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El efecto de la pandemia en las relaciones sociales fue profundo al punto que todos los
aspectos de la vida individual y social cambiaron y, lentamente, dentro de estos se incluye
la administración de justicia en la que el Gobierno Nacional implementó ciertas reglas en
diferentes normas, tal vez la más llamativa es el Decreto Legislativo 806 de 2020 que
contiene parámetros sobre diferentes actuaciones en materia civil, comercial, de familia,
laboral, contencioso administrativo, arbitral y para autoridades administrativas que
ejercen funciones jurisdiccionales.
En este breve documento se estudiarán los cambios que introdujo la precitada norma frente
al Código General del Proceso en aras de establecer claridad frente a las etapas
procesales y demás aspectos que parecen innovadores con esa disposición extraordinaria,
particularmente en el trámite del proceso judicial ante jueces civiles en única y primera
instancia.
El Código General del Proceso (en adelante CGP) dispone que el uso de las TICS en las
actuaciones judiciales es una opción que tienen las partes, mientas el Decreto Legislativo
806 de 2020 (en adelante DL 806) lo eleva a la categoría de deber de actuar por medio
de estas herramientas digitales, además de ampliar la finalidad que no será únicamente
la de facilitar y agilizar los trámites, sino también proteger a los servidores judiciales y a
los usuarios del servicio público de la administración de justicia.
La actuación judicial ya no será presencial como regla general, sino eminentemente virtual,
es decir, con el uso de todas las herramientas digitales disponibles. Sin embargo, al existir
tan amplia gama de mecanismos tecnológicos, no es claro el que resulte más idóneo.
En efecto, el parágrafo tercero del artículo 103 del CGP establece una lista enunciativa,
no taxativa, de medios digitales que se pueden utilizar como el correo electrónico, la
dirección electrónica, los medios magnéticos o medios electrónicos y ahora con el DL 806
el llamado “canal digital” que más adelante se analizará, por lo que existe un catálogo
amplio e indeterminado de sistemas de mensajes de datos que puede utilizar el juez para
el envío, transmisión, acceso y almacenamiento de los archivos y demás actuaciones
judiciales, pues a la fecha no existe reglamentación del Consejo Superior de la Judicatura
al respecto.
Con todo, queda claramente determinado que la presencialidad en las sedes judiciales
debe ser excepcionalísima, por motivos que resulten relevantes y a partir de los cuales se
induzca la necesidad de asistir a un despacho como, por ejemplo, que se deba allegar en
original un título valor.
Así, por ejemplo, un campesino que no tiene acceso a internet o se le dificulta entender el
contexto digital (analfabetismo digital), puede acercarse a la personería o alcaldía de su
municipio para que le pongan a disposición las herramientas necesarias o una persona
para que le ayude a interpretar estas.
Por su parte, a partir del artículo 4° del CGP, el juez tiene el deber de lograr la igualdad
real de las partes, con lo cual puede perfectamente oficiar a alguna de las entidades
indicadas para que faciliten los medios técnicos en aras de que la parte sin acceso a
internet o analfabeta digital pueda acceder en debida forma al expediente, actúe en las
audiencias o ejerza sus actos procesales por medio de las TICS.
Los documentos adosados al expediente por las partes e incluso las providencias judiciales
necesariamente serán en copia, pues se enviarán por medios digitales, lo cual no reviste
mayor dificultad pues el artículo 244 del CGP previó la presunción de autenticidad de
estos documentos.
Ahora bien, a partir del parágrafo segundo del artículo 103, el inciso segundo del artículo
109 y el inciso tercero del artículo 122 del CGP en concordancia con el artículo 3° del DL
806, se tiene que todas las actuaciones judiciales deben realizarse a partir del canal
digital mencionado por la parte, esto es, que todo escrito o incluso la conexión a audiencia
debe realizarse por medio del canal digital que la parte indicó en su demanda,
contestación o primer escrito de intervención en la actuación, presumiéndose su autenticidad
solo en estos eventos.
Lo anterior quiere decir que sí una parte remite un escrito, por ejemplo, un recurso, desde
un canal digital distinto al que reportó en el escrito de la demanda, esa impugnación no
podrá ser tenida en cuenta, salvo que se garantice que quien suscribe el documento es
aquella parte, con algún elemento de convicción como, ahí sí, la firma digital o la
manuscrita. Esto desde luego no desdibuja lo reglamentado por el DL 806, pues hay que
recordar que esta norma es complementaria al CGP, estatuto que presume la autenticidad
de los documentos siempre que se remita desde el correo electrónico reportado, norma
reiterada en el DL 806.
Y esto es así, porque se crea una figura muy particular. Sí bien no se exige firma digital ni
manuscrita en los escritos -como regla general-, si se exige que provenga del correo
electrónico suministrado por la parte, para darle mayor legitimidad y autenticidad al
escrito remitido y cuando no se emite del correo electrónico, deberá buscarse formas para
darle certeza al juez de que efectivamente el escrito es de autoría de quien dice ser y
para eso puede tomar como base lo regulado en el CGP.
En otras palabras, en el contexto del CGP se exige que cuando se firma un documento,
necesariamente debe llevar la firma digital según la Ley 527 de 1999, mecanismo de
autenticación certificado por el ente competente y complementariamente el DL 806 hizo un
ajuste a esa disposición y relevó a la parte de cumplir con esa carga, únicamente exigiendo
para los efectos judiciales que el documento tenga la antefirma, es decir, el nombre de
quien lo suscribe, presumiéndose auténtico según el parágrafo segundo del artículo 103 y
el artículo 244 CGP, siempre que provengan del correo electrónico o canal digital
previamente reportado.
En suma, no significa que este proscrito el uso de la firma digital en las actuaciones
judiciales tal como lo dispuso el CGP, solo que en adelante la parte podrá prescindir de
ese requisito para únicamente colocar su antefirma en el documento respectivo, no
obstante, esto tendrá cargas adicionales como enviarse desde el correo electrónico
reportado.
Resulta preciso decir que el numeral 14 del artículo 78 del CGP ya contiene el deber de
las partes de cruzarse los memoriales y demás escritos, salvo el de medidas cautelares, a
más tardar el día siguiente a la presentación del escrito ante el juzgado, no obstante, dicha
norma era un saludo a la bandera porque ningún litigante cumplía con esa carga.
De no hacerse así, no es que la actuación quede sin validez, según el mismo numeral 14
del artículo 78 del CGP, sino que la contraparte le puede solicitar al juez la imposición de
la multa respectiva por cada actuación judicial escrita que se omitió enviarle.
Mucho se ha hablado del canal digital porque en el ámbito del derecho cada cosa tiene
su nombre. Sí el legislador extraordinario hubiera pensado en que el único canal digital
posible fuera el correo electrónico, no lo hubiera llamado en el DL 806 canal digital, sino
correo electrónico. Entonces, acudiendo a una interpretación sistemática, el canal digital
debe entenderse a partir del parágrafo tercero del artículo 103 del CGP que reza:
Ante la falta de reglamentación sobre el particular por parte del Consejo Superior de la
Judicatura, el juez está en plena libertad de disponer otros canales digitales siempre que
se garantice la integridad de la información, como por ejemplo, páginas de internet o
perfiles en redes sociales, en los que claramente se puede llegar a tener certeza de la
identificación del remitente porque en la mayoría de plataformas aparecen los datos
básicos como el nombre, el número de teléfono o información personal.
No obstante, considero que acudir a canales digitales distintos al correo electrónico debe
ser una medida excepcional que procedería en eventos cuando la parte no tenga acceso
a una dirección de correo electrónica o sencillamente quien tiene la carga de notificar
desconoce esta y se acude a la alternativa digital, llámese red social o sitio web, dejando
plenamente constancia al respecto.
Por ejemplo, el demandante busca notificar del auto admisorio al demandado, desconoce
el correo electrónico y la dirección física, pero tiene conocimiento del perfil en una red
social porque por ese medio cruzaron previamente información, en tal evento, antes de
acudir a la figura de emplazamiento, se podría acudir al envío de la notificación de
aquella providencia por ese medio, porque así se garantiza efectivamente el derecho al
debido proceso, la contradicción y la defensa del demandado.
Finalmente, y en aras de precisar, el canal digital de los abogados únicamente puede ser
el correo electrónico inscrito en el Registro Nacional de Abogados, pues es expresa tal
exigencia en el artículo 5 del DL 806.
La regulación frente a los expedientes en el DL 806 no es otra que imponer la carga a las
partes de colaborar con el juez para allegarle una pieza procesal que se encuentra en su
poder y que sea necesaria para continuar con la actuación, por ejemplo, si el demandado
envía un memorial solicitando la terminación del proceso por pago total, el demandante
está en la obligación de allegar la certificación correspondiente o la manifestación que
considere a efectos de que el juez determine la procedencia de la terminación del proceso.
No obstante, valga decir acá que cuando el expediente conste en física, por ejemplo, que
sea de aquellos que se estaban tramitando previamente, lo que debe hacer el secretario
una vez reciba el escrito correspondiente en el correo electrónico institucional del juzgado,
es imprimirlo con la constancia de recibido e incorporarlo al expediente y esa impresión,
al tener un costo debe tenerse en cuenta a la hora de liquidar las costas (inc. 4 art. 122
CGP).
En este punto hay que iniciar por decir que el artículo 5° del DL 806 es una norma
dispositiva porque conlleva el vocablo “podrán”, es decir, no es un deber cumplir con tal
determinación; no obstante, sí las partes no acuden a esta deberán cumplir con los ritos
procesales comunes sin que esto implique presencialidad.
En efecto, cuando se otorgue un poder especial por documento privado se puede remitir
como mensaje de datos sin que vaya firmado digitalmente o de forma manuscrita, ni
tampoco que se realice presentación personal, únicamente con la antefirma, es decir, el
nombre de quien lo otorga, presumiéndose solo con este hecho auténtico.
Empero, aún la parte puede otorgarlo con firma digital tal como lo prevé el inciso quinto
del artículo 74 del CGP, o puede llegar a hacerle presentación personal ante una notaría,
caso en el cual, la notaría debe incluir en la constancia de autenticación la forma para
verificar la autenticidad del documento por vía internet, cosa que actualmente ocurre
cuando se suben los documentos con autenticación biométrica a la Ventanilla Única de
Registro.
En cualquier evento, sea que se remita por mensaje de datos con o sin firma digital o se
acuda a la notaria para hacerle presentación personal, el poder debe escanearse para
presentarse como mensaje de datos, con lo cual no se exige el original propiamente dicho,
sino la copia, la cual podrá verificarse aún si se hace con presentación personal, pues en
este caso el juez puede acceder a la plataforma de la Ventanilla Única de Registro y
confirmar con el código QR o el enlace que trae el sello notarial si efectivamente
corresponde a un acto solemne ante notario en la fecha indicada.
Un requisito adicional que trae el DL 806 es que los poderes contengan expresamente la
dirección de correo electrónico del apoderado judicial que debe coincidir con la inscrita
en el Registro Nacional de Abogados, esto en aras de darle mayor legitimidad.
Ahora bien, a partir de la Circular PCSJC19-18 del 9 de julio de 2019, el Consejo Superior
de la Judicatura requirió a todas las autoridades judiciales para que verificaran los
antecedentes disciplinarios de los abogados cuando allegaran un poder, en aras de dar
aplicación al artículo 39 de la Ley 1123 de 2007, además, la Unidad de Registro Nacional
de Abogados dispuso el correo electrónico csjsirnasoporte@deaj.ramajudicial.gov.co para
que cada juzgado solicite el usuario y la contraseña para acceder al sistema del Registro
Nacional de Abogados y verificar que el correo electrónico indicado tanto en el poder
como en la demanda corresponda al inscrito en ese registro.
Sobre esto, debe indicarse que el DL 806 no eliminó requisitos formales de la demanda
que ya contemplaba el CGP, por lo tanto, el apoderado judicial deberá indicar la
dirección de correo electrónico tanto en el poder como en la demanda (núm. 10 art. 82
CGP).
Un último requisito para otorgar el poder por mensaje de datos sin necesidad de firma
digital que contempla el DL 806 es que cuando este sea otorgado por personas que estén
inscritas en el registro mercantil, tanto jurídicas como naturales, deberá remitirse desde la
dirección de correo electrónico inscrita en el registro mercantil para notificaciones
judiciales. Pero, sí por el contrario se otorga poder con firma digital o con presentación
personal ante notario, tal disposición no resulta aplicable porque ya se tiene la plena
certeza del otorgante.
Finalmente, habrá jueces que apliquen la comentada disposición de forma analógica a las
personas que no se encuentren inscritas en el registro mercantil, pero esto sería desconocer
la disposición estructural del DL 806 según la cual no se pueden exigir formalismos
presenciales, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 11 del CGP.
7.- La demanda.
Aquí en preciso indicar que la demanda deberá seguir cumpliendo los requisitos formales
del estatuto procesal, generalmente consignados en el artículo 82 y subsiguientes del CGP,
pero que existen algunos trámites con exigencias particulares como el monitorio, el de
restitución de inmueble arrendado, la pertenencia, la sucesión o los trámites de jurisdicción
voluntaria, solo que a partir del artículo 6° del DL 806 se modificó el requisito formal
contenido en el numeral 10° del artículo 82 del CGP.
Por ejemplo, el deudor normalmente solicita el crédito en una entidad financiera mediante
un formato en el que constan sus datos personales, incluyendo el correo electrónico, siendo
esta forma la constancia por excelencia que debe allegar el acreedor al juez para
demostrarle que efectivamente esa dirección de correo electrónico es el del demandado
deudor.
Entonces, resulta lógico que si la demanda se presenta por medio virtual no sea necesario
acompañar copia para el traslado y para el archivo del juzgado, no obstante, se exige
que se remita simultáneamente la demanda, sus anexos e incluso la subsanación al canal
digital del demandado al tiempo que se radique bien sea por la plataforma dispuesta
por el Consejo Superior de la Judicatura, principalmente en ciudades grandes, o por medio
del correo electrónico del juzgado, por ejemplo, en municipios donde solo hay uno; y aquí
hay especial atención porque se presentan cuatro situaciones procesales.
Y eso debe ser así, porque una de las causales de inadmisión es no haberse enviado la
copia de la demanda y sus anexos al demandado cuando se radicó la demanda, entonces,
al no poderse radicar simultáneamente, deberá radicarse de forma previa para que el
juez tenga la constancia de que efectivamente hubo el enteramiento al extremo pasivo.
Una vez hecho lo anterior, si se procede a radicar la demanda junto con las copias
cotejadas y la certificación de la empresa de servicio postal autorizado, esto en aras de
que no se inadmita la actuación.
El artículo 8° del DL 806 también es una norma dispositiva al incluir el vocablo “podrán” y
su inclusión no es arbitraria, sino que claramente responde a la vigencia absoluta del
régimen de notificaciones del CGP.
En esos términos, la notificación por aviso sigue vigente y esta se surtirá cuando no se
conozca el canal digital de quien deba ser notificado, pero sí su dirección física. Entonces,
sí el demandante desconoce el canal digital por medio del cual debía notificar el
mandamiento ejecutivo o el auto admisorio, pero tiene la dirección física del demandado,
remite el aviso tal como se hacía antes de la emergencia sanitaria, esto es, por correo
certificado y cotejado, únicamente con la providencia que se está notificando.
Una vez el demandado recibe el aviso junto con la providencia, la notificación se entiende
surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino y, a
partir de ese día que comienzan a correr los términos para el demandado, este tiene tres
días para solicitar al correo electrónico del juzgado que se le suministre la reproducción
de la demanda, sus anexos y la subsanación. Vencido este término se le comienza a
contabilizar el término para ejercer su defensa.
Ahora sí, en caso de conocerse el canal digital de notificaciones del demandado, se remitirá
únicamente la providencia respectiva a este por aquel medio, sí previamente se le había
remitido la demanda, los anexos y la subsanación, de no ser así, con ese envío se deberán
adjuntar esos documentos para su pleno enteramiento.
La notificación por el medio digital no producirá efectos, sino hasta transcurridos dos días
de gracia, para al tercer día comenzar a correr el término respectivo, eso quiere decir,
que, si envió la notificación por el canal digital hoy miércoles 8 de julio de 2020, los días
jueves 9 y viernes 10 de julio de 2020 no se cuentan, son de gracia y el término comienza
a correr a partir del lunes 13 de julio de 2020, inclusive.
Para hacer uso de esta modalidad de notificación, la parte interesada deberá manifestar
bajo juramento, bien sea en la demanda o en el escrito correspondiente, que ese canal
digital es el utilizado por aquel a quien se va a notificar, indicando la forma en como la
obtuvo y allegando las evidencias del caso, particularmente las comunicaciones remitidas
a la persona por notificar.
Nótese que el artículo 8° del DL 806 es claro en señalar que esta clase de notificación
tiene efectos a partir del envío, no del acuse de recibido que es propio del CGP, por lo
cual únicamente se deberá allegar la constancia del envío del mensaje de datos por el
canal digital, más no el recibido del mismo; sin embargo, se recomienda utilizar los servicios
de las empresas de correo electrónico certificado a efectos de evitar futuras nulidades.
Se resalta que esta clase de notificación por canal digital aplica a todos los procesos,
incluso el monitorio y las pruebas extraprocesales, así como que la autoridad judicial puede
solicitar información de canales digitales a las Cámaras de Comercio, las
Superintendencias, las entidades públicas, los particulares y utilizar las que aparezcan en
páginas web o redes sociales.
Sobre lo último, el juez no necesariamente debe ingresar a la página web o red social
para obtener la dirección de correo electrónico, sino que puede imponer esa carga a la
parte interesada para que allegue las evidencias del caso, en virtud del numerales 6° y
10° del artículo 78 CGP.
Finalmente, en este artículo del DL 806 se modula el incidente de nulidad procesal por
indebida notificación contemplado en el numeral 8° del artículo 133 del CGP, en el
entendido que además de los requisitos señalados en el estatuto procesal debe manifestar
bajo juramento que no se enteró de la providencia, con lo cual se le da la calidad de
juramento diferido, pero igual tiene la carga de probar que efectivamente desconocía la
providencia, por ejemplo, que el correo electrónico que aparece como canal digital en la
demanda se le bloqueó y no pudo ingresar nuevamente porque se le olvidó la clave.
10.- Emplazamientos.
Esta norma es clara y no amerita mayor estudio en el entendido que se deberá practicar
el emplazamiento únicamente con el ingreso de los datos del proceso en el Registro
Nacional de Personas Emplazadas, sin necesidad de publicación en medio escrito; pero lo
demás sigue en firme, es decir, que el término para comparecer el emplazado sigue siendo
de quince días luego de la inclusión en aquel registro, que en caso de no comparecer, se
le asignará curador ad litem y este se notificará por él.
Claramente por comparecer no se entiende acudir a la sede del juzgado, sino más bien
remitir un correo electrónico al juzgado para que le reproduzcan copia del expediente,
con lo que, al enviarse este deberá necesariamente remitirse el archivo, quedando
notificado de la actuación con ese solo envío.
No obstante, el parágrafo del artículo 9° del DL 806 permite a que cuando una parte
envíe el escrito del cual se deba correr traslado simultáneamente a la contraparte, ya no
se seguirá la formula anterior, sino que, en este caso, se esperará dos días de gracia, para
que, a partir del tercer día se corra el traslado e ingrese al despacho.
Por ejemplo, hoy miércoles 8 de julio de 2020, que puede ser cualquier día de ejecutoria,
el demandado presenta escrito mediante el cual formula recurso contra el auto admisorio
de la demanda. Los días jueves 9 y viernes 10 de julio de 2020 son de gracia, no se
cuentan, y comienza a correrle el término para descorrer traslado a partir del lunes 13 de
julio de 2020.
Por ejemplo, hoy miércoles 8 de julio de 2020, último día de ejecutoria del auto admisorio
de la demanda, el demandado interpone recurso contra dicha providencia, sin enviar copia
simultáneamente a su contraparte, bien por estrategia o porque desconoce el canal digital
de su contraparte, entonces habrá que fijarse el recurso en lista de que trata el artículo
110 del Código General del Proceso en el micrositio del juzgado en la página de la Rama
Judicial, por el término de un día, y a partir del siguiente se contabilizan los tres días para
descorrer traslado.
12.- Las comunicaciones y los oficios.
El cambio que trae el artículo 7 del DL 806 no es otro que ordenar por ministerio de la ley
la celebración de audiencias virtuales que en circunstancias normales dentro del CGP
debían ser previamente autorizadas por el juez según el parágrafo segundo del artículo
107 del estatuto procesal general.
Adicionalmente, hace una extensión de los medios que se pueden utilizar en la audiencia
además de aquellos indicados en el parágrafo primero del artículo 107 del CGP, es decir,
fuera de que las partes e intervinientes pueden asistir por videoconferencia o
teleconferencia, también lo pueden hacer por vía telefónica y en todo caso se deberá
grabar la actuación para constancia respectiva.
Una alternativa que trae el artículo 7 del DL 806 es que un empleado del despacho se
comunique con los intervinientes de la audiencia para informarle que herramienta se va a
utilizar en la diligencia o concertar una que quede de forma práctica para todos.
Aquí existen críticos de tal actuación porque las partes pueden ejercer actos dilatorios
para no celebrar la audiencia, sin ofrecer un canal digital para conectarse. Pues bien, el
numeral segundo del artículo 44 del CGP empodera al juez para imponer arresto a quien
obstaculice o impida la realización de la audiencia, además puede requerir tanto a las
personerías como a las alcaldías para que presten especial colaboración en aras de
garantizar la atención de las partes en la respectiva diligencia.
Sobre la presentación de los títulos valores en original para librar mandamiento de pago,
se concuerda con la postura del Profesor Ramiro Bejarano que en múltiples conferencias
sobre el DL 806 ha indicado que es posible emitir aquella providencia solo con la copia
escaneada del título valor. El fundamento de esta posición es el artículo 246 del CGP que
reza:
Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por
disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada
copia.
Sin perjuicio de tales hipótesis, resulta muy oportuno que en el futuro se implemente el título
valor electrónico, se crea una jurisprudencia robusta y unificada, cuya existencia de por sí
evitará especulaciones al respecto, mientras eso ocurre, las apreciaciones doctrinales y
jurisprudenciales deberán ir puliendo el DL 806.
8 de julio de 2020
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