Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS.
 
El 23 de agosto de 2010, el Juzgado Mixto Primero de Primera Instancia en función de Juicio del
Circuito Judicial Penal del estado Táchira, estableció los hechos siguientes: “(…)En fecha 6 de
febrero de 2008, alrededor de las 8:00 horas de la noche, en el barrio Las Américas, vereda 3, casa
N° 1-34, La Fría, estado Táchira, se encontraban reunidas las víctimas, LUÍS ALFONSO
MENDOZA RIVAS, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-16.281.579, VICTOR
MANUEL CASTILLO CASTILLO, venezolano, titular de la cédula de identidad N°V-15.684.441,
JONATHAN DANIEL CONTRERAS GONZÁLEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N°
16.280.587; cuando de manera intempestiva, ingresan a la misma dos ciudadanos, quienes
portando armas de fuego cortas, tipo pistola, someten a las personas presentes, para luego sin
mediar explicación alguna abrir fuego en contra de las tres víctimas ocasionándoles la muerte, los
autores de los disparos, proceden a huir del lugar, a bordo de una motocicleta. Indicadas (sic) las
diligencias de investigación; los funcionarios policiales se trasladan en fecha 12-02-08, hasta las
inmediaciones de la carrera 14, entre calle 7 y avenida Aeropuerto, de La Fría, con la intención de
procesar información acerca de la presencia de sujetos relacionados con los autores del triple
homicidio de fecha 06-02-08, una vez en el sector, observaron a dos ciudadanos que conversaban
frente a una casa, cuya fachada es de color verde, al notar la presencia policial, una de las
personas, esgrime un arma de fuego, tipo pistola contra de la comisión policial, tratando así de
permitir su huida, ingresando a la vivienda de fachada verde, lo que produce la movilización de la
comisión hasta el referido inmueble, lugar en el que el imputado intenta evitar el accionar policial,
disparando en contra de los efectivos, quienes repelieron el ataque, logrando herirlo, quien pudo
alcanzar la pared perimetral de la vivienda, saltándola, dejando caer en su escape el arma de fuego
que portaba, siendo interceptado en las inmediaciones de la carrera 13, donde sería detenido, para
posteriormente ser trasladado hasta el Hospital Central de la ciudad de San Cristóbal. La
investigación posterior, permitió determinar que el arma de fuego tipo pistola, marca PIETRO
BERETTA, calibre 9mm, modelo 98SF, serial BER036090, con la que el imputado hizo frente a la
comisión policial, se encuentra requerida por el delito de hurto, conforme al expediente G-965.502,
de fecha 01-05-2005, emanado de la Delegación El Vigía, del Cuerpo de Investigaciones
Científicas, Penales y Criminalísticas, así mismo los funcionarios pudieron determinar que el
segundo sujeto que practicó (sic) en el homicidio es HEBERT SOSA ANGARITA, quien murió en
enfrentamiento con los funcionarios, en el momento de su detención. Consiguiendo en poder de éste
un arma de fuego utilizada en la perpetración del tripe homicidio. (…)”
 
Por esos hechos y en la fecha antes señalada, el mencionado Juzgado Mixto Primero de
Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, presidido
por el Abogado José Hérnan Oliveros, CONDENÓ al acusado NÉSTOR ENMANUEL LEE
PEÑA CASTRO, de nacionalidad Venezolana, portador de la cédula de identidad
N°17.084.516, a la pena de VEINTINUEVE (29) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE
PRESIDIO, por considerarlo autor responsable y culpable en la comisión de los delitos
de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO,
APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL DELITO Y
HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en los artículos 218, 274, 470 y 407,
todos del Código Penal, en perjuicio de los hoy occisos MENDOZA RIVAS LUIS
ALFONSO, CASTILLO CASTILLO VÍCTOR MANUEL y CONTRERAS GONZÁLEZ
JONATHAN.
 
El 7 de septiembre de 2010, el ciudadano abogado José Rosario Niño Casanova,
defensor del ciudadano NÉSTOR ENMANUEL LEE PEÑA CASTRO, ejerció recurso de
apelación contra el fallo anterior.
 
El 13 de septiembre de 2010, los Abogados José Enrique López Olaves y José Luís
García Tarazona, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Noveno del Ministerio
Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, respectivamente, procedieron a dar
contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Rosario Niño Casanova.
 
El 27 de octubre de 2010, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado
Táchira, integrada por los ciudadanos jueces Édgar Fuenmayor de La Torre, Luís Hernández
Contreras y Ladysabel Pérez Ron (ponente), ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto
por el Profesional del Derecho José Rosario Niño Casanova.
 
El 3 de diciembre de 2010 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
estado Táchira, integrada por los ciudadanos jueces Édgar Fuenmayor de La Torre, Luis
Hernández Contreras y Ladysabel Pérez Ron (ponente), declaró SIN LUGAR, el recurso de
apelación interpuesto por el defensor del ciudadano NÉSTOR ENMANUEL LEE PEÑA
CASTRO.
 
Notificadas las partes de la anterior decisión, la defensa del ciudadano NÉSTOR
ENMANUEL LEE PEÑA CASTRO, interpuso recurso de casación.
 
Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin
que el representante del Ministerio Público actuante en la controversia, diera contestación al
recurso de casación interpuesto, la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al
Tribunal Supremo de Justicia.
 
El 5 de mayo de 2011, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal,
correspondiendo la ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS.
 
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a
pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso, de acuerdo a lo dispuesto en
los artículos 465 y 466 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:
RECURSO DE CASACIÓN
 
INTERPOSICIÓN
 
 La Sala observa que el presente recurso de casación fue interpuesto por el abogado José
Rosario Niño Casanova, defensor debidamente juramentado del acusado NÉSTOR
ENMANUEL LEE PEÑA CASTRO, en el plazo legal establecido en el artículo 462 del
Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta en el cómputo realizado por el Tribunal A-
quo.
 
Igualmente a los fines de su admisión o desestimación, se observa que dicho recurso se
interpuso mediante escrito de la siguiente manera:
 
RECURSO DE CASACIÓN
 
PRIMERA DENUNCIA
 
El recurrente señaló: “(…)De conformidad con lo establecido en el artículo 460 del
Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de la ley por la
indebida aplicación de los artículos 22 del Código Orgánico Procesal Penal y por
inobservancia del contenido del artículo 49 ordinal 3° de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
Ciudadanos Magistrados, en el presente caso, estimo con todo respeto que la recurrida
vulneró el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, pues efectivamente
denuncié ante la Corte de Apelaciones la VIOLACIÓN EN LA SENTENCIA
CONDENATORIA POR FUNDARSE EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE E
INCORPORADA CON VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN DEL JUICIO
ORAL Y PÚBLICO, conforme a lo establecido en el numeral 2 del Art. (sic) 452 del
COPP (sic).-
Es el caso que el tribunal de juicio la dictar sentencia condenatoria contra mi defendido
establece en el texto integro de la decisión bajo el título:
‘DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL’ (folio 66)
Y con fundamentando (sic) su exposición, dijo que:
‘…a las declaraciones de los (sic) FRANKLIN GARCÍA Y NEGLYS CONTRERAS, y a las
experticias de reconocimiento legal y comparación balística Nros (sic) 826, 692, y 749, se
demuestra que el arma que le fue incautada al acusado PEÑA CASTRO NÉSTOR
ENMANUEL LEE, una experticia (sic) como fue resultó ser un arma de fuego, tipo pistola,
marca Beretta, calibre 9 milímetros, de color gris, serial BER036090…’
Y así mismo expresa (sic),  los jueces escabinos manifestaron que:
‘ciertamente el acusado NÉSTOR ENMANUEL PEÑA CASTRO LEE, (sic) fue el
responsable de darle muerte a los ciudadanos LUÍS ALFONSO MENDOZA RIBAS (sic),
VÍCTOR MANUEL CASTILLO CASTILLO Y JOHATHAN DANIEL CONTRERAS
GONZÁLEZ, en virtud de que quedó plenamente demostrado a través de pruebas
científicas…’
En otra parte de la motivación de la condena el juez señala:
‘…toda vez que quedó plenamente demostrado que a el (sic) prenombrado acusado le fue
incautada el arma de fuego que una vez experticiada fue la que le produjo la muerte (sic)
quienes en vida respondieran…’
Ahora bien, ciudadanos magistrados, en cuanto a la prueba (experticia del arma), se puede
apreciar claramente que el DEBIDO PROCESO no se cumplió, ya que el principio de
legalidad es fundamental para la realización de la justicia y en el caso tratado no existió, toda
de la ignorancia y desaplicación de la vigencia del DECRETO CON FUERZA DE LEY DE
LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y
CRIMINALÍSTICAS (…) así como de los (sic) contenido del artículo 2 referido a la
finalidad de la investigación policial, 4 y 5 referido al principio de la actuación de la
investigación y de los principios y garantías de la misma; de los efectos de la investigación
penal y del aseguramiento de sus objetos activos y pasivos establecidos en el artículo 8
ejusdem a los fines de GARANTIZAR LA CADENA DE CUSTODIA DE LAS EVIDENCIAS
FÍSICAS como lo consagra el artículo 26 Decreto con fuerza de Ley de los Órganos de
Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y por aplicación del Art. (sic) 24
Constitucional al establecer que las leyes de procedimiento se aplicaron desde el momento
mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso (como el presente
caso) y por cuanto con la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal (…) y la
vigencia del artículo 202-A se debe inferir su aplicación en el caso de marras (…)
Y en tal virtud cabe observar lo siguiente:
1)                 La prueba que consideró el juzgador para dictar la condena se basa ÚNICA Y
EXCLUSIVAMENTE en el arma, ahora, se puede observar sin mayores operaciones
mentales que se está ante una prueba ilegal, pues el supuesto elemento de convicción no
cumplió con la garantía mínima como lo es la cadena de custodia que debió de tener el arma,
aún cuando el funcionario RAFAEL ÁNGEL ROMERO en memorándum número 0932 (folio
17 del expediente) da por cierto la existencia de la cadena de custodia del arma (la prueba).
‘la planilla de remisión y cadena de custodia de las evidencias físicas número 043…’ y que
lo dado por cierto en el memorándum 0932 es falso, por ende el supuesto elemento de
convicción sembrado por los funcionarios no tuvo la garantía de la cadena de custodia, y es
por eso que la prueba en mención es nula en obediencia al principio de legalidad, muestra de
ello es: que en la planilla de cadena de custodia número 043 que revela el folio 6 del
expediente no figura lo que el experto FRANKLIN GARCÍA durante la audiencia del juicio
dijo:
‘todas esas evidencias son enviadas a el (sic) laboratorio por medio de un memorándum y
su debida cadena de custodia…’ (…)
Por ello, es que la prueba del arma es incorporada con evidente y demostrada violación a la
pureza del debido proceso, y en función de lo señalado en el artículo 191 del Código
Orgánico Procesal Penal. (…)
Hay que destacar que la violación del artículo 202 A del C.O.P.P.   (sic)  es la fehaciente
muestra de que se dictó una condena sobre base fundamental de una prueba incorporada
ilegalmente, y que por tratarse de una nulidad absoluta, ésta se puede reclamar en cualquier
estado y grado del procesal, y que más que en este recurso de apelación que se interpone.
2)                 Por otra parte, el folio 76 del expediente revela con precisión la ‘DESCRIPCIÓN
DE LAS EVIDENCIAS’ mediante oficio número 826 del 19 de febrero del 2008, en donde se
reitera la inexistencia de la cadena de custodia y se deja de manifiesto la ilegalidad de la
prueba del arma incorporada en el proceso tal como se indica en el punto anterior, pero el
oficio en mención (826) revela con completa claridad otra violación del debido proceso en el
incumplimiento de lo señalado por el legislador en el artículo 303 del Código Orgánico
Procesal Penal: (…)
Podrán analizar ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que el artículo
anteriormente señalado fue violado, ya que el acta pericial número 826 no está firmada por el
representante del Ministerio Público y a la luz del contenido del artículo 49.1 de la Carta
Magna la hace nula, lo que deja en evidencia otra ilegalidad de total importancia para el
debido proceso, la igualdad y el principio de legalidad  plasmado en la Constitución y todo el
ordenamiento jurídico, más cuando en el artículo 108 numerales 2 y 13 del Código Orgánico
Procesal Penal, el legislador señala que: (…)
Asimismo, el artículo 31 numeral 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (…)
Por lo señalado anteriormente, se demuestra con claridad la indeferencia (sic) en este
proceso del contenido del artículo 285 numeral 2 de la Carta Magna (…)
Debido a eso, y en aras del cumplimiento al contenido del artículo 25 de la Constitución
Bolivariana de Venezuela, (…)
De igual manera lo estipulado en el artículo 49.1 del texto fundamental, (…)
De todo lo expuesto anteriormente es lo que deja sin efecto el acta de peritaje (826) que se
introdujo al proceso con vicios de inconstitucionalidad y que dio origen para que el juez de
juicio en un error humano dictara condena toda vez que en el juicio oral y público no hubo
forma que el Ministerio Fiscal pudiera probar dentro de los lineamientos de la cadena de
custodia que efectivamente el acusado hizo armas (sic) con éstas en contra de la comisión y
menos aún que el hallazgo de la misma se halla conforme a los parámetros legales si
consideramos que de manera evidente sólo funcionarios policiales accedieron a la vivienda a
pesar de estar presente el entorno familiar del acusado e incluso de haber depuesto en juicio
el trece de julio de 2010, (folio 193) el ciudadano JOSÉ OMAR RODRÍGUEZ, (…)
De donde se infiere que habiendo una persona para haber por lo menos presenciado el
procedimiento y el hallazgo del arma fue ordenado que se retirara y aunado también a la
declaración que en juicio hiciera el inspector GODOY VILLAMIZAR PRIMITIVO (folio
238 y 239) y de aceptar que mi defendido antes de dicho procedimiento ya había sido
individualizado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones y de haber sido objeto de
entrevistas, de lo cual resulta inverosímil que para el procedimiento de la detención de mis
defendidos estos hayan afirmado que lleguen allí por una llamada anónima de donde se
deduce los oscuros y aviesos propósitos del (sic) funcionarios actuantes y que impulsó a la
progenitora de mi defendido a realizar formal denuncia por ante la FISCALÍA VIGÉSIMA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (…)
De lo anterior hizo silencio el Juez de Juicio al pronunciamiento final.-
A lo cual solicité a la Corte de Apelaciones del estado Táchira la nulidad de la sentencia por
las (sic) violación denunciada a lo cual la Corte al decidir observó y afirmó que la cadena de
custodia era un concepto nuevo en nuestro ordenamiento penal ignorando que desde siempre
ha existido y que con la entrada en vigencia del DECRETO CON FUERZA DE LEY DE
LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y
CRIMINALÍSTICAS (…) debía ser aplicado a la incautación del arma incriminada a mi
defendido, lo cual no hizo, sino que argumentó en el quinto párrafo del folio 14 de la
sentencia que aún no estaba en vigencia en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fecha
de la ocurrencia de los hechos, los cual (sic) como insistió si estaba en vigencia
el DECRETO CON FUERZA DE LEY DE LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES
CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (…) por tal motivo solicito sea
declarada con lugar la primera denuncia por ser violatoria al debido proceso en la cadena de
custodia del arma incriminada al justiciable y así lo solicito.(…)”
 
SEGUNDA DENUNCIA
 
El recurrente en su segunda denuncia expresó: “(…) De conformidad con lo establecido
en el artículo 460 y 467 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de la
ley por inobservancia del contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por
las razones que a continuación se exponen, a los fines de (sic) esta HONORABLE SALA DE
CASACIÓN PENAL dicte una sentencia propia de NO CULPABILIDAD A FAVOR DE MI
DEFENDIDO, en razón de:
Que ciertamente durante la celebración del juicio oral y público del justiciable en la
incorporación de las pruebas se debatió un hecho controvertido, no siendo contestes las
declaraciones entre algunos de los órganos de prueba, sin embargo, la recurrida, sostuvo
aceptar el mérito de las declaraciones rendidas por los funcionarios policiales que actuaron
en el procedimiento, como el único fundamento de su decisión y dar por cierto que el arma
incautada se había hecho conforme al debido proceso lo cual a criterio de quien suscribe el
presente recurso es incierto y violatorio al debido proceso y que la Corte de Apelaciones del
estado Táchira al conocer sobre esta denuncia consideró que no le estaba adentrarse en las
razones que le llevaron al Juez de Juicio a desestimar o estimar cada prueba y que era de la
soberana valoración del Juez de juicio a lo cual es menester insistir ante esta honorable
Alzada el deber ser valorar en lo posible las actas del juicio y la sentencia impugnada y que
no es censurable valorar el grado de certeza obtenido por el A quo, pues lo único censurable
al respecto, es el cómo y la manera que determinó el hecho probado, esto es, si lo obtuvo con
base a pruebas que cumplan los presupuestos de apreciación conforme lo dispone el artículo
199 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si fueron examinados con base a la sana
crítica. Ahora bien, aún cuando queda claro que el juez de juicio es el soberano para
establecer el hecho acreditado, mediante la sana crítica y conforme a la técnica de motivación
expuestas, no siendo censurable el grado de certeza obtenido por el juez A quo, no obstante,
en el presente caso, tal como se ha dicho, existen suficientes evidencias de las contradicciones
al declarar los funcionarios policiales, pues participaron muchos pero al contrario todos
negaron haber participado en el supuesto enfrentamiento por lo que la juez de la recurrida al
tomar su decisión, inobservó la norma de valoración contenida en el artículo 22 del Código
Orgánico Procesal Penal. En efecto de los distintos medios de pruebas ofrecidos en el juicio
oral y público y de la apreciación dada a los mismos según la sana crítica, utilizando para
ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, y de
acuerdo al principio general del derecho referido a que , en caso de dudas se debe favorecer
al reo, así como el principio de presunción de inocencia determinado en nuestra Carta Magna
en el ordinal 2° del artículo 49 y ratificado en el artículo 8 del texto adjetivo penal, al no
poderse determinar a ciencia cierta la responsabilidad penal del acusado, mi
defendido, forzosamente la sentencia ha debido ser ABSOLUTORIA por INDUBIO PRO
REO.
Es importante establecer que de las declaraciones de todos los funcionarios se dicta una
sentencia de reproche, pues se observa ciudadanos magistrados que en ninguna de la
declaraciones realizadas durante las audiencias de juicio donde sólo se oyeron a
FUNCIONARIOS POLICIALES ninguno pudo afirmar con certeza que el acusado fuese la
persona que diera muerte a las víctimas, sólo lo hicieron de referencia y a pesar de haber
existido testigos presenciales de la ocurrencia de los hechos como fue la esposa y
cuñada MARÍA DE LOS ÁNGELES DUQUE DE MENDOZA y ALIX MARGARITA
RODRÍGUEZ ORTIZ (folios 56 al 58) de una de las tres víctimas tanto el tribunal y el
Ministerio Público no se esmeraron en ubicarlas y en oírlas en juicio, sino que el Ministerio
Público solicitó se prescindiera de sus testimonios en la audiencia del día 9 de agosto de
2010, desestimando una prueba documental en la sentencia (folio 64) (RECONOCIMEINTO
EN RUEDA DE PERSONAS) incorporada a juicio donde la testigo presencial ALIX
MARGARITA RODRÍGUEZ ORTIZ de los hechos con ocasión de la muerte de las personas
vio y presenció la ocurrencia de los mismos, y NO RECONOCIÓ A MI DEFENDIDO en
dicha rueda de reconocimiento, emitió el Juez de la recurrida juicio de valor contradictorios
y desestimando la fuerza probatoria que dicho RECONOCIEMITNO EN RUEDA DE
PERSONAS tiene y en el cual la testigo presencial NO RECONOCIÓ AL ACUSADO (…)
Lo cual necesariamente violentó el Art (sic) 22 del Código Orgánico Procesal Penal, para la
valoración y apreciación de tan fundamental prueba a favor del acusado y que al haberse
concatenado con la violación al hallazgo del arma incriminada hubiese concluido en una
sentencia de NO CULPABILIDAD por INDUBIO PRO REO y así lo solicito.
E igualmente que todas las personas que declararon en juicio en su mayoría fueron
funcionarios policiales a excepción de la abuela y madre del acusado y así como de la
persona (JOSÉ OMAR RODRÍGUEZ) que lo acompañaba el día que fue detenido y que por
estimar que habían dado de baja al acusado no fue detenido JOSÉ OMAR RODRÍGUEZ, y
que es doctrina del Tribunal Supremo de Justicia reiterado que con solamente el testimonio de
los funcionarios no es suficiente para inculpar al procesado como en el presente caso por lo
que el juez de la recurrida al tomar su decisión, inobservó la norma de valoración contenida
en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, de los distintos medios de
pruebas ofrecidos en el juicio oral y público y de la apreciación dada a los mismos según la
sana crítica, utilizando para ello reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las
máximas de experiencias, y de acuerdo al principio general del derecho referido a que, en
caso de dudas se debe favorecer al reo, así como al principio de presunción de inocencia
determinado en nuestra Carta Magna en el ordinal 2° del artículo 49 y ratificado en el
artículo 8 del texto adjetivo penal, al no poderse determinar a ciencia cierta la
responsabilidad penal del acusado, mi defendido, forzosamente la sentencia ha debido ser
ABSOLUTORIA. Es preciso señalar que en el actual proceso penal, en aras de salvaguardar
el debido proceso y la garantía de seguridad jurídica, no puede aceptarse que, tal como se
observa del texto de la sentencia recurrida, con sólo dicho de los funcionarios policiales, por
demás contradictorios, y sin la comparecencia de la ESPOSA Y CUÑADA de la víctima al
juicio, ni de ningún otro testigo de los hechos, se pueda concluir en una sentencia
condenatoria. Desde luego que tal proceder no puede ser aceptado, en tanto luce arbitrario
por carecer de base evidencial la inferencia indiciaria que trata de plantear el Tribunal de
Juicio en esta decisión. Arbitrario porque debe tenerse clara conciencia de que en esos
planteamientos que basa su aseveración el Tribunal, no se está en presencia de la evidencia
de la prueba plena que sin lugar a dudas determine la culpabilidad de mi defendido. (…)
Esta defensa representada aquí por quien impugna, por las consideraciones formuladas,
estima que es arbitraria esta decisión al aplicar erróneamente la norma jurídica contenida en
el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, condenando sin la evidencia de la plena
prueba a mi defendido, y por tanto, no debe estar excluida del control legal la misma, pues se
trata de una decisión que da por acreditado un hecho, como el referido, que como se ha
reiterado, contradice la realidad de lo que verdaderamente aconteció.
En el presente caso evidentemente el Ministerio Público no pudo demostrar los hechos que le
imputó a mi defendido por insuficiencia probatoria, en el caso de autos, los únicos elementos
de prueba que fueron producidos durante el debate oral y público fueron los dichos de los
funcionarios policiales que comparecieron el juicio, específicamente los que participaron en
el procedimiento, quienes caen en evidentes contradicciones al señalar diferentes versiones de
lo que aconteció en esa oportunidad.
De todo lo expuesto se concluye que el Ministerio Público no pudo demostrar los hechos que
le imputó a mi defendido, ya que sólo fueron valorados en su contra los
testimonios evidentemente contradictorios de los funcionarios policiales que actuaron en el
procedimiento, sin que obre en autos la declaración de la víctima ni de ninguna otra
persona que haya tenido conocimiento directo del hecho que le fue imputado a mi
defendido. En efecto, durante el debate no hubo el cúmulo de elementos necesarios para
determinar la culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal del acusado, toda vez que
como se ha dicho, sólo se fundamenta la decisión recurrida en el dicho de los funcionarios
que participaron en el procedimiento, quienes no fueron contestes en sus declaraciones y en la
evidencia de un arma de fuego que a todas luces vulneró la CADENA DE CUSTODIA que
como se narró violentó el debido proceso de orden Constitucional dentro del marco del Art.
(sic) 49 de nuestra Carta política (sic).
En consecuencia, lo procedente y ajustado a los hechos y al derecho, era aplicar el
principio in dubio pro reo, donde el juez ante casos dudosos, confusos y oscuros de los que no
logra precisar la responsabilidad del acusado en los hechos que se le imputa, debe absolver
por insuficiencia probatoria, ya que en proceso penal acusatorio no existe distribución de la
carga de la prueba entre las partes, pues el Ministerio Público tiene la obligación de probar
la existencia del delito y la participación de acusado en el hecho, ya que toda inexactitud o
insuficiencia en el cumplimiento de esa obligación debe determinar una sentencia favorable al
acusado.
(…)en tal sentido, siendo que el Ministerio Público no pudo demostrar que el acusado haya
sido el autor del delito de homicidio lo que correspondía era dictar a su favor una sentencia
ABSOLUTORIA de la imputación ejercida en su contra, ya que no surgieron durante el debate
suficientes elementos de convicción que pudieran fundamentar una sentencia de condena en
su contra, pues como lo ha expresado reiteradamente esta defensa, en el presente caso no fue
recibida la declaración de ningún otro testigos (sic), ni de la víctima, que pudieran
corroborar lo señalado por los funcionarios policiales aprehensores, y en este sentido existen
jurisprudencias reiteradas de nuestro Máximo Tribunal Supremo que el sólo dicho de los
funcionarios policiales aprehensores no es suficiente para fundamentar una sentencia
condenatoria.(…) por lo que necesariamente resulta admisible la presente denuncia y así lo
solicito y se dicte SENTENCIA DE NO CULPABILIDAD a favor de mi defendido o una
sentencia propia conforme al artículo 460 y 467 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”
 
 
La Sala, para decidir, observa:
 
Luego de haber revisado detenidamente el recurso de casación interpuesto por el
defensor del ciudadano NÉSTOR ENMANUEL LEE PEÑA CASTRO, se evidencia que las
dos denuncias interpuestas por éste, guardan estrecha relación, en consecuencia la Sala procede
a resolverlas de forma conjunta.
 
En primer lugar, se deja constancia que el recurrente pretende que esta Sala conozca, a
través del recurso de casación, los mismos vicios por él denunciado en el recurso de apelación,
contra la decisión del Tribunal de Juicio, tal como se observa del fundamento planteado
cuando señala entre otras cosas lo siguiente: “(…) en este recurso de apelación
(…)”, igualmente señala “(…) podrán analizar ciudadanos Magistrados de la Corte de
Apelación (…)”, y también indica “(…) por lo que la juez de la recurrida al tomar su decisión
(…)”, refiriéndose en este punto al Juez que dictó la sentencia en Primera Instancia. No
obstante de la lectura íntegra realizada a los dos recursos, se observa que son exactamente los
mismos vicios denunciados.
 
 Mas sin embargo, realizada la anterior aclaratoria, observa que, si bien es cierto, el
recurrente en la primera denuncia alega: “(…) la violación de la ley por la indebida aplicación
de los artículos 22 del Código Orgánico Procesal Penal y por inobservancia del contenido del
artículo 49 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”; y en
la segunda denuncia indica: “(…)se denuncia la violación de la ley por inobservancia del
contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”; también es cierto que,
en el desarrollo de las mismas no señala la razón jurídica en virtud de la cual la Corte de
Apelaciones del estado Táchira, incurrió en los vicios alegados; si no que, por el contrario
entra a realizar un análisis y comparación de pruebas que según el recurrente no son suficientes
para condenar a su defendido; refiere que con las pruebas presentadas y evacuadas en el juicio
oral y público, no se demostró plenamente la responsabilidad penal del ciudadano NÉSTOR
ENMANUEL LEE PEÑA CASTRO en los hechos que se le acusan; evidenciándose que el
recurrente incurre en confusión en relación a la competencia de las Cortes de Apelaciones.
 
En este punto es menester indicar que la labor de analizar, comparar y relacionar con
todos los elementos existentes en el expediente y valorar todas las pruebas conforme al sistema
de la sana crítica contenido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, observando
las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; le
corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los
principios de inmediación y contradicción, es esa instancia la que determina los hechos en el
proceso y no la Corte de Apelaciones, pues su rol es revisar que no existan vicios que de las
pruebas haya hecho el sentenciador de Primera Instancia.
 
Observándose que la defensa incurre en error, cuando a pesar de que recurre en casación
en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, las razones que sustentan su
recurso, van dirigidas a presuntas infracciones cometidas por el Juzgado de Primera Instancia
en Funciones de Juicio, en donde hace un análisis de pruebas que fueron tomadas en
consideración por el Tribunal de Juicio a los efectos de condenar al acusado y donde señala
además que no existen suficientes elementos probatorios a los fines de condenar a su
defendido.
 
Esta Sala de Casación Penal ha señalado de manera concluyente, en jurisprudencia
reiterada, que por imperativo de la falta de inmediación en torno a las pruebas recepcionadas
en el juicio oral y público, las Cortes de Apelaciones no pueden valorar, analizar ni comparar
pruebas, como tampoco establecer hechos del proceso.
 
Sobre este particular; la Sala Penal ha señalado que: “(…)las Cortes de Apelaciones en
ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación
precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de
los delitos analizados, les corresponde a los juzgados de Juicio en virtud del Principio de
inmediación, y por ello, las mismas (Cortes de Apelaciones) estarán sujetas a los hechos ya
establecidos(…)” (Sentencia N° 418 del 9 de Noviembre de 2004)
 
En este mismo sentido ha establecido que “(…)El conocimiento que sobre los hechos
tiene la Corte de Apelaciones, se produce de manera indirecta y mediata, por cuanto es un
tribunal que conoce de Derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a
la sentencia recurrida. Por ello, les está vedado dictar una decisión propia, estableciendo
hechos nuevos o considerando y desvirtuando pruebas ya fijadas por el tribunal de instancia,
lo cual atentaría contra el principio de inmediación que garantiza el sistema
acusatorio(…)”. (Sentencia 303 del 29 de junio de 2006.).
 
En consecuencia, y en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas SE
DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por el defensor del acusado NÉSTOR ENMANUEL LEE PEÑA CASTRO, con
fundamento en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
 
DECISIÓN
 
Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la
Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de Casación
interpuesto por el defensor del ciudadano NÉSTOR ENMANUEL LEE PEÑA CASTRO, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
 
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal   Supremo de Justicia,
en Sala de Casación Penal en Caracas, a los doce (12) días del mes de Julio de 2011. Años
201° de la Independencia y 152º de la Federación.
 
 
La Magistrada Presidenta,
 
 
NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
 
La Magistrada Vicepresidenta,
 
 
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
Ponente
 
Los Magistrados,
 
 

MÁRM
 
 
 
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
 
 
 
 
 MANU
CORO
FLOR
 
 
La Secretaria,
 
 
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
 
DNB
RC11-158
 
 
VOTO SALVADO
 
Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del
Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes
razones:
 
La sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, desestimó por manifiestamente
infundado el Recurso de Casación, por considerar  que aún cuando el recurrente impugna la
decisión dictada por la Corte de Apelaciones, “…las razones que sustentan su recurso, van
dirigidas a presuntas infracciones cometidas por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones
de Juicio…”, y que por imperativo de la falta de inmediación en torno a las pruebas
recepcionadas en el juicio oral y público, las Cortes de Apelaciones no pueden valorar, analizar
ni comparar pruebas, como tampoco establecer hechos del proceso.”.
 
Ahora bien, una vez revisada la fundamentación del recurso y las actas del expediente,
quien aquí disiente opina, que la mayoría de la Sala ha debido considerar la admisión del
presente recurso de casación, toda vez que de la misma se observó que el recurrente apoyó sus
denuncias en la infracción del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, bien por la
indebida aplicación y por la inobservancia de ley, pues a juicio del impugnante, en el presente
caso se dictó una sentencia condenatoria fundada en prueba obtenida ilegalmente e incorporada
al juicio en violación al principio de inmediación, así como también que no existen elementos
de pruebas suficientes que comprueben la culpabilidad del imputado de autos.
 
En efecto, el recurrente alegó que “… la recurrida sostuvo aceptar el mérito de las
declaraciones rendidas por los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento, como
el único fundamento de su decisión y dar por cierto que el arma incautada se había hecho
conforme al debido proceso…”, y que ello, a juicio del recurrente, es violatorio al debido
proceso ya que la Corte de Apelaciones al conocer el recurso de apelación, estimó que tal
infracción no le estaba dada dentro de la esfera de su competencia por lo del principio de
inmediación.
 
De modo que, según mi opinión, la mayoría de la Sala en el presente caso ha debido
considerar la admisión del recurso de casación interpuesto, dado que de la fundamentación
expuesta se entienden perfectamente las razones e infracciones pretendidas, todo ello en
resguardo al principio de la tutela judicial efectiva.
 
Quedan de esta manera expuestas las razones que sustentan el presente voto salvado,
todo ello en aras de salvaguardar el debido proceso, la defensa del imputado de autos y el
principio a la presunción de inocencia. Fecha ut supra.
 
La Magistrada Presidenta,
 
Ninoska Beatriz Queipo Briceño
 
La Magistrada Vicepresidenta,                                                                                                                  
La Magistrada Disidente,
 
Deyanira Nieves Bastidas                                                                                                                          
Blanca Rosa Mármol de León
 
El Magistrado,                                                                                                                                           
El Magistrado,
 
Eladio Aponte Aponte                                                                                                                               
Héctor Coronado Flores            
 
La Secretaria,
 
Gladys Hernández González

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 11-0158 (DNB)