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carlos pizarro wilson

Íñigo de la maza gazmuri


Directores

LA PROTECCIÓN
DE LOS DERECHOS
DE LOS CONSUMIDORES
COMENTARIOS A LA LEY DE PROTECCIÓN
A LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

Francisca Barrientos Camus


(Coordinadora)
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES
COMENTARIOS A LA LEY DE PROTECCIÓN A LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES
© Fundación Fernando Fueyo Laneri
2013 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 25105000 • www.legalpublishing.cl
Registro de Propiedad Intelectual Nº 227.585 • I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 334 - 7
1ª edición junio 2013 Legal Publishing Chile
Tiraje: 500 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ADVERTENCIA

La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de
los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
Autoras y autores

Carlos Pizarro Wilson. Profesor Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Li-
cenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile. Doctor en Derecho
–Université Paris II, Panthéon– Assas, Francia.
Claudia Mejías Alonzo. Profesora de Derecho Civil, Pontificia Universidad Cató-
lica de Valparaíso. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso. Doctora en Derecho PUCV Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso.
Claudio Fuentes Maureira. Profesor de Derecho Procesal, Universidad Diego
Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Diego Portales.
Magíster, Derecho Penal y Procesal Penal Universidad Diego Portales.
Eduardo Escalona Vásquez. Profesor de Derecho Económico, Universidad Diego
Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica
de Chile. Candidato a Magíster, Universidad de Chile.
Erika Isler Soto. Profesora de Derecho Civil, Universidad Bernardo O’Higgins.
Profesora de Derecho del Consumidor, Universidad Gabriela Mistral. Licenciada en
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile; Magíster en Derecho,
mención Derecho Privado, Universidad de Chile; Doctoranda, Doctorado en Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Chile.
Fernando Fernández Acevedo. Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego
Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Diego Portales.
Master in Laws, Universidad de Chicago. LL.M in Innovation, Technology & Law,
Universidad de Edimburgo.
Francisca Barrientos Camus. Profesora de Derecho Civil, Universidad Diego
Portales. Magíster en Derecho Privado y Candidata a Doctora por la Universidad
de los Andes.
Gonzalo Cortez Matcovich. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Con-
cepción. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Concepción.
Doctor en Derecho de la Universidad de Valencia.
Guillermo Caballero Germain. Profesor de Derecho Comercial, Universidad
Adolfo Ibáñez. Doctor en Derecho. Universidad Autónoma de Madrid.
Hernán Corral Talciani. Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes.
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica de Chile.
Doctor en Derecho, Universidad de Navarra, España.
Hernán Quiroz Valenzuela. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universi-
dad de Chile. Posgraduado en Administración de Empresas, U. Católica, programa
Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile en Seguros U. Adolfo Ibáñez y
en Tributación U. Adolfo Ibáñez.
Ignacio Pérez López. Alumno de Derecho Universidad Diego Portales.
Íñigo de la Maza Gazmuri. Profesor Derecho Civil, Universidad Diego Portales.
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Diego Portales. Master of
the Science of Law. The Leland Stanford Junior University Law School. Doctor en
Derecho. Universidad Autónoma de Madrid
Jean Petit Pino. Alumno de Derecho Universidad Diego Portales.
José Antonio Gaspar Candia. Profesor de Derecho Comercial, Universidad Die-
go Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Pontificia Universidad
Católica de Chile. Master of Laws (LL.M), Columbia Law School, New York.
José Luis Guerrero Becar. Profesor Derecho Económico, Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Ca-
tólica de Valparaíso. Máster en Administración y Dirección Empresas MBA.
Juan Ignacio Contardo González. Profesor Derecho Civil, Universidad Andrés
Bello y Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas Universidad
Adolfo Ibáñez. Magíster en Investigación Jurídica, Universidad de los Andes. Doctor
en Derecho, Universidad de los Andes.
Juan Luis Goldenberg Serrano. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Uni-
versidad Católica de Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Pontificia
Universidad Católica de Chile. Doctor, Derecho Universidad de Salamanca.
Lilian San Martín Neira. Profesora de Derecho Civil y Romano, Universidad
Alberto Hurtado. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Con-
cepción. Master’s degree, Derecho civil Università di Roma Tor Vergata. Doctora of
Law (J.D.), Derecho privado Università di Roma Tor Vergata
Maite Aguirrezabal Grüstein. Profesora de Derecho Procesal, Universidad de los
Andes. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Valparaíso. Doctora,
Universidad de Navarra.
Marcelo Barrientos Zamorano. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Univer-
sidad Católica de Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Pontificia Uni-
versidad Católica de Chile. LLM-UC Derecho de la Empresa Pontificia Universidad
Católica de Chile, Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca.
Marcelo Nasser Olea. Profesor de Derecho Civil y Romano, Universidad de los
Andes. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de los Andes. Magíster,
Universidad de los Andes. Doctor, Universidad de los Andes.
María Graciela Brantt Zumarán. Profesora de Derecho Civil, Pontificia Universi-
dad Católica de Valparaíso. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Doctora en Derecho Pontificia Uni-
versidad Católica de Valparaíso.
Mauricio Baquero Herrera. Profesor de Derecho Mercantil y Sociedades Mercanti-
les Universidad Adolfo Ibañez. Licenciado en Ciencias Juridicas y Sociales Universidad
Santo Tomás. LLM (Máster) en Regulación Financiera Internacional. PhD de Queen
Mary College University of London.
Natalia Muñoz Chiu. Profesora de Derecho Administrativo, Universidad de
Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile. Magíster
en Derecho Público, Universidad Autónoma de Barcelona.
Osvaldo Lagos Villareal. Profesor de Derecho Comercial, Universidad Adolfo
Ibáñez. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Adolfo Ibáñez. Doctor
en Derecho Universidad de los Andes.
Pamela Prado López. Profesora de Derecho Civil, Universidad de Valparaíso. Li-
cenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Católica de Valparaíso. Magíster
en Derecho, con mención en Derecho Privado, Universidad de Chile y Doctoranda
en Derecho en esa misma Universidad.
Radoslav Depolo Razmilic. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Pontifi-
cia Universidad Católica de Valparaíso. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Católica de Chile. Doctorado, Departamento de Derecho Mercantil.
Candidato a Doctor en Derecho, Universidad Autónoma de Madrid, España.
Rodrigo Barcia Lehmann. Profesor de Derecho Civil, Universidad Finis Terrae.
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile, MBA
Economía y Dirección Internacional de Empresas, MEDI, Universidad Autónoma
de Madrid, 1997; European Master in LAW and Economics, Complutense und
Hamburg Universität, 1998; Doctor en Derecho Privado, Universidad Complutense
de Madrid, 2002.
Rodrigo Momberg Uribe. Profesor Derecho Civil, Universidad Austral de Chile.
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Austral de Chile, Dere-
cho. Master in European Contract Law. Utrecht Universiteit. Doctor of Philosophy
(PhD). Utrecht Universiteit.
Ruperto Pinochet Olave. Profesor de Derecho Civil, Universidad de Talca. Li-
cenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile. Doctor en Derecho
Civil, Universidad de Barcelona, España.
Susana Espada Mallorquín. Profesora de Derecho Civil, Universidad Adolfo Ibá-
ñez. Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid, Doctora en
Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid.
Yeny Nicólas Turrys. Ayudante de Derecho Administrativo, Universidad de
Chile. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica
de Chile.
Índice

Presentación.................................................................................... XXXV
Título I
Ámbito de aplicación y definiciones básicas
Artículo 1º Nº 1. Definición Consumidores o usuarios........... 3
Comentario...................................................................................... 3
Por Rodrigo Momberg Uribe
1. Aspectos generales sobre el concepto de consumidor..................... 4
2. Las personas jurídicas como consumidores.................................... 10
3. Los empresarios como consumidores............................................ 13
Artículo 1º Nº 2. Definiciones Proveedores. ............................. 17
Comentario...................................................................................... 17
Por Rodrigo Momberg Uribe
1. Cuestiones generales..................................................................... 18
2. La actividad de las personas que poseen un título profe-
sional............................................................................................ 21
Artículo 1º Nº 3. Definición información básica comercial... 23
Comentario...................................................................................... 24
Por Íñigo de la Maza Gazmuri
1. Deberes de información como técnica de protección al
consumidor.................................................................................. 24
2. El Servicio Nacional del Consumidor como destinatario
de la información básica comercial................................................ 25
3. ¿Qué información y cómo debe suministrarse?.............................. 25
4. Algunos comentarios finales.......................................................... 31
Artículo 1º Nº 4. Definición publicidad. .................................... 32
Comentario...................................................................................... 32
Por Íñigo de la Maza Gazmuri
II Índice

Página

1. El alcance del precepto.................................................................. 33


2. Publicidad y problemática jurídica, dos perspectivas..................... 33
3. La definición de publicidad.......................................................... 34
4. La incorporación al contrato del contenido publicitario................ 37

Artículo 1º Nº 5. Definición anunciante.................................... 49


Comentario...................................................................................... 49
Por Íñigo de la Maza Gazmuri
1. La ausencia de regulación general de la publicidad........................ 49
2. La definición de anunciante.......................................................... 50

Artículo 1º Nº 6. Definición contrato de adhesión. ............... 52


Comentario...................................................................................... 52
Por Carlos Pizarro Wilson - Ignacio Pérez López
1. Introducción................................................................................. 52
2. Análisis Dogmático....................................................................... 55

Artículo 1º Nº 7. Definición promociones. ................................ 59


Comentario...................................................................................... 59
Por Osvaldo Lagos Villarreal

Artículo 1º Nº 8. Definición oferta............................................. 63


Comentario...................................................................................... 63
Por Osvaldo Lagos Villarreal

Artículo 2º. Actos sujetos a la disposición de la ley................ 66


Comentario...................................................................................... 67
Por Rodrigo Momberg Uribe
1. Introducción................................................................................. 67
2. Los actos mixtos........................................................................... 68
3. Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas................ 70
4. Los contratos de tiempo compartido............................................. 70
5. Los contratos de educación........................................................... 71
6. Los contratos de venta de viviendas............................................... 73
7. La contratación de servicios en el ámbito de la salud..................... 75
Índice III

Página

Artículo 2º bis. Exclusión actividades con regulación


especial. ............................................................................................. 77
Comentario...................................................................................... 77
Por Rodrigo Momberg Uribe
1. Introducción................................................................................. 78
2. Materias no previstas en la legislación especial............................... 78
3. Procedimiento relativo al interés colectivo o difuso de los
consumidores o usuarios............................................................... 80
4. Procedimiento relativo a las acciones de interés individual............ 82

Título II
Disposiciones generales

Párrafo 1º
Los Derechos y deberes del consumidor

Artículo 3ºa). Derecho a la libre elección del bien


o servicio. ......................................................................................... 87
Comentario...................................................................................... 87
Por Marcelo Barrientos Zamorano
1. Historia de la norma..................................................................... 87
2. Comentario personal.................................................................... 91

Artículo 3º b). Derecho a información veraz y oportuna....... 94


Comentario...................................................................................... 94
Por Marcelo Barrientos Zamorano
1. Historia de la norma..................................................................... 94
2. Comentario personal.................................................................... 97

Artículo 3º c). Derecho a la no discriminación arbitraria..... 104


Comentario...................................................................................... 104
Por Marcelo Barrientos Zamorano
1. Historia de la norma..................................................................... 104
2. Comentario personal.................................................................... 105
IV Índice

Página

Artículo 3º d). Derecho a la seguridad en el consumo


de bienes y servicios......................................................................... 109
Comentario...................................................................................... 109
Por Hernán Corral Talciani
1. Alcance de la declaración y ámbito de aplicación.......................... 109
2. La seguridad como derecho........................................................... 111
3. La seguridad como deber.............................................................. 113
4. Inclusión de la salud y del medio ambiente................................... 114
5. Efectos del incumplimiento.......................................................... 114

Artículo 3º e). Derecho a la reparación e indemnización....... 117


Comentario...................................................................................... 117
Por Juan Ignacio Contardo González
1. La reparación e indemnización como “derecho básico” del
consumidor. Naturaleza y jerarquía dentro de la LPDC................ 118
2. La reparación e indemnización como “derecho básico” y su
relación con la irrenunciabilidad de los derechos del consu-
midor y las cláusulas abusivas. Referencia...................................... 120
3. La distinción entre reparación e indemnización............................ 121
4. La indemnización adecuada.......................................................... 125
5. La indemnización oportuna.......................................................... 128
6. La reparación e indemnización como “derecho básico” y su
relación con la responsabilidad infraccional: El problema de
la “autonomía” de la acción indemnizatoria frente a la res-
ponsabilidad contravencional........................................................ 128
7. El “deber” del consumidor de accionar.......................................... 131

Artículo 3º f). Derecho a la educación para un consumo


responsable....................................................................................... 133
Comentario...................................................................................... 133
Por Susana Espada Mallorquín
1. Aclaración previa al precepto......................................................... 133
2. El derecho básico del consumidor a una educación para un
consumo responsable.................................................................... 134
Índice V

Página

3. El deber de celebrar operaciones de consumo con el co-


mercio establecido........................................................................ 137

Artículo 3º Inciso 2º. Derecho del consumidor de servi-


cios financieros............................................................................... 140
Comentario...................................................................................... 141
Por Lilian San Martín Neira
1. El consumidor financiero como consumidor diferenciado............. 141
2. Los derechos del consumidor financiero........................................ 143

Artículo 3º bis. el derecho a retracto........................................ 151


Comentario...................................................................................... 152
Por a) Pamela Prado López
1. Introducción................................................................................. 152
2. Historia del establecimiento del artículo 3º bis............................. 154
3. Fundamentos del derecho a desistimiento o retracto..................... 155
4. Casos en que procede el derecho a desistimiento o retracto........... 158
5. Caracteres del derecho al desistimiento o retracto......................... 163
6. Efectos del derecho de retracto...................................................... 163
7. Palabras finales.............................................................................. 164

Artículo 3º bis.................................................................................. 166


Por b) Ruperto Pinochet Olave
1. Comentario.................................................................................. 167
2. Letra a) del artículo 3º bis............................................................. 174
3. Letra b) del artículo 3º bis............................................................ 175

Artículo 3º ter. Derecho a retracto en prestaciones edu-


cacionales......................................................................................... 183
Comentario...................................................................................... 184
Por María Graciela Brantt Zumarán y Claudia Mejías Alonzo
1. Introducción................................................................................. 184
2. Naturaleza jurídica y fundamento del derecho de retracto............. 185
3. Requisitos y efectos del ejercicio del derecho de retracto............... 189
VI Índice

Página

Artículo 4º. Irrenunciabilidad anticipada de derechos. ......... 190


Comentario...................................................................................... 190
Por a) Rodrigo Momberg Uribe
1. Consideraciones generales............................................................. 190
2. Carácter anticipado y expreso de la renuncia................................. 191
3. Declaración de conformidad y renuncia de derechos..................... 192
4. Cláusulas abusivas y renuncia anticipada de derechos.................... 193

Artículo 4º. Irrenunciabilidad anticipada de derechos. ......... 194


Comentario...................................................................................... 194
Por b) Susana Espada Mallorquín
1. La renuncia anticipada de derechos por los consumidores............. 194
2. Derechos irrenunciables anticipadamente y carácter impe-
rativo de la norma......................................................................... 195
3. Admisibilidad de la renuncia posterior.......................................... 196
4. El problema de las “renuncias previas justificadas”........................ 197
5. La sanción en caso de renuncia..................................................... 199

Párrafo 2º
De las organizaciones para la defensa
de los derechos de los consumidores

Artículo 5º. Definición Asociación de Consumidores............. 201


Comentario...................................................................................... 201
Por Hernán Quiroz Valenzuela
1. Antecedentes de esta disposición................................................... 202
2. Régimen de las asociaciones de consumidores en el dere-
cho comparado............................................................................. 203
3. Relación de género y especie entre las Organizaciones para
la defensa de los derechos de los consumidores y las Aso-
ciaciones de consumidores............................................................ 205
4. Alcances de la definición legal....................................................... 206
5. Condiciones de existencia: constitución por sujetos de dere-
cho e Independencia de intereses ajenos a los propiamente
gremiales....................................................................................... 207
Índice VII

Página

6. Fin primario de proteger a los consumidores................................. 208


7. Fin de información....................................................................... 212
8. Fin de educación........................................................................... 214
9. Fin de representación de los afiliados............................................ 214
10. Fin de representación de los consumidores.................................... 215
11. Responsabilidades de las AACC en caso de incumplimien-
to de sus obligaciones con los consumidores que le solici-
ten su defensa o representación..................................................... 216
12. Fin de defensa............................................................................... 217

Artículo 6º. Regulación legal Asociación de Consu-


midores.............................................................................................. 218
Comentario...................................................................................... 218
Por Hernán Quiroz Valenzuela
1. Marco institucional de las asociaciones gremiales.......................... 219
2. La Asociación de consumidores no es una asociación gre-
mial.............................................................................................. 219
3. Libertad regulada para definir el contenido de los estatutos
de una Asociación de consumidores.............................................. 220
4. Requisitos para pertenecer a una Asociación de Consumi-
dores............................................................................................. 221
5. Cómo se constituye una Asociación de Consumidores.................. 221
6. Registro de Asociaciones de Consumidores................................... 222
7. Obtención de la personalidad jurídica........................................... 222
8. Fiscalización de las Asociaciones de consumidores......................... 223
9. Responsabilidades de los representantes legales de las Aso-
ciaciones de consumidores............................................................ 223
10. Patrimonio de la Asociación de Consumidores.............................. 224
11. Federaciones de Asociaciones........................................................ 225

Artículo 7º. Causales disolución de asociaciones de con-


sumidores.......................................................................................... 226
Comentario...................................................................................... 226
Por Hernán Quiroz Valenzuela
1. Causales de disolución indicadas en el artículo 18 del D.L.
Nº 2.757...................................................................................... 227
VIII Índice

Página

2. Causales de disolución de las organizaciones de consumi-


dores por sentencia judicial........................................................... 227
3. La declaración de conducta temeraria........................................... 228
4. Sujeto activo de la acción de disolución........................................ 230

Artículo 8º. Funciones de las asociaciones de consumidores.. 231


Comentario...................................................................................... 232
Por Hernán Quiroz Valenzuela
1. Diferencia entre las facultades de las AACC y las potesta-
des del Sernac............................................................................. 232
2. Función de difusión normativa..................................................... 233
3. Función de informar y orientar a los consumidores para el
adecuado ejercicio de sus derechos................................................ 233
4. Función de educar a los consumidores para el adecuado ejer-
cicio de sus derechos..................................................................... 236
5. Relación entre el derecho del consumidor a ser educado sobre
sus derechos y el ejercicio de la libertad para elegir adecua-
damente........................................................................................ 239
6. Función de estudiar y proponer medidas encaminadas a la
protección de los derechos de los consumidores y efectuar o
apoyar investigaciones en el área del consumo............................... 242
7. Derecho de representación............................................................ 243

Artículo 9º. Actividades prohibidas de las asociaciones


de consumidores.............................................................................. 245
Comentario...................................................................................... 246
Por Hernán Quiroz Valenzuela
1. Las Asociaciones de Consumidores no están amparadas
la reserva legal de la actividad económica...................................... 246
2. Qué es actividad empresarial......................................................... 247
3. Qué es publicidad para los efectos de la LDC............................... 247
4. Habilitación para que las Asociaciones de Consumido-
res intervengan como parte en los juicios por competencia
desleal........................................................................................... 248
5. Efectos de la infracción grave y reiterada al artículo 9º.................. 249
Índice IX

Página

Artículo 10. Prohibiciones para ser integrante del Con-


sejo directo de una Asociación de Consumidores. ................... 250
Comentario...................................................................................... 250
Por Hernán Quiroz Valenzuela
1. Origen de la norma en su texto actual........................................... 250
2. Administración de las Asociaciones de Consumidores................... 251
3. Análisis de las prohibiciones para integrar el consejo di-
rectivo........................................................................................... 251
4. Reglas especiales en casos de denuncia temeraria........................... 251

Artículo 11. Prohibiciones para ser integrante del Con-


sejo directo de una Asociación de Consumidores. ................... 252
Comentario...................................................................................... 253
Por Hernán Quiroz Valenzuela
1. Origen de la norma en su texto actual........................................... 253
2. Justificación de estas incompatibilidades para integrar el
Consejo directivo.......................................................................... 253
3. Responsabilidades especiales en casos de denuncia teme-
raria.............................................................................................. 253

Artículo 11 bis. Fondo concursable para iniciativas de


asociaciones de consumidores...................................................... 254
Comentario...................................................................................... 254
Por Hernán Quiroz Valenzuela

Párrafo 3º
Obligaciones del proveedor
Artículo 12. Obligación de respetar términos, condi-
ciones y modalidades...................................................................... 257
Comentario...................................................................................... 257
Por Marcelo Nasser Olea
1. La intangibilidad de las convenciones y la intangibilidad
de la oferta en la ley Nº 19.496..................................................... 257
2. ¿Oferta o declaración unilateral de voluntad?................................ 261
X Índice

Página

3. Legalidad de las limitaciones autoimpuestas por el pro-


veedor........................................................................................... 262
4. Conclusión................................................................................... 264

Artículo 12 a. Formación del consentimiento en contra-


tos celebrados por medios electrónicos o a distancia............ 265
Comentario...................................................................................... 265
Por Ruperto Pinochet Olave

Artículo 13. Negativa injustificada en la venta de bie-


nes o prestación de servicios......................................................... 283
Comentario...................................................................................... 283
Por Marcelo Nasser Olea

1. El artículo 13 y la intangibilidad de la oferta................................. 283


2. Supuestos básicos del artículo 13.................................................. 284
3. Sanciones a la negativa de contratación......................................... 286
4. Conclusiones................................................................................ 288

Artículo 14. Obligación de informar al consumidor pro-


ductos con deficiencias o refaccionados. ................................. 289
Comentario...................................................................................... 290
Por Marcelo Barrientos Zamorano
1. Historia de la norma..................................................................... 290
2. Comentario personal.................................................................... 292

Artículo 15. Sistema de seguridad y vigilancia de esta-


blecimientos comerciales............................................................... 296
Comentario...................................................................................... 296
Por María Graciela Brantt Zumarán y Claudia Mejías Alonzo

1. Introducción................................................................................. 297
2. Alcance de la disposición: infracción y responsabilidad
civil............................................................................................... 299
Índice XI

Página

Párrafo 4º
Normas de equidad en las estipulaciones
y en el cumplimiento de los contratos de adhesión

Artículo 16 a). Facultad de dejar sin efecto, modificar


a su solo arbitrio, o suspender unilateralmente la eje-
cución del contrato...................................................................... 305
Comentario...................................................................................... 305
Por Carlos Pizarro Wilson y Jean Petit Pino

Artículo 16 b). Facultad de establecer incrementos de


precio por servicios, accesorios, financiamiento o re-
cargos................................................................................................ 312
Comentario...................................................................................... 312
Por Francisca Barrientos Camus

Artículo 16 c). Proscripción de los efectos de deficien-


cias, omisiones o errores administrativo a cargo del con-
sumidor. ............................................................................................ 316
Comentario...................................................................................... 316
Por Carlos Pizarro Wilson - Jean Petit Pino
1. Análisis dogmático........................................................................ 316
2. Análisis de sentencias.................................................................... 319

Artículo 16 d). Inversión de la carga de la prueba en


perjuicio del consumidor............................................................... 321
Comentario...................................................................................... 321
Por Claudio Fuentes Maureira
1. Finalidad de la prohibición de inversión de la carga de la
prueba.......................................................................................... 321
2. La carga de la prueba y su inversión.............................................. 322

Artículo 16 e). Limitaciones absolutas de responsabi-


lidad frente al consumidor.......................................................... 327
Comentario...................................................................................... 327
Por Carlos Pizarro Wilson - Ignacio Pérez López
XII Índice

Página

Artículo 16 f). Espacios en blanco en los contratos


de adhesión. ..................................................................................... 337
Comentario...................................................................................... 337
Por Carlos Pizarro Wilson - Jean Petit Pino

Artículo 16 g). La buena fe y el equilibrio contractual.......... 340


Comentario...................................................................................... 340
Por Rodrigo Momberg Uribe - Carlos Pizarro Wilson
1. Introducción................................................................................. 341
2. Los requisitos para la aplicación de la letra g)................................ 342
3. La jurisprudencia.......................................................................... 347

Artículo 16 a. Nulidad parcial..................................................... 352


Comentario...................................................................................... 352
Por Carlos Pizarro Wilson

Artículo 16 b. Procedimiento....................................................... 357


Comentario...................................................................................... 357
Por Carlos Pizarro Wilson

Artículo 17. Redacción de los contratos de adhesión. ......... 359


Comentario...................................................................................... 360
Por Carlos Pizarro Wilson - Ignacio Pérez López
1. Introducción................................................................................. 360
2. Control formal............................................................................. 360
3. Regla de interpretación de prevalencia.......................................... 363

Artículo 17 A. Información cobros efectuados........................ 364


Comentario...................................................................................... 364
Por Fernando Fernández Acevedo
1. Sobre la obligación de informar.................................................... 365
2. Análisis al artículo 17 A................................................................ 370

Artículo 17 B (Letras a, b, c, d, e, f). Especificaciones


contratos de adhesión servicios crediticios. ............................ 376
Comentario...................................................................................... 377
Por Íñigo de la Maza Gazmuri
Índice XIII

Página

1. El ámbito de aplicación................................................................. 377


2. La finalidad del precepto: la información como técnica de
protección del consumidor............................................................ 385
3. La información que debe suministrarse......................................... 391

Artículo 17 B g). Especificación de mandatos otorgados


en virtud de contratos de adhesión de productos finan-
cieros................................................................................................. 399
Comentario...................................................................................... 400
Por Lilian San Martín Neira
1. Objetivos y estructura de la norma................................................ 400
2. Cláusulas obligatorias................................................................... 400
3. Cláusulas prohibidas..................................................................... 403
4. Sanción a la contravención de la norma........................................ 411

Artículo 17 C. Resumen cláusulas principales contra-


tos de adhesión de productos financieros................................. 412
Comentario...................................................................................... 412
Por Fernando Fernández Acevedo
1. Sobre la obligación de informar y el propósito del artículo
17 C de la ley Nº 19.496.............................................................. 413
2. Exégesis del artículo 17 C de la ley Nº 19.496.............................. 414

Artículo 17 D. Comunicación periódica de información


al consumidor en los contratos de adhesión de produc-
tos financieros. ............................................................................... 419
Comentario...................................................................................... 420
Por Juan Luis Goldenberg Serrano
1. Introducción................................................................................. 421
2. Análisis normativo........................................................................ 422

Falta 17 E. Nulidad, subsistencia e indemnización de


perjuicios de ciertas cláusulas financieras................................. 440
Comentario...................................................................................... 440
Por Carlos Pizarro Wilson
XIV Índice

Página

Artículo 17 F. No enviar productos o contratos repre-


sentativos de ellos que no hayan sido solicitados. .................. 443
Comentario...................................................................................... 443
Por Guillermo Caballero Germain
1. El origen de la norma.................................................................... 443
2. El bien jurídico protegido............................................................. 444
3. El alcance de la norma.................................................................. 445
4. Consideraciones finales................................................................. 447

Artículo 17 G. Elementos y vigencia de la cotización. ........... 449


Comentario...................................................................................... 450
Por Mauricio Baquero Herrera y Guillermo Caballero Germain
1. El sentido y alcance de la norma................................................... 450
2. La obligación de informar la carga anual equivalente (CAE).......... 450
3. Las cotizaciones de crédito............................................................ 462
4. Comentario final: La información como herramienta im-
perfecta de protección al consumidor de servicios financie-
ros................................................................................................ 466
Artículo 17 H. Prohibición de la venta atada de pro-
ductos............................................................................................... 468
Comentario...................................................................................... 469
Por Francisca Barrientos Camus
1. Alcance de la expresión ventas atadas y su introducción en
la ley Nº 19.496........................................................................... 469
2. La regulación del inciso 1º del artículo 17 H................................ 470
3. Las clases de ventas atadas............................................................. 470
4. Las ventas atadas y las ventas conjuntas......................................... 473
5. Las modificaciones unilaterales del proveedor financie-
ro frente al “cierre o resolución” de un producto o servicio
atado............................................................................................. 475
6. Las ventas atadas que tienen Sello Sernac...................................... 476
7. Las ventas atadas a través de ventas exclusivas................................ 476
Artículo 17 I. Revocación mandato de pago automático........ 478
Comentario...................................................................................... 479
Por Lilian San Martín Neira
Índice XV

Página

Artículo 17 J. Elaboración de un documento explica-


tivo sobre el rol de avalista, fiador o codeudor soli-
dario.................................................................................................. 484
Comentario...................................................................................... 484
Por Juan Luis Goldenberg Serrano
1. Introducción................................................................................. 485
2. Sobre el ámbito de aplicación de la norma.................................... 485
3. Sobre la finalidad de la norma....................................................... 491
4. Sobre la forma y el contenido de la información........................... 493

Artículo 17 K. Multa infracción obligaciones consa‑


gradas en los artículos 17 B a 17 J............................................... 499
Comentario...................................................................................... 499
Por Radoslav Depolo Razmilic - Fernando Fernández Acevedo
1. Sobre la determinación del quantum de la multa........................... 500
2. Nulidad y sanción mediante multas.............................................. 503

Artículo 17 L. Sanción a la inducción a error por parte


de los proveedores de servicios financieros............................... 504
Comentario...................................................................................... 504
Por Fernando Fernández Acevedo
1. Comentario.................................................................................. 504
2. ¿Cuándo se aplica el artículo 17 L por sobre lo establecido
en el artículo 28?........................................................................... 507
3. ¿Se aplica el artículo 17 L sólo a los actos de publicidad
engañosa que hayan sido efectuadas dolosamente?........................ 509
4. Inducción a error o a engaño........................................................ 511
5. Las sanciones................................................................................ 512

Párrafo 5º
Responsabilidad por incumplimiento

Artículo 18. Infracción por el cobro de un precio supe-


rior al exhibido, informado o publicitado................................. 513
Comentario...................................................................................... 513
Por María Graciela Brantt Zumarán y Claudia Mejías Alonzo
XVI Índice

Página

1. Introducción................................................................................. 513
2. Diversos supuestos de infracción del artículo 18........................... 513

Artículo 19. Garantía legal.......................................................... 518


Comentario...................................................................................... 518
Por Francisca Barrientos Camus
1. Las anomalías cuantitativas o vicios de cantidad............................ 518
2. La falta de información................................................................. 519
3. El envase o empaque..................................................................... 519
4. Las acciones o derechos que nacen del artículo 19......................... 520

Artículo 20. Garantía legal.......................................................... 524


Comentario...................................................................................... 525
Por Francisca Barrientos Camus
1. El ámbito de aplicación de los numerales del artículo 20............... 526
2. Los derechos o acciones (artículo 20 inciso 1º)............................. 531
3. El bien vendido como un todo...................................................... 538
4. La sustitución del bien vendido como un todo (artículo 20
inciso final)................................................................................... 538

Artículo 21. Forma de hacer efectivos los derechos de


los artículos 19 y 20........................................................................ 539
Comentario...................................................................................... 541
Por Marcelo Nasser Olea
1. Delimitación del tema.................................................................. 541
2. Los derechos del artículo 21 en relación con los artículos 19
y 20 LPDC. ¿Derechos extraprocesales o verdaderas accio-
nes?............................................................................................... 542
3. Efectos del cumplimiento del proveedor requerido directa-
mente por el consumidor en virtud de la triple opción.................. 545
4. El derecho a elegir una de las tres opciones es un derecho
del consumidor. Una vez ejercida libremente una opción, el
consumidor no puede cambiarla................................................... 548
Índice XVII

Página

5. La legitimación pasiva: Proveedores contra quienes pue-


den ejercerse los derechos contemplados en los artículos 19
y 20 y de cómo deben ejercerse estos derechos.............................. 549
6. La prueba de la relación de consumo mediante la “docu-
mentación respectiva”................................................................... 552

Artículo 22. Derecho reposición producto inidóneo. ............ 553


Comentario...................................................................................... 553
Por Marcelo Nasser Olea

Artículo 23 inciso 1º. Diversas infracciones a la ley................ 556


Comentario...................................................................................... 556
Por Francisca Barrientos Camus y Juan Ignacio Contardo González
1. La responsabilidad infraccional del artículo 23.............................. 556
2. La responsabilidad civil derivada de la infraccional del ar-
tículo 23....................................................................................... 558
3. La responsabilidad civil es una consecuencia inmediata y di-
recta de la responsabilidad infraccional......................................... 581

Artículo 23 Inciso 2º. Multa sobreventa de espectáculos


públicos............................................................................................. 583
Comentario...................................................................................... 583
Por José Luis Guerrero Becar

Artículo 24. Multas a las infracciones a la ley......................... 591


Comentario...................................................................................... 592
Por José Luis Guerrero Becar
1. Introducción................................................................................. 592
2. Antecedentes................................................................................. 592
3. Inciso primero: Sanción de multa de hasta 50 UTM en ca-
so que no exista otra sanción específica......................................... 596
4. Inciso segundo: Sanción a la publicidad falsa o engañosa.............. 596
5. Inciso tercero: Aumento de multas en caso de reincidencia
de proveedor................................................................................. 601
6. Inciso cuarto: Parámetros para aplicación de multas...................... 602
XVIII Índice

Página

Artículo 25. Multas suspensión, paralización o no presta-


ción sin justificación de un servicio previamente contra-
tado por el cual se hubiere pagado derecho de conexión,
instalación, incorporación o mantención................................. 604
Comentario...................................................................................... 604
Por José Luis Guerrero Becar
Artículo 26. Prescripción responsabilidad contraven-
cional................................................................................................ 607
Comentario...................................................................................... 607
Por Rodrigo Barcia Lehmann
1. Introducción................................................................................. 608
2. La caducidad y la prescripción extintiva........................................ 610
3. La regulación de la prescripción extintiva y la caducidad
en el artículo 26 de la LPDC......................................................... 613
4. Las dudas que genera la regulación de la prescripción ex-
tintiva en la lpdc........................................................................ 629
5. Qué estatuto rige la responsabilidad civil que deriva de la
responsabilidad infraccional.......................................................... 645
6. Principales conclusiones en torno a la prescripción extinti-
va y la caducidad tanto de la acción civil, como de la in-
fraccional en la Ley de Protección del Consumidor....................... 646

Artículo 27. Reajuste restituciones pecuniarias. ...................... 649


Comentario...................................................................................... 649
Por José Luis Guerrero Becar
Titulo III
Disposiciones especiales
Párrafo 1º
Información y publicidad
Artículo 28. Inducción a error o engaño del mensaje pu-
blicitario........................................................................................... 653
Comentario...................................................................................... 653
Por Íñigo de la Maza Gazmuri
1. Publicidad, mercado y consumo................................................... 654
Índice XIX

Página

2. Veracidad y falsedad...................................................................... 655


3. Sabiendo o debiendo saberlo......................................................... 659
4. Respecto de…............................................................................... 663
5. Consecuencias.............................................................................. 671

Artículo 28 A. Inducción a error o engaño respecto de la


identidad de empresas, actividades, productos, nombres,
marcas u otros signos distintivos de los competidores .......... 672
Comentario...................................................................................... 672
Por José Luis Guerrero Becar

Artículo 28 B. Indicaciones comunicación promocional


o publicitaria enviada por correo electrónico......................... 674
Comentario...................................................................................... 674
Por Íñigo de la Maza Gazmuri
1. La definición de la comunicación promocional o publici-
taria enviada por correo electrónico............................................... 675
2. Los problemas del spam................................................................ 677
3. Opt-out y opt-in............................................................................. 682
4. Los requisitos de las comunicaciones en el artículo 28 B............... 684

Artículo 29. Multa por la omisión o falta a la verdad


en la rotulación. ............................................................................ 685
Comentario...................................................................................... 685
Por Erika Isler Soto
1. Concepto de rotulación................................................................ 685
2. El derecho a la información.......................................................... 688
3. Obligaciones derivadas del deber de rotulación............................. 690
4. Sujeto pasivo de los deberes derivados de la rotulación.................. 703
5. Efectos jurídicos derivados de la infracción a la norma.................. 704

Artículo 30. Información del precio........................................... 706


Comentario. ..................................................................................... 707
Por Erika Isler Soto
1. El precio o tarifa........................................................................... 707
2. Exigencias del artículo 30 LPC..................................................... 708
XX Índice

Página

3. Efectos de la vulneración al artículo 30 LPC................................. 720


Artículo 31. Suspensión de emisiones publicitarias de
oficio o a petición de parte. .......................................................... 721
Comentario...................................................................................... 721
Por Erika Isler Soto
1. Ámbito de aplicación del artículo 31 LPC: Las denuncias
por publicidad falsa o engañosa..................................................... 721
2. Medidas que pueden ser decretadas por el Tribunal....................... 725
Artículo 32. Formato de la información comercial. ............... 732
Comentario...................................................................................... 733
Por Erika Isler Soto
1. Ámbito de aplicación de la disposición: La Información Bá-
sica Comercial.............................................................................. 733
2. Supuestos de información básica comercial exigidos en el ar-
tículo 32 LPC: Los contratos electrónicos o a distancia................. 739
3. Modo de otorgar la información básica comercial......................... 740
4. Efectos de la transgresión al artículo 32 LPC................................ 748
Artículo 33. La información consignada debe ser sus-
ceptible de comprobación.............................................................. 750
Comentario. ..................................................................................... 750
Por Erika Isler Soto
1. Ámbito de aplicación de la disposición......................................... 751
2. Exigencias de la disposición.......................................................... 753
3. Posición subjetiva del proveedor.................................................... 766
4. Prescripción de la responsabilidad derivada del artículo 33
LPC.............................................................................................. 766
Artículo 34. Medida prejudicial probatoria en casos de
acción de publicidad falsa o engañosa........................................ 768
Comentario. ..................................................................................... 768
Por Erika Isler Soto
1. Concepto y naturaleza de la medida prejudicial prepara-
toria.............................................................................................. 768
2. Presupuestos de la medida prejudicial del artículo 34 LPC............. 772
Índice XXI

Página

Párrafo 2º
Promociones y ofertas
Artículo 35. Promociones y ofertas. ........................................... 779
Comentario...................................................................................... 779
Por Osvaldo Lagos Villarreal
1. La regulación de las promociones y ofertas.................................... 779
2. La información relativa a promociones y ofertas............................ 784
3. Las tutelas legales de las reglas sobre promociones y ofer-
tas................................................................................................. 794

Artículo 36. Participación en concursos y sorteos.................. 802


Comentario...................................................................................... 802
Por Osvaldo Lagos Villarreal
1. Licitud de concursos o sorteos vinculados a una promo-
ción.............................................................................................. 802
2. Información sobre promociones consistentes en concur-
sos y sorteos.................................................................................. 804
Párrafo 3º
Del crédito al consumidor
Artículo 37. Normas de crédito y cobranzas. ........................... 809
Comentario...................................................................................... 811
Por Eduardo Escalona Vásquez
1. Antecedentes legislativos............................................................... 811
2. Obligaciones del proveedor de informar a los consumi-
dores............................................................................................. 813
3. Ilícitos de los proveedores respecto de los consumidores................ 826
Artículo 38. Aplicación de intereses a saldos insolutos
del crédito....................................................................................... 831
Comentario...................................................................................... 831
Por Eduardo Escalona Vásquez

Artículo 39. Multa cobro intereses sobre el máximo


convencional................................................................................... 834
Comentario...................................................................................... 834
Por Eduardo Escalona Vásquez
XXII Índice

Página

Artículo 39 A. Multa grados de cobranza excesivos................ 838


Comentario...................................................................................... 838
Por Eduardo Escalona Vásquez

Artículo 39 B. Cobro extrajudicial de créditos impagos......... 841


Comentario...................................................................................... 842
Por Eduardo Escalona Vásquez
1. Derecho del consumidor en caso que se haya producido
diputación para el cobro............................................................... 842
2. Aplicación del Párrafo 3º del Título iii de la Ley Nº 19.496
respecto de las entidades fiscalizadas por la Superinten-
dencia de Bancos e Instituciones Financieras................................. 842

Artículo 39 C. Aplicación del inciso quinto del artículo


37 a todas las operaciones de consumo regidas por esta
ley....................................................................................................... 849
Comentario...................................................................................... 849
Por Eduardo Escalona Vásquez

Párrafo 4º
Normas especiales en materia de prestación de servicios
Artículo 40. Obligación del prestador del servicio de
emplear en tal reparación componentes o repuestos ade-
cuados...............................................................................................
851
Comentario. ..................................................................................... 851
Por Juan Ignacio Contardo González
1. El régimen del incumplimiento de servicios de consumo
(“Normas especiales en materia de prestación de servi-
cios”, Párrafo 4º, Título III, LPDC).............................................. 852
2. Servicios de reparación: hipótesis especial de incumpli-
miento de servicios (art. 40).......................................................... 860

Artículo 41. Garantía legal para los servicios.......................... 866


Comentario...................................................................................... 866
Por Juan Ignacio Contardo González
1. Introducción................................................................................. 867
Índice XXIII

Página

2. Las hipótesis legales de incumplimiento de servicios de con-


sumo: El “desperfecto” en el servicio y el “servicio defec-
tuoso” .......................................................................................... 867
3. Garantía para los contratos de reparación...................................... 869
4. La garantía general para los servicios............................................. 873

Artículo 42. Abandono de especies en favor del provee-


dor..................................................................................................... 889
Comentario...................................................................................... 889
Por Juan Ignacio Contardo González
1. El abandono de especies entregadas en reparación......................... 889
2. El supuesto de hecho.................................................................... 890
3. El efecto: el “abandono” de las especies en favor del pro-
veedor........................................................................................... 895

Artículo 43. Responsabilidad del proveedor intermediario.... 899


Comentario...................................................................................... 899
Por Juan Ignacio Contardo González
1. La responsabilidad civil del intermediario de servicios de
consumo....................................................................................... 899
2. Constitucionalidad del artículo 43 LPDC..................................... 914
3. El derecho de repetición del intermediario en contra del
prestador de los servicios............................................................... 916

Artículo 44. Aplicación de las normas del párrafo só-


lo a lo no previsto en normas especiales. ................................... 919
Comentario...................................................................................... 919
Por Hernán Corral Talciani
1. Alcance del párrafo 5º................................................................... 919
2. Aplicación del principio de especialidad........................................ 920
3. Relación con el artículo 2º bis....................................................... 920
4. Normativas especiales relativas a la seguridad................................ 921

Artículo 45. Productos cuyo uso resulta potencialmen-


te peligroso...................................................................................... 924
Comentario...................................................................................... 925
Por Hernán Corral Talciani
XXIV Índice

Página

1. Instructivos de uso de productos peligrosos................................... 925


2. Medidas e informaciones para servicios riesgosos.......................... 925
3. Relación con normas generales sobre información comer-
cial................................................................................................ 926
4. Sanción infraccional y responsabilidad.......................................... 927

Artículo 46. Peligros descubiertos luego de haber in-


gresado los bienes el mercado...................................................... 929
Comentario...................................................................................... 929
Por Hernán Corral Talciani
1. Peligrosidad sobrevenida. Responsabilidad por “riesgos de
desarrollo”..................................................................................... 929
2. Sujetos obligados.......................................................................... 930
3. Medidas de prevención o corrección............................................. 931
4. Obligación de advertencia a los consumidores.............................. 931
5. El retiro voluntario....................................................................... 932

Artículo 47. Perjuicios provocados por la peligrosidad


de un bien o servicio. ...................................................................... 933
Comentario. ..................................................................................... 933
Por Hernán Corral Talciani
1. Responsabilidad por daños de productos peligrosos...................... 934
2. Declaración de peligrosidad o toxicidad........................................ 934
3. Solidaridad de responsables........................................................... 935
4. Legitimación activa: las víctimas................................................... 936
5. Daños reclamables........................................................................ 936
6. Exención de responsabilidad......................................................... 937
7. Naturaleza de la responsabilidad................................................... 937
8. Prescripción.................................................................................. 938

Artículo 48. Cambio de bienes peligrosos. .................................. 939


Comentario...................................................................................... 939
Por Hernán Corral Talciani
1. Garantía legal del perjudicado con productos peligrosos.
Supuestos de aplicación................................................................ 939
2. Derecho de reposición.................................................................. 940
Índice XXV

Página

3. Derecho de devolución del valor pagado....................................... 941


4. Garantía voluntaria....................................................................... 941
5. Relación con la garantía legal general............................................ 941

Artículo 49. Responsabilidad incumplimiento obliga-


ciones del párrafo cuarto............................................................. 944
Comentario. ..................................................................................... 944
Por Hernán Corral Talciani
1. Responsabilidad infraccional. Aplicación del non bis in idem.......... 944
2. Responsabilidad civil derivada de la infraccional........................... 945
3. Eventual responsabilidad penal..................................................... 946
4. Facultades judiciales de retiro o decomiso..................................... 947

Título IV
Del Procedimiento a que da lugar la aplicación
de esta ley y del procedimiento para la defensa
del interés colectivo o difuso

Párrafo 1º
Normas generales
Artículo 50. Acciones interés individual, colectivo y di-
fuso.................................................................................................... 951
Comentario...................................................................................... 952
Por a) Gonzalo Cortez Matcovich
1. Introducción: Las materias reguladas en el Párrafo Prime-
ro del Título IV............................................................................ 952
2. El objeto del proceso regulado en la ley sobre protección
de los derechos de los consumidores.............................................. 953
3. Concepto legal de intereses colectivos y difusos............................. 964

Artículo 50....................................................................................... 967


Comentario...................................................................................... 968
Por b) Maite Aguirrezábal Grünstein
1. Generalidades............................................................................... 968
2. Competencia................................................................................ 976
XXVI Índice

Página

Artículo 50 A. Competencia jueces de policía local................. 977


Comentario...................................................................................... 977
Por Gonzalo Cortez Matcovich

Artículo 50 B. Inicio del procedimiento por demanda,


denuncia y querella........................................................................ 980
Comentario. ..................................................................................... 980
Por Gonzalo Cortez Matcovich
1. Procedimiento aplicable para la protección del interés in-
dividual de los consumidores........................................................ 980
2. Desarrollo del procedimiento........................................................ 981
3. Inicio del procedimiento............................................................... 982
4. La legitimación individual del consumidor afectado...................... 982
5. Legitimación pasiva...................................................................... 986
6. Notificación de la demanda, denuncia o querella.......................... 988
7. Audiencia de contestación, conciliación y prueba.......................... 988
8. Sobre la prueba............................................................................. 989
9. La sentencia.................................................................................. 993
10. Ejecución de la sentencia.............................................................. 994
11. Régimen de recursos..................................................................... 994
12. Sobre las medidas cautelares.......................................................... 996

Artículo 50 C. Presentación denuncia o querella. .................. 997


Comentario...................................................................................... 997
Por Gonzalo Cortez Matcovich
1. Comparecencia y defensa.............................................................. 998
2. La representación del proveedor.................................................... 999

Artículo 50 D. Demanda a persona jurídica............................... 1002


Comentario...................................................................................... 1002
Por Gonzalo Cortez Matcovich

Artículo 50 E. La declaración de denuncia temeraria............. 1004


Comentario...................................................................................... 1004
Por Gonzalo Cortez Matcovich
Índice XXVII

Página

Artículo 50 F. Custodia de bienes susceptible de causar


daños................................................................................................. 1009
Comentario...................................................................................... 1009
Por Gonzalo Cortez Matcovich

Artículo 50 G. El procedimiento de mínima cuantía................ 1011


Comentario...................................................................................... 1011
Por Gonzalo Cortez Matcovich

Párrafo 2º
Del procedimiento Especial para Protección
del Interés Colectivo o Difuso de los Consumidores

Artículo 51. Normas procedimiento interés colectivo y


difuso consumidores. ..................................................................... 1013
Comentario...................................................................................... 1015
Por Maite Aguirrezábal Grünstein
1. Legitimación para la defensa de intereses supraindivi-
duales........................................................................................... 1015
2. Sujetos Legitimados para la defensa de intereses colecti-
vos y difusos................................................................................. 1023
3. Situaciones en que el legitimado activo se desiste o pierde
su calidad de legitimado................................................................ 1024
4. El problema de la cuantificación global del daño........................... 1025
5. Requisitos generales de la demanda colectiva................................ 1026
6. Interrupción de la prescripción..................................................... 1026

Artículo 52. Admisibilidad de la demanda.................................. 1027


Comentario...................................................................................... 1029
Por Maite Aguirrezábal Grünstein
1. De la resolución que se pronuncia sobre la admisibilidad
de la acción................................................................................... 1029
2. Régimen de recursos..................................................................... 1030
3. El trámite de la conciliación en las acciones colectivas................... 1031
4. Declaración de inadmisibilidad de la demanda colectiva............... 1031
XXVIII Índice

Página

5. Contestación de la demanda colectiva y tramitación pos-


terior............................................................................................. 1032

Artículo 53. Informe a consumidores afectados. ..................... 1034


Comentario...................................................................................... 1035
Por Maite Aguirrezábal Grünstein
1. Publicidad de la resolución que declara admisible la ac-
ción e intervención de los consumidores afectados........................ 1035
2. Intervención procesal de los consumidores y usuarios................... 1037
3. Prohibición de litis pendencia....................................................... 1039
4. Acumulación de procesos.............................................................. 1039

Artículo 53 A. Formación de grupos y subgrupos. .................... 1040


Comentario...................................................................................... 1040
Por Maite Aguirrezábal Grünstein

Artículo 53 B. Llamado a conciliación....................................... 1041


Comentario...................................................................................... 1042
Por Maite Aguirrezábal Grünstein

Artículo 53 C. Declaraciones que debe contener la sen-


tencia. ............................................................................................... 1043
Comentario...................................................................................... 1044
Por Maite Aguirrezábal Grünstein
1. Introducción................................................................................. 1044
2. Contenido de la sentencia............................................................. 1044
3. Publicidad de la sentencia............................................................. 1045

Artículo 54. Efectos sentencia ejecutoriada. ........................... 1046


Comentario...................................................................................... 1047
Por Maite Aguirrezábal Grünstein
1. Introducción................................................................................. 1047
2. De la sentencia dictada en el proceso iniciado para la de-
fensa de los intereses supraindividuales.......................................... 1047
3. La sentencia definitiva de condena................................................ 1050
4. Supuesto en que se rechace la pretensión contenida en la
demanda....................................................................................... 1050
Índice XXIX

Página

Artículo 54 A, B, C, D y E. Desarrollo del procedimien-


to. ...................................................................................................... 1052
Comentario...................................................................................... 1054
Por Maite Aguirrezábal Grünstein
1. Introducción................................................................................. 1054
2. Intervención de consumidores en la etapa de ejecución................. 1054
3. La acción ejecutiva en el proceso de consumidores y
usuarios........................................................................................ 1054

Artículo 54 F y G. Ejecución de la sentencia............................. 1058


Comentario...................................................................................... 1059
Por Maite Aguirrezábal Grünstein
1. Introducción................................................................................. 1059
2. Pago de las reparaciones e indemnizaciones................................... 1059

Título V
Del sello Sernac, del servicio de atención
al cliente y del Sistema de Solución
de Controversias

Artículo 55 A. Solicitud otorgamiento sello Sernac.............. 1063


Comentario...................................................................................... 1064
Por José Antonio Gaspar Candia y Jenny Nicólas Turrys
1. Introducción................................................................................. 1064
2. Solicitud del Sello Sernac. .......................................................... 1064
3. Admisibilidad Formal de la Solicitud............................................ 1065
4. Adecuación de los Contratos Tipo................................................ 1066
5. Plazo para la tramitación del Sello Sernac................................... 1066
6. Pronunciamiento del Sernac....................................................... 1067
7. Silencio Administrativo Positivo................................................... 1068

Artículo 55 B. Mantención Sello Sernac................................... 1069


Comentario...................................................................................... 1069
Por José Antonio Gaspar Candia
1. Introducción................................................................................. 1070
2. Nuevos Contratos de Adhesión..................................................... 1070
XXX Índice

Página

3. Modificación de Contratos de Adhesión con Sello Sernac. ......... 1071

Artículo 55 C. Revocación sello Sernac. ................................... 1073


Comentario...................................................................................... 1074
José Antonio Gaspar Candia
1. Introducción................................................................................. 1074
2. Procedimiento de revocación del Sello Sernac............................. 1074
3. Primera Causal. Incumplimiento de Requisitos del Sello
Sernac. ....................................................................................... 1075
4. Segunda Causal. Nulidad de contratos de adhesión....................... 1076
5. Tercera Causal. Multas por infracciones a la ley............................. 1077
6. Cuarta Causal. Multas por infracciones en leyes especiales............ 1078
7. Quinta Causal. Reclamos de consumidores por los produc-
tos o servicios financieros.............................................................. 1079
8. Sexta Causal. Delito que afecta a un colectivo de consu-
midores......................................................................................... 1080
9. Consecuencias de la pérdida o revocación del Sello Sernac. ........ 1080
10. Comentarios Finales..................................................................... 1081

Artículo 56. Servicio de atención al cliente............................. 1083


Comentario...................................................................................... 1084
Por José Antonio Gaspar Candia
1. Introducción................................................................................. 1084
2. Organización del SAC.................................................................. 1084
3. Procedimientos ante el SAC.......................................................... 1085
4. Cumplimiento de la Respuesta del SAC........................................ 1085
5. Comentario final.......................................................................... 1085

Artículo 56 A. El acceso a la justicia y los mecanismos al-


ternativos al órgano jurisdiccional........................................... 1087
Comentario...................................................................................... 1088
Por Maite Aguirrezábal Grünstein
1. Obstáculos del consumidor en el acceso a la justicia...................... 1088
2. Los métodos alternativos de solución de conflictos y la
protección de los consumidores.................................................... 1090
3. Arbitraje y Mediación................................................................... 1092
Índice XXXI

Página

Artículo 56 B. Requisitos para ser árbitro financiero y


del mediador.................................................................................... 1094
Comentario...................................................................................... 1095
Por Maite Aguirrezábal Grünstein
1. Requisitos para su nombramiento................................................. 1096
2. Revocación de la calidad de árbitro o mediador............................ 1096

Artículo 56 C. Competencia e inhabilidades del árbitro


financiero y del mediador............................................................. 1097
Comentario...................................................................................... 1098
Por Maite Aguirrezábal Grünstein
1. Ámbito de Competencias.............................................................. 1098
2. Exclusión de competencia............................................................. 1099
3. Inhabilidades que afectan al árbitro y al mediador......................... 1099

Artículo 56 D. Designación del árbitro financiero o


mediador........................................................................................... 1100
Comentario...................................................................................... 1101
Por Maite Aguirrezábal Grünstein
1. Designación y procedimiento en la mediación.............................. 1101
2. Designación del árbitro financiero................................................ 1102

Artículo 56 E. Procedimiento seguido ante el árbitro fi-


nanciero............................................................................................ 1103
Comentario...................................................................................... 1104
Por Maite Aguirrezábal Grünstein
1. Facultades del árbitro.................................................................... 1105
2. Procedimiento.............................................................................. 1105
3. Sentencia y régimen de recursos.................................................... 1105
4. Condena en costas........................................................................ 1105
5. Cumplimiento del laudo arbitral................................................... 1106

Artículo 56 F. Notificación de la propuesta o sentencia......... 1107


Comentario...................................................................................... 1108
Por Maite Aguirrezábal Grünstein
XXXII Índice

Página

Artículo 56 G. Comunicación de los servicios de infor-


mación al cliente a los proveedores............................................ 1109
Comentario...................................................................................... 1109
Por Maite Aguirrezábal Grünstein

Artículo 56 H. Incumplimiento de la propuesta o sen-


tencia. ............................................................................................... 1110
Comentario...................................................................................... 1110
Por Maite Aguirrezábal Grünstein

Título VI
Del Servicio Nacional del Consumidor

Artículo 57. Servicio Nacional del Consumidor...................... 1115


Comentario...................................................................................... 1115
Por Erika Isler Soto
1. El Sernac como agencia de protección de los derechos de
los consumidores.......................................................................... 1115
2. El Sernac como Servicio Público................................................. 1119
3. Técnicas de reparto de potestades................................................. 1121

Artículo 58. Funciones Servicio Nacional del Consu-


midor................................................................................................. 1125
Comentario...................................................................................... 1128
Por Erika Isler Soto
1. El Servicio Nacional del Consumidor y su ámbito de acción............. 1128
2. Potestades, atribuciones y funciones del Servicio Nacional
del Consumidor............................................................................ 1129
3. Función genérica y cláusula general de competencia..................... 1131
4. Funciones particulares del Servicio Nacional del Consu-
midor........................................................................................... 1132

Artículo 58 bis. Remisión y registro de sentencias. .................. 1158


Comentario...................................................................................... 1158
Por Erika Isler Soto
Índice XXXIII

Página

1. Obligación de remisión de sentencias por parte de Juzga-


dos de Letras y de Policía Local..................................................... 1159
2. Obligación de remisión de resoluciones emanadas de or-
ganismos fiscalizadores que tengan facultades sanciona-
torias............................................................................................. 1164

Artículo 59. Organización interna Servicio Nacional


del Consumidor............................................................................... 1166
Comentario...................................................................................... 1166
Por Natalia Muñoz Chiu

Artículo 59 bis. Funciones Director Nacional Servicio


Nacional del Consumidor............................................................. 1171
Comentario. ..................................................................................... 1172
Por Natalia Muñoz Chiu

Artículo 60. Patrimonio Servicio Nacional del Consu-


midor................................................................................................. 1173
Comentario...................................................................................... 1173
Por Jenny Nicólas Turrys
1. Análisis normativo........................................................................ 1174
2. Legislación comparada.................................................................. 1177

Título Final
Artículo 61. Beneficio fiscal de las multas. ............................... 1181
Comentario...................................................................................... 1181
Por a) Jenny Nicólas Turrys
1. Análisis normativo........................................................................ 1181
2. Legislación comparada.................................................................. 1182

Artículo 61....................................................................................... 1185


Comentario...................................................................................... 1185
Por b) José Luis Guerrero Becar

Artículo 62. Reglamento normas legales................................... 1187


Comentario...................................................................................... 1188
Por Jenny Nicólas Turrys
XXXIV Índice

Página

1. Reforma legal................................................................................ 1188


2. Potestad reglamentaria.................................................................. 1189
3. Análisis legal................................................................................. 1190
Presentación

A estas alturas parece más bien evidente la importancia de la regulación de las


relaciones de consumo. En esto, probablemente, estarán de acuerdo abogados, aca-
démicos y jueces. Los problemas jurídicos asociados al derecho de consumo no cesan
de aumentar, convocando la participación de los diversos actores jurídicos. Se trata
de un derecho cercano al ciudadano, quien día a día requiere participar en relaciones
de consumo. El desequilibrio que es usual en este tipo de tratos exige una vigilancia
relevante del legislador.
Igualmente, no hay dificultad en acordar que la regulación de las relaciones de
consumo es una cuestión legislativamente reciente y, a la fecha, se hacía necesario
un trabajo académico de envergadura que permitiera a los diversos actores jurídicos
disponer de una herramienta útil para un mejor desempeño profesional. Si bien
hasta la ley Nº 19.496 no existió en Chile una norma comprensiva del fenómeno
del consumo, este texto no ha sido suficiente, lo que ha desencadenado reformas de
envergadura y otras leyes que forman el ordenamiento jurídico propio al consumo.
Es fácil observar que varios temas de índole sustantivos y procesales merecen aún
mejoras por la vía legislativa.
La reunión de ambas circunstancias justifica haber emprendido un esfuerzo como
el de estos Comentarios.
Esta obra se sirve de la técnica del comentario, frecuente en la tradición del
derecho continental. Cada una de las normas (y en múltiples ocasiones fragmentos
de las normas) es sometida a un análisis monográfico, considerando –allí donde ha
resultado posible– las decisiones judiciales pertinentes y la doctrina a nivel nacional
y comparado. No ha sido un trabajo sencillo, considerando la pluralidad de autores,
la escasez de sentencias y una doctrina más bien dispersa.
Tenemos el anhelo que se trate de una obra útil para abogados, jueces y acadé-
micos.
Además, nos interesa expresar ciertos agradecimientos. Ante todo a la profesora
Francisca Barrientos Camus quien con un talento y dedicación dignos de causas más
ambiciosas ha coordinado esta obra. Quien haya coordinado alguna vez una obra
colectiva de esta naturaleza entiende lo que le debemos a Francisca.
XXXVI Protección a los Derechos de los Consumidores

Nuestra segunda deuda de gratitud es, desde luego, para con las autoras y auto-
res que decidieron colaborar con nosotros en esta obra. A todas ellas y ellos nuestro
sincero agradecimiento.
Todavía corresponde agradecer al egresado del Magíster en Derecho Privado Pa-
trimonial, don Luis Exequiel Cordero, quien revisó borradores y dedicó un tiempo
importante a uniformar textos y citas.

Íñigo de la Maza Gazmuri Carlos Pizarro Wilson


Título I
Ámbito de aplicación
y definiciones básicas
Artículo 1º Nº 1

Rodrigo Momberg Uribe1

Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
1.- Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurídicas que, en
virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan,
como destinatarios finales, bienes o servicios. En ningún caso podrán ser
considerados consumidores los que de acuerdo al número siguiente deban
entenderse como proveedores.

Modificaciones: El texto del numeral 1º del artículo 1 ya se encontraba en la versión


original de la ley Nº 19.496. El artículo único Nº 1 a) de la ley Nº 19.955, extendió
la definición legal de los consumidores a los usuarios. Posteriormente, la ley Nº 20.416,
en su artículo duodécimo Nº 4) letra a), agregó una segunda parte a este numeral en los
siguientes términos: “En ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de
acuerdo al número siguiente deban entenderse como proveedores”.

Concordancias: Artículo 1 Nº 2 LPC.

Comentario

Sumario: 1. Aspectos generales sobre el concepto de consumidor. 1.1. La noción de destina-


tario final. 1.2. El acto jurídico oneroso. 1.3. Consumidor jurídico y consumidor material.
1.4. Bienes y servicios adquiridos tanto para uso privado como profesional. 1.5. Actos y
contratos en que un consumidor es representado por un proveedor. 2. Las personas jurídicas

1  Profesor de Derecho Civil, Universidad Austral de Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas


y Sociales Universidad de Austral de Chile, Derecho. Master in European Contract Law. Utrecht
Universiteit. Doctor of Philosophy (PhD). Utrecht Universiteit.
4 Protección a los Derechos de los Consumidores

como consumidores. 3. Los empresarios como consumidores. 3.1. La ley Nº 20.416 que
fija normas especiales para las empresas de menor tamaño. 3.2. La extensión del concepto
de consumidor a las micro y pequeñas empresas.

1. Aspectos generales sobre el concepto de consumidor

Según una doctrina que ha sido gradualmente aceptada en Chile, y que podría
llamarse mayoritaria hoy en día, el factor esencial para determinar la aplicación de la
LPC a un caso concreto es que exista una relación jurídica entre un proveedor y un
consumidor.2
Afortunadamente para la adecuada protección del consumidor, los requisitos del
acto mixto (es decir, mercantil para el proveedor y civil para el consumidor) y de la
no existencia de legislación especial que regule la materia han perdido gran parte de
su relevancia luego de las modificaciones introducidas por la ley Nº  19.955.3 De
esta manera, la determinación de la calidad jurídica de los sujetos de la relación de
consumo se torna esencial para establecer si se aplica o no el estatuto de protección
contemplado en la ley.

1.1. La noción de destinatario final

El concepto de consumidor del artículo 1.1 de la ley Nº 19.496 tiene su fuente


en la legislación española, específicamente el artículo 1.2 de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 que señalaba que “son consumidores
o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como
destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o
funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva
de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden”.4 Así, el criterio esencial

2  Véase Momberg, Rodrigo, “Extensión del ámbito de aplicación de la Ley Nº 19.496 sobre
Protección a los Derechos de los Consumidores. Cuestiones generales”, Revista de Derecho, Univer-
sidad Austral de Chile, 2004, vol.17, pp. 41-62; Barrientos, Francisca, “La responsabilidad civil
del fabricante bajo el artículo 23 de la ley de protección de los derechos de los consumidores y su
relación con la responsabilidad civil del vendedor”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 14,
julio 2010, pp. 109-158; Pinochet, Ruperto, “Delimitación material del Derecho de consumo:
Evolución de la noción de consumidor en la doctrina nacional”, en Estudios de Derecho Comercial,
Santiago, LegalPublishing, pp. 343-368. En contra, Jara, Rony, “Ámbito de aplicación de la ley
chilena de protección al consumidor: aplicación de la ley Nº 19.496 y modificaciones de la ley
Nº 19.955”, en La protección de los derechos de los consumidores en Chile, Cuadernos de Extensión
Jurídica 12, 2006, Santiago, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, pp. 21-58.
3  Para mayores detalles, véanse infra los comentarios a los artículos 2 y 2 bis.
4 
Dicha norma estuvo vigente hasta el 01 de diciembre de 2007, siendo derogada por el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el real
Artículo 1º Nº 1 5

para determinar si una persona es jurídicamente un consumidor es el de destinatario


final, concepto que hace referencia a dos aspectos: la exigencia que la actuación del
consumidor, para ser considerado como tal, vaya destinada a satisfacer necesidades
privadas, familiares o domésticas; y por otra parte, a que dicha actuación sea ajena a
cualquier forma de actividad empresarial o profesional.5
El legislador chileno ha acogido el denominado criterio positivo para la determina-
ción del concepto de consumidor, esto es, que la persona sea el destinatario final del
bien o servicio. Este criterio no es el que sigue la legislación comunitaria europea, la
cual ha adoptado un criterio negativo para la determinación del consumidor, esto es,
aquella persona que actúa (principalmente) con fines que no están relacionados con su
comercio, empresa o profesión.6 La opción no es indiferente, ya que hay situaciones
que de aplicarse el criterio positivo, podrían estimarse que quedan fuera del ámbito de
protección de la ley; como sucede p. ej. en el caso de la persona que compra para uso
ajeno, lo cual se agrava si se interpreta restrictivamente el requisito del acto jurídico
oneroso, tal como se explicará a continuación. En este sentido, en derecho comparado
se ha resuelto que estas situaciones (compra para uso ajeno), así como aquellas en que
se vuelve a introducir el bien al mercado al margen de una actividad empresarial o
profesional (por ej. para venderlo o arrendarlo) o en que el consumidor celebra el acto
o contrato con ánimo de lucro (p. ej. el inversor no profesional); quedan amparadas
por el régimen de protección de la legislación de consumo.7
Debe tenerse presente que la definición de consumidor no discrimina en cuanto al
nivel de conocimientos o competencias que pueda tener el consumidor respecto del
bien o servicio que adquiere o disfruta; siempre y cuando actúe como destinatario final
y fuera del ámbito de su profesión o comercio.8 La generalidad de la norma impide

Decreto Legislativo 1/2007, que en su artículo 3 dispone que “son consumidores o usuarios las per-
sonas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.
5  Acedo Penco, A., “La noción de consumidor y su tratamiento en el derecho comunitario,
estatal y autonómico. Breve referencia al concepto de consumidor en el Derecho extremeño”, en
Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, V. 18/2000, p. 313.
6  Herre, J., Hondius, E., y Alpa, G., The Notions of Consumer and Professional and Some

Related Questions, disponible en http://www.sgecc.net/pages/downloads/consumers_and_profes-


sionals.pdf; Cámara Lapuente, Sergio, “El concepto legal de consumidor en el derecho privado
europeo y en el derecho español: aspectos controvertidos o no resueltos”, en Cuadernos de Derecho
Transnacional (marzo 2011), Vol. 3, Nº 1, p. 87. La Directiva 2011/83/EU, publicada el 25 de
octubre de 2011, sobre Derechos de los Consumidores define consumidor en su artículo 2(1) como
“toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito
ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión”.
7  Herre, J., Hondius, E., y Alpa, G. (n. 5); Cámara (n. 5), p. 94.
8 Véase Cámara (n. 5), pp. 108-109, con referencias a doctrina y jurisprudencia españolas.
Dicho autor señala que “así, no dejará de ser consumidor el abogado que firma un contrato de
6 Protección a los Derechos de los Consumidores

aplicar entonces categorías como las de consumidor medio (aquel razonablemente


informado) o vulnerable (aquel especialmente desventajado).

1.2. El acto jurídico oneroso

El concepto de consumidor supone que los bienes o servicios se han adquirido,


utilizado o disfrutado en virtud de un acto jurídico oneroso. Al efecto, cabe hacer
varias precisiones.
En primer lugar, los actos gratuitos accesorios a uno oneroso principal, o bien, que
le sirven de antecedente, deben considerarse como amparados por las disposiciones
de la ley.9 Así sucede por ejemplo en el caso que se entregue un bien adicional al ad-
quirido, o en los servicios de estacionamiento de vehículos o custodia que ofrecen los
proveedores como anejos a su actividad principal de venta de bienes o de prestación
de servicios. Una reciente sentencia de la CA de Santiago, que condenó a una multi-
tienda por el robo del vehículo de un cliente desde los estacionamientos de la misma,
confirma el criterio señalado.10
En segundo lugar, este requisito no debe ser interpretado en el sentido que deba
existir una relación contractual entre proveedor y consumidor para hacer aplicables las
disposiciones de la ley. Por cierto el texto de la ley no lo exige. Así, el artículo 1 inciso
primero de la LPC dispone en términos muy amplios que “La presente ley tiene por
objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores”, sin restringir tal regu-
lación a relaciones contractuales, debiendo incluirse entonces a todo acto susceptible
de producir efectos jurídicos. En el mismo sentido, la definición de consumidor del
artículo 1.1 admite que se trate no sólo de personas ligadas por vínculos contractuales,
sino por cualquier acto jurídico oneroso, incluyendo la mera utilización o disfrute del bien
o servicio. Por otra parte, limitar la aplicación de la ley sólo a relaciones contractuales
va en contra de su propio espíritu, cual es otorgar una protección adecuada al consumi-
dor en tanto parte débil o desventajada en sus relaciones jurídicas con los proveedores.
Así, esta protección debe extenderse no sólo a todo el íter contractual (antes, durante
y después de la celebración del contrato), sino también a los casos de responsabilidad
extracontractual y de prácticas comerciales o de mercado que los afecten directamente

adhesión para la compra de su domicilio, el mecánico que adquiere una rueda para su propio coche
o el informático que compra por internet el DVD de un videojuego”, p. 108.
9 Fernández Fredes, F., Manual de Derecho Chileno de Protección al Consumidor, LexisNexis
Chile, Santiago, 2003, p. 110 y 111; Pinochet (n. 1).
10 Sentencia de fecha 05.09.2011, Rol Corte Policía Local 09-2011. La Corte Suprema re-
chazó el recurso de queja interpuesto por el proveedor demandado; sentencia de 30. 11.2011, Rol
Nº 8760-11. Pinochet (n. 1) cita también en este sentido sentencias de primera instancia, Rol
Nº 32.548-05, JPL de San Bernardo y Rol Nº 8761-2009, Primer JPL de Santiago.
Artículo 1º Nº 1 7

(como en el caso de la publicidad).11 El análisis sistemático de las demás disposiciones


de la ley lleva a la misma conclusión.

1.3. Consumidor jurídico


y consumidor material

Relacionada directamente con la exigencia del acto jurídico oneroso se encuentra


la distinción entre consumidor jurídico y consumidor material. Consumidor jurídico
es aquella persona que celebra directamente el acto jurídico oneroso con el provee-
dor, es decir, el adquirente del bien o servicio. Consumidor material, por su parte, es
quien ejecuta el acto de consumo propiamente dicho, quien efectivamente consume,
es decir, quien utiliza o disfruta el bien o servicio, aun cuando no haya celebrado el
acto jurídico oneroso con el proveedor. Este último es a veces señalado también en
términos de usuario o cliente.12
La introducción del criterio de destinatario final y su vinculación con el concepto
de acto jurídico oneroso en la definición legal, han llevado a parte de nuestra doctrina
y jurisprudencia a señalar que la normativa de la LPC sólo puede aplicarse respecto del
denominado consumidor jurídico, ya que el consumidor material es ajeno a la relación
de consumo con el proveedor, especialmente si ha existido un contrato por el cual se ha
adquirido el bien o servicio.13
Sin embargo, la interpretación adecuada de la norma, tomando en cuenta la fina-
lidad de protección de la ley hacia el consumidor, debiera incluir tanto al consumidor
jurídico como al consumidor material. Así, es posible afirmar que tanto el consumidor
jurídico como el material son efectivamente consumidores, sólo que participan en una
etapa distinta del acto o relación de consumo.14 Además, la coherencia sistemática de
la ley exige que incluyamos tanto al consumidor jurídico como al material, ya que en
la misma hay disposiciones dirigidas a ambos tipos de consumidores, como sucede
por ejemplo con las normas sobre información y publicidad o sobre promociones y
ofertas. La simple lógica nos conduce a lo mismo: no parece razonable, por ejemplo,
que en un caso de daños producidos por productos defectuosos sólo pueda invocar
la normativa de la LPC quien adquirió el bien (supongamos el marido) y no quien

11  Lorenzetti, Ricardo, Consumidores, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 74.


12  Véase Pinochet (n. 1).
13  Aplicando esta interpretación a la responsabilidad por productos defectuosos, Jara, Rony,
“Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: inclusiones y exclusiones”, p.
61-62, y Corral, Hernán, “Ley de Protección al Consumidor y Responsabilidad Civil por Productos
y Servicios Defectuosos” p. 184; ambos en Derecho del consumo y protección al consumidor, Ed.
Univ. de los Andes, Santiago, 1999
14  Pinochet (n. 1).
8 Protección a los Derechos de los Consumidores

resulte efectivamente dañado (por ejemplo, su mujer o hijos). Por último, como se
dijo, una interpretación finalista de la ley, es decir, bajo el criterio pro-consumidor,
necesariamente lleva a la conclusión que debe protegerse a los consumidores tanto en
su condición de contratante (jurídico) como de usuario.
La jurisprudencia ha sido contradictoria en esta materia. Así, existe una tendencia
jurisprudencial a rechazar la aplicación de la LPC en caso que quien ejerza la acción no
sea el consumidor jurídico, sino tan sólo el material. Tales fallos se fundan esencialmente
en la necesidad de la existencia de un acto jurídico oneroso entre consumidor y proveedor,
entendido como vínculo contractual. Así por ejemplo se desestimó una demanda en el
caso del cónyuge que sufrió quemaduras por un termo eléctrico comprado para el hogar
común por el marido (Segundo Juzgado de Policía Local de Iquique, Rol Nº 10.873-E).15
En el mismo sentido, la CA de Valparaíso determinó que la LPC no era aplicable en el
caso de lesiones sufridas por una persona al interior de un establecimiento comercial.
Al desestimar la demanda, la Corte señaló que para la aplicación de la ley es requisito
esencial “que se esté en presencia de un proveedor, de un comprador, la venta de un
bien o la prestación de un servicio, nada de lo cual se encuentra acreditado en autos”
(Rol Nº 1552-2007, Nº LegalPublishing 38653). Por razones similares la CA de Punta
Arenas desestimó la demanda interpuesta por la titular de un pasaje aéreo, ya que dicha
titular no había adquirido los pasajes de la agencia de viajes, sino que había sido su padre
quien los compró para ella. Al efecto, la Corte señaló que “del mérito de autos resulta
probado que el acto jurídico oneroso celebrado con la Agencia de viajes […], consistente
en la entrega de una suma de dinero para recibir como contraprestación el transporte
desde Milán hasta Santiago de Chile, lo celebró su padre, con lo que no resulta sostenible
que doña […] tenga la calidad de consumidora en los términos exigidos” por la LPC
… “precisamente por no ser quien convino en el contrato de transporte pactado con la
citada Agencia” (Rol Nº 290-2007, Nº LegalPublishing 39061).
En sentido opuesto, otra tendencia jurisprudencial ha determinado que la LPC se
aplica también para los casos en que consumidores materiales, es decir, sin vínculo con-
tractual directo con el proveedor, resulten afectados por alguna conducta de éste. Así,
la CA de La Serena, en un caso por maltrato de parte del personal de seguridad de una
multitienda, señaló que “la calidad de consumidor para los efectos de la ley aludida no
sólo la ostenta quien ha comprado un bien, sino también, la persona que se encuentre
en el interior de la tienda en calidad de cliente, no obstante no haber adquirido aún
especie alguna” (Rol Nº 36-2008, Nº LegalPublishing 39519). Asimismo, la CA de
Concepción, en un caso de una persona que sufrió lesiones al electrocutarse al examinar
una lámpara que se encontraba a la venta en un local comercial, señaló que el derecho
del consumo “no tiene como único fundamento la existencia de un vínculo jurídico
previo, ya que existen numerosas reglas que no tienen como supuesto la existencia de
un contrato”, y que “el concepto de consumidor que menciona el artículo 1 Nº 1 de la

15  Citado por Pinochet (n. 1).


Artículo 1º Nº 1 9

ley Nº 19.496, no le es aplicable sólo a ese marco conceptual”, es decir sólo a relaciones
contractuales (Rol Nº 174-2005 Nº LegalPublishing 37964). La misma Corte, en un
caso por intoxicación alimentaria de todo un grupo familiar, señaló que “El acto jurídico
que menciona el artículo 1º Nº 1 de la ley Nº 19.946, es el factor de atribución que
permite imputar a un proveedor determinado los efectos de este cuerpo legal; pero los
afectados por esta relación de consumo pueden ser otros sujetos que no intervinieron
en el acto jurídico, como en el caso de autos, toda la familia […] que consumió la
pasta de pollo y de huevo que ocasionó la intoxicación alimentaria”. La Corte agregó
que es “erróneo exigir que todas las personas que resultan afectadas por la infracción
a la normativa sobre las relaciones del consumo deban ser contratantes, imponiendo
una división de la responsabilidad que no se ajusta al carácter lógico y sistemático de
nuestro ordenamiento jurídico. De seguirse la tesis el a quo se produciría una situación
no razonable en cuanto, en la especie sólo el que adquiere el producto puede invocar
las normas sobre protección de los derechos del consumidor, y los restantes deberían
invocar una fuente obligacional distinta, sin la protección del texto en comento, todo
lo cual es absurdo”. (Rol Nº 500-2005, Nº LegalPublishing 37620).

1.4. Bienes y servicios adquiridos tanto para uso privado como profesional

El criterio del destinatario final contemplado en la LPC para determinar quién es


consumidor, no resuelve el problema que se presenta con aquellos actos o contratos cuyo
objeto es destinado tanto a un uso privado como a un uso profesional, como sucede
por ejemplo, con el veterinario que adquiere un vehículo tanto para su uso familiar
como para su labor profesional, o el abogado que compra un teléfono móvil para su uso
personal y profesional.16 La tendencia en derecho comparado es al menos exigir que el
destino principal del bien o servicio sea ajeno a la actividad profesional o empresarial del
adquirente. Así lo contemplan algunas legislaciones europeas (Dinamarca, Finlandia,
Suecia) y es la alternativa que han seguido los Acquis Principles (art. 1º:201) y el DCFR
(art. I.- 1:105(1)). Sin perjuicio de lo anterior, el TJCE, resolviendo un caso relativo a
competencia judicial, adoptó un criterio más restrictivo, señalando que para que un acto
contrato sea considerado como de consumo, el destino profesional de los bienes adqui-
ridos debe ser marginal o insignificante en el marco de la operación de que se trate.17

16  En doctrina y derecho comparado tipo de actos se denominan “actos mixtos”, terminología
que puede llevar a error en Chile debido a que tal denominación se utiliza para identificar actos
que son mercantiles para una parte y civiles para la otra. Si bien en Chile, debido a la aplicación
de la LPC a la actividad de las micro y pequeñas empresas, la cuestión puede no ser tan relevante
como en derecho comparado, sigue teniendo importancia saber si la persona puede o no ser con-
siderada consumidor, ya que no todo el estatuto de protección es aplicable a las micro o pequeñas
empresas. Véase infra.
17  Stjce (Sala 2ª) 20 enero 2005, asunto C-464/01, caso Johan Gruber c. Bay Wa AG.
10 Protección a los Derechos de los Consumidores

1.5. Actos y contratos en que un consumidor es representado por un proveedor

Si bien está claro que por definición la LPC no se aplica a los actos o contratos en que
ambas partes sean particulares (consumidores), la situación se complica cuando una de
las partes recurre a la asesoría o representación de un profesional para celebrar el acto o
contrato. El Código Civil holandés señala al efecto que si el vendedor actúa por medio
de un representante profesional, el contrato se considerará como una compraventa de
consumo, salvo que el comprador sepa, al momento de contratar, que el mandante no
actúa en el ámbito de una profesión o empresa (art. 7º:5(2)).18 Asimismo, la ley sueca
de ventas de consumo considera este tipo de transacciones como ventas de consumo.19
Sin embargo, en general se trata de una materia no regulada en legislaciones compa-
radas.20
En Chile, para una adecuada resolución del problema se debe necesariamente
distinguir entre el caso en que el particular actúe a través de un simple intermediario
(por ejemplo un corredor) que no lo representa jurídicamente; y aquel que se efectúa a
través de un representante propiamente tal. En el primer caso, la contratación se pro-
ducirá directa y materialmente entre las partes, limitándose el intermediario a poner en
contacto a los interesados, y en algunas oportunidades, a asesorarlos en la contratación.
En este caso parece razonable calificar al contrato como civil y no como de consumo,
ya que no se presentan, al menos teóricamente, las desigualdades y asimetrías que
justifican la aplicación del régimen especial de protección. Sin embargo, en el segundo
caso, esto es, cuando el particular actúa a través de un representante propiamente tal,
la solución otorgada por la legislación holandesa parece adecuada, en el sentido de
distinguir el conocimiento efectivo del consumidor respecto a que contrata con otro
particular para aplicar o no el estatuto de protección al consumidor.21

2. Las personas jurídicas como consumidores

El concepto de consumidor señalado en la LPC, siguiendo su modelo español,


incluye expresamente tanto a las personas naturales como a las jurídicas, lo cual no es
una característica común en derecho comparado, especialmente a nivel de legislación
comunitaria europea.22 Así, la mayor parte de la Directivas europeas sobre materias

18 
Hondius, Ewoud, “The Notion of Consumer: European Union versus Member States”,
en Sydney Law Review, V. 28, 2006, pp. 96, 97.
19  Cámara (n. 5), p. 115.
20  Herre, J., Hondius, E., y Alpa, G. (n. 5).
21  Véase Cámara, (n. 5), p. 116.
22 
En Latinoamérica la tendencia es a incluir a las personas jurídicas como potenciales con-
sumidores. Así lo estipula por ejemplo el artículo 1 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor
Artículo 1º Nº 1 11

de consumo sólo incluyen a las personas físicas como sujetos de protección, lo cual es
ratificado por la reciente Directiva sobre Derechos de los Consumidores, la cual define
consumidor como “toda persona física que, en contratos regulados por la presente
Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o
profesión”.23 Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha inter-
pretado restrictivamente el concepto de consumidor, restringiéndolo a las personas
físicas para los casos no expresamente reglados.24
La doctrina chilena ha discutido poco la conveniencia o no de incluir a las personas
jurídicas (en cuanto categoría general) al concepto de consumidor, limitándose en
general a analizar los tipos de personas jurídicas que podrían entenderse incorporadas
en el precepto legal vigente y los casos en que ello ocurriría (en especial en relación con
el requisito de ser destinatario final). Así, antes de la modificación introducida por la
ley Nº 19.955 se planteaba que debía excluirse a todas aquellas personas jurídicas que
ejerzan actividades empresariales (por carecer de la calidad de destinatarios finales) y
a aquellas que desarrollen actividades mercantiles, ya que su actividad daría lugar a
actos mercantiles (incumpliendo así el hoy derogado requisito general de tratarse de
un acto mixto).25 De acuerdo a esta opinión, sólo las personas jurídicas sin fines de
lucro en un sentido muy estricto tendrían la calidad de consumidores.
Al respecto, la doctrina española mayoritaria (bajo la vigencia de la derogada Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) también entendía que sólo
podían considerarse como consumidoras a las personas jurídicas que carecían de ánimo
de lucro y no reintroducían al mercado los bienes o servicios correspondientes.26
Doctrina nacional más reciente en cambio ha optado por entender incluido en
la norma a todo tipo de personas jurídicas, en base al argumento formal de la no

(Argentina), el artículo 2 de la ley Nº 8.078 que estableció el Código de Protección y Defensa


del Consumidor (Brasil) y el artículo 2 párrafo I de la Ley Federal de Protección al Consumidor
(México). Lo mismo sucede en el ámbito del Mercosur (Resolución Nº 123/96 del GMC).
23  Directiva 2011/83/EU, publicada el 25 de octubre de 2011.
24  Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de noviembre de
2001, asuntos C-541/99 y C-542/99, casos Cape c. Idealservice e Idealservice c. Omai, en la cual
se determinó que el concepto de consumidor de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas debía
interpretarse en el sentido que se refiere exclusivamente a personas físicas. Entre los países que in-
cluyen a las personas jurídicas como potenciales consumidores están (aparte de la ya mencionada
España) Austria, Bélgica, Dinamarca y Francia. Véase Schulte-Nölke H., Twigg-Flesner C.
y Ebers, M. (dirs.), EC Consumer Law Compendium. The Consumer Acquis and its transposition in
the Member States, disponible en http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/consumer_law_com-
pendium_comparative_analysis_en_final.pdf.
25  Jara (n. 12), 1999, p. 64. Sobre la derogación del requisito del acto mixto, véase Momberg

(n. 1); e infra comentarios al artículo 2.


26 
Cámara (n. 5), p. 99, que cita también jurisprudencia que reconoció el carácter de consu-
midor a un sindicato y a la Cruz Roja.
12 Protección a los Derechos de los Consumidores

distinción y a razones de fondo relacionadas con los fines de la ley y sus principios de
interpretación, especialmente lo referido a la ampliación de su esfera de protección
para todo tipo de destinatarios finales.27 Por nuestra parte, ya se ha señalado que no
es la calidad de la persona la que determina la calidad de consumidor, sino el destino
del bien o servicio objeto del acto de consumo.28
Sin perjuicio de lo que se señalará respecto del caso específico de las pequeñas
empresas, en general se han planteado objeciones a la inclusión indiscriminada de las
personas jurídicas como consumidores como opción de política legislativa, entre otras,
su capacidad para contar con recursos muy superiores de organización, negociación y
defensa a los de las personas naturales; su falta de capacidad real para ser destinatarios
finales de un bien o servicio (sólo las personas naturales miembros de la persona jurí-
dica podrían serlo); y la discriminación injustificada que se produciría respecto de los
pequeños empresarios (si por definición sólo se entienden incorporadas al concepto
a las personas jurídicas sin fines de lucro).29
En Chile, hasta antes de la dictación de la ley Nº 20.416 podía argumentarse que
la definición de consumidor incluida en el artículo 1 Nº 1 de la LPC no distinguía, y
que por tanto (como se indicó precedentemente) la naturaleza de la persona jurídica
(con o sin fines de lucro) era indiferente para su calificación como consumidora,
importando solamente su calidad de destinatario final. Sin embargo, la citada ley in-
trodujo una segunda parte al mencionado Nº 1, que impide expresamente asignar la
calidad de consumidores a quienes sean considerados proveedores según la definición
contenida en el número siguiente de la norma.30 Así, se ha agregado una restricción
adicional a la de ser destinatario final, cual es la de no ser proveedor esto es, “las perso-
nas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen
actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o
comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se
cobre precio o tarifa”.31 De esta, manera, ya no es posible, en base a la normativa de
la LPC, argumentar a favor de la inclusión de los comerciantes o empresarios como
consumidores, que han sido excluidos expresamente de tal calidad por el nuevo texto
legal.32 Lo anterior es consecuencia, y sin perjuicio, de la extensión que la misma ley

27  Pinochet (n. 1).


28  Véase supra y Momberg (n. 1).
29  Cámara (n. 5), p. 99.
30 
La segunda parte del Nº 1 del artículo 1º de la LPC señala que “En ningún caso podrán
ser considerados consumidores los que de acuerdo al número siguiente deban entenderse como
proveedores”.
31  Nº 2 del artículo 1º de la LPC.
32 
Se mantiene la excepción respecto de aquellos que ejercen profesiones liberales de manera
independiente (inciso segundo del artículo 1º Nº 2 de la LPC).
Artículo 1º Nº 1 13

20.416 ha hecho de la aplicabilidad de la LPC a la actividad de las micro y pequeñas


empresas, según se explicará en el apartado siguiente.

3. Los empresarios como consumidores

Tal como se señaló, es discutido en doctrina si una persona jurídica con fines de
lucro (y en general un empresario o comerciante, aún persona natural) puede ser con-
siderada consumidor en determinadas situaciones. Se indicó también que en Chile el
texto de la LPC (antes de su modificación por la ley 20.416) permitía argumentar su
inclusión en tanto fueran destinatarios finales de bienes o servicios.
La circunstancia que en el hecho un pequeño comerciante o empresario se encuentre
en una situación de desventaja similar a la de un consumidor frente a sus proveedores,
servía también para reforzar la conclusión que en ciertos casos, tales personas (naturales
o jurídicas) fueran merecedoras de protección. Aun cuando la jurisprudencia mayo-
ritariamente rechazaba la aplicación de la LPC a los empresarios o comerciantes, un
fallo de la Corte Suprema, que podríamos clasificar de aislado, lo había admitido. En el
caso, se trataba de un centro veterinario, organizado jurídicamente como una sociedad
de responsabilidad limitada, el cual demandó fallas en el servicio de publicidad de la
empresa contratado con Publiguías. La demanda se interpuso ante el Juez de Letras en
lo Civil, el cual se declaró incompetente, ante lo cual la demandante apeló y luego, al
rechazarse la apelación, recurrió de casación en el fondo. Al conocer del recurso, la CS
señaló “Que en el caso de autos, la demandante, sociedad de responsabilidad limitada,
según ha sostenido, contrató los servicios de la demandada con el objeto de darse a
conocer, captar clientes, e ilustrar al público acerca de la naturaleza, características de
los bienes o servicios que proporciona con su actividad. Luego el acto jurídico, un
contrato, celebrado con la demandada, Publiguías, la deja en la posición de consu-
midor de un servicio que le otorga su contraparte, quien a su vez es el proveedor del
mismo”, agregando que “es aplicable a su respecto la normativa de la LPC, y en lo
que interesa al problema planteado, es competente para conocer de las dificultades
que se produzcan en las relaciones entre proveedores y consumidores, los Juzgados de
Policía Local, de acuerdo a lo que dispone el artículo 50 de la referida ley” (CS, Rol
Nº 1421-2003, Número Identificador LexisNexis: 30169)
En relación a esta materia, parece lógico concluir que si se acepta que en determinados
casos las Pymes se encuentran en una situación similar a la de los consumidores, no existe
motivo plausible para negar protección a las Pymes y concedérsela a los consumidores
cuando las primeras se encuentran en una posición análoga a los segundos respecto a
una determinada relación jurídica. Ello podría constituir una infracción al principio de
igualdad ante la ley y atenta contra la coherencia del sistema normativo en general, esto
es, el principio que casos iguales sean tratados de manera similar. Así, siendo la mayoría
de los argumentos usados para proteger al consumidor aplicables a las Pymes en tanto
partes débiles de una relación contractual, no se justifica jurídicamente que exista una
14 Protección a los Derechos de los Consumidores

distinción absoluta y categórica respecto de aquellos contratos celebrados por consumi-


dores y aquellos celebrados por Pymes, si las circunstancias del caso particular permiten
concluir que se encuentran en una situación de desventaja frente a su contraparte.

3.1. La ley Nº 20.416 que fija normas especiales


para las empresas de menor tamaño

La discusión antes referida, esto es, la posibilidad que los empresarios individuales
o Pymes puedan ser considerados como consumidores en algunos casos, ha quedado
resuelta en nuestro ordenamiento con la promulgación de la ley 20.416, de fecha 03
de febrero de 2010, que fijó normas especiales para las empresas de menor tamaño.
La normativa citada es aplicable a las denominadas “empresas de menor tamaño”,
las cuales son definidas en relación a sus ingresos anuales por ventas y servicios, dis-
tinguiéndose entre microempresas (con ingresos anuales no superiores a 2.400 U.F.),
pequeñas empresas (con ingresos anuales superiores a 2.400 y que no excedan las
25.000 U.F.) y medianas empresas (con ingresos anuales superiores a 25.000 y que
no excedan 100.000 U.F.).33

3.2. La extensión del concepto de consumidor


a las micro y pequeñas empresas
El artículo noveno de la ley consagra la protección de las micro y pequeñas empresas
en su rol de consumidoras, estableciendo en su Nº 2 que “Serán aplicables a los actos
y contratos celebrados entre micro o pequeñas empresas y sus proveedores las normas

33 Como excepción a lo señalado, los incisos 7 y 8 del artículo 2 estipulan que “No podrán ser
clasificadas como empresas de menor tamaño aquellas que tengan por giro o actividad cualquiera de
las descritas en las letras d) y e) de los números 1º y 2º del artículo 20 de la Ley sobre Impuesto a la
Renta; aquellas que realicen negocios inmobiliarios o actividades financieras, salvo las necesarias para
el desarrollo de su actividad principal, o aquellas que posean o exploten a cualquier título derechos
sociales o acciones de sociedades o participaciones en contratos de asociación o cuentas en partici-
pación, siempre que, en todos estos casos, los ingresos provenientes de las referidas actividades en
conjunto superen en el año comercial anterior un 35% de los ingresos de dicho período. Tampoco
podrán ser clasificadas como tales aquellas empresas en cuyo capital pagado participen, en más de
un 30%, sociedades cuyas acciones tengan cotización bursátil o empresas filiales de éstas”. Además,
debe tenerse presente que los conceptos no son aplicables en materia laboral donde se distingue
de acuerdo al número de trabajadores de la empresa, según lo dispone el artículo 505 bis del Có-
digo del Trabajo, introducido por la misma ley 20.416, que dispone que “Para los efectos de este
Código y sus leyes complementarias, los empleadores se clasificarán en micro, pequeña, mediana
y gran empresa, en función del número de trabajadores. Se entenderá por micro empresa aquella
que tuviere contratados de 1 a 9 trabajadores, pequeña empresa aquella que tuviere contratados de
10 a 49 trabajadores, mediana empresa aquella que tuviere contratados de 50 a 199 trabajadores y
gran empresa aquella que tuviere contratados 200 trabajadores o más”.
Artículo 1º Nº 1 15

establecidas en favor de los consumidores por la ley Nº 19.496 en los párrafos 1º,
3º, 4º y 5º del Título II, y en los párrafos 1º, 2º, 3º y 4º del Título III o, a opción de
las primeras, las demás disposiciones aplicables entre partes”. El número 3 del citado
artículo agrega que las infracciones a la ley 20.416 serán sancionadas con arreglo al
artículo 24 de la ley Nº 19.496.
Así, la citada norma hace aplicable a los actos o contratos que las micro y pequeñas
empresas celebren con sus proveedores una parte considerable de las normas de la LPC.
Específicamente, son aplicables las normas contenidas en los Párrafos 1º, 3º, 4º y 5º del
Título II, esto es, derechos y deberes del consumidor, obligaciones del proveedor, normas
de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión y
responsabilidad por incumplimiento; como también las de los Párrafos 1º, 2º, 3º y 4º
del Título III, es decir, aquellas relativas a información y publicidad, promociones y
ofertas, crédito al consumidor y normas especiales en materia de prestación de servicios.
Se agrega que las normas relativas a los medios de prueba contenidas en el Código de
Comercio serán también aplicables a los litigios judiciales entre los micro o pequeños
empresarios y sus proveedores.
De especial relevancia es lo prescrito en número 6 del referido artículo, el cual no
deja dudas respecto a que las normas de la LPC mencionadas en el párrafo anterior
serán aplicables a todos los actos o contratos que las micro o pequeñas empresas eje-
cuten o celebren, aun cuando ellos formen parte o se relacionen directamente con su
giro principal.34 En otras palabras, el criterio relevante para determinar la aplicación
de la LPC es la calidad de las partes que intervienen en el contrato sin que importe la
finalidad u objeto del mismo. Así, si una de las partes es una micro o pequeña empresa
(según las define el artículo segundo inciso segundo de la ley 20.416) y la otra un
proveedor (de acuerdo con la definición del artículo 1 Nº 2 de la LPC), las normas
ya señaladas de la LPC se aplicarán necesariamente a tal relación contractual.35
Esta norma refleja un cambio de criterio en relación con la definición contenida
en la LPC, ya que para la aplicación de tal ley a los actos y contratos de las micro y
pequeñas empresas no será necesario indagar en su calidad de destinatario final del
bien o servicio o si éste es o no incorporado en la cadena de producción del negocio.
Tampoco será relevante la calidad de experto o no del micro o pequeño empresario
respecto del objeto del contrato, sino tan sólo si formalmente puede ser considerado

34  El número 6 del citado artículo señala: “Deber de Profesionalidad. Si las infracciones a lo
dispuesto en este artículo se refieren a la adquisición o contratación de bienes o servicios que se
relacionan directamente con el giro principal de la micro o pequeña empresa, el tribunal deberá
considerar en la aplicación de la multa que proceda, que el deber de profesionalidad de la micro o
pequeña empresa es equivalente al del proveedor que cometió la infracción”.
35  Según el Nº 2 del mencionado artículo 9, la aplicación de las normas respectivas de la LPC
es irrenunciable para las micro o pequeñas empresas.
16 Protección a los Derechos de los Consumidores

una micro o pequeña empresa según la definición legal.36 Así por ejemplo, el empre-
sario dueño de una carnicería recibirá protección tanto cuando contrate los servicios
de telefonía como cuando adquiera insumos para su negocio, aunque su posición
en tanto parte débil de la relación contractual (por ejemplo, tomando en cuenta las
asimetrías en la información disponible y su calidad de experto) sea muy distinta en
uno y otro caso.
Lo anterior puede generar situaciones injustas tanto respecto del co-contratante
(proveedor) del micro o pequeño empresario, como respecto de los consumidores en
general, ya que puede suceder que en el caso particular un consumidor (beneficiario
natural de la LPC) no resulte protegido por la legislación del consumo y en cambio
un micro o pequeño empresario si pueda acceder al régimen especial de protección
establecido por la ley; como si se interpretan restrictivamente los criterios de destinata-
rio final y de acto jurídico oneroso establecidos en la LPC. Sin perjuicio de ello, debe
mencionarse que el citado artículo noveno aclara en su número 7 que la extensión
del ámbito de aplicabilidad de la LPC no implica de ninguna manera una restricción
a la eventual responsabilidad que las micro y pequeñas empresas tengan en los casos
en que actúen como proveedores en actos o contratos que ejecuten o celebren con
consumidores finales de sus bienes o servicios.
Adicionalmente, la extensión de la aplicabilidad de la LPC a la actividad de las
micro y pequeñas empresas no sólo se refiere a las materias sustantivas, sino también
a las adjetivas (números 4 y 5), ya que se otorga competencia a los Juzgados de Policía
Local para conocer de las controversias que se generen entre las mencionadas empresas
y sus proveedores, si las primeras deciden acogerse a la normativa de la ley Nº 19.496.
También se establece que el procedimiento aplicable en estos casos (incluyendo
específicamente la situación en que se deduzca una acción civil por indemnización
de perjuicios) será el establecido en el párrafo 1º del Título IV de la ley Nº 19.496.
Además, en caso de existir un grupo de micro o pequeñas empresas que cumplan con
los requisitos establecidos por las normas correspondientes de la ley Nº 19.496, se
establece que estarán facultadas para interponer acciones colectivas. El mismo derecho
se concede a las entidades de carácter gremial que las agrupen, en representación de
sus afiliados.

36 En términos procesales, ello significa que la admisibilidad de la acción está condicionada
a la demostración por parte del actor de su calidad de micro o pequeña empresa en los términos
de la ley 20.416.
Artículo 1º Nº 2

Rodrigo Momberg Uribe1

Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
2.- Proveedores: las personas naturales o jurídicas, de carácter público
o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fa-
bricación, importación, construcción, distribución o comercialización de
bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre
precio o tarifa.
No se considerará proveedores a las personas que posean un título pro-
fesional y ejerzan su actividad en forma independiente.

Modificaciones: El numeral 2º del artículo 1 ya se encontraba en la versión original de


la ley Nº 19.496. El artículo único Nº 1 b) de la ley Nº 19.955 agregó un segundo inciso
a este numeral en los siguientes términos: “No se considerará proveedores a las personas que
posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente”.

Concordancias: Artículo 1 Nº 1 LPC.

Comentario

Sumario: 1. Cuestiones generales. 2. La actividad de las personas que poseen un título


profesional.

1  Profesor de Derecho Civil, Universidad Austral de Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas


y Sociales Universidad de Austral de Chile, Derecho. Master in European Contract Law. Utrecht
Universiteit. Doctor of Philosophy (PhD). Utrecht Universiteit.
18 Protección a los Derechos de los Consumidores

1. Cuestiones generales

Esta norma se refiere a la contraparte del consumidor en la relación de consumo


que da origen a la aplicación de la LPC. Esta contraparte es designada como proveedor
por la LPC. En derecho comparado, su designación no es unívoca, recibiendo diversas
denominaciones. Así, el art. 4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios español lo denomina empresario, y a continuación
el art. 5º habla del productor. En derecho comunitario europeo, se le menciona en
diversas directivas como comerciante, vendedor, empresario, profesional o acreedor.
La reciente Directiva sobre Derechos de los Consumidores, limitada principalmente al
ámbito contractual, lo define como comerciante (trader).2 Es importante destacar que
el concepto de proveedor señalado en la LPC es diverso al de comerciante, utilizado
tradicionalmente en derecho comercial chileno.3 Así, la noción de proveedor es más
amplia que la de comerciante, ya que su determinación no se encuentra limitada por
la ejecución de actos de comercio ni por otros criterios propios del derecho mercantil,
e incluye otros sujetos que en estricto rigor no pueden ser considerados como comer-
ciantes, como las personas jurídicas de derecho público o aquellas sin fines de lucro.
El concepto que contempla la norma es amplio, considerando como proveedores
tanto a personas naturales como jurídicas, ya sea de carácter público o privado. De
esta manera, la estructura jurídica bajo la cual se organice el proveedor es irrelevante
para su calificación como tal. Se ha sostenido incluso que el carecer de personalidad no
constituiría una excusa admisible para eludir la aplicación de la Ley.4 Debe precisarse
sí que en este caso la Ley se aplicará respecto de las personas (naturales o jurídicas),
que formen parte del ente sin personalidad que actuó como parte “proveedora” del
bien o servicio, por ejemplo los integrantes de una sociedad de hecho.5
Además la norma exige que las actividades que señala (producción, fabricación,
importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación
de servicios) tengan como destinatarios a los consumidores. Se trata de conceptos
abiertos, que permiten incluir dentro de ellos la mayoría (sino todas) las actividades

2 Véase Herre, J., Hondius, E., y Alpa, G., The Notions of Consumer and Professional and
Some Related Questions, disponible en http://www.sgecc.net/pages/downloads/consumers_and_pro-
fessionals.pdf. En lengua inglesa la expresión professional es habitualmente utilizada, especialmente
en doctrina y codificaciones doctrinales o no legislativas.
3 
El artículo 7 del Código de Comercio define a los comerciantes como aquellos que “teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.
4  Tapia, M., y Valdivia, J., Contrato por adhesión. Ley Nº 19.496, Ed. Jurídica de Chile,
Santiago, 1999, p. 54.
5  La realidad impone además esta solución. Así, en el ejemplo planteado, si se estimase como
aplicable la Ley a una sociedad de hecho ¿sobre qué bienes se haría efectiva la responsabilidad
pecuniaria de la misma?
Artículo 1º Nº 2 19

que desarrollan los sujetos jurídicos que introducen bienes o servicios al mercado para
su consumo, lo que en definitiva permite descartar un eventual carácter taxativo de la
norma. Para efectos particulares, en algunos casos la LPC hace también responsables
a operadores mediatos respecto del consumidor. Así ocurre en el caso del artículo 21,
incluido en el Párrafo 5º del Título II, sobre Responsabilidad por Incumplimiento,
en virtud del cual en caso que el consumidor opte por la reparación del bien, puede
dirigirse indistinta o conjuntamente al vendedor, al fabricante o al importador. El mis-
mo artículo señala que respecto de la indemnización de perjuicios, son solidariamente
responsables el proveedor que haya comercializado el bien o producto y el importador
que lo haya vendido o suministrado (que en estricto rigor es también proveedor según
el art.1.2). Por último, en caso que el consumidor opte por la restitución del bien,
podrá dirigirse indistintamente, en caso de ausencia del vendedor, contra el fabricante
o el importador.
Lo mismo sucede en el caso del artículo 47, incluido dentro del, Párrafo 5º del
Título III, sobre Disposiciones Relativas a la Seguridad de los Productos y Servicios,
que establece la responsabilidad solidaria del productor, importador y primer distri-
buidor o del prestador del servicio, respecto de los perjuicios derivados de productos
o servicios declarados como peligrosos o tóxicos.
La adecuada protección del consumidor como parte desventajada de la relación
implica que la interpretación del concepto de proveedor debe ser amplia, en el sentido
de presumirse que la relación es de consumo cuando por una parte profesional, que
desarrolla actividades como las descritas en la norma, se contrata con otra parte que
pueda ser calificada como consumidor según el artículo 1.1 de la LPC. Así, sólo deberá
excluirse la aplicación de la LPC en los casos en que el acto o contrato sea completamente
ajeno al giro comercial, empresarial o de servicios del proveedor. En otras palabras, sólo
en los casos en que el rol profesional del proveedor sea insignificante o no exista, deberá
excluirse la aplicación de la LPC. Esta interpretación busca impedir que el proveedor
evite la aplicación del estatuto de protección al consumidor alegando que actuó dentro
de su esfera privada y no profesional, o que lo hacía a nombre de otro y no propio, sin
asumir los riesgos de la transacción.6
El precepto contempla la exigencia de “habitualidad” en el ejercicio de las activida-
des que señala. Esta expresión alude al carácter profesional que debe tener el desarrollo

6  Hondius, E. et al, Principles of European Law (PEL), Sales; Munich, Sellier, 2008, pp. 146-
147. El texto señala como ejemplo el caso (basado en uno resuelto por la Corte Suprema de Suecia)
del dueño de una empresa de venta de yates, que utilizando las premisas de la empresa, el e-mail
institucional y otras facilidades propias del negocio, vende su yate privado a otra persona (consu-
midor). Se estima que en este caso el vendedor no puede excusarse de la aplicación del estatuto de
protección al consumidor, por una parte porque el consumidor puede razonablemente confiar que
trata con un profesional y por lo tanto que se encuentra protegido por la legislación especial de
consumo, y por otra parte ya que la posición relativa del consumidor es la misma que si se hubiese
tratado de la venta de un yate de aquellos ofrecidos por la empresa.
20 Protección a los Derechos de los Consumidores

de dichas actividades. En legislaciones comparadas, la habitualidad en el ejercicio de


la actividad no es requerida para la determinación del concepto de proveedor. Así, el
derecho español y brasileño nada señalan al respecto, y el argentino incluye expresa-
mente al oferente ocasional, siempre y cuando se efectúe en el marco de una actividad
profesional de producción, importación, distribución o comercialización de bienes o
servicios (art. 2º de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor). Si bien el requisito no
puede obviarse en Chile, una interpretación adecuada del mismo requiere que se entienda
no como una exigencia de actos similares y repetidos a través del tiempo, sino vinculado
a la profesionalidad del proveedor en el ejercicio de las actividades mencionadas en la
norma, independientemente de la periodicidad con que éstas se ejercen. Por tanto, una
actividad esporádica, pero profesional, debería incluirse como regida por la LPC. En
definitiva, lo importante es que el proveedor esté dispuesto a desarrollar una actividad
profesional en relación con los consumidores, no importando si entre una prestación y
otra transcurre un lapso prolongado de tiempo.
La norma exige también que el proveedor cobre “precio o tarifa” por el bien o servicio
que proporciona al consumidor. Tal como se señaló en el comentario al art. 1º.1, ello no
implica que actos jurídicos gratuitos no puedan dar lugar a una relación de consumo y
por lo tanto a la aplicabilidad de la LPC, cuando tales actos sean accesorios, facilitadores
o complementarios de la actividad principal del proveedor. Tampoco debe confundirse
el hecho que el proveedor cobre por sus servicios con la exigencia de ánimo de lucro
por su parte. Para el consumidor el hecho que el proveedor persiga o no un ánimo de
lucro con su actividad es irrelevante, ya que su posición de inferioridad sigue siendo la
misma y merece por tanto el mismo grado de protección, sin importar el fin último de
la actividad del proveedor.7 Lo relevante es la profesionalidad (habitualidad en palabras
de la LPC) del proveedor en el desarrollo de su actividad comercial o de prestación de
servicios. El hecho que personas jurídicas de derecho público puedan ser consideradas
proveedores ratifica lo señalado. En derecho comunitario europeo las Directivas relevantes
en materia de protección al consumidor no establecen el requisito del ánimo de lucro
para la calificación de una parte como proveedor. Asimismo, jurisdicciones nacionales
relevantes como Alemania, Holanda y Suecia incluyen expresamente a las entidades sin
fines de lucro en el concepto de proveedor.8 Por otra parte, la legislación española no
hace mención al ánimo de lucro en la definición legal de empresario, pero la doctrina
ha entendido que dicho ánimo se requiere para ser calificado como tal.9

7  Schulte-Nölke H., Twigg-Flesner C. y Ebers, M. (dirs.), EC Consumer Law Compendium.

The Consumer Acquis and its transposition in the Member States, disponible en http://ec.europa.eu/
consumers/rights/docs/consumer_law_compendium_comparative_analysis_en_final.pdf
8  Ibid. En el caso de Alemania es la jurisprudencia del BGH la que ha establecido la irrelevancia

del ánimo de lucro para el concepto de proveedor.


9 
Bercovitz ____, Comentarios al Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y
Usuarios ___ nota 85.
Artículo 1º Nº 2 21

En Chile, la amplitud de la definición de proveedor, y su desvinculación de la


noción de comerciante permiten incluir sin problemas a las personas jurídicas sin
fines de lucro como eventuales proveedores en el marco de la LPC. Así también lo ha
entendido la jurisprudencia, que ha aplicado en reiteradas oportunidades la LPC ante
denuncias y/o demandas interpuestas contra universidades, las cuales por exigencia
legal no pueden perseguir fines de lucro.10

2. La actividad de las personas


que poseen un título profesional

La ley Nº 19.955 agregó al texto original del art. 1º.2 de la LPC un inciso segundo
que señala que “No se considerará proveedores a las personas que posean un título profe-
sional y ejerzan su actividad en forma independiente”. Al respecto, la doctrina nacional
había llegado a la misma conclusión, ya que los servicios prestados por profesionales
liberales no son constitutivos de actos mercantiles, por lo que la Ley no sería aplicable
al faltar el requisito de tratarse de un acto mixto. Por la misma razón se entendían
excluidos de la Ley dichos servicios aún cuando los profesionales se organizasen a
través de una sociedad para prestarlos.11
No obstante, si sostenemos que el requisito del acto mixto no es de carácter general,
la cuestión se torna más discutible. Sin duda que con el texto aprobado, los profesio-
nales que presten sus servicios en forma independiente no pueden ser considerados
proveedores y por tanto los actos o contratos que ejecuten o celebren no quedan
comprendidos en el ámbito de aplicación de la LPC. Sin embargo, si los servicios son
prestados por medio de una persona jurídica, ésta podría considerarse “proveedora” y
así quedar sujeta a las disposiciones de la LPC. Al respecto, de acuerdo al texto vigente
de la ley, no es la organización jurídica por medio de la cual se presten los servicios
la que debe determinar sin un profesional es considerado proveedor, sino si ejerce su
actividad en forma independiente o no. Al efecto, sólo podrá considerársele proveedor

10  Se trata por cierto de situaciones diversas a las contempladas expresamente en los arts. 2

letra d) y 3 ter. Así, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 7.708-2004 y Rol Nº 7.989-2004,
citados en Jurisprudencia-Derecho del Consumidor, pp.12-15, Editorial PuntoLex, Santiago, 2008;
Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº 12-2008, Nº LegalPublishing 39424. Los fallos citados
recurren a la naturaleza mercantil de la relación que existiría entre la universidad (proveedor) y
el estudiante (consumidor), calificación innecesaria si se estima que el requisito general del acto
mixto ha perdido vigencia. Véase comentarios al artículo 2. También se ha aplicado en diversas
oportunidades la LPC a universidades en causas sobre publicidad engañosa. A modo ejemplar, véase
Corte Suprema, Rol Nº 288-11, MJCH_MJJ26988.
11  Jara, Rony, “Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: inclu-
siones y exclusiones”, en Derecho del consumo y protección al consumidor, Ed. Univ. de los Andes,
Santiago, 1999, p. 60.
22 Protección a los Derechos de los Consumidores

si el servicio se presta en forma de “empresa”, diluyéndose la figura del “profesional


liberal” para conformarse la de “proveedor habitual o profesional”.
Para establecer lo anterior, deberán tomarse en cuenta factores como la masividad
del servicio prestado y la naturaleza jurídica del acto o contrato ejecutado o celebrado.
Así, estimamos que las empresas que ofrecen servicios de “asistencia u orientación
legal completa” al público en general, deben ser considerados proveedores; pero el
abogado que presta sus servicios en forma particular a un cliente que acude al mismo
por iniciativa propia, no podrá ser considerado proveedor, aún cuando jurídicamente
se encuentre organizado como sociedad u otra entidad moral.
Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, la exclusión de los profesionales
liberales del ámbito de aplicación de la LPC puede ser cuestionada. Por cierto que
el cliente se encuentra en la misma posición de desventaja y desprotección frente
al profesional liberal que cualquier consumidor frente a un proveedor. En derecho
europeo, tanto a nivel comunitario como de jurisdicciones nacionales, la actividad
de tales profesionales queda sujeta al estatuto de protección al consumidor. En Ar-
gentina en cambio se encuentran excluidos, salvo en lo relativo a la publicidad de sus
servicios artículo 2 de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor. Al contrario,
la legislación brasileña los incluye expresamente bajo un régimen de responsabilidad
por culpa y no objetivo, como es la regla general en ese país en materia de derecho
del consumidor (artículo 14.4 del Código de Protección y Defensa del Consumidor).
En Chile, se han señalado para la exclusión razones diversas: la relación de confianza
que se establece en estos casos entre el profesional y su cliente, la dificultad de calificar
objetivamente la calidad de una prestación profesional de esta naturaleza y otras de
índole práctica (eventual aumento de litigios, carácter extremadamente técnico de los
mismos, etc.).12 Lo cierto es que ninguna de tales razones parece definitiva: tanto la
existencia de una relación de confianza como la subjetividad de la calidad del servicio
son comunes a otras actividades de prestación de servicios que indudablemente se
encuentran regidas por la ley. Además, no parece adecuado que por hipotéticas razones
prácticas se niegue protección a la parte desventajada de la relación. Debe admitirse
por tanto que la exclusión en Chile de tales profesionales del concepto de proveedor, y
por tanto del ámbito de aplicación de la LPC es simplemente una cuestión que deriva
de una decisión del legislador.

12 Jara, Rony, “Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: aplicación


de la ley Nº 19.496 y modificaciones de la ley Nº 19.955”, en La protección de los derechos de los
consumidores en Chile, Cuadernos de Extensión Jurídica 12, 2006, Santiago, Facultad de Derecho
de la Universidad de los Andes, pp. 38-40.
Artículo 1º Nº 3

Íñigo de la Maza Gazmuri1

Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
3.- Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público
consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica.
Tratándose de proveedores que reciban bienes en consignación para su
venta, éstos deberán agregar a la información básica comercial los antece-
dentes relativos a su situación financiera, incluidos los estados financieros
cuando corresponda.
En la venta de bienes y prestación de servicios, se considerará informa-
ción básica comercial, además de lo que dispongan otras normas legales o
reglamentarias, la identificación del bien o servicio que se ofrece al consu-
midor, así como también los instructivos de uso y los términos de la garantía
cuando procedan. Se exceptuarán de lo dispuesto en este inciso los bienes
ofrecidos a granel.
La información básica comercial deberá ser suministrada al público por
medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de
los instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente
un riesgo para la integridad y seguridad de las personas, será obligatoria
su entrega al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que
acceden.

1  Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y


Sociales Universidad Diego Portales. Master of the Science of Law. The Leland Stanford Junior
University Law School. Doctor en Derecho. Universidad Autónoma de Madrid. Este trabajo se
enmarca en el proyecto Fondecyt Nº 1120548 del cual el autor es investigador responsable.
24 Protección a los Derechos de los Consumidores

Modificaciones: El numeral 3º del artículo 1 ya se encontraba en la versión original


de la ley Nº 19.496. Dicho texto fue modificado por el artículo único Nº 1 c) de la ley
Nº 19.955, que le introdujo un nuevo inciso segundo.

Concordancias: Además de la norma en comento, la ley Nº 19.496 utiliza la expresión


“información básica comercial” en los artículos 32 y 58 g).

Comentario

Sumario: 1. Deberes de información como técnica de protección al consumidor. 2. El


Servicio Nacional del Consumidor como destinatario de la información básica comer-
cial. 3. ¿Qué información y cómo debe suministrarse? 3.1.¿Qué constituye información
básica comercial? 3.2.¿Cómo se debe suministrar la información? (los medios) 4. Algunos
comentarios finales.

1. Deberes de información
como técnica de protección al consumidor

La adecuada comprensión del numeral tercero del artículo 3 de la ley Nº 19.496


precisa dotarlo de un contexto. Como resulta bien sabido, una de las principales técnicas
de protección de los consumidores consiste en la imposición de deberes de información
a los proveedores2. El objetivo de la imposición de estos deberes consiste en disminuir
las asimetrías informativas que suelen caracterizar las relaciones entre proveedores y
consumidores, favoreciendo de esta manera una formación de la voluntad más adecuada
de estos últimos y, por lo tanto, una elección más libre de los bienes y servicios.3

2 Sobre este tema la bibliografía es voluminosa, puede consultarse De la Maza Gazmuri, I., Los
límites del deber precontractual de información, Civitas - Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra),
2010, pp. 113 y El mismo, “El suministro de información como técnica de protección de los consu-
midores: los deberes precontractuales de información”. RDUCN, 2010, vol. 17, n. 2, pp. 21-52.
3 En este sentido, en el Mensaje con el que se inicia un proyecto de ley que modifica la ley
Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores se lee que uno de los principios
de la reforma fue:
“Fortalecer el funcionamiento de la economía, fortaleciendo la transparencia en la información
disponible, y un adecuado equilibrio entre los distintos actores, tal como ocurre en las economías
más avanzadas, siendo éste uno de los pilares de su mayor desarrollo”.
Aunque el tema será desarrollado con mayor latitud en el comentario del artículo 3º b), sobre la
fundamentación del derecho a la información del consumidor puede consultarse A. Ortí Valle-
jo, “Comentario artículo 13”, en R., Bercovitz, Rodríguez-Cano y J., Salas Hernández,
Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992,
p. 404.
Artículo 1º Nº 3 25

2. El Servicio Nacional del Consumidor como destinatario de la


información básica comercial4

Este es, entonces, el contexto. Sin embargo, en la ley Nº 19.496 el consumidor


no es el único destinatario de la información básica comercial. Según lo dispone el
artículo 58 g) de la ley Nº 19.496:
Los proveedores estarán obligados a proporcionar al Servicio Nacional del Consumidor los informes
y antecedentes que le sean solicitados por escrito, que digan relación con la información básica
comercial, definida en el artículo 1º de esta ley, de los bienes y servicios que ofrezcan al público. La
negativa o demora injustificada en la remisión de los antecedentes requeridos será sancionada con
multa de hasta 200 unidades tributarias mensuales. Se considerará injustificado el retardo superior
a cinco días, contados desde el vencimiento del plazo señalado en el requerimiento, que no podrá ser
inferior a treinta días corridos.

Como se ve, el segundo destinario de la información básica comercial es el Servicio


Nacional del Consumidor en uso de las funciones que le reconoce el artículo 58 de la
ley. Así, por ejemplo en una sentencia de Corte de Apelaciones de Temuco de fecha
6 de noviembre de 20095, el Tribunal consideró que la empresa Presto Líder S.A.,
incumplió con su obligación de remitir al Servicio Nacional del Consumidor informa-
ción sobre las condiciones en que se ejecutaba el contrato de crédito que la vinculaba
a la consumidora y la justificación de los cargos efectuados por lo que sanciona a la
empresa con el pago de una multa de 50 unidades tributarias mensuales.

3. ¿Qué información y cómo debe suministrarse?

Un examen atento de la norma en comento muestra que su contenido, aunque


con una técnica jurídica más bien lamentable, busca responder a dos preguntas. La
primera de ellas es qué constituye información básica comercial. La segunda es cómo
debe suministrar el proveedor este tipo de información.

3.1. ¿Qué constituye información básica comercial?

Respecto de esta primera cuestión, conviene, ante todo, anotar que el precepto
en cuestión recurre a dos técnicas diversas para precisar qué debe entenderse por
información básica comercial.

4  Ver el comentario al artículo 58 letra g) de la ley en esta misma obra.


5  Rol 1344-2009, cita Westlaw Chile: CL/JUR/3088/2009.
26 Protección a los Derechos de los Consumidores

En primer lugar configura una norma de remisión que dirige al intérprete hacia
aquellas normas que le obliguen al proveedor a suministrar datos, instructivos o
antecedentes al “público consumidor”. Como puede advertirse, el contenido de la
información básica comercial queda indeterminado, quedando su precisión como tarea
de otras normas de esta ley o de cualquier otro cuerpo normativo que reciba aplicación
en las relaciones de consumo y cuyo objeto sea la imposición de deberes de informar
al proveedor.6 Así se desprende, no solo del tenor del numeral en comento sino que,
además de la opinión de los tribunales. En este sentido, la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepción de fecha 9 de agosto de 20107 señala:
“Que la información básica comercial a que se ha hecho referencia está definida en el artículo 1
Nº 3 de la ley Nº 19.496, de cuyo texto queda claro que no se trata de cualquier información,
sino de aquella que los proveedores están obligadas por una norma jurídica a proporcionar. La
denunciante se ha limitado a señalar que la obligación emana del artículo 58 de la ley Nº 19.496,
norma que en realidad no hace referencia específica a determinada información ni a norma jurí-
dica que establezca que el proveedor deba proporcionarla, sino que de manera genérica establece
la obligación de proporcionar la información básica comercial referida a los bienes y servicios
que ofrezcan al público. En otras palabras, para que la obligación deba estar comprendida en el
artículo 1º Nº 3 de la ley Nº 19.496, debe existir una norma jurídica que obligue a proporcionar
la información y referirse a los bienes y servicios que ofrezcan al público”.

En este sentido, resultan relativamente habituales las demandas de consumidores


frente a proveedores que no han cumplido con los deberes de información que le im-
pone el artículo 37 de la ley Nº 19.496 tratándose de créditos directos al consumidor.
Así, por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco, ya citado, de
fecha 6 de noviembre de 20098. También es posible encontrar sentencias respecto a

6 La técnica de remisión parece correcta, como ha sugerido J.R. García Vicente (“Comentario
artículo 60), en R. Bercovitz Rodríguez-Cano (coord.) Comentario del Texto Refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Thomson
Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 776):
Los contenidos concretos de los deberes de información son dinámicos y heterogéneos, por-
que además de depender de una concreta finalidad que se persiga, también se sujetan al sector
del tráfico de que se trate, puesto que en cada uno de ellos la formación de las expectativas de los
consumidores (qué se adquiere, a qué se compromete, o qué servicio se le presta) se alcanza de un
modo distinto. Incluso algunos contenidos dependen de la conformación legal de los derechos de
las partes en caso de incumplimiento”.
7 Rol Nº 199-2010, cita Westlaw Chile CL/JUR/4830/2010
8 Rol Nº 1344-2009, cita Westlaw Chile CL/JUR/1344/2009. En el mismo sentido ver senten-
cia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 16 de septiembre de 2009 (Rol Nº 9011-2009,
cita Westlaw Chile CL/JUR/1112/2009) y de 24 de enero de 2008 (Rol Nº 5192, cita Westlaw
Chile CL/JUR/765/2008. La misma sentencia se refiere a los límites que fija el secreto bancario
a esta obligación.
Artículo 1º Nº 3 27

información sobre el precio que vinculan el numeral 3 del artículo 1 al artículo 30


de la ley.9
Ahora bien, en los dos casos mencionados la remisión opera respecto de normas
que establecen con bastante precisión cuál es la información que el proveedor debe
suministrar. Sin embargo, existen otras normas que establecen deberes de información
pero que no determinan con tanta precisión cuál es el contenido de esta información.
Así sucede conspicuamente, con el artículo 3 b) de la ley, según cuyo tenor:
[Son derechos y deberes básicos del consumidor:] b) El derecho a una información veraz y oportuna
sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características
relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos.

A diferencia del catálogo de información que ofrece el artículo 37 o la indicación


del precio a que refiere el artículo 30, la norma de la letra b) del artículo 3 se refiere
a un tipo de información que no se encuentra suficientemente determinada: las ca-
racterísticas relevantes de los bienes y servicios. Cuáles sean características relevantes
de los bienes y servicios no es algo que quede –o pueda quedar- determinado por la
norma, sino que será el intérprete, a la luz de las condiciones particulares en que se
desarrolla el negocio, quien deberá precisarlo.
Por lo mismo, entonces, la remisión no debe confundirnos. Según esta primera técnica
es información básica comercial la que determinen otras normas jurídicas, sin embargo,
como acaba de ser precisado, las normas no necesariamente determinan qué es informa-
ción básica comercial, sino que, en ocasiones (como sucede con el artículo 3 b) entregan
al intérprete ciertas coordenadas dentro de las cuales puede ejercer su discreción para
determinarlo.10Para ilustrar esta idea resulta útil la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago de fecha 14 de abril de 200911 en la cual el Tribunal debe decidir si la infor-
mación sobre un contrato de seguros que no suministró la Correduría de Seguros Ripley
constituía información básica comercial. Revocando la sentencia de primera instancia el
tribunal de alzada considera que si, utilizando el siguiente razonamiento:
Que, finalmente, corresponde determinar si la solicitud del Sernac de antecedentes en los que
conste el seguro de vida contratado por doña Fresia Acuña Morales constituye información básica
comercial, en los términos del artículo primero por remisión del artículo cincuenta y ocho de la ley
Nº 19.496, Sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. El numerando 3º del primer
artículo citado, expresa que información básica comercial son: los datos, instructivos, antecedentes
o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en
cumplimiento de una norma jurídica. Esta Corte considera que solicitar antecedentes en los que
consta un contrato no transgrede el umbral que establece el concepto de información básica.

9  Rol Nº 6717-2009, cita Westlaw Chile CL/JUR/1434/2009.


10  Al respecto, puede consultarse el comentario al artículo 3 en esta misma obra.
11  Rol Nº 1579-2009, cita Westlaw Chile: CL/JUR/8245/2009.
28 Protección a los Derechos de los Consumidores

En efecto, es difícil concebir algo más básico a efectos de determinar una relación comercial
que el contrato en el que ella se funda, o más necesario de entregar al público consumidor que
los antecedentes relativos a un seguro de vida que el mismo consumidor ha contratado. Y es la
misma Ley en comento la que obliga al proveedor a entregar al consumidor información relativa
a los servicios que se contratan. A vía ejemplar podemos citar el apartado b) del artículo tercero
de dicho cuerpo legal, que prescribe para el consumidor: El derecho a una información veraz y
oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras
características relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos. En
la especie, al tratarse de una materia de la complejidad de un seguro de vida, es dable esperar de
parte del proveedor una especial diligencia en la entrega de la información pertinente.

En el mismo sentido, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción


de fecha 14 de diciembre de 200712 consideró que constituía información básica
comercial el hecho de que una estufa era de fabricación turca y no de la marca
UrsusTrotter.
La segunda técnica de la cual se sirve el numeral 3º del artículo 1 para determinar
qué sea información básica comercial consiste en señalar directamente –sin necesidad
de remisión– ciertos datos que deben estimarse como de esta naturaleza.13
En primer lugar, como ya ha quedado dicho, el artículo 1 c) de la ley Nº 19.955
introdujo un segundo inciso a la norma en comento en el cual se considera que tra-
tándose de proveedores que reciban bienes en consignación para su venta, constituirá
básica comercial “los antecedentes relativos a su situación financiera, incluidos los estados
financieros cuando corresponda”.
Según la historia de la ley (en particular el Segundo Informe de la Comisión de
Economía) la justificación de este inciso se encontraría en el hecho de la importancia
que tiene para el consumidor conocer la solvencia de la empresa que intermedian bienes
con el público en cuyas manos se está depositando el bien.14 Por otra parte, aunque
nada se diga en la historia de la ley, parece lógico pensar que la mención a los estados
financieros cuando correspondan debe concordarse con lo dispuesto sobre ellos en la
ley Nº 18.046 sobre sociedades anónimas. Por último, aparentemente, la regla no se ha
prestado a discusión frente a los tribunales.

12 Rol Nº 1654-2005, Nº identificador LegalPublishing 37492.


13 Eso es lo que debe entenderse del tenor literal del precepto. Sorprendentemente, sin embar-
go, el artículo 32 de la ley dispone que deberá entregarse en idioma castellano (lo más probable es
que se refiera al español): “La información básica comercial de los servicios y de los productos de
fabricación nacional o de procedencia extranjera, así como su identificación, instructivos de uso
y garantías”. ¿Qué debe entenderse de esto, que la identificación, instructivos de uso y garantías
no constituyen información básica comercial? La respuesta, evidentemente es que no, se trata más
bien de la escasa pulcritud técnica de la ley que, desgraciadamente, abunda.
14 
Ver Historia de la Ley, p. 351. Disponible en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19955/
HL19955.pdf. visitado 22/10/2011.
Artículo 1º Nº 3 29

En segundo lugar, el inciso 3º del número 3 del artículo 1º indica como informa-
ción básica comercial “a identificación del bien o servicio que se ofrece al consumidor, así
como también los instructivos de uso y los términos de la garantía cuando procedan. Se
exceptuarán de lo dispuesto en este inciso los bienes ofrecidos a granel”.
Con respecto a la identificación del bien o servicio, el precepto es parco. Parece
evidente que deba identificarse el bien o servicio –después de todo constituye el objeto
de la prestación del proveedor y, en alguna teoría de la causa, la causa de la obligación
de la otra parte. Sin embargo, dos extremos de la cuestión la tornan menos evidente.
El primero de ellos se refiere a la integración contractual de las declaraciones públicas
realizadas por –o a instancias o con conocimiento– del proveedor. En general, la pre-
gunta es si –y cómo– se integran las declaraciones publicitarias al contrato. El tema, sin
embargo, es objeto de otro comentario, el correspondiente al artículo 1º 4 de la ley15. El
segundo extremo corresponde a determinar qué información es la que identifica al bien
o servicio. En este sentido, comentando el artículo 13 de la antigua Ley General para
la Defensa de Consumidores y Usuarios española, Ortí Vallejo señala que es posible
distinguir características ontológicas y funcionales.16 Dentro de las primeras, este autor
indica el origen, naturaleza, composición, aditivos, calidad, categoría, denominación
usual o comercial, fecha de producción y cantidad y la condición de peligroso. Dentro
de las funcionales se encuentra, como es evidente, la información respecto a la finalidad
del bien o servicio, su duración y las condiciones jurídicas de su adquisición.
Ahora bien, la parquedad del precepto podría justificarse por, digámoslo así, su
carácter programático. No se trata de desarrollar la información, sino nada más de
indicar que cierta información debe suministrarse, dejando a preceptos específicos de
la ley su desarrollo según las peculiaridades de lo ofrecido.17Así, por ejemplo, en la ley
Nº 19.496 se encuentran exigencias de información respecto de las condiciones de
contratación (art. 3b), los componentes, la idoneidad y las características relevantes
del bien o servicio (art. 28) o la seguridad de los productos y servicios (art. 45).18

15 
Con todo, un agudo análisis de la cuestión puede encontrarse en Antonio Manuel Morales
Moreno, “Declaraciones públicas y vinculación contractual (Reflexiones sobre una propuesta de
Directiva), en El mismo, La modernización del derecho de obligaciones, Thomson Civitas, Cizur
Menor (Navarra), 2006, pp. 257-287.
16 
Ortí Vallejo, A., “Comentario artículo 13”, en Bercovitz, Rodríguez-Cano, R. y Sa-
las Hernández, J., Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
Civitas, Madrid, 1992, pp. 414-416.
17 
Quizás la peculiaridad más conspicua que desaconseje desarrollar la información en un
precepto programático sea la diferencia entre bienes y servicios.
18 
A esto, como resulta evidente, debe añadirse el desarrollo reglamentario, así, por ejemplo,
respecto de los alimentos (Reglamento Sanitario de los Alimentos (DTO. Nº 77/96) o de los pro-
ductos farmacéuticos (Reglamento del Sistema Nacional de Control de Productos Farmacéuticos
DTO. Nº 1876, DE 1995).
30 Protección a los Derechos de los Consumidores

Por lo que toca a los instructivos de uso, en realidad no se entiende qué sentido
tiene esta mención en el precepto y la razón es que en su inciso primero ya se ha re-
ferido a ellos19 y si se trataba de desarrollarlos eso parece ser tarea de otros preceptos
de la ley o de reglamentos.
Respecto a las garantías, el uso de la expresión en este precepto parece referirse a
aquellos supuestos en que la garantía ofrecida por el proveedor es diversa de la garan-
tía legal, es decir en los casos de garantía voluntaria o contractual a que se refieren
los incisos 1º y 9º del artículo 21, es ésta la que debe quedar por escrito, de allí la
expresión “cuando corresponda”.
En resumen entonces, frente a la pregunta respecto a qué datos deben considerarse
como información básica comercial la respuesta, en la norma en comento, es doble.
De una parte aquella que otros preceptos obligan al proveedor a suministrar y, de otra
parte, aquella que directamente identifica el artículo.

3.2. ¿Cómo se debe suministrar la información? (los medios)

La segunda pregunta a que responde el artículo 1º 3 es cómo se debe suministrar la


información. La respuesta, una vez más, viene en dos partes. Una de carácter general
y otra de carácter específico.
Con respecto a la parte general, se dispone que “la información básica comercial deberá
ser suministrada al público por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno.
El tenor literal del precepto parece indicar que el énfasis se encuentra en los medios a
través de los cuales se suministra la información, no en las características de ésta. Si bien
la diferencia entre una cosa y otra puede ser sinuosa y más bien inútil20 lo cierto es que
esta exigencia posee un nutrido desarrollo en la ley. Así, por ejemplo, el artículo 3º bis
b), tratándose de contratos celebrados a distancia, exige al proveedor que suministre al
consumidor información acerca del derecho de retracto “por los mismos medios que empleó
para celebrar el contrato”. Como puede verse, la exigencia no se refiere a las características
de la información (veracidad, claridad, oportunidad, etc.) sino al medio a través del cual
se hace llegar al consumidor. Algo similar sucede con el artículo 12 A en el cual se exige
que la información se entregue en un formato que permita su almacenamiento e impre-
sión, o bien, se autoriza al proveedor a envía la confirmación por medios electrónicos
o “por cualquier medio de comunicación que garantice el debido y oportuno conocimiento”.
En el mismo sentido, el artículo 14 exige que la información sobre el hecho de que los
productos tienen alguna deficiencia, son usado o refaccionados o en su elaboración se
han utilizado partes o piezas usadas, se suministre a través de avisos “…en los propios

19  “Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes…”.


20 
Si se exige un acceso claro a la información se subentiende que el requisito se refiere tanto
al medio a través del cual se suministra y a las características de la información.
Artículo 1º Nº 3 31

artículos, en sus envoltorios, en avisos o carteles visibles en sus locales de atención al público…”.
Por otra parte, siguiendo el orden de la ley, el artículo 17 exige que los contratos por
adhesión sean por escrito y que se suministre al consumidor un ejemplar íntegro suscrito
por todas las partes. Inmediatamente después, las reformas introducidas al artículo 17
por la ley 20555 añaden varios preceptos que, al margen de su tratamiento particular,
conviene citar. En primer lugar, el artículo 17 B d), a propósito de las ventas atadas,
exige al proveedor insertar un “anexo” en el cual se identifique cierta información. En
segundo lugar, el artículo 17 C dispone que el proveedor deberá entregar una hoja con
un “resumen estandarizado”. En tercer lugar, el artículo 17 G se refiere a la “tipografía
de la gráfica”. En cuarto lugar, el artículo 17 J, requiere que se les entregue a los avalistas,
fiadores o codeudores solidarios un “documento o ficha explicativa”. En fin, sin ánimo
exhaustivo, todavía pueden considerarse los artículos 28 B, en el cual el soporte sería
el correo electrónico; el artículo 29 en el cual se exige al proveedor mantener una lista
de sus precios a disposición del público; el artículo 35 en el cual se considera que no se
entenderá cumplida la obligación de información respecto de las bases de una promo-
ción u oferta por el “solo hecho de haberse depositado las bases en el oficio del notario", los
artículos 37 b y 41 que exigen suministrar información en la boleta o en el comprobante
de cada transacción; y el artículo 45 que se refiere a los instructivos anexos.
Concluye el precepto con una exigencia de entrega respecto de los instructivos de
uso de los bienes y servicios cuyo uso normal representa un riesgo para la integridad
y la seguridad de las personas. La regla es perfectamente prescindible, corresponde
a un desarrollo que debió encontrarse en el Párrafo 5º del Título III de la ley, como
de hecho sucede.21

4. Algunos comentarios finales

En primer lugar, resulta dudosa la pertinencia de este precepto. En realidad, pare-


cería más aconsejable disponer de un título que se refiriera al derecho a la información
de los consumidores en el cual, programáticamente se presentara como un derecho
cuyo alcance se proyecta en figuras diversas a lo largo de la ley como los deberes pre-
contractuales de información, la publicidad o el rotulado.
En segundo lugar, aún cuando se establezca como una definición, no parece correc-
to, en un precepto más bien introductorio, desarrollar el contenido de la información
como, en los hechos hace el precepto identificando, pormenorizadamente, datos que
deben considerarse como información básica comercial.
En tercer lugar, y finalmente, parece necesario dotar de mayor coherencia interna
al precepto, eliminando la doble mención –ya apuntada a los instructivos de uso.

21  Ver artículo 45.


Artículo 1º Nº 4

Íñigo de la Maza Gazmuri1

Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
4.- Publicidad: la comunicación que el proveedor dirige al público por
cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir
o contratar un bien o servicio, entendiéndose incorporadas al contrato
las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento
de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el
artículo 28.

Modificaciones: El numeral 4º del artículo 1º ya se encontraba en la versión original de la


ley Nº 19.496. Dicho texto fue modificado por el artículo único Nº 1 d) de la ley Nº 19.955
que le introdujo el siguiente texto a continuación de la expresión servicio: "entendiéndose in-
corporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento
de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el artículo 28”.

Concordancias: La expresión “publicidad” es empleada por los artículos 1º 5, 9, 18


c), 24 y por el párrafo 1 del Título III de la ley.

Comentario

Sumario: 1. El alcance del precepto. 2. Publicidad y problemática jurídica, dos pers-


pectivas.3. La definición de publicidad.4. La incorporación al contrato del contenido

1  Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y


Sociales Universidad Diego Portales. Master of the Science of Law. The Leland Stanford Junior
University Law School. Doctor en Derecho. Universidad Autónoma de Madrid. Este trabajo se
enmarca en el proyecto Fondecyt Nº 1120548 del cual el autor es investigador responsable.
Artículo 1º Nº 4 33

publicitario. 4.1. Aspectos introductorios. 4.2. Los presupuestos de la integración. 4.3 Las
consecuencias de la integración.

1. El alcance del precepto

En el texto original de la ley Nº 19.496 el alcance del precepto se limitaba a definir


la publicidad, lo que resultaba coherente con el título bajo el cual se encuentra “Ámbito
de aplicación y definiciones básicas”. Sin embargo, con la modificación introducida
por la ley Nº 19.955 se pierde esa coherencia. La razón es que lo que introduce el
artículo 1 d) de dicha ley es lo que puede denominarse “integración” de la publicidad
al contrato. Es decir –en conjunto con el artículo 28– indica que ciertos contenidos
del mensaje publicitario deben entenderse incorporados al contrato.

2. Publicidad y problemática jurídica, dos perspectivas

Aunque, probablemente, los primeros esbozos de la idea de publicidad que actual-


mente se emplea provengan de la invención de la imprenta, su importancia para el
Derecho surge como una de las tantas consecuencias de las revoluciones industriales
y del inevitable y progresivo distanciamiento que se produce entre quien fabrica y
quien demanda el producto.2
La importancia que tiene la publicidad para los estudiosos del Derecho ha sido
creciente.3 Dicha importancia puede ser apreciada con sencillez sirviéndose de lo
que podría denominarse una perspectiva horizontal y una perspectiva vertical. La

2  Sobre la masificación de las relaciones de consumo y la necesidad de publicidad Díez-Picazo


ha señalado:
“Al empresario de la producción en masa le queda en claro que tiene que producir masivamente.
Por eso tendrá que conseguir que sea la demanda la que se ajuste al esquema óptimo de su produc-
ción en masa. Por eso, la publicidad es un instrumento decisivo en este sistema de producción y
contratación como incitación a la adquisición de bienes y servicios”.
Díez-picazo, Luis. “Masificación y contrato”, en AAVV Daños. Primer Congreso Internacional
de Daños en Homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 8.
Puede consultarse además: Rubi Puig, A., Publicidad comercial y libertad de expresión. La protec-
ción constitucional de la información en el mercado, p. 21. tesis doctoral disponible en http://www.
tesisenred.net/bitstream/handle/10803/7303/tarp.pdf?sequence=1. Visitado 12/12/2011.
3  Como sugiere Pascuau Liaño, M. (“Comentario artículo 8”, en Bercovitz, Rodríguez-

Cano, R. y Salas Hernández, J., Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992, p. 139):
“Que el jurista se ocupe de la publicidad ha dejado ya de ser una novedad. En un par de déca-
das, la actividad publicitaria ha dejado de ser una preocupación exclusiva de los economistas y los
sociólogos, convirtiéndose en un fenómeno con nombre propio en Derecho”.
34 Protección a los Derechos de los Consumidores

primera de ellas pone el énfasis en la posición de los proveedores, la segunda, en la


de los consumidores.4
Desde una perspectiva horizontal la publicidad se relaciona, de una parte, con la
libre competencia5 y, de otra, con la lealtad en la competencia.6 Desde una perspec-
tiva vertical, en tanto, la relación que importa no es aquella que tiene lugar entre los
proveedores, sino entre estos y los consumidores. Dos fenómenos que interesan al
Derecho pueden producirse aquí. El primero de ellos es que la publicidad sea engañosa.
El segundo es bajo qué condiciones debe integrarse el mensaje publicitario (o partes
de él) al contenido contractual.
De esta problemática la ley Nº 19.496 cubre únicamente lo que se ha denominado
la perspectiva horizontal. Los problemas que engendra la perspectiva vertical son pro-
pios de la institucionalidad de protección de la libre competencia7 o de la competencia
desleal.8 Con respecto a la publicidad engañosa, debe considerarse especialmente el
artículo 28. Por lo que toca a la integración de la publicidad al contrato, además del
artículo 1º 4 conviene tener en cuenta, como se verá, el artículo 20 b).

3. La definición de publicidad

Nada hay demasiado novedoso –y es correcto que así sea- en la forma en que
el precepto define la publicidad. Así, por ejemplo, con una fórmula muy similar

4  Ver Pitofsky, R., “Beyond Nader: Consumer Protection and the Regulation of Advertising”,

en Harvard Law Review, vol. 90, 1997, p. 671.


5 
Ver Gómez Pomar, F., “The Unfair Commercial Practices Directive: A Law and Economics
Perspective”, en Indret 330, p. 8. Disponible en http://www.indret.com/pdf/330_en.pdf. Visitado
22/12/2011.
6  Tomando las palabras de Morales Moreno (“Información publicitaria y protección del
consumidor (Reflexiones sobre el artículo 8º de la LGCU), en El mismo, La modernización del
derecho de obligaciones, Thomson Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2006, pp. 223-256) “...así como
la competencia no debe ser desleal, la publicidad tampoco” “Información publicitaria y protección
del consumidor (Reflexiones sobre el artículo 8º de la LGCU), en El mismo, La modernización
del derecho de obligaciones, Thomson Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2006, pp. 223-256.
7  Una breve pero útil explicación de las consecuencias para el funcionamiento del mercado en
Pitofsky, n. 4, p. 671. Respecto del ámbito nacional puede consultarse Paredes M., R., “Lími-
tes a la publicidad comparativa y jurisprudencia antimonopolios en Chile”, disponible en http://
www.pearsoneducacion.net/tarzijan/articulos/LimitesPublicidad.pdf, visitado 22/11/2011. Puede
además consultarse la sentencia de la Corte Suprema de 11 de julio de 2011 (Rol Nº 7500-2010,
Nº LegalPublishing 49566) sobre publicidad comparativa y competencia desleal. Resulta, en fin,
útil la consulta a la ley Nº  20.169.
8 
Al respecto resulta útil la consulta a la ley Nº  20.169 y de su historia, disponible en http://
www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20169/HL20169.pdf. Visitado 22/11/2012.
Artículo 1º Nº 4 35

se encuentra definida, por ejemplo, en la antigua Directiva 84/4509, la Directiva


2006/11410 o en la Ley General de Publicidad española.11
Al considerar estas definiciones –y, por supuesto la de la ley Nº 19.496– resulta
posible desmontarlas en tres partes: la comunicación, el medio a través del cual se
realiza y su finalidad.
Con respecto a la comunicación o mensaje es poco lo que se puede decir que no
quede cubierto por la finalidad o resulte obvio (como el hecho de que, en cuanto mensaje,
requiere de algún acto de comunicación). Por lo que toca a la idoneidad del medio, el
precepto parece entenderla en términos tales que el medio empleado resulta adecuado para
transmitir la información contenida en la publicidad. Así, por ejemplo, en la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Concepción de 23 de julio de 200712 se lee:
Que la misma ley en su artículo 1º Nº 4 define la publicidad como la comunicación que el
proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo
a adquirir o contratar un bien o servicio.
El concepto anterior precisa que la comunicación debe ser un medio idóneo, es decir, adecuado,
apropiado a las condiciones de la publicidad, y además, se agrega –para informarlo, lo que denota
que el comprador quede lo suficientemente instruido en la publicidad que se ofrece.

En realidad, lo más interesante en la definición que prodiga el artículo 1º 4 se


refiere a la tercera parte, esto es a la finalidad del mensaje publicitario. Sobre ella
conviene detenerse.

9  Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación


de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia
de publicidad engañosa.
art. 2º.1: publicidad : toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad co-
mercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación
de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones.
10  Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006
sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa,
art. 2º a) publicidad: toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad co-
mercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación
de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones.
11  Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988, General de publicidad,
art. 2º: “A los efectos de esta Ley, se entenderá por:
Publicidad: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o
privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de
promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios,
derechos y obligaciones.
Destinatarios: Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance”.
12  Rol Nº 457-2008, Nº LegalPublishing 42331.
36 Protección a los Derechos de los Consumidores

En términos muy generales, la regulación de la publicidad en la ley Nº 19.496


aspira a disciplinar el suministro de información que realizan los proveedores (u otros,
generalmente, a instancias de estos) hacia los consumidores o potenciales demandantes
de sus bienes y servicios. Sin embargo, la publicidad no es la única forma de suministro
de información que disciplina la ley, existen otras que pueden ser deslindadas de esta
cuando se comprende correctamente la finalidad de la publicidad.
En primer lugar se encuentran los deberes precontractuales de información 13,
como aquellos que, en general, están regulados en el artículo 3 b) de la ley y que se
manifiestan específicamente, por ejemplo, en los artículos 14 y 37 de la ley Nº 19.496.
Como advierte Ortí Vallejo, es posible diferenciar este tipo de deberes de la publi-
cidad, acudiendo, entre otros criterios, a la finalidad de unos y otra14. La finalidad de
los deberes de información consiste en suministrar al consumidor el conocimiento
necesario para realizar una elección libre y reflexiva, de allí entonces, que se le exijan
ciertos requisitos como oportunidad, veracidad o claridad. En cambio, tratándose
de la publicidad, lo que se procura es estimular al consumidor a celebrar el acto de
consumo.15 Como sugiere Pascuau Liaño:
“La publicidad es (…) una manifestación o componente de la libertad de empresa, y no cabe
pretender reducirla a un instrumento de política de educación e información de los consumi-
dores. Si es tal, la publicidad busca la incitación o la persuasión, y no la información. Informará
en la medida en que los datos sean un elemento de persuasión para la adquisición del producto
o servicio, mientras que procurará silenciar la información de datos menos favorables”.16
En segundo lugar, existe lo que podría denominarse información técnica que puede
referirse a la composición del producto, sus riesgos o sus usos y que, en general, forma

13 Me he detenido sobre ellos en “El suministro de información como técnica de protección
de los consumidores: los deberes precontractuales de información”. RDUCN, 2010, vol. 17, n. 2,
pp. 21-52.
14 Ortí Vallejo, A., “Comentario artículo 13”, en Bercovitz, Rodríguez-Cano, R. y
Salas Hernández, J., Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
Civitas, Madrid, 1992, p. 404. Los otros criterios que emplea este autor son (1) el requisito de obje-
tividad: la información publicitaria no requiere ser objetiva (al menos aquella que únicamente tiene
una función persuasiva), la que es objeto de deberes de información, si: (2) su diferente naturaleza
jurídica: como su nombre lo indica los deberes de información corresponden a una imposición que
se realiza al proveedor, en cambio, la decisión de efectuar o no publicidad es autónoma; (3) por los
destinatarios: los deberes de información se dirigen hacia quien va a realizar un acto de consumo,
la publicidad, a todo el público; y (4) por el ámbito de protección: se señala que los deberes de
información protegen, predominantemente, al consumidor, en cambio, las normas que disciplinan
la publicidad tienen como objeto, más bien, proteger la transparencia del mercado, un objetivo que
puede coincidir o no con la protección del consumidor (ver Id., p. 410).
15  En el mismo sentido, para el ámbito nacional puede consultarse Fernández Fredes, F.,

Manual de derecho chileno de protección al consumidor”, LexisNexis, Santiago, 2003, p. 50.


16  Pascuau Liaño, n. 3, p. 143.
Artículo 1º Nº 4 37

parte de su rotulado. Una vez más, tratándose de esta información no se trata de per-
suadir al consumidor respecto de la celebración del acto de consumo, sino mejorar su
conocimiento sobre las características del bien o servicio que está adquiriendo.17
La finalidad de la publicidad, entonces, es predominantemente persuasiva.18 Sin
embargo, aquí es necesario avanzar con cautela. Del hecho de que se reconozca a la
publicidad una finalidad persuasiva, no se sigue –no necesariamente, al menos– que
en ella no puedan existir contenidos informativos de carácter concreto y susceptibles
de comprobación. Como ha sugerido Momberg Uribe en un mensaje publicitario es
posible distinguir dos elementos, uno de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo19.
El primero de ellos “contiene las características del bien o servicio que se promueve
y (…) debe ser veraz”… [el segundo] contiene la faz persuasiva de la comunicación
mediante la cual se pretende incitar o convencer al destinatario para la adquisición
del producto ofrecido”.20
Como se verá inmediatamente, esta distinción presta una valiosa ayuda para
reflexionar respecto de la integración del contrato con los contenidos del mensaje
publicitario.

4. La incorporación al contrato del contenido publicitario

4.1. Aspectos introductorios

El fenómeno que ahora interesa se enmarca dentro de una problemática más


amplia, correspondiente a la determinación del contenido del contrato. Lo que se
trata de descubrir, en definitiva, es qué contenidos configuran la regla contractual.
Esta constituye una vasta constelación de arduos problemas cuyo tratamiento (acaso
incluso su mención) excede las posibilidades de este Comentario). Convendrá, en-
tonces, intentar circunscribirla.
Por supuesto, pasan a formar parte del contrato aquellos contenidos sobre los cuales
las partes manifestaron expresamente su acuerdo, sin embargo, los artículos 1.444,
1.546 y 1.560 del Código Civil muestran tres cosas que conviene enfatizar. La primera
de ellas es que aquello que lo que acordaron las partes en términos explícitos no solo no
agota el contenido del contrato, sino que, cuantitativamente, suele ser insignificante21.

17  Un claro ejemplo de información técnica se encuentran en la ley en el artículo 45.


18  Ver Gómez Pomar, n. 5, p. 8.
19  Momberg Uribe, R., “El rol de la publicidad en la etapa precontractual de los negocios de

consumo”, en H. Corral Talciani y MS Rodríguez Pinto (coords.), Estudios de Derecho Civil


II, LexisNexis, Santiago, 2007, p. 600.
20  Loc cit.
21  Basta pensar en una compraventa en que únicamente se acuerda la cosa y el precio.
38 Protección a los Derechos de los Consumidores

En segundo lugar, resulta perfectamente posible que al contrato ingresen contenidos


que ni siquiera se encuentran en la regulación del tipo contractual22. Y, en tercer
lugar, es posible que los contenidos del contrato –entendiendo por tal el documento
que lo plasma– no configuren, en definitiva, la regla contractual pues, como se sabe,
“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a
lo literal de las palabras”.
Pues bien, en este escenario, lo que interesa es la integración del contrato a través de
las declaraciones de las partes.23 Específicamente el supuesto en que esas declaraciones
han tenido lugar a través de la publicidad del bien o servicio.
Para ilustrar el fenómeno convendrá comenzar mencionando algún desarrollo en el
ámbito español. El Tribunal Supremo español viene resolviendo casos sobre integración
desde 1976.24 Así, en una sentencia de 14 de junio de 1976 se presta protección al
adquirente de una máquina toda vez que:
Aún tratándose del mismo modelo, no da el mismo rendimiento que se anunciaba en la propa-
ganda fotográfica y gráfica unida a los autos que cumple la función de una oferta, que vincula
al vendedor..., oferta por la que se guió el comprador; sin que afecte al caso lo que diga en
cuanto a su rendimiento la placa unida a la máquina, que era desconocida por completo por su
adquirente hasta el momento de llegar a su poder, ya que aquél se atuvo exclusivamente, como
ocurre siempre en estos casos, a los datos consignados públicamente en la oferta, sin duda con
ánimo de captación a través de la propaganda; oferta que no ha sido cumplida.

Al año siguiente, en una sentencia de 27 de enero de 1977, se falla favoreciendo al


comprador de unos departamentos, señalando que el principio de buena fe tutelaba su
confianza en los folletos publicitarios, aún cuando estos se refirieran a características
del inmueble que no constaban en el contrato pero, que, sin embargo, se estimaron
vinculantes para la empresa. En el mismo sentido, la sentencia de 19 de febrero de
1981 consideró que en el contrato de compraventas de una casa debían entenderse
comprendidas dentro de la obligación del vendedor la zona deportiva y la piscina
toda vez que así fue públicamente ofrecido y no se había excluido expresamente en el
contrato. Por otra parte, la sentencia de 21 de julio de 1993 dispone que es “obliga-
ción exclusiva de la promotora a finalizar la obra de modo que reúna las características
constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores”.

22  Así sucede con la integración ex artículo 1546.


23 El problema de las declaraciones es más amplio. Al respecto puede consultarse el artículo
6:101 de los PECL (Statements givingrise to Contractual Obligations). En el ámbito nacional una
mirada sobre las declaraciones en el periodo previo al contrato y su incidencia en éste en Barros
Bourie, E., y Rojas Covarrubias, N., “Responsabilidad por declaraciones y garantías contrac-
tuales”, en AAVV, Estudios de Derecho Civil V, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pp. 511-526.
24 
Ver Cabanillas Sánchez, A., “La configuración jurisprudencial del promotor como
garante”, en ADC 43-1, 1990, pp. 234-235.
Artículo 1º Nº 4 39

En el ámbito nacional, aparentemente, no ha existido demasiado uso del artículo


4º 1 de la ley Nº 19.496 a efectos de integración de la publicidad. Sin embargo, re-
cientemente, la Corte Suprema ha conocido de un caso bajo una regla perfectamente
análoga, la del artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones según la
cual: “Las condiciones ofrecidas en la publicidad se entenderán incorporadas al contrato de
compraventa”. En los hechos la compradora adquirió un departamento cuya superficie
era inferior a la ofrecida en 9,67 metros cuadrados. No obstante el hecho de que la venta
se había celebrado como de especie o cuerpo cierto, el Tribunal consideró que:
“…esta Corte concuerda con los recurridos en el sentido que la publicidad efectuada por la
demandada para la venta al público de los departamentos, forma parte del contrato de compra-
venta celebrado con posterioridad entre ellas, constando de ella que tanto antes como después
de la celebración del mismo, se ofrecieron departamentos con una superficie de 111,29 metros
cuadrados útiles, 14,29 metros cuadrados de terraza y 2,80 metros cuadrados de logia (fojas 66
y 143), en circunstancias que la superficie útil real era de sólo 104,14 metros cuadrados.25

Los ejemplos anteriores deberían resultar suficientes para ilustrar el fenómeno. Con-
viene ahora pensar en los problemas que suscita. Como puede intuirse de la lectura de
todos los extractos, el Tribunal Supremo consideró que la publicidad pasaba a integrar
la regla contractual, sin embargo, estas decisiones dejan planteada una pregunta. La
pregunta, tal como la formula –correctamente, en mi opinión– Morales moreno es la
siguiente: “bajo qué presupuestos queda obligado el contratante profesional por la publi-
cidad u otras manifestaciones públicas, que incidan en la celebración del contrato?26
A esta pregunta debe todavía añadirse otra ¿cuáles son las consecuencias de esta
integración?

4.2. Los presupuestos de la integración

Ante todo, habrá que decir que el tratamiento que prodiga la ley Nº 19.496 a la
integración resulta extremadamente parco. El artículo 1º 4 la consagra y el artículo 28
indica cuáles son los contenidos del mensaje publicitario que deben entenderse formar
parte de la regla contractual, en el lenguaje el artículo 1º 4 las “condiciones objetivas
contenidas en la publicidad” que debería corresponder a su contenido informativo.
Por otra parte, una mirada a la historia de la ley no arroja más antecedentes y, en
tercer lugar, el tema no ha sido desarrollado –al momento en que se escribe este co-
mentario– ni por la opinión de los tribunales ni por la doctrina. Convendrá, entonces,
dar una mirada a algunos cuerpos normativos extranjeros.

25  Sentencia de 18 de mayo de 2011, Rol Nº  3298-2011, Cita Westlaw Chile: CL/

JUR/4279/2011.
26  Morales Moreno, n. 6, p. 262.
40 Protección a los Derechos de los Consumidores

En primer lugar, conviene prestar atención a la Directiva 1999/4427, en particular


a su artículo 2 respecto de la conformidad con el contrato, cuyo texto reza:
1. El vendedor estará obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme al contrato
de compraventa.
2. Se presumirá que los bienes de consumo son conformes al contrato si:
a) se ajustan a la descripción realizada por el vendedor y poseen las cualidades del bien que el
vendedor haya presentado al consumidor en forma de muestra o modelo;
b) son aptos para el uso especial requerido por el consumidor que éste haya puesto en conoci-
miento del vendedor en el momento de la celebración del contrato y éste haya admitido que
el bien es apto para dicho uso;
c) son aptos para los usos a que ordinariamente se destinen bienes del mismo tipo;
d) presentan la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el con-
sumidor puede fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso,
de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los bienes hechas por el
vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o el etiquetado.
3. Se considerará que no existe falta de conformidad a efectos del presente artículo si en el
momento de la celebración del contrato el consumidor tenía conocimiento de este defecto o
no podía fundadamente ignorarlo, o si la falta de conformidad tiene su origen en materiales
suministrados por el consumidor
4. El vendedor no quedará obligado por las declaraciones públicas contempladas en la letra
d) del apartado 2 si demuestra:
- que desconocía y no cabía razonablemente esperar que conociera la declaración en cues-
tión,
- que dicha declaración había sido corregida en el momento de la celebración del contrato,
o
- que dicha declaración no pudo influir en la decisión de comprar el bien de consumo.
5. La falta de conformidad que resulte de una incorrecta instalación del bien de consumo se
presumirá equiparable a la falta de conformidad del bien cuando la instalación esté incluida en
el contrato de compraventa del bien y haya sido realizada por el vendedor o bajo su responsa-
bilidad. Esta disposición también será aplicable cuando se trate de un bien cuya instalación esté
previsto que sea realizada por el consumidor, sea éste quien lo instale y la instalación defectuosa
se deba a un error en las instrucciones de instalación.28

En segundo lugar, resultará útil dar una mirada al artículo 6:101 de los PECL
cuyo texto es el siguiente:29

27 
Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999,
sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo.
28  Negrillas añadidas.
29 
Utilizo la traducción disponible en http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/
PECL%20I+II.pdf. Visitado 22/09/2011. El texto original:
Artículo 1º Nº 4 41

Artículo 6:101: Declaraciones de las que nacen obligaciones contractuales


(1) Una declaración hecha por alguna de las partes antes o durante la conclusión del contrato,
se debe considerar fuente de obligación contractual si la otra parte, lógicamente y de acuerdo
con las circunstancias, así la entendió, teniendo en cuenta:
(a) La importancia aparente de la declaración para la otra parte.
(b) Si la parte formuló la declaración en el marco de una operación de negocios.
(c) Y la experiencia profesional de cada una de las partes.
(2) Si una de las partes es un proveedor profesional e informa sobre la calidad o el uso de
servicios, mercancías u otros bienes, ya sea al introducirlos en el mercado, ya sea al hacer
publicidad de los mismos o de cualquier otro modo con carácter previo a la conclusión del
contrato, lo que declare al respecto será considerado fuente de una obligación contractual,
a menos que se demuestre que la otra parte sabía o no podía desconocer que lo manifestado
era incorrecto.
(3) Informaciones como las mencionadas u otros compromisos formulados por un represen-
tante, por una persona que hace publicidad de los servicios, mercancías u otros bienes del
proveedor profesional o por una persona que se ocupa de los primeros contactos para llevar a
cabo el negocio, serán consideradas fuente de obligaciones contractuales a cargo del proveedor
profesional, a no ser que éste ignorara o no tuviera motivos para conocer la información o
el compromiso adquirido.30

Una vez que se presta atención a ambos artículos resulta posible advertir varias cosas
que la parquedad del tratamiento que prodiga al tema la ley chilena obscurece.
La más importante de ellas, en mi opinión, son los intereses cuya protección
subyace a los presupuestos de la figura. Las partes afectadas son el proveedor y el
consumidor. El interés del primero es no quedar vinculado por las declaraciones
vertidas en la publicidad, el del segundo es el contrario. Las normas protegen ambos
intereses. El del proveedor cuando éste no haya estado en condiciones de controlar

(1) A statement made by one party before or when the contract is concluded is to be treated
as giving rise to a contractual obligation if that is how the other party reasonably understood it in
the circumstances, taking into account:
(a) the apparent importance of the statement to the other party;
(b) whether the party was making the statement in the course of business; and
(c) the relative expertise of the parties.
(2) If one of the parties is a professional supplier who gives information about the quality or
use of services or goods or other property when marketing or advertising them or otherwise before
the contract for them is concluded, the statement is to be treated as giving rise to a contractual
obligation unless it is shown that the other party knew or could not have been unaware that the
statement was incorrect.
(3) Such information and other undertakings given by a person advertising or marketing services,
goods or other property for the professional supplier, or by a person in earlier links of the business
chain, are to be treated as giving rise to a contractual obligation on the part of the professional
supplier unless it did not know and had no reason to know of the information or undertaking.
30  Las negrillas son mías.
42 Protección a los Derechos de los Consumidores

los contenidos de la publicidad, el del consumidor cuando haya confiado razona-


blemente en la declaración publicitaria y ésta haya sido un antecedente relevante
para formar su voluntad.

a. La posición del consumidor

El presupuesto aquí es doble. De una parte, que la información contenida en


la publicidad haya determinado su voluntad de contratar, de otra que haya podido
confiar razonablemente en que las características del bien o servicio anunciadas en la
publicidad quedaban cubiertas por el contrato. Por lo mismo, entonces, la integración
queda excluida:
(a) si la información no era relevante para el consumidor y;
(b) si siendo relevante no podía confiar, razonablemente, en ella.
Por su parte se estima que no podía confiar razonablemente en ella en dos cir-
cunstancias:
(i) cuando sabía que era incorrecta y;
(ii) cuando no podía ignorarlo.31
Estas ideas quedan bien ilustradas en el Comentario D del artículo 6:101 de los
PECL, cuyo texto es el siguiente32:
Para que la parte agraviada pueda invocar esta norma, la información o la asunción debe ha-
ber influenciado la decisión de la parte de celebrar el contrato. Afirmaciones o promesas que
constituyen nada más lenguaje de vendedor no quedan cubiertas por la norma. Afirmaciones
o asunciones tales como “estos productos harán que sus consumidores estén felices” no se
consideran como información. Informaciones y asunciones que constituyen exageraciones
palmarias como “le daremos el tratamiento de un rey” no deben ser tomadas literalmente (…)
Tampoco puede considerarse como parte del contrato informaciones o promesas que el des-
tinatario consideraba irrelevantes. El vendedor de un caballo no será responsable por afirmar

31  La ignorancia inexcusable queda bien reflejada en el artículo 2.4 d) de la Directiva 1999/44:

“que dicha declaración había sido corregida en el momento de la celebración del contrato”. En
este caso ha existido una declaración correctora que el consumidor debió haber conocido y, por lo
tanto, cuya ignorancia puede reprochársele.
32  En mi propia traducción, el texto original es el siguiente:
In order for the aggrieved party to invoke the rule, the information or the undertaking must have
influenced its decision to conclude the contract. Statements or promises which are mere sales talk are
not covered by the rule. This means that statements of opinion such as “these goods will make your
customers happy” are not to be considered as information. Information and undertakings which are
gross overstatements such as “we will give you a royal treatment” are not to be taken literally (see also
Illustration 1 to Article 4:107). Nor can information or promises which the other party considered
irrelevant become part of the contract. A seller of a horse will not be held liable for telling the buyer that
the horse has belonged to the Queen if the buyer is a horse butcher buying the horse for its flesh.
Artículo 1º Nº 4 43

a la otra parte que el caballo había pertenecido a la Reina si el comprador es un carnicero que
compra el animal por su carne.

Aunque en la ley Nº 19.496 estos aspectos no aparecen desarrollados sistemática-


mente resulta posible construir una aproximación a ellos a través de otras normas.
Por lo pronto, la relevancia de la información para la formación de la voluntad del
consumidor puede construirse a través de la mención del artículo 1º 4 al artículo 28.
No cualquier contenido en el mensaje publicitario se incorpora al contrato, sino nada
más lo que el primer precepto denomina “condiciones objetivas”. Y con eso habrá que
entender que el legislador quiso significar es que se excluye de la integración aquellos
contenidos de carácter persuasivo. En lo que se refiere a la ignorancia del consumidor,
particularmente a aquella que no resulta excusable, se puede recurrir con toda como-
didad al artículo 3 b) de la ley en la medida que establece una carga de información
para el consumidor: “…el deber de informarse responsablemente…”
Por otra parte, tratándose de los tribunales superiores de justicia, puede resultar útil
a efectos de ilustrar un caso en el que el consumidor no puede confiar razonablemente
en información suministrada por el proveedor. Se trata de un caso resuelto por la Corte
de Apelaciones de Santiago de 3 de octubre de 200733 a propósito de una demanda
por publicidad engañosa. En palabras del Tribunal:
Que esta Corte comparte las conclusiones del motivo séptimo del fallo que se revisa en cuanto
a que el precio publicitado es irreal porque no guarda relación con el producto, pero disiente
de la estimación de que el hecho constituya publicidad engañosa.
En efecto, en el tríptico publicitario se indicó que el precio del televisor Sony Plasma ascendía a
$1.899.990, pagadero en 2 cuotas de $ 106.779 lo que, como ya se razonó en primera instancia,
constituye un error explicable porque se quiso escriturar 24.
A nuestro entender ha de tenerse por publicidad engañosa aquella que motiva la compra mediante
la entrega de antecedentes que impiden que la decisión sea consecuencia de la recta información,
esto es que de la actuación del proveedor resulte una justificación errada del consumidor.
3º.- Que en la especie, por ser incuestionable que el precio en cuestión era absurdo, no puede
menos que concluirse que la referida publicidad no es engañosa porque el mencionado error
quedaba de manifiesto con un simple cálculo aritmético, toda vez que el precio total en cuo-
tas, atendido el texto publicitario, habría ascendido a un décimo del previsto como valor de
contado.
Razonar en sentido contrario importaría aceptar que del absurdo, esto es de lo que contraría la
razón, podrían derivar consecuencias jurídicas.

Por otra parte, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 5


de diciembre de 200734 conoce de un caso semejante en el que se había publicitado
incorrectamente el precio de un producto, pero que, sin embargo, había sido corre-

33  Rol Nº 3229-2007, Cita Westlaw Chile: CL/JUR/2104/2007.


34  Rol Nº 5523-2007, Nº LegalPublishing 37983.
44 Protección a los Derechos de los Consumidores

gido a través de una errata publicada en el mismo medio en el cual había aparecido
la publicidad errónea. El Tribunal razona en los siguientes términos:
“Que el artículo 12 de la ley Nº 19.496 señala que “Todo proveedor de bienes o servicios estará
obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere
ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio“. Es
claro que no se ha infringido esta disposición por parte de la parte denunciada, pues si bien
se cometió un error en la oferta publicada en el catálogo tantas veces mencionado, ello fue
rectificado en el mismo diario en que dicho catálogo circuló, sin que resulte prudente permitir
que un consumidor se aproveche de un yerro de esta naturaleza, oportunamente rectificado,
para lograr hacerse con un producto que vale $ 2.600.000 pagando sólo $ 899.000. Parece a
este disidente que tan anómala situación no era la buscada por el legislador a la hora de dictar
la normativa de la ley Nº 19.496”.

En una línea semejante, el Tribunal de la Libre Competencia, conociendo de un


caso sobre competencia desleal en el que se afirmaba que una comida para perros tenía
“carne fresca” –cosa que, en los hechos, no sucedía, señaló que:
A juicio de este Tribunal una condición necesaria para que la publicidad sea engañosa es que
las afirmaciones que en ella se realicen sean, por un lado, plausibles y, por el otro, de difícil
verificación por parte del consumidor.35

En definitiva, entonces, y sirviéndose de las expresiones de Gómez Pomar se


integra al contrato aquellos contenidos publicitarios: “factibles, creíbles y aptos a
influenciar la conducta contractual de la contraparte contractual”.36

b. La posición del proveedor

Tratándose del proveedor, lo determinante para la integración, en ambos preceptos,


parece ser que la publicidad haya estado dentro de la esfera de control del proveedor.
Lo relevante, en ambos preceptos, no es el hecho de que el proveedor haya sido quien
puso en circulación la publicidad sino que de alguna manera haya podido tener control
o, al menos, conocimiento de ella.
Parece conveniente distinguir si la publicidad ha sido realizada por (o a instancias
del) proveedor o bien de un tercero. En el primer escenario (imaginemos un caso de
un fabricante que además vende y que encargó la publicidad) no hay obstáculos. Aún
cuando se asuma –razonando analógicamente ex artículo 28 de la ley Nº 19.496– que

35  Sentencia 12/2004, considerando séptimo, disponible en http://www.tdlc.cl/Documentos-

Multiples/Sentencia_12_2004.pdf. Visitado 20/12/2011.


36 
Gómez Pomar, F., “El incumplimiento contractual en Derecho español”, en InDret3/2007,
p. 7. Disponible enwww.indret.com. Visitado 22/11/2011.
Artículo 1º Nº 4 45

se exige que el proveedor haya conocido o debido conocer las inexactitudes, no resulta
creíble que el proveedor lo haya ignorado.
Tratándose de publicidad ajena (por ejemplo, si la publicidad fue realizada a ins-
tancias del fabricante y el demandado es el vendedor), la exigencia consiste en que
el proveedor acredite que carecía, razonablemente, de conocimiento respecto de la
existencia de la publicidad.37
En el ámbito nacional el asunto no se encuentra resuelto explícitamente, con
todo, si se considera que el problema es uno de falta de conformidad38(no se entregó
exactamente lo ofrecido) habría que estar a los remedios del artículo 20 respecto de los
cuales la ignorancia del proveedor resulta más bien irrelevante frente al consumidor.
Cuestión distinta es que después pueda repetir contra quien proceda.
Aún respecto de la posición del proveedor, conviene recordar que el número 4 del
artículo 2 de la Directiva 1999/44 establece que el proveedor no quedará obligado
cuando “dicha declaración había sido corregida en el momento de la celebración del
contrato”. Se trata de una regla sensata pues, como ya ha quedado dicho, no se protege,
sin más, la confianza del consumidor, sino su confianza legítima. Con todo, para que
la defensa del proveedor resulte exitosa es necesario que la rectificación haya sido hecha
de tal forma que un consumidor razonablemente no haya podido ignorarla. En este
sentido lo ha considerado una sentencia del 2º Juzgado de Policía Local de La Florida,
confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago39 en la que se lee:
“Que respecto del documento de fojas 34, resulta insuficiente a juicio de este sentenciador
para enmendar la publicación de la oferta o promoción, por cuanto no fue realizada dicha
enmienda en el mismo medio en que fue hecha la oferta o promoción y además porque no hay
proporcionalidad física entre dicha oferta o promoción y su rectificación”.

4.3. Las consecuencias de la integración

a. El momento

Probablemente la primera distinción que convenga formular es si el contrato se


ha celebrado o no. La razón es que podría pensarse que una de las consecuencias de
la integración es, antes de la celebración del contrato, permitir al consumidor exigir
la celebración del contrato en los términos anunciados en la publicidad. En el ámbito
nacional se trata de una idea tentadora, después de todo, el artículo 12 de la ley dispone
que: “Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones
y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la

37  Como apunta Morales Moreno, n. 6, p. 273, respecto de la Directiva 1999/94, la exigencia
se refiere al desconocimiento de la publicidad, no al desconocimiento de su inexactitud.
38  Vuelvo sobre esto al tratar las consecuencias de la integración.
39  Recurso 211/2007, resolución 33067.
46 Protección a los Derechos de los Consumidores

entrega del bien o la prestación del servicio”. Por otra parte, el artículo 13 de la misma ley
dispone que: “Los proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la
prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas”.
Sin embargo, seguramente no es una idea correcta. Existen varias razones que
desaconsejan entender las cosas de esta manera.
En primer lugar, lo que se trata es de proteger la confianza del consumidor respecto
del contrato que celebró, no sobre la forma en que se le ofreció40, para esto último
existen técnicas diversas, conspicuamente, la publicidad engañosa. En segundo lugar,
para que la publicidad vinculara tendría que tener el carácter de una oferta pública41,
sin embargo, por regla general, la primera no será ni seria ni completa, por otra parte,
no necesariamente vendrá de quien formula la oferta. En tercer lugar, la forma en que se
encuentra disciplinada la figura en el derecho comparado muestra que ésta no puede ser
la solución correcta pues, como se ha visto, la integración no funciona si el consumidor
sabía que lo manifestado en la publicidad era incorrecto. En cuarto lugar –y, probable-
mente, el argumento más contundente– el texto del artículo 1º 4 entiende incorporada
al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad “hasta el momento
de celebrar el contrato”. Por lo mismo, parece evidente que un requisito de aplicación
de la norma que el contrato se haya celebrado. Ahora bien ¿cómo se compadece todo
esto con el texto del artículo 13 de la ley? La respuesta, para lograr coherencia entre el
artículo 1º 4 y 13 es que el segundo no permite al consumidor exigir la celebración del
contrato incluyendo en él las “condiciones objetivas” anunciadas en la publicidad, sino
que, cosa distinta, configura un supuesto infraccional en la ley a resultas del cual podrán
tener lugar multas y las indemnizaciones por daños y perjuicios pertinentes.

b. ¿Integración contra la regla contractual?

Un problema particularmente interesante respecto de los efectos de la integración


que, al menos, convendrá mencionar, se presenta al considerar si ésta únicamente
tiene lugar sobre aspectos que no han sido considerados en el contrato o bien podría
tenerlo contra aspectos considerados en el contrato.

40  Respecto de las diferencias entre publicidad y oferta ver Morales Moreno, n…,

p. 265.
41 Morales Moreno, n. 6, p. 266. Ahora bien, bajo ciertas condiciones la publicidad y la
oferta se confunden. En este sentido, Pascuau Liaño, n. 3, p. 156, señala:
“Desde un plano teórico (…) no parecen existir inconvenientes insalvables para que, en ciertos
casos, el mensaje publicitario pueda recibir la consideración de una oferta contractual. Pero para
ello, desde luego, deberá reunir los requisitos propios de la oferta: particularmente, que especifique
todos los elementos esenciales del contrato sin que se dejen a una posterior determinación por parte
del anunciante, y que exista una efectiva intención de obligarse por parte del anunciante”.
Artículo 1º Nº 4 47

La cuestión no parece pacífica en el derecho comparado.42 El artículo 61-2 del


Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios española dispone: “si
el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre
el contenido de la oferta, promoción o publicidad”. De allí, entonces que, aparente-
mente, los contenidos informativos de la publicidad preferirían al texto del contrato
salvo que éste sea más beneficiosos para el consumidor.
Con seguridad, sin embargo, ésta no debe ser la respuesta correcta. La aproximación
al problema debe ser menos rotunda y matizarse según los intereses que se encuentran en
juego. En principio, es posible pensar que el consumidor puede confiar en los contenidos
publicitarios, sin embargo, como se ha visto a propósito de los presupuestos de aplicación
es evidente que esa confianza no tendrá lugar cuando el consumidor, antes de celebrarse
el contrato, haya sido informado de la inexactitud contenida en el mensaje publicitario.
Igualmente, no parece adecuado exigir los contenidos publicitados al proveedor cuando
éste no tuvo control o, siquiera conocimiento de la publicidad.43

c. Remedios

La cuestión de los remedios precisa distinguir entre aquellos de derecho común


y los propios de la ley Nº 19.496. Sobre esto convendrá advertir que los concursos
que pueden presentarse entre ambas normas no han sido suficientemente estudiados
en nuestro medio44 y que, si se mira el problema en otras latitudes se advierte que la
solución no siempre es pacífica.45
Teniendo en cuenta que estas interrogantes no son objeto de este comentario,
asumiré que existe concurso y que se resuelve en la opción del consumidor. Bajo dicha
asunción, ante el supuesto del artículo 1º 4 y, en la medida de que se satisfagan los

42  Pascuau Liaño, n. 3, p. 163 da alguna noticia acerca del ámbito italiano.
43  Para el examen de una sentencia del Tribunal Supremo español al respecto puede consul-
tarse.
Camacho Pereira, C., “Delimitación del contenido obligacional del contrato de compra-
venta de vivienda con consumidores, en caso de discrepancia entre documentación precontractual
y contractual”, en Indret2/2011, disponible en http://www.indret.com/pdf/815_es.pdf. Visitado
25/11/2011.
44  Una conspicua excepción en Caprile Biermann, B., “Las acciones del comprador insa-
tisfecho: el cúmulo actual (ley de protección al consumidor, vicios redhibitorios, error sustancial,
resolución por incumplimiento) y la tendencia al deber de conformidad en el derecho compara-
do”, Mantilla Espinoza, F., y Pizarro Wilson, C. (coords.), Estudios de Derecho Privado en
homenaje a Christian Larroumet, Fundación Fernando Fueyo Laneri y Universidad del Rosario,
Santiago, 2008, pp. 566-574.
45 Al respecto puede consultarse Fenoy Picón, N., El sistema de protección del comprador,
Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006.
48 Protección a los Derechos de los Consumidores

requisitos pertinentes procederían las acciones propias del error o del dolo –en los casos
en que haya existido un engaño deliberado–, las de vicios redhibitorios46 y las propias
del incumplimiento contractual en el derecho común. Por otra parte, si se satisfacen los
requisitos del Título XXXV del Libro IV del Código Civil y el anunciante es distinto
del proveedor, existiría una acción de daños en contra del primero.
Si se consideran ahora las acciones propias de la ley Nº 19.496 convendrá adver-
tir que es posible distinguir según si se ejercitan las de publicidad engañosa, que no
corresponden a este comentario o bien las propias de la integración.
Estas últimas han de ser las propias del artículo 20. La razón es que la adecuada
lectura de dicho precepto indica que disciplina, en general, supuestos de falta de con-
formidad. Pero, aún si se hace una lectura más estrecha del precepto resulta posible
encuadrar el supuesto de la integración en la letra c) de dicho precepto. Con todo, sin
embargo, convienen algunas breves palabras respecto de una peculiaridad de la infor-
mación publicitaria en relación al elenco de remedios que franquea la ley Nº 19.496.
Como ha sugerido Morales Moreno la cuestión del contenido informativo de la
publicidad en relación a la integración del contrato puede tener dos manifestaciones;
en sus palabras:
“Puede consistir en que la publicidad sea falsa, porque atribuye al producto cualidades que
no tiene, ni, razonablemente, se pueden llegar a conseguir en él. O bien puede ocurrir que,
teniendo la publicidad contenidos posibles, el contratante profesional no se considera obligado
por ella”.47

Ambas manifestaciones corresponden a supuestos de falta de conformidad y de


integración, sin embargo, los remedios no pueden ser los mismos. Como resulta
evidente, en el primer caso no es posible el cumplimiento forzado, sin embargo,
proceden los demás remedios.

46  Por ejemplo tratándose del artículo 28 c).


47  Morales Moreno, n. 6, p. 263.
Artículo 1º Nº 5

Íñigo de la Maza Gazmuri1

Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
5.- Anunciante: el proveedor de bienes, prestador de servicios o entidad
que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la
naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios
cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su
actividad, o motivarlo a su adquisición.

Modificaciones: El texto del numeral 5º del artículo 1º ya se encontraba en la versión


original de la ley Nº 19.496. No ha recibido modificaciones.

Concordancias: La expresión “anunciante” es empleada por los artículos 24, 28 b),


28 c), 31 y 33 de la ley.

Comentario

Sumario: 1. La ausencia de regulación general de la publicidad. 2. La definición de


anunciante.

1. La ausencia de regulación general de la publicidad

Quizás una primera clave para comprender el precepto es que en el Derecho


nacional no existe una ley general de publicidad y que el tratamiento de la materia

1  Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y


Sociales Universidad Diego Portales. Master of the Science of Law. The Leland Stanford Junior
University Law School. Doctor en Derecho. Universidad Autónoma de Madrid.
50 Protección a los Derechos de los Consumidores

tiene lugar a través del articulado de la ley Nº 19.496.2 Esta circunstancia, probable-
mente, permite comprender, por ejemplo, por qué no existe mención explícita a las
agencias de publicidad o por qué el énfasis está puesto en la dimensión informativa
y no persuasiva de la publicidad3.

2. La definición de anunciante

Es anunciante el proveedor (en el sentido que da a esta expresión el artículo 1º


2) o la “entidad” que, por medio de la publicidad informa sobre el bien o servicio o
motiva a su adquisición.
En realidad no se trata de una definición particularmente elegante. Su mención
al proveedor es innecesariamente farragosa y la utilización de la expresión “entidad”
innecesariamente abstracta. Por otra parte, si se presta atención al artículo 33 de la ley
se utilizan tres expresiones diversas “anunciante”, “agencia de publicidad” y “responsable
de la emisión publicitaria”. Respecto de las dos últimas ¿se trata de “entidades”?
La respuesta, desde luego, debe ser que no. Lo que parece indicar el artículo es que
debe considerarse como anunciante a aquel proveedor o “entidad” que se propone
informar o persuadir a través de la publicidad. Esto, como resulta evidente, no sucede
tratándose de la agencia publicitaria o de los responsables de la emisión.
La definición de anunciante satisface correctamente la cuestión anterior. Sin em-
bargo, en mi opinión resulta menos satisfactoria respecto de otra, a saber aquella que
tiene lugar cuando no es el proveedor quien realiza la publicidad o, para decirlo de
otra manera no es el proveedor quien se propone informar o persuadir a través de la
publicidad. La cuestión puede ser ilustrada a través de los hechos de un caso peruano4.
En los hechos una distribuidora de producto de belleza emite publicidad engañosa res-
pecto de sus componentes de una crema facial. El organismo administrativo encargado
de aplicar las sanciones (Indecopi) multa al fabricante de los productos quien busca
liberarse de la culpa alegando que la publicidad había sido realizada directamente por
la distribuidora. La decisión de Indecopi fue que el fabricante debía responder toda
vez que se beneficiaba directamente de la publicidad. Al abrigo de la ley peruana la
decisión parece correcta porque el punto, como sucede en la práctica española no es
lo que el proveedor se proponga hacer con la publicidad, sino más bien la manera en

2 
Esto, desde luego, sin perjuicio de la existencia del Código de Ética Publicitaria 4ª Edición
Texto aprobado por el Directorio de Conar y sus Matrices el 16 de marzo de 2007.
3  Lo determinante de la publicidad, como se ha visto en el Comentario 1º 4 no es informar,

sino persuadir. Sin embargo, en el texto del precepto en comento aparece como si se tratará de una
cuestión más bien marginal.
4 
Ver Calle Causol, JP., Responsabilidad civil por publicidad falsa o engañosa, ARA Editores,
Lima, 2002, p. 148.
Artículo 1º Nº 5 51

que la publicidad lo beneficia. Así, por ejemplo, el artículo 10 de la Ley General de


Publicidad española define al anunciante como: "la persona natural o jurídica en cuyo
interés se realiza la publicidad”.
El énfasis como se ve no está en la intención del anunciante, sino en su beneficio
que se propone obtener ¿Debería significar esto que únicamente tiene calidad de anun-
ciante el proveedor que, por así decirlo, toma una posición activa en la realización de
la publicidad? La respuesta, seguramente, es negativa porque dicha publicidad también
beneficia a quien no la ha costeado y, bajo ciertas condiciones, resulta adecuado que
soporte los riesgos5, y estos riesgos pueden ser considerables. En el ámbito nacional,
por ejemplo, conviene considerar el artículo 24 de la ley que condena al anunciante
a una multa de hasta 1.000 unidades de fomento por publicidad engañosa emitida
a través de medios de comunicación social. Pues bien, la pregunta, entonces es bajo
qué condiciones y la respuesta debe ser cuando podía controlar la publicidad (sería
un caso como el de Indecopi citado más arriba) o bien cuando sabiendo –o debiendo
saber– de la inexactitud de la publicidad no hizo nada por evitar sus consecuencias
dañosas. Con todo, si no se acepta esta lectura –es decir, si no se le considera anun-
ciante– todavía es posible servirse del artículo 28 c) para efectos de la responsabilidad
infraccional.6
En fin, para concluir con la definición, conviene criticar el énfasis puesto por ésta
en lo que se propone el proveedor. Como se recordará, el precepto indica que se pro-
pone: “ilustrar al público acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos
de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de
su actividad, o motivarlo a su adquisición”. En realidad, lo que pretende la publicidad
en general es persuadir, en términos tales que la información se encuentra al servicio
de dicho ánimo persuasivo. Sin embargo, la función de la publicidad no es informar
en el sentido de los deberes de información que impone el legislador, por lo mismo,
la definición transmite una idea equivocada de ésta al relegar su función persuasiva
como si se tratara de algo marginal.

5  Ver a este respecto Id., p. 148.


6  Al respecto puede consultarse la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 14
de diciembre de 2007 (Rol Nº 1654-2005, cita Westlaw Chile: CL/JUR/3005/2007).
Artículo 1º Nº 6

Carlos Pizarro Wilson1 - Ignacio Pérez López2

Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
6.- Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo,
pueda alterar su contenido.

Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.

Concordancias: Además de la norma en comento, la ley Nº 19.496 utiliza la expresión


“Contrato de adhesión” en los artículos 16, 55, 55 B, 55 C, 55 D, 56.

Comentario

Sumario: 1. Introducción. 2. Análisis Dogmático.

1. Introducción3

Durante los siglos XVI al XIX el contrato pasó a ser el centro de toda la actividad
económica, siendo la libertad contractual la pieza fundamental de las relaciones jurí-
dicas privadas. La primacía de la libertad contractual es consecuencia de las profundas

1  Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y So-
ciales Universidad de Chile. Doctor en Derecho - Université Paris II, Panthéon - Assas, Francia.
2  Alumno de Derecho de la Universidad Diego Portales.
3  En este apartado reproduzco mi artículo modificado “La eficacia del control de cláusulas
abusivas en el derecho chileno”, en Revista Estudios Socio-Jurídicos, Universidad del Rosario,
Bogotá, 2004, pp. 117 y ss.
Artículo 1º Nº 6 53

transformaciones políticas y sociales que se produjeron durante la primera etapa de la


Edad Moderna, destacando la crisis de la monarquía y la adopción del absolutismo
como sistema político, que van a tener su punto culminante con el desarrollo de la
Revolución Industrial y la Revolución Francesa. Son precisamente estos hechos los que
darán lugar al esquema económico liberal que hizo del contrato la piedra angular de
todo el sistema jurídico.
Estas transformaciones que dieron paso al sistema liberal van a detonar un movi-
miento codificador en todo el continente europeo que tiene su origen en Francia con
el Code Napoleón de 1804.
La expresión de este modelo de contratación se fundamenta en el principio de
igualdad de las partes contratantes, las cuales son las mejores garantes de sus propios
intereses, teniendo por ello la posibilidad de rechazar los contratos que le sean per-
judiciales. Mediante la libertad contractual los particulares crean derecho y se trans-
forman en legisladores de sus relaciones privadas; una vez configurado el contenido
contractual, formado el consentimiento, las partes quedan vinculadas al mismo sin
poder modificarlo unilateralmente.4
Para la codificación y la doctrina decimonónica los contratantes se encuentran
en un equilibrio contractual. Como lo han mostrado Ranouil5 y antes Rouhette,6 el
contrato era considerado el fruto del libre acuerdo entre los contratantes. Sin embargo,
a finales del siglo XIX, surge una visión crítica del equilibrio contractual. Raymond
Saleilles,7 comparatista convencido y conocedor de la doctrina alemana, fue el primero
en observar este cambio sustantivo en las condiciones de la contratación y proponer

4  Autores franceses han cuestionado que el Code Civil tenga como premisa fundamental el dogma
de la autonomía de la voluntad. Se sostiene que la doctrina de la autonomía de la voluntad es posterior
a la redacción del Código, y los trabajos preparatorios darían cuenta no de la fuerza de la voluntad
sino de su impotencia. Los contratantes resultarían obligados en virtud de una delegación de fuerza
de la ley. Así sostiene en su espléndido artículo el profesor Rouhette: “Sans prétendre vouloir en finir
avec l’autonomie de la volonté, on se propose de soutenir que la doctrine, étrangère aux redacteurs du
code civil, n’inspire en rien les dispostions de celui-ci et qu’elle n’a servi de guide ni aux interprètes du
siècle dernier, ni aux tribunaux; qu’elle ne peut être regardée comme le principe directeur du droit des
contrats qu’au prix d’une série d’approximations, confusions, paralogismes et contradictions”. Véase,
Rouhette, G., “La force obligatoire du contrat”, en Le Contrat aujord’hui: comparaisons franco-anglaises,
Paris, LGDJ, 1987, pp. 26 y ss; Rouhette, G., Contribution à l’étude critique de la notion de contrat,
thèse, dactyl., Paris, 1965 ; Ancel, P., Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, en RTD
civ., 1999, p. 777; Pizarro Wilson, C., “Notas críticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria
del contrato. Fuentes e interpretación del artículo 1545 del Código Civil chileno”, en Revista Chilena
de Derecho Vol 31 Nº 2, Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004, pp. 225 y ss., cita Nº 12.
5  Ranouil, V., L’autonomie de la volonté. Naissance et évolution d’un concept, Paris, PUF,
1980.
6  Rouhette, G., (n. 2).
7  Saleilles, R., De la déclaration de volonté. Contribution a l’étude de l’acte juridique dans le code

civil allemand, Paris, LGDJ, 1929.


54 Protección a los Derechos de los Consumidores

la expresión contrat d’adhésion. Los escritos del autor francés marcan el inicio de la
discusión sobre las formas de protección del contratante en posición de inferioridad
económica en el derecho continental europeo. La expresión “contrato de adhesión”
será exportada al derecho continental y también a nuestro país, con la traducción
del artículo “De la nature juridique des contrats d’adhésion” de Dereux.8 Además,
en la doctrina francesa tiene particular interés la tesis de Gounot, quien sistematiza,
por primera vez, una crítica severa al principio de la autonomía de la voluntad, cuya
decadencia marca la evolución contemporánea del contrato.
La visión liberal del contrato no toma en consideración la realidad fáctica que
compone el entorno de toda negociación y contribuye a explicar cada acuerdo. Más
bien, la concepción liberal se basa en una hipotética y teórica igualdad entre los con-
tratantes, la que se encuentra desconectada de las reales relaciones económicas y que
se fue trasformando nada más en una ficción ante la contratación en masa.9
La crisis de la concepción clásica del contrato viene dada de manera principal
por el contrato de adhesión o, más correctamente, por adhesión, en que ya resulta
imposible sostener los principios de libertad e igualdad. El contenido del contrato
está predeterminado o predispuesto de manera unilateral por el otro contratante que,
de manera habitual, tiene una posición preeminente en el mercado y, en particular,
respecto del otro contratante. En palabras de Díez-Picazo, “El presupuesto ideológico
de la igualdad de los contratantes no pasa de ser una quimera. El contrato no es ya
una regla de conducta, obra común de ambas partes”.10
Es posible verificar desde finales del siglo XIX una profunda transformación en
el modelo de contratación. El contrato por adhesión pasa a constituir un fenómeno
ubicuo.
Este cambio de perspectiva se relaciona con determinados abusos que se generan
a partir de la contratación por adhesión. La creciente presencia de cláusulas abusivas
va a desencadenar distintos mecanismos de control en el derecho comparado y a nivel
local.11
La expresión “contrato de adhesión” se hará célebre y se utilizará en cualquier ma-
nual dedicado a los contratos, con el objeto de mostrar la decadencia de la denominada
“autonomía de la voluntad”, al suprimirse la posibilidad de negociar el contenido de
las cláusulas contractuales, quedando la libertad contractual reducida a contratar o

8  Dereux, F., “La nature juridique des contrats d’adhésion”, en RTD civ., 1910; publicado en

Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo VII, 1910, p. 165.


9 
Véase Clavería Gosalvez, L., “La predisposición del contenido contractual”, en RDP,
Madrid, julio-agosto, 1979, p. 667.
10  Díez-Picazo, L., Derecho y masificación social; tecnología y derecho privado, Madrid, Civitas,

1987, p. 43.
11  Ver comentarios al artículo 16 de la LPC.
Artículo 1º Nº 6 55

no contratar.12 El legislador chileno explicitó esta misma expresión de “contrato de


adhesión” para referirse a la contratación entre proveedores y consumidores.

2. Análisis Dogmático

El artículo 1 Nº  6 de la LPC define el contrato de adhesión en los siguientes


términos:
“aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consu-
midor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.

Este concepto no tuvo grandes variaciones respecto a la definición que figuró en el


Mensaje del proyecto de ley. Sólo se sustituyó la expresión “contraparte” por aquella
de “consumidor” y, además, en vez de referirse a la imposibilidad de “discutir” se
prefirió la voz “alterarlo”.
Las alteraciones no tienen ninguna relevancia, encontrando los elementos propios
a la definición usual del contrato por adhesión.
Una primera constatación relevante refiere a que el legislador circunscribió la pro-
tección en caso de cláusulas abusivas a los contratos por adhesión. Merece dilucidarse
si ésta era la técnica más adecuada, o en cambio, debió utilizarse aquella de condiciones
generales del contrato o de la contratación. O si debiera en una reforma recurrirse a
esta última expresión en vez de la primera.
En doctrina ha existido una cierta reticencia al uso de la expresión contrato de
adhesión, al considerarse que no es comprensiva de todo el fenómeno de contrata-
ción masiva que podría involucrar abusos respecto al consumidor. El contrato “de”
adhesión, que debiera ser “por” adhesión, pues como se ha dicho no constituye un
tipo de contrato sino una técnica o forma de contratar, se caracteriza en su esencia
por la imposición de un contratante a otro del contenido contractual. El contrato
por adhesión alude a una forma especial y característica de contratar en que las partes
carecen de la posibilidad de discutir el contenido contractual, que a su vez puede o
no tener como base las condiciones generales, ya que puede tratarse de un contrato
específico acordado por adhesión y no estar destinado a una pluralidad de actos
jurídicos. Esta técnica de contratar no englobaría todas las figuras en que se pueden
encontrar cláusulas abusivas, siendo más apropiada aquella de condiciones generales
del contrato que refiere al clausulado. Las cláusulas abusivas pueden encontrarse en
diversos continentes de condiciones generales, como pueden ser los contratos por
adhesión, condiciones generales, contratos tipos, formularios, contratos forzosos, etc.;

12  En Chile, un análisis sintético de las teorías y dogmática en general en Tapia Rodríguez,
M. y Valdivia Olivares, J.M., Contrato por adhesión. Ley Nº 19.496, Santiago, Jurídica, 2002,
p. 23 y ss.
56 Protección a los Derechos de los Consumidores

las primeras aluden al contenido predispuesto de un contrato que puede o no tener


su fuente en un acto por adhesión, ya que nada impide que las condiciones generales
tengan su origen en el acuerdo bilateral entre partes con intereses antagónicos para
objeto de regular los contratos que celebrarán posteriormente.
Hoy, sin embargo, esta crítica parece más teórica que práctica. Desde ya puede
coincidirse con Tapia y Valdivia para quienes en la misma definición que entrega la
ley de contrato por adhesión se incluye la referencia al clausulado. 13
En segundo lugar, debemos referirnos a los componentes del contrato por adhesión.
Como se dijo un elemento característico del contrato por adhesión es la imposición de
un clausulado al otro contratante. No se trata de una imposición total, pues algunas
cláusulas pueden haber sido objeto de negociación, sino de un marcado carácter que
se traduce la imposibilidad del adherente de modificar el contenido que le ofrece el
proveedor. Si bien en la redacción original el destinatario de la oferta era un consu-
midor, cuyo análisis aparece en el comentario respectivo, es necesario considerar la ley
Nº 20.416 que amplió la protección a las pequeñas y medianas empresas –Pymes- a
las que se consideró “consumidor” para determinados derechos garantizados en la
LPC. En relación a la definición de contrato por adhesión debemos considerar lue-
go de esta reforma que bajo la expresión “consumidor” no sólo caben las personas
naturales o jurídicas entendidas como destinatarios finales, sino también las Pymes
que cumplan con las condiciones para hacerles extensiva la protección de la LPC.
Con esta modificación la legislación consideró un problema con amplia discusión
doctrinal a nivel de derecho comparado. Se trata de la existencia de cláusulas abusivas
entre proveedores, en que la presencia de cláusulas abusivas no escasean, ni tampoco
la técnica de contratos por adhesión.14
Un último asunto relevante para la comprensión de la noción de contrato por
adhesión utilizada por la Ley refiere al análisis de las sentencias.
El carácter impositivo del contrato por adhesión está presente en numerosas senten-
cias. Se ha entendido que “indudablemente en la especie nos encontramos frente a un
contrato de adhesión en el cual no se discuten las cláusulas por las partes contratantes,
y que sólo puede ser aceptado o rechazado en bloque”.15
En el mismo sentido se ha fallado “Que, la misma ley define el contrato de adhesión
como aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin
que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido (artículo 1º Nro. 6).
Lo característico de este contrato es que su contenido está formado por condiciones
generales que previamente han sido redactadas y escrituradas por el predisponente,

13 
Sobre esta discusión hoy diríamos demodé, Tapia Rodríguez, M. y Valdivia Olivares, J.
M., Contratos por adhesión. Ley Nº 19.496, Santiago, Jurídica, p. 24 y ss.; Pizarro Wilson, C.,
La protección del consumidor en materia contractual, Santiago, ConoSur, 1999.
14  Sobre esto, ver infra Comentario encabezado.
15  2º Juzgado de Policía Local de Las Condes, 7 de enero de 2008, Rol Nº 29173-2007.
Artículo 1º Nº 6 57

proponente o estipulante, y a las cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que
tenga derecho a elaborarlas, negociarlas, estipularlas, ni alterarlas, razón por la cual
esta última parte se denomina adherente”.16 Y, todavía, “que las condiciones de lo
contratado están especificadas en el contrato tipo de adhesión de 8 de agosto de 2005,
al que no se le pueden hacer modificaciones ni enmendaduras”.17
Otro aspecto que ha suscitado pronunciamiento de los tribunales ha sido la necesi-
dad, para aplicar las reglas contenidas en el Título II párrafo 4 relativas a “Las normas
de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión” que
estemos en presencia de un contrato y no un mero formulario sin partes que lo hayan
suscrito. Ha sido entendido en nuestra jurisprudencia en relación a la aplicación nece-
saria de dichas normas en los contratos de adhesión “Que el legislador, seguramente
considerando la situación desventajosa en que se encuentra el consumidor en este tipo
de contratos, estableció en la ley Nº 19.496 algunas normas tendientes a mejorar su
situación, las que se encuentran contenidas en el párrafo 4º: “normas de equidad en
las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión”.18
En palabras del Juzgado de Policía Local de Las Condes, las supuestas infracciones
“se habrían cometido en un formulario preestablecido de un modo genérico y no en
un contrato determinado”.19 Por este motivo “no existiendo en la especie un contrato o
convención que motive las infracciones denunciadas, teniendo presente que el documento
es una copia simple de un formulario, el que sólo podría constituir eventualmente una
amenaza a los derechos que supone conculcados…”.20 En un sentido, algo diferente,
en otro fallo se sostuvo que “… del tenor del documento fluye que don Hernán Dubó
adquirió en una de las tiendas Ripley un computador Notebook Presario 3218 Turion
64 que presentó una falla en su encendido. Estos hechos no han sido tampoco con-
trovertidos por la parte denunciada, Asimismo, del mismo documento aparece como
altamente probable que él haya emanado de la tienda denominada “Ripley”, denun-
ciada en autos, mediante el cual dicha empresa remite productos adquiridos en ella al
Servicio Técnico en caso de fallas, siendo también claro que se trata de una especie de
formulario de contrato por adhesión, atendido el contenido “condicionado general”
que constituye gran parte del citado documento donde se indica tal circunstancia”.21
En este caso se alude a un documento de recepción de artículo para servicio técnico,
según lo entendió el Juzgado de Policía Local de Santiago, se trata de una “especie
de formulario de contrato de adhesión”, al cual le hizo extensiva la aplicación de las

16  Juzgado de Policía Local de Rengo, 14 de marzo de 2007, Rol Nº 173.969-06.


17  2ª Jugado de Policía Local de Providencia, 29 de agosto 2006, Rol Nº 4585-F.
18  1ª Juzgado de Policía Local de Las Condes, 25 de noviembre de 2005, Rol Nº 17.031-03.
19  2º Juzgado de Policía Local de Las Condes, 20 de julio de 2006, Rol Nº 116.549-2003.
20  Idem.
21  3º Juzgado de Policía Local de Santiago, 23 de julio de 2009, Rol Nº 22.805-2007.
58 Protección a los Derechos de los Consumidores

normas establecidas en la LPC. Este fallo además fue confirmado por la Corte de
apelación.22 Finalmente ha sido discutido por nuestros tribunales de justicia en ciertos
casos específicos la correspondencia de ciertos contratos con el contrato de adhesión,
a este respecto se ha señalado “Que, es un hecho no cuestionable en el juicio que el
contrato de salud suscrito entre las partes el día 26 de diciembre del año 2000 es un
contrato de adhesión propuesto por la isapre denunciada y demandada al cotizante,
el que éste debió aceptar sin que se le permitiera pactar en él sus propias condiciones,
so pena de no acceder al sistema privado de salud”.23
Incluso se han citado conceptos doctrinarios a este respecto. El Juzgado de Policía
Local de Recoleta estableció que “…corresponde analizar la naturaleza jurídica del
contrato de afiliación impugnado por el Sernac. En doctrina los contratos de ad-
hesión son aquellos “en que no hay discusión posible entre las partes respecto de las
condiciones del contrato, sino que se forman por la aceptación lisa y llana, por una de
las partes, de las condiciones señaladas por la otra. En otras palabras, el papel de las
partes es, para la primera, imponer las condiciones contractuales, y para la otra parte,
adherir, a esas condiciones, o simplemente no contratar” (Alessandri)”24
En definitiva, como puede observarse, la expresión contrato de adhesión no ha
significado conflictos relevantes. Los tribunales le han otorgado un ámbito de aplica-
ción amplio, siendo necesario haberse celebrado para que opere la protección de los
derechos de los consumidores.

22  Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de enero de 2010, Rol Nº 10.967-2009.


23  Juzgado de Policía Local de Quilicura, 23 de septiembre de 2008, Rol Nº 77.148-2008.
24  Juzgado de Policía Local de Recoleta, 15 de julio de 2005, Rol Nº 50.463-2005.
Artículo 1º Nº 7

Osvaldo Lagos Villarreal1

Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
7.- Promociones: las prácticas comerciales, cualquiera sea la forma que se
utilice en su difusión, consistentes en el ofrecimiento al público en general
de bienes y servicios en condiciones más favorables que las habituales, con
excepción de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio.

Modificaciones: El texto del artículo 1 número 7 se encontraba en el texto original


de la ley Nº 19.496.

Concordancias: Artículos 17 A, 17 B a, 28 B, 35 y 55 D.

Comentario

Se ha definido la expresión “promocionar” como “elevar o hacer valer artículos


comerciales, cualidades, personas, etcétera”2. Para la disciplina del mercadeo, pro-
mocionar ha sido definido como la “tarea de informar e influir en los consumidores
para elegir un producto o servicio determinado”3. Asimismo, en derecho comparado
se ha entendido que son actividades de promoción: “ofertas gratuitas o regalos,

1  Profesor de Derecho Comercial, Universidad Adolfo Ibáñez. Licenciado en Ciencias Jurídicas


y Sociales Universidad Adolfo Ibáñez. Doctor en Derecho Universidad de los Andes.
2  Diccionario de la Lengua Española (RAE), 22º edición (2001), en http://lema.rae.es/

drae/?val=promocionar (consultado 3/09/12).


3 Diccionario Técnico de Mercadeo, en www.actiweb.es/empresarios/archivo8.pdf (consultado
3/09/12).
60 Protección a los Derechos de los Consumidores

descuentos, rebajas de precios y competencias, cupones de descuento, programas


de fidelización, premios instantáneos y tarjetas ‘raspe’”4.
Como puede apreciarse, el alcance de la expresión “promoción” o “promocionar”
es más amplio que el definido en LPDC. El texto literal restringe la expresión “pro-
moción”, a la oferta en general al público de bienes y servicios en condiciones más
favorables, es decir, limita la actividad promocional a la venta con promoción.
Lo anterior significaría que ciertas actividades promocionales estarían fuera de la
regulación legal de LPDC. Por ejemplo, los regalos promocionales no vinculados a
una compra o a la contratación de un servicio, o bien, los concursos realizados a través
de mensajes de telefonía celular5.
No obstante, la jurisprudencia de protección al consumidor no ha dudado en decla-
rarse competente para conocer estos casos, sin que se haya discutido sobre la alcance de
la expresión promociones, para declarar competente al tribunal a propósito de problemas
relativos a concursos televisivos realizados a través de mensajería de texto celular.
Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt revocó el fallo que no
dio lugar a la sanción y, en cambio, sancionó con multa de 15 UTM a Entel S.A.,
por contravenir las bases de su concurso “Gane con Entel”, consistente en adivinar el
resultado final de un partido de fútbol durante su desarrollo, indicando el resultado
mediante el envío de un mensaje de texto antes del final del partido. La normas de
LPDC que el voto de mayoría considera transgredidas, son “los artículos 3, letras b)
y c), 12, 28 letras b) y c), 33, 35 y 36, conductas sancionadas por el artículo 24 del
cuerpo legal citado”6. Es decir, tanto la regulación sobre publicidad engañosa, como
la regulación sobre promociones y ofertas (artículos 35 y 36 LPDC).
Probablemente, esta jurisdicción más amplia que el estricto texto legal, responde a
la necesidad de regular estas actividades promocionales no vinculadas a la venta, pues
no existe una normativa específica relativa a estas materias, más allá de los artículos
35 y 36 LPDC7. Por lo tanto, debe entenderse que las actividades promocionales

4  Hall-Smith, Vanessa, The regulation of sales promotion in the UK, en http://www.bgja.org.

uk/ (consultado 3/09/12).


5 Así, en España se distingue entre regalos y primas (ventas con prima). La entrega de regalos
no se vincula con la adquisición posterior de bienes o servicios, a diferencia de la prima (esta distin-
ción proviene del artículo 8 de la Ley de Competencia Desleal de 1991, como indica Vara de Paz,
Nemesio, “Ventas con obsequio o prima” en Documentos de trabajo del departamento de derecho
mercantil, 2012/46, p.3). Además, el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios española, 1/2007, vincula a los concursos, sorteos, regalos,
vales-premio o similares, con la oferta promoción o venta de determinados servicios.
6  Rol Nº  117750-2003, cita online LegalPublishing CL/JUR/758/2003. Véase también

fallo por concurso de TVN “La pelota caliente”, Rol Nº 2286/2007, Corte de Apelaciones de
Santiago.
7 
La ley Nº 19.995 de 2005 regula los juegos de azar que tienen lugar en casinos de juego, pero
no existe una normativa específica sobre concursos o sorteos fuera de esta ley. En consecuencia,
Artículo 1º Nº 7 61

no vinculadas estrictamente a una venta, son parte de la regulación de los artículos


35 y 36, especialmente en lo referido a la obligación de elaborar, informar, depo-
sitar las bases de la misma y comunicar adecuadamente sus resultados. La lectura
extensa que se ofrece, implica entender que toda promoción busca, finalmente, la
adquisición de un servicio o la compra de un bien.
Asimismo, la expresión “en condiciones más favorables que las habituales”, tam-
bién debe entenderse en sentido amplio. El significado que se sugiere consiste en que,
finalmente, las actividades promocionales suponen un beneficio más allá de la simple
contraprestación de la venta. Esto tiene lugar aún cuando se deba pagar por ellas, o
bien, cuando el beneficio que puede obtenerse depende del azar. Pero si no hay un
beneficio adicional, pues la contraprestación que se da por la promoción es superior
al beneficio que ella otorga, se trata entonces solamente de una actividad que se realiza
a propósito de la promoción de otro producto, pero de contenido independiente. Así
por ejemplo, si un sorteo no tiene por finalidad promover un determinado producto
o servicio8.
Por su parte, existen tres factores que delimitan el concepto de promoción.
En primer lugar, que el beneficio, regalo, sorteo o concurso estén vinculados a
una actividad comercial principal distinta y, por lo tanto, sean una actividad accesoria
que tiene por finalidad principal fidelizar a la clientela, o a la audiencia. Este límite
se desprende de la idea de “ofrecimiento al público en general de bienes y servicios
en condiciones más favorables que las habituales”9. De este modo, si la razón de ser
de una determinada actividad no está vinculada a la exaltación de una marca o a la
fidelización del público, sino que, por ejemplo, tiene por única finalidad obtener una
ganancia, no deben aplicarse las reglas sobre promociones y ofertas contenidas en los
artículos 28 B, 35 y 36 LPDC. Un ejemplo de lo anterior, sería el caso de un sorteo
o concurso no vinculado a una actividad económica principal, sino que solamente
busca obtener una ganancia mediante la venta de boletos10.

debe entenderse que, por tratarse de un juego de azar, los concursos o sorteos se encuentran en
principio prohibidos, salvo que sean realizados con fines promocionales (pues el artículo 36 LPDC
los autoriza implícitamente) o que se trate de juegos de destreza corporal (artículo 2263 del Código
Civil en relación al artículo 3 a ley Nº 19.995 de 2005).
8  El caso del sorteo es peculiar, pues es, en rigor, un juego de azar y, por lo tanto, tendría objeto

ilícito (artículo 1466 del Código Civil), si es que no fuera una forma de realizar una promoción.
9  Pues supone que la promoción está dirigida a que el público perciba un beneficio adicional
en la adquisición de un bien o producto, que evidentemente se supone sea el que ofrece el provee-
dor que realiza la respectiva promoción. Esta misma idea se desprende de la expresión “cuando se
trate de promociones en que el incentivo consista en la participación en concursos o sorteos”. Vale
decir, se expresa que la actividad promocional es un “incentivo”, y no, en cambio, una actividad
principal en sí.
10 Debe reconocerse, en todo caso, que el vacío de regulación al respecto puede llevar a aplicar
por analogía las reglas del artículo 36 LPDC.
62 Protección a los Derechos de los Consumidores

En segundo lugar, debe distinguirse entre promoción, que es el genero, y oferta,


una especie de promoción, que consiste en la “simple rebaja del precio”, tal como se
desprende del mismo texto del artículo 1 número 7 y número 8 LPDC. Como se
verá, no se aprecia el efecto de esta distinción en la regulación.
En tercer lugar, debe precisarse que promoción no es lo mismo que publicidad.
La publicidad es una actividad, por definición, centrada en la información (artículo
1 número 4 LPDC). La promoción supone una actividad, bien (regalo, premio) o
servicio, adicional al efecto informativo. No obstante, no es raro que a través de una
promoción, se puedan infringir tanto las reglas relativas a promociones y ofertas, como
las de información y publicidad, si es que la información relativa a la promoción, o
la información sobre el bien o servicio promocionado que se desprende de la misma,
resultan ser engañosas o de alguna manera no cumplen con las condiciones del párrafo
1º del libro III LPDC11.
Por lo tanto, todas las actividades que tengan por finalidad “hacer valer” un
determinado bien o servicio, a través de un acto más allá que la mera entrega de in-
formación, debe ser considerado promoción para los efectos de aplicar los artículos
28 B, 35 y 36 LPDC. Estas actividades pueden llevarse a cabo mediante concursos,
sorteos, premios, programas de fidelidad y todos los medios que las técnicas de mer-
cadeo elaboren con este fin.

11  Así, en la jurisprudencia citada (n. 5).


Artículo 1º Nº 8

Osvaldo Lagos Villarreal1

Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
8.- Oferta: práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público
de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación
con los habituales del respectivo establecimiento.

Modificaciones: El texto del artículo 1 número 8 se encontraba en el texto original


de la ley Nº 19.496.

Concordancias: Artículo 35 LPC.

Comentario

Para el derecho privado, la expresión “oferta” tiene un significado preciso, y con-


siste en la “policitación o propuesta al acto jurídico unilateral por el cual una persona
propone a otra celebrar una determinada convención”2. En cambio, la definición
de oferta de LPDC, se acerca más al significado de la expresión oferta en el lenguaje
común: puesta a la venta de un producto rebajado de precio3.

1 Profesor de Derecho Comercial, Universidad Adolfo Ibáñez. Licenciado en Ciencias Jurídicas


y Sociales Universidad Adolfo Ibáñez. Doctor en Derecho Universidad de los Andes.
2  Vial del Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,

5ª edic., p. 63.
3  Diccionario de la Lengua Española (RAE), 22º edición (2001), en http://lema.rae.es/
drae/?val=oferta (consultado 3/09/12). Esta es la cuarta acepción. La primera, es un concepto
técnico de oferta: promesa que se hace de dar, cumplir o ejecutar algo.
64 Protección a los Derechos de los Consumidores

Irónicamente, la expresión “oferta” es utilizada sólo una vez en esta acepción, y en los
demás casos la expresión es utilizada significando la realización de una propuesta4.
La definición de oferta contenida en el numeral comentado tiene un significado
preciso que es sólo aplicable a lo establecido en el artículo 35 LPDC: la oferta es
una especie de promoción, que consiste simplemente en la rebaja del precio. Esto
es lo que se desprende de la interpretación armónica de los numerales 7 y 8 del
artículo 1.
La pregunta es ¿qué sentido tiene definir a la oferta como una especie de promo-
ción? La respuesta natural sería que, de alguna forma, la LPDC contemplase alguna
regulación peculiar, distinta a la de la promoción, que justificase la precisión de este
tipo de promoción. La Comisión de Hacienda, en su primer informe, indicó que se
modificarían las definiciones contenidas en el proyecto, afirmando que lo que distin-
guía a la “oferta” como una especie de promoción, era su transitoriedad5. Lo cierto es
que las promociones también tienden a ser temporales y, por lo tanto, no se aprecia
que éste sea un elemento esencial que las diferencie.
En mi opinión, la cuestión esencial es que la oferta supone, en principio, un tipo
de promoción más sencilla: la simple rebaja de precio. Esto podría llevar a entender
que las bases de la oferta son innecesarias, pues muchas veces las ofertas tienen lugar
sin promoción por medio de anuncios o a través de publicidad, sino que a viva voz
en el mismo local comercial. Podría considerarse que dado que el contenido de las
ofertas es sencillo, ellas deberían tener exigencias informativas menos rigurosas que
las demás promociones.
No obstante, las condiciones de las ofertas son cada vez más sofisticadas y poco visi-
bles, por lo que es necesario que se regulen del mismo modo que las promociones6. Esto

4  Artículos 3 bis b (oferta realizada por medios electrónicos); 12 A (oferta de celebración de

contrato a distancia); 17 D (oferta de modalidad de pago automático); 32 (información de la


oferta de contrato realizado a distancia); 36 (oferta como especie de promoción); 53 B (ofertas de
avenimiento).
5  En la Historia de la ley Nº 19.496, p. 349, se señala que “en relación con este inciso y sus defi-

niciones, la Comisión por la unanimidad de sus miembros presentes, HH. Senadores señora Feliú y
señores Bitar, Prat y Romero, acordó sustituirlo por otro, que se indicará en su oportunidad, que precisa
que las definiciones que se dan son para los efectos de esta ley; que, además redefine el concepto de
promociones, en forma general, exceptuando de ellas las que consistan en una simple rebaja de precio,
y agregando una definición especial para las ofertas, dado su carácter de transitoriedad”.
6  Por ejemplo, es usual que se supedite una oferta a la utilización de una tarjeta de la respectiva

casa comercial o de una empresa asociada. Es evidente que los términos de uso de la tarjeta y los
cargos que se le apliquen, inciden en el resultado de la oferta, pues puede resultar que el uso de la
tarjeta gatille la exigibilidad de gastos y comisiones, cuyo precio incluso supere el ahorro producido
por la oferta. Asimismo, la información sobre stock y duración son igualmente relevantes para las
promociones y ofertas.
Artículo 1º Nº 8 65

significa que se requiere información explícita y completa sobre ellas, en los términos
del artículo 35 LPDC, como veremos7.
En consecuencia, no se aprecia el sentido de distinguir entre oferta y promoción,
y de que la LPDC contenga estas dos definiciones, pues basta con la definición y
regulación de las promociones.

7  Vid infra comentario artículo 35 LPDC.


Artículo 2º

Rodrigo Momberg Uribe1

Artículo 2º.- Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:


a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código
de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles
para el proveedor y civiles para el consumidor;
b) Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;
c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al
consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determi-
nados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que
lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo;
d) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico
profesional y universitaria, sólo respecto del Párrafo 4º del Título II; de
los Párrafos 1º y 2º del Título III; de los artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y
respecto de la facultad del o de los usuarios conforme a los procedimientos
que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos
y artículos les confieren.
No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de
justicia por la calidad de la educación o por las condiciones académicas fija-
das en los reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o
programa respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente, en
forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento
a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de
educación;
e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas cons-
tructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en

1  Profesor de Derecho Civil, Universidad Austral de Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas


y Sociales Universidad de Austral de Chile, Derecho. Master in European Contract Law. Utrecht
Universiteit. Doctor of Philosophy (PhD). Utrecht Universiteit.
Artículo 2º 67

lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley
Nº 19.472, y
f ) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de
servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud;
de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de
fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los prestadores,
sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en general,
de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes especiales.

Modificaciones: El texto del artículo 2 fue modificado sustancialmente por el artículo


único Nº 1 c) de la ley Nº 19.955.

Concordancias: Artículos 1 y 2 bis LPC.

Comentario

Sumario: 1. Introducción. 2. Los actos mixtos. 3. Los actos de comercialización de sepulcros


o sepulturas. 4. Los contratos de tiempo compartido. 5. Los contratos de educación. 6. Los
contratos de venta de viviendas. 7. La contratación de servicios en el ámbito de la salud.

1. Introducción

El actual artículo 2 de la LPC es consecuencia de la reforma introducida por la


ley Nº 19.955 de 14 de julio de 2004. Su deficiente y reglamentario texto refleja las
diversas y numerosas modificaciones que se le introdujeron durante la tramitación
parlamentaria, influidas más de las veces por situaciones de contingencia que por una
adecuada técnica legislativa.2 Por medio de una enumeración casuística, se buscó evitar
que los proveedores evadieran su responsabilidad alegando la inaplicabilidad de la LPC
a estas situaciones puntuales. Sin embargo, al mismo tiempo se introdujeron una serie
de contra excepciones a cada uno de los numerales, que en definitiva hacen que el

2  Demostrando el carácter netamente instrumental de la enumeración contenida en el artículo


2, Jara sostiene que durante la tramitación parlamentaria “se hizo necesario por la vía de excepcio-
nes al requisito del acto mixto, introducir aquellas actividades económicas que en opinión de los
legisladores habían generado el mayor número de reclamos por parte de los consumidores durante
los años de vigencia de la ley Nº 19.496”; Jara, Rony, “Ámbito de aplicación de la ley chilena de
protección al consumidor: aplicación de la ley Nº 19.496 y modificaciones de la ley Nº 19.955”,
en La protección de los derechos de los consumidores en Chile, Cuadernos de Extensión Jurídica 12,
2006, Santiago, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, p. 43.
68 Protección a los Derechos de los Consumidores

texto legal sea de difícil interpretación, y quede incluso en algunos casos (como en su
letra f) casi desprovisto de sentido o aplicación. A lo anterior se une su controvertida
relación con el artículo 2 bis, tal como se explicará más adelante.
La norma que se comenta es además, particular del sistema chileno, no teniendo
símil en derecho comparado. En este sentido, lo mejor sería que una futura reforma
prescindiera de este tipo de enumeraciones, por definición incompletas y sujetas a
constantes requerimientos de actualización. Un concepto amplio de consumidor, pro-
veedor y de relación de consumo, como asimismo una norma precisa que establezca la
prevalencia (o no) la LPC sobre otras legislaciones especiales, constituyen los medios
más adecuados para asegurar una efectiva protección al consumidor.

2. Los actos mixtos

La letra a) del artículo 2 señala que quedan sujetos a la aplicación de la LPC “Los
actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u
otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles
para el consumidor”.
Este artículo hace referencia a los denominados actos mixtos, categoría propia del
Derecho Mercantil y que implica que un mismo acto puede ser a la vez mercantil para
una de las partes (en este caso el proveedor) y civil para la otra (el consumidor). En
nuestro ordenamiento, los principales actos de comercio se encuentran enumerados
en el artículo 3 del Código respectivo, artículo que según la doctrina tiene carácter
taxativo, pero que debido a la amplitud en la redacción de algunos de sus preceptos
(p. ej. el Nº 5 parte final y el Nº 16), permite la inclusión de actos no expresamente
señalados en él.3 Además, existen actos de comercio no mencionados en el artículo 3
del Código de Comercio, como el contrato de cuenta corriente mercantil o las socie-
dades mercantiles. Para efectos de determinar la mercantilidad de un acto, especial
importancia cobra la denominada “teoría de lo accesorio”, en virtud de la cual se
presumen mercantiles (civiles) ciertos actos cuando se relacionan con una profesión,
actividad o acto jurídico principal de carácter comercial (civil), ya sea porque lo
facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan.4 De
esta manera, actos que por su naturaleza son civiles, deberán entenderse mercantiles
para efectos de su calificación jurídica y viceversa. En todo caso, la aplicación de esta
teoría tiene excepciones, en el caso de actos esencialmente civiles o bien aquellos
que por mandato legal deben siempre considerarse mercantiles.

3  Sandoval López, Ricardo, Manual de Derecho Comercial, Tomo I, 3ª Ed. Actualizada, Ed.

Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p. 137.


4  Sandoval (n. 2), p. 85.
Artículo 2º 69

Sin duda que el carácter mixto del acto era antes de la reforma del año 2004 uno de
los requisitos generales para la aplicación de la LPC. Así, el texto derogado del artículo
2 señalaba en su inciso primero que “Sólo quedan sujetos a las disposiciones de esta ley
los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el
consumidor”. La norma, al utilizar la expresión “sólo” tenía entonces el claro sentido de
excluir del ámbito de aplicación de la LPC a aquellos actos jurídicos que no tuviesen
el carácter de mixtos, salvo las excepciones que el mismo artículo contemplaba: los
actos de comercialización de sepulcros o sepulturas y aquéllos en que el proveedor
se obligaba a suministrar al consumidor el uso o goce de un inmueble por períodos
determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo
fuesen amoblados y para fines de descanso o turismo.
Al contrario, el nuevo texto del citado artículo no está redactado en términos exclu-
yentes, sino que se limita a enumerar actos y contratos a los cuales es aplicable la LPC.
Tal como se señaló, la norma enumera una serie de actos o contratos de naturaleza o
carácter especial o particular, por lo que también los actos mixtos deben considerarse
especiales o particulares para efectos de la LPC. Del análisis comparativo de ambos tex-
tos, puede deducirse que la circunstancia que el acto objeto de la relación de consumo
tenga carácter de mixto, ha dejado de ser un requisito general y sólo es uno más de los
casos en que la Ley se aplica, de manera que ésta puede perfectamente aplicarse a actos
que no tengan tal carácter según la ley mercantil.5 El hecho que el requisito del doble
carácter del acto de consumo sea particular de nuestro ordenamiento, es también un
argumento para sostener al menos una interpretación restrictiva del mismo.6
Reafirma la interpretación anterior la norma de contra excepción general que se
establece en el artículo 2 bis, el cual hace que la LPC sea aplicable siempre que se trate
de alguno de los presupuestos contemplados en la referida norma, independientemen-
te de la naturaleza jurídica del acto o contrato. Lo anterior, ya que con la expresión
“No obstante lo prescrito en el artículo anterior”, con que comienza el precepto, se da a
entender que sin perjuicio de lo indicado en la norma precedente, esto es, que deba
tratarse de un acto mixto, en los casos señalados por el nuevo artículo 2 bis la LPC
deberá aplicarse necesariamente, sin examinar la naturaleza del acto o contrato, sino
tan sólo si se trata de una relación entre consumidor y proveedor.7

5 Véase, Momberg, Rodrigo, “Extensión del ámbito de aplicación de la ley Nº 19.496 sobre
protección a los derechos de los consumidores. Cuestiones generales”, Revista de Derecho, Univer-
sidad Austral de Chile, 2004, vol.17, pp. 41-62.
6  Vidal, Álvaro, “Contratación y consumo. El contrato de consumo en la ley Nº 19.496 sobre

protección a los derechos de los consumidores”, en Revista de Derecho, Universidad Católica de


Valparaíso, t. XXI, 2000, p. 235.
7 Véase Momberg, (n. 4). En el mismo sentido, véase Barrientos, Francisca, “La responsabili-
dad civil del fabricante bajo el artículo 23 de la ley de protección de los derechos de los consumidores
70 Protección a los Derechos de los Consumidores

Las consecuencias de la tesis planteada son significativas: permite no excluir a


priori al profesional, comerciante o empresario como consumidor, aun cuando actúe
dentro del giro de su negocio o actividad; y por otra parte, admite que importantes
actos que por definición se consideran civiles, como los recaídos sobre inmuebles o
los relativos a la actividad agrícola, puedan ser incluidos en el ámbito de aplicación
de la LPC, si se cumplen los demás requisitos para ello.

3. Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas

Los actos de comercialización de sepulcros y sepultura, junto con los contratos de


tiempo compartido, estaban ya contemplados en la LPC antes de la reforma introducida
por la ley Nº 19.955. La doctrina los señalaba como excepciones al requisito del acto
mixto, cuestión que ya no se justifica por lo explicado anteriormente respecto de la
pérdida de vigencia de tal requerimiento con el texto actual de la LPC.8

4. Los contratos de tiempo compartido

La letra c) del art. 2º hace referencia a los denominados contratos de tiempo compar-
tido, también conocidos como de multipropiedad o time-sharing. El legislador chileno,
al contrario de lo que sucede en derecho comparado, especialmente en Europa,9 ha
decidido no regular especialmente este tipo de práctica comercial, sino sólo de manera
general incluirla expresamente dentro del ámbito de aplicación de la LPC.
Por esta razón, la norma debe entenderse en un sentido amplio, incluyendo las di-
versas modalidades en que se manifiesta esta práctica comercial, no sólo en lo referente
a la naturaleza jurídica del derecho que se adquiere (personal o real), sino también a
las características particulares de dicho derecho: por tiempo y unidad fija a perpetui-

y su relación con la responsabilidad civil del vendedor”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 14,
julio 2010, pp. 109-158; Pinochet, Ruperto, “Delimitación material del Derecho de consumo:
Evolución de la noción de consumidor en la doctrina nacional”, en Estudios de Derecho Comercial,
Santiago, LegalPublishing, pp.343-368. En contra, Jara, Rony, “Ámbito de aplicación de la ley
chilena de protección al consumidor: aplicación de la ley Nº 19.496 y modificaciones de la ley
Nº 19.955”, en La protección de los derechos de los consumidores en Chile, Cuadernos de Extensión
Jurídica 12, 2006, Santiago, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, pp. 21-58.
8  Jara, Rony, “Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: inclusiones

y exclusiones”, en Derecho del consumo y protección al consumidor, Ed. Univ. de los Andes, Santiago,
1999, p. 52-53.
9 Véase la Directiva 2008/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14.01.2009,
relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos
de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales
de larga duración, de reventa y de intercambio.
Artículo 2º 71

dad, derecho a uso por período determinado, propiedad fraccionada, programas de


puntos, tiempo flotante, etc.10
Debe señalarse que la doctrina, en base a la historia legislativa de la ley Nº 19.955,
es unánime respecto a que el derecho de retracto concedido en el artículo 3 bis letra
a), esto es, para el caso de compra de bienes y contratación de servicios realizadas en
reuniones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, es especial-
mente aplicable a los contratos de tiempo compartido.

5. Los contratos de educación

La letra d) del artículo en análisis hace aplicable expresamente la LPC a los contra-
tos de educación de enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, pero
sólo en lo relativo a las normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento
de los contratos de adhesión (Párrafo IV del Título 2); las normas sobre información
y publicidad y las relativas a promociones y ofertas (Párrafos 1 y 2 del Título 3); el
art. 18 (cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado); el art. 24
(multas por infracción a la LPC); el art. 26 (prescripción); el art. 27 (reajustabilidad);
el art. 39 C (métodos de cobranza extrajudicial).
En su inciso segundo, la norma establece expresamente que no queda sujeta a la
LPC el derecho a recurrir por la calidad de la educación o por las condiciones acadé-
micas fijadas en los reglamentos internos de las instituciones.
De manera a lo menos equívoca, agrega la norma a continuación que tales re-
glamentos no podrán ser alterados sustancialmente en forma arbitraria, y que las
entidades de educación deberán dar fiel cumplimiento a los términos, condiciones y
modalidades ofrecidas. Al efecto, se ha señalado que el incumplimiento por parte de
los proveedores educacionales de las obligaciones recién señaladas no está incluido
dentro del ámbito de aplicación de la LPC.11 Lo anterior sin embargo priva de todo
sentido a la norma, ya que es obvio que un contrato no puede alterarse por voluntad
unilateral de una de las partes y que deben respetarse sus términos y las condiciones
ofrecidas o convenidas, de manera que la mención expresa por parte de la norma no
puede tener sentido sino en cuanto otorgar aplicación a la LPC a través del art. 12 de la
misma. Por ello, la interpretación correcta debe ser que en caso de alteración sustancial
y arbitraria de los contratos educacionales, o de incumplimiento de las condiciones
ofrecidas o convenidas con el estudiante, éste podrá recurrir a la normativa de la LPC
para perseguir la responsabilidad infraccional y civil del proveedor.

10  La Directiva citada distingue entre contrato de aprovechamiento por turno de bienes de

uso turístico, contrato de producto vacacional de larga duración, contrato de reventa y contrato
de intercambio.
11  Jara (n. 1), p. 49.
72 Protección a los Derechos de los Consumidores

Tal como se indicó, la norma establece expresamente materias específicas respecto


de las cuales los contratos de educación se sujetan a la normativa de la LPC. Rela-
cionando esto con lo dispuesto en el art. 2º bis, que hace aplicable la LPC en todas
aquellas materias no regidas por leyes especiales (siempre que se trate de una relación
de consumo), surgen dos problemas que deben resolverse, comunes también a la
materia de contratos de vivienda (letra f ) y salud (letra g):
a) ¿Pueden, vía art. 2º bis, quedar sujetas al ámbito de aplicación de la LPC materias
excluidas por el art. 2º? Así por ejemplo, si bien la calidad de la educación ha sido
excluida del ámbito de aplicación de la LPC (art. 2º), la redacción del art. 2º bis (No
obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán aplicables…
salvo:) podría interpretarse en el sentido que permite al consumidor a recurrir a las
normas de la LPC, especialmente aquellas de tipo procesal, para hacer valer sus dere-
chos. La determinación de esta cuestión es relevante, especialmente si se considera que
la LPC es la única que contempla un procedimiento para la defensa de los intereses
colectivos o difusos, y que aún en el caso de intereses individuales, la mayoría de las
demás leyes no contemplan un procedimiento indemnizatorio especial que permita
al consumidor demandar la reparación de toda clase de perjuicios.
No obstante que admitir la aplicación al menos de las normas procesales de la LPC
a todos los casos (incluyendo los excluidos por el art. 2º) sería sin duda la alternati-
va más favorable al consumidor; creemos que ante una exclusión expresa no puede
reincorporarse la materia específica excluida a través de otras normas generales de la
misma ley, ya sea de carácter sustantivo o procesal.12 La última parte del inciso primero
de la letra d) del artículo 2 en análisis reafirma lo señalado, ya que hace aplicable los
procedimientos establecidos en la LPC para los contratos de educación, pero sólo para
hacer efectivos los derechos establecidos en los Párrafos y artículos mencionados en
primera parte de la misma norma.
b) ¿Qué sucede si alguna de las materias específicas expresamente incluidas en
el ámbito de aplicación de la LPC por el art. 2º es también regulada en una ley
especial? Nuevamente hay dos alternativas: la regulación especial deberá prevale-
cer sobre la LPC, según lo previsto en el art. 2º bis; o bien, la LPC mantiene su
aplicabilidad en virtud de la norma expresa (art. 2º) que así lo establece. Para esta
situación, creemos que debe preferirse la segunda alternativa, manteniéndose la
aplicación de la LPC si así lo prefiere el consumidor. La lógica es la misma que
para el caso anterior: si existe una norma expresa que señala una materia particular
a ser regida por la LPC, debe prevalecer por aquella que establece la regla general,
en este caso, el art. 2º bis.13
La jurisprudencia ha denegado la aplicación de la LPC a casos no expresamente
contemplados en el artículo 2 letra d); como en el caso en que se reclamó por un

12  Más referencias en Jara (n. 1), pp. 46-52.


13  En contra, Jara (n. 1), p. 49.
Artículo 2º 73

estudiante universitario la negativa de la universidad a convalidar algunos de los ra-


mos que había cursado anteriormente en otra institución de educación superior, lo
cual fue interpretado por la Corte como un reclamo relacionado con las condiciones
académicas fijadas en los reglamentos internos vigentes a la época de ingreso (CA de
Antofagasta, Rol Nº 105-2008, Nº LegalPublishing 40366); y en otro en el cual se
reclamó la homologación unilateral de asignaturas de la carrera de Derecho ante un
cambio del plan de estudios por parte de la universidad, sin que se acreditara que tal
modificación había sido sustancial y arbitraria según el tribunal (CA de Santiago, Rol
Nº 6913-2007).14
Sin embargo, existen también fallos que han aplicado a los contratos de educación
normas de la LPC no incluidas en el art. 2º letra d). Así, se condenó a un instituto
profesional por no dictar una carrera ofrecida en horario vespertino, señalándose como
fundamento de la decisión del tribunal la infracción a los artículos 12 y 23 de la LPC por
no respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a los cuales se convino con
el consumidor la prestación del servicio (CA Santiago, Rol Nº 537-2008, Nº LegalPubli-
shing 38577). Asimismo, otro fallo condenó a un instituto profesional por infracción a
los artículos 3 letra b) y 12 de la LPC en relación con contratos de educación celebrados
con sus estudiantes (CA de Santiago, Rol Nº 10239-2009, MJJ 22663). Como se dijo, la
última parte del artículo 2 letra d) en análisis, puede interpretarse justamente en el sentido
de otorgar competencia a la LPC, a través del art. 12, para los casos de incumplimiento
por parte de los proveedores de los términos, condiciones o modalidades conforme a
los cuales se haya ofrecido o convenido la prestación del servicio.
Por otra parte, los tribunales han aplicado en diversas oportunidades la LPC en las
materias contempladas expresamente en el art. 2º letra d) a los contratos de educación.
Así ha sucedido por ejemplo en casos en que se ha demandado la nulidad de cláusulas
contenidas en tales contratos por considerárseles abusivas (CA de Santiago, Rol Nº 8775-
2004, Nº LegalPublishing 39241; y Rol Nº 2335-2008, Nº LegalPublishing 39609) y
en causas en que se han alegado prácticas de publicidad engañosa (p. ej., CA de Temuco,
Rol Nº 934-2008, MJCH_MJJ 19089; CS, Rol Nº 7855-2008, MJJ21437).

6. Los contratos de venta de viviendas

La letra e) del artículo 2 incluye expresamente dentro del ámbito de aplicación


de la LPC a los contratos de venta de viviendas, celebrados por el consumidor
tanto con empresas constructoras, inmobiliarias como con el Servicio de Vivienda
y Urbanización. Siguiendo el principio establecido en el caso anterior respecto de

14  La Corte agregó además que los artículos 12 y 23 de la LPC, alegados como infringidos
por el consumidor, no eran aplicables a los contratos de educación por no estar incluidos en el
art. 2º letra d).
74 Protección a los Derechos de los Consumidores

los contratos de educación, la LPC excluye expresamente las materias relacionadas


con las normas sobre calidad, contenidas en la ley Nº 19.472 que modificó la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, estableciendo normas sobre la calidad de
la construcción.
Se plantean en relación con esta materia problemas similares a los expuestos para
el caso de los contratos de salud. Teóricamente, las soluciones planteadas para dicho
caso pueden aplicarse también respecto de los contratos de venta de vivienda. Así,
se ha establecido por los tribunales que la acción para demandar daños que tiene su
origen en defectos o vicios de la construcción es competencia de los tribunales civi-
les y no de los juzgados de policía local, debiendo además someterse a las reglas del
procedimiento sumario, por expresa disposición del artículo 19 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones (CA de Santiago, Rol Nº 1287-2010, MJJ24909). Es
interesante destacar que la Corte señala expresamente que en el caso no es aplicable
la letra c) del artículo 2, que autoriza al consumidor a demandar la indemnización de
todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación contraída por un
proveedor cuando no existan procedimientos indemnizatorios en la ley especial que se
trate, justamente debido a la existencia de un procedimiento especial para esta materia
en la Ley General de Urbanismo y Construcciones.15 Interpretando el fallo a contrario
sensu, se puede estimar que a falta de dicho procedimiento, el consumidor podría
recurrir al menos a la normativa procesal de la LPC para reclamar sus derechos.
En relación al problema que se presentaba respecto a la posibilidad de ejercer, por
medio de una acción colectiva, demandas relativas a la calidad de la construcción, la ley
20.443 modificó la Ley General de Urbanismo y Construcciones haciendo aplicable,
con determinadas particularidades, el procedimiento especial para la protección del
interés colectivo o difuso establecido en la LPC. De esta manera, hoy en día no cabe
duda que un grupo de propietarios afectados por defectos en la construcción podrá
recurrir a tal procedimiento para hacer efectivos sus derechos.16
Por último, es interesante destacar que algunos fallos han declarado la nulidad
de cláusulas contenidas en contratos de promesa de compraventa de inmuebles,
no por la vía del artículo 2 letra e), sino aplicando directamente el artículo 16 por
estimarse que se trata de contratos de adhesión celebrado entre un proveedor y un
consumidor.17

15  En el mismo sentido, Jara (n. 1), p. 47.


16 Antes de la reforma, parte de la doctrina se había pronunciado en contra de esta alternativa.
Véase Corral, Hernán, “Responsabilidad civil en la construcción de viviendas. Reflexiones sobre
los regímenes legales aplicables a los daños provocados por el terremoto del 27 de febrero de 2010”;
disponible en www.microjuris.com.
17  Véase CA de Copiapó, Rol Nº 24-2010, MJJ24611.
Artículo 2º 75

7. La contratación de servicios en el ámbito de la salud

La letra f ) del artículo 2 incluye dentro del ámbito de aplicación de la LPC a los
actos ejecutados o celebrados con ocasión de la contratación de servicios en el ám-
bito de la salud. Sin perjuicio de las exclusiones que el mismo artículo señala, debe
entenderse que la norma se refiere tanto a los contratos de servicios de salud como a
los actos o contratos accesorios, complementarios o conexos a aquellos.18 Así, tales
actos y contratos quedarán regidos por la LPC en todo aquello que no haya sido ex-
cluido expresamente por la citada letra f ), además de las materias reguladas por leyes
especiales, cuestión que deberá determinarse caso a caso.
En relación con la aplicabilidad de la LPC a las materias excluidas en el artículo
2 letra f ) vía el artículo 2 bis, la solución debe ser la misma planteada al analizar los
contratos de educación: ante una exclusión expresa no puede reincorporarse la ma-
teria específica excluida a través de otras normas generales de la misma ley, ya sea de
carácter sustantivo o procesal. Así por ejemplo, no podría pretenderse por un grupo de
consumidores el recurrir al procedimiento colectivo para reclamar derechos relativos
a la calidad de las prestaciones de salud.
Antes de la reforma legal que fijó el texto actual del artículo 2, incorporando la
letra f ) en análisis, se había fallado que un centro médico organizado como sociedad
anónima tenía el carácter de empresa mercantil y por tanto eran aplicables a su res-
pecto las normas de la LPC en sus relaciones con los consumidores de sus servicios
médicos, siendo responsable por la calidad del servicio prestado en los términos del
artículo 23 de la LPC (CA de Santiago, Rol Nº 2290-1998).
Si bien podría estimarse que con el texto vigente tal interpretación no es posible,
sin perjuicio del claro tenor actual del artículo en comento, dos fallos de la CS pare-
cen entender aplicables las normas de la LPC a las prestaciones de salud, incluyendo
lo relativo a la calidad de las mismas. Así, la Corte Suprema rechazó un recurso de
queja interpuesto por un centro médico contra una resolución de la CA de Santiago,
que había confirmado la sentencia condenatoria de primera instancia por deficiente
prestación de los servicios relativos a un examen clínico, que quedó inconcluso por
una falla en los equipos del proveedor. Tanto la CA como la CS señalaron en sus fa-
llos que la materia debatida decía relación con la calidad de las prestaciones de salud,
fundándose la sentencia de segunda instancia en el artículo 3 letra d) de la LPC, que
establece como derechos básicos del consumidor “La seguridad en el consumo de bienes
o servicios, la protección de la salud y el medio ambiente”. Al rechazar el recurso de
queja, la CS señaló expresamente que “lo debatido se vincula a materias relativas a la
calidad de las prestaciones de salud, que la letra f ) del artículo 2 de la ley 19.456 (sic)
sujeta expresamente a su ámbito de aplicación”. (CS, Rol Nº 3667-2007).

18  En el mismo sentido, Jara (n. 1), p. 51.


76 Protección a los Derechos de los Consumidores

Recientemente, la CS nuevamente se pronunció en virtud de un recurso de queja


respecto de una denuncia relativa a las prestaciones de salud convenidas entre un con-
sumidor y un hospital (CS, Rol Nº 8905-2011, MJJ30281). En el caso, se reclamaba la
falta de coincidencia entre el presupuesto entregado por concepto de una intervención
quirúrgica y los costos finalmente cobrados por tal prestación, muy superiores a los
originalmente informados. En primera y segunda instancia, el hospital fue condenado
por infracción a los artículos 3 letra b) (Derecho del consumidor a una información
veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de con-
tratación y otras características relevantes de los mismos), 12 (obligación del proveedor
de respetar los términos convenidos para la prestación del servicio) y 18 (cobro de
un precio superior al exhibido, informado o publicitado). La CS acogió el recurso
de queja interpuesto por el proveedor, revocando la sanción infraccional por estimar
que del mérito del proceso aparecía como evidente que no se habían producido las
infracciones denunciadas. Lo relevante del fallo es que, a pesar que evidentemente
una operación quirúrgica es una prestación de salud, no hay referencia alguna por
parte de la CS al artículo 2 letra f ) como norma que excluye del ámbito de aplicación
de la LPC lo relativo a dichas materias, de lo que puede deducirse que se confirma el
criterio de la Corte de entenderlas sujetas a la normativa de protección al consumidor,
aún a pesar del texto expreso de la norma.
Artículo 2º bis

Rodrigo Momberg Uribe1

Artículo 2º bis.- No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las


normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fa-
bricación, importación, construcción, distribución y comercialización de
bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo:
a) En las materias que estas últimas no prevean;
b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido
el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a
solicitar indemnización mediante dicho procedimiento, y
c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en
forma individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante
el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio
originado en el incumplimiento de una obligación contraída por los pro-
veedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas
leyes especiales.

Modificaciones: El texto del artículo 2 bis no se encontraba en el texto original de la


ley Nº 19.496. Dicho texto fue añadido por el artículo único Nº 3 de la ley Nº 19.955.

Concordancias: Artículos 1 y 2 LPC.

Comentario

Sumario: 1. Introducción. 2. Materias no previstas en la legislación especial. 3. Procedi-


miento relativo al interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios. 4. Procedimiento
relativo a las acciones de interés individual.

1  Profesor de Derecho Civil, Universidad Austral de Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas


y Sociales Universidad de Austral de Chile, Derecho. Master in European Contract Law. Utrecht
Universiteit. Doctor of Philosophy (PhD). Utrecht Universiteit.
78 Protección a los Derechos de los Consumidores

1. Introducción

Al igual que el ya analizado artículo 2, el texto del artículo 2 bis es producto de


la reforma introducida por la ley Nº 19.955 de 14 de julio de 2004. La norma con-
templa una doble excepción, en el sentido de excluir del ámbito de aplicación de la
LPC las materias reguladas por leyes especiales (No obstante lo prescrito en el artículo
anterior…), pero a su vez (…salvo…) establece que en las situaciones contempladas
en las letras a), b) o c) del mismo artículo, la LPC será aplicable en todo caso, inde-
pendientemente de la naturaleza del acto o contrato, o de que exista una regulación
especial de la materia que se trate. Esta interpretación se ajusta al objeto principal de
toda ley de protección al consumidor, cual es que ella sea la normativa de aplicación
general a las relaciones de consumo.

2. Materias no previstas en la legislación especial

La letra a) del artículo 2 bis señala que la LPC se aplicará en aquellas materias no
previstas por leyes especiales. Esta norma, que se refiere a materias sustantivas, debe
complementarse con lo dispuesto en la letra c) del mismo artículo, que hace aplicable
las normas procedimentales de la LPC relativas a las acciones de interés individual en
aquellos casos que la legislación especial no contemple procedimientos indemnizatorios
a los que pueda recurrir el consumidor afectado.
Así, aun cuando una determinada actividad económica sea regulada por normativa
especial, la LPC deberá aplicarse a las relaciones de consumo desarrolladas en el marco
de dicha actividad, en todos aquellas materias no regladas por la legislación especial
y que si se encuentren previstas en la LPC.
Aun antes de la reforma legal, la jurisprudencia mayoritaria había aceptado la
aplicación de la LPC a actividades reguladas por leyes especiales, incluso en casos
que podían considerarse como discutibles de acuerdo al antiguo texto de la ley.2 Así
por ejemplo, la CA de Antofagasta estimó que la LPC era aplicable en el caso de una
querella infraccional interpuesta en contra de las empresas generadoras de energía
eléctrica del Sistema Interconectado del Norte Grande (SING) y en contra de una
empresa distribuidora de electricidad; debido a la ocurrencia de dos cortes importantes
de suministro eléctrico o blackouts en la ciudad de Antofagasta.3 De manera similar

2  Véasepor ej., CA de Valdivia, Rol Nº 115.829-02. El texto íntegro de la sentencia puede


consultarse en Revista de Derecho, Volumen XV, Diciembre de 2003, Universidad Austral de Chile,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, p. 227-230, con comentario del autor.
3 
Citada en Fernández, F., Manual de Derecho Chileno de Protección al Consumidor, Lexis-
Nexis, Santiago, 2003, pp. 138-145. En el mismo sentido, CA de Santiago, Rol Nº 1861-2005, y
Rol Nº 7037-2004, citadas por Jara Rony, “Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al
consumidor: aplicación de la ley Nº 19.496 y modificaciones de la ley Nº 19.955”, en La protección
Artículo 2º bis 79

se habían resuelto casos en materia de servicios sanitarios4; telefonía,5 transporte


público de pasajeros6, servicios de gas domiciliario7 y servicios bancarios.8
Con posterioridad a la reforma, dicha tendencia se ha confirmado. Así por ejem-
plo, se ha fallado que la LPC es aplicable a casos en que se incluya erróneamente a
un consumidor en un banco de datos, sin perjuicio de la normativa especial conte-
nida en la ley Nº 19.628 sobre Protección de Datos de Carácter Personal (CA de
Santiago, Rol Nº 4283-2007); a la prestación de servicios de gas domiciliario, (CA
de Santiago, Rol Nº 3511-2006); y a los servicios telefónicos (CA de Santiago, Rol
Nº 3.515-2006).9
Esta tendencia a aplicar la LPC a actividades económicas reguladas por leyes es-
peciales parece ser mayoritaria, especialmente si se consideran también aquellos fallos
que admiten su aplicación en base ya no a la letra a) del artículo en examen, sino a la
letra c) de la misma norma, que como se señaló, faculta al consumidor a recurrir al
procedimiento especial contenido en la LPC para la indemnización de los perjuicios
causados por un proveedor, siempre que la legislación especial no contemple proce-
dimientos indemnizatorios, lo cual por cierto es la regla general.10
Sin perjuicio de lo anterior, algunos fallos han negado la posibilidad de recurrir a
la LPC en aquellos casos en que la materia sea objeto de regulación especial. Así por
ejemplo se falló respecto de la prestación de servicios de correos, teniendo el tribunal
en especial consideración la existencia de normas reglamentarias reguladoras de las
indemnizaciones a que tienen derecho el remitente o destinatario en caso de pérdida o
deterioro de las encomiendas postales (CA de Antofagasta, Rol Nº 67-2007). Del mismo
modo se ha establecido la preeminencia del Código Sanitario, en cuanto normativa es-
pecial, por sobre la LPC, en casos de una contaminación intrahospitalaria (CA de Punta

de los derechos de los consumidores en Chile, Cuadernos de Extensión Jurídica 12, 2006, Santiago,
Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, pp. 31-32.
4  CA de Santiago, Rol Nº 5651-2004; citada por Jara (n. 2), p. 31.
5  CA de Santiago, Rol Nº 4462-2004 y Rol Nº 7888-2004; inéditas.
6  CA de Valparaíso, Rol Nº 23.558-2001; CA de Copiapó, Rol Nº 6.891; citadas en Mom-
berg, Rodrigo, “Extensión del ámbito de aplicación de la ley Nº 19.496 sobre protección a los
derechos de los consumidores. Cuestiones generales”, Revista de Derecho, Universidad Austral de
Chile, 2004, vol. 17, p. 57.
7  CA de Temuco, Rol Nº 274-2004, citada en Jurisprudencia-Derecho del Consumidor, pp. 56-

59, Editorial PuntoLex, Santiago, 2008.


8 CA de Valdivia, 119.668-03, citada en Momberg (n. 5), p. 58; y CA de Santiago, Rol
Nº 6175-2003, citada por Jara, (n. 2), p. 31.
9  Todos los fallos citados en Jurisprudencia-Derecho del Consumidor, Editorial PuntoLex,

Santiago, 2008.
10  La referencia a la jurisprudencia relevante se efectuará junto con el examen del artículo 2
bis letra c).
80 Protección a los Derechos de los Consumidores

Arenas, Rol Nº 5-2006) y de venta de alimentos en mal estado (CA de Concepción,


Rol Nº 4.633-2004). Debe precisarse sí que en ambos casos la razón fundamental del
tribunal para rechazar la aplicación de la LPC fue la circunstancia que el hecho ya había
sido sancionado infraccionalmente por la autoridad sanitaria respectiva, de manera que
se estimó aplicable en la especie el principio non bis in ídem.11
Los argumentos utilizados por los tribunales para admitir la aplicación de la LPC
a los casos de actividades regidas por legislación especial se reducen esencialmente a
que en la mayoría de los casos dicha legislación no contempla normas que concedan
al consumidor la indemnización íntegra de los perjuicios sufridos como consecuencia
de la conducta del proveedor, sino tan sólo sanciones administrativas o pecuniarias
para éste último. A ello se agrega que la normativa especial en general contempla
sólo procedimientos administrativos y no jurisdiccionales por medio de los cuales los
consumidores puedan hacer valer sus derechos, de manera que los procedimientos
contemplados en la LPC se consideran por los tribunales como los únicos adecuados
para la protección de tales derechos. Tal como ya se ha señalado, ello refleja la estrecha
relación existente entre la letra a) del artículo 2 bis (referido a normas sustantivas) y
la letra c) del mismo precepto (referido a normas adjetivas).

3. Procedimiento relativo al interés colectivo


o difuso de los consumidores o usuarios

La letra b) del artículo 2 bis establece que la LPC será aplicable, aun cuando exista
legislación especial, “En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté com-
prometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho
a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento”.
La redacción de la norma citada pareciera dar a entender que el procedimiento para
la defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores debiese aplicarse
de manera preferente a cualquier otra acción de clase, aun cuando alguna legislación
especial contemplase este tipo de procedimientos.12 En otras palabras, siendo el sujeto
activo un grupo de consumidores, el procedimiento contemplado en los artículos 51
y siguientes deberá aplicarse siempre. Ello parece claro si el texto de la letra b) del art.
2º bis se contrasta con el de letra c) de la misma norma, el cual expresamente prescribe
la supletoriedad de la aplicación del procedimiento para la protección de los intereses
individuales de los consumidores. En todo caso, en la práctica esa es la situación de
hecho en nuestro ordenamiento jurídico, que no contempla a la fecha otra acción
de clase relativa a consumidores, ni tampoco una normativa general al respecto, sin

11  Todos los fallos citados en Jurisprudencia-Derecho del Consumidor, Editorial PuntoLex,

Santiago, 2008.
12  V. Jara (n. 2), p. 57.
Artículo 2º bis 81

perjuicio que el artículo 50A de la LPC hace referencia a la posibilidad que otras leyes
especiales regulen o incluyan este tipo de acciones.
Más importante que la cuestión anterior, es aquella que plantea que los casos
contemplados en las letras b) y c) del art. 2º bis sólo pueden recibir aplicación
cuando la materia sea también regulada en su aspecto sustantivo en la LPC, al
menos en cuanto a su aspecto infraccional.13 Es decir, si la materia está regulada
exclusivamente en la legislación especial, pero no en la LPC, el consumidor afectado
no podría recurrir a las normas procesales de ésta última para hacer efectivos sus
derechos.14 El principal argumento sería el tenor del art. 2º bis, el cual señala que
las normas de la LPC (incluidas las procesales) no se aplican en caso que la materia
se encuentre regulada por una ley especial.15 La letra a) de dicha norma sería cate-
górica al establecer que la LPC sólo puede recibir aplicación en aquellas materias
que la legislación especial no prevea.
Estimamos que tal interpretación no es correcta. Tal como ya se indicó, si bien
el art. 2º bis establece la supletoriedad de la LPC para las materias regladas en leyes
especiales, en las situaciones previstas en sus letras a), b) y c), la LPC debe aplicarse a
todo caso, independientemente de la naturaleza del acto o contrato, o de que exista una
regulación especial de la materia que se trate. Al efecto, la letra a) del citado artículo
hace referencia a materias de carácter sustantivo, las cuales sólo se sujetan a la LPC
cuando la legislación especial no las contemple. Sin embargo, las letras b) y c) de la
misma norma, hacen referencia a materias de tipo adjetivo o procesal, en ambos casos
con independencia de si la acción se funda en una norma sustantiva incluida en una
ley particular o en la LPC. Así, en ambas disposiciones se señala que el consumidor
podrá recurrir a los procedimientos respectivos establecidos en la LPC para la defensa
de sus intereses colectivos y difusos y reclamar la indemnización que procediere (art
2 bis letra b); y para solicitar la indemnización de todo perjuicio derivado del incum-
plimiento de una obligación contraída por los proveedores, mediante una acción de
interés individual (art. 2º bis letra c).
No puede desconocerse la intención del legislador de ampliar los ámbitos de protec-
ción de los consumidores a través de la reforma introducida el año 2004, sin perjuicio
de las modificaciones que el texto original propuesto por el Ejecutivo haya sufrido
durante la discusión parlamentaria. En este contexto, parece claro que las normas de
las letras b) y c) del art. 2º bis deben interpretarse en este sentido, concediendo al

13  V. Jara (n. 2), p. 54.


14 Evidentemente, se parte del supuesto que la normativa especial no contempla normas de
procedimiento para ese efecto.
15 Al efecto, se señala que “No se trata entonces de tomar ciertas materias reguladas exclusiva-
mente en las leyes especiales y pretender aplicar a dichas materias las normas procesales de la LPC,
porque entonces esta norma pasaría a tener un carácter general que de modo alguno el legislador
ha querido darle”; Jara (n. 2), p. 54.
82 Protección a los Derechos de los Consumidores

consumidor afectado en sus derechos, la posibilidad de recurrir a la LPC, ya sea en


sus aspectos sustantivos como adjetivos.
El texto de los artículos refuerza esta conclusión. Así, la contra excepción de la letra
b) de la citada norma está claramente redactada en términos imperativos, aplicándose
como se dijo la LPC a todos los casos en que estén comprometidos los intereses co-
lectivos o difusos de los consumidores. Por su parte, la norma de la letra c) ordena la
aplicación de las normas del procedimiento individual de la LPC también en todos
aquellos casos en que la legislación especial no contemple procedimientos indemnizato-
rios a los cuales puedan recurrir los consumidores. Esta interpretación ha sido acogida
en fallos de las CA tanto antes como después de la reforma del año 2004. Así, en el ya
mencionado fallo de la CA de Valparaíso sobre la aplicación de la LPC a los servicios
de transporte público,16 dicha Corte estableció la aplicación subsidiaria de la LPC
en cuanto ley adjetiva, aun cuando en juicio de la Corte las normas sustantivas de la
misma no resultaban aplicables por la existencia de normativa especial que regulaba
la materia.17 En el mismo sentido se resolvió posteriormente por la CA de Santiago
en un caso sobre la aplicabilidad de la LPC a un contrato de transporte aéreo.18 En
dicho fallo, la CA señaló que sin perjuicio que el Código Aeronáutico constituye un
cuerpo normativo especial que regula el contrato de transporte aéreo y la responsabi-
lidad del transportador “al no contemplarse mecanismos especiales de procedimiento
para hacer efectivas las normas de responsabilidad contenidas en dicho cuerpo legal,
resulta procedente la aplicación del procedimiento contemplado en la ley Nº 19.496,
para perseguir la responsabilidad del transportador, sin perjuicio que, en ese caso, el
juez de Policía Local deba resolver el asunto conforme a las normas sustantivas o de
fondo contempladas en el Código Aeronáutico” (considerando tercero).

4. Procedimiento relativo a las acciones de interés individual

La letra c) del artículo 2 bis dispone que la LPC se aplicará siempre respecto de
las normas que regulan el procedimiento relativo a las acciones de interés individual,
cuando el consumidor demande el resarcimiento de perjuicios derivados del incum-
plimiento de las obligaciones contraídas por el proveedor, y no existan procedimientos
indemnizatorios en la legislación especial.
Tal como se indicó, esta norma otorga competencia amplia a la LPC en cuanto
legislación adjetiva para conocer de las acciones interpuestas por los consumidores

16  CA de Valparaíso, Rol Nº 23.558-2001.


17 
En el caso, el DS 212 de 1992, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que
contiene el Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros.
18 
CA de Santiago, Rol Nº  4205-2007, citado en Jurisprudencia-Derecho del Consumidor,
Editorial PuntoLex, Santiago, 2008.
Artículo 2º bis 83

con el objeto de obtener la indemnización completa de los perjuicios derivados de la


actividad de los proveedores. Al efecto, la norma en comento no es más que la con-
sagración adjetiva del derecho establecido en el artículo 3 letra e) de la LPC, que en
su texto actual señala como derecho del consumidor “La reparación e indemnización
adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento a
lo dispuesto en esta ley, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea,
y el derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños ma-
teriales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas
por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea”.
De la misma manera, como se señaló en el apartado anterior, lo relevante para
la aplicación de la norma es la existencia o no de procedimientos indemnizatorios
en la legislación especial, con independencia de si la acción se funda en una norma
sustantiva incluida en una ley particular o en la LPC. El reconocimiento hecho por
el citado artículo 3 letra e) de la LPC es fuente suficiente para que los consumidores
puedan ejercer ese derecho, ya sea que el caso específico se regule por una ley especial
o no, y sin que importe que configure en particular una infracción típica incluida en
la LPC.19
La fuente de la cual derive la obligación de indemnizar puede ser tanto legal como
convencional, debiendo destacarse que el artículo 3 letra e) incluye expresamente el
resarcimiento de los daños morales que sufra el consumidor por el incumplimiento
de las obligaciones del proveedor, materia que ha sido discutida en el ámbito de la
responsabilidad civil contractual.
Tal como se indicó precedentemente, la tendencia jurisprudencial es otorgar aplica-
ción amplia a la LPC, para efectos de otorgar al consumidor la posibilidad de demandar
la indemnización de perjuicios con sujeción a las normas procesales de la misma ley.
La mayoría de los fallos ya mencionados en relación con el artículo 2 bis letra a) se
sustentan también en esta argumentación, del mismo modo que los anteriormente
citados fallos de la CA de Valparaíso (Rol Nº 23.558-2001) y de la CA de Santiago
(Rol Nº 4.205-2007). Asimismo se ha fallado que la LPC prevalece para estos efectos
sobre la Ley General de Telecomunicaciones y su Reglamento, dado que tales cuerpos
normativos no contemplan procedimientos indemnizatorios especiales que confieran
a la autoridad administrativa o judicial competencia para resolver acciones deducidas
por los consumidores con tal objeto (CA de Puerto Montt, Rol Nº 252-2007).20

19  En contra, Jara (n. 2), p. 55.


20  Citado en Jurisprudencia-Derecho del Consumidor, Editorial PuntoLex, Santiago, 2008.
Título II
Disposiciones generales
Párrafo 1º
Los Derechos y deberes del consumidor

Artículo 3º a)

Marcelo Barrientos Zamorano1-2

Artículo 3º.- Son derechos y deberes básicos del consumidor:


a) La libre elección del bien o servicio. El silencio no constituye acepta-
ción en los actos de consumo;

Modificaciones: La primera parte del texto de la letra a) del artículo 3 se encontraba


en el texto original de la ley Nº 19.496. Dicho texto fue modificado por el artículo único
Nº 4 a) de la ley Nº 19.955 que le introdujo la frase “El silencio no constituye aceptación
en los actos de consumo”

Concordancias: Artículos 12, 17 B, 17 H, 17 F, 23, 19, 20, 21, 41 y 42 LPC.

Comentario

Sumario: 1. Historia de la norma. 2. Comentario personal.

1. Historia de la norma3

Durante el proceso de formación de la actual ley Nº 19.496, que establece Normas


de Protección de los Derechos de los Consumidores, se pueden analizar las dos etapas

1  Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Licenciado en Cien-

cias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica de Chile. LLM-UC Derecho de la Empresa
Pontificia Universidad Católica de Chile, Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca.
2  Este comentario de artículo forma parte de la investigación realizada en el marco del Proyecto
de Investigación: Inicio/ Nº 1/ 2011, titulado “Responsabilidad civil en las tratativas preliminares de
un contrato”, el que es financiado por la Vicerrectoría de Investigación de la Pontificia Universidad
Católica de Chile. El autor quiere agradecer la valiosa colaboración prestada en esta investigación
por el ayudante en este proyecto Ricardo Ihle Arias.
3 La historia de la norma señalada a continuación, es un resumen de la gran cantidad de horas
de debate sobre este artículo disponible en http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-
por-numero (fecha de consulta: 20 de diciembre de 2011), p. 435 y siguientes.
88 Protección a los Derechos de los Consumidores

que marcan la discusión legislativa sobre ella, la de la ley Nº 18.223 y la de la propia


ley Nº 19.496, en ambos casos con sus reformas respectivas. Conviene, asimismo,
detenerse un momento en el propio encabezado del artículo 3º. La expresión “Son
derechos y deberes básicos del consumidor”4, que merece ciertas reflexiones.5
La anterior ley Nº 18.223 destacaba por su carácter punitivo, contemplaba de-
rechos en carácter general y ocasional. Existían tipos de conducta y verbos rectores
que tutelaban bienes jurídicos relacionados al consumo. La ley databa de 1983 y no
establecía derechos respecto de los consumidores, sólo contemplaba algunos artículos
que los protegían; fijaba multas y castigaba únicamente en caso de fraude.
La ley Nº 19.496 se aleja esta ley de la penalidad en el consumo, dando un giro
hacia lo preventivo, centrando su atención en un efectivo y rápido cumplimiento de
la responsabilidad civil.
Ya en el mensaje presidencial y en el primer trámite constitucional, se señaló que
tenía especial importancia la experiencia internacional en materia de derechos de los
consumidores, dándose relevancia al reconocimiento que la Asamblea General de Na-
ciones Unidas expresó en 1985 mediante una resolución, suscrita por nuestro país, y
ratificada posteriormente por el Consejo Económico y Social de dicho organismo. Se
señaló, en el debate de este artículo, que en ella se imparten claras directrices para que
los países miembros promulguen leyes de protección a los consumidores, de acuerdo
a las distintas realidades sociales y económicas, de cada uno de ellos.6

4  “Formularemos algunas críticas a la técnica legislativa empleada. Ella se inspira, obviamente,


en aquella que usan los textos constitucionales al proclamar derechos, facultades y garantías básicas.
Tiene aquella técnica, en el caso de las constituciones, una justificación, toda vez que existen dos poderes
distintos: uno, el constituyente, que establece el listado, y otro, el constituido, para el cual aquella lista
aparece como un marco que debe observar y respetar. Sin embargo, (…) existe el riesgo de que tal listado
no sea sino un compendio o una enumeración de las materias que luego desarrolle la propia ley y que, en
consecuencia, no tenga funcionalidad alguna. Algo de lo expuesto ocurre con el listado de nuestra ley. En
ella vemos el doble peligro: por una parte, el de una reiteración inútil de derechos y deberes desarrollados
en el texto legal; por otra, el de la mera formulación de un “derecho” no regulado, cuya efectiva vigencia
será más que dudosa”. Aimone Gibson, Enrique (1998) Derecho de Protección del Consumidor,
Editorial Jurídica ConoSur Limitada, Santiago de Chile, pp. 63 y ss.
5  En el Primer Informe de la Comisión de Economía, se consideró en especial una indicación

del Diputado señor Carlos Dupré que se refiere a la reparación e indemnización adecuada y oportuna
de todos los daños materiales y morales, producidos por incumplimiento de parte del proveedor,
el que debe entenderse en un sentido amplio y genérico en cuanto a la reparación que contemplan
y que importa la indemnización por los daños y perjuicios en la venta de un bien defectuoso o un
servicio mal prestado.
6  Es necesario comentar un poco más el papel que sobre la materia ha tenido la Organización

de las Naciones Unidas. El Consejo Económico y Social en 1977, solicitó al Secretario General de
la Organización de las Naciones Unidas que se preparara un estudio que consultase normas sobre
protección de los consumidores. Resultado de esta gestión son las Directrices para la Protección
del Consumidor aprobadas por la Asamblea General del Organismo Internacional el 9 de abril de
Artículo 3º a) 89

Durante la discusión en sala en la Cámara de Diputados7, se expuso que se debían


garantizar los derechos de los consumidores respecto de las activas prácticas comerciales,
las creativas cláusulas contractuales y los nuevos créditos de consumo. Se trata, según
expresa mención en tal sentido, de corregir el desequilibrio de poder real que podría
darse, y que en muchos casos ocurre, entre productores y consumidores. En la discusión
del proyecto en Sala, el Sernac era considerado un servicio con amplísimas facultades,
que permitirían justificar la intromisión estatal en los ámbitos más privados de un
establecimiento comercial, y que pueden ser vitales para el éxito de un negocio.8
Se estimó que la libre elección es el medio más eficaz, duradero y transparente de
protección. Representaría la sanción más efectiva con que contarían los consumidores,
ya que no volver a consumir el producto o servicio de un mal oferente y favorecer a
su competidor más cercano es claramente una eficaz herramienta en una economía
de mercado.9
En el devenir del proyecto en el Congreso, similares discusiones tuvieron lugar,
como aquella que el tiempo se ha encargado de contrariar sobre que el exceso de re-
gulaciones dificultaría el ingreso a la actividad económica, en especial a los pequeños
comerciantes o empresarios, toda vez que para ejercerla, se argumentaba, deberían
asumir un número impredecible de riesgos creados por la propia ley. De esta manera,
se llegó a afirmar que el número de comerciantes sería menor y, en consecuencia, la
oferta se restringiría. Entonces, el resultado sería que el consumidor tendría pocas
opciones y estaría menos protegido de lo que se pretende a través de la ley.10 Nada de
esto ha sucedido en la realidad.

1985. Estas normas propician que los países reunidos en las Naciones Unidas, a su vez, estimulen
y concreten en sus legislaciones internas, principios que busquen:
– La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su seguridad.
– La promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores.
– El acceso de los consumidores a una información adecuada que les permita hacer elecciones
bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual.
– La educación del consumidor.
– La posibilidad de compensación efectiva al consumidor.
– La libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores y la
oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus opiniones en los procesos de adopción de
decisiones que las afecten.
7  Cámara de Diputados, Legislatura 325, Sesión 33. Fecha 22 de diciembre, 1992. Discusión

general. Intervención del Diputado Dupré.


8 Cámara de Diputados, Legislatura 325, Sesión 33. Fecha 22 de diciembre, 1992. Discusión
general. Intervención del Diputado Taladriz.
9  Cámara de Diputados, Legislatura 325, Sesión 33. Fecha 22 de diciembre, 1992. Discusión

general. Intervención del Diputado Munizaga.


10 En la Cámara de Diputados se sostuvo que “esto sucede porque su fundamentación parte de un
supuesto bastante equivocado: creer que los derechos del consumidor se pueden amparar por ley. En una
90 Protección a los Derechos de los Consumidores

Finalmente, se explicó en la Cámara que las cláusulas específicas de la libre elec-


ción del bien o del servicio no representan amenaza alguna a la sociedad basada en la
economía social de mercado, aprobándose este articulado.
En la discusión de este artículo en el Senado, además, se tuvieron en cuenta di-
versas leyes11, se resaltó especialmente que poder y saber elegir, plantea importantes
necesidades en lo relativo a la información y educación de los consumidores. Y las
opciones, a su vez, deben estar claramente constituidas, y no influidas –como por
desgracia ocurre muy a menudo– por formas de publicidad engañosas, en este senti-
do debiera entenderse la expresión “El silencio no constituye aceptación en los actos de
consumo”.12

economía social de mercado, como la que nos rige hoy, la verdadera defensa del consumidor se logra a través
del establecimiento de un número importante de comerciantes o de proveedores –como los llama el proyec-
to– entre los cuales exista competencia para que el consumidor pueda elegir productos de mejor calidad al
menor precio. Por esta razón estimamos que gran parte de los derechos que el proyecto dice asegurar, como
el de la libre elección de los bienes o servicios, establecido en la letra a) del artículo 3º, constituye sólo una
mera declaración teórica, puesto que lo que asegura la posibilidad de elegir no es la ley, sino un mercado
que funcione libremente en forma competitiva y sin restricciones ni actos de intervención de la autoridad”.
Cámara de Diputados, Legislatura 326, Sesión 19. Fecha 20 de julio 1993. Discusión particular en
Sala. Intervención del Diputado Recondo, quien votó en contra de la aprobación del mismo por los
argumentos ya expresados. Disponible en http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-
por-numero (fecha de consulta: 20 de diciembre de 2011), p. 206 y siguientes.
11 a.- Ley Nº 18.410, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles; b.- De-
creto Supremo Nº 511 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de fecha 27 de
octubre de 1980, que fija el texto refundido, coordinado y sintetizado del decreto ley Nº 211,
de 1973, que determina normas para la defensa de la libre competencia; c.- Ley Nº 18.223, que
establece normas de protección al consumidor y deroga el decreto ley Nº 280, de 1974; d.- Decreto
con fuerza de ley Nº 242, de 1960, que aprueba la Ley Orgánica de la Dirección de Industria
y Comercio. Cabe hacer presente que en la actualidad es la Ley Orgánica del Servicio Nacional
del Consumidor, conforme sustitución efectuada por el artículo 5º de la ley Nº 18.959; e.- Ley
Nº 18.287, que establece procedimiento ante los Juzgados de Policía Local; f.- Ley Nº 18.755,
que establece normas sobre el Servicio Agrícola y Ganadero; g.- Ley Nº 18.575, Orgánica Cons-
titucional de Bases Generales de la Administración del Estado; h.- Ley Nº 18.959, que modifica,
interpreta y deroga normas que indica, sustituyendo la denominación “Dirección de Industria
y Comercio” por “Servicio Nacional del Consumidor”; i.- Resolución 39/248, de 9 de abril de
1985, emitida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, sobre protección al consumidor,
ratificada, posteriormente, por el Consejo Económico y Social del mismo organismo, suscrita
por nuestro país, que contiene orientaciones generales para dicha protección y solicita a los
Estados miembros adoptar determinadas directrices como marco para la promulgación de leyes
de protección a los consumidores, de acuerdo a las distintas realidades sociales y económicas de
cada uno de ellos.
12 
“La información es, en este punto, de vital importancia. No existe una relación adecuada entre
consumidores y proveedores cuando en la presentación de muchos productos no se dan a conocer, por
ejemplo, sus características más relevantes. Es evidente que tal condición no se cumple si se omite infor-
Artículo 3º a) 91

2. Comentario personal

Del principio de libertad contractual, que se consagra en nuestro ordenamiento


civil y en la gran mayoría de las legislaciones, se deriva que un consumidor puede
elegir libremente las relaciones contractuales con cualquier otro sujeto o de terminar
legalmente las que ya posea. La razón debe encontrarse en que el fundamento último
de la obligatoriedad de los contratos es el principio de la autonomía de la voluntad.
Todo tipo de bien o servicio, desde el más elemental al más innovador y técnico,
necesita en términos de mercado, de la libre concurrencia de profesionales proveedores
y la libre elección de los consumidores. Si no están estos elementos se desconfigura el
modelo de mercado de consumo.
La concreta posibilidad para el consumidor de influir sobre la relación de consumo,
va implícito en la libre elección del bien o servicio, acto que no le debe ser impuesto
por un profesional de la información como es el proveedor. Un sistema de economía
de mercado es fruto de la libre elección de los consumidores quienes tomarán sus
decisiones adquisitivas en atención al precio o calidad de los bienes ofertados o a las
condiciones de transacción reales.
La necesidad de transparencia, consecuencia de la libertad en la contratación de
consumo, debe considerarse como la contrapartida a la privatización del comercio
en general. En efecto, la desaparición de los controles administrativos sobre precios
se compensa con controles privados, que se vertebran en torno a la protección de la
clientela mediante la información a la misma. Además, la existencia de un mercado
transparente es un presupuesto básico para la libre elección de los consumidores de
los productos y servicios sobre todo si un contrato de adhesión, las más de las veces,
puede llegar a regular este tipo de relaciones.
Una limitación a la elección en libertad por parte de los consumidores puede reducir
la innovación en los productos que se comercializan por parte de los proveedores, y
privar con ello a los mismos consumidores del servicio específico o de una combi-

mación de tanta importancia para los consumidores como es la tasa de interés que las casas comerciales
aplican en sus operaciones a crédito. De tanta entidad como la presentación del precio de un producto,
debiera ser la exhibición de las tasas de interés por su venta a crédito. Ese dato nunca se proporciona,
a pesar de ser primordial para que el consumidor tome la decisión adecuada. Si no existe normativa al
respecto, los consumidores no sólo carecen de información correcta, sino que, en muchos casos, son objeto de
abierta desinformación mediante distintas formas de publicidad engañosa”. Discusión en Sala. Senado.
Legislatura 330, Sesión 49. Fecha 5 de abril, 1995. Discusión general, Intervención del senador
Ominami. Núñez Cabrera considera en el silencio de un proveedor hacia un consumidor genera
una eventual “responsabilidad por el silencio” que reúne las características propias de un fraude
que constituye dolo negativo o por reticencia de acuerdo al artículo 20 de la ley de Consumidores.
Núñez Cabrera, David (2007) “Declaraciones y silencios en el ámbito precontractual”, ponencia
presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué 2 y 5 de agosto de 2006, Estudios
de Derecho Civil II, LexisNexis, Santiago, pp. 340.
92 Protección a los Derechos de los Consumidores

nación precio-servicio de estos proveedores. Los medios de publicidad y promoción


pueden, en definitiva, atentar contra el derecho a la libre elección. Es por ello que ya
en la historia de la norma, anteriormente señalada, se hace hincapié en este aspecto
fundamental de la relación de consumo.
Esta norma debe estar articulada con los medios de defensa de los consumidores.
No en vano la responsabilidad civil ha de acompañar la tutela de libre elección de los
consumidores, en este sentido, los primeros llamados a custodiar este derecho son los
propios consumidores.
Sernac también está llamado a proteger a los consumidores y usuarios frente a
las prácticas o medios de publicidad, promoción o comunicación que puedan atentar
contra el derecho de libre elección que les corresponde en razón de este artículo, o
que produzcan el efecto de limitar o falsear lo que se vende u ofrece. Lo anterior por
cuanto si se contrata, a pesar de no existir libertad en la elección, porque no hay otro
medio razonable (costo/beneficio) para obtener el bien o el servicio, y el precio del
bien o del servicio es de escasa cuantía económica, el proveedor tiene asegurado que
el consumidor no reclamará judicialmente como medio para restablecer el justo equi-
librio de las contraprestaciones, pues la acción judicial lleva en sí un costo económico
superior al del bien o servicio comprado.
Jurisprudencialmente en Chile, la aplicación de este artículo ha sido a propósito
de la información de los servicios que se ofrecen en el mercado, la que debe ser ple-
namente veraz, oportuna y transparente, con la finalidad de que no induzca a error
al consumidor y con ello limite su libertad en la elección. Esto debe ser observado,
dada la posición de superioridad que tiene el proveedor anunciante sobre el consu-
midor, ya que conoce las cualidades y atributos del servicio prestado (Corte Suprema,
08/09/2009, 7855-2008 Nº LegalPublishing: 42474).
Esta misma exigencia debe plantearse para productos vendidos por medios
electrónicos en una página web (Corte de Apelaciones de San Miguel, 10/05/2011,
195-2011, Nº LegalPublishing: 49281).
Se invoca también este artículo 3 letra a) para el caso en que una casa comercial
que es parte en el juicio, otorga efectos de un contrato a una mera notificación de
cobros adicionales, cuyo conocimiento y firma por parte del consumidor es condición
para la realización de una nueva compraventa, lo que altera el mismo principio de la
autonomía de la voluntad que informa al derecho privado. Además, el condiciona-
miento de la aceptación de cobros adicionales al servicio contratado, para poder seguir
utilizando el servicio, contraría las exigencias de la buena fe, provocando una situación
de desequilibrio entre las partes. (Corte de Apelaciones de Santiago, 01/10/2007,
4413-2007, Nº LegalPublishing: 37245).
Hemos dejado para el final el análisis de un fallo que habría podido, tal vez,
adelantar en unos cuantos años el llamado “Caso La Polar”, que tanta conmoción
ha generado en la opinión pública el año 2011 en Chile. En efecto, en este caso,
Sernac y la denunciante señalaron que SCG. S.A., con nombre de fantasía La Polar,
incurrió en infracción a los artículos 3 a) y 23 de la ley Nº 19.496, al efectuar el 18
Artículo 3º a) 93

de diciembre de 2008, una renegociación de deuda no contratada, provocándole


menoscabo y vulnerando su derecho a la libre elección. SCG. S.A., con nombre de
fantasía La Polar, argumentó que no habría tal infracción ya que “se actuó dentro de
los límites de un mandato suscrito, facultándola para que en su nombre y representación
acepte letras de cambio, suscriba pagarés, reconozca, endose, ceda o transfiera deudas a su
favor. Ello, a fin de documentar en título ejecutivo las obligaciones y facilitar su eventual
cobro judicial”. El Tribunal en el caso pudo comprobar que una deuda de $800.000
pesos, fue elevada el 18 de diciembre de 2008 a $1.580.298. El Juez que suscribe
el fallo estimó que se habían vulnerado derechos básicos de la consumidora, entre
otros, que silencio no constituye aceptación en los actos de consumo, pues lo pactado
en el mandato señalado sólo tenía por objeto facilitar el cobro de sus créditos y “en
ningún caso lo pactado puede significar que la consumidora renuncie anticipadamente
a los derechos básicos de las letras a) y b) del artículo 3º de la ley Nº 19.496, lo cual
prohíbe expresamente el artículo 4º de la misma ley”. Se multó a la empresa al pago de
10 U.T.M. y las costas del juicio. Hay que aclarar que LA POLAR, antes del juicio,
ya había accedido a rebajar la deuda de la recurrente a su valor “sin renegociación de
deuda no contratada”, por lo que la empresa se encontraba al tanto de estas prácticas,
de hecho, se le había notificado legalmente una demanda en tal sentido. (Juzgado de
Policía Local de Recoleta, 05/01/2010, Rol Nº 151512-1).
Artículo 3º b)

Marcelo Barrientos Zamorano 1-2

Artículo 3º.- Son derechos y deberes básicos del consumidor:


b) El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios
ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características rele-
vantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;

Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.

Concordancias: Artículos 1.3, 2 inc.2 letra a), 12A, 14, 17 B, 17 D, 17 C, 17 I,


17J, 17 L y 18 LPC.

Comentario

Sumario: 1. Historia de la norma. 2. Comentario personal.

1. Historia de la norma3

Desde el Mensaje Presidencial mismo y el Primer Informe Comisión de Econo-


mía, queda claro el papel que sobre la materia objeto de este artículo ha tenido la

1  Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Licenciado en Cien-

cias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica de Chile. LLM-UC Derecho de la Empresa
Pontificia Universidad Católica de Chile, Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca.
2 Este comentario de artículo forma parte de la investigación realizada en el marco del Proyecto
de Investigación: INICIO/ Nº 1/ 2011, titulado “Responsabilidad civil en las tratativas prelimi-
nares de un contrato”, el que es financiado por la Vicerrectoría de Investigación de la Pontificia
Universidad Católica de Chile. El autor quiere agradecer la valiosa colaboración prestada en esta
investigación por el ayudante en este proyecto Ricardo Ihle Arias.
3 La historia de la norma señalada a continuación, es un resumen de la gran cantidad de horas
de debate sobre este artículo disponible en http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-
por-numero (fecha de consulta: 20 de diciembre de 2011), p. 631 y siguientes.
Artículo 3º b) 95

Organización de las Naciones Unidas.4 La discusión en el Congreso estuvo centrada


en la transparencia en el empleo de la información, la que se estima que debe ir acom-
pañada de un proceso de educación del consumidor y de medidas claras y precisas
de publicidad, ello dentro de un buen sistema de relación fluida entre el proveedor y
el consumidor. Si esto se logra, tal y como se señala en actas del Congreso, se habrá
obtenido un gran avance. Se busca con la legislación propuesta que desaparezca para
siempre esta situación de confrontaciones entre consumidores y proveedores.
Es interesante la opinión que plantea la Organización Internacional de Uniones
de Consumidores (IOCU). Se estima que la experiencia comparada ha demostrado
que un consumidor educado e informado, tanto de sus derechos como obligaciones
tiene, en definitiva, un comportamiento más regular en el mercado, entregando un
aporte positivo. En la discusión parlamentaria se hizo una reseña de las medidas que
sobre la materia han adoptado diversos países del continente americano, destacando
Brasil, que ha incorporado en su Constitución Política normas al respecto.
En lo relativo a la exigencia de información que se le impone al productor, distri-
buidor o comerciante de entregar un buen detalle del producto o servicio, la discusión
en el congreso siempre giró en torno a que ésta exigencia tiene un costo que podría
convertirse en aumento del valor del producto y sólo lo terminará pagando el consu-
midor, último componente de esta cadena económica, el que podría llegar a perder esa
libertad para elegir lo que le ofrece el mercado, con lo que se disiparían, en gran parte,
los postulados que motivan la iniciativa legal en materia de derecho de consumo.
Se expresó, asimismo, que al establecer normas de mayor control o fiscalización
del mercado y de la información por parte del Estado, este costo traería consigo una
mayor burocracia. Se señaló que debería propiciarse, en cambio, que los servicios del
Estado, que hoy se preocupan de la materia, se interesen en programas de educación
de los consumidores y den a conocer los derechos de éstos, sin necesidad de tener que
volver a legislar sobre la materia.
Durante la generación de esta norma5, el artículo que hoy comentamos, tenía la
intención de proporcionar a los consumidores un marco legal adecuado que consagre
expresamente sus derechos y la forma de ejercerlos, además de los mecanismos que
faciliten su rol activo en una economía de mercado. En tal sentido, se precisaron las
obligaciones de los proveedores de bienes y servicios, sancionándose a quienes induzcan

4  El Consejo Económico y Social en 1977 solicitó al Secretario General de la Organización


de las Naciones Unidas que se preparara un estudio que consultase normas sobre protección de
los consumidores. Resultado de esta gestión son las Directrices para la Protección del Consumi-
dor aprobadas por la Asamblea General del Organismo Internacional el 9 de abril de 1985. Estas
normas propician que los países reunidos en las Naciones Unidas, a su vez, estimulen y concreten
en sus legislaciones internas, principios que busquen, entre otros, el acceso de los consumidores a
una información adecuada que les permita hacer elecciones bien fundadas confunde a los deseos
y necesidades de cada cual.
5  Informe Comisión de Hacienda.
96 Protección a los Derechos de los Consumidores

a error o engaño en cualquier tipo de información, comunicación o mensaje publici-


tario respecto de los elementos que se señalan. Se consagra, también, la obligación de
informar al consumidor sobre las bases de las promociones y ofertas.
Una transacción comercial o cualquier toma de decisiones requiere la mayor
información, y cada parte asignará valor a esa información en función de la mejor
decisión. Durante la discusión en Sala del proyecto, se tuvo claro que la generación
de información siempre tiene un costo, y el consumidor o quien tenga que tomar la
decisión, estará dispuesto a pagarlo, en la medida que esa información le reporte un
beneficio mayor. El vendedor estará dispuesto a entregar esa información, si el mayor
precio obtenido le permite financiar su elaboración. Por lo tanto, no puede argu-
mentarse que los mercados no son competitivos o perfectos, porque la información
necesaria para su funcionamiento tiene costos importantes.
De acuerdo con el debate parlamentario, lo fundamental es que el propio sistema
de mercados sea capaz de generar información, cada vez que su valor sea mayor que
el costo de producirla.
El artículo 3º y su numeral b) tienen por objeto posibilitar que efectivamente existan
mercados competitivos en un ámbito importante para toda la población del país. Lo
hace estableciendo una norma que regule la relación entre proveedores y consumi-
dores, sin disponer a priori, como se insinuó en alguna discusión parlamentaria, que
exista una diferencia permanente de opinión o una confrontación entre consumidores
y proveedores, sino partiendo de un supuesto que es indiscutible, cual es el que el
proveedor, normalmente, tiene acceso a una información sobre calidad, precio, costo,
forma de distribución, tipo de crédito o forma de pago que puede tener un bien o
servicio, que es muy superior a la que en forma habitual posee el consumidor.
En definitiva, este artículo procura complementar normas vigentes que han tendi-
do, en el pasado, a evitar que a través de transacciones comerciales se pueda engañar
o afectar el interés del consumidor.
En la misma discusión en Sala quedó claro que nadie puede sostener que la posi-
ción del consumidor, en relación con un producto, sea simétrica con la de aquel que
lo comercializa. Entre los comerciantes hay una gama muy amplia de situaciones que
debemos advertir con prudencia y cuidado, pues no todos tienen las mismas condi-
ciones para su desarrollo.
Se reconoce en el Congreso que en el país existen expectativas crecientes de infor-
mación sobre la forma en que operan los mercados, especialmente de los productos
y servicios de consumo masivo, así como sobre las características y calidades de esos
mismos bienes y servicios.
Se expresó en el debate en las cámaras del Parlamento que en este aspecto la ex-
periencia chilena carece de historia. Nuestra concepción económica, predominante
por décadas, otorgaba al Estado un rol rector y ejecutor de la mayor importancia. En
tal contexto, el consumidor se vio limitado a un papel de simple receptor final de la
actividad productiva y económica general, careciendo de toda relevancia como agente
integrante del proceso productivo. Surgió así un sistema de intervención estatal, de tipo
Artículo 3º b) 97

proteccionista, cuyo objetivo básico consistía en asegurar el abastecimiento regular de


bienes y servicios de consumo habitual y a costo accesible. Los estancos de bienes y la
fijación de precios o de márgenes de comercialización fueron claros ejemplos de esta
concepción del rol del Estado y del escaso papel económico asignado al consumidor.
El requerimiento actual, por el contrario, es de información, lo que se busca ahora,
a diferencia de lo que fue la experiencia del pasado, es lograr un consumidor activo,
que conozca los productos de los que hace uso y los mercados en que ellos se transan,
con el objeto de que tome sus decisiones económicas personales, contando con un
adecuado nivel de información para optimizar los resultados de dicha decisión.
Hubo consenso en ambas cámaras en que era necesario que, para asumir esta
tarea de mayor información de calidad en el mercado, se perfeccionaren los me-
canismos institucionales de carácter público o privado y que éstos se abocasen en
forma preferente a la recopilación, análisis y difusión de la información adecuada
y relevante para el consumidor nacional. En este sentido, hubo reconocimiento
explícito a la labor desarrollada por el Servicio Nacional del Consumidor. Los
esfuerzos desplegados por esta institución y los resultados obtenidos aparecen, en
general, satisfactorios.
Durante la tramitación de este artículo 3 letra b) quedó claro que es necesario
resaltar que, como sociedad, debemos analizar este tema, cometido que aún se
encuentra pendiente, y recoger, sin apasionamientos, prejuicios o ideologismos
artificiales, nuestra experiencia actual y pretérita sobre el modo en que se han des-
envuelto en el mercado sus agentes más relevantes: proveedores, consumidores y,
desde luego, el Estado.

2. Comentario personal

La buena fe, principio de integración contractual y general del derecho, otorga


particular protección, según los usos del tráfico jurídico, a la lealtad y honradez des-
plegada por quienes procuran asentar una vinculación jurídica de forma seria. En
principio, tal como enseña Morales Moreno, el principio de la buena fe, impone a
cada una de las partes la obligación al menos de comunicarse.6
El derecho a la información del consumidor en la actualidad presupone una obli-
gación precontractual legal del proveedor de dar a conocer las características del bien,
producto o servicio que constituye el objeto del contrato que pretende celebrar. Surge
la obligación de informarse para informar mejor a los consumidores. Mejor informa-
dos, los consumidores podrán elegir mejor, lo que en clave de la ley del consumidor
aparece como un deber para estos últimos.

6 Morales Moreno, Antonio Manuel (1988) El error en los contratos, editorial Ceura,
Madrid, pp. 229-231.
98 Protección a los Derechos de los Consumidores

Claramente, la obligación que impone este artículo 3 letra b) se fundamenta en


la desigualdad de información de las partes, lo que pretende el legislador es mitigar
con un derecho a saber y un deber de informarse. Esta relación deber-derecho, en la
norma en comento, aparece como indisoluble.
La desigualdad de información a favor del proveedor suministra una ventaja tal
que el equilibrio de la relación de consumo, deseado por la ley, se pierde. El consen-
timiento de las partes no es el instrumento válido de la justicia conmutativa en una
relación de consumo, como lo presupone el Código Civil, sino que debe ser ayudado
por la información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio,
condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, ayudado
todo por el deber de informarse responsablemente de ellos.
La variabilidad en las relaciones entre profesionales y consumidores se ha explicado
por la desigualdad de información: los profesionales conocen los bienes y servicios
puestos en el mercado, mientras que los consumidores, en su mayoría, son incapaces
de juzgar por adelantado las condiciones de un bien o servicio, sólo lo logran compa-
rando unos productos con otros.
La exigencia de transparencia resulta más necesaria cuanto más compleja y de
difícil discernimiento resulta la operación planeada, tal y como expone De Verda
y Belmonte: “El mismo principio de la buena fe, que exige del destinatario el deber de
informar de los errores conocidos, reclama del declarante un deber de autoinformación,
esto es, de desplegar una diligencia regular o media en orden al exacto conocimiento de
las circunstancias determinantes de la prestación de su consentimiento ad contractum. De
otro modo, so pretexto de proteger la bona fides in contrahendo, se estarían amparando
comportamientos negociales negligentes (e ineficientes económicamente) a costa, quizás,
de sacrificar otros intereses más dignos de protección, más valiosos socialmente, porque son
generadores de riqueza”.7
El acceso a la información es gravoso económicamente, no es gratis la información.
El mundo de la globalización es el mundo de la desinformación, paradójicamente.
Hay mucha información, tanta que no se sabe cómo discriminarla, lo que redunda
en ignorancia. Si ha de incurrirse en gastos para obtener dicha información y ellos
superan los límites de lo tolerado por un interesado en ella, se encarecerán los costos
de transacción, lo que puede llevar a quien deba soportarlos a no consumir.
Nos preguntábamos en otro trabajo nuestro ¿Cuál es el límite de la información
y su deber de entregarla en los tratos preliminares de la relación de consumo?8 Esta
pregunta tiene una respuesta llena de matices y de suyo resulta compleja de responder

7  De Verda y Beamonte, José Ramón (1999), Error y responsabilidad en el contrato, Tirant

lo Blanch, Valencia, España, p. 88.


8 
Barrientos Zamorano, Marcelo (2008), Daños y deberes en las tratativas preliminares de
un contrato, Santiago, LegalPublishing, p. 162.
Artículo 3º b) 99

de manera categórica, aunque hoy podemos dar una idea más certera a la luz de la
historia de la norma del artículo 3 letra b) de la ley Nº 19.496.9
Señala Morales Moreno que es deber de cada contratante colaborar con el otro
para evitar su error, lo que tendría carácter relativo, dependiendo de una serie de
factores, tales como los conocimientos que el destinatario pueda fácilmente obtener
según su situación y condición, y las posibilidades del declarante de evitar su propio
yerro. Lo expresado por este autor, en definitiva, se halla en perfecta correlación con
la idea de que los deberes de información precontractual, in genere, no tienen carácter
absoluto, sino relativo.10
En las negociaciones en las que se hallen implicados consumidores o usuarios, que son
destinatarios finales de los productos o servicios, no podía estar ausente la mejora en la
información de que disponen las partes que negocian con vistas a una futura contratación.
Esta es una obligación legal a cargo de los empresarios o profesionales que pretendan que
se contrate con ellos consistente en informar de modo cierto, eficaz, objetivo y suficiente
sobre las características esenciales de los bienes, productos o servicios.11
El desequilibrio en las relaciones entre proveedores y consumidores se expresa en
buena medida por la desigualdad de información: los proveedores conocen los bienes
y servicios que introducen en el mercado, mientras que los consumidores, en su gran
mayoría, no.12

9  Recordemos que además esta Ley de protección del consumidor 19.496 y sus reformas posterio-
res, señalan como un deber del proveedor suministrar la información básica comercial (art. 1º.3 y 30,
por nombrar algunos). “Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones
que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una norma
jurídica. Tratándose de proveedores que reciban bienes en (ley Nº 19.955) consignación para su venta,
éstos deberán agregar a la art. único Nº 1 c) información básica comercial los antecedentes relativos (D.O.
14.07.2004) a su situación financiera, incluidos los estados financieros cuando corresponda. En la venta
de bienes y prestación de servicios, se considerará información comercial básica, además de lo que dispongan
otras normas legales o reglamentarias, la identificación del bien o servicio que se ofrece al consumidor, así
como también los instructivos de uso y los términos de la garantía cuando procedan. Se exceptuarán de lo
dispuesto en este inciso los bienes ofrecidos a granel. La información comercial básica deberá ser suministrada
al público por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso
de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y seguridad de las personas,
será obligatoria su entrega al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden”.
10  Morales Moreno, Antonio Manuel (1988) “El error en los contratos”, Editorial Ceura,
Madrid, pp. 229-231.
11  Tapia Rodríguez, Mauricio (2005) “Código Civil, 1855-2005, evolución y perspectivas”,

Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pp. 243. Sobre comentarios a los aportes del análisis econó-
mico del derecho en la materia, Pizarro Wilson, C. (1999) “La protección de los consumidores en
materia contractual”, Santiago, Jurídica ConoSur, p. 233.
12 Stiglitz enumera como derechos del consumidor: la protección frente a riesgos para la
salud y seguridad; la protección y promoción de sus intereses económicos; el acceso a una in-
formación adecuada; la educación del consumidor; la posibilidad de una compensación efectiva
100 Protección a los Derechos de los Consumidores

Señalábamos en su oportunidad que el problema de la información aumenta en la


contratación electrónica gracias a la “despersonalización” que la propia contratación
electrónica supone. En efecto, hay una gran cantidad de casos en que “los sujetos que
negocian por medio de las nuevas tecnologías no se conocen, no se ven, ni se escuchan,
por lo que la información que naturalmente pueden obtener es mínima. Los efectos de
la despersonalización de las relaciones negociales electrónicas son más graves aún, si se
considera la dimensión internacional del comercio electrónico y, por lo tanto, la presen-
cia de un grado de dificultad mayor cuando se trata de conseguir información sobre el
proceso negocial”.13 Nos parece que en este tipo de contratación la información debe
proporcionarse con carácter previo al procedimiento de contratación electrónica.
No cabe ninguna duda que la información necesaria para los usuarios consiste en
darles a estos la seguridad o garantía que necesitan para contrarrestar la distancia y
la ausencia de una de las partes en la relación de consumo que está teniendo lugar
en internet. La obligación de información, en este tipo de contratación, ha de ser
incluso postcontractual a nuestro juicio, ya que ha de recibirse la confirmación por
el prestador de servicios de haber recibido la aceptación del consumidor a la oferta
que se le ha hecho.
Una nota común a estas normas sobre información en la ley del consumidor
chilena, cuya característica comparte con las de publicidad (artículos 28 y ss.), es
que es casuística y ello quedó así en la ley, en general, gracias a la reforma de la Ley
de protección del consumidor de 2004. Ahora bien, esto tiene su explicación, se
quería fomentar la educación del consumidor como ha quedado de manifiesto en la
historia de la norma, ya que en las estrategias de mercado que emplean las empresas
y los vendedores, con apoyo publicitario las más de las veces, hay fuerte fundamento
científico, tanto en la economía como en la psicología. De esta manera, el consumidor
individual es analizado en sus motivaciones, deseos y tendencias con el fin de que
tal información sirva de base a estrategias de mercadeo. Recordemos que el artículo
58 de la LPDC, encomienda al Sernac formular, realizar y fomentar programas
de información y educación al consumidor, los que sin duda buscan mitigar los
efectos que la propaganda tiene en los consumidores. Como puede apreciarse, la

del consumidor; la libertad de constituir grupos u organizaciones para la defensa de los consu-
midores, y el derecho a la información. Stiglitz, Gabriel A. (1994) Defensa de los consumidores
de productos y servicios. Daños Contratos, Ediciones La Rocca, B. Aires. Sobre el tema en Chile,
vid. Sandoval López, Ricardo (2004) Derecho del Consumidor, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, pp. 141 y ss., también, Baraona G., Jorge y Lagos Villarreal, Osvaldo (editores)
(2006) “La protección de los derechos de los consumidores en Chile”, AAVV, Cuadernos de
extensión jurídica 12, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho.
13 
Pinochet Olave, Ruperto (2004) “La Formación del Consentimiento a Través de las
Nuevas Tecnologías de la Información. Parte I: La Oferta Electrónica”, Revista Ius et Praxis, Año
10 Nº 2, pp. 267-320.
Artículo 3º b) 101

función principal de la obligación de información es cooperar al mantenimiento


de la igualdad entre las partes.
No es de extrañar, entonces, que el artículo 28 de la LPDC exija que el proveedor
no induzca a error a un consumidor, estableciéndose sus reglas como un deber general
y legal del proveedor que podemos llamar “deber de informar”.14
La infracción al “deber de informar” acarrea la inmediata “infracción de ley”, y por
ello legitima al consumidor para ejercer las acciones del artículo 50 LPDC. Se establece
el deber de no engañar en las etiquetas, envases, empaques, etc., con expresiones que
induzcan a error. La ley llama a esto “publicidad falsa” y tiene sanción especialmente
tipificada con multa.15
Nos preguntábamos hace un momento ¿qué es lo que se ha de informar? La ley da
mínimos: los componentes del producto en general, así como la idoneidad del bien
o servicio para el fin que pretende satisfacer; las condiciones en que opera la garantía;
el hecho de que el producto no daña el medioambiente; la calidad de reciclable o
reutilizable; en el caso de promociones por e-mail o a distancia, una dirección para
suspender el envío de éstos (art. 28 B LPDC); el hecho de ser promoción u oferta y
su duración, no bastando con depositar las bases en el oficio del notario como ocurría
antes; el precio o la tarifa, total (con IVA u otros impuestos); la forma de pago y el
costo del crédito asociado (art. 30 y 37 de LPDC).
Volvemos con esto a la exigencia del artículo 3º letra a) que consagra el derecho del
consumidor a la libre elección. Así, si un producto se exhibe en vitrinas, es ahí donde
se debe indicar el precio. Si el consumidor no puede conocer por sí mismo el precio,
el proveedor debe mantener una lista de precios a disposición del público, de manera
permanente y visible. Constituye infracción a la ley el cobro de un precio superior al
exhibido, informado o publicitado, de acuerdo al artículo 18 de la LPDC.
Como puede apreciarse, el derecho a la información se ha convertido en uno de
los temas fundamentales de toda política de defensa de los consumidores. Mejor
informados, los consumidores lograrán elegir mejor. La única manera de equilibrar
las posiciones del proveedor y del consumidor es exigiendo a éste que previamente a

14  Artículo 14 (ley Nº 19.496): “Cuando con conocimiento del proveedor se expendan productos con

alguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricación o elabora-
ción se hayan utilizado partes o piezas usadas, se deberán informar de manera expresa las circunstancias
antes mencionadas al consumidor, antes (parte introducida por ley Nº 19.955) de que éste decida la
operación de compra. Será bastante constancia el usar en los propios artículos, en sus envoltorios, en
avisos o carteles visibles en sus locales de atención al público las expresiones “segunda selección”, “hecho
con materiales usados” u otras equivalentes.
El cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior eximirá al proveedor de las obligaciones deriva-
das del derecho de opción que se establece en los artículos 19 y 20, sin perjuicio de aquellas que hubiera
contraído el proveedor en virtud de la garantía otorgada al producto”. El paréntesis es nuestro.
15  Multa hasta 750 UTM, según el artículo 24.
102 Protección a los Derechos de los Consumidores

la conclusión del contrato informe convenientemente al consumidor sobre las carac-


terísticas del bien o servicio.16
Jurisprudencialmente, se ha aplicado este artículo en el caso de un alimento
mal rotulado en un supermercado perteneciente a Cencosud Supermercados, en el
que se condenó a la empresa al pago de una multa a beneficio fiscal de 10 UTM
(Tercer Juzgado de Policía Local de Las Condes, 05/10/2005, Rol Nº 29.626-1-
2004). Sucedió igual en el caso de la mala rotulación de un alimento de la empresa
Winter S.A. Es interesante esta sentencia pues en ella se descarta la alegación de
la empresa en el sentido de que “la singularización del número de lote, bastará para
satisfacer la normativa legal vigente, toda vez que, cualquier persona podría comprobar
en los registros de la empresa la fecha de elaboración de los productos”. Para el tribunal
“tal postura importaría una imposición a los consumidores en orden a averiguar por
sus propios medios, ciertos antecedentes de los productos que adquieren, en este caso, la
fecha de elaboración (…) tal situación se contrapone al espíritu de la ley sobre protección
a los derechos del consumidor, toda vez que el deber de informar pesa sobre los provee-
dores de bienes y servicios”. Se condenó a la citada empresa al pago de una multa a
beneficio fiscal de 30 UTM (Juzgado de Policía Local de San Miguel, 08/10/2008,
Rol Nº 9.200-2004-2).
En otro caso, se falló en contra de una empresa por la no publicación exacta de las
bases de un concurso, descartándose que sólo bastara su depósito en una Notaría, la
que se señalaba escuetamente en un aviso publicitario. El tribunal recalcó que la infor-
mación “no ha sido oportuna ni veraz porque no se entrega de inmediato”. Se condenó a la
empresa Comercial D&S al pago de una multa a beneficio fiscal de 25 UTM (Juzgado
de Policía Local de Quilicura, 16/08/2007, Rol Nº 55.782-2, Confirmada por la Corte
de Apelaciones de Santiago, 21/11/2007, Rol Nº 5560-2007). Igual suerte corren las
empresas de transporte de pasajeros quienes deben exponer al público las tarifas de sus
viajes, con horarios de llegadas y salidas, y no sólo los horarios de partida. Además, se
debe contar con un formulario de declaración de especies, conforme lo establecen los
artículos 59 y 70 del DS. 212, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
de 1992, con relación al artículo 58 letra g) de la ley Nº 19.496. (Juzgado de Policía
Local de Estación Central, 23/10/2009, Rol Nº 2.286/2009-TS).
Una sentencia, también condenó a la empresa Help S.A. por no informar de
manera veraz y oportuna el precio y las condiciones de contratación de los servicios
ofrecidos al consumidor. En este caso, se fueron agregando personas afiliadas a la
relación contractual sin que el consumidor lo supiera, todo ello a través de anexos al

16 
El artículo 36 de la ley Nº 19.496 se refiere exclusivamente a promociones o sorteos y el
deber de informar para mejor decisión del consumidor: “cuando se trate de promociones en que el
incentivo consista en la participación en concursos o sorteos, el anunciante deberá informar al público
sobre el monto o número de premios de aquellos y plazo en que se podrá reclamar. El anunciante estará
obligado a difundir adecuadamente los resultados de los concursos o sorteos”.
Artículo 3º b) 103

contrato de prestación de servicios que no fueron notificados debidamente al con-


tratante principal. Se ordenó resolver el contrato y sus anexos, devolver los dineros
indebidamente obtenidos por el proveedor del servicio, y pagarle por daño moral al
consumidor un millón de pesos (Segundo Juzgado de Policía Local de Providencia,
28/03/2008, Rol Nº 2442-F, en este caso la Corte de Apelaciones de Santiago declaró
desierto el recurso de apelación, 27/11/2008, Rol Nº 4274-2008).
Finalmente, en un fallo destacado de 2006, relativo a la matrícula de una alumna
en un centro de formación técnica, se señala que: “Encontrándose el contrato señalado
vigente, la alumna tenía derecho a solicitar de CFT Inacap, que la colegiatura de dicho
semestre se financiara a través del Sistema de Crédito con Garantía Estatal, toda vez que
como el propio recurrido lo ha reconocido - Inacap aceptó participar de este nuevo sistema
de financiamiento, informando su decisión a la Comisión Administradora del Sistema de
Créditos para Estudios Superiores en su oportunidad, consta también en autos que en los
meses previos a la postulación de los alumnos, la recurrida divulgó una información acerca
de las condiciones académicas para postular al crédito con garantía estatal que resultó ser
diferente y contradictoria con la decisión que, a ese respecto, finalmente adoptó (…) el
haber cambiado las condiciones previamente publicitadas constituye un hecho nuevo que
le generaba a la recurrida una responsabilidad mayor, atendido que debió estar consciente
que, con su publicación de noviembre de 2005, pudo haber captado un contingente de
personas interesadas que, con esa información, había tomado la decisión de matricularse
en ese centro de formación técnica”. (Corte de Apelaciones de Santiago, 04/04/2006,
810-2006, Nº LegalPublishing: 34395)
Artículo 3º c)

Marcelo Barrientos Zamorano1-2

Artículo 3º.- Son derechos y deberes básicos del consumidor:


c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de
bienes y servicios;

Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.

Concordancias: Artículos 17 y 37 LPC.

Comentario

Sumario: 1. Historia de la norma. 2. Comentario personal.

1. Historia de la norma3

Este número quedó incorporado, en todas las discusiones en el Congreso, a las


normas del mismo artículo 3º letras a) y b) de la ley Nº 19.496. Poco se puede aportar
a su comprensión desde este elemento de interpretación histórico, ya que en los textos

1  Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Licenciado en Cien-


cias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica de Chile. LLM-UC Derecho de la Empresa
Pontificia Universidad Católica de Chile, Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca.
2  Este comentario de artículo forma parte de la investigación realizada en el marco del Proyecto
de Investigación: Inicio/ Nº 1/ 2011, titulado “Responsabilidad civil en las tratativas preliminares de
un contrato”, el que es financiado por la Vicerrectoría de Investigación de la Pontificia Universidad
Católica de Chile. El autor quiere agradecer la valiosa colaboración prestada en esta investigación
por el ayudante en este proyecto Ricardo Ihle Arias.
3 La historia de la norma señalada a continuación, es un resumen de la gran cantidad de
horas de debate sobre este artículo disponible en http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-
ordenadas-por-numero (fecha de consulta: 21 de diciembre de 2011), p. 45; 55; 172; 278; 435;
631 y siguientes.
Artículo 3º c) 105

consultados, casi no aparece debate sobre su contenido. Los legisladores subentendieron


que en estas materias, la discriminación arbitraria que se quería evitar, tenía un claro
significado y contenido constitucional.
De acuerdo a la discusión en la Cámara de Diputados, este precepto tuvo por
objeto regular una situación que se ha había hecho recurrente en el último tiempo
en establecimientos comerciales, en cuanto al derecho que se reserva el propietario o
administrador de admitir a determinadas personas en su local o establecimiento co-
mercial, lo que se podría considerar una discriminación arbitraria. Se legisla sobre esta
conducta para evitar que se convierta, a su vez, en abuso de alguna de las partes.
Resultó natural para los parlamentarios que se consagrara el derecho de no ser
discriminado arbitrariamente en el consumo. El comerciante o el proveedor de un
servicio puede discriminar, pero la ley prohíbe que lo haga arbitrariamente. Por lo
demás, era necesaria su incorporación porque el artículo 19 de la Constitución prohíbe
la discriminación arbitraria, pero no señala cómo garantiza ese derecho.

2. Comentario personal

Sin lugar a dudas una de las naves de avanzada de la pretendida y resistida cons-
titucionalización del derecho civil, a partir de la igualdad, es el concepto de la no
discriminación arbitraria. Se manifiesta como una clara limitación de la autonomía
de voluntad y se disfraza dentro de los conceptos jurídicos indeterminados como una
manifestación de orden público.
Dicho lo anterior, su contenido puede llegar a depender sólo del legislador, como
es el caso que nos ocupa.4 En el caso del artículo 3 letra c) de la ley Nº 19.496, como
ha quedado evidenciado en la propia historia de la ley, el precepto surge como reacción
a una práctica, habitual en la época de dictación de la ley y que todavía es posible de
ver, lamentablemente, que consistía en restringir el ingreso de determinadas perso-
nas a un establecimiento comercial, lo que quedaba a la sola discreción del dueño o
encargado del mismo.
Conquistada la libertad de empresa y de comercio durante los últimos siglos, se
pusieron de manifiesto los peligros que entrañaba el abuso de la misma, y surgió la
regulación contra discriminaciones arbitrarias como la que nos ocupa, prácticas a todas
luces incorrectas o poco escrupulosas de los proveedores de bienes y servicios.

4  “El ejemplo más notable de expansión hacia el derecho privado del principio constitucional de no

discriminación arbitraria, se produjo a partir de mediados del siglo pasado en el derecho norteamericano.
Desarrollando el antiguo precedente que prohibió la discriminación racial en las escuelas, la jurispruden-
cia ha controlado prácticas contractuales privadas, procurando que no se incurra en discriminación por
razones raciales, de sexo u otras que no resulten justificadas. De este modo, con fundamento constitucional,
se ha creado un ilícito civil que puede dar lugar a responsabilidad”, Barros Bourie, Enrique (2006)
Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 254.
106 Protección a los Derechos de los Consumidores

En cualquier caso, esta norma que comentamos aquí aparece como innecesaria y
peligrosa a nuestro juicio, desde el punto de vista de la seguridad jurídica. Esto puede
predicarse también de la tendencia indiscriminada, que a pretexto de constitucionalizar
el Derecho civil, no aporta sino enunciados programáticos, sin directrices claras, y que
en cierto modo desprecia más de veinte siglos de rica evolución del Derecho civil.5 Baste
sólo recordar que el Código Civil que nos rige tiene ya tres constituciones a las que ha
sobrevivido, y al menos en el área patrimonial, de manera bastante incólume.
Nos parece innecesaria la norma del artículo 3 letra c), al menos en la forma como
ha sido publicada, porque sólo repite conceptos que ya están en la Constitución y no
cumple con lo que habría sido un real aporte al ordenamiento civil y del consumo,
dar criterios para llenar de contenido su reglamentación. La norma no dice qué es
discriminación arbitraria por parte de proveedores de bienes y servicios, cuáles son los
supuestos, su alcance, en definitiva, sólo enuncia un principio ya consagrado. Acaso
algo se puede pesquisar en su historia, pero es completamente insuficiente y telegráfica
como hemos analizado más arriba. Precisamente esto último deja abierta totalmente a
la interpretación del juez el contenido, que en materia de consumo, tiene la discrimi-
nación arbitraria. Este punto de vista resulta avalado porque, como pasaremos a revisar,
la jurisprudencia es exuberante en cuanto a hipótesis de aplicación, contradictoria y,
en ciertos casos, desconcertante en su discrecionalidad.
Se podrá argumentar que con la buena fe pasa lo mismo en el Derecho civil, que
es sólo un principio programático de los contratos lo que se pretendía lograr. Cree-
mos que no es así, ya que de la sola lectura del artículo 1546, en clave de cláusula de
integración general de los contratos, es posible advertir que se incorporan elementos
de juicio para su comprensión y aplicación en el ordenamiento jurídico. Se expresa
en el artículo 1546 del Código Civil que los contratos deben ejecutarse de buena fe,
y por consiguiente no sólo obligan a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la cos-
tumbre pertenecen a ella.
En definitiva, se pueden consagrar principios generales en normas especiales, pero
si ellos no van acompañados de elementos que definan su alcance y contenido, el legis-
lador debiera abstenerse de consagrarlos y legislarlos tan abiertamente, como en este
caso del artículo 3 letra c) de la ley Nº 19.496. Estará creando problemas de certeza
jurídica, y ahí donde la hay, se iniciará o aumentará la especulación en la litigación.
Todo lo que expresamos, se agrava aún más, por la apreciación de la prueba rendida
en autos de acuerdo a la sana crítica en los tribunales de Policía Local, sana crítica
que aparece más cerca de la discreción que de las reglas o principios de la lógica, las

5 
Prácticas comunes a las tensiones legislativas que han enmendado y modificado al Código
Civil desde su dictación, para una lúcida exposición en este sentido, Tapia Rodríguez, Mauricio
(2005) Código Civil, 1855-2005, evolución y perspectivas, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
Artículo 3º c) 107

máximas de la experiencia y los conocimientos científicos afianzados, a juzgar por las


sentencias de nuestros tribunales.
Jurisprudencialmente, se han denunciado casos gravísimos pero que lamentable-
mente no han sido acogidos porque la prueba de los mismos no ha logrado convicción
en el Tribunal al ser insuficiente, rechazadas han resultado reclamaciones en las cuales
se vieron afectadas personas por síndrome de Down y retardo metal leve que habían
concurrido a un establecimiento luego de presenciar una obra de teatro y a los que
se les habría impuesto la obligación de exhibir su cédula de identidad para consumir
(Primer Juzgado de Policía Local de Ñuñoa, 04/08/2008, Rol Nº 4410-XL-06). Igual
suerte corrió la reclamación de una persona que no fue atendida en un bar karaoke
(Tercer Juzgado de Policía Local de Arica, 15/03/2010, Rol Nº 0026-EO), aunque
sí se acogió el daño extrapatrimonial alegado en el caso de una persona que no fue
atendida por quince minutos en un bar (Primer Juzgado de Policía Local de Puerto
Montt, 11/11/2002, Rol Nº 1761-02). Similar situación, pero con insultos y hu-
millaciones en una carnicería, ocurridos en la ciudad de Copiapó, con condena por
daño extrapatrimonial ascendiente a $500.000. (Segundo Juzgado de Policía Local
de Copiapó, 12/02/2008, Rol ilegible).
No se acogió la querella infraccional en el caso de una persona que alegó que el
guardia de turno del supermercado, del que intentaba salir, se lo prohibió porque
pensaba que había robado en el interior del local. (Segundo Juzgado de Policía Local
de Concepción, 22/12/2006, Rol Nº 0088.245). Aunque sí se acogió en el caso de
una farmacia, en similares condiciones. (Primer Juzgado de Policía Local de Chillán,
30/05/2007, Rol Nº 5.714-2006).
También se rechazó la demanda, por falta de prueba, en el caso de una persona
que se sintió discriminada arbitrariamente respecto del otorgamiento de un crédito
que le fue ofrecido y luego negado por no tener nacionalidad chilena (Tercer Juzgado
de Policía Local de Santiago, 12/06/2007, Rol Nº 12.117-DIO/06). Aunque sí se
acogió en el caso de un Banco que, habiendo otorgado un préstamo por $4.200.000,
al día siguiente llamó por teléfono al cliente para comunicarle que el referido préstamo
había sido rechazado porque la persona que lo solicitaba “trabaja en un medio de comu-
nicación”. Se multó al Banco con multa a beneficio fiscal de 10 UTM y $350.000 por
daño extrapatrimonial (Segundo Juzgado de Policía Local de La Florida, 30/05/2008,
Rol Nº 19.124-2007; Sentencia confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago,
14/01/2009, Rol Nº 5974/2008).
Rechazada también fue la demanda, por falta de prueba, en el caso de una persona
a la que simplemente se le negó la entrada a una discoteque en medio de insultos
(Segundo Juzgado de Policía Local de Arica, 23/06/2008, Rol Nº 26.552). Sin em-
bargo, en otro caso ante el mismo tribunal, habiéndose rechazado la demanda por no
dejar ingresar a la discoteque a un extrabajador del mismo por esta causa, la Corte de
Apelaciones de Arica revocó la sentencia del Juez de Policía Local y ordenó el pago de
multas a beneficio fiscal e indemnizaciones por daños morales a los afectados, ya que
“el hecho denunciado constituye una discriminación arbitraria del proveedor del servicio,
108 Protección a los Derechos de los Consumidores

practicado por la sola voluntad o capricho de éste, sin que se haya justificado su proceder”
(Segundo Juzgado de Policía Local de Arica, 22/01/2009, Rol ilegible; Corte de Ape-
laciones de Arica, 23/01/2009, Rol Nº 8/2009).
Se condenó también en Arica al Casino de esa ciudad, por no haber permitido el
ingreso de una persona, luego de adquirir esta su entrada al recinto. Un guardia del
lugar, según se lee en el fallo, “le expresó al cliente que no podía entrar por encontrarse
en estado de ebriedad, y que no tenía derecho a la devolución del dinero de la entrada”.
El tribunal señaló que “la empresa concesionaria del Casino de Arica, ante situaciones
como la denunciada o desórdenes o alteraciones en las salas de juego o en el sector de
restaurantes, debe llamar a Carabineros de Chile quienes son los únicos facultados para
fiscalizar directamente la ley de alcoholes y retirar del recinto al causante de los desórdenes
o alteraciones, haciendo las denuncias posteriores a la Fiscalía, si procediere”. El Tribunal
agregó que: “la empresa denunciada, por la especialidad del rubro y la circunstancia de
proveer bebidas alcohólicas a los asistentes a sus dependencias, debe tener un procedimiento
muy definido y detallado respecto a situaciones que no solo pueden ser causadas por personas
bajo la influencia del alcohol sino aquellas que pueden ser causadas por discusiones verbales
entre los asistentes del casino de juego”. No se otorgó daño moral en este caso, por no
haberse probado, pero sí hubo una condena de 5 UTM a beneficio fiscal. (Segundo
Juzgado de Policía Local de Arica, 12/01/2010, Rol ilegible).
Se acogió, en otro caso, la querella infraccional deducida por una consumidora
que llevó una lavadora a un servicio técnico, el que se la devolvió, sin justificación y
en mal estado, dos veces en un lapso de cinco meses. El no dar una respuesta satisfac-
toria al consumidor en este caso, representó para el tribunal un trato discriminatorio,
condenándose al servicio técnico demandado al pago de 5 UTM a beneficio fiscal,
$350.000 de daño extrapatrimonial y la condena en costas. (Primer Juzgado de Policía
Local de Iquique, 14/06/2010, Rol Nº 1792-E).
Se consideró igualmente el artículo 3º letra c) en el caso de una aerolínea nacional
que dispensó “atención descortés e indiferente” a una mujer de 33 años, soltera y em-
pleada particular. Se condenó a la empresa a una multa de 5 UTM a beneficio fiscal
y una indemnización por daño extrapatrimonial de $1.000.000. (Juzgado de Policía
Local de Coyhaique, 10/07/2008, Rol Nº 24.287/2008).
Artículo 3º d)

Hernán Corral Talciani1

Artículo 3º.- Son derechos y deberes básicos del consumidor:


d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de
la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan
afectarles;

Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.

Concordancias: Artículos 17, 20, 44, 45, 46, 47 y 48 LPC.

Comentario

Sumario: 1. Alcance de la declaración y ámbito de aplicación. 2. La seguridad como


derecho del consumidor. 3. La seguridad como deber. 4. Inclusión de la salud y el medio
ambiente. 5. Efectos del incumplimiento.

1. Alcance de la declaración y ámbito de aplicación

La afirmación que hace la ley sobre los derechos y deberes del consumidor, en
este caso, referidos al concepto de seguridad, debe considerarse no como una mera
declaración de intenciones, sin repercusiones concretas y normativas, sino efectiva-
mente como un derecho subjetivo fundamental sobre el cual se edifica todo el resto
de la disciplina legal.
Normalmente, este derecho se verá reafirmado por otros preceptos de la misma
ley, en especial los del párrafo 5º del título 3, que se refiere justamente a la seguridad

1  Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes. Licenciado en Ciencias Jurídicas y


Sociales Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho, Universidad de Nava-
rra, España. Este trabajo se enmarca en el Proyecto Fondecyt Nº 1100804, del cual el autor es
coinvestigador.
110 Protección a los Derechos de los Consumidores

de los productos y servicios (arts. 44 a 49). Pero nada impide que el precepto sirva
para interpretar otras normas (ej. arts. 20, 23), que también aluden a la seguridad, o
incluso que sirva de manera autónoma para resolver un conflicto que no se encuentra
contemplado en alguna regla expresa de la ley2.
Como en las demás letras, la enunciación de un derecho en favor del consumidor
va acompañado de un deber, en este caso, el de evitar los riesgos.
El derecho aparece enunciado respecto de los consumidores, que son definidos
en el art. 1º, Nº 1. Además, debe considerarse el ámbito de aplicación de la ley con-
templado en el art. 2º.
Esta materia hace que ciertos actos sean o no considerados violatorios de este
derecho según si se les considera como afectando a auténticos consumidores y en una
relación regida por este cuerpo normativo. La Corte Suprema, respecto del hurto de
una bicicleta de un estacionamiento, afirma que no se vulnera el derecho porque no
hay relación de consumo al no haber precio o tarifa: C. Sup. 21 de octubre de 2008,
rol Nº 5145-2008: “La adecuada comprensión de esta disposición conduce a que sea
interpretada en el contexto que se inscribe, esto es, donde ya existe una definición de
los bienes y servicios que serán consumidos, y que como ya se adelantó, corresponde a
aquéllos por los que se cobra un precio o tarifa; de modo que la seguridad, protección
y evitación de riesgos, está referida en el caso concreto de esta norma, a los productos
que pueden ser objeto del consumo” (cons. 6º).
Las Cortes de Apelaciones, en cambio, tienden a comprender en forma más amplia
el ámbito de la norma sin que se requiera que se haya concretado el acto de consumo.
Así, la Corte de La Serena considera aplicable la norma por la caída de una mujer en
un supermercado antes de que llegara a la caja a pagar la mercadería que llevaba en
su carro: “la citada ley... entrega una normativa completa sobre las relaciones de con-
sumo, sin que para su aplicación resulte esencial la existencia de un vínculo jurídico
previo, esto es, que se haya concretado la compraventa con el pago de los productos
seleccionados por la querellante, hecho que en el caso sub lite, de acuerdo con el relato
contenido en el libelo, no pudo agotarse por haber sufrido una caída la mujer en el
sector mismo de las cajas” (C. La Serena, 11 de diciembre de 2008, rol Nº 181-2008,
cons. 3º). En parecido sentido, la Corte de Santiago considera que el hurto de un
automóvil desde un estacionamiento gratuito de un centro comercial viola el derecho

2 
Aimone Gibson, Enrique, Derecho de Protección al Consumidor, Santiago, ConoSur, 1998,
p. 63, critica la formulación de este tipo de derechos en las normativas de consumo por existir
el riesgo de que el listado “no sea sino un compendio o una enumeración de las materias que
luego desarrolle la propia ley y que, en consecuencia, no tenga funcionalidad alguna”. En contra,
Sandoval López, Ricardo, Derecho del Consumidor, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004
reimp. 2205, pp. 69-70, sostiene que la ley en esta parte tuvo el mérito de llenar un vacío en un
tema particularmente sensible, en el contexto de un país con un régimen de economía de mercado,
lo que alcanza mayor eficacia a partir de la reforma de la ley Nº 19.955, de 2004, que permitió el
ejercicio de acciones colectivas.
Artículo 3º d) 111

a la seguridad contenido en el art. 3º letra d) (C. Santiago 10 de junio de 2010, rol


Nº 10291-2009, WL CL/JUR/3264/2010)3.
En sentido contrario, la misma Corte ha asentado que no corresponde aplicar el
art. 3º letra d) tratándose de una mujer que, después de descender de una escalera
mecánica de un centro comercial se resbala por causa de restos de helados que estaban
en el piso, lo que habría motivado la interrupción de su embarazo; la Corte señaló que
se trataba de un hecho cubierto por las reglas generales de la responsabilidad extracon-
tractual y no por la regulación especial de consumo: “Que la situación denunciada en
autos no dice relación con la seguridad en el consumo de bienes o servicios, no aparece
vinculada a un bien adquirido o servicio contratado por el consumidor a cambio de
un precio o tarifa, ni incide en el cumplimiento de alguna de las obligaciones que a
los proveedores impone el párrafo 3º del Título II de la ley citada, sino corresponde
a un caso de responsabilidad extracontractual, que debe regirse por las disposiciones
establecidas en los artículos 2.314 y siguientes del Código Civil” (C. Stgo., 1 de abril
de 2009, rol Nº 9.114-2008, cons. 5º).

2. La seguridad como derecho

La ley consagra un derecho a “la seguridad en el consumo de bienes o servicios”.


Debe precisarse qué debe entenderse en este contexto como consumo seguro y qué
tipo de seguridad se refiere el legislador. Tomando en cuenta la historia de la ley, así
como su contexto y la terminología utilizada por el Derecho del Consumo en otras
legislaciones, debe entenderse que aquí el legislador se refiere a la exigencia, hecha a
fabricantes y proveedores en general, de que los productos no causen daños, diferentes
a los que sencillamente se derivan de sus defectos de cantidad o de funcionamiento. En
este sentido, una lámpara que no prende es un producto seguro, aunque defectuoso o
inidóneo. En cambio, si la lámpara al prender produce un cortocircuito que lesiona al
consumidor y causa un descalabro en el sistema eléctrico en su casa, es un producto
que no cumple con las exigencias de seguridad y el consumidor podrá alegar que su
derecho a la seguridad no ha sido respetado4.
Hay que considerar, en consecuencia, que la seguridad impone al producto o servi-
cio el no causar daños o perjuicios, más allá de los derivados de su propia inidoneidad
para cumplir con el fin al que estaba destinado. Estos daños puede ser en la persona:

3  En este sentido, Fernández Fredes, Francisco, Manual de Derecho chileno de Protección


al Consumidor, Santiago, LexisNexis, 2003, p. 15, sostiene que el derecho a la seguridad debe ser
respetado incluso antes de que la operación de consumo se realice.
4 Cfr. Corral Talciani, Hernán, Responsabilidad por productos defectuosos. Análisis y
propuestas para el Derecho Civil y de Consumo en Chile, Colección Ensayos Jurídicos, Santiago,
AbeledoPerrot, 2011, pp. 109 y ss.
112 Protección a los Derechos de los Consumidores

lesiones corporales, muerte o aflicción psíquica, o en su patrimonio: si resultan me-


noscabados bienes distintos al producto o servicio inseguro.
Aunque el texto legal hable de derecho a la seguridad “en el consumo”, parece claro
que la norma no puede restringirse a los daños causados en el mismo momento en
que se utiliza o consume el bien o se presta el servicio. Basta que el daño se derive de
un bien o servicio que ha sido consumido. Basta igualmente que se haya detectado la
potencialidad de producir daño aunque este no se haya llegado a producir; la Corte
de Apelaciones de Santiago estimó que se vulneraba este derecho aunque el adquirente
de un producto alimenticio con un cuerpo extraño en su interior (mani choc con
tuerca) no alcanzó a sufrir daño: “Que, aunque a primera vista pudiera sostenerse
que en la especie se trata de una infracción desprovista de toda gravedad o producto
de un hecho casual que a la compradora no produjo daño alguno pues no alcanzó a
consumirlo, es lo cierto que lo que la ley protege en este caso es la salud y la seguri-
dad del adquirente en el consumo de productos alimenticios que en determinadas
circunstancias y potencialmente pueden causar daños irreversibles que el legislador
ha procurado evitar e impedir al sancionar infracciones como la de que aquí se trata”
(C. Stgo., 4 de junio de 2008, rol Nº 1851-2008, cons. 3º).
El titular del derecho, según el texto de la norma, es el consumidor, al que hay
que añadir el de usuario de servicios. Si se aplica la definición del art. 1º, Nº 1, debe
tratarse de personas que, en virtud de un acto oneroso, adquieren, utilizan o disfru-
tan, como destinatarios finales bienes o servicios. De esta manera, queda cubierto el
adquirente del producto y el usuario que contrató el servicio. No es claro si deben
incluirse también las personas que, sin haber adquirido el producto o contratado el
servicio, sufren daño al utilizarlos (un familiar o amigo del adquirente o usuario), o
incluso los que resultan perjudicados por el funcionamiento inseguro del producto
sin que lo estén usando (por ejemplo, el peatón atropellado por el auto al que fallan
los frenos). Iguales problemas puede suscitar la inseguridad de productos que dañan
a potenciales consumidores que todavía no los han adquirido. La aplicación de este
derecho, y en general de la normativa del consumidor, a estos supuestos queda sujeta
a la extensión del concepto de consumidor que realice la jurisprudencia, y en la cual
ya existen atisbos (véase jurisprudencia citada en el párrafo I).
Del derecho se deduce un deber: el deber de brindar seguridad al consumidor. La
jurisprudencia ha señalado que “tales derechos, que deben ser entendidos en un sentido
amplio, son el correlato de las fundamentales obligaciones del proveedor, como la de
velar por la seguridad del consumidor” (C. La Serena, 11 de diciembre de 2008, rol
Nº 181-2008, cons. 10º). El obligado es el proveedor, en sus diversas facetas desde
el productor hasta el expendedor final, aunque cada uno según sus propias compe-
tencias. El productor será responsable de los defectos de seguridad que se originan en
los procesos de diseño o manufactura, mientras el vendedor lo será de los procesos de
conservación (refrigeración) y exposición de los bienes.
El derecho a la seguridad por parte de los consumidores no puede consistir en
la eliminación de todos los riesgos de un producto, ya que esto sería prácticamente
Artículo 3º d) 113

imposible. Todos los productos, si son mal utilizados, pueden causar daño: desde el
automóvil que es conducido a exceso de velocidad hasta el plato que es lanzado por un
cónyuge furioso a la cabeza del otro. De allí que lo relevante es que un uso razonable
y previsible del producto sea seguro y esté exento de causar daños.
Por eso un componente importante del deber del proveedor de brindar seguridad a
los consumidores es proporcionar la información necesaria para hacer uso correcto del
producto y evitar las conductas que pueden causar daños. De esta forma, el derecho a
la seguridad debe conectarse con el derecho a la información (prevista en la letra b del
art. 3º) y con las exigencias sobre la información comercial básica de los servicios y de
los productos de fabricación nacional o de procedencia extranjera (donde se incluyen
los “instructivos de uso”) previstas en el art. 32.
Evidentemente, existen productos cuyo uso general no produce riesgos importantes,
mientras que otros son por su misma naturaleza riesgosos y requieren una cuidada
utilización para evitar daños. Estos productos, que podríamos denominar peligrosos
(medicamentos, sustancias tóxicas, combustibles), requieren advertencias e indicaciones
necesarias para que su empleo se efectúe con la mayor seguridad posible (art. 45).
Pero debe advertirse que producto peligroso no es lo mismo que producto inseguro.
Si el producto peligroso está bien fabricado y diseñado y se ha advertido convenien-
temente sobre la manera de emplearlo de forma inocua (o con efectos secundarios
proporcionados al bienestar que proporciona) debe ser considerado seguro, porque
cumple con los estándares de seguridad que legítimamente es posible esperar de él.
En cambio, un producto que en sí mismo no presenta peligrosidad, puede ser
inseguro, si por defectos de fabricación, diseño o falta de información, es capaz de
causar daños (por ejemplo, una lámpara que hace cortocircuito y quema la mano del
que la enciende).
Dejemos constancia que, en derecho comparado, las fallas de seguridad de los pro-
ductos, sean o no originalmente peligrosos, han dado lugar al concepto de producto
defectuoso y a un régimen de responsabilidad estricta calificada por el defecto5.

3. La seguridad como deber

La letra d) del art. 3º, siguiendo la estructura de los demás derechos, enuncia
también un deber de los consumidores relacionado con la seguridad. Según su texto,
es un “deber básico” del consumidor “evitar los riesgos que puedan afectarles”.
Este deber, por cierto, no puede significar que se eviten totalmente todos los
riesgos, porque ello es imposible en la práctica. Se refiere, en cambio, a un deber de
autocuidado que incumbe a todas las personas que participan en el tráfico de bienes
y servicios.

5  Sobre este régimen, véase Corral (3), pp. 9-58.


114 Protección a los Derechos de los Consumidores

En cumplimiento de este deber el consumidor debe ser prudente en el uso que


haga del producto y servicio, lo que se traducirá en la responsabilidad por conocer y
seguir las instrucciones y advertencias que han sido comunicadas por el proveedor.
Por ello, se conecta con el deber de la letra b) del art. 3º, que exige del consumidor
que se informe responsablemente de los bienes y servicios.
Si el consumidor incumple este deber, el daño puede ser imputado a su propia
conducta y no generar ni sanciones infraccionales ni responsabilidad civil para el
proveedor. En este sentido se aplicará el criterio previsto en el art. 21 inc. 1º que
hace responsable al proveedor por la garantía legal siempre que el bien “no se hubiere
deteriorado por hecho imputable al consumidor”.
Si en la causa del daño concurre tanto un incumplimiento del deber de seguridad
del proveedor como una falta al deber de autocuidado del consumidor, la indemniza-
ción de los daños podrá reducirse en aplicación de la regla general del artículo 2330
del Código Civil.

4. Inclusión de la salud y del medio ambiente

El art. 3º letra d) incluye dentro del derecho a la seguridad de los consumidores, la


protección de la salud y el medio ambiente. Se trata de especificaciones del derecho de
seguridad que tienen su reflejo constitucional en el art. 19 Nº 1 (derecho a la integridad
física y psíquica), Nº 8 (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación)
y Nº 9 (derecho a la protección de la salud) de la Carta Fundamental.
La alusión a la protección a la salud de los consumidores es importante por el carác-
ter didáctico de la normas, pero claramente ella ya estaba incluida dentro del derecho
a la seguridad, puesto que, como hemos visto, en Derecho del consumo se asocia la
seguridad principalmente a los riesgos contra la vida y la integridad corporal.
Menos evidente es la inclusión de la protección al medio ambiente, pues su daño
o puesta en riesgo puede no afectar directamente la salud o los bienes de personas
individuales al tratarse de un perjuicio a un bien de uso indeterminado o colectivo.
Por ello, pensamos que el incumplimiento del deber de seguridad en cuanto a la
protección del medio ambiente, normalmente se articulará mediante las acciones de
intereses difusos previstas en los arts. 50 y siguientes de la ley.

5. Incumplimiento del derecho a la seguridad

Frente al incumplimiento del derecho a la seguridad de los consumidores por parte


de los proveedores, pueden suscitarse varias formas de reacción jurídica.
Algunas son externas al ordenamiento del Derecho del Consumo. Formas graves de
lesionar la seguridad por ejemplo por la fabricación o venta de sustancias medicinales
deterioradas o adulteradas de modo que sean peligrosas para la salud y otras conductas
Artículo 3º d) 115

similares están sancionadas penalmente (cfr. arts. 313, 315 y 317 Código Penal; art.
6º, letra e) de la ley Nº 12.927, de Seguridad del Estado). También existen sanciones
administrativas en cuerpos legales relacionados con ciertos productos considerados
riesgosos (medicamentos, pesticidas, productos pirotécnicos, alimentos). Así pueden
mencionarse las normas del Código Sanitario y una multiplicidad de disposiciones
reglamentarias que lo complementan, y cuya contravención puede suscitar la impo-
sición de las sanciones infraccionales previstas en los arts. 174 y siguientes de dicho
cuerpo normativo.
Al interior de la legislación de consumo, también podemos encontrar sanciones
infraccionales. En especial, debe considerarse la prevista en el art. 23 inc. 1º de la ley,
que dispone que “Comete infracción a las disposiciones de la presente ley el proveedor
que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia,
causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la.... seguridad.... del
respectivo bien o servicio”. Debe notarse que la norma es amplia y se aplica tanto al
incumplimiento del deber de seguridad en un producto como en la prestación de un
servicio. Sin embargo, tratándose de productos exige que el menoscabo se produzca con
ocasión de “la venta”, lo que parece deja excluido al fabricante. Además, expresamente
se exige que se acredite que el proveedor actuó con negligencia (culpa).
Tratándose de productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso existen normas
especiales, que prevén la infracción por una inadecuada información (art. 45), deber
de comunicación para que se adopten medidas correctivas o preventivas (art. 46),
deber de reposición (art. 48), responsabilidad por daños (art. 47) e infraccional (art.
49). Remitimos a los comentarios de estos preceptos.
Finalmente, frente a la lesión al medio ambiente, como hemos ya señalado, pro-
cederá una acción de interés difuso.
No nos parece que el art. 3º en la enunciación de los derechos, y en particular en
el de seguridad, esté configurando una contravención a toda conducta que se juzgue
atentatoria contra esos derechos6. De allí que la jurisprudencia lo invoque como
constitutivo de infracción pero siempre ligado a otros preceptos que especifican el
incumplimiento infraccional: así, C. Antofagasta, 11 de septiembre de 2009, rol
Nº 86-2009, WL CL/JUR/3939/2009, respecto de alimentos en mal estado cita el art.

6  Guerrero Bécar, José Luis, “La distinción entre contravención infraccional e incumpli-
miento contractual o contravención civil en materia de protección de derechos del consumidor”,
en Alejandro Guzmán Brito (edit.), Colección de Estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora
Inés Pardo de Carvallo, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 442 y ss. se opone a la
idea de que todo incumplimiento enmarcado en las reglas de la ley Nº 19.496, deba ser considerado
contravención infraccional; distingue casos de infracción administrativa, casos de incumplimiento
contractual y supuestos en los que concurren ambas. Aunque no se pronuncia sobre si los derechos
pueden hacer surgir por sí solo contravenciones infraccionales, señala que estas se caracterizan por
una contravención a una “norma imperativa o prohibitiva” (p. 443), de lo que se desprende que no
se darían infracciones configuradas sobre la base de normas meramente declarativas.
116 Protección a los Derechos de los Consumidores

3º d), en conjunto con los arts. 12 y 20, letra c); C. Santiago 10 de junio de 2010, rol
Nº 10291-2009, WL CL/JUR/3264/2010, por hurto de automóvil en estacionamiento
de un mall, condena por infracción al art. 3º letra d) en conjunto con art. 23; C. San
Miguel 23 de agosto de 2010, rol Nº 375-2010, WL CL/JUR/5328/2010, por cambio
de medidores de electricidad que produce un alza generalizada de tarifas, se condena
igualmente por infracción del art. 3º letra d) en conjunto con el art. 23.
En un caso en que el producto inseguro no alcanzó a producir daño la Corte de
Apelaciones de Santiago sancionó por infracción invocando exclusivamente el art. 3º
letra d (C. Stgo., 4 de junio de 2008, rol Nº 1.851-2008).
Artículo 3º e)

Juan Ignacio Contardo González1

Artículo 3º.- Son derechos y deberes básicos del consumidor:


e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de
todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cual-
quiera de las obligaciones contraídas por el proveedor, y el deber de accionar
de acuerdo a los medios que la ley le franquea.

Modificaciones: El texto actual resulta de una modificación por la ley Nº 19.955 (art.
único Nº 4 b)). La norma original (ley Nº 19.496) versaba de la siguiente forma: “Son
derechos y deberes básicos del consumidor: e) La reparación e indemnización adecuada y
oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto
en esta ley, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea”.

Concordancias: Arts. 2 bis, 4, 12, 16, 17 E, 17 I, 17 L, 20, 21, 22, 23, 40, 49, 50,
50A, 50C, 51, 53C, 54, 54C, 54 E, 54 F.

Comentario

Sumario: 1. La reparación e indemnización como “derecho básico” del consumidor, su


naturaleza y jerarquía en la LPDC. 2. La reparación e indemnización como “derecho
básico” y su relación con la irrenunciabilidad de los derechos del consumidor y con las
cláusulas abusivas. Referencia. 3. La distinción entre reparación e indemnización. 3.1. La
reparación. 3.2. La indemnización y su naturaleza. 4. La indemnización adecuada. 5. La
indemnización oportuna. 6. La reparación e indemnización como “derecho básico” y su
relación con la responsabilidad infraccional: El problema de la “autonomía” de la acción
indemnizatoria frente a la responsabilidad contravencional. 7. El “deber” del consumidor
de accionar.

1  Profesor de Derecho Civil, Universidad Andrés Bello y de la Universidad Diego Portales.


Licenciado en Ciencias Jurídicas Universidad Adolfo Ibáñez. Magíster en Investigación Jurídica,
Universidad de los Andes. Doctor en Derecho, Universidad de los Andes.
118 Protección a los Derechos de los Consumidores

1. La reparación e indemnización como


“derecho básico" del consumidor.
Naturaleza y jerarquía dentro de la LPDC

La Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (en adelante


LPDC) eleva a la categoría de derecho y deber “básico” del consumidor la repara-
ción e indemnización y el deber de accionar a través de los medios que la misma
ley establece.
El proyecto del Ejecutivo contemplaba sólo como derecho la “reparación adecuada
y oportuna en caso de incumplimiento o lo dispuesto en esta ley”2. En el mensaje
no se hacía mención a un “derecho básico” del consumidor, ni tampoco al deber de
accionar del consumidor.
Sólo adquiere la calidad de derecho “básico” después de ciertas modificaciones que
se introdujeron en el Primer Informe de la Comisión de Economía de la Cámara de
Diputados3, aunque no hay constancia del razonamiento de la Comisión para agregar
la expresión “básico” al encabezado de la norma.
Por otro lado, la inclusión del “deber de accionar” se produce en el Primer informe
de la Comisión de Economía del Senado, al llegar a la conclusión de que la ley no sólo
podría regular los derechos del consumidor sino también sus “deberes”4.
A partir de ahí, la norma mantuvo su estructura hasta la aprobación del texto
definitivo. Sólo con la ley Nº 19.955 cambia la redacción de la norma, pero no a lo
que se refiere al carácter de derecho “básico”.
A pesar de la falta de discusión sobre el particular, la idea de erigir el derecho a la
reparación e indemnización como un “derecho básico” del consumidor parece provenir
de las directrices adoptadas por la ONU en materia de protección a los derechos de
los consumidores. En este sentido, la Resolución 39/248 de la Asamblea General de la
ONU aprobó ciertas directrices sobre protección del consumidor dentro de las cuales
establece como una necesidad legítima de las mismas “la posibilidad de compensación
efectiva al consumidor”5.

2  Mensaje de S.E. el Presidente de la República, con el que inicia un Proyecto de Ley que esta-

blece Derechos de los Consumidores. Fecha 21 de agosto, 1991. Cuenta en Sesión 32, Legislatura
322, Boletín Nº 446-03.
3 
Primer Informe Comisión de Economía, Cámara de Diputados. Fecha 6 de noviembre, 1992.
Cuenta en Sesión 30, Legislatura 325, Boletín Nº 446-03 1.
4  Primer Informe Comisión de Economía. Senado. Fecha 15 de marzo, 1995. Cuenta en Sesión

45, Legislatura 330, Boletín Nº 446-03.


5  Art. 3º letra e), Anexo, Resolución 39/248 ONU, de 9 de abril de 1985.
Artículo 3º e) 119

Otras normativas también contemplan el derecho a la reparación o indemnización


como uno de carácter “básico”. En este sentido, puede citarse el art. 8º letra c) de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios española6, y el artículo
6.VI del Código Brasileño de Defensa del Consumidor7.
Pero, ¿qué quiere decir que sea un “derecho” y además “básico”?
En primer lugar, debe descartarse la idea de una atribución “legal” de un derecho
subjetivo (o poder) al consumidor por parte de este artículo8. En efecto, por la sola
virtud de este artículo el consumidor no tiene un poder para ejercer la “reparación”
e “indemnización” en contra de alguien. La norma adquiere individualidad cuando
se concretiza por la violación a otras normas de la LPDC, por ejemplo, la falta de
conformidad de un producto (arts. 20 y 21) o servicio (arts. 40, 41 y 43), normas de
seguridad (art. 44 y ss.), entre otras.
Una opción interpretativa podría ser que la “reparación e indemnización oportuna
y adecuada” es una aspiración programática del derecho del consumo9.
Sin embargo, reducirla sólo a este carácter sería restringir en demasía su eficacia. Por
esta razón, creemos que la norma en comento puede cumplir tres roles o funciones. En
primer lugar, constituye un mandato al poder público10, en especial el judicial, para
velar por la indemnidad (en sentido amplio) del consumidor frente a una infracción a
la LPDC. En segundo lugar, puede servir de norma interpretativa a la hora de decidir
un conflicto determinado11. Y, en tercer lugar, puede cumplir una función integradora
de vacíos legales específicos dentro de la LPDC, frente a la ausencia precisa de normas
que ordenen “reparaciones” o “indemnizaciones” a favor del consumidor.
El resto del comentario a esta norma indagará sobre estas tres funciones y cómo
se concretizan en ciertos aspectos de la LPDC.

6  Real Decreto Legislativo 1/2007.


7  Lei Nº 8.078 de 11 de septiembre de 1990: “São direitos básicos do consumidor: VI - a efec-
tiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
8  Sobre el particular seguimos el comentario de Peña López al art. 8º de la de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios española, por su similitud con la norma chilena:
Peña López, Fernando, “Comentario” [al artículo 8 de la de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios española], en Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo (coord.), Comentario
del Texto Refundidio de la Ley General para la Defensa de los Consumidores u Usuarios y otras leyes
complementarias, Navarra, Aranzadi –Thomson Reuters, 2009, p. 116 y ss.
9  Peña López (n. 7), p. 118.
10  Peña López (n. 7), p. 120.
11  Peña López (n. 7), p. 120.
120 Protección a los Derechos de los Consumidores

2. La reparación e indemnización como


“derecho básico” y su relación con la irrenunciabilidad
de los derechos del consumidor
y las cláusulas abusivas. Referencia

Como norma de carácter general, el artículo 3 letra e) debe conciliarse con el art.
4º de la LPDC que establece la irrenunciabilidad anticipada de los derechos de los
consumidores. No es del caso pronunciarnos sobre el contenido específico del art. 4º
puesto que ello corresponde a otro comentario, sin embargo sí en su relación con la
reparación e indemnización.
Si se interpretan de forma armónica ambas normas puede señalarse que el derecho a
la reparación e indemnización no pueden renunciarse anticipadamente, como ningún
otro derecho del consumidor. Si en el hecho ocurre, la sanción específica dependerá
si nos encontramos frente a un contrato por adhesión o no.
Si la renuncia anticipada del derecho a la reparación e indemnización se mate-
rializa en un contrato por adhesión, podría configurarse esta renuncia como una
cláusula abusiva, la que podría adoptar según la lista negra del artículo 16 tres
formas. En primer lugar, podría colocarse de “cargo del consumidor los efectos de
deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables”,
lo que privaría al consumidor de la reparación o la indemnización (art. 16 letra c).
En segundo lugar, una cláusula podría invertir “la carga de la prueba en perjuicio
del consumidor” (art. 16 letra d), de tal manera que produzca una dificultad para
el consumidor para buscar la responsabilidad (en sentido amplio) del proveedor. Y,
en tercer lugar, una cláusula que contenga “limitaciones absolutas de responsabilidad
que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que
afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio” (art. 16 letra e)12.
La sanción en todos estos casos será la nulidad (absoluta) parcial de la cláusula (art.
16 A), por objeto ilícito13.
Cuando esta renuncia se materialice, en cualquiera de sus formas, en un contrato
de consumo de libre discusión, se abre el problema de determinar cuál es la sanción.
Sin embargo, parece ser que la sanción puede ir en la senda también, de una nulidad
parcial de la cláusula por objeto ilícito (arts. 10, 1466, 1682 del Código Civil), puesto
que el art. 4º es una norma prohibitiva14.

12 
Véase para el contenido específico de todos estos casos de cláusulas abusivas el comentario
respectivo.
13  Tapia Rodríguez, Mauricio y Valdivia Olivares, José Miguel, Contrato por adhesión.

Ley Nº 19496, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002, pp. 161-167.


14  Véase sobre el particular el comentario al art. 4º.
Artículo 3º e) 121

3. La distinción entre reparación e indemnización

Otra cuestión que salta a la vista de la redacción del artículo 3 letra e) es que la ley
parece distinguir entre “reparación” e “indemnización”. La LPDC no cuidó en definir
qué debe entenderse por “reparación” e “indemnización” en su art. 1º, por lo que cabe
cuestionarse el porqué de la utilización de dos vocablos distintos.
Bien podría pensarse que “reparación” e “indemnización” son una misma cosa.
Podría pensarse también que la indemnización es una forma de reparación15, por lo que
cabrían formas distintas de “reparación”. O incluso, que siendo conceptos diferentes,
que el consumidor tiene derecho a ambas (“reparación” e “indemnización”). Las dos
expresiones ocupadas por la LPDC obligan a indagar sobre la cuestión, puesto que el
sentido de la Ley no es claro.
La historia legislativa no es clara tampoco sobre el particular, ya que no hubo
discusión específica sobre la utilización de las expresiones lo que en definitiva resultó
en la redacción de la norma en comento.
Sin embargo, de la lectura del art. 3º letra e), como del resto del articulado de la
LPDC, parece desprenderse que los vocablos “reparación” e “indemnización” no son
sinónimos. En efecto, gramaticalmente, la conjunción copulativa “e” parece separar
ambos conceptos ya que no se ocupó la conjunción disyuntiva “o” en su función de
unir términos equivalentes.
Esta interpretación se ve corroborada por otros artículos de la LPDC. Así, el art.
50[2] de la LPDC establece que existe para “obtener la debida indemnización de
perjuicios o la reparación que corresponda”. Si bien en este artículo se ha ocupado
la conjunción “o”, a diferencia de lo que ocurre en el art. 3º letra e), parece haberse
utilizado para separar dos acciones de contenido diverso (conjunción disyuntiva
en función de alternancia): la acción indemnizatoria o la “reparatoria”. Otro tanto
sucede con el artículo 50[7], que señala que “Para los efectos de determinar las in-
demnizaciones o reparaciones que procedan, de conformidad a las normas señaladas en
el párrafo 2º de este Título, será necesario acreditar el daño y el vínculo contractual
que liga al infractor y a los consumidores afectados” [el destacado es nuestro]. Aquí
también parece distinguirse entre “reparación” e “indemnización”. Lo mismo parece
desprenderse del artículo 54[2] al separarse entre “el cobro de las indemnizaciones” y
“el cumplimiento de las reparaciones”.
Por tanto, no siendo una misma cosa, queda por tanto determinar qué significado
habrá que atribuirle a los vocablos “reparación” e “indemnización”, en circunstancias
que la ley nos las ha definido.

15  Así, por ejemplo, la indemnización de perjuicios es definida por Barros como una acción
de reparación por el daño sufrido: Barros Bourie, Enrique, Tratado de responsabilidad extracon-
tractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 15 y 216-217.
122 Protección a los Derechos de los Consumidores

3.1. La reparación

La expresión “reparación” puede tener por lo menos tres sentidos en las LPDC.
Un primer sentido es el que se le da como remedio que goza el acreedor en caso de
que la cosa no sea conforme al contrato y que tiene por objeto la refacción del objeto
comprado de acuerdo a lo establecido en los arts. 20 y 21 LPDC.
Un segundo sentido que toma la expresión “reparación” es el de los servicios
contratados con un proveedor que tengan por objeto el arreglo de un objeto que se
encuentra estropeado pero que no provenga por defectos del mismo. Se trata de un
“contrato de reparación” y que no tiene el sentido de un remedio contractual elegido
por el consumidor por el ejercicio de la garantía legal. Este es el significado que la
LPDC le da a la “reparación” los arts. 40, 41 y 42, a propósito de las normas especiales
en materia de prestación de servicios.
Con todo, hay también algunos remedios, a los que también podríamos llamar
“reparatorios”, distintos a la indemnización de perjuicios a los que puede estar obligado
el proveedor. Tal es el caso de los remedios distintos de la indemnización de perjuicios
por el ejercicio de la garantía legal (arts. 20, 21 y 41), la suspensión o corrección de la
publicidad (art. 31), el cambio de la mercancía peligrosa por otra análoga y de valor
equivalente (art. 48), y quizás, en un sentido muy lato, la nulidad del contrato por
incluir éste cláusulas abusivas, que de alguna manera restablece el equilibrio entre las
partes (art. 16 y ss.).
La cuestión por tanto está en determinar si la LPDC en el art. 3º letra e) ha ocupado
la expresión “reparación” en el primer sentido enunciado, esto es la refacción de un
objeto; o bien, según el tercer sentido propuesto, es decir, el ejercicio de un remedio
distinto de la indemnización de perjuicios. El segundo de los sentidos enunciados no
cobra importancia para lo que se viene discutiendo ya que no significa ejercicio de un
remedio consagrado en la LPDC.
Somos partidarios de otorgarle a la expresión “reparación” el tercer de los sentidos
propuestos, esto es, el de los remedios distintos de la pretensión indemnizatoria. A
partir de lo dispuesto en los ya mencionados arts. 50[2],50[7] y 54[2], especialmente
de este último, parece desprenderse que el legislador ha querido significar con “re-
paración” los medios de protección del consumidor distintos de la indemnización,
los que se pueden cumplir (como lo señala el art. 54[2]) a través de los medios que
la ley franquea.

3.2. La indemnización y su naturaleza

Por su parte, parece no existir mayor inconveniente para estimar que a la expresión
“indemnización” debe otorgársele el sentido que tradicionalmente se le atribuye en
derecho civil, esto es, el de resarcimiento de daños. Se trataría, por tanto, de un reco-
nocimiento legal expreso del derecho del consumidor de instar por la responsabilidad
civil del proveedor cuando aquel ha sufrido daños en el marco de la LPDC.
Artículo 3º e) 123

El enunciado general, sin embargo, obliga a cuestionarse sobre el régimen de la


responsabilidad civil del proveedor. Como es bien sabido, dos son los regímenes in-
demnizatorios contemplados en el derecho común: el de la responsabilidad contractual
y el de la responsabilidad extracontractual. La diferencia entre estos regímenes no debe
solo analizarse desde el punto de vista de sus requisitos o características específicas,
sino de la función que cumplen en atención a su naturaleza: la distribución distinta
de los riesgos que cada régimen apareja. A pesar que la responsabilidad civil envuelve
la idea de resarcimiento de daños, su naturaleza es distinta a partir de una idea más
bien básica: la responsabilidad contractual toma como base una relación (contractual)
preexistente, en cambio, la responsabilidad extracontractual regula la distribución de
riesgos cuando se trata de personas jurídicamente extrañas (por lo menos hasta antes
de la producción del daño). De esta diferencia general, entonces, se desprenden y
justifican las específicas de cada sistema16.
El problema a determinar entonces es cuál es el régimen de la responsabilidad
civil del proveedor en materia de protección a los derechos de los consumidores. Esto
es, si con la expresión “indemnización” el legislador ha querido relegar el régimen de
responsabilidad a aquellos establecidos en el Código Civil como legislación supletoria
y común (arts. 4 y 13 CC), o bien, se establece un régimen de carácter especial propio
de la materia que se regula en la LPDC y que se justifica por la propia naturaleza de
la relación entre proveedores y consumidores.
Por lo pronto, hay dos cuestiones que conviene aclarar. En primer lugar, la indem-
nización en su función de reparación de daños no constituye responsabilidad infraccio-
nal17. Y, en segundo lugar, hasta el momento no conocemos autores ni jurisprudencia
que asignen a la indemnización de perjuicios en materias de consumo una función
propiamente punitiva, al estilo de los punitive o exemplary damages que se imponen
especialmente en la esfera del common law, entre otras situaciones, a propósito de
casos de productos defectuosos18.
En doctrina y jurisprudencia la tendencia ha sido hacer descansar la cuestión sobre
el régimen de responsabilidad en las categorías clásicas del derecho civil (responsabi-

16  Sobre el particular véase: Barros Bourie, Enrique, “Criterios de atribución de riesgos en
materia contractual. Un contrapunto con la responsabilidad extracontractual”, en Barros Bourie,
Enrique, García Rubio, Ma. Paz y Morales Moreno, Antonio Manuel, Derecho de daños,
Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009, pp. 135-192.
17  Gerrero Becar, José Luis, “La distinción entre contravención infraccional e incumpli-
miento contractual o contravención civil en materia de protección de derechos del consumidor”, en
Guzmán Brito, Alejandro (coord.), Colección de estudios de Derecho Civil en Homenaje a la profesora
Inés Pardo de Carvallo, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2008, p. 442 y ss.
18  Para un panorama general sobre la naturaleza y justificación de los punitive damages véase
para Estados Unidos: Dobbs, Dan, Law of remedies, St. Paul, West, 1993, p. 310 y ss; y en Inglate-
rra: Campbell, David, “Exemplary damages”, en Harris, Donald, Campbell, David y Halson,
Roger, Remedies in Contract&Tort, Cambridge, Cambridge University Press, p. 579 y ss.
124 Protección a los Derechos de los Consumidores

lidad contractual y extracontractual). Hoy por hoy, a pesar de la especialidad que ha


ido tomando el derecho del consumo, no conocemos autores ni fallos que señalen
que la responsabilidad civil en la LPDC reviste características tan propias que pueda
ser considerada un régimen autónomo de responsabilidad y que permita desligarse
totalmente de las categorías tradicionales del Código Civil19.
Sobre esta base, entonces, es posible encontrar tres grupos de supuestos indem-
nizatorios en la LPDC, a partir de las normas específicas de la Ley que tipifican
indemnizaciones de perjuicios.
Un primer grupo, referidas a la garantía legal por bienes y servicios (o productos
y servicios inidóneos20, arts. 20, 21, 40 y 41) debe reconducirse al régimen de la
responsabilidad contractual, puesto que se funda en el contrato entre proveedor
y consumidor21. Otro tanto sucede con la responsabilidad del intermediario de
servicios de consumo bajo el artículo 4322. Esta interpretación sería conforme con
la parte final del art. 3º letra e) que establece que la indemnización se activaría por
“el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el proveedor”, que parece ser
indiciario de una responsabilidad de carácter contractual por el incumplimiento de
las obligaciones contractuales del proveedor, atendido el ámbito de aplicación de la
LPDC que parece exigir contratación entre consumidor y proveedor23.
Con todo, hay un segundo grupo de normas que deben enmarcarse en la responsabi-
lidad extracontractual, ya que se aplicarían al proveedor aunque no contrate directamente
con el consumidor. Dentro de este grupo encontramos los casos de responsabilidad por
productos peligrosos (art. 44 y ss., especialmente art. 4724) e inseguros25.

19 
Sobre el particular véase Corral Talciani, Hernán, “Ley de Protección al Consumidor
y responsabilidad por productos y servicios defectuosos”, en Corral Talciani, Hernán (edit.),
Derecho del consumo y protección al consumidor, Santiago, Ediciones Universidad de los Andes, 1999,
p. 163 y ss.; Barrientos Camus, Francisca, “Función del artículo 23 como fuente ambigua de
responsabilidad en la Ley de Protección al Consumidor. Alguna jurisprudencia reciente”, en Pizarro
Wilson, Carlos (coord.), Estudios de Derecho Civil IV, Santiago, LegalPublishing, p. 626 y ss.
20  Como los denomina Corral (n. 18), p. 171.
21 
Respecto de los productos: Corral (n. 18), pp. 184-185;Corral Talciani, Hernán,
Responsabilidad por productos defectuosos. Análisis y propuestas para el derecho civil y de consumo en
Chile, Santiago, Abeledo Perrot - LegalPublishing, 2011, pp. 115-117; y respecto de los servicios
Corral (n. 18), p. 197.
22  Sobre el particular, véase el comentario respectivo de nuestra autoría.
23  Véase comentario al art. 1º de la Ley.
24  Corral (n. 18), pp. 188.
25 
Corral (n. 18), pp. 194. Sobre la diferencia entre la peligrosidad e inseguridad de un
producto, véase: Corral (n. 20), pp. 213-241. Sobre la diferencia entre la defectuosidad e ini-
doneidad de los productos, véase: Barrientos Camus, Francisca, “La distinción entre la calidad
y la seguridad de los productos. Algunos problemas que presenta la responsabilidad del vendedor
en las ventas de consumo”, en Figueroa Yáñez, Gonzalo, Barros Boure, Enrique y Tapia
Artículo 3º e) 125

Hay también un tercer grupo de normas, que más bien corresponden a casos de
responsabilidad precontractual del proveedor, por lo que habrá que reconducir estos
supuestos a los regímenes generales26. Nos referimos a los casos del artículo 17 E y de
la responsabilidad generada por infracción a las normas de información y publicidad
(arts. 28 y ss.).
En todo caso, hay algunos casos dudosos. En primer lugar, podemos mencionar
el art. 17 I, que trata de un caso de daños que produce la ejecución de un mandato
financiero revocado27.Y, en segundo lugar, el caso más importante, lo reviste la res-
ponsabilidad derivada de la infracción al art. 23, que parte de la doctrina estima que
es de naturaleza extracontractual, sin embargo en la jurisprudencia se ha calificado
como contractual28.

4. La reparación e indemnización “adecuada”


y la consagración del principio de reparación integral
del daño en materia de protección al consumidor

El art. 3º letra e) LPDC exige que la reparación e indemnización deba ser “adecuada
y oportuna”. Nos referiremos en este apartado a la expresión “adecuada”, para en el
siguiente apartado al segundo vocablo utilizado por el legislador.
La expresión reparación e indemnización “adecuada”, por sí sola no parece tener
ningún sentido autónomo, salvo que se le relacione con la segunda parte del precep-
to que establece los daños indemnizables en el ámbito de una relación de consumo:
“todos los daños materiales y morales”. Es decir, la reparación e indemnización será
“adecuada” (en el sentido que le da la Real Academia Española, esto es “apropiada
a las condiciones, circunstancias u objeto de algo”) en atención a las consecuencias
desfavorables que se siguen de la infracción del proveedor. En especial, en atención al
daño que sufre el consumidor. Este es el sentido que aparece dársele a dicha expresión
en la historia legislativa29. Por esta razón, la expresión “adecuada”, más bien se condice
con el derecho a resarcimiento del consumidor.

Rodríguez, Mauricio (coords.), Estudios de Derecho Civil VI, Santiago, Abeledo Perrot - Legal-
Publishing, pp. 683-696.
Véanse también los comentarios a estos artículos.
26  Es necesario recordar que su naturaleza es discutida en doctrina nacional. Véase sobre el
particular: Zuloaga Ríos, Isabel Margarita, Teoría de la responsabilidad precontractual, Santiago,
LexisNexis, 2006, pp. 103 y ss.; y Barrientos Zamorano, Marcelo, Daños y deberes en las tra-
tativas preliminares de un contrato, Santiago, LegalPublishing, 2008, p. 54.
27  Véase el comentario respectivo.
28  Véase Barrientos (n. 18), passim.
29 En este sentido, el Primer Informe de la Comisión de Economía del Senado expuso:
“Ahora bien, al disponer entre los derechos de los consumidores el relativo a una reparación e
126 Protección a los Derechos de los Consumidores

La indemnización “adecuada” abarca, en el sentido que parece darle el legisla-


dor, todos los daños “materiales y morales” sufridos por el consumidor. La norma
en realidad responde a una reacción del legislador, atendida la fecha de entrada en
vigencia de la ley, a la discusión sobre la resarcibilidad del daño extrapatrimonial
en sede contractual. Debe recordarse que la posibilidad de indemnizar los daños
“morales” en sede contractual había sido rechazada constantemente por la juris-
prudencia acompañada de un sector muy clásico de la doctrina nacional30. Sólo la
doctrina más moderna se uniformó en su aceptación a partir de la obra de Leslie
Tomasello El daño moral en la responsabilidad contractual publicada en 196931.
Sin embargo, como expusimos, esta es un giro del legislador en contra del art.
1556 del Código Civil que no lo contempla de forma expresa, argumento que fue
ocupado con frecuencia por la jurisprudencia para rechazar la indemnización del
daño moral contractual.

indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales se innova respecto
de los criterios existentes en la materia por cuanto se obliga a reparar en sede contractual, como
es la relación de consumo, el daño moral que se hubiese producido por infracciones a las normas
de la ley sobre protección de los consumidores, lo que constituye un avance en el tratamiento del
tema acorde con la modernización de nuestras instituciones jurídicas”: Primer Informe Comisión
de Economía. Senado. Fecha 15 de marzo de 1995. Cuenta en Sesión 45, Legislatura 330, Boletín
Nº 446-03.
30 
Fuera de los conocidos casos en que en materia contractual ya se indemnizaba el daño moral
(véase Domínguez Hidalgo, Carmen, El daño moral, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
pp. 167 y ss.; y Barros [n. 14], pp. 340-341), es necesario recordar que la primera sentencia
publicada que reconocía con cierta amplitud el daño “moral” contractual fue Rafart con Banco
de Chile, Corte Suprema, Corte Suprema, 20 de octubre de 1994, RDJ, T. 91, 2ª p., sec. 1ª,
pp. 100-105 (publicado también en FDM, Nº 431, pp. 657-663). Para la situación anterior en la
jurisprudencia, véase el resumen de Aedo Barrena, Cristián, El daño moral en la responsabilidad
contractual y extracontractual, Valparaíso, Editorial Libromar Ltda., 2001, pp. 456 y ss.
31 
Entre los autores que rechazaban el “daño moral” contractual: Gatica Pacheco, Sergio,
Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato, Santiago, Editorial Jurídi-
ca de Chile, 1959, pp. 144 y ss.; Somarriva Undurraga, Manuel, Obligaciones y contratos ante
la jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1984, pp. 59-60; y una antigua opinión
de Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993,
pp. 732-733. Tomasello señala que el silencio de Claro u otros sobre el tema debe entenderse
como rechazo a la indemnización del daño moral: Tomasello Hart, Leslie, El daño moral en
la responsabilidad contractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1969, pp. 50 y ss. Junto con
Tomasello, forman parte de la doctrina de la aceptación: Fueyo Laneri, Fernando, Cumpli-
miento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 384
y ss.; Domínguez (n. 29) pp. 350 y ss.; Aedo (n. 29), pp. 444 y ss.; Abeliuk Manasevich,
René, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 876-878 (reconociendo
su cambio de opinión); Barros (n. 14), pp. 335 y ss.
Artículo 3º e) 127

De aquí es que alguna doctrina ha entendido que el art. 3º letra e) consagraría el


“principio de la reparación integral del daño”32. La ubicación de la norma y su con-
figuración como un derecho “básico” del consumidor permitirían fundamentar su
naturaleza propiamente como principio y no como una regla33. No es que el aplicador
de la norma deba indemnizar todos los perjuicios que ha sufrido el consumidor, sino
que la función directiva de la norma es el contenido deseado34, esto es, la “adecuada”
indemnización de los perjuicios incluyendo los daños morales.
Si bien este principio ya había sido reconocido en materia extracontractual por
gran parte de la doctrina a partir de la amplísima fórmula del artículo 2329 en materia
extracontractual35, había sido esquivo en materia contractual por la ya comentada
clásica renuencia de la doctrina y la jurisprudencia en la aceptación del daño extrapa-
trimonial en sede contractual. Sin embargo, la aplicación de la normativa del consumo
con objeto preferente a las relaciones contractuales entre proveedor y consumidor,
permiten sostener la generalidad del principio para ambos tipos de responsabilidad.
Siguiendo a Barros, hay dos consecuencias que siguen al principio de reparación
integral: “el primero es el deber de reparar todos los daños” y, consecuencialmente a
lo anterior, “la reparación no depende del grado de culpa del demandado”36. Ambos
efectos del principio se dan en la LPDC. La reparación “adecuada” de los perjuicios
que sufra el consumidor (el ideal de una reparación completa, orden dirigida al juez)
no responde en ninguna de las hipótesis indemnizatorias expresadas en la ley al grado
de culpa del proveedor, sino su limitación estará dada por las reglas de la causalidad
objetivamente consideradas que determinan en definitiva los deberes de cuidado

32  Pinochet Olave, Ruperto, “¿Es la condena infraccional requisito de la indemnización de


perjuicios regulada en la ley Nº 19.496 sobre Protección del Consumidor? Un error histórico”, en
Elorriaga de Bonis, Fabián (coord.), Estudios de Derecho Civil VII, Santiago, LegalPublishing,
p. 438.
33  Siguiendo la distinción entre principios o reglas que formula Ávila, los principios son
“normas inmediatamente finalistas, primariamente prospectivas y con pretensión de complemen-
tariedad y parcialidad, para cuya aplicación se requiere una valoración de la correlación entre el
estado de cosas que debe ser promovido y los efectos derivados de la conducta considerada para su
promoción”. Por el contrario, las reglas “son normas inmediatamente descriptivas, primariamente
retrospectivas y con pretensión de decidibilidad y comprensión, para cuya aplicación se exige la
valoración de la correspondencia, siempre centrada en la finalidad que les da soporte o en los prin-
cipios axiológicamente superiores, entre la construcción conceptual de la descripción normativa
y la construcción conceptual de los hechos”: Ávila, Humberto, Teoría de los principios, Madrid,
Marcial Pons, 2011, p. 70.
34  Característica propia de un principio en oposición a una regla que determina la atribución
de un poder o la definición de un efecto jurídico: Ávila (n. 32), pp. 71-72.
35  Por la mayoría, véase Barros (n. 14), pp. 255 y ss.
36  Barros (n. 14), p. 255.
128 Protección a los Derechos de los Consumidores

(contractuales o extracontractuales) del proveedor en el marco de una relación de


consumo.

5. La reparación e indemnización oportuna

Por otra parte, es deseo del legislador que la reparación e indemnización sea
“oportuna”.
Esta calificación del legislador más bien se condice con un ideal procesal de acceso
rápido y eficiente a la justicia37, más que una problemática de derecho sustantivo38.
Sólo destacamos que se trata de un postulado programático de no aplicación di-
recta39, puesto que su configuración dependerá del procedimiento establecido por el
legislador para la defensa de los derechos de los consumidores, por lo que no tiene un
contenido propio o independiente de la normativa procesal de consumo.

6. La reparación e indemnización como “derecho básico”


y su relación con la responsabilidad infraccional:
El problema de la “autonomía” de la acción indemnizatoria
frente a la responsabilidad contravencional

Cabe cuestionarse asimismo qué relación existe entre la reparación y la indemni-


zación, como derechos “básicos” del consumidor y la responsabilidad infraccional,
cuya sanción genérica se ubica en el art. 24 LPDC.
El cuestionamiento se abre porque en la práctica judicial se ha hecho depender,
sobre todo la acción indemnizatoria, a la acción infraccional, de tal manera que

37 
En este sentido expuso el otrora Director del Sernac Francisco Fernández Fredes frente a
la Comisión de Economía del Senado: “En cambio, en este proyecto de ley no se enfatiza la pe-
nalidad, lo que predomina es la dimensión preventiva, ya que no es el ámbito penal el que mejor
tutela los intereses del consumidor, sino la dimensión civil de reparación oportuna y expedita del
daño referencial causado. En cambio en la legislación de la ley Nº 18.223, puesto que se trata de
una ley penal, la responsabilidad civil es consecuencial a la responsabilidad penal, tiene que im-
ponerse primero la infracción y a partir de eso es que surge el derecho del consumidor a obtener
reparación. La presente iniciativa, siguiendo la tendencia universal en la materia, prioriza y centra
su atención en un efectivo y rápido cumplimiento de la responsabilidad civil” [la cursiva es nuestra]:
Primer Informe Comisión de Economía. Senado. Fecha 15 de marzo, 1995. Cuenta en Sesión 45,
Legislatura 330, Boletín Nº 446-03.
38  Véase los comentarios a los artículos 50 y ss.
39  Sería para Ávila un postulado normativo inespecífico: Ávila (n. 32), pp. 129-131.
Artículo 3º e) 129

los remedios civiles no tendrían una independencia de la responsabilidad contra-


vencional40.
No es posible desconocer que existe un sesgo sancionatorio infraccional muy fuerte
en la LPDC41. Sin embargo, otra cuestión es si esta responsabilidad está conectada
con la responsabilidad civil. Y otra, muy diversa, es si existe una conexión necesaria
entre ambas acciones, de tal manera que se pueda estimar que una (la infraccional) es
presupuesto de la otra (la civil).
Dada la estructura general sancionatoria de la LPDC (art. 24), lo normal será que
coincidan ambos tipos de responsabilidades42. Sin embargo, es posible encontrar
casos sólo de infracciones, y otros, de responsabilidad solo civil43. El punto ha sido
que la jurisprudencia mayoritariamente no lo ha estimado así, haciendo dependiente
la responsabilidad civil a la infraccional.
Los campos de conflicto entre responsabilidad civil e infraccional han sido bá-
sicamente tres, fuera de los casos en que se rechazan las demandas “autónomas de
perjuicios”. Por una parte, se ha señalado que en aquellos casos en que el proveedor
ha sido sancionado por un ente administrativo, no cabe aplicar la responsabilidad
contravencional de la LPDC por aplicación del principio non bis in idem, y en conse-
cuencia tampoco cabría la responsabilidad civil44. En otra serie de casos ha señalado
que la ausencia de culpa ex art. 23 LPDC, no aparejaría sanción infraccional, y tam-
poco civil45. Y, en un tercer grupo de casos, la jurisprudencia ha señalado que estando
prescrita la acción infraccional, no hay lugar a la responsabilidad civil46.

40  Sobre el particular, véase Barrientos Camus, Francisca, “Algunas reflexiones sobre el
desbordamiento de la responsabilidad infraccional en la ley Nº 19496”, en Revista de Derecho de
la Empresa, Nº 24, 2011, pp. 59-60, en especial notas 2 y 3.
41  Guerrero (n. 16), p. 436; Barrientos (n. 39), p. 59 y ss.
42  Guerrero (n. 16), p. 451-452.
43  Sobre el particular, véase Guerrero (n. 16), p. 442 y ss.
44  Así, por ejemplo: Muñoz con Comercial Las Brujas Limitada, Corte de Apelaciones de
Concepción, 5 de septiembre de 2008, Nº LegalPublishing: CL/JUR/3412/2008; González con
Supermercado Santa Isabel, Corte de Apelaciones de Concepción, 17 de mayo de 2007, Nº Legal-
Publishing: CL/JUR/904/2007.
45  Véase a título de ejemplo: Sernac con Tije Chile S.A., Tercer Juzgado de Policía Local de
Providencia, 28 de noviembre de 2007, Rol Nº  4448-03; apelación, Corte de Apelaciones de
Santiago, 3 de junio de 2008, Nº LegalPublishing: 39126; recurso de queja, Corte Suprema, 3 de
septiembre de 2008, Rol Nº 3130-08; Neger con Agencia de Viajes Andina del Sur Limitada, Primer
Juzgado de Policía Local de Las Condes, 18 de enero de 2008, Rol Nº 58.262.8-2006.
46  Sobre el particular véase: Contardo González, Juan Ignacio, “Prescripción de la
acción indemnizatoria en la Ley de protección al consumidor: tendencias jurisprudenciales”,
en Corral Talciani, Hernán (edit.), Prescripción extintiva. Estudios sobre su procedencia y fun-
cionamiento en Derecho Público y Privado, Santiago, Ediciones Universidad de los Andes, 2011,
130 Protección a los Derechos de los Consumidores

Entonces, bien cabe cuestionarse qué peso específico tendría la declaración legis-
lativa del “derecho básico” del consumidor por la reparación e indemnización versus
la exigencia judicial de condena infraccional para la procedencia de los remedios
establecidos a favor del consumidor, toda vez que existen situaciones en que no
existiendo responsabilidad contravencional (por cualquier causa) se ha rechazado la
responsabilidad civil.
El fundamento para hacer depender la responsabilidad civil del proveedor a la
responsabilidad infraccional ha sido meramente procesal orgánica. Normalmente se
hace alusión en los fallos a que la competencia de los jueces de policía local es, en lo
fundamental, infraccional y no civil. Esto se desprendería de los arts. 9 y 14 de la ley
Nº 18.287 sobre procedimiento ante los Tribunales de Policía Local47. Sin embar-
go, esto desconoce la regla de competencia general en materia de consumo que fue
atribuida privativamente a los jueces de Policía Local después de la reforma de la ley
Nº 19.955 para conocer de todas la acciones que concede la ley, incluida la civil48,
más todavía cuando la misma ley permite iniciar el procedimiento por demanda (y
no solo querella) de acuerdo al art. 50 C49.
Aún cuando se crea que los arts. 50 A y 50 C LPDC no otorgan competencia es-
pecial para conocer de las acciones civiles entabladas de forma autónoma (y por tanto
no habría derogación tácita parcial de los arts. 9 y 14 de la ley Nº 18.28750), habría
que conceder entonces que hay una tensión entre la reparación e indemnización como
“derecho básico” del consumidor y la regla de competencia. Esto se daría porque a pesar
de la declaración general de “derecho básico”, en la práctica se condiciona el ejercicio
de estos derechos a una acción infraccional, requisito no establecido en la LPDC.
Por el contrario, si se readecúa la interpretación de las normas de competencia
de la LPDC en el sentido que le otorgan facultades a los juzgados de Policía Local
para conocer de las acciones civiles autónomas, permitiría otorgarle al derecho por
la reparación e indemnización adecuada su verdadero carácter de derecho básico del
consumidor, sin condicionantes.

pp. 93-94, especialmente notas 7-9 sobre el detalle de los fallos. Asimismo, véase el comentario
al art. 26 LPDC.
47 
Para una descripción del problema véase: Barrientos (n. 39), p. 59; Pinochet (n. 31),
p. 427 y ss.
48 
Antes, hemos sostenido la misma opinión: Contardo González, Juan Ignacio, Respon-
sabilidad Civil Contractual de las Agencias de Viajes, Santiago, LegalPublishing, 2010, pp. 95-96;
Contardo González (n. 45), pp. 96-98.
49  Guerrero (n. 16), p. 437; Pinochet (n. 31), p. 435.
50 
El art. 50 A fue aprobado con quórum de Ley Orgánica Constitucional, lo que ya es indiciario
de una derogación tácita parcial de los artículos correspondientes de la ley Nº 18.287. Cfr. la historia
legislativa de la ley Nº 19.955: Senado. Legislatura 350, Sesión 53. Fecha 4 de mayo, 2004.
Artículo 3º e) 131

7. El “deber” del consumidor de accionar

Conjuntamente con el hecho de establecer la reparación e indemnización adecuada


como un derecho básico del consumidor, la LPDC establece un deber para el consu-
midor: de accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea.
La proyecto original no contemplaba este deber (ninguno, en realidad), sin embargo
fue introducido por una indicación del ejecutivo en el segundo trámite legislativo51,
pero no hubo mayor discusión sobre el particular.
La norma parece indicar que para el ejercicio de los remedios de la reparación e
indemnización debe el consumidor “accionar” de acuerdo a los medios que la ley le
franquea, es decir, ejercitar acciones judiciales para la satisfacción de sus derechos.
Más que un deber, entonces parecería una carga, puesto que no es propiamente una
obligación, sino el ejercicio de una facultad para su propio beneficio.
Empero, cabe cuestionarse si el consumidor debe siempre accionar judicialmente
para la satisfacción de sus derechos por la reparación y la indemnización. Este tema se
relaciona especialmente con la modalidad de ejercicio de los remedios, principalmente
los de la garantía legal y voluntaria52.
La estructuración normativa de los remedios contenidos en la garantía legal parece
indicar que no todos ellos son de ejercicio judicial, sino hay algunos de ejecución
extrajudicial.
En efecto, tratándose de defectos de cantidad (art. 19), el consumidor tiene el
derecho a la reposición del producto, y si ello no fuere posible (“en su defecto” dice
el artículo), la bonificación del precio de la compra de otro producto o la devolución
del precio. Estos remedios del consumidor parecen ejercerse directamente (“hacerse
efectivo”) ante el proveedor/vendedor (art. 21), y no parece necesitarse del ejercicio de
una acción judicial para ello, salvo en el caso de incumplimiento mismo de la garantía,
esto es, cuando el proveedor niegue el ejercicio de los remedios.
En el caso de defectos de calidad de los productos (art. 20[1]), en principio, el ejer-
cicio de los remedios de la reparación (en sentido estricto, como refacción del objeto,
no en el sentido genérico del art. 3º letra e), reposición (sustitución) o devolución
del precio, también debería ser de ejercicio extrajudicial ya que también se reclaman
dentro del plazo de garantía al proveedor/vendedor (art. 21[1]). Misma conclusión
debería extraerse de los casos en que el consumidor opte por la reparación al fabricante
o importador (art. 21[2]). Nuevamente habrá necesidad de judicializar en caso de
incumplimiento de la garantía.

51  Senado. Fecha 15 de marzo, 1995. Cuenta en Sesión 45, Legislatura 330.
52  Sobre las relaciones entre garantía voluntaria y legal véase Corral Talciani, Hernán,
“Relaciones entre la ‘garantía legal` y la garantía voluntaria del proveedor en la Ley de Protección
de los Derechos del Consumidor”, en Elorriaga De Bonis, Fabián (coord.), Estudios de Derecho
Civil VII, Santiago, LegalPublishing, pp. 409-425.
132 Protección a los Derechos de los Consumidores

En esta oportunidad no nos pronunciaremos sobre la necesidad de agotar, o no, la


vía extrajudicial antes de ejercer las acciones judiciales, lo que se dejará para el comen-
tario al artículo respectivo. Lo que se quiere hacer notar es que no todos los remedios
“reparatorios” necesitan de un “accionar” judicialmente por el consumidor.
Por su parte, la indemnización de perjuicios (art. 21[3]), por su propia naturaleza,
parece ser de ejercicio exclusivamente judicial.
En todo caso, ofrece alguna obscuridad a la hora de analizar la norma los incisos
5º y 12º (este último por el incumplimiento de la garantía voluntaria) que aluden a
las “acciones”. Sin embargo, el contexto de las normas parecen indicar el ejercicio de
los derechos contenidos en los incisos 1º y 8º a 11º, respectivamente.
En los demás casos, parece ser que se requiere intervención judicial53, ya que ellos
se refieren a hipótesis indemnizatorias.
Por las razones expresadas anteriormente es que si bien la ley ordena el deber de
“accionar”, ello no siempre es así. Sólo lo será cuando se requiera la judicialización
por infracción a la ley.

53 
Véase especialmente el comentario al art. 41, por el ejercicio de la garantía legal en materia
de servicios, en que la ley parece exigir intervención judicial para todos los casos.
Artículo 3º f)

Susana Espada Mallorquín1

Artículo 3º.- Son derechos y deberes básicos del consumidor:


f ) La educación para un consumo responsable y el deber de celebrar
operaciones de consumo con el comercio establecido.

Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.

Concordancias: Además de en la presente norma, la ley Nº 19.496 hace referencia al


derecho a la educación en los artículos 5º, 8º y 58 letras a) y c).

Comentario

Sumario: 1. Aclaración previa al precepto. 2. El derecho básico del consumidor a una


educación para un consumo responsable. 2.1. El derecho a la educación como un derecho
básico. Su contenido. 2.2. Los medios para lograr el derecho a la educación para un consumo
responsable. 3. El deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido.
3.1. Determinación del concepto “comercio establecido” y sus consecuencias.

1. Aclaración previa al precepto

En la letra f ) del artículo 3º se hace referencia tanto a un derecho como a un deber


del consumidor, siendo ambos calificados por el legislador como básicos. En el pre-
cepto se contiene el derecho a la educación para un consumo responsable y el deber
de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido2.

1  Profesora de Derecho Civil, Universidad Adolfo Ibáñez. Licenciada en Derecho por la Uni-
versidad Autónoma de Madrid. Doctora en Derecho, Universidad Autónoma de Madrid.
2  Podemos señalar que en el Proyecto de Ley presentado inicialmente al Congreso la redacción
de este precepto sólo contemplaba el derecho a la educación y que, posteriormente, se incluyó el
deber de celebrar operaciones con el comercio establecido. Ver Historia de la Ley, p. 9. Disponible
en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19955/HL19955.pdf. visitado 23/08/2012.
134 Protección a los Derechos de los Consumidores

Si tenemos en cuenta la redacción de la norma podría plantearse si se trata un de-


recho y su correlativo deber o, por el contrario, son derechos y deberes independientes
enunciados en un mismo precepto.
Si se sigue un criterio de ordenación sistemática de la ley, esta correlación entre
el derecho y el debe debería producirse, pero en la práctica en esta norma esa co-
rrelación no se produce. De hecho, esta correlación se hubiera podido conseguir si
se hubiera vinculado el deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio
establecido con el derecho a compensación o resarcimiento (letra e de este mismo
artículo), dado que este derecho no procederá en los casos en los que, como veremos
a continuación, se haya incumplido el deber mencionado y se haya contratado con
el comercio informal3.
Por lo tanto, a pesar de la redacción del precepto, no se puede advertir en este caso
la correlación entre el derecho y el deber enunciados, ya que el derecho a la educación
está a cargo de Estado (en especial de la entidad especializada en esta materia, el Ser-
vicio Nacional del Consumidor) y de las organizaciones de consumidores y, por ello,
debe satisfacerse en cualquier caso con independencia de que el consumidor celebre
o no operaciones en el comercio establecido4.

2. El derecho básico del consumidor


a una educación para un consumo responsable

A diferencia del resto de derechos básicos del consumidor enunciados en el


presente artículo 3º, el obligado a satisfacer el derecho a recibir una educación para
un consumo responsable no es el proveedor, sino diferentes instituciones públicas
y privadas, que son las que deben velar porque los consumidores reciban esa for-
mación adecuada5.

2.1. El derecho a la educación


como un derecho básico. Su contenido

En el comentario de este precepto resulta esencial partir por determinar qué con-
sideramos una formación adecuada para un consumo responsable. Sin lugar a dudas,
la concepción sobre la educación en materia de consumo está estrechamente ligada al

3  Ver el comentario al artículo 3º letra e) de la ley en esta misma obra.


4  Isler Soto,E., “La relatividad de los derechos subjetivos de los consumidores”, Revista de
Derecho, Valdivia, diciembre 2011, p. 82.
5 
Fernández Fredes, F., Manual de Derecho Chileno de Protección al Consumidor, LexisNexis,
Santiago, 2003, p. 18.
Artículo 3º f) 135

alcance del principio de defensa del consumidor y, en definitiva, a la postura que se


adopte ante el fenómeno del consumo. Como han destacado algunos autores, en este
sentido existen dos visiones del consumidor a tener en cuenta6.
En primer lugar, la visión que podemos calificar como concreta que es aquella que
considera al consumidor como un adquirente de bienes y servicios en una situación de
desequilibrio respecto de los proveedores, que puede dar lugar a situaciones abusivas.
Siendo consecuentes con esta visión, la educación tendrá que estar dirigida a fomentar
el restablecimiento del equilibrio entre las partes, debiendo formar a los consumidores
en su condición de adquirentes para que sepan escoger conforme a criterios de mejor
relación calidad precio y, al mismo tiempo, para que sean conocedores de los derechos
y obligaciones que la legislación contempla.
En segundo lugar, estaría la visión que podemos denominar global, que contem-
pla al consumidor como un integrante de una sociedad que posee recursos limitados
que se han de utilizar racionalmente. En esta visión, la educación del consumidor no
puede limitarse sólo a formarle para evitar los abusos, sino que debe tener un objetivo
más ambiciosos tendente a que los consumidores adquieran una actitud crítica ante
el consumo, sin olvidarse de los derechos y responsabilidades ante la explotación y
utilización racional de los recursos, la protección del medio ambiente o los problemas
actuales de la economía de mercado.
Estas visiones no son contrapuestas, sino complementarias. Es por ello que se
considera que el contenido de la formación para el consumo responsable es tanto
facilitar la comprensión y utilización de la información de consumo, como difundir
el conocimiento de los derechos y deberes del consumidor y las formas más ade-
cuadas para ejercerlos. A su vez, se debería fomentar la prevención de riesgos que
pueda derivarse del consumo de bienes y de la prestación de servicios, promover
una mayor libertad y racionalidad en el consumo de los bienes y en la utilización
de los servicios y adecuar las pautas de consumo a una utilización racional de los
recursos naturales, etc.7
Son dos tipos de contenidos. Unos concretos que parten de la concepción del
consumidor como adquirente de bienes y servicios destinados a que el consumidor
entienda la información, tenga consciencia de sus derechos y deberes y conozca la
utilización de los productos para evitar riesgos innecesarios. Y otros contenidos, más
globales, que obedecen a un concepto amplio de consumidor, cuyo fin es generar
en los consumidores una capacidad crítica ante el consumo y fomentar en ellos un
consumo sostenible.

6  De León Arce, A., “La protección legal de los consumidores y usuarios en España”, en

Derechos de los consumidores y usuarios, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 150-151.
7  De León Arce, A., “La protección legal de los consumidores y usuarios en España”, op.
cit., p. 151.
136 Protección a los Derechos de los Consumidores

2.2. Los medios para lograr el derecho


a la educación para un consumo responsable

Desde un punto de vista teórico, los medios para que este derecho básico del
consumidor a una educación para el consumo responsable tenga frutos son numero-
sos. Desde la iniciación y potenciación de la formación de educadores en materia de
consumo, a la incorporación de contenidos de consumo al sistema educativo, pasando
por la formación continuada del personal de los organismos y entidades públicas y
privadas relacionadas con la aplicación de la ley8….
En concreto, en la ley de protección de los derechos de los consumidores en el
artículo 58 se le atribuye al Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) el deber de
difundir los derechos y deberes del consumidor y de realizar acciones de información
y educación del mismo9. Dentro de las funciones específicas atribuidas, se relacionan
con el derecho a la educación las letras a) y c). En ellas se precisa que al Sernac le
corresponde “formular, realizar y fomentar programas de educación al consumidor, espe-
cialmente sobre sus derechos y obligaciones en relación con servicios financieros, garantías y
derecho a retracto, entre otras materias”; e, igualmente, debe “recopilar, elaborar, procesar,
divulgar y publicar la información para facilitar al consumidor un mejor conocimiento de
las características de la comercialización de los bienes y servicios que ofrece el mercado”.
Podemos concluir que a pesar de la consideración del derecho a la educación como un
derecho básico del consumidor, su regulación concreta en la ley desde un punto de vista
cualitativo y cuantitativo es muy escasa. Es por ello que resulta complejo hablar de un
“derecho básico” en el sentido de derecho subjetivo en este caso, convirtiéndose más bien
en una declaración de intenciones del legislador, en un deseo bienintencionado10.
De hecho, el legislador realiza previsiones formativas o educativas que sólo tienen
en cuenta la visión concreta del consumidor, aquella que lo contempla exclusivamente
como adquirente de bienes y servicios, pero no se realizan previsiones que tengan
que ver con la denominada visión global del consumidor donde éste es considerado
como un agente activo en el desarrollo del comercio responsable y sostenible. De
hecho, resulta relevante que se haga una mención específica a la necesidad de educar
en servicios financieros11.

8 De León Arce, A., “La protección legal de los consumidores y usuarios en España”, op.
cit., p. 152.
9  Ver el comentario al artículo 58, en especial a las letras a y c) de la ley en esta misma obra.
10 
Aimore Gibson, E., Derecho de Protección al Consumidor, ConoSur Ltda, Santiago, 1998,
p. 64. En idéntico sentido, sobre la regulación del derecho a la educación en Derecho español vid.
García Cantero, G. “Comentario del artículo 8”, Comentarios a las normas de Protección de los
Consumidores, Colex, Madrid, 2011, p. 210.
11 
En la encuesta de protección social (EPS) se incorporó un módulo de preguntas del cono-
cimiento financiero y los resultados mostraron que en Chile el índice de conocimiento financiero
Artículo 3º f) 137

La necesidad de esta educación en servicios financieros viene determinada por el


mayor porcentaje de población que accede a estos servicios y la complejidad de los
productos financieros que se ofrecen, que provoca que el consumidor deba tomar un
mayor número de decisiones en este ámbito. El legislador tiene presente que en la
actualidad los consumidores por su desconocimiento financiero, por ejemplo, pagan
más comisiones en sus tarjetas de crédito, se endeudan por encima de su capacidad de
pago y no renegocian sus hipotecas cuando caen sus tasas de interés12. No obstante,
en esta materia existen varios estudios que son contrarios a lo que se denomina la
alfabetización financiera del consumidor, puesto que consideran que la inversión en
políticas educativas destinadas a esta formación financiera es ineficiente, costosa e
infructuosa13.
Finalmente, no hay que perder de vista que las organizaciones de consumidores
también tienen entre sus funciones la labor de difundir el conocimiento de los derechos
y deberes que se derivan de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores,
e igualmente les corresponde educar a los consumidores para un adecuado ejercicio de
sus derechos, así como brindarles la ayuda que sea oportuna (arts. 5º y 8º)14.

3. El deber de celebrar operaciones de consumo


con el comercio establecido

Para comenzar el comentario de este deber del consumidor es oportuno realizar una
precisión. Y es que, tal y como se señaló anteriormente, de haber seguido una correcta
sistemática legislativa hubiera sido preferible que el deber de celebrar operaciones con
el comercio establecido se hubiese correlacionado, en lugar de con el derecho a la edu-
cación en un consumo responsable, con el derecho a compensación o resarcimiento,
puesto que dicho derecho básico a la compensación y resarcimiento no procederá en
los casos en los que se haya contratado con el comercio informal.

estaba relacionado con la mayor participación en el mercado de seguros, en el ahorro previsional


voluntario y en el conocimiento del sistema de AFP. Para consultar el resultado íntegro de la encuesta
vid. http://www.proteccionsocial.cl/documentos/Informe_Experimentos_EPS_2009.pdf
12  El profesor Islas Rojas, G.A. en su ponencia “Consumidor financiero y protección del

consumidor” presentada en el seminario “Conocimiento financiero: fundamentos, efectos y pers-


pectivas del Sernac financiero”, realizada el 29 de junio de 2012 en la Universidad Adolfo Ibáñez,
puso en evidencia esta serie de elementos y destacó la importancia de que las políticas públicas vayan
enfocadas a simplificar la información, a tratar de entender al consumidor financiero, reconociendo
sus limitaciones y siendo cuidadosos con los efectos no deseados.
13  Ver entre otros, Willis, L.E., “Against Financial-Lieteracy Education”, Iowa Law Review,

Iowa, 2008, pp. 197-285.


14  Ver el comentario a los artículos 5º y 8º en especial la letra a) de la ley en esta misma
obra.
138 Protección a los Derechos de los Consumidores

Hecha esa aclaración, tal y como se ha señalado por Fernández Fredes, este
deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido fue introducido
en la ley a instancia de los gremios de comerciantes15.
El objetivo que se pretende es combatir la competencia desleal que conlleva el
denominado comercio callejero o informal desincentivándolo. Así, en los supuestos
en los que el consumidor infrinja esta norma quedará inhabilitado para denunciar los
abusos de los cuales haya podido ser víctima16.
Dentro del comentario al precepto, resulta oportuno reflexionar ante qué tipo de
deber nos encontramos. Algunos autores consideran que en este caso no nos encon-
tramos ante un deber jurídico en sentido estricto, puesto que su inobservancia no
lleva aparejada una sanción específica derivada de su incumplimiento. Se trataría de
una conducta esperada del consumidor o de un principio programático destinado al
fomento de una actitud diligente y responsable por su parte, pero no de un deber
jurídico en sentido estricto17. Sin embargo, otros autores han defendido que estos
denominados deberes básicos de los consumidores constituyen una verdadera pres-
cripción vinculante para ellos y que su trasgresión sí que conllevaría consecuencias
jurídicas dependiendo de cada caso18.

3.1. Determinación del concepto


“comercio establecido” y sus consecuencias

Entrado a comentar el tenor literal de la norma, resulta relevante determinar qué


es lo que se considera cómo el comercio establecido.
Si atendemos tanto a la mencionada motivación para la inclusión de la norma como
al término “establecido” que aparece expresamente en el artículo, cabría afirmar que
comercio establecido es aquel que se desarrolla necesariamente en un establecimiento de
comercio, como una tienda o almacén abierto al público. Por lo tanto, el consumidor
que conozca y que pretenda hacer uso de sus derechos de consumo deberá inclinarse
a contratar sólo con proveedores formales que lleven a cabo su actividad comercial en
dichos establecimientos, porque sólo respecto de los actos de comercio desarrollados
en ellos tendrán posibilidades de acción en caso de incumplimiento.

15  Fernández Fredes, F., op. cit., p. 18.


16  Aimore Gibson, E., op. cit., p. 65 y Sandoval López, R., Derecho del Consumidor, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 76.


17  Fernández Fredes, F., “Nueva ley del consumidor: innovaciones y limitaciones”, Revista
Perspectivas en Política, Economía y Gestión, Santiago, 1998, p. 115 y Guerrero Becar, J.L., “La
acción temeraria en la ley Nº 19.496 sobre protección de los derechos del consumidor”, Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2008, pp. 187-219.
18  Isler Soto,E., “La relatividad de los derechos subjetivos de los consumidores”, Revista de
Derecho, Valdivia, 2011, pp. 73-74.
Artículo 3º f) 139

Sin embargo, es posible afirmar que es un comercio establecido aquel que, sin
contar con un establecimiento fijo o un local comercial, se desarrolla de forma calle-
jera, pero contando con todos los permisos correspondientes para el desarrollo de esa
actividad económica otorgados por parte de la autoridad competente19. Esto sucede
en los casos de comercio ambulante que goza de los permisos oportunos otorgados
por las municipalidades correspondientes. En esos supuestos se puede afirmar que ante
cualquier situación abusiva por parte del comerciante autorizado, el consumidor sí que
estaría amparado por la normativa de consumo y podría acudir a las acciones que la
ley establece, ya que nos encontraríamos ante operaciones de consumo en el comercio
establecido. Sería un comercio formal, a pesar de no desarrollarse en un establecimiento
comercial, por el hecho de contar con un permiso oficial para ejercerlo20.

19  En importante destacar que no se requiere la existencia de un establecimiento comercial


abierto al público para entender que nos encontramos ante un comerciante; Olavarria Ávila, J.,
Manual de Derecho comercial, Barcelona, 1970, p. 131.
20  Por ejemplo, si en una feria un comerciante con permiso municipal vendiera productos

usados, deberá informar de manera expresa de dicha circunstancia (art. 14), o se le podría exigir
responsabilidad por incumplimiento en el caso en el que cobrara por un precio superior al exhibido
(art. 18), y en general, cuando en la venta de los bienes, actuara con negligencia y, por ello, causara
un menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad,
sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien (art. 23).
Artículo 3º Inciso 2º

Lilian San Martín Neira1

Artículo 3º (inciso segundo).- Son derechos del consumidor de productos


o servicios financieros:
a) Recibir la información del costo total del producto o servicio, lo que
comprende conocer la carga anual equivalente a que se refiere el artículo 17
G, y ser informado por escrito de las razones del rechazo a la contratación
del servicio financiero, las que deberán fundarse en condiciones objetivas.
b) Conocer las condiciones objetivas que el proveedor establece previa y
públicamente para acceder al crédito y para otras operaciones financieras.
c) La oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el
cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas éstas.
d) Elegir al tasador de los bienes ofrecidos en garantía, entre las alterna-
tivas que le presente la institución financiera.
e) Conocer la liquidación total del crédito, a su solo requerimiento.

Modificaciones: El texto del artículo 17 I no se encontraba en el texto original de la


ley Nº 19.496. Dicho texto fue agregado por el artículo 1º Nº 3 de la ley Nº 20.555, que
introdujo los artículos comprendidos entre el 17 A y 17 L (ambos inclusive).

Concordancias: ley Nº 19.496 artículos 1º; 3 inc. 1º;16 g); 17 A; 17 B; 17 D; 17


G; 17 L; 28; 30; 33; 37; 58 a); y 62. Reglamento sobre Información al Consumidor de
Créditos de Consumo artículos 1;3;4; 9;10; 11; 19; 20; 29; 30; 31; 32; y 33. Reglamento
sobre Información al Consumidor de Tarjetas de Crédito Bancarias y No Bancarias artículos
1; 3; 4; 9; 10; 11; 19; 20; 22; 27; 30; 31; 32; 33; y 34. Reglamento sobre Información
al Consumidor de Créditos Hipotecarios artículos 1; 3; 4; 9; 10; 11;19; 20; 22; 30; 33;
34; y 35.

1  Profesora de Derecho Civil y Romano, Universidad Alberto Hurtado. Licenciada en Ciencias


Jurídicas y Sociales Universidad de Concepción. Master’s degree, Derecho civil Università di Roma
Tor Vergata. Doctora of Law (J.D.), Derecho privado Università di Roma Tor Vergata.
Artículo 3º Inciso 2º 141

Comentario

Sumario: 1. El consumidor financiero como consumidor diferenciado. 2. Los derechos del


consumidor financiero. 2.1. Derechos que buscan corregir la asimetría de información que
hay entre el consumidor y el proveedor de productos y servicios financieros. 2.2. Derechos
que buscan equilibrar las posiciones contractuales.

1. El consumidor financiero como consumidor diferenciado

Desde su dictación, el artículo 3º de la ley Nº 19.496 está dirigido a señalar los


derechos de los consumidores en general, sin distinguir entre categorías o tipos de
consumidores. Por consiguiente, en Chile nunca ha habido dudas respecto de que
el usuario de productos financieros –si se cumplen los presupuestos legales– es para
todos los efectos un consumidor.
Tal situación difiere de lo que ha sucedido en otras realidades. Así, en países con
una amplia trayectoria en la protección de los consumidores se ha llegado incluso
a discutir la aplicación de la normativa del consumo a los contratos bancarios. Tal
es, por ejemplo, el caso de Brasil donde fue cuestionada la constitucionalidad de la
norma que hace aplicable el Código de Defensa del Consumidor (en adelante CDC)
a los contratos bancarios.2 Por su parte, la normativa europea sobre Derecho del
Consumo no incluyó desde el principio al consumidor de servicios financieros, sin
perjuicio de que luego se dictaran numerosas disposiciones al respecto.3 En el extremo

2  En efecto, en Brasil el tratamiento del consumidor financiero no ha sido diferenciado, pues

los servicios financieros se encuentran incluidos como “servicios de consumo” en el artículo 3º §


2º CDC, según el cual: “Serviço é qualqueratividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de naturezabancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes
das relações de carátertrabalhista”. Sin embargo, los bancos brasileños intentaron descartar la apli-
cación del CDC a las relaciones de consumo financiero solicitando se declarara inconstitucional el
párrafo recién transcrito. Cuestión que fue rechazada por el Supremo Tribunal Federal. Vid Pires
Gontijo, André, “Contratos bancários e relação de consumo: análisepropedêutica da eficácia
dos direitosfundamentaisnasrelações entre particulares”, en Prismas. Direito, políticas públicas e
mundialização, Brasilia, Núm. 4-1, Junio 2007, pp. 68-97. Disponible en: http://www.publicaco-
esacademicas.uniceub.br/index.php/prisma/index, accedido 22-05-12.
3 Así, “la Directiva 87/102/CEE, del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproxi-
mación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en
materia de crédito al consumo, modificada por las Directivas 90/88/CEE, del Consejo, de 22 de
febrero de 1990, y 98/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 1998,
impone al prestamista deberes de información previa, admite el derecho de renuncia a los efectos
del contrato y regula las relaciones entre el contrato de crédito y el contrato de suministro de bienes
y servicios que con aquel esté asociado”. Cfr. Moráis Carvalho, Jorge, “La protección de los
consumidores en la unión europea: ¿mito o realidad?”, en Criterio Jurídico, Santiago de Cali, V. 6,
142 Protección a los Derechos de los Consumidores

opuesto podemos citar el ejemplo de México, aquí la Ley Federal de Protección al


Consumidor excluye expresamente a los consumidores financieros de la aplicación
de su normativa.4
No obstante la amplitud del citado artículo 3º, el sentir general era que los con-
sumidores financieros no estaban suficientemente protegidos por el texto original de
la Ley del Consumidor. En efecto, el mensaje de la ley Nº 20.555 advierte sobre el
creciente número de reclamos presentados por dichos usuarios y la insuficiencia de la
normativa para dar respuesta a sus requerimientos. Fue así que durante la tramitación
de dicha ley surgió la iniciativa de enumerar los derechos especiales que tienen quienes
acceden a un producto financiero en calidad de consumidor.
En concreto, esta idea surgió en el primer trámite constitucional, primero por indi-
cación de los Diputados Chahín y Vallespín5 y luego del diputado Tuma.6 Rechazada
la propuesta en la Cámara de Diputados, fue nuevamente introducida por el Senador
Tuma en el segundo trámite constitucional, con un tenor bastante más protector de lo
que en definitiva quedó. Así, por ejemplo, el proyecto contenía el derecho a “efectuar
pagos anticipados de las obligaciones vigentes. Realizado el pago completo del capital,
no podrá exigirse el pago de intereses no devengados o de comisiones de prepago”.7
La indicación del Senador Tuma, al igual que las anteriores, fue rechazada. Sin
embargo, la iniciativa contó luego con el apoyo de director del Sernac, Juan Antonio
Peribonio. En consecuencia, se decidió enunciar los derechos especiales del consumidor
financiero como inciso segundo del vigente artículo 3º.

2006, pp. 243-266,p. 250. Disponible en: http://criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/09_243_jm-


carvalho_proteccion_consumidores.pdf, accedido 23 mayo 2012. Asimismo, la directiva 2002/65/
CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, contiene reglas de pro-
tección de los consumidores en materia de contratos de servicios financieros a distancia. Los dos
derechos principales conferidos por esta directiva son el derecho a la información transparente y el
derecho de desistimiento del contrato. Vid Idem, p. 252.
4 
ARTÍCULO 5.- “Quedan exceptuadas de las disposiciones de esta ley, los servicios que se
presten en virtud de una relación o contrato de trabajo, los servicios profesionales que no sean de
carácter mercantil y los servicios que presten las sociedades de información crediticia.
Asimismo, quedan excluidos los servicios regulados por las leyes financieras que presten las
instituciones y organizaciones cuya supervisión o vigilancia esté a cargo de las comisiones nacionales
Bancaria y de Valores; de Seguros y Fianzas; del Sistema de Ahorro para el Retiro o de cualquier
órgano de regulación, de supervisión o de protección y defensa dependiente de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público”.
5 
Vid Informe Comisión de Economía. Historia de la ley Nº 20.555, p. 52. Disponible en
http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero/
6  Vid Informe Comisión de Economía. Historia de la ley Nº 20.555, pp. 53-54.
7  Cfr. Historia de la ley Nº 20.555, pp. 235, 236, 249, 250 y 251.
Artículo 3º Inciso 2º 143

De esta manera, la actual Ley del Consumidor distingue entre consumidores generales
y consumidores financieros. La Ley no señala qué debemos entender por consumidor
financiero, sin embargo, haciendo un desglose del contenido del artículo 17 B, uni-
do a la definición de consumidor, debemos entender por consumidor financiero “la
persona natural o jurídica que en calidad de destinatario final celebre un contrato de
servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto financiero, ya
sea con un banco, con una institución financiera, una sociedad de apoyo a su giro,
un establecimiento comercial, una compañía de seguros, una caja de compensación,
una cooperativa de ahorro y crédito, o, en general, con cualquier persona natural o
jurídica proveedora de dichos servicios o productos”.

2. Los derechos del consumidor financiero

El inciso 2º del artículo 3º enumera los derechos especiales que asisten al consumi-
dor financiero, pero esto no significa que esos sean los únicos derechos que asisten al
consumidor financiero. En efecto, el artículo 3º se refiere a los derechos de los con-
sumidores en general, por ende, el inciso segundo sólo amplía –y a veces refuerza– la
gama de derechos conferidos al consumidor financiero, en consideración a la naturaleza
del producto o servicio por él contratado. Esta idea ha sido también recogida en el
Derecho comparado. Así, en el Derecho brasileño el consumidor tiene en general los
derechos establecidos en el artículo 6º CDC, pero el consumidor financiero tiene,
además, los derechos previstos en el artículo 52 CDC.8
Los derechos especiales conferidos al consumidor financiero por el artículo 3º son de
diversa índole, pero pueden agruparse en dos series dependiendo de sus objetivos. Así,
podemos distinguir entre: 1. derechos que buscan corregir la asimetría de información
que hay entre el consumidor y el proveedor de productos y servicios financieros; y 2.
derechos que buscan equilibrar las posiciones contractuales, evitando que la concesión
del crédito y la ejecución del contrato queden al arbitrio de la institución financiera.
Los analizaremos en ese mismo orden.

8  Articulo 52º. “No fornecimento de produtos ou serviços que envolva ou torga de crédito ou con-
cessão de financiamentoao consumidor, o fornecedordeverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e
adequadamente sobre:
I - preço do produto ou serviço emmoeda corrente nacional;
II - montante dos juros de mora e da taxaefetiva anual de juros;
III - acréscimos legalmente previstos;
IV - número e periodicidade das prestações;
V - soma total a pagar, com e semfinanciamento.
§ 1º As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo nãopoderão ser
superiores a dois por cento do valor da prestação.
§ 2º É asseguradoao consumidor a liquidaçãoantecipada do débito, total ou parcialmente, mediante
redução proporcional dos juros e demaisacréscimos”.
144 Protección a los Derechos de los Consumidores

2.1. Derechos que buscan corregir la asimetría de información que hay entre el
consumidor y el proveedor de productos y servicios financieros

La información es un bien que en la actualidad es más preciado que ciertos activos


tangibles, perteneciéndole por ende al titular de la información el aprovechamiento de
la misma, pero en ciertos casos es la propia ley la que limita el uso de la información
que cada uno atesora para no hacer uso y aprovechamiento malicioso, para no afectar
bienes jurídicos protegidos como el buen funcionamiento de los mercados. Este es
precisamente el caso de la llamada ley del Sernac financiero, ley Nº 20.555 .
En efecto, generalmente quienes acceden al crédito con carácter de consumidores
carecen de los conocimientos técnicos necesarios para evaluar las condiciones del crédito
o producto financiero que se les ofrece. A su vez, este desconocimiento genera en las
instituciones bancarias la “tentación” de aprovecharse de las circunstancias y cometer
abusos con sus consumidores. Por tanto, el primer objetivo de la ley Nº 20.555 es
corregir la asimetría de información entre consumidor y proveedor de productos o
servicios financieros, a fin de evitar los abusos propiciados por dicha asimetría. En
este sentido el Mensaje del Ejecutivo expresamente anuncia su convicción “de que
la mejor forma de proteger a los consumidores es mejorando la información a la que
pueden acceder para la toma de sus decisiones de consumo”.9
Cabe destacar que el proyecto original pretendía corregir la asimetría de informa-
ción entregando mayores facultades al Sernac, quien sería el encargado de recaudar y
difundir la información que considerara útil para que los consumidores pudieran elegir
libremente. Así, el Mensaje del Presidente señala que se ha “constatado la existencia
de estas asimetrías en el mercado de servicios financieros para particulares, donde las
atribuciones actuales del Servicio Nacional del Consumidor no han sido suficientes
para resolverlas”10. En consecuencia, Proyecto pretendía reforzar las facultades del
Servicio Nacional del Consumidor, para que de esta manera pudiera “exigir que los
proveedores de bienes y los prestadores de servicios entreguen información oportuna
y eficaz, para que el consumidor conozca de manera cabal el costo del bien o servicio
que recibe y el costo de poner término a una relación de consumo que se mantiene
en el tiempo y respecto de las cuales resulta muy difícil apreciar las diferencias entre
las diversas empresas oferentes”.11
Sin embargo, ya en el primer trámite constitucional se advertía que las normas del
proyecto eran insuficientes para superar la asimetría de información. En tal sentido el
Presidente de Odecus (Organización de Consumidores y Usuarios), señaló que “las
medidas propuestas en el proyecto no son suficientes para enfrentar las dificultades
derivadas de asimetría de información, tanto respecto de la relación de consumo como

9  Cfr. Historia de la ley Nº 20.555, p. 8.


10  Cfr. Historia de la ley Nº 20.555, p. 6.
11  Cfr. Historia de la ley Nº 20.555, p. 8.
Artículo 3º Inciso 2º 145

respecto a la eficacia y oportunidad de los procedimientos para resolver las desave-


nencias que puedan existir entre las partes, en las fases posteriores a la celebración
del contrato respectivo, ni tampoco para resolver problemas de consumidores con
empresas de sectores que están regidos por leyes especiales”.12
En consecuencia, durante la tramitación del proyecto se incorporó una serie de
normas tendientes a asegurar al consumidor financiero la información relevante a los
fines de la contratación, comenzando por el artículo 3º que establece la información
como un derecho especial del consumidor financiero.
Así, la ley Nº 20.555 introdujo como derechos a la información especiales del
consumidor financiero: (i) el derecho a “recibir la información del costo total del
producto o servicio, lo que comprende conocer la carga anual equivalente a que se
refiere el artículo 17 G” [art. 3º inc. 2º a)]; y ii) el derecho a “conocer la liquidación
total del crédito, a su solo requerimiento” [art. 3º e)].
El derecho a “recibir la información del costo total del producto o servicio, lo que
comprende conocer la carga anual equivalente a que se refiere el artículo 17 G” pretende
que el consumidor pueda comparar entre las distintas alternativas que ofrecen los
proveedores de productos o servicios financieros. De esta forma, el consumidor puede
efectivamente cotizar en distintas instituciones financieras y contratar con aquella que
le resulte más conveniente.13
En virtud del derecho a “conocer la liquidación total del crédito, a su solo requerimien-
to” el consumidor financiero puede solicitar en cualquier momento a la institución
financiera que le indique el monto exacto adeudado, con inclusión de capital, intereses,
multas y, eventualmente, la comisión de pago por adelantado.
En este punto merecen mención especial los intereses no devengados y la comisión
de pago por adelantado, pues eran expresamente aludidos en la versión original del
artículo. En efecto, la propuesta del senador Tuma incluía el derecho “a efectuar pagos
anticipados de las obligaciones vigentes. Realizado el pago completo del capital, no
podrá exigirse el pago de intereses no devengados o de comisiones de prepago”.14 Sin
embargo, este número no fue incluido en la versión final de la norma, con lo cual su
cobro no está prohibido.15 Es más, ya el mensaje de la ley Nº 20.555 se pronunciaba

12  Cfr. Informe Comisión de Economía. Historia de la ley Nº 20.555, p. 35.


13 Para el cumplimiento de esta finalidad, este derecho ha sido complementado con la obli-
gación de las instituciones financieras de otorgar un plazo de espera a las cotizaciones que realicen
los potenciales clientes. De esta manera, se otorga al consumidor una real posibilidad de comparar
y decidir.
14  Cfr. Historia de la ley Nº 20.555, pp. 235, 236, 249, 250 y 251.
15  Distinta es la situación en otras realidades legislativas. Así, el Código del Consumidor bra-
sileño asegura al consumidor la liquidación anticipada de la deuda, total o parcialmente, mediante
la reducción proporcional de los intereses y demás incrementos (art. 52 § 2º). Asimismo, el Código
del Consumidor peruano establece como derecho del consumidor el “derecho al pago anticipado
146 Protección a los Derechos de los Consumidores

de manera favorable a este tipo de cobros al señalar que uno de los objetivos perse-
guidos es que “el consumidor conozca de manera cabal el costo del bien o servicio
que recibe y el costo de poner término a una relación de consumo que se mantiene
en el tiempo y respecto de las cuales resulta muy difícil apreciar las diferencias entre
las diversas empresas oferentes”.16
En síntesis, con el establecimiento de estos derechos se persigue que el consumidor
financiero obtenga información precisa y certera acerca de los productos o servicios
que contrate, tanto en la etapa precontractual, como en la etapa de ejecución del
contrato. Sin duda, de estas dos etapas la más importante es la primera, pues mediante
la información precontractual el consumidor podrá efectivamente comparar entre
las ofertas formuladas por distintas instituciones financieras, decidiendo, en primer
lugar, si celebrar o no el contrato ofrecido y, en segundo lugar, con qué institución
contratar.
En consecuencia, el consumidor tiene el derecho a recibir toda la información
relevante para celebrar el contrato y para decidir si pagar o no por adelantado una
deuda. La contrapartida de este derecho es el deber de la institución financiera de
proporcionar la información relevante. Sin embargo, ello también implica para el
consumidor una “carga de informarse”.17 En efecto, la consecuencia última de este
listado de derechos es que el consumidor debe exigir a la institución financiera la

o prepago de los saldos en toda operación de crédito, en forma total o parcial, con la consiguiente
reducción de los intereses compensatorios generados al día de pago y liquidación de comisiones y
gastos derivados de las cláusulas contractuales pactadas entre las partes, sin que les sean aplicables
penalidades de algún tipo o cobros de naturaleza o efecto similar” (art. 1º, K). En un sentido similar
se pronuncia la Directiva 87/102/CEE, cuyo artículo 8º establece: “el consumidor tendrá derecho a
liberarse de las obligaciones que haya contraído en virtud de un contrato de crédito antes de la fecha
fijada por el contrato. En este caso, de conformidad con las normas establecidas por los Estados
miembros, el consumidor tendrá derecho a una reducción equitativa del coste total del crédito”.
16 
Cfr. Historia de la ley Nº 20.555, p. 8. Asimismo, el Borrador de Trabajo del Reglamento
Sobre Información al Consumidor de Créditos de Consumo, del 26.01.2012 y sometido a consulta
ciudadana señala que “el Consumidor tiene derecho a poner término anticipado al Crédito de
Consumo por su sola voluntad y siempre que extinga totalmente las obligaciones con el Proveedor
asociadas al Crédito de Consumo que el Consumidor decide terminar, incluido el Cargo por Pago
Anticipado o Prepago determinado en el contrato”, artículo 25.
17 
En este sentido se ha dicho que “si en derecho existe la obligación de informar al otro
contratante, también se ha consagrado la exigencia del deber de informarse, que pesa en especial
sobre quienes actúa (sic) profesionalmente y que determina el deber mínimo de cerciorarse de
aquellos hechos sobre los que se contrata. No es excusable el error si es imputable al que lo invoca
por falta de cuidado”. Cfr. Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de junio de 1997, recurso de
protección Rol Nº 268-96. Citado y analizado en Domínguez Águila, Ramón. “Comentarios
de Jurisprudencia 3. Seguro de desgravamen. Deber de información y obligación de informarse.
Mala fe del asegurador”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 200, año LXIV, Jul-
Dic, 1996, pp. 187-192, p. 187.
Artículo 3º Inciso 2º 147

información pertinente y ésta no puede negarse a proporcionarla, pues obtenerla


constituye un derecho del consumidor.
Por último, cabe destacar que en la legislación nacional los deberes de información
han sido reconocidos principalmente en base al principio de la buena fe objetiva que
debe informar todo el iter contractual.18 Así, en general la parte más informada no
puede aprovecharse de esta circunstancia para obtener una ventaja contractual en
perjuicio de su contraparte. Por tanto, al margen de la información expresamente es-
tablecida en la LSF, el proveedor de servicios financieros está obligado a entregar toda
aquella información conducente a que el consumidor tome una decisión racional. Esta
obligación no implica solamente entregar la información, sino también entregarla de
forma adecuada. En efecto, como ha sido advertido por la doctrina, puede ser que “un
exceso de información resulte contraproducente a efectos de la decisión razonable de
una persona lega, que tampoco puede dedicar mucho esfuerzo a descifrarla”.19

2.2. Derechos que buscan equilibrar las posiciones contractuales

El segundo grupo de derechos reconocidos en el artículo 3º inciso segundo per-


sigue evitar que la celebración y en general toda la evolución del contrato quede al
arbitrio del proveedor del servicio financiero. En efecto, el escaso poder negociador
del consumidor redunda no sólo en las cláusulas principales del contrato (monto del
crédito, intereses, plazo, etc.), sino también en la celebración misma del contrato y
en las obligaciones accesorias.
En consecuencia, para evitar que sea víctima de arbitrariedades, el legislador esta-
bleció que el consumidor tiene derecho a: (i) “ser informado por escrito de las razones
del rechazo a la contratación del servicio financiero, las que deberán fundarse en

18  En efecto, en el moderno derecho de la contratación se admite que el contrato constituye una
relación de confianza. En base a este supuesto, es posible la “imposición de deberes de conducta en
las partes negociadoras y la obligación de negociar de buena fe para actuar en forma leal y honesta”.
Cfr. Celedón Foster, Rosario y Silberman Veszpremi, Patricia, Responsabilidad precontractual
por ruptura de negociaciones contractuales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 24. Así,
se ha dicho que el hecho “que el ordenamiento jurídico aspire a un comportamiento diligente de
las partes en sus negociaciones no obsta –aunque sí introduce tensiones– a que, a la vez, se exija a
éstas actuar con un cierto grado de lealtad y honradez. A este interés puede denominársele ‘lealtad
contractual’ y exige que, durante la negociación del contrato las partes se abstengan de ciertas con-
ductas estratégicas y tutelen no solamente sus intereses sino que, en cierto grado, los intereses de la
otra”. Cfr. De la Maza Gazmuri, Íñigo, “Tipicidad y atipicidad de los deberes precontractuales
de información”, en Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso XXXIV, 2010, p. 80.
19 Barros Bourie, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2006, p. 1015. En el mismo sentido y específicamente a propósito de la ley
Nº 20.555, vid De la Maza Gazmuri, Íñigo; “La ley Nº 20.555: oportunidad y pulcritud”, en
Mercurio Legal, lunes 9 de julio de 2012.
148 Protección a los Derechos de los Consumidores

condiciones objetivas” [art. 3º, inc. 2º, a)]; (ii) “conocer las condiciones objetivas que
el proveedor establece previa y públicamente para acceder al crédito y para otras ope-
raciones financieras” [art. 3º, inc. 2º, b)]; (iii) “la oportuna liberación de las garantías
constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas
éstas” [art. 3º, inc. 2º, c)]; y (iv) “elegir al tasador de los bienes ofrecidos en garantía,
entre las alternativas que le presente la institución financiera” [art. 3º, inc. 2º, d)].

i) Las condiciones objetivas de contratación

En el inciso 2º del artículo 3º, letras a) y b) el legislador ha reiterado respecto del


consumidor financiero el derecho a no ser discriminado arbitrariamente, ya reconocido
previamente en los artículos 3º letra c) y 17 del primitivo texto de la ley Nº 19.496.
A su vez, la doctrina considera que estas normas constituyen una consagración legal
de la garantía constitucional de no discriminación arbitraria que ofrece al consumidor
una vía más adecuada que el recurso de protección para alegar una infracción en este
ámbito.20
Sin embargo, estas letras no son una mera repetición de lo ya establecido, ellas
incorporan como novedad que el proveedor del servicio financiero deberá establecer las
condiciones objetivas bajo las cuales concederá un crédito (letra b) y, además, en caso
de que un deudor no cumpla con estas condiciones, deberá señalarle por escrito con
cuál de ellas no cumple (letra a). De esta manera, la ley Nº 20.555 vino a incorporar
en la Ley del Consumidor la noción de condiciones objetivas de contratación financiera.
En qué pueden consistir concretamente estas condiciones es materia de Reglamento,
sin embargo, algunas anotaciones pueden ser hechas:
1º. El texto sólo exige que se trate de condiciones objetivas, no exige que ellas digan relación
con la capacidad crediticia o bien reputación crediticia del deudor. En consecuencia, se ha
entendido que las condiciones pueden ser de cualquier naturaleza, con tal que no comporten
una “discriminación arbitraria” con respecto al consumidor.21
2º. La institución financiera está obligada a señalar por escrito las condiciones objetivas que el
consumidor respectivo no cumple, pero la Ley no señala si esto tiene que hacerse al momento
de manifestar la negativa o bien en un momento posterior a solicitud del consumidor.
A fin de cumplir cabalmente con el objetivo de la norma, esto es proteger al consumidor de las
arbitrariedades de las instituciones financieras, lo más certero hubiera sido que la comunicación
misma de la negativa hubiera sido puesta por escrito. Sin embargo, esta no fue la forma en que

20  Fernandéz, Francisco, Manual de Derecho Chileno de Protección del Consumidor, Santiago,

LexisNexis, 2003, p. 17; Sandoval, Ricardo, Derecho del Consumidor, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2004, p. 75.
21 
En tal sentido, vid Reglamento Sobre Información al Consumidor de Créditos de Consumo,
artículo 20 inc. final.
Artículo 3º Inciso 2º 149

lo interpretó el Ejecutivo. Así, los respectivos Reglamentos establecieron que el consumidor


“podrá requerir el informe escrito (…), dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en
que se le comunique por cualquier medio físico o tecnológico el rechazo de la contratación
referida. El Emisor podrá entregar el informe escrito directamente al Consumidor, el que sólo
producirá efectos si consta la firma de este último en una copia del referido informe, o podrá
enviarlo al medio físico o tecnológico que el Consumidor hubiere señalado al solicitar el Crédito
de Consumo dentro de los diez días hábiles siguientes al requerimiento”.22

ii) Liberación de las garantías

El consumidor tiene también derecho a “la oportuna liberación de las garantías cons-
tituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas éstas”.
Las garantías constituidas por el deudor para asegurar el cumplimiento de su obli-
gación son obligaciones accesorias, por ende, jurídicamente ellas se extinguen con la
extinción de la obligación asegurada.23 El deudor se libera automáticamente de la garantía
una vez extinguida la deuda, no es necesario un acto del acreedor que lo libere.
Sin embargo, en la práctica generalmente es necesario un acto del acreedor que
declare formalmente libre al deudor de su garantía. Esto es particularmente importante
cuando se trata de las hipotecas, pues estas están inscritas en el Conservador de Bienes
Raíces, y mientras no medie una escritura pública emanada del acreedor que de cuenta
del pago de la obligación garantizada, el Conservador no cancelará la hipoteca.
En consecuencia, lo que persigue este derecho es dar al deudor un medio efectivo
para obligar al acreedor a realizar el acto necesario para liberar formalmente al deudor,
en un plazo breve una vez extinguida la deuda. Esta idea es recogida por el artículo
33 del Reglamento Sobre Información al Consumidor de Créditos Hipotecarios, el
cual otorga al acreedor un plazo de 10 días cuando se trata de garantías en general y
de 15 días tratándose de las hipotecas, plazo que, por regla general, se cuenta desde
el requerimiento del deudor.24

22  Cfr. Reglamento Sobre Información al Consumidor de Créditos de Consumo, artículo 19;

Reglamento Sobre Información al Consumidor de Tarjetas de Crédito Bancarias y No Bancarias, Ar-


tículo 19; y Reglamento Sobre Información al Consumidor de Créditos Hipotecarios, artículo 19.
23  Así, se ha resuelto que las hipotecas prescriben conjuntamente con la obligación asegura-
da, “pues, como obligaciones accesorias que son, no pueden subsistir sin que resulte existir una
principal que las sustente”. Cfr. Corte de Apelaciones de Rancagua, 21 de julio de 2008, Rol
Nº 201/2008.
24  A menos que se trate de casos en que la escritura de cancelación y alzamiento deba ser
pagada por el deudor, en cuyo caso el Reglamento establece que el plazo se contará “desde que se
haya efectuado el pago correspondiente”. Artículo 33 inc. final.
150 Protección a los Derechos de los Consumidores

iii) Elección del tasador

El último derecho incluido en el listado consiste en “elegir al tasador de los bienes


ofrecidos en garantía, entre las alternativas que le presente la institución financiera”. La
tasación del bien ofrecido en garantía tiene gran importancia, pues generalmente guar-
da proporción directa con el monto del crédito y con el valor en que saldrá a remate
el bien. En consecuencia, para el deudor es vital que el tasador sea lo más imparcial
posible. A fin de asegurar esta imparcialidad, la Ley estableció que el Consumidor
financiero tiene el derecho a elegir el tasador, pero debe hacerlo de entre una nómina
proporcionada por el Banco.
La Ley no establece que el Banco debe mantener una nómina fija de tasadores,
sino que debe proponer alternativas al Consumidor, y tampoco señala cuántas alter-
nativas debe presentar el Banco. En consecuencia, en estricto rigor basta que el Banco
proponga al Consumidor dos tasadores, designados en el momento, de los cuales el
Consumidor debe elegir uno.
Artículo 3º bis

Pamela Prado López1

Artículo 3º bis.- El consumidor podrá poner término unilateralmente


al contrato en el plazo de 10 días contados desde la recepción del producto
o desde la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo, en
los siguientes casos:
a) En la compra de bienes y contratación de servicios realizadas en re-
uniones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en
que el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo día de
la reunión.
El ejercicio de este derecho se hará valer mediante carta certificada enviada
al proveedor, al domicilio que señala el contrato, expedida dentro del plazo
indicado en el encabezamiento;
b) En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en
que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier
otra forma de comunicación a distancia, a menos que el proveedor haya
dispuesto expresamente lo contrario. Para ello podrá utilizar los mismos
medios que empleó para celebrar el contrato. En este caso, el plazo para
ejercer el derecho de retracto se contará desde la fecha de recepción del bien
o desde la celebración del contrato en el caso de servicios, siempre que el
proveedor haya cumplido con la obligación de remitir la confirmación es-
crita señalada en el artículo 12 A. De no ser así, el plazo se extenderá a 90
días. No podrá ejercerse el derecho de retracto cuando el bien, materia del
contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor.
En aquellos casos en que el precio del bien o servicio haya sido cubierto
total o parcialmente con un crédito otorgado al consumidor por el proveedor,

1  Profesora de Derecho Civil, Universidad de Valparaíso. Licenciada en Ciencias Jurídicas y


Sociales Universidad Católica de Valparaíso. Magíster en Derecho, con mención en Derecho Privado,
Universidad de Chile y Doctoranda en Derecho en esa misma Universidad.
152 Protección a los Derechos de los Consumidores

o por un tercero previo acuerdo entre éste y el proveedor, el retracto resolverá


dicho crédito. En caso de haber costos involucrados, éstos serán de cargo del
consumidor, cuando el crédito haya sido otorgado por un tercero.
Si el consumidor ejerciera el derecho consagrado en este artículo, el
proveedor estará obligado a devolverle las sumas abonadas, sin retención
de gastos, a la mayor brevedad posible, y, en cualquier caso, antes de cua-
renta y cinco días siguientes a la comunicación del retracto. Tratándose
de servicios, la devolución sólo comprenderá aquellas sumas abonadas
que no corresponden a servicios ya prestados al consumidor a la fecha
del retracto.
Deberán restituirse en buen estado los elementos originales del embalaje,
como las etiquetas, certificados de garantía, manuales de uso, cajas, elemen-
tos de protección o su valor respectivo, previamente informado.

Modificaciones: El texto original de la ley Nº 19.496 no contemplaba el artículo 3º


bis. Dicho artículo fue incorporado por el artículo único Nº 5 de la ley Nº 19.955.

Concordancias: Artículos 3 letra a) y 16 letra a) LPC.

Comentario

Sumario: 1. Introducción. 2. Historia del establecimiento del artículo 3º bis. 3. Fun-


damentos del derecho a desistimiento o retracto. 4. Casos en que procede el derecho a
desistimiento o retracto. 5. Caracteres del derecho al desistimiento o retracto. 6. Efectos del
derecho de retracto. 7. Palabras finales.

1. Introducción

El derecho a retracto, desistimiento unilateral del contrato o iuspoenitendi2, no


constituye una novedad en el ámbito del derecho del consumo, pues se le reconoce
como uno de los pilares de la protección del consumidor3, siendo también utilizado en

2 
Momberg Uribe, Rodrigo, “El derecho de retracto en los contratos de consumo”, en Estudios
de derecho civil, Santiago, LexisNexis, 2005, p. 297.
3 
Lasarte Álvarez, Carlos, “La protección del consumidor como principio general del dere-
cho”, en Estudios sobre consumo, Madrid, Nº 73, abril 2005, p. 55-68. Álvarez Moreno, María,
El desistimiento unilateral del consumidor en los contratos condiciones generales, Madrid, Editoriales
de derecho reunidas EDERSA, 2000, p. 2.
Artículo 3º bis 153

algunos ordenamientos jurídicos extranjeros4. Tampoco es exclusivo de las relaciones


de consumo, ya que nuestro Código Civil lo reconoce en varias disposiciones legales,
aunque generalmente vinculado a aquellos contratos que se califican de intuito personae
o en que el elemento de la confianza es esencial5.
En efecto, de conformidad a los principios que presiden la contratación, la regla
general es que la extinción contractual derivada de un acto de voluntad, tiene aplicación
cuando dicha voluntad se construye en virtud de un acuerdo, y sólo excepcionalmen-
te se le puede poner fin unilateralmente al contrato legalmente celebrado6. Uno de
estos casos de excepción es el que se encuentra contenido en la ley de protección a los
derechos de los consumidores, en los artículos 3º bis y 3 ter.

4  Así, el §355 del BGB contempla el Derecho de revocación en contratos con consumidores,

en los siguientes términos: “(1) Si se concede por ley a un consumidor un derecho de revocación
de acuerdo con esta disposición, no queda vinculado a su declaración de voluntad dirigida a la
conclusión del contrato si la ha revocado tempestivamente. La revocación no debe contener ninguna
motivación y debe declararse frente al empresario en forma escrita o mediante la devolución de la
cosa en el plazo de dos semanas; para cumplimiento del plazo basta el envío tempestivo”; agrega la
norma la forma de computar los plazos, en tanto que los parágrafos que siguen regulan el derecho
de devolución de los consumidores si se ha hecho efectiva la revocación del contrato, y las conse-
cuencias jurídicas de la revocación y la devolución. El texto refundido de la Ley general de para
la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias española, la contemplan
en los artículos 68 a 79. El artículo 68 establece “1. El derecho de desistimiento de un contrato es
la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándolo así a
la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de
justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.
Serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penali-
zación por el ejercicio de su derecho de desistimiento.
2. El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o re-
glamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio
contrato.
3. El derecho de desistimiento atribuido legalmente al consumidor y usuario se regirá en
primer término por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por
lo dispuesto en este Título”. En Italia, por su parte, se habla de receso, Giampetraglia, Rosaria,
“Ildiritto di recessoneicontratti con i consumatori”, en Europa y los nuevos límites de la autonomía
privada, Granada, Universidad de Granada, 2005, p. 187, coherente con la regulación del Codice
del consumo, en que se la reconoce en el artículo 67.
5  Caprile, Bruno, “El desistimiento unilateral o renuncia: una especial forma de extinción
de los contratos”, en Estudios de derecho civil IV, Santiago, AbeledoPerrot LegalPublishing, 2010,
p. 277. Entre tales casos, se suele citar al contrato de donación, artículo 1428; mandato, artículo
2163, Nº 3 y 4; contrato de sociedad, artículo 2108; contrato de arrendamiento, artículo 199
y 2005, entre otras. Sin perjuicio de otros que se encuentran situados fuera del código, como el
contrato de trabajo.
6  López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, Santiago, AbeledoPerrot LegalPubli-
shing, 2010, p. 276, en que se la denomina resciliación unilateral. Lorenzetti, Ricardo, Tratado
de los contratos. Parte general, Buenos Aires, Rubinzal- Culzoni Editores, 2004, p. 558 s.
154 Protección a los Derechos de los Consumidores

2. Historia del establecimiento del artículo 3º bis

Como se sabe, el derecho a retracto no estaba contemplado en el articulado original


de la LPC, sino que fue introducido por la ley Nº 19.955 de 2004 en el artículo 3º
bis, que se complementa con la disposición siguiente, artículo 3 ter. El Mensaje que
da inicio a la tramitación del proyecto, destaca entre sus contenidos el establecimiento
del derecho de retracto, “esto es, la facultad del consumidor, en los casos específicos
que se señalan, para desistirse del contrato en un plazo determinado, sin expresión de
causa. Este derecho se contempla para situaciones en que los espacios de formación del
consentimiento aparecen debilitados frente a técnicas de comercialización agresivas”7.
De lo señalado se colige que, tal como suele incorporarse el desistimiento unilateral en
las relaciones de consumo, sólo se previó para determinados casos. En el texto primitivo
del actual artículo 3º bis, sin embargo, se estableció en términos aún más restrictivo-
s8en lo que refiere a los casos en que procede, a saber: en los contratos de servicios de
tiempo compartido –que en el propio proyecto se define–, y en la compra de bienes
y en la contratación de servicios realizadas en reuniones organizadas por el proveedor,
sin hacer alusión alguna a los contratos celebrados por medios electrónicos.
En el primer trámite constitucional, la Comisión de Economía de la Cámara
de Diputados agrega una letra c) –que corresponde a la actual letra b)–, en que se
establece el derecho de retracto en los contratos celebrados por medios electrónicos.
Se adiciona la obligación de la proveedora de restituir las sumas abonadas, como
asimismo, la resolución del crédito que haya obtenido el consumidor para efectos de
adquirir el bien o servicio9. En el segundo trámite constitucional se añade a la letra

7  Historia de la ley Nº 19.955, Mensaje de proyecto de ley, p. 8 s.


8 
En efecto, la norma original establecía: “El consumidor podrá poner término unilateralmente
al contrato en el plazo de 7 días contado desde la recepción del producto o desde la contratación
del servicio y antes de la prestación del mismo, en los siguientes casos:
a) En la contratación de servicios de tiempo compartido. Se entiende por Contrato de Servicio
de Tiempo Compartido aquél en cuya virtud se pone a disposición del usuario, por períodos con-
venidos, el uso, goce y demás derechos que se convengan sobre una unidad variable o determinada
de un bien raíz, con o sin servicios de hotelería, en inmuebles ubicados en el país o en el extranjero,
mediante el pago de una cantidad de dinero, y
b) En la compra de bienes y contratación de servicios realizadas en reuniones organizadas por el pro-
veedor, en que el consumidor sea presionado a expresar su aceptación dentro de la misma reunión.
El ejercicio de este derecho se hará valer mediante carta certificada enviada al proveedor, al
domicilio que señala el contrato, expedida dentro del plazo indicado en el inciso primero”.
9 
La letra c), agregada por indicación de los diputados Saffirio, Vargas, Correa y Uriarte: “c)
En los contratos celebrados por medios electrónicos, el consumidor podrá retractarse del contrato
celebrado sin costo para él y sin expresión de causa, a menos que el proveedor haya dispuesto
expresamente lo contrario. Para ello podrá utilizar los mismos medios que empleó para celebrar el
contrato”. Historia de la ley Nº 19.555, Primer informe Comisión Economía, p. 80.
Artículo 3º bis 155

c), la aplicación del derecho de retracto a los contratos en que la oferta se realiza por
medio de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia10.
Más adelante, en el segundo informe de la Comisión de Economía del Senado, se
propone suprimir la letra a), referida a los contratos de servicio de tiempo compar-
tido por considerarse comprendido en la letra b), que pasa a ser a)11. En esa misma
oportunidad se rechazó la indicación que pretendía eliminar la resolución del crédito
obtenido por el consumidor como efecto del ejercicio del derecho de retracto, aunque
se acogió la propuesta de trasladar desde el proveedor al consumidor, los costos del
retracto respecto del crédito con que se haya pagado el precio, en la medida que ese
crédito haya sido otorgado por un tercero.
Se advierte en los antecedentes sobre la tramitación de la ley Nº 19.555 que, en
términos generales, no hubo mayores debates sobre otros problemas de fondo que
pudiere haber generado el artículo 3º bis. Así por ejemplo, al parecer no se produjeron
dificultades sobre los casos en que se incorporaría el derecho de desistimiento unilateral;
de hecho, considerando las situaciones que estaban señaladas en el proyecto original,
el énfasis se situaba en aquellos contratos de servicios de tiempo compartido –lo que,
por lo demás, se ve ratificado con la abundante jurisprudencia a que ha dado lugar
esta norma, según veremos a continuación–; tampoco se produjeron discusiones sobre
otros tópicos relacionados con el sentido y alcance de las disposiciones, a vía ejemplar,
sobre el tipo de contrato que queda incorporado en la expresión “contratos celebrados
por medios electrónicos”. De lo que se puede concluir que el derecho a retracto o
desistimiento unilateral, se estableció de forma semejante al de otras legislaciones, es
decir, aplicable para ciertas hipótesis, lo que es coherente con el fundamento de la
figura en análisis.

3. Fundamentos del derecho


a desistimiento o retracto

Hay dos cuestiones que conviene resaltar para efectos de comprender el funda-
mento del retracto o desistimiento unilateral. La primera dice relación con las diver-
sas denominaciones que se le ha dado a este derecho del consumidor. La LPC hace

10  Historia de la ley Nº 19.955, Boletín de indicaciones, p. 251.


11  Historia de la ley Nº 19.955, Segundo informe Comisión de Economía del Senado, p. 288.
La eliminación de la letra a) no estuvo exenta de algún debate, pues en el tercer trámite consti-
tucional en la Cámara de Diputados se volvió a discutir sobre la eliminación del caso de retracto
unilateral para los contratos de servicios de tiempo compartidos; sin embargo, luego se aclaró que
el caso se encuentra incorporado a la letra sobre contratos concluidos en reuniones convocadas
o concertadas para tal efecto por el proveedor, con la finalidad de evitar un posible problema de
constitucionalidad de la norma, pp. 549 y 554.
156 Protección a los Derechos de los Consumidores

referencia al “término unilateral del contrato” –aunque el artículo siguiente alude


al “retracto”–, en tanto que la doctrina nacional habla tan pronto de “derecho de
retracto”12, “desistimiento unilateral o renuncia”13, y fuera del ámbito del artículo 3º
bis, la denominación está especialmente supeditada al contenido de las disposiciones
legales que la consagran14. La jurisprudencia nacional sobre el artículo 3º bis, habla
generalmente de derecho de retracto15.
Una segunda precisión es que no debe confundirse el derecho a retracto con aque-
llos casos en que el contrato se termina unilateralmente debido al incumplimiento de
la contraparte16. En efecto, uno de los remedios contractuales que se contienen en
los diversos ordenamientos jurídicos, es precisamente el remedio resolutorio, que en
algunos casos se admite que proceda sin requerir de declaración judicial, para lo cual
tampoco es necesario de una cláusula expresamente incorporada al contrato, que faculte
al acreedor ponerle fin17. Este remedio tiene en común con el derecho a retracto que
se analiza, que en ambos casos se trata de una manifestación unilateral de voluntad,
cuyo efecto es la extinción de un contrato válidamente celebrado. La diferencia, sin
embargo, se sitúa en los requisitos de procedencia y, por ende, en el fundamento de
una y otra institución.
La resolución extrajudicial del contrato deriva del incumplimiento de la contraparte,
no sólo es un requisito de la misma, sino que constituye la justificación teórico-práctica
de la extinción del vínculo contractual en virtud de la declaración unilateral del acree-
dor: hay indudablemente una hipótesis de insatisfacción de intereses contractuales.

12  Momberg Uribe, Rodrigo (n. 2), p. 297.


13  Caprile, Bruno (n. 5), p. 272.
14 
Se habla a veces de resciliación unilateral, con la dificultad que para utilizar esa denomina-
ción, primero debemos ponernos de acuerdo sobre el alcance de la expresión “resciliación”, pues
en Chile se la suele identificar como una convención extintiva del contrato. López Santa María,
Jorge (n. 6), p. 276.
15 
Así, causa Rol Nº 10.716, denuncia Sernac contra H–.Network S.A., de 18 de mayo de
2007; Rol IC Nº 3889-2007, de la Corte de Apelaciones de Santiago; denuncia Sernac contra
Club Vip Ltda., Rol Nº 40.623, de fecha 2 de julio de 2009; denuncia Sernac contra Unidad
Coronaria Móvil, Rol Nº 14.314, de 29 de abril de 2009, entre otras.
16 
Sobre el cual en nuestro país es dudoso que esté consagrado en términos generales, salvo
algunas opiniones aisladas. Pizarro, Carlos (coordinador), El derecho de los contratos en Latino-
américa. Bases para uno principios de derecho de los contratos, Santiago, 2012, pp. 323 s.
17  En Chile, algunos autores sustentan que, fundado en la necesidad de cautelar el interés del

acreedor en un estadio de incumplimiento contractual, sería posible postular la procedencia de la


resolución por incumplimiento a través de una declaración unilateral del acreedor. En esa línea,
Pizarro Wilson, Carlos, “¿Puede el acreedor poner término unilateral al contrato?, en Ius et
Praxis, Talca, v. 13, Nº 1, 2007, pp. 11-28. Sobre las cláusulas de resolución unilateral del contrato,
Kunkar Oneto, Andrés, “Cláusulas convencionales de resolución unilateral del contrato”, en
Estudios de derecho civil, T. III, Santiago, LegalPublishing, 2008, p. 553.
Artículo 3º bis 157

Por el contrario, si nos situamos en la relación obligacional entre el proveedor y el


consumidor, estamos en presencia de una asimetría entre las partes18, de manera que
se intenta proporcionar los instrumentos jurídicos para que esa asimetría sea la menor
posible, uno de los cuales es permitir al consumidor retractarse sin expresión de causa
del contrato, debido a una insuficiente reflexión en la celebración del contrato, como
queda de manifiesto en los casos en que este derecho se establece.
Es decir, de lo que se trata es de cautelar la voluntad del consumidor, pues aunque
en todo negocio jurídico dicha voluntad es relevante, en mayor o en menor medi-
da, lo que persigue el derecho a retracto es que la voluntad del consumidor se haya
manifestado meditadamente; de ahí que el consentimiento es puesto en ralentí o
cámara lenta, pues se entiende que requiere de un plazo de reflexión mayor para que
el contrato se forme.
Y es que hay diversas razones por las que la reflexión del consumidor no es la
suficiente, entre ellas, porque no cuenta con información necesaria que pudiere
influir en su decisión final19-20; o ha sido tentado o sorprendido por el proveedor,
que lo puso en una situación que lo llevó a contratar sin mayor reflexión21. Ello
suele ocurrir tratándose de contratos que se celebran fuera del establecimiento
comercial22, en que el consumidor es llevado a contratar por el especial ambiente

18 De la Maza Gazmuri, Íñigo, “El suministro de información como técnica de protección de
los consumidores: los deberes precontractuales de información”, en Revista de Derecho Universidad
Católica del Norte, Coquimbo, año 17, Nº 2, 2010, p. 27.
19  Alterini, Atilio, Estudios de derecho civil. Conceptos-contratos-consumidor-derecho de daños,
Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 289. En las ventas a distancia “la base táctica legitimadora de un
tratamiento jurídico especial está también en la posible inducción a error a los compradores por
la técnica de comunicación y distribución utilizada”. Ruiz Muñoz, Miguel, “Facultad revoca-
toria del consumidor y competencia desleal”, en Revista de Derecho privado, Madrid, Nº 39m,
1996, p. 11.
20  No cabe duda de la relevancia del derecho a la información en las relaciones de consumo,
sin embargo, como dice Zimmermann, la imposición de deberes de información al empresario,
no siempre funciona como medida de mitigación para que el consumidor tome una decisión li-
bremente sobre el producto o servicio. A veces la información es demasiado abundante, por lo que
el consumidor simplemente no la lee, o bien, no siempre implica que se ha proporcionado con el
nivel adecuado de transparencia. Zimmermann, Reinhard, El nuevo derecho alemán de obligaciones,
Barcelona, Editorial Bosch S.A., 2008, p. 246 s.
21  Zimmermann, Reinhard (n. 18), p. 248 s.
22  Es decir, fuera del lugar en que el proveedor presta sus servicios u ofrece los bienes que
comercializa, también aquellos contratos que se celebran en el domicilio del consumidor, en su
centro de trabajo, o en otro lugar, como en un medio de transporte público, Álvarez Moreno,
María (n.3), p. 3. La ley de defensa del consumidor argentina, establece en el artículo 34 el derecho
a “revocación de la aceptación”, para los casos comprendidos en los artículos 32 y 33, esto es:
venta domiciliaria que se define como “oferta o propuesta de venta de un bien o prestación de un
servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor. También se entenderá
158 Protección a los Derechos de los Consumidores

creado por el proveedor –como una reunión con repartición de premios, u otras
formas agresivas de comercialización de que se vale el proveedor–; o bien, en los
casos en que el contrato se celebra por vías electrónicas u otras que constituyen
formas de contratación a distancia. El artículo 3º bis, por consiguiente, tiene como
fundamento precisamente permitir al consumidor dejar sin efecto un contrato que
celebró sin la suficiente reflexión, contrato que de acuerdo a los casos en que el de-
recho a retracto se admite, tiene por su naturaleza un costo que puede ser relevante
económicamente para el consumidor.

4. Casos en que procede


el derecho a desistimiento o retracto

Las legislaciones han adoptado diversas formas de abordar la regulación del derecho
a desistimiento o retracto del consumidor. Así, hay algunas en que se incorpora con
un alcance general, pero supeditado a que una regla legal, reglamentaria o contractual
lo acepte en cada caso, como en la legislación alemana o española23; o se establece

comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una
convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el
objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate
de un premio u obsequio”; y venta por correspondencia, es decir, “en que la propuesta se efectúa
por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza
por similares medios”. En la legislación colombiana, el derecho de retracto se establece para ventas
de bienes y servicios mediante el sistema de financiación otorgada por el proveedor, y para la
venta de tiempos compartidos o la venta realizada a través de otros métodos no tradicionales, o
a distancia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 47 del Estatuto del consumidor.
23 
Hay que hacer presente, sin embargo, que en el caso de Alemania se establece que el
derecho de revocación debe estar reconocido por ley para el consumidor, en cuyo caso se regirá
por las disposiciones contenidas sobre él entre los §355 y 359 del BGB. Así, en los contratos de
ventas a distancia, en que el derecho a revocación unilateral y devolución de las mercancías de
encuentra regulado en el § 312, en que, además, se enuncian los casos en que a pesar de tratarse
de un contrato de venta a distancia, no procede el derecho a revocación, a menos que en el con-
trato se haya acordado otra cosa; en el caso de la legislación española, se encuentra establecido
el derecho a desistimiento, como regla general, pero en la medida que se encuentre reconocido
por ley, reglamentariamente o incorporado en la oferta, promoción, o en el propio contrato que
se celebra y que sea conocido por el consumidor, según dispone el artículo 68.2., complemen-
tado por el artículo 69 del texto refundido de la Ley de defensa de los consumidores y usuarios.
Así también lo razona sentencia Nº 491/2011 de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha
25 de marzo de 2011; sentencia Nº 267/2011 de fecha 30 de junio de 2001, de la Audiencia
Provincial de Madrid.
Artículo 3º bis 159

como regla general, con ciertas excepciones que la propia ley se ocupa de precisar24; o
bien, se admite sólo para los casos que la propia ley se encarga de especificar en forma
directa, sin requerir de remisiones normativas.
La opción del legislador de la LPC fue esta última, es decir, establecer los casos en
que procede el derecho a retracto del consumidor25, entre ellos, los contenidos en el
artículo 3º bis. Hay que precisar que otras normas legales también prevén el derecho
a retractarse en otros contratos celebrados por consumidores26.
El primer caso que se regula en el artículo 3º bis, es el de compraventa de bienes
y contratación de servicios, realizada en reuniones convocadas o concertadas con ese
objetivo por el proveedor, en que el consumidor deba manifestar su aceptación dentro
del mismo día de la reunión. La ley establece que el derecho a retracto se debe ejercer
a través de carta certificada enviada al domicilio del proveedor que se indica en el
contrato respectivo, expedida dentro del plazo de diez días contados desde recepción
del producto, o desde la fecha de contratación del servicio y antes de la prestación
del mismo.
Esta es una típica hipótesis de contrato que se celebra fuera del establecimiento
comercial, como hemos señalado, por lo que el consumidor no lo ha suscrito con la
debida detención; primero, porque corrientemente en estas reuniones el consumidor
es verdaderamente seducido por el proveedor por medio de lisonjas de la más variada
índole y, generalmente, sin proporcionar la debida información sobre los efectos del
contrato y los alcances económicos del mismo; y, segundo, porque en estos casos la
aceptación ha sido prestada por el consumidor el mismo día de la reunión. Proba-
blemente, los contratos que mejor lo ilustran son aquellos que versan sobre servicios
de vacaciones compartidas, el ingreso a clubes especiales de vacaciones combinadas
o paquetes turísticos, o la contratación de cursos de distinta naturaleza. Así se infiere
de la historia del establecimiento del artículo en comento, de las causas que han sido

24  Ese es el caso de la legislación italiana, el artículo 67 del Codice de consumo establece que
el derecho a recesso no se aplica a contratos relacionados con ciertos servicios financieros.
25  El artículo 16 a) de la LPC dispone: “No producirán efecto alguno en los contratos de

adhesión las cláusulas lo estipulaciones que: a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar
sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución,
salvo cuando ella se conceda al comprador en la modalidad de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que
las leyes contemplen”.
26  Como para los contratos sobre telefonía móvil, Caprile, Bruno (n. 5), p. 274. Se cuestiona

Caprile, si es posible inferir de nuestro ordenamiento jurídico un principio general que autorice
a los contratantes desistirse unilateralmente del contrato. Para ello, distingue según se trate de un
contrato a plazo fijo o de duración indefinida, concluyendo que en estos últimos es posible sustentar
que procede, en aplicación del principio “según el cual se proscriben las obligaciones contraídas a
perpetuidad”, p. 287.
160 Protección a los Derechos de los Consumidores

conocidos por los tribunales nacionales27, y de las situaciones que tienden a ser espe-
cialmente reguladas por el derecho extranjero28.
En gran parte de las causas que han sido falladas por nuestros tribunales, el
fundamento es que la empresa prestadora del servicio o proveedora del bien, no ha
respetado el derecho a retracto ejercido por el consumidor. En muchas de ellas, una
de las cuestiones que se debaten dice relación con la acreditación del cumplimiento de
los requisitos establecidos por la ley, así, por ejemplo, si el contrato ha sido celebrado
por el consumidor en una reunión convocada o concertada por el proveedor29; si el
consumidor efectivamente ha hecho ejercicio del derecho a retracto30; o si al ejercerse
el retracto, el consumidor ha cumplido con las formalidades que establece la ley: si
se ha enviado la carta certificada dentro del plazo que el artículo 3º bis dispone.

27  Por ejemplo, en causa rol Nº 10.716 de 18 de mayo de 2007; rol Nº 15.195, de 17 abril

de 2007; de fecha 29 de enero de 2008, rol Nº 4880-01; rol 310.029 de fecha 1º de marzo de
2009.
28 
Albiezdohrmann, Klaus, “Un estudio de campo: examen de algunas cláusulas de los
contratos de viajes combinado y de ciertos contratos turísticos sueltos”, en Revista sobre Consumo,
Madrid, 69, abril 2004, pp. 61-84. Así está regulado expresamente en el artículo 47 del Estatuto
del consumidor colombiano.
29 
Sentencia de 12 de marzo de 2006, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago el
4 de abril de 2007, Rol IC 1046-07. Presenta reclamo la consumidora en contra de la empresa con
quien contrató los servicios, fundado en que no obstante envió carta certificada con la finalidad
de retractarse del contrato y solicitar la devolución de las sumas pagadas, agrega que la empresa
no contestó la carta ni tampoco ha restituido la cantidad de dinero por ella solicitada. Se rechaza
la denuncia y la demanda civil, debido a que no se acreditó que el contrato fue celebrado en una
reunión convocada o concertada por el proveedor. Similar razonamiento se contiene en causa Rol
Nº 8.516-08, de 31 de agosto de 2009, en que el consumidor reclama que contrató con la presta-
dora de servicio un curso de inglés, del que luego desiste. Para tal efecto, envía carta certificada a
la empresa, solicitando la devolución de las sumas pagadas, y haciendo presente su completa dis-
posición a devolver el material enviado por la empresa para la realización del curso. La denuncia y
demanda civil se rechazan, atendido que el contrato “no responde a tales características, puesto que
en la especie un solo vendedor visita al único potencial consumidor, no en un lugar ajeno y externo
al que ha sido convocado, sino que en su propia oficina, sin la presencia de todos los elementos de
persuasión y, más bien de presión”.
30 
Como en causa Rol Nº 310.029-07, de fecha 10 de marzo de 2009, referido a un contrato
de programa vacacional, que la denunciante y demandante civil celebró debido a que recibió gran
cantidad de llamados telefónicos de la empresa, en que se le informaba que había ganado un premio
consistente en una semana de vacaciones en la quinta región, y que para hacerlo efectivo debía
concurrir a una reunión a la que asistió. En dicha reunión se le ofreció a ella y otras personas, un
servicio de vacaciones compartidas, el que se apresuró a contratar, sin embargo, habiendo meditado
los alcances del contrato, decide ejercer el derecho a retracto. Se rechaza la denuncia y demanda
civil, debido a que no consta que la consumidora efectivamente envió la carta certificada que exige
el artículo 3º bis de la LPC.
Artículo 3º bis 161

Otro aspecto a destacar, dice relación con la demanda civil de indemnización de


perjuicios que se interpone conjuntamente con la denuncia, fundada en el incumpli-
miento por parte del proveedor de respetar el retracto ejercitado por el consumidor.
De una parte, se demanda la restitución de las sumas que ya han sido pagadas por
el consumidor, el que se le califica como daño patrimonial directo, además de otros
ítems, como gastos ocasionados por la cantidad de gestiones que se han debido llevar
a cabo para que sea aceptado el retracto por el proveedor, y otros en calidad de daño
emergente y aún de lucro cesante; en seguida, se demanda el resarcimiento del daño
moral padecido, producto de las molestias ocasionadas al consumidor.
En lo que respecta a las decisiones de los tribunales de justicia en cuanto al daño
moral demandado, hay diversos criterios, especialmente a nivel de juzgados de po-
licía local; en algunos casos se rechaza la demanda por no haber sido acreditado el
perjuicio extrapatrimonial31; mientras que en otros se acoge la demanda, dejando a
la prudencia del juzgador la determinación del monto de la indemnización, la que se
fija en cantidades de escaso monto32.
El segundo caso regulado en el artículo 3º bis, es el contenido en la letra b) que
refiere a aquellos contratos celebrados por medios electrónicos, y en los que se acepta
la oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otro medio de comunicación
a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario. Para
hacer efectivo dicho derecho a retracto, el consumidor podrá valerse de los mismos
medios que empleó para celebrar el contrato; el plazo se contará desde la recepción
de la cosa o desde la celebración del contrato si se trata de servicios, siempre que el
proveedor haya cumplido con su obligación de remitir la confirmación que establece
el artículo 12 A33, en caso contrario, el plazo será de noventa días.

31  Así, en causa rol Nº 189.992 de 25 de septiembre de 2009, en que se demanda resarcimiento

del daño moral padecido por las molestias y malos ratos que se ha padecido, y el agravamiento del
estado de salud, debido a que no se ha respetado el derecho a desistir del contrato. La demanda
civil rechaza la indemnización del daño moral, debido a que no se acreditó en juicio.
32 
Como en fallo de fecha 21 de septiembre de 2007, rol Nº 45.980, confirmada por la Corte
de Apelaciones de Temuco, con fecha 15 de octubre de 2008, en que se condena a la empresa al
pago de la suma de doscientos cincuenta mil pesos por concepto de daño moral.
33  Artículo 12 A “En los contratos celebrados por ley Nº 19.955 medios electrónicos, y en
aquéllos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma
de comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha
tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del
mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos. La sola visita del sitio de internet en el cual
se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos
que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor. Una vez per-
feccionado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo. Ésta
podrá ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el debido
y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente. Dicha confirmación
deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato”.
162 Protección a los Derechos de los Consumidores

Se trata del derecho a retractarse de aquellos contratos celebrados a distancia, que


se caracterizan porque el consumidor no tiene la posibilidad de constatar la natura-
leza, características y calidad del producto que está adquiriendo, o del servicio que
está contratando34.
La primera parte de la letra b) del artículo 3º bis, hace referencia a contratos celebrados
por medios electrónicos, es decir, aquellos en que la oferta y la aceptación, o simplemente
el acuerdo de voluntades, constan de uno o más medios electrónicos.35” En la práctica,
los consumidores usualmente manifiestan su aceptación por medios electrónicos cuan-
do se consiente expresa o tácitamente a través de un mensaje contenido y comunicado
a través de un medio electrónico, o bien pueden intercambiar mensajes electrónicos
estandarizados, se trata de negocios automatizados, como cuando se accede a un sitio
haciendo uso de un “carro de compras”36. La norma, sin embargo utiliza la expresión
“medios electrónicos”, sin distinguir si la disposición es aplicable a aquellos en que se ha
utilizado medios electrónicos operados a través de computadores, o si también puede
estar referida a otras formas que no son computacionales, pero que tienen carácter de
electrónicos, como teléfono, fax, o comunicación telefónica37. No obstante, y a diferencia
de otras legislaciones38, estas otras modalidades de comunicación por medios electrónicos
no computacionales, quedan incorporados en la mención “otra forma de comunicación
a distancia”, lo que también se constata en el artículo 12 A, antes transcrito.

34 
El § 312 b) del BGB establece: “Los contratos de venta a distancia zona aquellos contratos
sobre el suministro de mercancías o sobre la ejecución de prestaciones de servicios, incluidas las
prestaciones de servicios financieros, concluidos entre un empresario y un consumidor con el uso
exclusivo de medios de comunicación a distancia, a no ser que la celebración del contrato no resulte
de un sistema organizado de venta a distancia o de prestaciones de servicios”. En la jurisprudencia
española, abundan caso de contratación de cursos que se han celebrado fuera del establecimiento
comercial, por ejemplo, sentencia en causa 50/2011 de 2 de febrero de 2011 de Audiencia Provincial
de Madrid sobre contrato de curso de enseñanza a distancia; sentencia en causa 491/2011, de fecha
25 de marzo de 2011 de Audiencia Provincial de Albacete, referido al derecho a desistimiento de
un contrato sobre un curso por correspondencia; causa 267/2011, de fecha 30 de junio de 2011de
Audiencia Provincial de Madrid, en que la demandante solicita se respete su derecho a desistir del
contrato celebrado con la prestadora de servicio de cursos a distancia.
35 
Wahl Silva, Jorge, “Aspectos de la formación del consentimiento en los contratos electró-
nicos. Derecho chileno y tendencias en el derecho comparado” en Derecho de los contratos, Santiago,
Universidad de los Andes Facultad de Derecho, 2002, p. 131. De la Iglesia Prados, Eduardo,
“Derechos contractuales del usuario de servicios de comunicaciones electrónicas”, en Revista de
contratación electrónica, Madrid, Nº 105, junio 2009.
36  Wahl Silva, Jorge (n. 15), p. 132 s.
37 
Corral Talciani, Hernán, Contratos y daños por incumplimiento, Santiago, AbeledoPerrot
LegalPublishing, 2010, p. 48.
38 
Así, el artículo 33 de la ley de defensa del consumidor argentina hace expresa alusión a
“Venta por correspondencia y otras: es aquella en que la propuesta se efectúa por medio postal, te-
lecomunicaciones, electrónico o similar, y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios”.
Artículo 3º bis 163

5. Caracteres del derecho al desistimiento o retracto

El derecho a retracto del consumidor presenta una serie de características, que


no son más que manifestaciones de los propósitos que persigue la regulación de las
relaciones contractuales de consumo.
1.- Es un derecho absoluto: en efecto, es de aquellos derechos que se ejercen sin
expresión de causa. Aunque el artículo 3º bis no lo señale expresamente, el derecho a
retracto unilateral se encuentra consagrado de forma tal que no se exige que se mani-
fiesten las razones o fundamentos de su ejercicio, carácter que en otras legislaciones
se establece expresamente39.
2.- La manifestación de voluntad del consumidor se manifiesta expresamente: la
letra a) del artículo 3º bis, señala quede be llevarse a cabo por medio de carta certi-
ficada expedida al domicilio del proveedor. En el caso de la letra b), no se establece
en términos imperativos que la voluntad ha de ser expresa, pues solo se indica que
el consumidor “podrá” valerse de los mismos medios que se valió para celebrar el
contrato, pero es posible sustentar que la voluntad del consumidor también debe
manifestarse en forma expresa.
3.- Debe ejercerse dentro de los plazos que la ley establece que, por regla general,
es de diez días, ampliable a noventa días en el caso del contrato celebrado a través de
medios electrónicos o contratos a distancia, si el proveedor no envió la confirmación
escrita a que refiere el artículo 12 A.

6. Efectos del derecho de retracto

El efecto principal del derecho a retracto ejercido por el consumidor, cumpliendo


los requisitos que establece la ley, es que el contrato se resuelve, resolución que opera
por la sola voluntad del consumidor40, por lo que no es necesario que se declare por
sentencia judicial.
Pero además, hay otros efectos de carácter complementarios a la extinción del
contrato. En primer lugar, si el consumidor se retracta, el proveedor está obligado a
restituirle las sumas abonadas, sin retención de gastos, a la mayor brevedad posible,

39  Como en el caso del § 355 del BGB: “(1) La revocación no debe contener ninguna motiva-
ción y debe declararse frente al empresario en forma escrita o mediante la devolución de la cosa en
el plazo de dos semanas; para el cumplimiento del plazo basta el envío tempestivo”.
40  Algún autor nacional plantea que lo que hay es una condición meramente potestativa que

depende de la sola voluntad del acreedor, que en este caso es el consumidor, atendido lo dispuesto
en el artículo 1478 del Código Civil. Momberg Uribe, Rodrigo (n. 2), p. 305. Este mismo autor
recuerda que, sin embargo, hay opiniones discordantes. Pizarro Wilson, Carlos, “El incum-
plimiento ilícito del contrato por el consumidor: el derecho a retracto”, en Actualidad Jurídica,
Santiago, Facultad de Derecho Universidad del Desarrollo, año IV, p. 257.
164 Protección a los Derechos de los Consumidores

y, en cualquier caso, antes de cuarenta y cinco días siguientes a la comunicación del


retracto. Tratándose de servicios, la devolución sólo comprenderá aquellas sumas
abonadas que no corresponden a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del
retracto. En seguida, el consumidor deberá restituir en buen estado los elementos
originales del embalaje, como las etiquetas, certificados de garantía, manuales de uso,
cajas, elementos de protección o su valor respectivo, previamente informado. Sobre
estas restituciones a que da lugar del derecho a retracto del consumidor, no se han
generado mayores debates a nivel de jurisprudencia nacional41.
En caso en que el consumidor se retracte del contrato, si el precio del bien o ser-
vicio ha sido cubierto total o parcialmente con un crédito otorgado al consumidor
por el proveedor, o por un tercero previo acuerdo entre éste y el proveedor, el retracto
resolverá dicho crédito. En caso de haber costos involucrados, éstos serán de cargo
del consumidor, cuando el crédito haya sido otorgado por un tercero42. Se destaca
este efecto del desistimiento, pues dice relación con la resolución de un contrato vin-
culado a aquel respecto del cual el consumidor se retracta, ya sea que se trate de un
contrato que celebró con el mismo proveedor o con un tercero, efecto que se justifica
en posibilitar al consumidor desvincularse de un contrato ya no cumplirá su finalidad
–ni económica, ni jurídicamente–, pues se había celebrado para efectos de obtener
financiamiento necesario que le permitiera suscribir la convención que se extingue
por retratación.

7. Palabras finales

La incorporación del derecho a retracto a la LPC, constituyó una de las medidas


que se adoptó por nuestro ordenamiento jurídico del consumo, con la finalidad de
propender a la ampliación de los espacios de protección de los consumidores, como
se señaló explícitamente en el Mensaje del Ejecutivo con que se dio inicio a la tra-

41  En la jurisprudencia española, a veces se han suscitado algunos debates, pero que suelen
referirse a la prueba de la restitución; sentencia Nº 280/2012, de la Audiencia Provincial de Madrid,
de 18 de mayo de 2012; sentencia Nº 195/2012, de la Audiencia Provincial de Álava, de 13de abril
de 2012; sentencia Nº 50/2011, de la Audiencia Provincial de Madrid, de 2 de febrero de 2011.
42 
Artículo 77 de la ley española de defensa de los consumidores: “Cuando en el contrato para
el que se ejercite el derecho de desistimiento el precio a abonar por el consumidor y usuario haya
sido total o parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el empresario contratante
o por parte de un tercero, previo acuerdo de éste con el empresario contratante, el ejercicio del
derecho de desistimiento implicará al tiempo la resolución del crédito sin penalización alguna para
el consumidor y usuario”. § 358 (1) del BGB “Si un consumidor ha revocado eficazmente su de-
claración de voluntad relativa a la conclusión de un contrato sobre el suministro de una mercancía
o el cumplimiento de otra prestación por un empresario, entonces tampoco está ya vinculado a
su declaración de voluntad relativa a la conclusión de un contrato de préstamo a consumidores
vinculado a este contrato”.
Artículo 3º bis 165

mitación de la ley Nº 19.55543. Desde esa perspectiva, si se da una somera mirada


a la jurisprudencia sobre la materia, es posible constatar que se ha cumplido dicho
propósito, toda vez que los litigios que se han suscitado, se han referido fundamen-
talmente a aspectos formales del ejercicio del derecho, y no de otras cuestiones de
fondo. No obstante lo anterior, es también efectivo que los ámbitos en que dicho
derecho a retracto se aplica son bastante restrictivos, por lo que, tal vez, es oportuno
comenzar a cuestionarse sobre la conveniencia de incorporar el derecho a retracto o
desistimiento en forma más generalizada, habiendo transcurrido ya más de ocho años
desde la entrada en vigencia de la ley Nº 19.555.

43 Historia de la ley Nº 19.955, Mensaje del Ejecutivo Nº 178-344 de 8 de septiembre de


2001, p. 5.
Artículo 3º bis

Ruperto Pinochet Olave1

Artículo 3º bis.- El consumidor podrá poner término unilateralmente


al contrato en el plazo de 10 días contados desde la recepción del producto
o desde la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo, en
los siguientes casos:
a) En la compra de bienes y contratación de servicios realizadas en re-
uniones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en
que el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo día de
la reunión.
El ejercicio de este derecho se hará valer mediante carta certificada enviada
al proveedor, al domicilio que señala el contrato, expedida dentro del plazo
indicado en el encabezamiento;
b) En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en
que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier
otra forma de comunicación a distancia, a menos que el proveedor haya
dispuesto expresamente lo contrario. Para ello podrá utilizar los mismos
medios que empleó para celebrar el contrato. En este caso, el plazo para
ejercer el derecho de retracto se contará desde la fecha de recepción del bien
o desde la celebración del contrato en el caso de servicios, siempre que el
proveedor haya cumplido con la obligación de remitir la confirmación es-
crita señalada en el artículo 12 A. De no ser así, el plazo se extenderá a 90
días. No podrá ejercerse el derecho de retracto cuando el bien, materia del
contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor.
En aquellos casos en que el precio del bien o servicio haya sido cubierto
total o parcialmente con un crédito otorgado al consumidor por el proveedor,
o por un tercero previo acuerdo entre éste y el proveedor, el retracto resolverá

1  Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Talca. Licenciado en Ciencias Jurídicas y


Sociales Universidad de Chile. Doctor en Derecho Civil, Universidad de Barcelona, España.
Artículo 3º bis 167

dicho crédito. En caso de haber costos involucrados, éstos serán de cargo del
consumidor, cuando el crédito haya sido otorgado por un tercero.
Si el consumidor ejerciera el derecho consagrado en este artículo, el
proveedor estará obligado a devolverle las sumas abonadas, sin retención de
gastos, a la mayor brevedad posible, y, en cualquier caso, antes de cuarenta y
cinco días siguientes a la comunicación del retracto. Tratándose de servicios,
la devolución sólo comprenderá aquellas sumas abonadas que no correspon-
den a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto.
Deberán restituirse en buen estado los elementos originales del embalaje,
como las etiquetas, certificados de garantía, manuales de uso, cajas, elemen-
tos de protección o su valor respectivo, previamente informado.

Modificaciones: El texto original de la ley Nº 19.496 no contemplaba el artículo 3°


bis. Dicho artículo fue incorporado por el artículo único Nº 5 de la ley Nº 19.955.

Concordancias: Artículos 3º letra a) y 16 letra a) LPC.

Comentario

Sumario: 1. Comentario. 2. Letra a) del artículo 3º bis. 3. Letra b) del artículo 3 bis.

1. Comentario

El 29 de junio de 2004 y tras dos años de tramitación parlamentaria, se promulgó


la ley Nº 19.955, que modificó la ley Nº 19.496 que establece normas sobre protec-
ción a los derechos de los consumidores.2 Tal norma supuso un avance significativo

2  El proyecto de ley inició su tramitación por mensaje del Presidente de la República con el
que inicia un Proyecto de Ley que modifica la ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos de
los consumidores. Fecha 8 de septiembre, 2004. Cuenta en Sesión 35, Legislatura 344, enviado a
la Cámara de Diputados. Entre los motivos de la iniciativa legislativa se explica que producto de la
experiencia acumulada en los últimos años, por las diversas instituciones relacionadas con la pro-
tección de los derechos de los consumidores, y de la observación de los problemas que los afectan,
el Gobierno ha constatado que la normativa que rige las relaciones de consumo requiere modifica-
ciones importantes. Continúa señalando la exposición de motivos, que el país cuenta desde 1997
con un marco general de protección a los consumidores, el que se recoge en la ley Nº 19.496 y sus
modificaciones, y en un conjunto de leyes, orientadas a mercados o sectores especiales. Sin embargo,
la realidad ha demostrado que el sistema no funciona apropiadamente en todos los sectores de la
economía en que participan los consumidores, que carece de tópicos y figuras jurídicas relevantes
168 Protección a los Derechos de los Consumidores

en el estatuto protector, comparado con el estándar existente hasta antes de la norma


mencionada, aunque todavía, y aún con dichas modificaciones, el nivel de protección
al consumidor que exhibe nuestro país en comparación a los países desarrollados, es
bajo.
Dentro de las modificaciones introducidas el año 2004 a nuestra Ley del Consu-
midor, se encuentra el artículo 3 bis,3 que en esta oportunidad nos ha correspondido
comentar.
Establecida la regla general de que la voluntad unilateral no es suficiente para dejar
sin efecto el carácter vinculante de un contrato, la doctrina ha sistematizado aquellas
situaciones que pueden encuadrarse como un conjunto de excepciones al referido
principio.4
Considerando el Derecho de consumo como una globalidad, se puede observar
como gradualmente se incorporan más hipótesis de desistimiento concedidas al
consumidor, pudiendo considerarse tal facultad, como una verdadera regla general
que inspira a dicha disciplina jurídica. El fundamento de tal prerrogativa, en líneas
amplias, se encuentra en el mismo motivo que inspira toda la normativa de consu-

reconocidas hoy en la legislación comparada, y que requiere de un conjunto de precisiones para


facilitar la eficiente defensa de los intereses de los actores involucrados.
3  Incorporado
por el artículo único Nº 5 de la ley Nº 19.955, publicada en el Diario Oficial
de 14 de julio de 2004.
4  Desde la perspectiva del Derecho civil español las principales excepciones serían las si-

guientes:
“1.a La revocación por causa de ingratitud o superveniencia o supervivencia de los hijos en las
donaciones (artículos 644-648 del Código Civil).
2.a El desistimiento unilateral que se admite en ciertos en contratos especiales, como el mandato, el
de sociedad, el de prestación de servicios o de trabajo, etc.
3.a La facultad de pedir la resolución que, en los contratos bilaterales, se concede a cada una de las
partes cuando la otra no cumpliere lo que le incumbe (artículo 1.124 del Código Civil).
4.a La rescisión en los contados casos en que nuestro Código la admite (artículos 1.291 y 1.293).
5.a La revisión o modificación de cláusulas que puede pedir una de las partes en contrato de ar-
rendamiento, según las leyes recientes, que estudiaremos en su lugar oportuno.
6.a La posibilidad que muchas teorías modernas preconizan de instar, en los contratos de presta-
ciones periódicas o ejecución diferida, la resolución, la suspensión o la revisión del contrato en aquellos
casos en que, por virtud de acontecimientos posteriores a la conclusión del mismo y que no se pudieron
prever, resulta extremadamente onerosa para una de las partes”, Rodríguez Marín, Concepción, El
Desistimiento Unilateral, Madrid, Editorial Montecorvo S.A., 1990, p. 47.
En el contexto del Derecho de consumo español, encontramos, entre otras disposiciones que
reconocen la facultad de desistimiento al consumidor el artículo 5 de la Ley 26/1991, de 21 de
noviembre, sobre Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, artículo 9 de la
Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, artículos 10, 44 y 45 de Ley 7/
1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, artículo 10.1 de la Ley 42/1998,
de 15 de diciembre, sobre Derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes inmuebles de uso
Turístico y, artículo 9.4 de la Ley 21/1995, de 6 julio, Reguladora de los Viajes Combinados.
Artículo 3º bis 169

mo, en el sentido que pretende estructurar un sistema de protección al consumidor,


considerado como la parte débil de la relación contractual, frente a la parte fuerte, el
profesional, fundamentos generales que no corresponde realizar en el análisis de una
norma particular de nuestra Ley del Consumidor.5
La extensión del derecho de desistimiento en la normativa de derecho de consumo
se debe, al menos en parte, al desarrollo que ha experimentado en los últimos años
el concepto de conformidad, que se entiende como elemento integrador del concepto
de cumplimiento, según explicaremos más adelante, incorporando elementos subje-
tivos y objetivos extra contrato al concepto clásico de pago o cumplimiento de las
obligaciones.
Con el objeto de estudiar la ampliación de la noción de pago, y como punto de vista
inicial del análisis, es conveniente recordar que el Código Civil trata en sus artículos
1.568 a 1.627 el pago de las obligaciones en sus diversas modalidades. Como se sabe,
la regla general se encuentra contenida en el artículo 1569 que prescribe: “El pago se
hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que
en casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. 6

5  Específicamente como fundamento del derecho de desistimiento reconocido a los consumido-


res, Álvarez Moreno, María Teresa, para el caso consagrado en la Ley sobre Contratos Celebrados
fuera de los Establecimientos Mercantiles, pero que nosotros haremos aplicable por extensión, a
todo aquellos casos previstos en el Derecho de consumo, señala: “Respecto a la necesidad de justificar
la concesión al consumidor de un derecho unilateral y discrecional de poner fin al contrato realizado,
permitiendo que pueda atentar con sus propios actos y respecto a la posición en queda el principio relativo
a la fuerza obligatoria de los contratos, por tal circunstancia, creemos que no se trata de una excepción
a la vigencia de este principio, sino tan sólo una flexibilización del mismo, que además, sólo afecta al
consumidor, puesto que el profesional se encuentra en todo momento vinculado y obligado por el contrato
concluido. El consumidor se encuentra obligado por el contrato, pero durante un breve lapso de tiempo
puede desligarse de él. De no hacerlo a partir del momento en que caduca su derecho a desistir, el contrato
deviene completamente obligatorio también para él (adquiere fuerza de ley).// Todas las excepciones al
régimen general se justifican en la brevedad del plazo. Además, aunque se permite revocar, la mayor parte
de los contratantes no ejercitarán su facultad”, en Álvarez Moreno, María Teresa, El Desistimiento
Unilateral en los Contratos con condiciones generales, Madrid, Editorial Edersa, 2000, p. 161.
6  En el caso español son los artículos 1.157 a 1.182 de su Código Civil los que regulan el
cumplimiento o pago de las obligaciones. La acción de pagar, en palabras de García Amigo
“consiste según el art. 1157, en la completa entrega de la cosa o realización total de la prestación
en que la obligación consista; se trata de realizar el programa de la prestación, de actuar según el
tenor de la obligación, de cumplir, en definitiva, la ley de la obligación (arts. 1091 y 1258), norma
reguladora –integrada por la ley, la voluntad contractual, la costumbre, los principios generales,
especialmente el de buena fe–; norma, por lo demás, que se traduce en una serie de deberes, de
distinta categoría –principales, accesorios, secundarios–, pero todos han de ser cumplidos; su lado
negativo, es decir su incumplimiento total o parcial, su cumplimiento en forma defectuosa o en
tiempo posterior, originará en su caso, la responsabilidad contractual-…”. García Amigo, Manuel,
170 Protección a los Derechos de los Consumidores

Tal regla acostumbra a desglosarse en doctrina en tres principios:7


1. Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho: principio de identidad del pago.
2. El deudor debe cumplir íntegramente la obligación: principio de integridad del pago.8
3. El pago debe hacerse de una sola vez: principio de indivisibilidad del pago.

Por la característica de la integridad, se exige que la cosa debida haya sido entre-
gada en su totalidad al acreedor, el antecedente positivo de tal requisito se encuentra,
precisamente, en el artículo 1.569, que señala que no se entenderá pagada una deuda
sino cuando se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación
consistía.
El sistema establecido en el Código Civil, en síntesis, obliga al vendedor a entregar
una cosa con determinadas características, podríamos decir objetivas, al acreedor. Paga
el que realiza la prestación debida al acreedor en los términos estrictamente pactados
y, en su totalidad, descomponiéndose tal obligación estatuida en el artículo 1.569
de nuestro Código Civil, en los denominados principios de identidad, integridad e
indivisibilidad.9
Dicha concepción estricta y objetiva del pago (en que no se contempla para nada
las legítimas expectativas que pueda haber generado en el consumidor la actividad
desplegada por el proveedor), ha sido seguida inicialmente por el Derecho de consu-
mo tanto nacional como en Derecho comparado10 así nuestra Ley del Consumidor
prescribe en su artículo 12 que: “Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a
respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido
o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio” siguiendo,
como se desprende de la sola lectura, lo que hemos denominado el concepto objetivo
de cumplimiento: en consecuencia, el vendedor o proveedor cumple cuando entrega
lo que se ha obligado a dar.

Teoría General de las Obligaciones y Contratos. Lecciones de Derecho Civil II, Madrid, Editorial Mc
Graw Hill, 1995, p. 582.
7  Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008,

5a ed. Actualizada, T. II, p. 642.


8 
Según García, cit. (n. 5), p. 583, el pago debe reunir, para ser eficaz, los caracteres de
identidad e integridad. En virtud del carácter de identidad, debe existir adecuada correspondencia
entre la prestación debida y la prestación pagada, de lo contrario existiría un no pago o una dación
en pago. La base legal de la característica de la identidad se encuentra en el artículo 1.166, que
dispone que el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun
cuando fuere de igual valor que la debida.
9  Como se sabe tal concepción clásica del cumplimiento ha sido superada por la doctrina

actual.
10 
En España la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus artículos
8 y 11, sólo obliga a entregar una cosa con las cualidades que se le suponen.
Artículo 3º bis 171

Sin embargo, tal como hemos señalado la ampliación más o menos general, del
derecho de desistimiento unilateral, al menos en el ámbito del Derecho de Consumo,
parece haber abandonado o al menos haber agregado un elemento más a la idea clásica
del cumplimiento tal como se fijó en el Derecho clásico de contratos.
Una buena demostración del rumbo que lleva la evolución del concepto lo encon-
tramos en la Directiva 1999/44/CE, sobre Determinados Aspectos de la Venta y de
las Garantías de los Bienes de Consumo.11 Dicha Directiva en su artículo 2 perfila el
nuevo concepto de conformidad, señalando que:
“1. El vendedor estará obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme al contrato de
compraventa.
2. Se presumirá que los bienes de consumo son conformes al contrato si:
a) Se ajustan a la descripción realizada por el vendedor y poseen las cualidades del bien que el
vendedor haya presentado al consumidor en forma de muestra o modelo;
b) Son aptos para el uso especial requerido por el consumidor que éste haya puesto en conocimiento
del vendedor en el momento de la celebración del contrato y éste haya admitido que el bien es apto
para dicho uso;
c) Son aptos para los usos a que ordinariamente se destinen bienes del mismo tipo;
d) Presentan la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor
puede fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declara-
ciones públicas sobre las características concretas de los bienes hechas por el vendedor, el productor o
su representante, en particular en la publicidad o el etiquetado”.

Para esta nueva concepción la conformidad integra el cumplimiento. La conformi-


dad no es ya un concepto totalmente objetivo, pues como puede observarse en el letra
d) del artículo 2, recién trascrito, existen elementos subjetivos que integrarán finalmente
la noción de conformidad, por lo que, el consumidor no sólo podrá exigir, lo que reza
el contrato o la oferta, sino que también la calidad y las prestaciones habituales de un
bien del mismo tipo que el consumidor puede fundadamente esperar.12

11  Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994,

relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de


adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido. Diario
Oficial Nº L 280 de 29/10/1994 p. 0083 - 0087.
12  Una buena demostración de la incorporación de elementos extra contrato lo constituye lo
que hoy en Derecho de Consumo se denomina el principio de integración publicitaria del contrato,
que consiste en que todas las características y servicios ofrecidos en la información previa realizada
por el comerciante se entienden incorporadas al contrato, tal como si se tratara de condiciones
incorporadas en cláusulas libremente discutidas, principio reconocido en el artículo 12 de nuestra
Ley del Consumidor que dispone que todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar
los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con
el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio.
172 Protección a los Derechos de los Consumidores

Otra prueba de la extensión del derecho de desistimiento unilateral, como fenó-


meno general y particular asociado al Derecho de consumo, lo constituye el hecho de
que en los casos en que la Ley del Consumidor contempla el derecho de desistimiento
para cierta clase de contratos no exige que el consumidor fundamente su decisión, no
le pide que señale cuál característica del producto o servicio considera no satisfecha,
sino solo que ejerza su facultad dentro de cierto plazo –diez días contados desde la
recepción del producto o desde la contratación del servicio–, y en ocasiones, que se
encuentren intactos los sellos o medidas de seguridad de los productos.
En palabras de Botana: “El ejercicio del derecho de revocación no reposa más
que sobre la voluntad de su titular, y su eficacia es independiente del la voluntad del
empresario”.13
Tales ideas, refuerzan, la noción que hemos desarrollado, en cuanto ha sostener que
la facultad de retracto no se fundamenta o justifica en el incumplimiento del proveedor
(el que por lo demás, puede haber cumplido su obligación en forma perfecta), sino
que únicamente en la voluntad o querer del consumidor, decisión que normalmente
se encontrará fundada en la no conformidad del consumidor con la calidad del pro-
ducto o servicio recibido, esto es, en definitiva no se han satisfecho sus expectativas
con respecto al bien o servicio adquirido o contratado.
Como rasgos comunes a toda facultad extintiva, el derecho de retracto o desis-
timiento, presenta los siguientes caracteres: es una facultad unilateral, de ejercicio
extrajudicial, de efecto extintivo, transmisible y, caducable en algunos casos, e im-
prescriptible en otros.14 Por su parte Botana estima que los rasgos distintivos del
ejercicio del derecho de desistimiento son:15
1. Se trata de un derecho personal, pues sólo el consumidor afectado puede ejercitar tal facul-
tad.
2. Está limitado en el tiempo.
3. El ejercicio del derecho es discrecional.
4. La eficacia del derecho de desistimiento está asegurada por su carácter imperativo.

13  Botana García, Gema, “Contratos a Distancia”, en Curso sobre Protección Jurídica de los

Consumidores, Madrid, Editorial Mc Graw Hill, 1999, p. 220.


14  Álvarez, cit. (n. 4), p. 400.
15 
Se debe advertir que tal autora formula tales características, principalmente, en base a la
Directiva 97/7/CEE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la Protección de los Consumidores en
Materia de Contratos a Distancia, Directiva 577/85, de 20 de diciembre de 1985, referente a
la Protección de los Consumidores en el caso de los Contratos negociados fuera de los Establec-
imientos Comerciales, Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre Contratos Celebrados fuera de los
Establecimientos Mercantiles (LCFEM) y la Ley Española 7/1996 de Ordenación del Comercio
Minorista. Botana, cit. (n. 11), p. 238.
Artículo 3º bis 173

Particularmente, se ha señalado,16 que el derecho de desistimiento consagrado en el


derecho de consumo, tendría como notas comunes a los diversos supuestos legales de
consumo en que se encuentra reconocido, el hecho de ser una facultad imperativa, ya
que se encuentra establecida con una finalidad de orden público, la cual consiste en la
protección de la parte más débil –consumidor- en la relación jurídica de consumo.
De la cualidad de la imperatividad se deriva a su vez su carácter irrenunciable,
rasgo que, según hemos dicho, acompaña a todas las prerrogativas que concede el
Derecho de consumo, y que, en nuestro caso, se encuentra consagrada en el artículo
4 de la Ley del Consumidor.
No obstante, nuestro legislador ha sido tímido, pues de las dos hipótesis en las
que se acepta el derecho de retracto en el artículo 3 bis, únicamente la contemplada
en la letra a) ostenta la calidad de prerrogativa irrenunciable, ya que en la letra b),
del mismo artículo, relativa a los contratos celebrados por medios electrónicos, y en
aquéllos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, se ha señalado
después de consagrarse la facultad de retracto “a menos que el proveedor haya dispuesto
expresamente lo contrario” haciendo posible por voluntad unilateral, esta vez del pro-
veedor, el negar la posibilidad de ejercicio de la facultad de retracto al consumidor, lo
que según hemos visto contraría los principios inspiradores del Derecho de Consumo.
Definitivamente tal excepción debiera ser eliminada.
En segundo término, el derecho de desistimiento es una facultad de carácter dis-
crecional –y nosotros agregamos unilateral, pues sólo corresponde al consumidor- en
virtud de la cual éste no se encuentra obligado a manifestar, según hemos dicho, los
motivos que justifican su decisión, ni menos se exige la concurrencia de una causa
objetiva que justifique su ejercicio como lo requiere, por ejemplo, el ejercicio de la
acción resolutoria.
Por último, diremos que se trata de una facultad, en el caso de los contratos de
tracto único, de un plazo de ejercicio breve. El plazo breve se justifica, porque si bien
se pretende consagrar el mencionado derecho de desistimiento unilateral, en ningún
caso puede el legislador dejar el contrato en una situación permanente de precariedad,
ya que tal estado de cosas vulneraría el principio de fuerza obligatoria de los contratos
contemplado, como se sabe, en nuestro artículo 1.545, principio que se encontraría
en abierta contradicción al hecho que se dejara de forma permanente, al arbitrio del
consumidor, la determinación acerca de la existencia y cumplimiento de un contrato
ya perfeccionado.17

16  Álvarez, cit. (n. 4), p. 401.


17  Lo cierto es que en la obra citada de Álvarez Moreno, M. T., se señalan cuatro caracterís-
ticas generales a la facultad de desistimiento reconocida al consumidor. Hemos excluido la que se
refiere al carácter gratuito o no del ejercicio de la facultad, ya que considerando que, precisamente,
en ocasiones su ejercicio es gratuito para el consumidor, y otras requiere el cumplimiento de deter-
minadas exigencias, no puede considerarse una cualidad general a la facultad analizada.
174 Protección a los Derechos de los Consumidores

Además de la diferencia enunciada en cuanto a lo específico o genérico de la prerro-


gativa de desistimiento contemplada en el Derecho Civil y en Derecho de Consumo
puede enunciarse otra, ya que en todos los casos contemplados en el Código Civil la
terminación opera únicamente hacia el futuro,18 mientras que el derecho de desisti-
miento contemplado en la nueva norma de la Ley del Consumidor deja sin efecto,
desde su nacimiento, un contrato válidamente celebrado nada más por voluntad de
uno de los contratantes.
Se debe señalar que la mayoría de los casos en que se incorpora el derecho de
desistimiento unilateral en el Derecho común, se trata de contratos celebrados en
consideración a la persona del otro contratante, como lo es el caso del contrato de
mandato o en el de sociedad, contratos de confianza,19 situación que no ocurre en
el las hipótesis estudiadas en el Derecho de consumo, en las que se contempla para
ciertas categorías generales de contratos.

2. Letra a) del artículo 3º bis

Específicamente analizando, la letra a) del artículo 3º de nuestra Ley del Consumi-


dor referida a la compra de bienes y contratación de servicios realizadas en reuniones
convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que el consumidor
deba expresar su aceptación dentro del mismo día de la reunión, casos en los que es
un hecho público y notorio la fuerte presión ejercida por especialistas en ventas a la
que se ven expuestos los consumidores.
En el mismo sentido es que considera como causas de la facultad de desistimiento
contemplada en la normativa europea y española relativa al derecho de aprovecha-
miento por turnos –similar a la hipótesis de la letra a) de nuestro artículo 3 bis- entre
otras: “Proteger al consumidor frente a la posible utilización por el profesional de técnicas
de marketing agresivas. Preservar al adquirente de verse intimado a contratar (y tomar
importantes decisiones) en momentos de ocio y relajamiento, cuando se encuentra en período
de descanso, y ni siquiera ha sido él quien ha tomado la iniciativa de contratar”.20

18  Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008,

5a ed. Actualizada, T. I, p. 178.


19  Evidentemente nos referimos a las sociedades de personas.
20 
Álvarez, cit. (n. 4), p. 273.
Por otro lado, para la Unión Europea ha sido, hace ya tiempo, motivo de preocupación la
gran cantidad de abusos que se han dado en este sector: desde la “propuesta de Resolución sobre la
necesidad de colmar la laguna jurídica existente en materia de multipropiedad”, que fue presentada
al Parlamento Europeo el 17 de octubre de 1986, hasta la Directiva 94147/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, “relativa a la protección de los adquirentes en
lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de
inmuebles en régimen de tiempo compartido”.
Artículo 3º bis 175

Es por ello que unos días de reflexión, sin el influjo del marketing o publicidad,
deberá llevar al consumidor a determinar la coincidencia real o no de las características
–objetivas y subjetivas- ofrecidas en el producto, e incluso la necesidad que realmente
tiene del bien o servicio contratado, pudiendo en el caso de que las expectativas creadas
no hayan sido satisfechas o en aquel en que el consumidor haya podido darse cuenta
de que compró compulsivamente un bien que no necesitaba, desistir del contrato
cumpliendo los requisitos y condiciones que impone la ley.21
Además, debemos recordar lo ya dicho, en el sentido que únicamente la facultad de
retracto contemplada en la letra a) del artículo 3 bis, ostenta la calidad de prerrogativa
irrenunciable, ya que la letra b), del mismo artículo, relativa a los contratos celebrados
por medios electrónicos, permite pacto en contrario, lo que a nuestro juicio constituye
un error manifiesto.22
Por último señalar, que el ejercicio de este derecho debe hacerse valer mediante
carta certificada enviada al proveedor, al domicilio que señala el contrato, expedida
dentro del plazo indicado en el inciso 1º del artículo comentado, esto es, diez días
contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes
de la prestación del mismo.
Al respecto Pizarro advierte que “Alguna impropiedad en el lenguaje se detecta para
contabilizar el plazo para ejercer el derecho de retracto. Según previene el art. 3º bis a) la
carta debiera ser despachada dentro de los diez días siguientes a la “recepción del producto”
o desde “la prestación del servicio”; sin embargo en el caso de ventas de derechos de uso y
goce, como es el caso en el “tiempo compartido”, no existe recepción de producto alguno y
tampoco se trata de la prestación de un servicio. De ahí que el plazo deba comenzar a correr
desde la fecha de celebración del contrato respectivo, la cual coincidirá con la reunión en
que se obtuvo el consentimiento del consumidor”.23

3. Letra b) del artículo 3º bis

La letra b) del artículo 3º bis que comentamos, regula el derecho a retracto en los
contratos celebrados por medios electrónicos y, en aquéllos, en que se aceptare una

21  Es así como la Directiva 94147/CE sobre tiempo compartido señala en su motivo 11. “Consid-

erando que, para ofrecer al adquirente la posibilidad de evaluar mejor las obligaciones derivadas de los
contratos celebrados, así como los derechos correspondientes, debe concedérsele un plazo durante el
cual pueda resolverse sin alegar motivo del contrato habida cuenta de que el bien inmueble está situado,
en muchos casos, en otro Estado y sometido a una legislación diferente de la del adquirente;”.
22  En el mismo sentido se ha pronunciado Pizarro al sostener “Por tratarse de contratos por
adhesión, resulta previsible que la exclusión del derecho de retracto será una cláusula de estilo en
este tipo de contratación. De esta manera la protección al consumidor se desvanece y parece más
bien formal que sustantiva”. Pizarro Wilson, Carlos, “El incumplimiento lícito del contrato por
el consumidor: El derecho de Retracto”, Revista actualidad jurídica, 2005.
23  Ibid.
176 Protección a los Derechos de los Consumidores

oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación


a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario.
A nuestro juicio el legislador agrupa contratos de naturaleza o entidad bien dife-
rentes, bajo la apariencia de que se trata de contratos semejantes.
En efecto, nos hemos referido latamente a la naturaleza del contrato electrónico,24
excurso que no podemos reiterar aquí, sin apartarnos definitivamente del objetivo
central de nuestro trabajo, en este caso, el análisis de la letra b) del artículo 3 bis. Con
todo, se hace necesarias recordar algunas ideas.
Hemos reiteradamente señalado en algunos de los trabajos citados en el párrafo
anterior, que es totalmente discutible, el hecho de que el contrato electrónico sea un
contrato que pueda ser encuadrado dentro de lo que puede entenderse como un con-
trato celebrado a distancia.25 En efecto, sostenemos que hay al menos dos errores de
enfoque referidos al elemento tiempo en la formación del contrato, por un lado, en el
hecho de que la legislación referida al contrato electrónico parte de la premisa de que
los contratantes no se encuentran en el mismo lugar sino que distantes y, por el otro,
y derivado del primero, la circunstancia de que los contratantes electrónicos deben ser
considerados –de acuerdo a los criterios usados en el análisis de la contratación clási-
ca– como contratantes distantes. Hipótesis ambas que consideramos falsas, al menos
planteadas en términos absolutos, como han sido frecuentemente propuestas.
Respecto al enfoque errático del primer problema enunciado puede decirse que
la regulación de la contratación electrónica, tanto a nivel mundial como nacional,
parte del supuesto de que los contratantes –oferente y aceptante– se encuentran no
presentes, ausentes o a distancia. No solamente el legislador acostumbra suponer la
distancia entre los contratantes sino que la doctrina suele partir su análisis desde igual
premisa.26

24 
Pinochet Olave, Ruperto, Derecho civil y nuevas tecnologías: la formación del consentimiento
electrónico, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007; Pinochet Olave, Ruperto, Arancibia Obrador,
María “El contrato electrónico a la luz de la teoría general del acto jurídico”, Revista de Derecho
y Ciencias Penales, 2011, Nº 17, pp. 23-41; Pinochet Olave, Ruperto, “Suscripción y prueba
del contrato electrónico”, en Libro Homenaje al Profesor Pablo Rodríguez Grez, Santiago, Ediciones
Universidad del Desarrollo, Santiago de Chile, 2009, pp. 443 a 461.
25  Se
puede consultar especialmente: Pinochet Olave, Ruperto “Aspectos especiales en la
formación de contratos electrónicos”. En Cuaderno de análisis jurídicos, Temas de contratos, Escuela
de Derecho. Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2006, pp. 95 a 114.
26  Vattier Fuenzalida, Carlos, “En torno a los Contratos Electrónicos”, Revista General

de Legislación y Jurisprudencia, 1999, p. 89, en tal sentido señala: "Ante todo, hay que señalar que
la nueva disciplina de los contratos a distancia no hace mención expresa de los ordenadores, ni de los
contratos electrónicos, pero parece indudable que están comprendidos en la definición de los mismos”.
En igual sentido: Botana García, Gema, Ruíz Muñoz, Miguel (Coordinadores) Curso so-
bre Protección Jurídica de los Consumidores, Madrid, Editorial Mc Graw Hill, 1999, p. 229; De
Miguel Asencio, Pedro, Derecho Privado en Internet, Madrid, Civitas Ediciones, 2000, p. 361;
Artículo 3º bis 177

Comprobando tal proposición podemos ver como en nuestra legislación positiva,


específicamente en los artículos 3 bis letra b), 12 A y 32 inc. 2º de la Ley del Consu-
midor, se utiliza la expresión: “En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en
aquéllos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier
otra forma de comunicación a distancia”.
En tales disposiciones se acepta expresamente el desistimiento unilateral, entre
otros casos, precisamente, porque se trata –de acuerdo a los parámetros de la Ley– de
una comunicación a distancia, artículo 3 bis letra b). Se impone al proveedor el deber
de informar, de manera inequívoca y fácilmente accesible al consumidor, los pasos
que deben seguirse para celebrar el contrato, porque se la considera una contratación
a distancia, entre varias otras disposiciones que resulta excesivamente gravoso e inne-
cesario enumerar y que parten de igual creencia.
Recurriendo a otra fuente normativa, con el propósito de confirmar nuestra tesis,
podemos mencionar el artículo 3 de nuestra Ley Nº 19.799, sobre Documento y Firma
Electrónica,27 la que después de enunciar el principio de equivalencia funcional de la
firma manuscrita y electrónica dispone que: “Lo dispuesto en el inciso anterior no será
aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos siguientes:
b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes,
y…”, partiendo nuevamente la norma citada de la idea de que estando presentes las
partes no puede suscribirse electrónicamente un acto o contrato.
Reconociendo que en sus orígenes la contratación electrónica nació estrechamente
vinculada a los medios de comunicación a distancia o telecomunicaciones, hoy no
existe una relación causal entre ambos supuestos, al menos en términos absolutos.
Así por un lado es perfectamente posible imaginar la utilización del formato
electrónico respecto de sujetos que se encuentren en el mismo lugar, como cuando
personas que están en la misma sala, empresa, universidad o cualquier otro mismo
lugar se comunican vía chat o correo electrónico o cualquier otro medio digital así,
al contrario de lo que se pudo creer en los primeros años de irrupción de las nuevas
tecnologías, es factible imaginar situaciones en las que sujetos que no se encuentran
distantes físicamente se comuniquen vía nuevas tecnologías, y es más, decidan con-
tratar electrónicamente.

Fernández-Albor Baltar, Ángel, “Aspectos fundamentales de la Contratación electrónica”, en


Comercio Electrónico en Internet, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2001, p.272; Sanz Viola, Ana
María, Contratación Electrónica, Pamplona, Editorial Aranzadi, 2001, p. 647, y Serrano Gil de
Albornoz, Francisco: “Directiva sobre Ventas a Distancia y Propuesta de Directiva relativa a la
Comercialización a Distancia de Servicios Financieros destinados a los Consumidores”. En Derecho
de Internet. Contratación Electrónica y Firma Digital, Pamplona, Editorial Aranzadi, 2000, p. 282,
entre otros autores.
27  Publicada en el Diario Oficial de 12 de abril de 2002.
178 Protección a los Derechos de los Consumidores

Lo anterior se explica por la circunstancia de que el formato digital ha superado


rápidamente su reconocida funcionalidad inicial de servir de medio de comunicación
a distancia ya que, principalmente, desde el desarrollo e implementación de la firma
digital y desde la transformación del archivo documental del soporte papel al soporte
digital podemos suponer que, en algunas situaciones en la actualidad, y en muchas
en el futuro próximo, sujetos que se encuentren en el mismo lugar decidirán, por sus
ventajas, suscribir y archivar electrónicamente el contrato que han acordado con el
propósito, por ejemplo, de enviar copia del mismo en forma inmediata por Internet a
otros lugares o, simplemente, como hemos dicho, debido a que los sistemas de almace-
namiento documental se van transformando paulatinamente para acomodarse más al
documento contenido en formato electrónico que al contenido en soporte papel.28
Con todo, como hemos dicho anteriormente, no se puede dejar de desconocer
que, inicialmente, el contrato electrónico fue catalogado “como otra forma de comu-
nicación a distancia”, y eso explica, en parte, que a su respecto se hubiere reconocido
la facultad de retracto.
En tal sentido en España, en la Directiva sobre Contratación a Distancia, se con-
sagra el derecho de los consumidores de desistir del contrato celebrado a distancia, sin
penalización alguna y sin indicación de los motivos, en su artículo 6, mientras que el
artículo 44, de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, se regula el derecho de
desistimiento, disponiendo que no podrá estar sujeto a formalidad alguna, ni implicar
la imposición de penalidad al consumidor.
Debemos hacer mención de la opinión que expresa Cendoya,29 en el sentido que
es de la idea de que el mencionado derecho de desistimiento no es inherente a toda
venta a distancia. Opina dicho autor, que tal derecho tiene sentido en las ventas a
distancia por catálogo o por muestra, como manera de garantizar que el consumidor
recibe aquel bien en las condiciones de peso, volumen y calidad a que el vendedor se
ha comprometido. Con todo, señala, no se justifica en el ámbito de Internet, en el que
“el consumidor tiene muchísima información del bien o servicio, puede acceder a fotografías
o imágenes del mismo, puede leer detenidamente sus condiciones, puede rastrear la oferta
de los competidores, lo que hace que no resulte admisible la trasposición automática del
derecho de resolución o desistimiento”.30

28  En un tiempo no muy lejano el procedimiento civil será electrónico, como lo es hoy, en gran

parte el procedimiento penal, pensemos que el archivo del audio en los computadores se hace por
medios electrónicos. Cuando Notarías y Conservadores sean electrónicos, los sujetos no tendrán
más alternativa que suscribir sus documentos de modo electrónico aunque, como hemos dicho, se
encuentren en el mismo lugar.
29  Cendoya Méndez de Vigo, Juan Manuel, “La Protección de los Consumidores”, en

Derecho de Internet. Contratación Electrónica y Firma Digital, Navarra, Editorial Aranzadi, 2000,
p. 139.
30  Ibídem.
Artículo 3º bis 179

No concordamos con el autor antes citado, pues estimamos, que la verdadera ratio
legis de la normativa sobre contratación a distancia se encuentra en la circunstancia
de que el consumidor no puede inspeccionar física o personalmente los productos o
servicios que desea adquirir, y no como cree el citado autor, por la falta de información
que el consumidor tiene en dicha modalidad contractual, información que también
puede ser abundante en el caso de venta por catálogos, catálogos que generalmente se
acompañan de fotografías, gráficos comparativos, etc., caso en el cual el consumidor
puede de todas formas ejercitar su derecho de desistimiento, lo que demuestra que
no es la falta de información el aspecto central que ha tenido en vista el legislador al
resguardar legalmente al consumidor cuando efectúa su acto de consumo a distancia.
Reafirmando nuestra posición De Miguel, señala entre los principales peligros de la
contratación electrónica, “la necesidad de tomar decisiones con base en la información
contenidas en las páginas web, sin posibilidad de inspeccionar físicamente los productos;
la potencial falta de estabilidad de la contraparte en la medida que se contrata con su
establecimiento virtual; y el empleo generalizado de los contratos de adhesión”. 31
Por lo demás, si en la contratación a distancia la información puede ser profusa, en
la contratación electrónica es masiva, es posible acceder a manuales de los productos,
webs que comparan precios y calidades, comentarios de los consumidores o usuarios
que ha comprado los productos o contratados los servicios, ver pruebas reales en vi-
deo, por ejemplo, en Youtube. En síntesis, el comprador virtual cuenta con un grado
de información infinitamente superior al consumidor que compra en una tienda de
modo presencial y, más aún, cuenta con mucho más tiempo y tranquilidad para tomar
su decisión de consumo.
En conclusión, creemos que si el Derecho de consumo avanza en la elaboración
del concepto de conformidad, en una acepción amplia, incluso aplicable a aquél tipo
de consumo en que es posible inspeccionar bienes o servicios, con mayor razón debe
mantenerse el derecho de desistimiento en los contratos electrónicos de consumo, en
los que existen, razones particulares que justifican la mantención de dicho derecho.
El título principal, en virtud del cual se otorgó, en un principio, el derecho de
desistimiento al consumidor electrónico, fue en su calidad de contratante a distancia,
sin perjuicio, como decimos, de la evolución que experimenta el concepto de confor-

31  De Miguel, cit. (n. 22), p. 302. En igual sentido, Álvarez Moreno, María Teresa, señala
que, “Se concede al consumidor un derecho de desistimiento, porque éste no ha tenido la posibilidad de
manejar y observar por sí mismo el objeto sobre el que recae el contrato, con lo que presta su consenti-
miento sobre la base imágenes o asociado a tal modalidad contractual, indicaciones, e incluso memoria
de calidades, que el proveedor le facilita”, ob. cit. p. 217. Cita como fundamento de su opinión la
autora citada, el considerando 13°, de la Propuesta de Directiva sobre Ventas a Distancia, de 21 de
mayo de 1992, y el borrador del Anteproyecto de Ley de Ventas por Correo, fuentes que reflexionan
también, sobre la imposibilidad en que se encuentra el consumidor de poder examinar físicamente
el producto o servicio que desea adquirir en el caso de las ventas a distancia, como fundamento
primero del derecho de desistimiento.
180 Protección a los Derechos de los Consumidores

midad en Derecho de consumo y que seguramente, llevará a ampliar el derecho de


desistimiento a otras hipótesis de consumo, incluso, en atención a otros fundamentos
que los expuestos, a situaciones de consumo en que es posible el contacto personal
entre el consumidor y el objeto que desea consumir, fundado, el derecho de retracto,
por ejemplo, en la clara asimetría contractual en cierta clase de contratos.
Sea que se trate de contratos electrónicos o contratos a distancia, para ejercitar
el derecho de retracto, señala la norma comentada, el consumidor podrá utilizar los
mismos medios que empleó para celebrar el contrato. En la expresión los mismos
medios, debemos entender que si se trata de contratos electrónicos podrá utilizar
medios electrónicos de comunicación, mientras que en el caso de contratación a
distancia podrá utilizarse el mismo medio usado por el proveedor: correo ordinario,
correo certificado, etc.
Debemos advertir que el inciso 1º de la letra b) del artículo 3 bis utiliza la expresión
“podrá”, por lo que, y teniendo presente el principio de interpretación a favor del
consumidor, la circunstancia de utilizar el mismo medio usado para perfeccionar el
contrato es una prerrogativa del consumidor, quien si lo desea puede recurrir a otro
medio para manifestar su voluntad, en el sentido de hacer efectivo su derecho de de-
sistimiento, como por ejemplo concurrir personalmente a las oficinas de la empresa
que ha ofrecido el producto o servicio a distancia y/o por medios electrónicos.
Nos señala el mismo inciso comentado que el plazo para ejercer el derecho de re-
tracto se cuenta desde la fecha de recepción del bien o desde la celebración del contrato
en el caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumplido con la obligación de
remitir la confirmación escrita señalada en el artículo 12 A.
En primer término creemos un error que se distinga la fecha desde que se cuenta
el plazo para el caso de bienes o servicios, señalando en el primer caso que el plazo de
diez días se cuenta “desde la recepción del bien”, en tanto que en el segundo dicho
término se cuenta “desde la celebración del contrato”, para el caso de servicios.
Hemos desarrollado profusamente el tema relativo al tiempo y lugar en que puede
entenderse perfeccionado el contrato electrónico,32 así como si el contrato electrónico

32 
Pinochet Olave, Ruperto, Derecho civil y nuevas tecnologías: la formación del consentimiento
electrónico, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007; Pinochet Olave, Ruperto “Aspectos especiales
en la formación de contratos electrónicos”. En Cuaderno de análisis jurídicos, Temas de contratos,
Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2006, pp. 95 a 114; Pinochet Olave, Ruperto
“La formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la información. Parte I: la
oferta electrónica” Revista Ius et Praxis, 2004, 2° semestre, pp. 267-320; Pinochet Olave, Ruperto
“La formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la información. Parte II:
la aceptación electrónica” Revista Ius et Praxis, 2005, 1er semestre, pp. 55-92; Pinochet Olave,
Ruperto “La formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la información.
Parte III: momento de formación del consentimiento electrónico” Revista Ius Et Praxis, 2005, 2°
Semestre, pp. 273-302; Pinochet Olave, Ruperto “La formación del consentimiento a través de las
nuevas tecnologías de la información. Parte IV: lugar de formación del consentimiento electrónico”
Revista Ius et Praxis, año 12, Nº 1, Editorial Universidad de Talca, 2006, pp. 215-231.
Artículo 3º bis 181

debe ser considerado un contrato “entre presentes” o “entre ausentes”, lo que hace
prever las serias dificultades ante las cuales nos podemos encontrar para determinar el
momento de la “celebración del contrato”, aunque la Ley del Consumidor nos ayuda
exigiendo confirmación escrita hubiese sido preferible que si en un caso se utilizó
como hito inicial para el cómputo del plazo, la entrega del bien o servicio, en el otro
hubiese sido, el inicio de la prestación de los servicios.
Indica el mismo inciso 1º de la letra b) del artículo 3 bis, que para que el plazo
de retracto sea de diez días, el proveedor debe haber cumplido con la obligación de
remitir la confirmación escrita señalada en el artículo 12 A, en tal sentido el inciso
tercero del artículo 12 A aludido, prescribe que una vez perfeccionado el contrato,
el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo. Esta podrá ser
enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el
debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente.
Dicha confirmación deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.
Si no se cumplen las condiciones exigidas por el inciso tercero del artículo 12 A,
el plazo que se otorga al consumidor para hacer efectivo su derecho de retracto, se
extiende a noventa días, se entiende contados de la misma forma: esto es desde la
entrega del bien o desde el momento de perfeccionamiento del contrato.
Advierte, la disposición comentada, que no podrá ejercerse el derecho de retracto
cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al
consumidor, lo que es de toda lógica, toda vez que el derecho de retracto supone,
por un lado, que no se ejecuten las prestaciones debidas, o que se reversen las pres-
taciones ya ejecutadas, como lo sería, el hecho de la devolución del bien recibido
al proveedor, obligación que será imposible –imposibilidad en la ejecución- si la
cosa se ha deteriorado, lo que no exime de responsabilidad al consumidor, pues la
norma únicamente se pone en el caso que tal deterioro se hubiere producido “por
hecho imputable al consumidor”. Si el deterioro o la destrucción de la cosa, pen-
diente el término de retracto, se produce por caso fortuito o culpa de un tercero,
tal problema deberá ser resuelto de acuerdo a las reglas generales que para este caso
contempla el Derecho de obligaciones, con todo, estimamos que la respuesta no
será sencilla para el exégeta.
Directamente relacionado con el deber del consumidor de devolver en buenas con-
diciones el bien recibido, para que el proveedor pueda volver a comercializarlo –la ley
no lo dice pero no puede si no entenderse que es ése el propósito buscado- se encuentra
la obligación que también impone al consumidor, y con idéntico propósito, el inciso
final del inciso 1º de la letra b) del artículo 3 bis, al establecer la obligación de restituir
en buen estado los elementos originales del embalaje, como las etiquetas, certificados
de garantía, manuales de uso, cajas, elementos de protección o su valor respectivo, pre-
viamente informado. De ahí la recomendación al consumidor para que siempre guarde
certificados de garantía, manuales de uso, cajas, elementos de protección de los bienes
adquiridos, no solo por plazo que tiene para retractarse, sino también por todo el tiempo
que dure la garantía legal o convencional, en su caso, si el plazo es mayor.
182 Protección a los Derechos de los Consumidores

Continúa la letra b) en estudio, –inciso 2º– disponiendo que en aquellos casos en


que el precio del bien o servicio haya sido cubierto total o parcialmente con un cré-
dito otorgado al consumidor por el proveedor o por un tercero previo acuerdo, entre
éste y el proveedor, el retracto resolverá dicho crédito. Lo cierto es que lo señalado se
entiende fácilmente en el caso de que el crédito haya sido otorgado por el proveedor,
caso en el cual nos encontramos en el ámbito del Derecho de consumo, y el crédito, si
se otorga para la adquisición o contratación de un bien o servicio sujeto a derecho de
retracto, deberá entenderse otorgado bajo condición resolutoria de que el consumidor
ejerza su derecho. Sin embargo, si el crédito ha sido otorgado por un tercero para éste
la operación puede ser considerada netamente mercantil. La interrogante es ¿puede
afectarle sin más la resolución del contrato financiado? No está claro en los términos
señalados en el inciso comentado, con todo, se ve con claridad la conveniencia de que
en las futuras modificaciones que experimente nuestra Ley del Consumidor el tercero
que otorgue un crédito para un acto de consumo sea obligado a declarar que conoce
que la operación financiera lo es para un acto de consumo y se encuentra sujeta a la
condición resolutoria consistente en que el consumidor financiado, ejercite su derecho
de desistimiento unilateral.
Por último, el mismo inciso, en su parte final, expresa que en caso de haber cos-
tos involucrados, éstos serán de cargo del consumidor, cuando el crédito haya sido
otorgado por un tercero. En esta parte, se echa de menos mayor precisión, pues la
expresión “costos involucrados” puede prestarse para toda clase de abusos, sobre todo
si se considera la experiencia en el ámbito nacional del último tiempo –caso La Polar–.
En caso de reclamo por parte del consumidor los costos debieran ser determinados
por el Sernac, sin forma de juicio, previo informe escrito del proveedor.
El inciso final de la letra b) del artículo 3º en estudio, señala que en caso que el
consumidor ejerza el derecho de retracto, el proveedor estará obligado a devolverle las
sumas abonadas, sin retención de gastos, a la mayor brevedad posible y, en cualquier
caso, antes de cuarenta y cinco días siguientes a la comunicación del retracto. Tratán-
dose de servicios, la devolución sólo comprenderá aquellas sumas abonadas que no
correspondan a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto.
Nuevamente estimamos que la norma es perfectible. En primer término parece
excesivo el plazo máximo de cuarenta y cinco días siguientes otorgados al proveedor
para la devolución de las sumas abonadas, contados desde la comunicación del retracto,
estimo que este plazo no debiera ser superior a diez días.
En el caso de servicios ¿quién determina las sumas que corresponden a servicios
ya prestados al consumidor y que, por tanto, el proveedor no se encuentra obligado a
devolver? Considero, nuevamente, que en caso de reclamo por parte del consumidor
los costos debieran ser determinados por el Sernac, sin forma de juicio, previo in-
forme escrito del proveedor. Se podrían excepcionar de este procedimiento reclamos
que impliquen cifras superiores a un determinado monto que el legislador debiera
fijar, por ejemplo, todo reclamo que no supusiera una suma superior a diez unidades
tributarias mensuales.
Artículo 3º ter

María Graciela Brantt Zumarán1 y Claudia Mejías Alonzo2

Artículo 3º ter.- En el caso de prestaciones de servicios educacionales de


nivel superior, proporcionadas por centros de formación técnica, institutos
profesionales y universidades, se faculta al alumno o a quien efectúe el
pago en su representación para que, dentro del plazo de diez días contados
desde aquél en que se complete la primera publicación de los resultados de
las postulaciones a las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores
de las Universidades Chilenas, deje sin efecto el contrato con la respectiva
institución, sin pago alguno por los servicios educacionales no prestados.
Para hacer efectivo el retracto a que se refiere este artículo, se requerirá ser
alumno de primer año de una carrera o programa de pregrado y acreditar,
ante la institución respecto de la cual se ejerce esta facultad, encontrarse
matriculado en otra entidad de educación superior.
En ningún caso la institución educacional podrá retener con posterioridad
a este retracto los dineros pagados ni los documentos de pago o crédito otor-
gados en respaldo del período educacional respectivo, debiendo devolverlos
todos en el plazo de 10 días desde que se ejerza el derecho a retracto. En
el evento de haberse otorgado mandato general para hacer futuros cobros,
éste quedará revocado por el solo ministerio de la ley desde la fecha de la
renuncia efectiva del alumno al servicio educacional. El prestador del ser-
vicio se abstendrá de negociar o endosar los documentos recibidos, antes
del plazo señalado en el inciso primero.

1 Profesora de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Licenciada en


Ciencias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Doctora en Derecho
PUCV Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
2 Profesora de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Licenciada en
Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Doctora
en Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
184 Protección a los Derechos de los Consumidores

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, la institución de educación


superior estará facultada para retener, por concepto de costos de adminis-
tración, un monto de la matrícula, que no podrá exceder al uno por ciento
del arancel anual del programa o carrera.

Modificaciones: El texto original de la ley Nº 19.496 no contemplaba el artículo 3°


ter. Dicho artículo fue incorporado por el artículo único Nº 5 de la ley Nº 19.955.

Concordancias: Artículo 3º bis LPC.

Comentario

Sumario: 1. Introducción. 2. Naturaleza jurídica y fundamento del derecho de retracto.


3. Requisitos y efectos del ejercicio del derecho de retracto.

1. Introducción

El derecho de retracto es incorporado en la legislación del consumidor tras la


dictación y entrada en vigencia de la ley Nº 19.955, que modificó la ley Nº 19.496.
Una de tales modificaciones consistió en introducir el derecho de los consumidores
de retractarse o “arrepentirse”3 de la celebración del contrato, poniéndole término
unilateral al mismo, en tres supuestos regulados en los artículos 3º bis y 3º ter. Con
ello nuestra legislación se ubica en la línea de las legislaciones de consumo de orde-
namientos jurídicos comparados, en los que tal derecho aparece comúnmente como
un mecanismo de protección del consumidor, vinculado a hipótesis de ausencia de
una adecuada reflexión de su parte, en razón de las circunstancias de celebración del
contrato.
Sin embargo, el artículo 3º ter contempla una hipótesis que, si bien presenta ca-
racterísticas comunes con los otros supuestos de derecho de retracto, se aleja al mismo
tiempo de ellos, pues su inclusión obedeció a una situación coyuntural vinculada al

3 
Entre nosotros se han empleado otras denominaciones: “incumplimiento lícito del contrato”,
Cfr. Pizarro Wilson, Carlos, “El incumplimiento lícito del contrato por el consumidor: el dere-
cho de retracto”, en Revista Actualidad Jurídica, 11, Santiago, 2005, pp. 255-266. En la legislación
española, los comentaristas emplean la denominación “derecho de desistimiento”, Cfr. García
Vicente, José Ramón, “Derecho de desistimiento”, en Comentario del texto refundido de la ley
general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, Navarra, 2009, pp.
845 y ss.; en el derecho argentino, “el derecho de arrepentimiento”, Cfr. De Lorenzo, Miguel, “El
derecho al arrepentimiento en la ley de Defensa del Consumidor de la Argentina”, en http://www.
personaedanno.it/attachments/allegati_articoli/AA_014573_resource1_orig.pdf .
Artículo 3º ter 185

sistema de admisión a los establecimientos de educación superior existente en nuestro


país4. Ello le confiere ciertos rasgos particulares que resulta de interés abordar.

2. Naturaleza jurídica y fundamento del derecho de retracto

El examen de la naturaleza jurídica del derecho de retracto se inserta en el contexto


del principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Nuestro Código Civil sienta
claramente este principio en el artículo 1545, estableciendo la llamada intangibilidad
del contrato respecto de las partes, el juez y el legislador. Sin embargo, tradicionalmente
se han reconocido casos, en el derecho común, en que excepcionalmente una de las
partes se encuentra facultada para ponerle término unilateralmente. Así acontece, por
ejemplo, en materia de mandato en los artículos 2124, 2163 número 3 y 4 del Código
Civil; en el contrato de arrendamiento, con la figura del desahucio, prevista en los
artículos 1951, 1976 y 1985; en el contrato de donación, conforme al artículo 1428,
entre otros5. El derecho de retracto, previsto en el artículo 3 ter de la ley Nº 19.496,
constituye una excepción más al principio referido, sin perjuicio de que su naturaleza
jurídica haya sido discutida.
En efecto, en doctrina se ha afirmado que su naturaleza jurídica se encuentra
vinculada a la formación del consentimiento6. Conforme a tal planteamiento, en
los casos en que tal derecho procede, la formación del consentimiento contractual
es progresiva. No basta con la formulación de una oferta y su respectiva aceptación,
sino que el derecho de retracto es un elemento que se incorpora en dicho proceso, de
modo que sólo al transcurrir el plazo previsto para su ejercicio, sin que se haya hecho
uso del mismo, se entenderá efectivamente formado el consentimiento.
Sin embargo, atendidas las reglas de formación del consentimiento previstas en el
Código de Comercio, consideradas tradicionalmente la normativa común en la ma-

4  Ello se advierte claramente en la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 19.955.


Destacando esta misma circunstancia se pronuncia Carlos Pizarro quien destaca que el sistema de
postulaciones “significaba colocar al estudiante en la situación de decidir por un establecimiento
en particular aun existiendo posibilidades de matricularse en otro de su preferencia”. Pizarro
Wilson, cit. (n. 2), p. 264.
5  Parte de la doctrina nacional menciona otras situaciones, además de las mencionadas, en las
que se permite un desistimiento unilateral del contrato: la renuncia de los socios en la sociedad,
artículo 2108 y la facultad de pedir la resolución de conformidad al artículo 1489 del Código
Civil. Cfr. Pinochet Olave, Ruperto, “Las reformas introducidas a la ley del consumidor por
la ley Nº 19.955 y especialmente el derecho de desistimiento en los contratos electrónicos”, en
Cuadernos de Extensión Jurídica, 12, Santiago, 2006, pp. 84-85. Precisamos sí que, nos parece que
los supuestos genuinos de retractación los encontramos en los artículos 1951 y 2124, los otros son
sólo casos de excepción al principio de la fuerza obligatoria.
6  Cfr. De Lorenzo, cit. (n. 2), pp. 16 y ss.
186 Protección a los Derechos de los Consumidores

teria, así como la forma en que el legislador de la ley Nº 19.946 regula esta facultad,
nos inclinamos por sostener que estamos en presencia de un derecho de terminación
unilateral del contrato. El artículo 3 bis, que como ya sabemos es la primera norma
que reglamenta este derecho, dispone expresamente que el consumidor “podrá poner
término unilateralmente al contrato […]”; y por su parte, el artículo 3 ter faculta al
alumno o a quien efectúe el pago en su representación para que “deje sin efecto el
contrato”. Del tenor de ambas disposiciones resulta evidente que el ejercicio de este
derecho presupone un contrato válidamente celebrado que es plenamente eficaz. Su
ejercicio constituye una clara excepción al principio de la fuerza obligatoria, al per-
mitirle a una de las partes poner término unilateralmente al contrato7.
Precisada su naturaleza jurídica interesa también determinar el fundamento de
este derecho, y en especial, aquel que subyace al supuesto previsto en el artículo 3 ter
que comentamos.
El fundamento común y general del derecho de retracto, según se observa en la
legislación comparada, y en concordancia con ella, en la regulación nacional, descansa
en último término en el principio que inspira todo el derecho de consumo, esto es,
la protección del contratante más débil, el consumidor8. En concreto, se apunta a
resguardar que el consumidor cuente con suficiente tiempo e información, que le
permitan una adecuada reflexión sobre la decisión de contratar, especialmente cuando
se ve enfrentado a técnicas agresivas de publicidad o no tiene la posibilidad de una
apreciación directa del bien o servicio contratado9. En varios de estos supuestos,

7  En el sentido de calificarlo como una excepción al principio de la fuerza obligatoria ubicamos

a Carlos Pizarro quien afirma que el derecho a retracto habilita al consumidor para “destruir el
vínculo contractual”. Y agrega que parece consagrarse, como un “verdadero derecho resolutorio
unilateral a favor de consumidor”. Cfr. Pizarro Wilson, cit. (n. 2), p. 259. Por su parte Ro-
drigo Momberg, en sentido similar afirma “estimamos que se trata de una condición resolutoria
meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del acreedor (consumidor), por medio
de la cual se deja sin efecto un contrato ya formado”, Momberg Uribe, Rodrigo, “El derecho de
retracto en los contratos de consumo”, en Estudios de Derecho Civil, Santiago, 2005, p. 305. Afir-
ma, por lo tanto, es una clara excepción al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Por otro
lado Ruperto Pinochet se pronuncia también considerando como una excepción al principio de
la fuerza obligatoria, tratándose del derecho de retracto que denomina derecho de desistimiento,
Pinochet, cit. (n. 4), pp. 81 y ss.
En el derecho español José Ramón García Vicente lo ubica también como una excepción al
pacta sunt servanda, García Vicente, cit. (n. 2), pp. 846.
8 
Pinochet, cit. (n. 4), p. 85. En este sentido Caprile indica que las hipótesis de desestimiento
unilateral en el derecho de consumo se vinculan con la idea de “asegurar al consumidor un derecho
de salida y evitar que quede prisionero del proveedor”. Caprile, Bruno, “El desistimiento unilat-
eral o renuncia: una especial forma de extinción de los contratos, en Estudios de Derecho Civil VI,
Santiago, 2011, p. 274.
9 
De Lorenzo, cit. (n. 2), pp. 13 y ss. Pizarro Wilson, cit. (n. 2), 259. Pinochet, cit.
(n. 4), pp. 86-87.
Artículo 3º ter 187

es la forma en que se conduce el proveedor previo a la celebración del contrato lo


que genera finalmente la voluntad de contratar en el consumidor. Esto ha llevado
a la doctrina a afirmar que en estos casos la demanda se construye desde la oferta,
en sentido opuesto al mercado clásico10. Esto se aprecia fundamentalmente en los
supuestos de retractación previstos en el artículo 3 bis, pero se observa asimismo
en el caso que nos ocupa, aunque a simple vista tal justificación no aparezca tan
claramente, y sin perjuicio de ciertos rasgos particulares que se explican por el origen
de la disposición.
Centrándonos en el supuesto de derecho de retracto del artículo 3 ter, se concede
al alumno o a quien efectúe el pago en su representación, la facultad de dejar sin
efecto el contrato de prestación de servicios educacionales de nivel superior, dentro
del plazo 10 días contados desde que se complete la primera publicación de los resul-
tados de las postulaciones a las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores
de las Universidades Chilenas. Como señaláramos anteriormente, el origen de esta
disposición se encuentra en la intención de enfrentar y resolver un problema práctico
que se producía para los consumidores en este ámbito, ya que era usual que antes de la
entrega de los resultados del proceso de selección a las universidades pertenecientes a
dicho Consejo, muchos estudiantes se matricularan en instituciones no pertenecientes
al mismo –realizándose los pagos respectivos y documentándose el pago del arancel
anual–, y una vez conocidos los resultados, se matriculaban también en aquellas uni-
versidades partícipes del Consejo en que habían sido finalmente seleccionados. Ello
generaba problemas por la doble matrícula11, derivados de la negativa de las primeras
instituciones de restituir los pagos y documentos entregados, fundadas en la existen-
cia de contratos válidamente celebrados, no obstante que los servicios educacionales
finalmente no serían prestados.
Lo que conducía a la celebración de tales contratos, previo al conocimiento de
los resultados del proceso de selección era, por una parte, la existencia de tentadoras

En esta dirección De la Maza expresa que el derecho de desestimiento previsto en la ley


Nº 19.496 no se explica necesariamente en la falta de información del consumidor, sino que
en muchos casos responde a problemas de racionalidad imperfecta del consumidor, quien no
resulta capaz de evaluar adecuadamente el bien o servicio que está adquiriendo. La racionalidad
imperfecta se presentaría precisamente en casos en los que el consumidor cuenta con informa-
ción pero no está en condiciones de hacer un uso adecuado de la misma. De la Maza, Íñigo,
“El suministro de información como técnica de protección de los consumidores: los deberes
precontractuales de información”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte,
17,1, Coquimbo, 2010, p. 36.
10  Cfr. De Lorenzo, cit. (n. 2).
11  Asíse desprende de la Historia Fidedigna del establecimiento de la ley, en las intervencio-
nes del Director del Servicio Nacional del Consumidor en el Primer Trámite Constitucional, en
la Cámara de Diputado, pp.81-82; y en las intervenciones de los Honorables Senadores señores
Chadwick y Novoa en el Segundo Trámite Constitucional, en el Senado, p. 252.
188 Protección a los Derechos de los Consumidores

e insistentes ofertas que muchas instituciones realizaban a los eventuales estudiantes


intentando captar la matrícula de alumnos con buenos resultados en dicho proceso;
y por otra, al deseo de muchos estudiantes de asegurar una matrícula de educación
superior para la eventualidad de que los resultados del proceso de selección no les
permitiesen incorporarse a alguna de las universidades del referido Consejo.
El fundamento que se puede colegir en este caso puntual de derecho de retracto
es la ausencia, al momento de la celebración del contrato, de información relevante
–los resultados del proceso de selección universitaria– indispensable para una decisión
plenamente informada y reflexiva por parte del consumidor.
Observada la situación desde la perspectiva del interés del acreedor-consumidor,
cabe distinguir dos intereses: uno primario que consiste en asegurar una matrícula
en una institución de Educación Superior; y uno final o último, que no puede ser
obtenido desde ya por la falta de la referida información y que se traduce en contar
con una matrícula en una institución perteneciente al Consejo de Rectores.
El interés primario es el que justifica la celebración del primer contrato. Éste queda
perfecto desde que concurre el consumidor con su voluntad con el fin de resguardar
ese interés. Sin embargo, y como señalamos previamente, la falta en dicha oportu-
nidad de información fundamental e indispensable para la satisfacción de su interés
último justifica concederle el derecho de retracto. Así, una vez que cuente con ella
podrá dejar sin efecto ese contrato y decidir concretar su interés último: matricularse
en una institución del Consejo de Rectores.
Tratándose de un contrato cuya trascendencia es indiscutible en la vida de este con-
sumidor se justifica que, una vez que cuente con toda la información para él relevante,
disponga de un mecanismo de tutela que le permita, en un plazo razonable, optar
entre mantener el primer contrato o dejarlo sin efecto en razón de haberse celebrado
otro que resulta más idóneo para la satisfacción de su interés último.
En este sentido, el fundamento del derecho de retracto previsto en el artículo 3º
ter se acerca a lo que constituye una de las justificaciones generales de dicha facultad,
cual es asegurar al consumidor una adecuada reflexión sobre un contrato celebrado en
condiciones que no le permitieron una decisión completamente informada12.
Cabe precisar que el ejercicio del derecho de retracto en este caso no acarrea un
perjuicio para la institución respecto de la cual se deja sin efecto el contrato. Por una
parte, ella no prestará los servicios educacionales contratados y, por otra, encontrán-
dose este derecho establecido de forma previa a la celebración de estos contratos, la

12  En un sentido similar, refiriéndose a la norma equivalente en el derecho español, García

Vicente, incluye entre las razones para atribuir al consumidor el derecho de retracto el que puede
servir “para que el consumidor conserve el poder de decisión sobre su propio interés durante toda
la vigencia del contrato, sobre todo cuando se trata de contratos de tracto sucesivo o que imponen
una notable carga económica hacia el futuro. Podría decirse que con ella se trata de asegurar que tal
interés y su prevalencia se mantienen en el tiempo”, García Vicente, cit. (n. 2), p. 850.
Artículo 3º ter 189

referida institución está en condiciones de realizar una adecuada distribución de los


riesgos que origine el ejercicio de este derecho: la pérdida de ingresos por concepto
de aranceles13.

3. Requisitos y efectos del ejercicio del derecho de retracto

Conforme al tenor del artículo 3º ter, los requisitos de ejercicio de este derecho
son los que siguen.
En cuanto a su titular, el derecho de retracto debe ser ejercido por un alumno
de primer año de una carrera o programa de pregrado o quien efectúe el pago en su
representación, dentro del plazo de 10 días contados desde aquél en que se comple-
te la primera publicación de los resultados de las postulaciones a las universidades
pertenecientes al Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas. El plazo resulta
perentorio para el consumidor, porque después de transcurrido precluye su derecho
a retracto, cobrando plena vigencia la fuerza obligatoria del primer contrato14. Es
además, irrenunciable, porque se trata de un mecanismo de tutela establecido en su
protección de conformidad a lo dispuesto por el artículo 4º de la ley Nº 19.946.
Asimismo, quien ejerza el derecho deberá acreditar que el alumno se encuentra
matriculado en otra entidad de educación superior.
En lo que concierne a los efectos, la primera y fundamental consecuencia del ejer-
cicio de este derecho es precisamente privar de efectos al contrato celebrado con la
institución de educación superior. Adicionalmente, dicha institución deberá restituir
todos los dineros y documentos de pago o crédito entregados en garantía, estando
facultada para retener por concepto de costos de administración un monto de la
matrícula que no puede exceder el 1% del arancel anual del programa o carrera. La
devolución deberá tener lugar en un plazo de 10 días desde que se ejerce el derecho a
retracto. De esta forma, cabe afirmar que el ejercicio del derecho da lugar a un efecto
restitutorio, que por tratarse de un servicio es de carácter unilateral, en cuanto sólo
alcanza al proveedor, en este caso, la institución de educación superior15.
Además, es conveniente destacar un efecto secundario que acarrea el ejercicio del
derecho: la revocación, por el sólo ministerio de la ley, de los mandatos generales para
futuros cobros que pudieren haberse otorgado16.

13  Las posibles implicancias económicas para la Universidad tras el ejercicio del derecho de

retracto fueron consideras en la discusión de la ley. En este sentido la intervención del Director
del Servicio Nacional del Consumidor en el Primer Trámite Constitucional, en la Cámara de
Diputado, pp. 81-82.
14  Pizarro Wilson, cit. (n. 2), p. 265.
15  Pizarro Wilson, cit. (n. 2), p. 265.
16  Pizarro Wilson, cit. (n. 2), p. 265.
Artículo 4º

Rodrigo Momberg Uribe1

Artículo 4º.- Los derechos establecidos por la presente ley son irrenun-
ciables anticipadamente por los consumidores.

Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.

Concordancias: No hay referencias específicas a la norma en otros artículos de la


LPC.

Comentario

Sumario: 1. Consideraciones generales. 2. Carácter anticipado y expreso de la renuncia.


3. Declaración de conformidad y renuncia de derechos. 4. Cláusulas abusivas y renuncia
anticipada de derechos.

1. Consideraciones generales

El artículo 4º de la LPC establece la irrenunciabilidad anticipada por los con-


sumidores de los derechos que en su favor se han establecido en la misma ley. Esta
es una disposición común en legislaciones comparadas. Así sucede por ejemplo en
México (art. 1º de la Ley Federal de Protección al Consumidor), España (art. 10 del
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores o Usuarios),
Argentina (art 37.b de la Ley de Defensa del Consumidor), Brasil (art. 1º del Código
de Defensa del Consumidor), y en la Directiva Europea sobre los Derechos de los
Consumidores (art. 25). Es interesante señalar que algunas de esas disposiciones se
refieren expresamente al carácter de orden público de las normas de protección al

1  Profesor de Derecho Civil, Universidad Austral de Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas


y Sociales Universidad de Austral de Chile, Derecho. Master in European Contract Law. Utrecht
Universiteit. Doctor of Philosophy (PhD). Utrecht Universiteit.
Artículo 4º 191

consumidor y a la prohibición del fraude a la ley en estas materias, conceptos que


pueden también aplicarse respecto de las normas de la LPC.2
Por otra parte, es evidente que el principio de irrenunciabilidad a que se ha he-
cho referencia es contrario al que prevalece en el derecho privado en general, cual es
justamente que los individuos pueden renunciar a sus derechos subjetivos, expresado
en el artículo 12 del Código Civil, el cual establece como límites para ello el derecho
de terceros y la propia ley.
Esta diferencia esencial se explica por los fines que persigue la legislación de pro-
tección al consumidor, en particular amparar al consumidor en cuanto parte débil de
la relación jurídica, evitando que el proveedor abuse indebidamente de su posición
dominante. Así, de no existir la prohibición de renuncia anticipada, las asimetrías
en cuanto al poder de negociación y de información que existen entre proveedores
y consumidores, harían que las normas protectoras fuesen constantemente eludidas
o modificadas por medio de cláusulas contractuales predispuestas e impuestas por el
proveedor al consumidor.
La irrenunciabilidad de un derecho generalmente se asocia con el carácter impe-
rativo de las normas correspondientes, esto, es la imposibilidad que las partes puedan
excluirlas o modificarlas al regular sus relaciones privadas. Ello es también aplicable
para el caso de la LPC, sin perjuicio de lo cual existen algunas excepciones importantes
que confieren al proveedor la facultad de modificar o incluso excluir derechos con-
feridos al consumidor. Así sucede por ejemplo en el caso del artículo 21, que otorga
prevalencia (con ciertas limitaciones) a la garantía convencional por sobre la legal; o
del artículo 3 bis, que otorga al proveedor la facultad de excluir el derecho de retracto
en los contratos celebrados a distancia.

2. Carácter anticipado y expreso de la renuncia

Aunque parezca obvio, debe hacerse presente que la renuncia a que hace alusión la
LPC es aquella renuncia expresa y previa, que generalmente constará en una cláusula
contractual o en un instrumento relacionado al contrato. Nada impide que el consumi-
dor simplemente no ejerza voluntariamente los derechos que le confiere la ley, lo cual
técnicamente constituye también una renuncia de los mismos, pero que obviamente
no es la situación a la cual se refiere la norma. Sin perjuicio de lo indicado, un fallo
de la CA de Copiapó, señaló que incluso el desistimiento del consumidor afectado
no tiene el efecto de extinguir la acción infraccional intentada por el Sernac, aun
cuando tal organismo haya actuado en representación de dicho consumidor, ya que

2  Una sentencia de la CA de Santiago reconoció expresamente el carácter imperativo y


la naturaleza de orden público de las normas contenidas en la LPC (Rol 5573-2005, CL/
JUR/1481/2006).
192 Protección a los Derechos de los Consumidores

las normas de la LPC tienen el carácter de orden público y son por tanto irrenun-
ciables. El fallo agrega que “este desistimiento no puede tener el efecto liberatorio
de la acción intentada por quien debe representar los derechos de los consumidores,
conforme establece el Título V de la ley Nº 19.496, en cuyo artículo 58 letras f ) y
g), señala imperativamente la obligación del Sernac de recibir los reclamos de los
consumidores que consideren lesionados sus derechos, promover un entendimiento
con el proveedor y hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses
generales de los consumidores”. (Rol Nº 10.292-2009, CL/JUR/4215/2009). El fallo,
erradamente, parece conferir un carácter absoluto a la prohibición de renunciar a los
derechos que establece el mencionado art. 4º, no teniendo dicha renuncia ningún
efecto, aun cuando se haga a posteriori por parte del consumidor.
Al contrario, en otros fallos si se ha aplicado correctamente el criterio temporal
que exige la norma para establecer la ineficacia de la renuncia. Así, en un caso en que
en la boleta de compra de un bien se establecía que este no contaba con garantía,
ni para la devolución del dinero ni para cambios, la CA de Apelaciones de Santiago
estableció que “el artículo 20 de la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos
de los Consumidores, otorga al consumidor el derecho a optar entre la reparación
gratuita del bien o, previa restitución, por la reposición o devolución de la cantidad
pagada, en el caso que cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elabora-
ción, materiales, partes, piezas, elementos, en su caso, no sea enteramente apto para
el uso o consumo al que está destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su
publicidad, un derecho que de acuerdo al artículo 4º de la citada ley es irrenunciable
y no puede ser limitado con una advertencia escrita en la boleta de servicios que el
producto no tiene garantía” (Rol Nº 6.273-2007, CL/JUR/3077/2007). En el mismo
sentido, una sentencia de la CA de Copiapó (Rol Nº 24-2010, MJJ24611) determinó
que un documento por el cual el consumidor renunciaba al contrato de promesa de
compraventa celebrado con el proveedor demandado, declarando que por el desisti-
miento de no comprar la propiedad pagaría una elevada indemnización, no obstaba
al ejercicio de las acciones que la LPC confiere, ya que “los derechos establecidos en
la ley Nº 19.496 son irrenunciables anticipadamente por los consumidores, conforme
lo prescribe su artículo 4°, lo que claramente quiere decir que no es posible renunciar
a tales derechos antes de ejercer la acción conducente a su reconocimiento, puesto
que de lo contrario fácil sería vulnerar tales derechos, incorporando en los mismos
contratos de adhesión cláusulas en tal sentido”.

3. Declaración de conformidad y renuncia de derechos

La norma del artículo 4º ha sido también utilizada por los tribunales para decretar
la admisibilidad de acciones civiles o infraccionales, en casos en que el consumidor ha
suscrito algún documento señalando su conformidad con el bien adquirido o el servicio
prestado. Así, en un caso en que se había suscrito por el consumidor un documento
Artículo 4º 193

en el cual constaba que había recibido conforme su vehículo por parte de un taller
mecánico, la CA de Santiago estableció que “esta circunstancia no le priva del derecho
de reclamar la vulneración de sus derechos de consumidor y solicitar la indemnización
de los perjuicios que ella le pudiere haber causado. Así se establece de la aplicación del
artículo 4º de la ley Nº 19.496 al disponer dicha norma que los derechos establecidos
por dicho cuerpo legal son irrenunciables anticipadamente por los consumidores; de
este modo, si después de firmado el recibo de recepción conforme del automóvil, el
consumidor constata la existencia de daños no advertidos en una primera revisión,
nada obsta a que pueda posteriormente ejercer los derechos que le legislación sobre
la materia le otorga”. (Rol Nº 11.411-2009, CL/JUR/835/2010).

4. Cláusulas abusivas y renuncia anticipada de derechos

Existe una estrecha relación entre la irrenunciabilidad anticipada de derechos y


las cláusulas abusivas, ya que en la mayoría de los casos la renuncia del consumidor
se materializará en una cláusula contenida en un contrato de adhesión. Aun cuando
la enumeración del artículo 16 no contempla expresamente la renuncia de derechos
legales como un caso de cláusula abusiva,3 dicha estipulación, además de carecer de
eficacia según lo establecido en el artículo 4 en comento, podrá usualmente encuadrarse
en la hipótesis de la letra g) del artículo 16, ya que causará, en contra de las exigencias
de la buena fe, un desequilibrio importante en las contraprestaciones en perjuicio
del consumidor. Es por ello que diversos fallos en los cuales se ha establecido como
abusiva una determinada cláusula contractual, citan también entre sus fundamentos
al artículo 4 de la LPC. Así sucedió por ejemplo en causas relativas a la validez de una
cláusula compromisoria (CA de Santiago, Rol Nº 5.573-2005, CL/JUR/1481/2006);
de cláusulas de exclusión de riesgos y responsabilidad del proveedor (CA de San Miguel,
Rol Nº 1.183, CL/JUR/3961/2010) y de modificación unilateral de los términos del
contrato (CA de Santiago, Rol Nº 1.587-08, MJCH_MJJ17248).

3  En España, el artículo 86 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores o Usuarios, señala que “En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o
priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas”.
Asimismo, el Código de Defensa del Consumidor de Brasil establece como un caso de cláusula
abusiva aquella que implique una renuncia o disposición de derechos por parte del consumidor.
Artículo 4º

Susana Espada Mallorquín1

Artículo 4º.- Los derechos establecidos por la presente ley son irrenun-
ciables anticipadamente por los consumidores.

Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.

Concordancias: No hay referencias específicas a la norma en otros artículos de la


LPC.

Comentario

Sumario: 1. La renuncia anticipada de derechos por los consumidores. 2. Derechos


irrenunciables anticipadamente y carácter imperativo de la norma. 3. Admisibilidad de
la renuncia posterior. 4. El problema de las “renuncias previas justificadas”. 5. La sanción
en caso de renuncia.

1. La renuncia anticipada
de derechos por los consumidores

La finalidad que el legislador persigue con la presente norma es limitar el juego de


la autonomía de la voluntad en el ámbito del derecho de consumo que se caracteriza,
como por todos es sabido, por una asimetría estructural entre las partes del negocio:
proveedores y consumidores.
En el momento esencial de formación del contrato para la adquisición de bienes
y servicios, lejos de existir una negociación ideal entre partes iguales, el consumidor
económicamente es más débil y jurídicamente menos experimentado que su cocon-
tratante, por ello, se halla en una situación de inferioridad respecto del proveedor en

1  Profesora de Derecho Civil, Universidad Adolfo Ibáñez. Licenciada en Derecho por la Uni-
versidad Autónoma de Madrid. Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid.
Artículo 4º 195

lo relativo tanto a su capacidad de negociación como a su nivel de información. Todo


ello se justifica la existencia de cautelas destinadas a protegerle2.
El artículo 4° de la presente ley es una piedra angular necesaria para conseguir una
eficaz protección del consumidor.

2. Derechos irrenunciables anticipadamente


y carácter imperativo de la norma

En este artículo es posible afirmar que el carácter irrenunciable de los derechos


contemplados implica el carácter imperativo de la norma. En estricto rigor la renuncia
previa no es renuncia, porque para poder renunciar a un derecho es preciso que ese
derecho forme parte del patrimonio del renunciante. El derecho no existiría para el
sujeto hasta que no se adquiere y es partir de ese instante cuando se puede renunciar
a él3. Por lo tanto, la renuncia previa a los derechos atribuidos que regula el artículo 4
se debe entender como una prohibición de exclusión de la aplicabilidad de las normas
de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores.
Realizada esta precisión sobre el carácter de la norma, es oportuno determinar
cuáles son los derechos a los que no es posible renunciar anticipadamente. Se en-
tiende que la referencia del artículo 4º es a todos los derechos establecidos en la ley
de protección del consumidor. Serán por lo tanto todos los poderes conferidos a los
consumidores susceptibles de ser calificados como derechos subjetivos, tanto los que
impliquen directamente la atribución de derechos al consumidor, como la imposición
de obligaciones al proveedor. Igualmente, deberán considerarse incluidas dentro de
la prohibición de renuncia las facultades atribuidas en beneficio del consumidor y
cualquier posible ampliación o modificación de contenido que las normas establecidas
de la ley hayan podido introducir en derechos o facultades reconocidas por normas
distintas a la ley de protección de los consumidores4. Por lo tanto, se aboga por una
interpretación extensa del término derecho contenido en la norma.

2  En este sentido como referencia de Derecho comparado podemos destacar la jurisprudencia

comunitaria donde se determina que el carácter indisponible de los derechos del consumidor tiene
su fundamento en esta situación de inferioridad, menor capacidad de negociación y menor nivel de
información: STJCE Shearson Lehman Hutton de 19 de enero de 1993 (C-89/91), STJCE Benincasa de
3 de julio de 1997 (C-269/95) o la STJCE Mostaza Claro de 26 de octubre de 2006 (C-168/05).
3  Cámara Lapuente, S., “Comentario del artículo 10”, Comentarios a las normas de Protección

de los Consumidores, Colex, Madrid, 2011, pp. 218-221.


4 En idéntico sentido vid. Peña López, F., “Comentario al artículo 10”, coord. Bercovitz
Rodríguez-Cano, R., Comentarios del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Aranzadi, Thomson-Reuter, Cizur Menor,
2009, p. 140.
196 Protección a los Derechos de los Consumidores

Eso sí, dicha interpretación amplia del término “derechos establecidos en la presente
ley” no abarcaría ciertos derechos que si bien es cierto se reconocen a los consumi-
dores en la norma, por su propia naturaleza son derechos que están más próximos a
declaraciones de intenciones que a derechos subjetivos en sentido estricto. Un ejem-
plo en este sentido es el derecho del consumidor a una educación para un consumo
responsable [art. 3° letra f )]5.

3. Admisibilidad de la renuncia posterior

De la simple lectura del precepto también es posible llegar a una importante


conclusión, y es que si bien la renuncia previa no se admite, no pudiendo ser com-
pelido el consumidor a tener que renunciar a los derechos que la ley le otorga, a
sensu contrario, es admisible la renuncia posterior a la efectiva adquisición de un
derecho6.
Los derechos que el consumidor haya adquirido en virtud de la aplicación de la
ley tienen carácter disponible y su renuncia es admisible. Privar por completo al con-
sumidor de la disposición de los derechos económicos que ha adquirido libremente,
supondría una suerte de incapacitación y tendría como resultado una legislación
proteccionista en extremo7.
De esta forma en la propia regulación se contempla la admisibilidad de la renuncia
posterior. En el artículo 53 B de la ley, el consumidor puede llegar a un avenimiento
con el proveedor que implique cierta renuncia del derecho ejercitado, eso sí dentro
del marco de un procedimiento que el juez deberá aprobar y que podrá ser rechazado
en caso de que dicha renuncia sea considerada por éste como contraria a derecho o
arbitrariamente discriminadora8.
Luego, no hay que perder de vista que la renuncia posterior puede encubrir en rea-
lidad renuncias previas prohibidas por la ley. Se trataría por ejemplo de prácticas como
la datación posterior de los documentos o la firma del consumidor de documentos en
blanco… Situaciones fraudulentas, donde un juez podría tener como claro indicio

5  Ver el comentario al artículo 3° letra f ) de la ley en esta misma obra.


6  Tenemos que destacar que en el Proyecto de Ley presentado inicialmente al Congreso la
redacción de este precepto contemplaba la irrenunciabilidad en términos absolutos, es decir,
cualquier renuncia a los derechos establecidos por la ley se consideraba prohibida. Fue poste-
riormente, durante la tramitación, que se introdujo el adverbio “anticipadamente”. Ver Historia
de la Ley, p. 9. Disponible en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19955/HL19955.pdf. visitado
23/08/2012.
7  Aimore Gibson, E., Derecho de Protección al Consumidor, ConoSur Ltda., Santiago, 1998,

p. 66 y Sandoval López, R., Derecho del Consumidor, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2004, p. 76.
8  Ver el comentario al artículo 53 B de la ley en esta misma obra.
Artículo 4º 197

de las mismas el hecho de que el consumidor renuncie a cambio de nada a derechos


económicos en beneficio del proveedor9.

4. El problema de las “renuncias previas justificadas”

Dicho lo anterior, la cuestión más compleja de resolver que se nos plantea es la


posibilidad de la renuncia previa a un derecho por parte del consumidor a cambio o
de otros derechos no contemplados en la normativa de consumo que pudieran consi-
derarse de mayor valor para él o, directamente, la renuncia a cambio de una reducción
en el precio del bien o servicio. Se trataría de la admisibilidad de las denominadas en
el derecho comparado “renuncias previas justificadas”.
Para algunos autores, dichas renuncias serían admisibles, porque de lo contrario se
privaría al consumidor plenamente informado de la posibilidad de concluir negocios,
ya que el derecho del consumidor debe protegerle frente al proveedor, pero no nece-
sariamente frente a sí mismo. Según esta opinión doctrinal una rebaja considerable
del precio de la prestación podría legitimar la renuncia previa a un derecho por parte
del consumidor10.
Para otros autores, con independencia de que el consumidor haya podido negociar
esa renuncia ésta, en ningún caso, será valida porque el carácter imperativo de la norma
no admitiría excepciones11. Además se destaca como de admitirse dichas renuncias
justificadas el intercambio de derechos en beneficio del consumidor no sería fácilmente
ponderable de manera objetiva y su control judicial sería muy complejo12.
En virtud del contenido del artículo 4° de la ley se considera que este tipo de
renuncias previas no serían admisibles en la regulación chilena por diversos motivos.
En primer lugar, porque efectivamente el tenor literal del precepto no contempla
excepciones o atenuantes de la renuncia previa y, en segundo lugar, porque no parece
adecuado hacer depender la admisibilidad de la renuncia del mayor o menor precio
que se estipule por la misma13.

9  De León Arce, A., “La protección legal de los consumidores y usuarios en España”, en

Derechos de los consumidores y usuarios, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 132 y Peña López, F.,
“Comentario al artículo 10”, op. cit., p. 142.
10  Jiménez Horwitz, M., “La renuncia de derechos y la buena fe contractual en el ámbito
de las normas imperativas de protección”, Anuario de Derecho Civil, tomo LX, fascículo 2, Madrid,
abril-junio 2007, pp. 531-533 y 539-542.
11 Martínez de Aguirre y Aldaz, C., “Comentario del artículo 2 LGDCU”, en Bercovitz
Rodríguez-Cano, R. y Salas Hernández, J., Comentarios a la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992, pp. 73-74.
12  Peña López, F., “Comentario al artículo 10”, op. cit., p. 144.
13  En idéntico sentido, Cámara Lapuente, S., “Comentario del artículo 10”, op. cit.,
pp. 224-225.
198 Protección a los Derechos de los Consumidores

De hecho, como ha puesto de relieve la doctrina comparada14, la admisibilidad


del intercambio que se plantea depende de lo que se entienda que es el objetivo de
la ley de protección de los consumidores. Si lo que se quiere establecer es un simple
nivel mínimo de poderes jurídicos del consumidor en las relaciones de consumo en
un sentido cuantitativo de tal manera que, mientras no se altere el nivel medio de
poder, se entenderá cumplida la regla con independencia de cuáles sean los derechos
atribuidos, es evidente que en ese contexto sería admisible una renuncia de derechos
en beneficio del consumidor. Si por el contrario, se afirma que la ley de protección del
consumidor lo que pretende es establecer un contenido mínimo específico de dere-
chos y facultades que todos los proveedores que operen en el mercado deben respetar
en las relaciones de consumo, es decir, la consolidación de un mínimo concreto de
derechos y facultades inderogables por las partes, entonces los intercambios previos
estarían totalmente prohibidos.
En el Mensaje del Presidente de la República al Congreso Nacional relativo
a la ley Nº  19.496, se pone de manifiesto que el objetivo esencial de la norma
es consagrar una protección integral de los consumidores, protegiéndolos de las
conductas abusivas de los proveedores de bienes y servicios, cautelando su derecho
de información y evitando todo tipo de discriminación injustificada en precios y
condiciones, para con ello otorgarles la seguridad necesaria en el intercambio de
bienes y servicios.
En este contexto lo lógico es entender que la irrenunciabilidad contemplada en
el artículo 4 de la ley no admite excepciones o atenuantes. A su vez, la necesidad de
garantizar la seguridad jurídica del tráfico, refrenda esta opinión, ya que la determina-
ción de un mínimo de protección invulnerable permite evitar las claras incertidumbres
que generaría el análisis jurisprudencial destinado a determinar si la contraprestación
recibida por el consumidor justifica o no la renuncia al derecho o la facultad reconocida
por ley y si, efectivamente, el consumidor era conocedor del alcance de su renuncia,
o si en el fondo se trataba de una compensación simulada, etc15.
Por todo lo anterior, se sostiene que las renuncias anticipadas de derechos re-
conocidos por la ley, sean negociadas o no, lleven aparejada una contraprestación
económica u otro tipo de ventajas para el consumidor, no son admisibles en virtud
del propio tenor literal del artículo 4 de la ley y del objetivo de seguridad jurídica y
de protección de los derechos de los consumidores en las relaciones de consumo que
la ley pretende.
No obstante, en aquellos casos en los que efectivamente se realizase dicha contra-
prestación y, posteriormente, se invocara la nulidad de la misma por el consumidor
de forma injusta o desproporcionada, se podría acudir al artículo 50 E de la ley, de

14  Vid. entre otros, Cámara Lapuente, S., “Comentario del artículo 10”, op. cit., pp. 224-225

y Peña López, F., “Comentario al artículo 10”, op. cit., p. 145.


15  Cámara Lapuente, S., “Comentario del artículo 10”, op. cit., p. 225.
Artículo 4º 199

resultar una demanda carente de fundamento plausible que pudiera ser calificada como
temeraria16; o en líneas generales, al abuso de derecho o la acción de enriquecimiento
injusto, si se cumplen los requisitos necesarios en esos casos17.
En resumen, el artículo objeto de comentario determina dentro del ámbito de lo
irrenunciable de forma previa los derechos subjetivos reconocidos a los consumidores,
ya sea por su atribución directa, ya sea por vía indirecta imponiendo obligaciones a
los proveedores; al igual que las facultades como posibilidades de actuación derivadas
de dichos derechos. Los derechos y facultades que la ley atribuye a los consumidores
constituyen un mínimo irrenunciable de forma previa que todos los proveedores
deberán respetar en sus relaciones de consumo, por lo que no resultarían admisibles
las denominadas renuncias previas justificadas, si bien las renuncias posteriores serían
posibles siempre y cuando no implicasen una renuncia previa encubierta.

5. La sanción en caso de renuncia

Para finalizar el presente comentario es oportuno señalar que hubiera sido deseable
que el legislador de forma expresa hubiera determinado la sanción que lleva aparejado
el incumplimiento de la norma. Si sostenemos que nos encontramos ante una norma
imperativa, genéricamente, a diferencia de lo que sucede con las normas prohibitivas,
no hay una sanción determinada por el ordenamiento, pudiendo ser ésta la nulidad
absoluta, relativa o no llevar aparejado el incumplimiento una sanción18.
Se considera que en el caso de la renuncia anticipada nos encontraríamos ante un
supuesto de nulidad absoluta, ya que la irrenunciabilidad se constituiría como un
requiso que la ley impone para el valor del acto de comercio en consideración a su
naturaleza (art. 1682 del Código Civil)19. Sin embargo, esta nulidad absoluta afectaría
únicamente a la declaración de voluntad concreta en la que se renuncia anticipada-
mente al derecho, pero no a todo el negocio jurídico en el que se inserte. Suprimida
la estipulación del negocio, este debería quedar integrado ope legis por el contenido
del derecho del consumidor que la norma concede imperativamente y cuya aplicación

16  Sobre la acción temeraria ver el comentario de la presente obra al artículo 50 E, así como
Guerrero Becar, J.L., “ La acción temeraria en la ley Nº 19.496 sobre protección de los derechos
del consumidor”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso,
2008, pp. 187-219.
17  Martínez de Aguirre y Aldaz, C., “Comentario del artículo 2 LGDCU”, op. cit.,
p. 74.
18  Alessandri, R., Somarriva U. y Vodanovic, H., Tratado de Derecho civil, Editorial

Jurídica de Chile, tomo I, Santiago, 1998, p. 218.


19  Vid. Alessandri Besa, A., La nulidad y la rescisión en el Derecho civil Chileno, tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011, pp. 144-145.
200 Protección a los Derechos de los Consumidores

se pretendía excluir. Sólo de forma excepcional se podría dar lugar a la declaración de


nulidad total del negocio20.
Si se sigue la opinión doctrinal que considera que en el artículo 4 no se sancio-
nan las renuncias anticipadas justificadas, se podría sostener la existencia de lo que
algunos autores denominan una nulidad de pleno derecho relativa, en el sentido de
que es nulidad disponible para el consumidor perjudicado, pero imperativa para el
proveedor21. No obstante, de nuevo manifestar, que se afirma que el artículo 4 no
da margen a esa interpretación de renuncias justificadas ex ante, por lo que la única
renuncia posible es la renuncia posterior del ejercicio de estos derechos. La renuncia
anticipada de derechos tendría como sanción la nulidad absoluta con todas las con-
secuencias jurídicas que ello conlleva.

20 
Peña señala como ejemplo el caso de renuncia de uno o varios derechos del consumidor a
cambio de otra serie de facultades y obligaciones asignadas al empresario, cuya eliminación haga
presumir que la relación jurídica sin todas esas estipulaciones ya no es querida por ninguna de las
partes o cuando esa renuncia se haya hecho a cambio de la alteración en una de las prestaciones
principales del contrato de consumo, como podría ser la rebaja sustancial del precio, vid. Peña
López, F., “Comentario al artículo 10”, op. cit., p. 146.
21 
En este sentido Pasquau Liaño, M., “Comentarios al artículo 6.2 CC”, Jurisprudencia
civil comentada. Código Civil, tomo I, Comares, Granada, 2009, pp. 58-66.
Párrafo 2º
De las organizaciones para la defensa
de los derechos de los consumidores

Artículo 5º

Hernán Quiroz Valenzuela1

Artículo 5º.- Se entenderá por Asociación de Consumidores la organi-


zación constituida por personas naturales o jurídicas, independientes de
todo interés económico, comercial o político, cuyo objetivo sea proteger,
informar y educar a los consumidores y asumir la representación y defensa
de los derechos de sus afiliados y de los consumidores que así lo soliciten,
todo ello con independencia de cualquier otro interés.
Modificaciones: El texto del actual artículo 5 no se encontraba en la ley Nº 19.496.
Dicho texto fue incorporado por el artículo único Nº 6 de la ley Nº 19.955 que reemplazó
el artículo 5 original.

Concordancias: Arts. 3° letras a) y b), 5º, 6º, 8º letra b), 50 C, 54 B y 56 E de la


ley Nº 19.496. Arts. 1º y 37 del D.L. Nº 2.757. Arts. 20, 1445, 1446, 1448, 2125 y
2319 del Código Civil. Art. 1º de la ley Nº 19.955. Art 3° de la ley Nº 18.120. Art. 19
Nº 16 inciso 4° de la Constitución.

Comentario

Sumario: 1. Antecedentes de esta disposición. 2. Régimen de las asociaciones de consumi-


dores en el derecho comparado. 3. Relación de género y especie entre las organizaciones para
la defensa de los derechos de los consumidores y las asociaciones de consumidores. 4. Alcances
de la definición legal. 5. Condiciones de existencia: constitución por sujetos de derecho e
independencia de intereses ajenos a los propiamente gremiales. 6. Fin primario de proteger
a los consumidores. 7. Fin de información. 8. Fin de educación. 9. Fin de representación
de los afiliados. 10. Fin de representación de los consumidores. 11. Responsabilidades de las
AACC en caso de incumplimiento de sus obligaciones con los consumidores que le soliciten
su defensa o representación. 12. Fin de defensa.

1  Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Adminis-


tración de Empresas, U. Católica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibáñez y en Tributación U. Adolfo Ibáñez.
202 Protección a los Derechos de los Consumidores

1. Antecedentes de esta disposición

Las AACC aparecen en el ordenamiento jurídico chileno con la dictación, en


1997, de la ley Nº 19.4962. No encontramos una entidad semejante en los anteriores
cuerpos legales que tenían por objeto la protección del consumidor. La ley Nº 18.223,
promulgada el 10 de junio de 1983, no las contemplaba, y tampoco existían en los
textos de jerarquía legal que rigieron antes esta materia3. Esta definición sin embargo,
fue introducida en la LDC por la ley Nº 19.9554.
Las AACC se encuentran en numerosas legislaciones5. En general, reconocen la
influencia del movimiento asociativo de los consumidores en el derecho norteamerica-
no, cuya historia es de particular interés6 y de un parecido notable con los logros que

2 
Véase el Boletín 00446-03 de 21 agosto de 1991, de la Comisión de Economía de la Cámara
de Diputados, que contiene el proyecto de ley que Establece Normas sobre protección de los Derechos
de los Consumidores.
3 
Nos referimos al decreto ley Nº 520 de 30 de agosto de 1932, que creó el Comisariato de
Subsistencias y Precios; al decreto supremo Nº 1.262 de 30 de diciembre de 1953, que fijó el texto
refundido del decreto ley mencionado, cambiando su nombre por Superintendencia de Abaste-
cimientos y Precios; y al decreto con fuerza de ley Nº 242 de 30 de marzo de 1960, que creó la
Dirección de Industria y Comercio (Dirinco), y derogó los dos textos anteriores.
4  Publicada en el Diario Oficial el 14 de julio de 2004.
5 
El Código del Consumidor francés de 1993 consta de cinco Libros. El Libro I se refiere a la
información de los consumidores y a la formación de los contratos; trata sobre la información al
consumidor y las prácticas comerciales y sobre las condiciones generales de la contratación. El Libro
IV se refiere a las asociaciones de consumidores y a la legitimación para demandar en juicio.
En Brasil, rige desde 1990 el Código de Protección y Defensa del Consumidor, que se divide
en VI Títulos y consta de 119 artículos. El Título IV regula el Sistema Nacional de Defensa del
Consumidor, que está integrado por los órganos federales, estatales, del Distrito Federal y muni-
cipales, y las entidades privadas de defensa del consumidor, sin perjuicio de las potestades del De-
partamento de Proteção e Defesa do Consumidor, de la Secretaría de Direito Econômico (dependiente
del Ministério da Justiça) que es el órgano federal responsable de la coordinación de la política del
Sistema Nacional de Defensa del Consumidor.
La Ley argentina de Defensa del Consumidor (Ley 24.240) dedica su capítulo XIV a las
Asociaciones de Consumidores, y regula su legitimación, una vez que han sido reconocidas por la
autoridad de aplicación; los requisitos para obtener su autorización para funcionar y para obtener
el reconocimiento legal (arts. 55 a 58).
6 
En cuanto a los inicios de estos movimientos asociativos en Estados Unidos, el precedente
más remoto que se conoce es la primera liga de consumidores creada en Nueva York en 1891,
germen de las futuras asociaciones de consumidores. Sin embargo, se debe poner de relieve que
el origen del movimiento de forma ya consolidada coincide con la aparición en 1927 de un
libro de gran éxito titulado Your Money`s escrito por los fundadores de la organización Consu-
mer Union –un economista, S. Chase y un ingeniero, F. J. Schilinck– trabajadores ambos en el
National Bureau of Standars, quienes reclaman que el público norteamericano tuviese acceso a
los resultados de los test comparativos efectuados por el gobierno antes de decidir la adquisición
Artículo 5º 203

tuvieron en Chile las primeras juntas de vecinos, nacidas en Valparaíso en la segunda


mitad del siglo XIX.

2. Régimen de las asociaciones


de consumidores en el derecho comparado

Las fuentes del derecho comparado en que se basaron tanto el gobierno chileno
como los legisladores fueron las Directrices de Naciones Unidas, el derecho comuni-
tario europeo y, particularmente, las normas vigentes en España y las leyes mexicana
y argentina7.
Durante la discusión parlamentaria de la LDC, el Ejecutivo planteó que consideraba
responsabilidad del Estado cautelar los intereses de los grupos o sectores no organizados,
incluyendo a los consumidores, y argumentó que “Internacionalmente los derechos de
los consumidores fueron reconocidos en 1985 por resolución 39/248, de la Asamblea
General de Naciones Unidas, suscrita por Chile y ratificada posteriormente por el
Consejo Económico y Social de dicho organismo”. Como suscriptor del Tratado de
la ONU, nuestro país es alcanzado por las resoluciones de esta organización y que se
ocupan de la protección de los consumidores. Durante la discusión parlamentaria de
nuestra LDC, quedó de manifiesto la influencia de las directivas de la ONU en mate-
ria de reconocimiento y protección a los derechos de los consumidores. Aunque esas
resoluciones por sí mismas no forman parte de nuestro derecho interno –a diferencia
de los tratados internacionales, que sí son leyes de la República– su alcance se observa

de un determinado bien. Con este fin crea Schilinck una nueva agencia, Consumer’s Research,
que se convierte en la primera organización americana dedicada a ofrecer información al consu-
midor, financiándose por la suscripción a una revista mensual Consumer Bulletin, editada por
la propia asociación, en la que se hacían públicos para uso y conocimiento de sus miembros los
resultados de los citados test gubernamentales sobre calidad y precios de los productos y servicios
puestos en el mercado. Véase Corchero, Miguel y Grande Murillo, Ana. La Protección de
los Consumidores, Thomson Aranzadi, Colección de Monografías de Derecho Administrativo,
Pamplona, 2007, p. 19.
7  El primer director del Sernac bajo la vigencia de la ley Nº 19.496, fue el abogado don
Francisco Fernández Fredes, quien, durante sus años de exilio político en México, se desempeñó
como Jefe del Departamento de Estudios jurídicos del Instituto Nacional del Consumidor entre
1981 y 1984. “Como respuesta a la necesidad antes descrita –escribía Fernández en 2006–, el actual
gobierno elaboró y sometió a consideración del Congreso Nacional un proyecto de ley que se articula
en torno al reconocimiento y regulación detallada de los Derecho del Consumidor, siguiendo de cerca
la enunciación que al respecto contienen las Directrices de Naciones Unidas sobre la materia, así
como la consagración de los mismos en distintas legislaciones europeas y americanas”. “Temas de
Derecho del Consumidor”. Véase Fernández Fredes, Francisco. La regulación de la actividad
económica y los derechos del consumidor. En Temas de Derecho del Consumidor, Cuadernos de Análisis
jurídico, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, 1997, p. 23.
204 Protección a los Derechos de los Consumidores

en la influencia que han tenido en el origen de nuestras leyes nacionales8. De hecho,


el mensaje de la LDC decía que “Muchos países han dictado normas relativas a la
materia, pero es necesario resaltar el rol que ha tenido la ONU. El Consejo Económico
y Social en 1977 solicitó al Secretario General de la ONU un estudio sobre normas
de protección de los consumidores. El 9 de abril de 1985 dictó las Directrices para
la Protección del Consumidor, que estimulan a los países a dictar legislación interna
sobre estas materias de protección a los consumidores”.
Entre otras materias, estas Directrices de Naciones Unidas establecen que los
gobiernos deben establecer o mantener una infraestructura adecuada que permita
formular, aplicar y vigilar el funcionamiento de las políticas de protección del con-
sumidor, que debe prestarse especial atención a la necesidad de garantizar que las
medidas de protección del consumidor se apliquen en beneficio de todos los sectores
de la población, y en particular de la población rural y los pobres, que al aplicar cua-
lesquiera procedimientos o reglamentos para la protección del consumidor, deberá
velarse porque no se conviertan en barreras para el comercio internacional y que sean
compatibles con las obligaciones del comercio internacional9.
El Texto Refundido de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
trata acerca del régimen jurídico básico de las asociaciones de consumidores y usuarios,
en el capítulo primero de su Título II, que regula el Derecho de representación, consulta
y participación y régimen jurídico de las asociaciones de consumidores y usuarios10.
Cabe observar que mientras se discutía legislativamente en Chile la LDC, en España
esta materia estaba tratada en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios (ley Nº 26/1984) en el título “Derecho de representación, consulta y parti-
cipación”, conformado entonces por sólo tres artículos (arts. 20 a 22). La evolución
de estas instituciones en la vida jurídica española se hizo patente en la reforma de la
ley Nº 44/ 2006, que contiene el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios.
La legislación española distingue entre asociaciones de consumidores y usuarios
que tengan como finalidad “la defensa de los derechos e intereses legítimos de los
consumidores, incluyendo su información, formación y educación, bien sea con

8  Actas de la Discusión parlamentaria. Sesión 32º, de 21 de agosto de 1991. El Boletín de la

Comisión de Economía de la Cámara de Diputados que resume los fundamentos de este proyecto
de ley, dejó constancia de que entre sus ideas matrices contenidas en el mensaje estaba el Compro-
miso de Chile con la ONU. Véase Boletín de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados
00446-03.
9 
Las Directrices de Naciones Unidas sobre la protección del consumidor tienen su origen en
la resolución 39/248 del Consejo Económico y Social de esa organización, de 9 de abril de 1985,
en la que la Asamblea aprobó directrices para la protección del consumidor.
10 
Véase Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La
norma al día. Edición conjunta del Instituto Nacional del Consumo y de la Agencia Estatal Boletín
Oficial del Estado, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2011.
Artículo 5º 205

carácter general, bien en relación con bienes o servicios determinados”, y las que se
constituyen como cooperativas, “entre cuyos fines figure la educación y formación
de sus socios”11.

3. Relación de género y especie entre las Organizaciones


para la defensa de los derechos de los consumidores
y las Asociaciones de consumidores

Nuestra ley ha regulado esta materia en el párrafo 2º del Título II. Cabe hacer
notar que este párrafo recibe la denominación “De las Organizaciones para la Defensa
de los Derechos de los Consumidores”, pero solamente tipifica –define y regula– una
especie particular de estas organizaciones, a las que este artículo 5º denomina “Aso-
ciaciones de Consumidores”, y, al definirlas, dice que es “la organización constituida
por…” lo cual, a nuestro entender, deja de manifiesto que puede haber más especies
de organizaciones que compartan las finalidades de las AACC, aunque no se encuen-
tren reguladas por la LDC, tal y como la misma ley Nº 19.496, aun siendo la ley que
más propiamente aborda los derechos de los consumidores, no agota el universo de
normas que conforman el derecho chileno del consumidor, que está constituido por
una infinidad de reglas de jerarquía constitucional, legal y administrativa12.
Surge aquí la cuestión de cómo deben relacionarse con la autoridad y con las Asocia-
ciones de consumidores esas otras organizaciones para la defensa de los consumidores
que pueden constituirse en virtud de la autonomía de los cuerpos intermedios que
garantiza el artículo 1º de la Constitución y del derecho de asociación que la misma
Carta Fundamental asegura a todas las personas en tanto no sean contrarias a la moral,
al orden público y a la seguridad del Estado.
Pues bien, en cuanto a su relación con la autoridad, debe tenerse en cuenta que el
artículo 6º de la LDC, ubicado en este mismo párrafo, dispone que las asociaciones de
consumidores se regirán por esta ley, y en lo no previsto en ella por el D.L. Nº 2.757,
de 1979, que regula las asociaciones gremiales, y es pertinente citar el artículo 37
de ese decreto ley, que confiere al Ministerio de Economía, Fomento y Turismo la
potestad de “declarar en cualquier tiempo que procede la aplicación de la presente

11  Véase el art. 23 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores

y Usuarios de España.
12  En nuestro parecer, el análisis sereno de las definiciones constitucionales y legales conduce

a la conclusión de que el Derecho del Consumidor es un conjunto de principios y normas cuyas


fuentes son, en primer término, el orden público económico constitucional y las garantías consti-
tucionales, y, en segundo término, una serie de disposiciones legales y administrativas, siendo las
más importantes la LDC, el D.L. Nº 211, la Ley que regula la competencia desleal y las que la
misma LDC denomina “leyes especiales”, salvo las materias no previstas en ellas que se refieran a
los consumidores, donde rige en plenitud la LDC.
206 Protección a los Derechos de los Consumidores

ley a una organización que persiga finalidades propias de una asociación, federación
o confederación de que trata esta ley, que se hubiere constituido al amparo de otro
estatuto legal”. Según esta disposición, si se diera este caso, la organización referida
deberá dentro del plazo de 90 días, adecuar sus estatutos, proceder al registro, depósito
y publicación mencionados en este DL. Si no lo hace, por el solo ministerio de la ley
le serán aplicables las disposiciones de este decreto ley, las cuales primarán sobre sus
estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 22, que analizaremos más ade-
lante. Esta declaración es reclamable dentro del plazo de 60 días ante un Ministro de
la Corte de Apelaciones de la jurisdicción donde tenga su domicilio la organización,
lo cual suspende dicho plazo de 90 días. La resolución que se dicte debe pronunciarse
acerca de si a la reclamante le son o no aplicables las disposiciones de este decreto ley,
y es apelable, en ambos efectos, ante la Corte de Apelaciones respectiva.
En nuestra opinión, no corresponde que el ministerio mencionado ejerza esta
facultad en contra de una organización de defensa de los consumidores que se cons-
tituya sin sujetarse a las normas del D.L. Nº 2.757 porque, de acuerdo con el ya
citado art. 6º de la LDC, las asociaciones de consumidores se rigen en primer lugar,
por esta ley, y subsidiariamente –en lo no previsto en ella– por el D.L. Nº 2.757,
de 1979, que regula las asociaciones gremiales; pero este artículo no dice que sean
asociaciones gremiales –de hecho no lo son–, porque la definición que da la propia
LDC y que acabamos de citar, no coincide con la definición de asociación gremial
que señala el artículo 1° del decreto ley Nº 2.757, que comentaremos al analizar el
artículo 6º de la LDC.
La relación entre las asociaciones de consumidores constituidas al amparo del
D.L. Nº 2.757 y las organizaciones de defensa de los consumidores que no lo hagan,
surge sencillamente de que sólo la primeras tienen los privilegios procesales que la
LDC reconoce a las asociaciones de consumidores exclusivamente, y los beneficios
económicos a que pueden optar en su condición de tales.

4. Alcances de la definición legal

El objeto fundamental de este artículo es dar un concepto de “Asociación de Con-


sumidores” y determinar los fines que le son propios. En consecuencia, esas “palabras
de la ley” deben ser interpretadas en relación con la regla genérica del artículo 20 del
Código Civil, según la cual “cuando el legislador las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.
Cabe observar aquí, sin embargo, que, en general, los conceptos legales de la LDC
se encuentran en el artículo 1°, que, antes de formular sus definiciones, dice “Para
los efectos de esta ley se entenderá por...”. El uso de esa frase y su ubicación precisa-
mente antes de establecer el significado de los términos “Consumidores o usuarios”,
“Proveedores”, etc., ha llevado a pensar que, en el caso de las palabras definidas en el
artículo 1º de la LDC, el alcance de esas definiciones no es general en nuestra legis-
Artículo 5º 207

lación, porque el enunciado que acabamos de citar limita ambas definiciones a “los
efectos de esta ley”, pero no de otras leyes.
Y como se trata de definiciones establecidas “para esta ley” y no con carácter general
para estas materias cuando a ellas se refieren otros cuerpos legales, entonces, estos con-
ceptos no sirven en la aplicación de otros cuerpos legales que también se refieran a los
consumidores y a los proveedores sin conceptualizar lo que debe entenderse por estos.
En consecuencia, en la interpretación de las leyes que tratan de materias relativas a
consumidores, se distingue entre “consumidores de la ley Nº 19.496” –sobre los que
pesan todos los requisitos y restricciones que se derivan de la definición de la LDC– y
“los otros consumidores”, y lo mismo se puede decir de los proveedores.
En cambio, al definir las AACC, la LDC ha seguido una técnica distinta. No
enmarca el concepto con el enunciado “para los efectos de esta ley”, y ubicando la
definición en otro título, dice “Se entenderá por Asociación de Consumidores…”,
por lo que debemos deducir que esta definición alcanza a todo nuestro ordenamiento
jurídico, y no solo al ámbito de la LDC.

5. Condiciones de existencia: constitución por sujetos de derecho e


Independencia de intereses ajenos a los propiamente gremiales

Esta ley ha establecido dos clases de requisitos para la existencia y operación de las
AACC. Una se refiere a la organización misma, y la otra a sus miembros y directivos.
Este artículo trata acerca de esos requisitos “endógenos” a la organización: el primero
consiste en que debe estar constituida por sujetos de derecho, es decir, por entes do-
tados de personalidad; las organizaciones que no cumplan con esta condición, como
ocurre con las comunidades y las llamadas “sociedades de hecho”, no pueden constituir
una Asociación de Consumidores. El segundo requisito consiste en que las personas
naturales o jurídicas que constituyen la asociación deben tener una característica muy
particular: ser “independientes de todo interés económico, comercial o político”.
Para que tenga sentido esta norma, consideramos que la expresión interés econó-
mico, comercial o político debe ser interpretada en forma restringida, como sujeto
que ejerce profesionalmente el comercio, que tiene un interés patrimonial personal
en la actividad que puede desarrollar la Asociación, o que participa activamente en
una organización o partido político. El uso del término “independencia”, tomado
de la legislación española y que se repite con énfasis en la frase final de este artículo
“todo ello con independencia de cualquier otro interés”, no debe entenderse como un
requisito de no existir interés alguno, económico, comercial, político o de cualquier
otra naturaleza, lo cual sería imposible, sino como una exigencia de prescindir de esos
intereses al definir su actuación social. El objetivo de esta exigencia legal, como se
desprende de su historia legislativa, es evitar el uso de estas organizaciones con fines
comerciales, o que persigan la utilidad económica de quienes las constituyen, con
presidencia de un genuino interés por la defensa de los consumidores.
208 Protección a los Derechos de los Consumidores

6. Fin primario de proteger a los consumidores

Luego de establecer estas condiciones para la existencia misma de las AACC, la


ley se ocupa de señalar cuales son los objetivos que ellas deben proponerse. Esto es
importante porque estas organizaciones han sido concebidas como entes “finalizados”,
puesto que no pueden tener otros objetos, y es la consecución de su fines lo que define
su ser y su obrar.
La primera y más importante de las finalidades que la LDC impone a las AACC
es proteger a los consumidores.
La ley no señala qué significa tal protección, pero no puede ser otra que la que
justifica la existencia de esta ley, por lo que es conveniente detenerse brevemente a con-
siderar en qué consiste, en el marco de esta legislación especial, la particular debilidad
de los consumidores que hace necesaria su protección por medio de las AACC.
El propósito tradicional de los sistemas occidentales de protección al consumidor
que conocemos es, como señala la ley ecuatoriana, normar las relaciones entre pro-
veedores y consumidores promoviendo el conocimiento y “protegiendo los derechos
de los consumidores y procurando la equidad y la seguridad jurídica en las relaciones
entre las partes”. En la legislación comparada, esta finalidad protectora se funda en
la necesidad de corregir la “asimetría de las partes”13 en el conocimiento que tienen
sobre la cosa debida en la relación jurídica que denominamos “relación de consumo”14.
Estigarribia explica que en los contratos de consumo existe generalmente una parte
fuerte, constituida por el experto –proveedor–, y una parte débil, encarnada por el
profano –consumidor–. Esta disparidad de fuerzas tendría una dimensión económica,
por el mayor poder que, en la mayoría de los casos, posee el empresario en tal sentido;
cognoscitiva, debida a que el proveedor es el experto en la cosa o servicio que ofrece;
y jurídica, por la facultad que tiene el proveedor de predeterminar el contenido del
contrato. Esta última vendría a ser la más importante, “se presenta en todos los casos

13 
“Asimetría” quiere decir diferencia, disimilitud, diversidad. ¿De qué? La respuesta es que se
trata de asimetría de información, lo que se transforma en distinto poder de mercado”. Aimone
Gibson, Enrique. Derecho de Protección al Consumidor, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago,
1998, p. 3.
14  “Por regla general –explica Aimone–, el vendedor sabe más acerca de algo que el comprador.

En el simple caso de la venta de un automóvil usado, el vendedor, especialmente si ha sido único


dueño, sabe todo acerca del vehículo: tanto genéricamente de los de su marca, como del ejemplar
singular que posee. Por el contrario, el comprador puede no saber nada, o muy poco o, en el mejor
de los casos, mucho menos al respecto Esta argumentación se refuerza en casos en que no haya
reventa, sino comercio de cosas nuevas o de servicios. En tal caso, el vendedor es un profesional,
un hombre del oficio. Aquél, cuando vende o negocia, está en período hábil, ejerciendo su oficio
o profesión. El comprador, por el contrario, está en su tiempo libre, terminada su jornada, o inte-
rrumpiéndola, y en el campo que pretende pisar, es, en general, un aficionado”. Aimone Gibson,
Enrique. Ob. Cit., p. 4.
Artículo 5º 209

de contratos celebrados por adhesión a condiciones generales, que constituye el medio


más usual de negociación en las relaciones de consumo”15.
La doctrina y la legislación comparadas han ido dejando atrás el argumento del
escaso o inexistente poder negociador frente al proveedor, como motivo para establecer
una legislación de defensa del consumidor. Aunque es evidente que en el comercio
moderno el consumidor, ordinariamente, más que consentir puede solamente asentir,
esa diferencia de poder no se produce necesariamente entre las partes –el comprador
y el comerciante que le ofrece el producto–, sino que el poder de establecer unilate-
ralmente las características y hasta el valor del producto lo tiene un tercero ajeno a la
relación jurídica entre el consumidor y el proveedor, como el fabricante, el distribui-
dor o el importador del producto16. En cambio, se señalan otras justificaciones para
establecer una ley de defensa del consumidor, como superar la concepción clásica
del contrato bilateral, insuficiente para explicar las relaciones de consumo, que rara
vez son inmediatas entre las partes17, y la dificultad que este tiene para perseguir las
indemnizaciones de los proveedores, por las particulares características que tienen los

15  Estigarribia Bieber, María Laura. Evolución de los principios de interpretación de los con-
tratos, con especial referencia a la República Argentina. En La Intepretación del Contrato en América
Latina, Editorial Jurídica Grijley, Carlos Alberto Soto Coaguila (Coordinador), Lima, 2007.
Tomo II, p. 303.
16  “La diferencia de poder negocial en las relaciones de consumo –explica la profesora Pérez
Bustamante– existe antes, durante y con posterioridad al momento de la celebración del contrato,
y alcanza tal nivel de generalidad que podría considerársela un presupuesto de la relación de con-
sumo, y abarcativa de todas sus etapas”, Pérez Bustamante, Laura. Derechos del Consumidor,
ob. cit., p. 37.
17  Pérez Bustamante plantea que “las normas de los códigos del siglo XIX fueron diseñadas
para atender la problemática de la época, que distaba de ser la que se presenta con el advenimiento
de la sociedad de masas. Así, las disposiciones tradicionales de derecho privado estaban destina-
das a regular, en los hechos, mayoritariamente contrataciones individuales (por oposición a las
contrataciones en masa), donde quienes contrataban, al menos se presuponía, se encontraban en
pie de igualdad, y donde el proceso que iba desde la producción hasta la llegada del producto al
consumidor era fácilmente controlable.
“Lo cierto es que los contratos de consumo, a partir de mediados del siglo XX, se originan en
el marco de la situación inversa: las contrataciones son mayoritariamente masivas (ésa es la regla
en la sociedad de masas); existe una sustitución del consentimiento por un simple asentimiento en
miras de poder acceder al bien o servicio (contrato en miras de poder acceder al bien o servicio)
(contratos de adhesión con predisposición del contenido) y, por ende, reducción de la autonomía de
la voluntad a su mínima expresión; y, por último, el vínculo de consumo final remite a un sistema
de producción y comercialización donde ha intervenido una multiplicidad de actores (producto-
res, transportistas, distribuidores, comerciantes minoristas), tornándose dificultosa la reparación
de daños mediante los mecanismos contemplados clásicamente, circunstancia que se agrava en el
comercio globalizado.
“En este contexto, la ficción jurídica de la igualdad de las partes no resiste el impetuoso em-
bate de las nuevas realidades sociales y económicas. El contrato clásico entra en crisis y se requiere
210 Protección a los Derechos de los Consumidores

daños que se producen en las relaciones de consumo, lo que desincentivaría la actuación


judicial de los consumidores en forma individual18 y justificaría que las legislaciones
promuevan formas especiales de asociación como los son las AACC.
Varios autores, entre los que podemos citar a los profesores Juan Carlos Cabañas
García, Mauro Cappeletti y Joao Batista de Almeida, entregan luces que nos permiten
entender por qué, aunque muchos de estos derechos podrían considerarse amparados
por normas vigentes incluso de rango constitucional, merecen un reconocimiento y
una protección en una ley especial. Entre estas razones, es interesante, por su rela-
ción con el quehacer de las AACC, aquella que argumenta que los derechos de los
consumidores se caracterizan porque son, en algunos casos, supra individuales, y en
los casos en que son sólo individuales, su adecuada defensa involucra intereses gene-
rales19. Entre los derechos supra individuales están el derecho de información y el de
educación de los consumidores. Los derechos individuales, de los que sólo es titular el
demandante, pero cuya defensa afecta legítimamente el interés de los terceros que se
encuentran en la misma situación pero que todavía no han resultado lesionados, son
los que reconocen y amparan las distintas leyes del consumidor, porque, respecto de

entonces la revisión de los conceptos, imponiéndose en todo la creación de normativa acorde a las
actuales necesidades y problemáticas particulares de las relaciones de consumo”.
Véase Pérez Bustamante, Laura. Derechos del Consumidor, ob. cit., p. 33.
18  “La protección de los derechos de los consumidores resulta uno de los ámbitos en que la
aproximación tradicional –restrictiva, a la hora de fijar indemnizaciones por incumplimiento o
extracontractuales–, puede resultar insatisfactoria. Ello resulta fundamentalmente de dos caracte-
rísticas de los daños generados:
1.­- En muchas ocasiones, es imposible o muy difícil imputar daños concretos a consumidores
individualizados (por ejemplo, en el caso de la publicidad engañosa);
2.- Cuando cabe dicha individualización del daño, resulta difícil su demostración y prácticamente
nunca los daños demostrados cubren plenamente los daños realmente sufridos.
A ello se añade la peculiaridad de que raras veces existe igualdad de medios entre las partes
enfrentadas. La considerable duración del procedimiento y las molestias personales y costes que le
acarrea al consumidor, hacen que no le compense iniciar ningún procedimiento por reclamaciones
poco elevadas, como suele ser habitual en materia de consumo. Normalmente los infractores cuentan
con que solamente un muy pequeño porcentaje de los consumidores afectados interpondrán accio-
nes judiciales (en muchos casos más por cuestión de principios o tozudez que por serle realmente
rentable). En definitiva, la eventual indemnización a la que pueden ser condenados no constituirá
en general un aliciente especial para evitar los supuestos que puedan dar lugar a su responsabilidad.
Bien es cierto que, como se ha señalado al inicio, junto a la obligación de indemnización, pueden
coexistir otro tipo de responsabilidades administrativas e incluso penales por las que tenga que
responder el infractor. Los Derechos del Consumidor y La Transparencia del Mercado. Colección
Informes del Consejo Económico y Social Español, pp. 162 y 163.
19  Mauro Capeletti, en su libro Formaciones sociales e intereses colectivos de la justicia civil, en

1975, elaboró su teoría sobre los intereses colectivos, que ha tenido amplia aplicación en la juris-
prudencia brasileña. Véase Batista De Almeida, Joao. A Protreçao Jurídica do Consumidor, 6ª
edición, Sao Paulo, 2008.
Artículo 5º 211

esos derechos, la cesación del daño que persigue un consumidor es un objetivo común
de los demás, que con su acertada defensa consiguen evitar que la misma vulneración
se perpetre sobre ellos mismos.
Por eso es que, aunque el título de legitimación que permite actuar al sujeto con-
siste en esgrimir un derecho quebrantado, en los juicios del consumidor ese derecho
quebrantado es también un derecho amenazado para los otros consumidores que están
en su misma posición; la finalidad de estos procesos, entonces, involucra la tutela de
una serie de otros intereses legítimos, lo que la doctrina llama una afección indirecta, en
forma de riesgo potencial, de que esa práctica ilícita pueda alcanzar también a otros.
A este concepto se le ha llamado Función Preventiva de la Acción de Cesación, y
su uso en los procesos judiciales es muy propio de las AACC20.
Sobre este particular, viene al caso comentar que la reforma introducida en 2004
por la ley Nº 19.955, contribuyó a definir los fundamentos para proteger a los consu-
midores a través de la LDC, y dejó atrás cualquier concepción acerca de la debilidad
intrínseca del consumidor por el solo hecho de serlo, puesto que incorporó la siguiente
regla, en su artículo 1°: “No se considerarán proveedores las personas que posean
un título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente”. En nuestro
ordenamiento jurídico la condición de profesional es, en general, un componente
fundamental en materia de responsabilidad civil21. Como observa Pablo Rodríguez,
los profesionales gozan en Chile de un reconocimiento de la autoridad pública y de
una suerte de certificación de idoneidad otorgada por el Estado que, en muchos casos,
les confiere un monopolio en sus respectivas áreas de trabajo22. “La ley determinará

20  Cabañas García, Juan Carlos. Los procesos civiles sobre consumidores y usuarios y de control
de las cláusulas generales de los contratos. Editorial Tecnos. Madrid. 2005, p. 147.
21  Por ejemplo, en la acción redhibitoria, que es la concede la ley concede al comprador “para
que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa
vendida, raíz o mueble” (art. 1857 del Código Civil) se consideran vicios redhibitorios los que
reúnen, entre otras condiciones, la de no haber sido manifestados por el vendedor “y ser tales que
el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no
haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio” (art. 1858 Nº 3 del Código
Civil). Y si el vendedor “conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor
haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o
la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios”; pero si el vendedor no conocía los vicios
ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, “sólo será obligado a la restitución
o la rebaja del precio” (art. 1861). En el mandato encontramos una regla que parece recoger el
mismo principio: “art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona
ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”. “Aun
cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera
el negocio que se les encomienda.
22  Rodríguez Grez, Pablo. Nuevas tendencias de la responsabilidad, Universidad del Desa-
rrollo, Abeledo Perrot. Santiago. 2011, p. 53.
212 Protección a los Derechos de los Consumidores

–dice el artículo 19 Nº 16 inciso 4° de la Constitución– las profesiones que requieren


grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”. A
la luz de esta evidencia, es razonable plantear que si el fundamento de la existencia
de una ley especial para proteger los derechos de los consumidores como es la LDC,
fuese su incapacidad de contratar en una posición de equilibrio con su contraparte,
entonces no se habría limitado su aplicación a los actos mixtos, dejando fuera de su
ámbito un sinnúmero de situaciones en que puede haber tal desequilibrio, y no se
habría excluido de la aplicación de esta ley la relación cliente –profesional, porque en
los servicios profesionales muy probablemente existirá– en el convenio mismo y en
los hechos– una desigualdad entre las partes.
Ahora bien, al indagar en la discusión parlamentaria de la LDC, tanto de la ley
Nº  19.496 como de las reformas introducidas por las leyes Nºs.  19.659, 19.955,
20.410, 20.543 y 20.555, observamos que, en la perspectiva del legislador chileno, la
“debilidad” del consumidor en razón de la cual esta ley especial debe protegerlo, no es
absoluta, sino relativa a tres elementos23 de la relación de consumo: su conocimiento
acerca del producto o del servicio ofrecido, la posibilidad que tiene de escoger con
facilidad otro equivalente y la posibilidad de reclamar contra sus defectos.
En consecuencia, este fin protector que la LDC asigna a las AACC no podría apli-
carse a favor de los consumidores cuando han estado suficientemente informados, han
tenido la posibilidad de adquirir lo mismo de otro proveedor igualmente cercano y han
dispuesto de medios idóneos para reclamar en forma ágil y a un costo razonable.

7. Fin de información

Parece evidente que este fin se encuentra comprendido en el anterior, puesto que la
primera forma que tiene una Asociación de Consumidores de proteger a sus afiliados
y a los consumidores que así lo soliciten es mediante la entrega de una información
adecuada a ese fin.
Conviene tener presente aquí que existe una clara tendencia, tanto en la legislación
comparada como en nuestro país24, hacia un orden público compatible con cualquier

23 
Este es un análisis desde la perspectiva de la ciencia del derecho. Hay, obviamente, factores
políticos, sociológicos y económicos que han influido en la configuración del Derecho del Consu-
midor, pero eso no es materia de este estudio.
24  “En términos generales podemos señalar que la orientación final que persiguen las normas

de orden público económico se refiere, a grandes rasgos, a la protección del contratante débil y a
la dirección del proceso económico, al decir de Gerard Farjat, sin perjuicio de que otros autores
agreguen las que tienen por objeto el fomento de determinadas actividades, a las que nosotros
añadimos –sin el afán de crear otra categoría pero de una forma muy acorde a la realidad– la de
desincentivación”. Avilés Hernández, Víctor Manuel. Orden Público Económico y Derecho Penal,
Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1998, p. 244.
Artículo 5º 213

sistema o modelo económico, especialmente con el de mercado, entendido como un


régimen económico en que la libre competencia entre los oferentes de bienes y ser-
vicios y la adecuada información disponible entre los demandantes de esos mismos
bienes y servicios define sus precios y su disponibilidad25. Estos dos elementos –la
libre competencia y la disponibilidad de información– son dos pilares del derecho
económico en la actualidad; el primero inspira las leyes antimonopolios y el segundo,
las de defensa de los consumidores.
La posibilidad efectiva de escoger entre bienes equivalentes y el derecho a la infor-
mación están reconocidos como tales en el artículo 3° letras a) y b), y en una serie de
aspectos, como en la ostensibilidad del precio26 y en la regulación de la publicidad.
La información completa y oportuna acerca de los bienes disponibles en el mercado y
sobre sus características relevantes para tomar decisiones en torno a ellos, es el elemento
que se toma en cuenta para evaluar lo que los economistas denominan “perfección
de mercados”, que consiste en la posibilidad de disponer de suficiente información,
bajo las mismas condiciones y con las mismas oportunidades que los demás sujetos
que pueden decidir acerca de los mismos bienes.
Esta consideración fue planteada por el ejecutivo como uno de los fundamentos
del Proyecto de Ley sobre Protección a los Derechos de los Consumidores27. Así
consta en el mensaje del Presidente de la República al Proyecto que concluyó con
la ley Nº 19.496, entre cuyas ideas matrices se señalaba precisamente propender la
perfección de mercados. Decía el referido mensaje presidencial que “En la economía
de mercado, la competencia es la que regula y resguarda la relación entre proveedo-
res y consumidores. Pero los mercados distan de ser perfectos y competitivos, por

25  Ripert, Georges. “Aspectos Jurídicos del Capitalismo Moderno”. Editorial Comares.

Granada. 2001, p. 202.


26 El art. 30 inciso final añade: “El precio deberá indicarse de un modo claramente visible que
permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a elección, antes de formalizar
o perfeccionar el acto de consumo. Igualmente se enunciarán las tarifas de los establecimientos de
prestación de servicios. Cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanterías, se deberá
indicar allí sus respectivos precios”.
27  A propósito de la noción de consumidor en la legislación española, que sirvió de base a las
definiciones de nuestra LDC, Gema Botana García, profesora de Derecho Civil de la Universidad
Europea de Madrid, explica: “Es elemento fundamental de la noción de consumidor que la adquisi-
ción de bienes o servicios para uso privado se realice con relación a un empresario, por esta razón, la
protección de los consumidores no tiene sentido cuando las relaciones se establecen entre particulares
o entre empresarios. La causa de la primera exclusión como ya se ha señalado ha de ser buscada en
que la finalidad de las normas protectoras de los consumidores consiste en defender al particular
que contrata con un empresario. Mientras que en el caso de contratos efectuados entre empresarios
hay que presumir que son expertos en el tráfico mercantil al dedicarse habitualmente a él, y por
ello no necesitarían de una protección específica basada precisamente en la inexperiencia de uno de
los contratantes”. Botana García, Gema. Comercio Electrónico y Protección de los Consumidores.
Colección Biblioteca de Derecho de los Negocios, Editorial La Ley, Madrid, 2001, p. 217.
214 Protección a los Derechos de los Consumidores

falta de información ya que tiene costos importantes”. El Boletín de la Comisión


de Economía de la Cámara de Diputados, que resume los antecedentes tratados
a partir de la Sesión 32ª, en que discutió este proyecto de ley, dejó constancia de
que entre las ideas fundamentales o matrices del proyecto de ley contenidas en el
mensaje estaba “la Regulación de las relaciones de consumo entre proveedores y
consumidores, dentro de una economía social de mercado” y la “Transparencia de
los mercados”28.
En el mensaje presidencial que promovió la reforma de la LDC del año 2005, volvió
a plantearse la cuestión como uno de los fundamentos rectores de ese proyecto, en los
siguientes términos: “Fortalecer la transparencia en la información disponible, y un
adecuado equilibrio entre los distintos actores, tal como ocurre en las economías más
avanzadas, siendo éste uno de los pilares de su mayor desarrollo”29.
Volveremos sobre esta materia al comentar el artículo 8 letra b) de la LDC, que se
refiere a la función informativa de estas organizaciones.

8. Fin de educación

Al señalar a la educación como uno de los fines de las AACC, este artículo no esta-
bleció en qué consiste ni cómo se cumple tal objetivo; sólo señaló que esta “educación”
debe dirigirse a los consumidores. No obstante, en el artículo 8° siguiente señala que
estas organizaciones sólo podrán ejercer las funciones que allí se señalan, y menciona
entre ellas (letra b) “Informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado
ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando la requieran”.
Nos referiremos, entonces, al contenido a este objeto legal de educar, al comentar
esa última disposición.

9. Fin de representación de los afiliados

El párrafo de la LDC en que se encuentra su artículo 5° distingue entre los sujetos


que constituyen la AC, que deben ser “personas naturales o jurídicas, independientes
de todo interés económico, comercial o político”; los sujetos que las dirigen, que
deben reunir los requisitos que señala el art. 8° y que están afectos a las responsa-
bilidades que enuncia el art. 9°, y los miembros de la organización, que esta norma
llama “afiliados”.

28  Véase el Mensaje del Presidente de la República, Nº 178-344, al Proyecto de ley relativo a

los derechos de los consumidores, en las actas de la Sesión 32ª de la Cámara de Diputados, de 21
de agosto de 1991.
29  Véase el Boletín de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados 2787-03.
Artículo 5º 215

Los derechos y obligaciones de estos sujetos se determinan en los estatutos de la


Asociación; sin embargo, esta entidad tiene de pleno derecho la facultad de actuar
en su representación.

10. Fin de representación


de los consumidores

Si bien la Asociación de Consumidores tiene de pleno derecho la facultad de


representar a sus afiliados, sólo puede asumir la representación de los derechos de los
consumidores “que así lo soliciten”, naturalmente, cuando se trata de consumidores
que no tienen la calidad de afiliados a la misma organización. Esta solicitud no se
presume, y, por ser una representación convencional, debe emanar de un mandato,
o de una agencia oficiosa.
Frente a esta solicitud, la regla en materia de responsabilidad se encuentra en el
inciso primero del artículo 2125 del Código Civil, según el cual las personas que por
su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, “están obligadas a declarar lo
más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”.
La característica fundamental de la representación legal consiste en que volun-
tad del representante debidamente facultado produce los mismos efectos que la
que hubiera podido expresar el representado, porque, en nuestro ordenamiento
jurídico, el artículo 1448 del Código Civil lo expresa en estos términos “lo que
una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos como si hubiese
contratado él mismo”.
La figura de la representación es una de las instituciones más importantes en la
teoría general del acto jurídico, los principales problemas que ella plantea son la
titularidad con que actúa el representante; la capacidad jurídica del representado y
del representante30 y la legitimidad. Con respecto a la primera cuestión, en nuestro
ordenamiento jurídico la representación puede ser convencional –si emana de un
instrumento al cual es posible atribuir la condición de apoderado de quien ejerce
esos derechos en nombre del representado, como el mandato con representación– o
legal, si tal condición emana de otra norma jurídica. En este caso, la titularidad de
la Asociación de Consumidores emana precisamente de esta disposición legal. La
capacidad consiste en la aptitud que el derecho reconoce a las personas para adquirir
derechos y ejercitarlos. La ley distingue entre capacidad de goce, que consiste en la

30  Se ha definido la noción de “Título” como el origen o fundamento jurídico de un derecho u


obligación y su demostración auténtica. Véase Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas,
Políticas y Sociales”, 36ª Edición Actualizada, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 943.
216 Protección a los Derechos de los Consumidores

aptitud para adquirir derechos, y que poseen, en general, todas las personas31 por
el hecho de ser tales; y capacidad de ejercicio. A esta especie de capacidad se refiere
el artículo 1445 del Código Civil32. Según esta disposición, “consiste en poderse
obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”. Según este mismo
artículo, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de volun-
tad es necesario, en primer lugar, “que sea legalmente capaz”. En nuestro derecho
privado, la regla general es que toda persona es legalmente capaz, “excepto aquellas
que la ley declara incapaces” tanto en materia contractual (artículo 1.446 del Código
Civil) como extracontractual (artículo 2319 del Código Civil), en consecuencia, la
definición de incapacidad se plantea en términos negativos, porque la ley se limita
a señalar a los que no son aptos para poderse obligar por sí mismos.
Los estatutos de la Asociación de Consumidores deben determinar qué condiciones
se deben cumplir para obtener la calidad es afiliado. No obstante, la misma ley, en el art.
8°, resuelve la manera en que se debe ejercer la representación legal del artículo 5°.

11. Responsabilidades de las AACC en caso


de incumplimiento de sus obligaciones con los consumidores
que le soliciten su defensa o representación

Es importante, entonces, precisar que la naturaleza jurídica de la relación que


surge entre la Asociación y los consumidores que le soliciten representarlos es de
índole contractual. Esta calificación supone que la voluntad recíprocamente ofrecida
y aceptada que dio origen al consentimiento ha creado un vínculo que, desde su
perfeccionamiento, se ha independizado de la voluntad de las partes, de tal forma
que ellas no pueden liberarse de su cumplimiento unilateralmente o por un acto de
su sola voluntad. De esta calificación se sigue también que la responsabilidad civil
que emana de esta relación en caso de incumplimiento debe regirse por las normas
generales aplicables a la responsabilidad contractual.
En consecuencia, la Asociación es responsable ante el consumidor por el cum-
plimiento de lo contratado, que puede ser voluntario o forzado, en naturaleza o por
equivalencia, la responsabilidad de la Asociación con el consumidor representado
admite grados, y existe una diferencia entre la culpa y el dolo, en cuanto a la extensión
de la indemnización de perjuicios. Además, frente a la obligación incumplida, la culpa
de la Asociación se presume.

31  Se mencionan como ejemplos de incapacidades de goce “las incapacidades de suceder” a

que se refieren los artículos 963 a 965 del Código Civil.


32 
Alessandri R., Arturo; Somarriva U., Manuel; y Vodanovic H., Antonio. Tratado
de Derecho Civil Partes Preliminar y General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, Tomo
I, p. 53.
Artículo 5º 217

12. Fin de defensa

La defensa de los afiliados y de los consumidores que lo soliciten puede ser ejercida
por la Asociación con plena libertad siempre que se trate de una defensa extrajudicial.
Si se propone asumir una defensa judicial, se requiere, por regla general, el patrocinio de
un abogado, puesto que la Ley 18.120, sobre comparecencia en juicio, dispone que la
primera presentación de cada parte o interesado “en asuntos contenciosos o no conten-
ciosos ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá
ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión”33.
La misma ley tipifica como un delito, en su artículo 3° - el ejercicio ilegal de la
profesión de abogado34.
Con todo, la LDC contempla algunos casos en que es lícito comparecer en juicio
sin el patrocinio de un abogado. La regla general en la LDC es que los procedimientos
previstos en ella, sea que se inicien por demanda, denuncia o querella, no requieren
patrocinio de abogado habilitado. Las partes pueden comparecer personalmente, sin
intervención de letrado, salvo en el caso del procedimiento especial para protección
del interés colectivo o difuso de los consumidores (Artículo 50 C).
Sin embargo, el artículo 54 B permite que en esos procedimientos los interesados
comparezcan al juicio ejerciendo sus derechos, con el patrocinio de abogado o perso-
nalmente. Al tratar de las acciones jurisdiccionales que la ley permite interponer ante
un árbitro financiero, el artículo 56 E dice que el consumidor “podrá comparecer
personalmente ante el árbitro financiero, pero éste podrá ordenar, en cualquier mo-
mento, la intervención de abogado o de un apoderado habilitado para intervenir en
juicio, en caso que lo considere indispensable para garantizar el derecho a defensa del
consumidor”. Tal comparecencia personal puede ser asumida mediante la represen-
tación que el artículo 5° de la LDC confiere a las AACC.

33  Esta obligación se entiende cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando
además, su nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisitos “no puede ser proveída y se tendrá
por no presentada para todos los efectos legales” (Art 1° de la Ley 18.120). El artículo 2° de esta
ley agrega que Ninguna persona, salvo en los casos de excepción contemplados en este artículo, o
cuando la ley exija la intervención personal de la parte, podrá comparecer en los asuntos y ante los
tribunales a que se refiere el inciso primero del artículo anterior, sino representada por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión, por procurador del número, por estudiante actualmente
inscrito en tercero, cuarto o quinto año de las Escuelas de Derecho de las Facultades de Ciencias
Jurídicas y Sociales de alguna de las universidades autorizadas, o por egresado de esas mismas escuelas
hasta tres años después de haber rendido los exámenes correspondientes”.
34 Art. 3° “El que sin ser abogado ejecutare cualquiera de los actos a que esta ley se refiere,
incurrirá en la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio”.
“En la misma pena incurrirá el que, sin tener algunas de las calidades que señala el inciso pri-
mero del artículo 2°, represente a otro en un asunto contencioso o no contencioso que no sea de
los expresamente exceptuados por la presente ley”.
Artículo 6º

Hernán Quiroz Valenzuela1

Artículo 6º.- Las asociaciones de consumidores se regirán por lo dispuesto


en esta ley, y en lo no previsto en ella por el decreto ley Nº 2.757, de 1979,
del Ministerio del Trabajo.

Modificaciones: El texto del actual artículo 6 no se encontraba en la ley Nº 19.496.


Dicho texto fue incorporado por el artículo único Nº 6 de la ley Nº 19.955 que reemplazó
el artículo 6 original.

Concordancias: Arts. 3° letras a) y b), 5, 6, 8, 50 C, 54 B y 56 E de la ley Nº 19.496.


Arts. 2, 4, 8, 11 a 19, 22 a 27 y 28 a 35 del D.L. Nº 2.757. Art. 1º del D.L. Nº 211.
Arts. 1º incisos 3º y 4° y 19 Nº 15 de la Constitución.

Comentario

Sumario: 1. Marco institucional de las asociaciones gremiales. 2. La Asociación de consu-


midores no es una asociación gremial. 3. Libertad regulada para definir el contenido de los
estatutos de una Asociación de consumidores. 4. Requisitos para pertenecer a una Asociación
de Consumidores. 5. Cómo se constituye una Asociación de Consumidores. 6. Registro de
Asociaciones de Consumidores. 7. Obtención de la personalidad jurídica. 8. Fiscalización
de las Asociaciones de consumidores. 9. Responsabilidades de los representantes legales de
las Asociaciones de consumidores. 10. Patrimonio de la Asociación de Consumidores. 11.
Federaciones de Asociaciones.

1  Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Adminis-


tración de Empresas, U. Católica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibáñez y en Tributación U. Adolfo Ibáñez.
Artículo 6º 219

1. Marco institucional de las asociaciones gremiales

Con esta norma2, la LDC se ha remitido en esta materia, en subsidio de las disposi-
ciones que ella contiene, al D.L. Nº 2.757 que “Establece Normas sobre Asociaciones
Gremiales”, dictado por la Junta de Gobierno el 29 de Junio de 1979 y publicado
en el Diario Oficial el 4 de julio de ese año. Cabe observar que este Decreto es unos
pocos meses anterior al Acta Constitucional Nº 2, que estableció las Bases de la Ins-
titucionalidad, pero debe considerarse enmarcado por los incisos 3° y 4° del artículo
1° de la Constitución que nos rige, según los cuales el Estado “reconoce y ampara
a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la Sociedad
y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”;
y, además, “está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece”. Junto con la autonomía de los cuerpos intermedios, la Carta
Fundamental, en el artículo 19 Nº 15, asegura también a todas las personas el derecho
de asociarse sin permiso previo, establece que nadie puede ser obligado a pertenecer
a una asociación y prohíbe “las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y
a la seguridad del Estado”.

2. La Asociación de consumidores
no es una asociación gremial

Las Asociaciones de consumidores no son organizaciones gremiales porque la ley que


las crea –la ley Nº 19.496– no les dio ese nombre ni esa naturaleza. Según este artículo
6º de la LDC, las asociaciones de consumidores se rigen por el D.L. Nº 2.757 en lo no
previsto por esta ley. El artículo 1° de ese decreto dice que son asociaciones gremiales
“las organizaciones constituidas en conformidad a esta ley, que reúnan personas na-
turales, jurídicas, o ambas, con el objeto de promover la racionalización, desarrollo y
protección de las actividades que les son comunes, en razón de su profesión, oficio o
rama de la producción o de los servicios, y de las conexas a dichas actividades comunes.
Estas asociaciones no podrán desarrollar actividades políticas ni religiosas”.
Entre las funciones que el artículo 8º de la LDC ha previsto para las asociaciones de
consumidores se encuentran algunas que se ejercen a favor de terceros que no forman
parte de la organización, a quienes la Asociación informa, orienta, educa, representa,
defiende, etc. y que se refieren a actividades que no son comunes a los miembros de
la organización, puesto que los consumidores no son un gremio, sino personas a las

2  El texto actual de este artículo fue establecido en la LDC por la ley Nº 19.955.
220 Protección a los Derechos de los Consumidores

que solamente une participar en la sociedad de consumo3. Estas organizaciones no


tienen por objeto promover la racionalización, desarrollo y protección de las activida-
des que les son comunes a las personas que las constituyen, en razón de su profesión,
oficio o rama de la producción o de los servicios, y de las conexas a dichas actividades
comunes; sino que, normalmente, se constituyen con el objeto de dar un servicio a
consumidores que no forman parte de la organización.
En consecuencia, ni la definición que la LDC contiene (art. 5°) de asociación
de consumidores ni las funciones que él ha asignado, coinciden con esta definición
de asociación gremial. Un efecto de que las asociaciones de consumidores no sean
asociaciones gremiales es que no deberían incorporar en su nombre estatutario ni a
sus actividades la expresión “asociación gremial” o “A.G.” porque el artículo 27 del
D.L. Nº 2.757 dispone que ningún grupo de personas podrá atribuirse el nombre
o la calidad de “asociación gremial”, “gremial”, “federación gremial” o “confedera-
ción gremial” si no se sujeta a las prescripciones de esta ley, y las Asociaciones de
consumidores solo se rigen por ella en las materias que no regula la LDC. Asimis-
mo, ninguna persona podrá atribuirse o arrogarse la calidad de dirigente de una
asociación gremial sin serlo4. Otro efecto es que las disposiciones de este decreto
ley sólo son aplicables a las AACC si no se contradicen con las normas que tratan
de ellas en la LDC.

3. Libertad regulada para definir el contenido


de los estatutos de una Asociación de consumidores

Este decreto ley es subsidiario de las normas que establece la LDC sobre esta
materia, la que, a su vez, se aplica en forma subsidiaria al marco constitucional que
acabamos de mencionar. En lo demás, la Asociación de Consumidores se rige por los
estatutos que haya decidido darse.
No obstante, el D.L. Nº 2.757 contiene varias normas de carácter general acerca
del contenido de estos estatutos. En primer término, dispone que dichos estatutos
deben contemplar, a lo menos, el nombre y domicilio de la asociación; los fines que

3 
La expresión “consumo” –explica Juan Farina–, “comenzó a tener una connotación especial a
mediados del siglo XX (y aún antes) para referirse a un problema social que llevó a los sociólogos,
filósofos y políticos a hablar de la sociedad de consumo, por una serie de características especiales
que surgían en la comunidad, sobre todo en el campo de la contratación masiva, y a la influencia
cada vez mayor de la publicidad. Ello dio nacimiento a la figura del consumidor, entendiendo
por tal al individuo que, necesitando bienes o servicios, se ve sometido a las condiciones generales
impuestas por las empresas y a las presiones psicológicas explotadas por la publicidad: cada día
se desean más bienes y servicios aunque no resulten necesarios”. Farina, Juan M. Defensa del
Consumidor y del Usuario, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 17.
4  La contravención a lo dispuesto en este artículo es sancionada conforme al artículo 22.
Artículo 6º 221

se propone y los medios económicos de que dispondrá para su realización; las cate-
gorías de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporación y la
forma y motivos de exclusión; los órganos de administración, ejecución y control; sus
atribuciones y el número de miembros que los componen, y el destino de los bienes
en caso de disolución (art. 7°). Señala también que el nombre de la asociación debe
hacer referencia a su naturaleza de tal y no puede llevar el de una persona natural o su
seudónimo, el de una persona jurídica, ni una denominación igual al de otra existente
en la misma Región. “En caso alguno dicho nombre podrá comprender la expresión
“única” o sus sinónimos o tener una connotación política” (art. 8°).
La Excma. Corte Suprema ha considerado que las Asociaciones de Consumidores
carecen de legitimación activa para demandar si el derecho vulnerado escapa de sus
objetivos5.
Las modificaciones de los estatutos de las AACC deben ser resueltas en una asam-
blea. El artículo 13 de este decreto ley señala que las asambleas podrán ser ordinarias
o extraordinarias, y se efectuarán en cualquier sede gremial y tendrán por único objeto
tratar entre sus asociados materias concernientes a la respectiva entidad.

4. Requisitos para pertenecer


a una Asociación de Consumidores

Las condiciones que sea necesario cumplir para ser miembro de una Asociación
de Consumidores deben señalarse en sus estatutos; sin embargo, por tratarse a de una
Asociación gremial, esta afiliación será siempre un acto voluntario y personal, y en
consecuencia “nadie puede ser obligado a afiliarse a ella para desarrollar una actividad
ni podrá impedírsele su desafiliación” (art. 2° del D.L. Nº 2.757).

5. Cómo se constituye una Asociación de Consumidores

Para constituirlas se necesita el acuerdo de 25 o más personas naturales y jurídicas, o


de cuatro personas jurídicas, en una reunión celebrada ante notario público o mediante
la suscripción del acta constitutiva ante este ministro de fe6, en la cual debe constar
la aprobación de los estatutos, la elección de la mesa directiva y la individualización
de los que concurran a la constitución. 

5  Véase Revista Fallos del Mes. Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema. Nº 548. Agosto a

Diciembre de 2007. Sección Civil, pp. 254 y ss.


6  El Oficial del Registro Civil puede actuar como ministro de fe en las comunas que no sean
asiento de notario.
222 Protección a los Derechos de los Consumidores

6. Registro de Asociaciones de Consumidores

A las AACC les resulta aplicable el artículo 4° del D.L. Nº 2.757, que obliga a la
Asociación a depositar el acta constitutiva, en tres ejemplares, ante el Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo, que es responsable de llevar un registro de las aso-
ciaciones gremiales. Este ministerio no puede negar el registro de una asociación y
debe autorizar a lo menos tres copias del acta respectiva, autenticándola e insertando,
además, el número de registro correspondiente. Sin embargo, dentro del plazo de
90 días, contado desde la fecha del depósito del acta, el Ministerio puede objetar la
constitución de la asociación si falta algún requisito para constituirla o si los estatutos
no se ajustaren a lo prescrito por la ley. En tal caso, la asociación tiene un plazo de 60
días para subsanar los defectos de constitución o conformar sus estatutos a las obser-
vaciones formuladas. Si no lo hace, el Ministro debe cancelar la personalidad jurídica
de la asociación y ordenar que sea eliminada del registro.
En tal caso, los miembros de la mesa directiva responden solidariamente por las
obligaciones que la asociación haya contraído en el tiempo intermedio7.

7. Obtención de la personalidad jurídica

Según el art. 19 Nº 15 de la Constitución, “Para gozar de personalidad jurídica,


las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley” (art. 19 Nº 15). De
acuerdo con el artículo 4° del decreto ley Nº  2.757, estas asociaciones gozan de
personalidad jurídica por el solo hecho de publicar en el Diario Oficial un extracto
del acta constitutiva incluyendo número de registro que se le haya asignado por el
Ministerio indicado8.

7 
Véase el artículo 5° del D.L. Nº 2.757. El art. 6° del mismo D.L. establece que en este registro
se anotarán las asociaciones gremiales legalmente constituidas, con indicación de sus nombres, indi-
vidualización de los constituyentes, objetivos y modificaciones que se introduzcan en sus estatutos,
como asimismo, la circunstancia de su disolución o cancelación de la personalidad jurídica. En
registro separado, debe constar la nómina de los directorios de cada asociación gremial.
Las modificaciones de los estatutos, aprobadas con los quórum y requisitos que éstos establez-
can, deberán registrarse dentro del plazo establecido en el artículo 4°, a contar de la fecha de la
asamblea que las haya acordado, aplicándose, además, en lo que sea pertinente, lo dispuesto en el
artículo 5°.
Todas las actuaciones que se efectúen ante el Registro de Asociaciones Gremiales están exentas
de derechos e impuestos.
8 
El extracto deberá contener a lo menos el nombre y domicilio de la asociación gremial, su
objetivo, el nombre de los miembros de su directorio y el número de los asociados a ella. El depó-
sito y publicación a que se refieren los incisos anteriores, deberá efectuarse dentro de los 60 días
siguientes a la fecha del acta, y si no se realizaren dentro de ese plazo, deberá procederse nuevamente
en la forma dispuesta en el artículo anterior.
Artículo 6º 223

8. Fiscalización de las Asociaciones de Consumidores

A las AACC les resultan aplicables las normas de fiscalización establecidas en el


D.L. Nº 2.757. Las asociaciones regidas por este D.L. están sujetas a la fiscalización
del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, “al que deben proporcionarle los
antecedentes que les solicite” (art. 21).
Estas asociaciones deben confeccionar anualmente un balance, firmado por un
contador y aprobado por la asamblea de socios. Los libros de actas y de contabilidad
de la asociación deben llevarse al día y tienen acceso a ellos los afiliados y el Ministerio
“que poseerá siempre la facultad inspectiva sobre los mismos” (art. 16). El Ministerio
puede ordenar de oficio o a petición de cualquier asociado, la revisión de las con-
tabilidades y libros de actas. Si detecta irregularidades constitutivas de delito, debe
denunciar los hechos ante el Tribunal correspondiente. Si las irregularidades no revisten
tal carácter debe ponerlas en conocimiento del directorio de la asociación para que
sean regularizadas dentro del plazo de 30 días, contados desde su notificación, bajo
apercibimiento de aplicársele la sanción prevista en el artículo 22. Las asociaciones
deberán comunicar también a dicho Ministerio el número de sus afiliados durante el
mes de marzo, cada dos años.

9. Responsabilidades de los representantes legales


de las Asociaciones de Consumidores

Las AACC están sometidas a un régimen especial de responsabilidad infraccional


que se contiene en los artículos 22 a 26 del D.L. Nº 2.757. El artículo 22 dispone que
“las infracciones a esta ley que no tengan señaladas una sanción especial, se penarán
con multa a beneficio fiscal de medio ingreso mínimo mensual a 10 ingresos mínimos
anuales, que se duplicará en caso de reiteración dentro de un período no superior a 6
meses”. Esta multa es aplicada por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
No obstante, los directores de la Asociación responden personalmente del pago o
reembolso de las multas por las infracciones en que incurrieran.
Estas multas son reclamables ante el Juez de Letras de Mayor Cuantía en lo Civil
de la ciudad capital de la Región en que la asociación tenga su domicilio. La reclama-
ción debe interponerse ante el Tribunal competente dentro del plazo de quince días,
contado desde la fecha de notificación de la resolución a la asociación afectada. El
Tribunal debe requerir a ese Ministerio los antecedentes que motivaron la resolución,
el cual deberá acompañarlo dentro del plazo de diez días de solicitados. Con dichos
antecedentes o sin ellos, el Tribunal deberá pronunciarse sin forma de juicio, dentro
del plazo de 30 días de presentada la reclamación, y en contra de su resolución no
procede recurso alguno.
El artículo 26 dispone que la realización o celebración por una asociación gremial
de los hechos, actos o convenciones sancionados por el artículo 1° del decreto ley
224 Protección a los Derechos de los Consumidores

Nº 211 constituirá circunstancia agravante de la responsabilidad penal de los que


participen en tal conducta.
El artículo 11 inciso final establece que los directores responden personal y soli-
dariamente por las multas y sanciones que se apliquen a la asociación por actuaciones
calificadas por el juez como temerarias, cuando éstas hayan sido ejecutadas sin previo
acuerdo de la asamblea. Con excepción de este caso, la LDC no contiene aquí una
regla especial en materia de las responsabilidades civiles, por lo que ellas deben regirse
por las reglas generales en materia de responsabilidad contractual o extracontractual,
según corresponda.

10. Patrimonio de la Asociación de Consumidores

De acuerdo con el artículo 11 de este Decreto Ley, el patrimonio de la asociación


se compone por las cuotas o aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea
imponga a sus asociados, con arreglo a sus estatutos, por las donaciones entre vivos
o asignaciones por causa de muerte que se le hiciere; por el producto de sus bienes o
servicios; por la venta de sus activos, y por las multas cobradas a los asociados de con-
formidad a los estatutos. Agrega esta disposición que las rentas, utilidades, beneficios
o excedentes de la asociación “pertenecerán a ella y no podrán distribuir a sus afiliados
ni aún en caso de disolución”. No obstante, este artículo permite a las asociaciones
adquirir, conservar y enajenar bienes de toda clase, a cualquier título.
Las cuotas o aportes ordinarios que hacen los afiliados a las asociaciones gremiales
se denominan cotizaciones y son obligatorias para ellos, en conformidad a sus estatutos
(art. 12). Las cuotas extraordinarias deben destinarse a financiar proyectos o actividades
previamente determinadas, y ser aprobadas por la asamblea general de socios, mediante
voto secreto, con la voluntad de la mayoría absoluta de sus afiliados. Las asociaciones
son libres para determinar el sistema de recaudación de las cuotas. Los directores
responden solidariamente y hasta de la culpa leve en el ejercicio de la administración
del patrimonio de la asociación, sin perjuicio de la responsabilidad penal, en su caso.
El director que desee quedar exento de responsabilidad por algún acto o acuerdo del
directorio, debe hacer constar en el acta su oposición (art. 14).
La inversión de los fondos sociales sólo puede destinarse a los fines prevenidos
en los estatutos. En caso de disolución, el patrimonio de la asociación debe aplicarse
a los fines que señalen los estatutos. Si ello no fuere posible, o si nada se dijere en
éstos, corresponde al Presidente de la República determinar su destino. El artículo
19 dispone que “En caso alguno podrán destinarse los bienes de una asociación
gremial disuelta a quienes estaban afilados a ella”. El artículo 18, en tanto, dispone
que cuando con ocasión de la liquidación deba procederse a la venta de bienes del
patrimonio de la asociación, tal venta deberá realizarse en pública subasta. En todo
documento que emane de una asociación gremial en liquidación, debe indicarse
esta circunstancia.
Artículo 6º 225

11. Federaciones de Asociaciones

A las Asociaciones de Consumidores les son aplicables los artículos 28 a 35 de este


decreto ley, conforme a los cuales las asociaciones gremiales puedan afiliarse a federa-
ciones, y a confederaciones. Las federaciones de asociaciones pueden constituirse por
tres o más asociaciones gremiales y las confederaciones por dos o más federaciones.
Artículo 7º

Hernán Quiroz Valenzuela1

Artículo 7º.- Además de las causales de disolución indicadas en el artícu-


lo 18 del decreto ley Nº 2.757, 1979, las organizaciones de consumidores
pueden ser disueltas por sentencia judicial o por disposición de la ley, a pesar
de la voluntad de sus miembros.
En caso de que el juez, dentro del plazo de tres años, declare temerarias
dos o más demandas colectivas interpuestas por una misma Asociación de
Consumidores, podrá, a petición de parte, en casos graves y calificados,
decretar la disolución de la asociación, por sentencia fundada.
Los directores de las Asociaciones de Consumidores disueltas por senten-
cia judicial quedarán inhabilitados para formar parte, en calidad de tales, de
otras asociaciones de consumidores, durante el período de dos años.

Modificaciones: El texto del actual artículo 7º no se encontraba en la ley Nº 19.496.


Dicho texto fue incorporado por el artículo único Nº 8 de la ley Nº 19.955 que reemplazó
el artículo 7º original.

Concordancias: Artículos 7º, 9º, 10, letra c), 11, 50 E, 51 Nº 1 y 52 de la ley Nº 19.496.
Arts. 5º, 18, 24, 38, 11 a 19, 22 a 27 y 28 a 35 del D.L. Nº 2.757. Arts. 530 y siguientes
del Código Orgánico de Tribunales. Art. 254 del Código de Procedimiento Civil.

Comentario

Sumario: 1. Causales de disolución indicadas en el artículo 18 del D.L. Nº 2.757.


2. Causales de disolución de las organizaciones de consumidores por sentencia judicial.
3. La declaración de denuncia temeraria. 4. Sujeto activo de la acción de disolución.

1  Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Adminis-


tración de Empresas, U. Católica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibáñez y en Tributación U. Adolfo Ibáñez.
Artículo 7º 227

1. Causales de disolución indicadas


en el artículo 18 del D.L. Nº 2.757

Este artículo –en su nuevo texto fijado en la ley Nº 19.955– establece que la di-
solución de las asociaciones gremiales puede producirse por acuerdo de la mayoría de
los afiliados; por cancelación de la personalidad jurídica, resuelta por el Ministerio
de Economía, Fomento y Turismo, por incumplimiento de lo previsto en el artículo
5° de este D.L.2; por haber disminuido los socios a un número inferior al requerido
para su constitución, durante un lapso de 6 meses; por incumplimiento grave de las
disposiciones legales, reglamentarias o estatutarias; cuando hubiere estado en receso
durante un período superior a un año, y por las que establezcan los estatutos. El acto
por el cual se disuelva una asociación gremial deberá ser publicado en extracto en el
Diario Oficial.
La resolución ministerial que cancele la personalidad jurídica de una asociación
debe nombrar uno o varios liquidadores, si no estuvieren designados en los estatutos
o éstos no indicaren la forma de su designación, o si esta determinación hubiere
quedado sin cumplirse. La asociación se reputará existente para los efectos de su
liquidación.
El artículo 24 de este decreto ley señala que la resolución ministerial que cancele
la personalidad jurídica de una asociación gremial por incumplimiento de lo previsto
en su artículo 5° de este D.L. en conformidad a lo dispuesto en el artículo 18 Nº 2 de
esta ley es reclamable ante el Tribunal a que se refiere el artículo 38 dentro del plazo
y conforme al procedimiento indicado en dicha disposición.

2. Causales de disolución de las organizaciones


de consumidores por sentencia judicial

El artículo 7º de la LDC añade a las causales de disolución por resolución minis-


terial previstas en el artículo 18 del D.L. Nº 2.757 la posibilidad de que la disolución

2  “Artículo 5°.- El Ministerio no podrá negar el registro de una asociación gremial y deberá
autorizar a lo menos tres copias del acta respectiva, autenticándola e insertando, además, el número
de registro correspondiente.
“Sin embargo, dentro del plazo de 90 días, contado desde la fecha del depósito del acta, el
Ministerio podrá objetar la constitución de la asociación gremial si faltare cumplir algún requisito
para constituirlo, o si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por la ley.
“Dentro del plazo de 60 días, la asociación gremial deberá subsanar los defectos de constitución
o conformar sus estatutos a las observaciones formuladas. Si así no se procediere, el Ministro de
Economía, Fomento y Reconstrucción, mediante resolución dictada al efecto, cancelará la perso-
nalidad jurídica de la asociación, ordenando sea eliminada del registro respectivo.
“En tal caso, los miembros de la mesa directiva responderán solidariamente por las obligaciones
que la asociación haya contraído en el tiempo intermedio.
“De esta resolución podrá reclamarse ante el tribunal que se señala en el artículo 23”.
228 Protección a los Derechos de los Consumidores

pueda ordenarse judicialmente. Sin embargo, sólo ha previsto dos causales para este
tipo especial de disolución, las que, por tratarse de reglas excepcionales, deben inter-
pretarse restrictivamente.
La primera se encuentra en el inciso segundo de este artículo 7º y consiste en que
el juez puede, a petición de parte, en casos graves y calificados, decretar la disolución
de la asociación, por sentencia fundada. Sin embargo, impone siete condiciones:
1) La disolución debe ser decretada a petición de parte;
2) Debe tratarse de casos graves y calificados;
3) Estos casos deben haber ocurrido dentro del lapso de tres años;
4) Debe tratarse de al menos dos demandas colectivas;
5) Las demandas deben hacer sido interpuestas por una misma Asociación de
Consumidores;
6) El mismo juez, en el mismo plazo de tres años debe haberlas declarado teme-
rarias; y
7) La sentencia debe ser fundada, lo cual debe entenderse en el sentido de que
además del fundamento general que se exige a todas las sentencias, el fallo debe ex-
presar y desarrollar las razones por las que ha llegado a la convicción de que se trata
de un caso grave y calificado.
La segunda causal se encuentra en el inciso final artículo 9º de la misma ley: “La
infracción grave y reiterada de las normas contenidas en el presente artículo será
sancionada con la cancelación de la personalidad jurídica de la organización, por
sentencia judicial”.
El artículo 7º de la LDC debe relacionarse también con el artículo 10, letra c),
según el cual no podrá ser integrante del consejo directivo de una organización de
consumidores el que hubiere sido sancionado como reincidente de denuncia temeraria
o por denuncias temerarias reiteradas; y con el inciso final del artículo 11, que dispone
que “Los directores responderán personal y solidariamente por las multas y sanciones
que se apliquen a la asociación por actuaciones calificadas por el juez como temerarias,
cuando éstas hayan sido ejecutadas sin previo acuerdo de la asamblea”.

3. La declaración de conducta temeraria

Esta norma debe relacionarse también con el artículo 50 E de la LDC, que pres-
cribe que cuando la denuncia, querella o demanda interpuesta carezca de fundamento
plausible, el juez, en la sentencia y a petición de parte, podrá declararla como teme-
raria. “Realizada tal declaración –añade–, los responsables serán sancionados en la
forma que señala el artículo 24 de esta ley, salvo que se trate de acciones iniciadas de
conformidad a lo señalado en el Nº 1 del artículo 51. En este último caso, la multa
podrá ascender hasta 200 unidades tributarias mensuales, pudiendo el juez, además,
sancionar al abogado, conforme a las facultades disciplinarias contenidas en los artículos
Artículo 7º 229

530 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales” 3. Por último, esta disposición
establece que aquello se entenderá “sin perjuicio de las responsabilidades penal y civil
solidaria de los autores por los daños que hubieren producido”.
No obstante, existe una regla especial en la misma LDC, aplicable en el procedi-
miento especial para protección del interés colectivo o difuso de los consumidores,
que se encuentra en el artículo 52: “En todo caso, si el demandado ha solicitado en
su contestación que la demanda sea declarada temeraria por carecer de fundamento
plausible o por haberse deducido de mala fe, para que se apliquen al demandante las
sanciones previstas en el artículo 50 E, el juez deberá incluir este punto como hecho
sustancial y controvertido en la resolución que recibe la causa a prueba”.
En rigor, lo que tenemos aquí es un conflicto, que el juez debe resolver ponderando
las circunstancias de cada caso, entre el ejercicio de una conducta permitida por el
derecho –interponer una acción judicial– contra la comisión de un acto de abuso del
derecho, tendiente a provocar lo que se ha llamado “los efectos punitivos del proceso”,
por el hecho de hacer pasar a una persona por las adversidades inherentes a un juicio.
Sobre este particular, la I. Corte de Apelaciones Santiago ha fallado que “el mero
ejercicio de una acción judicial, aunque los tribunales no la acojan en definitiva, no
constituye injuria o daño por sí sólo”4. Esta sentencia fue confirmada por la E. Corte

3  Con el artículo 530 del Código Orgánico de Tribunales comienza el Título XVI de este có-
digo, “De la Jurisdicción Disciplinaria y de la Inspección y Vigilancia de los Servicios Judiciales”.
Dice este artículo: “Los jueces de letras están autorizados para reprimir o castigar los abusos que se
cometieren dentro de la sala de su despacho y mientras ejercen sus funciones de tales, con alguno
de los medios siguientes: 1. Amonestación verbal e inmediata; 2. Multa que no exceda de cuatro
unidades tributarias mensuales, y 3. Arresto que no exceda de cuatro días. Deberán emplear estos
medios en el orden expresado y sólo podrán hacer uso del último en caso de ineficacia o insuficien-
cia de los primeros. El artículo 531 añade “Podrán también los jueces de letras, para la represión
o castigo de las faltas de respeto que se cometieren en los escritos que les presentaren: 1. Mandar
devolver el escrito con orden de que no se admita mientras no se supriman las palabras o pasajes
abusivos; 2. Hacer tarjar por el secretario esas mismas palabras o pasajes abusivos, y dejar copia
de ellos en un libro privado que al efecto habrá en el juzgado; 3. Exigir firma de abogado para ese
escrito y los demás que en adelante presente la misma parte, cuando ésta no esté patrocinada por
un abogado en conformidad a la ley; 4. Apercibir a la parte o al abogado que hubiere redactado o
firmado el escrito, o a uno y otro a la vez, con una multa que no exceda de cinco unidades tributa-
rias mensuales, o con una suspensión del ejercicio de su profesión al abogado por un término que
no exceda de un mes y extensiva a todo el territorio de la República; 5. Imponer efectivamente al
abogado, o a la parte, o a ambos, las penas expresadas en el número anterior. Podrán los jueces de
letras hacer uso de cualquiera de estos medios, o de dos o más de ellos simultáneamente, según lo
estimaren necesario.
4  Esta Sentencia fue pronunciada por la Corte de Apelaciones Santiago el 1° de enero de 1925.

Está publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXV, Sección 1ª, pp 117 y ss. En
un sentido similar ha fallado la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 28 de julio de
1936, confirmada por la Corte Suprema, con fecha 3 de noviembre de 1937, publicada en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXV, sec. 1ª, p. 173.
230 Protección a los Derechos de los Consumidores

Suprema. No hace mucho, la I. Corte de Coyhaique, en sentencia que también fue


confirmada por la E. Corte Suprema, determinó que el ejercicio de una acción judicial
había sido abusivo, por haberse ejercido en forma extremadamente imprudente5.
La declaración de denuncia temeraria, además de la posibilidad de configurar la
causal de disolución de la asociación de consumidores prevista en este artículo, afecta
a quienes pretendan ser integrantes del consejo directivo de la organización puesto
que el artículo 10 letra c) la ley prohíbe serlo al que hubiere sido sancionado como
reincidente de denuncia temeraria o por denuncias temerarias reiteradas, y compromete
la responsabilidad personal de quienes integran ese consejo, porque, según el artículo
11, estos directores responden personal y solidariamente por las multas y sanciones
que se apliquen a la asociación por actuaciones calificadas por el juez como temerarias,
cuando éstas hayan sido ejecutadas sin previo acuerdo de la asamblea.

4. Sujeto activo de la acción de disolución

Si se invoca la causal de disolución judicial prevista en el en el inciso segundo del


artículo 7º de la LDC, la resolución solo procede “a petición de parte”, lo cual debe
entenderse en el sentido procesal del término, es decir, debe tratarse de una persona que
haya litigado en contra de la organización como demandado en alguno de los litigios
en los cuales se haya declarado temeraria la demanda. Surge aquí la discusión acerca
de si la expresión de demanda debe entenderse en sentido restringido, es decir, referida
exclusivamente al libelo que cumple con las condiciones establecidas en el artículo 254
del Código de Procedimiento Civil, o si incluye también la denuncia judicial.
En cambio, si la causal que se invoca para pedir la disolución judicial es la que
señala el inciso final artículo 9º de la LDC, entonces la disolución judicial puede ser
demandada por cualquier persona, sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que
incurran quienes las cometan, porque en el caso de las acciones civiles, la legitimidad
corresponde al titular del daño.

5 
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCV, sección 1ª, p. 57. Véase Barros Bourie,
Enrique. “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago,
2006, p. 135.
Artículo 8º

Hernán Quiroz Valenzuela1

Artículo 8º.- Las organizaciones a que se refiere el presente párrafo sólo


podrán ejercer las siguientes funciones:
a) Difundir el conocimiento de las disposiciones de esta ley y sus regu-
laciones complementarias;
b) Informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado ejer-
cicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando la requieran;
c) Estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de los de-
rechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el área
del consumo;
d) Representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere
esta ley en defensa de aquellos consumidores que le otorguen el respectivo
mandato, y
e) Representar tanto el interés individual, como el interés colectivo y
difuso de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o adminis-
trativas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan;
f ) Participar en los procesos de fijación de tarifas de los servicios básicos
domiciliarios, conforme a las leyes y reglamentos que los regulen.

Modificaciones: El texto del artículo 8 se encontraba en la ley Nº 19.496. Dicho texto


fue modificado por el artículo único Nº 6 letras a), b) y c) de la ley Nº 19.955

Concordancias: Artículos 3º letras a), b) c) y f ), 5º, 8º letra b), 9º letras d) y e), 10


y 58 de la ley Nº 19.496. Arts. 1450 y 2132 del Código Civil. Arts. 1° inciso 4° y 19
Nº 12 de la Constitución.

1  Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Adminis-


tración de Empresas, U. Católica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibáñez y en Tributación U. Adolfo Ibáñez.
232 Protección a los Derechos de los Consumidores

Comentario

Sumario: 1. Diferencia entre las facultades de las AACC y las potestades del Sernac.
2. Comentarios Función de difusión normativa. 3. Función de informar y orientar a
los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos. 4. Función de educar a los
consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos. 5. Relación entre el derecho del
consumidor a ser educado sobre sus derechos y el ejercicio de la libertad para elegir ade-
cuadamente. 6. Función de estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de
los derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el área del consumo.
7. Comentarios acerca del derecho de representación.

1. Diferencia entre las facultades de las AACC


y las potestades del Sernac

Las atribuciones que el art. 8º de la LDC confiere a las AACC guardan cierta
semejanza y parecen coincidir con las que la misma ley otorga al Servicio Nacional
del Consumidor. En efecto, el artículo 58 de esta ley establece que el Sernac deberá
“realizar acciones de información y educación del consumidor”, “realizar, a través de
laboratorios o entidades especializadas, de reconocida solvencia, análisis selectivos de
los productos que se ofrezcan en el mercado en relación a su composición, contenido
neto y otras características”, “recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar infor-
mación para facilitar al consumidor un mejor conocimiento de las características de
la comercialización de los bienes y servicios”, “realizar y promover investigaciones en
el área de consumo”, etc.
Existe, sin embargo, una diferencia en la naturaleza de estas atribuciones, puesto
que tratándose de las AACC estamos frente a facultades que la ley les reconoce, pero
que estas, al ser entidades privadas, no están obligadas a desarrollar, y pueden definir,
de acuerdo con sus propias estrategias e intereses, cuáles ejecutar y con qué intensidad.
El Sernac, en cambio, es un órgano del Estado, y las mismas atribuciones, en su caso,
son potestades, es decir, derechos-deberes2.
La creación misma de un órgano estatal y su atribución de potestades están esen-
cialmente ligados al fin propio del Estado, esto es, la consecución del bien común,
según veíamos más arriba, entendida esta finalidad tal como la propia Constitución la

2  El profesor Soto Kloss dice: “Llámase potestad a aquel poder jurídico que estando finalizado

al beneficio de un tercero, constituye un deber de actuación para aquel a quien le ha sido conferido;
se trata, pues, de un poder-deber, en cuanto es atribuido a un sujeto –órgano del Estado– para
que realice o desarrolle una función/actividad finalizada, y que respecto del Estado no es otra que
promover el bien común con pleno respeto de los derechos de la persona”. Soto Kloss, Eduardo.
Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, Tomo
II, pp. 51 y 52.
Artículo 8º 233

ha definido expresamente: “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a


todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece” (artículo 1° inciso 4° de la CPR)3.
Esta mayor libertad de que gozan las AACC está limitada, sin embargo, en lo
relativo a las atribuciones de representar y defender a los consumidores que lo solici-
ten. Si la Asociación recibe una solicitud de representación o de defensa y no quiere
aceptarla, corresponde aplicar aquí la regla del inciso segundo del artículo 2125 del
Código Civil: “Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda”.

2. Función de difusión normativa

La facultad asignada a las AACC en la letra a) del artículo 8º que comentamos


debe entenderse en relación con el artículo 10 letra de la misma ley, que establece
las atribuciones exclusivas de estas organizaciones; y, en consecuencia, sólo puede ser
ejercida respecto de las materias que el mismo artículo 8º indica, es decir, las dispo-
siciones de esta ley y sus regulaciones complementarias.

3. Función de informar y orientar a los consumidores


para el adecuado ejercicio de sus derechos

La información de los consumidores es uno de los fines que el art. 5º de la LDC


asigna a las AACC.
El derecho del consumidor a recibir información y la facultad de las AACC de
proporcionárselas se vinculan de manera evidente con el ejercicio de la libertad de
expresión, entendido, tal como lo hace la Constitución en su artículo 19 Nº 12, como
la libertad garantizada a todas las personas de emitir opinión y de informar, “sin censura
previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los
delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a
la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.
La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se encargó de dejar constan-
cia de qué entendía por libertad de opinión y de información. “Hemos considerado
conveniente distinguir la libertad de opinión, entendida como la facultad de toda
persona para exteriorizar por cualquier medio, sin coacción, lo que piensa o cree, de
la libertad de información que, como complemento de la primera tiene por objeto

3  Sobre este tema puede consultarse Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad - Jurisprudencia


1980-2005, de los profesores Fernando Saenger Gianoni y Guillermo Bruna Contreras,
Editorial Jurídica de Chile, 2ª Edición Actualizada, Santiago, 2006, pp. 68 y 69.
234 Protección a los Derechos de los Consumidores

hacer partícipes a los demás de ese pensamiento y dar a conocer hechos del acontecer
nacional o internacional. Hemos entendido que en la garantía constitucional de que
se trata hay dos bienes jurídicos en juego: uno de carácter personal o individual, que es
el derecho de emitir opinión o de informar, y otro de carácter social, que es el derecho
a recibir la información, opiniones y expresiones que los demás quieran transmitir,
derecho este último que corresponde a la comunidad toda”4. La opinión es un jui-
cio de valor pronunciado por quien tiene; es, como explica Cea “un conocimiento
intermedio entre la ignorancia y la ciencia. Opina, en consecuencia, aquella persona
que no está segura de lo que expresa, pero que tampoco desconoce por completo el
asunto sobre el cual emite un juicio”5. La información, en cambio, es “el caudal de
conocimientos que incluyen tanto en la narración objetiva de los hechos como en
las imágenes, descripciones, signos, símbolos y comentarios subjetivos”. Así lo ha
entendido la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores6.
En las actividades económicas, la información es el medio que tienen las empresas
para dar a conocer sus productos, tal como explica el profesor colombiano Mauricio
Velandia, “la información de un producto será utilizada como parámetro de decisión
por el consumidor para escoger lo que más se acerque a su necesidad. De ahí la im-
portancia de que la información que ronde un mercado sea cierta y suficiente, pues
por medio de ella es como se persuade al mercado”7.
La libertad de información, a su vez, discurre por dos vertientes, la posibilidad de
“recibir información” y la posibilidad de “comunicarla”.
Conviene tener presente aquí que esta facultad de informar, en el texto de la ley, va
unida a la de orientar, lo que supone una responsabilidad acerca de esta orientación.
Es pertinente, entonces, considerar que la expresión “sin perjuicio de responder” que
usa el artículo 19 Nº 12 de la Constitución alude a que existe una responsabilidad
inherente a esa libertad, y una responsabilidad que no es sólo de carácter penal, por-
que no habla solamente de “delitos”, sino también de “abusos”, intercalados por una
“y”, no por una “o”, por lo que no cabe considerar sinónimos a ambas expresiones.

4 
Véase “Informe con proposiciones e ideas precisas de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución”. Revista Chilena de Derecho. VII. Nº 1-6. Santiago. 1981, p. 201.
5  Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, p. 357.
6 
Estos conceptos fueron definidos así por la Excma. Corte Suprema de Chile, en un fallo de 15
de junio de 1993, recaído en el proceso sobre recurso de protección en contra de la publicación del
libro “Impunidad diplomática”, caratulado Luksic Craig, Andrónico y otros con Martorell Cammarella,
Francisco y otro. Esta sentencia está publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC.
1993. Nº 2 (mayo-agosto), Sección 5ª.
7 
Agrega este autor: “Informar significa dar conocimiento, reporte o noticia acerca de algo. Las
empresas dan conocimiento, reporte o noticia acerca de las propiedades de los bienes que ponen a
disposición del consumidor. El mensaje remitido por el emisor queda grabado en el receptor, y este lo
recordará al momento de hacer su mejor elección”. Velandia, Mauricio. Derecho de la Competencia
y del Consumo. Ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pp. 336 y 337.
Artículo 8º 235

La misma garantía constitucional dispone que toda persona ofendida o injustamente


aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración
o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine,
por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida. En
general, no es posible concebir que una libertad sea reconocida a nivel constitucional,
sin que ello signifique también el reconocimiento de una responsabilidad correlati-
va. Con relación al derecho a recibir informaciones veraces, y a ser informado, don
Humberto Nogueira explica que “este derecho está intrínsecamente unido al derecho
a informar, ya que la información está dirigida al sujeto pasivo que es el receptor de la
información brindada por terceros. El derecho a ser informado está dirigido al sujeto
pasivo que es el receptor de la información brindada. El derecho a ser informado es
parte del contenido esencial de derecho a la libertad de información”, y agrega “El
derecho a recibir una información veraz constituye un instrumento fundamental para
conocer los asuntos de relevancia pública y que condiciona la participación de todos
con igualdad de oportunidades en la vida nacional que establece nuestra Constitución
en su artículo 1º inciso final” … “puede sostenerse que el derecho a recibir información
o a ser informado constituye un derecho fundamental en sí mismo y ‘no sólo como
un reflejo de la libertad del comunicador”8.
Esta responsabilidad asociada a la libertad para emitir opiniones e informaciones
quedó plasmada en las actas de la CENC, y aunque esta disposición constitucional ha
tenido algunos cambios en ciertos aspectos, como eliminar de la norma constitucional

8  Véase la sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 226, de 30 de octubre de 1995. Este
fallo analizó la constitucionalidad del proyecto de ley de libertad de opinión e información y ejer-
cicio del periodismo, y ha sido analizada por el profesor Humberto Nogueira Alcalá, en su obra “El
derecho a la Libertad de Opinión e Información y sus Límites”. En este fallo - dice Nogueira - se
define que “el derecho a la libertad de información incluye el derecho a ser informado, precisado
en los siguientes considerandos: 19)… si bien en la letra de la Ley Fundamental no parece consa-
grado expresamente el derecho a recibir las informaciones, éste forma parte natural y se encuentra
implícito en la libertad de opinión y de informar, porque de nada sirven estas libertades si ellas
no tienen destinatarios reales”; 21) … el derecho establecido en el proyecto de ley para que las
personas reciban información, se refiere a que, proporcionadas por los medios de comunicación,
nace el derecho. Ello no significa en ningún caso que se pueda obligar a alguna persona o a algún
medio a entregar determinadas informaciones”. 22) Que el derecho que se consagra en el proyec-
to de ley no otorga en ninguna de sus partes una atribución al Estado para exigir que se dé una
determinada opinión, noticias o información sobre el acontecer nacional o internacional”; 25)…
la doctrina y como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de derechos, aunque no
estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagración implique una violación
a las normas fundamentales”.
“Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que
sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la protección constitucional”.
Humberto Nogueira Alcalá. El Derecho a la Libertad de Opinión e Información y sus Límites.
Editorial LexisNexis. Santiago. 2002, pp. 33 y 34.
236 Protección a los Derechos de los Consumidores

el delito de difamación, sus fundamentos se mantienen intactos y son, por lo tanto,


plenamente aplicables los contenidos de dichas actas para interpretar y aplicar esa nor-
ma constitucional a los delitos y abusos que puedan cometerse con los consumidores
en materia de propaganda y publicidad.
La libertad de información encuentra su límite también, en la autodeterminación
informativa, que, según cierta doctrina, constituye una manifestación del derecho a
la intimidad personal.
Cabe tener presente que el artículo 9º letra d) de la misma LDC prohíbe a estas organi-
zaciones “difundir comunicaciones no meramente informativas sobre bienes o servicios”,
bajo apercibimiento de ser sancionadas, en caso de infringir grave y reiteradamente esta
disposición, de procederse a la cancelación de su personalidad jurídica, sin perjuicio de
las responsabilidades penales o civiles en que incurran quienes las cometan.

4. Función de educar a los consumidores


para el adecuado ejercicio de sus derechos

La educación de los consumidores es también uno de los fines que el art. 5º de la


LDC asigna a las AACC. El artículo 8º letra b) lo ha limitado al adecuado ejercicio
de sus derechos; con ello, ha fijado el contenido que puede tener la educación que
corresponde a las AACC, y ha determinado que esa educación sólo se dirigirá a los
consumidores.
Esta limitación es absoluta, si, por una parte, se considera que la norma que aquí
comentamos está relacionada con el artículo 9º letra e) de la misma LDC, que dispone
que las organizaciones de que trata este párrafo en ningún caso podrán “Dedicarse a
actividades distintas de las señaladas en el artículo anterior”; de donde se sigue que
una Asociación de consumidores no podría, sin contravenir esta regla, dirigir su labor
educativa a sujetos que no tengan la calidad de consumidores; y si, por otra parte, se
toma en cuenta que la LDC sólo considera “consumidores” a los destinatarios finales
que adquieren, usan o disfrutan bienes o servicios, siempre que los hayan obtenido “a
título oneroso” de un proveedor, mediante un contrato que sea a la vez “comercial”
para el proveedor, y “civil” para el consumidor y siempre que no se trate de actividades
previstas y reguladas en leyes especiales9.

9  El artículo 1º de la LDC dispone que, para los efectos de esa ley, se entiende por consumidores
o usuarios “las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren,
utilizan, o disfrutan, como destinatarios fínales; bienes o servicios”. En su artículo 2°, añade que se sujetan
a las disposiciones de la LDC “Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código
de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles
para el consumidor”; e, inmediatamente, señala en forma taxativa otros casos –que agregó la reforma
del año 2004–, en las letras b) a la f) de ese mismo artículo, de tal forma que vienen a ser excepciones
que no afectan la regla general que acabamos de indicar, pues corresponden a situaciones particula-
Artículo 8º 237

En consecuencia, por regla general, cuando en los artículos 5º y 8º de la LDC


señalan que uno de los objetos de las AACC es educar a los consumidores, circunscribe
al ámbito de aplicación de esta norma a “algunas” personas que adquieren, usan o
disfrutan bienes o servicios, siempre que los hayan obtenido a título oneroso de esos
proveedores, en un acto de carácter mixto, esto es, que sea a la vez civil para el consumi-
dor y comercial para el proveedor, y que no se trate de actividades previstas y reguladas
en leyes especiales10. El fin educativo de las AACC debe girar, fundamentalmente, en
torno al ejercicio responsable de los derechos que la LDC reconoce al consumidor11 en

res. El artículo 2º bis dispone, a continuación, que “No obstante lo prescrito en el artículo anterior,
las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes
especiales”; salvo tres situaciones específicas en que sí procede aplicar la LDC a las leyes especiales:
en las materias que esas leyes especiales no prevean; en lo relativo al procedimiento en las causas en
que esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios; en el derecho a
pedir indemnización con este procedimiento, y “En lo relativo al derecho del consumidor o usuario
para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal
correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una
obligación contraída por los proveedores; siempre que no existan procedimientos indemnizatorios
en dichas leyes especiales”.
La historia legislativa de la ley Nº 19.955 nos da algunas luces acerca del sentido de esta disposi-
ción: “Puesta en discusión los artículos 1º, 2º y 2º bis, se señaló que en este punto, se trata de buscar
normas referentes que tiendan a acotar el ámbito de aplicación de la ley y se plantea la fórmula de ir
enumerando letras, para determinar cuáles casos quedarían dentro de su ámbito de aplicación. Las letras
a) a c) se encuentran hoy vigentes en la ley. La letra d) se contempla para incluir cualquier violación
que este orden afecte los derechos de los consumidores en materia de educación; la letra e) se incluye
para proteger a personas de escasos recursos, que por ejemplo optan a subsidios habitacionales y en la
actualidad, en la mayoría de los casos, se encuentran desamparadas y esa letra debe complementarse
con la indicación al inciso final del artículo 58, ya aprobado, en que también se acota el ámbito de
aplicación de esta ley”. Véase Boletín Nº 2787-03 de la Comisión de Economía, Fomento y Desarrollo
de la Cámara de Diputados. Informe de la Comisión de Economía, Fomento y Desarrollo recaído en
el proyecto que modifica la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores.
10  “Si el daño es sufrido por alguien que no ostente dicha calidad –dice Velandia–, este no pierde

opción de alegar el daño, sino que tendrá que acudir a la normatividad propia del Código Civil o del
Código de Comercio, pues las normas de consumidor tienen su razón de ser en la descodificación
para un grupo selecto de personas, agrupadas en el concepto de consumidor. Lo anterior quiere
decir que dentro de un grupo de personas habrá algunos que podrán ser calificados como consu-
midores y otros, en cambio, no lo podrán ser. Por tanto, bajo un análisis de lógica-jurídica, no en
todo negocio jurídico existe un consumidor. ‘Consumidor’ es la persona que usa, desgasta, agota o
extingue el producto, es decir, quien tiene una relación de consumo con el producto”. Velandia,
Mauricio. “Derecho de la Competencia y del Consumo”. Ob. cit., p. 334.
11 Miguel Corchero y Ana Grande distinguen entre un “concepto jurídico” y un “concepto
concreto de consumidor”. “Desde el punto de vista económico, el consumidor es aquel sujeto que
adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus propias necesidades,
personales o familiares. En el campo del derecho, es tradicional distinguir entre un concepto jurídico
y un concepto material. Consumidor jurídico es el contratante que adquiere el bien, producto o ser-
238 Protección a los Derechos de los Consumidores

el artículo 3° de la ley y que son, fundamentalmente: Elegir con libertad, debidamente


informado, sin ser objeto de discriminación arbitraria; con seguridad y respeto a su
salud y al medio ambiente; obtener la reparación y la indemnización que corresponda;
recibir una educación para un consumo responsable, y, en ciertos casos, la posibilidad
de retractarse aun después de celebrado el contrato.
Ricardo Sandoval, refiriéndose al fundamento de los derechos de los consumido-
res, señala que estos constituyen un grupo protegido por el legislador, “dejando de
ser considerados, como lo hizo el Derecho Mercantil clásico, simple clientela de un
establecimiento o empresa comercial”. En su opinión, la existencia de los derechos
de los consumidores se basa en que “al igual que la empresa proveedora está facultada
para emplear toda clase de estrategias y métodos lícitos destinados a promover la
colocación de sus bienes y servicios en el mercado, el consumidor tiene derecho a ser
educado como tal para efectuar responsablemente las operaciones de consumo, sin
desventajas frente a ella”12.
Estos derechos –incluyendo el de recibir una educación para un consumo responsa-
ble–, coinciden con los que han ido estableciendo las directrices de la Unión Europea13.
La política comunitaria de protección e información de los consumidores fue un tema
principal de la cumbre de Jefes de Estado reunida en París en 1972, que propuso elabo-
rar un programa concreto orientado al fortalecimiento y coordinación de las medidas
de protección al consumidor. A partir de esta iniciativa, el Consejo de Europa aprobó,
el 14 de abril de 1975, el “Programa Preliminar de la Comunidad para una Política de
Protección y de Información de los Consumidores”14, que recogía cinco derechos fun-
damentales del consumidor. Son: el Derecho a la protección de la salud y a la seguridad;
el Derecho a la protección de los intereses económicos; el Derecho a la reparación de los
daños; el Derecho a la información y a la educación y el Derecho a la representación”15.
Este reconocimiento ha constituido la base de todos los planes de acción posteriores
en materia de consumo y ha servido de orientación básica en toda la legislación adop-

vicio. Consumidor material es el que utiliza, usa o disfruta los bienes, producto o servicio adquirido.
El consumidor material puede o no coincidir con el jurídico. Cuando ambas cualidades coinciden
en una misma persona, no existen especiales problemas para su protección. En cambio, cuando no
se produce tal coincidencia, habrá que estar a la legislación específica, por regla general, la defensa
de los consumidores opera sobre la figura del consumidor jurídico, aunque en determinadas leyes
se protege también al consumidor concreto”. La Protección de los Consumidores. Ob. cit., p. 24.
12  Sandoval López, Ricardo. “Derecho del Consumidor, protección del consumidor en la ley

Nº 19.496, de 1997 modificada por la ley Nº 19.955, de 14 julio de 2004, y en la legislación compa-
rada”. Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, p. 74.
13 
El interés comunitario por la defensa de los consumidores comenzó a fines de la década
de 1960.
14  El Consejo de Europa es el máximo órgano de la Unión Europea. Véase Martínez Estay,

José Ignacio. Introducción al Derecho y a las Instituciones de la Unión Europea. Pp. 33 y ss.
15  Los Derechos del Consumidor y La Transparencia del Mercado, ob. cit., pp. 20 y ss.
Artículo 8º 239

tada en este campo en Europa hasta hoy. Las instituciones jurídicas comunitarias han
permeado en las legislaciones de los países miembros de la UE, incluyendo entre ellas
la LGCU española, que contemplaba, en su artículo 2.1, una lista de derechos básicos
de los consumidores y usuarios que, en esencia, se corresponden con los reconocidos
en los sucesivos planes comunitarios de protección del consumidor16. Nuestra LDC ha
seguido este modelo17, de un modo similar a como han hecho las leyes de nuestros países
vecinos, como observamos, por ejemplo, en el Código del Perú y en la Ley venezolana
de protección al consumidor y al usuario18. En general, las legislaciones indoamericanas
reconocen un catálogo de derechos de los consumidores semejante a los derechos que
proclamó un Presidente norteamericano en su mensaje al Congreso de su país de 15 de
marzo de 196219; con la salvedad de que, en esa concepción, es el gobierno, antes que
el proveedor, quien los debe garantizar, y donde juega una papel principal el sistema de
protección a la competencia.

5. Relación entre el derecho del consumidor a ser educado sobre sus


derechos y el ejercicio de la libertad para elegir adecuadamente

El derecho del consumidor a recibir una educación para el consumo responsable es


reconocido regularmente en la legislación comparada, por ejemplo, en la brasileña20,

16  Los Derechos del Consumidor y La Transparencia del Mercado. Ob. cit., p. 34.
17  Enunciados en la ley de forma más bien programática, suelen ser utilizados para delimitar las
áreas de actuación de los poderes públicos en esta materia. En Los Derechos del Consumidor y La Trans-
parencia del Mercado. Ob. cit., p. 73.
18  El art. 6º de la LDCV enumera los derechos de los consumidores y usuarios, entre ellos, “4º)

la educación e instrumentación sobre la adquisición y utilización de bienes y servicios”.


19  Estos son los derechos que enuncia este influyente mensaje del Presidente J. F. Kennedy:
1) El derecho a la seguridad;
2) El derecho a ser informado; a ser protegido frente a información, anuncios, rotulación y
otras prácticas fraudulentas, dolosas, engañosas, y a que se ofrezcan los datos necesarios para estar
informado de lo que se elige;
3) El derecho a elegir; el que se le asegure, en cuanto sea posible, que le sea asequible una va-
riedad de productos a precios competitivos; y en aquellas industrias en que la competencia no es
posible y se la ha sustituido por una regulación administrativa, que se le asegure una variedad de
productos de calidad satisfactoria y servicios a precios razonables; y,
4) El derecho a ser oídos; asegurar que los intereses del consumidor recibirán una plena y fa-
vorable consideración en la planificación de la política del gobierno y un trato rápido y favorable
en los tribunales administrativos.
20 El artículo 61 del Código Brasileño de Defensa del Consumidor incluye entre los derechos
básicos del consumidor: “II) La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los pro-
ductos y servicios, asegurando la libertad de elección y la igualdad en las contrataciones” y “III)
La información adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con especificación
240 Protección a los Derechos de los Consumidores

en la mexicana21 y en la llamada “Ley Modelo para la Protección del Consumidor en


América Latina y el Caribe” 22.
Ese derecho es una suerte de correlato de esta función que la LDC asigna a las
AACC. Pero no es el único, porque la misma ley reconoce a los consumidores el derecho
a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos. El artículo
3º letra a) de la LDC dice que “Son derechos y deberes básicos del consumidor: “El
derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su
precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el
deber de informarse responsablemente de ellos”. La letra c) del mismo artículo agrega
el derecho a “no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes
y servicios”; y a letra f ), el derecho a “La educación para un consumo responsable, y
el deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido”.
La LDC trata acerca de la necesidad que el consumidor tiene de educarse y de
disponer de la información pertinente para optar por un bien o un servicio, en forma
separada –como derechos distintos– de la libertad para elegirlo. Sin embargo, para
nosotros es evidente que la educación adecuada para tomar decisiones de consumo y
el conocimiento sobre las características de un producto, establecidas como derecho
en las letras b) y f ) de este mismo artículo, son elementos inseparables de la elección
libre23.
La mayoría de las legislaciones extranjeras que nuestros legisladores tomaron en
cuenta para establecer los derechos del consumidor en nuestra LDC reconocen los
derechos a la información y a la educación, pero no consagran a la vez la libertad

correcta de cantidades, características, composición, calidad y precio así como sobre los riesgos que
presenten”. Sobre el origen y desarrollo de estos derechos en Brasil puede consultarse la excelente
obra del profesor José Carlos Maldonado de Carvalho Direito del Consumidor. Fundamentos
doctrinarios e visao jurisprudencial. Editora Lumen Juris. Río de Janeiro. 2007.
21 
El artículo 1° de la ley mexicana señala, entre los principios básicos en las relaciones de
consumo “II. La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y servicios,
que garanticen la libertad para escoger y la equidad en las contrataciones” y “III. La información
adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con especificación correcta de cantidad,
características, composición, calidad y precios, así como sobre los riesgos que representen”.
22 
La Ley Modelo para la Protección del Consumidor en América Latina y el Caribe, conocida
también como Ley modelo de la IOCU, que ha sido propuesta como guía para las nuevas leyes del
consumidor de estos países, establece un listado de derechos en el artículo 4º, y señala en su letra
b) que “Los consumidores tendrán derecho: a “b) a la educación para el consumo”.
23  “En una economía de mercado - dice Sandoval– tanto la empresa como el consumidor

deben estar en condiciones de actuar en procura de la protección de sus propios intereses. Así como
la empresa puede disponer de recursos para estudios de mercadeo y elaborar todo tipo de estrategias
lícitas para conquistar los mercados, el consumidor tiene derecho a ser educado para realizar un
consumo responsable”. Sandoval López, Ricardo. Las Reformas Introducidas por la ley Nº 19.955
de 14 de julio de 2005 a la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores.
Artículo 8º 241

para elegir24, tan propia de nuestro Orden Público Económico, como el primer de-
recho del consumidor. Sin embargo, no puede haber autonomía privada, que es la
base fundamental sobre la que se apoya la protección del consumidor en Chile, ni la
elección que hace el consumidor podría ser concebida como “libre”, con prescinden-
cia del conocimiento necesario para decidir. Y es difícil imaginar que aquello pueda
ocurrir si el consumidor no dispone de una educación suficiente para administrar esa
información.
En consecuencia, la libertad para elegir los bienes y servicios ofrecidos y el derecho
a una educación adecuada y a una información veraz y oportuna sobre su precio, las
condiciones de contratación y demás características relevantes están tan estrechamente
unidos, que no se advierte la razón para establecerlos como dos derechos distintos25.

24  En efecto, si echamos una mirada a la legislación comparada, podremos ver, en las directrices
de la CEE, el reconocimiento del derecho a la información, pero no la libertad para decidir, por
ejemplo, el “Programa Preliminar de la Comunidad para una Política de Protección y de Información
de los Consumidores”, del Consejo de Europa, de 14 de abril de 1975, reconoció cinco derechos
fundamentales del consumidor, que son los que han reconocido las distintas leyes europeas, entre
ellas la española, con su posterior influencia en los países indoamericanos; entre esos cinco derechos
está el “Derecho a la información y a la educación”, pero no la libertad para decidir a partir de
esa información y con esa educación. El artículo 51.2 de la Constitución española dice: que “Los
poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios” y la
LGCU comienza su artículo 1° diciendo en “En desarrollo del artículo 51.1 y 2 de la Constitución,
esta Ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios …, más adelante reconoce los
derechos del consumidor (protección contra los riesgos que afecten a la salud o a la seguridad,
protección de sus legítimos intereses económicos y sociales, indemnización o reparación de los da-
ños o perjuicios sufridos, información correcta sobre los bienes y servicios, formación y educación
de los consumidores, audiencia en consulta, participación en la elaboración de las disposiciones
generales que les afecten y representación de sus intereses a través de las asociaciones en que se
organicen y protección jurídica) y dedica su capítulo V a desarrollar el “Derecho a la Educación
y Formación en Materia de Consumo”, pero no reconoce la libertad del consumidor para elegir
como un derecho distinto.
El artículo 6º Nº 2 de la ley venezolana de protección al consumidor y al usuario dice que son
derechos de los consumidores y usuarios: “la información adecuada sobre los diferentes bienes y
servicios, con especificaciones de cantidad, peso, características, composición, calidad y precios,
que les permita elegir conforme a sus deseos y necesidades”.
El Código Brasileño de Defensa del Consumidor, en su artículo 6 III dice que son derechos
básicos del consumidor: “La información adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios,
con especificación correcta de cantidades, características, composición, calidad y precio así como
sobre los riesgos que presenten”.
Incluso la denominada ley modelo para la Protección del Consumidor en América Latina y el
Caribe, establece en su artículo 4º letra c) que los consumidores tendrán derecho “a una información
veraz, suficiente, clara y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos en el mercado, así como
también a sus precios, características, calidad y riesgos que eventualmente pudieren presentar”.
25  Las potencias del alma –la inteligencia y la voluntad– por medio de las cuales se alcanza

una decisión libre, necesitan también de un tercer elemento, que es la ausencia de coacción. No
242 Protección a los Derechos de los Consumidores

Esta disociación entre la libertad para elegir y el conocimiento, que entendemos como
un elemento constitutivo de esa libertad, la encontramos en la legislación mexicana,
que, precisamente, ha sido uno de los modelos que nuestros legisladores siguieron
para redactar nuestra LDC26.

6. Función de estudiar y proponer medidas encaminadas a la


protección de los derechos de los consumidores y efectuar o apoyar
investigaciones en el área del consumo

El ejercicio de esta atribución se ha visto reflejado en la activa participación de las


AACC en las discusiones legislativas que han conducido a las últimas modificaciones
que ha experimentado la LDC. Merece destacarse aquí el trabajo de algunas de estas
asociaciones durante la tramitación de la ley Nº 20.555 27, que establece nuevas normas
dedicadas especialmente a los consumidores de servicios financieros, en materia de
garantías y de derecho de retracto, y crea el denominado “Sernac Financiero”.
El “Informe de la Comisión de Economía, Fomento y Desarrollo recaído en el
Proyecto que modifica la ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los con-
sumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio
Nacional del Consumidor”. La idea matriz o fundamental de este proyecto era dotar al
Servicio Nacional del Consumidor de mayores atribuciones para requerir información
eficaz, así como facilitar el acceso a ésta por parte del consumidor, con el propósito
de fortalecer el ejercicio efectivo de su derecho, en especial tratándose de servicios
financieros; crear una unidad financiera, con el objeto que pueda otorgar la orientación
adecuada al consumidor, y otorgar la facultad al Director para conferir el carácter de
ministro de fe a ciertos funcionarios del servicio28.

encontramos, ni en el mensaje ni en las actas de la discusión parlamentaria, una alusión a este tercer
elemento constitutivo de la libertad para elegir.
26 
La ley mexicana señala que son principios básicos en las relaciones de consumo: “La infor-
mación adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con especificación correcta de
cantidad, características, composición, calidad y precios, así como sobre los riesgos que representen”
y reconoce también el derecho a la educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los
productos y servicios, que garanticen la libertad para escoger y la equidad en las contrataciones.
27  Fue publicada en el Diario Oficial el 21 de octubre de 2011.
28 
La Comisión contó con la asistencia y colaboración de los señores Juan Andrés Fontaine,
Ministro de Economía, Fomento y Turismo; Tomás Flores, Subsecretario de Economía, Eduardo
Escalona, jefe de la División Jurídica, Joanna Davidovich, jefa de gabinete del Ministro, Claudio
Ragni Vargas, jefe de gabinete del Subsecretario, Cristián Gardeweg, coordinador de asesores, Ale-
jandro Arriagada, asesor legislativo; Jorge Atton, Subsecretario de Transportes y Telecomunicaciones,
Carolina Tagle, asesora del Subsecretario; Sylvia Siebert, asesora de la Dirección de Presupuestos
del Ministerio de Hacienda; Claudio Ortiz y doña Laura Pelayo, Gerente General y abogada del
Artículo 8º 243

7. Comentarios acerca del derecho de representación

A esta materia nos referimos al comentar el objeto de representación que indica


el artículo 5º de la LDC.
El pertinente agregar aquí que el representante debe obrar legítimamente, y lo hace
siempre que proceda de buena fe y sin salirse de los límites de su representación. El
artículo 1450 del Código Civil recoge este principio en estos términos: “art. 1450.
Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona,
de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa,
esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación;
y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo
la promesa”.
Cabe hacer notar que la LDC no confiere a las AACC la representación de sus
afiliados, sino “de los derechos de sus afiliados”. Aunque no lo dice, tal representa-
ción debe circunscribirse a los derechos que la LDC reconoce al consumidor29 en el
artículo 3° de la ley y que son, fundamentalmente: Elegir con libertad, debidamente
informado, sin ser objeto de discriminación arbitraria; con seguridad y respeto a su
salud y al medio ambiente; obtener la reparación y la indemnización que corresponda;
recibir una educación para un consumo responsable, y, en ciertos casos, la posibilidad
de retractarse aun después de celebrado el contrato.
El mecanismo que señala la ley para que tenga lugar la representación de los consu-
midores que no están afiliados a la organización es el contrato de mandato. La ley no
señala las facultades que corresponden al representante que ejerce esa representación

Comité Retail Financiero, respectivamente; Stefan Larenas, Presidente de la Organización de consu-


midores y usuarios (ODECUS), y Alejandro Pujá Campos, Coordinador ODECUS Chile; Hernán
Calderón, Presidente de la Corporación nacional de consumidores y usuarios (CONADECUS);
Hernán Somerville y Alejandro Alarcón, Presidente y Gerente General de la Asociación de Bancos
e Instituciones Financieras, respectivamente; Gonzalo Bustos y doña Muriel Torres, abogados jefe
y asesora de la Cámara Chilena de la Construcción, respectivamente. Véase Boletín Nº 7094-03-1
de la Cámara de Diputados. Biblioteca del Congreso Nacional.
29  Miguel Corchero y Ana Grande distinguen entre un “concepto jurídico” y un “con-
cepto concreto de consumidor”. “Desde el punto de vista económico, el consumidor es aquel
sujeto que adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus propias
necesidades, personales o familiares. En el campo del derecho, es tradicional distinguir entre un
concepto jurídico y un concepto material. Consumidor jurídico es el contratante que adquiere el
bien, producto o servicio. Consumidor material es que utiliza, usa o disfruta los bienes, producto
o servicio adquirido. El consumidor material puede o no coincidir con el jurídico. Cuando ambas
cualidades coinciden en una misma persona, no existen especiales problemas para su protección.
En cambio, cuando no se produce tal coincidencia, habrá que estar a la legislación específica,
por regla general, la defensa de los consumidores opera sobre la figura del consumidor jurídico,
aunque en determinadas leyes se protege también al consumidor concreto”. La Protección de los
Consumidores. Ob. cit., p. 24.
244 Protección a los Derechos de los Consumidores

al amparo de esta norma. Debe aplicarse aquí, a nuestro juicio, la regla general en
materia de administración ordinaria en el mandato, que el Código Civil describe en
su artículo 2132.
La letra e) fue introducida en este artículo por la ley Nº 19.955, que estableció el
parrafo II del Título IV, sobre el “Procedimiento Especial para Protección del Interés
Colectivo o Difuso de los Consumidores”.
Artículo 9º

Hernán Quiroz Valenzuela1

Artículo 9º.- Las organizaciones de que trata este párrafo en ningún


caso podrán:
a) Desarrollar actividades lucrativas, con excepción de aquellas necesarias
para el financiamiento o recuperación de costos en el desarrollo y cumpli-
miento de actividades que les son propias;
b) Incluir como asociados a personas jurídicas que se dediquen a activi-
dades empresariales;
c) Percibir ayudas o subvenciones de empresas o agrupaciones de empresas
que suministren bienes o servicios a los consumidores;
d) Realizar publicidad o difundir comunicaciones no meramente infor-
mativas sobre bienes o servicios, ni
e) Dedicarse a actividades distintas de las señaladas en el artículo ante-
rior.
La infracción grave y reiterada de las normas contenidas en el presente
artículo será sancionada con la cancelación de la personalidad jurídica de
la organización, por sentencia judicial, a petición de cualquier persona, sin
perjuicio de las responsabilidades penales o civiles en que incurran quienes
las cometan.

Modificaciones: El texto del artículo 9º se encontraba en la ley Nº 19.496. Dicho


texto fue modificado por el artículo único Nº 10 letras a) y b) de la ley Nº 19.955.

Concordancias: Artículos 1º, 8º, 9º letra d) y 28 de la ley Nº 19.496. Arts. 1º, 2º


letra b), 6º de la ley Nº  20.169. Arts. 1º y 22 a 26 del D.L. Nº 2.757. Arts. 21, 25 y 70
del Código Penal. Art. 1562 del Código Civil. Art. 19 Nº 21 de la Constitución.

1  Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Adminis-


tración de Empresas, U. Católica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibáñez y en Tributación U. Adolfo Ibáñez.
246 Protección a los Derechos de los Consumidores

Comentario

Sumario: 1. Las Asociaciones de Consumidores no están amparadas por la reserva legal


de la actividad económica. 2. Qué es actividad empresarial. 3. Qué es publicidad para
los efectos de la LDC. 4. Habilitación para que las Asociaciones de Consumidores inter-
vengan como parte en los juicios por competencia desleal. 5. Efectos de la infracción grave
y reiterada al artículo 9º.

1. Las Asociaciones de Consumidores no están amparadas


por la reserva legal de la actividad económica

El artículo 9º de la LDC prohíbe a estas asociaciones “desarrollar actividades


lucrativas”, por regla general.
En el capítulo III de la Constitución, denominado “De los Derechos y Deberes
Constitucionales” se garantiza a todas las personas el derecho a desarrollar “cualquiera
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen”2 (artículo 19 Nº 21). Una
actividad económica que se ejerza dentro de los límites que impongan la moral, el
orden público y la seguridad nacional, y que respete las normas de naturaleza legal que
la regulen, es siempre legítima en el derecho chileno, y su desarrollo está garantizado
por la Constitución. Es de hacer notar que la actividad protegida por esta garantía
constitucional está restringida a aquella que tenga la calidad de “económica”, y para
serlo se ha entendido que la acción debe tener un objetivo de lucro, esto es “la ganancia
o provecho que se saca de una cosa”3.
La Corte Suprema, en un fallo de 17 de noviembre de 1997, resolvió que a las
universidades, por tratarse de entidades a las que la ley otorga el carácter de corpora-
ción sin fines de lucro, no les corresponde invocar en su favor el derecho a desarrollar
actividades económicas, y definió que el lucro es una condición que debe reunir una
actividad para ser calificada como “económica”. Si no hay lucro o utilidad, –explica
Fermandois comentando este fallo– la actividad en cuestión no es económica y no está
amparada por la garantía constitucional contenida en el artículo 19 Nº 214.

2  El Tribunal Constitucional ha declarado que “una de las normas constitucionales que, con

mayor nitidez, contribuyen a la conformación del denominado “orden público económico”, cuya


totalidad fluye de numerosas disposiciones de la Carta Fundamental y de su contexto dogmático
y normativo, es el Nº 21 del artículo 19 de la Constitución, que asegura el derecho a la libertad
económica o libre empresa”. Sentencia Rol Nº 546, de 17 de noviembre de 2006.
3  Véase Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Editorial Espasa - Calpe. 21ª

Edición. Madrid. 1992, p. 900.


4 
Fermandois V., Arturo. Derecho Constitucional Económico. 2ª Edición Actualizada,
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2001, Tomo I, p. 136. Evans De La Cuadra,
Artículo 9º 247

Precisamente porque las AACC no desarrollan actividades económicas es que la


LDC puede, como lo hace en este artículo, prohibirle ciertas actividades que son
legítimas para las entidades que ejercen ese tipo de actividades.

2. Qué es actividad empresarial


Entre los conceptos de actividad económica y actividad empresarial existió, en el
criterio de los redactores del precepto constitucional del artículo 19 Nº 21, una rela-
ción de género y especie, siendo del género el concepto de actividad económica; y así
lo hicieron constar en las actas de la Comisión Ortúzar. En el acta de la sesión 388ª
de esta comisión, se indica que una “empresa” corresponde a un grupo de individuos,
y lo que se pretendió fue asegurar la actividad económica de la persona, actuando en
forma unipersonal o asociada5.

3. Qué es publicidad para los efectos de la LDC


Lo primero que salta a la vista en la LDC en materia de regulación de la publicidad
es que este cuerpo legal define la publicidad, y enseguida desarrolla tipos infraccionales
asociados a ese concepto legal. Su artículo 1° define “Publicidad” como “la comunicación
que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo
y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio, entendiéndose incorporadas al
contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de
celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el artículo 28”6.
La LDC dedica a esta materia todo el primer párrafo de su título III, con nueve
artículos, que se denomina precisamente “Información y Publicidad”, pero cuyas
normas deben entenderse en relación con otras disposiciones en la misma ley7 que
tratan sobre el mismo asunto; también con otros cuerpos legales, especialmente la Ley
sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, más conocida
como Ley de Prensa, la Ley que regula la Competencia Desleal, la Ley sobre Abusos
de Publicidad y el Código Penal.

Enrique. Tratado sobre los Derechos Constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, 2ª Edición
Actualizada, Santiago, 1999, p. 156.
5  Actas, p. 2.908.
6  El artículo 20 del CC dice “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,

según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.
7  Aplicamos aquí las normas generales del Código Civil sobre interpretación de la ley; el
artículo 22 dice “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”; y agrega que “Los pasajes
obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre
el mismo asunto”.
248 Protección a los Derechos de los Consumidores

La regulación acerca de esta materia en la LDC es eminentemente infraccional y


sancionatoria, particularmente de la inducción a error o engaño.

4. Habilitación para que las Asociaciones de Consumidores


intervengan como parte en los juicios por competencia desleal

La letra d) de este artículo 9º prohíbe a las AACC dedicarse a actividades distintas


de las señaladas en el artículo 8º precedente. Sin embargo, por tratarse de una regla
contendida en una ley ordinaria, es perfectamente posible que otra ley de igual jerar-
quía normativa asigne otras funciones a las AAC. El caso más interesante en que se
plantea esta posibilidad es con respecto a la interpretación de ciertas acciones que ha
establecido la ley Nº  20.169 que “Regula la Competencia Desleal”.
Uno de los objetos de la ley Nº  20.169, según indica su artículo 1°, es “proteger a
competidores, consumidores y, en general, a cualquier persona afectada en sus intereses
legítimos por un acto de competencia desleal”. En el artículo 2º letra b) dispone que
una conducta podrá ser calificada como un acto de competencia desleal conforme a
las disposiciones de esta ley aunque resulten procedentes respecto de esa misma con-
ducta, y ante los tribunales competentes, una o más de las acciones “reguladas en la ley
Nº 19.496, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumido-
res”. El artículo 6º añade que contra los actos de competencia desleal es posible ejercer,
en forma conjunta o separada, varias acciones: la primera tiene por objeto hacer cesar
el acto o su prohibición si aún no se ha puesto en práctica; la segunda es meramente
declarativa de acto de competencia desleal, si subsiste la perturbación creada por ese
acto; la tercera tiene por objeto “la remoción de los efectos producidos por el acto,
mediante la publicación de la sentencia condenatoria o de una rectificación a costa
del autor del ilícito u otro medio idóneo”; y la última es la acción de indemnización
de los perjuicios ocasionados por el acto”.
El titular de estas acciones es cualquiera que resulte directa y personalmente ame-
nazado o perjudicado en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal,
y también “las asociaciones gremiales que tengan por función efectiva la defensa de
los intereses de agentes del mercado”, “en interés de sus miembros lesionados por un
acto de competencia desleal”, con excepción de la acción indemnizatoria.
Se ha discutido si hay aquí una referencia indirecta a los consumidores y a las
asociaciones de consumidores.
Como acabamos de ver, las AACC no son asociaciones gremiales, aunque se rigen
por el mismo estatuto en lo que se contradiga con las reglas que las regulan en la LDC,
entre otras razones, porque el artículo 1º de dicho estatuto define a las AAGG como
organizaciones que reúnen personas naturales o jurídicas con el objeto de promover
la racionalización, desarrollo y protección de las actividades que les son comunes, en
razón de su profesión, oficio o rama de la producción o de los servicios, y de las conexas
a dichas actividades comunes; y las AACC se ocupan de los intereses de consumidores
que generalmente no forman parte de esa organización.
Artículo 9º 249

Sin embargo, cabe observar que de la misma definición contenida en el art. 1º del
D.L. Nº 2.757 que acabamos de citar, se sigue que las asociaciones gremiales nunca
pueden tener por función efectiva la defensa de los intereses de agentes del mercado,
porque ello sería contradictorio con su naturaleza. Sobre esta base se sostiene que la
interpretación que debe darse a la norma legal del art. 6º de la ley Nº  20.169 debe
ser tal que esta pueda producir algún efecto, tal como lo dispone el artículo 1562
del Código Civil, particularmente si, en este caso, se trata de una ley que expresa su
compatibilidad con la LDC y restringe la actuación de estas asociaciones en materia
de competencia desleal al “interés de sus miembros”.
De admitirse esta teoría, la Asociación de Consumidores que ha obrado como le-
gitimado activo en un juicio por competencia desleal y que ha obtenido una sentencia
ejecutoriada en su favor, conforme al artículo 10 de esta ley, podría –después de que el
tribunal remite los antecedentes del juicio al Fiscal Nacional Económico– obtener la
aplicación de una multa a su demandado, si ese Fiscal lo requiere al Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia. Según ese mismo artículo, esta multa “fluctuará entre 2 y 1.000
unidades tributarias mensuales, y se aplicará a beneficio fiscal”. “Para la determinación
del monto de la multa, se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el be-
neficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta y
la calidad de reincidente del infractor”8. Se trata, evidentemente, de una pena, y puede
conducir a que la conducta sancionada sea considerada desde una falta hasta un crimen,
según se desprende de los artículos 21 y 25 del Código Penal, y que como tal, se rige
por las reglas que en esta materia establece el artículo 70 de ese código.

5. Efectos de la infracción grave y reiterada al artículo 9º

Nos hemos referido más arriba a las responsabilidades de los representantes legales
de las Asociaciones de consumidores, que, en lo infraccional, están reguladas en los
artículos 22 a 26 del D.L. Nº 2.757, y en lo civil se rigen por las reglas generales.
Sin perjuicio de estas responsabilidades, el inciso final del artículo 9º de la LDC
establece la posibilidad de una sanción a la organización misma, que consiste en la
cancelación de su personalidad jurídica. Sin embargo, para que proceda aplicar esta
sanción debe tratarse de una infracción calificada, puesto que deben concurrir dos
elementos: la gravedad y la reiteración, conceptos cuyo contenido debe determinar
el juez. No ha dicho la ley qué procedimiento especial debe seguirse en este caso, por
lo que debemos estar a las normas subsidiarias generales, y aplicar las reglas del juicio
ordinario de mayor cuantía, ante el tribunal competente que será el juez de letras del
domicilio de la organización demandada.

8  “Para la determinación del monto de la multa –agrega el artículo 10–, se considerarán, entre
otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción,
la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor”.
Artículo 10

Hernán Quiroz Valenzuela1

Artículo 10.-No podrán ser integrantes del consejo directivo de una


organización de consumidores:
a) El que hubiere sido declarado en quiebra culpable o fraudulenta,
mientras no se alce la quiebra;
b) El que hubiere sido condenado por delito contra la propiedad o por
delito sancionado con pena aflictiva, por el tiempo que dure la condena;
c) El que hubiere sido sancionado como reincidente de denuncia temeraria o por
denuncias temerarias reiteradas.

Modificaciones: El texto del artículo 10 se encontraba en la versión original de la ley


Nº 19.496. Dicho texto fue modificado por el artículo 1 Nº 2 de la ley Nº 20.555 que
suprimió la frase “de conformidad a lo dispuesto en el artículo 55”.

Concordancias: Artículos 6º, 9º, 11 y 50 E de la ley Nº 19.496. Art. 1º Nº 2 de la


ley Nº 20.555. Arts. 9º y 10º del D.L. Nº 2.757.

Comentario

Sumario: 1. Origen de la norma en su texto actual. 2. Administración de las Asociacio-


nes de Consumidores. 3. Análisis de las prohibiciones para integrar el consejo directivo. 4.
Reglas especiales en casos de denuncia temeraria.

1. Origen de la norma en su texto actual

El texto del artículo 10 se encontraba en la versión original de la ley Nº 19.496 y


fue modificado recientemente, por el artículo 1 Nº 2 de la ley Nº 20.555 que suprimió
la frase “de conformidad a lo dispuesto en el artículo 55”.

1  Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Adminis-


tración de Empresas, U. Católica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibáñez y en Tributación U. Adolfo Ibáñez.
Artículo 10 251

2. Administración de las Asociaciones de Consumidores

Por disposición del artículo 6º de esta misma ley, la administración y la dirección


de las AACC se rige por las normas del D.L. Nº 2.757, sobre Asociaciones Gremiales.
El artículo 9° de este decreto ley dispone que esas organizaciones son administradas
por un directorio, sin perjuicio de lo que dispongan sus estatutos sobre otros órganos
de administración. El presidente del directorio, lo es también de la asociación y tiene
su representación judicial y extrajudicial. El artículo 10 del mismo D.L. complementa
esos otros dos artículos y dispone que para ser director de una asociación gremial, se
requiere ser chileno2; mayor de 18 años de edad; saber leer y escribir; no haber sido
condenado por crimen o simple delito, y no estar afecto a las inhabilidades o incom-
patibilidades que establezcan la Constitución Política o las leyes.

3. Análisis de las prohibiciones


para integrar el consejo directivo

Es en este marco normativo que deben entenderse las restricciones para participar
en cargos directivos de una Asociación de consumidores que introducen las letras a) y
b) del artículo 10 de la LDC, que persiguen garantizar la probidad de quienes deben
administrarlas.

4. Reglas especiales en casos de denuncia temeraria

En el mismo sentido se debe comprender la restricción que impone la letra c) al


que ha sido sancionado como reincidente de denuncia temeraria o por denuncias
temerarias reiteradas, materia a la que nos hemos referido más arriba.

2 Sin embargo, podrán ser directores los extranjeros siempre que sus cónyuges sean chilenos, o
sean residentes por más de cinco años en el país o tengan la calidad de representantes legales de una
entidad, afiliada a la organización, que tenga a lo menos tres años de funcionamiento en Chile.
Artículo 11

Hernán Quiroz Valenzuela1

Artículo 11.-Tampoco podrán ser integrantes del consejo directivo de una


organización de consumidores quienes ejerzan cargos de elección popular
ni los consejeros regionales.
Los directivos de una organización de consumidores que sean a la vez
dueños, accionistas propietarios de más de un 10% del interés social,
directivos o ejecutivos de empresas o sociedades que tengan por objeto
la producción, distribución o comercialización de bienes o prestación de
servicios a consumidores, deberán abstenerse de intervenir en la adopción
de acuerdos relativos a materias en que tengan interés comprometido en su
condición de propietarios o ejecutivos de dichas empresas. La contravención
a esta prohibición será sancionada con la pérdida del cargo directivo en la
organización de consumidores, sin perjuicio de las eventuales responsabili-
dades penales o civiles que se configuren.
Los directores responderán personal y solidariamente por las multas y
sanciones que se apliquen a la asociación por actuaciones calificadas por el
juez como temerarias, cuando éstas hayan sido ejecutadas sin previo acuerdo
de la asamblea.

Modificaciones: El texto del artículo 10 se encontraba en la versión original de la ley


Nº 19.496. Dicho texto fue modificado por el artículo 1 Nº 2 de la ley Nº 20.555 que
suprimió la frase “de conformidad a lo dispuesto en el artículo 55”.
El texto del artículo 11se encontraba en la versión original de la ley Nº 19.496. Dicho
texto fue modificado por el artículo único Nº 11 de la ley Nº 19.955 que le agregó un
inciso tercero.

1  Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Adminis-


tración de Empresas, U. Católica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibáñez y en Tributación U. Adolfo Ibáñez.
Artículo 11 253

Concordancias: Artículos 5º, 7º y 10 de la ley Nº 19.496. Art. único Nº 11 de la


ley Nº 19.955.

Comentario

Sumario: 1. Origen de la norma en su texto actual. 2. Justificación de estas incompa-


tibilidades para integrar el consejo directivo. 3. Responsabilidades especiales en casos de
denuncia temeraria.

1. Origen de la norma en su texto actual

El texto del artículo 11 se encontraba en la versión original de la ley Nº 19.496.


El artículo único Nº 11 de la ley Nº 19.955 le agregó su inciso tercero.

2. Justificación de estas incompatibilidades


para integrar el consejo directivo

Esta disposición establece varias restricciones para participar en cargos directivos


de una Asociación de Consumidores, que, como hemos explicado más arriba, son
legítimas precisamente porque estas organizaciones no desarrollan actividades lucrativas
ni pueden intervenir en actividades empresariales.
Esta norma establece varias restricciones para participar en cargos directivos de una
Asociación de consumidores, que, como hemos explicado más arriba, son legítimas
precisamente porque estas organizaciones no desarrollan actividades lucrativas ni
pueden intervenir en actividades empresariales. Lo que se busca aquí no es garantizar
la probidad y la seriedad de los administradores de estas organizaciones, objetivo que
se propone el artículo 10 precedente, sino la independencia “de todo otro interés”,
en la misma línea que el artículo 5º, pero con una orientación más directa al plano
ecónomico, mediante un tipo penal especial.

3. Responsabilidades especiales en casos de denuncia temeraria

Conviene observar que la responsabilidad solidaria que el artículo 11 de la LDC


impone en forma personal a los directores de estas organizaciones, surge siempre que se
de el supuesto que la misma norma ha previsto, esto es, las actuaciones calificadas por
el juez como temerarias hayan sido ejecutadas sin previo acuerdo de la asamblea.
Artículo 11 bis

Hernán Quiroz Valenzuela1

Artículo 11 bis.- Créase un Fondo Concursable, destinado al financia-


miento de iniciativas que las Asociaciones de Consumidores constituidas
según lo dispuesto en la presente ley desarrollen en el cumplimiento de sus
objetivos, con exclusión de las actividades a que se refieren las letras d) y
e) del artículo 8º.
“Dicho Fondo estará compuesto por los aportes que cada año se con-
templen en el presupuesto del Servicio Nacional del Consumidor y por las
donaciones que realicen para dicho efecto organizaciones sin fines de lucro
nacionales o internacionales.
“Un reglamento establecerá la constitución y composición del Consejo
de Administración del Fondo, preservando la autonomía de las Asociaciones
de Consumidores y de la gestión del Fondo.

Modificaciones: El texto del artículo 11 bis no se encontraba en la versión original


de la ley Nº 19.496. Dicho texto fue incorporado por el artículo único Nº 12 de la ley
Nº 19.955.

Concordancias: Artículos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 y 11 LPC.

Comentario

La crítica que se la ha hecho por parte de las AACC es que los fondos que pro-
ceden de estos concursos tiene una finalidad de expresamente excluye su uso para
representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere esta ley en defensa
de aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato, y para representar

1  Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Adminis-


tración de Empresas, U. Católica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibáñez y en Tributación U. Adolfo Ibáñez.
Artículo 11 bis 255

tanto el interés individual, como el interés colectivo y difuso de los consumidores ante
las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones
y recursos que procedan.
El fondo a que alude este artículo funciona en base a un sistema de concursos
públicos y convenios de ejecución de proyectos, que son convocados y celebrados por
un organismo denominado Consejo de Administración del Fondo. El Reglamento
que menciona el inciso final y que regula estas materias está contenido en el decreto
supremo Nº 37, de 13 de enero de 2005, del Ministerio de Economía.

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