma como punto de partida la observancia de los acuerdos anteriores con terceros, prponiendo
la solucoin de los conflictos en avor de las obligaciones comunitarias a través de medios conformes con el DI. Los
Estados miembros no pueden prevalerse de derechos reconocidos en su favor en tratados anteriores con terceros para
sustraerse a las obligaciones derivadas de su participicaion en la UE.
2) Una segunda situación se da cuando los tratados suscritos por los Estados miembros con terceros son posteriores a
las obligaciones comunitarias con las que resultan incompatibles. En el ámbito comunitario el Estado miembro podrá
ser objeto de recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia. En caso de incumplimiento del tratado suscrito
deberá hacer frente a su responsabilidad internacional frente a terceros.
IV. CONCURRENCUA Y CONFLICTO ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO.
1. Órganos internacionales y órganos estatales.
Un órgano internacional siempre aplicará las normas y obligaciones internacionales sea cual sea su grado de
compatibilidad con las normas internas de un Estado y el rango de estas. Generalmente, las normas estatales tienen para
el DI el valor de meros hechos. Así, un órgano internacional se interesará por el derecho interno para saber si a través
de él un Estado incumple sus obligaciones internacionales o para probar el contenido de una norma internacional cuyo
contenido depende de actos internos. En este sentido seria inexacto hablar en el plano internacional de concurrencia
entre DI y Derrecho interno.
Para un órgano estatal la situación es diferente. Difícilmente admitirá la preeminencia de normas y obligaciones
internacionales sobre la Ley Fundamental del Estado. Asimismo, será su Ley Fundamental la que determinará su
decisión en casos de concurrencia. La preeminencia del DI constituye un principio fundamental, asentado sobre una
jurisprudencia constante y arraigada.
2. Costumbre internacional y Derecho interno.
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Si son pocos los ordenamientos estatales que reciben en bloque las normas generales (consuetudinarias) del DI, aún son
menos los que precisan su situación jerárquica de fuentes del Derecho interno. En la práctica los tribunales estatales
suelen establecer una equiparación entre dichas normas y las reglas convencionales, entre otros argumentos por la falta
de jerarquía entre las diferentes fuentes del DI.
La costumbre internacional no podrá prevalecer sobre los preceptos constitucionales, a menos que ella misma haya sido
constitucionalizada. Su relación con la ley puede ser compleja. Podemos proponer tres supuestos elementales:
1) Si una ley remite a las normas generales del DI, el órgano de aplicación habrá de identificar esas normas.
2) Si una ley incorpora materialmente una norma consuetudinaria, se aplicará en principio la ley, pero habrá dificultades
si una parte interesada considera que la ley traduce mal o insuficientemente la costumbre en vigor.
3) Si una ley contraría una costumbre anterior no ha de descartarse su propósito provocador de un cambio en la norma
consuetudinaria; de ser así, la ley se inscribiría en una práctica dirigida a modificar el contenido de la costumbre
internacional o a forzar la aparición de una nueva norma.
3. Tratados y Constitución.
No faltan ejemplos de tratados que incorporan la Constitución de un Estado. En el orden interno, los tratados se
subordinan a las normas constitucionales. Hay Constituciones que asi lo proclaman de manera expresa. En otras resulta
de la articulación de mecanismos de control de la constitucionalidad de los tratados.
Esta subordinación de los tratados es compatible, sin embargo, con: 1) La posibilidad que abren algunas Constituciones
a la conclusión de tratados que se separen de la Ley Fundamental siempre que se sometan al procedimiento de
aprobación de la reforma constitucional; y 2) El reconocimiento de jerarquía constitucional a determinados tratados, en
particular concernientes a derechos humanos.
La CE invita a considerar el DI como parámetro de interpretación de sus disposiciones.
4. Tratado y ley.
En un sistema de recepción especial o de transformación la posición de los tratados respecto de las leyes viene
determinada por las características del acto formal (normalmente una ley) de incorporación.
En un régimen de recepción automática la cuestión es más compleja. Equiparar los tratados a las leyes basta para
asegurar su prevalencia en un eventual conflicto con la ley anterior; no, en cambio, con la ley posterior. Algunas
Constituciones se propugnan, en consecuencia, la prevalencia de los tratados para garantizar su observancia. Otras, en
cambio, se decantan por la prevalencia de la ley posterior sobre el tratado.
La carencia de disposiciones constitucionales ha sido suplida en algunos países por los jueces que han consagrado la
primacía de los tratados sobre las leyes. En otros países donde los tribunales no han proclamado la supralegalidad de los
tratados el aparente conflicto con la ley se resuelve a favor del tratado gracias a ciertos recursos interpretativos, como
son la presunción iuris tantum, la consideración del tratado como lex specialis,…
En España el artículo 96.1 CE, tras afirmar que los tratados válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
España, formarán parte del ordenamiento interno, añade que, sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas
o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas de DI”. Si esto es así, cabe
deducir que la ley posterior no ha de prevalecer sobre un tratado que no ha terminado, ni ha sido modificado o
suspendido, conforme a las normas internacionales.
La primacía de los tratados según el art. 96.1 CE alcanza solo a los válidamente celebrado y publicados oficialmente.
Teniendo en cuenta que la prestación del consentimiento en obligarse por tratados que supongan modificación o
derogación de alguna ley requiere la autorización previa de las Cortes, los tratados cuya conclusión no ha sido autorizada
por las Cámaras, no deben prevalecer sobre las leyes preexistentes, porque si realmente les afectan su celebración habrá
sido inconstitucional y sería posible reclamar del TC una declaración en este sentido.
Un problema más delicado se plantea en las relaciones del tratado concertado sin autorización parlamentaria con la
legislación posterior. Esa autorización es, ciertamente, preceptiva para los tratados que exijan medidas legislativas para
su ejecución, pero no todos los tratados las reclaman y hay que preguntarse, puesto que han sido válidamente celebrados,
si prevalecen sobre las leyes. Para defender la prerrogativa legislativa de las cortes se ha defendido una derogación de
estos tratados. El Consejo de Estado da por descontado que el rango de estos tratados será de carácter meramente
administrativo o reglamentario, al proceder exclusivamente del Poder Ejecutivo.
5. Consecuencias de la primacía de los tratados en el orden interno
Para que la primacía de los tratados sobre las leyes sea efectiva, es preciso completarla con el adecuado mecanismo
jurisdiccional de protección, ya sea a cargo de los jueces ordinarios o, en su caso, de la jurisdicción constitucional.
En España el TC ha descartado que los tratados formen parte del bloque de constitucionalidad, postulando la aplicación
preferente del tratado por la jurisdicción ordinaria, tanto si la ley es anterior como si es posterior, sin cuestionar su
validez. En el mismo sentido se ha pronunciado en términos generales el TS.
El conflicto sí que afecta en cambio a las disposiciones reglamentarias que infringen un tratado. La Ley reguladora de
la Jurisdicción contencioso-administrativa atribuye al TS y a los Tribunales Superiores de Justicia competencia para
anular por “infracción del ordenamiento jurídico”.
TEMA 13. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL.
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I. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS.

1. Normas reguladoras.
Junto a las normas primarias, que establecen las conductas exigibles a los Estados, deben existir otras normas,
secundarias, que regulen las consecuencias del incumplimiento. De esto se encarga el régimen de responsabilidad. Como
cada vez el Derecho Internacional abarca más campos y de manera más desarrollada, cada vez son más las situaciones
donde un sujeto puede comprometer su responsabilidad.
Las normas generales sobre la responsabilidad tienen un origen consuetudinario. De la codificación de estas normas se
ha encargado la Comisión de Derecho Internacional (CDI) desde sus inicios en los años 50. Pero no fue hasta 2001 que
la Comisión aprobó un “proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados por hechos
internacionalmente ilícitos” del que la AGNU sólo “tomó nota”. El proyecto, aunque paralizado, ha de producir efectos
beneficiosos al haber ordenado y sistematizado las normas consuetudinarias, produciendo así una utilización de estas
normas en la jurisprudencia internacional y una influencia de estas normas sobre las regulaciones específicas de
responsabilidad internacional.
II. EL HECHO GENERADOR DE LA RESPONSABILIDAD.
1. El hecho ilícito internacional.
El artículo 1 del citado proyecto de la CDI dice: “Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su
responsabilidad internacional”. El hecho generador de responsabilidad descansa en la ilicitud de un comportamiento
(acción u omisión) atribuible a un Estado. Un comportamiento es ilícito cuando constituye una violación de una
obligación internacional de dicho sujeto, sea cual sea el origen o naturaleza.
Distinguimos, pues, dos elementos: 1) la infracción de una obligación internacional (elemento objetivo del ilícito); y 2)
su atribución al estado de esa infracción (elemento subjetivo del ilícito). Se habla así de una responsabilidad objetiva,
en la medida en que se deduce de la mera violación la obligación atribuida al sujeto, sin que sea relevante la falta del
infractor o la comisión de un daño material al sujeto lesionado. En efecto, hay ilícitos sin daños materiales.
2. El elemento subjetivo: hechos debidos a los órganos del Estado.
El Estado es internacionalmente responsable sólo de los actos que le pueden ser atribuidos o imputados. El ilícito ha de
ser el hecho del Estado. Son hechos del Estado los que realizan sus órganos y agentes actuando en el ejercicio de las
prerrogativas del poder público. Conviene desmenuzar este principio para comprender mejor su alcance:
1) Corresponde al Derecho interno concretar los órganos y agentes del Estado. El principio de auto-organización, que
se deduce de la soberanía es un prius con el que se encuentra el DI. El Derecho interno designa las personas que han de
actuar como órganos y agentes del Estado y determina su Estatuto. Solo excepcionalmente la cualidad de órgano del
Estado proviene del DI: Jefe de Estado, jefe de gobierno, ministro de asuntos exteriores, agentes diplomáticos, cuentan
con un estatuto reconocido por normas internacionales, lo que simplifica los problemas de atribución.
2) Siendo una la responsabilidad del Estado, todos pueden comprometerla, se trate o no de órganos encargados de las
relaciones exteriores, pertenezcan a uno u otro poder y sea cual sea el lugar que ocupen en la jerarquía orgánica.
Un comportamiento legislativo que constituya un ilícito internacional no tiene por qué ser solo en una acción, como la
promulgación de una ley contraria a un tratado en vigor, sino también podría ser la consecuencia de una omisión, por
ejemplo, si no adoptan la legislación exigible por un tratado en vigor. La responsabilidad del Estado por actos de sus
órganos legislativos abarca los actos constitucionales.
En cuanto a los órganos judiciales, también son capaces de involucrar la responsabilidad internacional del Estado, siendo
su campo de acción más frecuente, el trato a los extranjero, que abarca: a) las decisiones directamente contrarias a un
tratado o a una norma de carácter consuetudinario; b) las decisiones judiciales de última instancia cuyo contenido viole
el Derecho interno del foro flagrante e inexcusablemente, de mala fe y con intención discriminatoria; c) la denegación
de justicia stricto sensu, que a su vez comprende los casos en que se niega al extranjero el acceso a los tribunales, rechaza
el juez estatuir o el procedimiento sufre injustificados retrasos.
Los actos de los entes territoriales (estados federados, cantones, autonomías…), en principio, también son atribuibles al
Estado. La CDI dice al respecto que es hecho del Estado el comportamiento de todo órgano “tanto si pertenece al
gobierno central como a una división territorial del Estado”.
El ejercicio de las prerrogativas es siempre requisito indispensable para hacer a un Estado responsable
internacionalmente de un hecho. Por ello se puede responsabilizar al Estado de los actos que realiza el Estado central,
las autonomías, o las empresas (públicas, semipúblicas o privadas) que ejerzan prerrogativas del poder público. Por lo
tanto, incluirá a cualquier persona o entidad que, aunque no sea órgano del Estado, esté facultado por el Derecho Interno
para ejercer atribuciones del poder público.
También serán atribuibles al Estado las conductas ultra vires de los órgano o agente que los componen. Esto son actos
que sobrepasan los límites impuesto por el Derecho interno, pero que están cometidos dentro del marco de prerrogativas
del poder público. Si se excediera de tal manera que estén actuando como particulares y no como parte del Estado, no
será atribuible al Estado ese comportamiento.
3. Hechos de los particulares.
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Los comportamientos de los particulares se tomarán como hechos del Estado cuando actúan de facto como un órgano
del Estado. La CDI ha considerado cuatro situaciones que responden a este supuesto:
1) La persona o grupo de personas que sigue instrucciones de los órganos del Estado.
2) La persona o grupo de personas que actúa bajo la dirección o control de los órganos del Estado. Tratándose de la
dirección y control por los órganos estatales de la actuación de particulares, la CIJ ha exigido la prueba convincente y
completa del vínculo efectivo entre el Estado y el particular.
3) La persona o grupo de personas que, por reclamarlo las circunstancias, ejerce de hecho atribuciones de poder
público en ausencia o en defecto de autoridades oficiales. En esta situación podrían encontrarse, por ejemplo, los caza
recompensas, reconocidos jurídicamente en algunos lugares.
4) El comportamiento de particulares reconocido y adoptado por el Estado como propio.
Fuera de las situaciones mencionadas, los comportamientos de los particulares no son, en sí mismos, imputables al
Estado. No obstante, el ilícito del Estado, y su responsabilidad internacional, pueden ser la consecuencia del
incumplimiento por sus órganos de obligaciones que le incumben, como el deber general de mantener el orden, impedir
que se cometan delitos y castigar a los delincuentes, obligaciones que operan frecuentemente en situaciones creadas por
comportamientos particulares. En estos casos, el ilícito del Estado consiste en no haber desplegado la diligencia debida
para impedir tales comportamientos.
4. Hechos de movimientos insurreccionales.
Los movimientos insurreccionales se definen como unas fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que,
bajo la dirección de un mando responsable, ejercen control sobre una parte del territorio y tienen como fin reemplazar
al gobierno contra el que luchan, o proveer la separación de una parte del territorio. Pero, si sus intenciones triunfan y
consiguen su objetivo (por ejemplo, erigirse como el nuevo gobierno, siendo este el objetivo, generalmente, de un
movimiento insurreccional) sí se podrán atribuirles los comportamientos llevados a cabo hasta ese momento tanto por
los insurrectos como por el antiguo gobierno. Si, en cambio, fuese un movimiento secesionista que triunfase y crease
un nuevo Estado, sí serán responsables de sus actos, pero no de los del antiguo gobierno.
5. Hechos de los órganos de otros Estados y Organizaciones internacionales.
Los actos de un Estado o de una OI no son atribuibles a otro Estado por el mero hecho de que hayan tenido lugar en su
territorio. Las OI tienen su sede y actúan habitualmente en el territorio de Estados con los que suelen firmar acuerdos
donde se incluyen cláusulas de no atribución al Estado de los ilícitos en que pueden incurrir los órganos de las
Organizaciones.
No obstante, un Estado puede incurrir en responsabilidad internacional por ilícitos de otros Estados y OI; 1) cuando
habiendo ocurrido en territorio bajo su jurisdicción no ha sabido o no ha querido prevenirlo y reprimirlos con la
diligencia debida; 2) cuando el órgano u órganos del Estado o de la OI concernidos se ponen a su disposición para actuar
bajo su exclusiva dirección y control; y 3) cuando un Estado es cómplice, presta deliberadamente ayuda y asistencia a
otro en la comisión de un ilícito.
6. El elemento objetivo: la violación de la obligación internacional.
Se entenderá que nace una responsabilidad internacional cuando se viole una obligación, independientemente de su
origen o fuente (nacida de tratado, norma o acto unilateral), de su naturaleza (obligación de un comportamiento, de un
resultado o de prevenir un hecho) y de los medios utilizados. Pero no se origina responsabilidad internacional cuando
se violan meros intereses del Estado y no derechos.
La expresión violación de una obligación internacional puede deducirse de una norma, pero también de un tratado o
ser el fruto de un acto unilateral del propio Estado, de la decisión de un Tribunal o de un órgano de una OI.
Siempre hay que comprobar que la obligación está vigente respecto del Estado supuestamente infractor, es decir,
comprobar la oponibilidad de la obligación y su carácter jurídico.
7. La violación grave de obligaciones contraídas en virtud de normas imperativas.
Hay que distinguir entre dos tipos de ilícito; el delito y el crimen internacional.
Si el delito es el ilícito ordinario que origina una relación bilateral de responsabilidad entre el sujeto infractos y el
lesionado, el crimen internacional era definidos como el hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación
por un Estado de una obligación tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad
internacional que se reconoce como crimen por esa comunidad en su conjunto.
La Comisión ofrecía una relación de supuestos constitutivos de crímenes. Las obligaciones violadas afectaban al
mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, a la libre determinación de los pueblos, a la salvaguardia del ser
humano, a la protección del medio humano, obligaciones todas que derivaban de normas imperativas del DI cuya
infracción trascendía la relación entre autor y víctima.
La potestad de designar qué es y qué no un crimen se reconoce a quien también dispone de la prerrogativa de
identificación de las normas de Derecho imperativo.
Como conclusión, el crimen desapareció eo nomine del proyecto definitivo sustituido por la violación grave de
obligaciones contraídas en virtud de normas imperativas del DI general.
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La violación ha de ser grave, es decir, ha de implicar el incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación, de

manera organizada y deliberada.
8. El elemento temporal: una obligación internacional en vigor cuando se produce el hecho.
Para que un hecho atribuido al Estado se considere ilícito la obligación infringida debe estar vigente en el momento en
que se produce el hecho. La Comisión entiende que la regla se aplica a todas las obligaciones sea cual sea su naturaleza,
y niega una asunción retroactiva de responsabilidad. Además, aplica este principio aun cuando se traten de hechos
ilícitos en base a un derecho imperativo posterior.
9. Hechos instantáneos, de carácter continuo y compuestos.
Precisar el momento en que se produce la violación de la obligación, así como su duración, es decisivo para establecer
cuando se contrae la responsabilidad internacional. La CDI distingue entre el hecho que no tenga carácter continuo
(instantáneo), el hecho que tiene carácter continuo y el hecho compuesto. Un hecho instantáneo puede, a su vez,
desdoblarse en un hecho consumado (cuando sus efectos se han agotado) y un hecho de efectos continuados (cuando
perduran más allá del hecho mismo). Tratándose de un hecho consumado el establecimiento del tempus commissi delicti
no ha de revertir dificultad.
La distinción entre un hecho instantáneo de efectos consumados y un hecho de carácter continuo es más problemática.
En el primer caso, el tempus commissi delicti coincide con el momento del hecho y la cesación de sus efectos continuados
puede ligarse a la exigencia de la responsabilidad. En el segundo, el ilícito se origina cuando se reúnen los elementos
constitutivos de la infracción y dura mientras persisten. En esta circunstancia, la cesación del ilícito está ligada a la
misma consumación del hecho y no a la exigencia de responsabilidad.
Por último, un hecho ilícito compuesto es el que se deduce de una serie de acciones o/y omisiones definida en su conjunto
como ilícita. Para la Comisión, el ilícito tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás,
constituye el ilícito. De ser así, el ilícito se extenderá desde la primera acción u omisión de la serie hasta que las acciones
u omisiones infractoras cesan.
III. LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD.
Hay casos en que la conducta de un Estado supone, en principio, la violación de una obligación internacional y, sin
embargo, dada determinadas circunstancias, se excluye que el comportamiento haya sido ilícito y, por tanto se origine
responsabilidad. La CDI propone que esas circunstancias sean: el consentimiento del Estado lesionado, la legítima
defensa, las contramedidas, la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad. La concurrencia de una de
estas circunstancias no anula ni da por terminada la obligación, limitándose a justificar su incumplimiento mientras
exista la circunstancia. Desaparecida la circunstancia, el cumplimiento de la obligación es, de nuevo, exigible.
Hay tres casos en que, aun existiendo una exclusión del ilícito, se reconoce la necesidad de reparación del daño; son los
casos de fuerza mayor, peligro extremo y estado de necesidad, siempre que el sujeto que sufre el daño no haya tenido
parte en la situación que origina la excepcionalmente lícita infracción objetiva de una obligación internacional.
Para todas las circunstancias hay un límite: el cumplimiento de las normas imperativas de DI general. Ninguna
circunstancia excluye la ilicitud de un hecho que no se conforma con una obligación que emana de una de estas normas,
y refiriéndose a las contramedidas, la CIJ señaló que en ningún caso de violación de la Convención para la prevención
y la represión del delito de Genocidio, podría servir de excusa para responder con otra violación. No obstante, hay casos
menos pacíficos, sobre todo cuando la circunstancia excluyente de la ilicitud busca la sombra de otra norma imperativa.
En este sentido ha podido invocarse el peligro extremo o el estado de necesidad para justificar la persecución en caliente
más allá de las fronteras del Estado de una banda armada o una intervención cuyo fin es salvaguardar la vida de personas
en peligro.
2. El consentimiento del Estado lesionado.
El consentimiento de quien tiene derecho a la observancia de una obligación internacional específica, excluye la ilicitud
del hecho de un Estado que la infringe. Es un principio muy controvertido por las implicaciones prácticas que tiene, por
ejemplo, un Estado invade a otro ilegalmente, toma el poder, y el nuevo gobierno títere da su consentimiento a esa
invasión. Para que no se den estos casos se deben cumplir ciertos requisitos en el consentimiento:
1) El consentimiento ha de ser real (puede ser implícito, pero tiene que ser indudable). La validez del consentimiento
implícito no ha de extenderse a los supuestos de uso de la fuerza por Estado en el territorio de otro. Ha de descartarse
en todo caso el consentimiento presunto.
2) El consentimiento debe ser una expresión válida de la voluntad del Estado aplicando las normas de validez de los
tratados.
3) El consentimiento debe ser atribuible internacionalmente al Estado, es decir, debe provenir de un órgano que esté
facultado para expresar la voluntad del Estado.
4) El consentimiento debe ser prestado con anterioridad a la comisión del acto cuya ilicitud ha de excluir. Un
consentimiento posterior solo implicará a hacer valer la responsabilidad, sin excluir la ilicitud del comportamiento que
la origina.
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5) El consentimiento debe ser continuado, es decir, que puede ser modificado y revocado en cualquier momento,
desapareciendo la cobertura que daba a hechos en otro caso ilícitos.
El consentimiento, por lo demás, excluye la ilicitud de un comportamiento que discurre dentro de los límites del
consentimiento.
3. Legítima defensa.
Se excluye la ilicitud de un acto que constituye una medida de legítima defensa si entra dentro de lo descrito en la Carta
de Naciones Unidas. La CDI ha formulado de manera genérica la circunstancia, sin profundizar en su definición, en la
determinación de sus límites, en su conexión con el sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas.
Puede ser tanto individual como colectiva.
4. Las contramedidas.
Es una medida de reacción coactiva. La ilicitud de un hecho queda excluida si constituye una contramedida contra otro
Estado. Bajo este término se entienden las tradicionales represalias, la clásica respuesta del estado lesionado frente al
hecho ilícito de otro, que ha infringido sus derechos. Quedan fuera las retorsiones, medidas inamistosas que en sí mismas
no suponen un ilícito, pues no vulneran obligación internacional alguna, y las sanciones, decididas por una OI contra
uno de sus países miembros.
El recurso legitimo a las contramedidas pasa por el cumplimiento de una serie de requisitos. Por otro lado, no se permiten
las contramedidas armadas.
5. La fuerza mayor.
Como fuerza mayor se entienden, realmente, dos supuestos: la fuerza irresistible y el caso fortuito, ambos casos ajenos
al control del Estado, que hacen materialmente imposible cumplir con la obligación. La fuerza irresistible es la fuerza
mayor propiamente dicha, y el caso fortuito es un acontecimiento imprevisto. Su regulación es la misma, se caracteriza
por la exigencia de una relación de causalidad entre la circunstancia excluyente de la ilicitud y el incumplimiento de la
obligación.
No se podrá invocar fuerza mayor cuando la circunstancia se deba, en si misma o en combinación con otros factores, al
comportamiento del Estado, o cuando este haya asumido el riesgo de que se produzca.
6. El peligro extremo.
Se considera peligro extremo cuando el órgano o agente que adopta un comportamiento en principio ilícito no tiene
razonablemente en ese momento otro medio de salvarse o salvar a las personas a su cargo. A diferencia de la fuerza
mayor, en caso de peligro extremo el órgano o agente estatal podría optar por respetar la obligación internación en lugar
de infringirla; pero el DI no impone las actitudes heroicas.
A su vez, a diferencia de lo que sucede con el estado de necesidad, el peligro extremo no amenaza al propio Estado, a
su supervivencia, sino a la de la persona que adopta el comportamiento ilícito y personas que de ella dependen.
El peligro extremo no opera como circunstancia excluyente de la ilicitud de un hecho: 1) si el Estado que lo invoca ha
contribuido, intencionalmente o por negligencia, a crear la situación de peligro; o 2) si es probable que el
comportamiento cree un peligro comparable o mayor al que se pretende evitar, debiendo ser el interés sacrificado de
menor rango que el que se pretende proteger.
7. El estado de necesidad.
Es una circunstancia de exclusión del ilícito muy excepcional. Para que un Estado puede invocar el estado de necesidad
deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Peligro grave o inminente; 2) Que amenace con dañar un interés esencial
del Estado (existencia, independencia, integridad, salvaguarda de su población…); 3) No convocado por este; 4) Que
sólo pueda atajarse mediante una conducta contraria a una obligación internacional; y 5) que no se afecte, a su vez, a un
interés esencial del Estado con el que se tiene la obligación o a la Comunidad Internacional en su conjunto. Para
distinguirlo de la fuerza mayor o del peligro extremo debemos tener en cuenta que, en la fuerza mayor no se da el
carácter deliberado (voluntad) que hay en el estado de necesidad. Y algo similar sucede con el peligro extremo, donde
el Estado no se ve obligado a infringir el Derecho Internacional pero tampoco se le puede exigir un acto heroico.
Un Estado no podrá ampararse en el estado de necesidad, cuando la propia obligación que se pretende infringir excluya
la posibilidad de invocarlo, y cuando el Estado ha contribuido a que se produzca.
IV. LAS CONSECUENCIAS DEL HECHO ILÍCITO: LA OBLIGACIÓN DE REPARAR.
El Estado responsable de un hecho ilícito está obligado a ponerle fin, a reparar íntegramente el perjuicio causado y
asegurar y garantizar que no se repetirá. El Estado que ha efectuado el ilícito no puede escudarse en su derecho interno
para justificar el incumplimiento de una obligación internacional. Además, debemos tener en cuenta que la obligación
seguirá existiendo a pesar de que se reparen los daños causados.
2. La cesación del ilícito.
EL Estado cuyo comportamiento es ilícito está obligado a desistir del mismo, es decir, a ponerle fin. Obviamente esta
obligación sólo surge para los hechos ilícitos de carácter continuado. El término cesación se refiere al cumplimiento de
la prestación debida.
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La consideración de la cesación del ilícito de carácter continuado como una obligación deducida de la responsabilidad
ha sido objetada desde distintos ángulos: 1) la cesación del ilícito se confunde con la continuidad de la obligación
primaria incumplida; 2) la cesación del ilícito se confunde con la reparación cuando esta se concreta en una restitución.
Así puede suceder, en particular, en el caso de los ilícitos que consisten en la detención de personas.
3. La reparación.
El término reparación incluye todas las medidas que el estado autor de un ilícito debe adoptar para cancelar todas las
consecuencias del propio ilícito. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el
hecho internacionalmente ilícito. El perjuicio incluye todo daño, ya sea material o moral. La Comisión concreta que los
daños materiales son los producidos en bienes u otros intereses de los Estados o de sus nacionales que puedan
cuantificarse en términos financieros. En cuanto al daño moral, la Comisión advierte que puede deducirse del dolor o
sufrimiento individual, de la pérdida de personas queridas o de la ofensa personal asociada; pero también pueden sufrir
daños morales los propios Estados y no sólo sus ciudadanos.
4. Modalidades de reparación.
Las modalidades de la reparación incluyen la restitución, el pago de una suma correspondiente al valor de la restitución
y, en algunos casos, una indemnización por los daños sufridos. Además debemos añadir la satisfacción como modalidad
de reparación. El medio primerio es la restitución, y el resto de modalidades tienen una función subsidiaria y
complementaria; pero el Estado lesionado puede solicitar directamente una indemnización o una satisfacción.
1) La restitución supone la forma más completa de reparación, pues conduce al restablecimiento de la situación que
existía antes de comisión del hecho ilícito. Pero en muchos casos en imposible materialmente o jurídicamente restituir
completamente. La propia CDI lo reconoce diciendo que se deberá restituir siempre que no sea materialmente imposible
o que la restitución resulte una carga totalmente desproporcionada respecto al beneficio que conllevaría la restitución.
2) La indemnización aspira a compensar la situación que, probablemente, habría existido si el hecho ilícito no se hubiese
cometido. Es la forma de reparación más común en la práctica. Tiene un carácter pecuniario pero puede darse en especie.
Son daños indemnizables los causados directamente al Estado y a sus nacionales por el hecho ilícito; por ello, debe
existir un nexo o relación de causalidad entre el daño y el hecho ilícito. En la indemnización están abarcados los daños
materiales causados directamente al Estado así como los indirectos (daños materiales y morales que sufren sus
nacionales). Al tener una visión totalmente monetarista de la indemnización, se deben abonar, además, los intereses
devengados desde el momento en que debió pagarse la suma principal. Además, también se tendrá en cuenta si el Estado
lesionado o sus nacionales hayan contribuido a causar el daño o a agravarlo.
3) La satisfacción consiste en el remedio jurídico normal del daño moral, inmaterial y no pecuniario causa directamente
a un Estado. La satisfacción es una forma de reparación cuasi-retributiva más que compensatoria, en ocasiones se da
conjuntamente con la indemnización o, incluso, subsumida o confundida con ella. La satisfacción no ha de ser
desproporcionada al perjuicio causado ni adoptar una forma humillante para el Estado responsable.
Las más comunes son: disculpas por parte del Estado infractor, castigo de los responsables o constatación de la ilicitud
por parte de un organismo internacional, bien de carácter público o judicial.
5. Las garantías de no repetición.
Esta consecuencia no se presenta siempre y, además, se discute si es un efecto jurídico del hecho ilícito o una de las
formas que adopta la satisfacción. La CDI ha definido las garantías como una consecuencia más, junto a la cesación y
reparación, del acto ilícito, sin descartar que pueda suponer también una forma de satisfacción. Partiendo de la
presunción de buena fe, la Corte Internacional considera que ha de suponerse que el Estado cuyo comportamiento ha
sido declarado ilícito no será reincidente, por lo que, sólo en “circunstancias especiales” procede ordenar la prestación
de seguridades y garantías de no repetición.
6. Las consecuencias sustantivas derivadas de la violación grave de obligaciones emanadas de normas imperativas del
DI general.
Estas consecuencias se concretan en obligaciones que se imponen a todos los Estado, que: 1) no deben reconocer como
ilícita la situación creada por la violación; 2) no han de prestar ayuda o asistencia para mantenerla; y 3) deben cooperar
para ponerle fin, por medio ilícitos.
TEMA 14. INVOCACIÓN DE RESPONSABILIDAD Y APLICACIÓN COACTIVA DEL DI.
I. LA INVOCACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL.
Satisfacer la responsabilidad internacional por la comisión de un acto ilícito es una obligación que incumbe a cualquier
sujeto, Estado u OI, que haya infringido una obligación internacional. Al igual que sucede con la observancia espontánea
del Derecho, puede ocurrir que un infractor haga frente voluntaria, adecuada y rápidamente a su responsabilidad,
asumiendo las consecuencias, pero la natural resistencia de los sujetos a aceptar que han violado el DI lo hace
improbable. Determinar, pues, la comisión –y atribución del ilícito- es una cuestión previa, cuya respuesta ha de facilitar
el camino para hacer efectiva, si procede, la responsabilidad internacional.
En el marco de Organizaciones y regímenes internacionales es frecuente contar con mecanismos colegiados que proveen
a estas tareas, son las llamadas lex specialis. Pero si no existen normas especiales sobre la existencia del ilícito, el
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contenido de la responsabilidad o el modo de hacerla efectiva, serán pertinentes las normas del DI general cuya exigencia
corresponde al Estado o Estados lesionados, y sólo en determinados casos, atendiendo a la naturaleza de la obligación
violada, a otros Estados, no lesionados. En su comentario la CDI aclara que la invocación de la responsabilidad se refiere
a la facultad de adoptar medidas legales contra el Estado infractor, bien sea la presentación de una reclamación
internacional, bien la de una demanda ante un tribunal.
2. Invocación de la responsabilidad por el sujeto lesionado.
En primer lugar debemos saber a quién se considera sujeto o Estado lesionado. El Estado lesionado es al que se debe
individualmente la obligación violada. Pero si la obligación se debe a un grupo de Estados o a la comunidad
internacional en su conjunto, se consideran lesionados, el Estado al que afecta especialmente la violación de la
obligación, y todos los Estados cuya situación respecto del ulterior cumplimiento de la obligación se ve modificada
radicalmente por su violación. En relación con el Estado al que afecta especialmente la violación de la obligación,
estamos en presencia de la violación de una obligación bilateral, se trata del supuesto más tradicional, donde las
posiciones de reclamante y reclamado están muy claras. En el caso la violación de una obligación colectiva (inter partes
en un tratado o erga omnes para normas imperativas) la condición de Estado lesionado no se extiende a todos los
vinculados con el infractor por obligaciones colectivas, la violación sólo se extiende al Estado al que le afecta
especialmente, esto es, “de manera que lo distinga de los demás Estados con relación a los cuales existe la obligación”.
La lesión se extiende a todos los Estados que componen el círculo de obligados cuando la violación es de tal índole que
modifica radicalmente la situación de todos ellos respecto de su cumplimiento ulterior.
La reclamación se somete a algunos requisitos procesales: la reclamación debe ser notificada al sujeto al que se atribuye
el hecho, pudiendo expresarse en ella el comportamiento a seguir por el responsable para cesar en el ilícito si continúa,
y la forma de reparación. Otros requisitos se refieren a la admisibilidad de la reclamación. En este sentido, son aplicables
las reglas en materia de nacionalidad de las reclamaciones y de agotamiento previo de los recursos internos disponibles
y efectivos.
La existencia de una pluralidad de Estados lesionados no coarta el derecho de cada uno de ellos a invocar por separado
la responsabilidad del Estado o de los Estados responsables. Si los responsables son varios, solo hay que tener en cuenta
que el lesionado no puede recibir al final del día una indemnización superior al daño sufrido.
El derecho a invocar la responsabilidad es renunciable, siempre que la obligación violada no emane de una conducta
imperativa. La renuncia puede producirse mediante una expresión válida del consentimiento o a través de
comportamientos que deban entenderse como aquiescencia.
3. Invocación de la responsabilidad por otros Estados.
Son los Estados lesionados, los titulares del derecho a invocar la responsabilidad. No obstante, los Estados que forman
parte de un grupo vinculado por una obligación establecida para proteger un interés colectivo y todos los Estados si la
obligación existe respecto de la comunidad internacional en su conjunto, están también facultados, aun no siendo
lesionados, para invocar dicha responsabilidad dentro de ciertos límites.
Los Estados no lesionados facultados para invocar la responsabilidad pueden, en efecto, reclamar del responsable la
cesación del ilícito y garantías de no repetición, pero la reparación sólo pueden reclamarla “en interés del Estado
lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada”. La referencia final a los beneficiarios de la obligación violada
en términos alternativos al Estado lesionado da a entender que en ocasiones, no existirán Estados u OI lesionadas.
II. LA APLICACIÓN COACTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL.
Gran parte de la doctrina y la opinión pública sostienen que el DI carece de un sistema de aplicación coactiva, debido
sobre todo a la limitada eficacia de las normas internacionales, y a la negación misma de la juridicidad del DI. Pero el
Derecho Internacional si tiene un sistema de aplicación coactiva de sus normas y obligaciones, gracias a un proceso des-
internalización que le permite beneficiarse de los sistemas estatales de ejecución forzosa y gracias también a un proceso
de institucionalización incompleta, pero progresiva, de la sociedad internacional.
Es cierto que el DI, que carece de una jurisdicción obligatoria para el arreglo de las controversias, tampoco cuenta con
una OI universal competente para reaccionar mediante el ejercicio de la coacción ante la comisión de ilícitos
internacionales. La función que desempeña el Consejo de Seguridad de la ONU no funciona como tal, porque aunque
pueden tomar medidas en el ámbito de mantenimiento de la paz y seguridad, su actuación está limitada porque sólo
actúa ante quebrantamientos de la paz y está políticamente condicionada. Pero realmente, sí existe un conjunto de
normas generales de carácter consuetudinario sobre la aplicación coactiva del DI. La mayoría de estas reglas tienen que
ver con una aplicación descentralizada, que opera en el ámbito de las relaciones bilaterales, así como reglas en
numerosos tratados internacionales constitutivos de regímenes y Organizaciones Internacionales.
Por lo tanto, y sabiendo ya el origen de las normas de coacción en el DI, entendemos por aplicación coactiva del DI la
intervención autoritativa de un Estado, una Organización o uno de sus órganos a fin de compeler al cumplimiento de
una obligación internacional a un sujeto de DI que previamente la ha infringido, volviéndose a la situación anterior a la
comisión del ilícito. La aplicación coactiva no es primariamente punitiva, se encamina a obtener la cesación del ilícito
y la reparación. La aplicación coactiva descentralizada ha surgido de la práctica de los Estados, sin que haya una norma,
porque viene a ser una manifestación del concepto más amplio de auto-tutela, que engloba todas las acciones de los
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Estados encaminadas a la protección de sus intereses y derechos frente a otros sujetos internacionales. La auto-tutela
engloba desde reacciones ante actos inamistosos, hasta los casos de legítima defensa. El criterio diferenciador entre la
auto-tutela y la aplicación coactiva del DI está en que la aplicación coactiva se da en casos más limitados. La aplicación
coactiva es, en último término auto-tutela cuando opera como reacción frente a un ilícito internacional. Un ejemplo de
auto-tutela que no es aplicación coactiva es cuando un sujeto adopta medidas que pueden considerarse inamistosas como
consecuencia de incidentes de una cierta gravedad que no suponen una infracción de normas u obligaciones
internacionales. Tales medidas no pueden calificarse como una aplicación coactiva del DI porque su finalidad no es la
de inducir al otro al cumplimiento del Derecho, sino la de influir en una conducta que no rebasa los límites legales.
III. LAS MEDIDAS DE APLICACIÓN COACTIVA.
Históricamente se han diferenciado dos tipos de medidas de aplicación coactiva: las retorsiones y las represalias. Las
retorsiones son medidas inamistosas pero legales, que no infringen ninguna obligación internacional. En cambio, si la
reacción del Estado lesionado infringe una obligación internacional, se tratará de una represalia, quedando excluida su
ilicitud por producirse justamente en respuesta a un ilícito previo de otro. Las connotaciones negativas y lo poco
políticamente correcto del término represalia ha ayudado a que aparezca el término contramedidas. Y la búsqueda de un
término que implique legalidad para acciones que dudosamente son legales ha extendido el término sanción.
2. Las retorsiones.
Una retorsión, es una medida legal, pero inamistosa. El ejemplo clásico es que un Estado rompa sus relaciones
diplomáticas con otro sin por ello cometer un ilícito, porque no hay norma alguna que obligue a mantener tales
relaciones. Una medida de menor intensidad es la retirada del embajador, su llamada a consultas, la expulsión de uno o
más miembros de la misión diplomática, la reducción de su número o la limitación de sus movimientos.
Una retorsión puede ser la respuesta a un acto inamistoso de otro Estado y en ese caso no podría considerarse un supuesto
de aplicación coactiva del DI, sino sólo como una muestra de desagrado.
Pero si la acción (u omisión) que genera la reacción constituye un ilícito, la infracción de una norma u obligación
internacional, entonces sí, la retorsión se configura como una posible medida de aplicación coactiva del DI, que tiene la
ventaja de que, quien la toma, no compromete su responsabilidad internacional aunque esté equivocado en su juicio
sobre el ilícito previo del destinatario de la retorsión.
Aunque la retorsión sea una medida lícita en sí misma, cabe preguntarse si su empleo por terceros que no han sufrido el
acto inamistoso y/o ilícito, es susceptible de alguna cortapisa atendiendo a principios generales. El discurso general
abona la libertad del sujeto para manifestar su solidaridad, más o menos inducida, con otro adoptando medidas de
retorsión. Aunque según los postulados clásicos de la responsabilidad internacional el tercero carece de legitimación
para inmiscuirse en la relación entre lesionado e infractor, la medida que concreta la retorsión es, por definición, una
medida lícita, no viola ninguna norma y obligación internacional. No obstante, este discurso puede cambiar si
enfocamos el supuesto desde la perspectiva del principio de no intervención, pues el respeto de éste ha de prevalecer en
todo caso.
3. Las represalias.
Se trata de medidas en sí mismas ilícitas que se convierten en lícitas por ser una reacción a la ilicitud previa cometida
por su destinatario. Simultáneamente, sirven la aplicación coactiva del DI.
La definición de represalia dada por un tribunal arbitral es: “un acto de propia justicia del Estado lesionado, que responde
–después de un requerimiento infructuoso- a un acto contrario al Derecho de Gentes del Estado infractor. Será ilegal si
no suministra un motivo para la reacción un acto previo contrario al Derecho de Gentes”. De esta misma definición se
derivan casi todos los requisitos que debe reunir la represalia: a) La existencia de un sujeto infractor y un sujeto
lesionado; b) La comisión de un ilícito previo por el primero que vulnera los derechos del segundo; c) El requerimiento
de cesación del ilícito que el lesionado dirige previamente al infractor; d) La legitimación del sujeto lesionado para
reaccionar, derogando al efecto el Derecho de Gentes; y e) La finalidad de la medida, encaminada a obtener la reparación
del daño causado por el ilícito. Cabría añadir otros requisitos como la proporcionalidad con el ilícito frente al que se
responde y la cesación de la represalia cuando se extinga el propio ilícito que la ha causado.
Se suelen incluir, dentro de este concepto, las medidas de reciprocidad (incumplimiento del Estado lesionado de
obligaciones impuestas por la misma disposición violada por el infractor) y, dentro de las medidas de reciprocidad, la
máxima inadimplenti non est adimplendum (incumplimiento de una obligación derivada de un tratado que ha sido
previamente violado por el infractor).
4. Las sanciones.
La sanción es un acto punitivo, adoptado por una instancia superior, dotada de la facultad de castigar los ilícitos
internacionales. Los Estados y otros sujetos pueden servirse de este término (sanción) para hablar de meras retorsiones
o, incluso, para legitimar en DI acciones propias que son, simplemente, hechos ilícitos. La CDI está de acuerdo con esta
definición, poniendo como ejemplos de las reacciones institucionales dentro de una OI las medidas que se adoptan bajo
la autoridad del Consejo de Seguridad de la ONU
IV. EN PARTICULAR, LAS CONTRAMEDIDAS.
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1. Noción.
Reiterada jurisprudencia internacional ha reconocido que, en una situación que comportase la violación de una
obligación internacional por otro Estado, el Estado lesionado estaba facultado para, a reserva de las reglas generales de
DI relativas a las coacciones armadas, hacer respetar su derecho por contramedidas. También la CIJ ha reafirmado el
derecho del Estado lesionado a recurrir a contramedidas en respuesta a un ilícito previo que ha infringido sus derechos.
El desarrollo último de la noción de contramedidas se debe a los trabajos codificadores de la CDI relativos a la
responsabilidad internacional de los Estados. Según el art. 22 del proyecto de artículos: “la ilicitud de un hecho de un
Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional suya para con otro Estado queda excluida en el
caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado.” Esta definición dada
por la CDI refuerza la identidad entre contramedidas y represalias, es decir, contramedidas y represalias pasan a ser muy
similares. Pero se diferencian en que la contramedida no responde a la idea de reciprocidad (ya que no se comete el
mismo ilícito que se te ha cometido a ti) como sí hace la represalia.
2. Las condiciones.
El recurso a las contramedidas requiere satisfacer determinadas condiciones, claramente formuladas por la CIJ y
precisadas por la CDI. Dichas condiciones son:
1) De legitimación: el actor ha de ser un sujeto lesionado por un ilícito internacional previo de otro sujeto.
2) De contenido: la medida reactiva, infringe una obligación internacional que el sujeto lesionado tiene frente al
infractor; ha de ser proporcional al perjuicio sufrido; y no puede versar sobre determinadas materias.
3) De procedimiento: La adopción de la contramedida debe ir precedida de un requerimiento al sujeto infractor
responsable para que cese en el ilícito y repare el perjuicio causado y debe ser notificada, con ofrecimiento de
negociaciones; y su aplicación ha de suspenderse en determinadas circunstancias.
4) De finalidad: su objeto es inducir al sujeto infractor a cumplir con las obligaciones que ha infringido.
3. ¿Quién está legitimado para adoptar contramedidas?
En primer lugar, y como es obvio, para que se puede tomar una contramedida, debe haber una comisión previa de un
hecho internacionalmente ilícito. A partir de ahí, se debe tener en cuenta que la legitimación para reaccionar corresponde
sólo al sujeto lesionado por el ilícito y que queda descartado la aplicación de contramedidas preventivas, decididas antes
de la comisión del ilícito al que dicen responder.
Para demostrar la existencia del ilícito previo no basta con alegarlo, es preciso que se haya realmente producido, aunque
ello no desmiente que el DI haya conferido a los Estados la calificación preliminar de las situaciones jurídicas que les
afectan (ellos mismos deciden que situaciones les parecen ilícitas, pero se arriesgan a que si se demuestra que no hay
ilícito, sus contramedidas pasen a ser ilícitas).
TEMA 19. EL ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS.
I. CONTROVERSIAS INTERNACIONALES.
1. Noción.
Una controversia internacional es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas
o de intereses entre personas. Los elementos necesarios para hablar de controversia son: la existencia de un conflicto de
intereses (elemento objetivo), la presencia de partes identificadas (elemento subjetivo), y que el desacuerdo se
exteriorice (carácter formal). No basta con que una de las partes afirme la existencia de una controversia, hace falta
demostrar que su pretensión se enfrenta con la oposición de la otra.
2. Controversias y situaciones.
En la situación de crisis, alarma o tensión, a diferencia de la controversia, el objeto de la discordia no es lo
suficientemente preciso como para prestarse a pretensiones claras, y las partes no están, al menos en un sentido técnico,
perfectamente identificadas, configuradas con exactitud o, si lo están, no son todas ellas sujetos de DI. Es en el seno de
las OI de fines generales, centradas en el mantenimiento de la paz y de seguridad internacionales, donde se presta
especial atención, no solo a las controversias si no también a la variada expresión de realidades conflictivas.
II. PRINCIPIOS GENERALES.,
1. La obligación de arreglo pacífico.
Anteriormente, los Estados eran libres para recurrir o no a métodos de arreglo pacífico. Con el Pacto de la Sociedad de
Naciones, el arreglo pacífico de las controversias encontró una doble vía, jurídica y política, pero no podía hablarse
todavía de una obligación de arreglo pacífico. Sin embargo, en la Carta de Naciones Unidas se establece que las
controversias internacionales deberán arreglarse por medios pacíficos de manera que no se pongan en peligro ni la paz
y seguridad internacional, ni la justicia. Se trata de una norma imperativa del DI que impone una obligación de
comportamiento, cuyo incumplimiento constituirá un hecho ilícito generador de responsabilidad internacional.
2. La libre elección de medios.
Supone el consentimiento de todas las partes pues ningún Estado puede ser obligado a someter sus diferencias con otros
Estados a cualquier procedimiento de solución pacífica sin su consentimiento. El consentimiento puede haberse
otorgado previamente mediante la ratificación de tratados generales (relativos al arreglo pacífico); o que en el tratado
objeto de controversia se haya establecido una cláusula compromisoria (cláusula que establece cómo resolver las
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controversias). A falta de instrumentos previos sobre una controversia ya nacida, deberá recurrirse generalmente a un
acuerdo ad hoc de las partes, que recibe el nombre de compromiso si el procedimiento elegido es jurisdiccional.
III. MEDIOS DE ARREGLO.
1. Medios políticos y jurisdiccionales.
Denominación políticos a la negociación, los buenos oficios, la mediación, la investigación y la conciliación. Entre los
jurisdiccionales se cuentan el arbitraje y el arreglo judicial. La CIJ es símbolo emblemático del recurso a procedimientos
jurisdiccionales.
Los medios políticos tienen la ventaja de que pueden alejarse un poco del margen del DI decidiendo no aplicar las
normas de Derecho Internacional positivo. Sin embargo, la solución alcanzada por estos medios no vincula a las partes,
sólo se hace obligatoria mediando el acuerdo de éstas.
Por el contrario, en los medios jurisdiccionales la cuestión se zanja aplicando el Derecho Internacional positivo (salvo
que las partes faculten a los jueces o árbitros la facultad de dictar sentencia ex aequo bono). La decisión tomada por
estos es definitiva y vinculante.
2. Sus diferencias.
Dos rasgos fundamentales separan a medios políticos y jurisdiccionales.
A través de los medios políticos el arreglo de la controversia:
a) Puede procurarse al margen, no contra, la aplicación de las normas del DI positivo;
b) La solución propuesta se hace obligatoria solo mediando el acuerdo de las partes;
Tratándose de medios jurisdiccionales el arreglo de la controversia:
a) Se zanja mediante la aplicación del DI positivo, salvo en el caso improbable de que las partes hayan facultado a
arbitro o jueces para dictar sentencia ex aequo et bono.
b) La decisión es definitiva y vinculante para las partes en litigio y respecto del caso decidido, generando su
incumplimiento un hecho ilícito que acarrea responsabilidad internacional.
IV. MEDIOS POLÍTICOS.
1. Negociaciones diplomáticas.
Las negociaciones diplomáticas, impuestas por normas de DI general como vía para alcanzar los acuerdos sin los cuales
no cabe establecer las fronteras o zanjar una sucesión de Estados, son asimismo el principal medio de solución pacífica
de controversias internacionales.
Su liderazgo trae por causa: a) las múltiples funciones que son capaces de desempeñar en materia de arreglo pacífico; y
b) la obligación incorporada en gran número de tratados de negociar antes de experimentar otros medios. No puede, sin
embargo, afirmarse, c) que exista una norma consuetudinaria o general imponiendo el recurso previo a negociaciones
diplomáticas.
a) Una función múltiple. De tener éxito, lo negociado podrá materializarse en un tratado. De no prosperar, la negociación
puede servir para delimitar el alcance y el objeto de la controversia, así como para dar curso a otros procedimientos de
arreglo.
La función preliminar es ineludible para activar cualquier procedimiento de arreglo, político o jurisdiccional, a cuya
experimentación no vengan obligadas las partes de antemano. También los es, para ejecutar obligaciones que prevén el
recurso a medios de arreglo no institucionalizados.
Las negociaciones también pueden desempeñar una importante función epilogal, es decir, de culminación o cierre en la
solución de una controversia.
b) La obligación convencional de negociar. Tratados generales sobre arreglo pacífico y clausulas compromisorias con
frecuencia subordinar el recurso a terceros a previas e infructuosas negociaciones. La obligación de negociar constituye
así una condición sine qua non que suspende, temporal o definitivamente (de lograrse el acuerdo), el recurso a los demás
procedimientos regulados. El problema de que no parte no desee la intervención de un tercero, se evita si los
instrumentos convencionales prevén un plazo que puntualmente pone en término a la vía negociadora, dejando, a partir
de esa fecha, en manos de cualquiera de las partes la experimentación del siguiente y/o sucesivos métodos de arreglo
convenidos.
Sera el tercero llamado a intervenir el que habrá de pronunciarse sobre la eventual excepción.
c) La supuesta norma general sobre la prioridad de las negociaciones diplomáticas. Ha de quedar claro que la prioridad
de negociaciones directas entre las partes no viene impuesta por una norma de DI general, sino que se circunscribe al
instrumento que, en su caso, la disponga.
Las negociaciones diplomáticas son, en principio aconsejables; pero su precedencia sobre los otros medios de arreglo
no es impuesta por el Derecho.
2. Buenos oficios y mediación de un tercero.
Han sido concebidos para hacer viables las negociaciones de las partes en la controversia cuando sus relaciones son
tensas o, incluso, se han roto.
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Los buenos oficios representan el grado de intervención más modesto. El tercero que los presta se limita a ejercer su
influencia moral o política para restablecer las relaciones entre las partes en litigio o facilitar la organización de las
negociaciones directas entre ellas, pudiendo considerar concluida su misión cuando tal se consigue.
La mediación supone dar un paso más en las funciones asignadas al tercero. La misión del tercero es también aproximar
a las partes, pero el mediador siente, además, autorizado para participar activamente en el desarrollo de la negociaciones
como vía de comunicación, sugerencia y acomodación de posiciones, hasta que, o bien se alcanza el arreglo por acuerdo
de las partes, o se conviene en acudir a otro medio o, sencillamente, se constata el fracasa de la mediación. A tal efecto
cabe marcar un plazo, pasado el cual, la mediación ha de considerarse fallida.
Sin embargo, en la práctica es difícil establecer una frontera clara entre la mediación y los buenos oficios. Los buenos
oficios y la mediación pueden ser ejercidos a solicitud de los Estados interesados u ofrecidos por el tercero, pero no
pueden imponerse pues están basados en la confianza en el tercero y debe ser aceptado este tercero por ambas partes;
por este motivo, esta labor es desempeñada en numerosas ocasiones por el Secretario General de Naciones Unidas.
El recurso a personalidades independientes es, en todo caso, una posibilidad que obvia el riesgo de que el tercero,
particularmente si se trata de una gran potencia, aproveche la ocasión para tutelar sus propios intereses.
Puede ocurrir que por consideraciones políticas se denomine mediación lo en realidad es un arbitraje, atendiendo al
acuerdo de las partes en aceptar como obligatoria de la decisión del mediador.
3. Encuesta, investigación o determinación de los hechos.
La encuesta se concibe para las controversias que versan sobre una divergencia en la apreciación de puntos de hecho,
pero que no comprometen el honor ni los intereses vitales de las partes. Se trata de obtener un conocimiento detallado e
imparcial sobre los hechos que dieron origen o son relevantes en una controversia a través, normalmente, de un órgano
colegiado. El tercero elabora a tal fin un informe de las partes que, conservan su libertad de acción.
Como ocurre respecto de cualquier medio de arreglo no institucionalizado, la constitución y composición de la comisión
de encuesta o investigación será por lo general determinada ad oc, incluso cuando el recurso a la misma hubiese sido
previsto por adelantado. La formación de una lista o reserva de expertos facilitará las cosas.
Son excepcionales los tratados que crean comisiones de encuesta de carácter permanente.
En el ámbito multilateral es en la esfera de los derechos humanos y del DI humanitario donde las comisiones
permanentes de encuesta han encontrado más acogida. Así, el Protocolo I a los Convenios de Ginebra prevé que una
comisión internacional permanente de encuesta investigue las denuncias formuladas sobre cualquiera violación del
mismo Protocolo o de los Convenios de Ginebra. Sin embargo, la Comisión no ha tenido oportunidad de estrenarse.
Siendo la misión de una comisión de encuesta el esclarecimiento de las cuestiones de hecho en litigio mediante un
procedimiento contradictorio (lo que puede entrañar la audiencia de las partes, el examen de testigos y expertos, las
visitas sobre el terreno…), se trata de un medio de arreglo que puede combinar las ventajas de diplomacia y las técnicas
jurídicas.
4. La conciliación.
La conciliación consiste en la instrucción imparcial por un órgano colegiado (la comisión de conciliación, formada por
un número impar de miembros) de todos los aspectos de una controversia con objeto de formular una propuesta para su
solución, sometida a la aceptación de las partes.
La conciliación se caracteriza porque el examen de la controversia se extiende tanto a las cuestiones de hecho como las
de derecho (la comisión suele estar formada por juristas) de acuerdo con un procedimiento contradictorio. Además, el
informe presentado propone una solución sobre el fondo de la controversia pero carece de fuerza vinculante; no obstante,
las partes han de tener en cuenta de buena fe sus recomendaciones.
Se situa la conciliación el procedimiento estrella en las clausulas compromisorias de los tratados de codificación y
desarrollo progresivo auspiciados por Naciones Unidas, ya imponiéndolo como único medio de arreglo de las
controversias sobre su interpretación y aplicación (supuesto, en su caso, el revio agotamiento de negociaciones
diplimaticas), ya como paso previo optativo y consensuado a procedimientos jurisdiccionales, ya para salvar el
desacuerdo sobre la experimentación de otros medios de solución, jurisdiccionales o no.
V. MEDIOS JURISDICCIONALES.
1. La marcha en pos de la jurisdicción obligatoria.
Son numerosos los tratados y cláusulas compromisorias que establecen el arbitraje o el arreglo judicial. Los primeros
intentos se dieron en las Conferencias de Paz de la Haya (1899 y 1907); en este momento, algunos idealistas querían
crear un tribunal internacional general con jurisdicción obligatoria. Entonces, EE.UU. y Rusia estaban a favor pero no
el Imperio Alemán, por lo que todo se quedó en una recomendación de acudir al arbitraje.
Por esas fechas, se creó la Corte de Justicia Interamericana (1907-1918), que sí tenía jurisdicción obligatoria. Este hecho
llevó a su corto periodo de actividad y su fracaso.
Tras la Gran Guerra y a través del Pacto de la Sociedad de Naciones se creó la Corte Permanente (1920-1945) de Justicia
Internacional con jurisdicción voluntaria (pues los intentos de establecer la jurisdicción obligatoria fracasaron por la
oposición de Francia y Reino Unido); pero cada Estado podía reconocer esta jurisdicción como obligatoria.
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La sucesión de la Sociedad de Naciones por las Naciones Unidas arrastró la de la Corte Permanente de Justicia
Internacional por la Corte Internacional de Justicia, al concluir la II Guerra Mundial. Esta corte es la que subsiste en la
actualidad con una cláusula de jurisdicción igual que la de su predecesor (es decir con carácter voluntario, pero que
puede ser obligatoria a voluntad de los estados).
Hoy en día, se aprecia una multiplicación de tribunales internacionales, sobre todo a nivel regional (ej.: Tribunal de
Justicia de la Unión Europea), y tribunales especializados, en especial en el ámbito de los Derechos Humanos (ej.:
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos y Corte Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos).
Sin embargo, no hay una jerarquía entre esos tribunales internacionales, coexisten en el mismo ámbito horizontal. A
veces hay sentencias contradictorias, pero no podemos decir cuál es la válida (la CIJ es la que tiene mayor prestigio pero
es muy conservadora). El conflicto se resuelve mediante el diálogo entre los tribunales; pues los jueces de un tribunal
no quieren entrar en conflicto con los de otro.
2. Arbitraje.
El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre Estados por medio de jueces de su elección y sobre
la base del respeto del Derecho. El convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe a la sentencia
arbitral.
1) El convenio de arbitraje. El convenio de arbtraje es el instrumento jurídico en virtud del cual las partes en la
controversia acuerdan someterla a arreglo arbitral. El acuerdo puede establecerse con ocasión de un litigio existente o
en previsión de futuras controversias.
El recurso al arbitraje como medio de solución de una controversia ya nacida se maifiesta en un convenio ad hoc,
denominado compromiso, que habrá de definir el objeto de la controversia y las condiciones de constitución y
composición del órgano arbitral, pudiendo tambien extenderse a cualesquiera otros puntos que las partes convengan.
La previsión de someter a arbitraje controversias futuras puede, asimismo, materializarse en tratados generales de arreglo
pacifico y cláusulas compromisorias. En los tratados generales de arreglo pacifico, el recurso al arbitraje para todas o
determinadas categorías de controversias puede preverse: 1) como único procedimiento de arreglo jurisdiccional; o 2)
en combinación con el reconocimiento de la jurisdccion obligatoria de la Corte de la Haya. Las clausulas
compromisorias pueden ser, a su vez, generales y especiales. Las generales aparecen entre las cláusulas finales de
tratados, normalmente bilaterales, de carácter político-diplomatico con la pretensión de abarcar todas las controversias
que pudieran originarse entre las partes; las especiales limitan su ámbito de aplicación a las controversias que origine la
interpretación o aplicación de las disposiciones del tratado en que se inserten.
La obligacion de recurrir al arbitraje en tratados y cláusulas compromisorias no hace a menudo menos necesario un
acuerdo complementario si se quiere hacer efectiva esa obligacion con ocasión de un litigio. El carácter no permanente
del órgano arbitral y la ausencia de reglas de procedimiento preestablecidas lo reclaman.
Con o sin acuerdo complementario, alegaciones como que la controversia no existe o queda fuera del ámbito de aplicaion
del tratado o de la cláusula compromisoria, o lsa dificultades de constitución del tribunal arbitral, amenazan bloquear el
procedimiento en sus orígenes.
Otra previsión consiste en dejar en manos de un tercero la efectiva constitución del órgano que ha de ejercerlo. Asi
constituido, corresponderá al mismo órgano arbitral, como juez de su propia competencia, dirimir cualquier asunto o
cuestión sobre la aplicación o interpretacionde la obligacion arbitral.
2) Los sujetos parte del arbitraje. Siendo el convenio de arbitraje un tratado, los sujetos capaces de concertarlo son los
que gozan del ius ad tractatum, principalmente Estados y OI. Las Organizaciones Internacionales que carecen de ius
standi en contenciosos ante la Corte Internacional de Justicia tendrán que acudir al arbitraje como medio jurisdiccional
para solucionar sus diferencias con Estados o con otras Organizaciones.
3) El órgano arbitral. La composición y constitución del órgano arbitral responden, en principio, al acuerdo de las
partes. Respecto del numero de árbitros la práctica ofrece tres modalidaes:
a) Árbitro único, funcion que en el pasado recaía a menudo en Jefes de Estado o Gobierno. Una vez aceptado el encargo
y determinada su competencia, esta clase de árbitros se limitaba a hacer suyo el dictamen dado por una comisión de
expertos designada por ellos.
La fórmula de árbitro único es seguida por algunos tratados constitutivos de OI, en los que tales funciones suelen recaer
en el principal funcionario de la Organización o en la persona nombrada por un tercero imparcial.
b) Comisiones mixtas, compuestas paritariamente de árbitros nombrados por los Estados parte en la controversia.
c) Tribunal arbitral, compuesto de un número impar de árbitros (tres o cinco es lo habitaual), de los que cada una de las
partes en la controversia nombrará los que corresponda, y de común acuerdo, o por los árbitros ya elegidos, decidirán
quién asumirá la presidencia. La formación de un tribunal arbtiral es hoy practica generalizada en tratados de arreglo
pacifico, cláusulas compromisorias y compromisos.
Como manera de prevenir las maniobras obstruccionistas suelen conferirse funciones dirimentes a un tercero. Tales
funciones suelen recaer en el Presidente de la Corte Internacional de Justicia, el principal funcionario de la Organización
Internacional, o a un tercer Estado.
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4. Derecho aplicable. A menos que las partes convengan otra cosa, los árbitros están llamados a aplicar el DI. Las partes
pueden acotar, jerarquizar y fijar en el tiempo las normas y principios del Derecho aplicable a la controversia, respetando
en todo caso el ius cogens. Las partes también pueden facultar al órgano arbitral para que dicte una decisión ex aequo
et bono (poder de los jueces de dar una solución a un caso particular utilizando la legislación que consideran más justa
y apropiada para dicho caso).
5. El procedimiento arbitral se desarrolla conforme a las reglas establecidas por las partes; en caso de silencio o
desacuerdo, el tribunal arbitral será competente para determinarlas. Es practica frecuente que el convenio de arbitraje
deje libertad al tribunal para elaborar las reglas procesales.
6. El laudo. Como punto final al arbitraje, los árbitros emitirán un laudo o sentencia arbitral solucionando la controversia,
que es obligatorio y definitivo para las partes, debiendo ser ejecutado de buena fe. Los laudos deben ser motivados y se
entienden como cosa juzgada. Los efectos obligatorios del laudo son relativos y no afectan a tercero a no ser que éste
haya intervenido en el proceso. La sentencia arbitral es definitiva porque no son posibles recursos de apelación o
casación ante instancias superiores.
Sin embargo, el laudo sí puede ser objeto de interpretación y revisión ante el mismo tribunal que lo dictó. La
interpretación consiste en aclarar el alcance o sentido de los términos del laudo y es un derecho propio de la condición
de parte. El recurso de revisión, por el contrario, sólo es posible si así se ha convenido. Este recurso deberá basarse en
el descubrimiento de un hecho nuevo que de haberse conocido al dictar la sentencia, hubiese llevado al tribunal a juzgar
de manera diferente.
Dada la ausencia de instancias de ejecución forzosa, el cumplimiento del fallo arbitral reposa en la buena fe de las partes.
No obstante, el incumplimiento genera responsabilidad internacional. Sólo la apreciación de los hechos y actos
susceptibles de determinar la nulidad de la sentencia pueden justificar su no ejecución. La nulidad puede venir
determinada por: exceso de poder del tribunal, corrupción de uno de sus miembros, falta de motivación de la sentencia
o infracción grave de una regla fundamental de procedimiento y la nulidad del mismo compromiso, sometida al Derecho
de los tratados.
La alegación de nulidad de la sentencia arbitral origina una nueva controversia que habrá de resolverse recurriendo a
los medios de arreglo que las partes convengan. La CDI recomienda cometerla a la CIJ.
3. Arreglo judicial.
Es el medio de arreglo en virtud del cual las partes someten su controversia a un tribunal internacional, de carácter
permanente, integrado por jueces independientes y elegidos con antelación al nacimiento del litigio de acuerdo con
normas estatutarias, que actúa conforma a un procedimiento preestablecido y dicta sentencia definitiva y obligatoria
conforme al DI. La función de estos órganos permanentes es solucionar las controversias entre dos o más Estados; sus
decisiones, son jurídicamente vinculantes para las partes en la controversia. Con respecto al arbitraje, comparte con él
los siguientes rasgos de indole funcional: 1) Sus decisiones son definitivas y obligatorias para las partes en relación con
el caso decidido; 2) Sus decisiones se fundan en Derecho Internacional positivo, a menos que las partes convengan otra
cosa. Sin embargo, son diferentes en cuanto a sus rasgos institucionales: 1) si el órgano arbitral tiene carácter temporal
y su composición queda a la discreción de las partes, el judicial es permanente y de composición predeterminada,
dejando a las partes sólo la posibilidad de designar jueces ad hoc; 2) si las reglas de procedimiento son establecidas,
directa o indirectamente, por las partes en el arbitraje, en el arreglo judicial son preestablecidas en el estatuto constitutivo
del tribunal y en su reglamento.
Hoy podemos apreciar la existencia de un número creciente de tribunales, creados en tratados multilaterales. La Corte
Internacional de Justicia es la referencia principal por su carácter universal con jurisdicción general. Junto a ella, se han
creado diversos tribunales especializados. Entre estos últimos, vocacionalmente universales son el Tribunal
Internacional de Derecho del Mar y la Corte Penal Internacional.
TEMA 20. LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
La Corte Internacional de Justicia es el centro del arreglo judicial de controversias interestatales por su carácter
generalista y universal, y su condición de órgano judicial principal de la ONU. Todos los miembros de la ONU son ipso
facto partes en el Estatuto de la Corte.
La actividad de la CIJ ha sido más abundante en los últimos tiempos. De hecho, la CIJ tiene más sentencias y órdenes
que su predecesora la PCIJ.
II. CUESTIONES ORGÁNICAS.
1. Composición.
La Corte se compone de 15 magistrados independientes elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad
por mayoría absoluta en votación separada (los miembros permanentes del Consejo tienen poder de veto), por un período
de nueve años, procediéndose cada tres a la renovación de un tercio de sus miembros.
El Estatuto adopta dos directrices para la elección de los magistrados:
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1) Que se trate de personas que gocen de alta consideración moral y política y que reúnan las condiciones para el ejercicio
de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en
materia de DI.
2) Que en el conjunto estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo.
Junto con los cinco jueces de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, esta es el reparto: a) Grupo africano:
3 jueces; Grupo asiático: 2 jueces; Grupo latinoamericano-caribeño: 2 jueces; Grupo europeo occidental: 2 jueces;
Grupo europeo oriental: 1 juez.
Los magistrados nacionales de los Estados partes en una controversia conservan la facultad de oír y fallar el asunto de
que se trate; pues se entiende que los jueces son imparciales. No obstante, si no los hubiere (o habiéndoles el juez en
cuestión incurre en un motivo de abstención) las partes podrán designar un juez ad hoc (que sea nacional suyo o no) que
participará en el procedimiento en términos de igualdad con los miembros de la Corte.
La posibilidad de designar jueces ad hoc abarca tanto al procedimiento contencioso como al consultivo. De acuerdo con
el Reglamento de la Corte, si la opinión consultiva solicitada por las OI competentes concierne a una cuestión jurídica
actualmente pendiente entre dos o más Estados, les serán aplicables las disposiciones del art. 31 del Estatuto.
2. Organización.
La Corte ejerce sus funciones en pleno con un quórum de nueve magistrados. Aun así, se contempla la posibilidad de
constituir tres tipos de Salas Especiales: la Sala de Procedimiento Sumario, las Salas Especializadas en determinadas
categorías de controversias, y las Salas ad hoc, destinadas a conocer de un asunto determinado.
Sólo la Sala de Procedimiento Sumario debe ser constituida anualmente por la Corte con cinco de sus miembros entre
los que necesariamente se encontrarán su Presidente y Vicepresidente. Las Salas Especiales se constituirán cuando lo
estime necesario, siendo entonces cuando la Corte debe precisar la categoría de asuntos a tratar, la duración de sus
atribuciones y el número de miembros, no inferior a tres. La constitución de las Salas ad hoc depende de la solitud de
las partes en una controversia.
Las Salas son competentes para conocer tanto del objeto de la demanda como de todos los incidentes que puedan
acompañarla y sus órdenes y sentencias se entienden citadas por la misma Corte, no siendo susceptibles de elevación al
Pleno.
III. IUS STANDI.
1. Competencia contenciosa y consultiva.
La Corte desempeña una doble competencia: 1) Contenciosa, sobre controversias entre Estados que decide mediante
sentencias; y 2) Consultiva, que se concreta en dictámenes u opiniones sobre cualquier cuestión jurídica que le sometan
la Asamblea General, el Consejo de Seguridad u otros órganos de la ONU u organismo especializado autorizado por la
Asamblea; los Estados carecen pos tanto de legitimación activa por esta vía, y en ningún caso gozan de ius standi ante
la Corte los particulares, personas físicas o jurídicas, ni las ONG.
IV. LOS FUNDAMENTOS DE LA COMPETENCIA CONTENCIOSA.
1. El consentimiento a posteriori: compromiso.
El consentimiento prestado a posterori puede ser fruto de un acuerdo expreso denominado compromiso, o de la
aceptación por el demandado de la oferta de sumisión a la Corte que se supone en la interposición de una demanda por
otro Estado, lo que da juego al principio del forum prorrogatum.
El compromiso judicial comporta la expresión del acuerdo de las partes sometiendo a la Corte una controversia ya viva.
Como el arbitral, en este acuerdo especial las partes deberán definir el objeto del litigio y lo que solicitan del tribunal,
incluso, en su caso la delimitación del Derecho aplicable; pero es obvio que siendo la Corte un órgano permanente que
actúa conforme a reglas procesales predeterminadas, no será preciso determinar otras condiciones de tipo funcional.
2. “Forum prorrogatum”.
La Corte opina que el asentimiento de las partes no ha de someterse a la observancia de una forma determinada. Por
eso, y en virtud del principio forum prorrogatum, permite que, una vez formulada una demanda sin fundamento
explícito, el demandado acepte la competencia de la Corte mediante un acto expreso separado y sucesivo, o incluso por
un comportamiento concluyente, como sería la contestación a la demanda o la personación en el proceso sin plantear
excepciones de competencia o de admisibilidad.
3. Consentimiento anticipado.
También, la jurisdicción de la Corte se extiende a todos los asuntos especialmente previstos en tratados y convenciones
vigentes. Así, en el Acta General, la Convención europea para el arreglo pacífico de las controversias y el Pacto de
Bogotá, las partes acuerdan la sumisión de sus controversias de orden jurídico a la Corte. Un objetivo similar cumplen
las cláusulas compromisorias generales. Sin embargo, mediante las cláusulas compromisorias especiales, la aceptación
de la jurisdicción de la Corte se limita a las controversias que puedan suscitar la aplicación o interpretación de todas o
algunas de las disposiciones del tratado en que se insertan.
Por el contrario, no son auténticas cláusulas compromisarias de aceptación de la jurisdicción de la Corte las que hacen
depender de su competencia de la común elección de las partes en la controversia o del consentimiento en cada caso.
4. La cláusula opcional: declaraciones de aceptación de la jurisdicción de la Corte.
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Como regla general, la jurisdicción de la Corte es voluntaria. No obstante, el Estatuto incluye una cláusula opcional o
facultativa por la que los Estados parte en él pueden declarar que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio
especial, respecto a cualquier Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en las controversias
que versen sobre: a) la interpretación de un Tratado; b) Cualquier cuestión de Derecho Internacional; c) Existencia de
todo hecho que de establecerse constituiría una violación de una obligación internacional; d) Naturaleza o extensión de
la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.
La cláusula fue concebida como un sucedáneo de la jurisdicción obligatoria al redactarse el Estatuto de la Corte
Permanente. Las declaraciones hechas entonces mantuvieron su vigencia en los términos en que fueron redactadas.
Dado el ambicioso objetivo pretendido a través de estas declaraciones alentarlas es un gesto de internacionalismo que,
además, no cuesta dinero, por lo que es frecuente descubrir bienintencionadas recomendaciones en toda clase de
documentos.
Actualmente solo sesenta y seis Estados miembros de Naciones Unidas ha formulado y mantiene vivas declaraciones
conforme a la cláusula opcional.
5. Condiciones y reservas en las declaraciones.
El Estatuto admite que las declaraciones se hagan por tiempo determinado o bajo condición de que otros Estados también
las formulen. Esta disposición ha sido una espita abierta por la que en la práctica se han colado, junto a las declaraciones
por tiempo indefinido sujetas a denuncia de efecto inmediato, reservas de toda suerte y condición, como si el objeto
perseguido de los declarantes fuese aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte de cara a la galería, para a continuación
vaciarla de contenido.
Las clausulas temporales relativas a la vigencia, modificación y denuncia de la declaración, que pueden hacerse: por
tiempo limitado, renovable o no automáticamente, o pendiente de la notificación de su terminación o modificación, y
por tiempo indeterminado, sujeto o no a la posibilidad de modificación, retiro o denuncia con preaviso o sin él.
España ha dispuesto que su declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte permanecerá en vigor
por tiempo indefinido en tanto que no sea retirada o reemplazada por otra.
También podemos encontrar reservas ratione temporis, reservas de exclusión de la jurisdicción de la Corte sobre las
controversias anteriores a una determinada fecha. España excluye la jurisdicción de la Corte en las controversias surgidas
antes del depósito de su declaración, o relativas a hechos anteriores a esta fecha aunque sigan manifestándose o surtiendo
efectos con posterioridad.
Las reservas ratione personae excluyen las controversias que surjan con determinados Estados. En España, se excluyen
las controversias con Estados que sólo hayan aceptado la jurisdicción de la Corte respecto de una controversia concreta.
Las reservas ratione materiae son numerosas y varían en cuanto a su objeto en funcion de las categorías de controversias
que los declarantes, en atención a sus peculiares circunstancias, pretendan excluir la jurisdicción de la Corte. Cabe
también mencionar, dentro de estas, las que prevén la exclusión de las controversias derivadas de conflictos o actividades
armadas.
La reserva automática exceptúa de la competencia de la Corte los asuntos pertenecientes esencialmente a la jurisdicción
interna del Estado que la realiza. Su efecto boomerang y el sentimiento generalizado de invalidez de la reserva por burlar
la competencia de la Corte han llevado a que hoy sean pocos los Estados que la suscriben.
Por último, las reservas ratione litis pendentiae excluye de la jurisdicción de la Corte las controversias para las que las
partes hubiesen convenido o convengan otro medio de arreglo.
En este ámbito, el Pacto de Bogotá es un calco del Estatuto de la Corte. Sin embargo, la Corte ha declarado que las
obligaciones asumidas por los Estados parte en el Pacto eran independientes de las deducidas de las declaraciones de
esos mismos Estados conforme al Estatuto. Así, un Estado que se ha obligado por el Pacto, no puede formular reservas
después ni pretender condicionar o limitar este fundamento de jurisdicción con las reservas. No obstante, la mayoría de
los Estados partes en el Pacto han formulado declaraciones conforme a la cláusula opcional.
Por último, debemos precisar que competencia y fondo son cuestiones distintas. La competencia exige el consentimiento
de los Estados; y las cuestiones sobre el fondo sólo pueden ser apreciadas una vez que se ha establecido la competencia.
V. EL PROCEDIMIENTO Y SUS INCIDENTES.
La incoación de un litigio ante la Corte tiene lugar mediante la notificación del compromiso por las partes o mediante
la solicitud escrita dirigida al Secretario. La Corte está facultada para ordenar la acumulación de autos.
La demora en el ejercicio de la acción judicial una vez que se dan las condiciones para ello podría hacer inadmisible
una demanda; pero, al no existir un plazo de prescripción, la cuestión se decidirá teniendo en cuenta las circunstancias
del caso concreto.
La necesidad de acomodar el objeto de la demanda al fundamento de competencia que se invoca ante la Corte sugiere
la distinción entre la causa de la demanda y su objeto. Así, en el caso de las Plataformas petrolíferas, la causa era el uso
de la fuerza por EE.UU, pero el objeto sólo podía ser una declaración de la Corte afirmando que las acciones del
demandado infringían la libertad de comercio (pues ésta era la cláusula compromisoria del tratado entre Irán y EEUU).
El demandante es quien fija el objeto de la demanda.
El procedimiento está compuesto de una fase escrita y oral. A lo largo de él pueden producirse los siguientes incidentes:
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1. Las medidas cautelares.

La Corte puede ordenarlas de oficio o a instancia para proteger los derechos de las partes y/evitar la agravación de la
controversia. Para ordenarlas, la Corte ha de apreciar su jurisdicción prima facie y el perjuicio irreparable que para el
solicitante puede derivarse en caso de que las medidas no se adopten. La cuestión tiene prioridad y carácter urgente.
Las medidas adoptadas son inmediatamente notificadas a las partes y al Consejo de Seguridad. Tienen carácter
obligatorio.
Solicitar medidas cautelares puede ser una medida de presión sobre el demandado, pero el tiro podría salirle al
demandante por la culata si la Corte rechaza su competencia in limine o las medidas que decide se separan de sus planes.
2. Las excepciones preliminares.
Objetan la competencia o admisibilidad de la demanda. Pueden darse en diversos momentos. Una posibilidad es que
interponga en la primera reunión que tiene por objeto ordenar el curso del procedimiento escrito. En este caso, puede
decirse abrir una fase previa sobre la competencia y admisibilidad de la demanda; o puede suceder que las partes decidan
tratar las cuestiones de jurisdicción, admisibilidad y fondo conjuntamente para agilizar el procedimiento.
La segunda posibilidad es que se interponga una vez que el demandante ya haya depositado su memoria sobre el fondo;
la Corte establece que sólo pueden interponerse excepciones preliminares durante los tres meses siguientes a este hecho.
Al plantearse las excepciones se suspende el procedimiento sobre el fondo.
Los alegatos de falta de jurisdicción e inadmisibilidad tienen propósitos parecidos, y no existe un gran interés por
diferenciar ambos conceptos. En general, la competencia alude a las excepciones que se refieren a la aplicación e
interpretación de las cláusulas jurisdiccionales en que se trata de fundarse; y la admisibilidad descansa en otras
consideraciones.
3. Las demandas reconvencionales
Pueden ser presentadas por las partes en su contramemoria. Deben cumplir los siguientes requisitos: Contar con un
fundamento de competencia y la reconvención ha de tener conexión directa con el objeto de la demanda.
La Corte reserva para la parte que ha de responder a la demanda reconvencional el derecho de presentar un segundo
escrito sobre ella, a fin de asegurar una estricta igualdad entre las partes.
4. La intervención.
El estatuto de la Corte establece dos cauces para la intervención de un tercero: a) si considera que tiene un interés jurídico
que puede ser afectado por la decisión del litigio; así tiene la posibilidad de poner en conocimiento de la Corte esa
concreta afectación. La Corte no ha admitido la intervención de un tercero en la medida en que las partes se hayan
opuesto a ella. Sin embargo, ha establecido que la falta de vínculo de jurisdicción entre las partes y el tercero no es
obstáculo para la intervención si con ella el tercero sólo pretende la protección (y no el reconocimiento) de sus derechos;
lo que limita su status a mero interviniente no parte en el proceso.
Cuando la disposición de intereses ajenos constituye el objeto de la disputa que las partes sometieron a la Corte, el
tercero es indispensable, por lo que la Corte ha rechazado su jurisdicción pues no puede extenderse al Estado que no la
ha consentido; b) si está en juego la interpretación de un tratado en el que es parte; la interpretación contenida en la
sentencia será igualmente obligatoria para el tercero.
5. La incomparecencia.
En el caso de incomparecencia de una de las partes (o que el demandado se abstenga de defender su caso), la otra puede
pedir al Tribunal que decida a su favor. Antes, la Corte ha de cerciorarse de que: a) Tiene competencia; b) La demanda
está bien fundada en cuanto a los hechos y al Derecho. Tales averiguaciones han traído como consecuencia que solo en
la mitad de los procesos seguidos en rebeldía del demandado, la Corte se ha declarado competente para conocer el fondo
del litigio.
6. Desistimiento.
Es un derecho que el demandante puede ejercer unilateralmente haciéndolo saber por escrito a la Corte. Pero, si en la
fecha de recepción del escrito en la Secretaría, el demandado ha realizado ya algún acto procesal, podrá oponerse a ello
en el plazo que fije la Corte. Si hay objeción, el procedimiento sigue adelante.
El desistimiento puede ser también fruto de un acuerdo entre las partes. La Orden de la Corte formalizándolo puede
incluir, si éstas así lo desean, una mención del arreglo amigable al que han llegado, e incluso de sus términos.
VI. DERECHO APLICABLE.
1. Una decisión conforme a Derecho Internacional.
La Corte decidirá conforme a Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, debiendo aplicar: a) las
convenciones internacionales que establecen reglas expresamente reconocidas por las partes; b) la costumbre
internacional como prueba de una práctica internacionalmente aceptada como derecho; c) los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas; y d) las decisiones judiciales y doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho..
Las partes también pueden convenir que la Corte decida un litigio ex aequo et bono; pero esto todavía no ha ocurrido.
VII. LA SENTENCIA.
1. Sus efectos.
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Las decisiones de la Corte se toman por mayoría de votos de los jueces, teniendo su Presidente voto de calidad en caso
de empate. Las deliberaciones de la Corte son secretas, pero no los resultados de las mismas, en los que los jueces
pueden añadir su opinión disidente o individual, o suscribir declaraciones, mas sucintas y genéricas, facultad de la que
hacen un ejercicio prolijo.
Las sentencias de la Corte son obligatorias solo para las partes y para el caso que ha sido decidido. Estas sentencias son
definitivas e inapelables, son cosa juzgada; no obstante, pueden interponerse demandas de interpretación y de revisión.
2. Recursos de interpretación y revisión.
La solicitud de interpretación tiene por objeto aclarar el sentido o el alcance del fallo. La demanda de revisión deberá
fundarse en el descubrimiento de un hecho nuevo decisivo, desconocido al pronunciarse el fallo para la Corte y la parte
que solicita la revisión, siempre que no se deba a su negligencia.
Las sentencias no están acompañadas de la adopción de medidas para su ejecución. Los Estados se comprometen a
cumplir las decisiones de la Corte en los litigios en que sean partes. Esto puede bastar cuando las sentencias de fondo
tienen un alcance meramente declarativo. El cumplimiento de las sentencias reposa sobre la iniciativa bona fide de las
partes.
Las sentencias de la Corte carecen de un procedimiento de ejecución forzosa. La Corte introduce ocasionalmente en el
fallo llamamientos a la cooperación de las partes en la ejecución de la sentencia. La parte lesionada por el
incumplimiento de un fallo puede recurrir al Consejo de Seguridad, que podrá hacer recomendaciones o dictar medidas
con el objeto de que se lleve a cabo su ejecución; pero también puede suceder que el Consejo de seguridad no haga
nada.
TEMA 23: LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes.
1. Universalidad (e imperatividad).
La universalidad es inherente a los derechos humanos porque se trata de derechos que son expresión de la dignidad
intrínseca de todo individuo.
Debemos, pues, acercarnos con cautela al relativismo que predican ciertos Estados (principalmente el mundo islámico)
en tanto puede ser la coartada para la violación de derechos fundamentales de individuos bajo su jurisdicción. No
obstante, dos precisiones:
1) Si las diferencias culturales y religiosas, y aun las desigualdades económicas no deben alzarse como barrera contra
el carácter universal de los derechos fundamentales, tampoco la normalización de los valores subyacentes ha de
convertirse en un instrumento de la dominación de los Estados del Primer Mundo sobre el resto. Una cosa es articular
una política global de derechos humanos y otra, politizarla, es decir poner esa política al servicio de otras mediante
comportamientos selectivos. Los países más poderosos no saben hurtarse a la tentación de hacer política con los derechos
humanos.
2) La universalidad de los derechos fundamentales no es incompatible con la cooperación regional para su salvaguardia.
La universalidad ha de concentrar su acción en el núcleo de derechos que componen esferas de protección prioritaria:
represión de los actos de genocidio, crímenes de guerra y contra la humanidad, abolición de la esclavitud y la
discriminación racial, lucha contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes. También ha de identificar
los grupos humanos más vulnerables a la violación de sus derechos: pueblos indígenas, refugiados, apátridas,
emigrantes, mujeres, niños…, haciéndolos beneficiarios de una protección particular.
La CIJ admitió que la prohibición de los actos de agresión, del genocidio y los principios y reglas relativos a los derechos
fundamentales de la persona humana son normas del ius cogens en la medida que representan obligaciones de los
Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto. A lo que añadió la confirmación del carácter erga omnes de
estos derechos y obligaciones.
Lamentablemente, las consecuencias jurídicas en el orden internacional general de las violaciones domésticas de tales
derechos están todavía naciendo.
2. Indivisibilidad e interdependencia.
Derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y los más controvertidos derechos de solidaridad,
derechos humanos de primera, segunda y tercera generación (se acogen a ella el derecho a la paz, a la libre determinación
de los pueblos, al desarrollo (sostenible), a un patrimonio común de la humanidad) , están unidos de manera que forman
un conjunto indivisible e interdependiente. Se cuestiona su articulación y debe realizarse en el ámbito de los derechos
humanos. A lo más que se ha llegado a nivel universal, es a proclamar la dimensión humana de tales derechos en
instrumentos no convencionales de distinta naturaleza y alcance.
La articulación de derechos colectivos en el marco de tratados sólo ha logrado positivarse en un ámbito regional que le
era propicio, el africano.
La solidaridad, el objetivo de paz positiva, que subyace en los nuevos derechos es una garantía, un aval, para el
cumplimiento de los derechos tradicionales, de la misma forma que el disfrute de éstos ha de beneficiar a aquéllos.
II. LA PROTECCIÓN DE UNIVERSAL.
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1. Una competencia reservada.

El DI clásico sólo protegió a los individuos en cuanto extranjeros, de acuerdo a un estándar mínimo de justicia y
civilización que el Estado anfitrión debía observar, siendo en todo caso el Estado de la nacionalidad de la víctima el
único legitimado para exigir responsabilidad internacional al infractor por medio del ejercicio discrecional de la
protección diplomática.
La Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal fueron los instrumentos que sentaron las bases para esta
evolución, traducida en el proceso de humanización del Derecho Internacional.
2. La Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal.
La Carta reconoce al ser humano y la titularidad de derechos y libertades fundamentales que los Estados tienen el deber
de respetar y proteger. Se confiere competencias a la Asamblea General y al Consejo Económico y Social para su
efectiva promoción y prevé para ello el establecimiento de comisiones, como órganos subsidiarios de este Consejo. El
papel central en la ejecución de esta empresa fue asumido durante sesenta años por la Comisión de los Derechos
Humanos.
Establecido el principio constitucional y los medios institucionales para aplicarlo, la Asamblea General aprobó la
Declaración Universal de Derechos Humanos, fruto de un proyecto elaborado por la Comisión. La Declaración carecía
de fuerza jurídica obligatoria, pero hoy, puede afirmarse que los derechos en ella mencionados cuentan con un
reconocimiento unánime como Derecho Internacional general.
Diversos factores determinan y conforman el valor jurídico de la Declaración: Originarios unos, en tanto es manifiesto
1) su contenido vocacionalmente normativo; 2) su envoltorio formal de resolución-declaración de la Asamblea General;
y 3) el apoyo recibido al tiempo de su adopción. Sobrevenidos otros, en tanto la expresión de la convicción jurídica
común avalada por una práctica generalmente aceptada como Derecho se deduce de una serie de actos posteriores.
La subsidiariedad de la protección internacional es la obligación de interponer y agotar los recursos que ofrece el
Derecho interno del Estado para que sea admisible la acción ante las instancias internacionales.
A partir de la Declaración Universal de Naciones Unidas ha seguido una doble línea de actuación: 1) La preparación y
adopción de instrumentos convencionales de vocación universal, en los que se enumeran derechos y establecen los
mecanismos procesales e institucionales para su promoción y protección; y 2) La acción basada directamente en las
atribuciones que la misma Carta y la Declaración Universal confieren a la Organización para salvaguardar derechos
fundamentales cuando son vulnerados grave y sistemáticamente. La Comisión de Derechos Humanos representó un
papel estelar en ambos casos.
3. La protección mediante tratados.
La intensa actividad auspiciada por Naciones Unidas ha propiciado la adopción de más de una veintena de convenios
multilaterales generales, a los que hay que sumar los elaborados con el patrocinio de Organismos especializados como
la UNESCO y la OIT.
El centro solar del sistema lo ocupan los Pactos Internacionales de derechos civiles y políticos (PIDCP) y de derechos
económicos, sociales y culturales (PIDESC). Junto con la Declaración Universal conforman la trinidad constitutiva de
la que se denomina Carta internacional de los derechos humanos.
Los Pactos establecen mecanismos procesales e institucionales para controlar la observancia de los derechos en ellos
definidos según el catálogo de la Declaración Universal, con la exclusión del derecho de propiedad privada aludido en
la Declaración y la adición del derecho de los pueblos a su libre determinación y a la disposición de sus riquezas y
recursos naturales.
Amén de los Pactos, Naciones Unidas ha propiciado la concertación de otros instrumentos convencionales con un doble
objetivo: 1) La prohibición y sanción de actos particularmente lesivos para la dignidad humana; 2) La protección de los
grupos humanos más vulnerables a la violación de sus derechos fundamentales.
4. Órganos de control creados por los tratados.
Los tratados de derechos humanos más emblemáticos fueron dotados de órganos propios de supervisión del
cumplimiento de las obligaciones asumidas. El Comité de Derechos Humanos ha de velar por el cumplimiento del
PIDCP y de sus Protocolos. Entre los otros podemos destacar el Comité de Derechos Económicos sociales y culturales,
Comité para la eliminación de la discriminación racial, de la discriminación contra la mujer, contra la tortura, el de
los derechos de los trabajadores migrantes…
Característica de estos órganos de control es la de su independencia, pues se trata de comités de expertos que ejercen
sus funciones a título personal, elegidos por el colegio de los Estados partes conforme a dos directrices: la integridad
moral y reconocida competencia del candidato y la distribución geográfica equitativa del conjunto de sus asientos.
El problema de coordinación que origina la diversidad y heterogeneidad de órganos de control ha dado pie a críticas
acerca de la inflación institucional que en este punto padece Naciones Unidas. Ello explica que se vengan convocando
reuniones con el fin de adoptar medidas tendentes a la armonización de actuaciones, lo que compete al Alto Comisionado
para los Derechos Humanos.
5. Mecanismos de protección.
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Para asegurar la observancia de las obligaciones convenidas, pactos y convenciones has establecido tres mecanismos de
protección a cargo de órganos sus órganos de control: 1) informes periódicos; 2) comunicaciones o quejas interestatales;
y 3) denuncias particulares. A estos mecanismos, ya clásicos, cabe agregar la técnica de investigación confidencial
prevista en la Convención contra la tortura y el Protocolo 1999, así como el sistema de visitas periódicas por órganos
independientes.
Las resoluciones de estos órganos no tienen fuerza jurídica vinculante para sus destinatarios sino carácter
recomendatorio, lo que no debe conducir, sin embargo, a desestimar su autoridad moral y política.
Cosa distinta es que los tratados incorporen cláusulas compromisorias reconociendo la jurisdicción de la CIJ para dirimir
las controversias que surjan en relación con la interpretación o aplicación de sus disposiciones.
a) La obligación de informar. Todos los tratados de vocación universal dotados de órganos de supervisión imponen a
los Estados partes la obligación de informar.
1) La información ha de versar sobre las medidas adoptadas por los Estados partes y los progresos realizados en su
ordenamiento interno con el fin de asegurar el respeto de los derechos protegidos, debiendo, en su caso, indicar las
circunstancias y dificultades que afecten al grado de cumplimiento.
Los Estados partes se obligan a presentar un informe inicial en un determinado plazo a contar desde la fecha de entrada
en vigor del tratado para el Estado concernido; debiéndose, en lo sucesivo, remitir informes periódicos bienales.
La facultad conferida por el PIDCP al CtDH para que requiera de los Estados partes los segundos y sucesivos informes
cuando lo juzgue oportuno se concreta en dos reglas: a) en situaciones normales, el Comité indica la fecha en que deberá
presentarse el informe siguiente; y b) en situaciones excepcionales, graves en cuanto a la violación de los derechos
protegidos, el Comité o, si no estuviera reunido, su Presidente, podrá pedir a los Estados partes implicados que presenten
con urgencia informes sobre la situación de que se trate.
Otros órganos de control han seguido pasos similares, organizando procedimientos de urgencia o alerta temprana para
evitar violaciones graves masivas de los derechos protegidos en los instrumentos que han de guardar.
2) La información se someterá, por conducto del Secretario General de Naciones Unidas al órgano de control, que la
examinara en sesiones públicas y en presencia de representantes de los gobiernos de los Estados partes.
3) La esencia de este mecanismo de protección consiste en los comentarios generales que sobre cada informe hacen los
órganos de control, expresando sus opiniones, observaciones o recomendaciones, que serán incorporadas a los informes
que periódicamente han de elevar a la Asamblea General.
A pesar de que la obligación de informar es aparentemente fácil de observar, es creciente número de Estados que no
presentan los informes preceptivos o lo hacen con retraso o vaguedad; de ahí que la mayoría de comités hayan adoptado
la práctica, conocida como procedimiento de examen, consistente en analizar la aplicación del tratado pertinente en el
Estado parte en ausencia de informes como último recurso de lograr su participación en el sistema, ocasionando su
negativa la adopción de observaciones finales provisionales o, incluso públicas y definitivas.
b) Comunicaciones interestatales. Consiste en la facultad de un Estado parte de denunciar o llamar la atención sobre el
incumplimiento de otro de sus obligaciones. Solo la Convención sobre la eliminación de la discriminación racial lo
instituye con carácter obligatorio, siendo facultativo, en el PIDCP y su Segundo Protocolo, relativo a la abolición de la
pena de muerte, así como en la Convención contra la tortura, que lo hacen depender de una declaración estatal ad hoc,
que solo una minoría de Estados partes ha realizado, sobre bases temporales y a menudo acompañada de reservas.
c) Denuncias particulares (también denominadas reclamaciones y comunicaciones). se trata de un mecanismo
facultativo que somete la admisibilidad de las denuncias de particulares a condiciones similares a las que se exigen a las
comunicaciones interestatales, debiendo el órgano de control comprobar: 1) El reconocimiento de su competencia por
el Estado denunciador; 2) el agotamiento de los recursos internos; 3) que el mismo asunto no haya sido sometido o éste
pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional; y 4) que la comunicación no sea anónima o manifiestamente
mal fundada.
Superado el filtro de la admisibilidad el órgano de control debate en sesiones confidenciales si ha habido infracción o
no de los derechos protegidos, acabando el procedimiento con la formulación de observaciones y recomendaciones, que
se plasman en la memoria anual que ha de remitir a la Asamblea General.
España se ha mostrado como uno de los Estados dispuestos a implicarse con uno de los grados más altos de compromiso.
6. La protección más allá de los tratados.
En Naciones Unidas cabe ir más allá en situaciones de violación grave y masiva de derechos fundamentales de la mano
del Consejo de Derechos Humanos y del Alto Comisionado para los Derechos Humanos.
7. De la Comisión al Consejo de Derechos Humanos.
La comisión contaba con dos mecanismos:
1) Los procedimientos especiales también conocidos como procedimientos públicos. Activados a través de cualquier
clase de fuentes, se ocuparon de la violencia persistente y manifiesta de los derechos humanos tanto en un país o región
geográfica determinada (mecanismos o mandatos por país) como en relación con un fenómeno o tipo concreto de
comportamiento allí donde quiera que este ocurriera (mandatos temáticos).
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2) El procedimiento 1503, basado en comunicaciones de individuos o grupos denunciando un cuadro persistente de

violación masiva de derechos humanos en un determinado Estado, de carácter confidencial y dependiente su activación
del consentimiento de los denunciados.
Para la aplicación de estos procedimientos la Comisión contó con un órgano subsidiario, la Subcomisión sobre la
Promoción y la Protección de los Derechos Humanos.
Respecto de la situación en determinados países y las cuestiones temáticas conexas se asignaron funciones de vigilancia
y presentación de informes directamente al Secretario General.
Siendo la publicidad la principal arma de presión de la Comisión, los procedimientos especiales fueron, por su carácter
público, los más eficaces de los puestos en sus manos.
Las resoluciones de la Comisión, aun carentes de fuerza jurídica vinculante, pueden provocar una atmosfera de
aislamiento o cuarentena que fuerza a los gobiernos a cambiar de actitud o, por lo menos, a moderarse en la represión.
De la Comisión se criticó su acomodo a los intereses políticos de sus miembros en la conformación de la lista y
tratamiento de las situaciones bajo examen. Estas críticas abonaron la decisión de la Cumbre Mundial en marzo de 2006
de eliminar la Comisión para sustituirla por un Consejo de Derechos Humanos.
La labor del Consejo estará guiada por los principios de universalidad, imparcialidad, objetividad y no selectividad,
diálogo internacional constructivo y cooperación a fin de impulsar la promoción y protección de todos los derechos
humanos. Integrado por 47 miembros elegidos por la Asamblea por mayoría absoluta, en votación directa, secreta y
universal, con un mandato de tres años renovable una vez, la composición del Consejo se basa en el principio de
distribución geográfica equitativa, debiendo tener en cuenta la contribución de los candidatos a la promoción y
protección de los derechos humanos y las promesas y compromisos voluntarios que hayan hecho al respecto.
Ha mantenido el carácter confidencial del procedimiento 1503, denominado método de denuncia, asumiendo los
criterios de admisibilidad de las mismas. Será el pleno del Consejo el que en último término decidirá si y cómo abordar
las situaciones flagrantes señaladas a su atención.
Lo que más interés suscita de las funciones del Consejo es el nuevo mecanismo de examen periódico universal, basado
en información objetiva fidedigna; ha de examinar el cumplimiento por cada Estado de sus obligaciones y compromisos
en materia de derechos humanos de una forma que garantice la universalidad del examen y la igualdad de trato respecto
de todos los Estados.
Con apenas 4 años de vida, la labor del Consejo de Derechos Humanos ha recibido críticas por el acomodo a los intereses
políticos de sus miembros, mayoritariamente ahora pertenecientes al mundo en desarrollo y de cultura islámica.
Asunto Comisión DH (54 Consejo DH (47 miembros
miembros)
Cuerpo elige miembros del ECOSOC Asamblea General
que es subsidiario
Mayoría requerida Simple (28 votos) Absoluta (96 votos)
Mandato 3 años reelegibles 3 años/una reelección
Distribución asientos Geográfica equitativa Geográfica equitativa
Criterios elección Ninguna Contribución y
compromiso don DH
Suspensión miembros No prevista Violación DH
8. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Es el funcionario que, bajo la dirección y autoridad del Secretario General, asume la responsabilidad principal de la
Organización en esta materia. Sus funciones son, además de las que le asignen los órganos competentes de Naciones
Unidas, las de promover y proteger el disfrute efectivo de todos los derechos humanos para todos, prevenir la
persistencia de violaciones en todo el mundo, entablar un diálogo con todos los gobiernos y ampliar así la cooperación
internacional, promocionar asesoramiento y asistencia técnica y financiera a petición del Estado interesado, coordinar,
racionalizar adaptar, fortalecer y simplificar el sistema de Naciones Unidas en el ámbito de los derechos humanos con
mirar a aumentar su eficiencia.
III. LA PROTECCIÓN EN LOS SISTEMAS REGIONALES: EL SISTEMA EUROPEO.
1. La obra del Consejo de Europa: instrumentos convencionales.
El Consejo de Europa articula la protección de los derechos humanos en dos instrumentos esenciales:
1) El Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Roma, 1950),
define y protege principalmente derechos civiles y políticos, y cuenta con quince protocolos.
2) La Carta Social europea (Turín, 1961), se ocupa en particular de derechos económicos, sociales y culturales de los
nacionales de los Estados partes. A diferencia del Convenio de Roma, carece de mecanismos de control jurisdiccionales.
2. El convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
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Es una de las más significativas señas de identidad del Consejo de Europa, hasta el punto que su ratificación se ha
convertido en compromiso político para sus miembros. A la par que eficaz en la protección jurídica de los derechos
humanos, la aplicación del Convenio ha permitido armonizar las legislaciones de los Estados partes.
3. Aspectos normativos.
Los derechos y libertades definidos en el Convenio de Roma son básicamente de naturaleza civil y política, aunque
también los hay de contenido socio-económico y cultural.
La cualidad de Estado parte obliga a reconocer a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades
definidos por lo que tanto los nacionales como los extranjeros que cumplan tal condición se encontrarán en supuestas
condiciones de igualdad.
El Convenio Europeo y sus protocolos adicionales de naturaleza sustantiva, permiten que los derechos en ellos
reconocidos sean objeto de derogación en caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación, en
la medida en que lo exija la situación y siempre que no se infrinjan otras obligaciones dimanantes del Derecho
Internacional.
4. Aspectos institucionales
Tres órganos están hoy al servicio del Convenio de Roma: dos son estatutarios del Consejo de Europa, su Secretario
General y el Comité de Ministros; el otro y más significativo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
El Tribunal está compuesto por un número de jueces igual al de partes en el Convenio, elegidos por la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa, por un periodo de seis años con posibilidad de reelección. Podrá conocer tanto de
demandas presentadas por Estados como de denuncias particulares. El carácter obligatorio de la jurisdicción del Tribunal
y la legitimación activa conferida a los particulares son los grandes logros de esta importante reforma institucional.
Además, cuenta con jurisdicción consultiva que sólo puede activar el Comité de Ministros, acerca de cuestiones jurídicas
relativas a la interpretación del Convenio y sus Protocolos.
5. Mecanismos de control.
El Convenio de Roma recurre a técnicas de control similares a las previstas en los tratados de Naciones Unidas: informes,
demandas interestatales y demandas individuales.
La vía de informes se diferencia de la prevista a nivel universal porque en Europa, debido al mayor margen dejado a los
otros mecanismos de control, los Estados partes sólo asumen la obligación de suministrar las explicaciones que les
fueren requeridas por el Secretario General de Consejo de Europa.
El recurso interestatal permite que todo Estado parte pueda someter al Tribunal cualquier incumplimiento de lo dispuesto
en el Convenio y sus Protocolos. La práctica muestra que se trata de un recurso de uso infrecuente activado para defender
a nacionales y, normalmente en el contexto de una profunda tensión política entre los Estados implicados.
Las demandas individuales permiten al Tribunal conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, ONG
o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por un Estado parte de los derechos reconocidos en el
Convenio o en sus Protocolos. Estas demandas han ido aumentando con el paso de los años.
6. El procedimiento ante el Tribunal Europeo.
Sea cual fuere el origen de la demanda, estatal o individual, el procedimiento sigue una pauta similar:
1) El Tribunal decide sobre la admisibilidad de la demanda condicionada a que: a) se hayan agotado todos los recursos
internos del Estado denunciado; b) Se interponga en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolución interna
definitiva; y c) No esté manifiestamente mal fundada y no sea abusiva o incompatible con las disposiciones del Convenio
y sus Protocolos. Adema, en el caso de las demandas individuales, se exige: d) que no sea anónima; ni e) Que sea
esencialmente idéntica a otra examinada por el Tribunal o ya sometida a otra instancia internacional, a no ser que
contenga hechos nuevos.
Por razones de celeridad y eficacia el Protocolo 14, prevé la asignación de funciones jurisdiccionales a un juez único,
que por decisión definitiva podrá, bien declarar inadmisible o pronunciar el archivo de una demanda individual, bien
remitirla, si considera que la misma requiere un examen complementario, a un Comité de tres jueces. El Comité de tres
jueces estará asimismo facultado, no sólo para declarar como hasta ahora (in) admisible una demanda, sino también
para dictar una decisión sobre el fondo.
Si la demanda se declara admisible (lo que ocurre en un lenguaje muy reducido) el Tribunal procederá al examen
contradictorio del asunto con los representantes de las partes e intentará un arreglo amistoso que debe estar inspirado
en el respeto de los derechos humanos tal y como los reconoce el Convenio y sus protocolos.
Si se logra tal arreglo el Tribunal cancelará el asunto mediante una resolución que se limitará a una breve exposición de
los hechos y de la solución adoptada; de lo contrario, se celebrará una vista pública y el Tribunal deliberará, tras lo que
decidirá si ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si corresponde una satisfacción equitativa a la parte
perjudicada.
7. Las sentencias y su ejecución.
Las sentencias de la Gran Sala serán definitivas. Las de las Salas también lo serán cuando: a) las partes declaren que no
solicitan la remisión del asunto ante la Gran Sala; b) no lo hayan hecho en el plazo establecido (tres meses a partir de la
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fecha de la sentencia de la Sala; o c) un colegio de cinco jueces de la Gran Sala rechace la demanda de remisión por no
darse los supuestos que la reclaman.
Las sentencias del Tribunal tienen fuerza obligatoria. La sentencia definitiva del Tribunal será remitida al Comité de
Ministros, que velará por su ejecución.
El Tribunal puede conceder a la parte perjudicada una satisfacción equitativa en el caso de que el Derecho interno del
Estado infractor no permita reponer el statu quo ante a la infracción.
TEMA 25: LOS CRÍMENES INTERNACIONALES.

I. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.
1. Creación, composición, organización.
Tal y como establece el Estatuto de Roma (art. 2) la Corte es una institución permanente, con personalidad jurídica
internacional, es una institución internacional independiente, vinculada a Naciones Unidas por un acuerdo. cuenta con
119 Estados Partes.
La Corte está compuesta por 18 magistrados. Las condiciones de elegibilidad son: nacionales de los Estados partes de
competencia profesional e integridad moral y buenos conocedores de una de las lenguas de trabajo de la Corte (inglés y
francés). Los Estados partes tendrán en cuenta la necesidad de que en la Corte haya una representación de los principales
sistemas jurídicos de mundo, una distribución geográfica equitativa y una representación equilibrada de magistrados
hombres y mujeres.
No podrá haber dos magistrados de la misma nacionalidad, el mandato es de 9 años, sin reelección, produciéndose la
renovación por terceras partes cada 3 años. En su organización interna está integrada por cuatro órganos: Presidencia,
Secciones y Salas compuestas por magistrados, Fiscalía y Secretaria. Las personas que los integran gozan de los
privilegios e inmunidades necesarios para el cumplimiento de sus funciones. La sede de la Corte se encuentra en La
Haya. Además los Estados tienen una obligación de cooperar con la CPI que encontramos en el Estatuto de Roma.
2. Competencia.
Competencia material; ratione materiae: la competencia de la Corte se concentra en los crímenes internacionales más
graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto; la agresión, el genocidio, los crímenes de lesa
humanidad y los crímenes de guerra.
Competencia temporal; ratione temporis: la competencia de la Corte queda constreñida a los crímenes cometidos con
posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto, algo que se ve reforzado cuando ratione personae se afirma que nadie
(en todo caso una persona mayor de dieciocho años al cometer el crimen) será penalmente responsable por conductas
anteriores a esta fecha.
La actuación de la Corte, salvo que sea el Consejo de Seguridad quien formule la denuncia y ordene una investigación,
se hace depender del consentimiento del Estado donde se ha cometido el crimen o del de la nacionalidad de los
imputados, consentimiento que se deduce de la condición de parte en el Estatuto o puede darse por los Estados no partes
respecto de un caso concreto. El Estatuto no ha llegado a afirmar la jurisdicción universal de la Corte, pero tampoco ha
accedido a limitarla.
3. Mecanismos de activación.
Tres son las vías de la jurisdicción de la Corte: 1) la remisión de una situación al Fiscal de la CPI una situación por el
Consejo de Seguridad; 2) la remisión al Fiscal de la CPI por un Estado parte de una situación en que parezcan haberse
cometido crímenes estatuarios, a fin de que el Fiscal la investigue; y 3) La actuación de oficio del Fiscal de la CPI
autorizado al efecto por la Sala de Cuestiones Preliminares.
4. Relación con el Consejo de Seguridad.
El Consejo de Seguridad está facultado por el Estatuto para remitir al Fiscal una situación para que investigue la posible
comisión de crímenes internacionales. Es irrelevante que los Estados implicados sean o no partes en el Estatuto. El
Fiscal, una vez notificado vía Secretario General de Naciones Unidas de la resolución del Consejo, cuenta con la
capacidad discrecional para iniciar o no una investigación, atendiendo a la información recibida, la admisibilidad de la
causa y el interés de la justicia.
Pero el Estatuto concede al Consejo una segunda facultad, consistente en, mediante resolución aprobada, pedir a la Corte
que suspensa por un plazo máximo de doce meses, renovable, una investigación o enjuiciamiento ya iniciados.
5. Relación con las jurisdicciones estatales.
La competencia de la Corte es complementaria de las jurisdicciones nacionales en un doble sentido: 1) Los tribunales
estatales han de proveer a la persecución de los crímenes que la Corte no asume en su Estatuto o no admite a trámite
por no considerarlos de la suficiente gravedad; 2) Dentro del espacio compartido la Corte no goza de prioridad, sino que
es más bien subsidiaria de los tribunales estatales, en la medida en que el ejercicio de su jurisdicción está condicionado
a la falta de actuación efectiva de aquellos.
La competencia de la Corte está destinada a paliar las debilidades y carencias de las jurisdicciones nacionales que
mantienen intactas sus posibilidades de actuación respecto de todos los crímenes de competencia de la Corte.
57

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Apuntes DIP. del manual de la profesora

Derecho Internacional Público (Universidad de Murcia)

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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

TEMA 1. LA FORMACIÓN DE OBLIGACIONES.

5. El régimen jurídico: sujeción al Derecho Internacional.

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TEMA 8. LA FORMACIÓN DE LOS TRATADOS.

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TEMA 10. PATOLOGÍA Y REVISIÓN DE LOS TRATADOS.

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5. Causas extrínsecas previstas en la Convención de Viena.

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La Convención se ha decantado por la concepción objetivista, integrando en ella el núcleo de la interpretación

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I. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS.

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La violación ha de ser grave, es decir, ha de implicar el incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación, de

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