CAPÍTULO 2 respaldo violento.
Una definición de este tipo
De la existencia del poder penal a su
fundamentación. El principio de mínima
intervención.
Todas las sociedades usan una u otra
forma de poder penal o poder punitivo. Esto
significa que todavía no conocemos –por lo
menos en las civilizaciones dominantes y
mayoritarias- una forma de ejercicio del poder
que no utilice ningún instrumento violento para
lograr sus finalidades. Esta afirmación vale sólo
como una constatación no como una
justificación; en todo caso merece una aclaración.
El poder punitivo no se define por el uso
del castigo: mucho menos por la sola idea de
sanción. Las normas jurídicas –por su propia
estructura- siempre están ligadas a una respuesta
coercitiva específica proveniente del Estado, sin
la cual quedarían convertidas en normas
culturales o morales (que también tienen sus
propias formas de coerción). También por su
función propia, las normas jurídicas tienen un
respaldo del poder (estatal) ya sea porque son
reconocidas como tales (sentencias) o porque se
utiliza la fuerza pública para hacerlas cumplir
(ejecución, poder de policía, etc.). Ninguna de
esas características puede servir para dotar de
especificidad al poder punitivo. A él sólo se lo
puede definir por la intensidad de la coerción.
Debemos clarificar que al utilizar un concepto
como el anterior quedamos atrapados en la
indeterminación de todo continuo. ¿Cuándo la
intensidad es tal que la coerción forma parte del
“poder punitivo o penal”? No es posible construir
un criterio exacto ni recurrir a un elemento
cualitativo, por lo que la referencia cultural e
histórica es insoslayable.
Ensayemos una primera delimitación:
ingresa al ámbito del poder punitivo el respaldo
coercitivo a una norma cuando según
determinados patrones culturales constituye un
12
parece sumamente vaga. Sin embargo, dota de
mayor precisión al concepto de poder penal que
otras más usuales vinculadas a la nuda idea de
castigo, sanción o coerción. Así, el poder punitivo
es siempre ejercicio por parte del Estado de una
acción violenta. Esos patrones culturales pueden
estar ya recogidos en normas jurídicas
(Constituciones, Pactos Internacionales, leyes
formalmente penales – como el Código Penal -),
producto del reconocimiento generalizado (y a lo
largo de la historia) del carácter violento de ese
respaldo, o derivar de distintos tipos de
valoraciones sociales, incluso cambiantes a lo
largo del tiempo. Es evidente, por cierto, el
carácter “abierto” de la definición que aquí
utilizamos, pero si observamos bien, esa apertura
no dificulta la construcción de una dogmática
penal pensada desde los límites, ya que ellos
también deberán estar presentes en los casos en
los que el carácter penal (violento) sea dudoso o
encubierto (lo que ya ha pasado, por ejemplo,
con la legislación “tutelar” de menores o muchas
sanciones “administrativas” o “disciplinarias”).
Uno de los cometidos –quizás no tradicionales,
pero no por ello menos importante- de la
dogmática penal es precisamente detectar esas
formas de violencia encubierta o hallar nuevas
prácticas violentas y orientar sus instrumentos
limitadores hacia ese sector.
Sin embargo, existen zonas claras y
distintas. Sin duda se trata de poder penal
cuando el Estado mata o priva de libertad
ambulatoria a una persona y lo encierra en una
cárcel ya sea por un día o por toda la vida. Se
podría considerar, incluso, que sólo esas
manifestaciones de violencia merecen el nombre
de “poder penal” ya que son claras e inequívocas
formas de esa violencia. Sin embargo, como nos
interesa construir un concepto de poder penal
amplio, ya que al derecho penal (como parte del
sistema de garantías) se construye por estricta
oposición a él, no podemos dejar por afuera
manifestaciones de coerción que todavía en
nuestra cultura mantienen apreciables cuotas de
violencia. También una formulación amplia de la
idea de poder penal permite ingresar nuevas
formas de coerción violenta que a veces tardan
mucho tiempo en ser reconocidas como poder
punitivo y por lo tanto son ejercidas con niveles
de arbitrariedad o falta de control que son
inadmisibles (por ejemplo, lo que todavía ocurre
con las medidas de seguridad).
El primero de los casos que constituye esa
zona gris lo forman las privaciones pecuniarias,
todas las distintas formas de multa. Es
verdaderamente difícil diferenciar aquéllos casos
en los que la multa ingresa al campo del poder
penal (se entiende, claro está, que ella siempre
constituye un “castigo”, pero según hemos dicho,
no todo castigo es ejercicio del poder penal) o es
una herramienta de coerción no penal.
Nuevamente nos enfrentamos a la
indeterminación de un continuo ¿Cuál será el
criterio? ¿Diez, cien mil....o un millón de pesos?.
También en este caso sólo es posible construir un
marco referencial de base histórica. Durante
muchos siglos la confiscación de bienes fue un
instrumento punitivo y quizás el más grave, el
principal instrumento de castigo durante gran
parte de la historia del derecho penal. De allí la
reacción republicana y su prohibición en muchos
textos constitucionales. Por otra parte, también
desde el punto histórico la confiscación no era
exclusivamente una privación de bienes, era la
perdida de la tierra que confería linaje, poder,
prestigio o simplemente la protección de
pertenecer a una comunidad. En fin, su influencia
sobre la situación general del individuo no se
podía medir sólo en términos de riqueza. Creo
que este criterio es el que nos permite construir
alguna forma de línea divisoria. La privación de
dinero o riquezas como castigo ingresará al
campo del poder penal cuando adquiera los
caracteres de la antigua confiscación, es decir,
cuando la privación de dinero propia de la multa
13
influya de tal manera en otras libertades del
individuo de tal modo que esas privaciones sean
mayores o de igual relevancia que la merma
patrimonial pura. En este sentido la “multa” del
derecho penal nunca es sólo privación de dinero.
Obviamente se trata de un concepto abierto y
referido a cada persona en particular (de allí la
importancia de las escalas variables
personalizadas), pero esta apertura no dificultará,
sino más bien lo contrario, la construcción del
derecho penal tal como lo concebimos, ya que
siempre se construirá por oposición al concepto
punitivo de la multa, aún cuando ese carácter sea
dudoso.
Si observamos con cuidado podremos ver
que, en realidad el patrón básico del poder penal
es arcaico: muerte, encierro, confiscación –con su
cuota de muerte civil -. Faltaría para completar el
cuadro las amputaciones y otros castigos físicos,
tales como los azotes y el trabajo forzado
(actualmente considerado como un castigo
prohibido), siempre cercano a la esclavitud.
También las distintas formas de trabajo forzado
(minas, galeras, etc.) estuvo siempre vinculado a
la privación de libertad (que pervive bajo la
condiciones de la “reclusión”) y poco tiene que
ver con los “trabajos comunitarios que se
establecen como sustitutivos o alternativas a la
prisión. Los daños corporales (amputaciones,
flagelaciones) también hoy se encuentran
formalmente prohibidos en muchos países, pero
admitidos en otros tantos y en algunas culturas.
No siempre – se debe advertir- ello significa
mayor crueldad y violencia, sobre todo si se lo
compara con la cárcel cuya existencia es admitida
con menos problemas. Pregúntese el alumno que
preferiría, si pasar varios años en alguna de
nuestras cárceles o sufrir azotes; o ¿Cuál sería su
opción si le dieran a elegir entre cinco años de
prisión o perder una de sus manos?. Este ejemplo
que parece grotesco pone en evidencia de un
modo muy claro el carácter cultural de conceptos
como violencia o crueldad.
 Observar este patrón de comportamiento
del poder punitivo nos muestra que la referencia
cultural que proponemos no es tan vaga e
imprecisa como parece, que los instrumentos
punitivos se han mantenido con firmeza a lo
largo de los siglos y muchas veces tras nuevas y
“modernas” formas se encuentran fácilmente las
viejas prácticas de violencia que creíamos
desterradas. La tarea de limitación y contención
que sobre todo en los dos últimos siglos ha
realizado el derecho penal ha ido moldeando y
configurando las penas, pero la estructura básica
del poder punitivo (muerte, encierro, confiscación
y mutilación) sigue formando parte del núcleo de
ese poder y cíclicamente aparecen nuevos
defensores que ya ni siquiera quieren “ocultar”
esas características bajo las nuevas palabras.
Cada tanto se acrecientan los voceros de la
muerte en manos del Estado, se solicita incluso
que esas muertes no ahorren sufrimientos, se
piden castraciones, azotes, se reclaman multas
cada vez más elevadas, se pide que los presos
por lo menos trabajen para no sobrecargar el
erario público, y si esos trabajos aumentan su
sufrimiento y los hacen escarmentar, mejor aún.
Además de todo ello, los nuevos medios de
comunicación han reinventado el carácter
infamante de las penas con una extensión antes
inimaginable.
Lo que hemos señalado hasta ahora tiene
un motivo: no se debe iniciar el estudio del
derecho penal por la explicación de los
fundamentos o la función de la pena sino por la
mera constatación de su existencia. Debemos
partir del hecho de la existencia del poder penal,
sin importar cual sea su función o las razones que
justifican su existencia. Esta afirmación no es
obvia porque es bastante común que los libros
de derecho penal dediquen un buen espacio al
desarrollo de los fundamentos de la pena (teorías
de la pena) y no pongan atención en el hecho de
su existencia que, por supuesto presuponen, pero
no analizan. Este texto sostiene la idea contraria:
14
no debemos detenernos en la fundamentación
de la pena, sin en la constatación de la existencia
del poder penal como instrumento violento del
Estado. Esta constatación no es un simple acto de
afirmación o de descripción porque en el
contexto de las sociedades complejas las
manifestaciones de ese poder penal también son
complejas. También en el marco de la aceleración
de los cambios culturales propio de esta época,
cambian las manifestaciones culturales de la
violencia del Estado. En definitiva, en el plano
empírico del ejercicio de las acciones violentas
del Estado existen muchas dificultades de
comprensión, que son anteriores a su
justificación y no deben ser pasadas por alto. El
reconocimiento de todas las manifestaciones
violentas que merecen el nombre de “poder
penal” deberían constituir una “fenomenología
de la violencia del Estado”, a la cual debería
prestarle más atenciones las disciplinas jurídicas y
sociales que tocan estos fenómenos. En efecto,
tal como hemos señalado y reiterado, si ha
nacido el derecho penal moderno (el conjunto de
límites al ejercicio del poder penal) ha sido por
esa naturaleza compleja, evolutiva, a veces difusa,
siempre revestida de ropajes culturales, con
muchas formas de legitimación implícita, que a lo
largo de los siglos ha constituido la historia de
las penas, del uso de instrumentos violentos por
parte del Estado-poder.
En este plano, lo primero que se debe
evitar es la rápida generalización, porque tras ella
suele esconderse la legitimación implícita, tan
común en este campo. No existe la “pena”.
Existen diferentes formas de castigo violento
cada uno de ellos con características propias. No
es lo mismo matar a una persona con una horca,
una guillotina, una cámara de gas o una
inyección, que encerrarla toda la vida, obligarla a
vivir de un modo determinado, quitarle dinero o
bienes, impedirle ejercer su oficio o imponerle
otro tipo de obligaciones. Cada una de estas
manifestaciones tiene sus propias características
y sus propias distorsiones y por ello merecerá
una justificación específica, tanto según su
naturaleza como según su distorsión. Aún
dentro de cada una de estas “penas” tampoco se
pueden hacer otras rápidas generalizaciones. No
es lo mismo la prisión perpetua que la privación
de libertad temporaria. Aun más, dentro de este
último campo, será de vital importancia el modo
del encierro. No es lo mismo unos años de
encierro en una cárcel de máxima seguridad que
en una granja penal. Esta sencilla aclaración es
importante porque la doctrina ha pretendido
construir una justificación válida para todos los
tipos de penas. La “teoría de la pena” pretende
justificar una facultad en abstracto y de ese
modo se le facilita el trabajo. No es lo mismo
decir que la “pena” cumple funciones de
prevención general, es decir funciones
“ejemplares”, que decir que “encerrar a una
persona en un lugar donde no se reúnen las
condiciones mínimas de salubridad, donde esa
persona es sometida a tratos infamantes y
arbitrarios, donde pierde todos sus derechos, es
alejada de su familia, es mal alimentada,
abandonada y mucha veces vejada” cumple una
función ejemplar para toda la sociedad. Si lo que
se pretende es que ese “trato” sea el ejemplo,
entonces debe ser dicho con toda amplitud y sin
eufemismos. La teoría de la pena con sus
abstracciones ha sido uno de los mecanismos
que ha ocultado el carácter violento de las
acciones del Estado y de ese modo ha facilitado
justificaciones simplistas y no siempre inocentes.
Una tarea de justificación del poder penal del
Estado (que no es tarea de la dogmática penal)
debe comenzar con una descripción clara y
precisa de las acciones que se deben justificar.
Tampoco alcanza con utilizar conceptos como
“coerción penal” “ius puniendi” “cárcel”
“reformatorio”, etc. Se trata de justificar tal o cual
“cárcel”, con sus condiciones concretas y reales,
no según lo que debería ser sino según lo que es.
15
A partir de una exhaustiva descripción de
la “realidad” del poder penal debemos comenzar
a construir su legitimación, sin ficciones ni falsas
generaciones. Construir esa legitimación no es,
como ya hemos dicho, tarea propia del derecho
penal y sus métodos sino del análisis político
criminal que se debe constituir como la disciplina
que organiza, racionaliza, tecnifica y justifica el
ejercicio del poder penal del Estado. Al derecho
penal le corresponde detectar todos los casos de
falta de legitimación de ese poder penal porque
si su tarea es poner límites al poder punitivo con
mayor razón deberá exponer los casos en los
cuales ni siquiera es legítimo su ejercicio.
Por tal razón el derecho penal desarrolla
como un principio fundante aquél que señala
que el uso de la violencia debe ser siempre el
último recurso del Estado. Este principio conocido
como “última ratio”, surge de las características
propias del Estado de Derecho, que constituye un
programa no violento de organización de la
sociedad. En realidad, la situación ideal sería que
pudiéramos prescindir totalmente del ejercicio de
violencia por parte del Estado. Este ideal no sólo
ha sido expresado en las grandes utopías de la
humanidad sino que los propios penalistas
clásicos lo han señalado reiteradamente. En la
conocida formulación de Radbruch, no se trata
de construir el mejor derecho penal sino algo
“mejor” que el derecho penal. La fuerza del
“abolicionismo” en los últimos años ha puesto
otra vez en su verdadero lugar central esta
constante aspiración de reducción o extinción del
poder punitivo que también expresaron a su
modo Dorado Montero y Jiménez de Asúa.
Algunos autores han sostenido que, en
realidad, el principio de “ultima ratio” no es un
principio importante o “fuerte” sino un simple
consejo al legislador para que no abuse de su
facultad de recurrir al poder penal. Este consejo
podría ser desobedecido –y de hecho lo es dado
el fenómeno de la inflación de la legislación
penal- sin mayores consecuencias. Esta visión
reduccionista le ha abierto la puerta al abuso de
los procesos de criminalización y luego utiliza
como ejemplo de la falta de operatividad del
principio las consecuencias que ella misma
atribuyó a crear. En el fondo subyace en estas
concepciones una visión autoritaria o descuidada
que no toma conciencia de la necesidad de
justificar con precisión cada acto violento del
Estado, ya que este es un instrumento (un
artificio) creado para procurar la paz, la
cooperación, la concordia y la solidaridad entre
los hombres (eso es lo que enfatiza el Preámbulo
de nuestra Constitución nacional) y esos fines
sólo excepcionalmente se pueden lograr con
violencia que es, por definición, todo lo contrario
de paz, cooperación, concordia y solidaridad. No
se sostiene aquí que esa violencia (poder penal)
no pueda tener justificación: lo que se señala es
que por las propias finalidades del Estado que
pretende usar al Derecho como instrumento de
convivencia, el uso de los instrumentos violentos
debe ser muy limitado y excepcional. Partir de la
“realidad” del poder penal ( y no de ficciones o
abstracciones) y reconocer el carácter
excepcional de los instrumentos violentos del
Estado, son los dos pilares de cualquier
construcción que quiera justificar o legitimar el
ejercicio del poder punitivo. De ninguna manera
se puede sostener, en consecuencia, que el
principio de “última ratio” puede ser un principio
“débil”.
Pero el carácter excepcional del poder
penal no puede ser comprendido por sí mismo
(como ocurre con todas las excepciones) sino por
referencia a un complejo sistema de mecanismos
e instituciones que constituyen la “política de
gestión de la conflictividad en una sociedad”,
como una de las políticas públicas básicas que se
desarrollan en toda sociedad política. En efecto,
en el capítulo anterior afirmamos el carácter
constitutivo de la conflictividad y sus efectos en
el proceso social. También señalamos como todo
16
sistema político no puede desentenderse de
regular o intervenir en esa conflictividad. En
realidad, a partir de su intervención en la
regulación del proceso social como proceso
conflictivo nace como tal sistema político.
El conflicto no constituye un menoscabo
del proceso social y menos aún un deterioro de
él. Al contrario, es una de las manifestaciones de
la existencia de ese proceso social que luego
denominamos “sociedad”. Sin embargo, los
sistemas políticos –en sentido amplio- deben
ocuparse de esa conflictividad, tanto para
estimular o no impedir aquéllos conflictos que
aportan los nuevos y mejores valores de los
individuos como para evitar que el aumento de la
conflictividad o su resolución en términos de
pura fuerza termine por destruir la propia
interacción , ya sea por el alejamiento de quienes
no pueden tolerar o pierden por su debilidad en
la resolución de esos conflictos, ya sea por el
incremento del abuso de poder de los más
fuertes que genera mayor violencia. Si un sistema
político cualquiera (a partir de ahora utilizaremos
la palabra “Estado”, para aligerar la exposición y
partiendo de la base que en nuestra época todo
sistema político presupone alguna forma de
Estado, sin que ello nos lleve a tomar postura
sobre el valor o las características de ese Estado)
no atiende al desarrollo de la conflictividad
puede ocurrir – y de hecho así ha ocurrido a lo
largo de la historia, de un modo cíclico- que el
nivel de conflictividad aumente. Por otra parte, si
ante cada conflicto que se presente siempre tiene
más posibilidades de imponer su interés el
poderoso, el que tiene más fuerza, se impone el
abuso de poder, que es la negación misma del
Derecho como instrumento de convivencia. La
conjunción de estas dos realidades (el aumento
de la conflictividad, por una parte, y el
acrecentamiento del abuso de poder, por la otra)
tensiona a todo el sistema político que tratará de
evitar tanto la sociedad violenta como la
emigración interna o externa de sus ciudadanos
hacia otras sociedades con menor nivel de
conflictividad. Posiblemente ningún sistema
político logre cumplir estas finalidades
completamente a lo largo de su desarrollo y
existirán momentos de mayor tensión y otros
más calmos. Pero siempre estará bajo la tensión
de la emigración y la sociedad violenta.
Por estas razones la gestión de la
conflictividad será siempre una de las políticas
públicas esenciales de todo Estado. Así como todo
Estado debe llevar adelante una Política
económica (que asegure por lo menos la
subsistencia digna de todos los miembros de esa
sociedad), una Política Educativa, que acompañe
los procesos de socialización, integre a las nuevas
generaciones y aumente la capacidad del
conjunto de la sociedad, una Política de Salud,
que evite las enfermedades, cure a los enfermos,
prolongue la vida y evite el deterioro del
ambiente saludable, también debe llevar
adelante una Política de gestión de la
conflictividad, que evite la emigración, la
sociedad violenta, así como el estancamiento
social por el ahogamiento generalizado de la
conflictividad a través de políticas totalmente
represivas, el abuso del poder mismo del Estado
o la penalización de la legítima protesta social.
Esa política de gestión de la conflictividad
tiene diversos niveles y modalidades. En primer
lugar se debe realizar una aclaración: el nivel de
conflictividad de una sociedad no depende
exclusivamente –y muchas veces ni siquiera de
un modo determinante- de la eficacia de las
políticas de gestión de la conflictividad sino mas
bien del resultado de las otras políticas públicas
básicas. Por ejemplo, del grado de generación o
distribución de riqueza y la desigualdad que ello
produce, del grado de educación y aceptación de
una cultura conflictiva (vgr. La sociedad de
consumo) o de otros factores que disminuyen la
calidad de vida (sobrepoblación), contaminación,
intolerancia, desocupación, sometimiento de
17
grupos sociales completos, etc.). En este sentido,
todas las políticas públicas actúan sobre el nivel
de conflictividad, pero lo hacen desde una
perspectiva distinta a la de su gestión. Disminuir
la pobreza no es una política de gestión de la
conflictividad sino el cumplimiento de un
objetivo de la política económica, por ejemplo.
Esta aclaración es importante porque suele
objetarse que mientras no se actúe sobre las
políticas que tienen una injerencia más directa
sobre el aumento o disminución de la
conflictividad nada podrá hacerse en términos de
gestión de la conflictividad misma. Por supuesto
que siempre será una solución más de fondo
reducir los niveles de conflictividad que
provienen de las deficiencias u opciones de las
otras políticas públicas básicas, pero siempre
quedará un margen de especificidad para las
políticas de gestión de los conflictos. Ello no
empece a que una critica social o un análisis más
complejo de la conflictividad deba poner mayor
énfasis en aquéllos elementos que aumentan o
agravan esa conflictividad y no confiar
exclusivamente en la capacidad de gestión de esa
conflictividad por el sistema político.
En lo que respecta al ámbito específico de
la gestión de los conflictos tendremos acciones
que buscan prevenir la aparición de conflictos
concretos, por más que existan causas más
profundas para que ellos existan. Este nivel de
prevención puede reconocer que existen razones
para que se extienda el alcoholismo o la
drogadicción, pero busca prevenirlo. Lo mismo se
puede decir en cuanto a los niños que viven en la
calle y para evitar mayores conflictos que el
originario (que vivan en la calle) se realizan
acciones preventivas. Este tipo de prevención
forma parte de la política de gestión de la
conflictividad, aunque no ataque las causas mas
profundas que pueden provenir de la pobreza
(política económica), la falta de oportunidades de
socialización y contención educativa (política
educativa) o condiciones demográficas insalubres
(políticas de salud). Atacar esas causas le
corresponde a cada una de esas otros políticas
básica y por ello no se convierten en políticas de
gestión de la conflictividad. En síntesis este nivel
de prevención de conflictos singulares forma
parte de los uno de los niveles de la política de
gestión de la conflictividad.
Otras veces no se trata de prevenir la
aparición de un conflicto (lo que siempre
significa actuar, a lo menos, por alguna de sus
variables causales) sino de disuadir su aparición.
La disuasión es, en realidad, una transformación
del conflicto en otro o la transformación de alguna
de sus manifestaciones. Por ejemplo, con sistemas
de patrullaje o vigilancia se evita alguna
manifestación de un tipo de conflicto (por
ejemplo el que se desarrolla en los espacios
públicos o bajo formas más violentas) pero no
evita que esa conflictividad se traslade a otros
ámbitos (por ejemplo a la vida doméstica o a
otro lugar de la ciudad o adquiera otra forma
que podrá ser más “manejable” o menos violenta
o perturbadora). Finalmente el Estado
intervendrá de un modo más activo buscando
desactivar , solucionar o contener la conflictividad,
mediante una injerencia más directa en la
estructura interna de esos conflictos. Podemos
reservar la palabra “intervención” para este nivel,
aunque es obvio que las otras dos formas también
son intervenciones del Estado.
Estos tres niveles (prevención, disuasión,
intervención) se combinan en por lo menos cinco
modalidades específicas de gestión de la
conflictividad que constituirán los contenidos
concretos de las Políticas de Seguridad (cuyo
objetivo es la construcción y preservación de la
paz comunitaria), las Políticas judiciales ( cuyo
objetivo es la transformación y
perfeccionamiento de los sistemas judiciales), la
Política Criminal (cuyo objetivo es la
administración y racionalización de la violencia
del Estado) y la Política de Derechos Humanos
18
(cuyo objetivo será fortalecer al conjunto de
iniciativas y organizaciones que protegen al
ciudadano del abuso de poder proveniente del
Estado y desarrollar y perfeccionar los
instrumentos que ellos pueden utilizar para su
defensa). Estas cuatro políticas constituyen los
cuatro pilares fundamentales de una moderna
política de gestión de la conflictividad.
Si, como hemos dicho, todo sistema
político gestiona la conflictividad del proceso
social, cuando ese sistema político pretende ser
democrático debe hacerlo con mayor
preocupación y cuidado. Si hay algo que define a
ese sistema es, precisamente, su mayor
capacidad de gestionar esa conflictividad
mediante una trama política más abierta y
transparente, reduciendo los niveles de
representatividad y permitiendo la participación y
las formas autogestionarias de regulación de
conflictividad así como aceptando las diferencias
de valores, respetando a las minorías y
reconociendo los valores positivos que nacen de
la conflictividad social misma. Como, por otra
parte, los sistemas democráticos tienen por su
propia característica que renovar y ratificar
permanentemente su propia legitimidad, ello
hace que la gestión de la conflictividad en un
sistema democrático sea un problema delicado y
que requiere un diseño complejo y cuidadoso.
Nuestros países latinoamericanos, herederos del
sistema colonial español de cuño autoritario,
todavía no le han prestado suficiente atención a la
construcción de todos estos niveles de gestión de
la conflictividad en democracia y, al contrario,
todavía conservan formas, actitudes, prácticas,
rutinas y una cultura en este campo (cultura
inquisitiva) ajena a los principios de la
Democracia, el Estado de Derecho y la República.
La combinación de estos tres niveles
básicos (prevención, disuasión e intervención) es
cambiante, según la modalidad de cada uno de
ellos. En primer lugar, existe una franja de la
conflictividad cuya gestión el Estado delega en
otros sistemas (por ejemplo, el moral, religioso,
familiar, afectivo, individual, etc.). Este primer
nivel, que podríamos llamar de intervención
indirecta (vinculado sin duda al art. 19 de la
Constitución nacional) no significa que al Estado
no le interesen esos conflictos sino que por otras
razones, de tipo histórico, filosófico, puramente
político e incluso pragmático, decida confiar en
otros sistemas de gestión de esos conflictos,
ajenos a la política pública. Por ejemplo, muchos
conflictos familiares –no todos, por supuesto-
quedan fuera del alcance del Estado.
Afortunadamente es así ya que no sería deseable
vivir en un régimen totalitario en el que el Estado
tenga injerencia en todos los aspectos de nuestra
vida, en particular los que se refieren a nuestra
vida personal o familiar. También ocurre con otro
tipo de conflictos en grupos pequeños o
comunidades con suficiente capacidad de
autorregulación. En estos casos funcionan otros
sistemas que organizan o encausan la
conflictividad, tal es como la religión, la moral y
otras reglas culturales. Pueden ser, incluso,
sistemas más rígidos que otros que utiliza el
Estado oel propio Derecho (pensemos, sólo
como ejemplo, en los controles a los que han
estado –y aún están- sometidos los niños, las
mujeres o ciertas minorías raciales). La función
del Estado será proteger estos ámbitos, siempre
claro que ellos no se conviertan en formas de
control que violenten derechos fundamentales de
las personas (lo que sucede con demasiada
frecuencia).
Existe un segundo nivel en el que el
Estado formaliza “modelos de referencia”. Se
busca que los ciudadanos tengan a su alcance un
“patrón” de solución que permita orientar su
conducta cuando se halla dentro de un conflicto.
Este es el ámbito por excelencia del Derecho, que
se constituye, antes que nada como un modelo
de actuación para orientar la solución (tanto
podrá ser en cuanto a los “contenidos” como en
19
cuanto a la equiparación de desigualdades que
es lo propio de la “formalidad” de lo jurídico). Si
un comprador advierte un defecto en lo que ha
comprado y se presenta ante el vendedor, las
normas jurídicas presentan un modelo según el
cual el vendedor debe hacerse responsable por
los vicios (bajo ciertas condiciones) y deberá
cambiar el objeto defectuoso, devolver lo pagado
o indemnizar de alguna manera. Así los
ciudadanos han orientado la solución del
conflicto según elementales reglas de
responsabilidad previstas por el derecho como
modelos de actuación dentro de un conflicto.
Esta función “orientadora” de la norma jurídica
implica un tipo específico de técnica jurídica
(claridad, sencillez, que la hagan asequible a todo
ciudadano) muy lejano del actual rebuscamiento
normativo. Asimismo esta función “orientadora”
de las normas jurídicas reclama una determinada
relación con la cultura. Si esas normas son simple
“expresión” de la cultura entonces no serán
necesarias ya que existen esos patrones y
seguramente con más fuerza; por el contrario si
esas normas se alejan con exceso del “sentido
cultural” entonces perderán significado y por lo
tanto fuerza normativa. Esa fuerza normativa
implica siempre un específico grado de tensión
con la cultura (de allí la importancia de los
jurados como barómetro de esa tensión, tanto en
el ámbito civil como en el penal).
Sería ideal que los modelos orientadores
del Derecho fueran suficientes para gestionar la
conflictividad. Pero todavía eso no ocurre y, en
gran medida, el propio sistema normativo ha
perdido el rumbo de esta función (distorsionado
por la comunidad jurídica y el “derecho de los
especialistas”). Por eso existe un tercer nivel en el
que el Estado facilita la conciliación de los
intereses contrapuestos. Han existido y existen
muchos ámbitos de conciliación, formales e
informales, desde los juzgados de paz hasta las
Comisarías, desde las Escuelas hasta los
Hospitales y Centros sanitarios. En los albores de
nuestra República se prestaba mayor atención a
esta dimensión, seguramente tomando como
ejemplo la extendida justicia de equidad que
había hecho famoso al sistema judicial inglés. Sin
embargo, el peso de la herencia monárquica de
la institucionalidad colonial y las nuevas formas
de autoritarismo y centralismo que tomaron los
jóvenes Repúblicas hicieron que se fuera
debilitando y distorsionando esta forma tan
eficaz de gestionar la conflictividad. Una de las
principales tareas de nuestras democracias es
construir espacios de verdadera pacificación
social. En los últimos años ha reaparecido esta
preocupación bajo el nombre de “resolución
alternativa de conflictos”. Sin duda, es alentadora
la aparición de esta tendencia a prestar
nuevamente atención a esta dimensión de la
conciliación, aunque todavía no está enmarcada
en una visión más general como la propuesta en
este capítulo. Lo “alternativo” no es respecto a lo
judicial ya que la conciliación, mediación y
pacificación constituyen el eje principal de la
actividad judicial, sino a la necesidad de ampliar
la visión y el marco de referencia, que tampoco
puede quedar circunscripto a lo estrictamente o
formalmente judicial. La creación de instancias de
conciliación es una parte esencial – y con valor
propio- dentro de una política democrática de
gestión de la conflictividad. Pero también puede
ocurrir que la conciliación fracase y ya los
ciudadanos, por diversos factores, hayan perdido
la capacidad de componer el conflicto o
gestionarlo por sus propios medios. No obstante,
al Estado (sistema político) y a los mismos
ciudadanos les es valioso llegar a una solución o
poner fin a ese conflicto de alguna manera. Para
ello se crea otro nivel de instituciones a las que
se puede recurrir en busca de esa respuesta o
para afirmar el interés que se considera
lesionado. Este es el nivel de la justicia
reparadora. Ahora, una autoridad especialmente
seleccionada (juez imparcial) le dará la razón total
o parcialmente, a alguno de los partícipes del
conflicto. Para ello Estado ofrece un funcionario
(permanente, accidental o convoca a otros
20
de imparcialidad (independencia, estabilidad,
etc.) para tratar de hallar una solución al conflicto
planteado, en base a los “modelos de referencia”,
salvo que ahora los ciudadanos han perdido la
capacidad de “orientarse” según ellos. La idea
más clásica de “reparación” (llevar el estado de
las cosas o las relaciones al momento anterior al
conflicto) significa una fórmula abierta que
expresa de un modo claro la finalidad de
pacificación. La “integralidad” vinculada a la idea
de “reparación” expresa la búsqueda de una
solución aunque el transcurrir mismo de la vida
haga que nunca sea posible volver a situaciones
anteriores. Solución aquí no significa aquí
acuerdo, composición o armonía, sino el
establecimiento de un criterio final para resolver
la contradicción de intereses que los niveles
anteriores no pudieron resolver, aunque este
criterio genere disconformidad, disgusto o un
malestar que origine un nuevo conflicto. Aquí
aparecerá el grado de legitimidad, confianza,
autoridad o ejemplaridad de las decisiones
judiciales.
La diversificación, modernización y
ampliación de los mecanismos de justicia
reparadora debe ser realizada con gran energía y
precisión dentro de un sistema político
democrático ya que este es el último nivel en el
que el Estado puede “solucionar” el conflicto y a
la vez prevenir de un modo más profundo (con
modelos ejemplares y no con el miedo) otros
conflictos análogos. Paradójicamente todavía
nuestras democracias siguen en este nivel
apegadas a un formalismo, morosidad y
deshumanización que finalmente le facilita el
camino a la brutalidad y la violencia.
Por último, el Estado intervendrá en los
conflictos utilizando sus instrumentos violentos,
esto es, el poder punitivo. Ese poder punitivo, que
hemos definido por su intrínseca violencia, no
apunta a la solución del conflicto sin que es
simplemente una respuesta a él que busca otras
finalidades (atemorizar, castigar, corregir, etc.).
Esta respuesta muchas veces deja intacto el
conflicto, otras –casi siempre- lo transforma en
otro y otras tantas lo intensifica. Sólo a partir de
aquí, es decir, de la constatación de la existencia
del poder punitivo, pero no como un hecho
asilado, sino funcionando en el marco de todo un
sistema de niveles e instancias que buscan
gestionar la conflictividad y que podrá tener una
mayor o menor fortaleza (incluso algunos de
esos niveles pueden no existir o estar
profundamente distorsionados) es que podemos
estar en condiciones de interrogarnos sobre la
legitimidad del poder penal. ¿ Es válida la
utilización de instrumentos violentos en una
República democrática, fundada en el Estado de
Derecho?. Esta pregunta no es una interrogación
sobre el valor del poder punitivo en sí mismo sino
que siempre implica una pregunta sobre el valor
del conjunto de niveles e instancia de gestión de
la conflictividad en su conjunto y eficacia y
fortaleza y del papel que juega esa violencia del
Estado dentro de la totalidad de ese sistema.
Pretender fundamentar el poder penal por fuera
de este conjunto de modos y niveles de
intervención ha generado un empobrecimiento
de la discusión sobre los fundamentos del poder
punitivo y, sobre todo, le ha quitado riqueza al
principio del uso de la violencia como “ultima
ratio” de un Estado de Derecho.
La pregunta es, entonces, ¿Cuando el
Estado puede ser violento? Esa es la formulación
más clara de la interrogación sobre el fundamento
de la pena y el verdadero contenido de una “teoría
de la pena”, si es que ella puede ser construida
(aunque el nombre “teoría” de la pena es impropio
porque un conjunto de razones que justifiquen su
aplicación no constituye una teoría). ¿Es posible
hallar razones que justifiquen la violencia del
Estado?.
El primer aspecto que es necesario aclarar
consiste en la diferencia entre la justificación de
una regla general y aquélla propia de una
21
excepción. La utilización de instrumentos
violentos por parte del Estado nunca puede
respaldarse en el tipo de justificación de una
regla general, aunque se trate de una regla muy
limitada. Buena parte de las justificaciones
teóricas de la pena que han desarrollado autores
de distintas filiaciones adolecen de este defecto
y, en definitiva, todo el modelo argumentativo
gira alrededor de la idea del “uso legítimo de la
fuerza” como justificación valida en sí misma, por
más que estemos dispuestos a acotar su rango
de actuación. Una regla que tiene acotado su
márgen de regulación no constituye por eso una
excepción ni se justifica del mismo modo (esto
provoca, a mi juicio, un uso erróneo del principio
de mínima intervención).
Por el contrario, la justificación de una
excepción debe tener capacidad de desplazar a la
regla general que, en este caso, reza que el
Estado no debe usar medios violentos para
cumplir sus funciones o lograr sus finalidades.
¿Cómo desplazar esta regla?. En primer lugar, el
análisis de esa capacidad de desplazamiento
debe estar siempre circunstanciado, es decir,
debe señalar con claridad la razón por la cual la
aplicación de una medida no violenta no sería
valida o aplicable a ese caso individual en ese
preciso momento y lugar, es decir, porqué no
sería aplicable en una sociedad precisa, con un
sistema político en particular y en un
determinado momento histórico. Nótese que, en
general, las teorías de la pena omiten este tipo
de análisis o lo consideran inapropiado.
Aquí podemos esbozar algunos criterios
de la necesidad de la excepción; necesidad que
debe ser extrema, última. En primer lugar, el
Estado mismo no puede generar por su propia
deficiencia la aparición de las condiciones que
habilitan la excepción. Por ejemplo, no es
admisible que el Estado pretenda justificar el uso
de su violencia porque no ha construido de un
modo eficaz los otros niveles de gestión de la
conflictividad, o porque sus cárceles educan en la
violencia o porque la ineficacia de sus
instituciones penales produce altos niveles de
impunidad. Sin embargo, es bastante común que
se “justifique” el castigo violento en razones que
provienen de la propia ineficiencia del Estado y
ello, repetimos, no es admisible para fundar una
“excepción” que debe desplazar a una regla que
limita el poder del Estado.
En consecuencia, lo que debe hacer en
primer lugar quien pretenda justificar el uso de
instrumento violentos es demostrar el fracaso o
la inutilidad de los otros métodos de intervención
(no su inconveniencia), esto es: señalar de un
modo circunstanciado las razones que impiden
recurrir a ellos y, repetimos, no se puede utilizar
la propia desidia o negligencia del Estado como
argumento justificativo.
Se podría sostener que existen conflictos
que tienen características especiales que llevan a
que el Estado deba responder a ellos con el
castigo violento. Pero una idea de este calibre no
se puede fundar desde las finalidades del castigo
ya que las funciones de prevención (general -
positiva o negativa- o especial) y aún las de
retribución se pueden cumplir también con
formas no violentas de castigo (por ejemplo la
reparación cumple claras funciones de
prevención general en cualquiera de sus sentidos
– pensemos en la extensión de los seguros de
responsabilidad civil logrados, entre otras
razones por el efecto de prevención que
producen las indemnizaciones otorgadas
judicialmente). Asimismo existen muchas formas
de ayudar a las personas a reorientar sus vidas y
es bastante dudoso que ello se pueda hacer
desde la cárcel. Finalmente también se pueden
imaginar formas de puro castigo (retribución)
que no sean violentas. Los fines o las funciones
de la pena no pueden servir de justificación ya
que no lograr constituir un argumento de
desplazamiento de las formas no violentas.
22
Una indagación circunstanciada sobre la
legitimidad del castigo violento debe tener,
entonces, una base empírica, ser dinámica y
siempre es relacional. Normalmente carecemos
de base empírica, pretendemos discutir por fuera
del proceso social o histórico y buscamos una
justificación de la pena en el vacío sin justificar
que otra medida no violenta desplaza. Por eso las
teorías de la pena tienen una base autoritaria ya
que pretenden demostrar que la violencia del
Estado puede tener una legitimidad en abstracto
y de carácter general y universal, de modo tal
que la violencia se convierte en un instrumento
intrínseco a la idea misma del Estado. En el fondo
subyace una visión según la cual o el Estado usa
(poca o mucha) violencia (es la idea del
monopolio) o no puede ser considerado Estado.
Pero esta afirmación se hace no en plano de la
constatación histórica (todos los Estados han sido
violentos) sino en el plano de la justificación (el
Estado debe ser violento en algún punto si quiere
ser Estado). Es decir, pervive la antigua
identificación entre autoridad y violencia.
Por el contrario, en este manual
sostenemos que la única justificación admisible
para el castigo violento que utiliza el Estado es la
de ser su ultimo recurso de un modo comprobable
y con relación a otros recursos identificables, ello
dentro de un análisis circunstanciado y concreto
de base empírica. No es posible construir un
criterio abstracto y absoluto, salvo dentro del
marco de una doctrina que le asigna a la violencia
un valor positivo en sí misma. Sólo puede existir
una legitimidad circunstancial, sometida a crítica
y comprobación permanente y en continuo
retroceso, frente al principio superior (verdadera
regla general) del Estado no violento. Debemos
insistir que el uso de instrumentos violentos
siempre afecta a la idea del Estado de Derecho y
sólo la extrema necesidad podría, bajo las
circunstancias señaladas, volver legítimo un
castigo violento en concreto y nunca el castigo en
general. Siempre que podamos, claro está,
demostrar esa necesidad.

El principio de “última ratio” no es un

principio más del derecho penal (y menos aún
un principio “débil”); antes bien, es la única
fundamentación de la pena que permitiría
construir una teoría sobre ella (entre otras
razones por su ineludible base empírica).

23