Resolucion Justicia de San Rafael

Poder Judicial de la Nación
FP
CÉDULA DE
NOTIFICACIÓN
23000064982064
23000064982064
TRIBUNAL: JUZGADO FEDERAL DE SAN RAFAEL, SITO EN
SAN LORENZO 89
FECHA DE RECEPCIÓN EN NOTIFICACIONES:
Sr.: MARINA FERNANDA MEYDAC

Domicilio: 27376232862
Tipo de Domicilio: Electrónico
Carácter: Sin Asignación
Observaciones Especiales: Sin Asignación
9933/2023 CIVIL N N N
N° ORDEN EXPTE. N° ZONA FUERO JUZGADO SECRET. COPIAS PERSONAL OBSERV.
Notifico a Ud. la resolución dictada en los autos:
NIEVES DE MENDOZA S.A. c/ INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS

INDIGENAS (INAI) s/NULIDAD DE ACTO ADM.
QUEDA UD DEBIDAMENTE NOTIFICADO
San Rafael, de abril de 2023.

Fdo.: DAMIÁN MAXIMILIANO BERNALES, Secretario Federal
En ………………..de……………………de abril de 2023, siendo horas ……………….

Me constituí en el domicilio sito en……………………………………………… ……………….
…………………………………………………………………………………………. ………………
Y requerí la presencia de……………………………………………………………. ………………
y no encontrándose …………………………….
fui atendido por: ……………………………………………………………………………………….
…………………………………………………………………………………………………………….
D.N.I; L.E; L.C; Nº……………………………………………………………………………………..
Ni respondiendo persona alguna a mis llamados, requerí la presencia de un testigo quien manifiesta ser:
………………………………………………………………………………………….
…………………………………………………………………………………………………………….
Acto seguido , e impuesto del motivo de mi presencia , le hice entrega de …………………….
procedí a fijar en el acceso de la vivienda una copia de la presente
FIRMADO ANTE MI PARA CONSTANCIA.-
JUZGADO FEDERAL DE SAN RAFAEL
FMZ 9933/2023
NIEVES DE MENDOZA S.A. c/ INSTITUTO NACIONAL DE

ASUNTOS INDIGENAS (INAI) s/NULIDAD DE ACTO ADM.
SAN RAFAEL, abril de 2023.
Y VISTOS : los presentes obrados, arriba intitulados de los que:
RESULTA:
Que en fecha 27 de marzo del 2.023 se presentó el Dr. Bernardo
ALCANONI con el patrocinio letrado de la Dra. Marina F. MEYDAC, en
representación de NIEVES DE MENDOZA S.A. y promovió formal demanda
contenciosa administrativa por nulidad de acto administrativo, contra el
INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS (INAI), a fin de que
se declare la nulidad de la resolución dictada por dicho organismo,
identificada bajo el número 47/2023 de fecha 26 de enero del 2.023, con
publicación en el Boletín Oficial en fecha 03/02/2023. Asimismo, solicitó
medida cautelar con el objeto de que se ordene la suspensión de los efectos
de la resolución controvertida, así como su aplicación, hasta tanto se dicte
decisión en definitiva. Por último, dejó planteada la inconstitucionalidad de
los art. 4, 5, 6 inc. a), 10 inc. 1) y 13 inc. 3 de la Ley 26.854.
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En cuanto a los hechos, a fin de efectuar una breve reseña, la
parte actora planteó ser la titular registral desde el año 2.000 del inmueble
sobre el que recayó la resolución atacada, la cual dio por cumplido el
Relevamiento Técnico, Jurídico y Catastral por parte del INAI en favor de la
Comunidad Lof Limay Kurref y reconoció la ocupación actual, tradicional y
pública de dicha comunidad en una superficie de 4.477 has. dentro del
inmueble “El Álamo” de dominio de la reclamante, situada en el
Departamento de Malargüe, provincia de Mendoza, identificada bajo la
Matrícula Nº 2872/19 y como parte de una fracción mayor de 145.460 hs.
aproximadamente.
En función de lo acontecido, NIEVES DE MENDOZA planteó
que la citada resolución se dictó en inobservancia de los procedimientos
normativos previstos y disposiciones constitucionales protectorias, sin
intervención del titular dominial y sin respetar las facultades concurrentes
reconocidas por la Carta Magna a las provincias.
Que a su vez, alegó que la demandada actuó haciendo caso
omiso a la propiedad detentada en función de los numerosos contratos de
arrendamiento suscriptos con los puesteros que ocuparían el lugar y sin
atender al proceso de reivindicación en trámite ante la justicia provincial,
individualizado en los autos N° 3707 caratulados "NIEVES DE MENDOZA
S.A. Y VALLES MENDOCINOS S.A. C/ ALAMIRO HEVIA TORRES P/
REIVINDICACIÓN, del Sexto Juzgado Civil de la Segunda Circunscripción
Judicial de Mendoza.
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Además, invocó que el Instituto demandado se habría arrogado
facultades autónomas que por ley no poseería, excluyendo la intervención
debida de las provincias y municipalidades. Para afirmar su narrativa,
invocó la ley 23.302, ley 26.160 y su decreto reglamentario y el art. 75 inc.
17 de nuestra Carta Magna en las que se prevé la facultad concurrente de
las autoridades locales en asuntos como los que se debaten en autos.
Por su parte, resaltó que la Comunidad Lof Limay Kurref, si
bien cuenta con personería jurídica reconocida, acusa que no fue
legítimamente conferida por no habérsele dado intervención a la Provincia
de Mendoza en su tramitación como tampoco al titular registral.
Reprochó la realización del correcto relevamiento de la
superficie controvertida, aduciendo que tal acto se habría basado
especialmente en referencias efectuadas por miembros de la propia
comunidad, sin constatación verídica alguna. Igualmente planteó la
imposibilidad de recorrer el territorio relevado (más de 4.000 has.) sólo en
dos días y en la época del año que consagra el informe.
Para finalizar, desconoció la existencia de los recaudos de
actualidad, tradicionalidad y publicidad de la posesión por parte de la
pretendida Comunidad en la extensión de tierras que pregona la resolución.
Puntualizó que los beneficiarios del reconocimiento, son en realidad
puesteros arrendatarios del terreno que reclaman y negó la existencia de
antecesores de la supuesta comunidad.
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En cuanto a la publicidad, ratificó su posesión plena y pública
desde el año 2.000, para lo cual acompañó contratos de arrendamiento e hizo
referencia a la ausencia de investigación que dé cuenta del reconocimiento
de la comunidad como un grupo ancestral.
En lo que respecta a la tradicionalidad, negó la existencia de
símbolos o signos materiales que sean reconocibles según pautas culturales,
fuera de las meras referencias que habrían efectuado los propios miembros,
como tampoco prácticas o actividades originarias de la comunidad mapuche
que puedan haberse corroborado.
Resta mencionar, que NIEVES DE MENDOZA S.A. proclamó
la ausencia de causa y motivación del acto administrativo atacado, por
entender que no habría una situación objetiva de hecho que se encuentre en
la base del acto y tampoco motivos que fundamenten su razón de ser, en
tanto y en cuanto, según lo extensamente relatado en su presentación, no
habría sostén en la realidad histórica, fáctica, jurídica y judicial que
considera la impugnada Resolución Nº 47/2023.
Insistió en la arbitrariedad en el obrar de la demandada y en
los efectos perjudiciales del acto controvertido, realizó conclusiones, ofreció
pruebas, fundó en derecho e hizo reservas constitucionales.
En fecha 04 de abril del 2.023 tomó la participación que
legalmente le corresponde el representante del Ministerio Público Fiscal, Dr.
Ignacio Sabás, quien se expidió sobre la procedencia de la instancia, la
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competencia para entender en la presente causa y las inconstitucionalidades
planteadas.
En fecha 04 de abril del 2.023 se declaró la competencia del
Tribunal y encontrándose en estado la causa se llamó autos para resolver la
medida cautelar impetrada y el planteo de inconstitucionalidad efectuado
por la accionante.
Y CONSIDERANDO:
Atento a la naturaleza del planteo formulado por la parte
actora y el tema llamado a resolver, es preciso analizar primero lo relativo a
las inconstitucionalidades planteadas, para luego adentrarnos en el examen
de los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar
solicitada a la luz de las previsiones contenidas en el art. 230 normado en el
C.P.C.C.N..
Asimismo, cabe mencionar, que sin perjuicio de lo dictaminado
por el Sr. Agente Fiscal en la vista conferida, considero razonable apartarme
de las conclusiones arribadas por el Dr. Ignacio SABÁS en cuanto a las
inconstitucionalidades articuladas por la parte actora, por los fundamentos
que se exponen a continuación.
I.PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDADES LEY
26.854:
a)ARTÍCULO 4 LEY 26.854:
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A fin de introducirnos en el tema y para su mejor
entendimiento, estimo acertado citar el artículo en cuestión, el que en su
parte pertinente establece: “Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a
resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del
plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés
público comprometido por la solicitud. Con la presentación del informe, la
parte demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de
admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompañará las
constancias documentales que considere pertinentes. Sólo cuando
circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez
o tribunal podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá
hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo
fijado para su producción…”
A efectos de equilibrar las prerrogativas estatales con las
garantías de los particulares, resulta oportuno considerar la naturaleza de
la medida solicitada y la urgencia en su provisión.
Como es sabido, las medidas cautelares constituyen una
modalidad de tutela urgente con algunas notas salientes, como son las de
instrumentalidad, accesoriedad y provisionalidad, por cuanto, tienden a
asegurar en definitiva la eficacia práctica de la sentencia que habrá de
dictarse en el proceso principal.
Así, el fundamento que las autoriza se encuentra en la
incidencia del tiempo en el proceso y con ellas se busca desvirtuar, en cierto
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modo, la tardanza que puede mediar en obtener un pronunciamiento
judicial.
La esfera de actuación de las medidas cautelares como medidas
de aseguramiento, tornan lógico que las mismas se dispongan in audita
pars a fin de desvirtuar el entorpecimiento del derecho del reclamante,
siempre que se cumplan los recaudos previstos legalmente para su
admisión.
Sin perjuicio de ello, para decidir la improcedencia del informe
preliminar, debe examinarse en el particular, la tutela requerida. Así, se
advierte que el actor busca con su acogimiento mantener la situación de
hecho que existía al momento del acontecimiento controvertido, es decir, se
trata de una medida de no innovar que pide la suspensión de los efectos de
la resolución dictada por el INAI.
A priori, las circunstancias fácticas tornan irrazonable la
bilateralización del proceso que pregona el referido artículo 4º como
requisito previo al exámen cautelar, en consonancia además con el principio
de tutela judicial efectiva.
Reiteradamente se ha sostenido que el derecho a la tutela
judicial efectiva ha sido receptado por nuestro ordenamiento jurídico
mediante la incorporación de diversos tratados internacionales de rango
constitucional (confr. art.75, inc.22, CN.), tales como la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 18), y el Pacto
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Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2°, pto. 3, ap. b.). La
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de
jerarquía superior a las leyes, establecen que el resguardo de las garantías
judiciales significa el derecho a ser oído, con la debida garantía y dentro de
un plazo razonable por jueces y tribunales competentes, independientes e
imparciales (cfr. art. 8, inc. 1, y art. 14, inc. 1, respectivamente).
Recuérdese, como es espíritu de estas normas supranacionales
que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
Sobre la base de lo dicho, el artículo 4 de la ley 26.854 en
cuanto impone un informe previo al dictado de una medida cautelar contra
el Estado Nacional afecta la tutela judicial efectiva, se opone a los principios
propios de las medidas cautelares y la limitación jurisdiccional significa la
intromisión de un poder sobre otro, todo lo cual conlleva a que deba
declarase su inconstitucionalidad.
Cabe advertir que una aplicación dogmática de dicho precepto
podría conducir a la desprotección del justiciable o a una denegación de
justicia, extremo que se evita mediante el análisis de las circunstancias que
rodean el caso y que permitan excepcionar dicha regla.
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b) INCONSTITUCIONALIDAD ARTICULO 5 y 6 INC. 1,
LEY 26.854:
Los artículos reprochados se refieren a la vigencia temporal de
las medidas cautelares que se dicten contra la Administración Pública.
La solución por la inconstitucionalidad de ambas normas, se
sigue a partir de que, si las medidas cautelares deben ser idóneas para
asegurar el objeto del proceso, deviene incompatible con tal premisa
establecer un plazo de vigencia temporal distinto del de la duración del
proceso.
Es que la vigencia de las medidas cautelares no se supedita al
transcurso del tiempo, sino a la existencia misma de los motivos que las
originan. De hecho, siempre son provisorias y sujetas –en cualquier
momento a la sustitución, modificación o limitación que dispongan los
jueces. Fijarles un plazo de vigencia implica un contrasentido. Es suponer
que luego de ese plazo –aunque la causa esté plenamente en trámite los
hechos que la motivaron han perdido virtualidad y ya no incidirán en el
resultado del pleito. “Fijarles un plazo de vigencia desnaturaliza un
instituto importante dirigido a preservar la jurisdicción del Poder Judicial,
tan caro al estado de Derecho, y priva a los administrados de una tutela
efectiva por parte de los jueces” (Ezequiel Cassagne, ob cit. p. 59).
En rigor, lo que corresponde es que ellas se mantengan en el
tiempo hasta tanto recaiga sentencia firme en el proceso o, eventualmente,
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varíen las circunstancias de hecho que la justificaron y su levantamiento sea
requerido por el afectado, o bien decretado de oficio por el juzgador, sin que
ello signifique la prolongación temporal indefinida de la medida cautelar.
En este entendimiento, la determinación previa del “plazo
razonable” en seis meses implica, a mi juicio, desconocer la finalidad del
instituto cautelar, por lo que debe decidirse inconstitucional.
c)PLANTEO INCONSTITUCIONALIDAD ARTÍCULO 10 y
13 INC. 3 y 10 LEY 26.854:
Anticipadamente, debe decirse que la eximición de
contracautela no puede prosperar, toda vez que si bien la protección
temporaria del derecho se funda en indicios serios de la afección del derecho
invocado, ello no es un obstáculo para garantizar el hipotético perjuicio que
podría causarle al sujeto pasivo de la medida si esta hubiere sido solicitada
sin asidero. Es que no puede soslayarse, que el análisis que se efectúa para
su eventual admisión, es periférico y aproximado, pero lejos está de
examinar a fondo el hecho y el derecho invocado. –
En el sistema de las medidas cautelares, la contracautela busca
equiparar las condiciones de igualdad en el acceso a la justicia y, en el
cumplimiento de este fin, tienden a asegurar el derecho del demandado a ser
indemnizado por los daños y perjuicios que su práctica pudiere ocasionarle y
además, servir de freno frente a la solicitud de cautelares en pretensiones
carentes de fundamento. De manera que puede fijarse contracautela,
siempre que ella resulte razonable y proporcional a la tutela solicitada.
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Con relación al planteo de inconstitucionalidad del art. 13 inc.
3, no siendo el momento procesal adecuado, oportunamente se resolverá.
II.PROCEDENCIA DE LA MEDIDA EN BASE A LA
IDENTIDAD DE OBJETOS:
Ante todo, debe establecerse el marco restrictivo en el que ha de
fijarse el suscripto para acceder o no al pedido. Para ello, resulta necesario
analizar si la tutela que intenta la peticionante altera el estado de hecho o
de derecho existente al tiempo de su dictado, a fin de establecer si su
eventual admisión importaría un anticipo de jurisdicción favorable respecto
de la decisión definitiva sobre el fondo de la cuestión planteada.
Sostiene Mosset Iturraspe que “parece natural y lógico que sea
el fallo final el lugar pertinente para resolver los temas en conflicto; toda
decisión producida con anterioridad parece prematura, importa saltar o
eludir las etapas del proceso, resolver sin esperar la producción de las
pruebas o el alegato sobre el mérito de las mismas”.
Como surge, la parte actora solicitó una medida cautelar a fin
de que se suspendan los efectos del acto administrativo en referencia a la
Resolución Nº 47/2023 de fecha 26 de enero de 2.023, emanada del Instituto
Nacional de Asuntos Indígenas (I.N.A.I.), cuya génesis del mismo reputa
nula, así como, la paralización de todo trámite administrativo o judicial de
esa naturaleza que se pretenda llevar adelante en perjuicio y/o contra
NIEVES DE MENDOZA S.A..
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Por su parte, la pretensión de fondo versa sobre la declaración
de nulidad del acto administrativo citado en el párrafo anterior, toda vez
que sostiene la actora, el Instituto demandado ha obrado en forma
unilateral y excluyente, sin observar el procedimiento previsto legalmente,
sin dar debida e idónea intervención al titular registral, la provincia y al
municipio, arribando a una resolución inmotivada y sin la correspondiente
constatación de los extremos para su proclamación, lo que confluyó en el
reconocimiento de la posesión de más de cuatro mil hectáreas de su
propiedad, a una Comunidad cuya personería jurídica reconocida se habría
tramitado desconociendo las facultades concurrentes de la provincia, lo que
le significaría un avasallamiento a sus derechos patrimoniales y al debido
proceso.
Esta diferenciación manifiesta me lleva a sostener que, en
principio, no hay identidad entre la medida a dictar y lo pretendido como
objeto de la acción.
Sin perjuicio de ello, deben ponderarse con especial prudencia
los recaudos de viabilidad de la medida requerida, y corresponde verificar
rigurosamente la subsistencia de los presupuestos fácticos y jurídicos que
condicionan su ejercicio.
Por consiguiente, para la admisión de toda medida cautelar
deben examinarse el cumplimiento de dos requisitos fundamentales: la
verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.
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El primero, guarda relación con la necesidad de demostrar,
prima facie y con cierto grado de probabilidad, que la pretensión esgrimida
por el solicitante podría merecer acogida en el momento de dictarse la
sentencia de mérito (Eduardo de Lazzari “Medidas Cautelares” T.I., Ed.
Platense, año 1995, pág. 23).
El fumus bonis iuris, “humo de buen derecho”, implica que la
verosimilitud del derecho debe surgir de manera plausible de los elementos
obrantes en la causa, de manera que creen la convicción de que lo solicitado,
tiene en apariencia, un sustento jurídico y fáctico que habilitaría el dictado
de una sentencia favorable.
Es evidente que este recaudo no puede asimilarse a la plena
certeza, atento a que tal grado de credibilidad sólo es exigible al momento de
la resolución final del proceso. Con lo cual, en esta instancia de decisión,
basta la sola posibilidad de la veracidad de su derecho.
Con respecto al segundo de los requisitos, periculum in mora,
“peligro en la demora”, es necesario demostrar el temor fundado de que el
derecho pretendido se frustre o sufra un menoscabo durante la
sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo (“Medidas Cautelares” Ed.
RubinzalCulzoni, Tomo I, pág. 407).
De acuerdo a la jurisprudencia largamente reiterada por este
Juzgado Federal, el accionar del Juzgador debe estar enfocado a despachar
una cautela –en caso de corresponder que importe un acto de resguardo de
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eventuales derechos, más nunca un pronunciamiento certero sobre derechos
que no han sido debidamente confrontados en la litis.
A) PROCEDENCIA DE LA MEDIDA A LA LUZ DE LA
VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE INVOCA:
El tratamiento de verosimilitud en un derecho que se invoca
impone en el Juez un pronóstico de posibilidades jurídicas producto de la
provisoriedad de los elementos de juicio con que se cuenta en circunstancias
propias a la atención de una medida cautelar, cargado de apreciaciones
relativas, las que por ello no dejan de ser objetivas.
Hecha esta aclaración, corresponde pasar al estudio en que
funda la parte peticionante el derecho que invoca y que dice se encuentra
probado con grado provisorio suficiente.
Como verosimilitud en el derecho de la medida invocada, la
parte actora como titular registral apoya su pretensión en principios
constitucionales y las normas legales aplicables, y como consecuencia de
dichas premisas, denuncia que el INAI se habría excedido en sus facultades,
y en tal obrar, reconocido unilateralmente la ocupación actual, tradicional y
publica de la Comunidad Lof Limay Kurref sobre una gran extensión de
territorio de su propiedad, con la consiguiente amenaza que ello significaría
en su patrimonio.
Tal como se ha propuesto la medida solicitada, ha de
considerarse que el requisito analizado estaría satisfecho, toda vez que los
instrumentos valorativos existentes en esta etapa inicial, alcanzan para
acudir a la protección del derecho que la parte actora alega vulnerado.
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Sin adentrarme en un análisis exhaustivo de los elementos
aportados, hay suficientes indicios –teniendo en cuenta el estado actual de
autos y la medida provisional que se pretende que evidencian que la actora
habría sido pasible de un obrar, al menos, de aparente ligereza en las tareas
desempeñadas por la demandada en el marco del Programa de
Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas. Ello, devenido de las
copias del expediente administrativo EX202245214358 APNINAI#MJ.
En primer lugar, puede observarse que NIEVES DE
MENDOZA S.A. es titular registral desde el año 2.000 de la superficie
territorial litigiosa –identificada como campo EL ALAMO por haberla
adquirido de sus anteriores propietarios, Aparicio María Fraga y Gustavo
Vera Ocampo, con una superficie de 145.460has., 4.024,61m2 conforme
surge del testimonio de la escritura pública Nº 1047 confeccionada por el
escribano Ricardo BELLO volcado en la matrícula Nº 2872/19 y que se
tienen a la vista.
Del mismo modo y sin realizar un adelanto de opinión, puede
inferirse el ejercicio del dominio por parte de la actora sobre la superficie de
su propiedad que involucra sectores que se anunciaron de ocupación
comunitaria, a partir de los distintos contratos de arrendamiento que en
copia se acompañaron, suscriptos algunos de ellos por miembros de la
Comunidad que la parte actora refiere como puesteros de la zona de
acuerdo, según dice, al plano acompañado –visado por catastro de la
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provincia el 16/12/2002 y que datan desde el año 2.001, respecto de
porciones del territorio de propiedad NIEVES DE MENDOZA S.A.
identificadas como “Puesto Los Barros”, “Arroyo Los Blancos”, “El Alfalfito”,
“Cerro Cortado”, “Invernada Los Ranchitos”, “Invernada Agua de la Vaca” y
“Villarino”, áreas que se advierten relevadas en el marco del Programa
ejecutado por el INAI respecto de la Comunnidad Lof Limay Kurref,
conforme el croquis y el grafico georreferencial incorporado en el expediente
administrativo EX202245214358 APNINAI#MJ que obra adjuntado.
Con igual lineamiento, la posesión pretendida por la parte
actora, podría presumirse también con el ejercicio de la acción de
reivindicación tramitada en los autos N° 3707 caratulados "NIEVES DE
MENDOZA S.A. Y VALLES MENDOCINOS S.A. C/ ALAMIRO HEVIA
TORRES P/ REIVINDICACIÓN, del Sexto Juzgado Civil de la Segunda
Circunscripción Judicial de Mendoza, lo que a priori, deja entrever que la
demandante no ha abandonado su derecho sobre la superficie pretendida
por la Comunidad.
Con lo expuesto, puedo advertir de las constancias del
expediente Nº EX202245214358 APNINAI#MJ que en relación a
NIEVES DE MENDOZA en su calidad de titular dominial y presunto
poseedor de las superficies controvertidas, no se hallan en este estadío
procesal, indicios de comunicación o participación alguna en las tareas de
relevamiento propuestas por el INAI en el inmueble de su propiedad.
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Sin perjuicio de este estado procesal, ante lo actuado no puede
desoírse que, más allá de la trascendencia de la ley 26.160 y los
fundamentos que se tuvieron en cuenta para su sanción, se encuentran en
juego derechos reconocidos constitucionalmente como lo es el derecho de
propiedad (art. 17 C.N.) y el debido proceso (art. 18 C.N.) y es por ello que,
deviene necesario resguardarlos y garantizar su debida defensa, cuando el
interés legítimo de quien ostenta su titularidad puede verse directamente
comprometido.
En otras palabras, los derechos supranacionales reconocidos
coexisten en una sociedad de derecho, y como tales, no pueden considerarse
absolutos de manera que desplacen los unos a los otros, sino que en el
ejercicio de los mismos, necesariamente debe garantizarse su equilibrio,
circunstancia que torna justificada la intervención de aquellos sujetos en los
actos en que puedan verse avasalladas sus prerrogativas.
El análisis periférico característico del proceso cautelar,
permite tener por reconocida la legitimación activa del titular registral para
tomar participación en una acto de tamaña trascendencia como lo es el
reconocimiento de la ocupación actual, pública y tradicional que pregona la
resolución atacada y lo que ello puede significar en el ejercicio de su derecho
de propiedad.
En concordancia con lo argumentado, acontece oportuno
atender a lo estipulado en el art. 8 de la ley 23.302 sobre la adjudicación de
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las tierras a comunidades indígenas con personería jurídica, el que en su
parte final refiere que “si fuese necesario la autoridad de aplicación
propondrá la expropiación de tierras de propiedad privada al Poder
Ejecutivo, el que promoverá ante el Congreso Nacional las leyes necesarias”.
Si bien la norma precitada refiere al acto de transmisión de
tierras, una inteligencia razonable involucra la obligación de darle
participación adecuada al titular registral en todo acto que concluya en un
reconocimiento de la posesión y propiedad comunitaria de tierras que le
pertenecen.
Como se ha mencionado, la resolución observada reconoce la
“ocupación actual, tradicional y pública de la Comunidad Lof Limay Kurref”
en 4477 has. de dominio de NIEVES DE MENDOZA S.A., por lo que un
ecuánime ejercicio de los derechos haría pasible al titular registral de,
cuanto menos, la debida intervención en aquel acto de significativo alcance
que podría importar una real limitación de su derecho de propiedad
privada.
Desde otra perspectiva, ha de tenerse presente para examinar
la verosimilitud del derecho de la actora, el concepto de facultades o
atribuciones concurrentes al que apela el art. 75 inc. 17 de la Constitución
Nacional. Así, aunque el expediente de actuación del INAI refiere haber
comunicado a la provincia de Mendoza y a la Municipalidad de Malargüe
sobre las tareas de relevamiento propiamente dichas que se llevarían a cabo
entre el 01 y el 03 de junio de 2.022, no podría decirse liminarmente, que la
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misma se hubiere efectuado con la debida anticipación, en forma oportuna,
con pleno conocimiento y conformidad de los gobiernos interesados, en tanto,
la noticia resultó concomitante con el acto mismo de relevamiento territorial
ejecutado, lo que en principio no hace factible una ajustada e idónea
intervención, en un todo conforme a lo estipulado en la cláusula
constitucional precitada.
Es que fuera de la noticia referida, hasta el momento no hay
indicios de una participación previa y/o posterior al hecho mismo del
relevamiento, que de alguna manera resguarde el espacio necesario para el
ejercicio de las atribuciones de las provincias en la órbita de su propia
jurisdicción, conforme ha sido considerado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en los autos caratulados “Neuquén Provincia del c/ Estado
Nacional (Ministerio de Desarrollo Social – Instituto Nacional de Asuntos
Indígenas) s/ impugnación de actos administrativos y acción declarativa de
certeza”, lo que permite pensar positivamente en un obrar autónomo y
excluyente del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas en el ámbito del
Programa de Relevamiento de la Comunidad Lof Limay Kurref en desmedro
de las facultades del gobierno local.
Lo mismo que se comprende para el caso del particular
registral, se infiere respecto de la competencia concurrente entre el estado
nacional y las provincias, por lo que estas últimas deberían tener
participación en todo procedimiento que reconozca la posesión de tierras por
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parte de comunidades indígenas en superficies situadas en la provincia
interesada en el ejercicio de las facultades concurrentes que pregona la
Carta Magna, las que además, jerárquicamente se encuentran por encima
de cualquier disposición o resolución que asuma lo contrario.
Las circunstancias apuntadas precedentemente en los relatos
de este decisorio, surgen de la lectura de los hechos narrados por la
accionante, que se corroboran con la documental consignada.
Conforme lo expuesto, destaco que la razón de ser de las
medidas cautelares es que tienden a tutelar de manera efectiva y en tiempo
oportuno los derechos invocados, de manera tal que eviten que el justiciable
sufra un perjuicio irreparable o de muy difícil reparación; siempre que, por
razones de justicia, de equidad y de urgencia, se justifique que cuente con
los bienes o el derecho cuyo reconocimiento reclama anticipadamente.
Visto así y las circunstancias expresadas, considero que las
mismas se encuentran “prima facie” respaldadas por las constancias
obrantes en la demanda, elementos de prueba aportados, documentación
acompañada y los dichos de la parte. Por esto entiendo que da en el presente
caso la “verosimilitud del derecho reclamado”, sin olvidar que en el acápite
de estudio se valoran argumentaciones y se aprecian elementos probatorios
aportados únicamente por el accionante. El criterio que pueda adoptarse en
definitiva, ante el aporte o la versión esgrimida por la otra parte, puede
llegar a ser muy distinto al que hoy se ilustra, pero hasta aquí considero
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aparente la invocación del derecho que se hace, es decir, el denominado
"fumus bonis iuris".
B)PELIGRO EN LA DEMORA:
Adhiero al criterio doctrinario y jurisprudencial y así lo ha
sostenido este Tribunal en numerosas resoluciones judiciales, que mientras
más alto sea el grado de verosimilitud del derecho que se invoca, el examen
del peligro en la demora debe resultar menos riguroso. En el caso, la
verosimilitud del derecho invocado ha sido justificada, por lo que resta
indicar que considero que, dado el actual estado de cosas, la demora en
obtener una eventual declaración judicial en una sentencia definitiva
pondría en grave riesgo los derechos que se pretenden amparar, atento a la
ejecutabilidad del acto administrativo y sus características propias.
Ciertamente, la Resolución rebatida confiere importantes
derechos a la Comunidad Indígena involucrada, sobre una significativa
porción de territorio de propiedad de la demandante y por ende, potenciales
perjuicios en el derecho del titular registral.
No escapa a este Magistrado que, el acto emanado del INAI
como tal, goza de fuerza ejecutoria, por lo que la falta de intervención
inmediata del órgano jurisdiccional podría acarrear perjuicios serios de
difícil o imposible reparación ulterior, si se esperara al pronunciamiento de
la decisión en definitiva, máxime teniendo presente que existirían
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obligaciones contractuales contraídas con terceros sobre la superficie
controvertida.
Debo tener presente para el dictado de esta medida, que
intertanto dure el proceso, los interesados podrían concluir los trámites
iniciados y de este modo transformar en un sinsentido el pronunciamiento
que podría recaer. Por ello que, atento a la menor rigurosidad sobre la
verificación del peligro en la demora en base a la verosimilitud del derecho,
considero igualmente que existe tal peligro acreditado a los fines
solicitados.
Es deber del órgano jurisdiccional intentar mantener incólume
un derecho en su concreción para no tornar en ilusoria una eventual
sentencia favorable. Es por ello que advirtiéndose que podría menoscabarse
el eventual derecho reclamado, frente a las circunstancias invocadas por el
demandante, doy por acreditado tal peligro.
CCONDICIONAMIENTO PREVIO AL OTORGAMIENTO
DE LA MEDIDA CAUTELARCONTRACAUTELA:
Dadas las características de la cuestión traída a estudio, el
tema sobre el cual se funda y demás circunstancias, considero ajustado a
derecho fijar CAUCIÓN JURATORIA, la que deberá satisfacerse en forma
previa a la efectivización de la cautelar dispuesta.
Fundamenta la presente el artículo 199° del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, el que dispone: “La medida precautoria sólo
podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien
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deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere
ocasionar en los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 208.
En los casos de los artículos 210, incisos 2 y 3, 212, incisos 2 y
3, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida
cautelar.
El juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo
con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso.
Podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de
personas de acreditada responsabilidad económica.”
Por todo lo expuesto, citas legales y jurisprudenciales
enunciadas, y conforme lo establecido por los arts. 195, 199, 202, 232 cc. del
C. P. C. C. N.;
RESUELVO:
1°) DECLARAR INCONSTITUCIONALIDAD de los art. 4, 5
y 6 inc. A) de la Ley 26.854 por los motivos expuestos en los considerando.
2º) OMITIR PRONUNCIAMIENTO RESPECTO AL
PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra el art. 13º inc. 3 de la
Ley 26.854, para el momento procesal oportuno.
3º) HACER LUGAR a la medida cautelar peticionada por la
parte Actora, y, en consecuencia DICTAR PROHIBICIÓN DE INNOVAR
contra el INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS (INAI),
con domicilio real en Av. Del Libertador Nº 8151, de la Ciudad Autónoma de
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Buenos Aires, y ORDENAR, la SUSPENSIÓN de los efectos del Acto
Administrativo referido en la Resolución Nº 47/2023 de fecha 26/01/2023,
en relación a cualquier trámite judicial y/o administrativo que se pretenda
llevar a cabo en perjuicio y/o contra NIEVES DE MENDOZA S.A. como
consecuencia del reconocimiento allí estipulados, así como la comunicación y
publicación a la Dirección Nacional del Registro Oficial ordenada al punto 3º
de la citada resolución, ello hasta tanto recaiga sentencia definitiva en estos
autos.
4º) FIJAR CAUCIÓN JURATORIA por parte de la actora, lo
que deberá satisfacerse como requisito previo al despacho favorable de la
cautelar dispuesta en el punto anterior y en la debida forma.
PROTOCOLICESE Y NOTIFIQUESE.
FMA
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Resolucion Justicia de San Rafael

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Poder Judicial de la Nación

FECHA DE RECEPCIÓN EN NOTIFICACIONES:

Sr.: MARINA FERNANDA MEYDAC

Notifico a Ud. la resolución dictada en los autos:

NIEVES DE MENDOZA S.A. c/ INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS

QUEDA UD DEBIDAMENTE NOTIFICADO

San Rafael, de abril de 2023.

En ………………..de……………………de abril de 2023, siendo horas ……………….

NIEVES DE MENDOZA S.A. c/ INSTITUTO NACIONAL DE

contenciosa administrativa por nulidad de acto administrativo, contra el

se declare la nulidad de la resolución dictada por dicho organismo,

identificada bajo el número 47/2023 de fecha 26 de enero del 2.023, con

publicación en el Boletín Oficial en fecha 03/02/2023. Asimismo, solicitó

pública de dicha comunidad en una superficie de 4.477 has. dentro del

inmueble “El Álamo” de dominio de la reclamante, situada en el

Departamento de Malargüe, provincia de Mendoza, identificada bajo la

que la citada resolución se dictó en inobservancia de los procedimientos

normativos previstos y disposiciones constitucionales protectorias, sin

Que a su vez, alegó que la demandada actuó haciendo caso

arrendamiento suscriptos con los puesteros que ocuparían el lugar y sin

S.A. Y VALLES MENDOCINOS S.A. C/ ALAMIRO HEVIA TORRES P/

debida de las provincias y municipalidades. Para afirmar su narrativa,

bien cuenta con personería jurídica reconocida, acusa que no fue

Reprochó la realización del correcto relevamiento de la

superficie controvertida, aduciendo que tal acto se habría basado

especialmente en referencias efectuadas por miembros de la propia

comunidad, sin constatación verídica alguna. Igualmente planteó la

Para finalizar, desconoció la existencia de los recaudos de

actualidad, tradicionalidad y publicidad de la posesión por parte de la

Puntualizó que los beneficiarios del reconocimiento, son en realidad

la ausencia de causa y motivación del acto administrativo atacado, por

habría sostén en la realidad histórica, fáctica, jurídica y judicial que

En fecha 04 de abril del 2.023 tomó la participación que

Ignacio Sabás, quien se expidió sobre la procedencia de la instancia, la

Atento a la naturaleza del planteo formulado por la parte

de los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar

de las conclusiones arribadas por el Dr. Ignacio SABÁS en cuanto a las

I.PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDADES LEY

parte demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de

admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompañará las

constancias documentales que considere pertinentes. Sólo cuando

o tribunal podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá

A efectos de equilibrar las prerrogativas estatales con las

Como es sabido, las medidas cautelares constituyen una

instrumentalidad, accesoriedad y provisionalidad, por cuanto, tienden a

asegurar en definitiva la eficacia práctica de la sentencia que habrá de

Así, el fundamento que las autoriza se encuentra en la

de aseguramiento, tornan lógico que las mismas se dispongan in audita

pars a fin de desvirtuar el entorpecimiento del derecho del reclamante,

siempre que se cumplan los recaudos previstos legalmente para su

A priori, las circunstancias fácticas tornan irrazonable la

bilateralización del proceso que pregona el referido artículo 4º como

Reiteradamente se ha sostenido que el derecho a la tutela

judicial efectiva ha sido receptado por nuestro ordenamiento jurídico

mediante la incorporación de diversos tratados internacionales de rango

constitucional (confr. art.75, inc.22, CN.), tales como la Declaración

Rica), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de

intromisión de un poder sobre otro, todo lo cual conlleva a que deba

podría conducir a la desprotección del justiciable o a una denegación de

La solución por la inconstitucionalidad de ambas normas, se

asegurar el objeto del proceso, deviene incompatible con tal premisa

establecer un plazo de vigencia temporal distinto del de la duración del

transcurso del tiempo, sino a la existencia misma de los motivos que las

originan. De hecho, siempre son provisorias y sujetas –en cualquier

momento a la sustitución, modificación o limitación que dispongan los

territorial litigiosa –identificada como campo EL ALAMO por haberla

expediente Nº EX202245214358 APNINAI#MJ que en relación a

poseedor de las superficies controvertidas, no se hallan en este estadío