"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año de la consolidación del Mar de Grau"

INFORME TÉCNICO N2 22Sh -2016-SERVIR/GPGSC

A JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN

Presidente Ejecutivo

De CYNTHIA SÚ LAY
Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto Sobre exoneración de marcado de asistencia de empleados y

directivos de confianza

Referencia Oficio W 904 -2016- GA- MPM

Fecha Lima, O1 DIC. 2016

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Administración de la Municipalidad

Provincial de Maynas consulta si la exoneración del registro o marcado de asistencia para
funcionarios, empleados y directivos de confianza se encuentra legalmente amparado.

11. Análisis

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil
están contextua !izadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del
empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras que emita de manera progresiva.

2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus
competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o
consultiva previa a la adopción de decisiones individuales de cada Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de
Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las
conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas a situación
particular alguna.

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"Año de la consolidación del Mar de Grau"

De los empleados de confianza en la Administración Pública

2.4 Al respecto, nos remitimos a lo señalado en el Informe Técnico W 186 2014 -

SERVIR/GPGSC1 que desarrolla el tratamiento de la jornada laboral para los
empleados de confianza en el sector público.

2.5 El informe citado señala que en virtud a lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la

Constitución Política del Perú los empleados de confianza, al igual que otros
servidores públicos y funcionarios del Estado, se encuentran al servicio de la
Nación, no obstante, están sujetos a determinadas particularidades en el ejercicio
de su función pública. Así, el artículo 4 numeral 2 de la Ley W 28175, Ley Marco
del empleo público, indica que dicha norma se aplicará a los empleados de
confianza según la naturaleza de sus labores.

2.6 Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la sentencia recaída en

el expediente W 03501-2006 -PA/TC, indicando que los empleados de confianza
ostenta un estatus especial dentro de la institución pública, por lo que, se infiere
que en ciertos aspectos de sus vinculación con la entidad dichos empleados tienen
un régimen distinto al de los demás servidores. Así, el Tribunal señaló:

"3. Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo
en el sector público, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos
arbitrariamente, según la STC 0206-2005 -AA/TC. Mientras que los que asumen
un cargo de confianza están supeditados a la "confianza", valga la redundancia,
del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador
y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de
naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son
objetivos.

4." En referencia a ello, el artículo 40 de nuestra Constitución alude a los

trabajadores de confianza de/sector público mas no a los trabajadores de confianza
del sector privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso
público, mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea
designado por el jefe del área, y que se requiera una persona de "confianza" en
una institución; si bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de
Asignación de Personal {CAP). Además, el artículo 42° de la Constitución establece
que los trabajadores de confianza no pueden sindica/izarse, pues estos ostentan un
estatus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un
compromiso mayor que los trabajadores ordinarios". (énfasis agregado)

2.7 En la sentencia citada el Tribunal Constitucional mencionó las particularidades a

que se sujetan los empleados de confianza, siendo una de ellas el que se encuentran
excluidos de la jornada máxima legal, indicando:

"h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto
Supremo W 007,2002, TR, TUO de la Ley del Jornada de trabaja, horario y trabajo

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Disponible en la sección de informes legales en el portal institucional www.servir.gob.pe
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"Año de la consolidación del Mar de Grau"

en sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la

jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el
registro de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada,
conforme al Decreto Supremo W 004-2006 -TRen su articulo 1 último párrafo."

2.7 En esa línea, también en el Informe Técnico W 278-2016 -SERVIR/ GPGSC, se ha

desarrollado el tema materia de consulta anotando respecto a los servidores del
régimen del Decreto Legislativo W 276, como el Gerente Municipal (funcionario),
el personal de dirección y empleados de confianza, que su vinculación tiene
particularidades que los diferencias del resto de personal de la entidad, pues por la
naturaleza de sus funciones se encuentran excluidos de la jornada máxima legal.

2.8 En el informe antes mencionado se precisó, por ejemplo, que el Gerente Municipal
al ser un funcionario de confianza encargado de la dirección ejecutiva y
administrativa de la Municipalidad se encontraría exento de la jornada máxima de
trabajo y consecuentemente del registro de asistencia y salida'. En consecuencia,
la entidad no tendría que emitir acto alguno pues dada la condición de funcionario
de confianza se justifica la exclusión del registro de asistencia y salida, no obstante,
indica que los funcionarios que se encuentren de comisión de servicios, por horas
o días, deberán justificar la ausencia de su puesto informando a la autoridad que lo
delegó sobre la labor efectuada, así como la rendición de viáticos y/ o movilidad
que se le haya asignado. En tal sentido, se observa que existen distintos
mecanismos para validar el cumplimiento de labores de los empleados de
confianza.

2.9 De otro lado, cabe precisar que conforme a lo establecido en el literal d) de la

Tercera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto "En la Administración Pública en materia de gestión de
personal, se tomará en cuenta lo siguiente: (.. .) El paga de remuneraciones sólo
corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado,
quedando prohibido, salvo disposición de Ley expresa en contrario o por aplicación
de licencia con goce de haber de acuerdo a la normatividad vigente, el pago de
remuneraciones por días no laborados." Teniendo en cuenta esta disposición, si
bien el personal de confianza no se encuentra sujeto a marcación de asistencia por
la naturaleza de sus funciones y porque no se le aplica la jornada máxima legal, la
entidad podría solo para efectos de verificación de asistencia disponer la necesidad
de marcación de asistencia, para aquellos empleados de confianza que considere
pertinente.

111. Conclusiones

3.1 De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Constitución Política del

Perú, los empleados de confianza, al igual que otros servidores públicos y

2La finalidad de registro o marcación de asistencia del personal es la fiscalización del cumplimiento
de la jornada laboral.
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"Año de la consolidación del Mar de Grau"

funcionarios del Estado, se encuentran al servicio de la Nación, no obstante, están

sujetos a determinadas particularidades en el ejercicio de su función pública~ Así, el
Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos ha señalado que una de las
particularidades de la vinculación de los empleados de confianza, es el hecho que
aquellos no se encuentran sujetos a la jornada máxima legal, por lo que, están
exentos de marcación de asistencia.

3~2 No obstante, el literal d) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411,

Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, establece que el pago de
remuneraciones sólo corresponde como contraprestación por el trabajo
efectivamente realizado, quedando prohibido, salvo disposición de Ley expresa en
contrario o por aplicación de licencia con goce de haber de acuerdo a la
normatividad vigente, el pago de remuneraciones por días no laborados~ En
consecuencia, la entidad puede establecer mecanismos para validar el
cumplimiento de las labores asignadas al empleado de confianza, entre otras, el
registro o marcación de asistencia para aquellos servidores de confianza que
considere pertinente~

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto
adjunto el proyecto de oficio respectivo~

Atentamente,

CSL/jjm/ccp
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