Resumen Teoría General Del Negocio Jurídico

Resumen del texto
OM
TEORÍA GENERAL
DEL
.C
NEGOCIO JURÍDICO
DD
Del profesor ramón Domínguez Águila*
LA
FI

*
Domínguez Águila, Ramón. Teoría General del Negocio Jurídico. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2011
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La reproducción parcial o total de esta obra, por cualquier medio, sea impreso, electrónico o fotográfico, está
permitida por sus autores, siempre con fines pedagógicos y educativos. Se prohíbe el empleo de esta para usos
comerciales, sin previo aviso a sus autores.
Autores
Marcelo Aguayo Cifuentes
Jocelyn Alegría Trafiñanco
OM
Daniel Bustos Quijada
Valentina Canales Guzmán
Jorge Caperán Caperán
Tomás Catalán Chaparro
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Valentina Cepeda Román
Gastón Fuentes Soto

DD
Diego Gorigoitía Vega
Cristina Jiménez Hurtubia
Oscar Molina Acevedo

LA
Rayen Montecino García
Ignacio Olea Herrera
Felipe Olivares González

FI
Alonso Paredes Concha
Rodrigo Parra Salamanca
Víctor Puca Constancio

Camila Rebolledo Krefft
Rodrigo Rojas Ramírez
Christian Torres Cifuentes
Alejandro Varas Madrigal

Prólogo a la Primera Edición.
Como es bien sabido, la enseñanza del Derecho Civil tiene un amplio desarrollo en
nuestro país, ya que nuestro propio sistema jurídico está inserto en esta tradición jurídica,
que acoge el Derecho Romano, de índole casuístico, transformándolo para crear, a partir de
él, un Derecho con reglas generales, conceptos abstractos y dogmáticos, aplicables a casos
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prácticos y particulares. Por esta razón, por nuestro Derecho Romano ancestral, es que el
estudio del Derecho Privado ahonda en las aulas de las mayorías de las Escuelas y
Facultades de Derecho del País, y en lo particular, profundamente en la Universidad de
Chile.
Dentro de este estudio profundo y vasto del Derecho Civil, se incorpora una doctrina
específica, que busca dar respuesta a cómo surgen las relaciones entre particulares y cómo
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estas serán totalmente válidas y legítimas dentro del Derecho positivo. Es desde las
relaciones entre los particulares de donde surgen las obligaciones recíprocas que articulan,
de forma importante, la vida en sociedad, y es la existencia de estas instituciones las que
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hacen que las personas se puedan interrelacionar, buscando satisfacer diferentes
necesidades, y es la confianza en dichas instituciones las que permiten que las personas
busquen en otras prestaciones recíprocas, orientadas a aumentar su realización espiritual y
material.
Esta doctrina adopta diferentes nombres, pero más precisamente, para efectos de este
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curso, ha de ser entendida como la Doctrina General del Negocio Jurídico. General, ya que
como el resto del Derecho Civil, esta se basa en conceptos abstractos, cuya generalidad
permite que sean adaptables a las distintas situaciones jurídicas existentes, además de ser
aplicables perfectamente a casos particulares y concretos; del Negocio Jurídico, ya que son
los negocios, actos celebrados entre y por los particulares, de los cuales surgen
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determinadas obligaciones recíprocas que se orientan a satisfacer los deseos que los mismos
particulares tienen, y a través de los cuales se estructura el Derecho Civil.
En particular, la finalidad de esta obra es ayudar al estudiante de Derecho, de la
Universidad de Chile o cualquier otro, ha comprender de modo más sencillo la obra de un

gran autor, el Profesor Ramón Domínguez Águila, cuyo libro Teoría General del Negocio
Jurídico es una perfecta herramienta para comprender las nociones generales sobre esta
materia específica del Derecho Civil.
No obstante lo anterior, aún teniendo unas nociones básicas sobre los principios
generales del Derecho Civil, el estudio de esta materia se vuelve complejo y a veces
confuso, por lo mismo creemos profundamente que es necesario realizar un sumario
detallado para facilitar el aprendizaje de la Teoría General del Negocio Jurídico, y
particularmente, mejorar el entendimiento de la lectura de la obra del Profesor Ramón
Domínguez.

Como esta obra consiste en un resumen del texto del Profesor Ramón Domínguez, la
mayor parte de nuestro texto consiste en transcripciones explicitas de este, por lo que para
efectos prácticos, se prescindirá del citado, ya que entendemos no es necesaria. Así mismo
se prescindirá también de los numerales que, a nuestro juicio, no poseen mayor contenido
pedagógico.
Finalmente, cabe destacar que esta obra no podría haberse realizado sin el esfuerzo y
dedicación de las personas que participaron en su elaboración, redacción y sistematización.
Estas personas son Marcelo Aguayo Cifuentes, Jocelyn Alegría Trafiñanco, Daniel Bustos
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Quijada, Valentina Canales Guzmán, Jorge Caperán Caperán, Tomás Catalán Chaparro,
Valentina Cepeda Román, Gastón Fuentes Soto, Diego Gorigoitía Vega, Cristina Jiménez
Hurtubia, Oscar Molina Acevedo, Rayén Montecino García, Ignacio Olea Herrera, Felipe
Olivares González, Alonso Paredes Concha, Rodrigo Parra Salamanca, Víctor Puca
Constancio, Camila Rebolledo Krefft, Rodrigo Rojas Ramírez, Christian Torres Cifuentes y
Alejandro Varas Madrigal, alumnos de Segundo año de Derecho de la Universidad de Chile
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todos.
Adicionalmente y por apartado, agradecemos a Felipe Olivares González por su
iniciativa en la creación de este manual.
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Diego Gorigoitía Vega
Santiago, mayo de 2012.
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Capítulo preliminar
NOCIÓN Y CLASIFICACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO
1. Hecho jurídico y hecho material. De los derechos objetivos surgen los derechos y
situaciones subjetivos, para lo cual es primordial que intervenga algún hecho que tenga
aptitud para poner en movimiento la regla objetiva, y no todo hecho tiene esa virtud, ya que
hay algunos hechos que no son relevantes para el Derecho (hecho material) y otros sirven
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de condición o presupuesto para la aplicación del derecho objetivo, determinando así el
nacimiento de los derechos subjetivos y de las situaciones subjetivas (hecho jurídico).
El hecho jurídico es, entonces, un hecho que produce consecuencias jurídicas.
La distinción entre hecho jurídico y hecho material radica no en la naturaleza misma del
hecho, sino en la circunstancia de producir o no efectos jurídicos.
Si el hecho jurídico consiste en una conducta humana (hacer o no hacer) recibe la
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clasificación de hecho jurídico voluntario.
Si lo que se pretende es la obtención de un efecto jurídico, el hecho pasa a denominarse
negocio jurídico, y si, por el contrario, no se pretende lograr efectos jurídicos, el se
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denomina simple hecho jurídico.
El contrato, pago, testamento son negocios jurídicos, porque son manifestaciones de
voluntad destinadas a producir efectos jurídicos. Un delito o un cuasidelito constituyen
simples hechos jurídicos, ya que el efecto jurídico se produce con independencia del fin
perseguido por el hechor.
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2. Terminología. La doctrina nacional no usa generalmente la expresión negocio jurídico.

La expresión clásica ha sido la de “acto jurídico”.
No obstante, la doctrina comparada, con excepción de la francesa, ha incorporado ya el
término negocio jurídico, reservándose la expresión de actos jurídicos para toda
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manifestación de voluntad con consecuencias jurídicas, sean o no queridas por su autor. El

negocio jurídico es también una manifestación de voluntad, pero expresamente destinada a
crear efectos jurídicos.
El término negocio jurídico se debe fundamentalmente a la doctrina alemana del s. XIX.

El substantivo negotium se encontraba con frecuencia en los textos romanos, pero se

usaba con variado sentido y no precisamente con el alcance técnico que le dio la doctrina
alemana. El derecho romano careció, debido a su carácter casuístico y práctico, de una
teoría general del negocio jurídico, que requería un grado de abstracción impropio a la
elaboración romana.
La doctrina contemporánea y no pocos códigos han incorporado el término al uso
normal, en especial la alemana, la italiana y luego la española. En Chile, la jurisprudencia
ha clasificado al testamento de “negocio jurídico mortis causa” y de “negocio jurídico
revocable”, al contrato para la confección de una obra material de “negocio jurídico”, a la
tradición de “un negocio jurídico”.

Bibliografía. La bibliografía sobre la teoría general del negocio jurídico es amplísima.1
3. Orígenes, desarrollo y críticas. La teoría del negocio jurídico tiene su origen en el

pandectismo alemán de los inicios del s. XIX, como consecuencia de la denominada
autonomía privada, en cuanto capaz de generar efectos jurídicos. Es allí donde se elabora su
concepto, siendo de especial relevancia al respecto la obra de Savigny.
La doctrina fue acogida por el Código Civil alemán, que la consagra; pero no ha recibido
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sino escasa acogida legislativa posterior, salvo en el código de Brasil, en el portugués y en
el griego. Sin embargo, su desarrollo doctrinario ha sido considerable, desde luego en
Alemania, pero posteriormente en lo que se ha dado en llamar pandectismo italiano tardío,
en la Escuela Científica y en autores italianos posteriores. La doctrina española no lo acoge
de inmediato, pero hoy, tanto el término como la teoría del negocio jurídico son comunes
en todas las obras españolas de derecho civil.
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La doctrina civil más común sigue apegada a la visión francesa del acto jurídico. Pero si
es la doctrina italiana la que modernamente le ha dado mayor desarrollo, es también la que
le ha dirigido intensas críticas. Se ha dicho de ella que es “una generalización y abstracción
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inútil y sin asidero en la realidad, ni en la historia y doctrina italiana y que la categoría
jurídica del negocio jurídico está destinada al ocaso. Declina conjuntamente con el mito,
que había constituido su razón inspiradora, de la unidad del sujeto jurídico, conjuntamente
con la ilusión de una igualdad formal del derecho”. Y desde luego, la teoría general del
negocio jurídico ha sufrido las consecuencias de los embates que ya en el s. XIX se
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comenzaron a dirigir en contra de la autonomía privada, las cuales merecen dos órdenes de
consideraciones: una es objetar que la voluntad no tiene un rol creador, sino que este ha de
asignarse a la ley o a la norma superior, implica confundir diversos planos de análisis,
porque uno es de la fuente mediata de los efectos jurídicos y otro el de la inmediata. Otra es
que incluso en el plano de la fuente mediata no es posible negar el rol de la voluntad
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humana en la creación de derechos y obligaciones y en la regulación de los propios

intereses. Si el poder creador es de la ley que permite la acción de voluntad, no se puede
explicar cómo, para aplicar la sanción frente al incumplimiento del negocio o incluso a su
malformación, haya de intervenir la voluntad individual a través del ejercicio de la

respectiva acción de nulidad.

Las críticas centradas en la falta de realismo y en la excesiva abstracción que la teoría
representa, tienen su justificación en la medida en que se pretenda hacer de esta teoría una
realidad absoluta aplicable a todas las manifestaciones de la voluntad que tengan efectos
jurídicos. Pero si se la limita a su rol explicativo y pedagógico, resulta de una utilidad
innegable para agrupar conceptos y principios comunes a los actos voluntarios del hombre
destinados a producir efectos jurídicos.
1
En el texto se mencionan una infinidad de textos, cuya relevancia para efectos prácticos es nula. No obstante
para una mayor comprensión se recomienda leer directamente.

Cabe insistir en que las concepciones en torno al negocio jurídico han presentado
clásicamente una separación conceptual absoluta entre quienes ven en la voluntad humana
un poder creador de norma jurídica, y otros que discuten que los efectos del negocio tengan
su fuerza derivada de esa voluntad, puesto que pretenden que solo es la ley o la norma
positiva estatal la que permite la obligatoriedad del negocio. Así, en las tesis kelsenianas,
aunque se dé cabida al negocio jurídico como creador de norma individualizadora, ella se
hace depender de la norma superior de origen estatal. Pero la experiencia ha dejado de
manifiesto que el negocio jurídico es justamente la manifestación del ámbito que
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corresponde a la libertad individual y no en oposición a la norma estatal, sino en armonía
con ella.
El negocio jurídico no es un hecho social del que el ordenamiento haga derivar efectos
de derecho, ni tampoco una norma más en la pirámide kelseniana, su función es constatar
“el grado de compatibilidad entre el valor expresado en la regla social, con aquel expresado
por las reglas del ordenamiento”. Concilia la libertad individual con el sistema de valores
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aceptado en sociedad.
4. Definición. Manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir

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derechos y obligaciones.
5. Características. Son dos las esenciales: por una parte, se trata de una manifestación de
voluntad y, por la otra, el fin de esa voluntad es la obtención de un efecto jurídico.
Es la voluntad la que tiene el poder de generar la aplicación de una regla de derecho.
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En las concepciones más clásicas, la idea de negocio jurídico está vinculada

estrechamente al poder de la persona de dictar reglas obligatorias. La persona está dotada
de una autonomía privada y tiene, en su virtud, la facultad de expresarse por medio de
manifestaciones de voluntad que son el supuesto de hecho del nacimiento de derechos
subjetivos. Tradicionalmente, junto con explicar el negocio jurídico, se alude a la
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autonomía privada con el fin de exponer cómo está, debido a las serias limitaciones del
derecho más actual, ha visto cada vez más reducido su ámbito. Aunque la autonomía esté
cada vez más limitada, no ha desaparecido, por el contrario, la nueva fortuna de las ideas
liberales en la actualidad, bajo la denominación de economía de mercado u otras, revelan

que aquellos análisis han sido demasiado exagerados, y que la voluntad individual sigue
teniendo cabida como medio de regulación de intereses privados.
Es acertado afirmar que el principio de la autonomía de la voluntad ha tenido una
evolución paralela a la de la concepción económica y filosófica liberal y que, no obstante
los ataques que le han sido dirigidos, sigue siendo la línea directriz “a veces recta, a veces
quebrada, a veces sinoidal” de la teoría del negocio jurídico.
Mención especial debe hacerse de una corriente alemana que sostiene que el negocio
jurídico solo tiene eficacia en virtud del poder que el Estado confiere a los particulares.
A pesar de las críticas, la teoría del negocio jurídico ha permanecido y su base
voluntarista sigue siendo reconocida, porque, aunque sea el Estado quien confiere eficacia

al negocio, es la manifestación de voluntad la que desencadena la aplicación de un cierto
ordenamiento. A veces bastará para conseguir un resultado, que el derecho tutele la
manifestación de voluntad; otras veces, dicha manifestación requerirá la concurrencia de
otros hechos o actos. Pero sin voluntad manifestada en el origen, no se obtendrá el
resultado querido.
En lo que concierne a la finalidad del negocio, se dijo que la manifestación está
encaminada a la obtención de un efecto tutelado por el derecho. Pero con respecto a esto,
existe una corriente que niega que la voluntad esté en la base de efectos jurídicos. Ellos
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dicen que lo que interesa es que exista una declaración de voluntad querida, y que poco
importa si ella refleja o no la voluntad interna del manifestante. Así, los efectos del negocio
serían independientes de la voluntad interna. Esta línea triunfaría en la Alemania del s.
XIX, y se llamaría teoría de la declaración. El negocio jurídico, según esta tendencia,
consiste en una manifestación de voluntad, pero que se encamina a la obtención de un fin
práctico o económico, más que a un efecto jurídico.
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Esta teoría llama la atención sobre el rol que debe cumplir el negocio y que no es
exclusivamente jurídico, sino también, y particularmente, económico y social. Recuerda
también que el negocio jurídico no se justifica por sus fines jurídicos, sino que es la
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herramienta jurídica para obtener la satisfacción de necesidades del hombre que se refieren
a ámbitos económicos o sociales que se logran mediante ella. Pero la consideración de los
fines jurídicos no puede ser abandonada totalmente. Los autores del negocio, aunque tenga
en vista como fines últimos aquellos económicos o sociales, lo celebran con la convicción
de que sus efectos serán resguardados por el ordenamiento jurídico, adquiriendo así el
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carácter de efectos de derecho, o de otro modo usarían medios diferentes.

Por último, los fines del negocio deben ser lícitos. La licitud es una de las características
del negocio como elemento de su definición. El negocio ha de ser objetivamente conforme
al derecho para que pueda recibir tutela jurídica.
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6. Clasificación de los negocios jurídicos. Admiten una diversidad de clasificaciones. A

cada categoría corresponden efectos diversos, estatutos legales propios. Se mencionará acá
las principales clasificaciones.

7. Negocios propiamente tales y negocios-condición. Si se analiza el rol que desempeña

la voluntad en el negocio jurídico, se observará que, en algunos casos, el acto voluntario
crea el negocio y también su contenido.
Tal es el caso de los contratos en general, porque entonces la voluntad de las partes
genera el negocio y también las obligaciones y derechos que se crean para las partes. Ellas
libremente indican cuáles son las obligaciones y su alcance. Nada les impide estructurar por
entero el contenido negocial, apartándose de la normativa supletoria dispuesta por la ley.
Pero en otros casos, si la voluntad está en la base del negocio, su contenido está
dispuesto por la ley y las partes no pueden alterar los efectos y obligaciones que ella
determina. En otros términos, la voluntad solo sirve para desencadenar los efectos que la

ley establece. Tales son los llamados negocios-condición. Dentro del derecho civil, los
negocios del derecho de familia son de este tipo. El Derecho impone a los particulares una
estructura jurídica; pero para que ella produzca efectos, es necesaria una voluntad inicial,
que las personas son libres de manifestar o no. El derecho moderno ha visto multiplicarse
estos negocios-condición, en períodos que decae la autonomía de la voluntad.
Se ha observado incluso la aparición de situaciones en que las partes ni siquiera tienen
amplia libertad inicial, como sucede con los llamados contratos forzosos o impuestos.
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8. Negocios jurídicos unilaterales y bilaterales. Negocios jurídicos colectivos. Ciertos
negocios, para formarse, requieren de la concurrencia de voluntades de dos o más partes,
mientras otros requieren únicamente la expresión de voluntad de una sola. A los primeros
se les califica de negocios bilaterales, a los otros de unilaterales.
Para calificar un negocio de unilateral o bilateral debe atenderse al número de
voluntades necesarias para dar existencia, para formar ese negocio. En consecuencia, nada
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importa para esta clasificación el número de personas que concuerde, si ellas tienen una
misma voluntad, si forman una misma parte.
La diferencia entre el negocio unilateral y el bilateral ha de fundarse en un criterio
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distintivo diverso del meramente numérico. Ese criterio es el del interés.
Una misma voluntad puede expresar dos intereses contradictorios, siendo entonces el
negocio bilateral, como ocurre con situaciones en que una misma persona concurre a un
solo negocio; pero en representación de intereses diversos, y así sucede en las hipótesis
admitidas de auto contratación.
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El negocio bilateral ha de concebirse como aquel en que se concilian dos o más intereses
contradictorios, representados por voluntades distintas. El negocio unilateral, como aquel
que se forma por la concurrencia de una sola voluntad, es decir, de la de una o varias
personas en vista de un solo interés.
Claro está que, más comúnmente, una parte está formada por una sola persona; pero ello
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es únicamente una constatación de la práctica y no una exigencia jurídica. El art. 1438 2, en

su parte final, expresa claramente que “cada parte puede ser una o muchas personas”. Y en
los negocios más importes es usual la concurrencia por cada parte de un gran número de
personas.

En los negocios unilaterales, la voluntad de una persona formando una parte es todavía
más común. Incluso, hay casos en que la ley admite únicamente la voluntad de una sola
persona. Tal ocurre con los negocios unilaterales subjetivamente simples, como el
testamento (el art. 103 prohíbe los testamentos colectivos, aun si van en pos de un mismo
interés). En otros casos, puede producirse la concurrencia de varias personas en un mismo
negocio unilateral, porque lo hacen en vista de un mismo interés, y se les llama
2
Al igual que el autor, cuando no se especifique a que norma corresponde el artículo, se entenderá que se
trata del Código Civil de Chile.

subjetivamente complejos. Aunque hay quienes ven, en esos casos, varios negocios
unilaterales contenidos en un mismo acto.
Aunque la ley requiera que otra voluntad concurra para que un negocio produzca sus
efectos, este hecho no hace perder el carácter unilateral del negocio, pues lo que interesa
para clasificarlo así es que para existir necesita de solo una voluntad. Tampoco importa
que, una vez que el negocio haya nacido a la vida del derecho, la ley requiera
posteriormente la intervención de otra voluntad para otros efectos. Entre los negocios
jurídicos unilaterales, pocos son los que, en efecto, generan obligaciones.
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Para que el negocio llegue a formarse, la distinción es importante, pues si el negocio es
bilateral, requiere la concurrencia de varias voluntades. Esta concurrencia se llama
consentimiento y para su formación existen reglas dadas por la ley positiva.
Las normas para interpretar un negocio bilateral son distintas de las que hay para
interpretar un negocio unilateral. En el bilateral hay que buscar la intención común, en el
unilateral se debe buscar la intención de la voluntad única. Es por esto que la interpretación
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tiende a ser objetiva en los bilaterales y subjetiva en los unilaterales.
La ley ha previsto un estatuto general para los negocios bilaterales, el cual no es
enteramente aplicable a los unilaterales. La mayoría de los unilaterales tiene un estatuto
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jurídico propio.
La ley es más exigente en el modo de expresión de la voluntad en el negocio unilateral
que en el bilateral. Para los negocios bilaterales la ley solo en excepciones impone la
concurrencia de solemnidades, y basta la concurrencia de voluntades para que el negocio
quede perfecto.
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Los negocios unilaterales son, mayoritariamente, solemnes, ya que al tratarse de una sola
voluntad debe existir un modo de cautelar por un lado su libre emisión y por el otro la
seguridad jurídica, para que se sepa cuál ha sido esa voluntad y si realmente ha existido.
El régimen de los vicios del consentimiento es también distinto, sobre todo cuando se
trata de dolo y de ciertas especies de error.
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Los negocios unilaterales son irrevocables, excepto por el testamento.

Hay una categoría de negocios, que se sitúa entre el bilateral y el unilateral, denominada
negocios jurídicos colectivos. Es un acuerdo de voluntades, es decir, un consentimiento que
es característico del negocio bilateral o convención, pero las partes de ese acuerdo tienden

todas a un mismo fin. En otros términos, no hay intereses contrapuestos o, al menos,

distintos. En ellos los egoísmos desaparecen antes el esfuerzo realizado en común. Tal es el
caso, por ejemplo, del acuerdo de voluntades por el cual varias personas concurren a la
formación de una persona jurídica, como una corporación o una sociedad. La distinción
reviste importancia, porque las normas para su formación no son idénticas a las de los
contratos y demás negocios bilaterales. En ellos la autonomía de la voluntad es más
restringida y pierde importancia, ya que frecuentemente se trata de negocios solemnes y
además de adhesión, es decir, se suprime todo debate para armonizar intereses, y se
manifiesta una voluntad de hacer suyo el negocio previamente determinado.

Se pueden confundir los negocios colectivos con los unilaterales subjetivamente
complejos. Una forma de sortearla es que los subjetivamente complejos producen efectos
para un tercero o para una sola de las personas que los celebra, en cambio los colectivos
producen efectos para todos los que intervienen.
8.1. Contratos y convenciones. Los negocios jurídicos bilaterales son llamados también
convenciones y la convención tendrá por objetivo crear, modificar y extinguir obligaciones.
Inclusive puede transferir una obligación.
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Cuando la convención tiene por objetivo crear derechos y obligaciones, se llama
contrato, es decir, no todas las convenciones son contratos (por eso el pago no es un
contrato). Todo esto a pesar del art. 1438 que asimila la convención al contrato. Esto no
tiene mayor trascendencia porque la discusión no tiene un interés práctico y ambas
categorías obedecen al mismo régimen general.
Existen variadas visiones acerca del contrato, desde una concepción amplia (abarcando
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derecho de familia y aún del derecho público) hasta una restringida (acuerdo de voluntades
que crea derechos de índole solo patrimonial).
No debe confundirse el Contrato bilateral o unilateral con el Negocio unilateral o
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bilateral, ya que la primera es una clasificación de los contratos, de negocios que, por
definición, son bilaterales (art. 1439).
Todo contrato es una convención y requiere de dos o más voluntades para formarse
Cuando se clasifica al contrato entre bilateral y unilateral se atiende a otro punto de
vista: al de la obligación creada por el contrato.
LA
9. Negocios entre vivos y por causa de muerte. A los negocios por causa de muerte
también se les llama mortis causa.
En estos negocios la muerte es el evento esencial para que se produzcan los efectos
propios del negocio.
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La muerte puede intervenir desde diversos puntos de vista y con distintos efectos en los
negocios: que se haya fijado la muerte como condición para el nacimiento o extinción de
ciertos derechos u obligaciones.
El testamento es el negocio mortis causa típico: el testamento se hace irrevocable solo

con la muerte de su autor, antes puede revocarse cuantas veces se quiera (art. 1001). La
voluntad eventual pasa a ser definitiva. Todo lo anterior no significa que el negocio no esté
perfecto antes de la muerte, sino que son sus efectos los que están suspendidos.
También es negocio mortis causa el que autoriza el uso de órganos propios para
trasplantes.
En el negocio entre vivos, en cambio, los efectos pueden producirse sin necesidad de
que acontezca la muerte de alguno de los autores del negocio.
Ha sido cuestionada la definición fundada en el rol de conditio juris que tiene la muerte,
señalándose que lo que lo caracteriza es que crea o modifica relaciones jurídicas entre los
sucesores del autor y terceros.

Esto último es importante ya que los negocios mortis causa requieren de un especial
resguardo de la voluntad (la ley exige solemnidades escritas, art. 999). El sistema de
interpretación requerirá de modalidades particulares.
10. Negocios del derecho de familia y negocios patrimoniales. Se hace la distinción con
respecto al interés regulado por el negocio (al objeto sobre que versan).
Los negocios patrimoniales se refieren a derechos, obligaciones e intereses pecuniarios
(económicos), mientras que los de familia dicen relación con el grupo familiar o con el
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individuo como parte de ese grupo.
Generalmente los negocios de familia quedan fuera del ámbito de la autonomía privada,
ya que la voluntad de los autores es necesaria, pero solo en forma inicial, pues los efectos
son determinados imperativamente por la ley (se trata de negocios-condición).
En su mayoría, cada negocio de familia tiene su propio estatuto jurídico (salvo
excepciones, no les son aplicables las reglas generales de los negocios jurídicos
.C
patrimoniales), por ejemplo el matrimonio tiene normas especiales sobre nulidad y sobre
los vicios del consentimiento.
Los negocios del Derecho de familia son de los llamados típicos o nominados y no
DD
pueden ser creados por las partes según su conveniencia (son libres de celebrarlos, pero tan
pronto se emita la voluntad, comienzan a producirse los efectos previstos en la ley).
Los Derechos de familia son de interés general ya que regulan y dan origen a la familia
(organización social primaria).
Son intransferibles e irrenunciables y además solemnes.
LA
11. Negocios solemnes y No solemnes. Los contratos consensuales y los reales. Artículo
1433: el contrato es solemne cuando está sujeto a ciertas formalidades especiales. Esto se
aplica al negocio solemne en general.
Esto es con el objetivo de defender determinados intereses, ejemplo: art. 801
FI
(compraventa de bienes raíces), art. 999 (testamento), art. 102 (matrimonio).

La solemnidad más común es la escritura pública (art. 1699).
Lo que distingue al negocio solemne del no solemne es la exigencia de ciertas
formalidades (no confundir con formas), bajo la sanción de nulidad.

En nuestro derecho los negocios solemnes son excepcionales (el Código3 ha seguido la
doctrina de la voluntad libre).
Con todo, se ha observado que el Derecho contemporáneo tiende a volver a las mayores
exigencias de la forma (fiscalización tributaria, los mecanismos burocráticos y la seguridad
del comercio jurídico, por ejemplo).
El art. 1443 menciona el: contrato real (aquél que para ser perfecto, requiere de la
‘’tradición’’ de la cosa). Son contratos reales: el comodato (art. 2174), el mutuo (art.
2196), el depósito (arts. 2211 y 2212) y la prenda civil (art. 2386).
3
Sin mayor especificación, entiéndase que nos referimos al Código Civil de Chile.

12. Negocios gratuitos y onerosos. El Código se refiere a los contratos gratuitos o de
beneficencia y los onerosos (art. 1440).
Contratos gratuitos son aquellos que tienen por objeto ‘’la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen’’.
Contratos onerosos tienen por objeto ‘’la utilidad de ambos contratantes, gravando cada
uno a beneficio del otro’’.
Su distinción es una de las más discutidas en el Derecho Civil. Existen dos
concepciones:
OM
- Concepción subjetiva: atiende al móvil o intención (gratuitos aquellos negocios
realizados con el propósito de beneficiar a otro aunque este no reciba, efectivamente,
beneficio alguno). La donación es el negocio jurídico gratuito más típico, junto con el
testamento y el préstamo internacional.
Cabe mencionar además que hay una cierta relación entre el contrato unilateral y el
gratuito (aunque no se trata de equivalentes).
.C
- Concepción Objetiva: solo hay negocio jurídico gratuito cuando una persona recibe
un beneficio tangible, efectivo, de modo que en términos concretos podría realizarse una
operación aritmética (si no hay beneficio para el gratificado, el negocio no es gratuito). Al
DD
autor le parece que esta es la teoría que acoge nuestro código.
Algunos negocios gratuitos tienen más estrictas condiciones de validez en razón del
peligro que presentan para el que hace el beneficio. La ley también permite que los terceros
tengan mayor control sobre las partes y su intención en tales negocios, porque con estos es
más fácil lesionar los intereses de aquellos (el deudor puede realizarlos para liberarse de sus
LA
obligaciones y no con un fin de beneficencia).

Desde un punto de vista tributario los gravámenes son mayores para los negocios
gratuitos.
Conclusión. El derecho, atento a las realidades humanas más que a la idealidad en los
propósitos caritativos, demuestra una desconfianza hacia los negocios gratuitos, porque no
FI
es el ánimo liberal, si no el del lucro el más común.
13. Negocios típicos o nominados y atípicos o innominados. Negocios típicos o

nominados: tienen una reglamentación estructurada por la ley (compraventa,

arrendamiento, mutuo); Negocios atípicos o innominados: son los que crean las partes en el
uso de su libertad negocial y conforme a sus necesidades.
La clasificación deriva de la autonomía de la voluntad (las partes son libres para crear
sus propias reglas, aunque no estén en la ley).
Lo importante para distinguir un negocio de nominado o típico no es que tenga una
particular ‘’tipificación’’ sino que esté regulado en la ley (reglamentado, aunque sea
supletoriamente a la voluntad de las partes).
En cuanto a los negocios atípicos o innominados no es importante la consideración del
nombre (como lo era para el Derecho Romano), es por eso que existen algunos como los de
publicidad, los deportivos, etcétera. Y por lo tanto lo esencial es que carecen de

reglamentación legal específica, porque tampoco es efectivo que queden sujetos
únicamente a la voluntad de las pates (les serán aplicadas las reglas generales de la
contratación).
Es importante notar que en los más variados negocios atípicos se reconocen elementos
de negocios típicos y por ello es posible acudir a los últimos cuando falte reglamentación
de las partes (por analogía).
14. Negocios principales, negocios accesorios y negocios dependientes. Artículo 1442:
OM
Define los contratos principales y accesorios. Sin embargo, la clasificación es general para
los negocios jurídicos.
Negocio principal: es aquel que subsiste sin necesidad de otro, por si mismo tomará
nacimiento y producirá efectos. Esta es la regla general.
Negocio accesorio: Requerido en algunos casos para acompañar a otro, de modo de
garantizar su cumplimiento o de servir a su propósito. Por si solo no tiene razón de ser.
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Este tipo de negocios, por principio general, verá unida su suerte a la del negocio para
cuyo cumplimiento se ha contraído (art. 1536 señala que lo que extingue la obligación
principal extingue la caución).
DD
Esto último no significa que el negocio accesorio haya de nacer después del negocio
principal.
Tales son: las cauciones o garantías, como los contratos de prenda, hipoteca o finanza.
Negocio dependiente: existe por sí solo, pero sus efectos no se producen sino cuando
existe otro negocio determinado. Su objeto es, en cierto modo, independiente (no tiene por
LA
objeto, como el accesorio, asegurar otra obligación). Ejemplo, los artículos 1715 y 1716.
Primera Parte
ESTRUCTURA DEL NEGOCIO JURÍDICO
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16. Los elementos del negocio jurídico. Clasificación. Si el negocio jurídico es una
declaración de voluntad, destinado a producir un efecto jurídico, es necesario analizar su

estructura, los elementos por los cuales existe, estos son: la declaración misma de la
voluntad, el objeto y la causa. Sin embargo, no basta con su sola existencia, es necesario
que este sea válido, para esto debe tener: voluntad libre (sin vicios), objeto lícito y causa
lícita.
Entonces debemos clasificar los elementos del negocio entre los que son de su esencia y
los que se refieren a su validez (art.1444).
Son requisitos de la esencia o existencia aquellos sin los cuales el negocio no puede
formarse, sin estos el negocio produce efecto alguno o degenera en otro diferente. Sin estos
elementos el negocio no existe. Estos pueden ser:

a) Generales, los propios a todos los negocios jurídicos: manifestación de voluntad, el
objeto y la causa. Algunos de igual forma señalan el cumplimiento de las solemnidades.4
b) Específicos o especiales, son elementos de identificación de los tipos de negocios
particulares. Sin ellos el negocio no podría ser calificado como perteneciente a determinada
especie.
Son requisitos de la validez aquellos que hacen que el negocio sea válido, por tanto si no
se cumple con los requisitos de validez el negocio jurídico puede anularse.
Son elementos generales: voluntad no viciada, el objeto lícito, la capacidad de las
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partes y la causa lícita.
Son elementos de la naturaleza: son efectos que “van envueltos” en ciertos negocios. No
se requiere de la manifestación de las partes, pues se entiende que con que el contrato tenga
cierto carácter contiene tal efecto.
Son elementos accidentales: las partes los introducen en uso de su autonomía, pero la
ley no declara su obligatoriedad (como elementos para la existencia y validez). Sin
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embargo, una vez agregados por las partes pasan a ser esenciales, pero de ese contrato.
Capítulo Primero
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LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD
17. El rol de la voluntad en el negocio. La concepción del negocio jurídico es

eminentemente voluntarista. Es la proyección de la voluntad al campo jurídico.
En el siglo XIX “la voluntad es la causa primera del Derecho”. La idea de la voluntad y
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negocio jurídico se identifican. La voluntad es vista como el factor esencial en la creación,

modificación y extinción de los derechos y obligaciones.
A partir de 1840, la concepción voluntarista es criticada principalmente por autores
alemanes. Se critica la idea que hace del negocio jurídico una dependencia de la voluntad,
atribuyéndole la tarea de creador de derechos y obligaciones únicamente al derecho
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positivo.
El Código Civil francés recoge las ideas del derecho natural fundado en la razón y no
adopta la concepción voluntarista, introducida por la filosofía liberal en época posterior,
luego de la influencia que tuvo en Francia la escuela histórica alemana.

En el Código Civil chileno, no parece consagrarse alguna filosofía voluntarista particular

y la voluntad siempre parece estar limitada por el orden público y las buenas costumbres y
la ley (art. 1554). Debido a la influencia francesa, la interpretación de las reglas
contractuales han atribuido al Código de Bello una inspiración liberal que no está en él.
Aun así, la manifestación de voluntad sigue siendo un elemento esencial del negocio,
aunque no tenga la misma importancia que se le asignó (concepción de manifestación de la
4
Domínguez no la incluye por dos razones: solo en algunos negocios se exige el cumplimiento de las
solemnidades y cuando la ley así lo indica. Además no puede afirmarse que la solemnidad sea un requisito
independiente pues forma parte de la manifestación de la voluntad, es un requisito de esta última y no de la
existencia.

voluntad igual al negocio jurídico). El derecho debe reconocer al individuo su poder de
acción y ello se manifiesta, por ejemplo, al concebirse la libertad de empresa como garantía
constitucional, repudiando las políticas estatistas que limitarían la libertad individual. De
allí que se valore tanto el rol creador de la voluntad. Mas, es cierto también que el Derecho
no puede aceptar que todo lo querido por el individuo haya de ser respetado por los demás,
pues ello significaría permitir que los más fuertes se impongan a los más débiles.
Por esto, si la voluntad está al centro de la noción del negocio jurídico, es también
imprescindible reconocer a la ley, como emanación del interés general, una labor de
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regulación y contención de sus excesos.
Sección I
La existencia de la voluntad negocial.
18. Seriedad. Para que la expresión de voluntad forme un negocio jurídico se exige que la
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voluntad esté enderezada a obtener un efecto jurídico, lo que quiere decir que la
manifestación debe ser seria.
Por eso, el art.1445 dice que para la existencia del negocio es necesario que una parte
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“consienta en dicho acto o declaración de voluntad”, y, según una sentencia, dicha frase
quiere decir que la persona tenga la intención real de obligarse jurídicamente.
Quien no ha prestado un consentimiento para producir efectos jurídicos, no lo ha hecho
seriamente, pues persigue otro objetivo. Podrá atacarse la existencia del supuesto negocio.
Otro tanto ocurre en los supuestos de simulación absoluta en que las partes exteriorizan
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una apariencia de voluntad, pero sin querer realmente el acto, sino solo la apariencia de
este, o en los casos de simulación relativa, en que se aparenta un negocio, pero en verdad se
quiere otro, que se disimula con aquel de forma que en el primero no hay real
consentimiento.
La Corte Suprema ha resuelto que determinar si ha existido consentimiento serio es una
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cuestión de fondo (apreciación jurídica y no de hecho), susceptible a ser revisada por la vía
de la casación en el fondo por error de derecho.
19. Voluntad manifestada. Cómo se manifiesta la voluntad. Mientras una persona no

exteriorice su voluntad, no hay voluntad jurídica. Para la existencia del negocio, solo se
consideran las voluntades con proyección externa, las manifestaciones de voluntad. Por
ejemplo, con el testamento (art.1060) que atiende la voluntad exteriorizada de algún modo
perceptible y que, para la interpretación del negocio de última voluntad manda a atenderse
a la voluntad del testador claramente manifestada (art. 1069).
Se exige entonces un comportamiento activo o pasivo que permita a terceros percibirlo
como expresión de un cierto querer, es decir, emitido y percibido.
La diferencia del Código, al propender a la interpretación subjetiva en materia
contractual (art.1560) y, las visiones más modernas de carácter objetivo, no es tan grande
desde que la intención de los contratantes no puede sino deducirse de los hechos mediante

los cuales ella se ha exteriorizado y, cuando se trata de la voluntad en el negocio bilateral,
de un consentimiento, es decir, de un querer común a las partes y no de la indagación de la
voluntad interna de cada una.
La voluntad puede exteriorizarse de diferentes formas:
1.- Manifestación expresa, la más común, es explícita y directa.5
2.-Manifestación tácita, se deduce de circunstancias, conductas o comportamientos.
De todas formas, sea una manifestación expresa o tácita, los hechos constitutivos del
consentimiento deben manifestarse de un modo inequívoco, es decir, no han de dejar duda
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alguna sobre la voluntad del que consiente, pues si bien el consentimiento puede ser tácito o
implícito, no puede ser jamás presumido o supuesto, porque el consentimiento exige una
voluntad positiva de obligarse y en caso de duda debe interpretarse contra la formación del
contrato.
En la sentencia transcrita, algunos hablan de voluntad presunta (art.2220), pero en
realidad son deducciones que se hacen a partir de hechos conocidos. Las presunciones son
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siempre el resultado de un razonamiento lógico que, en el caso, hace suponer que debe
haber existido consentimiento. En otros casos la jurisprudencia ha identificado la existencia
de contratos tácitos.
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Lo que nos hace distinguir entre:
1.-Presumir, es sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicio o señales para
ello. Buscar una voluntad presunta es indagar una voluntad manifestada
2.-Tácitamente, es con silencio, sin expresión o declaración formal. Por lo que una
manifestación de voluntad tácita requiere igualmente de una expresión, aunque ella no sea
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con palabras, pero sí con hechos concluyentes.

3.-Expresamente, es manifestar una voluntad con palabras o demostraciones claras.
4.-Formalmente, es hacerlo con formalidad, es decir, expresamente, pero además con
formalidad.
Ni lo tácito equivale a lo presunto ni lo formal a lo expreso.
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20. El silencio como manifestación de voluntad. Puede afirmarse en principio, que el

silencio no significa manifestación de voluntad, pues quien nada dice ni siquiera con gestos
o actos, no está expresando su intención de producir efectos jurídicos.

Ello no impide, que la ley bajo ciertas circunstancias dé efectos jurídicos al silencio y lo
considere como manifestación de voluntad. Esto ocurre cuando, por el momento en que se
sitúan las partes y por los hechos y circunstancias del caso, mantener el silencio o es un
abuso perjudicial o supone asentimiento. Es el llamado silencio circunstanciado, pero en
esos casos no es propiamente el silencio el que constituye una manifestación de voluntad,
5
Se incluyen los gestos que manifiestan un querer claro y directo.

sino los hechos que lo rodean. Algunos supuestos legales, los casos del artículo 2125 y el
del artículo 1956 inc. 3°.6
Las partes pueden convenir dar valor al silencio como manifestación de voluntad, como
en los contratos de sociedad y de arrendamiento, donde vencido el plazo del término del
contrato, si ninguna de las partes manifiesta querer terminar con lo pactado se entiende,
gracias a su silencio que ambas desean mantener lo pactado (tácita reconducción
convencional).
Un silencio abusivo podría también generar un deber de reparar los perjuicios que causa,
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cuando existe un “deber de hablar” y no se cumple.
El silencio también adquiere valor de manifestación de voluntad en materia mercantil,
pues los usos del comercio determinan, a veces, que el no contestar una oferta, significa
aceptación o, en otras oportunidades, negación.
21. Las relaciones entre la voluntad interna y la voluntad declarada. La voluntad para
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producir efectos jurídicos se compone, de un aspecto interno: la decisión (de realizar el acto
o convenir el negocio), la conciencia (de los elementos de la operación que se ha decido
hacer) y la intención (de realizar).
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Pero se debe también debe existir la proyección hacia el exterior de esa voluntad
interna, de modo de hacer que terceros la conozcan.
Entre ellas pueden existir discordancias. Puede que la manifestación no traduzca entera o
verdaderamente lo que se deseaba; esto debido a una expresión imperfecta o a una
inadecuada transmisión. Entonces, a qué debe atenerse el derecho: a la voluntad interna o la
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declarada.
Dos teorías:
1.- Teoría Clásica: Raíces en Kant y Fichte, donde el negocio jurídico encuentra su base
en la voluntad, entendiéndola como la interna. La declaración no sería más que un medio
gracias al cual la voluntad interna llega al conocimiento de terceros. Se llama declaración
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de voluntad esta especie de hechos jurídicos que no solamente son actos libres, sino que,
según la voluntad del agente tienen por fin inmediato engendrar o destruir una relación de
derecho. La voluntad interna es lo importante por sí misma, pero tiene la necesidad de ser
exteriorizada para ser conocida por los demás. Como la manifestación es solo un medio

para expresar la voluntad es obvio que esta última es la que debe preferirse. Solo la
voluntad interna tiene un valor jurídico y la declaración no es sino un procedimiento usado
para darla a conocer a terceros. Teoría de la voluntad real o willenstheorie, tesis subjetiva
tradicional en Francia (Savigny).
2.- Teoría de la voluntad o Erklüngstheorie: Liebe, su primer expositor dice que el
elemento verdadero, sobre el cual puede descansar la validez jurídica, se encuentra, pues
fuera de la promesa misma y debe buscarse en las circunstancias que la rodean. Es la
declaración de voluntad, la que forma el elemento constitutivo del acto jurídico, es decir, un
6
Se recomienda leer los ejemplos de la página 39.

hecho tangible, social, de naturaleza a hacer suponer la existencia de la voluntad. Es el
orden jurídico el que le da valor al negocio y este solo reconoce la voluntad manifestada.
Para la creación del negocio solo basta con que sea la declaración sea querida, no
importando si refleja o no lo querido por la voluntad interna.
Las teorías se distinguen en el rol que le asignan a la voluntad en el negocio: si debe esta
extenderse a los efectos o no. Para la primera, es la voluntad interna la que predomina, pues
el negocio es el acto voluntario en cuanto a su declaración y su contenido. Para la segunda
lo que importa es la manifestación, no importando si se condice con la voluntad interna, y
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lo que esperaba como contenido y efectos del negocio, pues el negocio es un hecho social y
los demás conocen la expresión y no la intención, lo que no tiene entonces carácter jurídico.
Nuestra legislación: Primeramente, se debe considerar que en la época en que se dicta el

Código predominaba la teoría clásica, que si bien tenía sus raíces en Kant, fue recogida por
la legislación napoleónica, dándole un alcance político desde la Revolución Francesa. La
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autonomía de la voluntad se entiende como una reafirmación del individuo frente al poder
real y las clases dominantes. La revolución fue individualista y este principio lo recoge el
código.
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Es por esto, que en la interpretación de los contratos debe estarse a la “intención de los
contratantes más que a lo literal de sus palabras” (art.1560). Por eso la teoría de los vicios
de la voluntad, atiende a la preservación de la voluntad interna. Así también es que, en la
teoría de la causa deban tenerse en cuenta los móviles de las partes, o al menos algunos de
ellos.
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Sin embargo, nuestra legislación ha puesto límites al predominio de la intención y hay

normas que tutelan el interés de terceros, quienes pueden atenerse solo a lo que conocen, a
la manifestación. Esto explica el art. 1707. Una correcta aplicación de los principios de la
responsabilidad por daños extracontractuales causados a terceros contribuye también a
temperar el rigor de la teoría de la voluntad.
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22. Casos en que no existe la voluntad. No hay voluntad, desde el punto de vista jurídico,
si la persona no tiene las facultades para entender el sentido de su manifestación. Tal como
sucede con los absolutamente incapaces. Tampoco hay voluntad en el caso de error

esencial, o sea, cuando las partes se equivocan en cuanto a la naturaleza del contrato, o de
la identidad específica de la cosa y, por último cuando se equivocan en la causa de la
obligación.
Sección II
La formación de la voluntad.
23. Negocios unilaterales y bilaterales. Se entiende entonces, que son diversas las
maneras en que se forma la voluntad.
Distinción entre:

a) Negocios unilaterales: se trata de la voluntad de una parte (de una o varias personas
dirigidas a un mismo fin). Requiere solamente la decisión de una persona (o un grupo de
ellas), la conciencia de lo que hace y la intención de proyectar su querer. Una vez formada
internamente la voluntad, viene su exteriorización, haciéndola conocida a terceros. Solo con
la emisión de la voluntad basta para la existencia jurídica. Cuando se requiere de alguna
solemnidad, dicha emisión debe contenerse en ciertas formas, sin las cuales el derecho no
la considera. Pero respetada la forma, basta la proyección de la voluntad. Y, poco
importará, para la existencia del negocio, que la voluntad vaya dirigida a un tercero
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(negocios recepticios, como el testamento) o no (negocios no recepticios).
b) Negocios bilaterales: se exige la concurrencia de voluntades, que llamamos
jurídicamente consentimiento. Se requiere un concurso de voluntades, un acuerdo de
voluntades de ambas partes en torno al objeto y elementos del negocio en cuestión. Es por
esto, que en tales negocios la manifestación de voluntad toma el nombre de consentimiento,
porque es el asentimiento que cada cual presta a la voluntad contraria. El negocio solo se
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forma si se logra una coincidencia entre las declaraciones de voluntad de cada parte.
En los negocios bilaterales es donde interesa de modo especial observar el proceso de
formación jurídica de la voluntad negocial. Por eso se analizarán normas que se refieren a
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ellos y apuntan a dos cuestiones: Cómo se forma y en qué momento existe el
consentimiento.
Párrafo I
Las reglas clásicas de la formación del consentimiento.
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24. Oferta y aceptación. El consentimiento se forma al concurrir dos manifestaciones de

voluntad, la oferta (propone la celebración del negocio, en una oferta o policitación) y la
aceptación (acepta o adhiere a esta propuesta). Pueden haber conversaciones previas.
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25. Reglamentación jurídica. El Código establece que el consentimiento es

imprescindible para la existencia del negocio, pero no contiene sus normas. Estas están
contenidas en el Código de Comercio, arts. 97 a 108. Estas normas tienen un carácter
general, ya que no existen similares en el Código Civil, y el mensaje del Código de

Comercio señala que llenan un vacío del Código Civil, dándole calidad de derecho común
debido a que con esa intención se dictaron. La doctrina así lo ha entendido, más no siempre
la jurisprudencia. Esto tiene importancia para los efectos de una casación en el fondo por
infracción de la ley, imposible si no tuvieran el carácter de generales en el ámbito civil. El
art. 772 del Código de Procedimiento Civil7, tras la reforma de la ley Nº 19.374, señala que
un error de derecho procede dicho recurso, por lo que basta que dichas disposiciones tengan
carácter de principios generales para regir en materia civil. La Corte Suprema ha hecho
inútil la reforma pues exige un error de derecho, de un precepto legal, he aquí la
7
Se entenderá CPC como la abreviación de este código.

importancia práctica que tendrían dichas disposiciones del Código de Comercio si tienen
aplicación como reglas de formación del consentimiento para todo el derecho contractual.
26. Caracteres de la oferta. Declaración de la voluntad, de concluir el negocio y cuáles

serán sus condiciones.
Concepción de negocio unilateral autónomo: equívoco, ya que sin la aceptación no tiene
consecuencias jurídicas. Se habla de un posible valor obligatorio de la oferta, ligado con la
declaración unilateral de la voluntad como fuente de obligación. La doctrina comparadas
OM
niega dicho carácter, señala que no tiene sentido si no hay una aceptación. Si se le
reconociera, el destinatario adquiriría el derecho potestativo de aceptar, lo que sería
difícilmente aceptable ya que la aceptación no es el ejercicio de un derecho, sino que un
acto de decisión privado.
Firme: voluntad decidida de concluir el negocio. No aplica para ofertas a personas
indeterminadas (art. 105 CdeC8), que no obligan al que las hace, se las considera una
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incitación a terceros para que estos hagan una oferta. Se debe distinguir entre oferta y tratos
preliminares (invitaciones a negociar).
Precisa y completa: comprender todos los elementos del negocio para que la aceptación
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pueda darse pura y simplemente.
27. Efectos de la oferta antes de su aceptación. Doctrina alemana da a la oferta un efecto

obligatorio, donde el oferente queda obligado a mantenerla por cierto tiempo.
En otras legislaciones, incluyendo la chilena, no tiene carácter obligatorio antes de la
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aceptación, de ahí su carácter revocable, que lleva incluso a que pueda caducar. El articulo
101 del CdeC señala la posibilidad de retractación y de caducidad de la oferta antes de ser
aceptada; por su parte el 99 del CdeC precisa la facultad de retracción, estableciendo la
obligación de pagar gastos y perjuicios que causare al que había recibido la oferta y creía
que se celebraría el negocio propuesto (una suerte de responsabilidad extracontractual, cuya
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fuente sería la ley. Sin embargo, otra postura señala que sería responsabilidad contractual,
ya que se le atribuye un carácter general y por tanto aplicable a responsabilidades legales).
Hay algunas obligaciones con carácter obligatorios en el art. 99 del CdeC: la posibilidad
de retracción no existe cuando el oferente se comprometió a esperar la contestación, o a no

disponer del objeto del negocio sino después de desechado o de transcurrido cierto plazo.
En este caso, la simple declaración unilateral de la voluntad de una persona genera
obligación para ella misma.
28. Aceptación y sus caracteres. Acto a través del cual la persona a la que se le hace la
oferta expresa su conformidad. Por ella se genera el negocio. Debe darse mientras la oferta
sea vigente. Su forma no está regulada formalmente, y puede ser expresa o tácita.
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Código de Comercio de Chile.

Debe ser oportuna, si la oferta es verbal, debe ser inmediata. Si es por escrito, tras 24
horas si las personas viven en el mismo lugar, o a vuelta de correo si viven en lugares
lejanos. El conocimiento de la aceptación puede darse después de que esta se emita (Podría
hacerse una aceptación un 25/05 y el oferente se entera a vuelta de correo, el 01/06). Una
aceptación extemporánea tiene algo de valor. El art. 98 inc. final del CdeC señala que el
proponente debe dar oportuno aviso si se retracta.
Debe ser pura y simple, debe conformarse a la oferta sin agregarle o modificarle nada.
Si el aceptante hace modificaciones, se trata de una aceptación condicionada y se trata
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como una nueva oferta (arts. 101 y 102 CdeC). Regla del espejo (mirror image rule), la
oferta y la aceptación deben ser iguales. Eventualmente, alguna de las partes dará una
respuesta final, aceptando las condiciones, lo que se conoce como the last shot rule.
29. Momento de la formación del consentimiento. Entre presentes: de inmediato, junto a

la aceptación (art. 101 CdeC). Antiguamente se entendía por entre presentes como de
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cuerpo presentes, sin embargo, gracias a las tecnologías actuales, esto ya no corre. Basta
conque ambas partes puedan comunicarse sus resoluciones de inmediato.
Entre ausentes: separación física o de distancia sin posibilidad de comunicación oral (art.
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97 CdeC). Tanto si es entre ausentes, como si el oferente se comprometió a esperar un
tiempo de reflexión, no se sabe cuando se forma el consentimiento, cuestión relevante para
los requisitos del negocio, que deben ser los vigentes a la formación del consentimiento. La
prueba de la celebración de negocio dependerá de la existencia de una oferta y una
aceptación en términos legales.
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Para Chile: el consentimiento se forma al instante de la aceptación (art. 99 y 101 CdeC).

Otras legislaciones: dos posiciones extremas.
- Emisión (en tanto el otro acepta).
Variante: emisión de la respuesta.
- Información (hasta que el proponente sabe que su oferta ha sido aceptada).
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Muchos códigos no tienen información acerca de esto, y ha quedado en manos de

tribunales, y no hay una jurisprudencia unánime y constante. Ejemplo: Italia señala que no
hay formación de consentimiento hasta que el oferente conoce la respuesta, pues no puede
estar obligado por algo que no conoce. Brasil en contratos entre ausentes, cuando la

aceptación ha sido expedida, salvo que hayan vencido los plazos.
30. Lugar de la formación del consentimiento. Es importante para saber la competencia

del tribunal que juzgará posibles litigios, con relevancia no sólo a nivel nacional, sino que
de derecho internacional privado. Las condiciones de forma son regidas por la ley del lugar
en que se forman (locus regit actum).
Se puede pactar un domicilio (art. 69 CdeC), para determinar la competencia o indicar el
tribunal que conocerá los litigios. Además, esto podría tener injerencia en cuanto a los usos
y costumbres del lugar (en Chile no, sólo interés teórico).

En Chile el art. 104 CdeC señala que si es entre ausentes, la ubicación se dará según
donde viva el aceptante. Se critica que debería ser donde se emite la aceptación.
Párrafo II
La doctrina actual del periodo prenegocial y de la formación del consentimiento.
30. La etapa prenegocial. La formación sucesiva y otros modos. En él surgen ya

obligaciones para las partes, y en caso de infracción hay responsabilidades civiles. En todo
OM
negocio jurídico habrá normalmente una etapa de formación que va desde los tratos
preliminares hasta la perfección. Si las reglas del CdeC son propias de los negocios
consensuales, no por ello dejan de tener aplicación para otros negocios como expresión de
los acuerdos a que se llega en los tratos preliminares. Si es un negocio solemne, concluye
con el cumplimiento de las formas previstas por la ley bajo sanción de nulidad.
Instantánea: negocios que implican operaciones económicas menores, ya que hay simple
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adhesión a contenidos ya establecidos y comunes a todos los que participan en dicho trato
económico. La etapa prenegocial no existe, la formación del negocio es mediante la simple
emisión de un de un gesto por una parte, aceptando una propuesta.
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Sucesiva: negocios de mayor importancia, donde las discusiones y tratos preliminares
pueden ser extensos y aún implicar acuerdos parciales hasta llegar al negocio completo.
Puede haber una etapa larga y compleja de negociaciones o una formación sucesiva del
negocio, donde hay acuerdos sobre los cuales se sigue negociando y llegando a más
acuerdos (art. 1801 del Código Civil).
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El negocio queda formado una vez que hay acuerdo sobre los elementos esenciales, pues
ya puede cumplir su función económica o social de intercambio, aunque los detalles aún no
estén definidos. Pueden darse negocios o contratos provisorios, cuya eficacia o duración
depende del la conclusión del negocio definitivo (art. 1823 Código Civil o 130 y siguientes
CdeC, algunos tipos de contrato de trabajo), por ejemplo, una nana empieza a trabajar en
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una casa, y tiene dos semanas para decidir si quedarse (art. 147 Código del Trabajo).
Se puede llegar a varios acuerdos que son definitivos, en el sentido de que no se volverá
a hablar de esto, pero están sujetos en su obligatoriedad a la condición de que se logre el
acuerdo final sobre los demás elementos.

Formas del negocio:

Subasta: el negocio se forma con el que ofrece la mejor postura.
Licitación:
Concurso público: sienta las bases para recibir ofertas fijando las bases generales del
negocio, y luego se escoge a quien presente las mejores condiciones o detente determinados
caracteres, es una invitación para que se hagan ofertas. Contiene desde ya los elementos
esenciales del contenido del futuro contrato que se suscribirá con quien resulte escogido, de
forma que tales bases son parte del contenido del negocio.
Contratos de consumo: las condiciones generales son predispuestas por el proponente,
dirigidos a quienes pueden requerir lo ofrecido o ser destinatarios de lo suscrito, sin que

haya modificación. La oferta es completa y rígida (incluye todas las condiciones del posible
contrato), no existen tratos preparatorios sino que una real formación instantánea del
contrato. Ya que puede haber conocimientos específicos de parte del vendedor, se recurre a
una regulación legal de las condiciones generales, el derecho del consumidor. Ley Nº
19.469, por ejemplo, derecho a retracto.
Respecto a que los contratos de adhesión incluyen las condiciones generales de la
contratación.
Los Estados determinan estas condiciones, sea el control a posteriori de su validez, sea
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su control judicial o regulación legal mediante una ley sobre condiciones generales.
Acerca de los contratos o negocios preparatorios:
- Doctrina clásica chilena: sólo reconoce la promesa de celebrar un contrato (art. 1554),
con términos estrictos ya que la ley civil reconoce al contrato como solemne.
- Doctrina actual: teniendo presente el principio de la taxonomía privada, reconoce más,
como la opción, reconocida por el art. 169 del Código de Minería.
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Las formas de publicidad del comercio moderno. Clásicamente la publicidad no ha
recibido atención, salvo el art. 105 del CdeC, cuyo criterio se mantiene en normas
internacionales. El mailing se reconoce como una práctica comercial de publicidad. La
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publicidad tiene consecuencias jurídicas importantes, y limitándose al tema de la formación
del negocio, el 105 CdeC y las normas clásicas son alterados por las normas de protección
de consumidores, determina que no sea ya efectivo que las ofertas, aún a personas
indeterminadas, no tengan efectos obligatorios (por la ley de protección del consumidor).
El legislador ha debido regular las condiciones y la obligatoriedad de ciertas ofertas
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públicas, como la de adquisición de acciones (OPA, art. 198 y sgts. de Ley Nº 19.705, año
2000).
Los principios admitidos por el Código de Comercio para la formación de negocios
consensuales, en tanto postulan que la aceptación para formar el consentimiento ha de ser
pura y simple, respondiendo a una oferta completa, la denominada doctrina del espejo, está
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hoy rota, ya que podría traer consecuencias indeseables si uno de los contratantes no está de
buena fe. Por ejemplo, podría poner en duda la existencia del negocio (“¡No ha existido
aceptación pura y simple!”), o librado el contenido al que hace la última oferta, le da
ventaja. Las controversias deben regularse por las costumbres o el juez, rompiéndose la

necesidad de coincidencia, se hace lugar a la buena fe contractual y se permite un

funcionamiento más adecuado de las normas jurídicas.
La irrevocabilidad de la aceptación ha sido alterada. Las formas de contratación masiva
determinan la consagración de reglas protectoras al consumidor que permiten a este, dentro
de límites en el tiempo y siempre dentro de la buena fe, la retractación (restituyendo los
gastos si fuere necesario), más allá de los casos donde la propia ley, por tratarse de
negocios de larga duración, permite el desligarse de manera unilateral. La facultad de
retracción es limtiada, ya que la Ley de protección del consumidor contempla sólo tres
hipótesis:

a) En la compra de bienes o adquisición de servicos ofrecidos en reuniones
convocadas con ese propósito.
b) En los contratos suscritos por medios electrónicos, o en ofertas hechas a través de
catálogos, avisos, y similares (si el proveedor no dispuso lo contrario).
c) En la prestación de servicios educacionales de nivel superior.
Las necesidades de competir adecuadamente en un comercio cada vez más complejo
determinan que, en la práctica, la facultad de retracción es una práctica común y establecida
en el comercio, sin necesidad de textos legales. Existen además pactos que permiten la
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retracción de contratos formados, como el pacto de retroventa en compraventa.
30.1. Las obligaciones en la etapa prenegocial. El artículo 1546 señala que los contratos
“deben ejecutarse de buena fe”, con esta definición, se entiende que solo en la etapa de
cumplimiento la buena fe tiene trascendencia y que antes de formarse el contrato, las partes
son libres de utilizar sus habilidades para que el negocio concluya a su favor. Así lo
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entendieron los romanos.
Sin embargo, la doctrina, gracias a la influencia de los canonistas, ha establecido que la
buena fe, es una exigencia clara desde el inicio de las tratativas negociales. En efecto,
DD
diversos códigos alrededor del mundo así lo estipulan. Las partes han de negociar de buena
fe, y ello acarrea diversas obligaciones o deberes.
Uno de esos deberes es el de información precontractual, según el cual cada parte ha de
proporcionar a la otra toda la información que posea sobre los elementos del futuro
negocio, que puedan afectar su consentimiento. Se le ha llamado también como el deber de
LA
hablar.
El deber de información va más allá de las reglas precisas que obliguen a entregar
conocimiento de una o ambas partes, este principio general deriva del deber de negociar de
buena fe y forma leal con la contraparte. Las partes han de colaborar recíprocamente para
que el consentimiento se forme con pleno conocimiento de aquello sobre lo que se ha de
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negociar. La reticencia, el guardar informaciones con pleno conocimiento, constituye dolo

por omisión.
La información debe referirse a las cualidades intrínsecas del objeto de negocio, a las
cualidades sustanciales de dicho objeto, las que han de interesar a las partes, sean objetivas

o subjetivas.
Junto al deber precontractual de información, cabe también el llamado deber de
informarse, requerir la información en las tratativas de negociante. También está el deber
precontractual de lealtad, que significa que no se debe entrar en negociaciones de un
proyecto a sabiendas que la contraparte no podrá cumplir las obligaciones.
30.2. La denominada responsabilidad precontractual. Las obligaciones y deberes a los

que están sujetos las partes en la etapa prenegocial son infringidos, y con frecuencia,
sucede. Esta infracción puede causar daños a la otra parte que requiere de una adecuada

indemnización. Esta es la llamada responsabilidad precontractual. De este modo, se debe
establecer qué daños son reparables por la responsabilidad precontractual.
Se considera que, el retiro infundado de las negociaciones puede dar lugar a esta
responsabilidad, pues aunque nadie está obligado a contratar, nadie está obligado a concluir
las tratativas de un negocio definitivo, las exigencias de negociar de buena fe implican que
si se entra en tratativas ha de hacerse con el propósito de concluir el negocio.
Sección III
OM
Los vicios de la voluntad.
31. La integridad de la voluntad. Voluntad y confianza. Reconocida la importancia de la

voluntad, debe dirigirse nuestro análisis a los casos en que, existiendo una aparente
manifestación de voluntad, en realidad no hay verdadero querer subjetivo. En la declaración
de voluntad se exterioriza lo que el autor desea y lo normal es que la voluntad y esta
.C
declaración coincidan, pero en la práctica es posible que esto no sea así, habiendo
disconformidad entre ellas.
Eso sucede cuando existe un vicio de la voluntad, y el negocio falla justamente por falta
DD
de ese requisito esencial.
En los negocios jurídicos se debe velar por la integridad de la voluntad, y eso no
significa que la voluntad haya sido informada y esclarecida, sino que la decisión del
negocio, haya sido el producto de una adecuada deliberación interna. Además, la voluntad
debe ser libre, sin presiones que desvíen la decisión del manifestante.
LA
32. Reglamentación legal. Nuestro Código Civil, trata los vicios de la voluntad en los arts.
1451 a 1459.
Las norma citadas entre dichos artículos, son de aplicación general. No obstante, se
estima que no se puede dar un alcance tan amplio a la reglamentación contractual, ya que
FI
existen algunos negocios que requieren de un estudio diferente, como son los negocios
unilaterales y los mortis causa, donde el examen de los vicios de la voluntad debe hacerse
de manera distinta.

33. Enumeración. El artículo 1451 señala el error, la fuerza y el dolo como vicios del
consentimiento, aunque el dolo no está contemplado en materia matrimonial. Más adelante,
se precisará sobre la lesión, como vicio de la voluntad.
33.1. Momento de la apreciación del vicio. La existencia de un vicio de la voluntad debe

ser apreciada al momento de la conclusión del respectivo negocio, de tal modo que los
hechos que ocurran luego del momento de su conclusión, no se tomarán en cuenta como
vicio del consentimiento, y ello porque la validez del consentimiento debe ser apreciada al
momento de formación del contrato.

Párrafo I
El error como vicio de la voluntad.
34. Concepto. Se define al error como el falso concepto de la realidad, una disconformidad
entre las ideas de nuestra mente y el orden de las cosas. Error supone algo distinto de
ignorancia, ya que el error supone algo que existe, en cambio, la ignorancia es un
desconocimiento absoluto de la realidad. En el ámbito jurídico nadie puede actuar por
ignorancia. Error es la falsa representación de la realidad, según Céline, conocimiento
OM
imperfecto de la realidad.
35. Error que vicia la voluntad. No todo error constituye un vicio de la voluntad. Se
distingue entre error que impide la formación de la voluntad o error impediente, el error
vicio del consentimiento, que no impide la existencia de la voluntad, sino que la vicia, y el
error accidental.
.C
36. Historia. El Derecho Romano no desarrolló doctrina sobre el error. La Escolástica y los
Jusnaturalistas logran un análisis más perfecto sobre error, pero son finalmente Domat y
DD
Pothier los que desarrollan más profundamente este tema, derivando dichas materias en
nuestro código. Toda la historia del error, muestra dos modos de entenderlo, una tendencia
subjetiva y otra objetiva, teniéndose en cuenta en el primero la protección absoluta de la
voluntad, y en el otro, la de su sola declaración, es decir, uno pone acento en el autor de la
declaración y otro en los terceros.
LA
37. Error de derecho. La existencia del art. 1542 obliga a hacer una mención al problema
del error de derecho. Según el artículo 8 del Código Civil, nadie podrá alegar ignorancia de
la ley, luego que esta entre en vigencia. Para defender el derecho legislado, se estableció,
además, en el art. 1452 que el error de derecho no vicia el consentimiento. Dicha
FI
disposición se funda en la idea de que no se puede permitir que nadie alegue ignorancia del
derecho positivo, pues ello significaría hacer perder vigor a la norma, si se permite que
alguien alegue porque emitió una voluntad por no tener conocimiento de las leyes, se
estaría contradiciendo al ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia nacional ha resuelto que “la ignorancia de las reglas sobre la sucesión
intestada no vicia el consentimiento, pues importa un error de derecho” y que tampoco se
vicia la voluntad del testador en cuanto a la cuota que le corresponderá a su hijo natural.
El error de derecho constituye una presunción de mala fe para los efectos posesorios y
que no admite prueba en contrario.
Nadie puede apartarse de la aplicación de la ley, o eludir sus consecuencias. Lo que se
pretende cuando una persona alega error de derecho es que, la persona al no conocer bien
las reglas de derecho, prestó su conocimiento o emitió una voluntad, de modo que, si
hubiese sabido cómo era la situación, no habría celebrado el negocio jurídico.

En algunas legislaciones, el error de derecho no produce nulidad, en Chile si lo hace, ya
que se considera que a la larga, el error de derecho conduce a lo mismo que los otros tipos
de error, considerándolo causal de nulidad, ya que puede terminar la celebración
equivocada de un negocio en su naturaleza misma, error in negotio, o bien, influye en otros
elementos de él, como la causa y el objeto.
La doctrina moderna, se inclina por la admisión del error de derecho como causal de
nulidad del negocio, si reúne las demás condiciones de todo error.
OM
38. Error impidiente u obstativo. Hay casos en que el error más que viciarla, impide que
se forme la voluntad. Tal sucede en las reglas de error esencial del Código que considera
dos hipótesis:
A) Error sobre la naturaleza del negocio: las partes se equivocan en el tipo de negocio
que celebraba, por ejemplo, si una parte entendiera usufructo cuando en realidad hay
arrendamiento. Aquí, más que voluntad viciada, no se ha alcanzado a formar el
.C
consentimiento
B) Error sobre la identidad del objeto: el consentimiento no ha llegado a existir pues la
cosa que una de las partes supuso que era el objeto del negocio no tenía relación con este, y
DD
si la tenia, otra cosa sobre la cual jamás deseo negociar. En otras palabras, la designación
misma sobre la cosa que recae el negocio es diversa o bien la identidad absoluta de la cosa
es diversa.
A pesar que Pothier ya había desarrollado esta teoría, el Código Civil francés no la
recogió, el nuestro si (llamando lo error esencial), aunque tanto Pothier como el Código
LA
Civil chileno incurren en el error de considerarlo vicio, en vez de causal que impide la
formación de la voluntad.
38.1. Sanción. De seguirse la doctrina clásica, debiera ser nulidad absoluta. La doctrina
actual, dice que no debe entenderse el error obstáculo en una categoría diferente al del error
FI
vicio pues lo que se califica como error in negotio y error in corpore, son representación
de un error ya sea sobre las obligación o sobre la substancia y que nada justifica una
sanción diversa a la nulidad relativa. Otra parte de la doctrina también apoya la nulidad
relativa pero por una interpretación exegética del art. 1454 que trata sobre error substancial

y que produce nulidad relativa, ya que la regla empieza diciendo este error vicia asimismo
el consentimiento, de lo que se deduce que el término "asimismo" implica el mismo tipo de
nulidad ya que si el error sobre la substancia produce nulidad relativa el error obstáculo
también lo produciría. Siguiendo la doctrina que ha recogido el Código, debiera asumirse la
nulidad absoluta al considerarse que el error obstáculo suprime la voluntad.
39. Error substancial. El artículo 1454 dispone hay error cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree. La
"sustancia" ha sido objeto de controversias.

Cuando el código se refiere a objeto sobre que versa el contrato sin duda alude a objetos
materiales, sin embargo no se limita solo a estos. Se habla de error sobre la materia misma
del negocio, ya sea respecto a obligaciones de dar cosas materiales o inmateriales, mide
hacer o no hacer. Se trata de un error sobre la motivación que ha determinado la
manifestación de voluntad.
Para una concepción subjetiva, que da primacía a la voluntad interna por sobre la
manifestación, por sustancia se entiende la cualidad que ha movido a cada parte a celebrar
el negocio. No importa la materia de que la cosa esta hecha, ni siquiera una cualidad natural
OM
de la cosa, sino que una cualidad que las partes han considerado.
Una posición objetiva que busca resguardar la seguridad negocial, dirá que la sustancia
es una característica determina le para todos en forma semejante que las partes deben
conocer o suponer sin internarse en los motivos: será la materia de que esta hecho la cosa o
aquello que hace que la cosa sea lo que es y que la distingue de otras y sirve a su función.
La doctrina ha fluctuado entre ambas posiciones que impiden la paridad doctrinaria,
.C
tomando se en cuenta los deberes de lealtad negocial y de buena fe. Se inclina por la
concepción subjetiva. Entonces ahora se define el error sobre la sustancia como el que
recae sobre las cualidades de la cosa que han sido determinantes en la manifestación de
DD
voluntad. La formula de Pothier puede resumirlo: cualidad que los contratantes han tenido
principalmente en vista. Sin esta al menos una de las partes no hubiera contratado y ese
motivo debe ser conocido por la otra parte. La concepción subjetiva ha sido atemperada por
consideración objetivas que de seguridad a la relación negocial.
LA
40. Derecho chileno. Sigue la doctrina de Pothier. Algunos interpretan las disposiciones
con la concepción subjetiva y otros con la objetiva. El Código habla de calidad esencia, que
no tiene porque ser físicamente la materia. El Código no se refiere a cosa, se refiere a
objeto, por lo que se extiende el error sobre calidades no corporales. El Código en relación
al negocio jurídico es voluntarista, por lo que debe considerarse en la voluntad la calidad de
FI
la cosa que mueve a negociar. El art. 1454 inc. 1 tiene consideraciones objetivas y
subjetivas, por ello, error sobre lo que ha movido a celebrar el negocio y que no es objetivo
es un error sobre calidades objetivamente accidentales (entiendo que objetivas para las
partes). Para que vicien la voluntad estas requieren ser conocidas por la contraparte (inc. 2).

Entonces error sustancial refiere a cualidades esenciales de la cosa, que son objetivas, que
dependen de la naturaleza de ella, que se presumen conocida por las partes. También se
consideran los motivos de una parte referidos a cualidades objetivamente no esenciales
siempre que la otra parte conozca tales motivos. Ambos casos vician la voluntad.
41. Sanción. El error sustancial produce nulidad relativa. Así resulta del art. 1682.
42. Error sobre cualidades accidentales. Error sobre la cantidad o valor. Aquellas
cualidades del objeto sobre que versa el negocio y que no tienen el carácter de sustanciales
objetivamente no son consideradas para determinar error sustancial propiamente tal. Pero la

teoría subjetivista ha llevado al legislador dar relevancia al error sobre cualidades
objetivamente intrascendente, cuando ellas han motivado la manifestación de voluntad y la
realidad no corresponda a esa motivación. Esto es el error accidental elevado a la categoría
de error vicio. Según el art. 1454 inc. 1, se excluye de la idea de sustancia a las cualidades
de la cosa que no son objetivamente esenciales. El inc. 2 permite que se produzca nulidad
cuando han sido el motivo principal de al menos una de las partes para contratar. Este
resguardo por la voluntad no es total pues se exigen resguardos para terceros y un
conocimiento para la otra parte de que ese ha sido el motivo de contratación. O sea la
OM
voluntad se protege si es exteriorizada. No se trata sobre cualquier error, sino sobre alguna
calidad de la cosa que es objeto del negocio, que ha motivado la voluntad y ha sido
conocida por la contraparte. La ley no exige una comunicación efectiva de ese motivo, pues
el conocimiento puede resultar de las condiciones del negocio, calidades de las partes,
fin económico o social previsto. Además, una cualidad puede ser determinante en un
negocio y en otro no serlo.
.C
En este tipo de error cabe mencionar el error sobre la cantidad de la cosa. También el
error sobre el valor, que no debe confundirse con la lesión, pues la última no es vicio del
consentimiento y salvo en determinadas ocasiones se puede pedir la nulidad. Error sobre el
DD
valor puede darse en casos en que la diferencia de valor resulta de haber equivocación en
cuanto a elementos del objeto, o sea, que acarrean una diferencia de valor.
43. Error sobre la persona. Los negocios generalmente son celebrados en consideración a
la utilidad económica o social que reviste más que en la persona. Pero hay negocios en que
LA
es la persona la que motiva la manifestación de voluntad, los llamados negocios intuito

personae. El error en cuanto a la identidad de la persona vicia la voluntad. De tal especie
son el matrimonio, gran parte de negocios unilaterales como el testamento y negocios
jurídicos del derecho de familia.
En lo patrimonial también es importante: error en la persona en la tradición o en el pago
FI
produce nulidad.
En realidad el error sobre la persona no dista del error sobre la sustancia. Nada impide
que un negocio patrimonial se celebre en consideración a la persona, por ser ese un motivo
determinante que integra el ámbito negocial. Las partes pueden también hacer intuito

personae o al menos tomar en cuenta en forma determinante la persona de la contraparte o

del beneficiado. Pero no siendo ello propio de tales negocios, se necesitará que esa
consideración haya sido conocida por la contraparte.
También las partes son libres de privar el carácter de intuito personae, por lo que el juez
tiene que investigar cual ha sido la voluntad de las partes. Puede ser que el mismo negocio
sea intuito personae en algunos casos y otros no, según las circunstancias.
En los casos donde la consideración de la persona sea relevante, un error vicia el
consentimiento y produce la nulidad relativa.
La norma consagrada en el artículo 1455 da cuenta de los principios expuestos, dando
cuenta de la regla general para los contratos patrimoniales. Se agrega que en caso de

nulidad, la contraparte puede exigir indemnizaciones por los perjuicios en que de buena fe
haya incurrido. Existen normas para negocios específicos donde la persona es importante
(art. 8 de Ley de Matrimonio Civil; arts. 676, 1057 y 2456 del Código).
En los casos donde el error sobre la persona produce nulidad, puede recaer en la
identidad física de la persona, como en el caso que se quiera contraer matrimonio con una
persona y se contraiga con otra, pero esta hipótesis reduce la cuestión a situaciones de poca
aplicación práctica, por lo que también se admite el error en las cualidades personales
determinantes que se contienen en su identidad social. El error se hace porque el motivo
OM
que ha inducido a negociar es la consideración de cierta persona, no porque la persona sea
distinta. En otros negocios se prescinde de las cualidades y se presta atención solo a la
persona (art. 1057). Además el error en el nombre es irrelevante si no produce error en la
identidad de la persona.
44. Error sobre los motivos. Es posible que exista error en cuanto a las razones que se ha
.C
tenido para celebrar el negocio, independiente de las cualidades de la cosa y o de la
consideración a la persona con quien se negocia. Se trata de error sobre los motivos
propiamente tales, por que recaen sobre aquellas razones personales y que no versan sobre
DD
la estructura misma del negocio.
En general, puede señalarse que el error sobre los motivos no afecta la validez del
negocio. En lo que respecta a actos bilaterales, particularmente contratos, por muy
determinante que sea un motivo para una de las partes, si la otra lo desconoce, este no entra
en el campo contractual, ya que el acuerdo de voluntades se produce respecto aquello que
LA
las partes conocen. Empero, si el motivo ha sido conocido por la contraparte, desaparece la
justificación anterior. Sin embargo es necesario, además, que el motivo sea considerado por
las partes como integrante del ámbito contractual, para que éste vicie el consentimiento. Por
eso, el error sobre el motivo no vicia el consentimiento sino cuando se traduce en un error
sobre la causa, conocida por las partes e integrante del ámbito contractual. Hay quienes
FI
exigen que para ser considerados sean contenidos de modo expreso.

Los artículos 1445 y 1467 exigen que los actos tengan una causa lícita, por lo cual si una
parte se equivoca en cuanto a la causa y en atención a su creencia celebra el negocio, no ha
manifestado su voluntad respecto a la causa real y por lo tanto el acto no existe.

45. Conclusión. El error está considerado cuando constituye un obstáculo para la

formación de la voluntad o cuando la desvirtúa. El primer caso sería el error obstáculo que
es una valla para la existencia de la voluntad. El segundo es un vicio, ya que se ha
manifestado la voluntad, pero de manera que al haberse sabido la realidad no se hubiera
manifestado.
A) Debe recaer sobre un elemento situado en el ámbito negocial (cosa o persona).
B) Debe ser determinante, o sea sobre el elemento cuya consideración motiva a
contratar.

46. La máxima nemo auditur y el error. La exigencia de la excusabilidad del error.
Nemo audituir propiam turpitudinem allegans, nadie puede ser oído sobre su propia
torpeza. Nadie puede alegar en beneficio propio daños provenientes de su propia
negligencia. La ley no protege al no cuidadoso.
Se requiere que el error sea excusable, que no provenga de la culpa de quien alega. Si es
excusable, el negocio se mantiene y la nulidad fundada en el error no podrá acogerse.
Es contrario a la buena fe fundarse en la propia falta de cuidado. Las partes de todo
negocio jurídico tienen el deber de informarse sobre las condiciones y elementos del acto y
OM
por lo mismo no pueden fundarse en un descuido que les ha llevado a error si por su parte
no se han informado adecuadamente pudiendo haberlo hecho.
Esta exigencia de excusabilidad no puede sujetarse a reglas objetivas, sino tiene que ser
objeto de análisis particular, teniendo en cuenta las determinantes del error en el caso
particular.
Además, la exigencia de la excusabilidad permite utilizar el criterio ético para
.C
determinar si el error es o no excusable. Si hubiera que atenerse solamente a la
consideración de la recta formación de la voluntad, todo error incidiría en la validez;
empero lo anterior, la mera consideración de del brocardo non videntur qui errant
DD
consentire en los negocios bilaterales conduciría a injusticias, porque también hay que
considerar el interés de la contraparte que, en la mayoría de los casos, no ha influido en el
error y ha confiado en contratar.
47. El perjuicio y el error. Las exigencias de nulidad determinan que el perjuicio que
LA
causare el error sea determinante, pese a que el Código exige que el error haya de causar
perjuicio. Por lo demás, la ausencia del daño puede concluir que en los hechos no ha
existido error.
48. ¿Debe el error provenir de todas las partes? El Código no exige que padeciendo una
FI
de las partes de error, la otra haya debido caer en él. El error es un impedimento para la
formación de voluntad y ello no depende de lo que suceda con la otra parte.
Si una parte contrata con la otra a sabiendas que esta última tendría percepción errónea
de las cosas sin comunicárselo, no solo hay error, sino además dolo. Mas el error es

independiente, como vicio, del dolo.

En algunos casos la ley exige el conocimiento de la parte que no erra del motivo para
contratar, ya que en el caso de haber un error, esta parte no puede impedir la nulidad, ya
que sabía que el motivo era para la otra esencial. En cambio si no sabía de esos motivos,
por más que la contraparte haya errado, no habrá nulidad. Es el caso del art. 1454.
La doctrina comparada entiende que el error tiene que ser considerado tan solo cuando
es una ‘’cualidad convenida’’, o sea expresada tácita o explícitamente. Nuestra doctrina

plantea que el error deberá ser común9, es decir, que una contraparte conozca el motivo
para contratar de la otra, cuando se trate de una cualidad no esencial del objeto, pero sin
que esa condición haya de generalizarse.
49. Error común10. En este caso el error da la validez al negocio. Se refiere al error
compartido por un gran grupo de personas.
Cuando en cierto medio existe la creencia en la regularidad de una situación que en
verdad es falsa, este error da validez a los actos que se derivan.
OM
Si bien el Código no acepta el error de derecho, fundamentándose en el interés social se
ha aceptado la máxima error communis. Se necesitan ciertos requisitos para aceptarlo:
A) Debe ser compartido por un gran número de personas.
B) Debe existir un justo motivo para creer en la situación.
C) Debe existir de buena fe de parte de quien lo alega.
.C
Párrafo II
El dolo como vicio de la voluntad
DD
50. Concepto. El art. 44 define dolo como ‘’la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad del otro’’, esta definición comprende todas las hipótesis donde actúa el
dolo. Como vicio de la voluntad, supone que una de las partes ha utilizado artificios o
maniobras para inducir a otro a celebrar el acto.
El dolo interviene en diversas fases de la vida del negocio jurídico y puede obrar fuera
LA
de él. La idea de que debe sancionarse a quien intencionalmente intenta perjudicar al otro es
general en el derecho, por lo cual la noción del dolo no es exclusiva del ámbito civil.
Hay diferencias entre el dolo civil y el penal, ya que en la primera hay una conducta
voluntaria, antijurídica y culpable, pero para causar un daño, mientras que en la noción
penal la voluntad va orientada a lesionar un bien jurídico esencial del ordenamiento. La
FI
sanción del dolo civil protege el interés patrimonial del particular, en cambio la penal, la de
un interés general.
Una parte puede, con posterioridad a la celebración del acto, vulnerar fraudulentamente
con dolo la obligación nacida del negocio. En este caso el dolo agravaría la responsabilidad

civil, en lo que se denomina responsabilidad civil contractual (art. 1558).

También es posible encontrar dolo fuera del negocio, como parte de la responsabilidad
civil extracontractual. El elemento que determina la responsabilidad es el dolo o la culpa
(art. 2284 y art. 2314).
9
No confundir con el error común, utilizado en el párrafo siguiente, ya que esta última expresión refiere a una
idea alterada de la realidad compartida por la generalidad de las personas. En cambio la acepción aquí usada
se refiere tan solo a que el motivo para contratar sea conocido y uno de esos motivos sea erróneo.
10
Error compartido por una gran cantidad de persona o grupo social y que, por lo mismo, es una
manifestación de la protección a la apariencia del derecho.

Empero el momento en que se halle, la noción es la misma: la intención positiva de
inferir perjuicio al otro. Sea incitándolo a negociar, incumpliendo una obligación o
causándole un daño directo.
Se discute la naturaleza jurídica del dolo civil. Hay quienes consideran que la naturaleza
es la misma, con prescindencia del ámbito: elemento de un delito civil. No obstante esta
teoría no es aceptada unánimemente.
Por otro lado, resulta más prudente una distinción en la acción del dolo: al actuar
incitando a la celebración del negocio, la voluntad no se forma rectamente y por ende
OM
incide en la validez de la manifestación; también puede producir un perjuicio reparable, que
da lugar a la responsabilidad por daño. Es menester separar estos ámbitos, distinguiendo
norma de validez, que exige voluntad no viciada –sin dolo-, y norma de responsabilidad.
51. Dolo y error. Si el dolo vicio de la voluntad consiste en maquinaciones que inducen a
obtener una declaración de voluntad, causando un perjuicio, ya que de no existir el dolo,
.C
dicha voluntad no se hubiese manifestado, estamos ante un error. El dolo no actúa en la
voluntad ajena por sí mismo, sino por el error que genera, alterando la realidad u
ocultándola. El dolo vicia la voluntad por el error que genera; el dolo es la causa del vicio,
DD
que es el error.
En el derecho romano el dolo no se concebía como vicio, sino como delito, no obstante
la exceptio doli permitía a la víctima del dolo paralizar la acción del doloso orientada a
exigir el cumplimiento de la obligación.
Es el Código Francés11 quien dota de independencia al dolo como vicio, por que con él
LA
se quiere sancionar a su autor. Por otro lado, como vicio es más amplio que el error, ya que
solo ciertos errores vician la voluntad, en cambio el error por dolo, aunque por sí mismo no
justificase la nulidad, la produce. Además requiere de una exteriorización marcada.
La relación dolo- error 12es importante, ya que si el error por si mismo vicia el acto, es
posible pretender la nulidad del acto tan solo por este.
FI
52. Elementos constitutivos del dolor. El dolo debe consistir en hechos precisos, de los
que debe resultar la intención de causar perjuicio obteniendo una manifestación de
voluntad. La idea de maquinación debe ser entendida de modo muy amplio, teniendo como

ejemplo una simple mentira.

El dolo supone una “intención de causar perjuicio”. Así, para que haya dolo es necesario
que la voluntad del agente aparezca manifiesta y determinante en actos que demuestren el
propósito de dañar a otro. Por eso se dice que el dolo es la intención positiva de inferir
injuria a otra persona o a su propiedad, o sea, la voluntad concreta y demostrada en hechos
11
Se incorpora como vicio independiente en el art. 1116 de este código. Anteriormente POTHIER había
tratado la nulidad por dolo, pero para este autor esta nulidad provenía de una falta a la buena fe.
12
Hay que tener presente que para estos efectos, el dolo se traduce en las maquinaciones tendientes a obtener
una manifestación de voluntad de otra persona, causándole así un perjuicio, ya que de no haber intervenido el
dolo, esa voluntad no se habría manifestado.

claros que establezcan la intención dañada del sujeto en un acto destinado claramente a
dañar a otro.
Por ende, la intención de dañar no es suficiente, pues ella debe manifestarse en hechos
concretos, es decir, debe materializarse. Interesa que la maniobra dolosa tenga una
traducción exterior.
La jurisprudencia exige que se imputen al autor hechos concretos y no una mera
intención. El dolo supone siempre el empleo de artificios o de una puesta en escena.
El dolo puede emanar de diversos hechos y estos dependen de las circunstancias. Deben
OM
considerarse dos circunstancias:
a) La intención de dañar debe manifestarse por hechos suficientes.
b) El dolo debe estar encaminado a dañar; la intención de causar un perjuicio es
esencial. No es necesario que se consume el perjuicio o daño que determinó el dolo. No es
lo esencial que los daños se produzcan, sino que haya una intención de producirlos. El dolo
existe en función de la intención de dañar, y ella debe ser acreditada.
.C
53. Incidencia de la naturaleza jurídica del dolo. La naturaleza jurídica del dolo es un
tema controversial. Hay quienes consideran que todo dolo es un delito civil, por lo que es
DD
necesario que el dolo se traduzca en un perjuicio efectivo, porque si no, no hay delito.
Otros consideran que el dolo vicio de la voluntad tiene una naturaleza jurídica distinta a
la del delito civil, y por ende lo importante es la voluntad de dañar al obtener un
consentimiento, y no la producción efectiva del perjuicio.
LA
54. Dolo y omisión. Reticencia. La reticencia dolosa consiste en la omisión consciente de

una manifestación, cuando según la ley o la buena fe hay obligación de informar. Esta
plantea varios problemas, y el principal es saber cuándo es lícito mantener silencio y
cuándo constituye una manifestación dolosa. En Roma no se consideraba el mantener
silencio como una forma de dolo en ningún caso, pero hoy sí se reconoce.
FI
La reticencia constituye una forma de dolo si tiene por finalidad obtener de otro la
voluntad de celebrar un negocio jurídico, engañándolo, y existiendo el deber de informar y
no pudiendo la víctima haberse informado por su cuenta.
Así, hay dolo en la sola reticencia si se trata de una situación en que era ilícito mantener

silencio, y si además se usa el silencio como una maquinación. El incumplimiento del deber
de informar nada más constituye sólo incumplimiento del deber precontractual y generará
sólo responsabilidad en ese ámbito.
55. Dolo y culpa. Dolo preterintencional. No hay dolo en la inducción meramente

negligente a error. Sin embargo, el derecho penal ha considerado el dolo eventual, que se da
cuando se realiza una acción voluntaria y que es apta para producir determinados resultados
dañosos que el actor no quiere, pero que se presentan como probables, sin que el actor de
abstenga de actuar. Así, habrá dolo no sólo cuando se realizan maquinaciones dirigidas a un

resultado querido, sino también cuando el actor se representa el efecto de su acto como
probabilidad admitida.
56. Condiciones para que el dolo vicie la voluntad. Para que el dolo vicie la
manifestación de voluntad es necesario que haya sido determinante y, en los negocios
bilaterales, que sea obra de la contraparte (art. 1458 inc. 1°).
57. El dolo debe ser determinante. Apreciación. Dolo principal y dolo incidental. Para
OM
que el dolo sea suficiente como constitutivo de vicio de la voluntad es necesario que haya
sido la causa determinante de la declaración de voluntad. La doctrina destaca dos
exigencias para el dolo sea “determinante”: a) que las maquinaciones o mentiras hayan
obtenido su fin, que era el provocar el error en el manifestante de la voluntad, y b) que este
error le haya llevado a esa manifestación.
Nuestro artículo 1458 destaca como única condición que el dolo haya sido “causa
.C
determinante” de la declaración. En otras partes aparece mediante la exigencia de una
relación de causa determinante de la voluntad y de que tenga caracteres de gravedad. Es
importante determinar si esta exigencia es objetiva o subjetiva. Si es objetiva se juzgará la
DD
gravedad con el criterio de un hombre de normal prudencia. Sin embargo, en nuestro
derecho se ha sostenido la apreciación subjetiva y se afirma que de adoptarse una objetiva
se abandonaría la protección de menores, de los inexpertos, de los débiles de espíritu y que,
por lo demás, lo real y objetivo solo se encuentra en el caso concreto. Las particularidades
de la víctima han de ser así consideradas.
LA
Que el dolo sea determinante implica sobre todo que haya ejercido una influencia causal
en la declaración. Es por la intervención del dolo que se ha logrado la voluntad así captada
y a este dolo se le califica de principal. Todo otro dolo que no tenga esta calidad es
incidental, y no llega a constituir un vicio de la voluntad y su efecto puede haber sido, por
ejemplo, obtener solo condiciones más ventajosas para su autor, pero sin ser la causa de la
FI
declaración. Este dolo da lugar sólo a una acción de perjuicios. Aquí el dolo no se presenta
como norma de validez del negocio, sino que como norma de responsabilidad. A los jueces
de la instancia les corresponde apreciar si el dolo reúne condiciones suficientes para ser
determinante.

58. El dolo debe ser obra de una de las partes. Para que el dolo sea vicio de la voluntad y
conduzca a la nulidad del negocio debe provenir de maniobras de la contraparte. Si el dolo
es obra de un tercero existe solamente acción de perjuicios para que este tercero indemnice
los daños causados. En el caso de la representación, el dolo del representante produce
nulidad del negocio si ha sido determinante.
59. El dolo y los negocios unilaterales. En los negocios unilaterales, el dolo vicio exige
solamente la condición de ser determinante. Se aplicarán a los negocios unilaterales las

normas de los arts. 1458 y 1459, aunque las particularidades de cada negocio exigirán
algunas modificaciones.
60. Prueba del dolo. De acuerdo al art. 1459, “El dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”. La parte que alega que la
voluntad está viciada por dolo debe probar su afirmación: debe acreditar los elementos del
dolo y la concurrencia de sus caracteres. Luego debe probar la existencia de
maquinaciones, la intención de dañar, en qué consisten los perjuicios que se ha tratado de
OM
causar. También debe probar que ha sido obra de la contraparte, y que sin el dolo no se
habría manifestado la voluntad negocial.
La Corte Suprema ha resuelto que el tribunal sentenciador debe hacer un estudio
completo de toda la prueba rendida para darlo por probado o no probado.
Para probar el dolo podrá acudirse a todos los medios de prueba que la ley autoriza,
incluso a las presunciones (art. 706 inc. final).
.C
60.1. Sanción del dolo. Nulidad y responsabilidad. El dolo principal (el que vicia la
voluntad) se sanciona con nulidad relativa. Existe voluntad, pero ella está viciada.
DD
Las maniobras dolosas no excluyen la acción de una indemnización por responsabilidad
delictual en contra del autor y para obtener reparación de esos daños. Esta acción de
perjuicios obedece a lo que hemos señalado como norma de responsabilidad. Ambas
acciones son independientes y obedecen a sus propias reglas. Coinciden por los hechos,
pero mantienen su independencia.
LA
Párrafo III
La fuerza como vicio de la voluntad.
61. Noción. El art. 1451 reconoce a la fuerza como uno de los vicios de la voluntad. La
FI
violencia puede ser concebida como el constreñimiento ejercido sobre el autor de la

declaración y con el propósito de obtener de él la manifestación de voluntad. El acto
violento mismo no es un vicio de la voluntad, este carácter lo adquiere por el temor que
provoca en la persona, haciéndola concluir un negocio que no habría concluido de otro

modo.
Cuando este constreñimiento de la voluntad se logra con actos de amedrentamiento
físico se habla de fuerza física, y se sostiene que en ese caso más que un vicio de la
voluntad esta no existe (ejemplo: forzar la mano a firmar, golpear, entre otras). En la
práctica es escasa.
Cuando se obtiene la manifestación de voluntad por amenazas se habla de fuerza moral,
que constituye propiamente un vicio de la voluntad. Aquí hay una manifestación de la
voluntad, pero ella no ha sido libre y no se habría producido de no ser por la presión moral.
Se obra por intimidación, y en ella el negocio celebrado por la víctima es un medio para
evitar el mal que se le amenaza. La amenaza puede realizarse contra todos los aspectos de

la persona (su cuerpo, su honor, sus afectos, su prestigio, su patrimonio). Es irrelevante el
objeto de la amenaza, la fuerza igual constituye vicio de la voluntad.
La fuerza o violencia reviste un doble aspecto: por una parte, tiene un carácter delictual,
lo que se traducirá en la condición de su ilegitimidad; y por otra induce a manifestar una
voluntad que no se habría producido de otro modo, es decir, constituye un vicio de la
voluntad. Así, en tanto delito civil da lugar a una indemnización de perjuicios (art. 2314) y
en tanto vicio de la voluntad conduce a la nulidad relativa del negocio (art. 1682).
La fuerza no opera en el aspecto intelectual de la voluntad, sino impide su expresión
OM
libre. La víctima sabe que celebra un negocio inconveniente y aun perjudicial; pero no tiene
otra alternativa para escapar de otro mal más grave.
62. Reglamentación. Las normas generales sobre la fuerza están dadas en los arts. 1456 y
1457 del Código, que se refieren a las convenciones, pero la fuerza tiene un carácter
general, por lo que tiene cabido como vicio de la voluntad en negocios unilaterales
.C
(testamento) y extrapatrimoniales (matrimonio).
62.1. Condiciones de la fuerza para viciar la voluntad. Para que la fuerza vicie la
DD
voluntad debe ser grave, determinante e injusta. Lo esencial es que sea suficiente para
obligar a dar una manifestación que, de otro modo, no se habría producido. Su carácter de
injusticia es para diferenciarla de otras acciones que emplean la fuerza pero dentro de la
ley.
LA
63. Gravedad de la fuerza. Según el art. 1456, la fuerza no vicia el consentimiento a

menos que provoque una impresión fuerte en la persona que hace la manifestación. Así, la
amenaza debe ser suficiente para atemorizar a la parte que va a negociar y obligarla a
manifestar una voluntad (debe ser grave).
Nuestra legislación tiene una tendencia subjetiva al respecto, la gravedad producida por
FI
la fuerza se mide atendiendo a los caracteres de la víctima. Por ende se pide tener en cuenta
la edad, sexo y condición de la persona intimidada. Se asume que un acto que
objetivamente no atemoriza a otros puede ser suficiente para amedrentar a una persona
inexperta.

Debe considerarse la gravedad al momento de obligarse, ya que está la amenaza del

“mal futuro”. Es importante que debido al temor que genera ese mal, se incremente la
voluntad de obligarse. A pesar de aquello una amenaza en el futuro remoto no parece ser
tan grave, ya que siempre existirán maneras de evitarla, además no necesariamente el mal
con el que se amenaza puede no solo recaer en el que es amenazado, sino que también en
otro. Siempre que la fuerza reúna los requisitos por ley puede viciar la voluntad.
64. Temor reverencial. No se considera el temor reverencial para la nulidad del contrato
ya que falta el elemento presente en la fuerza. El temor reverencial entra más bien en un
proceso de formación sicológica de la voluntad. Aun así en el Common Law igualmente

este elemento tiene importancia, al igual que en situaciones en que una de las partes
depende económicamente de la otra. El autor sugiere una revisión respecto al tema, en
especial en relación a la protección del más débil.
65. Determinante. La fuerza debe estar encaminada a obtener la manifestación. Si no es

eso lo que busca, entonces no hay vicio de la voluntad.
66. Injusta. La fuerza debe tener carácter injusto o ilegitimo. Mas, no toda la fuerza es
OM
sancionada por el derecho, por ejemplo el temor reverencial. Además no constituye fuerza
injusta la amenaza de ejercer un derecho legítimo, aunque seria ilegitima si se usa para
cobrar una deuda adulterando las cifras de esta en beneficio de cobrador. Un ejercicio de un
derecho constituiría fuerza si se ha ejercido abuso.
67. Fuerza ejercida por terceros. A diferencia del dolo, no se exige que la fuerza
.C
provenga únicamente de la contraparte o de quien se beneficie de ella, lo único que se exige
es que sea grave y que su objeto sea la manifestación de la voluntad.
DD
68. Presión por circunstancias externas. Estado de necesidad: puede que la fuerza no sea
ejercida por personas sino que por circunstancias externas, mas en materia civil a diferencia
de la materia penal no se considera que lo externo puede restar responsabilidad. Se señala
además que las presiones económicas se identifican con violencia y no como fuerza. Se
hace referencia al artículo1457 por el hecho de que es categórico al decir que se juzga “al
LA
que ejerce la fuerza”, mas si esta es por circunstancias, el artículo señalado no es decisivo.
Se considera que falta norma en casos de lesión externa. Se señala que la protección al
débil debe considerarse, mas no se puede impedir que los fuertes contraten a los débiles.
69. Sanción. Nulidad relativa del negocio, artículo 1682.

FI
70. Prueba. Todos los medios de prueba permitidos por la ley. Igualmente el uso de fuerza
es una cuestión de hecho que no está sujeta a revisión por los jueces de la Corte Suprema
por la vía de la casación.

Párrafo IV
La lesión.
71. Concepto. La lesión es el perjuicio que sufre una parte en razón del desequilibrio entre
las prestaciones recíprocamente estipuladas. Tiene un ámbito reducido de aplicación. Se
excluye de la lesión las apuestas, el juego y las rentas vitalicias, pues lo aleatorio no
constituiría lesión. Se reduce la lesión a los negocios conmutativos, es decir, aquellos en los
que una parte obliga se obliga a dar o hacer. Se mira como equivalente de lo que la otra
debe dar o hacer a su vez (art. 1441).

72. Las aplicaciones particulares de la lesión. La lesión solo se aplica para los casos para
los que ha sido prevista. Los casos contemplados son: compraventa, permuta, aceptación de
una asignación hereditaria, partición de bienes, anticresis, clausula penal y mutuo.
73. Sanción. Para cada caso se ha establecido una pena particular. A veces puede que sea la
nulidad o bien no.
OM
74. Fundamento de la lesión. Los fundamentos citados por el autor se remontan a las
discusiones que se realizaron en la discusión de la realización del código francés. Una
parte, que es la posición subjetiva dice que la lesión por el desequilibrio provenía de una
presunción de la fuerza moral y que por lo tanto esta concepción no atribuía la lesión a un
carácter independiente pues si es que había un vicio de la voluntad era la fuerza o el dolo.
Esta concepción señala que lo que se sanciona es el abuso de una de las partes a la otra por
.C
la inexperiencia de la otra o por su necesidad.
La visión contraria es la visión objetiva la cual dice que la lesión no adquiere un
carácter de un vicio de la voluntad propiamente tal, sino el de una medida tutora de
DD
intereses generales.
Se considera que la primera postura correspondería al espíritu del legislador y la segunda
en el contexto de un sistema económico abierto es una necesidad imprescindible.
75. Evolución histórica. En la época romana se consideraba que todos eran lo

LA
sufrientemente fuertes como para poder defender su propio derecho. En la edad media se
desarrollo una teoría para poder imponer condiciones justas al momento de imponer algo.
Mientras que con el desarrollo que se hizo del código civil francés la visión se dividió en
objetiva y subjetiva.
FI
75.1. Derecho comparado. Para las codificaciones más clásicas, la lesión aparece en su
vertiente objetiva. Otros países, como Alemania, han optado por la subjetiva. De todas
formas, hay en la lesión un elemento objetivo, que es la conocida desproporción entre las
prestaciones; pero además un elemento subjetivo, tanto respecto al autor de la lesión sobre

el conocimiento del apremio contrario y la voluntad de aprovecharse de él, como de la

víctima que está en estado de necesidad, o es inexperta o actúa con ligereza.
En efecto, en el sistema subjetivo, como ocurre en el caso argentino13, se presume la
existencia de los elementos subjetivos si se da el elemento objetivo, la que es la lógica
desde que no es fácil entender que existiendo una desproporción notable entre prestaciones,
no haya existido al menos ligereza o necesidad por la víctima y explotación por el
beneficiado.
13
Véase el ejemplo de la página 110.

Sección IV
Las exigencias particulares para la exteriorización de la voluntad.
76. Introducción. El negocio supone la manifestación de voluntad de una persona capaz y

que tenga los poderes necesarios para negociar.
Párrafo I
La capacidad y el poder negocial.
OM
77. Capacidad y poder. Una persona, aún teniendo capacidad, puede carecer de la facultad
de disponer de ciertos derechos o bienes, pues no se le ha conferido el poder para hacerlo.
La capacidad dice relación con un elemento intelectual, mientras el poder se refiere a
las reglas de administración de los bienes, a una habilitación para realizar un negocio
jurídico.
.C
78. Concepto. La capacidad se define como la aptitud de la persona para adquirir, gozar y
hacer valer por sí mismo un derecho en la vida jurídica.
DD
Art. 1446: capacidad es la regla general, incapacidad es la excepción. Dado esto, lo que
el negocio jurídico requiere es una ausencia de capacidad.
78.1 Reglamentación. En el Código no existe una parte especial para la teoría general de
las incapacidades, y bien puede decirse que para cada institución existen normas diferentes
LA
sobre capacidad: responsabilidad extracontractual (art. 2318), capacidad de testar (arts.

1446 y 1447, art. 1005), entre otros.
79. Capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Capacidad de goce: aptitud para

adquirir y gozar de un derecho; Capacidad de ejercicio: aptitud para hacer valer un derecho
FI
por sí mismo.
No existe reciprocidad entre ambas; una persona puede tener capacidad para adquirir un
derecho, sin poder ejercerlo por sí misma.
La incapacidad de goce es irremediable. Por el contrario, la incapacidad de ejercicio

supone la posibilidad de ejercer el derecho por medio de un representante.
80. No hay incapacidad de goce general. No existen en Chile, ni en el derecho

contemporáneo, incapaces generales de goce (o sea, personas que no podrían adquirir
derechos de ninguna especie). Dado que dicha capacidad de goce se proyecta más allá del
ámbito patrimonial.
Pero hay incapacidades especiales de goce: incapacidades para testar (art. 1005),
incapacidades para suceder (arts. 963 a 965).
81. La incapacidad de ejercicio. Es posible concebir incapacidades generales, dado el

carácter de protección (el propósito fundamental de cautelar los intereses del incapaz). El
incapaz, de este caso, debe actuar a través de un representante.
Existen además incapacidades de ejercicio especiales (art. 1447, inc. final).
82. Incapacidad absoluta y relativa. Las primeras impiden la celebración de un negocio

bajo todo respecto. Quien es absolutamente incapaz no puede concluir válidamente ningún
negocio jurídico por sí mismo. El acto realizado por el absolutamente incapaz no obliga, no
genera derechos, no existe, propiamente hablando.
OM
La obligación civil se traduce en la posibilidad de exigir su cumplimiento. Para ello se
dispone de una acción. Las obligaciones naturales (art. 1470) son aquellas que no tienen
más validez que en el fuero interno y en la moral, de manera que el legislador no reconoce,
para obtener su cumplimiento, una acción al titular. Pues bien, el negocio concluido por un
incapaz absoluto ni siquiera llega a generar una obligación natural.14
El absolutamente incapaz solo puede celebrar negocios válidos representado por una
.C
persona capaz, que actúa por él, llámese tutor o curador (art. 338).
El incapaz relativo, en cambo, tiene cierto ámbito de acción (art. 1447, inc. 3), pudiendo
los actos de estos generar obligaciones naturales (art. 1470, nº 1).
DD
Los incapaces relativos pueden, desde luego, ser representadas por otro capaz, pero
también pueden actuar por sí mismos, autorizados por las personas a quienes la ley da esa
facultad (formalidades habilitantes).
83. Incapaces absolutos. En Chile, son incapaces absolutos los dementes, los impúberes y
LA
los sordomudos que no pueden darse a entender claramente (art. 1447, inc. 1º).
84. Dementes. No solo quedan comprendidos dentro de esta incapacidad los que padecen
de locura o de demencia, que son ciertas formas de alteración de la mente, entre otras. La
jurisprudencia señala “comprende la ley en la palabra demencia la enajenación mental bajo
FI
todas las formas que pueda presentarse y en todos sus grados, cualquiera que sea el nombre
que se le dé; se aplica a todo trastorno de la razón que impide a una persona tener libre
voluntad de obligarse y la responsabilidad de sus actos, haciéndola absolutamente incapaz”.
Lo único que la ley exige es que se trate de una persona privada del uso de la razón. No

se exige tampoco que la persona esté bajo interdicción por causa de demencia. Basta que, al
momento de celebrarse el negocio, exista la privación de razón.
La norma del art. 1005, respecto a la incapacidad para testar, es más precisa al respecto.
Respecto a la prueba de demencia, exigirla respecto al instante mismo del negocio es casi
pedir un imposible. Si bien es cierto que la prueba ha de referirse al momento de la
conclusión del negocio, pues es cuando debe juzgarse sobre la existencia de voluntad
negocial, la prueba de presunción es admisible, y ella puede resultar de la prueba de
demencia en tiempo anterior o posterior a la formación de la voluntad.
14
Revisar el concepto de caución en la pág. 114

85. El impúber. Artículo 26: El varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no
ha cumplido doce.
86. Sordomudos que no pueden darse a entender claramente. El lenguaje de señas. La

Ley Nº19.904 admite, implícitamente, la posibilidad de usar lenguaje de señas para
manifestar voluntad. En el caso de los testamentos, el art. 1005 declara la inhabilidad de “5.
Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente” y por el art. 1019, se establece
OM
que los ciegos, sordos y sordomudos que puedan darse a entender claramente, solo podrán
testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal.
87. Sanción. Artículo 1682. Nulidad absoluta.
88. Incapacidades relativas. Menores adultos y disipadores interdictos. Art. 1447, inc. 3º.
.C
89. Menores adultos. Artículo 26: Pueden actuar en la vida jurídica, pero bajo la autoridad
de una persona hábil que sea su representante legal. Los representantes más idóneos serán
DD
sus propios padres y sólo a falta de ellos lo será un curador (art. 260), que se tratará de
nombrar de entre los parientes más cercanos (art. 367).
90. Disipadores interdictos. Se trata de aquellas personas que, por su prodigalidad, por el
uso inmediato que hacen de su fortuna, han sido puestas bajo interdicción de administrar
LA
por sí mismas sus bienes. Es un guardador el que tomará a su cuidado esa administración
(arts. 442 y sgtes.).
Anótese que el relativamente incapaz no es el pródigo, sino aquel pródigo que está ya
interdicto, es decir, aquel respecto del cual se ha dictado la medida de protección,
debidamente declarada por el juez y consistente en su interdicción.
FI
91. Límite patrimonial de la incapacidad relativa y sanción a los negocios celebrados

por incapaz relativo. Para el testamento, por ejemplo, el púber menor de edad es
plenamente capaz (art. 1005, nº 2), lo que se justifica por la circunstancia de ser indelegable

la facultad de testar (art. 1004).

Los negocios celebrados por un relativamente incapaz están sancionados por la nulidad
relativa. La incapacidad no afecta a la existencia del negocio, sino a su validez (art. 1684).
Aún sin formalidad habilitante, el acto no queda sin efecto jurídico. Si de él se genera
alguna obligación para el incapaz, esta no será perfecta; pero tendrá alguna consecuencia
jurídica.
92. Incapacidades especiales. Artículo 1447: Otras particulares que consisten en

prohibiciones que la ley ha puesto a ciertas personas para generar ciertos actos.

La sanción, en ciertos casos, se tratará de una prohibición, dando lugar a una nulidad
absoluta, pues los actos prohibidos por las leyes tienen objeto ilícito (art. 1466 parte final) y
la sanción del objeto ilícito es esa nulidad (art. 1682). En otros, la sanción será la nulidad
relativa, si la ley no prohíbe el negocio, pero le impone ciertas formalidades (art. 412, inc.
1º).
93. Poder de disposición. En cierto modo, las incapacidades relativas adquieren el carácter
de falta de poder más bien que el de una incapacidad.
OM
Uno de los que a veces se exige es el poder o facultad de disposición; “en el hecho de
que el sujeto está habilitado por la ley para privarse de un bien económico, objeto de
derecho”.
Este no es el sistema general de nuestro derecho, en el cual los negocios sobre cosa
ajena son, en principio, válidos, sin perjuicio de los derechos del dueño. Excepción de esto
es el testamento con legado de cosa ajena (art. 1107).
.C
Párrafo II
La forma en el negocio.
DD
94. Consensualismo y formalismo. Nuestro sistema es de carácter consensualista,
entiéndase, lo que interesa es que la voluntad sea exteriorizada de algún modo reconocible,
sin formas determinadas. (Ver art. 1445).
El formalismo proviene del Derecho Romano; “la forma es vigía de la libertad”. El
LA
consensualismo, en cambio, se implanta hacia el siglo XII, dada la influencia de autores de

moral cristiana, respetuosa de la palabra dada, y con el surgimiento del comercio.
95. La exigencia de la forma. Se trata de exigir que las partes contengan su manifestación
de voluntad en cierto molde que la ley establece. Y estas pueden servir para fines diversos;
FI
como asegurar la seriedad de la manifestación de voluntad en negocios particularmente

importantes como son los de última voluntad o los del derecho de familia. El más opuesto
al consensualismo es imponer formas precisas y previstas por la ley para cautelar la
expresión de la voluntad misma, de modo que la única manera de manifestar válidamente

sea mediante el empleo de ciertas formas. Se utiliza para obtener facilidad probatoria,
también se utiliza para dar a conocer fin a terceros. En todos los casos excepto el primero,
el incumplimiento de la formalidad no afecta a la existencia del negocio por regla general.
96. Las solemnidades. Todos los negocios requieren de una forma, no hay ninguno que no
lo posea, aunque sea verba. La manifestación de la voluntad que se encuentra interiorizada
se hace a través de una forma. Pero solo de manera general según el principio de la
autonomía de la voluntad hay libertad para ver de qué manera es mejor hacer el negocio
(arts. 1545 y 1560). Pero hay veces que no basta el solo consensualismo, tienen que haber
formas ad subtantiam que son la única manera de expresar la voluntad. Estas son

solemnidades y su incumplimiento significa privar al negocio de voluntad. Tal como
sucede con ciertas compraventas (art. 1801), las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), la
hipoteca (art. 2409), entre otras. La solemnidad más común es la exigencia de una forma
escrita, sea privada o pública, pues se asume que todos confían en un notario y las
facilidades probatorias que tiene, pero hay otras complejas como la del matrimonio.
Así la solemnidad es aquel medio de exteriorización de la declaración de voluntad de
una manera predeterminada y concreta que exige la ley. Desde acá los negocios pueden ser
solemnes y no solemnes. En el primero caso es requisito esencial para la validez (nulidad
OM
del acto) del negocio, en el otro no.
97. Conclusiones. El que un negocio sea solemne trae importantes consecuencias pues su
ausencia de algún requisito solemne puede traer la nulidad del negocio, se trata de ausencia
de voluntad. Si la forma no es una solemnidad, el negocio tiene vida independiente al de
aquella: contenido y continente se separan, si la forma es solemnidad, la falta de forma o la
.C
nulidad de esta acarreara una nulidad refleja del negocio. Pero eso no significa que la forma
sea en sí un negocio jurídico, sino que la forma es el molde donde se contiene el acto
jurídico. Así lo establece la Corte Suprema en sentencia de 1964, donde dice que la
DD
escritura pública no es acto jurídico. Cuando el acto jurídico es solemne es que los
elementos formativos del acto sean solemnes no todo el contenido contractual.
Capítulo Segundo
EL OBJETO
LA
Sección I
Conceptos y requisitos.
98. El objeto es un requisito del negocio. El código lo declara, como objeto lícito en el
FI
artículo 1445, posteriormente desde los artículos 1460 al 1466 señalan las cualidades del
objeto. Debe distinguirse el objeto y el objeto licito pues el primero es elemento de
existencia y el segundo es de validez.

99. Objeto del negocio, objeto de la obligación, objeto de la prestación. Objeto y

contenido del negocio. Todas estas acepciones son distintas. El objeto del negocio son las
cosas que deben dar hacer o no hacer, es decir identifica el objeto del negocio con el objeto
de la prestación que las partes deben, lo que señala los arts. 1460, 1461 y 1464 número 1.
Es decir el objeto del negocio para estas normas es lo que se ha señalado como objeto de la
prestación. Y cabe agregar que la idea de cosa en esas disposiciones no hace referencia a
benes materiales sino un sentido amplísimo y ni siquiera como realidades exteriores desde
que las obligaciones de hacer o no hacer pueden referirse a una simple conducta o a un
puro servicio. Cuando se trata de contrato es más difícil precisar la cosa.

100. Concepto. Hay controversia en la doctrina y nos podemos referir a distintos conceptos
según la materia. El mismo Código lo señala en los arts. 115 N° 3, 1460 y 1461. La
doctrina tradicional es limitada porque reduce el objeto a la sola consideración de los
contratos y no es posible extenderla a otras convenciones y menos a negocios unilaterales,
incluso también es reductiva de la misma noción de contrato porque de ellos se tiene en
cuenta solo un aspecto creador de obligaciones como si a solo ello se redujera esa noción
olvidándose de que el contrato tiene en vista una operación económica más allá de una
simple creación de obligación. Se dirá que el contrato en si no tiene objeto si no efectos los
OM
que consisten en la creación de obligaciones.
Por otro lado la doctrina contemporánea, tiene diversas concepciones sobre el objeto,
para algunos si el objeto del negocio y el objeto de la prestación tienen iguales requisito son
sin embargo entidades separables y no deben confundirse. Objeto del negocio es la
prestación debida, es la operación jurídica prevista por las partes, pues esto tiene un fin más
allá de la creación de obligaciones pero para poder verificar una determinada operación
.C
jurídica de la que espera obtener un beneficio, concepción que permitiría analizare con
mayor exactitud la licitud del negocio, desde las cosas que se pretenden dar, hacer o no
hacer pueden ser licitas: pero no la operación en su conjunto como también ocurre con las
DD
obligaciones consideradas separadamente. Es criticable, se dice que esta noción cae en el
absurdo al poner el objeto del contrato es el contrato mismo.
Otros ven al objeto como la materia, aquello sobre lo que versa. Definiéndolo como un
aspecto material y externo del negocio, consistente en la materia, los bienes, las utilidades
o las relaciones que las partes someten a su voluntad. De esta forma el objeto adquiere un
LA
sentido diferente al resto de los elementos del negocio y por tanto un vida propia
alcanzando incluso a los negocios no patrimoniales, esta es la concepción que le parece al
autor estable y que le da al objeto un sentido propio. Con todo el análisis del Código se
hará con las concepciones clásicas. Por último no se debe confundir el objeto del negocio
con su contenido, pues el contenido es la reglamentación negocial.
FI
101. Requisitos del objeto. El objeto debe ser determinado, posible, licito, moral. Y la
regulación del CC se basa principalmente en negocios de contenido patrimonial.

Sección II
La determinación del objeto.
102. El objeto debe ser determinado o determinable. El Código recoge la herencia de los
romanos y exige a que el hecho o abstención que obliga el negocio deba ser determinado, o,
al menos posible de determinar, de otro modo no podría llevarse a cabo la declaración de
voluntad. Con todo, la exigencia de la determinación depende, en su eficacia práctica, de
una recta interpretación del negocio y de la posibilidad de hacerlo eficazmente exigible, de
modo que no es exigible en este requisito una rigurosidad extrema.

103. Determinación genérica y determinación especifica. Cuando la prestación versa
sobre cosas, la determinación puede hacerse dirigiendo la voluntad hacia un objeto
determinado en forma individual precisando cual de todos los objetos de entre lo similares
que existen es aquel que entra en el circulo del negocio. Para ello se designa la cosa de un
modo preciso con sus particularidades que sirvan para distinguirla de las demás. En ese
caso es una determinación específica. Pero también la voluntad puede caer sobre
individuos o cosas de un género determinado, interesando el género pero no la
individualidad, en ese caso sería determinación genérica (art. 1461). El uso de tal cual
OM
forma de determinación se hará dependiendo de los propósitos perseguidos por la voluntad
de los fines prácticos perseguidos con el negocio.
Sección III
Posibilidad del objeto.
.C
104. El objeto debe ser posible. El objeto del negocio debe poder llevarse a efecto. Un
negocio jurídico en el que el objeto no existe no tiene validez, pues la declaración de
voluntad no tendría objeto práctico. Esto está relacionado con la obligación que debe ser
DD
efectiva y si el objeto no existe esta no podrá serlo. Ejemplo: venta de cosas inexistentes
(art. 1813). El derecho impide negocios jurídicos cuyo objeto es imposible. Sin embargo
una cosa futura puede ser materia de negociación y aún puede serlo la sola expectativa que
llegue a existir.
Para determinar la imposibilidad debe, pues estarse al hecho de que la prestación sea
LA
posible o imposible por sí misma. Y la imposibilidad puede provenir de cusas naturales

como de causa jurídicas. Esta puede también ser perpetua o temporal, pero es la primera la
que quita valor al negocio pues carece de objeto para siempre. Si es temporal puede ser
valido el negocio al menos que la prestación requiera ser cumplida en el acto. La tendencia
es tener en cuenta no una imposibilidad inicial del objeto, si no el de ejecución. Esto es para
FI
prevenir negocios que no puedan ejecutarse.
Sección IV
La ilicitud del objeto.

105. Concepto. La noción del objeto ilícito es muy difusa, pues las concepciones son
extremadamente variables. Hay quien lo define como el contrario al orden público o bien
como el prohibido por la ley. Otros sostienen que es una verdadera prohibición dictada por
la sociedad en relación con la naturaleza misma de la cosa que es objeto del negocio. Otra
noción es la que lo asocia a la incomerciabilidad de la cosa. Hay autores que lo definen
como el prohibido por la ley, el orden público y las buenas costumbres, noción que nuestro
código asimila a la imposibilidad moral.
Para ciertos autores más propiamente se habla de Idoneidad del objeto, donde el
problema queda referido no a la definición de ilicitud, sino a la precisión de las situaciones

en que el orden positivo excluye un interés de negociación privada. Esta idea es la que
sigue nuestro código, que señala las situaciones en que hay objeto ilícito. Ahora un análisis
de cada una de esas situaciones.
106. Actos contrarios al derecho público. Artículo 1462: Hay un objeto ilícito en todo lo
que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una
jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
El derecho público es imperativo, todo lo que contrarié sus normas es nulo, así un
OM
negocio jurídico que se refiera a intereses o prestaciones no admitidos por las normas del
Derecho público será nulo por tener objeto ilícito. Ejemplo: no puede vulnerar las normas
constitucionales de orden público económico. Este artículo no acepta someterse a una
jurisdicción no reconocida por la ley, pero esta reconoce jurisdicciones extranjeras en el
CPC.
.C
107. Derecho a suceder por causa de muerte. Artículo 1463: El derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
DD
En chile la sucesión de los bienes es regulada por la ley o por la voluntad del causante a
través del testamento. Para resguardar estos modos de disponer los bienes del difunto, la ley
chilena establece la prohibición de cualquier pacto sobre la sucesión de una persona que no
ha fallecido, de esta forma se mantiene la revocabilidad esencial del testamento, porque de
otro modo, al permitirse la intervención de terceros no se trataría de un acto unilateral sino
LA
bilateral y podría hacerse inmutable la voluntad del disponente sin el acuerdo de eso
terceros.
La justificación de esto es técnica, para mantener la integridad del mecanismo sucesorial
adoptado por el código, también se ha aludido a la inmoralidad que significa especular
sobre la vida ajena.
FI
La jurisprudencia ha entendido la regla de este artículo no en forma amplia, sino que

referida a negocios que recaen sobre el derecho a ser heredero o legatario.
Es lícita la negociación que recaiga sobre derechos sucesorios ya existentes, cuando el
causante ya ha fallecido, en la “cesión de derechos hereditarios” (art.1909 y sgtes.), negocio

jurídico perfectamente válido.
108. Condonación del dolo futuro. Artículo 1465. El pacto de no pedir más en razón de
una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.
Es también nulo por ilicitud de su objeto el negocio jurídico que contenga una renuncia a
la acción persecutoria de un posible dolo. El dolo solo puede ser perdonado por el ofendido
cuando este toma conocimiento y siempre expresamente. No se permite que una persona
permita a otra fraguar libremente maniobras dolosas, indicándole anticipadamente que le
perdona toda maquinación a realizar en un futuro.

Tiene un origen hispánico en las partidas, cuyo fundamento es la moralidad.
Se asimila la culpa grave al dolo en virtud del artículo 44 y se extiende esta regla a ella.
109. Casos del art. 1466. Artículo 1466: Hay asimismo objeto ilícito en las deudas
contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados
como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por
las leyes.
OM
Ya que la ley dispone que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar,
las obligaciones en ellos generadas son nulas de pleno derecho y no pueden producir
acción, pero podría repetirse lo pagado, esto tiene su origen en el derecho romano, y se trata
de los juegos en que interviene exclusivamente la suerte. Razones de la prohibición son el
mantenimiento de un espíritu sano entre la población y que los juegos suelen estar ligados a
organizaciones que lindan con lo ilícito y lo criminal.
.C
No obstante, se han permitido ciertas modalidades de juegos de azar, con el objeto de
aprovechar los beneficios económicos que algunas formas de juego producen y para
objetivos sociales, tal es el caso de los hipódromos, casinos, loterías, y todo lo demás, pero
DD
estas deben ser reguladas por ley.
En relación con lo último el principio general del art.10, señalando que hay objeto ilícito
en todo negocio jurídico prohibido por el legislador. El mismo código contiene algunas
prohibiciones, arts. 1797, 1798, 2397 inc. 2°, entre otras.
LA
110. Enajenación de cosas indicadas por el art. 1464. Artículo 1464: Hay un objeto
ilícito en la enajenación:
1º De las cosas que no están en el comercio;
2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
FI
acreedor consienta en ello;

4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
Por su aplicación frecuente, esta disposición ha dado lugar a múltiples controversias
doctrinales y jurisprudenciales al punto que el estudio del objeto ilícito se ha identificado en

gran parte con la exégesis del artículo en cuestión.
111. Concepto de enajenación en el art 1464.15 Enajenar una cosa equivale a traspasar o
transmitir a otro el derecho de dominio o constituir una limitación del mismo sobre la cosa.
Enajena no solamente el que hace salir una cosa de su patrimonio en forma total, pasando el
derecho de propiedad sobre ella a un tercero, sino también aquel que, conservando el
15
El N° 2 del citado artículo se puede referir a los derechos personalísimos, los cuales son inherentes a la
persona.

dominio sobre una cosa, constituye a favor de otro una hipoteca, una prenda, una
servidumbre, un derecho de usufructo, de uso o de habitación sobre la misma cosa.
De ahí que, la disposición del art. 1464, cubre cualquier forma de enajenación, de igual
modo la doctrina y el propio Bello entiende que “enajenación” esta tomado en sentido
amplio.
Cabe agregar una salvedad, en Chile para proceder a la transmisión del dominio se
requiere de un titulo, que será el contrato y un modo de adquirir el derecho, que será la
inscripción en el conservatorio de bienes raíces, que para el caso de la compraventa de
OM
inmuebles es la tradición. Mientras no haya inscripción no hay enajenación, porque el solo
titulo no es suficiente.
De ahí entonces que el objeto ilícito en los casos del art.1464 no existe por celebrarse un
contrato (titulo), sino a partir del momento en que se produce la enajenación, esto es, desde
que opera el modo de transferir el derecho (inscripción).
Por lo tanto para saber si hay objeto ilícito por infracción al art. 1464, habrá que estarse
.C
no a la fecha del título, sino al instante en que se perfecciona el modo de transferir o de
constituir ese derecho, que es el momento de la enajenación.
DD
112. Caso especial de la compraventa. De acuerdo con lo dicho, el contrato de
compraventa no es un acto enajenación, sino que es un titulo que habilita a la enajenación,
la que se perfecciona con la tradición. En consecuencia, podría venderse una de las cosas
previstas en los N° 3 y 4 del art.1464, siempre que al instante de efectuar la tradición ya no
se encuentre en una de esas situaciones.
LA
Artículo 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por ley.
Este articulo introduce una perturbación en la lógica del sistema, a partir de él, algún
sector de la doctrina y abundante jurisprudencia han dicho que el solo contrato de
compraventa adolece de objeto ilícito aunque no se haya hecho todavía la tradición, porque
FI
el art. 1464 prohíbe la enajenación de esas cosas, luego no por la aplicación directa de ese
artículo sino porque el art.1810 lo hace aplicable.
En contra de esto, se dice que la regla del art. 1464 no es prohibitiva sino que
imperativa, no establece prohibiciones sino que los requisitos para que la enajenación sea

válida. Se ha sostenido también en la misma línea que el art. 1810 al establecer “cuya
enajenación no esté prohibida por ley” se refiere a leyes esenciales y no a leyes generales.
De admitirse estas doctrinas, al menos de los N° 3 y 4, la venta sería válida si su
inscripción se realiza cuando ya no existe embargo o litigio.
113. Caso particular de la promesa de venta. Se trata de un negocio jurídico por el cual
las partes convienen en celebrar más adelante y en condiciones que allí fijan un
determinado contrato. La promesa genera la obligación de celebrar más adelante otro
negocio que podrá ser título de enajenación.

El contrato de promesa de compraventa plantea problemas para con el art. 1464, en
efecto uno de los requisitos exigidos por el art. 1554, para la validez de la promesa, dice
que “el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces”, surgen
dudas acerca de la validez de la promesa misma.
No puede prometerse la venta de cosas incomerciables y de derechos personalísimos, ya
que la venta de estos es ineficaz, la promesa también lo será.
¿Sera aplicable este mismo razonamiento a la promesa de compraventa de cosas
embargadas o de cuya propiedad se litiga, sin reunirse las condiciones que exige el art.
OM
1464 en sus N° 3 y 4?
Si la venta de esas cosas es nula e ineficaz, lo propio seria que la promesa también lo
fuese, sin embargo tal no ha sido la doctrina admitida, en efecto hay dificultades que
impiden que el contrato a futuro de compraventa sea válido, pero que pueden ser saneadas,
entonces debe existir interés evidente de las partes por comprar y vender y voluntad para
ello. Aquellas dificultades e inconvenientes pueden ser de hecho y de derecho.
.C
De ahí que se haya dicho que la promesa es válida, porque lo que se prohíbe es la
enajenación y la promesa no es enajenación, por lo tanto no puede afectarle la disposición
del art 1464, eso sí, si al tiempo de la venta subsiste la prohibición la venta no podrá
DD
realizarse por recaer sobre un objeto ilícito.
114. Caso de la adjudicación. Cuando varias personas poseen derechos sobre una cosa,
ninguna de ellas es dueña de toda la cosa o de alguna parte de ella, sino que todos son
dueños del total y cada uno es dueño de una cuota sobre el derecho que se ejerce sobre la
LA
cosa pero no de una cuota de la cosa misma. Se trata de la comunidad pro-indiviso.

Puede darse termino a la indivisión por una de las situaciones siguientes: 1. A uno de los
comuneros se le adjudica el total de la cosa común y se compensa a los demás; 2. La cosa
común es dividida de modo que a cada uno se le adjudica su cuota; 3.Se vende la cosa a un
tercero y se reparte el precio de la enajenación.
FI
En los dos primeros casos hay adjudicación la cual no es considerada una enajenación,
porque no existe transferencia de dominio, mal puede existir objeto ilícito en el caso de la
adjudicación de una cosa embargada o sobre cuya propiedad se litiga.

115. Cosas incomerciables. Artículo 1464: Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1º De

las cosas que no están en el comercio;
Se trata de cosas que por su naturaleza no pueden ser comerciadas, respecto de ellas no
es posible la enajenación, aquí el sentido de la incomerciabilidad esta dado en función de
que no se puede transferir la cosa de un patrimonio a otro. Existen numerosas cosas que no
pueden ser objeto de comercio, ejemplo, las cosas comunes a todos los hombres como la
alta mar (art. 585), las cosas consagradas al culto divino (art. 586), los bienes nacionales de
uso público, como calles, plazas y puentes (art. 589). Sobre estas cosas no es posible
realizar un negocio jurídico válido.

El cuerpo humano es necesariamente una cosa incomerciable, no existe derecho de
propiedad sobre él, no es susceptible de disposición y en principio toda enajenación del
cuerpo humano o parte de él es ilícita moral y jurídicamente.
Los trasplantes están permitidos por ley siempre que la donación de órganos sea a título
gratuito, es nulo el acto que es a titulo oneroso que contenga la promesa de entrega de un
órgano. Los órganos humanos pueden ser objeto de actos a título gratuito bajo las
condiciones establecidas por la ley.
Las cosas incomerciables tampoco se pueden adquirir por prescripción.
OM
Existe cierto error doctrinal ya que el hecho de que el objeto sea incomerciable
significaría que no hay objeto en el negocio (1461 CC), por lo cual estaría cayendo en una
especie de contradicción el articulo 1464 al nombrar que existe objeto ilícito en la
hipótesis primera.
116. Derechos y Privilegios Intransferibles. Artículo 1464 N°2: De los derechos o
.C
privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
Nuevamente parecería un poco redundante en relación al artículo 1461 (Objeto no
comerciable). Se ha entendido en general que este numeral dice relación con los derechos
DD
personalísimos como lo son por ejemplo el uso y habitación o el derecho de pedir
alimentos. De todas formas es redundante (no necesario) el numeral.
117. Enajenación de cosas embargadas por decreto judicial. Artículo 1464 N°3: De las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
LA
consienta en ello.
118. Concepto de embargo: En juicios ejecutivos donde se busca obtener forzadamente el

cumplimiento de una obligación, los bienes del deudor quedan en poder de un depositario
para asegurar el pago de la deuda. Desde el momento en que las cosas son embargadas
FI
(privado de facultades del dominio) por decreto judicial el deudor queda privado de
enajenar libremente la cosa (art1464 N°3 sería objeto ilícito).
La Jurisprudencia y la doctrina han ampliado el ámbito de aplicación de este numeral a
cualquier prohibición de enajenar o cualquier medida precautoria, secuestro o retención que

expida el juez. Pero a la vez no se puede hacer una interpretación tan extensiva ya que solo
caben dentro de la hipótesis las medidas decretadas por el juez y no las decretadas
convencionalmente, por ejemplo por las partes en un contrato. Una excepción a esto último
son algunas políticas de vivienda donde existe en los contrato de adquisición del inmueble
prohibición de enajenar la vivienda por cierto periodo desde la adquisición, pero esta
restricción esta impuesta por la autoridad y no es netamente convencional por lo tanto
tampoco estaríamos hablando completamente de una medida convencional.
119. Publicidad del embargo. En cuanto a los terceros existía cierta incertidumbre en
cuanto al embargo de las cosas, por lo cual una modificación del artículo 297 CPC vino a

establecer que cuando la medida caiga sobre bien inmueble solo es válida si está inscrita en
el conservador y si es mueble solo es válida si los terceros tienen conocimiento de ella al
momento del contrato. (Solo cumpliendo estas condiciones tiene efecto a terceros el
embargo.).
120. El embargo y las enajenaciones forzosas. Se generó la problemática de que por

ejemplo un deudor que estaba a punto de sufrir la enajenación forzosa por remate de sus
bienes simulaba algún otro embargo sobre los mismos bienes con el objeto de que se
OM
declarara objeto ilícito en la ejecución forzosa primera.
Para evitar ello la ley N° 7.760 del 5 de Febrero de 1994 modifico el artículo 528 del
CPC y permitió embargos sucesivos proporcionales según los acreedores, con lo cual a
pesar del articulo 1464 N°3 es posible realizar enajenaciones forzosas (remates) a pesar de
otros embargos sobre la misma cosa. Algunos fallos actuales de forma minoritaria siguen
aplicando el artículo en cuestión para declarar con objeto ilícito las enajenaciones forzosas
.C
cuando existe otro embargo sobre la misma cosa.
122. Autorización del Juez. La enajenación de una cosa embargada puede hacerse si el
DD
mismo juez que decreto el embargo o la prohibición la autoriza. En caso de varios
embargos, de todos los jueces. Para esta decisión es necesario presentar antecedentes al
juez (conocimiento de causa). Esta autorización tiene que ser antes de la enajenación.
123. Consentimiento del Acreedor. También es posible enajenar una cosa embargada si el
LA
acreedor que, solicito y obtuvo la prohibición, consciente en la enajenación. Si son varios

acreedores, tiene que ser por todos. Este consentimiento tiene que darse por las reglas
generales (expreso o tácito) y anterior a la enajenación.
121. Formas de enajenar válidamente la cosa embargada. Por último este numeral no
FI
impide las enajenaciones de forma absoluta sino que es posible con la debida autorización
del juez o con el consentimiento del acreedor (Todos los jueces o todos los acreedores en
casos de varios embargos de la misma cosa).

124. Enajenación de cosas litigiosas. Artículo 1464 N°4: De especies cuya propiedad se
litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
Se considera una especie litigada desde que la otra parte contesta la demanda y las
condiciones para considerar una cosa “en litigio” en términos de este articulo son primero
que lo que este es discusión sea “el dominio” y es necesario que el juez dicte prohibición
respecto de ella, diferente para cosas muebles e inmuebles (arts. 296 y 197 CPC).
Esta enajenación vale si el juez anteriormente la ha autorizado y por último se puede
indicar que este numeral también es un poco redundante ya que con el numeral anterior
bastaría.

Capítulo Tercero
LA CAUSA EN EL NEGOCIO JURÍDICO
125. El problema de la causa. Artículo 1445 N°4: Causa lícita (condición), artículo 1467:
“…Causa real y licita…”
Por analogía se aplican estos artículos de la causa de los contratos al negocio jurídico en
general.
Existen distintas variantes doctrinarias en este tema, entre las cuales están las que
OM
defienden la causa del negocio como otras que defienden la causa pero de las obligaciones.
A pesar de lo anterior son dos puntos los principales debatidos por la doctrina en cuanto a
este tema: La noción jurídica de la causa y cuál es su rol.
Todos estos conflictos doctrinarios son en el fondo de todo, la confrontación entre una
moral mas formalista y liberal y una moral más realista e intervencionista (por ejemplo
intervenir algunos negocios por tener una causa “ilícita” lo que sería de alguna forma,
.C
restringir la voluntad de las partes que contrataron)
En cuanto a la bibliografía de este tema es mucha y muy variada.16
DD
Sección I
El Concepto de Causa.
126. Antecedentes Históricos. Origen en el Derecho Romano, textos de Ulpiano, pero

recién los canonistas en la Edad Media vinieron a interpretar de manera correcta los textos
LA
latinos, quienes se preocuparon de cautelar la ilicitud de algunas obligaciones, condenando

algunas por causa ilícita o inmoral.
Posteriormente la doctrina francesa estableció el principio de que ningún convenio
obliga sin causa, más específicamente en Domat y Pothier quien dieron una explicación de
la causa según las distintos tipos de obligaciones que ellos identificaron.17
FI
127. Doctrina Clásica de la Causa y el Código Civil. Artículo 1131 del código civil
francés establece “la obligación sin causa, o sobre una falsa causa, o sobre una causa ilícita,
no puede tener ningún efecto”. A partir de este articulo se desarrolla la doctrina clásica que

especialmente hace la distinción entre la causa (es la misma para cada tipo de negocio, por
ejemplo en los onerosos la obligación de cada parte tiene por causa la obligación de la otra,
o, de modo general la ventaja que se espera de realizar el negocio)18 y los motivos que son
más personales y propios de cada parte (no necesariamente estandarizados y conocidos por
la otra parte).
Esta ha sido la doctrina tomada por el código civil chileno (ejemplo, artículo 1467).
16
Consultar página 25.
17
Más especifico por tipo de obligación, según Domat. Ver las págs. 152-153.
18
Un estudio más detallado de los tipos de causas en los tipos de negocio en la página 153.

Posteriormente con el paso del tiempo y la casuística se han desarrollado profunda
críticas a esta doctrina clásica
128. La posición anticausalista. El profesor belga, de apellido Ernst, desarrolló esta teoría
que busca eliminar la causa de los elementos del negocio jurídico. El fondo de esta teoría es
un reproche a la teoría clásica: 1) el ser históricamente falsa, porque supone una
construcción a partir del Derecho Romano, el que jamás consideró la causa como sentido
de causa final; además se le considera 2) ilógica, ya que la idea de causa se ocupa en varios
OM
sentidos. Por ejemplo, en los contratos bilaterales o sinalagmáticos hace las veces de un
efecto más que de un elemento del negocio. Por otro lado en los contratos reales se trata,
más bien, de una causa eficiente, anterior a la obligación.
Con todo esto la causa no presta ninguna utilidad para el juez, confundiéndose a veces,
con el objeto del negocio y otras con el consentimiento.
La crítica es certera en cuanto a los contratos reales, puesto que si no ha existido entrega
.C
de la cosa, hay ausencia de objeto y así la causa no tiene utilidad como concepto. En
cambio, es infundada en lo que respecta a los contratos sinalagmáticos, de hecho si en ellos
no existiera la causa como elemento autónomo, la falta de obligación de una de las partes
DD
produciría la nulidad de la obligación de la otra parte pero subsistiría la obligación
contraria, lo que resulta absurdo.
Muchas legislaciones han adoptado esta teoría, por lo que eliminan la causa como un
requisito del negocio, un ejemplo es el Derecho alemán.
LA
129. Las tendencias modernas. La jurisprudencia en muchos países no ha seguido las

elucubraciones de la doctrina y ha utilizado la causa como medio de valoración y control
moral de los negocios jurídicos, sobre todo en Francia, en donde los tribunales han utilizado
la exigencia de una causa lícita para anular convenciones destinadas a graficar prestaciones
inmorales, entrando en un análisis subjetivo de los motivos de las partes para introducir la
FI
regla moral en las obligaciones civiles. Todo esto basado en un traspaso de la teoría clásica
que es sumamente objetiva.
Junto a la supervivencia de la causa en la jurisprudencia, nuevas posiciones doctrinales
renuevan la concepción de la causa, pero concebida de manera diversa a la idea clásica.

Surgen así variadas doctrinas, que pueden agruparse en tendencias subjetivas u objetivas
130. Las teorías subjetivas. Puede decirse que existe una concepción subjetiva de la causa
en la medida en que ciertos autores dejan de concebir en forma drástica la separación entre
causa y motivo que hacía la teoría clásica. Henri Capitant definió la causa como el motivo
que las partes tienen al celebrar el negocio jurídico, pero ese motivo no es la obligación de
la contraparte en los negocios bilaterales, sino la voluntad de obtener el cumplimiento de la
obligación correlativa. Pero entre los motivos que inducen a celebrar el negocio hay
algunos subjetivos y variables de persona en persona. Sin embrago es posible que esos

motivos individuales hayan sido considerados por las partes y en función de ellos se haya
celebrado el negocio. En tal caso, entran en la idea de causa.
Es así como los negocios pueden ser anulados por causa inmoral, si el fin que se han
propuesto las partes es contrario a la moral.
Otros autores como Ripert y Josserand van más lejos y han propuesto dar cabida a los
motivos individuales. De este modo, la teoría de la causa, junto con hacerse subjetiva,
entrega al juez una herramienta para controlar el fin del negocio y la moralidad de los
propósitos perseguidos por las partes. Ferri por otro lado sostiene que la causa es el fin del
OM
negocio singular, el de la voluntad cabida en el negocio que se analiza.
Este tipo de teorías explican la práctica de los tribunales pero no han constituido una
renovación, esto se debe a que en realidad la moralidad del negocio jurídico, el respeto por
el orden público, hace inútil la teoría por falta de función práctica verdadera.
Por otra parte, también la concepciones subjetivas son muy criticables por defectos
técnicos, puesto que estas teorías explican y justifican la idea de causa ilícita, no hacen
.C
posible situaciones de ausencia de causa, ya que al identificar causa y motivo se llega a la
conclusión de que, salvo en casos de error o demencia, no es posible que una voluntad no
tenga un principio determinante.
DD
131. El retorno a la causa objetiva. El mantenimiento de la distinción entre causa y
motivo es característico de las concepciones modernas. De ellas hemos acogido la idea de
causa como atribución patrimonial y causa como función del negocio. Para Jacques Maury
la causa tiene un doble rol en el negocio jurídico. Este se aprecia, por un lado, en cuanto a
LA
que la causa es un elemento necesario para la existencia de la obligación, y tiene entonces

como función la defensa o protección individual y, por otra parte, es un medio para apreciar
la licitud del negocio jurídico, cumpliendo entonces una función social frente a los excesos
de la autonomía privada.
La concepción de la causa es también doble, pues a cada función corresponde una idea
FI
diferente de causa. En cuanto a la causa como elemento de la obligación, Maury la define

combinando los puntos de vista objetivos y subjetivos y limitar, por la consideración de
elementos objetivos, la búsqueda de la intención. Tratándose la causa como función social
se adopta una posición más subjetiva porque se trata de una protección social, y para ello es

menester buscar la causa en motivos más lejanos que en la idea de equivalencia, y la

intensidad de esa búsqueda es variable según la protección buscada: la del obligado, la de la
equidad, la de la protección de la sociedad. A quienes no aceptan que el negocio sea un
medio individual de creación de normas, las concepciones individuales subjetivas u
objetivas, no satisfacen sus intereses. Es por esto que gran parte de la doctrina pone el
acento en la idea de que ciertos intereses sean regulados por los particulares, pero para
cumplir con ciertos valores sociales o económicos. Esta función se llama “función
económica-jurídica del negocio o económica- social del negocio según corresponda”.

132. Conclusión. En lo anterior se revela uno de los defectos de las concepciones jurídicas
romanistas: la excesiva preocupación por las categorías, los conceptos, definiciones y
teorías universales.
La doctrina se ha esforzado por reducir las soluciones de la práctica a moldes técnicos
que, con la construcción de una teoría, expliquen cabalmente una visión unitaria.
La causa es un elemento del negocio jurídico, en cuanto por su intermedio es posible
controlar por el juez la autonomía privada, en su licitud y en sus propósitos de lucro
excesivo. Es decir, la concepción voluntarista debe ofrecer un medio al juez para verificar
OM
que los acuerdos de la voluntad de las partes respeten las normas de moral y equidad y ese
medio de control es la causa. Para que esta función de la causa funcione debe haber una
admisión de indagación de los motivos de cada parte y señalar hasta donde debe o puede
llegar el juez en la búsqueda de los motivos. La causa es, entonces, siempre el fin
perseguido por la voluntad, fin que se presenta, más que diversas funciones, diversos
aspectos que el juez debe considerar para el control del negocio.
.C
133. La teoría de la causa y el derecho chileno. Algún sector de la doctrina nacional ha
adherido a las posiciones subjetivas e inclusive se ha pretendido encontrar una base para
DD
ello en los textos, desde que el artículo 1467 define la causa como “el motivo que induce al
acto o contrato”. Aunque estas son sólo opiniones aisladas, puesto que la teoría más
aceptada por la doctrina y por la jurisprudencia es la teoría clásica, puesto que se ha dicho
que “la causa de un contrato es el interés jurídico que induce a las partes a contratar, interés
que es distinto e independiente del móvil utilitario o subjetivo y que las partes hayan
LA
podido tener en cuenta el momento de celebrar el contrato. Así, en los contratos bilaterales,
la causa para una de las partes la constituye la obligación contraída por la otra, la prestación
que esta debe satisfacer”. En el arrendamiento, por ejemplo, las prestaciones que
recíprocamente se obligan los contratantes constituye la causa del contrato. Y en el mutuo,
la causa es la entrega de la cantidad de dinero que se presta, de forma que si no se acredita
FI
esa entrega, el contrato carece de causa. La doctrina más reciente critica la visión del
extremadamente formal y técnica de la idea de causa. Desde luego hay quienes sostienen
que cuando se trata de analizar la licitud de la causa, el juez debe considerar los motivos
individuales que han incluido al negocio.

Sección II
El rol jurídico de la causa.
134. Doble rol de la causa. La causa aparece como un procedimiento técnico del derecho
destinado a proteger la voluntad negocial. En general, no es posible en el Derecho chileno
que una voluntad pueda ser considerada por el juez en forma separada de su causa. Existen
excepciones, como algunos negocios jurídicos en que se hace la separación, y el derecho
atiende exclusivamente a la voluntad manifestada y no a su causa. Por otro lado, la causa
sirve para controlar el fin del negocio jurídico, de forma que este no atente contra el orden

público, la ley y las buenas costumbres, en otras palabras, para que el negocio jurídico sea
efectivamente una regulación voluntaria de intereses que la ley permite que queden bajo la
tuición privada, de los que se excluyen motivaciones e intereses ilícitos y contrarios a las
normas esenciales para la convivencia social. Un ejemplo de esto es la declaración de
nulidad el contrato simulado en que un padre conviene con un hijo estipulaciones
aparentemente onerosas en vista de burlar los derechos hereditarios de otros hijos. Para
llevar a cabo el control de eticidad, la causa final no puede desligarse de los motivos
psicológicos que inducen a contratar, o sea, de la causa ocasional.
OM
Los dos roles que cumple la causa se encuentran en los artículos 1445 n°1 y 1467.
135. Negocios abstractos. Excepcionalmente la ley chilena admite una separación entre
voluntad y causa, considerando sólo la primera. Esas situaciones son los llamados negocios
abstractos. De modo más preciso se puede definir a los negocios abstractos como aquellos
en que por artificio se separan los efectos y la voluntad de su causa, de forma que el
.C
fundamento de la prestación no condiciona su validez. Con esto se separa o independiza el
negocio de su causa. Se define como un artificio porque salvo una hipótesis de demencia o
de algunas especies de error, una voluntad siempre tiene una causa, en el sentido que
DD
siempre va dirigida a un fin, sólo que en los negocios abstractos no se considera por el
derecho. Pero la validez del negocio, está en este caso fundada en la pura voluntad, de
modo que la inexistencia de la causa no acarrea como consecuencia la nulidad. En el
Código Civil chileno descarta la posibilidad del negocio abstracto, aunque una hipótesis de
abstracción puede darse como ocurre, por ejemplo, en el contrato de fianza.
LA
Si la causa sirve como protección de la voluntad negocial, y desde ese punto de vista
presenta utilidad, el negocio abstracto permite una mayor estabilidad de las transacciones al
no permitir el análisis del fin del negocio y reducir la existencia jurídica a la manifestación
de voluntad separada de su causa. Aunque la idea no ha sido acogida en Chile salvo en
casos muy particulares, y justamente en casos en que el principio de la voluntad individual
FI
debe ceder su importancia frente a la seguridad de la transacción y la rapidez de los

negocios.
A modo de resumen, toda obligación debe tener una causa, pero se presume que la causa
existe, quedando de cargo del que sostenga la nulidad del negocio por falta de causa probar

su alegación. La utilidad del negocio abstracto se da principalmente en materia de títulos de

crédito (son un documento en el que consta, por escrito, el derecho a una determinada
prestación).
136. La causa debe ser real. El art. 1467 habla de la existencia de una causa, esto es
porque la causa tiene un rol que es el de cautelar la voluntad negocial, y el derecho no
cautela cualquier emisión de voluntad, sino a aquella destinada a cumplir un determinado
rol, es por esto que el negocio celebrado sin una causa que motive la emisión de voluntad
no tiene existencia. Como tampoco la tiene el negocio en que hay error sobre la causa,

porque en tal hipótesis desde que la causa no es la supuesta por el que emitió la voluntad,
esta queda sin causa verdadera desde que la voluntad no se ha dirigido al fin que se obtiene.
137. Ausencia de causa. Son variadas las situaciones en que puede producirse una falta de
causa. Desde luego, si el negocio nominado carece de uno de los elementos esenciales
previstos por el legislador, no habrá causa. Faltará la causa en los negocios onerosos si no
hay verdaderamente reciprocidad en las prestaciones, o en los gratuitos si no existe el
ánimo de liberalidad. Se debe señalar además que no es posible asimilar las hipótesis de
OM
ausencia de causa a las de simulación de la causa. Simular una causa implica hacer aparecer
una cierta causa sin ser ella verdadera. Y esta simulación puede ser tanto absoluta como
relativa. Que sea absoluta significa que se ha celebrado un cierto negocio con una cierta
causa, cuando en realidad no existe causa alguna por lo cual no habrá tampoco negocio
jurídico. Que sea relativa significa que se presenta en casos en que hay una apariencia de
negocio bajo una cierta causa, aunque en realidad la causa es distinta de la que se muestra
.C
(se oculta la causa real). La sanción para esta clase de anormalidad no es necesariamente la
nulidad del negocio, si la causa verdadera es lícita, o más bien, lo que no es necesariamente
nulo es el negocio “disimulado”, es decir que realmente se celebró, pues en cuanto al
DD
aparente, es decir, al simulado, hay una nulidad entre las partes, pues carece de causa real.
Sin embargo el negocio simulado está sujeto a la validez, a la observación de todos los
requisitos que le son propios, lo que supone cumplir con las solemnidades legales si la ley
las exige.
LA
138. Licitud de la causa. El art. 1467 exige la licitud de la causa. Una causa es ilícita
cuando es prohibida por ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público. El
Código da como ejemplo, la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o un hecho
inmoral. Tanto licitud como buenas costumbres son nociones variables. Es por eso que se
considera que una causa es lícita a menos que se pruebe lo contario. Tanto el legislador
FI
como el juez deberán considerar la época en que se celebra el negocio, el medio y sus
conceptos morales. Se propone en la doctrina que el juez tenga en cuenta los motivos
concretos e individuales cuando se trata de la causa ilícita.

Capítulo Cuarto
LAS MODALIDADES EN EL NEGOCIO JURÍDICO
139. Concepto. Los elementos accidentales del negocio son aquellos que las partes añaden
en uso de su autonomía, pero que la ley no declara obligatorios (el legislador no los
reconoce de modo que si las partes no dicen nada, no queda comprometida la validez del
negocio). Esto no afecta a la validez, sino a la eficacia del negocio.
El carácter accidental existe solo desde un punto de vista objetivo, ya que, si bien una
vez que se han introducido en un determinado negocio, por voluntad de su o de sus autores,
pasan a ser elementos inseparables del mismo y forman parte de su contenido. Hay quienes

entienden que en la categoría de elementos accidentales deben incluirse: cualquier posible
cláusula especial, como por ejemplo la cláusula penal (art. 1535), las arras (art. 1803), la
solidaridad (art.1511 inc. 2°) y aún la circunstancia de actuar por medio de un representante
(art.1448).
Comúnmente se tiene como tales elementos solo aquellos que modifican la eficacia del
negocio, es decir, a las modalidades clásicas: condición, plazo y modo.
140. Las modalidades requisitos de eficacia. Las modalidades son parte de los requisitos
OM
voluntarios de eficacia de la voluntad negocial, no requisito de existencia o validez, estas
solo ejercen su influjo en los efectos del negocio, alterando lo que dispone el legislador.
141. La condición como modalidad. Se llama condición el “acontecimiento futuro e

incierto que puede sucedes o no” (art. 1473). El negocio condicional será entonces, aquel
cuya eficacia está sujeta a una condición, si el suceso previsto se realizará o no, se traduce
.C
en la eficacia del negocio que se encuentra sometida a una incertidumbre.
La condición es un acontecimiento futuro, es decir, debe ser de aquellos que deben
verificarse o no verificarse con posterioridad a la celebración del negocio.
DD
El negocio ha de ser considerado eficaz o ineficaz desde el inicio, cuando se trata de un
hecho futuro, la obligación no viene a nacer, si no, una vez que el suceso acontezca. Pero,
la condición requiere además de ser un hecho incierto, es decir, que haya una alternativa no
resuelta de sí el acontecimiento sucederá o no. La incertidumbre ha de ser objetiva, en el
sentido de que la duda sobre la ocurrencia o no ocurrencia del suceso debe depender del
LA
hecho previsto en si mismo y no de la previsión y conocimiento de las partes de alguna de

ellas.
De la condición tanto puede hacerse depender el nacimiento de los intereses regulados
por el negocio, como su extinción “condición suspensiva”.
Desde otro punto de vista la condición puede ser positiva si consiste en que un suceso se
FI
produzca, y negativa si se refiere a un hecho que no debe suceder (art. 1474). En el primer
caso si no sucede, el derecho no nace o no se extingue y en el segundo, la adquisición o la
extinción del derecho está sujeta a que el acontecimiento no suceda, de modo que si sucede,
el derecho no nace o no se extingue.

143. Condiciones juris. Son aquellas que proceden de la naturaleza del negocio o son
dispuestas por el ordenamiento jurídico, pero no por el autor de la declaración de voluntad.
La condicio juris aparece contrapuesta a la condición voluntaria o condicio facti, solo en
estas últimas se puede hablar de modalidad.
144. Plazo como modalidad. Es un acontecimiento futuro y cierto del que depende la
exigibilidad o la extinción de un derecho “el plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación que puede ser expreso o tácito (art. 1494 inc. 1).

El plazo como modalidad puede ser tanto suspensivo (su llegada depende de la
exigibilidad de un derecho) como resolutorio, si por su transcurso se extingue un derecho.
El plazo a diferencia de la condición es un hecho cierto, aunque futuro. Pero el plazo no
es modalidad más que cuando las partes lo incorporan al negocio y tampoco lo será cuando
aunque pactado, es de la naturaleza del negocio el producir sus efectos en el tiempo y no de
inmediato, como por ejemplo en el arrendamiento.
145. El modo. Es el elemento accidental menos preciso en su concepto, se dificulta su
OM
conceptualización a pesar de tener una aplicación muy general, es propio de los negocios
gratuitos de los testamentos y donaciones entre vivos. El modo es el fin especial al cual
debe ser aplicado el objeto que se asigna por negocio jurídico y es una modalidad porque
requiere que el autor del negocio la introduzca en su disposición, pues de otra forma la
asignación es pura y simple.
.C
Segunda Parte
INVALIDEZ E INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO
DD
146. Introducción. El negocio jurídico ha sido concebido como un medio para producir
efectos jurídicos queridos por la o las partes. Para que tales efectos se produzcan, la ley
exige la concurrencia de ciertos elementos, pero si alguno de ellos falta los efectos no se
LA
producirán y la voluntad no alcanzará el propósito querido. El derecho es sanción entonces

la falta de elementos del negocio, con la privación de efectos a la voluntad manifestada.
Para abarcar todos los casos en que un negocio deja de producir efectos, nos referiremos
a la invalidez y a la ineficacia de los negocios jurídicos.
FI
147. Terminología. El termino invalidez e ineficacia no es el mismo y no se entienden de

la misma manera, la ineficacia es el término más amplio y comprensivo en todos los casos
en los que no se producen los efectos queridos. El termino invalidez es aquel al que le falta
algún elemento considerado necesario por el ordenamiento jurídico, es decir, la invalidez es

una especia de la ineficacia.
148. Invalidez, ineficacia y sanción. La invalidez es una sanción civil y una medida de
protección, la sanción es la consecuencia que la ley indica para la falta de requisitos que
ella misma exige, la invalidez es una sanción, que tiene un carácter estricto, en el sentido
que solo se produce en los casos y situaciones previstos por la ley.
149. Invalidez e ineficacia en el derecho chileno. En nuestra legislación no se contempla

un tratamiento general de la invalidez o la ineficacia. Son forma de invalidez del negocio

diversas especies de nulidad y también la inexistencia, y son especies de la ineficacia la
inoponibilidad, la resolución, la resciliación y la renovación.
Capítulo Primero
LA NULIDAD DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
Sección I
La inexistencia del negocio jurídico.
OM
150. Nulidad e inexistencia. La nulidad es una sanción, requiere para ser aplicada a un
negocio que se encuentre establecida por un texto legal. Allí donde se haya omitido algún
requisito, es sancionada por el preciso efecto de la ley.
151. Consecuencias. El hecho de faltar al negocio elementos requeridos para darle
.C
existencia jurídica determina que él no sea considerado por el derecho. La nulidad es una
sanción respecto de un negocio que tiene cierta apariencia y que subsiste como válido
mientras el juez no declare que es nulo.
DD
La inexistencia no requiere de declaración judicial, sólo que el juez se limite a
constatarla, y sus efectos siempre serán retroactivos, porque no existe negocio de ninguna
especie y los efectos que hayan podido producirse son realmente borrados desde que la
inexistencia se constata. Además es originaria; “no se anula nada”, jamás existió negocio
porque no se reunieron los elementos requeridos para su existencia. También es
LA
imprescriptible y no puede ser confirmada por la voluntad de las partes, y por otro lado, no
se puede sanear por el tiempo.
152. Acogida y crítica en el derecho comparado. La teoría de la inexistencia no ha sido

de general aceptación en el derecho comparado.
FI
En España, carece de entidad suficiente como para formar una categoría independiente
dentro de la teoría de las nulidades.
Otros agregan que la inexistencia “no es una categoría dogmática, sino que un simple
instrumento dialéctico, útil para forzar los límites verdaderos o supuestos de una regulación

dada sobre la nulidad.

En general, la doctrina actual no la favorece, siendo absorbida por la noción de nulidad
absoluta. Pero ha encontrado acogida en el derecho administrativo y en el derecho procesal.
El concepto de inexistencia del negocio jurídico carece de entidad suficiente como para
formar una categoría independiente dentro de la teoría de las nulidades.
Los mismos autores que la admiten señalan la dificultad de precisar qué negocios son
inexistentes y no hay acuerdo en la jurisprudencia de esos países, que a veces la califica de
nulidad de pleno derecho y otras veces habla de inexistencia para situaciones semejantes.
Por otra parte, sus supuestas diferencias con la nulidad son meramente teóricas.

Con todo, no es posible negar a la idea de inexistencia todo su valor en situaciones
extremas que, no por escasas, son irrelevantes.
153. Derecho chileno. En nuestro derecho, la teoría de la inexistencia ha sido discutida en

cuanto a su recepción por el Código Civil.
Claro Solar, dice que se invocan disposiciones del Código que consagrarían claramente
la inexistencia como consecuencia distinta de la nulidad (arts. 1701, 1801, 1802, 1809, por
nombrar). El art. 1444, elementos “esenciales” del contrato. El art. 1681, que prescribe la
OM
nulidad por la falta de requisitos exigidos para el valor de ciertos actos o contratos.
Rodríguez Grez, dice que la inexistencia como consecuencia negativa es imposible de
negar, y se da en caso de ausencia de elementos estructurales del negocio.
Por otro lado, existe un sector que dice que la teoría no es admitida por el Código, y que
debiese descartarse la inexistencia en nuestro derecho civil como sanción de los negocios
jurídicos, salvo en hipótesis extremas de carencia total de algún elemento de la existencia.
.C
En cuanto a la Jurisprudencia, la Corte Suprema en algunas oportunidades ha aceptado
la inexistencia; “la circunstancia que la inscripción hipotecaria no haya sido firmada por el
competente funcionario, hace que la misma sea inexistente como inscripción”
DD
Sección II
Concepto y clasificación de la nulidad.
154. Reglamentación. No existe en nuestro derecho una teoría unitaria sobre la nulidad
LA
para todos los negocios jurídicos. Para los patrimoniales, en general, y en especial para los
contratos, rigen las reglas dispuestas por el título XX del libro IV del Código Civil, art.
1681 y sgts.
155. Concepto de nulidad. El código Civil no contiene un concepto aplicable a la nulidad,

FI
a menos que pueda calificarse de definición el tenor del art. 1681: “es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes” (inc. 1º). En realidad,
nada dice sobre la naturaleza misma de esta institución (se describe la razón o causa de la

nulidad).
En Doctrina, la nulidad es un estado en que se encuentra el negocio jurídico. Según
Demolombe: “el acto nulo o inexistente ha nacido muerto” (es la nada misma). La nulidad
es entonces una situación originaria del negocio y que ha sido causada por el hecho de
faltarle ciertos elementos.
El juez, cuando declara la nulidad lo que hace, es verificar si el negocio presenta o no
anomalías que harían de él un acto nulo. Su resolución es pues declarativa, y no constitutiva
de un estado. “La nulidad, como un estado intrínseco e inicial del acto, es un concepto
natural, extrajurídico, que se impone por la fuerza de las cosas, en razón de un vicio del
acto que el juez se limita a constatar”

Clásicamente la nulidad se define como “la sanción legal establecida para la omisión de
los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor de un acto según su
especie y la calidad o estado de las partes que en él intervienen, y que consiste en el
desconocimiento de sus efectos jurídicos, estimándose como si nunca hubiese sido
ejecutado”.
La nulidad resulta de la existencia de un vicio originario. Lo que la caracteriza, es su
efecto; hacer desaparecer los efectos del negocio. Para ello se precisa de la existencia de
una causal de nulidad, consistente en una verdadera ilicitud del negocio, presupuesto
OM
esencial de ella y producida en el momento de la formación del negocio.
156. Nulidad absoluta, nulidad relativa. Art. 1681 inc. 2º “la nulidad puede ser absoluta o
relativa”. La distinción está fundada en el interés protegido por esta sanción. Es absoluta
cuando se trata de un interés general o considerado de orden público por la ley. Es relativa
cuando se trata de proteger un interés personal o particular (también se le llama rescisión).
.C
La distinción no dice relación con sus efectos. Toda nulidad judicialmente declarada
tiene igual resultado; restituir a las partes al estado anterior a la celebración del negocio
(borrar los efectos producidos por el negocio nulo).
DD
156.1. Nulidad total y nulidad parcial. La nulidad que afecta a una parte del negocio
puede tener como consecuencia a una nulidad total o una nulidad parcial. Nulidad total, es
la que afecta a todo el negocio; si el resto del negocio no puede subsistir sin la parte o
elemento nulo. Nulidad parcial, es la que afecta a un aspecto del negocio, pudiendo
LA
subsistir este en lo demás.

El Código recode numerosa hipótesis de nulidad parcial: arts. 1059, 1060, 1061 inc. 1º,
1107, 1112, 1132, que se refieren a cláusulas o disposiciones testamentarias que pueden
resultar nulas, subsistiendo en lo demás el testamento.
La nulidad parcial, no se aplica sólo a supuestos legales, puede darse en cualquier
FI
contrato en el que se den las condiciones en que el vicio solo afecte a una parte de él,
pudiendo subsistir el resto.
Para algunos, el criterio que determinará la extensión que ha de darse a la nulidad,
depende de la intención de las partes, porque la nulidad será total o parcial, según si la

cláusula viciada es o no determinante para los autores del negocio. Este criterio en realidad,
parece objetable, porque hace depender la validez del negocio de su interpretación, de
forma que una cuestión relativa a la sanción de la ilicitud resulta dependiente de la voluntad
de los autores del negocio; un criterio subjetivo. Mientras que en realidad la extensión de la
nulidad depende de criterios objetivos que digan relación con los fines pretendidos por la
regla que establece la nulidad.
156.2. Nulidad consecuencial. Un negocio es nulo consecuencialmente cuando depende de

otro que es nulo. Aquí existe una relación de dependencia entre el elemento principal y el
elemento accesorio. La nulidad consecuencial es una verdadera nulidad y no un simple

efecto de la nulidad del elemento principal. El negocio accesorio requiere del principal
como soporte y debe su existencia al sostén permanente del negocio principal, sería
entonces, requisito esencial para la validez del negocio accesorio.
156.3. Nulidad refleja. Casos en que la ley manda que el negocio sea contenido en una
forma exigida ad solemnitatem. Si la forma es exigida como solemnidad, la nulidad de la
forma se refleja en el negocio, porque este pasa a ser también nulo. En tal caso, existe una
vinculación entre negocio e instrumento, de forma que la nulidad de este instrumento
OM
acarrea la nulidad del negocio.
157. La nulidad es sanción a un vicio originario. La nulidad es siempre la consecuencia

de un vicio de que adolecía el negocio al momento de su formación. La nulidad es sanción
a un vicio originario, de forma que un negocio es nulo o válido; pero uno válido no puede
convertirse en nulo.
.C
El juez declara la nulidad porque en su origen ha encontrado un vicio que trae tal
consecuencia. Se ha resuelto que “la omisión que acarrea la nulidad absoluta debe
producirse al momento de la generación misma del acto o contrato, y no en actuaciones
DD
posteriores o que sean una consecuencia del que se dice viciado”
Los principios de la nulidad civil no son extensible a cabalidad a la nulidad
administrativa en la que es posible quela nulidad surja durante la vida del acto, por
desviación o incumplimiento del fin.
LA
Sección III
La nulidad absoluta.
158. Concepto. Del art. 1682 resulta concebida la nulidad absoluta e nuestro derecho,
FI
como la sanción dispuesta por la ley para los negocios jurídicos en que se han omitido
requisitos exigidos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de
las partes.

159. Fundamentos. Tiene como fundamento la tutela del interés general. Está establecida
en resguardo de la ley, la moral, las buenas costumbres, y el orden público. Con ella se
pretende restablecer la licitud en cuanto vulnerada por el negocio al atacarse valores
resguardados por el ordenamiento.
En la nulidad relativa el restablecimiento se hace en interés de alguna de las partes.
Si un tercero interesado demanda la declaración de nulidad, aquellos no pueden atajarla
y deben soportar las consecuencias de la declaración, ya que esta no queda sujeta a la
disponibilidad privada de las partes de forma que aún renunciando a la acción, la legalidad
puede ser restablecida por el juez.

160. Causales de nulidad absoluta. Las señala el Art. 1682. La regla general es que la
nulidad absoluta procede cuando se ha omitido un requisito o formalidad prescrito por
la ley para el valor de un negocio, en consideración a su naturaleza y no respecto de la
calidad o estado de las partes que intervienen en el. Luego, también se produce en caso
de omisión de algún requisito general de existencia del negocio: falta de voluntad, de causa
o de objeto o especial como en una compraventa. También se producirá la nulidad absoluta
por la omisión de solemnidad (en los negocios donde es la única manera de manifestar la
voluntad). Se agrega el objeto ilícito, la causa ilícita y la incapacidad absoluta. Como caso
OM
de falta de voluntad negocial deben también incluirse las hipótesis de error esencial
previstas en el art. 1453. La enumeración no es taxativa, puede extenderse a otras hipótesis
como por ejemplo a la falta de elementos esenciales específicos para cierto y determinado
negocio.
Así, el efecto que se produce por la falta de todos o algunos de los requisitos del art.
1554 es el de la nulidad absoluta, por ser un requisito esencial de fondo que exige la ley en
.C
consideración con la naturaleza del acto o contrato. Se ha sostenido, que la sanción sería la
inexistencia jurídica en consideración a la frase “no produce obligación alguna” con que
empieza la disposición.
DD
Ha podido afirmarse que la ley cuando desea indicar nulidad absoluta no siempre usa
esta expresión, sino también los vocablos equivalentes como “es nulo”, “no valdrá”,
“…prescritos para su validez”.
161. Titulares de la acción. El ministerio público. Conforme al art.1683 la acción puede

LA
pedirla todo el que tenga interés en ello, y el Ministerio Público en interés de la moral o de
la ley.
162. Titulares de la acción de nulidad. Todo el que tenga interés en ello. Entre tales
personas están las partes, pero no exclusiva ni obligadamente. Lo esencial para determinar
FI
si una persona puede solicitar la declaración de nulidad, es el interés que el peticionario

tenga o invoque (interés en que el acto sea nulo, porque al peticionario favorece o le
perjudica la subsistencia del negocio). El peticionario ha de invocar un interés jurídico
personal, el demandante debe justificar que su acción, así fundada, le corresponde porque el

negocio imperfecto le priva de un derecho o se lo amenaza.
162.1 Naturaleza del interés. Aunque el art. 1683 no señala en que ha de consistir el
interés para alegar la nulidad, algunos autores han señalado que debe tratarse de un interés
patrimonial que debe redundar en un beneficio o perjuicio económico de quien alega,
puesto que estamos en materia de derechos patrimoniales, y “un interés moral no bastaría”.
Pero Domínguez dice que lo esencial es que si el fundamento de la nulidad es la protección
de intereses superiores, en especial de la moral y la ley, no nos parece que la limitación solo
a los intereses pecuniarios guarde armonía con tal fundamento, llegándose, con el criterio
opuesto, a soluciones que, precisamente, hacen inatacables actos que ofenden derechamente

la moral y la ley. Agrega que no todos los contratos deben versar sobre una prestación
patrimonial.
162.2 El interés debe ser personal y además cierto. El interés debe ser personal del que
demanda y no bastaría fundarse en la defensa de la moralidad general, si el acto
supuestamente nulo no afecta intereses concretos del actor. Ha de tener un derecho
subjetivo o una situación jurídica reconocida que se vea amenazada por la realización del
contrato nulo. Si se trata de alguna de las partes del acto, lo que ella pretende es que no se
OM
cumpla en su contra el negocio atacado, y si son terceros, que el acto no ofenda o
perjudique su situación jurídica lícita existente, y es por ello que exige que el acto sea
destruido. La causa de la acción de nulidad es el vicio del acto atacado; pero el interés para
accionar se encuentra en la conservación o recuperación de la situación jurídica lícita y
cierta que el negocio cuya nulidad se pretende ofende.
La frase “todo el que tenga interés en ello” se refiere no a interés en la nulidad por
.C
salvaguardar la ley y sus exigencias, sino interés en que el acto inválido desaparezca
jurídicamente, para que no se afecte o para que se deje de afectar la situación lícita que
tiene el actor.
DD
El interés ha de ser cierto y no meramente eventual o hipotético. Una mera expectativa
no basta para demandar la nulidad absoluta.
162.3 El interés debe ser alegado y probado. Es preciso señalar al tribunal la razón por la
cual se quiere impedir la subsistencia del negocio y la producción de sus efectos. No es
LA
posible la declaración de nulidad del negocio ante la falta de invocación y prueba de un

interés específico en la declaración.
162.4 Interés actual. El interés ha de existir al tiempo en que se deduzca la acción. El que
alega la nulidad absoluta debe tener interés en ello en el momento en que se ejecuta el acto
FI
o se celebra en que se comete la infracción que acarrea su nulidad. Si ese interés se

manifiesta posteriormente, como consecuencia de actos efectuados después de la
celebración del acto o contrato nulo, debe rechazarse la petición de nulidad. Así, se ha
resuelto que el interés que debe acreditar quien pretende la nulidad “ha de existir al tiempo

de producirse el vicio correlativo, es decir, que sea coetáneo y no posterior a su

verificación, porque solo de esa manera se produce la necesaria conexión entre ese interés y
el vicio que se arguye.
162.5 El interés y las facultades del juez. El interés en la acción es un requisito que se
relaciona con la titularidad de la acción, es decir, con su procedencia, y por lo mismo es una
cuestión que los jueces deben examinar de oficio, aunque las partes no se hayan referido a
ello. Se trata de un presupuesto de la acción y se sabe que ellos han de ser examinados de
oficio por el tribunal.

163. La situación de los herederos. Los herederos pueden encontrarse en una doble
situación:
1) Como heredero, suceden al causante en todo sus derechos y obligaciones
transmisibles, entre tales está el de impetrar la declaración de nulidad absoluta.
2) Pero también es posible que el negocio celebrado por el causante afecte un interés
personal del heredero, por lo tanto existiría en ese caso un interés personal en la declaración
de nulidad que puede reclamar por una acción que le es propia y distinta a la heredada.
En la primera situación el heredero ejercerá la situación de nulidad como heredero, es
OM
decir, tomando un derecho que encuentra en la sucesión. Es decir actúa por el causante
En la segunda, el heredero ejercita su propia acción, alega un interés personal,
invocando su propio y personal interés.
Pero no siempre puede separarse la calidad de heredero para invocar un interés personal,
si este se funda en los derechos que se tiene como sucesor. Ejemplo, al celebrarse un
contrato de traslaticio.
.C
En consecuencia, en nuestra jurisprudencia admitimos que el heredero puede tener su
propio interés y por ende su propia acción de nulidad, siempre que ella se funde en un
interés personal que no provenga precisamente de la calidad de ser heredero.
DD
164. Los acreedores. Estos también tienen interés en pedir la declaración de nulidad
absoluta si el negocio le impone obligaciones patrimoniales.
Este interés proviene del llamado derecho de prenda general (art. 2456), en virtud del
cual pueden hacer efectivo su crédito sobre todos los bienes del deudor, exceptuando los
LA
inembargables.
De esta manera ellos velan para que el patrimonio del deudor no sufra disminución
después de adquirido el crédito, para salvaguardar su solvencia y en vista de la cual
consintieron en otorgar el crédito.
Pero el interés de los acreedores tiene algunas exigencias:
FI
1) Sólo le es admitido a un negocio patrimonial (no significa que los acreedores solo
puedan atacar negocios patrimoniales).
2) El interés ha de producirse con relación a negocios jurídicos celebrados con
posterioridad al nacimiento del crédito celebrado entre ellos.

3) Los acreedores no pueden ejercitar la acción de nulidad sino por su propio interés.
165. Caso del que sabía o debía conocer el vicio. La máxima nemo auditur. Existen
situaciones en las que, aunque una persona tenga interés en la declaración de nulidad
absoluta, no puede solicitarla.
Tal es el caso, en nuestro derecho, de aquel que ha ejecutado o celebrado el negocio
sabiendo o debiendo conocer el vicio que lo invalidaba (art. 1683).
El principio “nemo auditur” postula que, por razones de moral, el derecho no puede dar
protección jurídica integral a aquel que se ha puesto, por su propia actividad dolosa,

culpable o ilícita en términos más generales, en situación de ser perjudicado por esa misma
actividad.
En el derecho actual, la tendencia es limitar el alcance de la máxima y por lo tanto los
caso en que ella impide la acción de nulidad son excepcionales.
Pero en nuestro Código la generalidad del art. 1683 ha de conducir a la privación general
de la acción de nulidad a quien ha celebrado el negocio a sabiendas del vicio invalidante o
en esas condiciones ha ejecutado el negocio.
Se trata entonces de una excepción a la regla de que todo aquel que tiene interés en la
OM
nulidad pueda solicitar su declaración.
La jurisprudencia se ha encargado de precisar las condiciones de aplicación efectivas del
principio:
a) No se aplica en base simplemente al conocimiento presunto de la ley.
Lo que la ley exige es el conocimiento efectivo de los hechos y circunstancias que
constituyen el vicio de nulidad que luego se alega y ello no requiere que se conozca directa
.C
y suficientemente la norma legal.
Para que pueda operar la prohibición de alegar la nulidad absoluta, es preciso que aquel
que haya celebrado un acto o contrato tenga conocimiento real y efectivo del vicio o
DD
defecto que la produce.
b) El conocimiento del vicio debe ser alegado y probado por quien se opone a la
nulidad.
Aunque ninguna de las partes lo alegue, el juez está facultado para negar de oficio la
nulidad si constata que quien la alega sabía o debía saber el vicio que invalidaba el acto.
LA
c) El conocimiento del vicio debe existir en el momento en que se ejecuta el acto o se

celebra el contrato.
Un conocimiento posterior no es suficiente para que el principio reciba la aplicación,
debido al carácter sancionatorio de la regla.
FI
165.1 El heredero del que sabía o debía saber del vicio que invalidaba al negocio. Ver
punto 163.
165.2 Caso especial de los representantes. Se ha discutido si al representado alcanzan los

efectos de la máxima nemo auditur.

Bajo la noción de la representación como modalidad no es posible sostener que las
sanciones que afectan a quién actúo materialmente pudieran extenderse al representado que
no participó en la celebración del negocio.
165.3 La nulidad matrimonial y la máxima. Alguna sentencia ha dado aplicación a la

máxima en la nulidad matrimonial pero ha prevalecido la doctrina contraria.
Tratándose aquí de una institución de orden público, la validez o invalidez del
matrimonio no puede quedar entregada al conocimiento o ignorancia del vicio que causa la
nulidad.

Se resuelve aquí que el ámbito del Art.1683 queda reducido al patrimonial y no se
extiende al matrimonio.
166. El juez puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta. Art. 1683, la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece
de manifiesto en el acto o contrato, aun cuando no lo deseen los interesados.
Se trata de una obligación impuesta al juez teniendo presente el fundamento de la
nulidad absoluta y que no es otro que cautelar intereses que van más allá de las partes.
OM
Pero el juez no puede hacer esta declaración sino cumpliéndose de ciertos requisitos.
1) Debe existir un juicio de que el juez esté substanciado.
El deber consiste en imponerle la obligación de declarar la nulidad absoluta de oficio
cuando a propósito de un juicio de que esté conociendo llega a constatar la existencia de un
negocio nulo.
El juicio no tiene por qué versar justamente sobre la validez o nulidad del negocio.
.C
El juez al hacer la declaración de nulidad no estará actuando de ultra petita.
La infracción del juez al deber que le impone la ley es cuestión de fondo y no de
substanciación del juicio (la omisión solo podrá atacarse por medio de recurso de casación
DD
en el fondo del Art. 1683).
2) El vicio que la produce (a la nulidad) esté de manifiesto en el negocio.
Ello supone, en primer término, que se haga valer ante el juez un negocio jurídico.
Se exige además que el vicio o defecto que da lugar a la nulidad aparezca en el negocio
mismo, sin necesidad de tener que compulsar otros antecedentes.
LA
En otros términos, la nulidad, debe resultar de contenido y tener del negocio mismo y no
puede venir de pruebas extrínsecas.
La jurisprudencia se ha encargado de precisar qué debe entenderse por un vicio que
parezca “de manifiesto” en el negocio.
En primer lugar debe estar patente en el instrumento mismo que da constancia del
FI
negocio susceptible de nulidad.

Al pedir la ley que el vicio éste patente, exige que se trate de un negocio escrito, ya que
solo entonces podrá estarlo. Ejemplo, negocio en que no se ha cumplido con la solemnidad
de la ley.

En segundo lugar, si el vicio no aparece de manifiesto en el negocio, el juez no puede

declarar la nulidad de oficio (si lo hiciera su fallo es susceptible a un recurso de casación).
Ejemplo, nulidad de oficio de compraventa por existir embargos pendientes a la fecha de la
celebración del contrato.
Por último el juez no podrá declarar de oficio la nulidad, aunque constare en el negocio,
si ha transcurrido el plazo de diez años de saneamiento que para esta sanción establece el
art.1683.
167. Causales de la nulidad absoluta. Están indicadas en el art. 1682 y son otra evidencia
del objetivo de protección de intereses generales que persigue esta sanción.

Existe en la regla legal una causal genérica de nulidad: cuando se han omitido requisitos
o formalidades prescritos por la ley para el valor de un negocio.
A esta causa general, el art. 1682 agrega las especiales, que se refieren al objeto y la
causa de ilícitos, así como la incapacidad absoluta.
Sección III
La nulidad relativa.
OM
168. Concepto. Es la sanción legal prevista cuando se omiten requisitos prescritos por la
ley para la validez de un negocio, en consideración a la calidad o estado de las personas que
lo ejecutan o acuerdan.
Esta nulidad es la regla general, ya que todos los vicios expuestos en el art. 1682 en el
inciso final, establecen la nulidad absoluta.
.C
168.1 Fundamento. Nuestro código sobre la nulidad relativa, recoge un fundamento
subjetivo de la misma. Se trata de la protección de intereses privados.
No está concebida en interés de la moral, de la ley o de las buenas costumbres, y el
DD
orden público.
La nulidad relativa tiene un fin protector y resulta por ello lógico que su alegación quede
entregada a la persona que ha sufrido el perjuicio con el vicio.
Pero esta concepción es actualmente objeto de críticas, bajo la base que el concepto de
nulidad es unitario.
LA
La diferencia que pueda darse con la nulidad relativa radica, únicamente, en que en
algunos casos no es posible permitir que esa restauración vaya en contra de quien ha podido
sufrirla. La diferencia es, pues, solo de grados de nulidad y no de fundamentación.
En la concepción clásica ocurre que tiende a confundirse el fin de la nulidad, que es
siempre objetivo, puesto que se trata de restablecer la legalidad, con el fin perseguido por
FI
quien demanda la nulidad, es decir, con el fin de la acción de nulidad, que incluso en la
nulidad absoluta es siempre subjetivo.
En ella el actor ha de tener interés en su alegación y este no es siempre el deseo de
defensa del interés general, sino uno propio al actor y aun, según la tesis mayoritaria, de

carácter patrimonial.
169. Es un beneficio establecido a favor de ciertas personas. La nulidad es relativa

porque es un beneficio concedido a favor de ciertas personas.
El art 1684 indica que no puede ser declarada por le juez, sino que debe ser realizado por
una de las partes, cuya voluntad o intereses se trata de proteger, incluyendo a los herederos
y cesionarios.

170. Titulares. Según el art 1684, la norma legal habilita a quien puede pedir la nulidad,
según esta norma los herederos disponen de la acción de nulidad, no por sucesión, sino que
por el solo hecho de ser herederos, lo mismo sucede con los cesionarios.
171. Causales de nulidad relativa. La ley solo indica ciertos vicios que producen nulidad
relativa y otros defectos del negocio. Las causales más comunes son: la lesión, la
incapacidad relativa y los vicios de la voluntad.
OM
Sección IV
Del saneamiento por tiempo y de los aspectos procesales de nulidad.
172. El saneamiento por tiempo. El transcurso del tiempo sanea errores y enmienda
vicios, porque un negocio no puede permanecer indefinidamente cuestionado en su validez.
Tanto la nulidad relativa como la absoluta quedan saneadas por el tiempo, como si se
.C
reparara o remediara el vicio.
En el Proyecto de 1842, el art. 1842 decía que la nulidad absoluta no puede sanearse ni
por el tiempo, ni por la ratificación de las partes, pero en el Proyecto de 1853 se cambio a
DD
“no podrá, sin embargo, alegarse contra posesión pacifica que haya durando treinta años”.
La nulidad absoluta se sanea en 10 años (art. 1683).
La nulidad relativa tiene un plazo de 4 años (art. 1684).
El art. 1692 señala que el plazo anterior (nulidad relativa) es solo para pedir la nulidad,
si fuera prescripción, afectaría a la “acción de nulidad”, por lo que la “excepción de
LA
nulidad” no se ve afectada por el tiempo, tesis del derecho comparado. Por el contrario, en
nuestra legislación se entiende que no solo prescribe la acción, sino que se sanea la nulidad.
La importancia del la prescripción y el saneamiento, es que de esto depende la
intervención de un Juez. Si fuera saneamiento el juez no puede declararlo por iniciativa
propia, mientras que la prescripción lo habilita de forma legal para ello.
FI
El inicio de los plazos es distinto, en el caso de la nulidad absoluta comienza a contar

desde que se celebra el negocio jurídico, mientras que para la nulidad relativa o rescisión se
divide de la siguiente forma:
- En caso de violencia: Desde que haya cesado.

- Error, dolo y lesión: desde que se celebra el negocio.

- Incapacidad legal: desde que haya cesado la incapacidad.
En caso de los herederos, tienen cuatro años para alegar, en caso de que el causante no lo
hubiere hecho, si son menores de edad el plazo comienza desde que llegan a la mayoría de
edad, pero puede accionarse la nulidad si han pasado 10 años desde el negocio.
173. formas de hacer valer la nulidad en juicio. Se puede hacer valer como acción, la
que debe ser interpuesta por sus titulares nombrados por la ley y en contra de todos quienes
hayan participado en el negocio y no quienes hayan actuado de representantes.

La acción de nulidad debe seguirse en juicio ordinario, no puede demandarse nulidad y
resolución del negocio al mismo tiempo.
Lo que discute la doctrina es el uso de la nulidad como excepción, en otras legislaciones
se admite (Portugal, Francia y España).
En Chile la excepción de nulidad esta permitida según el art. 464 nº 14 del CPC en un
juicio ejecutivo.
174. Calificación de nulidad. Para declarar nulidad, el juez debe atenerse a las causales
OM
invocadas y probadas, salvo que pueda actuar de oficio en el caso de la nulidad absoluta.
No puede declarar nulidad por causales que las partes no hayan aducido, aunque estas
emanen del litigio, de ser así se puede llegar al vicio de casación en la forma.
Sección V
De la confirmación de nulidad.
.C
175. Concepto. Se define como el acto por el cual una persona hace desaparecer los vicios
que afectan a un negocio y de los que pudo prevalerse para solicitar la nulidad (art. 1059
DD
Código Civil Argentino).
Ratificación: renuncia al derecho de pedir nulidad, y borrando el vicio. Los autores
modernos hablan de convalidación del negocio nulo y otros prefieren hablar de subsanación
del negocio.
Refección: acuerdo de voluntades de las partes donde vuelven a celebrar el negocio sin
LA
la causal de nulidad.
Regularización: acuerdo de voluntades para corregir la irregularidad y así sanear el
negocio.
Confirmación: acto unilateral donde se renuncia al derecho de invocar nulidad.
FI
176. Fundamento y naturaleza. Cierto sector sostiene que la idea de renuncia a la nulidad
se asocia con el artículo 12 del Código, de este modo no se considera una desaparición del
vicio, ni tampoco que se haga valido el negocio.
La doctrina entiende que la confirmación no elimina la causa de nulidad, sino que

solamente sus efectos, impidiendo impugnar posteriormente el negocio, la confirmación

implica algo más que el simple no ejercicio de la nulidad, ya que de esta forma se hace
valido, ya que se produce una renovación en el consentimiento de las partes.
177. No procede respecto a la nulidad absoluta. La convalidación o confirmación,

supone una nulidad que solo afecte a intereses privados, por ello no es valido para la
nulidad absoluta, en donde solo se admite la repetición del negocio, ahora sin vicios, es
decir, solo admite la "refección".
Algunos critican esta idea, sosteniendo algunos supuestos de la nulidad absoluta, como
por ejemplo la ley 19.499 sobre el "saneamiento de vicios de nulidad de sociedades", que

admite la regularización o corrección del vicio mediante una escritura publica posterior al
negocio viciado, sin necesidad de repetir totalmente el negocio. Pero fuera de este caso, la
nulidad absoluta no tiene sanación.
178. Es negocio unilateral. Se considera de esta forma, ya que es la manifestación de una

de las partes (quien tiene derecho a pedir nulidad), de manera que se produzcan sus efectos
jurídicos sin importar el vicio.
Esto se deduce de los artículos 1684 y 1696 en donde se le da la facultad de confirmar a
OM
quien tenia la legitimación para alegar la nulidad.
Unos no lo consideran negocio, sino mas bien una "declaración negocial", que afecta al
ya existente, ya que no hay nuevos intereses, sino solo la idea de hacer valido el anterior.
Si son varios los involucrados, todos deben confirmar el negocio para darle eficacia.
179. Requisitos. Ser nulidad relativa, debe emanar de la parte que puede pedir nulidad,
.C
debe ser un sujeto con capacidad negocial, los incapaces pueden convalidar pero respetando
las formalidades que indica la ley. Quien confirma debe tener conocimiento del vicio.
El Código francés es mas exigente, pide que la confirmación cuente/mencione la
DD
obligación, el motivo de la acción de nulidad y la intención de reparar el vicio y esto va
ante la corte de casación.19
180. Formas de la Confirmación. Expresa o Tacita.

Tacita: Ejecutar voluntariamente el negocio, pero cuando existe alguna solemnidad,
LA
también debe cumplirse (art 1694). Incluso, si el negocio no es solemne, la confirmación si

lo es, porque debe ser por lo menos escrita (1062 CC argentino).
Otros países no exigen la misma la misma solemnidad para confirmar que para formar el
negocio.
Aunque el art. 1694 no lo diga, es necesario mencionar el vicio además de la voluntad de
FI
negociar, el problema es que en nuestra legislación el escrito no es obligatorio salvo que sea
por solemnidad, lo que genera complicaciones para probar la voluntad.
181. Efectos. Luego de la confirmación, el negocio es valido, siendo solo para quien

manifiesta la voluntad. Se dice que los efectos son retroactivos, porque se consideran desde
el inicio del negocio y no solo desde la confirmación. Los efectos ya producidos por el
negocio “nulo”, se consolidan mediante la confirmación.
No se puede confirmar una vez declarada la nulidad.
Sección VI
19
Pág. 216 ultimo párrafo, no aprecia claramente. Asumimos que es un símil de la Corte Suprema. Se
recomienda leer directamente.

De los efectos de la nulidad.
182. Son unos mismos efectos para toda nulidad. La diferencia entre nulidad absoluta y
relativa son de causa, titulares y formas de ser saneadas, pero no en cuanto a sus efectos,
que son generales a toda nulidad, con la excepción que implica la máxima “nemo auditur”.
183. Se producen en virtud de sentencia judicial. La nulidad debe ser declarada por el
juez a través de una sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada. El art. 1687 hace
OM
depender los efectos de nulidad de tal sentencia. Por otro lado el art. 1567 señala los modos
de extinguir obligaciones y el N°8 señala que una forma es la “declaración” de nulidad
El negocio jurídico producirá los efectos de valido mientras la nulidad no se alegue y se
declare por el juez en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada.
184. Son relativos. La sentencia declarativa de la nulidad no alcanza a terceros que no
.C
hayan sido partes del juicio, aunque sean partes de negocio nulo, y para ellos este sigue
produciendo sus efectos, como si la declaración de nulidad no se hubiese producido.
La nulidad declarada a favor del afectado no aprovecha a todas las partes, sino a aquella
DD
que podría invocar la nulidad y a cuyo favor ella se declara.
185. Efectos entre las partes que celebraron el negocio nulo. Según la concepción
tradicional, el efecto principal de la declaración de nulidad es la invalidez retroactiva del
negocio.
LA
El art. 1687 habla de que el efecto de la nulidad conlleva a la restitución al estado en que
se hallarían las partes si no hubiese existido el acto o contrato nulo.
La retroactividad de los efectos de la nulidad, conforme a los cuales el negocio resulta
borrado desde su inicio, es una ficción, como lo es toda retroactividad, ya que desde que se
celebró el contrato y la declaración de nulidad puede transcurrir tiempo, y se podrían haber
FI
producido efectos y transformaciones que no podrían ser destruidas totalmente.
185.1. Los efectos entre las partes del negocio que no ha producido efectos. En los
contratos, la nulidad interviene como una forma de extinguir obligaciones (art. 1567 N°8).

La nulidad declarada hace obstáculo al ejercicio de cualquier acción destinada a obtener

la producción de los efectos propios del negocio, lo cual no significa que la nulidad no
pueda dar lugar a acciones reparatorias por el daño que causa justamente la nulidad. Estas
acciones reparatorias no serán contractuales.
Se sostiene que la nulidad entrega a las partes una excepción para paralizar las acciones
que se derivan de la celebración del acto.
185.2. Los efectos entre las partes de un negocio nulo que ya produjo sus efectos. La
obligación de restitución. Si la nulidad es declarada por el juez cuando el negocio ya ha
iniciado sus efectos y obligaciones, éstas deberán cesar y desaparecer. De aquí radica el

efecto retroactivo de la nulidad y que se funda en el principio “quod nullum est”.
El efecto retroactivo determina la necesidad de proceder a las restituciones mutuas entre
las partes (art. 1687 inc. 1°).
Para algunos autores, la acción de repetición de lo no debido y la acción de restitución se
asemejan pero es una simple similitud ya que en la acción de repetición por pago indebido
hay un error en quien pagó, cuestión que no se presenta en la nulidad.
Un sector de la de la doctrina hispana postula la autonomía de la nulidad y la restitución.
Pero en nuestro sistema procesal, la restitución debe ser pronunciada por el juez después de
OM
haber dictado nulidad y no podrá jamás demandarse la sola declaración de restitución, si
que se haya ejercitado la acción de nulidad y esta haber sido declarada por el juez.
186. Reglas aplicables a las restituciones entre partes. En nuestro derecho, la obligación
de restitución no tiene caracteres particulares que la diferencien de una acción de
reivindicación y una resolución de contrato. A todas ellas se les aplican las reglas generales
.C
que menciona el art. 1687 inc. 2° y que se encuentran entre los artículos 904 y 915 del
Código.
DD
187. Excepción: aplicación de la máxima nemo auditur. La máxima nemo auditur impide
el ejercicio de la acción de nulidad a quien celebro el negocio con conocimiento de existir
el objeto o causa ilícita, también, para el caso de nulidad, permite que se declare que la
parte que si obro torpemente no puede exigir la devolución de lo que dio o pago por tal
negocio. Ese es el antiguo principio de irrepetibilidad de las prestaciones, mas conocido
LA
como “ob turpen causa”.

Atendiendo al tenor de los arts. 1687 y 1468, la irrepetibilidad se aplica en todo caso;
haya sido el que hizo la prestación el único que ejecuto el negocio a sabiendas de existir
cusa u objeto ilícito o hayan ambas partes obrado a sabiendas en los negocios bilaterales.
FI
188. Excepción: la lesión enorme. Según los términos del art. 1895, las hipotecas y otros
derechos reales constituidos sobre la cosa vendida, no desaparecen por el solo hecho de la
declaración de nulidad de la compraventa. Este artículo dice que para restituir, se debe
purificar la cosa de los posibles gravámenes y esto no es automático.

189. Excepción: negocios a favor de los incapaces. El art. 1688 dice que declarada la
nulidad de un contrato celebrado sin los requisitos que la ley exige, y siendo una de las
partes un incapaz, el que contrató no puede pedir restitución, sino solo cuando pruebe que
el incapaz se hizo más rico con ello.
En el inciso 2° dice que se entiende por el enriquecimiento el empleo beneficioso o la
utilidad de las cosas adquiridas en virtud del negocio, más que el simple aumento
patrimonial.
190. Excepción: los negocios de ejecución sucesiva. En estos casos es imposible restituir

las partes a la situación inicial, el arrendatario le puede restituir el uso de una casa o no se
puede restituir el trabajo ya realizado por un trabajador.
La repetición, aquí, queda suprimida.
La justificación que se le puede dar a esta limitación es mas bien vista como una
indemnización que debe darse a la otra parte que no obtuvo restitución de lo que hizo en el
cumplimiento de su obligación.
191. Excepción: los frutos del poseedor de buena fe. El poseedor de buena fe no es
OM
obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda, en
cuanto a los percibidos posteriormente a la demanda, estos se presumen de mala fe (art. 907
inc. 3º). Debido a lo anterior, es que los frutos que obtiene antes de la demanda se los puede
quedar el poseedor, mientras que los que obtenga posterior a la demanda se deben restituir.
192. Efectos de la nulidad frente a terceros. El vicio que adolece un negocio dará lugar a
.C
una acción de nubilidad que es personal y que se dirige en contra de quienes celebraron el
negocio nulo. Pero si la cosa dada o pagada en ejecución del negocio ya no esta en el
dominio de quien la había recibido, surge la acción reivindicatoria en contra del tercero que
DD
posea dicha cosa.
Anulado el negocio que permitió a una de las partes hacer la transferencia del dominio
de la cosa recibida, desaparece la causa o antecedente que legitima la adquisición del
tercero, pues quien le ha transferido la cosa resulta no ser dueño de ella al haber adquirido
por un negocio nulo.
LA
La tradición es una forma de adquirir el dominio y si el que realiza la tradición no es el

dueño, no ha transferido el dominio por lo tanto el tercero sería un poseedor no dueño.
Tal acción reivindicatoria es un efecto de la nulidad, por lo tanto para hacerla efectiva, la
nulidad debe estar declarada. Nulidad y reivindicación se pueden accionar conjuntamente
en un juicio.
FI
Por ultimo, la acción de nulidad se dirigirá contra de la o las partes del negocio viciado y
la reivindicación se dirige en contra del tercero que deriva sus derechos de aquel negocio.
193. Nulidad y responsabilidad civil. Frecuentemente la nulidad de un negocio puede dar

lugar a una obligación de responsabilidad civil para reparar los daños causados al
contratante de buena fe.
Si el negocio resulta nulo y ello se ha debido a culpa o dolo de alguno de quienes han
celebrado el negocio, el contratante de buena fe no solo dispondrá de la acción de nulidad,
sino también, dispone de una acción de responsabilidad para que se le reparen los daños
que la nulidad del negocio le ha producido.
La acción de indemnización es independiente de la nulidad a pesar de que coincidan en
los hechos, pero mantienen su independencia por sus diversos fundamentos y propósitos,
incluso si se extingue una puede continuar la otra.
La reparación está destinada a compensar no los efectos del negocio inválido, sino las

perdidas y gastos sufridos por negociar inválidamente.
Sección VII
La conversión del negocio nulo.
194. Concepto. Se entiende por conversión la transformación del negocio ineficaz por
causa de nulidad en otro distinto.
Habiendo sido realmente celebrado por las partes como un cierto tipo de negocio,
OM
producida la nulidad del mismo surte los efectos propios de otro tipo. La manifestación de
voluntad no surte entonces los efectos propios, sino los previstos para otro negocio jurídico.
La conversión se produce por el ministerio de la ley y aun en ausencia de voluntad de las
partes, aunque su justificación puede encontrarse en que el efecto está integrado al interés
practico perseguido por las partes con el negocio querido, de modo que con tal efecto se
satisface tal interés. Es otra manifestación del principio de conservación del negocio
.C
jurídico.
195. Casos previstos por la ley. En nuestro derecho, solo hay reglas que son aplicación de
DD
los principios de la conversión y sin que tengan un carácter taxativo, pueden citarse el
convenio extrajudicial que, nulo como tal, puede tener eficacia como titulo que da
constancia de un reconocimiento de deuda. Por ejemplo; el instrumento publico emitido por
un funcionario incompetente, que no vale como tal instrumento, pero si vale como
documento privado si está firmado por las partes, caso en el cual puede servir como medio
LA
de prueba si la solemnidad no era precisamente el documento público (art 1701 inc. 2°).
195.1. Fundamentos de la conversión. La justificación de la conversión ha sido discutida

ya que si se entiende que la noción de negocio jurídico está ligada al fin jurídico querido
por las partes, es difícil entender que el efecto jurídico final sea diferente al esperado por
FI
las partes.
Se enfrentan doctrinas subjetivas con objetivas. Los que defienden la teoría subjetiva
señalan que la conversión se concibe a partir de la concurrencia de voluntades que
concurrirían en la formación de un nuevo negocio jurídico, suponiendo la nulidad del

primero. La teoría objetiva parte del principio de conservación del negocio jurídico, en
donde las partes pretenden un cierto fin u objetivo económico-social y para ello celebran el
negocio jurídico, pero si es nulo, ese fin no se obtiene.
El termino conversión no es el mas adecuado, ya que no es que haya modificación de un
negocio en otro, sino que ya inicialmente en el negocio convenido existían los elementos
que habrían permitido la nueva calificación. Se eliminan los elementos nulos porque aun es
posible obtener el fin práctico perseguido por las partes. Por lo tanto el termino mas
adecuado seria “cambio de calificación”.
Capitulo Segundo

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO
196. Concepto. La ineficacia, se refiere a un negocio que nace válido, pero no produce
efectos por factores externos sea totalmente o temporalmente.
197. Hipótesis de ineficacia. En la legislación se enuncia con los siguientes conceptos:

“No producirá efectos”, “No tendrá valor” sin embargo esto no sirve para determinar si a
esto el legislador se refiere a un caso de invalidez o uno de ineficacia.
OM
197.1. Remisión. No dice nada concreto, sólo enuncia ejemplos abstractos como de civil
XVII.
198. La inoponibilidad. Los negocios no son obligatorios a terceros en la medida de que

los mismos no sean de su interés (como por ejemplo en un contrato de compraventa que se
.C
celebra entre X y P, Z no está obligado) Pero esto no quiere decir que los negocios no
produzcan efectos a terceros ni que puedan desconocer los efectos del mismo por ejemplo
para que el testamento produzca efectos es necesario que el legatario acepte la transmisión
DD
del beneficio.
Cuando un negocio afecta a terceros es oponible, cuando no los afecta es inoponible
Es inoponible porque no se pueden exigir de terceros cierta prestación, para ellos es
irrelevante el negocio
La inoponibilidad se produce porque las partes, autoras de la declaración de voluntad no
LA
han cumplido con ciertas cargas o deberes de legalidad respecto del tercero que si se
hubiesen cumplido garantizarían la eficacia del negocio frente a terceros
199. La revocación. Designa un negocio jurídico unilateral destinado a producir un efecto

jurídico extintivo o sustitutivo de una voluntad negocial anterior. Sólo algunos negocios
FI
jurídicos lo admiten, por ejemplo el testamento, que es esencialmente revocable. En el caso

del mandato se hace efectiva cuando el mandatario ha tenido conocimiento de la misma, no
sólo cuando el mandante manifiesta su voluntad de forma privada. En el testamento basta
que se manifieste la voluntad de modificarlo – sin notificar a los legatarios – para que

produzca sus efectos extintivos o sustitutivos la revocación.

La revocación es más propia de los actos unilaterales sin perjuicio de que también pueda
ser utilizada en bilaterales.
200. Otras formas de ineficacia: Desistimiento de la voluntad negocial y la resolución que

termina la relación contractual por sobrevenir un hecho del que dependía su subsistencia
(por ejemplo cuando en un contrato se da la prestación el negocio ya no tiene la facultad
para exigirla).

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Marcelo Aguayo Cifuentes

Jocelyn Alegría Trafiñanco

Valentina Canales Guzmán

Jorge Caperán Caperán

Tomás Catalán Chaparro

Gastón Fuentes Soto

Cristina Jiménez Hurtubia

Oscar Molina Acevedo

Rayen Montecino García

Ignacio Olea Herrera

Felipe Olivares González

Alonso Paredes Concha

Rodrigo Parra Salamanca

Víctor Puca Constancio

Camila Rebolledo Krefft

Rodrigo Rojas Ramírez

Christian Torres Cifuentes

Alejandro Varas Madrigal

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2. Terminología. La doctrina nacional no usa generalmente la expresión negocio jurídico.

manifestación de voluntad con consecuencias jurídicas, sean o no queridas por su autor. El

El substantivo negotium se encontraba con frecuencia en los textos romanos, pero se

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3. Orígenes, desarrollo y críticas. La teoría del negocio jurídico tiene su origen en el

humana en la creación de derechos y obligaciones y en la regulación de los propios

respectiva acción de nulidad.

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4. Definición. Manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir

En las concepciones más clásicas, la idea de negocio jurídico está vinculada

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carácter de efectos de derecho, o de otro modo usarían medios diferentes.

6. Clasificación de los negocios jurídicos. Admiten una diversidad de clasificaciones. A

7. Negocios propiamente tales y negocios-condición. Si se analiza el rol que desempeña

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es únicamente una constatación de la práctica y no una exigencia jurídica. El art. 1438 2, en

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Los negocios unilaterales son irrevocables, excepto por el testamento.

todas a un mismo fin. En otros términos, no hay intereses contrapuestos o, al menos,

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(compraventa de bienes raíces), art. 999 (testamento), art. 102 (matrimonio).

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obligaciones y no con un fin de beneficencia).

es el ánimo liberal, si no el del lucro el más común.

13. Negocios típicos o nominados y atípicos o innominados. Negocios típicos o

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14. Negocios principales, negocios accesorios y negocios dependientes. Artículo 1442:

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17. El rol de la voluntad en el negocio. La concepción del negocio jurídico es

negocio jurídico se identifican. La voluntad es vista como el factor esencial en la creación,

En el Código Civil chileno, no parece consagrarse alguna filosofía voluntarista particular

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19. Voluntad manifestada. Cómo se manifiesta la voluntad. Mientras una persona no

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con palabras, pero sí con hechos concluyentes.

20. El silencio como manifestación de voluntad. Puede afirmarse en principio, que el

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