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Expte.Nro: 272702 ------------------------- CEDULA ------------------------- Mendoza, 06/06/2022 13:44:04

CARATULA: "SALASSA ARTURO HERNAN C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE


AMPARO p/ "

Abogado: 4475 - GABRIEL ORBELLI


Notificar a: DR. GABRIEL ORBELLI por la PROVINCIA DE MENDOZA, demandada

Mendoza, 06 de junio de 2022.-


AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Que el Dr. Arturo Hernán Salassa, por su propio derecho, interpone acción de
amparo contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, a fin de que se declare la
inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 4 de la ley 9391, por ser violatoria de
los arts. 14, 14 bis, 17, 28 y 75 de la Constitución Nacional, de los arts. 28 y 33 de la
Constitución Provincial, así como del art. 6, 11, y 22 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y art. 6.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(“Protocolo de San Salvador”); y/o, subsidiariamente, se decrete la suspensión en la
aplicación del referido art. 4 de la Ley 9.391 por ausencia de reglamentación,
tornándose en no operativo dicho artículo por cuanto no establece la forma, plazo,
modalidad y condiciones de convocatoria y consiguiente prestación del servicio.-
Refiere que es médico anestesiólogo y se desempeñaba prestando servicios para
el Hospital Humberto Notti, bajo la modalidad de prestador externo; es decir, bajo una
relación de locación de servicios, amparada por los artículos 1251 y concordantes del
Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante “CCCN”).-
Detalla que el convenio en cuestión tenía una duración de tres meses, desde el 1°
de enero de 2022 hasta el 31 de marzo del mismo año.-
Explica que a mediados del mes de febrero, luego de infructuosas tratativas para
lograr una adecuación del valor de las prestaciones (a fin de paliar la gravísima pérdida
de poder adquisitivo dado que durante el año 2020 no se había producido ninguna
actualización monetaria), comunicó el día 24 de febrero de 2022, junto con el resto de
los médicos que integraban el convenio, que tal acuerdo no sería renovado, confiriendo
al Hospital un plazo mayor a un mes para que pudiera adoptar las medidas necesarias
para suplir el personal médico.-
Destaca que el art. 1255 CCCN dispone que el precio se determina por el
contrato y que las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de
determinar el precio de los servicios.-
Expone que, como prestador externo, no se encontraba circunscripto por el
Convenio Colectivo de Trabajo del Sector Salud (Ley 7759), sin perjuicio de lo cual –
en muestra de buena fe – decidió anoticiar la no renovación con extensa antelación para
evitar cualquier tipo de daño a la salud de la población mendocina.-
Subraya que actúa como un profesional independiente, no encontrándose dentro
de la órbita del empleo público.-
Señala que, preavisado el nosocomio, no existió mayor comunicación de la
contraparte, por lo que se prestó el servicio hasta el día 31 de marzo del 2022, en
cumplimiento del contrato celebrado.-
Relata que, luego de la comunicación efectuada el 24 de febrero del corriente, ni

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el Hospital Notti ni el Ministerio de Salud de la Provincia realizaron ningún tipo de
intervención a fin de suplir los servicios del actor, sino que, durante dos meses, la
Administración Estatal se mantuvo en silencio, ignorando la situación.-
Alega que, no obstante ello, a partir del día 22 de abril, el Ministerio de Salud
inició un diálogo con el sector de anestesiólogos autoconvocados, del cual el Dr. Salassa
es su vocero, con la mediación de la Asociación Mendocina de Anestesiología.-
Aduce que, entre tal fecha y el dictado de la ley 9.391, se produjeron únicamente
3 reuniones: la referida del 22 de abril, y luego dos más durante el mes de mayo.-
Entiende que ello denota el desinterés del Estado en logra un consenso, cuyo
objeto fue dilatar todo tipo de conflicto hasta poder dictar una ley que avasalla los
profesionales anestesiólogos.-
Esgrime que, en ese marco, el Gobierno Provincial dictó la ley 9.391, que ataca
el ejercicio independiente de la profesión, que exige a los profesionales anestesiólogos,
ajenos a la órbita del empleo público, a prestar sus servicios a los valores que éste
decidiera.-
Asevera que la ley dictada suprime sus derechos humanos individuales,
constitucionales y convencionales y que, en razón de la misma, se verá forzado a
trabajar para el Estado bajo condiciones completamente desconocidas, debido a la
ausencia de reglamentación de la ley.-
En ese marco, solicita se dicte medida cautelar, ordenando la suspensión de la
aplicación de la ley 9.391, especialmente su art. 4, , inter tanto se tramita el presente
proceso.-
Entiende que, si no se admitiera tal medida, se provocaría una vulneración al
derecho constitucional y convencional sobre libertad de trabajo, a la vez que se estaría
generando responsabilidad internacional de la Provincia de Mendoza, de acuerdo con
los criterios internacionales expuestos, provocando que una eventual sentencia favorable
resultara abstracta.-
Aduce que la verosimilitud del derecho reside en que el Dr. Salassa se encuentra
directamente afectado por la ley 9.391, especialmente por su art. 4, dado que puede ser
convocado a trabajar en contra de su voluntad y en condiciones completamente
desconocidas, dada la falta de reglamentación de la ley, vinculadas a las condiciones,
modalidades, plazo y límites de la convocatoria y su correspondiente prestación
anestesiológica.-
Agrega que la ley determina una clara violación a los derechos laborales que
constitucionalmente se han logrado, a la par de implementar un caso de trabajo forzado
de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH.-
Denuncia que el peligro en la demora radica en que la vigencia de la norma
atacada sin conceder la suspensión solicitada, favorece y fomenta un trabajo forzado, sin
reglamentación alguna, generando la supresión de los derechos referidos, sin imponer
ningún límite al Poder Ejecutivo y a su Ministerio de Salud.-
Agrega que la ley elimina expresamente los límites horarios de trabajo,
removiendo el tope de 55 horas semanales que dispone la Ley 7759.-
Alega que la demora en resolver la cuestión concretaría las violaciones
denunciadas, generando la responsabilidad internacional del Estado Mendocino.-
Razona que, de no otorgarse la medida, se desvirtuará la acción de amparo,
puesto que una vez aplicado el trabajo forzado, la violación quedaría configurada,
quedando únicamente a salvo una eventual acción por los daños y perjuicios
ocasionados.-
Respecto de la contracautela, atento que la presente acción no pretende la
obtención de un resarcimiento económico, ni lucro alguno, sino el respeto a los
derechos humanos constitucionales y convencionales, y habiéndose enmarcado el

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presente en un beneficio de litigar sin gastos, solicita se lo exima de prestarla, no
obstante lo cual ofrece caución juratoria.-
Ofrece prueba.-
II.- Corrido traslado de la demanda y de la cautelar a la accionada, comparece el
Dr. Gabriel Orbelli , en representación del Gobierno de Mendoza, conforme poder que
acompaña , rinde el informe circunstanciado suscripto por la Dra. Melisa Anabel
Martínez Malanca, Directora General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud
Desarrollo Social y Deportes y contesta el traslado de la acción y la vista de la medida
cautelar, solicitando el rechazo con costas de la acción principal y de su accesoria
precautoria en mérito a las razones que desarrolla y que doy aquí por reproducidas en
honor a la brevedad.-
Ofrece prueba y funda en derecho.-
III.- Corrida vista a Fiscalía de Estado, comparece el Dr. Fabián A. Bustos
Lagos, en su representación y adhiere a lo expuesto por el Gobierno de la Provincia.-
Solicita el rechazo de la acción de amparo y de la pretensión cautelar incoadas.-
Entiende que el presente conflicto presenta una tensión entre los derechos a la
salud de la población general y un derecho económico singular, sobre el cual el
amparista no acredita en forma alguna cómo se vería frustrado.-
Queda así la pretensión cautelar en estado de ser resuelta.-
IV.- Entrando en la concreta consideración de la cautelar peticionada, hago
presente inicialmente que se trata en el caso de un amparo individual interpuesto por el
Dr. Arturo Salassa, por lo que la resolución que aquí se dicte no afecta en modo alguno
a los restantes profesionales que puedan verse afectados por la normativa de emergencia
cuestionada ni tampoco tiene injerencia alguna ni implica adelantar opinión respecto de
los planteos formulados en otros procesos que guarden vinculación con los presentes,
aun cuando tramiten ante este Tribunal.-
En segundo lugar, y por si fuera necesario, aclaro que la decisión a la que aquí
arribe, no implica en modo alguno formación o adelantamiento de opinión respecto del
resultado final de la presente causa. Es que, como es sabido, la pretensión cautelar y la
de fondo tienen distintos recaudos de procedencia, lo que puede llevar -o no- a adoptar
soluciones diferentes en las distintas etapas de la causa; máxime cuando aun restan
actuaciones procesales por cumplir y prueba informativa por rendir.-
Como señala la doctrina, “ las resoluciones cautelares no crean ni modifican, ni
mucho menos, declaran derechos, poderes o facultades nacidos de las normas del
derecho material, los que se mantienen inmutables a la espera de la sentencia definitiva”
(Conf. Efraín Quevedo Mendoza citado por Alejandro Boulín en Código Procesal Civil
Coordinador Horacio Gianella, pág. 829).-
Sentado ello, recuerdo que la Corte Nacional desde vieja data ha señalado que,
dada la presunción de legitimidad de la que gozan los actos de los otros poderes del
Estado, la admisión de medidas cautelares que tengan por finalidad suspender la
aplicación de esos actos requiere por parte de los jueces una especial prudencia en la
apreciación de los recaudos que tornen viable su concesión (CSJN 19/5/1997, Doc. Jud.
1998-1-203 y LL 1997-E-524; 16/7/1996, LL 1996-E-560).-
En el marco expuesto, recuerdo en primer lugar que resulta por regla general
consustancial a las medidas precautorias la acreditación sumaria del derecho que
esgrime el peticionante y que quiere se asegure a través de la cautelar, el peligro en la
demora o urgencia en la adopción de la medida, y el ofrecimiento de contracautela
(art.112 incs.1, 2 y 3 del CPCyT), pautas estas que resultan indudablemente aplicables
en la especie. -
Basta por lo demás y como es sabido, que no concurra uno sólo de los recaudos
procedimentales señalados, para que proceda desestimar un pedimento como el que se

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encuentra bajo estudio.-
Respecto al primero de los recaudos establecidos por el art. 112 CPCyT , insisto
en que , como ya dije, dada la presunción de legitimidad de la que gozan los actos de
otros poderes del Estado, la admisión de medidas cautelares que tengan por finalidad
suspender la aplicación de esos actos requiere por parte de los jueces una especial
prudencia en la apreciación de los recaudos mentados (SCJMza, fallo publicado en
Revista del Foro de Cuyo Nro. 38, pág. 239. Ver en el mismo sentido, entre muchos
otros: C. FED. Mar del Plata, junio 17,999, “Asociación Mutual Mercantil Buenos Aires
c/ Ministerio de Ec.”, DJ y C.S, 721. XXXIX. ORIGINARIO - "Colgate Palmolive
Argentina S.A. y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad" - CSJN - 08/09/2003 (elDial)). -
La presunción de legitimidad ya aludida no es absoluta, pero para poder
sumariamente desvirtuarla debe el afectado acreditar "prima facie" que el acto en
cuestión posee ilegitimidad o arbitrariedad. –
En el caso, entiendo que ello no surge palmario de la prueba rendida sino que su
apreciación requeriría un análisis que no es dable en esta instancia cautelar efectuar sin
riesgo de incurrir en un indebido anticipo de opinión.-
Más, estimo, las acciones desplegadas por el Estado han de presumirse como
dirigidas al cumplimiento del bien común de la provincia.-
Al respecto, la jurisprudencia se pronuncia resolviendo que “El fumus bonis iuris
para la procedencia de una medida cautelar innovativa frente a actos de la administración
pública: aun cuando no se requiera una prueba incontestable de la existencia del derecho,
es necesaria la comprobación sumaria de los hechos que prima facie determinarían la
arbitrariedad del acto recurrido o la violación de la ley, a fin de hacer cesar la presunción
de legitimidad y, por ende, su ejecutoriedad. Por tanto, no se verifican tales extremos si en
autos debe hacerse forzosamente un análisis mucho más exhaustivo que el corresponde a
medidas cautelares, lo cual conllevaría necesariamente a adelantar opinión sobre el objeto
del pleito.” (CNFed.CAdm., sala II, 8-3-94, “Lista Azul N° 4 c/Osplad”, J.A. 1998-I,
Síntesis. En el orden local, puede verse, entre muchos otros, CC4°, autos N°
129.369/31.813, caratulados “Zeballos, María S. c/Gobierno de la Provincia de
Mendoza p/Amparo”,30/03/2009).-
En lo relativo al peligro en la demora, considero, como lo hacia Podetti , que
este es un extremo nuclear de las medidas precautorias, constituyendo el interés
jurídico que las justifica (Podetti J. Ramiro, “Medidas Cautelares”, págs.57/ 59).-
El peligro en la demora significa la posibilidad de que, en caso de que no se
dicte la medida podrá producirse durante la sustanciación del proceso un cambio en la
situación tenida al momento de interponerse la acción, ya sea por la pérdida del derecho
pretendido o por la disminución del mismo, a punto tal que la sentencia devendrá inútil
a los fines de la protección del derecho que se pretende resguardar.-
Al respecto la Jurisprudencia ha dicho que ha de entenderse como un “peligro
objetivo”, es decir no un simple temor o aprensión del solicitante, sino el derivado de
hechos que puedan ser apreciados, en sus posibles consecuencias, aún por terceros. (CC
3° LA 75-003).-
Asimismo, no puede soslayarse que el art. 222 del CPCYT en el apartado
pertinente señala que “ En cualquier estado de la instancia el Juez o Tribunal, a petición
de parte y con el objeto de afianzar la garantía constitucional afectada y siempre que
exista riesgo de daño irreparable, podrá ordenar las medidas innovativa o de no
innovar idóneas, las que se cumplimentarán en forma inmediata, sin perjuicio de su
ulterior notificación. En caso de hacerse lugar, el Juez o Tribunal exigirá la
contracautela adecuada para responder de los daños que dichas medidas pudieran
ocasionar. La solicitud deberá resolverse en el mismo día de su presentación” (la negrita

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me pertenece). -
En el caso,el amparista denuncia que el peligro en la demora radica en que la
vigencia de la norma atacada sin conceder la suspensión solicitada, favorece y fomenta
un trabajo forzado, sin reglamentación alguna, generando la supresión de los derechos
referidos, sin imponer ningún límite al Poder Ejecutivo y a su Ministerio de Salud.-
Alega que la demora en resolver la cuestión concretaría las violaciones
denunciadas, generando la responsabilidad internacional del Estado Mendocino.-
Razona que, de no otorgarse la medida, se desvirtuará la acción de amparo,
puesto que una vez aplicado el trabajo forzado, la violación quedaría configurada,
quedando únicamente a salvo una eventual acción por los daños y perjuicios
ocasionados.-
Analizadas las constancias de autos, entiendo que no ha acreditado de modo
alguno el peligro en la demora ni mucho menos el riesgo un daño irreparable a su
persona o sus bienes. -
Por el contrario, de las constancias de autos se desprende que sólo se ha ofrecido
prueba instrumental e informativa, por lo que el tiempo de tramitación del proceso
resultará, por los demas, acotado.-
Por otro lado, estamos en el caso ante una ley de emergencia sanitaria , dictada –
bien o mal- en situacion de excepcionalidad y con el afán de preservar la regularidad,
continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público esencial, que es
justamente la salud de miles de mendocinos que , como es público y notorio
conocimiento, se encuentran a la espera de ser intervenidos quirurgicamente desde hace
mas de dos meses .-
Desde ese contexto, e independientemente de lo que vaya a resolver
oportunamente respecto al fondo de la cuestión, entiendo que resulta mas factible un
daño irreparable a la salud de la población con la admisión de la cautelar que con su
rechazo, mientras que el daño al amparista resulta , al menos en este estadio aun
hipotético .-
No puedo dejar de considerar al respecto que no se ha acompañado prueba
alguna que permita considerar que el Dr. Salassa ha sido convocado individualmente
(por carta documento u otro medio fechaciente) en los términos de la ley de emergencia
y tampoco se encuentra el amparista dentro de los 60 profesionales citados en la
resolucion Nro.996 del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes de la
Provincia publicada en el Boletin Oficial el dia 02/06/2022 (disponible en
https://boe.mendoza.gov.ar/publico/pdf_pedido/4357ebe3e32fba7be1c663bb8b4f00dcba
202d1d13 ) . -
Finalmente, no se advierte que el hipotético perjuicio invocado por la parte
actora (y, como dije, no probado) pudiera ser sustancialmente más grave que el daño
general cuando se encuentran comprometidos bienes supraindividuales colectivos, como
es la salud de la población que se encuentra a la espera de una cirugía.-
Es decir que no considero acreditado en este estadio peligro en la demora ni
daño irreparable hacia la persona o bienes del amparista que justifique la admisión de la
cautelar en los términos en que ha sido peticionada.-
A mayor abundamiento, advierto que, indudablemente, existe una total identidad
entre la cautelar peticionada y la cuestión de fondo que se plantea en la acción
principal.-
No soslayo que el art. 125 del CPCyT prevé la posibilidad de admitir este tipo de
medidas aún cuando materialmente se identifiquen con la pretensión principal. Sin
embargo, para ello deben haber motivos suficientemente serios, debidamente fundados
y probados que aquilaten que la actividad que está desplegando se encuentra reñida con
una ilegalidad y/o arbitrariedad ostensible, lo que no se da en este caso (véase Jorgelina

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Yedro en Medidas Cautelares, Tomo I, Director Jorge Peyrano, Ed. Rubinzal Culzzoni
pa. 405 y ss.).-
Este criterio ha sido tambien seguido por la Corte Provincial en numerosas
oportunidades.-
Esto me lleva a afirmar que, de otorgarse la precautoria que el amparista
peticiona, se lograría en esta instancia cautelar el efecto propio que el mismo persigue
con el dictado de la sentencia. En estos términos, no queda más que interpretar que, una
decisión dictada conforme lo peticionado, implicaría simplemente hacer caso omiso de
la instrumentalidad que, por esencia, revisten las medidas precautorias en el proceso
(RIVAS, Armando, “El Amparo”, pág. 351).-
En ese entendimiento, sólo es lógico que sea el fallo final, el lugar pertinente
para que se resuelvan los temas en conflicto, puesto que de lo contrario, toda decisión
anterior importa eludir las etapas del proceso, lo que resulta atentatorio de la garantía
también constitucional del debido proceso (art. 18 CN) .-
Por ende no resulta pertinente acordar al actor, recién trabada la litis, aquello que
pretende obtener con la sentencia, lo que constituiría un adelanto de jurisdicción .-
En el caso de autos, si bien lo que se solicita es la suspensión de la aplicación de
la ley de emergencia cuestionada, mientras que el amparo persigue la declaración de su
inconstitucionalidad e inconvencionalidad, lo cierto es que los efectos son idénticos. Y
es que, en caso de hacerse lugar a la cautelar solicitada, con ello se resolvería el fondo
de la cuestión confundiéndose el objeto de la medida y de la incidencia, y vaciando de
contenido el interés en la prosecusión del proceso principal.-
A este respecto, se ha sostenido que: “La medida cautelar se da en función del
juicio principal, de ahí que a través de ella sólo puede intentarse asegurar la providencia
definitiva a dictar en aquél, pero de ninguna manera puede adelantar la resolución a
dictar. Las medidas cautelares no se admiten si con ellas se logra el objeto material de la
pretensión o implican adelanto de solución, siquiera parcial, del fondo de la litis” (CC3,
Expte. N° 23266 “Moyano Armando Unión Obrera Metalúrgica c/ Lista Azul Naranja p/
Recurso Amparo”, 08-05-1997, LA 081, fs.198; en el mismo sentido ver: C.C.2, L.A.
120-201).-
Por todo lo expuesto, juzgo procedente desestimar la medida cautelar solicitada
por el amparista en la pieza inicial.-
V.- Sustanciación de la causa principal:
Sentado lo precedente, atento el estado de la causa y a fin de dar celeridad al
presente proceso, juzgo procedente dictar pronunciamiento respecto de las pruebas
ofrecidas.-
En el caso de autos, las pruebas ofrecidas no se encuentran prohibidas por la ley
y tampoco puede decirse de ellas que sean manifiestamente impertinentes o
innecesarias, por lo que corresponde admitirlas y ordenar las medidas necesarias para su
producción.-
VI.- Conciliación:
Dada la naturaleza de la cuestión planteada, sin desconocer los encuentros
celebrados en la Mesa de diálogo dispuesta por la ley 9391, juzgo oportuno fijar
audiencia para el día CATORCE DE JUNIO PRÓXIMO A LAS DIEZ HORAS, para
que comparezcan las partes de este proceso al Tribunal a fin de practicarse el intento
conciliatorio que dispone el art. 83 del CPCyT.-
VII.- Ministerio Fiscal:
Finalmente, y dado que el presente amparo tiene como objeto la declaración de
inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 4 de la ley 9391, corresponde dar
vista al Ministerio Publico Fiscal a fin de que se expida respecto de la procedencia – o
no- de dicho planteo en los términos en que ha sido formulado (Art. 17 del CPCyT).-

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Por lo expuesto y normas citadas, RESUELVO:
1) Desestimar la medida cautelar solicitada por el amparista en la pieza inicial.-
2) Admitir la totalidad de las pruebas ofrecidas por las partes, las que deberán
producirse según corresponda, bajo apercibimiento de ley.-
3) Tener por incorporada la prueba instrumental acompañada.-
4) Oficiese como se solicita, haciéndole saber a las entidades oficiadas que el
informe deberá evacuarse en un plazo máximo de dos (2) días, siendo carga de la parte
que la propuso urgir su producción .-
5) Fijar audiencia para el día CATORCE DE JUNIO PRÓXIMO A LAS
DIEZ HORAS, para que comparezcan las partes de este proceso al Tribunal a fin de
practicarse el intento conciliatorio que dispone el art. 83 del CPCyT. La misma se
realizará en el Primer Tribunal de Gestión Asociada en el Palacio de Justicia, sito en
calle España 480, Ciudad 6to piso Ala sur.-
6) Oportunamente, dése vista al Ministerio Publico Fiscal a fin de que se
expida respecto de la procedencia – o no- del planteo inconstitucionalidad e
inconvencionalidad del art. 4 de la ley 9391 en los términos en que ha sido formulado
en estos autos.-
REGISTRESE. NOTIFÍQUESE.-
Firmado: María Paz Gallardo – Juez

Tribunal: Tribunal de Gestion n. 1 - Nomenclador: 012051


Receptor: Fabiana lourdes Castellino

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