- LA CODIFICACIÓN

I. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL

1.1. Codificación, consolidación y recopilación

Una recopilación o compilación de leyes es solo un conjunto de normas de

diferentes tiempos y contenido, que se reúnen y ordenan sobre la base de
criterios variables (por materias, cronológicamente, etc.). Ellas conservan, sin
embargo, su individualidad no llegando a conformar un todo unitario y
sistemático. Tienen la ventaja de reunir en un texto único el conocimiento del
derecho o de una de sus ramas. Son ejemplo de ello, en el derecho español, la
Recopilación de las leyes de Indias de 1680; la Nueva Recopilación de 1567 y
la Novísima Recopilación de 1805 (que no llegó a aplicarse en nuestro país).

Un grado mayor de evolución puede encontrarse en las Consolidaciones de

leyes (también llamados Digestos): es también la reunión y ordenamiento
metódico de leyes, aunque con la eliminación de las que han sido derogadas
(expresa o tácitamente) o que carecen de vigencia por la existencia de otras de
jerarquía superior. Enseguida se advierte la mayor complejidad respecto de las
Recopilaciones: es menester una particular versación jurídica para desentrañar
la incompatibilidad lógica que permita afirmar una derogación tácita o una
incompatibilidad con una norma superior (con la particularidad, además, que
todo ello es función de los jueces). Por ello, es una tarea que para tener valor
vinculante requiere emanar de una decisión del órgano legislativo. Un ejemplo
de Consolidación de leyes es la que le encomendara el Estado brasileño al
jurisconsulto de ese país, Augusto Teixeira de Freitas, y a la que este diera
cumplimiento con su "Consolidación de leyes civiles". Otro mucho más reciente
y relativo a nuestro país, es el "Digesto Jurídico Argentino" sancionado por ley
26.939(29).

Un código es una tarea más ambiciosa y orgánica: es la reunión en un solo

cuerpo de un conjunto de disposiciones relativas a una rama del derecho,
ordenadas sistemáticamente, de modo de conformar un todo unitario y
completo.

Al menos en las convicciones iniciales del movimiento, los códigos deben ser
obras "unitarias", en el sentido de abarcar la integralidad de disposiciones de la
rama del derecho de que se trate (lo cual exige, a su vez, la derogación de todo
el derecho anterior). En rigor, ello no es sino el corolario de que los códigos
constituyen la manifestación de determinados ideales políticos, económicos y
sociales: su unidad e integralidad reflejan la necesidad de estabilidad y fijeza
de la ley. "El mundo de la seguridad es, pues, el mundo de los Códigos, que
traducen, en una ordenada secuencia de artículos, los valores del liberalismo
económico..."(30).

1.2. El movimiento codificador

Principalmente a fines del siglo XVIII, se produce un movimiento codificador

que conducirá a la sanción de los Códigos Civiles (algunos de los cuales aún
se encuentran vigentes, con modificaciones). A fines de ese siglo se sancionó,
en el año 1794, el Código General prusiano (el denominado "Derecho territorial
general de los Estados prusianos"), que abarcaba todas las ramas del
derecho(31). Por esa misma época se inicia en Austria la labor codificadora, que
concluye con la sanción del Cód. Civil en 1811 (independizado de las ideas de
la Revolución Francesa).

1.2.1. El Código Civil francés

Pero es el Código Civil francés —llamado Código Napoleón en homenaje al

hombre que con su tenaz voluntad lo hizo realidad (32)— el destinado a tener una
repercusión universal, sobre todo en el siglo XIX.

Con las conquistas napoleónicas —y aun prescindiendo de ellas y de la

influencia directa del Imperio francés— el movimiento codificador se expandió
por Europa y luego en América. Fue impuesto en Bélgica (1804); las provincias
italianas (1804); Luxemburgo (1807); Holanda (1811). Lo adoptaron Haití ;
Bolivia (1830); Cerdeña (1830). Influyó en legislaciones de Europa: Holanda
(1830); Rumania (1864); Italia (1865); Portugal (1867); Mónaco (1885); España
(1889). También en legislaciones de América del Norte: Quebec (1886);
Louisiana (1870), y América del Sur: Perú (1852); Chile (1857); Brasil (1917) y
ciertamente, la Argentina (1869), sobre todo a través de sus comentaristas (en
especial, Aubry y Rau). Puede decirse que también tuvo preponderancia en
Códigos del siglo XX: Venezuela (1947); Egipto (1949); Irak (1953) (33).

El Código francés es el resultado de las ideas de la Revolución Francesa: la

afirmación de la primacía de la persona; de la igualdad ante la ley
independientemente de la condición social y de la libertad, junto con la
eliminación de los resabios del feudalismo. Corolario de ello es la consagración
de los pilares de la libertad contractual, el carácter absoluto del derecho de
propiedad y la responsabilidad por culpa; también, el carácter laico del
matrimonio, que se sustrae a la Iglesia católica lo mismo que el Registro de los
Estados Civiles(34).
1.2.2. El Código Civil alemán

En Alemania, el movimiento de la codificación se desarrolló de un modo

autónomo: a principios del siglo XIX se desarrolla la famosa polémica entre
Savigny y Thibaut; este último publica en 1814 un trabajo ("Sobre la necesidad
de un Código Civil para Alemania"), sosteniendo la conveniencia de un Código
sobre la base del modelo francés, inspirado en la razón, que posibilitara
conseguir la unidad de Alemania (que recién se logra hacia el año 1870). La
réplica de Savigny ("De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y para
la jurisprudencia"), se basa en que el derecho es un producto histórico y una
obra del espíritu del pueblo y no un producto de laboratorio, como lo sería un
Código Civil. Lo cierto es que la obra de la codificación no se reanuda sino una
vez instaurado el imperio.

El Código se promulga recién en 1896 (luego de un proceso que comienza

en 1874) para empezar a regir el 1 de enero de 1900: es perceptible la
influencia del pandectismo y destacable la existencia de una parte general (ya
propiciada por nuestro Vélez Sarsfield, incluso en un proceso de mayor
abstracción, siguiendo a Freitas), además de un texto relativamente breve (dos
mil trescientos ochenta y cinco parágrafos).

Tuvo particular influencia en otros Códigos como el suizo, brasileño de 1916;

griego y peruano de 1936. A propósito, no puede dejar de mencionarse en el
proceso codificador, el Código suizo de 1907 (antes, en 1881 se había
promulgado el Código de las obligaciones modificado en 2012).

1.3. El llamado proceso de "descodificación". La "recodificación"

En un momento de la evolución del proceso codificador —desde comienzos

del siglo XX— el reinado de lo "inmutable y duradero" de los códigos se ve
conmovido por la "aceleración de la historia": en un mundo en desarrollo, la
concepción estática del derecho es sustituida por una concepción dinámica de
la creación continua. Se aprecia, así, la multiplicación de leyes que sustraen
materias enteras o grupos de relaciones al Código Civil o que, simplemente,
nacen para atender nuevas necesidades no contempladas en los Códigos
(constituyendo microsistemas de normas o estatutos de bienes o de grupos
autosuficientes). Se agrega a ello la consideración del efecto directamente
operativo de algunas cláusulas constitucionales que se refieren a asuntos
civiles y la existencia de un derecho supranacional o comunitario (con reglas o
principios autónomos de las de los Códigos) que tienen rango constitucional.

En la Argentina, bajo la vigencia del Código Civil derogado, las

manifestaciones del fenómeno son numerosas. Algunos pocos ejemplos: las
leyes 2.393 y 23.515 de matrimonio civil; la ley 11.357 sobre derechos civiles
de la mujer; la ley 18.248 sobre nombre; la ley 19.134 sobre adopción; la ley
19.836 sobre fundaciones; la ley 23.264 de patria potestad; la ley 24.193 de
trasplante de órganos; la ley 24.240 sobre derechos del consumidor
 Habría que destacar, todavía, que la creación de grandes espacios
económicos (Unión Europea, Nafta, Mercosur) —alguno en estado muy
avanzado, como lo es la Unión Europea (con una moneda única, un mercado
único, libre circulación de las personas y los bienes)— ha suscitado el debate
acerca de la necesidad de un derecho civil único (o al menos en el atinente a la
materia contractual). Corolario de ello, es que se discute hoy la posibilidad de
un Código Civil europeo, que tendría una jerarquía superior a los nacionales,
por su origen comunitario. Independientemente de ello, son conocidas
iniciativas de particular importancia en esa dirección: los Principles of European
Contract Law, elaborados por la Comisión de Derecho contractual Europeo
bajo la dirección del profesor danés Ole Lando y el proyecto de Código
Europeo de los Contratos del Grupo de Pavia bajo la dirección del profesor
Gandolfi (ambos bajo la perspectiva de la elaboración de un derecho europeo
de los contratos).

Lo cierto es que "frente al fenómeno generalizado de la descodificación se

sigue codificando y recodificando y que los códigos se mantienen, así sea con
modificación de su función frente a aquellos estatutos" (40).

c) Los nuevos Códigos tienden a "concentrar" (volver al Código) materias

que se habían fragmentado y dispersado en leyes especiales, reduciendo de
esa manera la extensión del proceso. Los ejemplos en nuestro derecho son
numerosos: el matrimonio, la adopción, el nombre, las fundaciones, la
propiedad horizontal, que eran objeto de tratamiento en leyes especiales han
vuelto a ser reguladas en el nuevo Código. En otros casos, la legislación
especial subsiste, aunque bajo unos lineamientos generales que prescribe el
nuevo Código: por ejemplo, la res. 1480/2011 de la Anmat sobre estudios de
farmacología clínica y los requisitos del art. 58 en materia de investigación en
seres humanos; la ley 26.257 de salud mental y la internación de personas con
alteraciones mentales o adicciones (art. 31, inc. f]) o las disposiciones sobre
contratos de consumo (título III del Libro III) que pueden considerarse pautas
de protección mínima respecto de la ley 24.240, etcétera.

Ello permite señalar que la fragmentación, en ocasiones, no era sino el

corolario de la inactualidad de las normas originales (o, directamente, de su
ausencia), cuyo reemplazo se realiza bajo una legislación especial en vez de la
modificación de la existente: así entendido el fenómeno, son compartibles las
afirmaciones que "ha de reprochársele al legislador especial el no haber sabido
o querido aceptar las figuras del código susceptibles de aplicación útil a las
nuevas exigencias"(41) y que "la descodificación se haya convertido en causa y
efecto de la multiplicación de reglas de derecho de toda clase de origen" (42).

Precisado lo expuesto, corresponde retomar la esencia de los desarrollos de

Irti: la argumentación no reside tanto en la cantidad de leyes especiales, sino
en que ellas estarían dotadas de lógicas, valores y principios autónomos de los
del Código Civil, respondiendo a los propios valores, principios y lógicas. De
ese modo, para el autor, el sistema fragmentado y disímil de microsistemas
habría conducido a un derecho civil plurisistémico en lugar del monosistémico:
el Código Civil sería un sistema más, que se aplicaría cuando la situación no
quedara regida por ninguno de los otros sistemas particulares (cumpliendo una
función meramente residual).

La crisis de la centralidad del Código, por otra parte, radicaría también en la

merma de su importancia para tutelar los derechos fundamentales, papel que le
incumbiría a la Constitución Nacional y a los Convenios y Tratados
internacionales: en este último aspecto, no puede dejar de señalarse el
carácter esencialmente "patrimonialístico" de los Códigos decimonónicos que,
a la luz de los principios y valores contemporáneos privan al derecho civil de su
función sustancial que no es otra que la defensa de la persona, sus valores
extrapatrimoniales y sus fines(43).

Así centrado el tema —y ya precisado que los nuevos Códigos "retoman"

materias que estaban fragmentadas— no parece que, al menos en nuestro
país, la legislación especial de derecho privado responda a principios y valores
diversos a los del Código Civil, y menos aún a los de la Constitución Nacional.

Más bien hay que decir que, como consecuencia del fenómeno de la
"constitucionalización del derecho civil", el estudio del derecho civil debe
hacerse a partir de la Constitución Nacional; que las disposiciones
constitucionales que tratan cuestiones tradicionalmente de derecho privado
siguen siendo de derecho privado formalmente integrado a la Constitución y
que, como corolario de ello, la interpretación de una norma de derecho privado
—sea del Código Civil y Comercial o de una ley especial— conduce a una
interpretación de las segundas conforme a la primera, sin perjuicio de la
existencia en el Código de principios generales más próximos a la disciplina de
las relaciones privadas. En este último aspecto y en lo atinente a nuestro país,
es manifiesto que determinados principios o reglas generales consagradas en
el título preliminar del nuevo Código (la buena fe; el ejercicio irregular de los
derechos; el abuso de posición dominante) rigen para todas las relaciones
jurídicas privadas (estén en el Código o en leyes especiales) (44).

Es exacto que un Código —aun uno nuevo— no pone fin al fenómeno de la

legislación especial: ella se seguirá produciendo para enfrentar nuevas
situaciones o nuevos abusos. Pero las reglas generales, los principios y valores
del Código Civil constituyen, en gran medida, las normas a las que se deberán
sujetar también las leyes especiales.

En definitiva, lo que interesa destacar es que el núcleo del derecho privado

(la persona, los derechos personalísimos, los hechos y actos jurídicos, la
obligación, el contrato, la responsabilidad civil, los derechos reales; la
transmisión de las relaciones jurídicas) se sigue encontrando en los Códigos y,
ahora en nuestro país, en el Código Civil y Comercial. Aun aceptando que la
unidad del sistema se habría quebrado con la irrupción de leyes especiales, el
Código sigue siendo aquel que por la vastedad de las materias consideradas y
por la consagración de principios y valores muy generales, sigue teniendo la
concepción global e integral del derecho privado (45).

Lo que también es seguro —y el debate lo ha clarificado definitivamente— es

que se ha derrumbado la ilusión racionalista de los primeros tiempos acerca de
la "completitud" de los Códigos y de que ellos estaban destinados a durar de
una manera definitiva y permanente. Así, la médula del problema reside hoy en
revisar cuáles de aquellos principios y valores clásicos conservan vigencia
actual y cuáles de los nuevos han de ser receptados por las normas (46), y ese
reajuste se está produciendo en los tiempos que corren a través de lo que se
ha denominado el proceso de "recodificación".

1.4. Algunos Códigos recientes

Ya se ha hecho mención a la importancia del movimiento codificador —si se

quiere "recodificador"— de los últimos decenios. Interesa señalar algunos de
ellos por sus particularidades o influencia o repercusión en otros.

1.4.1. Código Civil italiano de 1942

Reemplazó al de 1865 (muy basado en el Código francés). Sancionado

luego de una elaboración de más de quince años— que se sustentó en la gran
tradición jurídica italiana y los trabajos de notables juristas de ese país, cuyo
nivel técnico posibilitó su subsistencia luego de la caída del régimen fascista (47);
concretó la unificación del derecho civil y el mercantil y ha ejercido particular
influencia en otros Códigos (como el venezolano de 1947 o peruano de 1942.

1.4.2. Código Civil portugués de 1966

El Código Civil portugués de 1966 —reemplaza al de 1867— revela la

particular influencia del Código alemán y fue modificado para adaptarlo a las
nuevas circunstancias políticas y sociales en 1975.

1.4.3. Código Civil peruano de 1984

Reemplazó a los Códigos de 1852 y de 1936 y, como se dijo, fue importante

la influencia del Código italiano de 1942. No obstante su reciente entrada en
vigencia, al poco tiempo se insinuaron opiniones que postulaban su reforma
integral (planteada inicialmente, al decir de Castillo Freyre, por algunos
adherentes a la corriente del análisis económico del derecho) (48) —o al menos
parcial —(49) lo cierto es que en diciembre del año 2002 se recompuso la
Comisión de reforma del Código Civil (que había creado una ley de 1994), que
propuso una ley de enmiendas al Código Civil que ha sido materia de intensos
debates en la doctrina peruana(50).

1.4.4. Código Civil holandés

Entró en vigencia en enero de 1992 y reemplaza a la codificación de 1838

(inspirada en el Código francés).

1.4.5. Código Civil de Quebec

Es un Código Civil y Comercial que entró en vigencia en enero de 1994 y

rige en la provincia francófona de Canadá. De base romano germánica
incorpora, no obstante, numerosas elaboraciones del common law y fue fuente
de consulta del Proyecto argentino de 1998(51).

1.4.6. Código Civil de Brasil

El largo proceso de elaboración contrasta manifiestamente con el del Código

Civil y Comercial nacional: la Comisión fue designada en 1969 y el Código fue
sancionado en el año 2002. Contiene una parte general —como una derivación
de la persistencia de la influencia del jurista brasilero Freitas (que tanto influyó
en el Código civil de Vélez Sarsfield)— y consta de 2027 artículos.

1.5. La "sobrevivencia" del Código Civil francés

La sobrevivencia de más de dos siglos del Código Civil francés es un

fenómeno excepcional: una vieja gloria —se ha dicho— resistió el paso del
tiempo hasta el asombro. Su aptitud para asumir cambios sustanciales de la
sociedad ha sido invocada como ejemplo de la ausencia de necesidad de las
reformas integrales de los Códigos.

Probablemente pueda decirse que el fenómeno de su subsistencia obedece

a su prestigio (se lo ha calificado como un "enclave de memoria de Francia", a
la par del Castillo de Versalles, la bandera tricolor y la Marsellesa), a una serie
de relevantes decisiones de la Corte de Casación francesa (que facilitaron su
adecuación a las nuevas realidades sociales) y a un conjunto de reformas
legales parciales, que se fueron sucediendo con el transcurso del tiempo (estas
últimas incorporadas a la estructura misma del Código).

Son particularmente destacables las reformas acaecidas en el derecho de

las personas y de familia en la segunda mitad del siglo pasado acerca de los
mayores incapaces (ley del 3 de enero de 1968); regímenes matrimoniales
(leyes del 3 de julio de 1965 y 23 de diciembre de 1965); adopción (11 de julio
de 1966); patria potestad (4 de junio de 1970); filiación (3 de enero de 1972);
divorcio (11 de julio 1975).

Muy recientemente —el 1 de octubre de 2016— entró en vigencia una muy

importante reforma en materia de obligaciones y contratos, que abarca
alrededor de trescientas disposiciones del Código (reescritas, transformadas,
reenumeradas)(52).

Interesa señalar que la reforma se materializo a través de una ordenanza del

Poder Ejecutivo francés —la 2016-131 del 10 de febrero de 2016— por una
delegación de la Asamblea, que fue declarada constitucional por el Consejo de
Estado.

Lo cierto es que no obstante que calificadas voces pregonan la necesidad de

una reforma integral, el Código Napoleón —a más de dos siglos de su sanción
— resiste todavía los embates del tiempo.

1.6. La reforma del derecho de las obligaciones del Código Civil

alemán

Otra reforma singular de otro cuerpo legal centenario acaecida en el

presente siglo —la más importante— es la experimentada por el Código Civil
alemán. El l de enero de 2002 entró a regir la ley de "modernización del
derecho de las obligaciones": tuvo por finalidad, entre otras, contemplar las
últimas directivas europeas (algunas con los plazos ya vencidos); incorporar al
RGB las leyes especiales sobre protección de consumidores y usuarios e
implementar diversos proyectos de reformas acaecidos algunas décadas antes.

Se le atribuye a la reforma el haber posibilitado que el derecho civil alemán

sea ahora más europeo y más internacional (53).

II. LA CODIFICACIÓN EN LA ARGENTINA

2.1. La legislación patria

Al comienzo del proceso emancipador, con la Revolución de Mayo, se

encontraban vigentes las leyes sancionadas por España, que continuaron en
vigencia hasta el 1 de enero de 1871. El orden establecido por la Novísima
Recopilación de 1805 —poco tiempo antes de la emancipación de hecho— no
llegó a tener efectiva aplicación y en el Virreinato del Río de la Plata se
aplicaban, ordinariamente, las Partidas y la Nueva Recopilación (54).

Formalizada la emancipación, los gobiernos nacionales y provinciales que se

sucedieron hasta la entrada en vigencia del Código Civil dictaron leyes de
derecho privado acerca de aspectos parciales, sin llegar a alterar la legislación
española, que siguió constituyendo el derecho privado general. Algunas de
ellas se enuncian a continuación:

a) Leyes nacionales: la libertad de vientres y de esclavos que entraran al

territorio, decretada por la Asamblea del año XIII; la abolición de los títulos de
nobleza y supresión de los mayorazgos decretados por la misma Asamblea; la
ley de enfiteusis; de supresión del retracto gentilicio.

b) Leyes provinciales: de la provincia de Buenos Aires sobre la habilitación

de edad antes de la mayoría (1824); sobre libros de nacimiento, matrimonios y
defunciones a cargo de los curas párrocos (1821); sobre restricciones y límites
al dominio (1865); sobre vocación hereditaria del cónyuge excluyente de los
colaterales (1857); sobre matrimonios de disidentes (decreto de 1833); de la
provincia de Santa Fe sobre arrendamientos de campos (1837).

2.2. Primeros intentos de codificación

La perspectiva codificadora en la Argentina al empezar la segunda mitad del

siglo XIX no solo se nutría de las experiencias europeas y americanas, sino
que fue estimulada por la caída del gobierno de Rosas y su reemplazo por un
gobierno deseoso de alcanzar la organización constitucional sobre las bases
ideológicas entonces predominantes: liberalismo, constitucionalización y
codificación eran vocablos claves(55). El primer intento de codificación general
fue un decreto del presidente Urquiza de fecha 24 de agosto de 1952 (al poco
tiempo de la batalla de Caseros). Creó una comisión encargada de elaborar los
proyectos de Código Civil, Penal, de Comercio y de Procedimientos. Se
designó presidente de la Comisión a Juan García de Cossio y miembros de la
subcomisión de Código Civil a Lorenzo Torres (redactor) y Alejo Villegas y
Marcelo Gamboa (consultores). Por renuncia del redactor, el 3 de septiembre
de 1852 fue designado en su reemplazo Dalmacio Vélez Sarsfield. Pero como
consecuencia de la revolución del 11 de septiembre de ese año, se frustró este
primer intento de codificación.

Algún tiempo después se reunía en la ciudad de Santa Fe la Convención

Nacional Constituyente que redactó la Constitución Nacional, aprobada el 1 de
mayo de 1853. La preocupación por una solución a un tema tan relevante se
manifestó en el texto constitucional. El art. 24 establecía que el Congreso
"promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos..." y el art.
67, inc. 11, que correspondía al Congreso Nacional dictar los Códigos Civil,
Comercial, Penal y de Minería(56).

En cumplimiento de las prescripciones constitucionales, el Congreso de la

Confederación sancionó la ley 12 del 30 de noviembre de 1854 —fue
promulgada el 2 de diciembre— que autorizaba al Poder Ejecutivo a nombrar
una comisión que proyectara los Códigos mencionados. Esta vez, las
apremiantes circunstancias políticas y económicas y, correlativamente, quizás,
la falta de un clima adecuado para la elaboración de una obra tan trascendente
postergaron la nueva iniciativa.

En el ínterin, Buenos Aires, separada de la Confederación, implementaba

mecanismos tendientes a organizar su vida institucional. El 17 de octubre de
1857 —ya sancionado el Código de Comercio— se sanciona una ley que
autorizaba al Poder Ejecutivo a invertir los fondos que requiriese la redacción
de los Códigos Civil, Penal y de Procedimientos. Un decreto nombró a los Dres.
Marcelo Gamboa y Marcelino Ugarte para que redactaran el proyecto de
Código Civil: la iniciativa, que tuvo principio de ejecución, no llegó a
concretarse(57).

Un propósito similar relativo al Código de Comercio tuvo mejores resultados.

El gobierno de Buenos Aires encomendó la obra a Dalmacio Vélez Sarsfield y
Eduardo Acevedo —sin ley o decreto que lo promoviera— que, una vez
terminada en 1857, fue enviada a la Legislatura; luego de diversas alternativas,
se aprobó el proyecto en 1859 y quedó convertido en el Código de Comercio
del Estado de Buenos Aires(58). Fue adoptado por la Nación luego de la
reincorporación de Buenos Aires y sustancialmente modificado en 1889.

Reincorporado Buenos Aires a la República Argentina, se restablecieron las

condiciones que hacían propicia la decisión de encarar la obra del Código Civil.
El 11 de mayo de 1863 el diputado José María Cabral presentó un proyecto de
ley por el que se encomendaba al Poder Ejecutivo el nombramiento de
comisiones redactoras de los Códigos. El proyecto —el trámite fue muy rápido
en ambas Cámaras(59)— fue sancionado el 6 de junio (ley 36) y promulgado tres
días después. Debió transcurrir, no obstante, más de un año para que el
presidente Mitre —en desacuerdo con el método para nombrar comisiones
codificadoras— designara por decreto del 20 de octubre de 1864 a Dalmacio
Vélez Sarsfield para elaborar el proyecto de Código Civil (hasta un tiempo
antes había sido Ministro de Hacienda). Era, sin duda, el jurista más capacitado
para abordar la magna tarea con éxito.

2.3. La personalidad del Codificador: breve biografía

 Dalmacio Vélez Sarsfield nació el 18 de febrero de 1800 en el Departamento
Calamuchita, provincia de Córdoba. Era el decimosexto hijo de Dalmacio Vélez
Baigorri habido de su segundo matrimonio con Rosa Sarsfield Palacios. Cursó
sus primeros estudios en la escuela del convento franciscano, anexa al Colegio
de Monserrat. En 1818 aparece matriculado en el primer curso de leyes y dos
años más tarde obtiene su título de bachiller en leyes. Para poder ejercer la
profesión de abogado —acorde con las exigencias de entonces— realiza dos
años de práctica forense en el bufete del asesor de gobierno de Córdoba, don
Dámaso Gigena.

Luego de un breve ejercicio profesional en Córdoba, viaja a Buenos Aires,

donde se instala en casa de un pariente con cuya hija, Paula Piñero, se casa
poco después.

En 1824 su cuñado José Santos Ortiz —gobernador de San Luis— lo

designa diputado por esa provincia al Congreso General Constituyente de
1824. Fue el diputado más joven, desempeñándose con "brillo y acierto". Con
la caída de Rivadavia —a cuyo régimen estuvo ligado— pasa a un segundo
plano para emerger nuevamente debido a la amistad que le brindó Quiroga de
quien fue abogado y consejero. Es por entonces que adquiere renombre como
abogado, siendo su bufete el más prestigioso de la época.

Sus desavenencias con el régimen de Rosas —le son embargados sus

bienes— lo inducen a embarcarse a Montevideo en 1842. En 1846 obtiene la
devolución de sus bienes y se reinstala en Buenos Aires. Después de Caseros,
ocupa lugares preeminentes en la vida política del país. Diputado de la
Legislatura de Buenas Aires en las jornadas de junio de 1852 que condujeron a
la segregación de Buenos Aires, ministro de Gobierno de los gobernadores
Alsina y Obligado; ministro de Hacienda del presidente Mitre en 1863; ministro
del Interior de Sarmiento de 1868 a 1871. Luego de Cepeda, había sido
miembro de la Convención de Buenos Aires que aprobó la Constitución de
1853 con algunas reformas y después fue elegido senador nacional en 1862 (60).
En el ínterin, como se vio, había recibido el encargo de elaborar el Código Civil.

2.4. La labor jurídica

La nombradía de Vélez no se fundaba solo en su actividad profesional, sino

en las variadas muestras de su sabiduría y solvencia jurídica (61).

Son algunos ejemplos de ello: en la edición de 1834 de las Instituciones de

derecho real de España de José María Álvarez (obra de enseñanza en la
Universidad) realiza el prólogo de la obra, rectifica citas erróneas, agrega
numerosas nuevas citas de las leyes españolas y patrias, redacta breves notas
y agrega cinco estudios propios; aporta y agrega notas nuevas de leyes y
autores a la edición de ese año del Prontuario de práctica forense de Manuel
Antonio de Castro (obra de aprendizaje del derecho procesal); publica
el Derecho público eclesiástico en 1854 (el origen de la obra es el conflicto
suscitado entre el papado y el gobierno argentino acerca del Patronato que fue
escrito por encargo de Rosas); en el mismo año elabora una memoria para la
utilización de Oribe denominada "El gobierno de la Iglesia del Estado Oriental";
de esa misma época es el memorial sobre "Discusión de los títulos de Chile a
las tierras del Estrecho de Magallanes" (redactado por pedido de Rosas);
escritos y monografías varias en la Revista de Legislación y jurisprudencia, etc.
Ya se ha mencionado su participación en la corredacción del Código de
Comercio con Eduardo Acevedo(62).

2.5. La redacción del Código Civil

Todos los estudios sobre el período de la elaboración destacan la tenacidad

y empeño con que el codificador encaró la magna tarea (63). No tuvo
colaboradores sino amanuenses encargados de pasar en limpio los borradores.
Fueron Victorino de la Plaza —luego presidente de la República (1914-1916)—
Eduardo Díaz de Vivar y Aurelia, la hija del codificador.

En junio de 1865 había terminado el Libro primero, que remitió al Poder

Ejecutivo con una nota con importantes consideraciones. Por decreto del Poder
Ejecutivo del 23 de junio de 1865 se dispuso su impresión para ser distribuido a
fin de que "estudiándose desde ahora váyase formando a su respecto la
opinión para cuando llegue la oportunidad de ser sancionado". A medida que
los terminaba, Vélez fue remitiendo los sucesivos Libros (el segundo
desdoblado en secciones) —que fueron también publicándose—, el último de
ellos en julio de 1869 (cuatro años y dos meses de comenzada la tarea).

2.6. La sanción

Casi enseguida, el 25 de agosto de 1869, el Poder Ejecutivo —con la firma

del presidente Sarmiento y su ministro Nicolás Avellaneda— envió el proyecto
de Código Civil al Congreso, haciendo notar que se había hecho una amplia
distribución a medida que se recibían y editaban los Libros; que las "personas
más competentes" lo habían juzgado ventajoso y que correspondía someter el
proyecto a una revisión detenida, o darle inmediata vigencia, confiando su
reforma a la acción sucesiva de las leyes, pronunciándose por este último
procedimiento (como diría después, "a libro cerrado pero a ojos abiertos").

Fue Cámara iniciadora la de Diputados. En la sesión del 22 de septiembre de

ese año, luego de rechazar las objeciones de la sanción a libro cerrado y
mociones de aplazamiento(64). El Senado lo consideró el 25 de septiembre (65) y,
aprobado, quedó convertido en la ley 340 que el Poder Ejecutivo promulgó el
día 29 de ese mes.
 El tema de la entrada en vigencia volvió a considerarse al año siguiente ante
una propuesta de postergarla por un año más. La postergación no fue
aprobada y el 1 de enero de 1871 entró a regir el nuevo Código.

Concluía, de ese modo, la magna obra de Vélez Sarsfield, a la que el

biógrafo más excelso del codificador calificó como la "más estupenda hazaña
intelectual hasta hoy realizada por un argentino" (66).

2.7. Las fuentes del Código

Se ha afirmado que una de las primeras fuentes a las que recurrió Vélez fue
el derecho romano y no solo el legislado sino el de los tratadistas, a los que el
codificador frecuentó. Son numerosas las citas a Vinnio, Heineccius y Cujas y
también de los romanistas de su época, como Maynz, Mackeldey, Molitor,
Ortolán y, particularmente, Savigny, a través de su obra, el Sistema de derecho
romano actual.

Se menciona más adelante la polémica entre Alberdi y Vélez alrededor de la

influencia que había tenido la legislación española y patria: aquí, bastará decir
que ella fue tenida particularmente en cuenta, sin perjuicio de innovar
profundamente en una técnica legislativa que condujera a superar una
legislación dispersa y de difícil aplicación, además de arcaica en numerosos
aspectos.

La enorme repercusión del Código Civil francés en el movimiento universal

de codificación también se manifestó en nuestro país. Además de sus artículos
—según Segovia la mitad fueron reproducidos por Vélez— fueron tenidos en
cuenta sus comentaristas —Merlin, Toullier, Mourlon, Duvergier, Troplong,
Demante, Duranton, Zachariae, Aubry y Rau y Demolombe—. Están también
citados en las notas, entre otros: Masse y Verge, Chabot, Demangeot,
Bresolles, Chardon. Pero probablemente la fuente más relevante adoptada por
el codificador fue la obra del jurista brasileño Augusto Teixeira de Freitas: la
recopilación del derecho portugués y brasileño que se denominó Consolidacao
das Leis Civis y el famoso Esboço (el encargo del gobierno de elaborar el
Código Civil que no llegó a concluir), uno de cuyos numerosos méritos —que
recogió Vélez Sarsfield— fue la adopción de una parte general.

En un plano más secundario, sirvieron de fuente el Código Civil chileno, el

del Estado de Luisiana, de los Estados sardos, el italiano de 1865 (lo conoció el
codificador cuando ya había comenzado la redacción); el austríaco de 1811 y el
prusiano de 1794. Entre los autores, Florencio García Goyena (autor de un
proyecto de Código para España), Story, Foelix, Serrigny, entre otros. El
derecho canónico tuvo también influencia particularmente en materia de
matrimonio: adoptó el matrimonio canónico como único válido. La imposibilidad
de celebración del matrimonio de no católicos motivó que pocos años después
se sancionara la ley 2393 de matrimonio civil.
2.8. Las ediciones y las leyes de fe de erratas

Como se vio, el Poder Ejecutivo fue publicando los distintos libros a medida
que el codificador los iba entregando. El Libro primero se imprimió en "La
Nación Argentina" en 1865 y los siguientes en la imprenta de Pablo A. Coni en
los cuatro años siguientes. Esta imprenta reeditó también en 1869 el primer
Libro.

Esa primera edición contenía numerosas deficiencias, lo que motivó que el

presidente Sarmiento —una ley del 29 de setiembre de 1869 autorizó al Poder
Ejecutivo a hacer los gastos necesarios— encargara una nueva edición a la
casa "Hallet y Breen" de Nueva York, cuya dirección quedó a cargo del ministro
argentino en aquel país, Manuel R. García y del sobrino nieto del codificador
Carlos Carranza.

No obstante la prudencia con que los nombrados hicieron uso de las

instrucciones de Sarmiento (los había autorizado a corregir los errores de
imprenta y "a suplir o borrar palabras que sobren o estén de más"), las
alteraciones que hicieron no pasaron inadvertidas a la oposición cuando la
edición llegó a Buenos Aires (67). Corolario de ello fue que por un decreto del 10
de enero de 1871 se declaró edición oficial la de Buenos Aires hasta tanto una
Comisión designada unos días antes informara si había alteraciones en la
edición de Nueva York y en su caso las individualizara.

La Comisión, conformada por Victorino de la Plaza y Aurelio Prado se

pronunció meses después informando que había encontrado más de 1800
diferencias ente los textos comparados, no obstante lo cual consideraba que
muchas de ellas eran intrascendentes y, aun, mejoraban el texto oficial.
Resultado de todo ello fue que el Congreso sancionó la ley 527 declarando
oficial la edición de Nueva York con una planilla de veinticuatro tituladas
erratas.

Lo cierto es que la escueta planilla de erratas de la ley 527 había dejado un

importante número de errores en la edición oficial, lo que motivó que el
Congreso Nacional sancionara una segunda ley de fe de erratas (la 1196) con
285 enmiendas y dispusiera una nueva edición oficial que las recogiera. Esta
nueva edición —conocida como edición "La Pampa" por el taller que la
imprimió— se hizo bajo la dirección de Rafael Ruiz de los Llanos e Isaac
Chavarría.

2.9. Los debates en torno al Código Civil

 La señalada afirmación que las circunstancias institucionales y políticas
posteriores a Caseros facilitaran encarar la obra de la codificación, no excluye
que los debates más significativos se desarrollaran en los años previos a la
sanción del Código Civil (y se extendieran hasta algún tiempo después). Una
mención sumaria de ello es de interés para evaluar las circunstancias históricas
que rodearon la tarea. Es célebre, a propósito, la polémica que sostuvieron
Alberdi y Vélez Sarsfield, pero hubo otras de disímil valor, algunas no
necesariamente jurídicas(68).

Uno de los aspectos alrededor del cual giró la polémica que sostuvieron
Alberdi y el codificador giró alrededor de las fuentes, atribuyéndole el primero
haber prescindido de la legislación española y patria (69).

La contestación de Vélez(70) abordó la cuestión relativa a las fuentes. Es

famoso este párrafo: "si el doctor Alberdi hubiera siquiera recorrido ligeramente
mi proyecto de Código, hubiera encontrado que la primera fuente de que me
valgo, son las leyes que nos rigen. El mayor número de los artículos tiene la
nota de una ley de Partidas, del Fuero Real, de las Recopiladas...".

Pero el cuestionamiento era más de fondo y apuntaba a una oposición a la

codificación. Decía Alberdi: "no son Códigos Civiles lo que necesitan más
urgentemente las repúblicas de la América del Sur, sino gobiernos, orden, paz,
simple seguridad para el goce de las leyes uniformes que no le faltan y que
puedan darse bajo el dictado gradual de la experiencia...", y agregaba: "la idea
de un código, esencialmente unitaria y centralista, es incompatible con la idea
de un país compuesto de muchos estados soberanos o semisoberanos...".

Además de reprochar a su crítico de no conocer ni haber leído la obra y

escribir sobre la política argentino brasileña y no sobre el derecho positivo,
Vélez hacía la defensa de la codificación, apuntando a que la obra era un
producto científico que "no es irreligiosa respecto del pasado, ni rebelde a las
exigencias del porvenir" y "es a la vez lo que quiere la razón y lo que han
practicado los antepasados" y agregaba "una nación puede darse nuevos
Códigos teniendo siempre presente la legislación que la ha regido, el derecho
positivo de los que han precedido, las nuevas leyes que exija el estado social, y
las reformas que la experiencia haya demostrado ser indispensables en la
legislación"(71).

En septiembre de 1868 aparece fechado un nuevo escrito de Alberdi que se

conoció muchos años después de la muerte del codificador en que reiteró sus
críticas(72).

Lo cierto es que la polémica estuvo particularmente influenciada por "las

largas luchas políticas que los habían colocado durante muchos años en
posiciones diametralmente opuestas"(73); que la estatura jurídica de Alberdi no
se asimilaba, ciertamente, a la del codificador y que la valoración histórica del
debate ha dado la razón a Vélez Sarsfield (sobre ello, infra parágrafo siguiente)
(74)
.
 Pero la obra del Código Civil suscitó otros ensayos y debates menos
conocidos. Otra crítica acerva —que abarcó el código de Tristán Navaja para el
Uruguay— fue la de Vicente Fidel López (rival de Vélez Sarsfield en las
jornadas de junio de 1852 que condujeron a la separación del Estado de
Buenos Aires de la Confederación Argentina) que se centró sobre todo en el
lenguaje literario y jurídico utilizado por el codificador (75). Victorino de la Plaza
—secretario de Vélez y todavía estudiante universitario— le contestó en las
páginas del diario El Nacional, censurando la actitud "llena de acritud y de
punzante ironía..." que "... no está a la altura de la ilustración y la fama de que
goza..."(76).

Un nuevo intercambio de ideas acerca de la codificación civil acaeció entre

dos profesores de la Universidad de Buenos Aires: Florentino González y José
María Moreno (el primero, docente de derecho constitucional y el otro de
derecho civil). En un artículo publicado en la Revista de legislación y
jurisprudencia, González cuestionaba el sistema de derecho continental, al
tiempo que exaltaba el orden anglosajón; ello lo llevaba a sostener que los
códigos, al establecer una legislación fija y estacionaria, impedían su
desenvolvimiento progresivo a raíz de lo cual propiciaba prescindir de códigos
sustantivos y que los defectos que se fueran notando en la legislación se
fueran "remediando año a año". La réplica de Moreno, en otro número de la
misma revista, se centró en la defensa de la labor codificadora y un correlativo
cuestionamiento a las concepciones historicistas y a las que propiciaban el
mejoramiento de la legislación a través de reformas parciales y graduales (77).

Es también de interés para captar el plexo de valoraciones y convicciones

que rodearon la labor de codificación, mencionar la polémica entre Alfredo
Lahitte (se ha calificado su estudio como uno de los mejores de su época) (78) y
Victorino de la Plaza. Publicado el 30 y 31 de octubre de 1869 en Nación
Argentina —ya sancionado el Código Civil— bajo el seudónimo "Un abogado
argentino", Lahitte admitía la importancia de la obra como trabajo científico
pero lo consideraba como código tan "defectuoso e inconveniente como el que
más". En el mismo trabajo en que contestaba las críticas de Vicente Fidel
López, Victorino de la Plaza se ocupó de replicar las de Lahitte (79).

Se han destacado, asimismo, los ensayos en la prensa de José Francisco

López, en general favorables a la obra de Vélez y las observaciones en 1870
de Manuel A. Sáez.

2.10. La valoración de la obra codificadora

Constituyó un avance notable respecto del ordenamiento vigente hasta ese

momento que, además de disperso y de difícil conocimiento y aplicación, era
inadecuado a la organización de un Estado nacional bajo una forma
republicana y democrática(80). Fue por ello un importante respaldo de la
cohesión nacional.
 Supo amalgamar los antecedentes de derecho comparado con las
costumbres locales y la legislación hasta entonces vigente. Como afirma uno
de sus biógrafos, resolvió con sabiduría el problema de las fuentes: reunió
"cuanto texto importante había de legislación y doctrina" y consciente de la
historicidad del derecho "la primera fuente a la cual acudió fue el Derecho
propio, o sea, el castellano - indiano - patrio" (81).

Con justicia, se lo denominó el "Código de la libertad" y durante los casi 150

años de su vigencia fue el motor del desarrollo de la Nación. Ello posibilita
colocar en su justo lugar algunos aspectos cuestionables, como lo fueron su
extensión desmesurada, algunas desprolijidades lingüísticas, ciertos errores
metodológicos o la ausencia de algunos vacíos (como lo relativo al nombre o la
adopción).

2.11. Método del Código. Su influencia en el Código vigente

El método del Código Civil derogado revela la importante influencia del

Esboço de Freitas y su manifiesta superioridad respecto del Código Civil
francés.

Comenzaba con dos títulos preliminares: "De las leyes" y "De los modos de
contar los intervalos de derecho" y se dividía en cuatro Libros. El primero de
ellos ("De las personas") se dividía en dos secciones: la primera sobre las
personas en general y la segunda "De los derechos personales en las
relaciones de familia". El Libro II ("De los derechos personales en las relaciones
civiles") se dividía en tres secciones: la primera de las obligaciones, la segunda
de los hechos y actos jurídicos y la tercera de los contratos. El Libro tercero se
refería a los derechos reales y el cuarto estaba dividido en tres secciones: la
primera trata de las sucesiones, la segunda de los privilegios y la tercera de la
prescripción.

Una novedad superlativa fue la reunión en un título de los hechos y actos

jurídicos, lo que en la evolución codificadora posterior fue adoptada por el
Código Civil alemán (aunque con un menor grado de abstracción) (infra Cap.
XXV). Otras fueron el tratamiento del matrimonio en el derecho de familia (y no
entre los contratos como el Código francés); la separación del libro de las
sucesiones, evitando entremezclarlo con el contrato de donación y considerar
los derechos reales en un libro (en lugar de entremezclarlos con los contratos,
como en el Código francés).

2.12.La gran reforma

2.13. La ley 17.711

Un acápite especial —por su importancia— requiere la mención de la ley

17.711. A fines del año 1966, la Secretaría de Estado de Justicia designó una
comisión para estudiar la reforma del Código Civil. La integraron los Dres. José
M. López Olaciregui, Dalmiro Alsina Atienza, Alberto G. Spota, Robert Martínez
Ruiz, Abel Fleitas, José F. Bidau y Guillermo A. Borda. Los tres primeros
renunciaron sucesivamente.

La Comisión optó por el estudio de una reforma parcial y entregó su

propuesta a principios de 1968 con la firma de los Dres. Bidau, Fleitas y
Martínez Ruiz, quienes dejaron constancia de la "valiosa y eficaz colaboración
prestada por el señor Ministro de Interior doctor Guillermo A. Borda...". El texto
sancionado solo difería del proyecto originario "en lo que atañe al art. 67 bis del
proyecto" que experimentó algunas modificaciones.

Fue la reforma más trascendente del Código Civil de Vélez Sarsfield: abarcó
la modificación, derogación o inclusión de casi doscientos artículos, pero, más
relevante aún, supuso cambios drásticos de criterios fundamentales. Algunas
modificaciones, a título de ejemplos, son manifestación de ello: la supresión de
todo resabio de la incapacidad de la mujer casada; la reducción de la mayoría
de edad a los 21 años; la eventualidad de la habilitación de edad del menor que
había cumplido 18 años, la adopción explicita del ejercicio abusivo de los
derechos; la incorporación de la lesión objetiva subjetiva, la incorporación de la
cláusula resolutoria implícita; la reparación del daño moral en el incumplimiento
obligacional; la restricción a la capacidad del pródigo; la protección del
subadquirente de buena fe y a título oneroso y a quienes adquirieran un
inmueble por boleto de compraventa; la mora automática en las obligaciones a
plazo; admitió la imprevisión; la introducción de la teoría del riesgo en materia
de responsabilidad; la admisión de las astreintes; el ejercicio conjunto de la
patria potestad; la exigencia de la inscripción registral para la oponibilidad del
dominio; la derogación de la prohibición legal del casamiento entre leprosos; se
admitió el divorcio por presentación conjunta, limitó el carácter absoluto del
derecho de propiedad; consagró la presunción de la aceptación de la herencia
bajo beneficio de inventario; modificó el orden sucesorio, etcétera.

Se pudo decir por entonces que la magnitud y trascendencia de las reformas

suponía un Código Civil profundamente renovado y distinto del que elaborara
Vélez Sarsfield(82).

Cuestionadas severamente en su momento muchas de las modificaciones, el

transcurso del tiempo ha permitido considerar que constituyó un avance
notable de la legislación civil: sin resignar la tutela de la libertad adquirió una
orientación menos individualista y más solidarista (83).