CARLOS MORALES 6UÍLLEN

CODIGO CIVIL
CONCORDADO Y ANOTADO

CUARTA EDICION

TOMO I

EDITORIAL GISBERT
CODIGO CIVIL
CARLOS MORALES GUILLEN

fAUMI
C. Loayza H* 233 L. 3-6
Telf. 391996 Fax. 313003
Casillo 12173

Cód.:.

Es.- jus.-

CODIGO 01VIL
CPNCORDADO Y ANOTADO

CON ARREGLO Á LA EDICION OFICIAL

CUARTA EDICION

(Reimpresión)

INCLUIDAS LAS LEYES

DE LOS REGISTROS DEL ESTADO CIVIL
Y DE LOS DERECHOS REALES
V

TOMO I

EDITORIAL
GISBERT Y CIA. S. A.
LA PAZ — BOLIVIA

1994

Y
8ib)Íot«ca Uníver»idíad
Católico Bo^Ívk>*ia — jUi
' " ' c ■.

t .(L¿rÁ' ■

PRIMERA EDICION: 1977 Editorial Los Amigos del Libro

' SEGUNDA EDICION: 1982 Editorial Gisbert
TERCERA EDICION: 1991 Editorial Gisbert

CUARTA EDICION (Reimpresión): 1994 Editorial Gisbert

Registro de propiedad intelectual

CARLOS MORALES GUILLEN .

Depósito Legal N° 4 -1-196 - 94

Todos los Derechos Reservados

para esta Edición por LIBRERIA,
PAPELERIA Y EDITORIAL .
GISBERT Y. CIA. S. A.
Calle Comercio 1270
La Paz - Bolivia

EDITORES: Editorial Gisbert y Cía S. A.

Casilla Postal 195
La Paz - Bolivia

IMPRESORES: Imprenta "DóriBosco"

Calle Batallón Colorados' 17
Casilla Postal 4458
La Paz - Bolivia

IMPRESO EN BOLIVIA — PRINTEDIN BOLIVIA

 AUTORIZACION

RESOLUCION MINISTERIAL N° 001/94

La Paz,9 de marzo de 1994

VISTOS:

El memorial presentado por el Dr. Ca:rlos Morales Guillén, pidiendo autoriza

ción para publicar el CODIGO CIVIL CONCORDADO Y ANOTADO;la certifi
cación del Fiscal de.Distrito e informe del Director de la Gaceta Oficial de Bolivia

CONSIDERANDO:

. Que la publicación de la mencionada obra será de utilidad para los estudiosos

y público en general, siendo procedente aíitorizarla de acuerdó' con los artículos 7 del.
decreto supremo 21294 de 4 de junio de 1986 y 71 de la Ley de Imprenta de 19 de enero
de 1925, en concordancia con la certificación e informe afirmativos de los señores Fis
cal de Distrito y Director de la Gaceta Oficial de Bolivia.

SE RESUELVE:

PRIMERO.— Autorizar al Dr. Carlos Morales Guillén publicar por su cuenta

y fesponsabUidad el CODIGO CIVIL CONCORDADO Y ANOTADO 4^» edición, de
conformidad con la certificación del Fisc^ de Distrito de La Paz, respecto a la autentici
dad y exactitud de los preceptos legales contenidos.

SEGUNDO.— El Dr. Carlos Morales Guillén donará en propiedad a la Gaceta

Oficial de Bolivia, para fines de registro y control, dos ejemplares de su libro, además
de los qué está obligado por ley a donar al Archivo y Biblioteca Nacional, con sede en
Sucre.

TjERCERO.— La publiceición de toda reedición del libro deberá contar con au

torización expresa .

Regístrese, comuniqúese y archívese.

Fdo. Carlos Sánchez Berzáín

MINISTRO DE LA PRESIDENCIA
DELAI^PÜBLICA

Fdó. Néstor Saavedra López

SECRETARIO NACIONAL DE COODINACION DEL
MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA

V
 CERTIFICACION

El Dr. Javier Dips Zogbi

FISCAL DE DISTRITO DE LA PAZ

CERTIFICA:

Que efectuada la revisión del texto titulado "CODIGO CIVIL CONCORDA

DO Y ANOTADO" a ser publicado en su Cuarta Edición (Reimpresión) por el Dr.
Carlos Morales Guillen, se ha constatado y examinado que guarda conformidad con los
originales de su referencia, por lo que procede su.pubHcación confórme lo determinado
en la R. Ministerial N° 001/94 de 9 de marzo de 1994.

La Paz, Marzo 9 de 1994

Dr. Javier Dips Zogbi

FISCAL DE DISTRITO DE LA PAZ
LAPAZ—BOLIVIA

VI
A la memoria de mis-padres,
el Dr. Isaías Morales Soria y
Dña. Fidelia Guillén Anzáldo..
 ABREVIATURAS
abrg abrogado
anot.(s) anotación(es) " -
arg. r argentino
art artículo
A.S.(AA!SS.) Auto Supremo(Autos Supremos)
A:V.(AA,W.) Auto de Vista (Autos de Vista)
atrib. atribución
cap capítulo •
cit cita o citado
comp. compilación o compilado
conc. cóncórdanda o concuerda
cgo. código
Const Constitución
cvl, ;■■■ civil ■
c.c. i ■ Código civil
c. com Código de comercio
c. f Código de familia
c.men Código del menor.
c. min - Código de minería
c. aér Código aeronáutico
C. de Proc Código de procedimientos de 1832
c.p Código penal
c. s. s.- Código de seguridad social
c. tb Código tributario
c. ts Código nacional de tránsito
D. (DD.) ■■■■• Decreto (Decretos)
D.S. (DD.SS.); Decreto Supremo (Decretos Supremos)
D. L.(DD.LL.) Decreto-Ley (Decretos-Leyes).
drg -. derogado ■
Ed. editorial o e4ición
esp español
"Fte::..... fuente
ff.cc ferrocarriles
fr francés .
• GJ. (GG. JJ.) Gaceta Judicial (Gacetas Judiciales)
i.f. infine
inc. (s) inciso (s)
IX
 inédito
. italiano
L ley f
Lab. Jud Revista "Labores Judiciales"
Lit) Libro
L-Ads. Ley de Aduanas
L. Ags Ley de Aguas .
L. Hds. Ley de Hidrocarburos
L. Prop. hz Ley de Propiedad Horizontal ■
L. rf. agr. Ley de Reforma Agraria '
L. rg. cvl Ley del Registro Civil i
L. rg. dr. rls Ley del Registro de Derechos reales
h. rioL Ley del Notariado
h.ff.cc Ley de Ferrocarriles
Ley de entidades aseguradoras
Ley de organización judicial
número
Nov. Recop. Novísima Recopilación
op--.- obra ■ í
P página
P Partida
Pi'ecd precedente
pj^f- párrafo
prg parágrafo j
P-*^ Código de procedimiento civil
P-P Código de procedimiento penal
R.(RR.) resolución (resoluciones)
R. S. (RR. SS.) resolución suprema (resoluciones
supremas)
Rgto. gral. reglamento general
s •... - siguientes
Td. Mvo Tratado de Montevideo
tít. -Título
V. véase
V. gr. verbigracia '

X
 PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

Las leyes primitivas se escribían al principio en tablas, que eran ex

puestas para conocimiento de todos. Ellas registraban la vida jurídica de los
pueblos y remudas constituían el tronco: Caudex. De esta voz nació el Codex
latino, del cual deriva la palabra española Código. .
El Derecho escrito alcanzá en el Código el más alto grado de expre
sión. Su noción implica conjunto de reglas, coordinadas y concordantes, esta
blecidas para regir la vida de relación jurídica con igual valor armónico. Su fun
ción fundamental es conservar el Derecho, manteniendo su autenticidad con
tra la tergiversación y el olvido de la ley.
Cosa grande es un Código civil, hoy más que nunca —dice Ossorio—
porque los civilistas confrontan el grave empeño —que antes no pesó sobre
ellos— de armonizar los derechos del individuo con el avance de las masas y
de los poderes públicos cada vez más absorbentes,

-El nuevo Código civil, da cima al movimiento de reforma alentado por

uña idea antigua, cuya realización se intentó varias veces sin resultado. La in
curable parsimonia que frustró los.intentos precedentes, sólo puüo superarse
imponiéndola como hecha a voleo —según gráfica exprésión de Ossorio:"La
reforma del Cgo. civil argentino"— sin debate previo, a libro cerrado, esto es,
de la misma manera que fue implantado su precedente él Código abrogado.
El conocimiento más o menos oportuno de los trabajos de la reforma,
habría promovido, indudablemente, valiosas contribuciones para el mejor lo
gro de la tarea si se hubieran publicado, a medida que eran elaborados, con
forme se había ofrecido en las Bases y Plan General para la redacción del Pro
yecto (Presentación, punto 3°).
■ ^ a- ü-
<•

Desde la promulgación del Código civil de 1831, el país ha experimen

tado notables transformaciones que, sobre todo después del impacto de la
Guerra del Chaco, ha calado muy hondo en su realidad histórica.
También hay una influencia indudable de las-transformaciones que ex
perimenta el mundo y, con él, la evolución del Derecho privado. Pensadores
y dirigentes de prestigio mundial, con más o menos diferencia de matices,
proclaman, con razón, que no menos que una transformación total es lo que el
mundo confronta en estos últimos tiempos.

XI
 La valoración normativa de esas transformaciones, más que reformas
p^ciales, impone, por eso, im nuevo ordenamiento mediante xma refor
ma integral.
a- a-

Tres son ios modos históric^ente conocidos de formación —o formu

lación, si se prefiere— del Derecho: creación, adopción, adaptación, habida ■ri¿

cuenta que el Derecho es —rdice Messineo— unfenómeno de civilización (Kultu-

rerscheinung); es incluso índice del grado de ci^^ización.
En la creación, la ley es el producto de las necesidades naturales pro
pias de un estado social determinado. Implica redactarla y formarla según
propia inspiración ante la observación del ambiente propio, conforme anotó.
Germán Mendoza ("Vistas de Conjunto sobre el Código Civil").
En la adopción, se trasplantan simplemente el Derecho ajeno, que, por
lo regular, resulta inadecuado para el país adoptante, igual que para una per
sona el traje tipo ropa hecha. Sólo una gran casualidad —ciertamente muy
aleatoria— puede hacer que el Derecho de tma Nación convenga a otra, se
gún enseñó Móntesquieu ("Del Espíritu de las leyes").
La adaptación supone acomodar, adecuar a las propias necesidades y
peculiaridades el Derecho ajeno. La ausencia de originalidad para crear, se
suple para preservar la pretensión de independencia, no cori la mera imita
ción, sino con el inteligente aprovechamiento de un modelo extranjero. Así,
las leyes, como los ríos, se acomodan en su curso al modo de ser del suelo en
que se les abre su caiqino y una vez formado su lecho, cumple su función en
él, aimque la geometría les alegue que el camino recto es el más corto (Alber- . ^
di: "Él Proyecto de Código Civil —Vélez Sarsfield—: para la República
Argentina"). . !
/ ■ . 1
>{■ . - •
•v <

El Código abrogado, primer monumento de su género en la Aixlérica '

Latina, según justa definición de Melchor Terrazas, fue.modelado por dos le- !
gislaciones de diversa índole; la española, conformada a las tradiciones roma
nas y a los cánones católicos, y la francesa que inauguraba la civilización mo- i
dema. Tal heterogeneidad de sus elemeritos componentes (meramente adop- 'j:
tados) produjo forzosamente antinomias, ambigüedades, textos truncados u
oscuros, expresiones impropias (Terrazas), inclusive institutos ajenos en abso- =
luto a la idiosincrasia propia que quedaron prácticamente en desuso (dote, ,
capitulaciones matrimoniales, v. gr.), y vicios de traducción en la copia, que le f
■ ■ " 1

-Xll
 valieron en su larga vigencia juicios siempre despectivos, de los cuales el más
benévolo, seguramente, es aquél que le cataloga como una obra empírica.
*

\.
Durante el siglo XIX, el Código francés fue el modelo inspirador de to
das las codificaciones posteriores. En el siglo XX, ese papel corresponde al
Código ^emán. Su influencia en el desenvolvimiento del moderno Derecho
civil es de toda evidencia, por su cualidad científica en el orden riguroso de la
distribución de materias y su utilidad práctica desembarazada del.formulis
mo tradicional (Castán Tobeñas). Caracteriza particularmente al Código ale
mán el pensamiento social y las ideas humanitarias.que lo informan (Loewen-
warter). ■
No son pocos los Códigos de este siglo que han sido elaborados bajo
su mayor o menor influencia: el suizo de 1907, el brasileño de 1916, el. soviéti
co de 1922(reemplazado ya por el de 1967), el turco de 1926, el mexicano de
1928, el chino de 1929(que rige actualmente en Formosa), el peruano de 1936,
el proyecto argentino de 1936 e, inclusive, el proyecto franco-italiano del Có
digo de las obligaciones de 1927.
-El Código portugués de 1867, considerado como uno de los más cientí
ficos ya en el siglo pasado (Scaevola), substituido por el vigente de Í967, que
puede ser considerado como modelo de precisión legislativa, merece también
ser citado sobre todo como elemento de orientación a propósito de los modos
de formación del Derecho. .
>t-

' • El Código italiano de 1942.—hijo más de la vanidad que de la necesi

dad, para usar palabras de Alberdi— más que a exigencia científica o legisla
tiva/ responde a móviles de emulación de caudillismo histórico europeo (Al
calá-Zamora y Castillo). Este —traductor del Sistema de Derecho Procesal Civil
de Camelutti—T- refiriéndose a los códigos italianos de 1940 y 1942(de proce
dimientos^ civü, respectivamente), estima que no corresponde presentarlos,
como códigos fascistas porque, sin la menor dificultad, siguen rigiendo en
una Italia democrática y liberal, refractaria por completo al totalitarismo.
Opinión concordante se encuentrá en un juicio de Sladits:"En verdad,
la omnipotencia del Estado totalitario estrecha la esfera (dentro del Derecho
privado) de la acción libre del individuo; más, en este marco reducido, las re
laciones entre los individuos, no dejan de ser de naturaleza privádá. Es así co
mo en Italia fascista ningún cambio notable ha sido aportado al Derecho pri
vado general, que no pueda figurar con el mismo título en un Estado demo
crático cualquiera. Basta recordar que el proyecto oficial de reforma del pri
mer libro del Código civil publicado en 1930, está redactado con el criterio
más bien conservador y no pasa én nada del marco de las modificaciones de

xm
 Pérez Vives( Teoría General de las Obligaciones" l\r° isfi ^»ío^

te en ima tendenaa favorable en general, al acreedor y, sobre,todo en lo reía

de las
f cuales bs principios clásicos
por las han sido
actividades considerablemente
(industriales) atenuados
peligrosas respec-
en favor de quienes las ejercitan, inequidad que, con buen crS noSS
el^Codigo en el precepto correspondiente(art. 998)tomado del Código itaha-

pronio h!i 4), con la autoridad de quien enjuicia lo

Hac ' Codigo Italiano: 'Tiene en su contra prevenciones iustifica-
S
nes óp' f en 1944...
de orden racial... modificadas Uamada corporativa
Quien íonoce elyCódigo
sus disposicio
estada
su extensión, tiene el deber de señalar que solamente algunas partís del mis
mo se encuentran todavía inspiradas en principios que hay que abandonar
SÍí'''''? y ^e k ^sa q^e se rl:
que nlpó
oue predomma el carácter técnico,
autoritario es conciliable
del regimen que lascon
ha el principio El
establecido. deresto,
la liber-
en
^ económica
quedar sin modificar, y dede
salvo retoques iniciativa
carácter individual;
técnico". puede, sin daño
I- >{■ !f

HpIp que ha
delo al Codigo civil vigente. Enservido,
realidad,como
al parel que
francés al abrogado,
imitación de mo
de un modelo
18^1^? uiutaaon del pecado original orificado a los codificadores de
tprip modelado por tres legislaciones —aparte algunas incrus-
l extrapqs—
y la española. que nosepresentan
De aquella la misma
ha tomado índole: layitaliana,
su sistemática la francesa
un preponderante
porcentaje de sus reglas; de éstas se ha conservado bastante en las varias re
glas tomadas al Codigo abrogado, cual se evidencia en el curso de las anota- -
oones. Persiste la heterogeneidad de los elementos componentes de sii for-'
maaon. Las antinomias han trascendido del marco propio del Código a todo
el ordenamiento jurídico; v. gr. la venta de cosa ajena, delito según el Código
pnal, tiene mmuciosa reglamentación en el Código; el llamado contrato mk-
to —anhcresis o locación—'está prohibido en el Código y permitido en su •
procedimiento; aquel reglamenta los juramentos supletorio y de posiciones
como medios de prueba y éste les cambia de.nombre; el Código suprime el
luramento decisorio, su procedimiento introduce la confesión provocada, que
3e puede conceptuar como juramento decisorio disfrazado. No faltan las an
tigüedades, textos truncados u oscuros las expresiones impropias (italianis-
XIV
 J.

mos), inclusive referencias a disposiciones inexistentes en el propio Godigo

(ejeníplo: art. 426). Los vicios de traducción en la copia, también están presen.-
tes. Si el Código abrogado, entre otras peculiaridades, ofrece las del art. 705
que tradujo la violencia ejercida sobre el cónyuge,o sobre los descendientes y
ascendientes como causa de nulidad, por la violencia ejercida entre cónyuge o
entre ascendientes y descendientes; o, la del art. 1018 que desfiguró el sentido
de su modelo francés (art. 1599), al añadirle la partícula aun a la frase cuando
el comprador ignore que era ajena, el nuevo Código también ofrece las suyas,
ejemplo: el art. 747, que ha invertido el sentido de su modelo italiano (art.
1674)con el traslado caprichoso del adverbio de negación no.

^ Siguiendo la huella del Código italiano (Libro VI) y sin perjuicio de la

regulación procesal se ha colocado dentro del nuevo Código (Libro V), normas
indudablemente procesales (acciones posesorias, petición de herencia, ejecu
ción forzosa), en una diseminación de disposiciones generales o procesales
entre dos códigos (el sustantivo y el adjetivo) que, aparte el inconveniente
mecánico de obligar al manejo simultáneo de dos textos legales, no deja vis
lumbrar ventaja alguna, así se haya considerado semejante innovación notable
y original (Calamandrei^ en su exposición de motivos del Procedimiento civil
italiano, cit. de.Alcalá-Zamora y Castillo). Sin duda alguna, la notable origi
nalidad reposa en el contrasentido manifiesto de una iimécesaria doble regla
mentación de algunos institutos, que por inarmónica y carente de coordina
ción no sirve al fin de cor\servar el Derecho con autenticidad y a cubierto de
tergiversaciones.
* ü' a-

Nótase la falta de Título Preliminar, con el que empiezan casi todos los
Códigos y que, por lo regular, contiene disposiciones generales sobre la apli
cación de las leyes. Según la Base undécima (Distribución de i^aterias), se ha
reservado-a una ley de elaboración posterior, que aun no ha sido dada, la re
glamentación de esta materia.
Sea porque los aforismos jurídicos que implica dicho título (promulga
ción, igualdad ante la ley, irretroactividad, ignorancia no excusable, estatutos
personal, real y formal, etc.), no son exclusivos del Derecho civil, por cuya ra
zón se juzga que su lugar está en las leyes fundamentales o constitudonales,
sea porque se estima que son temas más propios de la preocupación de la
Ciencia y de la Jurisprudencia, algunos códigos (el alemán, v. gr.) omiten el
título preliminar.
Sin embargo, si no están incluidos en la Constitución, tales aforismos
no tienen otro lugar más indicado que el del Código civil. A modo de prelimi
nar preparan y facilitan la comprensión y desarrollo de las instituciones con-
XV
cretamente reguladoras de la personalidad, de la agrupación familiar, de la
propiedad individual, de la relación contractual, etc.(Scaevola).

El Código italiano, modelo del nuevo Código, en 31 artículos regula

las fuentes del derecho y la aplicación de la ley en general. De ellos, 14 artícu
los están dedicados a la teoría de los estatutos y sus derivaciones(que se exa
mina en la anotación al art. 23). La reserva aludida supra (posterior elabora
ción), no justifica la omisión, cuando al Libro V se le dedica Título Preliminar
de disposiciones genérales, exclusivo.

■ También se advierte la falta de una exposición de motivos de la que no

prescinden los Códigos, porque es el único modo de explicarse y entender las
razones que han iluminado la mente de sus autores para cada una de las dis
posiciones establecidas.
Ossorio no acompañó su Anteproyecto de una exposición de motivos.
Pero, imitando ■—como dice él— a Vélez Sarsfield, autor del Código civil ar
gentino vigente, suplió esa ausencia con notas de cotejo razonamientos con-
densados con explicaciones más o menos amplias —según las necesidades de
cada disposición— por las cuales, el lector, pueda alcanzar la cabal compren
sión de los puntos de vista que informan los institutos y los preceptos crea-,
dos, adoptados o adaptados.
También en este punto fueron imitados los codificadores de 1831, que
no presentaron —que se sepa— exposición de motivos ningxma.
n- a- a- .

La estructura del,Código o plan de distribución de las materias, con

pequeña variación (Sucesiones regula el Cgó. italiano en su Libró II, entre el
de las Personas y el de los Bienes, y exclüido el Libro V que regula el trabajo),
corresponde a su modelo. -
En la doctrina suele discutirse el método de esta distribución. Alberdi ,
(op. dt.) advierte, con muy buen criterio, que el método no es en la clasifica- ■
ción dé las leyes positivas tan determinante como en las ciencias de investiga
ción. Én éstas es cuestión de la que depende alcanzar o alejarse de la verdad. ^ : |
En aquéllas, no importa mucho que los derechos personales estén colocados a !
la izquiérda y los reales a la derecha o viceversa, con tal que todos estén cplo- ;
cados en un orden que facilite su inspección o consulta y su comprensión. En •
general, destinado un libro especial a las sucesiones, subsiste el método y or- i ;
den clásico del Código francés, tomado de Justiniano: Personas, Bienes, Obli- ; '
gaciones> con parte de cuyas manifestaciones y efectos y las reglas de la prue- j ;
ba se ha forinádo el Libro V. f j
XVI -
 El Código dividido en Libros, Partes, Títulos, Capítulos, Secciones,
Subsecciones y Artículos, añade, además, el sistema técnico que va generali
zándose en las modernas codificaciones de hacer preceder el texto dé las nor
mas singulares o artículos, por un breve título (epígrafe o rúhrióa, dice Messi-
heo)> que sirve para animciar resumidamente o, a veces, para aclarar su co
metido a la manera de los títulos marginales en las obras didácticas.
No siempre ha tenido una aplicación afortunada el sistema-. Unas ve
ces el epígrafe está bien empleado; integra la norma o comprende el conteiñ-
do efectivo del texto que le^ sigue. Otras, dice menos de lo que contiene el tex
to. No falta casos en que el epígrafe no corresponde al sentido de la norma.
5f

La relativa al lenguaje del Código, en la actividad legislativa, es regla

de primordial importancia. Dice Ossorio, citando a Dqhamel: "es malo hablar
oscuramente délas cosas claras y es bueno hablar claramente de las cosas oscuras".
Más que evitar los tecnicismos, lo que importa es no enrevesar el lenguaje
de modo que las normas sean normalmente entendidas en síi sentido jurídi
co, aim por los profanos. ' .
Si es máxima fundamental de Derecho que la ignorancia no excusa de su
"cumplimiento, resulta injustificado exigir obligación tan sévera cuando se
emplea im lenguaje difícil de enteder. Tal dificultad deriva generalmente más
de ima deficiente sintaxis que del empleo de tecnicismos. Tocánte al uso de
éstos, nótese que el Derecho implica ima técnica y que la codificación es una
operación técnica más que legislativa y, por eso, de ordinario, como dice
Messineo, en las normas Jurídicas se emplean los términos jurídicos en su
significado técnico, con preferencia al significado usual o vulgar, aun para re
solver la duda (ejemplo: art. 512).
Cor\siguieritemente, los tecnicismos no pueden ser motivo de melindre si
no el lenguaje oscuro y dé artificiosa rebuscada construcción gramatical, que
no da ima sola acepción o sentido a laS expresiones especializadas, o que ca
rece de uniformidad y precisión expresivas.
Algunos ejemplos corroboran-esta observación: Después de un esmerado
cuidado para eludir la expresión técnica garantía de evicción, que se sustituye
por la de responsabilidad por la evicción (arts. 624 y s., 677, 695,954), se termina
hablando de esa garantía en los arts. 762 y 1271, v. gr. La precisa noción técni
ca de remisión, como sinónimo de condonación (art. 358), es abandonada para
reférir alguna materia a disposiciones especiales, en lugar de usar uniforme
mente, para el caso, el término bien empleado.de disposiciones aplicables del
art. 1397 y otros. Así, se hace remisión al Código de Familia (art. 1088)o a las
leyes especiales (art.' 1402). ■
xvn
 En general el manejo del idioma en el nuevo Código, adolece de serias
deficiencias, cuyo comentario y crítica (que no es el objeto de las anotaciones)
corresponde a los especialistas •—que los hay y muy buenos. En las anotacio
nes se hace inevitable mencionólas, en los puntos en que no hay otra manera
de desentrañar el(poncepto examinado.
* íf- íf

Muchas deficiencias de traducción de los preceptos del Código italia-

no/ son consecuencia de no haberse acudido a la versión original (italiana) de
las disposiciones adoptadas. Parece haberse utilizado preferentemente —co
mo puede comprobarse con un simple cotejo— la traducción inserta en el Ma
nual de Messineo, que presenta algunos errores de consideración y también
omisiones, porque —según afirma el traductor— sólo está destinada a facili
tar la comprensión de la interpretación del Manual de Messineo y no a ser
utilizada en citas o para fines de aplicación práctica en las controversias judi
ciales. Menos,consiguientemente, para adoptarla tal cual.
En el curso de las anotaciones, se observa varias de' esas deficiencias
cuando la comprensión exacta del precepto así lo exige.
* a- ^

Así todo, la antigua idea de una reforma integral es un hecho. Al paso

que va la vida eñ el mundo de hoy, como anota Ossorio, parece que la celeri
dad en las obras legislativas es condición indispensable para su realidad. Lo
que hubiera sido deseable es que, así como importa que las cosas se hagan
pronto, ellas, también, se hagan bien. No hay en ésto una pretensión de la
obra perfecta, pero sí hay la normal aspiración de superar las imperfecciones
del pasado(en este caso,las de 1831), como había anotado ya quien esto escri
be, al comentar el Proyecto de Código civil que se elaboraba sobre la base del
Anteproyecto de Ossorio (Revista Jurídica de Cochabamba, N° XXIV, Set.
1943).

'' Mas, a pesar de las imperfecciones el país tiene una nueva legislación.
El jurista, magistrado o causídico, catedrático o universitario, tiene ante sí.Ja
tarea de adecuar su ciencia y su práctica al nuevo ordenamiento y, sobre to
do, la perspectiva de iniciar la producción de üna literatura jurídica, hasta
ahora casi nula, que dé verdadera fisonomía propia en el futuro, a las en-
mieridas y rectificaciones que, necesariamente, han de hacerse en la nueva le
gislación, pasado el tiempo conveniente para su experimentación y decanta
ción.

Con esa mira, se ofrece este trabajo que contiene el nuevo Código civil
compilado en la forma siguiente:

- xvm
 (t < ^

1°) Texto de la norma singular-o artículo del Código.

2°) Fuente probable de la norma; art. del Cgo. italiano u otro reprodu
cido o sustancialmente adoptado en ella.
3°) Indicación del precedente —o por lo menos equivalente— de cada
artículo, en el Código abrogado u otra ley.
4°) Concordancia de cada artículo con las disposiciones del Código y
otros cuerpos legales, excepto el de comercio que no ha sido pro
mulgado aún y sería inútil concordar con el viejo código (*).
5°) Anotación exegéticá, que comprende resumida la doctrina general
del Derecho civil y la particular del Código civil italiano de 1942,
^ ■ según las enseñanzas de los autores cuyas obras consultadas, apa
recen identificadas en el Guión bibliográfico.
6°) Jurisprudencia, de la cual se consigna casos aplicables a las nuevas
disposiciones, adecuados, para el efecto, al nuevo articulado qué
va identificado entre paréntesis, después del art. del Cgo. ábrogado
citado en el caso.

Para la fácil inteligencia de las citas, abreviaturas y otras'indicaciones

en el texto de las anotaciones, debe atenderse a las orientaciones siguientes:
Toda vez que aparezca la palabra Código o que se mencione algún ar
tículo sin más indicación, ha de entenderse que se alude al Código civil vi
gente y a su articulado.
Las obras consultadas que aparecen identificadas en el Guión biblio
gráfico, se mencionan por el nombre del o de los autores. Para los autores cu
yas obras nO aparecen en dicho guión,se señala el autor que los dta. Cuando
esa indicación se hace no-posible, se entenderán citados por aquél, que, con
signado en el guión,figura con ellos en la cita.
Los números que siguen a la indicación "Fte." (fuente), corresponden
al articulado del Código italiano. Los que siguen a la indicación "Precd."
(Precedente), corresponden al articulado del Código civil de 1831.
La mención de la legislación extranjera,'con cita de su articulado en
determinados casos, no supone necesariamente propósito de incluir en las
anotaciones un estudio comparativo. Según la importancia dél tema,se señala
esa legislación como argumento ilustrativo de la anotación.

(*) La promulgación del nuevo Código de comercio, estando ya en imprenta los originales de
ese libro, sólo ha hecho posible agregar las concordancias con el c.c., sin la ampliación de
algunas anotaciones, como hubiera sido de desear.

XIX
 Los casos de jurisprudencia existente y que resultan aplicables a las
disposiciones del nuevo Código; han sido sintetizados axiomáticamente para
facilitar su lectura, comprensión y cita en su caso. Se ha respetado por lo ge
neral su redacción propia, adecuándola en veces con otra consignada entre
paréntesis, para evitar las extensas transcripciones y los detalles nominales y
de otra índole, que no sirven ciertamente a la finalidad de precedente jurispru
dencial argumentable. I

( !

En el aprovechamiento de esa jurisprudencia, se ha tenido en cuenta la

colección de índices anuales de la Gaceta Judicial (publicados sólo hasta 1940
—los índices— según información obtenida en la Biblioteca de la Excma. Cor
te.Suprema de Justicia), y las Gacetas desde 1940 consultadas en la Biblioteca
de la Fiscalía General de la República.

Merecen especial mención entre las compilaciones anteriores consulta

das: el Compendio de la Gaceta Judicial de Octavio Moscoso (1858 a 1900), el
Diccionario Jurídico y Administrativo de Angel P. Moscoso,los Códigos civi
les concordados por los doctores Hernando Siles y Hugo Sandóval, que han
facilitado la selección de los casos incluidos, después de cuidadoso cotejo.

Finalmente, en los márgenes superiores interiores, en oposición a la fo

liación del libro que va en los márgenes superiores exteriores, se consigna el
primer artículo que aparece en la pág. izquierda y el último artículo que figu
ra en la pág. derecha, para'que sea fácil ubicar la disposición buscada. Ade
más cada página lleva la rúbrica (epígrafe indicativo) del tema que contiene..

Sólo queda esperar que el esfuerzo cuyo resultado es esta obra, contri
buya,a la pronta comprensión del nuevo Código por quienes están compro
metidos con su observancia y aplicación en sus quehaceres diarios y que,jun
tamente con el Código, promueva una vasta preocupación creativa en la lite
ratura jurídica del país que marque, para el futuro,los puntos culminantes de
tm caracterizado perfeccionamiento de la legislación nacional."

El autor expresa su reconocimiento a los doctores Oscar Morales Gui-

llén, Federico Gianninh Jesús Villarroel S. y M. Esther Velasco por haberle facilita
do parte de la bibliografía consultada. A las juristas Srta. Nancy Antelo y Sra.
Betzabé Ayaviri, que han tenido a su cargo la dactilografía, lectura y corrección
de originales. A sus amigos la Dra. Fressia Guerra Gutiérrez y el Dr. Luis Pérez
Salmón^ por su constante estímulo para la realización de esta obra.

Cochabamba,Diciembre de 1976.

XX
 PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION

Agotada la primera edición y atendiendo el justificado interés cultural

que ha motivado diversos e insistentes pedidos para que se dé a la estampa
una segunda, se ofrece esta nueva edición considerados el carácter necesario
y la verdadera utilidad que le han reconocido, como valor intrínseco a esta
obra desde su aparición, quienes han encontrado en ella un texto de consulta
pertinente y un instrümento de trabajo adecuado para la práctica diaria de su
quehacer profesional.
/De que esto es así, parece dar testimonio, en el más alto grado defini-
torio, ia espontánea y concisa distinción honorífica conferida a su autor, entre
ilustres jürisconsultos que han prestigiado la cátedra universitaria y la magis
tratura, por el Excmo. Supremo Tribunal de Justicia de la Nación, cuyo Presi
dente, el Dr. Rodolfo Vtrreira,_ en su discurso inaugural del año Judicial co
rriente, ha dicho:
"La Corte Suprema, apartándose de una tradición de más de 150 años y te
niendo en cuenta que la 'ley no obliga que los Conjueces (de^Ja Suprema
-Corte) residan precisamente en esta'capital, ha designado a tres notables
miembros delforo nacional que.se han distinguido en el ejercicio profesional,
en la cátedra, en la magistratura y en la producción de importantes estudios
de investigación y obras de derecho. Ellos son los doctores Luis Ballivián Sa-
racho, Alfredo Chacón (ex-Ministrp de este Tribunal) y Carlos Morales
Guillén.

"Este titulo honorífico constituye el reconocimiento del Supremo Tribunal de

la esforzada y honesta labor de estos brillantes abogados". (Labores Judiciales
1980, p. 51). ■ ■
Deriva de lo transcrito, que este acto del Supremo Tribunal supone un
mérito destacable, tanto para los profesionales honrados con él, como para la
propia Excma. Corte Suprenia que por primera vez en la historia patria, asu
me -una áhtitud verdaderamente pedagógica para los profesionales del dere
cho, que no tenía por qué ignorar ni suponer ajena a sus altas funciones, que
también comprenden la de fomentar, así expKcitamente, la educación jurídica
general no sólo con la doctrina de sus interpretaciones, sino también con
ejemplos de probidad como éste.

Esta nueva edición se ofrece no sólo revisada y mejorada toda ella, si

no bastánte acrecida con ampliaciones no desestimables.
En efecto, lleva agregada una Introducción que contiene nociones que
fijan los conceptos rectores del ordenamiento positivo del derecho privado,

XXI
una sinopsis histórica general de la codificación y el encuadramiento de los
grandes sistemas jurídicos contemporáneos siguiendo las informaciones y las
proposiciones de distinguidos autores y tratadistas, tanto para facilitar la de
bida comprpnsión dehproceso codificador como de la ubicación que corres r ■
ponde aáigáar al nuevo Código civil dentro de la clasificación de las legisla
ciones. . ^ ( .
Para muchos institutos se ha agregado precedentes legislativos histó- - X
ricos, que permitirán a los estudiosos apreciar la continuidad y la tradición de -
las normas singulares. ,
Muchas anotacicnes no sólo han sido ampliadas,sino corregidas, algu
nas, para enmendar errores de apreciación debidos en buena medida á erra
tas de la edición oficial en el texto legal, que han sido verificadas y salvadas, y
también a la multiplicidad de fuentes acopiadas para la formulación de las
disposiciones singulares del Código y que han sido mejor determinadas con
la mayor precisión posible. Este aspecto tiene importancia para definir aque
llo de qué era conveniente cambiar y qué era bueno conservar —^y ambas co
sas cómo a fin de hacer comprender en ,su debida dimensión cierta reco
mendada parsimonia en las reformas legislativas, recomendación que sólo se
ha usado hasta ahora en algunas críticas de la nueva codificación, como mera
expresión de pose (con perdón del galicismo, inevitable aquí por su plástica k
significación) y sin que se haya mostrado qué se consideraba cambiar y qué
se estimaba bueno conservar, única forma admisible para reconocer valor
positivo a la crítica. Cumplida tal labor a tiempo se hubiera evitado sin duda
que muchas formulaciones hayan sido repetidas, en ocasiones con soluciones^
en cierto modo contradictorias por cambiar y conservar sin la debida discrb'
minación.

Las anotaciones, como están presentadas, también pueden servir para

inducir estudios-particularizados (ensayos, monografías, tratados, etc.), so- ~ -
bre los diyersos institutos del derecho civil, que es cierto faltan todavía en la
literatura jurídica nacional producida, y que algunos extrañan y recomiendan
que es eso lo que debería hacerse preferentemente, consejo que alcanzará in
dudablemente pleno valor y eficacia si se concreta en hechos, ésto es, haciém \
dolo y ofreciéndolo antes que reclamando simplemente que otros lo hagan.
La jurisprudencia ha sido enriquecida con un nuevo contingente de
casos, tomados tanto de las Gacetas Judiciales recientemente publicadas (has
ta el N® 1624, de julio de 1978), cuanto de copias poligrafiadas de los Autos
Supremos dictados hasta Junio inclusive del corriente año, que se identifican
por el N° del A.S. con el que han de figurar en la correspondiente Gaceta y su
fecha. En varios casos se hace crítica de la equivocada interpretación de algu
nas normas,cuando el rigor conceptual así lo exige.

XXII
 La calidad de las mejoras introducidas en la obra, en suma, autoriza
esperar con lisonjera confianza que alcanzará el éxito de la primera edición.

Finalmente, el autor quiere repetir la expresión de su reconocimiento

consignado en la edición anterior para todos cuantos, en una u otra forma, le
han cooperado en la realización de esta obra. Y en esta edición la extiende al
Pí. Edmundo Velasco, que le ha facilitado,algunas obras de las añadidas al
guión bibliográfico; al Dr. Renato Crespo P. que le ha procurado las policopias
de jurisprudencia arriba mendonadas y a la Dra. Isabel Avilés Ríos, que ha te
nido la' gentileza de colaborar en la dactilografía de parte de los originales de
esta edición.
Cochabamba, julio de 1981

• XXIII
 PROLOGO A LA TERCERA EDICION

La nueva edición que de esta obra se saca a luz, testimonia su efectiva utilidad r
práctica que" le hace indispensable instrumento de estudio, de consulta o de trabajo pa- ■
ra el jurista.
Su carácter eminentemente práctico se revela en el estudio de cada artículo del
Código cuya explicación es su objeto: fija, en primer término, su antecedente histórico %
en la fuente, para facilitar su mejpr comprensión acudiendo, si fuese necesario, a la ex- -
placación de los comentaristas de la legislación de que forman parte. Señala luego el
precedente legal al precisar la disposición que le ha antecedido en la legislación nacional.
No se trata de simples superfluidades; aparte su trascendencia histórica, tienen y man
tienen como fuentes o como precedentes condición de normas positivas de derecho vi
gente. Las unas porque rigen en sus respectivas jurisdicciones como tales, las otras por
que según los arts. 1567 y 1568 del Código rigen para los contratos y actos jurídicos en
general que fueron celebrados u otorgados durante la vigencia de la abrogada legisla
ción sobre la materia y para los términos de la usucapión, prescripción y caducidad que
hubiesen empezado a correr de acuerdo al Código y las leyes anteriores a la vigencia
del actual Código. Infiérese de estas evidencias que el conocimiento de fuentes y prece
dentes legales no es, pues, una mera ilustración: señalan grados de continuidad norma
tiva y de los cambios de influencia o de dirección científica que ella acusa en relación
con el desenvolvimiento del derecho nacional.

Si se añade a ello la determinación precisa de las concordancias del derecho vi

gente, se acrecienta la utilidad práctica de la obra, porque facilita la búsqueda y el estu
dio de la solución de im caso, no sólo para la aplicación de la norma pertinente a él, si
no para encontrar con la interpretación combinada de las disposiciones correlativas tm
mayor grado de certidumbre en la pertinencia de esa aplicabilidad.
Finalmente, la valoración práctica de la obra culmina con la inclusión en su texr
to de otros elementos de igual, si no mayor, trascendencia. Tales, la reseña de princi
pios generales de derecho atinentes donde corresponde; la inserción de modificaciones
o enmiendas legislativas proyectadas; la explicación doctrinal de cada instituto o regla
jurídica con ejemplos, en algunos casos, de la doctrina y de la legislación comparadas;
la jurisprudencia, que es el comentario de innegable autoridad práctica para la inteligen- ^
da de la ley como reflejo de ella, cuando es produdda, aplicada o invocada con la pró?
bidad que exige el ejercicio jurisdiccional independiente y calificado y sin omitir su crí
tica cuando procede.
Este conjunto de elementos de estudio que la obra contiene realza su importan-
da práctica, porque ellos sirven, antes que a la- especuladón meramente dogmática, g
desentrañar la ratio inris de la norma cuya investigación analítica permita resolver las'
dudas a que en la vida jurídica puede haber lugar y allegar conclusiones más confor
mes, dentro de los principios científicos, a los casos en consulta o en consideración.

-« o »■

XXIV
' r,

•1
 ■ Esta relación cuasi-inventariaáa de los méritos prácticas de la obra —que no
escapan a una perspicua sagacidad— se ha hecho necesaria como obligado mentís ro
tundo a ciertas petulancias que pretenden desmerecerla, echando en corro que su au
tor es un íeorico no un práctico, en memoriales procaces carentes del decoro que exige
la ley,'(art. 57 p.c.) aceptados obsecuentemente por complacientes juzgadores, o en te
nidas de canasta de animadoras consanguíneas. 1 ,
Si se entiende por práctica, en su cabal acepción, la destreza en el ejercicio de
un arte o facultad, mediante la explicación o aplicación experimental de una idea, mo
do o método, puede considerarse esta obra ejemplo de enseñanza práctica^por defini
ción y porque, además, en su disertación antes que oponerla con la teoría, la concilia
con ella, dando cabal realización al postulado de mantener la unidad originaria y natural
de la teoría y de la práctica que el autor destaca en la Introducción (ps. 7 y 8), con cita de
Sa^gny.
En contraste, no es enseñanza ni es práctica del correcto ejercicio profesional
entregarse, a falta de méritos, al afán sensacionalista de destacarse codeando para for
jarse plataformas políticas y medios de fácil medranza e invocar fementidamente la
justicia para hacer el mal en nombre del hien ¿ convertir el pecado en virtud o querer imponer la
democracia con los métodos de las dictaduras que se dice combatir. Semejante concepción
de la práctica es totalmente ajena a ía formación y conducta del autor. Es propia, exclu
sivamente, de petulantes criticastros que no inspiran más que conmiseración cuando,
en sus disparadas incoherentes, peroran con aires de suficiencia que han estudiado de
recho en las obras del teórico autor a quien,simultáneamente, le increpan supuesta fal
ta de práctica (aunque, es claro que si se refieren a la suya, hay que darles razón).
Desatinos petulantes como el señalado aquí, ya merecieron de la elocuencia de
Tamayo este festivo scherzo:
"No engendra el Cóndor grajos
Ni escarabajos!
Da el alma rasgo a rasgo
Su mayorazgo!
Nimca tan cupidos
i • Me nacieron discípulos
fsli tan estupidos ' ' "
-« o »-

Esta tercera edición, comparada con las anteriores, representa otro avance cuyo
progreso ha de apreciarse en que con la revisión y las ampliaciones a que como las
otras ha sido sometida, siguiendo gradualmente una tendencia a la depuración y mejor
ordenación de sus elementos componentes, se busca alcanzar para ella una óptima uti
lidad como fuente de consulta o instrumento de trabajo para sus destinatarios. •
Supone esto, esencialmente, contribuir prácticamente al perfeccionamiento del
estudio del Derecho, cuyo acrecimiento conduce necesariamente a preocuparse por el
perfeccionamiento del Derecho positivo, así como de los métodos idóneos para fortale-
XXV
 cer su correcta observancia. El anhelado perfeccionamiento del Derecho, en la precisa ^
observación de Camelutti, es tm instrumento indispensable a la vida y al progreso de
los pueblos. Su enseñanza y aprendizaje acendrados, mejoran su conocimiento teórico
y práctico y adelantan el interés de disciplinar, más efectivamente y cada vez mejor, su
■ desarrollo. Ninguna educación de conducta mejor que ésta para detener y poner fin a la
porfiada antijuridicidad, enseñoreada hoy como la regla primera del comportamiento
social.
■ i ,
Las desordenadas como infructuosas discusiones acerca de los parámetros de ^ ]
la relación entre. Política y Derecho, cuya pugnacidad no apunta a otro resultado que
hacer prevalecer el interés sectario sobre el general, no ofrece solución viable alguna.
Esta, puede provenir sólo de la franca y leal observancia del Derecho, porque el Dere
cho es el primer instrumento de la Política: Política sin Derecho nofunda ni constituye De
mocracia. Lo que cabe, entonces, es que la llamada clase política se percate ya de que el
éxito de su gestión depende del grado de perfección que se utilice en el obrar dentro de
los marcos de la juridicidad. Esta es condición indispensable, que incumbe a todos, para
conservar, sólidamente establecido, el Estado de Derecho, cuya conceptiiación no supo
ne úmcamente la formalidad del sufragio o el funcionamieno de las instituciones repre
sentativas o el mero transcurso del período constitucional, sino, fundamentalmente, el
gobierno de la Ley, según las decisiones previstas y presupuestas que su ordenamiento
da para todo, incluidos el sufragio y el funcionamiento de las instituciones dichas como
el cumplimiento del período constitucional.
La concordancia conceptual entre Estado de Derecho y Gobierno de la Ley, tie
ne raíces que arrancan de la antigua Grecia, de cuyos siete sabios, consideraban como el
mejor gobierno, Bias de Priene a aquél en el que gobierna la Ley, no el gobernante, y
Quilón de Lacedemonia a aquél en el que se da más obediencia y autoridad a las leyes
que a los oradores. • •
Quiere esto decir que en la admirústración de.las funciones del Estado, com
prendidas las de sus órganos auxiliares autónomos o ño, cualesquiera que ellas sean,
sólo caben decisiones conformadas a la ley, porqüe el objetivo de ésta, certeramente defi- "-
nido por Tomás de Aquino, es el bien común, que no admite decisiones políticas indivi
duales o colectivas de sus. administradores, contrarias o violatorias del mandato de la
Ley. Esta última forma de ejercer la autoridad es propia de la autocracia en la que, con
trariamente a la. jurid-icidad consubstancial del Estado de Derecho, se impone como suprema \
ley-la despótica voluntad de una persona. ^-
• El Derecho como producto de la imperiosa necesidad social, deriva del princi
pio mismo de la convivencia: ubi societas, ibi ius. Su ordenamiento legal disciplina las
soluciones parados conflictos que se presenten entre los individuos o entre éstos y la
colectividad: sus decisiones son y tienen que ser, por eso, las que da la ley, porque ellas mi-
. ran al interés general. No pueden ser suplantadas por decisiones personales que miran
sólo al interés sectario.

En esté punto esencial, el país todavía espera un cambio real y efectivo en el

comportamiento social. Todavía sigue escuchando'como dichas para ahora las palabras

XXVI ■
con las que el ilustré expresldente de la Corte Suprema.D. Luis Paz, enjuició ese com
portamiento que escarnece la vigencia del Estado de Derecho, cuando al prologar su
obra dé Derecho Público Constitucional hace ochenta años, dijo:
"Con leyes fundamentales que no se cumplen... con las instituciones violentamente
destruidas o desfiguradas... desbordados los poderes públicos de sus legítimas atribu
ciones... sujeta la Ley de las leyes al capricho de los que mandan... Ja República perma
nece en estado embrionario".

-« o »-

Las ampliaciones intercaladas en la obra para esta edición, además de incluir

las enmiendas propuestas en modificaciones legislativas proyectadas, abarcan todos
sus priricipales segmentos.
En la Introducción (II) se ha agregado una reseña del desarrollo de la legisla
ción codificada del país, que completa la sinopsis histórica que ella contiene sobre la
codificación. Muchas explicaciones contenidas en las anotaciones han sido> mejoradas
—algunas reelaboradas— con citas de destacados cultores del Derecho> como Capi-
tant al precisar nociones; Enneccerus, Kipp y Wolff, al fijar conceptuaciones compara
das del derecho civil alemán; Messineo, al ampliar la glosa de los comentarios de su
Manual con las de su Doctrina General del Contrato; Mans Piiigamau, al sistematizar la
inserción de los principios generales en su función de derecho fundamental, integrado
como elemento básico de su concordancia con las normas del Código; etc. La jurispru
dencia glosada ha sido actualizada con la que registran Labores Judiciales hasta su nú
mero correspondiente a 1989 y la Gaceta Judicial hasta su número 1755 (junio 1990).
Sobre algunas de las ampliaciones, se da seguidamente sumarias puntuaUza-
ciones necesarias.

-« o »■

Mediante proyecto de ley, resultado de los trábajos de las comisiones especia

les constituidas en diciembre de 1982, para estudiar y proponer la sanción legislativa y
las modificaciones, que fueren necesarias, para los códigos puestos en vigencia por de
cretos leyés entre 1972 y 1977, la Comisión de Constitución y Justicia del Senado ha
considerado y aprobado en 15 de Enero de 1985 noventa y ima enmiendas para el Có
digo Civil, a las que la Corte Suprema, á tiempo de emitir opinión sobre las mismas a
pedido de dicha Comisión senatorial, ha añadido dos. Al presente, el tratamiento legis
lativo de dicho proyecto de ley está paralizado sin que se sepa cuándo proseguirá el
mismo.

La opinión de la Corte Suprema acerca de las primeras 37 enmiendas del pro

yecto modificatorio, que pudo conocer el autor, expresa.conformidad con todas ellas,
excepto cuatro. De éstas, la primera relacionada con la propuesta para el art. 5 (incapa
cidad) debería ser extensiva —dice la opinión— al art. 1119 (capacidad para testar)
elevando la edad habilitadora de 16.a 18 años; para la segimda, relativa al art. 450 (en
mienda 18: patrimonialidad del contrato), sin omitir opinión sobre la patrimonialidad

XXVII
 dicha,,sugiere la Corte se corrija la redacción substituyendo la palabra personas por la
de partes, de propiedad más técnica para la materia;la tercera (enmienda 31) atinente al
art. 549, es aceptada en parte y se estima que el inc. 1)del mismo no debe ser compren- -
dido en la enmienda porque su redacción es más clara y precisa; la cuarta (enmienda
32).sobre el art. 551, que propone substituir la voz demandar por la de argüir, es recha
zada por la merituada opinión. Las enmiendas que ía Corté considera que deben ser in
cluidas en el proyecto modificatorio,se relacionan con los arts. 1466 y 1467.
Todas estas enmiendas están añadidas a continuación de las normas a las cua
les conciemen,bajo la rúbrica "Proyecto de Modificación" y están comentadas eñ las ano
taciones correspondientes con la apreciación de su pertinencia y de su propiedad de
formulación.

-« o »-

La inserción de los principios generales de derecho, contenidas anteriormente

como citas de las anotaciones, ha sido sistematizada en párrafos independientes a ma
nera de exordio de las explicaciones, donde corresponde, para fácil cotejo con la norma
—o su modificación si hubiere—a la que sigue..
Los principios generales, dice Mans Puigamau, constituyen el contenido de lo
que puede llamarse derechofundamental,integrado como elemento básico por los princi
pios de derecho natural, permanentes,inmutables, universales y, complementariamen-
te, por los principios que informan la mentalidad jurídica en una determinada fase o ci
clo histórico de la civilización.
Les caracteriza su principalidad, su generalidad y su juridicidad. El primer carácter
involucra nopones de fundamento, elemento, origen, comienzo, razón, condición, cau
sa. El segimdo, la de género en oposición a especie y la de pluralidad en oposición a
singularidad. El tercero, porque se refiere a ella en todos sus múltiples aspectos y face
tas.

Son considerados fuente y norma de derecho que reúnen condiciones de positi

vidad, por lo que diversos ordenamientos jurídicos (v. gr. el español, el canóiúco) les
confieren función supletoria en el supuesto de la insuficiencia de la ley. En el ordena
miento nacional el art. 1° del Cgo. de Procedimiento Civil, en su parágrafo II, siguiendo
la pauta de sus precedentes los arts. 1132 del p.c. de 1832,6 de la Ley de 11 de.Nov. de
1846 y 949 de la Comp. del p.c. de 1878, atribuye esa función supletoria a la equidad que
nace de las leyes y a la interpretación extensiva y la analogía (inaplicables en materia,
penal por el intangible principio nullum crimen, nulla poena sine legé). Sin embargo,.ade
más de las normas,del ordenamiento nacional citadas anteriormente, el art. 91 del Cgo.
de procedimiento civil reconoce explícitamente la función supletoria de los principios
generales, cuando dispone como regla de interpretación de las normas procésales que,
en caso de duda, debe atenderse "a. los principios constitucionales así como a los princi
pios generales del deieóxo procesal".
Esto no supone necesariamente una divergencia. La variada terminología técni
ca sobre la materia, menciona junto a los principios generales las denominaciones axio
mas, máximas, aforismos, apotegmas, equidad natural (que es la que nace de la ley según la
norma citada del p.c.), reglas de derecho, principios de derecho natural, etc.

. . XXVIII
 En la historia del derecho decuellan las denominaciones jjrincipios genemles y re
glas de derecho, a las que se reducen los más de los términos anotados, como entre ellos'
particularmente la equidad natural o el principio de derecho natural, lo cual, si no la
descarta reduce la significación de la divergencia señalada anteriormente respecto de la
función supletoria de los indicados términos.
La expresión regla de derecho tiene Un sentido predominantemente técnico,
mientras que la palabra principio,tiene una significación originariamente filosófica. Jurí
dicamente, según Mans Puigamau la primera es lá más antigua, empleada por la juris-
. prudencia romana desde la época preclásica. Paulo, en sus sentencias la define asi; "re
gula est, quae rem, quae est hreviter enarrat"(proposición que expone brevemente la cosa
tal cual'es), noción que completa el mismo Paulo con la aclaración siguiente: "non ex re-
■ gula ius sumatur, sed ex iure, quod est, regulafíat"(el derecho no se toma de la regla, sino
que ésta sé hace del derecho preestablecido).
EÍ Digesto en el título 17 de su Libro 50(M. Puigamau) reúne 211 fragmentos
con igual número de reglas de derecho,-bajo la denomiación de regulis inris. Los estu
diosos de la materia aclaran la relación entre principio y reglas, considerando el primero
como concepto o norma fundamental y abstracto, haya sido o no objeto de formulación
concreta, y a la regla, como la locución concisa, sentenciosa que expresa un principio ju
rídico.
-« o »-

Respecto de la autorización gubemamental y la certificación fiscal que forman

parte de esta parte preambular de la obra (ps.IV y V), es opprtuno y necesario dejar es
tablecido, con arreglo a lo que dispone el art. 69 de la Ley de imprenta de 19 de Enero
de 1925 —cual especifica la solicitud pertinente del autor— que ellas sólo pueden refe
rirse exclusivamente a la inclusión en la obra del texto legal del Código Civil y de las Le
yes del Registro del estado civil de las personas y del Registro de los derechos reales,
cuya publicación "bajo cualquier denominación" exige como condición de legalidad
esas actuaciones, sin que por ello quepa interpretar ni considerar precedente válido de
rivado de la imprecisa formulación de éstas, sobre que ellas constituyen requisito para
la publicación de libros, ideas u opiniones, habida cuenta el categórico precepto de de
recho fundamerital que reconoce y consagra el art. 7, inc. b)de la Constitución Política.
-« o »-

Por la extensión que la obra ha alcanzado para esta edición no ha sido posible
publicarla como las anteriores en un volumen solo y ha sido inevitable dividirla en dos
tomos. Mas, como la éstmctura formal del texto legal contenido en los cinco Libros del
Código y las leyes adicionadas que le son relativas, con las anotaciones, comentarios y
jurispmdencia glosada que les atañe,.no facilitan una separación propórcionalmeñte ló
gica, se ha procedido a dividirla simplemente en dos mitades aproximadamente, sin al
terar la estructura original de las precedentes ediciones.

La Paz, marzo de 1991

XXIX
 ADVERTENCIA PARA LA CUARTA EDICION

Ofrecida esta edición como reimpresión de la tercera, más que un pró

logo sólo precisa tma advertencia a los lectores, que aquí se la consigna con'
la mayor consideración a ellos.

La aceptación de esta obra entre los juristas, profesionales o estudian

tes, importa im elocuente testimonio de que su utilidad, creciente constante
mente desde su primera aparición, ha correspondido y corrresponde al pro^
pósito que la animó de ofrecer una fisonomía nacional en el estudio del Dere
cho como respuesta debida a los requerimientos de los usos forenses en la ac-:
tividad de profesionales y magistrados o en las exigencias del aprendizaje en
la etapa de la formación para la carrera.

La benévola acogida que dicho buen propósito ha merecido, agotada

la tercera edición en breve lapso, induce al autor y sus editores a ofrecer a los
lectores esta cuarta edición, en forma de reimpresión, para satisfacer la inva
riable demanda que concita la obra.

La Paz, marzo de 1994

XXX
;

l
 • > .

CODIGO CIVIL

-1-
 DECRETO—LEY N° 12760 DE 6 DE AGOSTO DE 1975

ARTICULO PRIMERO.— Apruébanse y promúlganse como

Leyes de la República, los siguientes Códigos: Código Civil en sus
cuatro Libros y 1.570 Artículos,los cuatro últimos transitorios.

Codigo de Procedimiento Civil, en sus cuatro Libros y 790 Ar

tículos, el último transitorio.

. ARTICULO SEGUNDO.— Los Códigos señalados en el artícu

lo anterior, entrarán en vigencia en todo el territorio de la República
el día 2 de abril de 1976,(*).

ARTICULO TERCERO.— A partir de la fecha de vigencia de

estos Códigos quedarán abrogadas todas las disposiciones del Código
Civil y del Procedimiento Civil, así como las demás leyes y disposi
ciones especiales, complementarias y modificatorias que sean contra
rias a los Códigos hoy promulgados.

(*) La vigencia del Código Civil, entre otros, ha sido ratificada por D.S. N° 17607 de 17 de
Septiembre de 1980, publicado en la Gaceta Oficial de Bolivia N° 1153 de 21 de Sep
tiembre de 1980.

I
5^
 - - INTRODUCCION "
L-— El ordenamiento positivo del Derecho privado y el Código
civil. IL—Sinopsis histórica general..deí. la . Codificación.
III.—Los grandes sistemas-jurídicos contemporáneos. IV.—
Consecuencias.

:■ - ' -I .
Entre los aspectos sustanciales del Derecho, están la noción que.
evoca la idea de potentad o facultad de pretensión reconocida al sujeto,
que se configura en el concepto de derecho subjetivo en.un priíiíér sig
nificado y, en un segundo, el séntido de que tal süjeto esta.sp^
derecho, cuando éste determina, articula y correlaciona su esfera de ac
tividad, aspecto en el cual domina la idea de organización, éstó-es, de
ordenarnien-to^ positivo, qpe. conforpia,el.concepto de detecha. objetivo,
que es el que está estatuido concretamente en ía ley. ''
Tal ordenamiento, se. expresa en normas jurídicas destinadas a
regir las relaciones entre los.sujetos; son reglas"de eónducta social,
que condicionan su libertad para salvaguarda de la convivencia. Así
lo entieijde Kant, cuando defirie el Derecho como la armonía de la liber
tad de cada cual con la libertad de todos, alcanzada con.el imperio.de la
ley. '
Quiere esto decir que ha'de conceptuarse, siempre, que la nor
majurídica gobierna a todos los sujetos, cualquiera sea su condición o
su posición, y por título ninguno pueden considerarse,b actuar al
margen ppprencima de la ley (*). És ese el contenido,.fundamental de.
la noción del Estado de Derecho, definido por JeUinek con ía incontro-
-« o »-

(*) No es posible, en una píecisa pondéfaeión de este pñncipio-dejar de Sfeñalar el reciente ejemplo
■ = (1974) que hanSdado'al inundo los Estados Unidos —que hacendel respeto a la ley la base esen-
• cial de una convivéncia civilizada^'al-precipitar.una renuncia presidencial, cuando se pretendió
■ •^1. escarnir la ley paraíburlaHa acción de la justicia en el.célebre-q¿üiye de Watergate.
. Tampoco j uno por alto . el mal ejemplo "del átropellp de.la ley, cuando un gó-
bepiante de 5olivia.(en diciembre de 19^9)hace entrega in4,4hi4^.^? Up,jiaQiónál a-una potencia
,... .exj^Jeia^i coAtraviniéúdo un Tratado de exUradigión yigente con violación'dé sus obligaciones
constitucionales de cumplir y hacer cumplir las.leyeky Vas fesoldMQnesjudicidles.y d&\osxt-
 INTRODUCCION

vertible locución de que no hay Estado posible sin Derecho, porque, co--
mo señala,Messineo, el Estado es el garante de la estabilidad del orde
namiento jurídico, sin la cual estabilidad es imposible la armonía de
las libertades individuales.

•«o»"

La principal distinción del Derecho,en público y privado, se man

tiene y no cabe suponer la posibilidad de la absorción del segundo en
el primero. En tanto se reconozca derechos subjetivos al individuo, en
cuanto individuo(Messineo)o persona particular, el derecho privado —a
cuyo dominio pertenece el derecho civil— sigue rigiendo tales dere
chos subjetivos, sin que el avance del criterio de la subordinación de
ellos al interés general importe ni su publicización ni la desaparición
de la distinción.

Mazeaud y Mazeaud, ubican en sus verdaderos términos el

problema cuando observan que la delimitación de los ámbitos respec
tivos del derecho público y del derecho privado sigue siendo tan sen
cilla como ha sido enseñada siempre, así se den,como en toda demar
cación, zonas inciertas (la de la nacionalidad, por ej.). Lo que ocurre,
simpleiriente, es que cada vez se imponen más normas imperativas en
las relaciones del derecho privado, de lo cual los sostenedores del
avance publicístico, quieren inferir que allí donde hay ley imperativa,
existe derecho público. Sin embargo, como advierten los citados auto-'
res de las Lecciones de Derecho Civil, con exacto buen criterio, a pesar
de que nadie ha de negar q^ue las relaciones entre particulares —obje
to del derecho privado— están cada vez más regidas por reglas impe
rativas: familia, incapacidades, bienes (función social de la propiedad,
V, gr.), sucesiones, no por ello ha de pretenderse —como nadie lo ha

quisitos y trámites,legales de la extradición, arbitrariedad caliñcada y penada como delito por la

ley penal, habida cuenta que esa persona estaba sometida a proceso penal en Solivia y era busca
do y reclamado por la justicia nacional. El argumento de la "decisión pólUica" de legalidad des
conocida para.el caso en el ordenamiento jurídico y la excusa de la "corrupción" judicial, no
juzgada ni penada en proceso alguno, esgMmidos para justificar lo injustifícable pueden dar lugar
a una dañosa interpretación de que así s|ha querido proteger a los responsables no. incluidos en
el proceso que al indebidamente entregado se seguía, en perjuicio de quienes han sido inclui- |
-
dos en el mismo sin justificación ninguna.
 INTRODUCCION 5

intentado por lo demás— que tales materias formen parte del derecho
público. La sencilla delimitación sigue vigente: el derecho privado re
gula las relaciones de los individuos o particulares entre sí, y el dere
cho público las de los individuos o particulares con el Estádo.

Savatier (Derecho privado y Derecho público, cit. de Mazeaud),

destaca que la distinción reposa sobre el postulado, que acude sin
cesar a través de los siglos en todas las definiciones: el que existen
particülares, noción que evoca la idea de la libertad de las personas
privadas (para ejercer sus derechos subjetivos, como por ej, los que
comprenden relaciones entre particulares: incs. b); c), d) del art. 7 de
la Constitución o art. 454, II, del c.c.). Esto es, como afirma Messineo
en la locución citada en líneas anteriores: en tanto se.reconozca derechos
subjetivos al individuo, en cuanto individuo, ya que la desaparición del
particular o individuo sujeto de derechos subjetivos, para los fines del
Derecho, sería el naufragio mismo del Derecho. No habría ya derecho
digno de tal nombre, según concluye Savatier, si el hombre, en lugar
de ser un individuo o particular (sujeto de derecho), se convirtiera Tíni
camente en un súbdito (objeto de derecho) del Estado totalitario.

La dicotomía, derecho público - derecho privado, es caracterís

tica de los derechos de la familia romano - germánica y ha costado un
trabajo de siglos obviar los inconvenientes derivados del enfrenta-
miento entre el interés público y los intereses particulares, procuran
do un mayor desarrollo del derecho administrativo y organizando,en
la, práctica, un procedimiento contencioso - administrativo que ofrezca
suficientes garantías a los particulares. Así y todo, observa David, el
derecho público no tiene el grado de perfección ni el mismo valor que
el derecho privado, que continúa siendo el verdadero derecho y, por
lo tanto dice, la formación del jurista y el imperio del Derecho sólo
pueden asegurarse con el estudio del derecho civil.

-«O»-

Para la definición más breve y lata, derecho privado, es la

rama del Derecho que ri^e las relaciones privadas. Sus reglas
 6 INTRODUCCION

delimitan su doimiftíd dé aplicación,en tres grandes órdenes de mate-

"Tiás: á)"el derécho tíe tó pérsonálidad; b)el derecho defamilia, y e) el de
recho patrmóñiaV'-
En el primer orden legisla .la existencia, la.,individuación y la
capacidad y.sus, VOTadones de las.personas, sean individuales o co-
lectivas. .
'' ■ " En el segundó^:tegüiá lá organización dé la familia y define,
■' déntfb de'ella, el éétadó dé cáda uno de slís" componentes; ocupa uña
posición áBsolüf'améAte 'pfópiá en la órbita del derecho privado a pé-
^'sar de su sepárada'^istéiriafi¿ códigó independiente y de
"'^'lá aceritüádá imptdñtá'públicísüéa'dé que se quiere revestirle
r.- . , : .En élTercero,rr,egla:el derecho de los bienes," el de las obligacio-
' . í nes en general:, contratos, créditos, el, de.las. sucesiones y disposiciones
..K-:a-:titulo gratuito. Comprende ,el conjunto dé reglas —deritro y fue-
■ .í imdeL.Gódigo.xivil-er que rige las relaciones de derecho y las situació-
\;vjíies jurídicas, derivadas de la.apropiación de los bienes y las riquezas,
r de sn-intercambio, y . del aprovechafniento d.é.los servicios, conceptos
que abarcan/también laj materia^ de otra tama principal del derecho
privado,., como es el Código^ de comercio, aparte la consideración del
^ problemaiqueí se plantea, acerca dé su autonomía deritfo del derecho
privado, rpiroblema. largamente discutido y •qiTe' ál'gtiñaé" legisla-
cionesf^'^'^*) han resüelto con la absorción dé Su. parte máxinía por el
Código civil, lo que,.en criterio dé Messinéo, soló;afecta ala autono-
: ; mía legislativa y no a la aíitonoiñíáb/enhjSca, es deéir qué lá absorción
se.refiere al de comefciÓ"5)''ñp áTáerec/zb'.comercial. .

i*) Véase.en el Código de familia concordadó'y anotado, del.autor,.. la anOt. ai aft. 1°.
(**) Esta énunciación no supone un ensayo de Qlasifíc.ación^j^ soló intenta facilit^ la expli
cación. ' , ■ ' ' '
(***) Véase en q\ Código dé comercio concordado y anotado, dfel autor, la anot. al art. 1°, le-
tra.f). . ,
(****) V. gr. la suiza en el Código de las Obligaciones y la italiana en el Código civil de 1942,
que es el modelo del Código qüe' aquí se anota. David, estima la unificación rea
lizada en el Código civil italiano de 1942, como,una;;simple alteración formal de
alcance limitado, considerando que el derecho civil. se .mércantilizá -en todos los
Estados de alto nivel económico,'a tal puntó que apenas existen-normas que traten de
 INTRODUCCION

' . Puede deducirse de lo anteriormente expuesto, que el derecho

civil no es sino el mismo.derecho privado, aunque despojado de las
reglas que pertenecen a sus ramas objeto de legislación autónoma,
como V. gr. el Código de familia o el Código de comercio. En razón
de esta identificación, se asigna también al derecho civil la denomina
ción de derecho corriún, en oposición a las demás ramas dé su ámbito.

-«o>>-

■ ■ .. El (3ódigo civil, es considerado,,actualmente, la expresión mate

rial pór excelencia áe\derecho civil, al par que su fuente formal predo
minante (Bormecase)(*). Su comentario ariálíticp sirviéndose del mé-
todó exegético, permite entonces.allegar una explicación de,su conte
nido de índole predominantemerite práctica con lá nécesaria explana
ción teórica, de manera que a través de,ese'contenido así explicado, se
disponga de lá conveniente reseña de la ciencia del derecho civil. Toda
obra fundamental de la ciencia jurídica, dice Jacques Stem al presen
tar las obras de Thibaut y Savigny sobré codificación, ha de tener
por finalidad, como reiteradamente recomienda Savigny, mante-

diferente modo las obligaciones mercantiles y civiles, mientras que, por otra parte, las codi
ficaciones nacionales quitan mucho del carácter internacional que anteriormente diferencia-
. ba al derecho mercafitil del civil. Se cree posiblé que lá uiiificáción de ambas ramas del de
recho privado, se alcmce en ciianto al fondo de modo más completo en los países que no
han estimado necesario borrar en el plano legislativo la distinción de lín código civil de uno
V mercantil. \ • . ...

(*). La formulación legislativa, para el caso, no supone la exclusión de la intensa elaboración

jurídica con que concurren la doctrina,la jurisprudencia y la costumbre.

t :' Esta primacía dé la ley, en la consideración de las fuentes del derecho y habida cuenta las
condiciones-del rnundo moderno, se debe, dice David, a su precisión de expresión, que su
pone una técnica perfecta para enunciar normas claras, en una época en que la complejidad
de las relaciones soci^es.exige,,entre los elementos de una solución justa; la precisión y la
claridad.-
 INTRODUCCION

ner la unidad originaria y natural de la teoría de la práctica (*) cuva

fisura o su viaosa refracción sólo puede hacer que la teoría Líea en
II
SoSaS"" ™ SmXfr K
la
i -v;

La función combinada de la teoría y la práctica es tan valiosa

í 'i

que se estima de importante influencia el papel que cumple aun en eí

propio mejoramiento de la administración de justicia razón por la
romaS,r®"^
romanos, que encarece, enseñando
debe siempre buscarseprincipalmente el ejemplo
que la teoría se haga de losv
mipráctica
nrvL?f^ complejidad de los problemas econói^cos v téc- i

ris^má fa'í"'^"®"™"°/"dustrial que le caracteriza, exigen del ju- ]I

tetn'Zs disciplinas me-
eTotras
en otras Ia7Í^
latitudes se tomandisplicentemente desdeñadas-
en cuenta cada vez con más y que 1 !
> ■!
Rp^\ 1 (Uber Forensische
Reichel profesional de derecho,
Psichologie- cita de conforme ya exhortara
Muíín^ dlu
qutera ser verdadero jurista, debe ser más quejurista. ^

II

que atañe a la nueva codificación y a las caracterís-

que particularizan al nuevo Código civil en el próloeo de la orí
que ha de considerarse'completado X.?a„ter1o«
^deraaones,comsponde ensayar una sinopsis histódca de la co-
bXr ""I"'""'" ^S'o'rdlz.cm fregresiva de í« W que
XulXud
ÓP r
»'Suie¿io, aunque no lea
"^«oífestaciones más salientes en la
iScUd de P^ra encontrar las evidencias de la
Zla de T P^cipios rectores del ordenamiento jurídico y
serva Thibaut,
if h una especie de materia jurídica
singulares pura, que no^es
que constituyen segúnprl
ob
 INTRODUCCION 9

ducto de la influencia de los localismos, y determinar, a su vez, a mé

rito de las clasificaciones admitidas de los grandes sistemas jurídicos
contemporáneos, la ubicación que corresponde asignar en eUos al Códi
go, objeto de este libro.
Esta retrospección sinóptica, no importa en rigor ima mera di
sertación académica, ajena a los requerimientos de la práctica. Se pro
pala ^^ecuentemente errores de apreciación acerca de la pertinencia de
invocar las exposiciones de unos autores de cierta nacionalidad res
pecto de legislaciones de otra nacionalidad,ó de aplicar a la nueva le
gislación codificada la jurisprudencia dada a mérito de la abrogada,
señalando supuestas diferencias de corriente o de sistema (no demos
tradas, desde luego) en las legislaciones fuente de las mismas, para
deducir de ellas hipotéticas incongruencias en la invocación o en la
aplicación dichas. Despejar tales errores, precisamente para provecho
de la unidad de ia teoría y de la práctica, comentada supra, con el
aporte del material histórico y doctrinal conveniente que facilite la
formulación apropiada de cualquiera apreciación en la materia, ha de
justificar plenamente esta incursión en los dominios de la Historia del
derecho, que servirá, sobre todo al estudiante, de ima información de
cultura jurídica general básica, beneficiosa para su formación profe
sional, porque le proporcionará la perspectiva necesaria para percibir
adecuadamente las líneas maestras del Derecho que estudia.
-«o»-

La codificación, no es una creación de los tiempos modernos ni

arranca solamente desde la francesa de 1804 -1810. Hay códigos muy
anteriores.

De acuerdo a las informaciones que proporciona Toynbee en su

monumental Estudio de la Histovia, con base en diversas investigacio
nes, que cita pormenorizadaniente C'), las noticias históricas más re
motas sobre codificación, se ubican en el lapso comprendido entre el
tercer cuarto del si-glo XXVI y.el primer cuarto del siglo XXV a. de C.
(*) Entre ellas, las realizadas por Hrozny: Die Alteste Gerchichte Vorderasiens und Indiens, o
las difundidas en The Cambridge Ancient History, ed. de 1924. (cits. de Toynbee).
 10 . INTRODUCCION

Entonces, el reformador Uru - Kagina hizo el primer ensayo de

codificación (Hrozny), recopilado posteriorinente por los gobernantes
,del imperio de.las Cuatro Comarcas del mundo sumérico entre 2100 y
1960 á. de C- aproximadamente (The Cambridge~^Ancient History). Esta
recopilación habría servido de base al código promulgado por Hamu-
rabi(o Hammurabi, según también se escribe) de Babilonia, restaura
dor amorreo del nombrado imperio sumérico. El arqueólogo Morgan,
fue quien descubrió, en excavaciones practicadas en Susá en el siglo
que corre (1905), una estela ó monumento conmemorativo,con graba
ciones relativas a este código que en el siglo XII a. de C. había llevado
desde Babilonia el invasor elemita Nach - Chunte (Hrozny). Tal ha
llazgo arqueológico, aportó evidencias sobre sú existencia.
,

Ño supone ésto, desde luego, que haya sido la única codifica

ción de la época y es probable que haya coexistido con otras de las
que sólo quedan informaciones fragmentarias y dispersas. Así, por ej.,
la legislación de los bárbaros hititaSr sociedad infra - filial (Toynbee)
del mundo sumérico, en cuyos confines anatolios se estableció.
De esta somera referencia a la legislación codificada en los
tiempos primitivos, se allega evidencias sobre cómo muchas reglas
normativas de la conducta social, tienen más antigüedad de lo que
frecuentemente puede creerse y que su establecimiento y práctica no
han sido invención de sociedades más recientes. Un paralelo sumarió,
por ej., de las regulaciones punitivas detalladas en diversos estudios
(*) sobre las legislaciones de Hamürabi y de los hititas, muestra que
mientras los castigos prescritos en la primera son salvajes y la ¡ex talio-
nis én particular, llega a extremos horribles. Ja ley hitita sustituye
por multa las sentencias de muerte o de mutilación, de lo cju^

(*) V. gr. de J. P: SmiÚií.The Origin and History of Hebrew- Law; C. H. Johns: The Relations
.between the Laws.-of.Babylonia and the Laws.of the Hebrew Peoples; E. Cavaignac: Le
ProWeme iííííiíe; etc.,(cits. de Toynbee). ,
(**) De acuerdo a la Lex Talions o íey de desquite equivalente según R.F. Haiper: The Cade of
'^\r\rHammurábi (cít'áe Dúxañt en-Nuestra Herencia Oriental), si un hombre le sacaba uh ojo
. o le rompía un dieriteVQ un =huerso a-otro," era condenaáó.a^ sufm,precisamente.el mismo
^ "descalabro, si se derrumbaba una cpa:y mataba ál comprador, el arquitecto o constructor
debía morir; si el accidente mataba al hijo del ádquhente, debía morir el hijo,del arquitecto
! o-constructpr; si un"hornbre^golpeaba á un niño y le mataba, no era él, sino su hijo, quien
había de,sufrir lapena de muerte. ' ^ i •• - ..
 IÑTOODUeCION
tí-
11

sulta que ni la ley del tallón es creación de las regulaciones mosaicas

(*) ni propia del derecho iromano (Tabla Vil dé la Ley decenvirat), ni la
idea dé zániar lós conflictos médiáhté la indemnización en diñero
(cómposipidn) es peculiar deh derecho germánico (**); evidencias que
enseñan qué'en la formulación del Derecho, desdé sus orígenes) hay
llamativos puntos de semejanza, como los que se dan entre el Código
de Hammurabi y el Código hebreo del Pacto, dejando inferir que, o
bien éste tomó,elementos de aquél o bien que ambos códigos los to
maron de alguna fuente comúii, anterior desde luego, de lo cual se
deduce que la tesis de las creacionés nacionales o locales, ha de tomar
se con muy prudente beneficio de inventario.

■ El Código de Manú, otra de las legislaciones orientales prima

rias y cuya antigüedad se hace remontar a una época muy superior al
cisma.de Buda (siglos XH a IX a. de.,C.), bien conocido desde su publi
cación por'Chezy en 1830,y traducido por Deslongcharñps (Cantú:
Historia Universal), contiene entre sus reglas, propias de la materia ju
rídica, disposiciones semejantes a las de HámmUrabi o.de los hititas,
combinando,- según casos y circunstancias,' las severas penas de la lex
faZzan/s-con las de.la compos/czon, o,semejantes a los de.los ordena
mientos civiles actuales) por ej., eri;malteriá de la proporción dé cuotas
hereditarias entre,parientes colateralés de vinculo'umlátéral'o;d.oble
(hermanos y medios hermanos) Ó .d.elá prohibición dé los juegos de
azar y.las apuestas. Los 2.685-versos,(o reglas) qué cofítiéne füeron
destinados originalmente a ser manual o guía de una adecuada con
ducta dé casta. Gradualmente fue aceptado como código dé coihpor-
tamientó por toda la comunidad hindú, y áiinque no fue húrica reco-
.nocido por los reyes musulmanes, adquirió, dentro del sistema de

(*) El Código mosaico que también consagra el principip del castígo de la téx tdíi'bñis: vida
"por vida, ojo por bjó, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por que
madura, azote por azote {Exodo, XXI, 23-25 y Levítico, XXIV, 17 - 20) que'fue escrito
. por lo menos mil quinientos años más tarde que el de.Haihurabi (Durarit, op. cit.) no pre
senta ningún adelanto respecto de éste, acerca de este punto.
(**) Este rasgo común de la legislación bárbara hitita y teutónica, que.subraya Lot(l^s inva-
sións..Qermahiques cit. Tóynbeé), señala que la composición no es peculiar de los germa-
• nos; rige en otros püeblós de mayor antigüedad, catorce siglos antes del conúenzo de la
■ 'éra cristiana. " ' '' ' - . • v • ...
12 INTRODUCCION

castas, toda la fuerza de la ley. Se distingue por una supersticiosa

aceptación del juicio por ordalia (*) y por la incansable inculcación de
las virtudes, derechos y poderes de la casta brahmánica, que reforzó
enormemente el sistema de castas en la sociedad hindú.

-«O»-

El Corpus Juris Justinianeum, constituye la gxan codificación, lla

mada romana, antecedente básico —puede decirse— de las codifica
ciones modernas. Fue acometida por encargo de Justinianp, al prome
diar el siglo VI de la era cristiana (entre 528 y 535). Anteriormente se
compilo códigos no oficiales: el Gregoriano, el Hermogeniano y el
Téodosiano, de los que se valieron los redactores del Corpus Juris,
Hasta dónde puede afirmarse que el Corpus Juris Justinianeum
es expresión pura del Derecho romano es cuestión que ha de reflexio
narse teniendo en cuenta las observaciones que, entre otros, formula
Collinet(Estudes Historiqües sur le Droit de Justinien, cit. Toynbee), que
al examinar el carácter oriental de la obra legislativa de Justiniano, ad
vierte que ella es monumento de transformación de elementos orienta
les hasta entonces provinciales, en elementos imperiales, operada du-'
rante el tiempo transcurrido desde Constantino, que era emperador
romano que reinaba en una ciudad romana, hasta Justiniano que era
un emperador oriental que reinaba en un imperio del Oriente. Subra
ya Collinet, que el Corpus Justinianeum, es la codificación del derecho
vivo del imperio romano de Oriente, que era una fusión del derecho
helénico con un derecho romano que el abandono de algimos de ;sus
originales elementos romanos había adaptado a las exigencias orien
tales. Entonces, el derecho romano que ya se había hecho estático en
Occidente, continuaba evolucionando en Oriente, pero, según las

(*) J. A. Dubois: Hindú - Manners Customs and Cermonies (cit. de Durant)relata que entre las
ordalías que se empleaban en su tiempo (1820) por aplicación de las reglas de este código,
estaban las de introducir el brazo hasta el codo en aceite hirviendo o buscar y sacar un ani
llo o moneda de un cesto que alojaba una serpiente muy venenosa, quedando completa
mente probada la inocencia del acusado si en el primer caso no quedaba escaldado y en el
segundo no era mordido por la serpiente.
 INTRODUCCION 13

líneas orientales y para que el Corpus Justinianeum se conformara al de

recho vivo de Oriente, en la compilación se echó por la borda una se
rie de tradicionales instituciones legales romanas. Esta observación
que tiene innegable fundamento atendible, ha hecho decir, con razón,
que Turquía al adoptar én 1926 para elaborar su código civil, el códi
go suizo, que como todos los códigos del sistema occidental tiene su
antecedente básico en la codificación justinianea formulada hace 1.400
arios, ha recogido su propio derecho, como si fuera dado, dice Coutu-
re, el milagro de que el río —en forma jurídica— regresara a sus
fuentes.

1' •

Lo real es, agrega Collinet, que el Corpus Justinianeum, compa

rado con el derecho romano occidental coetáneo, era más savant y
por no haberse estancado reflejaba los resultados de la evolución re
gional.

Esta indicación, plantea la exigencia de alguna previa reseña

sobre el derecho romano occidental, base de la codificación justinia
nea.

No se cuenta con noticia concreta ninguna de la legislación

existente en los tiempos primitivos de Roma. La historia de ella no se
ha escrito. Se admite que Roma se rigió largo tiempo más que por una
legislación fija, por las costumbres y tradiciones, traídas por sus po
bladores de los pueblos que les habían dado origen. Se cree que la pri
mera compilación legal la hizo Papirius, en tiempo de Tarquino el So
berbio: Jus Papirianum, de la que no se conoce el menor fragmento,
aunque se dice que existió aun en tiempos de César, según alusión
contenida en el Digesto (Lib. 50,1.16, cit. de Fernández Elias).

La Ley decenviral o de las XII Tablas, se considera como la se

gunda conquista de la plebe (la primera fue la del Tribunado, que exi
gió en largas luchas sangrientas con el patriciado, una legislación fija,
estable y general, que se sobrepusiese a la costumbre,, aunque el patri
ciado, al ceder, se dio modos para legislar en su exclusivo interés. Se
14 INTRODUCCION

nominó para el efecto diez ciudadanos (decenviros) elegidos entre los

patricios (*). ,

. De los historiógrafos romanos. Tito Livio y Dionisio de Halicar-

naso (cit. F. Elias), refieren que.se.envió a Atenas tres patricios a estu
diar la legislación de Splón y-adoptar lo que se creyere coriveniente y
apropiado-para. la.legislación rpmana. e inclusive que los decenviros
fueron auxiliados por el griego,dq Efeso, Hermodoro,en la redacción
de las XII Tablas. Juan Bautista Vico,,fundado en argumentos raciona
les y aplicando al estudio de la Historia los principios de la crítica fi
losófica contradice esa información y sostiene que el Código decenvi-
ral era hijo, exclusivo de la. Civis romana, lo que pretende defíiostrar
cqn el alegato de la me^dstencia de dato histórico griego alguno, que
probara la comisión décénviral a Grecia y con las diferencias esencia
les, dice, que se dan entré las leyes de Solón (propias de un pueblo ci
vilizado) y las dé las XII Tablas que corresponden a un pueblo apenas
salido del estado primario. - ■. - ^ ,

No quedah sino fragmentos del Código,decenviral. Las prime

ras tablas habrían sido destruidas durante la invasión de los galos y
las compuestas con las copias.de aquellas se habrían p.ei:di4p en tiem
po de los godos (Cantú). Sobre la base de esos fragmentos, Viíip hace
el catálogo de lo que en las XII Tablas se supone importado del dere
cho ático (**), supuesto desechado ya.por Sículo y Cicerón. Este, en un

(*) Niebul^ (cit. de Wi Goetz: El movimiento espiritual en el siglo XJX, en Historia Vniversctl
de Espasa - Calpe), con aguda"crítica de las fuentes, sostiene que la época de'los reyes ro-
rn^os es..una leyenda posterior y quería más antigua historia de Roma se encuentra en una
oscuridad\difícilmente penetrada.- .

(**)' El autor dé Principa di Scienza Nuova, al comentar la Tabla ÍI pdf ej.t dice que los roma
nos podían matar al.ladrón nocturno en cualquier caso^y al di.uxno si se resistía con ar
mas, y que Demóstenes, contra Timócrates, demuestra que lo mismo se hallaba establecido
entre loS áticóS". En tai-casó, prosigue Vico, hallándose esó-mismo establecido ehias leyes
mosaicas', sería.preciso-deducir que Solón recibió"esta ley de los Hebreos, cuándo los grie
gos no conocían todavía a los hebreos ni a los asirlos (cit. de Cantú). Cabe observar^ no obs
tante, que tampoco se han presentado pruebas de qué ese descóriócimiento haya sido abso
luto y;.en puridad, sólo'se trata de una argumentación por.inferencias.'.V.; por lo demás, lo
■ qué.sé.dice sup.ra,_ respecto,fie lás coincidente^ regulaciones de la ¡ex. talionis en el Código-
de Hainmurabi y en las leyes mpsaicas. . . .'.w'j. -' '
 INTRODUCCION 15

pasaje de su.tratado.De la Oratbña, antepone la sabiduría romana a la

de todos los demás pueblos y especialmente de los griegos y refiere en
su obra De Legibus, eri que hace suponer que trata de. las XII Tablas,
que en su época se hacía aprender de memoria a los ñiños en las es
cuelas la ley décénviral. El hecho real es que en tiempo de Justiniano
ya no existían esas leyes. En la discusión del tema. Vico ha sido segui
do por Gibbon y Niebuhr, y.Tito Livio por Holtius y Giraud.
Ñótese, sin embargo,!,queda Historia,está llena de ejemplos de
adopción de instituciones ajenas, así las tradicipnes.y los.modos de ia
adopción se pierden en buena parte en la oscuridad délos tiempos,
cual destaca Ihering (El Espíritu del Derecho Romano),, cuando descubre
en varios estados del derecho romano vestigios que atestiguan la in
troducción de instituciones jurídicas extrañas, v. gr. la Lex Rhodia de
iauctu, o autorizan presumir esa adopción el origen extranjero de cier
tas voces como hypotheca, emphyteusis, antichressis, que son dé origen
griego. David, observa pqr su parte que el interés por el estudio de los
derechos extranjeros, mediante métodos comparativos, ha existido
siempre, y es por ello admisible la"tradición de que la redacción de las
leyes de Solón como de las XH Tablas fueron precedidas por investi
gaciones propias de'derecho comparado. Es indudable, como también
señala Toynbéé, que los legisladores,romanos hubieron dé éñaplear
todos los materiales inteléctuales dé que pudieran echaf manó, más
aun si hablan recibido la filosofía helénica que,-gradualmente, sumi
nistraba a los interpretes de la ley ^romana las máximas y principios
lógicos y generalizaciones que se requieren para transformar el dere
cho consuetudinario peculiarmente.local de Un rústico estado - ciu-'
dad convertido en un imperio ecuménico.

V Desde 366 a:de C., rñás p menos,se restituyó en Roma —o qui

zá se instituyó por primera vez,.se advierte— la elección anual de ma
gistrados dé la categoría de praetor, la más alta después de la magis
tratura suprema de los cónsules, y de los cuales pretores Uno debía
■encargarse de las cuestiones legales de la metrópoli: el Praetor Urba
nas, que al ásurriir el "cargo debía décláfaf los principios geñérales se
gún los cuales se proponía administrar,la ;ley durante el período de
16 INTRODUCCION

SUS funciones (un año), hasta que la ley Cornelia (67 a. de C.) hizo
obligatoria esa práctica, de modo que jueces, jurados, litigantes y pú
blico en general conocieran de antemano en qué sentido iba a admi
nistrarse la ley. Era el Edictum Perpetuum cuya -perpetuidad no se medía
por su validez de doce meses, sino porque, en la práctica, la mayor parte
del Edicto se trasladaba de un año a otro (era perpetuo en ese senti
do), combinando la continuidad sustancial con la oportunidad de am
pliaciones para responder a los cambios dé la vida social a que la ley
se refería, hasta que un senatus consultus de 131 d. de C., hizo definiti
vo el Edictum Perpetuum, reprdenado y sistematizado por Salvio Julia
no por encargo del emperador Adriano, confiriéndosele fuerza de ley,
en una especie de congelación que Toynbee considera como el primer
paso hacia la codificación, o que, como dice Durant (César y Cristo),
preparó el terreno a Justíniano, y que, en realidad,importaba la transr.
ferencia formal'de la función legislativa al Senado y al Príncipe, que
hasta entonces compartían virtualmente con Praetor Urbanus.

El texto más completo conocido del derecho romano pre - Justi-

nianeo, compuesto hacia 161 d. de C,no como obra original, sino co li
mo manual elemental para uso de los estudiantes y cuya ordenada
exposición de obra maestra, dice Durant(op. cit.), permite imaginar la
talla intelectual de los juristas cuyos tratados perdidos resume, es el
de las Instituciones de Gayo, que Ñiebuhr descubrió en V.erqna en
1816. Corresponde a la época del siglo de oro (131 a 235 d. de C.) de
los estudios jurídicos romanos con Papiniano, Ulpiano y Paulo (*).
La codificación justinianea, comprende: el Código, el Digesto^o
Pandectas (**), la Instituta y las Novelas.

(*) Según el Código Teodosiano (Lib. I, t. 4, regla 3; cit. de Toynbee), un rescripto de Galla
Placidia del año 426, daba a Papiniano, considerado el más brillante eslabón de la cadena
de oro de-la tradición legal romana, el voto decisivo cuando se presentaba un conflicto de
autoridades entre dos o más de los cinco juristas clásicos: Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpia
no y Modestino.
(**) Su conocimiento se alcanzó con el casual descubrimiento de un manuscrito único hacia
1050, hallazgo que Spengler considera una desgracia, porque con él, el derecho privado
(occidental) sefunda sobre una sombra que tiene su base en la economía del mundo anti
guo posterior... y se lamenta de que ello haya impedido la creación de un Corpus juris
 INTRODUCCION 17

Redactaron el Código (Codex, primera, edición en 528) diez ju

risconsultos a cuyo frente estaban Triboniano y Teófilo. Es una com
pilación de las constituciones y leyes de los antecesores de Justiniano,
aunque los compiladores fueron autorizados a modificarlas para ade
cuarlas a las necesidades de la época, porque la sociedad,los tiempos,
las costumbres y todo se consideraba radicalmente cambiado y Justi-
niano ño podía gobernar con las leyes de la República o de Adriano y
Constantino. Si bien és comprensible,la razón de la autorización, ella
ha^^sido causa de censura por el grave, daño que ha ocasionado a la
Ciencia y a lá Historia. Esto ha dado lugar a que se considere la obra
legislativa de Justiniano como derecho distinto del verdadero Dere
cho romano y aun se le llama simplemente B/zanímo, cuestión que ha
sido, magistralmente :examinada por.Montreuil; Histoire du Droit By-
zantine, Y por Savigny: Histoire du Droit Romain e aumoyen age (cits.
F. Elias). La segunda edición del Codex (534) hizo desaparecer la pri
mera.

El Digesto o^ Pandectas {*), es la obra más importante de la obra

justirüanea. Fue compuesta por Triboniano y dieciseis jurisconsultos,
que extractaron de las respuestas (responsa prudentum) de los juriscon
sultos seleccionados de la edad de oro (131 a 235, según Toynbee), lo
que creyeron útil y necesario, siguiendo el método del Edictum Perpe-
tuüm y del primer Codex. Gibboh (cit. de Toynbee), dice que de la bi
blioteca de Triboniano se eligió a cuarenta autoridades de los más
eminentes jurisconsultos de los tiempos anteriores y que la rápida
composición del Digesto o Pandectas, llevada a cabo en tres años

. ■ germanici universal para Occidente. Se ha observado ya a las conclusiones del ilustre au

tor de La Decandencia de Occidente que —como se detalla más adelante— tanto en el Lí
ber Constitutionum de Gundebaldo, como en el Edictum de Teodorico y en el Breviarhim
.de Alarico, la legislación teutónica que se anticipó a Justiniano con esos códigos locales, no
sólo permitió a la población subdita romana continuar viviendo de acuerdo con el derecho
civil romano, en sus formas locales prejustinianeas, sino que, como Señala Büms(The First
Europe, cit. Toynbee), está basada en fuentes romanas como el Código Teodosiano y las
sentencias del jurisconsulto romano Paulo, para sustituir con su legislación común las pres
cripciones comunales teutónicas.
(*) Digesto, del latín digere: disponer, ordenar. Pandectas: Libros que tratan de todas las co
sas; según F. Elias, es un nombre que deriva de dos voces griegas que significan: lo conten
go todo.

-2- •
18 INTRODUCCION

(530 a 533 d. de C.), es un compendio que comprende 50 Libros en el

que se condensó dos mil tratados y se consigna cuidadosamente, aña
de el autor de The History of the Decline and Fall of^ the Román Empire,
que tres millones de líneas o frases quedaron reducidas en el extracto,
al modesto mímero de ciento cincuenta mil.

La Instituta, que corona la triple empresa^de Triboniano y sus

colegas, contiene el extracto de los elementos sustanciales del derecho
romano redactado por Triboniano, Teófilo y Doroteo como obra ele
mental para los estudiantes, mientras se terminaba el.Digesto.

Las Novelas, son una serie de leyes dictadas por Justiniano con
posterioridad, de 535, en que se completó la.principal parte de la codi
ficación, a 565 en que murió Justiniano (Cantú, op. cit.). Contienen
modificaciones exigidas por los cambios subsiguientes y por la forma
demasiado romana de las compilaciones y el idioma en que estaban
escritas, cada día más olvidado de los orientales, haciendo cada vez
más raro el uso del Corpus Juris (F. Elias). Se menciona entre los juris
consultos redactores de las Novelas, a Teleleo, Teodoro Hermopolita,
Cirilo.
s

La fundación de la Escuela de derecho constantinopolitana, en la

Edad Media (1045, cit. Toynbee), a la que siguió, medio siglo después,
la de la Escuela de Bolonia, dio amplio impulso al estudio del Corpus Ju
ris Justinianeum, que había quedado varado con la decadencia y colap
so del Imperio romano. En Bolonia, desde donde el estudio del dere
cho justinianeo se irradió en Occidente, este derecho estuvo en^ vigor
defacto y de jure casi durante los dos siglos que van desde la reincor
poración sistemática de Italia al cuerpo político romano - constaritino-
politano, vencida que fue la resistencia ostrogoda en 533 d. de C., has
ta que el emperador romano oriental Constantino V perdió definitiva
mente en 751 d. de C., el exarcado de Ravena (Toynbee). En ese tiem
po el Corpus Juris Justinianeum echó raíces profundas en la Romanía,
difundiéndose luego a Occidente como el verdadero derecho romano, del
que, en realidad, sólo se tiene antecedentes a través del Corpus Justi
nianeum. ■ - '
 INTRODUCCION / 19

Sólo cabe aquí una somera mención a las posteriores codifica

ciones, como las del emperador romanosiriaco León III (740 d. de C.),
que en la Ekloga o Eklogé, presenta selecciones compendiadas de la
Instituía, el Digesto, el Código y las Novelas de Justiniano, con finali-
dad rectificatoria por influencia del punto de vista cristiano C^), o como
las de los emperadores macedónicos de Oriente (Basilio, León VI),
que implantan el Manual en lugar de la Ekloga, a la que aquél sigue
ceñidamente, o las Basílica que Collinet considera como sólo un siste
ma unitario de clasificación para reunir materiales de temas afines
dispersos en las cuatro obras de Justiniano con material tomado, no
de,los originales latinos, sino de los comentarios griegos de los siglos
viyvn.

-«o»-

La nota saliente de la anterior relación sobre la codificación de

Justiniano, muestra que lá importancia del Derecho romano para el
mundo actual no reside sólo en el hecho —de valor pasajero— de ha
ber sido la fuente u origen del Derecho. Su autoridad, según observa
íhering (op. cit.), reside enda transformación completa con que anima
el pensamiento jurídico, llegando a ser, como el cristianismo, por su
pureza y universalidad, un elemento de la civilización moderna.

La Roma cristiana nace.de la Roma pagana. Sin ésta, aquélla no

habría nacido como se reconoce por todos los investigadores que es
tudian el tema. Roma,representa, pues, el triunfo de la universalidad
sobre el principio"de las naciorialidades, y con el cristianismo da, pór
segunda vez, al mundo sus leyes en el derecho canónico occidental.

(*) Y. gr., sobre que la fuente d¿ la íey no era la legislación promulgada por el pueblo romano,
sino la revelación de Dios; que la.sanción de la ley era, no la observancia humana sino la
• retribución divina, o que el matrimonio era una asociación para toda la vida y volver a ca^
sarse después de haberse divorciado equivalía a cometer adulterio (Collinet, cit. de Toyn-
bee). Más que rectificaciones,'empero, importan criterios irreconciliablemente diferentes.al
áoi Corpus Juris. -. ' • • •
20 INTRODUCCION

que se elabora en Bolonia según el derecho civil romano pagano

(Toynbee). Y, aun por tercera vez, la antigua Roma da los materiales
de su ciencia jurídica a las nuevas sociedades, que se remontan hasta
ella a buscar su espíritu y sus enseñanzas al iniciarse la época de las
grandes codificaciones contemporáneas.

Savigny, destaca que, aparte su importancia histórica, el dere

cho romano tiene el mérito de que, por su elevada perfección, puede
todavía servir de arquetipo y modelo a los trabajos científicos, supe
rioridad que reconoce le falta al derecho germánico, y subraya, al tra
tar el tema de la codificación en su polémica con Thibaut(1814 y s., v.
infra), que el derecho vigente hasta ahora, especialmente la parte ro
mana del mismo, está con toda la ciencia del derecho positivo en una
relación similar^a la de los idiomas antiguos con la civilización gene
ral: constituye el elemento propiamente erudito, por cuya virtud la
disciplina se convierte en ciencia y al mismo tiempo constituye lo co
mún entre los juristas de todos los pueblos. Por eso el prohijamiento
del derecho romano por todos los pueblos —evidencia histórica inne
gable, dice Ihering— es uno de esos hechos que en el estudio de la
ciencia jurMica.es irrehuíble y sirve para explicarla, cualquiera que
sea, por los demás, su doctrina sobre la esencia histórica del Derecho.

-«o»-

La Recopilación de las Leyes de los Reynos de las Indias, hecha para

el Imperio español de las Indias, es otro gran ejemplo de la codifica
ción que señala Toynbee,tras aludir anteriores intentos abortados y
destacar que,como en otros casos semejantes, tiene un carácter de ser
vicio social de que se precisaba con urgencia. No es, naturalmente, el
único caso de codificación española, cual se verá, con el detenimiento
estrictamente necesario porque toca de cerca a los antecedentes de la
historia jurídica boliviana, una vez que como derecho que rigió la
América española durante la colonia —^y aun en los primeros tiem
pos de la vida independiente—el macizo de la legislación hispano-
 INTRODUCCION 21

americana estaba constituido por las disposiciones especiales que se

dictaban para las Indias y, en su defecto, por las del derecho común y
general de España, en todo lo que no estuviera modificado o abroga
do por aquéllas(*). .

Téngase en cuenta, desde luego, que, aunque se procuró incor

porar'a la legislación de Indias algo del derecho consuetudinario de
los aborígenes, es decir, aquellas prácticas, dice C. H. Haring (The Spa~
nish Empire in América, Cit. Toynbee), qtie no estaban en contradicción
con los preceptos fundamentales de la organización y fiscalización es
pañolas,lo real es que la gente vivía en las Indias, especialmente en el
terreno del derecho privado, según ios mismos criterios jurídicos de
España. Es que, como bien advierte David, las civilizaciones autócto
nas no dejaron ningún rastro ajpreciable de concepciones jurídicas,
por lo que las que prevalecieron han sido las de los inmigrantes euro
peos. La llegada de los españoles, dice por su parte Baudin (El Imperio
Socialista de los Incas), hizo desaparecer la rápida e inexorablé justicia
del Inca, cuya ley de severa concepción se administraba estrictamente
y en su reemplazo se multiplicaron las gestiones interminables, sin
excluir en la práctica procesal la proliferación en los mercados de las
grandes ciudades de indios que se ganaban la vida sirviendo como
testigos. Todas las buenas recomendaciones, que aconsejaban acomo
dar las leyes y ordenanzas a las costumbres de quienes se desea go
bernar con ellas y proceder de acuerdo con tales costumbres hasta al
canzar la suficiente autoridad que autorice emprender el cambio gra
dual de las mismas, recomendaciones como las quh hizo —entre mu
chos otros— el Juez de la Audiencia de Charcas Juan Matienzó (cit.
de Haring), expresamente en su tratado sobre administración (Gobier-
no del Perú), no pasaron de buenas intenciones sin ejecutoria ninguna.

(*) Adviértase que, cual puede verse en cualesquiera de las compilaciones del Código civil
abrogado, que consignan en cada art. i.f. las indicaciones pertinentes, diversas disposicio
nes del derecho español, como las de las Partidas, de la Novísima Recopilación o del Fuero
Real, entre otras, son fuente de las disposiciones (en materia familiar, o de sucesiones parti-
cularrhente) del mencionado c.c. abrg., razón suficiente, por consiguiente, para una pelicu
lar referencia al derecho español como antecedente que es del derecho boliviano.
22 INTRODUCCION

La legislación especial para las Indias, que empezó a dictarse

desde 1503, pronto se hizo tan numerosa y variada que determino la
necesidad de recopilarla. Los intentos previos, como los de 1582 y
/1596, de Diego de Encinas, no tuvieron resultado. La Recopilación se
completó de 1624 a 1635, con la gran labor cumplida por Antonio
León Pinelo (a quien Toynbee llama el Trihoniano criollo), y su edición
revisada fue publicada recién en 1681. No comprende, como general
mente se cree, todo el derecho indiano y ni siquiera el vigente en el
momento de su publicación. Pinelo, apenas redujo las leyes de Indias,
a unas once mil, extraídas de unas cuatrocientas mil cédulas y orde
nanzas (Haring, op. cit.). En sus nueve libros trata de derecho canóni
co, instrucción pública, beneficencia, organización judicial, organiza
ción del Ejército, administración, relaciones de los españoles con los
indios, derecho penal, sistema penitenciario, etc. Si bien acusa mu
chas bondades hacia los naturales de las Indias, la práctica muestra
—se ha dicho ya— que pocas de ellas sé realizaron.

Terminó, naturalmente, por ser anticuada y los intentos de re

visarla y aun reemplazarla"entre 1765 y 1776 (con el llamado Código
carolino^, mediante un trabajo que quedó inconcluso, no se aplicó en
América.

En las leyes 2° y 3° del tít. II del Lib. III de la Novísima Recopila

ción (del derecho común y general de España), se encuentra (vigente
para América en la época de la emancipación)este orden de preferen
te aplicación de las leyes españolas: 1° los suplementos a la Novísima;
2° la Novísima; 3° el Fuero Real y el Fuero Juzgo; 4° las Partidas.

Según la historia del derecho español:

El Fuero Real, es un código concebido con método y claridad, a

pesar de algtmas incoherencias, con el que Alfonso X (llamado el Sa
bio), intentó efectuar prácticamente la unidad legal de España sin ne
gar los fueros locales para evitar la resistencia de los nobles (1255).
No es una simple recopilación de leyes ya promulgadas como el
 INTRODUCCION 23

Fuero Juzgo, sino que es un verdadero código —niuy completo en

materia civil sobre todo— que recoge la tradición jurídica española,
compilando el derecho nacional de la época que amalgama tres dere
chos: el visigótico antiguo, el castellano y el leonés.

El Fuero Juzgo, es la máxima expresión de la reformá de la le

gislación visigoda, que Recesvinto había encargado corregir y siste
matizarla San Braulio, Obispo de Zaragoza y que fue promulgado en
6§4, después que el Concilio VIII de Toledo convocado para esa refor
ma legislativa (653) revisara el trabajo de Braulio. Se le considera un
monumento del Derecho, porque enseña el desarrollo alcanzado en la
vida jurídica del pueblo godo desde su establecimiento en,la penínsu
la ibérica hasta la época de su elaboración y monumento de la lengua
castellana por la pureza y casticidad de sus formulaciones. Pese a al
gunos juicios adversos (v. gr. el de Montesquieu, que en su obra DeZ
Espíritu de las Leyes, considera sus disposiciones pueriles, absurdas e
inútiles para el gobierno), se le estima como un código célebre impor
tante y completo dictado después de la caída del Imperio romano y se
elogia su buen método, habida"cuenta la faltá de técnica jurídica
cuando fue dictado. Se consignan como los elementos primordiales
que conforman las normas e instituciones de su contenido: las cos
tumbres germánicas escritas, las. leyes romanas adoptadas o adapta
das a la mentalidad jurídica visigótica y los cánones conciliares sobre
asimtos jurídicos, laicos y religiosos. Entre sus antecedentes, los in
vestigadores señalan el Código de Eurico —el más antiguo de los có
digos,germánicos, influido por los derechos romano y germánico, lo
que testimonia una fuerte tendencia hacia la unidad jurídica— el Có
digo de Alarico y la legislación posterior.

En su título preliminar, trata de los principios para interpretar

las leyes, el concepto del poder público y su ejercicio, el contenido,
forma y'efectos de las leyes.-De sus doce Libros, en el I, se ocupa del
derecho político visigótico (especie de derecho constitucional); en el
II, de la organización y funcionanüento de los tribunales de justicia;
regula las materias propias del derecho civil: en el libro III sobre las per
sonas y el matrimonio, en el IV.sobre el parentesco y las sucesiones.
 24
INTRODUCCION

en el V sobre los contratos y- en el X sobre los bienes y el modo de ad

?n í?os. Del
n derecho penal trata
ordinaria de 30 VI
en los libros años
Vil,y extraordinaria
VIII y IX en el de
XI
i
les
vTxíiS
1p« J 1 consejos
y a los dedicado
"í enioa iSantS
a las doctrinas filosóficas, políticas ^v mora
y recomendaciones. Í'

fonso x' consideradas como la principal obra de Al-

1 ;

iSry AÍit^ff, PfP™ «""«i J")lo de

dprppí canomco
dereAo ^ contenidoconsideran como susdefuentes
en las Decretales principales-
Gregorio^X el el
ÍlTZ
eador de7la ciencia del derecho
de Graciano Q considerado
canónico; el ^¿S.o
los Fueros Real Juzgo v
otros locales; los foeros nobUiarios, en alguna medida muy reducida
y en materia avil el derecho justinianeo del que se considera las Par-
üdas como fie trasunto. También se consignl entre las fuemercoS^
DeS'"'®' jurisconsultos y de los sacres del
La Partida 1 tratado de derecho canónico, norma también
mX" ^ P-la

ÍIT la escuela boloñesa de

derecho crv.I, con una facultad hennana de derecho eclesiástico(Toynbee).
,W¿.^lCTÍí»UwWNvÍf. •»'-•.
 INTRODUCCION 25

La Partida 2", se ocupa del derecho público, que regla los debe
res de los gobernantes y gobernados y las principales instituciones del
Estado, incluidas algunas reglas de derecho internacional relativas a
la guerra; legisla también esta Partidá la instrucción pública, dividien
do los estudios en menores y mayores.
La Partida 3", regula el derecho procesal. El procedimiento que
establece tiene sus fuentes en el dérecho romano,en los Fueros y en el
derecho canónico.
La Partida 4", trata del derecho de familia y del parentesco: ma
trimonio, impedimentos, desposorio, sociedad conyugal parentesco
de consanguinidad, de afinidad y espiritual; instituye el régimen do-
tal romano.

La Partida 5", legisla las obligaciones y los contratos. Casi es co

pia exacta de las disposiciones del derecho romano sobre la materia.
Al tratar de los contratos incluye lo relativo al comercio y cuestiones
propias del derecho mercantil, sin excluir el comercio marítimo.
La Partida 6", regla todo lo concerniente a sucesiones. Sus princi
pales disposiciones, sobre todo lo relativo a la clasificación de los tes
tamentos, sus solemiüdades y la institución de heredero, están toma
das del derecho romano. Reconoce el derecho de heredar hasta el dé
cimo segundo grado y, en su defecto, al Fisco.
La Partida 7, establece la legislación penal. Sigue en general el
modelo de Justiniano y, en algunas disposiciones especiales, el dere
cho foral. Ha merecido grandes elogios, como también juicios críticos
severos, particularmente respecto de los procedimientos bárbaros que
establece, aunque, conforme se observa con buen criterio, se reconoce
que son producto del medio y de la época, influidos por las reminis
cencias del modo de ser germánico.
De todos modos, no se niega su enorme importancia, para des
tacar la cual, sólo entre los datos estadísticos se consigna el hecho de
haber sido el código que más ediciones ha tenido (25 entre 1491 y
1848). En lo sustancial, es notable su contribución a la romanización de
las normas de los derechos español y portugués(David).

Biblioteca Unlvcrtidail
CafrSiirn H
26 INTRODUCCION

Tras la Novísima Recopilación^ último texto legal español que se

aplicó en Bolivia, se inicia el período de la codificación especial en Es-
paiTa, dentro ya del sistema moderno iniciado portel c.c. francés de
1804. Cabe agregar la advertencia de que no se reconoce dato alguno
respecto de ,1a posible influencia del derecho musulmán en el derecho
español, porque aquél,sometido estrechamente a lo religioso, sólo era
aplicable a los fieles del islamismo: era im derecho sólo para musul
manes. Así conservó España su derecho durante todo el período de la
dominación árabe, porque las comunidades cristianas o israelitas den
tro de los países árabes, en general, se regían por sus propios dere
chos en todo aquello que se aplicaba a los musulmanes el derecho
musulmán(David).

-«o»-

^ La codificaciónfrancesa de 1804 -1810, es considerada como dig

na réplica de la codificación de Justiniano, tanto por la rapidez con
que se la formuló comó por el inmenso trabajo que exigió.
Una breve y previa relación de antecedentes, ofrece el siguiente
cuadro: Conocida en Francia la codificación bizantina de Justiniano,
entre los siglos XII y XIII(Mazeaud), con la labor de los juristas estu
diosos, el derecho romano alcanza el esplendor del renacimiento. Es
adoptada en las regiones de derecho escrito (Sur de Francia), porque
su técnica más avanzada, particularmente en materia de obligaciones
y contratos, desplaza con ventaja las arcaicas costumbres germánicas
y a través del derecho canónico, que ha derivado de eUa, hace incues
tionable su influencia en materia familiar (matrimonió, filiación, v.
gr.). En las regiones de.derecho consuetudinario: pays de costüme
(Norte de Francia), regidas por un derecho no escrito, se redactaron,
es decir, se fijaron por escrito, las costumbres,a fines del siglo XV, que
fueron publicadas a principios del XVI. En el siglo XVII, Domat agru
pa en'el más sobresaliente trabajo doctrinal de la época las materias
del derecho privado bajo un plan lógico en Las leyes civiles en su orden
natural (cit. Mazeaud), que inspiró a Fothier su Tratado, que todavía
se consulta y se cita. Ambos jurisconsultos, son considerados como
guías de los redactores del Code civil ■
 INTRODUCCION >27

'\ .

Los juristas franceses prerrevolucionarios, antes de la expira

ción del Ancient Régime, ya lograron importantes avances en la ex
tracción de los elementos comunes de la diversa variedad del antiguo
derecho francés que, según Rose (The Ufe of Napoleón, cit. Toynbee),
formaba un laberinto inextricable de leyes escritas y costumbres, de
privilegios provinciales, derechos eclesiásticos, &.
•Luego de tres proyectos que quedaron sin sanción presentados
por Cambaceres, dos dé ellos a la Asamblea Constituyente dentro del
movimieiito legislativo de la Revolución y el tercero al Consejo de los
Quinientos durante el Directorio el Código civil de los franceses, según
su primera denominación oficial fue redactado en un plazo muy
breve (en cuatro de los seis meses del asignado al efecto). De sus auto
res; Tronchet y Bigot de Préameneu eran eminentes peritos del dere
cho consuetudinario y Portalis y Maleville, no menos destacados ex
pertos del derecho escrito meridional. El proyecto qué éstos elabora
ron fue sometido a las observaciones de los tribunales de Apelación y
Casación y, luego, proyecto y observaciones, fueron examinados en la
vía legislativa ordinaria y finalmente en el Consejo de Estado. No ca
be discutir la intervención personal de Bonaparte, Los testimonios
contemporáneos (Toyñbee) confirman qué ^asistió a la discusión del
proyecto, en treinta y cinco sesiones de las ochenta y siete que la
Asamblea General del Consejo á.e Estado dedicó al Código. A. H.
Fisher (en The Cambridge Modern Éistory, volumen IX, cit. Toynbee),
reconoce que si bien el Code cipil fue una obra apresurada, en la que el
Primer Cónsul aportó una ráfaga de pasión y política al laboratorio de
la ciencia legal, no ha de dejar de observarse —agrega— que sin su
fuerza 'motora, el Código seguramente no habría nacido tan pronto, y
tal vez,ni siquiera habría nacido.
Promulgado el Code civil a los tres años y medio de ordenada
sú elaboración, en los seis años siguientes la codificación francesa se
completa con un código de procedimiento civil, un código criminal,
un código de procedimiento¡criminal y un código comercial.

(*) En 1807 se le llamó Code Napoleón; en 1816 simplemente Code civil, y en 1852 se le resti-'
tuyó la segunda denominación (Mazeaud).
28 INTRODUCCION

Los méritos intrínsecos del Code civil le aseguraron, no sólo la

supervivencia cuando el Imperio napoleónico se derrumbó, sino qüe
le hicieron prestar un servicio excepcional a la sociedad occidental, en
la que se difundió (Toynbee). Franz Schnable (La Revolución Francesa
y la Restauración, en Historia Universal de Espasa - Calpe), señala esos
méritos intrínsecos, anotando que el Code civil legisla sobre la base de
la libertad personal y la igualdad jurídica que eran los supuestos mo
rales del nuevo orden social y establece im nuevo derecho ciudadano
umforme, desarrollando aquellos principios en preceptos particulares
codificados en un todo armónico y con un estilo de notable precisión
que, según se cita frecuentemente, Stendhal, el autor de La Cartuja de
Forma —el mejor novelista de su siglo en opinión de Ñietzsche— le
tem'a por modelo. Su gran importancia estriba en que reconoce y pro
tege a todos comp hombres libres e iguales y asegura el libre movi
miento de la persona y de la propiedad, bajo la norma general de la
igualdad ante la ley. La Revolución había anulado los privilegios y
las diferencias de clases: el Code civil aplicó sus consecuencias al de
recho privado.
Entrq^sus fuentes, se cuentan: el antiguo derecho francés, tanto
escrito como consuetudinario (Ordenanzas, Costumbres); los princi
pios del espíritu revolucionario; el derecho romano, particularmente
en la preceptuación de las obligaciones y los contratos; no falta la in
fluencia del derecho canónico en lo concerniente a la familia. Atendi
do el influjo combinado de dichas fuentes, puede admitirse como co
rrectamente expresada la apreciación de que es una obra de transac
ción, de prudencia y de equilibrio, que logró superar desde luego la tra
dicional oposición entre el derecho escrito y las costumbres, aquél
acentuadamente influido por el derecho romano y éstas por el indivi
dualista derecho germánico.

Aunque incompleto, sin duda, y ultrasimplificado, proclama el

éxito del Code civil ■—dice Toynbee— una trinidad de virtudes: es lú
cido, inteligible y ágil. Su lucidez e inteligibilidad le prestan el carácter
ágil. Su éxito ha de apreciarse, particularmente por su. difusión en la
cual sus triunfos más notables representan sus conquistas de mundos
 INTRODUCCION . 29

extraños a él y a los que no había alcanzado la-dominación napoleóni

ca. Un resumen limitado, siguiendo diversas fuentes informativas so
bre el punto aunque sin un orden cronológico preciso, enseña que:
Fue elemento constitutivo de la ley local del Estado de Louisia-
na, en los Estados Unidos; en los Estados sucesores del Imperio espa
ñol de las Indias, se legisla el derecho privado con su mayor o menor
influencia: Bolivia adopta una traducción llena de deficiencias y omi
siones, pero es la primera en introducir el Code civil eñ Latinoamérica;
la provincia canadiense de Quebec, desarrolla con su influencia su
particular derecho consuetudinario; el Ducado de Varsovia lo recibe
en 1808; el Egipto, plaza fuerte del Islam y aparte algunas materias
fundadas sobre principios del derecho musulmán, adopta en 1863 el
Cpde civil dándole una verdadera segunda patria (Toynbee)en el pro
ceso de occidentalización iniciado por Mehemed Ali.
También en el Japón, el Code civil tiene su parte después de
1870, en el programa japonés de occidentalización (*). Adoptado ya
como patrón legislativo por la comisión redactora del c.c. japonés,
que encargó la redacción del proyecto al jurista francés Boissonade,
miembro de la mencionada comisión,fue postergada su puesta en vi
gencia por la Dieta Imperial hasta 1896, año en el cual la publicación
del c.c. alemán que debía entrar en vigor desde 1900, desató una reac
ción contra la adopción de leyes exóticas. La controversia alcanzó el
tono polémico entre jus-naturalistas que sostenían el carácter universal
de la ley y los partidarios de la concepción.jurídica de la escuela histó
rica que sostenían el carácter nacional del derecho (Takayanagi: Re-
ception and Influence of Occidental Legal Ideas in Japan, cit. Toynbee). A
lá postre, en los códigos civil y comercial japoneses (1898 y 1899)fue

(*) En Japón, se inició la formulación de leyes bajo Tenchi Tenno (670 d. de C.), completado
bajo Mommu(702 d. de C.), dentro de un sistemá inspirado en.los antiguos usos del pueblo
y en los códigos chinos del siglo Vil, que en la época feudal cayó en desuspi porque cada
■ feudo legislaba independientemente; pues, el samurai (guardia armado) no reconocía otra
ley que la voluntad y decretos de su daimio (señor, literalmente: gran nombre). Luego de
un trabajo de largos años se redactó el primer código unificado del derecho feudal japonés
en 1721 (Durant: La civilización,dei Extremo Oriente), hasta que se dio la legislación occi-
dentalizada de 1898 - 1899.
30 INTRODUCCION

una influencia alemana y no japonesa la que reemplazó a la fráhcesa;

pero, de todos modos,influencia occidental a través de un modelo eu
ropeo (Krause: La evolución moderna del Asia Oriental, en Historia Uni
versal de Espasa - Calpe).

Cuando el risorgimento italiano da lugar"a un Estado nacional

umdo,los codificadores italianos toman lisa y llanamente el Code civil
para redactar el Código civil italiano de 1865. Romero y Girón, al pro
logar la obra de Aguilera y Velasco /E/ Código civil italiano... comparado
con las legislaciones vigentes) le presenta como calcado sobre el código
francés, con muy pocas variaciones dignas de especial mención. El
autor francés Th. Huc (Le Code civil italien et le Code Napoleón), al estu
diar comparativamente estos dos cuerpos legales, señala que las dife
rencias respecto dje su presentación exterior, se_ reducen a que las di
versas rúbricas aparecen mejor coordinadas entre sí en el c.c. italiano,
que adopta un orden más regular y clasifica las materias con mejor
orden y método que su modelo. Respecto de su contenido, pueden
concretarse pocas diferencias de nota; el c.c. italiano no admite el di
vorcio como el frandés, no obstante haber sido sostenido por insignes
tratadistas (recién un plebiscito de 1976, ha impuesto,el divorcio en la
legislación italiana); la importante materia de las servidumbres está
ordenada en el c.c. italiano con incontestable superioridad sobre to
dos los demás códigos (contemporáneos) de Europa, siguiendo las re
gulaciones del Código albertino de 1837, dado por Carlos Alberto pa
ra el Piamonte y también calcado sobre el c.c. francés y que ya intro
dujo importantes mejoras legislativas tocantes a la patria potestad, al
régimen de aguas, a las servidumbres legales, al registro de los/con
tratos sobre bienes inmuebles y al sistema hipotecario.

El proyecto franco - italiano de las Obligaciones (1927)estuvo a

punto de unificar las legislaciones italiana y francesa, al menos en el
ámbito de las obligaciones. Máv.si''bien quedó sin sanción, sirvió de
base del trabajo de los redactores del c.C; italiano de 1942 en la mate
ria (Mazéaud) y, en general, a pesar de la influencia alemana que se
deja sentir en la doctrina italiana desde 1870, el c.c. italiano de 1942 se
 INTRODUCCION 31

considera aún dentro de la fáirúliadegislativa del c.c. francés, aunque

como miembro más alejado que el de 1865 (Berri, cit, de Mazeaud).
Messineo confirma estas apreciaciones cuando señala al c.c. francés
de 1804, además de algunos códigos italianos pre-unitarios, como la
principal fuente del c.c. de 1865, que, dice, no tiene diferente carácter del
actual (1942), salvo las notables mejoras técnicas que encierra y la se
paración en muchas partes categóricas de sus modelos originales.

También en el derecho español, se reconoce la influencia del

c.c. francés en el Proyecto de c.c. de 1851 particularmente, precedente
del vigente de 1889(Romero y Girón).

Bélgica(como Luxemburgo)recibió el Cade civil al mismo tiem

po que Francia y lo conserva libremente. Portugal no introdujo el c.c.
francés, pero su c.c. de 1867, antecedente básico del vigente de 1967, si
bieri no es copia de aquél por que sus redactores cuidaron de conser
var las instituciones tradicionales, en el aprovechamiento de las codi
ficaciones extranjeras, de todos los códigos ajenos fue el francés el que
lo inspiró más acentuadamente qüe los otros y Barbosa de Magalhaes
(cit. de Mazeaud),reconoce que la doctrina y la jurisprudencia france
sas han ejercido preponderante influencia sobre los codificadores por
tugueses de 1867.
I . .. •

Rumania, en el orden jurídico, ha sido considerada como hija

de Francia. Su c.c. de:1865 es una traducción apenas corregida del Ca
de civil. Su reforma que debía regir desde 1940, se mantenía muy pró
ximo al código de 1865. Actualmente esa influencia ha desaparecido,
desde que Rumania fue enrolada en el niundo.socialista,

-«o»-

La codificación alemana, que sanciona y priprriulga en 1896 el Có

digo civil (Bürgerlichez Gesetzbuch: B.G.B., abreviadamente citado), en
vigencia desde 1900, también requiere, a los finés dé está Introduc
ción, una información de antecedentes^
32 INTRODUCCION

Las instituciones jurídicas de los pueblos germánicos eran de

carácter consuetudinario que, después, llegaron a'transformarse eri
derecho escrito. A la época de la invasión del Imperio romano, eran
pueblos en transición con características de la organización nómada
, de índole patriarcal y de la sedentaria, más o menos ya políticamente
orgamzada. Es decir, se encontraban en la etapa'que los historiógrafos
consideran de barbarie: entre el salvajismo y la civilización. En su or
ganización social, el grupo más pequeño lo constituye la familia, lla
mada sippe, equivalente a la gens romana, dé una cohesión absoluta
que sometía y obligaba a todos sus miembros,a la llamada solidaridad
o mancomunidad penal, por cuya virtud todo delito cometido por un
individuo contra otro perteneciente a un grupo familiar distinto, daba
derecho a perseguir colectivamente a los componentes del grupo del
ofensor, costumbre abolida por el Fuero Juzgo (legislación visigoda
en España), que instituye el personalismo o individualización de la
pena, haciendo responsable sólo al autor del hecho, con el objeto de
terminar con las guerras familiares^ limitar las venganzas privadas y
atribuir al Estado el derecho.de castigar. La composición pecuniaria, tu
vo un desarrollo ent^ los germanos que ha hecho creer que es origi
naria de este pueblo, lo que —cual se ha visto ya, supra— no es exac
to, porque se la encuentra entre las instituciones de otros pueblos dé
diversa raza y mayor antigüedad, tal que se juzga que más que carac
terística de xma raza, sea de un período determinado de.la civiliza
ción. La composición, wergeld entre los germanos, significa dinero da
do en cambio, esto es, resarcimiento a la víctima de los daños ocasiona
dos por el ofensor.
* /.

Después de la familia, estaba la Mark, organización social inás

amplia,formada por agrupaciones familiares vinculadas por la convi
vencia én un mismo territorio jurisdiccional, loteado por determina
dos períodos para su laboreo por las familias componentes de ella. La
Centena, es una agrupación de Marks, cuya principal función es admi
nistrar justicia y cuyo jefe es elegido por sus componentes de una di
nastía hereditaria. La Civitas, que es una denominación latina, ajena al
lenguaje germano, es im congreso de hombres libres con un jefe elegi
do como el de la Centena, encargada principalmente de los asuntos de
 INTRODUCCION 33

interés nacional (guerra, paz, tratados, castigo de los grandes delitos:

regicidio, deserción, etc.). Sa gobierno se ejercía por un Rey elegible,
con facultades discrecionales, sin otro límite que la costumbre. La ele
gibilidad del Rey, responde a la admiración de los germanos por el
héroe, pues el impulso que los gobierna es el belicoso; cuando no están
guerreando, sé dedican a la caza o a la pesca, dice Tácito. El trabajo
era considerado propio de gente débil y el de la guerra era el oficio
glorioso de gente vigorosa.

Habían colonos libres, unidos al dueño de la tierra por vínculo

personal; libertos, manumitidos de la esclavitud de condición inferior
a los anteriores; siervos dé la gleba, adscritos perpetua y hereditaria
mente a la tierra, que no podían abandonarla ni el señor podía sepa
rarlos de ella; los esclavos, sometidos a trato más humano que el de
los romanos, dedicados generalmente a la guarda del ganado.
(

La familia era monógama, aunque se permitía a los nobles

practicar la poligamia; la patria potestad (mundium o mundt) daba al
padre un verdadero derecho real sobre los hijos, que hasta podía ven
derlos recién nacidos, pero completado su desarrollo físico, tras la ce-
rémonia en que se le entregaban las armas(frdmea),los hijos adquirían
plerütud de derechos ciudadanos que les emancipaba de la patria po
testad; las hijas eran mantenidas bajo la potestad paterna hasta el ma
trimonio y el esposo adquiría la potestad, por compra del mundium,
no de la mujer. * •

La propiedad de los inmuebles, pertenecía originalmente al Es

tado, que lo repartía o daba en usufructo a los individuos según su je
rarquía,social, con la sedentariedad nació la propiedad particular; las
casas y los huertos que las rodeaban se consideró como propiedad de
las familias que allí vivían y su enajenación exigía el consentimiento
de todos los mayores de edad de la familia, previa calificación de la
utilidad de la enajenación. En materia de contratos, éstos eran de ca
rácter rudimentario; no se conocían los contratos gratuitos y aun en
los de donación, el donatario debía entregar al donante un valor. Las
sucesiones se practicaban por la transmisión abintestato porque los

-3-
34 INTRODUCCION

germanos no conocían el testamento. Se operaba de padres aTiijos y

de éstos a los hermanos, la mujer no tenía derecho a la sucesión, sólo
podía reconocérseleun usufructo.

Esta breve noticia sobre las características propias de las insti

tuciones jurídicas germánicas, orienta hacia verdaderos términos su
evaluación comparada con las del derecho romano, cuya transfusión
en el cuerpo del derecho consuetudinario teutónico es una evidencia
histórica innegable. Así se señala (Toynbee, con base de importantes
investigaciones históricas que cita) que la Lex Sálica v. gr., como otras
leyes teutónicas, eran sólo prescripciones comunales para uso exclusi
vo de una horda guerrera intrusa (bárbara). Un derecho común, se va
establecierido con el Líber Constitutionum de Gundebaldo para los bur-
gundios y sus subditos romanos; con el Edictum Theodorici (511 a 515
d. de C.), que se aplica tanto a los ostrogodos de Teodorico como a la
población romana a él sometida, y con el Breviarium Alarici, que como
la obra de Teodorico utilizó en su compilación, como fuentes, el Códi
go Teodosiano y las Sentencias de Paulo, para gobierno de los subditos
romanos y de los visigodos de Alarico, cual declara su preámbulo que
se aplica tanto a romanos como a bárbaros. Se destaca en las noticias his
tóricas aquí resumidas, que el Edictum de Teodorico,fue redactada en
gran medida por Casiodoro, su ministro romano, quien"además lo
compiló y publicó. La hibridación del derecho romano con el derecho
teutónico, termina con el código llamado alternativamente como Liber
ludicum o Forum ludiciorum, luego traducido al castellano como Fuero
Juzgo(comentado ya supra) formulado con las decisiones de los. reyes
visigodos desde Eurico hasta Recesvinto, decisiones enteramente pe
netradas por el espíritu del derecho romano (Lot, op. cit.). Savigny,
dice que sin la injerencia del derecho romano, habría sido imposible un.per
feccionamiento ininterrumpido del derecho alemán.

Estos datos históricos, contradicen la afirmación de Spengler

(op. cit.) respecto de que fue la obra de los glosadores y particular
mente de Bártulo entre éstos, que habían fundido en un conjunto defi
nido de derecho canónico y el derecho germánico, la que se intro-
 INTRODUCCION ■ 35

dujo después del siglo XIII en España y Alemania como derecho ro

mano (*). De ser así, no tendría justificación la reacción antiromanis
ta, que desde principios del siglo XVII s°e acentúa entre los.escritores
alemanes.

Fue Hermann Conring (1620, más o menos), quien inició los

ataqués contra el predominio exclusivo del derecho romano y fundó
la Historia científica del derecho alemán, que encontró como seguido
res dentro del jusnaturalismo a Puffendorf y Thomasio(W. Flatzhoff:
La E-poca de Luis XIV,en Historia Universal de Espasa - Calpe).

En las recensiones causadas por la polémica Thibaut - Savigny

(1814 y s.), algunos comentaristas califican abiertamente el derecho
romano, fuente del derecho alemán entonces vigente, como derecho
extranjero, y esta aversión en la Alemania nacionalsocialista (1933-
1945) por el derecho civil, que fue más aguda, tiene según Szladits
(Crisis del derecho civil, citado ya en el prólogo de la primera edición)
una razón de hecho local; es una reacción contra la aceptación del de
recho romano y contra la lógica demasiado abstracta de la ciencia pan-
dectista, reacción que desarrolló toda una literatura fundada en la di
visa de; lejos de nosotros el derecho romano. Se demandó que se forjara
de nuevo el derecho civil dentro de un espíritu germánico (el Corpus ju-
ris germanici, anhelado por Spengler?) y se insufló la idea de la unidad
del derecho privado dentro de los planes de estudio, con miras a su
primir el código civil y a borrar hásta el epíteto civil del vocabulario
jurídico... aunque no pasaron de proyectos vagos (Historia del derecho
germánico, Ed. Labor, 1936, cit. de Loewenwarter). Observadas las
cosas con la minuciosidad debida, se comprueba, sin embargo,
que los juristas serios (importantes o más destacados), no propusie
ron, ni siquiera para el derecho de las obligaciones, casi ninguna
innovación que no tenga sus raíces en la doctrina y la jurisprudencia
pre - nazi.

(*) Véase en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, la llarfiada pertinente a es
te punto, en la pág. 1432. .
36 INTRODUCCION
ii

Savigny, no militó como antiromanista. Pertenecía a la escuela

de los romanistas alemanes y su obra maestra: Historia del Derecho ro
mano en la Edad media (*) trata, en su primera parte, del derecho roma
no anterior al glosador Irnerius (alrededor de 1140) y en la segunda
parte presenta una historia de la literatura del deredio romano en los
cuatro siglos siguientes a Irnerius. Sin embargo, al formular el pro
grama de la escuela histórica, declara que la sustancia del derecho se
da por el entero pasado de una nación, no arbitrariamente rü determi
nada por el azar, sino como fruto de las propias entrañas de la nación
y de su historia. Declaración que Ihering, con exacto juicio crítico,
considera una condenación del mismo derecho romano, de modo
que, Savigny y su escuela histórica, para ser lógicos, debieran antes
que nada propugnar su exclusión, una vez que de acuerdo a la propia
tesis histórica cabe inquirir —dice— ¿qué hay de común entre el de
recho romano y el entero pasado las entrañas propias y la historia de.
las naciones modernas?

No cabe aquí un examen detenido de la escuela histórica que,

por lo demás ha tümplido su función en el desarrollo de la ciencia ju
rídica, dentro de los límites que corresponde, debido justamente a las
ideas generales de valor perdurable que contiene. Debe, sí, observar
se, por su relación con el tema de esta disertación, el carácter circuns
tancial de la oposición de Savigny a la codificación propuesta por
Thibaut, que ha sido realidad a la vuelta del siglo XIX con la promul
gación del B.G.B. Planteada por Thibaut(**), como corolario —^puede
decirse— de una larga exigencia (desde Conring) de un derecho civil
alemán común, la conveniencia y urgencia de una reestructuración
del derecho civil alemán (que según entiende Thibaut comprende el
derecho privado, el penal y el procesal), desligándose del justinianeo,
inadaptado materialmente y formalmente a la Alemania de entonces,
concreta Thibaut su idea en la urgencia de ima codificación unificada.

(*) Su título alemán es: Geschichte des Rómischen Rechts in Mittelalter. Su título en francés
se ha dado anteriormente (pág. 17). Lamentablemente quedó inconclusa, igual que su Sis
tema del Derecho Romano.

(**) En su folleto: Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania (1814).
 INTRODUCCION ' 37

para que Alemania alcanzara su plepa unidad política después de ha

ber logrado su liberación. El expediente de la codificación como in
grediente de la ansiada unidad, se destaca por todos los historiadores
de la época, inclusive alemanes, v. gr. F. Luckwaldt (La Epoca de la
Restauración, en Historia Universal de Espasa-Calpe), quien observa
que ya al inaugurarse el Congreso de Viena (1815) eran muy vehe
mentes las esperanzas de poder erigir un Estado alemán, unido, con
un tríbúñalfederal.,, un derecho civil unitario...

Savigny, refuta la tesis de Thibáut, en su obra De la vocación de

nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho Sin otra coin
cidencia con el refutado que la de oponerse (por todos los medios) a
la aceptación del Codé civil, niega que Alemania y sus juristas tengan
capacidad para crear un Código, conclusión que resume en el capítu
lo Xn de su citada obra afirmando que aun reconociendo ambos (las
dos partes en controversia) que la situación actual es defectuosa
"mientras ellos creen que su remedio está en im código, yo encuentro
—dice— la causa de este mal más bien en nosotros mismos y precisa
mente por eso creo que no estamos llamados a hacer un código". To
cante al objetivo de contribuir a la unidad alemana mediante la codifi
cación, observa que ésta sólo traería la deseada urüdad para la mitad
de Alemania y que la otra mitad quedaría, en cambio, aun más se
parada que antes.
Lo glosado anteriormente, señala en el trasfondo el verdadero
móvil de la hostilidad savighiana a la codificación que no responde,
en realidad, a las puras razones de la teoría de la escuela histórica,
que fueron circunstancialm'ente formuladas en una obra polémica so
bre programación legislativa, y que, aunque no es típicamente cientí
fica (Stem), tiene su importancia duradera en el aparato de ideas ger
nerales que puso en movimiento Savigny sobre la naturaleza histórica
del Derecho, como concepción histórica, para contraponerla a la con
cepción racionalista dominante hasta entonces, según observa Ihe-
ring, su más grande discípulo y más tarde poderoso impugnador, se
gún anota Stem. ,

(*) Ambas obras están contenidas en La Codificación, título con el que la editorial madrileña
Aguilar las ha publicado, juntamente con el comentario escrito por Jacques Stem al cum
plirse el centenario de la célebre polémica programática.
38 INTRODUCCION

En efecto, tal hostilidad estaba movida esencialmente por con

sideraciones políticas, resumidas en el citado comentario de Luck-
waldt, así: ¿quién habría de dirigir la unidad buscada: Austria, Pru-
sia? Ante la perspectiva de que al efecto se adoptara, siquiera como
modelo una legislación ya vigente, Savigny, en la parte más débil de
su obra (Stern) hace la crítica de los códigos entonces vigentes: fran
cés, austríaco y prusiano, crítica de la cual este último sale mejor li
brado y el peor resulta el primero de los nombrados. Parece así, que
en el mencionado trasfondo del problema, está sobreentendida la
cuestión de que la unidad alemana no era admisible sino bajo la di
rección prusiana y que como no era posible imponer ésta con el có
digo prusiano en las circunstancias del momento, era lo indicado
frustrar la codificación hasta que la unidad en la forma deseada se
consumara, cual aconteció a la postre a fines del siglo XIX con el logro
de la unidad alemana ppr Bismark, su artífice, bajo la dirección pru
siana. Para Fischer (The Cambridge Modern History, volumen IX, cit.
Toynbee), la afirmación savigniana de la inmadurez alemana para
darse un código y de que el sistema legal de un país debe ser resulta
do de su propio desenvolvimiento histórico, no tiene asidero en las
urgencias de las realidades, porque entre 1807 y 1815 —dice— la elec
ción no estaba entre el puro derecho alemán y el puro derecho fran
cés, sino entre el Code civil por xma parte y, por otra, la infinita masa
de ordenanzas contradictorias, abigarradas y cuestionables del dere
cho autóctono y no sería de admirar —agrega— que aquél pareciera a
muchos alemanes la manifestación de la razón humana, comparado
con esta híbrida miscelánea. La significación de estas observaciones se
comprende cuando se recuerda que, en Alemania, el Code civil rigió
en su lengua original en las provincias renanas de Prusia, de Hasse y
Baviera y tma traducción alemana que difería sólo ligeramente de la
versión francesa, estaba en vigor en otras provincias como Badén y es
hecho verificado que cuando el proyecto del B.G.B. fue presentado al
Reichstag, quedó establecido que el 17% de los 50 millones de habi
tantes del Imperio alemán, estaba regido aún por la ley francesa
(Toynbee).

(*) Savigny,fue Ministro de Legislación del gobierno prusiano.

 INTRODUCCION 39

A pesar de la escuela histórica de Savigny, que había triunfado

en Alemania en el siglo XIX y que retardó la codificación alemana con
el argumento de que el derecho de xm país era el producto inconscien
te, espontáneo del medio social (*), el B.G.B. no responde realmente a
esa filosofía. El autor alemán Koschaker (Europa und das romische
Recht, cit. de David), establece que está impregnado de ideas y con
cepciones romanas en un grado por lo menos igual si no superior al
código .civil francés. Saleilles (Introduction a Vetude du Cade civil alie-
mand, cit. ibídem), señala que pretender eliminar el derecho romano
enTa elaboración del B.G.B. hubiera sido hacer un código alemán sin dere
cho alemán. Se han dado muchas evidencias sobre que el derecho ro
mano estaba tan profundamente enraizado en el derecho alemán, que
simplemente era imposible separar a éste de las concepciones de
aquél, tanto que la propia escuela histórica, aunque no sin dificulta
des, no ha podido más que justificar el sostenimiento en Alemania de
ese derecho extranjero.

Es cierto que las técnicas de los códigos francés y alemán son

diferentes. También es cierto que B.G.B. es ima obra de ejecución más
científica ("para no decir pedante", dice Mezger, cit. de Mazeaud)que
su famoso precursor francés. Esto deja inferir que se admite algunas
influencias del Code civil en la elaboración del B.G.B. Mazeaud la esti
ma considerable, fxmdado én la opinión del propio Mezger, quien, en
el código francés, sólo ve un B.G.B. imperfecto. Toynbee, expresa una
opinión cáustica {**) al afirmar que los redactores del Code Napoleón-
podrían haberse atribuido a sí mismos —^y no sin justicia, dice— el
éxito del c.c. alemán: laborioso instrumento que nunca hubiera logra
do surgir de entre la híbrida miscelánea del derecho consuetudinario

(*) Precursor inmediato de Savigny en-el-método histórico - empírico que rechaza el derecho
natural, es el profesor de Gotinga Gustav Hugo, defensor de la formación histórica del De
recho. La idea de que el derecho nace del espíritu del pueblo, como producto espontáneo
del medio ambiente social, también tiene sus antecedentes en Montesquieu (Del Espíritu
de las leyes), que diserta sobre el esprit de la nátion.

(**) Ha de explicarse la poca benevolencia del autor de Estudio de la Historia en el comenta

rio glosado, teniendo en cuenta que éste fue escrito durante el auge de lás arremetidas mili
tares nazis en la guerra general de 1939 -1945.
40 INTRODUCCION

alemán (que en 1896 aiín estaba en sus principios, según Arminjón,

Nolde y Wolff, cit. de David), si el Code civil no hubiera abierto un ca
mino "a los rumiantes juristas alemanes, y habría sido sorprendente
que estos habiéndolo masticado durante más de noventa años, rio hu
bieran digerido bien el producto de su rumia''.

También el c. c. alemán, como el francés en el siglo anterior, ha

tenido ima gran expansión a través de diversas legislaciones naciona
les del siglo que corre, inspiradas efi él, expansión referida ya a gran
des rasgos anteriormente(v. el prólogo de la primera edición).

«O»

En Bolivia, alcanzada la independencia, hubo de atenderse con

la debida prioridad las cuestiones substanciales de su organización: la
sanción de una Constitución Política (1826) y su ordenamiento admi
nistrativo. En lo jurídico, formular la legislación que no sólo substitu-.
ya la española, sino que se ajuste más adecuadamente al nuevo orden
pleno de espíritu republicano y democrático que inauguraba la inde
pendencia.

Como no podía darse legislación propia de ima sola vez y tam

poco había una orientación sistemática previa, ante el cúmulo de co
sas que precisaban cambios inmediatos acordes con la nueva situa
ción, la formulación del ordenamiento jurídico se acometió con im
provisaciones, retrocesos e intermitencias.

Por eso, la codificación boliviana, dentro de los modos históri

camente conocidos de formación del derecho: creación, adopción y
adaptación fue elaborándose con prevalente utilización de la adop
ción, con escasa contribución de la adaptación y una casi nula mani
festación creativa, aspecto este último sobre el que es útil, sin embar
go,señalar algunos ejemplos:
 INTRODUCCION 41

La igualdad de derechos y deberes de los hijos, sin distinción

de origen, respecto de sus padres, preceptuada constitucionalmente
desde 1938 y reglamentada en el Código de Familia, expresa una in
dudable adecuación creativa, a la realidad social del país en la Ley de
enero 7 de 1827 que dispone que la ilegitimidad (extramatrimonialidad)
de los hijos no impide a estos ejercer funciones político-administrati
vas y-heredar con carácter forzoso a sus padres y madres en defecto
de hijos legítimos (matrimoniales).

Otro instituto de adecuación creadora a las necesidades pro

pias, es el recurso directo de nulidad contra actos de autoridades que
usurpan fimciones que no les compete d ejercen potestad jurisdiccio
nal no emanada de la ley, cuya utilidad innegable precisa ajustes en la
coherencia de su aplicación procesal.

La adecuación de normas adoptadas, en oposición a los ejem

plos anteriores, no siempre ha sido acertada con desmedro de su fina
lidad y eficacia. Tal el caso de la impUcabilidad de leyes, decretos o re
soluciones inconstitucionales o carentes de legitimidad constitucional.
Se aplica el instituto, cuando probada su evidencia se declara inapli
cable la medida, sólb respecto de impugnador dejándola vigente para
los demás, solución ilógica y antijurídica que ofende flagrantemente
el principió de la igualdad ante la ley. Segxín legislaciones formuladas
con sentido correcto de la lógica jurídica, v. gr., la italiana (Constitu
ción, art. 136), resulta que:

"Cuando la Corte (Constitucional) declara la ilegitimidad cons

titucional de ima norma de ley o de im acto con fuerza de ley,
cesa la eficacia de la norma desde el día siguiente a la publica
ción de la decisión.

Publicada la decisión de la Corté, se la comunica a la Cámara

(Legislativa) a fin de que proceda en la forma constitucional".

-«o»-
42 INTRODUCCION

Como primera medida adoptada por el Estado, después de la

Independencia, para mantener servida la administración de justicia,
se dio el decreto de Dic. 21 de 1825, que dispone la observancia de la
ley de Oct:9de 1812 y demás decretos de las Cortes españolas, mien
tras se sancionen los códigos civil y penal. Este tipo de soluciones cir
cunstanciales, tiene otros ejemplos: el decreto deNov. 25 de 1829, or
ganiza en las capitales departamentales y en la jurisdicción litoraleña
de Cobija juzgados de instancia para conocer y decidir negocios con
tenciosos entre comerciantes sobre materias de comercio conforme a las
Ordenanzas de Bilbao y a la Cédula Ereccional del Consulado de Buenos
Aires. En materia minera,la inviabilidad del código sancionado sobre
la materia en 1834, qué apenas rigió algo más de un año, causó que se
reponga la yigencia hasta la sanción de un nuevo código (1852) de las
Ordenanzas de Toledo, llamadas también del Perú por su ulterior
aplicación en todo el Virreinato dictadas por el Virrey Francisco de
Toledo en La Plata (Sucrd)en 1589 y de las Ordenanzas de Nueva Es
paña (México), que desde 1785 rigieron también el Virreinato del Pe
rú. El nuevo código de 1852 estaba vaciado en los moldes de las Orde
nanzas de Toledo.

Resulta así que durante el tránsito de la legislación colonial a la

nacional y mientras ésta era formulada, la vida jurídica civil del país
estuvo amoldada a la española. _

-«o»-

■En la relación siguiente, sólo cabe enunciar las manifestaciones

relevantes del cambio de la legislación colonial por la propia. /
La ley de Enero 8 de 1827, dota de procedimientos y organiza
ción a la admimstración de justicia. Sobre lo primero, regula los jui
cios conciliatorios, verbales, civiles, criminales; las competencias, nuli
dades y responsabilidades de jueces tribunales y fimcionarios públi
cos. Tocante a lo segundo delir^ta las funciones de los juecés de Paz y
de Letras, de las Cortes Superiores, de la Corte Suprema y del Minis
terio Público.
 'INTRODUCCION 43

Con decreto de Oct. 28 de 1830, que lleva un preámbulo justifi-

catorio del Presidente Santa Cruz, se publica y pone en vigencia des
de el 1°, de enero de 1831 los Códigos Civil y Penal, con derogatoria
de las leyes anteriores..Añade que entretanto se publique el código de
procedimiento se apliquen las leyes vigentes (esto es, la ley de Enero
8 de 1827). La Asamblea Constituyente de 1831, por ley de julio 18 de
ese año, decreta que estos códigos, "mandados publicar y observar
por decreto de 22 de marzo de 1831" (que no registra la Colección
Oficial y que ya fueron publicados y puestos en vigor por el referido
decreto de Oct. 28 de 1830), "segiürán rigiendo... mientras el Poder
Legislativo se ocupe de su discusión y sanción" lo que no se hizo por
lo demás. Esta misma ley de julio 18 de 1831 determina que los códi
gos Civil y Penal indicados serán llamados "Códigos Santa Cruz". Nó
tese que el primer decreto citado de Oct. 28 de 1830 fue dado tres días
después de la fecha que lleva el Proyecto de Código Civil firmado por
sus proyectistas Manuel María Urcullo, Casimiro Olañeta, Manuel Jo
sé de Antequera y José María de la Lloza. Además dicho decreto de
octubre de 1830, figura en la Colección Oficial del año correspondien
te. Se computa la vigencia de estos códigos desde el 2 de abril de
1831, porque su publicación (por bando) se efectuó en esa fecha.
El Codigo Penal a que se refiere el comentario precedente, que
fue tomado del español de la época, fue sustituido por el que sancio
nó el Congreso mediante ley de Nov.6 de 1834. Estos códigos, el Civil
de 1831 y el Penal de 1834 como el Mercantil de 1834, han estado en
vigor hasta la codificación de 1972-1977, con diversas modificaciones
hechas durante su vigencia.

La ley de Nov. 14 de 1832 sanciona el Código de Procedimien

tos Sarita Cruz (más mencionado como Código de Procederes). Sus
cuatro libros, divididos en 21 títulos, 105 capítulos y 1.534 artículos
norman las disposiciones generales, los procesos civiles, los procesos
penales,la organización judicial y los diferentes recursos ordinarios y
extraordinarios.
44 INTRODUCCION

Presenta elaboración más cuidadosa que su precedente sancio

nado por ley de Enero 8 de 1827. Se le ha elogiado como ''la primera
expresión americana del derecho procesal de redacción clara y concisa y téc
nica general muy buena en el más curioso e interesante ensayo de combina
ción de todos los principios del procedimiento civil y criminal",(Couture).
La Colección Oficial no registra las disposiciones que nomina
ron la comisión autora de este código ni las que lo pusieron en vigor,
exceptó el decreto de Oct. 8 de 1832 que confiere premios a quienes
"trabajaron los proyectos de los códigos Civil, Penal y de Procederes".
En Nóv. 13 de 1934 entra en vigor él Código Mercantil. Mode
lado básicamente en el código de Comercio español de 1829, que
cuando era adoptado emBolivia ya estaba sometido a revisión que
dio, tras largo estudio, lugar al nuevo Cgo. español de comercio de
1885. Las informaciones sobre la fecha de vigencia de este Cgo. no
guardan uniformidad. L. Agustín Morales: "Los primeros cien años
de la República de Bolivia", indica que empezó a reeir el 1° de
Dic.de 1835.

Mediante ley de Nov. 13 de 1839, el Congreso encarga a la Cor

te Suprema examinar y reformar los códigos Civil, Penal y de Proce
deres. En tal virtud, la ley de Jun. 2 de 1843 autoriza al Ejecutivo pu
blicar y poner en vigencia los textos que resultaren, previo informe de
una comisión designada al efecto. Producido dicho informe, se decla
ra vigentes por decretos de Enero 2 y Ago. 12 de 1843 y Marzo 20 de
1846 los nuevos Códigos de Organización Judicial, Civil (llamado Ba-
llivián) y de Enjuiciamiento, respectivamente. Estos códigos quedaron
sin vigor a poco de su vigencia mientras una comisión codificadora
permanente los reexaminara y reelaborara (ley de Ñov. 11 de 1846)
restableciéndosela vigencia dé los códigos anteriores y dejando olvi
dados a aquéllos.

La ley de Oct. 6 de 1851, puso en vigencia a partir 1852 el nue

vo Código de Minería, publicado en "El Celaje" de Potosí., Proyectó
sus modificaciones posteriores el jurisconsulto Dr. Melquíades Loay-
 INTRODUCCION 45

za por encargo del Gobierno: Esta legislación así modificada rigió en

su materia desde 1882 hasta 1925, completada con disposiciones adi
cionadas en la compilación de 1913. La ley de Feb. 11 de 1925 sancio
nó el Código de Minería Saavedra que ha estado vigente hasta su sus
titución con el actual por virtud del D.L. 7148 de May. 7 de 1965, sin
sanción legislativa aun y cuya sustitución, a su vez, está ya proyecta
da aimque no considerada todavía por el órgano legislativo.
tírí Feb. 8 de 1856, se organiza una Comisión Codificadora con
Manuel Ma. Urcullo (sustituido por Dionisio Barrientos), Casimiro
Olañeta, Tomás Frías, Evaristo Valle, Manuel Sánchez de Velasco y
Manuel Buitrago. Se le encargó revisar la legislación codificada y pro
poner,en su caso,los proyectos concernientes.
Iniciadas sus labores el 1° de abril de ese año, bajo la presiden
cia de Olañeta, el 9 de Dic. de dicho año, presentó su proyecto de Có
digo Civil, con 1.663 artículos. Aislados comentarios poco conocidos
relievan su mejor formulación técnica, evidencia que pone de mani
fiesto el dictador Linares cuando, para subsanar la deficiente regula
ción de las sociedades anórümas en el Código Mercantil de 1834, ina
decuada a la importancia de la institución, pone en vigencia por de
creto de Marzo 8 de 1860 los arts. 1171 al 1200 del indicado proyecto
relativos a dichas sociedades cuya vigencia considera que no debe ser
postergada hasta la sanción del merituado Proyecto de Código Civil.
Ni la Biblioteca Nacional ni la de la Corte Suprema conservan
ejemplar algrmo de este Proyecto, que habría sido publicado en "El
Celaje" de Potosí y en "La Epoca" de La Paz. La única copia (quizá el
autógrafo) existente estaría depositada en el Banco Central de Sucre,
extremo que todavía falta verificar. El proyecto estaba firmado por los
comisionados arriba nombrados, excepto el Dr. Urcullo que había fa
llecido antes de su presentación al Gobierno.

Antes de esta medida el gobierno Linares había dispuesto ya

otras de sigrüficátivo valor para mejorar la legislación codificada. Con
decreto de Dic.31 de 1857, puso en vigencia a partir de 1858 la Ley de
Organización Judicial proyectada también por la Comisión Olañeta y
46 INTRODUCCION

en Marzo 5 de 1858 dio igual vigencia al proyecto de esa misma Co

misión sobre la Ley del Notariado. Y en Mayo 10 del mismo año, bajo
la Presidencia de Olañeta, la Corte Suprema publica el primer tomo,
de la Gaceta Judicial: arca de la jurisprudencia nacional.

En Nov. 20 de 1862, se encarga por decreto a la Corte Suprema

revisar el proyecto de Código de Procedimiento Civil formulado por
Andrés Quíntela, estudiado por la Sociedad de Abogados de Cocha-
bamba,tarea que no fue cumplida.

En Sept. 5 de 1869, se constituye una nueva Comisión codifica

dora encargada de compilar y revisar todos los códigos y disposicio
nes adicionales, compuesta por Andrés Ma. Torrico, Juan J. Ameller y
Pantaleón Dalence, que nd produjo resultado alguno.
J
Por decreto de Sept. 18 de 1877, se dispone la compilación de
las leyes y disposiciones vigentes del procedimiento civil en im solo
cuerpo, habida cuenta la necesidad de corregir su antiorgánica dis
persión. El ministro de justicia Dr. Agustín Aspiazu encarga el come
tido al Dr. Melquíades Loayza, para que sistematice dicha compila-:
ción en tres partes: leyes vigentes del procedimiento civil; ley de orga
nización judicial, y ley del Notariado. La Asamblea de 1878, aprueba
esa medida del Ejecutivo por ley de Feb. 14 del mismo año y sanciona
como ley de la República la Compilación de las lepes del Procedimiento
Civil, que juntamente con la Ley de Organización Judicial ha regido
la materia hasta la promulgación del nuevo Cgo. de Procedimiento de
1976 y la Ley Orgánica Judicial de 1972, hoy vigentes, manteniéndose
en vigor, con las modificaciones que se le han inserido, la Ley del No
tariado de 1858.

Por ley de Nov. 8 dé 1894, se encarga al Colegio de Abogados

de La Paz, compilar las leyes y disposiciones relativas al Procedimien
to criminal, y hecha la compilación se promulga el decreto de Ago.6
de 1898 que la pone en vigencia a partir de 1899 substituida por el vi
gente Cgo. de Procedimiento Penal de 1973.
 INTRODUCCION 47

En Sept. 1 de 1941, se constituye una comisión codificadora, de

cuyos componentes se recuerda a los Dres. Rigoberto Paredes, su Pre
sidente, Benjamín Gallardo y Pablo Guillen. Se encargó la elaboración
de Anteproyectos de los Cgos. Civil y de Procedimiento Civil al abo
gado español Angel Ossorio y Gallardo y de Cgo.Penal al Prof. crimi-
nólogo, español nacionalizado boliviano, Manuel López-Rey y Arrojo.
De estos anteproyectos la Comisión formuló el Proyecto de Código
Penal, sobre cuya base una posterior Comisión, en 1962, formuló un
nuevó proyectó que,finalmente, con algunas adecuaciones, se convir
tió en el Código Penal vigente desde 1973. Los otros anteproyectos no
alcanzaron mayor desarrollo.
Respecto de los códigos vigentes, no cabe en esta Introducción-
comentario alguno, una vez que el autor ha concordado y explicado
cada uno de ellos en obras independientes.
Otros proyectos que merecen mención, aunque no fueron a es
tudio ni revisión, que se sepa, son el de Código Civil de Demetrio To
ro (1920), de Código Penal de Julio Salmón (1935), además de algunos
otros señalados en la relación precedente.
Téngase en cuenta que aparte de la legislación codificada, com
plementan a ésta diversas leyes adicionales y otras de carácter espe
cial reguladoras de otros órganos y otras funciones. Las principales,
que siguen en vigencia, son:

— Ley del Dominio y Aprovechamiento de Aguas, sancionada por

decreto de Sept. 8 de 1879 y ratificada como ley por la de Nov. 28
de 1906. Esta ley contiene 30 capítulos con 293 artículos y ha sido
tomada de la Ley de Aguas española de 13 de Junio de 1879.
— Ley de Expropiación por causa de necesidad y utilidad pública de
Dic. 30 de 1884 que da fuerza de ley al decretó de abril 4 de 1879
sobre la materia.

— Leyes de Responsabilidad de altos funcionarios públicos de Dic. 31

de 1884 y de los magistrados de la Corte Suprema de Nov. 7 de
1890. . ■

— Ley del Registro de Derechos Reales de Nov.15 de 1887.

48 ' INTRODUCCION

— Ley del Registro Civil de Nov.26 de 1898.

— Leyes bancarias: General de Bancos de Julio 11 de 1928 (Proyecto
de la Misión Kemmerer). Del Banco Central de Julio 20 de 1928
(Proyecto de la misma misión).
■—• Ley Orgánica de Administración Aduanera de Abril 1° de 1929,
que tiene 31 Títulos y 614 artículos. ^
— Ley General del Trabajo, de Dic. 8 de 1939, con 12 Títulos y 122 ar
tículos.
\

— Código Tributario, sancionado por decreto 9298 de Julio 7 de 1970,

sin ratificación legal aún.
•—■ Código Aeronáutico, sancionado por decreto 161475 de Marzo 3 de
1972, sin sanción legislativa, aún.
c

■—■ Leyes de Etica Profesional para el ejercicio de la Abogacía de Sept.

9 de 1974 (D.L. 11788) y de la Abogacía de Julio 10 de 1979 (D.L.
16793).

III

Tocante a las clasificaciones admitidas de los grandes sistemas

jurídicos contemporáneos, se acepta la idea de que varios derechos pue
den ser agrupados en un mismo sistema o, dicho de otro modo, que
los diversos derechos son suscepttibles de ser reunidos o conglutina
dos en sistemas o familias, ya porque responden a una misma tradi
ción; ya por la semejanza de la técnica y el método de trabajo utiliza
do por los juristas en su realización; ya porque los conceptos y^él vo
cabulario de su formulación son los mismos o porque son idénticas
las clasificaciones legales que contienen.

Como ocurre con las religiones —se dice— que a pesar de sectas
y doctrinas particulares, son reducidas a tipos fundamentales: cristia
nismo, islamismo, budismo, etc.; o lo mismo que con las lenguas, que
a pesar de toda su variedad, son agrupadas en lirnitado número de fa
milias: indoeuropea, semítica, siamo - tibetana, etc., los derechos de los
diferentes grupos sociales constituyen un número circunscrito de sis
temas jurídicos.
 INTRgpUCCION 49

No existe, ciertamente, unanimidad de criterios sobre un en-

cuadramiento de los diversos sistemas y, cual reconocen todos, las
clasificaciones intentadas son arbitrarias, entendida la arbitrariedad
en el sentido de que responden sólo al criterio unilateral de quienes
las formulan; pero,la existencia de los sistemas no depende necesaria
mente de la exactitud o inexactitud de la clasificación. Hay tantas cla
sificaciones, como autores o instituciones se han ocupado del tema. El
Congreso Internacional de Derecho Comparado (París, 1900, cit.,Da
vid); distinguió los grupos/ranees, anglo - americano, germánico;^ eslavo y
musulmán. La Sociedad de legislación comparada (1919, cit. ibídem),
estimó suficiente una distinción tripartita: sistema/ranees, sistema an-
glo - americano y sistema musulmán. Los etnólogos,fundan el principio
de la clasificación en la raza: derechos de los indoeuropeos, de los mon
goles, de los semitas, de los bárbaros... Otros la refieren al grado de evo
lución y cultura; otros al grado de predominio del papel que en cada
derecho juega la ley, la costumbre o la religión. Algunos autores su
damericanos (Bevilaqua, Martínez Paz, v, gr.; cits. de David) afirinan
la originalidad de los derechos de la zona, para oponerlos,al francés o
al alemán, en el carácter democrático de lo.S mismos, entendida la de
mocracia no en sus manifestaciones políticas o económicas propiamen
te, sino eminentemente en su expresión social, hecha del.sentimiento de
igualdad que se da entre todos los hombres, sin consideración ningu
na de su condición económica, de su origen o de su raza, agrupándo
los, por esa razón, en un sistema- autonomo (de un modo ciertamente
heterogéneo, dice David)con otros derechos dispares como el suizo o
el soviético. ;

La clasificación más difundida, según los Hnos. Mazeaud y que

es la que corresponde a la propuesta por Arminjon, Nolde y Wolff,se
gún aclara David,,reconoce siete sistemas fundamentales:jrancés, ger
mánico, anglo - sajón; soviético; escandinavo, islámico e indio.
René David, a quien sé sigue preferente y primordialmente en
este punto, propuso originalníente (*) una clasificación en cinco siste
mas (**):

(*) En su obra Tratado de Derecho Civil Comparado,

(**) Reducido posteriormente a cuatro,familias o sistemaS, como se explica más adelante^
-4-
50 INTRODUCCION

I. Sistema del Derecho Occidental, subdividido en dos-'grupos:

a) Grupofrancés, que incluye los derechos de los países ger
mánicos y latinoamericanos.
b)Grupo anglo - americano, que además del inglés y el norte
americano, incluye algunos otros derechos particulares.
II. Sistema del Derecho Soviético.

III. Sistema del Derecho Musulmán.

> - ! '

IV. Sistema del Derecho Hindú.

V. Sistema del Derecho_ Chino.

El criterio que rige esta clasificación, según señala su autor, res

ponde fundamentalmente:
" 'J ■ ^ . ■ .. .
A) A un punto de vista ideológico, por cuya virtud los derechos
no se oponen entre sí, cuando no traducen concepciones distintas de
la justicia y las comunidades a las que rigen no tienen creencias reli
giosas o filosóficas diferentes ni tienen estructuras políticas, económi
cas y sociales diversas.
B) A un punto de vista técnico. Puede llegarse a una oposición
de los derechos en este aspecto, cuando,reflejando incluso ima misma
concepción de lo que es justo, se utiliza en la formulación de determi
nado derecho una técnica dirigida a imponer esa concepción. La téc
nica tiene una importancia realmente fundamental, que no debe ser
subestimada, aunque conforme a una sana jerarquía de valores se
considera que ha de estar subordinada a la ideología.

-«o»-

El sistema de derecho occidental, supone, desde luego, una deno

minación nueva,introducida (y desestimada después) por David con
tra el criterio tradicional que le escinde en francés, germánico y
anglo.- sajón, alegando generalmente ima oposición total y completa,
cuando, mas bien, debe considerárseles componentes de un sistema
único. Pues, si bien puede oponerse perfectamente el derecho francés
 INTRODUCCION 51

al inglés habida cuenta el punto de vista técnico, tiene más importan

cia para retinirles en un solo sistema, la profunda similitud que resul
ta de la comunidad ideológica que Ies inspira.
Los elementos fundamentales de la comunidad ideológica, que
animan las concepciones de los países de habla inglesa como de los
países,latinos o germánicos, corresponden a los fundamentos morales
del cristianismo, a los principios políticos y sociales de la democracia
liberaly' a los de una estructura económica capitalista. En Francia o
Alemania, como en Inglaterra o los Estados Unidos, como en el África
del Sur, España o Grecia, como en Bolivia, México o la Argentina, el
orden jurídico está fundado sobre los mismos postulados morales,
políticos y económicos y las diferencias en su formulación, por
muy grandes que puedan parecer, son diferencias accidentales que no
afectan a nada de fondo y, en la mayoría de los casos, se da frecuente
mente identidad entre las normas que'rigen en uno u otro de dichos
países.

Con la designación de grupofrancés, dentro del sistema occiden

tal, objetivaniente considerada,,se ha querido testimoniar el mérito de
la iniciativa francesa en la técnica nueva de la codificación, que desde
1804 ha servido de modelo a los demás países.

La oposición que frecuentemente se arguye entre derechos de

los países latinos y de.los germánicos, así haya tenido alguna realidad
en épocas antiguas ha de considerársela ficticia y en modo alguno
constituye una posición irreductible. La evidencia actual, según se ha
visto en la parte n de esta Introducción, es que los derechos de los
países latinos, se presentan hoy como la síntesis iniciada en el siglo V,
de las concepciones que se llaman germánicas y de las llamadas ro
manas, síntesis materializada en el Code civil con la amalgamación del
contenido germánico del derecho consuetudinario del norte de Fran
cia y del contenido romano predominante en el derecho escrito del
sur de Francia, fusión que, según ya se ha visto también, se presenta
en los derechos de otros países latinos, independientemente incluso
de que hayan o no seguido el modelo del c.c. hancés, como en Espa
ña, cuyo Fuero Juzgo reunió los derechos,seguidos anteriormente por
52 INTRODUCCION

las poblaciones de origen romano y visigodo, o como en Italia, en la

que ya el citado Edicto de Teodorico, pretendió unificar,en el año
500 el derecho de los ostrogodos y de los romanos. El mismo fenó
meno se ha anotado también, respecto del derecho alemán, con evi
dencias concretas relacionadas al tratar de la codificación alemana
de 1896 -1900.

El común origen de estos derechos, constituye el elemento

esencial de su unidad: tienen una estructura análoga y utilizan los
mismos conceptos y pertenecen á uri mismo sistema porque están
fundados en los mismos antecedentes. Los ingleses, con la perspecti
va práctica que les proporciona su' ubicación extracontinental, por
eso, distinguen siempre su derecho del europeo, llamando a éste con
tinental y englobando en tal clasificación tanto a los derechos de los
países germánicos (incluido^los llamados nórdicos) como de los lati
nos.

No corresponde tomar esta comunidad, como algo,absoluto.

Existen y pueden existir en uno y otro derecho de los que conforman
el sistema, instituciones y conceptos originales, propios, que no se en
cuentran en otro sistema (*). El nacionalismo jurídico ha traído y agra
vado algunas diferencias, pero son accidentales o aisladas y si bien
pueden complicar el conocimiento de este o aquel derecho, no alteran
la semejanza fundamental, en la que también ha de tenerse en cuenta,
como otro elemento común, la estructura análoga, procedente de la.
común tradición de su fuente romanista de la que han extraído junto
con las mismas nociones jurídicas, división, conceptos y terminología
iguales. í

Se anota como característica de c.c. alemán ima acentuada

preocupación social, mientras se señala al c.c. francés como producto-
de la filosofía individualista de la escuela jüsnaturalista triunfante

(*) La parte general del dice David, plantea un problema diferente al modificar la es-
■ tructura del derecho civil que compromete la unidad de la familia romanó - germánica por
que ella expresa el divorcio operado en el siglo XIX entre la ciencia jurídica alemana, do
minada por los pandectistas y la ciencia jurídica francesa, fundada en el estudio del Code
civil. La diferencia sin embargo sólo afecta parcialmente al punto de vista técnico.
 INTRODUCCION 53

en la época de su formulación; pero, ha de reconocerse que no es ex

traña en absoluto a la formulación germánica. Nótese que el B.G.B:
fue elaborado a fines del siglo XIX, estando pujante la reacción contra
el individualismo y la pugna por las tendencias sociales oscilaba entre
las soluciones.intervencionistas o socialistas. Mas,con todo cabe dejar
establecido que el B.G.B. está bien lejos de consagrar con todas sus
consecuencias la segunda solución. En la realidad el B.G.B., pertenece
también a la influencia individualista, heredada de las compilaciones
justinianeas y de las propias'concepciones germánicas primitivas, y el
pensamiento social que sé le reconoce sólo expresa.la mencionada re
acción, tal cual se presenta en otros tiempos, v. gr., en la evolución del
propio derecho romano, en cuya época clásica, según Paulo (Senten
cias; cit David)regía el principio: conteniplatio publicae utilitatís privato-
rum commodis praefertur (ha de anteponerse la consideración del inte
rés común al provecho privado).

Los derechos de los pueblos latinos y los de los pueblos germá

nicos, están más unidos que el derecho alemán con el inglés (no obs
tante antecedentes de un común origen teutónico), en el que es más
probable admitir concepciones germánicas del derecho sin mezcla ro
mana, porque Inglaterra ha resistido más que otros países del conti
nente europeo,la invasión de la ciencia jurídica romana;

Los derechos de los países latinoamericanos, pertenecen sin

discusión posible —afirma David,.con toda razón-^ al sistema jurídi
co occidental, porque están emparentados por su fondo y por su for
ma con los códigos europeos, eñ particular en cuanto concierne al de
recho civil. Se da en ellos la misma adhesión a los principios de-la mó-
ral cristiana, a la forma política de la democracia liberal y a la estruc
tura capitalista de la sociedad. En suma, conforme subraya David,
esencialmente la concepción del mundo que pretenden realizar es tí
picamente la misma-que la de la Europa occidental(es obvia la excep
ción de Cuba, actualmente). Las objeciones socioeconómicas a la orga
nización social de esos pueblos, no alteran la conclusión tal cual apa
rece en la,formulación de los mencionados derechos.
54 - INTRODUeCION

El grupo hasta aquí examinado (llamado francés por David, y

que pudo denominarse con más propiedad franco - germánico), se
opone tradicionalmente al grupo del common law, en el qüe se incluye
el derecho inglés y de la Commonwealth (por ej: Irlanda del Norte,
Australia, Nueva Zelandia; Canadá sin la provincia de Quebec, varios
países antillanos), el de los Estados Unidos, salvo el caso del Estado
de Louisiana que conserva cierta originalidad y el de algunos miem
bros de la commonwealth, en los que se dan algunas diferencias, como
en Escocia (con influencia francesa), Malta, Chipre, Pakistán; Ceilán,
etc., para nombrar sólo los que se considera más importantes.
\

Para distinguir el derecho inglés, se habla de que es un derecho

consuetudinario, lo que en rigor no es del todo exacto. La regla jurídica
nacida de la costumbre en la^concepción del grupo francés, v. gr., re
quiere una prolongada y repetida observancia; en Inglaterra, precisa
ser inmemorial (según ima ley de 1285, debería existir.ya para 1189,
época de Ricardo Corazón de León) y, como bien observa David, el
derecho de una sociedad moderna esencialmente mercantil, como es
la inglesa, no puede estar fundado de modo principal sobre costum
bres inmemoriales. En el hecho, la costumbre, para los ingleses tiéne
el mismo papel restringido que, por ej., para el derecho francés.

Que el derecho inglés es un derecho jurisprudencial, fundado sor

bre los casos resueltos judicialmente: Case Law, es la afirmación exac
ta. La diferencia de Ips dos grupos del sistema occidental, entonces,
reposa en que el derecho del common law reconoce la existencia de la
regla del precedente (rule of precedent), mientras que el derecho del gru
po franco - germánico, no. /

Couture, ejemplifica gráficamente la diferencia. Si im juez uru

guayo, por ej., dice, sentencia que llamar nazi a un militar es una inju
ria, tal sentencia tiene una significación restringida, pues, si posterior
mente alguien volviera a llamar nazi a un militar, el nuevo juez puede
decidir lo contrario de su colega anterior y sostener que no es injuria.
Si el caso fuera decidido por un juez francés(o boliviano)el fallo pue
de llegar hasta la Corte de casación, la que dictará un pronunciamien-
 INTRODUCCION 55

to que, aunque moral e intelectualmente obligatorio para los jueces

posteriores, no lo es legalmente para el futuro (*). En cambio,en el sis
tema del common law, la decisión del juez inglés forma el leading case
(causa determinante), por cuya virtud, presentada mañana la misma si
tuación, ante el mismo tribunal o ante tribunales inferiores a él, debe
resolverse de la misma manera, esto es, que el juez que decide que lla
mar nazi a un militar es injuria, no sólo ha decidido ese caso, sino los
miles d,e.casos futuros, aun aquellos.que se presenten en tiempos en
qué de esa organización no quede ningún recuerdo.
En general, no es posible viraje algimo en la aplicación de la ju
risprudencia,en el derecho inglés, salvo la potestad legislativa del
Parlamento.

La diferencia que comunmente se señala de que el inglés no es

un derecho escrito, porque no tiene códigos, mientras es derecíio,escrito
el de los países que los tienen, importa, según observa David, un mo
do ciertamente erróneo de comprender la fórmula, porque la técnica
de la codificación, en esta materia, no modifica el fondo de la cues
tión; pues Inglaterra, como los Estados Unidos u otro país del grupo,
tiene tantas leyes escritas como pueden tener Francia o Alemania y al
gunas de ellas con una extensión o amplitud propia de algunos códi
gos del grupo/r^nco-germánico. .

Lo esencial en esa fórmula —^imprecisa y ambigua^—• es que la

ley no juega el mismo papel en ambos grupos; el concepto inglés de la
ley es completamente distinto del concepto francés. El jurista del gru
po franco - germánico busca en la ley, en los códigos, la solución de
todos los casos que conoce y,en su defecto,la que se deduzca del con
junto de las leyes (según el principio, v. gr., sentado en el art. 1°, II;
del p.c. en Bolivia). El jurista inglés busca esa solución consultando
las sentencias dictadas por los tribunales que le aportarán inevitable
mente un principio, una regla de derecho, para resolver el caso, que
se desprenda del estudio de la jurisprudencia. Es por eso exacto decir
que el derecho inglés es un derecho jurisprudencial. La ley escrita, el

(*) Véase en el Código de procedimiento civil concordado y anotado, del autor, lo pertinente en
la anot. al art. 250.
56 INTRODUCCION

Statute lawj estrictamente, sólo aporta adiciones o derogaciones

al sistema preestablecido del cdmmon law, esto es, según el autor in
glés Geldart (cit. de David)las leyes (escritas)son ias adiciones y lafe de
erratas del common law. Mac Millian (cit. de Couture) resume la cues
tión así: el sistema del derecho civil (escrito o codificado)reposa sobre
la base de que todas las relaciones humanas.pueden ser reducidas a
principios y normas generales; el common law, se apoya en la natural
desconfianza del espíritu inglés a anticiparse a las cosas y a resolver
las antes de que se presenten (*).

Otra diferencia fundamental, se señala en la distinta estructura

de los dos grupos de derechos, debido a la profunda diversidad de
conceptos, que son diferentes en ambos y que hace que falte un voca
bulario satisfactorio que tradqzca el lenguaje jurídico inglés al francés
o español, v. gr., o al contrario, al inglés, los términos usados en aque
llos idiomas. Por ej: a la teoría del error pueden corresponder dos teo
rías inglesas: la del mistake (error, falencia) y la de la misrepresentation
(falsedad); a la teoría de la violencia, la de la duress (compulsión', coac
ción) y la de la undue infíuence (influencia iridebida); o para compren
derlos efectos del dolo ha de estudiarse en lo relativo a los torts (deli
tos, agravios, lesión jurídica, daño legal,- pequicio) las reglas aplica
bles para el caso de un delito civil particular: deceit (engaño, dolo,
trampa). Igualmente difícil será para el jurista - germánico com
prender cómo el trust dél derecho inglés puede asegurar la protección
del incapaz, mediante una técnica completamente distirita y sin
acudir a la idea de la representación, que se evoca inmediatamente

(*) Ilustran gráficamente la diferencia de las soluciones (punto de visto técnico) del derecho es
crito.de la familia romano-germánica (norma de conducto general para el futuro) y del de
recho jurisprudencial de la familia del common law.{norma que proporciona la solución-a
un proceso), los dos ejemplos siguientes:
Relata André Maurois (Losd^gleses), que un litigio entré vecinos, a propósito de un gato
que mató unos pichones,(casó'similar al del art. 996, c.c.), perdido el proceso por el-propie-
tario de las aves, porque en criterio del juez la ley inglesa no considera animal feroz al gato
y su propietario, en consecuencia, no estaba obligado a enjaularlo, aquél apeló a la jurisdic
ción de grado superior y advertido por el juez de los perjuicios que esto le irrogaría, expuso
que ello poco importaba por tratarse de una cuestión de principios, a saber: el derecho que
tiene todo pichón inglés de circular sin peligro de muerte.
 INTRODUCCION 57

tratándose de los países de derechos codificados. Y, así, se observa

también más que la dificultad, la carencia de sentido en traducir al
francés o al español las palabras Eqüity, tribrmales de la Equity, Equi-
table jurisdiction, etc.

Sin eníbargo> por encima de la diversidad de la técnica, que es

indudáble y evidente,im estudio profundo y deterüdo —sostiene Da
vid—muestra una profunda identidad de los dos grupos del sistema
occidental, que pone mucho inás de relieve lo que les urie (el punto de
vista ideológico) que lo que les separa (el punto de vista técnico).
Cuando se habla del derecho angloamericano, se emplea im con
cepto exacto, porque el derecho inglés y el norteaméricano pertenecen
ambos a una misma familia, aimque ello no implica un identidad y ,
tál cual en el grupo franco- germánico, se dan a veces diferencias de
principios y de métodos dé solución.
Una diferencia importante entre el derecho inglés y el nortea
mericano, atañe a la noción del derecho federal. Cada uno de lo 50 Es
tados de la Unión tiene.su derecho particular; pero además, junto a

Huelga advertir que en los derechos romano - germánicos/ la apelación está preestablecida,
también, como una regla de conducta futura y el juez ha de atenerse simplemente a ver, en
cada caso, si la autoriza o no la ley. En la anécdota referida, según el derecho del common
law, la norma la proporcionará el proceso según la ley del precedente, que en Inglaterra
gobierna al juez y al estadista.
El segundo ejemplo, versa sobre una solución del juez norteamericano, que combina pru-
. dentemente la norma del derecho escrito (cuando el caso está sometido a éste) y la facultad
de considerar el precedente: un Juez de Nueva York, en el caso de un ciudadano que deso-
'bedeció más de veinte citaciones, mediante boletas fijadas en su coche(en cuya guantera las
había acumulado y conservado), por diversas violaciones de tránsito en que había incurrido
después de haberle hecho conducir compulsoriamente a su presencia y tras el procedimiento
de rigor, dio esta sabia y singular decisión: que si bien la ley le autorizaba condenar al re
nuente a tiempo determinado de.reclusión analizada la conducta de éste, que cpnociendo
bien las consecuencias de su desobediencia a la ley. se desentendió repetidamente de obser
varla al eludir su obligatoria comparecencia ante la Corte, mal haría en aplicarle la reclusión
porque tal conducta mostraba un estado psíquico anormal qué aconsejaba el internamien-
tó del procesado en una institución especializada en investigar y tratar, en su caso, aliena
ciones.(Episodio conocido por el autor en una de sus estadías en la ciudad de Nueva York).
58 INTRODUCCION

ese derecho y por encima de él existe en ciertas materias previstas por

la Constitución federal, im derecho federal que se impone'a todos los
Estados y que da lugar a un doble orden de jurisdicciones: federal y
estadual (nacional y local o regional, si se prefiere), con una compleji
dad en la organización judicial, que puede diferir de un Estado a otro
y que, dentro del grupo, ocasiona dificultades al jurista inglés, por ej.,
para apreciar la autoridad de un caso o sentencia. La regla del prece
dente, además,llamada en los Estados Unidos stare decisis, no funcio
na en las mismas condiciones que en Inglaterra: tanto el Tribunal Su
premo Federal, como los tribunales estaduales superiores (cada Esta
do tiene su propia Corte Suprema dentro de la juridicción estadual o
local) no están sometidos a su propios precedentes y existe una ten
dencia a dar a la jurisprudencia sólo el valor que tiene en los países
del grupofranco-germánico.

Otra diferencia radica en que la ley escrita —la Constitución ante

todo — es la base y fundamento de todas las libertades norteamerica
nas, por lo que la actitud norteamericana ante la ley escrita y el com-
mon lazo es diferente y, por ello, los métodos de interpretación de la
ley, se acercan más al del grupo francés. Tampoco en los Estados Uni
dos,la palabra Código está proscrita como en Inglaterra. Por el contra
rio, inclusive tienen códigos Louisiana, California, Nueva York (que
desde 1848 tiene un código procesal civil que ha servido de modelo a
muchos Estados de la Unión). Existen, además muchas compilaciones
(Compiled lazos, Revised Statutes) que contienen o no citas jurispruden
ciales, como una técnica similar a la de la codificación. Es el derecho
federal, una compilación (privada), la United States Code Anotated
(U.S.C.A.), goza de gran autoridad.

Dentro del grupo angloamericano, también se consideran los

derechos particulares de Louisiana, Quebec, Escocia, Africa del Sur y
las Filipinas, aunque con particularidades propias que les colocan a
medio camino (David)entre el grupofranco - germánico y el grupo del
commonlaw.
. i.

«o»^
 INTRODUCCION 59
•í»

El derecho ruso, anterior a la revolución bolchevique de 1917,

pertenecía al sistema del derecho romano, igual que el francés. El de
recho que rige la Iglesia rusa, es el derecho bizantino - romano de Jus-
tiniano, modificado por los emperadores posteriores. ;

El primer código ruso o colección de leyes, la Ulozenia, es obra

del Zai Alejo (1649). Catalina tambiéri dio un código, con indudable
influencia occidental a través de Montesquieu y Beccaria. Nicolás I,
hace reunir bajo la dirección de Speranski, una colección de leyes des
de la Ulozenia de Alejo hasta 1825, que hace publicar en 1832 en 56 to-
. mos y cuyo comentario hace celebrar a Karamsin (*) el absolutismo
como la única forma política posible en Rusia. Cabe anotar aquí, que
puede señalarse como antecedente, digno de tenerse en cuenta, en la
resolución de los contratos por excesiva onerosidad (c.c. art. 581), un
Ucase de 20 de Febrero de 1803 de Alejandro I, por el cual los contra
tos de los siervos con estipulaciones casi imposibles de cumplir, podían
ser resueltos permitiendo a los siervos liberarse con un pequeño pe
dazo de tierra. .

Después de 1917, al derecho occidental, calificado como burgués

por los juristas soviéticos y sus epígonos seguidores del marxismo -
leninismo, se opone el derecho socialista, vigente para todas las repúbli
cas integrantes de la U.R.S. S. y que se ha extendido a los países que
conforman la órbita socialista, bajo el epíteto general de democracias
populares. Está esencialmente fundado en la ideología marxista - leninis
ta, que es una filosofía distinta de aquella sobre que reposan los dere
chos del sistema occidental y es el producto de una nueva organiza
ción de la producción estrechamente relacionada con la estructura so
cialista de la economía soviética (David). Como las reglas jurídicas
son impuestas en consideración de la estructura económica del país,
su característica es la socialización avanzada. El individuo no cuenta
como tal y la sociedad se considera como un .fin, tal cual acontece en

(*) En su Historia del Estado ruso, cit. por Martín Winkler; Rusia desde comienzos del siglo
XVII, en Historia Universal de Espasa - Calpe.
60 INTRODUCCION ■

todo Estado totalitario (Mazeaud). Aparte un reducidísimo margen

dejado a la propiedad privada con semejanza a los derecho^ burgueses,
el sector económico (propiedad pública, nacionalizada, etc.), está so
metido a una reglamentación estatal, en la que el,derecho administrati
vo deja escaso sitio al interés privado {*).
En el derecho de familia, las regulaciones del c.c. de 1926(repu
tadas avanzadísimas en su época), han sido abandonadas y se ha pro
ducido durante el régimen staliniano una restauración de la familia
en el sentido llamado burgués í*"^).
Otro carácter de nota que David señala en el derecho soviético,
puesto de relieve, dice, por Berman (Justice in Rusia) es que el régimen
político soviético y la economía planificada no son fines en sí mismos,
sino medios indispensables para alcanzar algún día con la igualdad,
libre de toda coacción, un nuevo humanismo, por lo que se quiere dar al
derecho uña función educadora, casi evangelizadóra, buscando que el
derecho no sólo sea respetado sino espontáneamente observado, com
prendido y aceptado por los ciudadanos. Es de desear, como acota
David, que un sistema así, lleno de enseñanzas, sea también observa
do, y en primer término, por sus propios dirigentes si quieren trabajar
dentro del respeto a la moral y de todos los valores húmanos.

-«0»-

E1 derecho musulmán, constituye el tercer graii sistema de dere

cho existente en el mundo contemporáneo, según la clasificación qx:^
se sigue y explica, aunque con un ámbito de aplicación difícil dei defi
nir y concretar, según observa David, porque no está disociado del
dogma y de la moral. Es el derecho canónico del Islam.

(*), Véase en el Codigo de comercio concordado y anotado, del autor, lo pertinente en la anot.
al art. 1°, letra b): AI finalizar la década de los años ochenta, la Perestroik^ bajo Gorba-
chov, irrumpe con el anuncio dé significativos cambios de rumbo, aunque todavía queda
por ver cuáles y con qué alcances ellos alcanzarán realidad. .
(**) Véase en el Código defamilia concordado y anotado, del autor, lo relativo al respeto que
merece'la familia y el matrimonio en las regulaciones reformatorias de 1944 y la nota pie
de pág. 76, en la pág. 381 de la Ira. edición y en la pág. 482 de la segunda edición, sobre la
igualdad de los hijos.
 INTRODUCeiQN .
-"i

Mahoma, dice H.H. Shaeder (Él mundo islámico desde el siglo

XVII, en Historia Universal de Espasa - Calpe), no dejó una dogmática
elaborada sistemáticamente ni un orden jurídico perfectamente es
tructurado. Los principios religiosos y morales del primitivo Islam,
constituye la base del derecho islámico, cuya doctrina de los deberes ha
tropezado con un derecho de tráfico bastante desarrollado y alimen
tado en distintas fuentes, entre las cuales se cita en primer terminó el
derecho romano provincial, realidad jurídica preexistente con la que te
nía que ponerse en armonía, lo que se alcanzó con el trabajo de las
viejas generaciones de juristas.
Los estudios comparativos de varios capítulos del derecho pri
vado, suministran pruebas concluyentes de que los juristas islámicos
adoptaron lo más posible del derecho romano.y que muchas provisio
nes de éste adoptadas en el Islam, encontraron un lugar en elfiqh (ju
risprudencia islámica) por conducto de los judíos (Schmidth: Der Is
lam y Goldzihar: Enq/clopaedia ofIslam, cits. de Toynbee). Era obvio, se
dice, que un pueblo inculto procedeiíte de im país en estado primitivo
de desarrollo social y que se volcó a países de civilización antigua a
los que gobernaba, adoptara en sü mundo circundante gran parte del
derecho consuetudinario de los países conquistados,
Es un derecho constituido sólo para musulmanes,en el cual só
lo se ha desarrollado ciertas ramas de lo que en Occidente se consicfe-
ra ordenamiento jurídico y está confinado a algunas de ellas: derecho
de personas, de famiUa, régimen de tierras, mientras en las demás, el
derecho de los países musulmanes está ligado a las grandes ramas del
sistema occidental; v. gr. Egipto, Líbano (que ha sufrido profunda
mente los conceptos jurídicos musulmanes, a pesar de su mayoría
cristiana), Turquía(que ha adoptado el código suizo), Túnez, Marrue
cos tienen sus derechos positivos afiliados al grupo/i-anco - germánico
del'sistema occidental; Irak, Pakistán, al del grupo del common law.
Pues, el Corán y la Sunnah (conjunto de actos y de palabras del Profeta
durante su vida), son insuficientes para resolver todos los problemas
jurídicos que se pueden plantear y el derecho musulmán no tiene la
elaborada reglamentación que se requiere en un Estado moderno
(David).
62 INTRODUCCION

El derecho musulmán, es pues uno de naturaleza especial, distin

ta de la que informa a los derechos del sistema occidental, fundado
directamente en la revelación divina; más rígida por eso,,que el dere
cho canónico (que no es en sí un derecho revelado),y menos susceptible
que éste de evolucionar. De ahí que, también, es diverso de los dere
chos positivos de los propios países islámicos o^musulmanes: es un
derecho esencialmente religioso, sólo aplicable a musulmanes y en las
precisas ramas señaladas, que rige más de 400 millones de fieles.

-«o»-

Sistema del derecho hindú. Mientras el Islam, cuyo humanismo

—se observa— se funda en l^Biblia y en la filosofía de Aristóteles y,
por eso, como tiene las mismas raíces que el humanismo occidental,
puede decirse que está cerca de éste el derecho hindú y el derecho chino,
advierte David, constituyen terrenos realmente extraños. ^

La vasta región superpoblada que conforma el llamado subcon-

tinente indio, no tiene ni la unidad ni. la homogeneidad de las naciones
europeas y constituye un conglom.erado de territorios y poblaciones
muy diferentes: pertenecen a todas las razas, hablan idiomas muy di
versos, profesan religiones y supersticiones muy variadas y tienen ti
pos de organización social y niveles de civilización muy diferentes.
Esta infinita variedad se destaca en las costumbres y en el derecho.
Ningún código de leyes, dice Durarit (La Civilización de la India) era
aplicable a toda la India. En los asuntos ordinarios de la vida, el lugar
de la ley era ocupado por los dharmasastras, textos métricos de deberes
y reglas de casa, compuestos por los brahmanes, desde un pimto de
vista estrictamente brahmánico.
>

Con la palabra hindú, no se designa propiamente algo referente a

la India, sino lo relacionado a quienes por admitir los principios del
hrahmanismo o hinduismo deben ser coñsijierados hindúes en el sentido
religioso del vocablo... no hay raza hindú; los hindúes no son los habi
tantes del Indostán, sino aquellos que profesan una cierta religión.
 INTRODUCCION - 63

dice Comish (A short manual of Hindú law, cit. David). Religión que
por la superioridad que se le reconoce, ejerce influencia para atenuar
la diversidad de costumbres, formando ciertos cuerpos de doctrina
que dominan esa diversidad, o tienden a hacerlo.

Los hindúes, reconocen el carácter sagrado de ciertos libros.

Entre éstos, unos contienen la revelación divina con principios de or
ganización social, de moral religiosa y del ritual que ha de observarse:
losVedas, los Vedangas (apéndices de aquél) y los Upanishads. La base
esencial del derecho se encuentra en otra categoría de librosr íos Dhar-
masastras (Libros de Leyes), que no tienen un origen revelado (lo que
diferencia fundamentalmente los derechos hindú y musulmán, ade
más de las soluciones que ofrecen uno y otro que son muy diversas).
Son compilaciones privadas, que se fortalecieron con el correr del
tiempo, como único cuerpo de derecho escrito en medio de costum
bres no escritas, y aimque sin que ninguna autoridad los haya decre
tado como ley, fueron aceptados espontáneamente por los hindúes, co
mo expresión de sus costumbres y de su derecho. Manú, es el compi
lador de uno de estos Dharmasastras, que lleva su nombre (Cantú, op.
cit.), y el que, además de las materias propias de un código, contiene
un sistema de cosmogonía, ideas de metafísica, preceptos aplicables a
todas las circunstancias de la vida y ceremonias de culto, a la moral, a
. la política, al arte militar, al comercio y a los castigos y recompensas
después de la muerte. En esta compilación, Manú, a ruego de los sa
bios maharcas descubre al mundo las leyes a que deben sujetarse sus
habitantes. Los Nibandhas, son otras diferentes obras, cuyo objeto
constituye el comentario y puesta al día de los Smritis o Dharmasas
tras. La legislación sánscrita, dice Soxg {Introductíon a V etude du droit
hindou, cit. David), es un dédalo del que sólo se sale tomando la cos
tumbre como guía. Las leyes de Manú (citadas coincidentemente en
este ptmto por Cantú y David) y que son las que gozan de mayor au
toridad en la India, dicen: la costumbre inmemorial es la principal ley... en
consecuencia el que desea el bien de su alma debe conformarse siempre con
perseverancia con la costumbre inmemorial (Lib. 1°, regla 108).
64 INTRODUCCION

La enorme confusión que se da, según advierten algunos auto

res, en el derecho hindú, ha abierto el interés de los hiridúes hacia la
técnica de la codificación, mediante una legislación promulgada (an
tes de la Independencia) por los ingleses, para suplir eWacío de dis
posiciones adecuadas para las nuevas condiciones de la sociedad y
que no se encontraban en el cuerpo de derecho existente hasta enton
ces en la India. Se han dado códigos en materia jíenal, procesal, civil y
penal, en naateria de contratos, en materia mercantil y el derecho hin
dú sólo ha quedado vigente en la India, respecto de: la capacidad de
los individuos, la protección de los incapaces, el matrimonio, las rela
ciones de familia,,la adopción,la sucesión testamentaria y abintestato,
las donaciones y las instituciones ligadas ala religión.

La codificación progresiva tiende a modificar profundamente

la teoría general de las fuentes del derecho hindú. La ley promulgada
por él soberano británico, antes, o por el Parlamento de la India, aho
ra, tiene un carácter distinto de las compilaciones brahmánicas o dharma-
sastras y nibandas. Sin embargo, observa David, aun admitiendo que
la técnica de la codificación del derecho hindú, acerque a éste en su
forma extema a los derechos occidentales, siempre existirá un verda
dero abismo entre el derecho hindú y él occidental.

-«o»-

. El sistema del derecho chino, es a su vez diferente de los hasta

aquí examinados. El orden social se funda no en el derecho, sino en los
ritos que marcan al individuo im comportamiento que esté en armo
nía con el orden natural de las cosas (David). La promulgación de las
leyes, se considera mala cosa porque su conocimiento inclina -^se di
ce— a las gentes a hacerlas valer, abandonando las reglas tradiciona
les de conveniencia y moral; los litigios se multiplican y su sola exis
tencia supone"un escándalo que perturba el orden natural. Cuando
los intereses particulares chocan, ha de buscarse la transacción posi
ble, mediante una solución intermedia sin vencedor ni vencido. Recu
rrir a la justicia es una debilidad^y sólo debe hacerse esto en extrema
necesidad, luego de agotarse previamente todos los medios para al-
 INTRODUCCION ' 65

canzar un acuerdo. Tampoco es decoroso exigir la inmediata ejecu

ción de una sentencia favorable obtenida, cuya exigencia inaplazable:
importa una conducta antisocial, contraria a la paz social y a todo lo
que se considera digno: cada uno tiene la obligación de acomodarse al he-:
neficio de todos. No deja de haber equivalentes en las concepciones oc
cidentales que,en la práctica actual,toman más vuelo: tales la concilia
ción, el arbitraje, que no hacen tan singulares ciertos modos especiales
de ver las cosas en la China.

Por la falta de facilidades de comunicación, que hacía del go

bierno central más xma idea que una realidad, dice Durant(La civiliza
ción del Extremo Oriente), la ley era débil por su floja estructura y era
impopular y diversa porque cada provincia era un Estado seiminde-
pendiente, libre de intervención imperial y legislación central, y en la
lucha entre la costumbre y la ley, prevaleció aquélla rigiendo todos
los asuntos huiiianos que en su mayor parte se consideraban menores y
dejando los asuntos mayores o nacionales al cuidado de la ley; esto es,
tma transacción sana, propia de la mencionada mentalidad,china: el
pueblo prefería ser regido por la costumbre y arreglar sus disputas
con transacciones que salvasen la dignidad sin acudir a los tribunales
y.su opinión sobre los litigios se expresa en sentenciosos preverbios,
como: el que con pulgas pleitea, picaduras se acarrea, o ganas el pleito, y
pierdes la plata, etc. Las leyes codificadas bajo los emperadores T'ang,
trataban casi enteramente de delitos y no intentaban formular un có
digo dvil.

El impulso de la occidentalización ha hecho resurgir las teorías

legistas —que habían sido derrotadas por el Confucianismo— y ha
llevado a los chinos a aceptar ciertas reformas con el deseo —en reali
dad— de liberarse de Occidente, Se ha dado una codificación que cul
minó con el código civil chino manifiestamente influido por el B.G.B.
alemán,,y en apariencia el derecho chino se europeizó e ingresó a la
familia de los derechos derivados del romano. Pero, toda esa legisla
ción ha sido derogada tras la caída del Kuo-min-tang y el estableci
miento de la República popular de Mao-tse-tung. En las condiciones ac
tuales China pugna por occidentalizarse e industrializarse, esforzán
dose por realizar el ideal político y económico de la U.R.S.S., aun
-5-
66 INTRODUCCION

cuando se haya distanciado de ésta por razones de emulación en la

dirección ideológica mundial. Todavía ha de esperarse lo que ocurra
y, mientras tanto, parece todavía vigente el juicio de David de que la
tradición china es tan extraña a estas nuevas ideas^ corno lo era antes a
las concepciones jurídicas de Francia o de Alemania,
I

En el Japón, las concepciones tradicionales han cedido a la nece

sidad de la occidentalización. Se dio su legislación codificada a ima
gen de los países de la Europa occidental, de lo que se ha hablado ya
anteriormente. En la actualidad, por efecto de la guerra general de
1939.- 1945, rige una nueva Constitución y varias,reformas al código
civil (particularmente en los institutos relativos a la familia y a las su
cesiones), advirtiéndose en las modificaciones (particularmente del
ordenamiento constitucional) evidénte y considerable influjo nortea
mericano. En el ordenamiento civil, siri embargo, se mantiene los
principios y la técnica propios del grupo franco-germánico del siste
ma occidental.

-«o»-

La clasificación explicada en la relación precedente, ha sido

posteriormente modificada en su encuddramiento, por su autor, en la
gran obra de éste: Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (*), en
la cual, con las rectificaciones necesarias para ponerla al día, mantiene
la tesis central planteada en su Tratado de Derecho Civil Comparado(que
se ha seguido en la predicha relación) y conserva ampliada y corregi
da la fundamentación de los temas que se desarrollan en su ..apoyo.
Corresponde destacar aquí que en las obras de David, doinina spstan-
cialmerité la idea de que la comparación de los sistemas jurídicos realiza
da hasta principios de este siglo circunstancialmente y sin emplear in
clusive tma denominación especial, debe ser tratada como una necesi
dad cuya atención se considera de gran utilidad para los estudios del
(*)La edición original en lengua francesa ha sido publicada por la Librairie Dalloz, París 1964,
bajo el título de Les Grands Systémes de Droit Contemporains(Droit comparé), de cuya se
gunda edición (1966,la editorial Aguilar de Madrid ofreció la versión española(1969), hoy
agotada.
 INTRODUCCION 67

Derecho, que Ihering (op. cit.) ya señaló como el método del porvenir
para la formación de los juristas.
Al proponer su nuevo encuadramiento.Da.vid, empieza por plan
tear que la denominación generalmente empleada de sistemas jurídi
cos para reducir y agrupar en ciertos tipos los derechos existentes, pa
rece poco acertada, porque la expresión sistema de derecho, al margen
de tod4 comparación, dice, sirve más propiamente para designar el
conjunto de ramas que, en un país dado, conforman el derecho nacio
nal. Prefiere, en consecuencia, utilizar, por considerarla más adecua
da,la nomenclatura de/flmf/z'asywníizcfls.
La determinación de las familias en que es posible agrupar los
diversos derechos nacionales, induce, según David, a tomar en cuenta
los elementos constantes del Derecho, sin,limitarse a^tma considera
ción de las normas que, por su naturaleza, son circimstanciales y con-
tingentes. Sobre la base de tales premisas, el nuevo encuadramiento de
la clasificación exanünada hasta aquí, comprende:
1°.—La familia romano - germánica a la que pertenecen los dere
chos de los países en los que la.ciencia jurídica se ha constituido (o
formulado) sobre la base del derecho romano. Fue su cuna Europa y
se elabora y desarrolla, a partir del siglo Xll, sobre la base'de las com
pilaciones justinianeas adaptadas^a las necesidades del mundo mo
derno. Su denominación expresa el homenaje que se quiere rendir al
esfuerzo común desplegado a la vez por las Universidades latinas y
germánicas en su elaboración y desarrollo. Se busca, con ello, allanar
las negativas consecuencias del nacionalismo jurídico del siglo X1X> que
adeniás de causar la repulsa dé la codificación francesa en Alemania,
hizo que durante mucho tiempo ni franceses ni alemanes estuvieran
dispuestos a admitir que sus respectivos derechos pudiesen ser clasi
ficados en una misma familia. Se anuncia así el retomo al espíritu uni
versalista, adaptado a las necesidades y circunstancias de los tiempos
qué corren: el usus modernus Pandectarufn (derecho romano moderni
zado aplicable a las nuevas condiciones,según las enseñanzas univer
sitarias iniciadas por los glosadores), debe convertirse, sostiene Da
vid, en el usus modernissimus Pandectarum.
68 INTRODUCCION

La expansión déla familia romano-germánica, se debe a los efec

tos de la colonización (v. gr. América Latina y muchos países africa
nos)o a su espontánea recepción en países que no han estado someti
dos al dominio de los pueblos europeos(v. gr. Japón). Estos derechos,
así hayan adquirido en alguna medida rasgos propios, que pueden
justificar una clasificación en grupos distintos dentro de la misma fa
milia, por lo menos desde el punto de vista sociológico, pertenecen a
la familia romano - germánica o están emparentados con ella.
IF.— La familia del common lazo, que ha sido separada de la an
terior, con la que formaba en la primera clasificación de David un
mismo sistema o familia. Esta separación en el nuevo encuadramien-
to, obedece según su autor, a que ^common lazo ha sido elaborado por
los jueces, en el curso de dirimir los litigios entre particulares. La dife
rencia está en que la norma jurídica del common lazo, menos abstracta
que la de los derechos romano - germánicos, es una norma que propor
ciona solución a un proceso, rio una norma de conducta general para elfutu
ro, (punto de vista técnico del anterior encuadramiento). Las relacio
nes de esta familia con la romano-germánica, la aproxima a ésta cada
vez con tanta más evidencia,que autoriza hablar de una granfamilia de
derecho occidental, porque a menudo ofrecen soluciones de contenido
muy semejante, inspiradas en una misma idea de justicia (punto de
vista ideológico).

nF.— ha de los derechos socialistas, constituye la tercera familia,

distinta ,de las dos precedentes. Anterionrlente los países socialistas
poseían derechos integrados en la familia romano-germáiucá,con la
que tienen semejanzas, porque conservan ciertas características pro
pias de ésta: la normajurídica se considera como una regla general de
conducta las divisiones y el vocabulario jurídico siguen siendo, en
buena medida,los heredados del derecho romano. Su originalidad, se
manifiesta especialmente en el carácter revolucionario "que se atribuye a
los derechos de esta familia y el derecho depende estrictamente de las
condiciones imperantes en la economía,según enseña el marxismo - le
ninismo, doctrina que fuera de ella no admite que haya verdad. Esta
familia ha tenido su origen en la U . R .S.S . a partir de 1917, cuan-
 INTRODUCCION 69

do Rusia se separa del mundo occidental e inicia la construcción de

una sociedad de tipo nuevo. Cabe distinguir entre sus componentes,
algimas particularidades del derecho soviético y de los derechos de
las repúblicas populares de Europa y de las repúblicas populares de
Asia.

Las tres familias enumeradas hasta aquí, con sus variantes,

constituyen las tres principales familias jurídicas del mundo contem
poráneo y, puede afirmarse que, rio existe derecho ninguno que no
haya tomado alguno de sus elementos de una de estas familias.

IV°.—Los sistemas filosóficos o religiosos, en una cuarta-distin

ción, no constituyen familias propiamente dichas, porque son inde
pendientes entre sí y ninguno dé ellos agrupa una pluralidad de dere
chos nacionales. Se caracterizan por su naturaleza más religiosa o filo
sófica que jurídica en sentido estricto y sus normas regulan en deter
minados países las relaciones humanas en su totalidad o sólo en algu
nos de sus aspectos.

Se destacan entre estos sistemas, el derecho musulmán, el hin

dú, el derecho judío y el mismo derecho canónico, que aparece muy
fragmentario y está'dedicado (ahora) esencialmente como derecho
público de la sociedad particular que constituye la Iglesia.

Los derechos del extremo oriente, formalmente encajan dentro

de la familia romano - germánica o de la familia socialista. Nada hay
que agregar aquí sobre ellos a lo dicho anteriormente, al examinar el
eúcuadramieñto original explicado ya.

IV

La historia muestra estar llena de ejemplos de adopción de ins

tituciones jurídicas ajenas y que esta adopción, más bien que cuestión
de nacionalidad, sólo parece ser de oportunidad y necesidad: nadie
busca lejos lo que puede encofrar en su casa, dice Ihering (op. cit.) y
todo, como el lenguaje, la i^ligión, las palabras, las ideas, las preocu-
70 INTRODUCCION

paciones, la fe, las supersticiones, ,1a industria, la técnica, el arte, la

ciencia... obedece a la ley de la reciprocidad y a la acción del inter
cambio.
%
' Los estudios comparativos más superficiales de los códigos
modernos —de innegable provecho, desde luego, para el legislador—
enseñan que los dogmas,los principios fundamentales, son idénticos,
trátese de la contratación, que derivada de necesidades comimes a to
do el género humano es, por así decirlo, el elemento invariable del de
recho (*), o trátese de la condición de las personas o de la organiza
ción de la propiedad y la familia. Consideradas sólo las partes singu
lares del derecho civil, muchas de ellas constituyen, conforme una fi
gura exacta propuesta por Thibaut, una especie de matemática pura,
que quita influencia decisiva a cualquiera localización, cual sucede
con la teoría de la propiedad, el derecho sucesorio, las hipotecas, los
contratos y cuanto integra la parte general de la ciencia del derecho.
Incluso en las teorías en las que parece influir ya más la individuali
dad humana,siempre se encontrará, por lo general, que un criterio es
mejor no porque resulte probado mediante demostraciones formales
escuetas, sino como debe ser, porque trata de mantener en la activi
dad legislativa una sabia ponderación de todos los fundamentos de.lo
conveniente y provechoso. Así, por ej., puede discutirse mucho sobre
los límites imponibles al divorcio y a la patria potestad; pero nadie
puede afirmar, en definitiva, que deben existir diversos sistemas al
respecto, aun cuando quepan dudas a algún autor sobre ello y no se
atreva a definirlas o definirse... Así también, la teoría de la sucesión
abintestatOr es la más sencilla del mundo, y en conjunto no depende de
ningún criterio localista sino de la simple idea de que toca a la ley re
partir la herencia, en lugar del difunto, de la misma manera que éste
podría repartirla y probablemente la habría repartido... Aunque los
intereses políticos den lugar a ciertas diferencias de criterio agrega
Thihaúi, el tronco es/en todas partes, el mismo.
Objetar la admisión de la legislación adoptada de afuera es ig
norar que la vida de los pueblos no es tma coexistencia de seres aisla

(*j Véase en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, lo pertinente al punto en
la anot. al art. 786.
 INTRODUCCION 71

dos; es ignorar que aquellos constiüiyen una comunidad similar a la

reunión de los individuos que forman la comunidad del Estado y que
se expresa en un gigantesco intercambio que abraza todas las expre
siones de la existencia humana y, consiguientemente, la de la le
gislación.

■El mismo gobierno constitucional que tanto preocupa ahora re

poner y mantener, no es más que im producto importado, lo que no
es motivo suficiente para condenarle. Pues, hacerlo, según observa
plásticamente Ihering (op. cit.), equivale a no querer,beber el vino dé
foránea procedencia porque no ha sido elaborado en el país, o no que
rer comer naranjas con el argumento de que han madurado en ajeno
jardín. Quien se oponga a la adopción de leyes e instituciones extran
jeras, debe empezar por no servirse de todo lo que ofrece la tecnolo
gía, la industria, la cultura, el arte extraños y exigir, inclusive, que se
borre el estudio de la influencia que la antigüedad ha ejercido en la ci
vilización moderna. Savigny, remata estos conceptos, señalando que
así como la religión no es privativa de cada pueblo y la literatura tam
poco está libre de poderosas influencias exteriores, tampoco lo es ni
es ajeno a ellas el derecho civil. David, recalca por su parte, que el De
recho, como ciencia social y al igual que la historia, la economía, la
teoría política o la sociología, no puede ser considerado desde una
perspectiva puramente nacional y define el nacionalismo jurídico co
mo una expresión de provincialismo inconciliable con el auténtico es
píritu científico, que representa un empobrecimiento y un peligro pa
ra el desarrollo del propio derecho nacional.

En el mundo moderno, el derecho presenta líneas que son o dé-

jan de ser paralelas, que se cruzan o que se reúnen, pero que, en reali
dad, forman un solo tejido cuya primera trama está constituida por el
derecho romano y su derivado el derecho canónico, sin descontar la
influencia —coetánea o posterior— en ellos del derecho germánico,
que son los centros poderosos eri que se aglutina la multitud de los
orígenes aislados del derecho y :en que se confunde la práctica y la
ciencia de las naciones más diversas en una acción común. Uno de los
 72 INTRODUCCION

codificadores del c.c. español dé 1889, Manuel Alonso Martínez (*),

destaca que las naciones de Europa, cuyos códigos ha comparado,
forman, dice, una familia nacida de una misma cuna, alimentada por
la misma nodriza y educada por un solo maestro.%Todas ellas, en efec
to, extienden sus raíces por la antigua Roma, reciben su savia del in
dividualismo germánico y se desenvuelven bajo'el influjo del cristia
nismo. ' "

De ahí por qué se afirma (David) que el origen común de los

deredios del continente europeo y los de América Latina, están estre
chamente emparentados: están fundados en el derecho romano y esto
los ubica dentro de una misma familia; tienen una estructura análoga
y utilizan los mismos conceptos. No importa esto que ha de buscarse
la umdad del sistema, invocando el común origen romano, en las so
luciones de los diversos derechos de la familia jurídica. Las soluciones
del derecho francés, v. gr., pueden diferir de las del derecho italia
no, como de las del derecho- inglés que no pertenece a la familia ro
mano - germánica. Esas diferencias de solución, son resultado de la
evolución influida por diversidad de factores. La semejanza de los de
rechos de un sistema o familia, ha de encontrarse en las soluciones de
fondo que consagran, por la semejanza de las condiciones de vida de
las sociedades modernas y de la ideologíá que les es común. Lo esen
cial es que cuando se dice que los derechos de la familia romano - ger-
mámca estári fundados en el derecho romano, se tiene en considera
ción el orden científico y no el orden legislativo. Los juristas de las co
dificaciones contemporáneas, independientemente de toda domina
ción material o física romana, han recibido la ciencia romana, magní
ficamente desarrollada por sus juristas y le han dado valor universal
para organizar, clasificar y sistematizar los derechos nacionales de su
época según los cuadros establecidos por los jurisconsultos de Roma,
sin que eso suponga una identificación total con las reglas del derecho
romano. '-"fe.

(*) Al prologar la obra de Aguilera y Velasco, sobre el Código civil portugués (de 1867) com
parado con las legislaciones vigentes.
 lOT^OfeüCCION
4i'-
73

Nótese cómo se manifiesta las consecuenciás prácticas de esa*

verdadera comunidad jurídica, en las ejemplificaciones (propuestas sin
exprofesa deliberación)siguientes;

Un belga, Laurent, ha escrito una obra sobre los Principios del

derecho civil francés, que es asiduamente consultada en infinidad de
países hasta en épocas recientes. En Luxemburgo o Portugal, en Uru
guay d én México, en Egipto o Venezuela, los estudiantes y juristas
utilizan como textos de consulta doctrinal los Tratados de Colin y Ca-
pitant o de Planiol y Ripert, v. gr.; un báltico, von Tuhr, es autor del
más notable Tratado sobre el derecho suizo de las Obligaciones. Profe
sores franceses emiten opiniones legales en procedimientos en los
cuales deben aplicarse el derecho de Colombia o de Honduras (*).
Profesores italianos, españolés o franceses son llamados por universi
dades latinoamericanas o del Cercano Oriente, para dictar conferen
cias o cursillos especiales; profesores austríacos o suizos enseñan en
universidades alemanas. El pensamiento jtirídico español evita al sa
bio de Alemania grandes ésfuerzós (**). Los juristas italianos reelabo-
ran magistralmente lá doctrina que los juristas alemanes proponen
sobre la naturaleza jurídica de los títulos cambiarlos (***). El holandés
continúa la obra del francés, o la práctica de los tribunales italianos
ejerce una influencia determinante sobre la jurisprudencia de los de
más paíseSi En el Brasil, la doctrina nacional como la extranjera de
sempeñan un papel de primera categoría: en las sentencias de los jue
ces brasileños es corriente encontrar citas de autores franceses, italia-
rios, portugueses, españoles, argentinos. En las sentencias de los jue
ces argentinos, las citas doctrinales tampoco están limitadas a los

(*) O de Bolivia, cual ocurrió en el bullado divorcio del hijo del Rey del Estaño y su princi
pesca esposa Cristina de Borbón.

(**) V. gr. la influencia del español Salgado de'Somoza en la literatura jurídica alemana sobre
la quiebra.(Véase en pl Código de comercio concordado y anotado, del autor, la llamada
de la p. 1430).

(***) Véase en el mismo texto antes citado, la anot. al art. 541.

74 INTRODUCCION
(

autores nacionales. En la jurisprudencia nacional, se dan casos en los

que se invoca inclusive la legislación de otras naciones para compa
rarla con la nacional (*).

Todo esto es posible, porque existe una comunidad de cultura

profesional y que permite —dice David— a los juristas de un país
comprender muy rápidamente el derecho de otro país. Así el estu
diante egresado de una universidad boliviana o española, puede ig
norar las soluciones particulares del derecho francés o del derecho
alemán, respecto de la mayoría de los problemas que se presentan en
el ejercicio práctico de lá proíésión (v. gr. en materia de arrendamien
tos urbanos, derecho de seguros, plazos de despido en materia labo
ral, enfermedades profesionales consignadas' en la ley, o las nuevas
leyes que se dictan en xma u otra materia); pero, esa su ignorancia
—subraya David-—■ no es la misma que la de quien no es jurista, y si ha
aprendido bien los principios del derecho boliviano o del derecho es
pañol, la ligera dificultad que le ocasiona esa ignorancia será supera
da y podrá resolver los problemas que se le planteen, puesto que co
noce los principios que rigen el derecho boliviano o español: porque
sabe derecho; las ramas en que está dividido, el carácter y la función de
cada disciplina jurídica; sabe que debe buscar la solución de todas las
dificultades en la ley; sabe el papel que juega la jurisprudencia para
facilitar su actuación y, finalmente, sabe leer las obras de consulta pa
ra encontrar allí las teorías doctrinales o las referencias prácticas que
le pueden servir. Y si toda esa ciencia y su método los aplica norm^-
mente al derecho que ha estudiado en la Uiiiversidad en la que^se ha
graduado, igualmente ha de servirle para estudiar, conocer y aplicar
las soluciones de un derecho extranjero, máxime si ambos, éste y el
propio, corresponden a lá misma familia jurídica.

-«o»-

(*) Véase por ej. el caso le jurisprudencia N° 9 del art. 255, en el Código de familia concordado
janoWo, del autor, en cualquiera de sus dos ediciones.
 INTRODUCCION . 75

Queda así claramente demostrado que no tiené asidero ningu

no el alegato de que no cabe comentar el c.c. vigente, formulado se
gún el modelo del c.c. italiano de 1942, con las opiniones de autores
que no sean necesariamente italianos, o que no cabe aplicar la juris
prudencia dada a mérito del c.c. abrg., porque éste pertenece a la co
rriente francesa, supuestamente considerada diversa de la corriente
italiana.

El c.c. vigente.—que se comenta en este libro— como su mode

lo el c.c. italiano de 1942, pertenecen a una misma familia, en la clasi
ficación dé los grandes sistemas jurídicos contemporáneos y, dentro
de ésta, justamente al grupo que David llama originalmente ^«nccs y
después, en su segunda obra de las aquí mencionadas y seguidas,/a-
milia romano - germánica. Luego, resulta obvio concluir que sirven pa
ra comprender y comentar sus institutos, todos los comentarios de los
autores de los derechos que pertenecen al mismo sistema o están em
parentados con él, así fuesen japoneses o egipcios, v. gr., habida cuen
ta el origen de sus derechos, según se ha visto sobradamente ya én el
curso de esta disertación.

La jurisprudencia pasada, por lo tanto, también es perfecta

mente aplicable a lá nueva legislación, como si hubiese sido dada pa
ra ésta, en tanto no haya oposición absoluta en las soluciones que
plantean sobre un punto determinado la legislación abrogada y la vi
gente, como por ej., en el caso de.la venta de.cosa ajena, aspecto en el
cual la jurisprudencia del art. 1018 del c.c. abrg., no puede aplicarse
indudablemente al art. 595 del c.c. vigente. Por lo demás, conviene
comparar la jurisprudencia que se está dando sobre la nueva legisla
ción, con la dada sobre la abrogada para cerciorarse de que ésta se es
tá repitiendo en aquélla con una identidad absoluta sin otro cambio
que el de la norma citada en los fallos que forman dicha jurispru
dencia.
 LIBRO PRIMERO

DE LAS PERSONAS

TITULO I

DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES

CAPITULO I

DEL COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD

ARTICULO 1.— (Comienzo de la personalidad). I. El nacimiento

señala el comienzo de la personalidad.
II. Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pu
diera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida.
IIL El nacimiento con vida se presume, salvo la prueba contraria,
siendo indiferente que se produzca naturalmente o por procedimientos qui
rúrgicos. ^
\
Fte: Cgo. it. 1
Precd: c.c. abrg.200 — 506 — 507 — 508 —
Conc: Const,6 — c. men.32 — L.Rg. Cvl. 30 — c.f. 201 —^ 280 —
C.C. 663 —1008- 1122,1) —1235 —1527 —
 .r

DE LA PERSONALEDAD Art. 1

PRINCIÍPIOS GENERALES
"Hominum causa omne ius constitutum" = (Todo el derecho ha sido constituido
por causa de los hombres). Hermogeniano. Digesto, de statu hominum,ley 2, tit. 5, Lib. I.

del derecho antes que la'■"fio <l""m persona quarenda est" = ( No hay que buscar la razón
persona). Scaevola. Digesto, de iure codlcillorum, ley 14, tit. 7
¿y, *

f A 1
íadolegal). MansPuigarnau. praeditus" = (Persona, es un hombre dotado de es-

-«o»-

Persona, en latín literalmente significa máscara de teatro, de lo que deriva

personaje y persona" {*). En virtud de esta etimología Capitant define a la perso
na como el ente al que se reconoce capacidad para ser sujeto de derecho.
La personalidad, no es un-derecho (subjetivo), sino una cualidad jurídica
que constihrye la condición previa de todos los derechos y deberes; equivale a la
capacidad jurídica (Enneccerus, Kipp y Wolff).
El individuo, sea porque tiene que ver, con otros individuos o con el Esta
do o sus diversos órganos, entra, dice Messineo, muchas veces sin saberlo o en
una medida a menudo insospechada para él, en relaciones que, por razón de su
cualidad, son relaciones de derecho o jurídicas, lo que hace de tal individuo partíci
pe protagonista en la vida del derecho. En su aspecto sustancial, este tener que ver ■
con el derecho, supone dos manifestaciones diversas y aun contrapuestas; se tiene
o se pretende tener un derecho o se está sometido al derecho. El concepto técnico
el primer significado, designa lo que se llama derecho subjetivo; el segundo, lo
que se llama derecho objetivo. El concepto de derecho subjetivo —dicen Ennecce-
rus, Kipp y .Wolff— como poder investido por el ordenamiento jurídico, que sirve
a la satisfacción de intereses húmanos, presupone un sujeto a quien se atribuye es
te poder, un sujeto de derecho o, en lenguaje jurídico, una persona; los sujetos de de-
re^o son las personas. En el primer significado hay una potestad o una preten
sión: el sujeto puede; en el segundo caso hay una regulación de deberes. Todó ello
supone Organización, esto es, ordenamiento. Y el concepto fundamental del ordena
miento jurídico es el de relación jurídica (Messineo)., En suma: del derecho del indivi
duo deriva la relación jurídica entre individuos.

( ) Los romanos Uaman persona, del verbo personare (F. Eh'as), a la máscara con que se cu-
bnan y distinguían los personajes teatrales. Más adelante se hace extensivo al papel que de
sempeña el hombre en la vida, para significar, finalmente, al hombre mismo, como si se
quisiera simbolizar con ello (Durant: César y Cristo), que nunca se conoce a un hombre si
no solo los papeles que desempeña o. representa, esto es, la máscara o máscaras que pone.
lArt. DE LA PERSONALIDAD 79

La relación jurídica, denota esencialmente una relación intérsubjetiva entre

dos o más sujetos, de los cuales uno o algunos son sujetos activos y el otro u otros
sujetos pasivos. Nótese que él art. 450, siguiendo los lincamientos de su fuente le
gislativa (Cgo. it. aft. 1321), textualmente emplea la expresión relación jurídica y
véase la demostración ejemplificativa de la intérreladón de los sujetos activos y
pasivos'de tal rdacion en la anot. al art. 74.
Ahora bien, el sujeto de la relación jurídica, es la persona, esto es, el hom
bre, el ser humano o la persona física, individual y, por asimilación la persona co
lectiva ó moral, porque todo derecho, según el preciso Gayo, concierne a las perso
nas,"a la propiedad o al procedimiento .
La persona individual, goza de rma serie de status o cualidades jurídicas,
. que se refieren a la persona en sí: status personae o a.sus relaciones con la familia o
con el Estado. La cuestión del status de la persona, por lo regular, se hace coincidir
con la relativa a su capacidad de derechos y su capacidad de obrar, que ha de con
siderarse como propia del contenido del status de persona, porque la existencia
de ésta como sujeto investido de personalidad, cuyo reconocimiento, en cada
hombre,en cuanto tal, es la base fundamental e insuprimible de todo ordenamien
to jurídico moderno, consagrada ya internacionalmente en la Declaración Univer
sal de los Derechos del Hombre de 10 de Dic. de 1948 (art. 6) y en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 2 de Mayo de 1948 (art.
XVU ), tiene una valoración ética y jurídica de trascendental importancia en los
momentos actuales para la evolución hacia un difícil pero anhelado y necesario.
Estado supranacional de Derecho, según señala con muy buen criterio Castán Tobe-
ñas. ■ ■ ,

De lo dicho, deriva inconfundiblemente que el término técrúco persona de

signa al sujeto del derecho: ser sin el cual no se puede concebir una regla de dere
cho o lina institución jurídica y quien, por lo tanto, es susceptible de los beneficios,
de las coacciones y de la observancia del ordenamiento de esas reglas e institucio
nes (Bonnecase). La persona es la que vive la vida jurídica y solamente los seres hu
manos son personas físicas individuales en la terminología del art. (Mazeaud).
La existencia, individuación y poder de acción de la persona considerada
en sí misma, constituyen el derecho de la Pers^alidad que este Libro reglamenta
eri tres órdenes de materias:

a)La existencia e individuación de las personas individuales, llamadas tam

bién naturales, físicas o de existencia visible.
b)La capacidad de las personas individuales y sus atributos y variaciones.
c) La existencia, individuación y capacidad de las personas colectivas, lla
madas también jurídicas, morales o de existencia ideal.
 80 DE LA PERSONALIDAD Art. 1

tradicional distinción doctrinal de personas naturales y jurídicas, no res

ponde a una exacta diferenciación, pues que, en realidad, tanto las personas indivi
duales como las colectivas reúnen a la vez las condiciones de naturales y jurídicas:
tan natural como el hecho del nacimiento en el hombre lo es su tendencia a la socia
bilidad (*) y unas y otras están reconocidas jurídicamente cómo sujetos susceptibles
de derechos(Scaevola).
Asi, es más exacta la clasificación que.adopta el Código de personas indivi
duales y personas colectivas, las primeras constituidas por el individuo y las segxm-
das por la agrupación reflexiva de varios de éstos.
El ser humano es una persona, un sujeto de Derecho por el sólo hecho de existir.
El esclavo, objeto de propiedad,' no era considerado sujeto de Derecho y,
consiguientemente, no era persona. El art. 5 de la Constitución que proscribe todo
género de servidumbre, en su versión original declaraba por eso, soíemneniente,
que la esclavitud no existe en Bolivia.
->

En el caso de los hermanos siameses, que están materialmente unidos pero

que tienen una vida independiente, son considerados dos personas individuales
distintas (Planiol y Ripert),
El nacimiento determina el origen de la personalidad, sin perjuicio de la
ficción de suponer existente a la persona que no ha nacido aiín: Infans conceptus
pro nato habetur.
El Cgo. abrg.(art. 507)exigía la viabilidad(de vitae habilis: aptitud para vivir
durante un mmimo de 24 horas), condición originaria del Derecho romano trans
mitida por las Partidas. Se considera absurdo, actualmente/hacer depender la ca
pacidad de derecho de la persona de la circunstancia de haber sobrevivido horas
más u horas menos. Además se requería qué el nacido tengafigura humana, condi
ción reputada ociosa porque todo ser procedente de la unión sexual de hombre y
mujer, ha de tener siempre los rasgos característicos y generales de la especie hu
mana (Scaevola).
El concebido que no nace vivo, no es persona:"Los que nacen muertos, pa
rece que no nacieron ni fueron procreados, porque nunca se pueden llamar des
cendientes"(Paulo, Digesto, Lib.50, tít. 16, ley 129).

(*) La sociedad es un fenómeno natural anterior al individuo... y aquel que es incapaz de vivir
en ella o que no la necesita por ser autosuficiente o es animal o Dios..(Aristóteles: LaJ^olí-
tica).

La vida social es anterior al individuo porque es una condición que la evolución del hombre
presupone y sin la cual ésa evolución no podría razonablemente haber ocurrido (Toynbee:
Estudio de la Historia).
1 Art. DE LA PERSONALIDAD . 81

La vida prenatal, para el Código del Menor (art.-32.- A)es un derecho-fun

damental del menor. El niño se reputa nacido aunque haya sido sacado del seno
materno por una operación de cirugía (Ulpiano: Digesto, Lib. 28, tít. 2, ley 12).
El artículo ignora los casos de partos en que nacen dos ó más individuos.
Si bien el avance de la ciencia hace inútiles las presunciones del régimen anterior
(p.c. art. 267), era aconsejable reglamentar la materia pues que, la prioridad del
nacimiento, puede hallarse relacionada en ocasiones con determinados derechos,
que no'siempre son únicamente los de primogenitura admitida en algunas otras
legisladpnes. El artículo 43 de la Ley del Registro Civil previene para el caso que
se asentarán tantas partidas, cuantos fueren los nacidos con especificación de ras
gos característicos que, en lo posible, permita a que más tarde sean distinguidos
de manera de facilitar su identificación individual.

El hecho del nacimiento no basta, en rigor, para el ingreso del sujeto (aun
que nacido ya)en la vida jurídica. Debe ser inscrito como nacido y con todos los da
tos en el Registro Civil (Arts. 1527 y 30 L. Reg. CvL). Mientras no se realiza esta
inscripción el sujeto.está privado de la existencia legal, es decir, de la adquisición
del estado de persona, en el sentido de que, aun cuando materialmente exista, no
consta que el sujeto haya nacido (Messineo). Por eso el tercer principio general in
sertado para este artículo define la persona como un hombre dotado de estado legal
La personalidad individual no siempre coincide con la duración de la vida
humana, considerada entre sus dos términos: el nacimiento y la muerte (Bo-
nnecase). ' • ' '

Tiene más duración que la vida humana en el caso del póstumo por nacer
que se le considera existente desde la cóncepción; en las presunciones de supervi
vencia de los que mueren simultáneamente en las legislaciones que las admiten y
en la ausencia que considera viva a ima^rsona que realmente ha podido morir
antes que sea declarada la presunciórbdé^ muerte.
Tiene una existencia más corta que la vida humana en el caso del nacido
no viable, cuya existencia pre-natal desaparece ante la no viabilidad y en el caso de
la muerte civil, institutos que el ordenamiento jurídico vigente ya no reconoce.
La personalidad, finalmente, es independiente de la duración de la vida
humana cuando es tomada en consideración aun antes de la concepción- de los seres
que eventualmente la tendrán, en el caso de las sustituciones sucesorias o de las
instituciones contractuales que tienen en cuenta a los hijos por nacer, que el Código
contempla en el caso lU del art. 1008.

JURISPRUDENCIA

Véase el caso único del art. 3.

-6-
82 DE LA PERSONALIDAD Art. 2

ARTICULO 2.— (Fin.de la personalidad y conmoriencia). 1. La

muerte pone fin a la personalidad.
n. Cuando en un siniestro o accidente mueren varias personas y no
puede comprobase la premóriencia para determinar Hin efecto jurídico, se
considera que todas murieron al mismo tiempo.

Fte: Cgo.it. 4 —
Conc: cf. 129 —167 — 276,1) — c.p. 100,1)—104,1)—
c. cpm. 1131 — L. Reg. Cvl. 61 —
"c.c.l216— 1157— 1318— ^

PRINCIPIOS GENERALES

"Mors omnia solvit" = (La muerte lo disuelve todo). M.Puigamau.

"Commorientium non videtur alíer alteri supervixisse"=(En la conmoriencia no
se considera que el uno sobrevivió al otro). Marciano. Digesto, de rebus dubiis, ley 18,
tit. 5,Lib. 34.

-«o»-

La evolución del derecho presenta tres casos de muerte: Este artículo trata
de la muerte natural: real y positiva. Su prueba está reglamentada por los Arts. 61
y s. de la Ley del Registro Civil.

La presunta, que es materia de los arts. 39 y s. del Código.

La civil, hace mucho borrada de la legislación de los pueblos cultos, en Bo-

livia está proscrita por la Constitución (art. 17). . ^. ^

Abandona el Código las antiguas leyes, que tenían su razón de ser, para
suplir con presunciones legales la dificultad de averiguar la verdad, cuando ocu
rría el fallecimiento de varias personas sin conocerse positivamente el instante.del
óbito de cada una, en razón de la edad o sexo de las mismas (art. 267 p.c. abrg.).

Las presunciones que la ley crea sirven para defiriir deredios en interés de
la sociedad. Tales los casos de la concepción del hijo de la mujer que contrae se
gundas nupcias, dentro de los 300 días de disuelto o anulado el primero (art. 179
c.f.) y del nacido dentro de los 300 días después de muerto el de cujus que se consi
dera concebido a tiempo de abrirse la sucesión (art. 1008,II).
2 Art. DE LA PERSONALIDAD 83

La disposición sobre la simultaneidad en el fallecimiento múltiple (conmo-

riencia, del italiano commorienza", no es palabra que figura en el Diccionario de
la Lengua), se ha establecido, sin duda,en relación con las sucesiones. En las legis
laciones que siguen esta doctrina (española, argentina, mexicana; etc.), no tiene lu
gar la transmisión de derechos entre los fallecidos simultáneámente. El artículo
omite señalar expresamente esta consecuencia, pero ella aparece en el árt. 1216
que declara caduco el testamento, esto es, niega la transmisión sucesoria, cuando
la persona favorecida por la disposición testamentaria no sobrevive al testador, en
concordancia con el art. 1008 que exige que para suceder es preciso existir a tiem-
po de abrirse la sucesión.
Sin embargo, estos preceptos en el caso de los herederos forzosos no afec
tan a la esencia de la sucesión; aun muriendo el heredero testamentario o intesta
do antes que el causante, sus derechos pasan a sus descendientes o ascendientes
en todos los casos (Scaevola).
s.*'

Es cuando se instituye heredero sobre la parte delibre disponibilidad que

aparecen las dificultades.de su aplicación, que afecta injustificadamente derechos
futuros. Tómese por ejemplo, el caso de dos cón5niges sin hijos, pero ambos con
ascendientes, en el que cada uno de ellos deja al otro la parte de que puede dispo
ner libremente. Con las leyes antiguas que suponían muerta en primer lugar a la
mujer, el marido adquiría la parte de libre disponibilidad que su esposa le dejaba
en testamento, la cual pasaría a los padrfes del marido; pero con arreglo a este art.
2 y al 1216, caducado el testamento, el maridó nada adquiere de la parte de libre
disponibilidad de su consorte (art. 1061) y los ascendientes de la mujer heredárán
esos bienes, aunque la voluntad de los\có^uges haya ^ido expresamente otra.
El Anteproyecto de Ossorio (art. 1524) propuso una consecuencia más ló
gica: respetar la voluntad expresa del testador cuando no se pueda precisar si el
testador o el heredero falleció antes.
El art. supone una presunción inris tantum, que sirve para afirmar la certe
za de un hecho, en tanto en cuanto no sea contra dicha y destruida con prueba
contraria.

Debe considerarse aplicable la disposición; también, para los casos de lo

que los autores llaman peligro buscado, como sería los de suicidios recíprocos en los
matrimonios, que tienen importancia en el derecho sucesorio y en los contratos de
seguros. Si la presunción del art. se aplica, queda a los interesados a quienes per
judicaría ella, probar que una parte haya sobrevivido a la otra.

JURISPRUDENCIA
"La demanda de fs... deducida en 30 de Marzo de 1978, contra V.C., entre
otras personas, que falleció el 6 de Octubre,de 1971, no pudo continuar contra éste
por imperio del art. 2 parágrafo 1) del c.c., por lo que se anula el proceso hasta el
estado de citarse con la demanda a los herederos de V.C."(G.J. N° 1682, p. 101).
 CAPITULO II

DE LA CAPACIDAD

ARTICULO 3.-— (Capacidad jurídica; limitaciones). Toda persona

tiene capacidad jurídica. Esta capacidad experimenta limitaciones parciales
sólo en los casos especialmente determinados por la ley.

Precd: c.c. abrg. 6 — 714 —

Cene; Const 6 — c.f. 44 — c. com.5 — 12 —^ c. min.12 —
c.tb.24 — C.C.4 — 483 — 1118 —

Capacidad es'la aptitud de una persona para ser titular de cualquier dere
cho, de familia o patrimonial: capflddfld de goce, y para hacer valer por sí misma
—sin la autorización ni la tuición de nadie— los derechos de que está investida:
capacidad de ejercicio (Bonnecase).

La capacidad es un atributo esencial de la personalidad y, como tal, supo

ne igualmente el estado político y los derechos poKticos que le son inherentes. Es
materia del Derecho público.

Corresponde reiterar este concepto fundamental: el principal atributo de la

personalidad del sujeto y de su existencia para el derecho, según subraya Messineo,
está constituido por su capacidad jurídica, o capacidad de derechos, o capacidad de
goce. Consiste en la aptitud para ser sujeto de derechos subjetivos en general y no
se concibe ser humano que no esté dotado de ella. Se la adquiere por el solo hecho
de la existencia como atributo inseparable de la personalidad, que como un don de
la ley (Mazeaud), confiere a la persona un derecho subjetivo, que le permite ad
quirirlo, transmitirlo o disponer de él. La capacidad es la regla, conforrne procla
ma, siguiendo su fuerite francesa el art. 6 del c.c. abrg.: Todo boHviano goza de los
derechos civiles, que la versión de este art. repite con la fórmula actualizada de su
fase inicial y que ha tenido siempre y tiene preceptuación constitucional. Hasta la
Constitución de 1880;. Todo hombre goza de hs derechos civiles; su ejercicio se regla por
la ley civil (art. 19). En las de 1938 a 1947, con la misma redacción exceptuada la pa
labra persona que sustituye al vocablo hombre, y en la vigente de 1967, el art. 6, en
su fase inicial prescribe que todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídicas,
..con arreglo a las leyes.

La capacidad de goce da a la persona la aptitud para participar en la vida

jurídica, siempre por sí misma,como sujeto de derechos.
4 Art. CAPACIDAD . - . 85

Nuíica puede ser suprimida ni sometida a restricciones. Es la capacidad de

ejercicio la que puede ser sometida a ciertas restricciones, forzosamente limitadas
y generalmente emergentes de la naturaleza misma de las cosas: se fija ima edad,
por ejemplo, antes de la cual es imposible contraer matrimonio (art. 44, c.f.), hacer
testamento (art. 1119, c.c.), adoptar (art. 216, c.f.), arroga hijos (art. 235, c.f.). No es
qué la persona esté privada o limitada en el goce de esos derechos. Es solamente su
capacidad de ejercicio la que está limitada hasta tanto llegue la edad séñalada por
la ley, lo que no puede salvarse ni mediante representación.
ÍDé ahí que la segunda fase del art., relativa a las limitaciones, no es perti
nente a la regla en estudio que corresponde, mas bien, a la del art. siguiente que
define la capacidad de obrar.
Algunos autores, consideran la capacidad apenas como un aspecto del es
tado de las personas(Colin & Capitant, Baudry-Lacantinerie, Planiol y Ripert). El
estado influye ciertamente en alguna inedida sobre la capacidad,(caso de la mujer
casada en la antigua legislación, caso del'emancipado ), pero se distingue de ella .
La capacidad considera a la persona en sí misma; el estado considera las" relacio
nes de la persona con un grupo determinado o con los miembros de este grupo
(Bonnecase).

Para Enneccerus,Kipp y Wolff,la capacidad jurídica de las personas está en

tre los principios que no^cesitan ya atestiguación extema, que son los más fir
mes. Se presupone en el Cgo. Civil como cosa evidente que no es objeto de decla
ración expresa "Comienza-—dicen—con la terminación del nacimiento". Si la per
sona no nace "nunca habrá sido sujeto de derecho", esto sin menoscabo ni perjui
cio de los derechos y otras ventajas jurídicas reconocidas a los concebidos y aun a
los no concebidos (ej.: art. 1008, casos I y III). Termina con la muerte. El muerto no
puede adquirir ningún derecho, salvo que la adquisición esté condicionada por el
momento de la muerte,-adquisición que recibirá el heredero o legatario que sobre
viva al causante. El nacimiento y lá muerte como cualquier otro hecho requieren
prueba y ambos eventos, como otros acontecimientos relativos al estado de las
personas,se acreditan con la inscripción en los registros respectivos.

JURISPRUDENCIA

"La capacidad legal párá ser sujeto de derecho, con derechos, acciones y obliga
ciones, se adquiere al tiempo de nacer"(G.J. N 1585, p. 61).

ARTICULO 4.— (Mayoría de edad y capacidad de obrar). 1. La ma

yoría de edad se adquiere a los veintiún años cumplidos..
n. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por sí mismo todos
los actos de la vida civil.
 /

86 CAPACIDAD Art.4

Fte: Cgo. it. 2 — .

■ Precd: c.c. abrg. 195 —^256 — ■> .
Conc: c.f. 53 — 276, 4) — 333 — c. com. 5 —14 —1364 — p.c. 52
C.C.3 —5 —385 —483

La mayoría, del latín medieval majoritas (Capitant) supone la edad fijada

por la ley, a partir de la cual una persona se toma, en principio, plenamente capaz
y responsable. Se dice mayor a la persona que ha alcanzado la mayoría de edad. Se
habla de mayoría civil para señalar la edad fijada para el ejercicio de los derechos
civiles (Capitant). Aspiazu, refiriéndose a esta distinción explica la dvil en contra
posición a la natural (capacidad de goce) como la que concede la ley civil a quienes
no están bajo la dependencia (guarda) de otros.

La capacidad de ejercicio se oppne a la capacidad de goce. Es la aptitud de

la persona para participar por sí misma, o mediante representante, en la vida jurí
dica, figurando efectivamente en .una situación jurídica o en una relación de dere
cho, par§^¡beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas resultantes de dicha si
tuación o relación (Bonnecase).

Mientras la capacidad jurídica (de goce) supone la aptitud para ser sujeto
de derechos, que es una cualidad jurídica de la persona, la capacidad de obrar (de
ejercicio), es la aptitud para adquirir y para ejercitar con la propia voluntad, o sea, por
sí solo derechos y obligaciones jurídicas (Messineo).
El carácter absoluto del párrafo II, no corresponde a la realidad. Debió
agregarse, como lo hacen otras legislaciones, "salvo las excepciones establecidas
en casos especiales por la ley", o^ colocar en este lugar el precepto relativo a las li
mitaciones de que trata el segundo período del art. 3. Entre ellas están, por ejem
plo, las relativas a la adopción y arrogación ya señaladas en la anotación al art. an
terior, que a pesar de la mayoría no se pueden efectuar hasta alcanzar una edad
superior a los 21 años. También las prohibiciones contenidas en los arts. 386 y 592,
entre otros. El Tratado de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional (conclui
do entre Bolivia, Argentina, Perú, Uruguay y Paraguay), dispone, que la capaci
dad de las personas se rige por la ley del domicilio.

v-l - JURISPRUDENCIA

L— "La mayoría fijada a los 21 años de edad, habilita a las personas de pleno derecho pa
ra el ejercicio de todos los actos jurídicos, haciendo cesar, también de pleno derecho,
la tutela a que estaban sujetas" (G.J. N° 274, p. 1779).
2.— "Las personas capaces de obligarse no pueden reclamar la incapacidad de la contra
parte con quien contrataron" (G.J. N° 540, p. 21).
5 Art. INCAPACIDAD ' 87

3.— "La escritura celebrada en representación del otorgante siendo,éste mayor,,con poder
en el que consta su consentimiento conferido con anterioridad ¡a la fecha en que de
bía cumplir 21 años, circunstancia indispensable para fijar la capacidad legal, no tie
ne valor legal"(GJ. N° 577, p. 9). ' ,
4.— "El vendedor que como persona capaz de obligarse transfiere su propiedad al compra
dor conociendo la incapacidad de éste, no puede alegar esa inhabilidad para deman
dar la nulidad de la transferencia"(GJ. N° 792, p. 23).
'' i .
5.—;"Los menores de edad prohibidos de administrar sus bienes, se hallan comprendidos
entre los incapaces y sólo pueden contratar con la intervención de sus curadores...
' (siendo) los contratos que celebraron directamente, sin esa formalidad, nulos por fal
ta de capacidad legal"(G.J. N° 1176, p. 52).

6.— "Una persona que está legalmente capacitada para suscribir un contrato y obligarse a
él, no puede en ningún caso alegar lá incapacidad de la otra parte después de perfec
cionada la obligación, siendo únicamente la prohibida o incapacitada la que puede
hacer ese reclamo de nulidad"(G.J. N° 1182, p. 73).

7.— "Todo mayor de edad, para ser representado en juicio debe otorgar el respectivo po
der que faculte para que quien le represente actúe con personería legal" (G.J. N®
1585, p. 61).

8.— "La capacidad 3e obrar, definido como el poder de realizar actos con eficacia jurídi
ca, en razón de la edad, se la adquiere a los 21 años, según dispone el art. 256(4) del
■ c.c."(G.J.N° 1588.p.75).

9.— Véase los casos Nos. único del art. 3 y 2 y 3 del art. 483.

ARTICULO 5.— (Incapacidad de obrar). I. Incapaces de obrar son:

1) Los menores de edad, salvo lo dispuesto en los parágrafos in.yTV

de este artículo y las excepciones legales.

2)Los interdictos declarados.

n. Los actos civiles correspondientes a los incapaces de obrar se reali

zan por sus representantes, con arreglo a la ley. . -

ni. Sin embargo el menor puede, sin autorización previa.de su repre

sentante, ejercer por cuenta propia la profesión para la cual se haya habilita-
88 INCAPACIDAD Art. 5

do mediante un título expedido por las universidades o institutos de educa

ción superior o especial. ■

rV. El menor puede también adnünistrar y disponer libremente del

producto de su trabajo.

Fte; Cgo. it. 3 —

Precd: c.c. abrg. 193 — 194,3°) — 257 — 258 —
Conc: c.f. 85 — 244~249 — 274 — 283 — 299 — 343 — 346 —
353 — 420 — 443 — 456 — c. com. 13 —14 — 1364 —
c. men.6,— 93 — c. tb. 213 — c.p. 33ys. — loj. 10 —
C.C. 4~ 467 — 483 — 484 —1119,1)^1125 —1146

PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 1; Se agrega al art. 5 el parágrafo siguiente:

*V. Puede, asimismo, testar, celebrar ciertos actos jurídicos patrimo-
to

nialés que le autoriza este código y otras disposiciones legales".

Se mantiene el resto del artículo (*).

PRINCIPIOS GElSmRALBS

"Quotiescumque de capacítate aut habilítate personarum quaerítur, domícílíí le-

ges et statuta spectantur" - (Siempre que se trate de la capacidad o habilidad de las per
sonas se tendrán en cuenta las leyes y estatutos del domicilio). Bártolo, cita M.Puigamáu.

"Impúberes sine tutore agentes nihíl posse vel scíre íntelligentur" - (Se entiende
que nada pueden o saben los impúberes que obran sin la intervención de su tutor)í M.Pui-
gamau. • ./

-«o»-

(*) Dicho,está en el prólogo para esta edición que la cita de enmiendas proyectadas se refieren a
las del Informe de la Comisión de Constitución y Justicia del Senado de 15 de enero de
1985, producido a los fines de la sanción constitucional de este Código, puesto en vigencia
por D.L. 12760 de agosto 6 de 1975 con la inclusión de las modificaciones que se estimaren
pertinentes programadas en diciembre de 1982. Esta indicación es válida para todas las de
más que en lo sucesivo se incluyan, a menos que por su diverso origen sea necesario preci
sar su procedencia.
5 Art. INCAPACIDAD 89

Minoría,_ del latín medieval minófitas, es, dice Capitant, por oposición a ma
yoría, escasez de años que,en los términos de la ley,impiden que una persona sea
considerada plenamente capaz o responsable. Menor es la persona en estado de
minoridad.

Interdicto declarado (judicialmente) es la persona mayor de edad que ha si

do privada de la administración y disposición de sus bienes, por sentencia que ve
rificó su estado de demencia y que por eso ha sido puesta bajo tutela (art. 343 c.f.).
Como principio general ha de tenerse en cuenta que la capacidad de obrar
es 1^ regla"(ejemplo: arts. 660, 468). La incapacidad de obrar, o sea, la ineptitud para
obrar —su término antitético— es la excepción, por lo cual las normas fijan los ca
sos de incapacidad taxativamente, no siendo posible la interpretación analógica(Mes-
sineo).

La incapacidad de ejercicio deriva de diversas causas. La ley, para prote

ger a la persona toma en consideración la edad, la locura, la imbecilidad,la prodi
galidad, etc.>-o^stablece relación con la pena cuando determina incapacidades ac-.
cesorias a ciertas condenas penales.
La incapacidad de la casada, derivada de superadas concepciones de la or
ganización familiar es ya ima categoría histórica.
La consideración de la edad ha originado la institución de la minoridad,
para defender a la persona contra su inexperiencia natural. La locura únicamente
es causa de incapacidad para los mayores ya que los menores son incapaces por sí
mismos o siempre susceptibles de ser reducidos a la incapacidad (art. 364 c.f.). La
interdicción del menor no emancipado puede declararse sólo en el último año de
la ininoridad para surtir efectos llegada la mayoridad (art. 344 c.f.).
Por regla general para los mayores de 21 años rige la presunción de. capa
cidad: todo orne es cuerdo, e en su memoria,fasta que se prueve lo contrario (P. 3® tit. 16,
ley 2®). La interdicción debe ser judicialmente declarada pára incapacitar a quienes
adolecen de ''enfermedad habitual de la mente"(art. 343 c.f.), disposición que exagera
la máxima simplicitas legihus amica con una generalización propia de la impreci
sión. La doctrina y.la práctica dan diversa consideración por sus variados alcances
y consecuencias, a la locura, la demencia,la imbecilidad, el idiotismo, la sordomu
dez, la prodigalidad, el alcoholismo. No puede la ley abarcar las enfermedadés
mentales en un solo concepto y sigrúficarlas con tma sola palabra (Scaévola). La
prodigalidad por ejemplo, desde el Derecho romano y las Partidas ha provocado
restricciones, así sean limitadas (especiales) de la capacidad con la designación de
un asesor(curador)para litigar, transigir, tomar prestado, recibir un capital mue
blé y dar carta de pago de él, enajenar e hipotecar sus bienes. El Código, en su art.
1119, declara incapaces de testar a los sordomudos y mudos que no sepan o no pue
dan escribir. He ahí un ejemplo de una restricción limitada o especial de la ca
pacidad.
\' , \
\

\
90 INCAPACIDAD Art. 5

El Código Civil alemán —de precisión científica tan admirada^ distin

gue entré las causas de interdicción la enfermedad de la mente (locura, demen
cia), de la debilidad intelectual (imbecilidad, sordomudez)e incluye en las reglas
pertinentes a los pródigos y alcohólicos, porque se exponen y exponen a su fami
lia a la iridigencia.
'El alcance variable hace dé la incapacidad de ejercicio, general o especial.
La primera conlleva la prohibición integral de participar por sí mismo o libremen
te en la vida jurídica: casos del menor no emancipado y del interdicto. Por la se
gunda el incapaz no puede ejecutar válidamente por sí mismo ciertos actos, consi
derados peligrosos o muy importantes por el legislador: caso de los intelectual-
mente débiles, pródigos o alcohólicos, y, dentro del nuevo régimen legal según el
art. 1119, el de los sordomudos y mudos, o el de las prohibiciones de los arts. 386
y 592 ya señalados.
La interdicción civil emergente de una condena penal era causa de incapa
cidad de ejercicio. La pena de inhabilitación absoluta o especial y la suspensión o
prohibición de actividades que impone el Código penal (arts. 33,.34, 35, 36 y 83),
son restrictivas de la capacidad de ejercicio.
La representación es la institución supletoria que funciona cuando la perso
na por estar afectada en su inteligencia o por ser muy joven, no tiene el discerni
miento necesario. Toma varias expresiones: patria potestad; tutela bajo sus diver
sas formas, o mediante diversos organismos como el Consejo Nacional del Menor,
y cuyas reglamentaciones son objeto del Código de Familia o del Código del Me
nor. Este último tiene preferente aplicación en casos de contradicción con otrós
Códigos o leyes (art. 6° c. men.)y sus prescripciones son de orden público (aft. 2°
infine c. men.). La representación deja aparte al incapaz y actúa en su nombre. Si
el incapaz puede obrar por sí mismo, pero con la colaboración y bajo el control de
un organismo o de una persona, se trata de una asistencia, como es el caso, por
ejemplo, del pródigo o de las cúratelas previstas por los arts. 420,443 y 456 del c.f.
También ha de reputarse asistencia la prevista para el emancipado por el art. 365
del c.f., que sólo le atribuye capacidad para la administración ordinaria, debiendo
obtener la correspondiente autorización judicial (asistencia) para realizar actos de
disposición, o la respectiva habilitación para dedicarse al comercio (c. com.
art. 13) C^). La intervención de testigos y de una persona que firme a ruego, en los
documentos privados otorgados por analfabetos (art. 1299), supone igualmente
una especie de asistencia acordada por la ley para proteger al analfabeto de su in
capacidad especial o relativa derivada de su impreparación para entender lo que
contiene el documento (v. el caso de jurisprudencia N° 1 del art. 1299).

(*) Véase en las obras del autor sobre los códigos mencionados en el acápite, las anots. a los
arts. citados.
5 Art. INCAPACIDAD 91

El aditamento propuesto en la enmienda que la Segunda Comisión revisó

la, constituida por la Comisión Senatorial concerniente considera "necesario" sin
explicar empero por qué, carece en absoluto de relevancia. El art. 1119 del Código,
en el lugar que corresponde: ''capacidad para testar"^ se ocupa del caso y eso es sufi
ciente.

Si hubiera que mencionar en este artículo los actos que señalan "las otras
disposiciones legales" similares a las enmendadas, el texto de la norma se haría
confuso y pesado. Y si se hace eso con un acto dejando los más a la generalización
no se avanza nada. Entre los más basta indicar a manera de ejemplo lo relaciona
do con la edad para el matrimonio, la responsabilidad penal, el ejercicio del co
mercio o las que afecta inclusive la plena capacidad de ejercicio como la adopción
o la arrogación de hijos. Y como cada cosa está y debe estar en el lugar indicado
para ella, resalta la inutilidad de la enmienda. Los parágrafos III y IV, dan solucio
nes p^a-áupuestos concreta y particularmente señalados en ellos y no precisan
añadidos parciales que siempre los dejan incompletos en relación con el propósito
del aditamento.

JURISPRUDENCIA

1.— "Para nombrar curador (tutor), la interdicción debe ser previamente declarada por
sentencia judicial"(G.J. N° 146, p. 641).
2.— "La interdicción judicial, pronunciada incidentalmente, en. caso judicial, no puede
producir los efectos de una inhabilitación absoluta"(G.J. N° 575, p. 25).
3.— "La venta de inmueble propio de un incapaz con la sola concurrencia de un curador
ad litem y sin la previa declaratoria de interdicción es nula, sin que las diligencias
posteriores de tal declaratoria de interdicción, después de verificada la venta hayan
podido legalizarla"(G.J. N° 762, p. 14).
4.— "La sentencia que declara la interdicción es requisito para privar a la persona del ejer
cicio de sus derechos civiles"(G.J. N 866, p. 49).
5.— "Para que la demencia sea motivo que constituya a un mayor de edad en la incapaci
dad de contratar y ejercer los actos de la vida civil, o sea, en el estado de interdicción,
es necesario que ésta sea judicialmente declarada"(G.J. N° 882^ p. 26).
6.— "La interdicción debe ser probada enjuicio ordinario y no incidentalmente, o sea, me
diante sentencia ejecutoriada y registrada en Derechos Reales"(G.J. N° 1169, p. 18).
7.— "A los interdictos debe nombrárseles curador aun cuando tengan intervalos de luci
dez"(G.J. N° 1220, p. 78).
8.— "Debe comunicarse al Ministerio Público las causas en que una de las partes es de
fendida por un curador, como aquellas en que intervienen menores"(G.J. N° 1251, p.
52).
s• '
 92 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Art. 6

9* incapacidad de obrar para los menores de edad y los interdictos, es absoluta"

(GJ. Ñ" 1255, p. 54). • -
10. ^ No se ha demostrado que la vendedora estuviera prohibida por sentencia de inter
dicción de la administración de sus bienes, deduciéndose de ahí que otorgó (la venta)
con plena capacidad jurídic^"(G.J. N° 1279, p. 37).
Siendo de orden público las leyes que prescriben la defensa de los incapacitados, no
puede omitirse la intervención del Ministerio Púbüco" (GG.JJ. Nos 1289 o 32 v
1292, p. 43). 'i- >
^2- La interdicción afecta al orden público y (por tanto) debe ser declarada por senten
cia, luego de haberse comprobado la enajenación mental de la persona"(Labores Ju
diciales 1972, p. 93).
13.—"Para que surta efectos legales la interdicción, conforme al Art. 258 (343 c.f.) del
C.C., es preciso que sea declarada mediante sentencia ejecutoriada, pronunciada en
juicio contradictorio"(Labores Judiciales 1973, p. 170).
No pueden ser actores ni reos los menores de edad y siempre que éstos tengan que
demandar o ser demandados, se pedirá previamente el nombramiento de un curador
que se apersone por ellos en clase de tal"(Labores Judiciales 1973, p. 101).
15.— Véase el caso 1 del art. 483.

CAPITULO ra

DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

ARTICULO 6.— (Protección a la vida). La protección a la vida y a

la integridad física de las personas se ejerce conforme a las normas estableci
das en el Código presente y las demás leyes pertinentes.
Gene: Const.7 —12 — cp.87 — c.c. 994,II).

' PROYECTO DE MODIHCACION

Enmienda 2: El art. 6 queda redactado así:

'[Articulo 6.— (Protección dé la vida e integridad física y moral). La

protección de la vida y de la integridad física y moralde las personas se ejer
ce y hace efectiva conforme a las normas establecidas en el presente Código
y demás leyes pertinentes".
ó .Art. DERECHOS DE LA PHRSONAT.TDAD 93

De la, idea que encierra la rúbrica de este Capítulo: "De los derechos de la
personalidad", emerge la noción siguiente de la personalidad: Aptitud para ser sujeto
de derecho (Capitant).

Según este tratadista, su contenido, como derechos de la-personalidad pa

ra las personas individuales, de que se ocupa el Título I de este Libro, tiene por ob
jeto la protección de la persona misma y que,.a pesar de no integrar el patrimonio,
pueden servir de fundamento a una demanda de indemnización cuando son lesio
nados:(^erecho al honor, a la consideración, a la integridad de la persona moral,
intelectual o física, al nombre, derecho del autor a permanecer dueño de su pensa
miento, etc. La personalidad moral (civil o jurídica) propia de la persona colectiva
de que trata el Título 11 de este Libro, es la aptitud reconocida a ima agrupación o
estableóinúento creado por el Estado o por un particular, para tener en esa calidad
existencia jurídica propia y ser sujeto de derechos. Tanto las personas colectivas
de derecho público como las de derecho privado, están enumeradas y normadas
en general por los arts. 52,53 y sgtes. del Código.

. El presente capítulo, en rigor, debía reglamentar sólo la individuación de las

personas: sus atributos o conjunto de elementos que permiten distinguir social-
mente a una persona y, cuando es necesario, afectarla jurídicamente. Estos ele
mentos son el nombre, el doimdlio, el egtado y las actas del estado civil que eri sí
mismas —estas últimas— son elementos de individuación y su expresión legal y
auténtica o prueba (Bonnecase);

Lo concerniente'a dichos elementos es materia propia del dominio del De-

recho civil. Lo demás (arts. 6, 8,15,19, 21, 22 y 23), lo es del Derecho público, me
jor y más propiamente normada en la Constitución.

La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, proclama que todo

individuo tiene derecho-a la vida... y ala seguridad de su persona (axt 3°). Su equivalen
te americana, también lo hace en su art. I. El art. 5° de la primera declaración cita
da, añade: nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degra
dantes. Estos textos implican para la persona el derecho de exigir y obtener la de
bida protección de su vida y de su integridad física, contra todo atropello, particu
larmente cuando proviene de quienes abusan del poder.
Debe destacarse que este capítulo contiene, diseminadas y mezcladas, re
glas relativas a los derechos de la personalidad y a los derechos del Hombre. La teoría
de los primeros es propia del Derecho privado. Los segimdos presuponen la decla
ración de los derechosfundamentales, que en ningim caso puede ser considerada con
separación de toda la constitución jurídica del Estado (Del Vecchio, cit. de Castán
Tobeñas).
94 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Art.6

Los Hnos. Mazeaud, también advierten que es im error confundir, como

ocurre frecuentemente, los derechos del hombre y los derechos de la personalidad.
Son muchos, ciertamente, según el ilustre autor de "Los Derechos del
Hombre" (Castán Tobeñas); los puntos de coincidencia entre los derechos del
hombre y los de la personalidad, porque unos y otros pueden conceptuarse como
derechos naturales, ya que los derechos de la personalidad representan atributos,
que corresponden a la persona por su misma naturaleza y están enraizadas en la
propia condición del.ser humano. Mas, los derechos de la personalidad tienen
siempre una esfera más reducida que la de los derechos humanos, que correspon
den al dominio de aplicación de la protección constitucional, en tránsito a su pro
tección internacional, así sea todavía imperfecta esta última (Carta de las Naciones
Unidas, de 26 de Junio de 1945,Preámbulo y art. 1° prf. 3).
El cuadro general sistemático en las doctrinas actuales presenta los dere
chos humanos o derechosfundamentales como el género, dentro del cual, en ámbitos
especializados, podría decirse, se conforman diversas especies (Castán Tobeñas):

a) Los derechos civiles que comprenden la protección de los derechos de la

personalidad, de la intimidad, la seguridad personal (protección juris
diccional de los derechos), la seguridad económica (garantía de la pro
piedad), la libertad económica (libertad de trabajo, de industria, etc.).
b) Los derechos públicos (derechos de intervención en la formación de la opi
nión pública: libertades de reunión, de libre expresión, de información,
gtc.).

c) Los derechos políticos (derecho de sufragio, de elegibilidad, etc .).

d) Los derechos sociales (derecho a instruirse, a constituir familia, etc.), y

e) Los derechos sociales estrictos (derecho al trabajo, al salarió justo," d los se-.
guros sociales, etc.). /

El estado contribuye a la individuación de las personas uniéndolas a un de

terminado grupo social. Es político o familiar. En el primer cáso se refiere a la na
cionalidad y la ciudadanía objeto de otras disciplinas jurídicas. El estado familiar
traduce la situación de la persona dentro del matrimonio y su parentesco por con
sanguinidad y por afinidad, parte del Libro que incluye este capítulo en el régi
men abrogado, ahora materia de un Código especial: el de familia.
La Constitución (art. 7, a) proclama la vida como derecho'fundamental de
la personalidad.
7 Art. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 95

El aditamento de la enmienda para este artículo tiene fundamento atendi

ble al incluir bajo la protección de la ley la integridad moral de la persona,en ajusta
da concordancia con la preceptúación del art. 12 de la Constitución y el parágrafo
n del art. 994 de este Código, aunque lo que falta aún es la debida reglamentación
sobre la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios, aspecto sobre el cual
véase lo pertinente en la anotación al art. 992.

i^TICULO 7.— (Actos de disposición sobre el propio cuerpo)

L Los áctos por los cuales una persona dispone sobre todo o parte de su cuer
po estári prohibidos cuando debiendo ejecutarse en vida del donante, pueden
ocasionar una lesión grave y definitiva a su integridad física o son de otra
manera contratrios al orden público o a las buenas costumbres
11. En la donación de órganos que se van a trasplantar en vida del do
nante, serán necesarios, para la ejecución quirúrgica, el informe previo y el
control por una comisión que designará el Colegio Médico.
in. Una persona puede revocar siempre los actos de disposición sobre
su propio cuerpo.
Fte: Cgo. it. 5 —
Cene: Const. 7, a)—

PRINCIPIO GENERAL

"In homine libero-nulla corporis aestimatiofieripotest" =(Respecto de un hom

bre libre no puede hacerse estimación alguna de su cuerpo). Ulpiano. Digesto, ley I tít 3
Lib. 9.

-«o»-

E1 derecho sobre el propio cuerpo se manifiesta:

a)En el derecho a la vida (art. 7, a) de la Constitución y art. 3° de la Decla

ración dé los Derechos del Hombre,en el sentido de que la persona tiene
derecho a que otra no atente contra su vida (Messineo). La protección de
ese derecho pertenece al dominio de aplicación del Derecho penal, de la
cuah bajo forma de derecho al resarcimiento del daño patrimonial y
también ño patrimonial se ocupa el anterior art. 6® concordante con el
art. 87 del c.p. ,
b) En el derecho a negarse para someterse a ciertos cuidados médicos u
operaciones quirúrgicas o inspecciones corporales (este último llamado
derecho al pudor: Messineo), de que se ocupa el art. 14.
96 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Art. 8

c) El derecho de disposición sobre el propio"^cuerpo, de que se.ocupa este

art c;'" ^ .
La limitación consignada en el precepto se justifica para evitar que la falta
de cuidado en el sujeto, pueda causar a la integridad de su propio cuerpo, dismi
nuciones permanentes, o por la comisión de atentados con que el mismo sujeto pue
de disminxiir de modo permanente su integridad, consintiendo con actos de dis
posición esa disminución permanente. Esta tutela está inspirada en el interés so
cial de salvaguardar la integridad física del individuo e indirectamente la de la es
pecie humana (Messineo).

. El control a que se refiere el prg. 11 del art. en la donación de órganos desti

nados a transplantes quirúrgicos, tiende a impedir que por ese medio se consu
man atentados contra la propia integridad. Por ejemplo, resultaría contrario a la
ley (ilícito) él trasplante de una glándula sexual, que disminuya en quien sufre su
desaparición la capacidad reproductiva y, por consiguiente, provoque la disminu
ción permanente de la integridad física de que trata este art.(Messineo).

ARTICULO 8.— (Derecho a la liberad personal). Se garantiza la li

bertad personal conforme a las normas establecidas en las leyes que regulan
su ejercicio, sin que fuera de ellas nadie pueda privar ni restringir la libertad
de otro. \-

Conc; Const. 6,2°) — 7 — c.p. 291 y s. — ■

PRINCIPIOS GENERALES

, "Libertas pecunia lui non potest" = (La libertad no se puede pagar con dinero).
Ulpiano. Digesto, de statu liberis, ley 9, tít. 7, Lib. 40. .

. "Legum omnes servi sumus, ut liberi esse possimus" -(Todos somos esclavos de
las leyes, para poder ser libres). Cicerón. ^ •

"Libertas est potestas faciendi id quod iure licet" -(Libertad es lá facultad de

hacer lo que la ley permite). M.Puigarnau.

-«o»-

Disposidón mejor concebida y expresada en el art. 6° prg. 2°, y en los casos

b)libertad de pensamiento; c)libertad de reunión, y g)libertad de locomodón del
art. 7 de la Constitudón.
9 Art. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 97

El Anteproyecto de Ossorio (art. 11)propuso:"La persona humana es libre

por esencia. Los derechos de la personalidad son irrentmciables por el individuo y
no admite más regulaciones que las establecidas por ley ¡égítimamente dictada''.
Juzga el autor del Anteproyecto, necesidad primordial de los tiempos presentes
proclamar cuántas veces fuese necesario la libertad hiunana, ante el avance de las
corrientes racistas y totalitarias de tmo u otro extremismo.
El art. I de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, dispone;
Todo seí: humano tiene derecho... a la libertad... Y los arts. 2, inc. 1, y 3 de la Decla
ración Universal de los Derechos del Hombre,reiterativamente prescriben, respec
tivamente, que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en la
Declaración... y que todo individuo tiene derecho... a la libertad...
Estas proclamas legales de notoria frecuencia, sin embargo, parecen inope
rantes en la protección que se proponen, cuando la ilegitimidad, se enseñorea.
El aserto tiene expresión real en la escasa^o ninguna libertad que se permi
te a la persona boliviana, para ejercitar su libertad de locomoción, por ejemplo. Este
ejercicio requiere el requisito sine qua non de la autorización de salida o de reingre
so al país para viajes al o del exterior, mientras ingleses, norteamericanos, brasile
ños, chilenos, argentinos y otros de diversas nacionalidades pueden ingresar al
pais sin necesidad de visado alguno.,Un anuncio oficial dado al entrar en vigencia
este Código, permite confiar en que semejante anomalía será cancelada.
ARTICULO 9.— (Derecho al nombre). 1. Toda persona tiene dere
cho al nombre que con arreglo a la ley le corresponde. El nombre comprende
el nombre propio o individual y el apellido paterno y materno, salvo lo dis
puesto en el artículo siguiente.
• n. El cambio, adición o rectificación del nombre sólo se admite en los
casos y con las formalidades que lá ley prevee (*).

Fte: Cgo.it. 6 —
Precd: c.c. abrg. 185 —.
Conc: c. com.127 — 470 — 472 — c.s.s. 237, d), e),f)>—
L.Reg. cvl. 40,3) — 21 —
C.C. 10 — 11 — 12 —1527 —

El nombre, dice Escriche, es la palabra que se apropia o se da a alguna per

sona o cosa, para darla a conocer o distinguirla de otra. Hay. dos especies de
nombres:

(*) Error de la edición oficial, léase prevé, esto es, p refija.

-7-
98 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD )
^ Art. 9

el nombre propio o de pila (asignado a tiempo de la'inscripción en el registro civü

o —antes— del bautismo) y el de familia o linaje comuiimente denominado apelli
do,- que se transmite de padres a hijos a todos los descendientes y a todas las ra
mas de la familia para distinguirla de otras. Como señal del hecho de la descen
dencia, el apellido pertenece exclusiva y privativamente a cada familia y se ad
quiere por los que de varón en varón tráen su origen de la misma.
Según ima somera reseña histórica, entre los antiguos cada individuo era
conocido sólo por su nombre propio: Adán, Eva, Abraham, Ciro,Jerjes, Alejandro^
Príamo, Ulises, Menelao, Casandra, etc. Lo propio ocurría entre los germanos, cu
yos reyes son conocidos también sólo por su nombre propio individual: Ataúlfo,
Turismundo, Alarico, &. Entre los hebreos y musulmanes, empleando el nombre
del padre en genitivo se facilita la individuación por la señal de filiación directa:
hen Hur, Moháméd ben Mahmud; ben significa hijo de, designación también fre
cuente en Rusia: Fedor Ivanovich (hijo de Ivan).
Fueron los romanos quienes además del nombre propio introdujeron el
uso de dos apellidos: uno aplicado al tronco que pasaba a todas sus ramas y el
otro que designaba cada rama.Los Hnos. Mazeaud,siguiendo una información,de
Lebel (Les noms des personnes), explican el caso con los ejemplos clásicos de Esci-
pion (Lucius Cornelius Cnaeifilius Scipió) y Cicerón (Marcus Tullius Marcifílius Ci
cero). Cada ciudadano llevaba: 1° Un praenomen (Lucius o Marcus); 2° un nomen gen-
tilicum (Cornelius o Tullius) o nombre de la gens a la cual pertenecía el individuo;
3° el praenomen del pater en genitivo (Cnaeifilius o Marcifílius = hijo de Cnaei o de
Marci) que indicaban la filiación, y 4° un cognomen (Scipio o Cicero), que era el
nombre de los miembros de la domus (casa, domicilio) en el sentido estricto por
oposición a la gens. Así el nombre indicaba la gens y la familia (apellidos) a que
pertenecia el individuo que llevaba,- como vocativo individual, el praenomen.
Los españoles(y a través de ellos, los bolivianos como todos los hispano
hablantes) imitando en parte a los romanos, dice Escriche, establecieron apellidos
(el paterno y el matemo)para distinguirse y los hicieron hereditarios. Su origen es
de lina gran diversidad: se tomaron los apellidos del nombre de lugares o pueblos
donde nacieron, habitaron o tenían posesiones (Toledo, Salamanca); de los reinos
en que prestaron servicios (León, Aragón); del nombre propio de los abuelos con
alguna modificación como la terminación ez que significa de (Pérez de Pedro,
Martínez de Martín); de profesiones u oficios a que se dedicaban (Escribano, Teje
dor); de los colores de la cara, del pelo o de los ojos (Blanco, Rojo, Cano, Pardo);
de algún mote o apodo que pasó de padres a hijos(Calvo,Ligero, Cortés); de la vi
da agrícola y pastoril(Pastor, Cabrera, Flor, Granado, Romero, Trigo, Toro, Cor
dero), y en fin, de una infinidad de objetos o cosas (Escalera, Parrilla, Plata, Sierra,
Peña,Piedra), etc.
9 Art. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 99

Con la expresión derecho al nombre se^n reza la rúbrica de este artículo, se

designa —dice Capitant— el conjunto de los derechos que pertenecen al indivi
duo sobre los diversos elementos dé su nombre, pemútiéndole reivindicar su uso,
oponerse a ataques dirigidos contra él y principalmente a su apropiación indebida
por terceros.

El nombré como atributo específico de la personalidad, designa a la perso

na y la distingue de las demás. El Código abrogado, como su modelo francés, no
se ocupaba de él. Apenas contenía una referencia incidental en su art. 185, al auto
rizar al adoptado agregar el apellido del adoptante al süyo propio.
El Código alemán se refiere al derecho al nombre, como el tínico derecho
personal propiamente dicho. En su virtud segtín Enneccerus, Kipp, y Wolff,,ante
todo el nombre individualiza a la persona y no sólo es una cualidad jurídica, sino
que el derecho al nombre está reconocido también como derecho subjetivo de la per
sona. ■ ■ ■
'

En el sentido en que sirve para designar á las personas, la expresión gené

rica nombre comprende elementos diversos y de desigual importancia (Capitant):
nqmbre de pila, nombre de guerra, nombre de tierra, nombre patronímico, prenombre,
seudónimo,sobrenombre,(Capitant).
Se distingue en su composición elementos fijos y elementos contingentes.
Entre los primeros están el apellido o nombre patronímico (nomen o gentilitium) y
el nombre de pila (prdenomen): propio de cada individuo. Entre los segundos el
pseudónimo y los títulos ó calificativos de nobleza qué generalmente apenas sir
ven cómo accesorios honoríficos del nombre, Las partículas de, de la,'de los, del,
que preceden al apellido no tienen ningún valor júrídico como tampoco tienen ca
rácter nobiliario.

El apellido individualiza socialmente a la familia más que a sus miénibros.

Estos, a su vez, dentro de la familia estári individualizados por imo ó varios nom
bres. El nombre y el apellido forman ím todo que asegura inequívocamente la in
dividuación de la persona individual (Bonnecase). El nombré es el vocativo con
que se individualiza a una persona y el apellido, el vocativo con que se designa a
todos los miembros de una misma familia (Mazeaüd). '
El nombre y el apellido, establecen la identidad de un sujeto determinado
como tal, ya que de ellos depende su personalidad en concreto y él status corres
pondiente. La identidad es así, el elemento más importante de la personalidad.
Cumple una función individualizadora y^constituye la manifestación prmcipal del
derecho subjetivo a la. identificación que se exterioriza frente a todos y en cual
quier contingencia de la vida social(Messineo) f^).

(*) Véase" en el Código de familia, concordado y anotado, del autor, la anot. al art. 181.
100 DEREOlOS DE LA PERSONALIDAD Art. 9

El derecho al nombre es imprescriptible, porque la prescripción es propia

solamente de los derechos patrimoniales. Es inalienable, porque es un derecho por
su naturaleza personalísimo é intransferible por no ser susceptible de estimación
pecuniaria. Es inmutable, porque las partidas del estado civil nó pueden alterarse
ni modificarse sino.en virtud de sentencia judicial y el interesado no puede alte
rarle a su volimtad, y es irrenunciable, porque crea obligaciones de familia que se
imponen contra la voluntad del obligado.
La regla de la inalienabilidad tiene su excepción en el caso del nombre co-;
mercial. A quien ejerce el comercio bajo su nombre patronímico, le es lícito^J cuan
do transfiere su establecimiento, permitir a su sucesor usar su nombre, dentro de
determinados limites, como elemento del nombre comercial, (c. com. art. 472).
En la doctrina se discute la naturaleza del derecho al nombre.
Negando la tesis del derecho de propiedad^ se considera el nombre una obli
gación más que objeto de rm derecho, porque la ley lo establece tanto en el interés
de la persona como en el de la sociedad (Baudry-Lacantineire, Planiol y Ripert). O
como la marca y traducción de la filiación (Colin y Capitant cit. de Bonnecase). O
como el atributó esencial de la personalidad —lo que es muy importante— que
conduce a la prerrogativa de exigir su respeto, sin necesidad de demostrar que su
usurpación causa perjuicio (Bonnecase).
El cambio de nombre se produce por vía directa o por vía de consecuencia.
Según la ley del Reg. Civil, (art. 21), los asientos del estado civil pueden rectificar
se o adicionarse sólo previa sentencia judicial. Nadie puede por su propia autori
dad cambiar el nombre y el apellido con que aparece inscrito en el Registro Civil,
aunque ciertos acontecimientos futuros puedan justificar su cambio autorizado
por el Juez y con la publicidad adecuada (arts. 1537 y 22 L. Reg. Cvl.). Frecuente
mente se busca corregir así im nombre incorrecto o.que el interesado considera ri
dículo.

El cambio o adición del nombre no altera la condición dvil del que lo ob

tiene, ni constituye prueba de filiación. Esta es ima consecuencia lógica de las re
glas que protegen el derecho al nombre y debió consignarse en regla expresa, co
mo,por ejemplo,lo hace el Código civil peruano (art. 17).
Los cambios por vía de consecuencia se presentan: 1°) En el matrimonio.
Hasta ahora la costumbre era el linico fundamento para que la mujer casada usara
el apellido del marido. 2°). Las acciones de investigación de la paternidad (arts.
191, 206 y 212 c.f.) y el reconocimiento de hijo natural (art. 195 c.f.), producen de
hecho un cambio de nombre aunque en derecho puede considerarse más bien tma
rectificación o, si se quiere, el restablecimiento <^e la verdad jurídica. 3°).En la
adopción se produce por la adición de un segundo apellido (el del adoptante) o
del cambio liso y llano del propio por el de aquél (art. 224 c.f.). En la arrogación de
hiio propiamente no hay cambio, o mejor simplemente se borra toda evidencia de
él(art.239e.f.). . '
10 Art. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 101

Respecto del nombre propio o de pila, no hay problema si en lugar de imo

sé asigna dos o más al individuo. No está prohibido imponer a la persona más de
un nombre de pila, según doctrina uniforme(Mazeaud, Messineo). Lo que impor
ta es que la atribución de im nombre de pila al menos, es el mínimo indispensable,
(v. la anot. al art. 12, i.f.).
' ■ c

JURISPRUDENCIA

'/1 .
1.^ "Si bien en el poder se consigna cambio de apellido en lugar de cambio de nombre,
se trata de simple error de concepto, debidamente aclarado y que no ha sido observa
do por la actora en todo el curso del proceso"(G.J. N° 1600, p. 31).

2.— "Probada la demanda, corresponde ordenar al Oficial del Registro Civil que intervino
en la inscripción, haga la rectificación del nombre de Eloy con el de Eulogio... de
- acuerdo con el art. 22 de la L. de 26 de Nov. de 1898"(G.J. Ñ 1600, p. 32).
3.— "Que la demanda aparezca interpuesta por Felicidad Gutiérrez y el poder de fs. otor
gado por Felipa Gutiéuez y que el apoderado se haya apersonado con tal poder en
representación de Felicidad Gutiérrez, no importa que se trate de dos personas distin
tas, ya que ambos nombres de Felicidad y Felipa se han usado como referentes a la
misma persona, una vez que, además,'la identidad de la personalidad de la otorgante
del poder está acreditado con el camet de identidad personal que el Notario hizo
constar en cumplimiento del art. 21 de la L. de 5 de Marzo de 1958"(G.J. N°1612
p. 102).

ARTICULO 10.— (Apellido del hijo). El hijo lleva el apellido o.ape

llidos del progenitor o progenitores respecto a los cuales se halla establecida
su filiación.

Fte; Cgo. it. 262 —

Conc: c.f. 181 —182,1)— 224—
c.c. 9 —

El apellido es el nombre patronímico y constituye el elemento más impor

tante del nombre por ser el apelativo colectivo de la.familia (Capitant). Sirve en las
sociedades modernas occidentales'para distinguir a diversos individuos que com
ponen una misma familia. Se le adquiere,por.derecho de filiación (arts. 173, 174,
195, 205,206 y 212 del Código de Familia), y, sobre todo en la familia matrimonial,
es común a todos los miembros que provienen de un autor común varón, cual está
dicho en la anot. al art. 9, ab iñitio. '
102 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Art. 11

ARTICULO 11.— (Apellido de la mujer casada) L La mujer ca

sada conserva su propio apellido, pudiendo agregar el de su marido, precedi
do de la preposición "de", como distintivo de su estado civil y seguir usándo
lo aun en estado de viudez. ' ^
n. En ios títulos profesionales usará su apellido propio.
ín. La mujer divorciada no tiene derecho a seguir usando el apellido
de su ex-marido, salvo convenio entre partes, o, a falta de él, con autoriza
ción del juez, en mérito al prestigio ya logrado con ese apellido eh la activi
dad profesionál, artística o literaria.
IV. En otros casos el uso del nombre se rige por las disposiciones par-
ticul^es de la ley.

Fte; Cgo. it. 144 — ■ 149 — 156 i.f. —

Conc: c.f. 97 — 99 — 141 —
c.c. 9 —

ARTICULO 12.— (Protección del nombre). La persona a quien se

discuta el derecho al nombre que lleva o sufra algún peijuicib por el uso in
debido que de ese nombre haga otra persona, puede pedir judicialmente el re
conocimiento de su derecho o la cesación del uso lesivo. Eljuez puede orde
nar que la sentencia se pubüque por la prensa.
FterCgo,it. 7—:
Conc: c. com.473 —
C.C. 9— 994,11) —

El nombre de pila, constituye materia de derecho de personalidad, suscep

tible por lo tanto de la protección legal, en cuanto va unido a un apeUido en lá for
ma prevista por el art. 9. El nombre de pila, solo, por consiguiente, no supone un
derecho exclusivo y puede ser idénticamente asumido por otros, como efecto de la
libertad de su elección.

El derecho.al nombre, como entidad reconocida por el ordenamiento jurí

dico, autoriza perseguir civilmente toda violación del mismo. La violación puede
consistir en ima asunción ilegítima del nombre por quien no tiene derecho para
llevarlo; en tma usurpación, que puede manifestarse como suplantación de la

(*) yéase en el Código defamiliá concordado y anotado, del autor, lo pertinente en las anots. a
■ ios arts. 97 y 141 \
13 Art. ^ DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 103

persona inclusive, que implica usurpación del entero status personae del sujeto
(Messineo); en el uso indebido, como el de servirse de un nombre (géneralidad
comprensiva del apellido) para denominar un animal o atribuirle la caracteriza
ción literaria de ima figura irunoral, perjudicial para quien tiene derecho a llevar
ese nombre. Tampoco está permitido patentar como marca comercial (c. com.478)
los nombres de personas diversas de aquel que pide la patente, cuando su uso le
sioné la fama, el crédito o el decoro de quien tiene el derecho a llevar tal nombre
(Messineo).

; La protección del nombre, inclusive el seudónimo, está dirigida contra

cualquiera alteración o lesión injustificada^ El daño resultante del hecho culpable
se traduce en una acción de indemnización.
/•'
La persona perjudicada con un cambio de nombre, puede impugnar el
cambio, por aplicación de este precepto.

La homonimia, por lo regular, ha-de tolerarse entre quienes llevan, legítima

mente, el mismo nombre y apellido y la exclusividad del uso tiene su límite en el
igual derecho de otro. Sin embargo, él interés de rechazar la homonimia puede
aparecer en el caso de que el homónimo sufra una condena penal o resulte involu
crado en algún escándalo, o cuando el homónimo se aprovecha de la propia seña
de la individuación para usurpar méritos intelectuales, o ventajas materiales que
correspondan al otro sujeto, o que comprometa la responsabilidad patrimonial de
éste, o que pretende en su mérito ejercitar un derecho que no le incumbe. Para ob
viar este inconveniente, en lá práctica, sé utiliza el apellido compuesto, que inclu
ye el paterno y el materno, y cabe obligar al homónimo a emplear análogo agrega
do, para alcanzar la diferenciación necesaria. Si la homonimia comprende el nom
bre de pila y el apellidó compuesto, cabe tramitar el agregado más conveniente
que asegure tal diferenciación. Sirve a este fin el empleo de dos nombres de pila
(v.la anot. al art. 9 i.f.).

ARTICULO 13.^ (Seudónimo). Cuando el seudóqimo adquiere por

su difusión la importancia del nombre, puede ser también protegido según.lo
previsto por el artículo anterior. ^
Fte: Cgo.it. 9•—•
Conc: c.c. 12 —

La ley francesa de Nov. 10 de 1892, define el seudónimo como la denomi

nación libremente escogida por una persona para ocultar su identidad (*) en la ac
tividad artística, literaria, comercial u otro aspecto cualquiera.

(*)Del griego Pseiidonyme, que quiere decir "que tiene un nombrefalso" (Capitant).
 DERECHOS DÉ LA PERSONALIDAD Art. 14

El seudónimo, en el mundo del arte sobre todo/ sirve para distinguir y

acreditar una labor y sería reprobable consentir que la usara una persona distinta
de aquella que la acreditó (Ossorio).
Es algo, dice Messineo, que aun no siendo el nombre, ha^ádquirido la im
portancia misma del nombre y frecuentemente sirve para individualizar mejor a
la persona, en el sentido de que ésta es mejor conocida por el seudónimo que por
su verdadero nombre. Hay autores que sólo son conocidos universalmente por el
seudónimo; v. gr.: Moliere, Voltaire, Stendhal,Jorge Sand, Clarín, Azorín, Landrú;
NoloBeaz.

Un grupo de juristas españoles.autores de los más extensos y enjundiosos

comentarios del Código Civil de España, cobijaron su trabajo bajo el ilustre nom
bre-de Quintus Mucius Scaevola, notable jurisconsulto romano, maestro de Cicerón.
Según la autorizada referencia de Mommsen (Historia.de Roma) autor de la pri
mera exposición científica y sistemática del Derecho civil, que en dieciocho libros
compendia toda materia del Derecho positivo.
El seudónimo es un norixhre'ficticio, que una persona,se da a sí misma. Es
cosa diversa, por tanto del sobrénómbíe o mote, nombre de guerra que es el nom-
hreficticio que los demás dan a una perspo^.íMazeaüd). El sobrenombre carece de
valor jurídico (salvo en las pesquisas policiarias), en tanto que el seudónimo tiene
protección legal como el nombre y el apellido contra toda usurpación.
ARTICULO 14.-^ (Negativa de examen o tratamiento médico). La
persona puede rehusar someterse a un examen o tratamiento médico quirúr
gico, a menos que se halle obligada por disposición de 1^ ley o reglamentó
administrativo.

Gons: Const.32 —

El derecho cautelado en el precepto es derivación del derecho a la vida y a

la salud art. 7, a) de la Const. y 3° de la Declaración' Universal de los Dere
chos del Hombre.
La obligación legal aludida impone a la persona diversos tratamientos exi
gidos por la protección de la sociedad, que presupone primacía sobre la dél indi-
viduo (Mazeaud): medidas profilácticas, internamiento de enajenados, de alcohó
licos, toxicómanos, etc..
Una cuestión grave suscita la norma: la práctica de ixna operación quirúr
gica no consentida por el enfermo, por la gravedad del mal o por el riesgo de la in
tervención.

No está en juego el interés de la sociedad (Mazeaud); pero, si la vida y la

salud son objeto de protección constituciorial, ¿se podrá operar al enfermo por la
fuerza para salvarle la vida? El autor mencionado cita al profesor J. L. Faure que
responde:"Yo pienso que sí, y yo lo he hecho".
15 Art. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 105

Otra cuestión es la relativa al análisis comparativo de los tipos de sangre

para determinar la filiación, ya planteada en BoHvia por el Prof. Manuel López-
Rey (Boletín del Instituto de Estudios Jurídicos N° 1, Enero.1945), axmque sólo tie
ne un alcance negativo (por lo cual no debe considerarse admitida como medio de
prueba en el art. 207 del c.f.). Mazeaud estima que el precepto rige en este caso y
se justifica la negativa del constreñido a la investigación hematológica.

■ARTICULO 15.— (Nulidad). Son nulas.toda confesión y toda mani

festación de voluntad obtenidas por procedimientos lesivos a la personalidad.
Conc: c.c. 21 —546 —

Materia más propia de los arts. 12 y 14 de la Constitución o del Capítulo

iV, TítuloIdel Libro V del Código, si se quería destacar en la esfera del Derecho
civil la nulidad proclamada. También podía figurar el precepto en el extrañado Tí
tulo Preliminar. '

Por otra parte, la brevedad, del epígrafe parece más propia de una disposi
ción procesal y, en este caso, ño dice nada de lo que contiene el texto.
Sin embargo, la regla del art. ha de considerarse en función de la facultad
de reclamar tm derecho lesionado y perseguir la reparación del perjuicio consi
guiente. Para ello ha de alegarse la violación de un derecho y el interés lesionado
debe ser legítimo. Ahora bien, si los derechos de la personalidad no existieran ¿so
bre qué se fundaría la acción de responsabilidad que se indica? (Mazeaud). La nu
lidad de toda manifestación de voluntad obtenida para lesionar esos derechos por
lo tanto, es una consecuencia inevitable en resguardo de la personalidad atropella
da. . /

ARTICULO 16.— (Derecho a la imagen). I. Cuando se comercia,

publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su reputación
o" decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cónyuge, descendientes o
ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la ley, que el juez
haga cesar el hecho lesivo.

n. Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz de

una persona.

Fte: Cgo. it. 10 —

Conc: c.p. 301 —
C.C. 21 — 994, II) —
 • DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Art. 17

doctrina y jurisprudencia alemanas, las Jeyés que protegen el dere

cho de la propia imagen contra publicaciones indeseables, no importan un dere
cho general.que ampare los derechos indefinidos de las personas. Una extensión
exagerada provocaría grandes inconvenientes dando lugar a innumerables pleitos
de mdemnizadón(Loewenwarter). , '
El autor atado ilustra mejor el concepto con el ejemplo siguiente: Un cono
cí- o JHg^dor de foot-ball alemán demandó a una compafiía de tabacos que publi
co, entre otras,-su fotografía en estampas adheridas a las cajetillas de cigarrillos.
La Corte Suprema del Reich consideró que por el sentir y el gusto de la época, el
pubhco consideraba a los deportistas de reheve,"personajes de la historia contem
poránea —así no sea por mucho tiempo— y resolvió que no se necesitaba la
aquiescencia del demandante para la difusión del retrato, poique la índole de la
propaganda comercial cuestionada, no lesionó ningún interés legítimo del retrata-
do m tema un fin deshonroso,en manera alguna. El Anteproyecto del c.c. francés
(art. 162), requiere que la publicación sea de naturaleza como para inflingir un
atentado al honor oJa consideración debida, para que proceda la protección del
precepto(Mazeaud).
ARTICULO 17.— (Derecho al honor). Toda persona tiene derecho a
que sea respetado su buen nombre. La protección al honor se efectúa por este
Codigo y demás leyes pertinentes.
, Conc: Const. 6,2°) — c.p.301—
c.c.21—

Corresponde este precepto al art. 12 de la Declaración Universal de los De

rechos del Hombre. Disposición innecesaria y en cierto modo reiterativa del pre
cepto del art.^ 12 del Código. La Constitución (art. 115) y el Título IX del Libro Se
gundo del Código-Penal, parecen lugares más propios de ella.
Esta protección legal se traduce en la reparación civil, que necesariamente ^
dimana de una sanción penal declarada en juicio. La cuestión radica en averiguar
si puede accionarse civilmente conforme al precepto del art. 994, H, prescindiendo
de la acción penal, en el caso de este artículo. Para los llamados delitos privados,
que sólo pueden perseguirse a instancia de parte (delitos contra el honor, arts. 282
y s., c.p.), el Anteproyecto de Ossorió (art. 21), aconsejaba abrir la acción a la repa
ración civil(pecúmaria), previa renuncia dé la acción penal(castigo del delincuen
te), lo que resulta más viable para una transacción que.para una controversia judi
cial. ^
La disposición puede caer, además, bajo la sanción de la inefectividad es
tablecida por el art. 6 del Código Penal (colisión de leyes). El ataque al honor pro- ^
duce, por lo regular,\ma acción correccional o el ejercicio del derecho de réplica,
si se ha discutido en la prensa(Mazeaud).
18 Art. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 107

ARTICULO 18.— (Derecho a la intimidad). Nadie puede perturbar

ni divulgar la vida íntima de una persona. Se tendrá en cuenta la condición
de ella. Se salva los casos previstos por la ley.

Coric: Const. 6, 2°)— c.p. 301—

C.C.21 —
j

No es materia tan nueva en la legislación nacional. Puede considerarse

precedente legislativo el párrafo 2°) del art. 6° de la Constitución: "Lá dignidad y
la libertad de la persona son inviolables".

También puede considerarse como protección de la intimidad, la disposi

ción constitucional (art. 20), sobre inviolabilidad de correspondencia y papeles
privados —a que se refieren los arts. 19 y 20 del Código— que tiene vigencia inin
terrumpida desde la.Constitución de 1831 aunque su aplicación ha sido siempre
sistemáticamente burlada.

Existen antecedentes más concretos. Las constituciones de 1831 (art. 158),

de 1834 (art. 160) y de 1871 (art. 13), con leves diferencias de redacción, diponen
que "las acciones privadas", que no ofenden al orden público ni perjudican a ter
cero, "están reservadas a Dios y exentas de toda autoridad", quiere decir, de toda
interferencia oficial o particular.

El derecho a la intimidad es una cosa cada día más real y más viva que el
Derecho moderno no puede dejar desamparada (Ossorio). La jurisprudencia de
los Estados Unidos, donde la protección legal de este derecho tiene un extraordi
nario desarrollo, ofrece muchos casos ilustrativos (Ossorio):
Un medicó acompañado por un amigo suyo, que no era médico, asistió a
un parto. Ambos fueron condenados por quebrantar el derecho a la intimidad.

El dueño de un garaje fijó en su escaparate un aviso de qué su cliente X le

debía algún dinero y no podía cobrárselo. Aunque el hecho era cierto, el deudor
reclamó el atentado a su intimidad y ganó el pleito. Cabe al respecto hacer obser-.
var.que la generalizada publicidad de nóminas de-deudores morosos, puede caer
bajo la acción de este precepto; pues,los acreedores tienen liiedios legales para co
brar sus créditos y rúngúna ley les autoriza publicar la morosidad de sus deudo
res.

■ Un fotógrafo exhibió en su escaparate la fotografía de un cliénte. Los tribu

nales condenaron el hecho declarando que se violó el contrato implíátp de no usar
el negativo para exhibirle ni venderle.
 ■ ^
108 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Art.20

La hija del primer matrimonio de una señora; intentó publicar las cartas
confidenciales que ésta recibiera antes de su primer matrimonio, durante su viu
dez y durante sus segundas nupcias. El cónyuge viudo (el de las segundas nup
cias), demandó que se suspendiera la publicación y se le devolviera toda la corres
pondencia. El tribunal prohibió la publicación de las cartas escritas por el actor y
rechazó los otros extremos de la demanda.

Caen dentro del dominio de aplicación de este precepto los exámenes fi

siológicos, requeridos en ciertos casos, como por ejemplo los exámenes pre-nup-
ciales, donde ellos son exigidos legalmente,(o post-nupciales en el caso previsto
en el art. 78, caso 2°), del c.f.).

La intimidad es violada por disposición de la ley, pero quien interviene en

ella obligado por la .ley está correlativamente sujeto a no. revelar el secreto
(Mazeáud).

ARTICULO 19,— (Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles

privados). 1. Las comunicaciones, la correspondencia epistolar y otros pape
les priyados sominviolablés y no pueden ser ocupados sino en los casos pre
vistos por las leyes y con orden escrita de la autoridad competente.
11. No.surten ningún efecto legal las cartas y. otros papeles privados
que han sido violados o sustraídos, ni las grabaciones clandestinas de con
versaciones o comunicaciones privadas .

Conc: Const. 20 — c.p. 300 — p.p. 157 —

ARTICULO 20.— (Cartas misivas confldericiales). I. El destinatario

de una carta misiva de carácter confidencial no puede diyulgar su contenido
sin el asentimiento expreso del autor o de sus herederos forzosos, pero^puede
presentarla enjuicio si tiene un interés personal serio y legítimo.

n. Si fallece el destinatario, el autor o sus herederos forzosos pueden^

pedir al juez ordene se restituya, o sea destruida, o se deposite la carta misiva
en poder de persona calificada, u otras medidas apropiadas.

Conc: Const. 20 — c.p. 300 — p.p. 157 —

C.C.1305 —

El artículo 20 de la Constitución reglameríta el caso con más propiedad. Lo

anotado en el art. 18 al respecto, se aplica en lo que les concierne a estos arts.
21 Art. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD -^ 109

ARTICULO 21 — (Naturaleza de los derechos de la personalidad y

su limitación). Los derechos de la personalidad son inherentes al ser huijiano
y se hallan fuera del comercio. Cualquier limitación a su libre ejercicio es
nula cuaiido afecta al orden público o a las buenas costumbres.
Conc; Const.6° — c.p. 291 —292— c.c. 15 —16 —17 —18 —
Estos derechos representan atributos de la personalidad que resumiendo lo
dicho hasta aquí, pueden circunscribirse a los siguientes: Un nombre propio que
distingue á las personás rmas de otras; la nacionalidad que deterrrüna sus relacio
nes con el Estado al que pertenece;im estado civil, que precisa sus derechos y obli
gaciones en la familia; un domicilio; im patrimonio y la capacidad para gozar y ejer
cer derechos.

La nulidad declarada respecto de cualquiera limitación, no se refiere sin du

da a las establecidas por la ley, lo que debió dejarse establecido en obsequio a la
claridad del artículo, incliisive para dar concordancia a su texto con el significado
del título que se le há asignado.
Las reglas relativas a los.derechos de la personalidad, como todas las qúe
como ellas conciemen al interés de la comunidad son de orden público. Luego to
da limitación no autorizada por la ley, es una arbitrariedad que afecta a ese orden
público,(v. lo pertinente en la anot. al art. 6).

JURISPRUDENCIA

"El inc. d) del art. 7 dé"la Const. establece que toda persona tiene derecho á traba
jar y dedicarse al cornercio, la industria o a cualquier actividad lícita en condicio
nes que no perjudiquen al bien colectivo, por lo que y con arreglo a lo dispuesto
por D.S. 19261 de Nov.5 de 1982, concordante con el art. 134 de la Const.,.no se
reconoce ningún monopolio en el autotransporte ni en ninguna actividad producti
va de carácter privado"(G.J. N*^ 1677, p. 512).

ARTICULO 22.— (Igualdad). Los derechos de la personalidad y

otros establecidos por el presente Código, se ejercen por las personas indivi
duales sin ninguna discriminación.
Conc: Const. 6° — c.f. 3 — c.p. 291 —

ARTICULO 23.— (Inviolabilidad). Los derechos de la personalidad

son inviolables y cualquier hecho contra ellos confiere al damnificado la fa
cultad de demandar el cese de ese hecho, aparte del resarcimiento por el da
ño material o moral.
110 DERECHOS DE LA.PERSONALIDAD Art. 23

Conc. c.p. 291— 292 —

C.C.21— ■ ^'
y

La Constiixición (art. 6°) contiene más propia y darameiíte expresados los

principios del art. 22. El art. 23 es ima redundancia innecesaria del art. 21. Toda li
mitación no autorizada por la ley es una violación de la ley o de los derechos prote
gidos por ésta.

-«0»-

Las actas del estado civil mencionadas entre los elementos de individuación
de las personas, tienen carácter esencialmente reglamentario y son materia de ley
especial: la abreviadamente llamada del Registro Civil (la Ley de su creación —26
de Noviembre de 1898— la Uama Registro del estado civil de las personas^ que es lo
correcto).
s

El Código incorpora a sus disposiciones(Libro V,Título V,Capítulo U), las

reglas básicas y principios generales que informan esta reglamentación (art. 1524)
y su eficacia probatoria (art. 1534).

El Código abrogado carecía de ellas, porque los traductores del Código

francés desconocieron la importancia de las disposiciones sustantivas y solamente
consignaron las adjetivas propias de la ley procesal(Cañedo).

Constituyen la expresión sintética de los elementos de individuación de

las personas individuales. Soii documentos jurídicos auténticos, sentados en regis
tros públicos por oficiales del estado dvil, cuya función es fijar, respecto de todos,
la individuación de las personas (Bonnecase).
El capítulo no se ocupa de la identificación personal obligatoria ni de las
reglas relativas al estatuto personal> que corresponde al dominio de süs reculacio
nes.

^ .*

La identificación personal, consiste en el documento que acredita la identi

dad de la persona individual. Establecida sobre la base del sistema Vucétich, por
Ley dé 10 de Diciembre de 1927, resume los;signos distintivos de la personalidad:
nombre, nacionalidad, domicilio, estado civil. Tiene carácter obligatorio para to
dos los residentes en el territorio de la República. ^
/ .
Se discute su eficacia probatoriá debido a las deficientes regulaciones de la
ley de su creación y a la alteración inconstitucional de ésta por sus ulteriores re
glamentaciones. Era oportuno perfeccionar el sistema dándole en este capítulo la
atención debida. El anteproyecto de Ossorio (art. 14)lo.contempla con extensión.
23 Art. DERECHOS DE LA,PERSONALIDAD 111

La identificación es presupuesto tácito de la llamada continuidad de la perso

nalidad: Ticio sigue siendo siempre Ticio.. .= /■ ■■ ■.
Es de interés público que la persona sea, para los efectos pénales, judicia
les, administrativos, tributarios, etc., exactamente identificada y se.haga imposible
o difícil-e/cflmfc/o entre dos personas. (Messineó).
El c.s.s. (arts. 236 a 246) contiene^isposiciones imperativas (que no parece
haberse' cumplido hasta ahora tota^'ente), para organizar el número individual de
identificación, mediante código éspecíficamente regulado, que debe organizarse
comcarácter nacional y debe servir como único medio de identificación de todos los es
tantes y habitantes de la República. Habida cuenta su fimción relacionada principal
mente con el seguro social obligatorio, que es el objeto esencial de dicho c.s.s., ca
be,admitir,que el sistema sólo haya comprendido, hasta ahora, a cuantos están so-
metidos a su reglamentación y que aún no se ha completado la inscripción del na
cimiento de todas las personas que no están inscritas en el registro civil, dada la
reciente vigencia de éste (1940). Para los fines concretos de la identificación, rige
en la actualidad el D.S. 4280 de 29 de Diciembre de 1955, que reglamenta el Servi
cio Nacional de Identificación personal.
La determinación del estatuto personal, tiene, desde Accursio Bártolo y
otros glosadores del siglo XIII, importancia incontestable que ningún.Código Civil
puede ignorar. . •
La incompleta traducción del Código fraricés, hizo que el régimen anterior
no se ocupara de él, limitándose a establecer lá regla rei sitae (art, 3 ) del estatuto
real, relativo a la propiedad inmueble. ' ■
Es principio básico del estatuto personal, que las leyes que regulan la capa
cidad legal, condición, estado y derechos y deberes de familia de las personas, si
guen a éstas donde quiera que vayan. Son leyes personales porque afectan directa
mente a la personalidad. Acompañan a la persona, como su sombra, y no la aban
donan en tanto que conserva la nacionalidad de donde derivan (Laurent, cit. por
Scaevola). Así, por ejemplo, un nienor de edad en Bolivia no será mayor en la Ar
gentina, aunque el número de años señalado en ésta sea inferior al de aquélla.
El Anteproyecto de Ossorio (art. 5) ofrece ima regulación completa dé la
cuestión y el Proyecto de Código Civil de Demetrio Toro (1917) la contempla en
su art. 11.

Ningún estado prescinde de las reglas relativas al estatuto personal, no

por razones de pura condescendencia y mera cortesía internacional, sino por nece
sidad e.interés propio. Todos están interesados en precisar las reglas de sus rela
ciones. Si en su origen fue cortesía o necesidad, hoy ha concluido por ser un dere
cho (Laurent, cit. por Scaevola).
112 DOMICILIO Art. 24

Falta lina definición adecuada y falta, más aun, la,concordancia que debió
informar la nueva codificación. Por ejemplo, en materia de divorcio, la Ley de 15
de Abril de 1932 (art'24) y el actual Código de Familia (art. 132, ka. parte), en el
ámbito del estatuto personal, mantienen con extraño criterio un principio del esta
tuto formal: locus regit actum, absurdo que resalta más con la disposición de la se
gunda parte del citado art. 132 del Código de Familia que admite, para los bolivia
nos únicamente, la ley del estatuto personal (*). Por su parte el Código del Menor
(art. 5°), proclama esa ley inequívocamente: "Los bolivianos residentes en el ex
tranjero, están comprendidos en los alcances de este Código".
Siguen el principio del estatuto personal fundado eri la ley de la nacionali
dad los códigos francés, italiano, español, entre otros. Inglaterra, Argentina, Peni,
siguen el principio fundado en la ley del domicilio (Perú solamente para extranje
ros, con extraño criterio), a la cual se somete los derechos personales. Esta diver
gencia de criterio responde a razones políticas más que técnicas. Su solución en los
casos de conflicto de leyes se resuelve por el Derecho Internacional privado (Teo
ría del reenvío).
El cambio de sexo, tiene importancia para la identificación personal que, se ■
ha dicho, es expresión de los signos distintivos de la persona. Ossorio planteó el
caso (Anteproyecto, art. 15): Desde entonces (1943) y a pesar de cierto escepticis
mo,tal caso se ha presentado "con más frecuencia de lo que vulgarmente se-supo-
ne", por lo que parecía indicado regular las consecuencias de tal eventualidad
siempre posible.

JURISPRUDENCIA

1.— "La cédula de identidad es el documento portable que acredita la identidad del tene
dor del mismo, en todos los actos públicos y privados, y que, para tal efecto, debe ser
renovado dentro de los plazos legales correspondientes, sobre la base de la tarjeta
prontuario que para,ese fin queda en los archivos del Servicio Nacional de Identifica
ción Personal"(G;J. N° 1588, p. 156).
2.— Véase el caso N° 3 del art. 9. •

CAPITULO IV

: DEL DOMICILIO

ARTICULO 24.— (Determinación). El domicilio de la persona in

dividual está en el lugar donde tiene su residencia principal. Cuando esa re-

(*) Consecúenlcia de la Uamadá Ley Patiño de 5 de Enero de 1961, dada para solucionar perso
nales problemas del personaje con cuyo nombre se nominó la ley...
 24 Art. DOMICILIO 113

sidencia no puede establecerse con certeza, el domicilio está en el lugar don

de la persona ejerce su actividad principal.

Fte: Cgo. it. 43 —

Précd: c.c. abrg. 47 —
Conc: c.f. 55 — c. com.127 — c. tb. 32 — 33 — 34 — p.p. 28 —
p.c. 10 —101 — 450 — 540 — 649 — Tdo. Mvo.5 —
C.C.-55 —
*

PRINCIPIOS GENERALES

"Domicilium est, ubi quis degit rerumque suarum summam constituit eo corisilio,
ut ibi maneat" = (El domicilio está en el lugar en que uno vive e intencionadamente esta
bleció el conjunto de sus cosas con ánimo de permanecer allí). Codex, ley? tít 39
Lib. 10. ' • '
'Sola domus possessio, quae in aliena civitate comparatur, domicilium non
facit" =(La. sola posesión de casa, que se compra en otra ciudad, no coñstituye domicilio).
Papiniano. Digesto, ley 17, tít. I, Lib. 50.
"Cives origo, Íncolas domicilium facit" = (El origen hace los ciudadanos; el do
micilio los habitantes). Codex,ley 7, tít. 39, Lib. 10.
"Quotiescunque de capacitate aut habilitate personarum quaeritur, domicilii le-
ges et statuta spectantur" = (Siempre que se trate de la capacidad o habilidad de las perso
nas se aplicarán las leyes y estatutos del domicilio). Bártolo.

-«o»-

Domicilio, del latín domun colere, significa habitar en una casa (Escriche); o
d e domicilium, de domus, casa (Capitant). Para este autor y según la ley fran
cesa(c.c. art. 102)es el lugar donde una persona tiene su principal establecimien
to/ o sea, el centro de sus intereses.

Enneccerus & (*) definen el domicilio como el lugar que el derecho consi
dera como centro de las relaciones de una persona, que no es un concepto de mero
hecho, sino que tiene naturaleza jurídica. Si concurren los supuestos de un domi
cilio voluntario —agregan— simultáneamente en cuanto a varios lugares, la per
sona tiene un domicilio plural; ej.i^el que en verano vive en el campo o en un.bal-
neario y en invierno en la ciudad,con vivienda en ambos lugares.

(*)En lo sucesivo con esta abreviación se cita a Enneccerus, Kipp y Wolff.

114 ^ - DOMICILIO Arí.24
)

Si el nombre es el elemento de individuación de carácter personal, que im

prime al individuó una marca que lo sigue y Ip distingue de las demás en todo
tiempo y lugar, el domicilio individualiza a la persona desde el punto de vista terri
torial. Expresa la relación de derecho que obligatoriamente liga-á una persona con
un lugar preciso del territorio, en que ella debe y puede ser habida para sus rela
ciones jurídicas(Bonnecase).

Esto no supone que esas relaciones deben realizarse exclusivamente en el

lugar del domicilio. La persona puede ejercer sus derechos donde quiera que se
encuentre.

Es razón que causa fuero según las Partidas, porque determina la compe
tencia. Por ejemplo, los arts. 387 y 403 del c.f.; 10 del p.c. y 28 y 30 del p.p. que la
atribuyen al juez del domicilio del demandado. Esta indudable importancia de la
sede de la actividad jurídica de la persona a los fines del derecho privado, es nota
ble (Messineo); por ej.: para determinar la desaparición o la ausenda (arts. 31 y
32); el cumplimiento"de la obligadón (art. 310); la apertura de la sucesión por cau
sa de muerte (art. LOOO); los destinatarios de disposidones testamentarias a favor
de los pobres (art. 1159,11); la pérdida de la patria potestad y la remodón del tutor
(c.f. art. 403); la demanda de interdicción (c.f. art. 419); la apertura de la tutela (c.f.
art. 440); la emandpación (c.f. art. 454); la constitudón social (c.c. 756, 2, y c. com.
127, 3); el pago de las letras de cambio (c. com. 564); la extensión de las pólizas de
seguro (c. com. art. 1007); la apertura del concurso preventivo y del procedimiento
de quiebra (c. com. art. 1492), etc. Son relaciones y actuaciones que se localizan en
fundón del domidlio o la residenda de la persona. '.

Se ha dicho que no es materia del Derecho civil, porque más parece con-,
cernir al procedimiento p a los derechos políticos (Laurent cit. de Scaevola). Pero
siendo elemento especialmente atinente a la individuación de la persona, no pue
de tener otra ubicación más adecuada que ésta(Mouricault, cit. Scaevola).

En el Código abrogado, conforme al sistema de stí modelo el código fran

cés, la nodón del domicilio está ligada a la del principal establecimiento''{o prindpal
actividad según este artículo), entendiendo por tal el centro de los intereses econó
micos o profesionales de una persona, es decir, el lugar donde se halla situado el
elemento predominante de su patrimonio (Bonnecase). El c.c. alemán define el do
midlio como el lugar "en que el sujeto se establece con animo de residir en él habi-
tualmente" (art. 7°). Comentando el art. 47 del c.c. abrg., precedente del que aquí
se anota, Virreira observa que cuando dicha disposidón indica que el domicilio de
una persona está en el lugar donde tiene su principal establecimiento, no se refiere a la
casa o a la habitadón que la persona habita, que es su residencia o lugar donde fija
su habitación, sino que, en uh concepto más amplio, señala la dudad,, murüdpio,
villa o cantón, donde la persona tiene y ejerce su principal áctividad jurídica: es
 24 Art. DOMICILIO 115

corriente la expresión domiciliado en la ciudad de.. inserida en actos o contratos pa

ra denotar esa fórmula de la individuación territorial de la persona. Esta interpre
tación se ajusta adecuadamenté a la explicación doctrinal dada precedentemente.
■ El art. abandona el sistema del c.c. abrg. (art. 47) que es el del c.c. francés
(art. Í02), correspondiente también al seguido por el c.c. italiano de 1865 y 1942
(arts. 16 y 43), y adopta el sistema alemán, con formulación semejante a la del An
teproyecto del Código civil francés (arts. 224 y 225), que introduce esa reforma eñ
la materia, como solución indispensable, según los Hnos. Mazeaud, para los in
\
convenientes del sistema del c.c. francés vigente, que separa al domicilio de la re
sidencia, derivados de la multiplicidad actual de las actividades de ima persona y
que trae la dificultad, para terceros, de determinar cuál sea la principal actividad o
el principal establecimiento o para el caso de personas que no tengan ninguna ac
tividad (v. gr. los rentistas). En el hecho,sólo se ha invertido la formulación prece
dente yda solución invocada, aceptable para algunos casos que no constituyen la
generalidad, no parece introducir im mejor sistema que el abandonado. En los
centros urbanos por lo regular, la residencia y la principal actividad no están loca
lizadas;en el mismo lugar (local o edificio), aunque sí en la misma ciudad o pobla
do,lo que no ofrece mayores dificultades.

Estas se presentan en el caso de personas que tienen el asiento de su prin

cipal actividad en una ciudad y la residencia en otra ciudad o municipio, dados
los medios de transporte actuales que facilitan rápidos desplazamientos. Si lo re
gular es que la persona está en el asiento de su principal actividad en el horario
habitual de trabajo y consiguientemente, de las actuaciones jurídicas, administrati
vas, judiciales, etc., y en su residencia en las horas de descanso y dedicación a los
quehaceres domésticos, parece ser más propio el sistema abandonado.

Dentro de la distinción doctrinal enunciada supra, el domicilio a que se re

fiere este artículo es el llamado real y qué sólo puede ser tenido por las personas
individuales. Se funda en el ánimo de permanecer en determinado lugar en forma
habitual, aunque no se tenga la intención de fijarse en dicho lugar para siempre.
Aunque en la práctica la ley, menciona simplemente el domicüio sin dar
explicaciones explícitas sobre sus diferenciaciones, existentes en el usó como en la
normativa, corresponde explicarlas así sea someramente, i,

■ Se menciona el domicilio político para distinguirlo del civil para señalar el

de la persona individual en el ejercicio de sus derechos ciudadanos, relativos par
ticularmente a su inscripción en el registro electoral, (arts. 48, 60 y 68 Ley de la
materia); se le llama también electoral, por eso, y resulta del domicilio real Se dis
tingue a éste del legal o de derecho señalado imperativamente por la ley para diver-
 116 DOMICILIO Art.24
•)

sas situaciones, como v. gr., de personas designadas para funciones vitalicias y no

susceptibles de cesantía (religiosos por lo regular; según legislaciones foráneas y
el art. 52 c.c. abrg. omitido en el vigente); de personas sin residencia fija, el lugar
donde se encuentren (art. 25); el conyugal, según las alternativas que indica el art.
97 del c.f.(art. 26); el matrimonial, que el art. 26 confunde con el conyugal, que re
sulta del domicilio real de uno de los contrayentes para la celebración del matri
monio según la manifestación que para ella se hace en las formalidades prelimina
res (art. 55 c.f.); de los menores de edad e interdictos (art. 27); para quienes no tie-
ne domicilio determinado o determinable, el último domicilio (art. 30); para ma
yores de edad que sirven o trabajan en casa ajena el de las personas para quienes
trabajan,(legislaciones foráneas y art. 54 c.c. abrg., omitido en el vigente); para no
tificaciones judiciales en los juzgados (arts. 133 y 136 p.c., excluidos los casos de
excepción enumerados en el art. 137,1) y lo relativo al art. 101, previsto en el pará
grafo II) de aquél todos del mismo Código).

Se dice que el domicilio es voluntario o de hecho, en contraposición al de

origen o natural con el que se evoca o señala el del lugar del nacimiento o del do
micilio de los padres y mayores que lo hayan mantenido por tiempo sin variación.
Finalmente, en contraposición al domicilio ordinario o general, se habla del domici
lio especial, también llamado de elección,,pox lo regular distinto del real, autorizado
por la ley (art. 29), entre cuyos-ejemplos puede citarse las alternativas que señala
el art. 10 del p.c. a los fines del art. 327, caso 4) del mismo Cgo., o por acuerdo de
las partes para el cumplimiento de un acto o convención o para la recepción de ac
tuaciones judiciales o extrajudiciales relativos a aquéllos que, por lo común, im
porta la atribución de competencia jurisdiccional, dentro de lo permitido por
la ley.

La residencia, en la doctrina clásica, es el asiento de hecho de la persona

(donde ésta vive de manera normal: Mazeaud),en oposición al asiento de derecho
constituido por el domicilio, o sea, la sede de la actividad jurídica de la persona
(Messineo). . '

La habitación (la demeure francesa: morada), considerada variante de la re

sidencia, es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona.

De las diferenciaciones explicadas, se destacada del domicilio /egflZ que,

cual queda dicho, es el que ima disposición o una presunción de la ley lo determi
na: en el caso del art. en comentario,lo constituye en el lugar de la actividad prin
cipal, cuando se desconoce la residencia. Resulta de esta presunción que la activi
dad principal puede ser más exactamente,determinada que la residencia, lo que
no explica satisfactoriamente la razón del abandono de la antigua reglamentación.
24 Art. DOMICILIO 117

El ya citado art. 101 del p.c. obliga a los litigantes a constituir domicilio le
gal dentro de un limitado perímetro adyacente a los tribunales, para las inciden
cias procesales, así tengan domicilio real eri la misma ciudad o municipio. El art.
540 del mismo cuerpo de leyes obliga a constituir domicilio legal al adjudicatario
de una subasta pública.

El art. 55 del Código, determina legalmente el domicilip.de las personas

colectivas. ^

JURISPRUDENCIA

U— "El art. 47(24 actual) del c.c. al señalar el domicilio de las personas en el lugar donde
tienen el principal establecimiento, se refiere únicamente a los establecidos en el país
y de ninguna manera a los que se hallan en el extranjero" (G.J. N° 445, p. 738).
2.— "La finada tuvo el domicilio del marido según la presunción legal, corroborada con
declaraciones testificales que justifican el hecho de que eUa residía habitualmente,
donde tenía casa abierta (con el marido) y relaciones de familia, lo que constituye el
establecimiento principal a que se refiere el art. 47(24) del c.c." (G.J. N° 715, p. 37)
3.—^^"El domicilio legal concedido como privilegio para determinados actos, queda limita
do al objeto o autorización especial establecido en el privilegio y no comprende lo
que está fuera de él"(G.J. N° 717, p. 15).
4.— "La competencia del juez se determina por el domicilio de demandado según el art.
47(24) del c.c. y el 18, caso 4° de la l.o.j." (G.J. N° 949, p. 11).

5.— "Por lo dispuesto por el art. 47 (24) del c.c. el domicilio de una persona en cuanto al
ejercicio de sus derechos civiles, está en el lugar donde tiene su principal estableci
miento, y según el 53 del mismo, el del menor no emancipado es el de sus padres o
tutores"(G.J. N° 1054, p. 20).

6.— "Conforme al art. 118 (101 actual) del p.c. todo actor o demandado está en la obliga
ción de indicar la casa en la cual debe ser buscado para las actuaciones del juicio, la
que puede ser diferente o distinta al domicilio definido por el art. 47 (24 actual) del
c.c."(G.J. NM277, p. 13).
7.— "Para el ejercicio de los derechos civiles, el domicilio se determina por el lugar donde
la persona tiene su principal establecimiento"(G.J. N® 1275, p. 87).
En el mismo sentido (G.J. N° 1283, p. 120).

8.— "El art. 5° de la Ley de Divorcio Absoluto que dispone que el juicio de desvincula
ción, se sustanciará ante el Juez de Partido del "último domicilio del demandado", es
de preferente aplicación a cualquier otra disposición general" (Lab. Jud. 1973, p.
161).
 118 DÓMICE.IO , Art;26
i-TTT ■ *'
ARTICULO 25.— (Personas sin residencia fija). Las personas que
por su género de vida no tienen residencia en un lugar determinado, se consi
deran domiciliadas en el lugar donde se encuentran.

• Precd: c.c. abrg.54—

Conc: Tdo. Mvo.9°) — •
c.c. 30— ' ^ .

Disposición ambigua que sugiere diversas interpretaciones. Puede en cier

to modo, considerarse comprendidos a los empleados y dependientes domésticos
sin domicilio propio qué, según el art. 54 del Cgo. abrg. lo tienen en el de su em
pleador, más aún si residen en la casa de éste. Puede también inferirse que está re
ferido a los vagos, a los peregrinos y a quienes viven viajando por razón de su
profesión: mercaderes, agentes viajeros de comercio, etc.

ARTICULO 26.— (Cónyuges). 1. El domicilio de los cónyuges se

halla en el lugar del domicilio matrimonial, salvo lo dispuesto por el artículo
29.

II. En los casos de separación, se estará a lo que dispone el Código de

Familia.

^ Fte: Cgo.it. 45 —
. Precd: c.c. abrg.53 —
Conc: c.f.-97 —141 — 387 — 400 — 403 — 454 459 — 465—
Tdo. Mvo. —
c.c. 29— ;
<

Según el Código de Familia (art. 97), deben elegir domicilio matrimonial

ambos cónyuges, o el juez para el matrimonio o para cada cónyuge separadamen
te, a falta de acuerdo conyugal.

Esta disposición antes de asegurar la unidad de la familia eri interés de la

sociedad, crea ingredientes propicios para la anarquía familiar y.una incertidum-
bre evidente para los terceros que traben relaciones jurídicas con el matrimonio.
Condescendencia al parecer excesiva con las exigencias de la sedicente liberación
femenina, que en demérito de sus loables fines, deteriora la seguridad que la mujer
busca,en el matrimonio, con detrimento de la formación de los hijos y a pesar de
la protección del matrimonio y de la familia que solemnemente proclama la Cons
titución (art. 193).
27 Art; DOMICILIO 119

. Tanto los códigos del modelo francés como los inspirados en el científico
código alemán de 1900, declaran que la mujer casada tiene el domicilio del mari
do, "sin que ello autorice suponer propósito deliberado de subaltemizarla dentro
del matrimonio C*"). ^ .

La comunidad de domicilio de los esposos es ima consecuencia necesaria

del matrimonio que reclama, para la prosecución de sus fines, la comunidad de vi
da e irítereses entre los esposos (Cañedo). La unidad de la familia exige la unidad
de domicilio (Messineo, Mazeaud). La disposición del prf. II es ociosa: la separa
ción hace cesar la vida común entre los cónyuges (art. 155 c.f.), luego cada cual,
constituirá para lo porvenir su domicilio propio.

JURISPRUDENCIA

"Si bien según el art. 53 (26) del c.c. el domicilio de la mujer casada es el del ma
rido, tal disposición es aplicable dentro del régimen armónico de la sociedad con
yugal y de ninguna manera cuando se trata de romper el vínculo matrimonial y so
breviene la separación voluntaria o por mandato judicial"(GJ. N® 1297, p. 65).

ARTICULO 27.— (Menor e interdicto). 1. El domieilio del menor no

emancipado está en el de la persona a cargo.de quien se encuentra.

n. El del interdicto está en el domicilio de su tutor.

Fte: Cgo. it. 45 —

Precd: c.c. abrg. 53 —
Conc: c.f. 259 — 440 — Tdo. Mvo.6° — 7° —

El menor hasta constituir domicilio propio siendo mayor o emancipado,

mantiene el domicilio de su nacimiento que es llamado de origen y que no es otro
que el de sus padres. De ahí que —se dice— toda persona tiene ineludiblemente
un domicilio, porque siempre conserva el de origen aun cuando no mantenga con
él ligazón alguna (Bonnecase).-

(*) Llaman a reflexión los ensayos de Esther Vilar, El Varón domado y El Varón polígamo, que
muestran que la sedicente subaltemación de la mujer casada no pasa de una falacia. Milton
en El Paraíso Perdido ya cantó el leitmotiv de esos ensayos, haciéndole decir a Adán:"¿Por
qué tu sexo frágil —^ignorado en el cielo— reina, aquí adorado?".
Véase en el Código defamilia, concordado y anotado, del autor,la anot. al art. 97.
 120 DOMICILIO Art. 28

ARTICULO 28.— (Cambio de domicilio). El cambio de domicilio se

realiza por el traslado de la residencia principal o, en su caso, de la actividad
principal a otro lugar.

Fte: Cgo. it. 44 —

Precd; c.c. abrg.48 — 49 — 50 —
Conc; Ley 11 Nov. 1886, art. 16 —

El Cgo. abrg. como su modelo francés, exige la intención expresa o circuns

tancial, para el cambio. La Ley de 11 de Nov. de 1886 (art, 16), establece que se ha
ga certificar por la Policía la mudanza, para acreditar debidamente el cambio.

La exigencia es lógica. Como la habitualidad de la residencia, el ánimo es

el elemento constitutivo del domicilio. Si no hay declaración expresa de cambio,la
intención o ánimo se manifiestan inequívocos con el traslado de la familia, la ven
ta de los bienes habidos en el domicilio abandonado, la adquisición de otros en la
nueva morada, etc.

JURISPRUDENCIA

1.— "Mudando el domicilio con arreglo al art. 49(28) y no habiendo tenido lugar la elec
ción que.permite al demandante el art. 18 (10, caso 2 — del actual p.c.) de la l.o.j. la
jurisdicción (competencia) del Juez es la del domicilio actual del demandado" (G.J.
N°403,p. 17).

2.~ "No estando señaladas por la ley esas circunstancias (las del cambio), la apreciación
de las que ocurran en cada caso particular, queda librada según ehart, 938 (1320) del
C.C., al prudente arbitrio del Juez"(G.J. N° 560, p. 5).

3.— "El art. 118 (101) del p.c, que ordena el señalamiento de domicüio por los litigantes,
para hacerles las notificaciones, implica la obligación de señalarlo en el asiento del
Juez de la causa; y si se traslada el expediente (la causa) a otro Juez de distinto asien
to (declinatoria, recusación, inhibitoria, conflicto de competencia) se impone el deber
de nueva fijación de domicilio"(G.J. N° 599, p. 7).

4.— "No estando determinadas por la ley las circunstancias que manifiestan la intención
de trasladar el domicilio, la apreciación de ellas en cada caso particular, queda libra
da al criterio de los jueces de grado"(G.J. N° 901, p. 56).
 DOMICILIO 121
29 Art.

5.— "El art. 50 del c.c. al dejar la prueba de la intención de mudar de domicilio a las cir
cunstancias, ha tenido en cuenta que ellas sean tales que no admita duda de la mten-
ción"(G.J. N° 1209, p. 89).
6 "Para el cambio de domicilio y para que el mismo tenga efecto en juicio, es necesaria
la expresa declaración hecha ante la Policía del lugar que se deja cuanto en la del lu
gar al que se transfiere el domicilio"(G.J. N 1222, p. 77).
7.— "El ctobio o mudanza de domicilio real debe acreditarse precisamente con la prueba
de la intención consistente en la declaración expresa hecha tanto a la policía del lugar
que se abandona cuanto a la del que se transfiere"(G.J. N° 1475, p. 20).
ARTICULO 29.— (Irrenunciabilidad. Domicilio especial). I. El do
micilio es irrenunciable.

n.Puede elegirse un domicilio especial para la ejecución de un acto o

para el ejercicio de un derecho.
Fte; Cgo.it. 47 —
■ Cene: c. tb. 35 —■ 36 — p-c. 128

Como todo atributo de la personalidad, el domicilio es irrenunciable, es

decir, rio se puede pretender vivir o actuar jurídicamente sin domicilio. Esta dispo
sición no comprende la renuncia de domicilio, que es fórmula de uso corriente en
materia de convenciones y que en realidad importa señalarla en fonria especial en
estrados, sin mencionarlos, para las notificaciones emergentes de dichas conven
ciones.

Sin embargo, esa práctica que no siempre ha sido reconocida judicialmen

te, ahora tiene una prohibición expresa tratándose de la citación con la demanda o
la'reconvencióh (p.c. art. 128) y la renuncia de domicilio para esos fines en las con-
venciones es nula.

Aunque una persona tenga su domicilio conocido, real o legal, o ambos a

la vez como sucede frecuentemente, puede elegir, además, un domicilio determi
nado para cumplir alguna obligación o exigir el cumplimiento de algún derecho.
Esto no afecta de modo alguno al domicilio conocido. Es el llamado domidho es
pecial, siempre convencional, constituido para determinadas relaciones jurídicas y
es asiento legal de la persona sólo para esas relaciones. Debe ser expresamente
constituido y no se presume en caso de duda. Surte efectos para todas las conse
cuencias accidentales o necesarias de las relaciones para las que fue constituido.
 1

122 DOMICILIO Art. 30

\

JURISPRUDENCIA

"El deudor que constituyó domicilio convencional en La Paz, aunque su domicilio

real esté en Tacna, está sometido a la jurisdicción de las autoridades de La Paz"(G.J.
NM38,p.674).

2.— "La renuncia de domicilio importa (solamente)renuncia de un medio legal de defensa

(y) si bien liga al que lo hizo y a sus herederos, no puede ser alegada contra terceros
que no derivan su derecho del renunciante"(G.J. N"550, p. 15).

ARTICULO 30."—(Indeterminación del domicilio actual): Cuando el

domicilio actual de una persona no puede determinarse con certeza, rige el
último domicilio conocido.

Precd. c.c. abrg. 50 —

Conc:c;c. 25 —

Si la persona no tiene domicilio anterior o último conocido, habrá que apli

car el art. 25. ^
Se ha omitido sin razón conocida, lo relativo al domicilio legal que, en to
das las legislaciones, se señala para las personas que aceptan funciones públicas
temporales o perpetuas (art,51 y 52, Cgo. Abrg.).
Los militares en servicio, tienen su domicilio eñ el lugar de la guarnición
en que revistan. Los diplomáticos y los funcionarios residentes por razón de sus
funciones en el exterior, tienen su domicilio en el último que hubieran tenido en el
territorio nacional, pues que sería impertinente, dado el silencio del Código sobre
el particular, aplicar a estas personas las determinacionescde los arts. 25 ó 30.
JURISPRUDENCIA

L— "Guando un ciudadano es llamado al desempeño de una situación pública temporal,

conserva su domicilio anterior, salvo manifestación contraria mediante avisos a las
policías respectivas. El ánimo de cambiar domicilio del demandado consta en la poli
cía del lugar que abandona, pero no consta igualmente en la policía del lugar de sus
nuevas funciones, por lo que no hay lugar a la declinatoria planteada"(G.J. N° 624,
p. 6).
2.— "(Para el funcionario que quiera cambiar de domicilio en razón de sus ocupaciones)
es imprescindible la manifestación expresa ante las policías (tanto del lugar que se
deja como del que será asiento del nuevo domicilio). No existiendo ella queda firme
la presunción legal del art. 51 del c.c."(G.J. N° 1286, p. 26).
3.— "No es competente el Juez jParroquial (de Mínima cuantía), para certificar sobre el
domicilio de las personas"(G.J. N° 1351, p. 9).
 CAPITULO V

de LA. AUSENCIA

SECCION I

de LA DECLARACION DE AUSENCIA
ARTICULO 31 — (Nombramiento de curador). Cuando una persona
desaparí^T.J-e tiene noticia de ella, el juez del últitno donnctho ^ede
u riA nfirio O a oetición de parte, un curador que la represente en ju

apoderado,o existiendo este último, el mandato haya fenecido.

. Fte: Cgo.it. 48 —
Precd: c.c. abrg.55 — 56 — Uq.
Cene; c.f. 96 —110 —114 — 460 — p.c. 694 — 695 —
C.C.32 —

PRINCIPIO GENERAL

es "Absentia
¿ rota, diutuma iusta est causa
d,1.,ocW.d,. dissolvendae
Godoí^o. oto de soci^atis"
M.Pu,g»... =(La larga ausencia
-«O»-

A„„cd.,» í

más o menos largo,tornan de existencia incierta.

El sentido técnico preciso'de la ausencia designa la situación e
una persona que ha ^fa^Stid
(Bonnecase),o,comodecialaley8,tit.lcleiaiarna r
no que se va y non le puedenfallar ni saber do es.
124 AUSENCIA Ait.31

Ausente es la persona cuya existencia no es posible establecer por ningún

hecho y cuya muerte no puede ser probada. Se distingue del no presente y del de
saparecido. El no -presente está alejado de un lugar determinado; no hay duda seria
sobre su existencia. El desaparecido es aquel a quien no se ha visto más a partir de
un accidente o de una catástrofe en la que, probablemente, ha muerto. (Art. 40)
(Planiol y Ripert).

La anterior apreciación induce contraponer, según Scaevola, la ausencia

como hecho, calificada de conocida, y la ignorada o ausencia propiamente dicha, co
mo estado, aludiendo con aquélla la situación de ima persona (siempre individual
o física), que aunque no se encuentra donde debería estar (domicilio, residencia),
se sabe, sin embargo y con certeza, cual es su actual paradero; ausencia de hecho
cuya causa puede ser pública o privada,justa o injusta, voluntaria o forzosa. Se re
fiere la segunda figura,en la ausencia en sentido estricto, a la persona incierta, que
no se halla, comú dice Escriche, allí donde su presencia es debida o reclamada y cuyo
paradero se desconoce en absoluto, a quien, por tal razón, si la ley no estableciera
la presunción de vida, habría que reputarle muerta.
El instituto sólo comprende lá ausencia en sentido estricto y sobre su re
glamentación, Bigot de Preameneau (cit. de Scaevola) comenta advirtiendo que
tanto la ley como el juzgador tienen necesidad de toda la prudente sabiduría.
Importa una noción relacionada más con la existencia de la persona indivi
dual que con su individuación. El interés social justifica su reglamentación: la si
tuación del cónyuge; el cuidado de los hijos menores;la salvaguardia del patrimo
nio;la protección de los acreedores, asociados, condueños, etc., del ausente. Se im
pone adoptar precauciones urgentes para proteger a la familia y los bienes del au
sente(Mazeaud).

Este artículo contiene la presunción del Cgo. abrg. Da lugar a la constitu

ción de una representación interina del ausente hasta que la ausencia sea declara
da, que determina una especie de imposibilidad de obrar (Messineo). Período que
precede a la declaración de ausencia.

Si existe cónjnige o apoderado constituido no puede intentarse la designa

ción de curador. La igualdad conyugal en el manejo de los intereses del matrimo
nio (art. 96 c.f.) y en la administración de los mismos (art. 114 c.f.), atribuye al cón
yuge présente, en defecto o ausencia del otro, la atención y dirección de los intere
ses conyugales. No existiendo cónyuge, pero sí apoderado, sería una oficiosidad
la intervención del Juez, ya que el apoderado confiere al ausente la cualidad de
presente.
No existiendo cónyuge ni apoderado o habiendo fenecido o caducado el
poder de éste, es cuando urge y precisa la intervención del Juez. La parte que pue-
 AUSENCIA 125
32 Art.

de peticionarla se entiende que ha de ser legítima: herederos instituidos en testa

mento, parientes que hubiesen de heredar abintestato, los que tuviesen sobre los
bienes del ausente algún derecho subordinado a la condición de su muerte, etc.
Ni el Código ni su Procedimiento aluden a la necesidad de la intervención
del Ministerio Público, que el art. 57 del Cgo. abrg. requería espedalmente en el
caso La Lo.j.(art. 188)excluye esa intervención en toda materia avil y la co^si
ra obligatoria en todo lo referente al régimen legal de la famiha.Por aplicación del
principó de que la ley especial se aplica con preferencia a la general y Emendo d
Código de Familia respecto del Código civil aquella calidad, la intervención fi^al
es pertinente e inexcusable habiendo menores (arts. 2°,6 y 201 del Cgo. del Me-
ñor), extremo que siempre es probable en un caso de ausencia.
JURISPRUDENCIA

1.— "El art. 55(31)del c.c. concordante con el 585(695) de su Pdto. autoriza la designa
ción de un defensor que administre los bienes de una persona que se presume ausen
te cuando ésta no ha constituido apoderado especial y hay necesidad de proveer a
esa administración"(G.J. N° 1259, p. 28).
2.— "Se entiende jurídicamente como presunto ausente al que no se halla en su domicilio
o residencia, ni se sabe donde se encuentra y hay incerúdumbre acerca de su exis
tencia"(G.J. N° 1259, p. 28).
3.— "Cuando se trata de demandar a una persona que está ausente porque se desconoce
su paradero, corresponde nombrar un defensor para que lo represente en el juicio
(G.J. N° 1212, p. 68).
4.— 'No quedan desamparados los bienes cuando hay una persona encargada de la ate"!-
ción y cuidado de ellos, por lo que no existe la necesidad que requiere el art 55(31)
del c.c. para presumir la ausencia y nombrar defensor que los admimstre (G.J. N
1259, p. 28).

ARTICULO 32.— (Declaración de ausencia). I. Si después de dos

años no hay noticias del desaparecido, los presuntos herederos y otras perso
nas quedetienen
muerte aquél,opueden
razonablemente creen tener
pedir que eljuez derechos
declare dependientes de la
la ausencia.
n Para justificar la'ausencia, el juez, con arreglo a las piezas Y
mentos producidos, ordenará se levante una información en el lugar del do
micilio de la persona desaparecida.
Fte: Cgo.it. 49 —
Precd: c.c. abrg.58 — 59 — 60 — 61 —
Conc: c.f. 96 — 278 — p.c. 696 — 697 —
c.c. 31—1083
126 AUSENCIA Art. 33

La declaración de ausencia es, en rigor, el estado que confiere una verda

dera administración. El plazo de dos años de que habla el art. se computa desde
la primera publicación que debe hacer obligatoriamente el curador nombrado en
el trámite de presunción (arts. 695.y 696 p.c.).
Esta declaración supone una sentencia comprobada del estado de ausencia
de una persona y abre el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las medi
das determinadas en los arts. siguientes, para la protección de los diversos intere
ses que la desaparición de dicha persona exige, todo con arreglo a lá sustancia de
la correspondiente iníormación reglada por los arts. 694 a 697 del p.c.
JURISPRUDENCIA

Se hace mala apíicación de los arts. 58 y 59(32) del c.c. cuando se ordena previa
^ averiguación de la ausencia, para declarar ésta"(G.J. N" 1212, p. 69).

ARTICULO 33.— (Posesión provisional), 1. En ejecución de senten

cia puede abrirse el testamento del desaparecido o informarse de sü última
voluntad en el que exista.
11. Los que'serían herederos testamentarios o legales, o sus respecti
vos herederos, así como los que serían sus legatarios y otras personas con de
rechos qüe dependen de la muerte del ausente, pueden pedir y obtener se les
ministre la posesión y el ejercicio provisional de los bienes y derechos que
respectivamente les corresponderían si el ausente hubiese fallecido el día de
la última noticia habida de él. En cualquier caso se formará inventario esti
mativo y se dará fianza imputándose al ausente los gastos resultantes.
Fte: Cgo. it. 50 —
Precd: c.c. abrg. 62 —■
Conc: p.c. 697 —
c.c. 34 — 35 — 36--1083 — 1121

La ejecución de la declaración es inmediata. Otros códigos para el efecto

establecen un plazo de seis meses de publicada la sentencia. Es xma espera legal
razonable y justa concedida al ausenté, como respeto a la presunción de vida que
se estima debe prev^ecer sobre la de.muerte y que el Código parece no tener en
consideración.

La administración interina del período de presunción cesa, sustituida por

la posesión provisional de los interesados legítimos, a quienes se exigirá fianza cu
ya entidad no fija el artículo, pero que se presume debe ser suficiente a responder
satisfactoriamente de la administración que esta etapa supone. Algunas legislado-
34Art. AUSENCIA 127

nes (la española v. gr.)la señalan en un monto igual al de la renta de cinco años de
los bienes administrados.

Lo regular es que la administración corresponda a los parientes. Desde

luego, según el art. 114 del c.f., en caso de ausencia la administración de los bienes
comunes corresponde automáticamente al cónyuge presente y respecto de los bie
nes propios del cónyuge ausente, aquél asume dicha administración como en cual
quier caso de impedimento (c.f. art. 110). Ahora bien, si además del cónyuge, pue
den encargarse de la administración de los bienes del ausente, los herederos forzo
sos, no parece que a éstos corresponda exigirles las fianzas de que trata el art./
porque mayor celo y esmero en el cuidado de los bienes del ausente no se ha de
esperar en ninguna otra persona que en quienes están imidos a él por lazos de pa
rentesco de tal grado que les obliga a cuidar de esos bienes como si fuesen pro
pios. Puede justificarse la fianza tratándose de parientes que no sean herederos
forzosos (colaterales, v. gr.) o de legatarios que pueden ser inclusive personas ex
trañas. La fianza se exige, dice Scaevola, a la persona de quien se desconfía, lo que
puede admitirse en el parentesco distante que no tiene la garantía de la intimidad
y de la comunidad de intereses. En sentido contrario, Manresa (cit. de Scaevola),
sostiene un criterio cerrado para mantener la letra del precepto legal, afirmando
qüe esas fianzas deben ser dadas por todos los que administren los bienes del au
sente, así sea a título del ejercicio provisional de que se ocupa este~ art.

Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes

del ausente, para el Tdo. de Mvo. se determina, por el principio de la ¡ex rei sitae
(art. 10°).

JURISPRUDENaA

"Al negar personería enjuicio de ausencia a la presunta heredera de un ausente, se

viola el art. 62(33, H)del c.c."(G.J. N° 1585, p. 81).

ARTICULO 34.— (Administración y goce de los bienes). Quienes

toman posesión provisional son administradores de los bienes,del ausente,,y
lo representan en juicio y en los asuntos en que tenga interés. Los herederos
forzosos hacen suyos todos los frutos naturales y civiles; los demás herede
ros deben reservar una tercera parte de los frutos para el ausente hasta la po
sesión definitiva.

Fte; Cgo. it. 53 —

Precd: c.c. abrg.69 —
Cene: c.c. 33 — 35 — 37 — 44 —
128 AUSENCIA v. Art. 37

ARTICULO 35.— (Disposición). Quienes han obtenido la posesión

provisional no pueden enajenar, hipotecar o pignorar los bienes excepto el
caso de necesidad y utilidad reconocidas por el juez, que al autorizar el acto
providenciará sobre el uso y empleo de las sumas obtenidas.
Fte: Cgo. it. 54 —
Precd: c.c. abrg. 70 ■—
Conc: c.c. 33 — 34 —

El art. 67 del Cgo. abrg. da a la administración de los bienes del ausente ca

rácter de depósito, lo que importa consagrar solamente facultades de mera admi
nistración ordinaria, prohibiendo el ejercicio de actos dispositivos (Cañedo). El
epígrafe correcto del art. 35 es límites a la disponibilidad de los bienes (art. 54 del Cgo.
it.) que así le da sentido y relación con el texto.
ARTICULO 36.— (Terceros con igual o mejor derecho). Si después
de ministrada la posesión provisional aparecen terceros que puedan invocar
igual o mejor derecho en el día de la última noticia sobre el ausente, pueden
ser asociados o excluir a quienes obtuvieron la posesión provisional, respec
tivamente, pero sin derecho a los frutos anteriores a la demanda, a menos que
se hubiesen obtenido de mala fe.

Fte. Cgo. it. 55 ■—

Conc: c.c. 33 —

ARTICULO 37.— (Aparición del ausente o prueba de su existencia).

Si el ausente aparece o se tiene pruebas de que existe durante la posesión
provisional, la declaración de ausencia cesa en sus efectos y deben restituirse
los bienes y derechos al ausente o a su representante.
Fte: Cgo. it. 56 —
Conc: c.c. 34 —-35 — 45 —
Cesando la causa, que es la ausencia, deben cesar sus efectos. ¿Qué es lo^
que debe restituirse? No lo dice el art. Otras legislaciones establecen con^prudente
previsión que la restitución se hará en el estado en que estén los bienes, ^in recla
mar frutos ni rentas. Lo contrario, se considera, constituiría tma verdadera expo
liación. El Código reconoce esta regla en el art. 45, pero sólo para el caso de reapa
rición del declarado presuntamente muerto. Lo correcto, respetando ambos dere
chos (el del ausente y el del administrador), es que los bienes se recobren en el es
tado que tengan a la fecha de la recuperación. Si en ellos hubiera habido mejoras,
las hará suyas el ausente, lo mismo que las depreciaciones o pérdidas por daños
que los bienes hubieren sufrido. Aplicando el precepto del art. 34, ha de conside
rarse que el ausente recupera el tercio de los frutos, cuando los administradores
no eran herederos forzosos y de los bienes-íos que queden si hubo alguna enajena
ción autorizada (conforme al art. 35).
38 Art. FALLECIMffiNTO PRESUNTO 129

Existe una reivindicatio juris respecto de las cosas que el administrador

conserva en su poder, no un jus vindicandi, que incluiría la reposición de frutos y
daños (Scaevola).

ARTICULO 38.— (Muerte del ausente). Si durante la posesión pro

visional se prueba la muerte del ausente, la sucesión se abre en beneficio de
quienes en este momento eran sus herederos o legatarios.
,Et^: Cgo. it. 57 —
Precd: c.c. abrg. 72 —
. Conc: c.c. 1000—■

La ausencia se desvanece, puesto que ya se sabe fijamente que el ausente

ha fallecido. Cesa la administración, ya por confusión del derecho de administra
dor con el de sucesor, o porque pasan los bienes a otra u otrás personas llamadas
por ley o por el testamento con preferencia al administrador. La prueba de la
rnuerte del ausente hace abrir la sucesión, a favor de aquellos que eran herederos
legales o testamentarios, o legatarios en el momento de la muerte (Messineo).'

Algunas legislaciones consideran la cesación de la ausencia, además, por la

aparición de un tercero con título legítimo a los bienes, por transferencia que le hi
ciera el ausente. Es ima posibilidad que debe tenerse en ciienta. Si el ausente vive
la transferencia inscrita en el Registro de Derechos Reales surte todos sus efectos,
porque previamente la administración ha cesado por la evidencia de que el ausen
te vive. Pero si el tercer adquirente aparece con sus títulos muerto el ausente, y la
declaratoria de ausencia fue inscrita en dicho Registro, debe presumirse que el ter
cero sale perjudicado por simple aplicación de la preferencia de la inscripción en
el Registro de Derechos Reales (arts. 1538,1y 1545).

SECCION II

DE LA DECLARACION DE FALLECIMIENTG PRESUNTO

ARTICULO 39.^ (Fallecimiento presunto del ausente). I. Transcu

rridos cinco años desde la última noticia sobre el ausente, puede el juez de
clarar el fallecimiento presunto de aquél a solicitud de las personas referidas
en el artículo 33.

Esta declaración puede también hacerse 'después del plazo indicado

aunque no hubiera habido antes declaración de ausencia.
^30 y
fallecimiento presunto Art- 39
,

II. La declaración de fallecimiento presunto se suspende si no han

transcurrido cuatro años desde que el ausente alcanzó la mayoría de eda .
Fte: Cgo.it. 58 —
Precd: c.p. abrg.431 —D.L.1° Feb. 1938 —
Conc: c.f. 129 — c. com.1137 — p. c. 697 —
'C.C.33 — 40 — 41 — IQOO —
El Cgo. abrg. no contempla esta presunción. Su art. 71 señala 30 años de
plazo después de la posesión provisional o 100 años después del naainiento del
aiente pCque los interesados pudieran pedir la posesión defamtiva y la fmah-
zarión de las fianzas lo que podía haber sido hecho probablemente, por los metos
del ausente. La aplicación del precepto(-8^
® ™.Td.r.b.,u.Si el .use». des.p.«I. de s„dom^.o e
ios lo aLs V gr., debían transcurrir treinta años desde la posesión provis onal,
mas,si la desaparición ocurría a los ochenta años del ausente, bas abanjemte p -
m eí efecto señalado en dicho art. 71 'i/ -ya
francés') tiene antecedentes en las leyes de Partida(3,tit. 31, V ' ,
la) que por vía de incidencia al determinar la duración del ,
viila o'iidad sin señalar tiempo, dicen: E asmaron
tiempo de los cien años pueden ser muertos quantos eran nascidos el día quefuesse oto g
do el vsofruto.
La condición del desaparecido entra así en una segunda fase, o P^ede in
tentarse la declaratoria de fallecimiento presunto directamente por los mteresa
(art. 33),independientemente del estado de ausencia, esto es,sin hacer de
ta previamente.
Mejor epígrafe para el art., habría sido: declaración de muerte presunta, por
que la declaración judicial es requisito esencial.
E„.1 puBiavo .b.og.ds .1.«• «1 d.l
p,»„d6„legOim. d.1. muerte d. de te Ío«Í"e
mir de la pena por bigamia, cuan o ausen e po diligencias convenientes
él y previa constancia de que se por no registrar
para obtenerla habiendo fama de que a muer o,^ ^
Lo .Iguuo de ,mi,prt.dd,.la » mvo picdcmeL
trata de la cuestión por incidenaa (*), ha de presumirse que
aplicación.

el Código Penal y Código de procedimiento penal, concordancias y;«d.prude„-

cm, del autor, el caso N° 1 del art. 240 del c.p.
40 Art. FALLECIMffiNTO PRESUNTO 131

El D. L. de 1° de Feb. de 1938, regula la declaración de desaparecidos con pré-

sunción de muerte, para todos los que hubiesen desaparecido durante la Guerra del
Qiaco, en cualesquiera de las acciones de armas o en el desempeño de labores o
comisiones de servicio, sin que haya más noticia de ellos en tanto sus nombres no
figuren en las listas de muertos, desertores o prisioneros y previa comprobación
sumaria de su concurrencia a la campaña mediante información de quienes estén
autorizados, legal y militarmente, para expedir tales informaciones. Véase el prin
cipio general del artículo siguiente.

ARTICULO 40.— (Casos particulares). También puede declararse el

fallecimiento presunto en los casos particulares siguientes:

1) Cuando alguien desaparece en un accidente terrestre, marítimo,

fluvial o aéreo y no se tienen noticias sobre el desaparecido hasta
los dos años del suceso.

2) Cuando alguien, en caso de guerra, desaparece, cae prisionero o es

internado o trasladado a país extranjero y no se tienen noticias so
bre él hasta los dos años de entrar en vigencia el tratado de paz y,
a falta de éste, hasta los tres años de cesar las hostilidades.

3) Cuando alguien ha desaparecido en combate, refriega, bombardeo,

incendio, terremoto u otro hecho análogo, que pueda provocar la
muerte, y no se tienen noticias sobre él, hasta los dos años del he
cho,

Fte: Cgo. it. 60 ^—

Precd: D.L. Feb. 1938 —

Conc: c. aér. 88 — •

c.c. 39 —41—42— , ' ,

PRINCIPIO GENERAL

"Is qui reversas non est ab hostibus, quasi tune decessisse videtur, quum captas
esV = (El que no ha regresado del enemigo se considera casi que ha muerto, habiendo si
do hecho prisionero) M.Puigarnau.

V. lo pertinente en la anot. al art. anterior.

132 FALLECIMIENTO PRESUNTO Art. 44;

ARTICULO 41.— (Fecha del fallecimiento presunto). La sentencia

fija fecha para el fallecimiento presunto: en los.casos 1 y 3 del artículo ante
rior, en la fecha correspondiente al suceso si ella es conocida, o en la del tér
mino medio entre el principio y fin de la época en que ocurrió o pudo ocu
rrir, y eñ el caso 2, en la fecha correspondiente á la finalización de la guerra.
Fté: Cgo.it. 61 —
Conc: c.q. 39 — 40 —

ARTICULO 42.— (Requisitos). L La declaración del fallecimiento

presunto, en los casos particulares previstos por el artículo 40, sólo procede
cuando no se han podido hacer las comprobaciones exigidas para la inscrip
ción de la muerte en el Registro Civil.

11; Cuando no proceda la declaración de fallecimiento presunto, puede

el juez declarar la ausencia, si hay lugar.
Fte: Cgo. it. 62 —
Conc:c.c.40 —

ARTICULO 43.— (Publicación e inscripción). La sentencia que de

clara el fallecimiento presunto debe ser publicada por la prensa por dos veces
consecutivas y con intervalo de diez días en forma qií^ sé asegure su amplia
difusión,' precediéndose luego a su inscripción en el Registro Civil.
Conc: c.c. 1533 —

ARTICULO 44.— (Posesión y ejercicio definitivos). !.(*) En ejecu

ción de sentencia que declara el fallecimiento presunto, quiénes tenían la po
sesión y.el ejercicio provisional de los bienes y los derechos del ausente,
piiedén obtener se les ministren o concedan la posesión y el ejercicio defini
tivos, cesando las fianzas y quedando por suyos los frutos reservados, con
forme al artículo 34.

Fte: Cgo.it. 63 —
Conc: c.f. 123 —
c.c. 34 —

(*) Según los priginales del Código, el art. no está dividido en parágrafos.
45 Art. FALLECIMIENTO PRESUNTO 133

En los casos del art. 40 puede él Juez desechar la declaración de muerte

presunta, cuando por los datos del proceso ella no proceda, debiendo declarar
simplemente la ausencia (Art. 42 — II).

Respecto del art. 44 nótese que, como en el caso del art. 33, otrás legislacio
nes exigen el transcurso de seis meses para la ejecución de la sentencia.

ARTICULO 45.—■ (Prueba de la existencia o de la muerte efectiva

delfallécido presunto). 1. Si se prueba la existencia de la persona respecto a
quien se declaró el fallecimiento presunto, ella recupera sus bienes en el esta
do en que se encuentren y tiene derecho al precio todavía sin cobrar de los ya
enajenados, así como a los bienes adquiridos con el precio ya cobrado.

n. Si se prueba la muerte efectiva del fallecido presunto, los derechos

anteriormente enunciados corresponden a los que a tiempo de dicha muerte
hubieran sido sus herederos o causahabiéntes.

IIL Quedan a salvo la prescripción y usucapión cumplidas.

Fte: Cgo. it. 66 — ^

Conc: c.c. 37 — 51 —134 —150 — lOOO —1492 — . "

ARTICULO 46.— (Declaración de existencia o comprobación de

muerte). La declaración de existencia o comprobación de muerte déla per
sona presuntamente fallecida puede hacerse siempre a demanda de parte in
teresada.

Fte: Cgo. it, 67 —

Conc: p.c. 697 — c.c. 37 —

Las consideraciones hechas respecto del art. 37, tienen aplicación para el
art. 45 en lo que le sean pertinentes.'

Existe otra consecuencia posible de mucha importancia que el Código ha

soslayado. Es materia muy debatida en la doctrina y recogida en algunas legisla
ciones. Se relaciona con los efectos del nuevo matrimonio que el cónyuge contrae
por efecto de la declaratoria de muerte presunta de su consorte, cuando éste reapa
rece vivo. La imaginativa creacióri literaria también tiene ejemplos. Así El difunto
Matías Pascal, Ae Pirandello, cuyo protagonista al volver "resucitado" a su hogar.
134 FALLECIMIENTO PRESUNTO Art. 46

encuentra a Romilda, su mujer, casada con su amigo Jerónimo. Véase en el "Códi

go,de Familia, concordado y anotado" del autor, 2da. edición (pág. 213), la anotación
pertinente al caso y la nota pie de página que le concierne.

El sistema francés no admite el matrimorüo de la mujer del ausente desapa

recido,(cuya noción corresponde a casos similares de los previstos en el art. 40),
pero el matrimonio que llegase a contraer el cónyuge presente (para diferenciarlo
de aquél), no puede ser impugnado en tanto que no sea demostrada la vida del
ausente (Planiol y Ripert).

Dicho de otro modo, aparecido el ausente se anula el segimdo matrimonio.

Si el ausente estaba casado, sigue estándolo y si su cónyuge se vuelve a casar, esa
segunda unión debe ser declarada nula, aunque la nulidad no es retroactiva y tie
ne efectos de matrimonio putativo(Mázeaud).

Para el sistema alemán, contrariamente al francés, el presunto muerto que

. regrese inopinadamente, no tiene la facultad de hacer revivir su matrimonio di
suelto por la declaratoria de fallecimiento presunto, impugnando el matrimonio
actual del cónyuge. En Ecuador también su ley del matrimonio civil, mantiene la
validez del segundo matrimonio y considera disuelto el anterior.

El Anteproyecto de Ossorio incluye el precepto correspondiente (art. 105),

atmque haciendo depender la validez o invalidez de imo u otro matrimonio del
carácter civil o canónico de éstos. El Proyecto Toro, que no regula la presunción de
muerte, sino sólo la ausencia, dispone que por larga que fuese la sola ausericia, no
autoriza la disoluciór? del matrimonio (art. 127).

El Cgo. it., modelo del vigente, en su art; 65 preceptúa que ejecutada J^a
sentencia que declara la muerte'presurita, el cónyuge puede contraer riüevo matri-
morúo, pero, el art. 68 del mismo,declara nulo el matrimonio contráído'a tenor de
la permisión contenida en dicho art. 65, cuando la persona cuya muerte presunta
se declaró, retorna o se comprueba su existencia, aimque dejando a salvo los efec
tos civiles (de matrimonio putativo; art. 92 del c.f.) del segimdo matrimonio del
cónyuge bínubo (*). Este criterio importa que el segundo matrimonio está resolutor
.riamenté condicionado y deriva su invalidez de la persistencia del primer matrimo
nio, según observá Messineo.

(*) Véase en el Código defamilia concordado y anotado, del autor, la anot. al art. 92, sobre los
efectos del matrimonio putativo.
47 Art. FALLECIMIENTO PRESUNTO 135

En el ordenamiento del Código, si se considera que el art. 1000 declara que

se abre la sucesión de una persona por la muerte real o presunta, debe admitirse
que el matrimonio del cónjoige del declarado presuntamente muerto, es válido y
que no puede ser anillado ni dar lugar a acusación de bigamia, cuando éste reapa
rece. Mas, el caso en la legislación nacional no es motivo de interpretación. Lá Ley
es tan clara que no cabe interpretación ninguna: el art. 129 del c.f. declara disuelto
el matrimonio por la muerte o por la declaración defallecimiento presunto de uno de los
cónyuges, conforme.al principio general ''Mora omnia solvit"(Véase el art. 2 del Có-
digo).

SECCION III

DE LOS DERECHOS EVENTUALES DE LA PERSONA CUYA

EXISTENCIA SE IGNORA O RESPECTO DE QUIEN SE HA
DECLARADO EL FALLECIMIENTO PRESUNTO

ARTICULO 47.— (Derechos eventuales). Quien reclame un derecho

en nombre de la persona cuya existencia se ignora, debe probar que ella exis
tía cuando el derecho nació. Sin esa prueba es inadmisible su demanda,
Fte: Cgo. it. 69 —
Precd: c.c. abrg. 77 —
Conc: c. com. 1137 —-
C.C. 1 — 49 — 50 —1000 —1008—

Los efectos de la ausencia alcanzan también aquellos derechos que pueden

o no producirse, porque dependen de la realización de un hecho eventual, razón
que justifica la calificación de derechos eventuales. La existencia real de las perso
nas es el tituló legal para el goce de los derechos.
Según este artículo, aquél que reclame un derecho perteneciente a una per
sona que ha desaparecido de su domicilio, considerado ausente presunto o decla
rado ausente propiamente dicho, según las reglas de las secciones precedentes del
Capítulo, debe probar la existencia de dicha persona cuando era neceseiria (esa
existencia), para adquirir el derecho reclamado.

ARTICULO 48.— (Sucesión a la que sería llamada la persona). Si

se abre una sucesión a la cual es llamada en todo o en parte una persona cuya
existencia se ignora, la sucesión se refiere a quienes habría correspondido en
defecto de dicha persona, salvo el derecho de representación y con inventario
estimativo y fianza previos.
136 FALLECIMIENTO PRESUNTO Art. 50

Fte: Cgo. it. 70 —

Precd: c.c. abrg. 78 —
Conc: C.C. 49 ~ 50 —1079~ 1089 —

Es un derecho de acrecer concedido a los coherederos que no constituye en

modo alguno dominio absoluto e irreversible, caso en el cual redundaría en per
juicio de los derechos del ausente si apareciese o de sus representantes o causaha-
bientes. La regla, en consecuencia, es que el coheredero acrece la porción del au
sente o de la persona cuya existencia se ignora, pero al solo título de la posesión
no del dominio..

Esta posesión puede ser interrumpida: a) por la aparición del ausente que
ejercitare la acción de petitio hereditatis, reconocida por el artículo siguiente; b)por
la presentación de un mandatario para ejercitar las acciones que competen a
aquél, y c)por los causahabientes del ausenté.

Los coherederos que acrezcan la porción del ausente, deben inventariar y

afianzar, pero en el caso del declarado fallecido presunto (art. 50), están dispensa
dos déla fianza.

ARTICULO 49.— (Petición de herencia y otros derechos). Lo pre

visto en los artículos 47 y 48 no perjudica la petición de herencia ni los otros
derechos que correspondan a la persona cuya existencia se ignora o a sus he
rederos o causahabientes, salvo los efectos de la prescripción y de la usuca
pión.

Fte: Cgo. it. 71 —

Precd: c.c. abrg. 79 —
Conc: p.G. 642 y s. — 652 y s. — 671 y s.— , , . ^
C.C.47 —48 —51 —1456ys.— ^:
Los derechos del ausente, de su representante y de sus caüsahábientes se
extinguen por el transcurso de los plazos fijados para la prescripción. La posesión
deviene en dominio produciendo derechos indestructibles, cumplidos los elemen
tos. esenciales- de la prescripción: títulus, tempus, bona fide, sobreentendida ésta
mientras tanto se posea en la ignorancia del paradero del ausente.

ARTICULO 50.— (Sucesión a la que sería llamadó elfallecido pre

sunto). En caso de abrirse una sucesión a la que seiía llamada la persona
respecto, a la cual se ha declarado el fallecimiento presunto, en su defecto
51 Art. PERSONAS COLECTIVAS 137

entran én la sucesión, deben hacer inventario de los bienes, pero no están

obligados a dar fianza.

Fte: Cgo. it. 72 —

Conc: c.c. 47 — 48 — ^

ARTICULO 51.— (Derechos correspondientes al fallecido pre

sunto): Si la persona respecto a la cual se há declarado el fallecimiento pre
sunto regresa o se prueba su existencia en el momento de abrirse una suce
sión, ella misma o sus herederos o causahabientes pueden ejercer la petición
dé herencia u otro derecho, pero no pueden recuperar los bienes sino con
arreglo a lo previsto por el artículo 45.
Fte: Cgo. it. 73 —
Conc: c.c. 45 — 49 —

TITULO n

. ^ DE LAS PERSONAS COLECTIVAS

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES
, \ '

ARTICULO 52.— (Enumeración general). Son pTersonas colectivas:

1) El Estado boliviano, la Iglesia católica, los Municipios, las Univer
sidades y demás entidades públicas con personalidad jurídica reconocida por
la Constitución Política y las leyes.
2) Las asociaciones mutualistas, gremiales, corporativas, asistencia-
Ies, benéficas, culturales en general, educativas, rehgiosas, deportivas o cua
lesquiera otras con propósitos lícitos, así como las fundaciones. Ellas se re
gulan por las normas generales del Capítulo presente, sin peijuicio de las le
yes y disposiciones especiales que les conciemen. Las órdenes, congregacio
nes y otros institutos dependientes de la Iglesia católica se rigen internamen
te por las disposiciones que les son relativas.
138 PERSONAS COLECTIVAS Art. 52

3)Las sociedades civiles y mercantiles que se regulán por las disposi

ciones respectivas del Código presente y por las del Código de Comercio y
leyes correspondientes.

Fte: Cgo. it. 11 —12 —13 —

Conc: c. com. 1 5,2) — 28 — 29,4) — 125 — 425 — c. tb. 24,
1)—p.c.127- * ~
CX.53 — 58 —6^— 72 — 750 — 754 —

PRINCIPIO GENERAL

"Dijficile est ut unus homo, duorum vicent sustineat" -(Es dificil que un hombre
haga las veces de dos). M.Puigamau.

-«o»-

Enneccerus &,explican la institución así: Muchos intereses hurfi^os no lo

son meramente del individuo. Son comunes a un conjunto más o menos amplio
de hombres y sólo pueden satisfacerse por la cooperación ordenada y duradera de
esa pluralidad. Por eso, la necesidad ha llevado a valerse de uniones e instituciones
permanentes, esto es, a organizaciones para el logro defines comunes; Estado, Munici
pio,Iglesia, Asociaciones, Sociedades,etc.

No son seres vivos, ni tienen voluntad natural. En ellas las voluntades hu

manas reunidas y las fuerzas humanas unificadas operan en una cierta dirección
determinada por el fin u objeto de la organización. Es ima imagen que vierte
—concluyen— la fuerza de las volimtades reunidas como voluntad de la organi
zación misma.

Este título importa evidente progreso legislativo. El Código anterior igno

ró la materia. Posteriores disposiciones especiales, reglaron algunas de sus mani
festaciones. El Decreto de 8 de Marzo de 1860(Ley por la de 13 de Nóv. de 1866),
dispuso regir las sociedades anónimas —tan deficientemente previstas entonces
aun en la legislación merc^til— sancionando la vigencia del capítulo pertinente
del Proyecto,de Código Civil de 1856(que quedó en proyecto), complementado o
ampliado posteriormente. El Decreto de 22 de Nov. de 1933 reglamentó la orgam-
zación de asociaciones gremiales, obreras y de funcionarios públicos, y la Ley de
12 de Marzo de 1941 las sociedades de responsabilidad limitada.

Cuando varias personas individuales tienen intereses, y, por consiguiente,

finalidades comunes, se da una comunidad del derecho subjetivo en la cual concurre
52 Art. PERSONAS COLECTIVAS 139

una pluralidad de sujetos para un solo derecho (ejemplo: art. 175), aimque la mul
tiplicidad no llega a ser unidad. Cuando esa pluralidad de.personas individuales
(comunidad personificada), alcanza esa.unificación o unidad (reducto ad unum), apa
rece la persona colectiva llamada también "ente", entidad o institución, como, v. gr.,
en los arts. 1122 del c.c. o 56 del p.c.(Messineo). Resulta, así, indispensable que el
sujeto colectivo (el grupo pluralidad o comunidad personificada^ pueda por sí mis
mo y por su propia cuenta realizar los actos de la vida jurídica (Mazeaud):
La definición colectiva adoptada por el Código, es la que antiguamente se
usaba para estos sujetos de derecho. La ausencia de coordinación codificadora ha
hecho que el p.c. no concuerde con el c.c. en esa definición, pues emplea la deno
minación personas jurídicas (v. gr. en los arts. 56 y 127, 329 y en el art. 12 del c.
min.).

En el curso del debate doctrinal vino cambiando con la dé persona/icfíaVí,

persona jurídica, persona moral o persona de existencia ideal, porque el derecho des
cansa no en uno de sus miembros,ni en todos juntos, sino en im conjunto ideal (Sa-
vigny, citado por Machado).
Mucho se ha debatido sobre si la persona colectiva es una abstracción (Co-
viello cit. por Ossorio), una ficción o una realidad. Para Ihering —el jurisconsulto
quizá más grande de los tiempos modernos según Planiol— la creación de la per
sona colectiva descansa, no sobre la existencia de seres naturales, sino sobre una
ficción que tiene por objeto facilitar un concepto jurídico. En Francia ha predomi
nado la idea de la ficción, pero sólo entendida como una "construcción jurídica" o
"un procedimiento de técnica jurídica" (Hauriou y Michoud, respectivamente, cit.
dejeze).

Los juristas alemanes no admiten la teoría de la ficción y sostienen la de la

realidad, cuyas sutilezas —dice Jeze— es difícil comprender. La teoría de la reali
dad técnica sostiene que, de acuerdo a la naturaleza de las cosas, no es imposible
concebir dere^os que pertenezcan a otros seres que no sean los individuos huma
nos. No se puede concebir al Estado ni a muchas sociedades o asociaciones sin de
rechos propios y lejos de ser ficción, es una realidad lógica y a veces necesaria que
sean sujetos de derecho (Planiol y Ripert). La teoría de lá realidad objetiva, ha lleva
do la reacción contra la teoría de la ficción legal, más lejos de lo admisible al esfor
zarse en presentar en las personas colectivas, caracteres objetivos iguales a los de las
personas individuales, ya considerando a aquéllas como im organismo tan comple
to como éstas (teoría organicista), ya considerando que las personas colectivas tie
nen una voluntad propia, distinta de la de sus miembros (teoría de la voluntad). Para
Planiol y Ripert, sea ima ficción legal o una realidad técnica, la noción de la perso
na colectiva siempre será indispensable para la formación de las relaciones jurídi
cas. Es lo mismo —concluyen— como si hubiesen en el mundo, al lado de las
personas individuales, otros sujetos de derecho: las personas colectivas.
140 PERSONAS COLECTIVAS Art. 52

En efecto, el hombre ha sido definido como un animal político por naturale

za, porque su instinto lo lleva a asociarse. La teoría del hombre de la naturaleza
que renunció a su libertad y sacrificó parte de sus derechos en aras de un superior
interés social, es una concepción que no ha sobrevivido mucho a su autor (Scaevo-
la). La sociedad es, por naturaleza, anterior a la familia y al individuo. El hombre
nace en tina sociedad ya organizada que lo conforma a su imagen. Es algo más
que un aislado ser individual dedicado sólo a los fines propios. Vive y actiía desde
que nace en grupos sociales: famüia, municipio, nación. Estado. Luego, devfene
innegable la necesidad de un derecho social paralelo al individual segtín la tesis
de la Institución (Hauriou y Renard, cit. de Ossorio).
Las personas colectivas se diferencian entre sí y no representan ni en su es
tructura orgánica ni en sus orígenes la unidad que caracteriza a las personas indi
viduales (Bormecase). Están excluidas del derecho de familia que procede única
mente de la persona individual. Y aun dentro de los derechos patrimoniales, la
persona colectiva no recibe derechos y no celebra actos sino de acuerdo con su obje
to,(principio de la especialidad). En todo otro dominio,su personalidad no tiene ra
zón de ser (Planiol y Ripert). No pueden cometer delitos y por esta razón no caen
en el dominio de aplicación del Derecho Penal, que, al determinar ese su domimo,
declara explícitamente (c.p. art. 5) que sus reglas sólo comprenden a las personas
que en él momento del hechofueren mayores de diez y seis años. La responsabilidad de
que trata el art. 57, por ello, sólo puede ser la de carácter civil. ,
Por efecto de la distinción de su actividad, fundada en su doble personali
dad: Poder público y persona jurídica o colectiva, el Estado está comprendido en
el art. 52 sólo en razón de los actos de derecho privado, iure gestionis, que para
cumplir sus fines realiza o debe realizar en el modo y forma que determina el Có
digo, y no cuando actúa como Poder público iure imperii, que corresponde al do
minio de aplicación del derecho público (Bielsa)
. El Estado es persona colectiva de existencia necesaria, porque es imprescin
dible para la realización de los fines de la Nación jurídicamente organizada. Las
universidades, los municipios, en la esfera de su actividad, también sorí personas
colectivas de existencia necesaria.

Igualmente lo son los departamentos, inexplicablemente excluidos de la

disposición. Si la autonomía reconocida a los municipios y universidades por la

(*) Véase en el Codigo de comercio concordado y anotado, del autor, en la anot. al art. 133,lo
pertinente a la.personalidad jurídica de las sociedades (vale decir de las personas colecti
vas) y al problema de la nacionalidad de las mismas. Véase también en La Nacionalización
de las Minas, del autor,(Imprenta Universitaria, Sucre, 1977),lo pertinente a dichos temas,
en el capíVaio.Jurisdicción a que están sometidas las empresas afectadas por la nacionali
zación ¿ás. 99 y s.).
52 Art. PERSONAS COLECTIVAS 141

Constitución (arts. 185 y 200), les da carácter de personas colectivas per se, la des
centralización administrativa reconocida a los gobiernos departamentales por la
misma.Constitución (art. 110), exigía la inclusión de los departamentos en el pre
cepto cómo se hizo en el Anteproyecto Ossorio (art. 107). Además al exigir la
Constitución (art. 59, 7°) autorización legislativa para la enajenación de los bienes
departamentales está reconociendo implícitamente ese carácter.
La Iglesia católica en sí y la Santa Sede como entidad internacional tiene,
prácticamente, doble reconocimiento de su personalidad colectiva (este art. y el
53). Otras legislaciones extienden ese reconocimiento a la Iglesia católica represen
tada por el Sumo Pontífice, es decir, por la Santa Sede. Este reconocimiento, sin
embargo, está sometido por sobre las determinaciones legales, a los concordatos y
acuerdos entre el Estado y la Santa Sede (art. 3, Const.). En función de lógica con-
secuencia> debió incluirse el reconocimiento de la personalidad de otras entidades
religiosas, cuyo culto garantiza la citada disposición constitucional, como lo hizo
el Anteproyecto Ossorio (art. 107,3°). (
La enumeración del segundo párrafo, que pudo ser más prolija, distingue
entre asociaciones, corporaciones y fundaciones, cuyo estudio científico requeriría
demasiado espacio. Reducido el tema a la esfera práctica de estas anotaciones, las
asociaciones o corporaciones pueden ser de interés público: gremiales, mutualis-
tas, asistenciales y todas las comprendidas en el párrafo 3); de interés privado: cul
turales, deportivas. Las fundaciones, son entidades en las que desaparece casi por
completo los intereses individuales y, por el contrario, lo absorbe todo el fin so
cial: Un hospital,ima escuela, etc;
Queda entendido que las asociaciones corporativas a que se refiere el art. en
su prf. 2), tiene el sentido corriente que le asigna el Diccionario de la lengua y no
constituye un derivado del régimen corporativo que estableció el Cgo. modelo y que
criticó por eso Messineo. De todos modos hubiera sido preferible eludir el término
y, más bien, eri función de lógica concordancia con el ordenamiento constitucional
propio, referirse, por ejemplo, a las cooperativas, cuya organización y fomento es
función del Estado (art. 160, Const.)

JURISPRUDENCIA

1.— "En el cumplimiento de sus funciones, el Estado actúa como persóna de derecho pú
blico y-como persona de derecho p^vado. En el primer caso su actuación se norma
por el derecho público y en el segundo por el derecho privado. Cuando el Estado o
alguno de sus órganos, que son entidades de derecho público, actúan como sujetos de
derecho privado, es de preferente aplicación el art. 122, caso 1°. de la Const. que atri
buye a la competencia de la justicia ordinaria el conocimiento de todos los litigios
entre particulares y entre éstos y el Estado, cuando éste actúa como persona de dere
cho privado"(Lab. Jud. 1983, p. 65).
142 PERSONAS COLECTIVAS Art. 53

2.— "Los jueces de grado, al decidir que el Alcalde puede y debe intervenir en el juicio,
como representante legal de la comunidad demandada, han aplicado correctamente
los arts. 52,inc. II, del c.c. y " (G.J. N° 1729, p. 39).

3.— "Si no está debidamente acreditada la representación de la persona jurídica, no puede

desarrollarse el proceso"(Lab. Jud. 1987, p. 278).
4.— «Las municipalidades pueden ser adoras en resguardo de sus intereses, debiendo con-
currir al.juicio, sin participación fiscal, mediante sus representantes legales y aun a
través de mandatarios, con la única condición de la especificación de los alcances del
mandato en el correspondiente poder"(Lab. Jud. 1988, p. 356).
5.— "El Alcalde Municipal es representante legal de la Municipalidad, siendo innecesaria
la citación al Fiscal porque las Municipalidades són personas colectivas de derecho
privado conforme al art. 52 del c.c."(G.J. N° 1747, p. 189).
6.— "La Sociedad cooperativa Agrícola "San Alfonso" es persona colectiva al tenor del
V art. 52,inc. 2° del c.c."(G.J.N° 1748, p. 20).
7.— «Son personas colectivas el Estado, la Iglesia catóhca, los Municipios, las Universi
dades y demás entidades públicas con personería jurídica reconocida por la Constitu
ción PoKtica y las leyes"(Lab. Jud. 1989, p. 558).
8.— Véase el caso único del art. 86 y 4 del art. 992.

ARTICULO 53.— (Entidades internacionales). Son también perso

nas colectivas las organizaciones internacionales, la Santa Sede, los Estados
extranjeros y sus organismos, conforme a las normas del Derecho Internacio- ~
nal.

Cene: Const. 24—135—c.min.13—14—

. c.c. 52 .

Según el art. 54 la persona colectiva tiene capacidad para ser titular de de

rechos y obligaciones dentro de las regulaciones del Código.
Quiere decir que concordando dicha disposición con la de este art. los Es
tados extranjeros pueden tener propiedades en el territorio nacional, lo que auto
máticamente pone en funcionamiento el privilegio de la extraterritorialidad, por el
cual no pueden ser sometidos a la jurisdicción de un poder extraño sin perder en
cierta medida su soberanía. Estas consideraciones han dificultado permanente
mente considerar a los Estados extranjeros como personas colectivas de derecho
privado. El Proyecto Toro y el Anteproyecto Ossorio nó lo hacen y de las legisla
ciones extranjeras mencionadas en estas anotaciones, sólo las incluye la argentina.
53 Art. PERSONAS COLECTIVAS 143

Para salvar las observaciones que suscitan las dificultades aludidas, se

piensa que la fórmula "de acuerdo a las normas de Derecho internacional" es suficiente
aunque,en realidad,no lo es.
Así, el inmueble adquirido y ocupado en propiedad, por la legación de un
Estado extranjero, se dice, goza de la extraterritorialidad en cuanto protege a to
dos los miembros de la legación y demás personas que habitan en él, porque se
supone que viven en territorio de su propio país; pero, en su calidad de adq\xiren-
te, comó persona capaz de contraer obligaciones, puede ser demandado por reivin-
dicacióh; por ejemplo, ante los tribunales del país en que está ubicado el inmue
ble. Mientras el Estado extranjero procede como soberano no puede ser sometido
a la jurisdicción de otro Estado, mas no así cuando obra como persona dé derecho
privado(Machado).
La solución parece sencilla, pero no lo es. La anterior se limita práctica
mente a las modalidades de las relaciones diplomáticas de los Estados, fundadas
en el principio ex comitate gentium et reciprocam utilitatem, no en la disposición que
aquí se examina;•

¿Qué ocurre si un. Estado extranjero pretende ejercer industria, comercio ó

cualquiéra otra actividad permitida a las personas colectivas? no se trata sólo de
xma posibilidad. El intento reiterado de algunos Estados vecinos para asociarse a la
explotación del petróleo y el hierro, es realidad reciente. Cierto es que esa preten
sión era sorteada por la prohibición del Código de Minería (art. 13) y del Código
de Petróleo abrogado (art.,16). La Ley General de Hidrocarburos de 28 de Marzo
de 1972 (art. Í2), permite actualmente esa asociación. Pero en otros campos de ac
tividad industrial o comercial la posibilidad subsiste, por efecto del artículo que se
analiza y de las invocadas disposiciones del Derecho internacional.
El Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil internacional, revi
sado y ratificado en la reunión de jurisconsultos de 1939, reconoce a las personas
jurídicas (colectivas) capacidad para adquirir ,derechos y contraer obligaciones en
otro Estado de conformidad a las leyes de éste (art. 3°). Su art. 4° añade que la
existéncia y capacidad de las personas jürídicas^de los Estados extranjeros que
son tales según este artículo— se rigen por las leyes del país en el cual han sido re
conocidas en ese carácter.
i

Las dificultades arriba mencionadas, como se ve, aumentan. Pues, el Esta

do extranjero —aparte las limitadas adquisiciones para su representación diplomá
tica— para ejercer los derechos reconocidos a las personas colectiyas, tendría que
obtener como cualesquiera de ellas el reconocimiento y autorización, que exige
coincidentemente con las leyes comimes el citado art. del Tratado de Montevideo,
caso en el cual, el Estado extranjero soberano aparecería sometido a la soberanía de
144 PERSONAS COLECTIVAS Art. 54

otro Estado, aunque para el efecto eligiera el camino de hacerse representar por al
gún órgano dependiente (entidades autárquicas). El problema se complica más
aún con la prescripción constitucional (art. 135), que considera nacionales a todas
las empresas(son personas colectivas)^ establecidas en el país y a pesar de la expe
riencia francesa que se mencionará infra.
¿Las personas colectivas de derecho público tienen la nacionalidad del Es
tado de que emanan? Las de derecho privado, tendrían en cierto sentido ima nacio
nalidad propia, distinta de la de sus miembros y que sería la de su asiento social
bajo cuyas leyes se han organizado y se desenvuelven (Plaruol y Ripert). Esa na
cionalidad no es de la misma naturaleza, desde luego, que la de las personas indi
viduales y las confusiones resultantes crearon en Francia,(que reconocía la nacio
nalidad a las personas colectivas según el principio arriba dado), en.1914 graves
dificultades, porque sociedades compuestas por miembros de nacionalidades ene
migas, durante la primera guerra general de este siglo exigieron el tratamiento de
privilegio que se concedía a las sociedades nacionales.
Como reacción contra tales derivaciones y, más que todo, como medio de
defensa contra los trust internacionales (hoy más elegantemente nominadas como
empresas supranacionales), desde hace algún tiempo viene afirmándose la teoría de
que las personas colectivas no tienen nacionalidad sino domicilio, pretendiéndose con
ello contrarrestar en alguna medida,la acción nociva de los grandes poderes sobe
ranos que utilizan las supranacionales para los fines propios de su política, aun
que la pretensión siempre resulta frustránea bajo el imperio de las diferencias pro
nunciadas en la relación de fuerza que es la que, en definitiva, impone su reali
dad. , y
Resulta de lo dicho que el tema debió coiísiderarse con más detenida refle
xión para lograr una regla mejor adecuada a la realidad o, por lo menos,limitando
ese reconodirüento a los Estados,extranjeros en este ordena losfines y dentro de los
límites de las relaciones diplomáticas y, en cuanto a la Santa Sede> como lo hace J.a
Constitución, a tenor de los concordatos y acuerdos que tiene establecidos con el
Estado. .
JURISPRUDENCIA

"Según el art. 24, concordante con el 8°, inc. 1 dé la Const. las empresas y subdi
tos exfranjeros, están sometidos a las leyes bolivianas, preceptos cuya observancia
es de orden público, por corresponder a los atributos de la soberanía (G.J. N
1591, p. 166).

ARTICULO 54.— (Capacidad). 1. Las personas colectivas tienen ca

pacidad jurídica y capacidad de obrar dentro de los Kmites fijados por los fi
nes que determinaron su constitución.
55 Art. PERSONAS COLECTIVAS 145

n. Cuando establezcan agencias o sucursales en lugár distinto al de su

administración, se tendrá también como domicilio dicho lugar para los actos
que realice y las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal (*).

Fte: Cgo. it. 46 —

Conc: c. com.5 — 12 - p.c. 56 —127 — 329 — 406 —
c.c: 483 — 1121 —

La capacidad de la persona colectiva comprende sólo el derecho patrimo

nial y el dominio de su aplicación se limita a la propiedad, a las obligaciones y a
los demás medios de adquirir según su objeto, como se ha anotado al mencionar el
principio de la especialidad, o, como dice el artículo, dentro de los límites que deter
minan los fines de su constitución. En realidad, se trata de ima capacidad jurídica
limitada o subordinada a la autorización gubernativa (art. 58), a que debe su exis-
- tencia (Messineo).
Para existir y ejercer esta capacidad, requiere el reconocimiento del Poder
Público y su capacidad se extiende sólo para lo expresamente autorizado, mien
tras la persona individual existe, en su caso, aún antes de la concepción (art. 1008,
caso ni).

JURISPRUDENCIA
%

1.— "En concepto del art. 187 de la l.o.j., el ministerio público sólo debe intervenir como
parte principal en los procesos instaurados por o contra el Estado (como tal) y en la
especie, el Banco del Estado —como cualquier entidad autónoma— puede ser de
mandante o demandado sin necesidad de intervención fiscal" (G.J. N° 1608, p. 90).
2—Véase el caso único del art. 53.

ARTICULO 55.— (Domicilio). I. El domicilio de las personas colec

tivas es el lugar fijado en el acto constitutivo, y a falt^ de éste, el lugar de su
administración.

n. Cuando establezcan agencias o sucursales en lugar distinto al de su

administración, se tendrá también como domicilio dicho lugar para los actos
que realice y las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal.

Precd: D.S. 26 Dic. 1873 — L. 23 Féb. 1927 —

Conc: c. com. 127,3) — c. tb. 33 — 34 —
C.C.24 — 29 — 756,2) —

(*) Errata de la edición oficial: este parágrafo no corresponde a este artículo, y en los originales
del Código, nO está comprendido en él.

10
 PERSONAS COLECTIVAS Art. 56
146

El domicilio de la persona colectiva, está en la sede legal señalada en el acto

constitutivo o los estatutos. Surge, así, inequívoca, la noción del principal estableci
miento o de la principal actividad, para fijar el domicilio a los fines de la individua
ción de la persona colectiva desde el punto de vista territorial, porque, cual obser
va Messineo, no es.concebible una residencia de la persona colectiva (v.la anot. al art.
24). Por ello, el art. 756, 2), cuando regula los elementos que deben constar en el
acto constitutivo de una sociedad, exige, con más propiedad, que se fije la ^ede de
ésta y el art. 127, 3), del c. com. habla para el efecto del domicilio, sin que ninguna
disposición mencione la residencia, para aludir al domicilio de las personas colecti
vas o sociedades. Si faltara indicación de la sede legal, o ésta no hubiere sido re
gistrada, se tendrá por domicilio la sede efectiva, esto es, el lugar de su adrñimstra-
ción.

JURISPRUDENCIA

1.— "El domicilio de las empresas que tienen varios centros de explotación y, por consi
guiente, varias administraciones, es el de la administración central respectiva, según
■laL de 12 de Feb. de 1927 (que en la generalidad de las compilaciones , se cita como
L. de 23 de Feb. de 1927)" (G.J. bT 1276, p. 125):
2.— "Demandado el Alcalde Municipal de... por actos ejecutados en ejercicio de sus fun
ciones, su domicilio para la notificación correspondiente a los fines del art. 57 del
C.C., está en la sede de la Alcaldía donde desempeña sus funciones a tenor del árt. 55
del mismo cuerpo legal" (Lab. Jud. 1979, p. 97).
3. "El domicilio de ías personas colectivas es el lugar fijado en el acto constitutivo y a
falta de éste, el lugar de su administración, según el art. 55 del c.c." (Lab. Jud. 1983,
p.82). ■
ARTICULO 56.— (Nombre). Las personas colectivas deben adoptar,
a tiempo de constituirse, un nombre al cual es aplicable lo dispuesto por el
artículo 12.
"-V,

Cene: c. com. 127,3) — 470 — 473 — , ,

C.C.12 —

Para la debida satisfaicción. de la comodidad del comercio jurídico, más

qué para imitar á las personas individuales, las personas colectivas reciben un
nombre, como tienen un domicilio (Mazeaud). Por eso, el nombre de ésta rneréce
también la protección que determina el art, 12. Para las sociedades mercantiles, el
nombre comercial (arts. 470 y s. del c. com.), comprende en general la razón social o
la denominación, que se adoptan según el tipo de sociedad (art. 127, 3, c. com.). In
clusive las sociedades anónimas pueden poseer un nombre o denoniinación y se
las llama anónimas, no porque les falte nombre que lo tienen y deben tenerlo, smo
porque el mismo no está formado, como en otros tipos de sociedad, con los nom
bres de sus socios.
58 Art. ASOCIACIONES 147

ARTICULO 57,— (Responsabilidad por hechos ilícitos). Las perso

nas colectivas son responsables por el daño que sus representantes causen a
terceros con un hecho íKcito siempre que dichos representantes hayan actua
do en tal calidad.
Fté: Cgo. it. 22 —
Conc; c. com.166 — 421, i.f. — Lea. 188 —
' C.C. 63 —467 —984 —992 —999 —

. Én el derecho comparado, el c.c. alemán (art. 31) ofrece mejor ejem

plo de formulación:
"Es responsable (la persona colectiva) del daño que la dirección, un miem
bro de ella u otro representante nombrado en virtud de los Estatutos, cau
se a un tercero por un acto ejecutado en cumplimiento de sus funciones y
que obliga a reparación".
Puede considerarse el caso, comprendido en la regla general del art. 992,
relacionado con las previsiones de los arts. 984, 997 y 998, de cuya interpretación
deriva que las personas colectivas están en pie de igualdad con las personas indi
viduales respecto de la responsabilidad extracontractual, para los fines de la res
ponsabilidad directa. En la responsabilidad penal, todavía se admite en general
que, legislando el ordenamiento punitivo sólo delitos y penas individuales, aqué
lla no puede alcanzar a las personas colectivas, aunque, según advierte Scaevola,
procede'cuando se trata de penas que importan multas pecuniarias. Existe, no
obstante, ima acentuada corriente doctrinal que sostiene la tesis de la capacidad
criminal de las personas colectivas {*}.

JURISPRUDENCIA

1-— "La persona colectiva debe ser demandada por intermedio de su representante legal"
(Lab. Jud. 1982, p. 144).
2.^ Véase los casos Nos. 2 del art. 55 y 1 del 992.

CAPITULO II

DE LAS ASOCIACIONES

ARTICULO 58.— (Constitución y reconocimiento). 1. Los organiza

dores de upa asociación o los comisionados para el efecto presentarán ante
(*) Véase en el Código de comercio, concordado y anotado, del autor, el punto 7 de la anot. al
art. 133, sobre las consecuencias de la personalidad jurídica respecto de las personas
colectivas.
148
ASOCIACIONES 58

la Prefectura del Departamento: el acta de fundación con el nombre, profe

sión y domicilio de los fundadores; el estatuto y reglamento; y el acta de
aprobación de estos últimos.
n.El Prefecto, previo dictamen fiscal, dispondrá por auto motivado la
protocolización de los documentos en un registro especial de la Notaría de
Gobierno. Se elevará un testimonio de todo lo obrado ante el Ministerio co
rrespondiente para el trámite sobre reconocimiento de la personalidad jurídi-
ca, mediante resolución suprema.
Re: Cgo. it. 12 —
Precd:D.S.22Nov.l933— .
Conc: Const. 7, c)—159 —
C.C. 52,2)— 59 — 61 — 66 — 68—

El art. soslaya explicar el concepto de asociación, lo que muestra la insegu-

ridad terminólógica de la nueva legislación codificada; por ej: la mención a las aso
ciaciones, como organizaciones mutualistas, gremiales, asistenaales, beneñcas,e c.,
del art. 52,2)del Código y la regulación de las asociaciones accidentales o de cuen
tas en participación entre las sociedades comerciales (c. com. arts. 365 y s.).
El concepto general, define la asociación, como la pluralidad de personas
que persiguen una finalidad colectiva común (Messineo). Mas, en el dereAo se
distingue asociación de sociedad. El primer vocablo, gramaticalmente, es mas am-
pUo y comprende al segundo, como el género a la especie (Fernandez), ya que to-_
da pluralidad de personas con un objetivo común, constituye una asociación, pe
ro,jurídicamente,la asociación evoca la reunión de personas sin un fm lucrativo (v.
gr. científico, artístico, benéfico, etc.), y la sociedad supone la nocion de que se
instituye precisamente con tal fin. Es el concepto doctrinario que irforma la le
gislación del C.C. para las sociedades civiles (arts. 750 y 751) y la ¿el c co^
125) para las comerciales; convención de dos o más personas que se obligan mu-
.por»™™.,co..,1.
fi d. dlsttib.«:.e 1» °
tirse entre sí los beneficios. El propósito de lucro es, pues,en defmitiva, de la esen
cía de la sociedad, no de la asociación.
La legislación francesa, v. gr., ofrece una inequívoca distinaon: para la ley
de 1 de JuUo de 1901, asociación es la convención por la que, dos o mas person s,
ponen en común de manera permanente sus conocimientos o su a^^ad con
una finatidad ajena a la partición de beneficios, en tanto que,
su C.C. sociedad es el contrato por el cual dos o mas personas ponen cualquier cosa
■en común para partir el beneficio que pueda resultar. Capitant
da su acepción genérica, asociación es la agrupación permanente de personas que
59 Art. ASOCIACIONES 149

ponen en común conocimientos, actividad y recursos, para un objeto determinado

y cita la definición que da el art. 1 de la citada ley francesa de JuL 1 de 1901;
"Agrupación permanente de personas que ponen en común sus conocimientos,
actividad y recursos, con una finalidad que no es exclusiva o principalmente patri
monial". Con este sentido, agrega Capitant, la asociación se opone a la sociedad.
El art. que aquí se anota, se concreta a señalar el procedimiento para obte
ner personería jurídica, establecido por D.S. de 22 de Nov. de 1933 para ciertas
corporaciones con fines de mutualidad y beneficencia.

JURISPRUDENCIA

"La existencia legal del Sindicato Agrario de Cachilipe, no ha sido probada con la
presentación de los documentos que acrediten el reconocimiento de su personería
jurídica, de lo que resulta que los demandados al actuar en nombre y en represen
tación de una organización inexistente lo han hecho con falta de personería legal"
(G.J.N° 1607.P.72).

. ARTICULO 59.— (Caso de negativa). En caso de negativa, la parte

interesada puede impugnarla ante el juez de partido. La resolución del juez
da lugm* a los recursos que prescribe la ley.
Cene: c.c. 58 — 68 —

PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 3: El artículo 59, dirá así:

''Artículo 59.— (Caso de negatiya). En el caso de negativa de la auto

ridad prefectura!, la parte interesada puede impugnarla ante el juez de partidó
con los recursos pertinentes. Pero si el trámite fuera negado por resolución
administrativa, podrán utilizarse los recursos que la Constitución y disposi
ciones señalan para el caso".
La resolución suprema aludida en el art. anterior por la cual se reconoce y,
por tanto, se da existencia a la asociación, es un acto administrativo de decisión que
expresa la voluntad de la Administración. Su objeto es crear, modificar o extinguir
un derecho o un interés (Bielsa). En el caso, ese derecho o interés implica la exis
tencia de una persona colectiva. Sabido es que en el ordenamiento administrativo
de Bolivia la resolución suprema, es un acto de decisión o disposición (art 102,
Const.) del titular del Poder Ejecutivo, refrendado por el Ministro del despacho
correspondiente.
150 ASOCIACIONES Art. 59

Ahora bien, si el reconocimiento de la personería jurídica ha de hacerse

mediante resolución suprema, atribuir la revisión de los actos administrativos del
Poder Ejecutivo (como lo hace este art., así sea en la esfera limitada del caso en
examen), a un juez de instancia, importa una alteración total del ordenamiento
constitucional.

La negativa a que se refiere el art. 59,supone una resolución del Poder Ejecu
tivo en concepto de los arts. 127, caso 8° m fine de la Constitución y 53, caso 10°,
también infine, de la l.o.j. Y esa resolución abre la jurisdicción y el procedimiento
contencioso - administrativo, ahora convenientemente reglamentado en el p.c.
(arts. 778 y s.).
Si por efecto de los recursos que prescribe la ley, puede llegar el caso al Tri
bunal Supremo, no atenúa en nada la alteración observada, pues que, además,su
pone un dispendio de tiempo y gastos pefjudiciales al interesado o a los intere
sados— que crea lesionado o perjudicado su derecho por la negativa.
Nótese además que la reglamentación de lo contencioso administrativo,
tiene estrecha relación con la práctica del derecho foral (fuero especial en los lla
mados casos de corte), según explicación dada en la G.J. N° 415^ — pg. 482, de cu
yos principios se deriva el de que los actos de un funcionario sólo pueden ser revi
sados por el Juez o Tribimal competente para juzgarlo, caso en el que no está el
Juez de Partido respecto del Ministro de Estado que deniegue el reconocimiento
de personería, menos del Presidente de la República.
La enmienda proyectada con que se pretende salvar la observación conte
nida en esta anot., parece el remedio que resulta peor que la enfermedad. No solu
ciona el problerria que sale con la enmienda más embrollado. Los recursos que se
ñala la Constitución, qüe no son otros que los especificados en el Titulo VE del Li
bro Cuarto (Procesos Especiales) del Cgo. de Procedimiento Civil: Inconstituciona-
lidad, habeas corpus, amparo Constitucional, directo de nulidad, etc., no abren la
competencia del Juez de Partido para el supuesto de conocer y resolver la impug
nación de actos de. decisión del Presidente de la República, que es la única autoridad
que puede emitir resoluciones supremas con arreglo a la atrib. 1^. qiie le confiere
el art. 96 de la Constitución. La distinción que la enmienda quiere introdu^ en el
ordenamiento entre negativa de la autoridad prefectura! o de autoridad administrati
va, enseña absoluto desconocimiento de la normativa que rige la materia y las fun
ciones de los órganos administrativos: la autoridad prefectura!, es autoridad adminis
trativa y, por ello, sus resoluciones son administrativas. El resultado de todo este
intríngulis creado por la proyectada enmienda, es que ésta queda en cero Y o "
servación queda en pie. Según los recursos constitucionales invocados, el uiuco
que podría tener utilización válida, para él caso, sería el conténcioso-administrati-
vo si hubiera lugar a mérito de las condiciones señaladas por la ley para el ^ecto.
Resulta así que la enmienda sugerida es tma solución desafortunada qué debe ser
desoída.
 ASOCIACIONES 151
61 Art.

ARTICULO 60.— (Estatutos). I. Los estatutos deben indicar la finali

dad de la asociación, su patrimonio, las fuentes de sus recursos, y las normas
para el manejo o administración de éstos.
n. Los estatutos deben también determinar las condiciones de admi
sión y exclusión de los asociados, los derechos y obligaciones de ellos, y las
normas relativas a la extinción de la entidad.

Kte: Cgo. it. 16 —

Conc: Const; 7,c) —
c.c. 61 — 62 — 63 — 64:-—69 —

JURISPRUDENCIA

"Los estatutos debidamente aprobados por el Gobierno de la Nación, constituyen

una ley que deben observar y acatar todos los componentes de la institución para
la que se han dictado esas reglas de carácter interno" (GJ. N® 1680, p. 19).

ARTICULO 61.— (Modificación de los estatutos). Toda modifica

ción de los estatutos se tramitará conforme a los artículos 58 y siguientes..
Fte: Cgo. it. 16 —
Conc: c.c. 58 — 60 —

La asociación se constituye mediante acto específico, llamado constitutivo,

acto colectivo y no contrato (Messineo), manifestación de la volimtad y de la ini
ciativa de los constituyentes y que es el presupuesto del reconocimiento. El estatu
to, es parte integrante del mismo que debe fijar, por lo menos,los requisitos seña
lados en el art. 60. La admisión de sus componentes puede ser o no cerrado (limi
tado), como puede ser de iure, sea porque determinada persona tiene un status, sea
porque lo dispone la ley, que le da el derecho de formar parte de la asociación.
La Const.(art. 7, c.), reconoce el derecho de asociarse, o sea de promover la
asociación, pero quienes pueden formar parte de una asociación, es cuestión libra
da al acuerdo de los promotores antes de que sea constituida, o al tenor del.estatu-
to después.
Los estatutos determinan los límites de la capacidad de las personas colec
tivas. Las llamadas de existencia necesaria como el Estado, los municipios, etc.,
tienen determinada su capacidad en el Dérecho público. Las demás llamadas de
existencia posible, para diferenciarlas de aquéllas (sociedades anónimas, asocia
ciones, etc.), la tienen establecida en sus estatutos que definen y limitán sus funcio
nes. Ellas sólo pueden ejercer los actos que expresámente se han estipulado como
152 ASOCIACIONES Art. 62

necesarios al objeto y fines de su constitución y que, además, han merecido la

aprobación gubernativa.
La existencia de la persona colectiva arranca desde el reconocimiento que
de ella hace la autoridad competente, aprobando sus estatutos.
Mientras no existe este reconocimiento los actos que ejecutan los mandata
rios,se reputan actos personales o, a lo sumo,de gestión.
Los estatutos arreglados a las exigencias del art. 60 y aprobados según el
art. 58,11), cuya explicación está dada en las consideraciones precedentes de esta
anot., pueden ser modificados en la forma prevista por los mismos con arreglo a
lo dispuesto por el art. 58 respecto de su aprobación.
ARTICULO 62.— (Derechos y obligaciones de los asociados). To
dos los asociados tienen derechos y obligaciones iguales. La calidad de aso
ciado es estrictamente personal.

Conc: oac. 60 —

ARTICULO.63.— (Responsabilidad de los representantes). La res

ponsabilidad de los representantes de la asociación ante la entidad se rige por
los estatutos y en su defecto se aplican las normas del mandato. No es res
ponsable él representante que no participó en un acto que ha causado daño.
Fte: Cgo.it. 18 —
Conc: c.c. 57 — 60 — 63 — 71 — 467 — 815 — 816

ARTICULO 64.—CE'xímdónJ. La asociación se extingue;

... • -V.

1)Por las causas previstas en sus estatutos.

2)Por haberse cumplido o resultar imposible la finalidad para la que

fue constituida.

3)Por no poder funcionar conforme a sus estatutos.

4)Por decisión judicial, a Remanda del Ministerio Público, cuando de
sarrolla actividades contrarias al orden público o a las buenas cos
tumbres.

Fte: Cgo. it. 27 —

Conc: c.c. 60 — 71 —
65 Art. ASOCIACIONES 153

JURISPRUDENCIA

"Que disuelto el Club Deportivo... hace varios años y fallecidos sus representan
tes, sin que al presente exista afiliado alguno del mismo, se llega a la conclusión
de que dicho Club ha tenido una existencia de hecho, cual establece el art. 66 del
C..C. y habiéndose extinguido, también de hecho, presumiblemente por haberse
cumplido los fines para los que fue constituido, al tenor del numeral 2) del art. 64
del mismo Cgo., el personero sobreviviente carece de facultad para otorgar poder
alguno"(G.J. N° 1729, p. 90).

ARTICULO 65.— (Liquidación y destino de los bienes). I. Extingui

da la asociación, se procederá a la liquidación del patrimonio.

n. Los bienes sobrantes se adjudicarán de conformidad a los estatutos

y cuando éstos no dispongan nada al respecto, se atribuirán a la Universidad
nacional del distrito.

Fte; Cgo. it. 31 —

Conc: c/c. 66,IV) — 71 —

ARTICULO 66.— (Asociación de hecho). I. Las asociaciones que no

tienen personalidad conforme a lo previsto en el artículo 58 se rigen por los
acuerdos de sus miembros. . '

II. Los bienes adquiridos constituyen uii fondo común y los miembros
de la asociación, mientras ella dure, no pueden pedir división de dicho fondo
ni reclamar su cuota en caso de separación.

m.Las obligaciones asumidas por los representantes de la asociación

se pagan con el fondo común. De dichas obligaciones responden también
personal y solidariamente quienes han obrado en nombre de la asociación
aun cuando no sean sus representantes.

IV. Los bienes y fondos que quedan después de alcanzada la finalidad

o que existan por no habérsela logrado, se asignan a la Universidad Pública
del distrito. . -

Fte; Cgo.it. 36 — 37 — 38 —
Conc: c.c. 58 — 65 — 73 — 433 — 435 —
^54 fundaciones Art. 67
PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 4: Elart. 66, en la parte final que dice; '■Universidad na

cional del Distrito", debe decir: "Universidadpública del distrito .
En general -dice Messineo- la asociación no-reconocida (de hecho, se
gún este J.), que puede tener por objeto promover el culto de las artes, .^cthos
dT^ultura, de diversiones, etc., no se propone fines diversos, m es, desde e p
de vista práctico/diversa de la asociación reconocida. Es una asociación, por lo
ÍrSconodS;, aun cuando funcione de hecho. Por eso se la considera una cspe-
de del género asodadón.
Es una realidad jurídica aun sin el reconocimiento a que se refiere el art.
58 y el ordenamiento jurídico no puede prescindir de esa realidad. Por eso le con
tri Serza y aptitudUoperar en las relaciones jurídicas, c^mo sujeto autono-
mo respecto de sus componentes.
Su existencia termina por las causas detalladas en este artículo y con los
efectos señalados en el art. 65 y s. ^
En cuanto a los representantes, extensión de su mandato, función que de
ben cumpl i r en cuanto a l a ' l i q ui d aci ó n, etc., l o s Estatutos d^n
Hficaciones de facultades y atribuciones con el necesario detalle. En detecto de es
s, «cLá .... í
persona colectiva no puede expresarse de otra manera que a través de la repres
tación necesaria.

JURISPRUDENCIA

Véase los casos únicos de los arts. 58 y 64

CAPITULO ra

DE LAS FUNDACIONES
ARTICULO 67.— (Objeto). La fundación tiene por objeto afectar
bienes, por la voluntad de una o más personas, a un fin especial no lucrativo.
í

Fte: Cgo. it. 16 —

Conc: c.c. 52,2) —

ARTICULO 68.- (Constitución). I. La fundación se constituye por

escritura pública O por testamento.
69 Art.
FUNDACIONES 155

II. El Prefecto del Departamento dispondrá, previo dictamen fiscal y

mediante auto motivado, la protocolización de la escritura o testamento en el
respectivo registro de la Notaría dé Gobierno. En lo demás, se estará a lo dis-
piíesto por los artículos 58 y 59. ' '
III. Cuándo la fundación se constituye por testamento corresponde la
gestión a los herederos, al albacea o al Ministerio Público.
Fte: Cgo. it, 14, 2)—
Cene: c.c. 58 — 59 —1112 —1287— .

ARTICULÓ 69.— (Régimen y administración). Los estatutos de la

fundación deben contener las normas sobre su régimen y administración. Por
falta o insuficiencia de normas, los personeros de la entidad aprobarán las
necesarias y las harán protocolizar.
Re: Cgo.it. 16,2°)— " -
Conc: c.c. 60 —

ARTICULO 70.— (Vigilancia). Las fundaciones quedan sometidas a

la vigilancia del Ministerio Público.
Fte: Cgo.it. 25,1°) —
Conc: l.o.j. Í88—

ARTICULO 71.— (Aplicación). Es aplicable a las fundaciones lo

dispuesto por los artículos 58 y 63 al 65.
Conc: c.c. 58 — 63 — 64 — 65 —
Las fundaciones han adquirido un desarrollo considerable. Basta citar las
más conocidas, para comprender el aserto: Rockefeller, Carnegie, Solvay; los pre
mios Nóbel, Goncourt, etc. En Bolivia: la Fimdación Patiño. Se constituye por un
acto público ad hoc.
El reconocimiento es esencial, puesto que importa un conjtmto de bienes
destinados a un ñn y, como tales, provistos de autonomía patrimonial(Messinéo).
Esa autonomía supone que el patrimonio destinado está separado del patrimonio
o de los patrimonios de procedencia. Sólo por el reconocimiento puede resultar
operante el destino de ese patrimonio, al fin propuesto con la autonomía y la sepa
ración señaladas.

Respecto de los requisitos ha de tenerse por reproducida aquí la observa

ción a las disposiciones de los. arts. 58 y 59.
 \

156 DISPOSICIONES ADICIONALES Art. 72

La protocolización de la escritura pública o del testamento en la Notaría de

Gobierno, no Supone una duplicación de la protocolización(como podría inferirse
por lo dispuesto en el art. 1149,11, respecto del testamento abierto otorgado por
ante Notario). Es una seguridad especial que la ley da al acto, habida cuenta la
particular importancia de la fundación, similar a la que se toma, v. gr., en los con
tratos relativos a la minería que deben protocolizarse en la Notaría especializada(
de Minas )necesariamente, así ya estén protocolizados en una Notaría de Fe Pú
blica (art. 170 c. min.).

La fundación supone ima liberalidad. Lo que se da a la persona colectiva,

se da a título gratuito y quien da no recibe compensación por ^o,porque su fin
especial no tiene carácter lucrativo.

Con la explicación dada en las líneas precedentes respectó de todo este ca

pítulo por la conveniencia de la unidad de exposición en el caso, puede admitirse
como ima noción acertada del instituto la que da Capitant:

Creación de un establecimiento de interés público o utilidad social (hospi

tal, asilo, premios, etc.) mediante una donación o un legado y, también, adjudica
ción a una persona colectiva de fundos afectados a una obra de interés general o
piadoso.

La vigilancia del Estado a través del Miiüsterio Público, que representa a

la sociedad, no sólo que no está expresamente consignada, como en el art. 70 del
C.C., en el 188 de la.Lo.j., sino que está excluida y encargada a la vigilancia de oficio
de los jueces, bajo responsabilidad funcionária, cuando les corresponda conocer
^—seguramente— de alguna cuestión relacionada con la materia en el ejercicio de
sus funciones, lo que no encuadra como corresponde dentro de la finalidad de or
den público que informa la disposición del art. 70.

CAPITULO IV ,

OTRAS DISPOSICIONES

ARTICULO 72.— (La comunidad campesina). La comunidad cam

pesina se rige por las leyes que le conciernen.
Precd; D. del Libertador de 8 de Abril de 1824, vigente por R.
de 29 de Agosto de 1825 — L. 28 Sept. 1831 — L. 31 Julio 1871
L.5 Oct. 1874 — L.1° Oct. 1880 —
Conc: Const. 168 -—
c.c.52-210ys.
73 Art. DISPOSICIONES ADICIONALES 157

Ossorio en su Anteproyecto (art. 115), fue el primero en ocuparse del tema

como regla que debe estar incluida en el Código Civil. El tít. IX de la Ley de Rf.
Agr., reglamenta pormenorizadamente la materia, en aplicación de lo preceptua
do por el art. 168 de la Constitución.
A tenor de la citada Ley de la reforma agraria (D.S. N° 3464 de 2 de Agosto
de 1953, vigente con fuerza de ley por virtud de la igual de 22 de Dic. de 1956), las
comunidades indígenas son propietarias privadas de las tierras que poseen en
conjimto^(art. 57). El art. 124 de la misma ley determina las funciones y atribucio
nes de la comunidad campesina y el art. 136 define que las tierras colectivas de la
comunidad campesina se explotan por todos los miembros de ella, correspondien
do la dirección de los trabajos a los personeros de la comunidad.
Las disposiciones legales citadas entre los precedentes legislativos, contie
nen notables antecedentes respecto del tratamiento que ha merecido esta impor
tante cuestión desde la Independencia.

ARTICULO 73.— (Comités sin personería). I. Quienes organizan co

mités promotores de.obras públicas, de beneficencia y otros similares son
responsables personal y solidariamente por la conservación de los fondos y
su destino a la finalidad anunciada, así como por las obligaciones asumidas.
11. Es aplicable a los bienes y fondos de estos comités lo pre;VÍsto por
el artículo 66-lV.

Fte: Cgo. it. 40 —

Conc: c. tb. 24, 3)—
c.c. 66 —- 433 — 435 —

El comité es figura diversa de la asociación de hecho (Messineo). Esta debe

asimilarse a la asociación reconocida y aquél debe asimilarse, más bien, a la fun
dación.

En el comité se mantiene diferenciados dos aspectos: a)subjetivo; relativo a

los promotores u organizadores, que supone la agregación de los medios materia
les, con los que se persigue la finalidad que el comité se ha propuesto y que los fi-
nanciadores (obladores)tienen en cuenta; b)objetivo, que se refiere al resultado de
la actividad de los promotores y en el cual se encuentra el rasgo saliente de la fi
gura. Esta es la particularidad que hace el comité análogo a la fundación (Messi-
neo).

El comité puede obtener su personería jurídica, particularmente si la finali

dad que se propone cumplir ha de ser de larga duración.
 . n

LIBRO SEGUNDO

DE LOS BIENES, DE LA PROPIEDAD Y DE LOS

DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA

TITULO I

DE LOS BIENES

CAPITULO UNICO

DISPOSICIONES GENERALES

SECCION I

DE LOS BIENES MUEBLES É INMUEBLES

ARTICULO 74.— (Noción y división). I. Son bienes las cosas mate
riales e inmateriales que pueden ser objeto de derechos;
n. Todos los bienes son inmuebles o muebles.

Pte; Cgo. it. 810 — 812

Precd: c.c. abrg. 266 —
Conc; c. min.2 — c. com. 11 — 449 —
C.C.81— 78 — 105 —

I
160 BIENES: MUEBLES E INMOBLES Art. 74

PRINCIPIOS GENERALEÍ
"Bonorum appellatio, sicut hereditatis, universitatem quandam ac ius successio-
nis, et non singulares res demonstrar = (La denominación de bienes, así como la de he
rencia, denota cierta universalidad y derecho de sucesión, y no cosas singulares) Africano.
Digesto, de verborum si^nificatione, ley 208, tít. 16, Lib. 50.
"Bonis admuneratur etiam quod est in actionibus, petitíonibus et persecutioni-
bus = (Se cuenta en nuestros bienes también lo que está en acciones, peticiones o perse
cuciones. Ulpiano. Digesto, de verborum significatione, ley 49, tít. 16, Lib. 50.
"Reí appellatione et causae, et tura continentur" = (En la denominación de cosa
se comprenden también las causas y los derechos). Ulpiano. Digesto, ley 23, tít. 16, Lib.
50«

"Appellatione rei pars etiam continentur" = (Con la denominación de cosa se

comprende t^bién una parte). Paulo. Digesto, ley 72, tit. 16, Lib. 50.

-«o»-

La ley debe establecer sus preceptos por el mismo orden con que en la rea
lidad se producen y tal como en la vida se hace patente su necesidad. Las relacio
nes del Derecho Civil descubren, primeramente, xm sujeto que las realiza; luego
presenta un conjunto de medios o condiciones sobre los que aquel actúa: objetos
de la naturaleza que le rodean y satisfacen sus exigencias, y prestacionies que co
mo ser sociable mantiene con sus semejarites (Scaevola).
Siguiendo este orden de ideas, toda ley civil empieza regulando el derecho
de íá personalidad, con todas sus modificaciones y modalidades (Libro Primero).
Continúa Con el desarrollo normativo sobre las cosas o bienes, materia de este Li
bro Segundo.
Son bienes las cosas materiales susceptibles de apropiación y todos los de
rechos que forman parte del patrimonio. Ej.: tierras, casas, muebles, usufructo,
servidumbre, créditos, oficios, fondos de comercio, patentes de invención, dere
chos de autor, etc.(Capitant).
Los bienes constituyen los derechos reales (objetos de la naturaleza), a dife
rencia de las obligaciones que conforman los derechos personales (prestaciones).
Ambos conceptos integran la noción de patrimonio (atributo de la personalidad),
que es el conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a una persona, apre-
ciables en dinero (Planiol y Ripert).
Patrimonio no es el conjimto de objetos o de cosas, dice Messineo, sino el
conjunto de relaciones: derechos y obligaciones, esto es, de eleinentos variables, activos,
aun de futura realización, y pasivos, que tienen como titular a determinado sujeto
y que están vinculados entre sí y cabe decir que no hay sujeto que no tenga patrimo
nio así sea éste económicamente exiguo.
74 Art" BIENES: MUEBLES E INMUEBLES 161

.La noción del patrimonio contiene cuatro observaciones: a) sólo las perso
nas pueden tener un patrimonio; b) toda persona lo tiene necesariamente (no
siempre significa riqueza o valor positivo); c) cada persona no tiene más que un
patrimonio, y d)} es inseparable de la persona.
No forman el patrimonio por carecer de carácter pecuniario: 1°) los dere
chos y obligaciones dé carácter político, propios del dominio del Derecho público;
2°)los derechos de potestad (patria potestad)y las acciones de estado.
El derecho real no consiste en la relación jurídica entre una persona y una cosa,
ssegún la célebre definición generalmente admitida de Aubry y Rau,(cit. de Planiol
y Ripert) que Mazeaud acepta y sostiene no obstante su carácter de autor moder
nísimo. La cosa es objeto de derecho y la relación que se da con el objeto es de he
cho, no jurídica, y ese hecho es la posesión.
Si todo derecho, por definición, es una relación entre personas —^"verdad
elemental sobré la que está fundada toda la ciencia del Derecho"— el derecho
real, como todos los otros derechos, tiene necesariamente un sujeto activo, im su
jeto pasivo y un objeto. La definición criticada establece relación entre el sujeto ac
tivo y el objeto de su dérecho: la cosa poseída, Aplicadas estas ideas al derecho
de propiedad, por ejemplo, aparecen el propietario como sujeto activo, todo el
mundo —excepto el propietario,— como sujeto pasivo, y la cosa, en su lugar, co
mo objeto de derecho (Planiol y Ripert). Se es titular activo del derecho erga
omnes.

Messineo, considera que en cuanto a los derechos reales, su objeto es una co

sa. Por objeto concibe este autor todo lo que, en general, es externo al sujeto y, por
consiguiente, tío es sujeto. Dicho de otra manera, objeto es aquello sobre lo que se
exterioriza el diverso poder del sujeto.

Enseñan indudable precisión las nociones que divulgan Enneccerus &, al

referirse a las cosas y los bienes como a la materia de lo que en la doctrina cabal se
ocupa del objeto de los derechos. El Código —dicen refiriéndose al alemán— no
señala ePconcepto del objeto (ni se lo menciona). Cuando se habla de objetos corpo-,
rales se deduce que la ley distingue entre objeto y cosa y que el objeto es el concepto
más amplio y superior. Objetos (o bienes) se denomina a casi todos los objetos de
los derechos, agregan, incluyendo los objetos corporales(cosas) y los incorpo
rales. Cosas, sólo son en sentido legal los objetos corporales.

En el concepto técnico del Derecho, las cosas para ser consideradas jurídi
camente bienes, han de prestar utilidad (Partida 2" t. XVn proemio: de que los ornes
se sirven o se ayudan, cit. de Scaevola), hán de ser susceptibles de apropiación y no
estar excluidas del comercio hutnano.^or ejemplo el aire, el sol, que son útiles
\
11. ■
 ti

; .4.

162 BIENES; MUEBLES E INMUEBLES Art. 74

por indispensables para la vida terrestre, no son bienes porque no pueden ser obje
to de apropiación. Son bienes los campos cultivados, las casas, maquinarias, mué-
bles usuales, etc.

La doctrina corriente distingue, por eso,la cosa del bien, por que se dan co
sas que no son bienes como la luz, el aire, el agua del mar, no susceptibles de
constituir objeto de derechos, según la fórmula del art. 74, o se dan bienes que no
son cosas, como las actividades humanas: servicios y prestaciones. Un criterio di-
ferecial diverso sostiene Messineo: bien en sentido jurídico sería una cosa idónea
para cumplir una determinada función económica y social, habida cuenta que a
cosa, en sí entidad extra jurídica, es en cierto modo un bien en estado potencial, que
se convierte en tal cuando una particular calificación jurídica le da la idoneidad para
cumplir la función económica y social indicada. En rigor, es el misino concepto de
las Partidas ya citado: el bien jurídicamente considerado es la cosa util susceptible
de apropiación privada. Entre las especificaciones del concepto de bien, también se
suele Uamar bienes jurídicos, las utilidades patrimoniales y no-patrimomales, m-
cluidas las que provienen de las energías humanas o naturales, como las menao-
nadas en el art. 76(Messineo).

La clasificación habitual los distingue en a) muebles e inmuebles (la citada

Partida 2°, t. XVII, dice: E estas (las cosas).son en dos maneras: las vnas muebles, las
otras rayzes); b)privados o públicos, y c) corpóreos e incorpóreos (corporales, las
que percibimos por los sentidos, las demás incorporales, como los derechos y ac
ciones quae tangi non possunt). Esta tercera distinción sólo está ■mencionada en el
Código: en este artículo, cuando habla de cosas materiales e inmateriales en el.art. 81,
cuando'habla de otros derechos y acciones (bienes incorpóreos); en el art. 82, de las
pertenencias (corpóreos), y en el 103 cuando explícitamente se refiere a una cosa-
mueble corporal.
Hay.distinciones que sólo se aplican a las cosas materiales y también son
tres: a) consumibles y no consum&les; b) fungibles y no fungibles, y c) cosas que
tÍ6nen dueño o que no tienen dueño o vacantes. ' '.
La distinción de inmuebles y muebles es una subdivisión de los bienes cor
póreos Inmuebles son las cosas que tienen una situaaon fija; los muebles son 1
q^no tTen esa situación fija y pueden ser desplazados de un lugar a otro (Pía-
niol y RipertJ. ■
Hablando propiamfete, el suelo y lo^ edificios serían los únicos inmu^^^^^^^^
por su naturaleza y bajo ^festa expresión sólo debería
no pueden transportarse de un lugar a otro, sin que sufran en
rial (Messineo), qirne movero non possunt ° ^ sin de
do). Se señala, sin embargo, el desplazamiento de obras
molerlas como algo común en los Estados Umdos y el traslado toda entera de
 74 Art. BIENES: MUEBLES E INMUEBLES 163

Fontaine du Palmkr" en París, para la apertura de uñ boulevard, de lo cual se con

cluye que debe darse a las cosas el carácter de inmuebles, según que lo sean de
una manera durable y habitual o aquéllas cuya función es la de ser inmuebles,
aunque ocasionalmente pueden ser desplazadas por medios extraordinarios (Pla-
niol y Ripert). Por,eso, actualmente se da carácter relativo a la noción de cosa in
mueble, que depende del estado de desarrollo de la técnica, la cual puede hacer
muebles algunas cosas consideradas ordinariamente como inmuebles (Messineo).
La clasificación genera reglas diversas, según se trate de muebles o inmue
bles, qué'también tienen diferentes aplicaciones: De éstas, enunciativamente, las
-principales son: a) en la teoría de la posesión y de la usucapión; b) en las normas
de enajenación; c) en las facultades de los administradores de bienes ajenos y de
incapaces; d) en los embargos; e) en las hipotecas y prendas; f) en la comunidad
conyugal; g)en los testamentos; h)en la competencia de los jueces; i) en las reglas
del Derecho Internacional privado; j) en los impuestos sobre las transferencias.
• Siendo los bienes, como cosas jurídicamente consideradas, el objeto de Jas
relaciones jurídicas, para que llenen tal función se les atribuye (Messineo) princi
palmente: A)un valor económicó de uso o de cambio, de que carecen las cosas ina
propiables en general, como el aire, la luz, el agua del mar, v. gr., que son res com-
munes omnium; B)la separahilidad, que da a.cada bien autonomía propia; C)su libre
alienabilidad, noción comprensiva de la comerciahilidad, coino regla general; pues, se
exceptúa los bienes del dominio público y también los bienes de incapaces para
los cuales al efecto se requiere autorización previa y expresa; D)nacionalidad, para
algunos bienes, como las naves y aeronaves, cuando la cosa en cuestión está so
metida a inscripción en determinado registro público (c.c. art. 1395, 5) y c. aér.
arts.'47 y s.).

La clasificación especificada en el parágrafo II del art., es apenas ima de las

distinciones de que son susceptibles los bienes o las cosas. Sin embargo, es la que
se considera fundamental (Messineo), por^su vinculación,con las vicisitudes y el
desarrollo de la producción, identificada casi totalmente hasta hace poco más de
un siglo con lá actividad agrícola y minera, ejercitada sobre la riqueza inmobi
liaria. ^

Su historia, la presenta entre los romanos como tma distinciónfundada úni

camente en la naturaleza de las cosas, que según anotan los Hnos. Mazeaud, no fue
extendida a los derechos ni siquiera a los derechos reales como ahora (v. el art.
81). En el antiguo derecho francés, se dio importancia en la distinción al criterio de
valor y de productividad: res móviles, res vilis, se decía, considerando muebles sólo
aquellos bienes de valor ínfimo, incluidas las construcciones de escaso o modesto
valor y se consideraban inmuebles aun los muebles de valor ponderable como las
joyas, V. gr. Con el c.c. francés de 'l804, se retorna al criterio romano extraído de la
naturaleza de las cosas, porque se estimó más lógico el criterio de fijeza o de

i:
164 BIENES: MUEBLES E INMUEBLES Art. 74

movilidad, aunqué conservando —lo que se estima un error(Mazeaud)— las dife

rencias del antiguo derecho francés al extender la distinción a los derechos(mmo-
biliahos y mobiliarios, v. la anot. al art. 81), a los cuales, particularmente a los de
rechos personales, no se puede aplicar el criterio de fijeza, se dice, y porque ade
más se.advirtió los términos de la clasificación én cuanto a la apreciación del va
lor, dé manera que los valores mobiliarios (acciones, obligaciones, títulos de ren
ta), que con la extensión del comercio y la industria en los siglos XIX y XX han al
canzado ima importancia prodigiosa, a pesar de lo cual por no ser cosas mrnóviles
quedaron al margen de las reglas protectoras de los inmuebles.
De las denominaciones que la ley emplea para individuar bienes o cosas,
derivan otras distinciones:

Segiín a quienes pertenecen, son: * •

Comunales, los que pertenecen al Municipio (comuna), de los cuales los habitantes
originariamente eran los propietarios, y ahora sólo tienen derecho de goce.
Del dominio del Estado, que reúne,todos los inmuebles, muebles y derechos patri
moniales de éste o de sus órganos. Cuando están destinados a la utilidad pública,
bajo régimen jurídico excepcional protector de la afectación de la cosa a ese su
destino, son de dominio público y cuando sin pertenecer a ese dominio, están suje
tos al mismo régimen jurídico que los bienes de los particulares, son del dominio
privado. El Código abrevia sumariamente esta distinción en los arts. 85 y 86.
De familia, formado por el patrimonio familiar que regulan los arts. 30 y s. del c.f.
Comunes,los que pertenecen a la comunidad conyugal árt. 111 del c.f.
Propios, los que pertenecen al patrimonio personal de cada cónyuge y que no inte
gral!la masa comtin de dicha comunidad (arts. 103 y s. del c.f.).
Reservados, los adquiridos por los cónyuges con las ganancias de su ejercicio profe
sional por separado (art. 115, c.f.).
Dótales,los de la mujer casada bajo régimen dotal,en las legislaciones que le admi
ten (v. gr. el c.c. abrg. art. 976)A^constituido como dote en el contrato matrimonial.
Parafernales, los de la mujer casada bajo régimen dotal no incluidos en la dote y cu
ya administración, como los bienes,le pertenece.
Mercantiles, los enumerados en el art. 11 del c. com: empresas mercantiles, títulos-
valores, propiedad industrial, marcas, patentes, etc.
De la masa, que comprende todos los bienes presentés y futuros del quebrado
(art. 1603 c. com.).
 74 Art. BIENES: MUEBLES E INMUEBLES 165

Vacantes o sin dueño, los que son susceptibles de propiedad privada, pero que de
hecho nadie se ha apropiado de ellos todavía, v. gr. productos de la caza, pesca y
las cosas abandonadas.

De manomuerta, inmuebles propios —^por lo regular— de algunas personas colec

tivas (v; gr. Iglesia) a perpetuidad, que no cambian de manos a diferencia de los
pertenecientes a particulares.

Según su naturaleza:
Corporales, o cosas materiales que, según la Instituta, pueden tocarse.
Incorporales, todos los derechos no materiales que componen el patrimonio que se
gún la Instituía no pueden tocarse por lo que, según Gayo> no admiten entrega y
usucapión.
Indivisos, los que constituyen objeto de una indivisión.
Fungibies o de género y nofungihles o de especie o cuerpo cierto, que son o que no
pueden ser determinados por su número, peso o medida y utilizables o no, por
consiguiente, para efectuar un pago válido.
Consumibles, los que no se pueden usar sin destruirlos o consumirlos (bebidas, ali
mentos, combustibles, dinero).
No consumibles, los que no se destruyen ni consurnen con el uso.
Según su existencia:
Presentes, los que pertenecen al deudor a tiempo de asumir la obligación que con
trae y que constituyen garantía común para sus acreedores (c.c. art. 1335).
Futuros/los que el deudor adquiere después de asumir obligaciones y que consti
tuyen como los presentes, garantía común de sus acreedores c.c. art. 1335).
Aparte la clasificación y distinciones anotadas ejemplificativamente hasta
aquí,las cosas son también diversas:
I, por su apropiahilidad, en cosas sin propietario o dueño, como las cosas co
munes, las res nullius como aquellas de las que nadie se ha apropiado (general
mente muebles: caza, pesca, art. 141), las cosas abandonadas (art. 145), el tesoro
(art. 146), los mostrencos (art. 140). ^
n, por su alienabilidad o inalienabilidad, dejando fuera del comercio los bie
nes de dominio público, los bieijíes gravados con inalienabilidad y que por tanto
son inembargables además (Ej.: patrimonio familiar, c.f. art. 30) y los sometidos a
restricciones legales respecto de su enajenabilidad (Ej.: D.S. 4008 de 30 de Marzo
de 1955, que establece dentro de la legislación de la reforma agraria, normas res
trictivas para la venta de terrerios; v. en la anot. al art, 85,lo pertinente).
r-"
166 INMUEBLES Y MUEBLES Art. 75

ni, por su utilización, por cuya virtud se distinguen las.cosas fructíferas,

que producen frutos periódicamente y sin alteración ni disminución sensible de su
sustancia (art. 83) y las no fructíferas que no son susceptibles de producir frutos y
cuya aplicación práctica se explica, v. gr., en el usufructo. Caen dentro de esta dis
tinción (por su utilización) las cosas consumibles y no consumibles (art. 79), las
fungibles y no fungibíes (art. 78)y las divisibles y no divisibles (art. 80).
JURISPRUDENCIA ;

1.— "La palabra cosa, que consigna el inc. 4° del art. 11 de ía L. de 19 de Dic. de 1905, no
excluye el concepto de dinero, por cuanto cosa, en acepción inaxima, es todo lo exis
tente, de manera corporal o incorporal, natural o artificial, real o abstracta, y, en sen
tido jurídico, el objeto del derecho o de los derechos y obligaciones, siendo en un
ambiente estrictamente técnico - jurídico lo material, como una casa, una finca, el di
nero, etc.;;(G.J. N° 1591, p. 176).
2.— "De acuerdó al art. 136 de la Const. y al art. 1° debe, min., son del dominio originario
del Estado el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales y las sustancias.mi
nerales, cualquiera sea su origen o forma dé.yacimiento" (G.J. N° 1678, p. 370)..

SECCION I

DE LOS BIENES INMUEBLES Y MUEBLES

ARTÍCULO 75.— (Bienes inmuebles). I. Son bienes inmuebles la tie

rra y todo lo que está adherido a ella natural o artificialmente.
11. Son también inmuebles las minas, los yacimientos de hidrocarbu
ros, los lagos, los manantiales y las corrientes de agua.
Fte: Cgo.it. 812 — 814 —
Precd: c.c. abrg. 267 — 268 —269 — 272 — 274 —
Conc: c. min.8 —178 —
cclll —134—218

Inmueble es el bien no desplazahle o reputado tal como el inmueble por des

tino. Cuando tm derecho recae sobre el inmueble se trata de los llamados derechos
inmobiliarios, por extensión. Capitant, a terior de la legislación francesa, distingue
cuatro categorías de inmuebles:
1) Por naturaleza, en cuya razón no pueden desplazarse: el suelo y lo que
está incorporado a él, edificios, etc.
2)Por destino, son muebles que sin perder su individualidad,son anexados
por el propietario a un inmueble por naturaleza, por cuya razón la ley los reputa
 75 Ait. INMUEBLES Y MUEBLES 167

inmuebles. La anexión puede ser material como la de los muebles unidos ál fimdo
a perpetuidad/ o inmaterial como la de los muebles afectados a la explotación en
un inmueble (Ej; art. 8 c. min.).
3)Por el objeto a que se aplican, como los derechos que recaen sobre un in
mueble corporal, además del de propiedad (Ej.: c. min. art. 178).
í
4 )Por declaración del propietario, cuando ficticiamente y mediante ella se
dan a derechos mobiliarios por los titulares o constituyentes carácter de derechos
inmobiliarios (Ej.: en Francia, las acciones del Banco de Francia según ley de Enero
6 de 180iB; en Bolivia, art. 682 del c. com.sobre cédulas hipotecarias).
En primer término debe advertirse que es evidente una innecesaria dupli
cación de la Sección I y su titulación que aparece invertida en la repetición. La Sec
ción anterior y ésta llevan un mismo número y sus rúbricas se refieren a una mis
ma materia. No es error de impresión sino de los originales del Código (*).
En la materia de este artículo, habida cuenta su naturaleza estricta o su
aplicación, siempre se incluyeron entre los inmuebles —dice Ossorio y Gallardo—
las tierras y edificios (ley natural), las estatuas, pinturas, máquinas, abonos, etc.
(ley de aplicación) y las concesiones administrativas y demás derechos reales (ley
de conceptuación jurídica),(Ossorio). La ley de aplicación incluye a muebles que
han sido físicamente adheridos y aquellos que sin estarlo, están destinados al in
mueble por la finalidad que deben cumplir en él.
El artículo.se refiere únicamente a los inmuebles por excelencia, los que lo
son natural, gramaticalmente entendidos y a los objetos que están adheridos, for
mando parte o en dependencia de ellos. Se ha omitido los bienes que se reputan
inmuebles a causa de su destino, mutilando así la concordancia necesaria que de
be existir en todo el ordenamiento jurídico y del cual, el Código civil sólo es parte.
En efecto, mientras el artículo siguiente define como muebles a todos los
demás bienes no consignados en éste, el Código de Minería (art. 8) también consi
dera inmuebles los bienes destinados a la operación de una concesión minera con
carácter permanente, como las maquinarias,instrumentos, equipos, animales y ve
i hículos empleados en su servicio. El art. 185 del mismo Código, declara inmuebles
por su destino las maquinarias, herramientas y otros implementos que el minero
hubiese hipotecado conjuntamente con la concesiónr^
Todas las legislaciones, aim las más avanzadas, detallan en mayor o menor
medida las cosas muebles que, sin constituir parte de la cosa principal inmueble ni
estar adheridas a ella, se reputan inmuebles accesorios,-por decirlo así, en razón

(*) Toda vez que se aluda a los "originales del Código", ha de entenderse por el Proyecto dacti-
( lografiado distribuido por la Subsecretaría de Justicia.
fe
 INMUEBLES Y MUEBLES Art. 75
168

d6l uso duradero a qué son destinadas y de la Tclucion visible con la cosa principal
en que por su finalidad se encuentran.(El Código ha adoptado para esta categoría
de bienes el italianismo pertinenze, que se examina en la anotación al art. 82).
En el sentido estricto del artículo puede estirnarse —enxmciativamente—
incluidos en él, las tierras, lagos, manantiales,ríos, arroyos, árboles, plantas,frutos
no cosechados, minas, pozos petrolíferos, edificios, estatuas, relieves, pinturas
murales, acueductos, oleoductos, gasoductos, canales, conducciones de energía
eléctrica,, muelles, diques, estanques de peces, palomares, que son inmuebles por
naturaleza o porque están adheridos de alguna manera al suelo por la industria
del hombre.

Entre las cosas reputadas inmuebles por la finalidad a que están destina
das —según otras leyes. Código de Minería, v. gr.— se puede también enunciati
vamente señalar : máquinas, herramientas, utensilios de industria, abonos, semi
llas (que están en la tierra en que serán utilizadas), alambiques, lagares, calderas,,
cubas/molinos, diques flotantes, redes de telecomunicaciones, material rodante de
ferrocarriles y también los animales de labor en las fincas donde trabajan, alimen
tos para éstos, etc.

Según el Código alemán, modelo de la legislación.civil del siglo XX,las co

sas reputadas inmuebles que llama cosas accGsoiioS'(zubehoT) no pueden ser
embargadas por separado, para evitar la desorganización de la cosa principal a
cuyo funcionamiento están destinadas.
Responden a esta orientación, indudablemente, las previsiones del art. 450
del c. com. relativo a la preservación de la unidad de la empresa comercial, que es -
un complejo orgánico que constituye o ima universitas facti o una universitas jure
(Scaevola), preservación qúe se atiende preferentemente inclusive en caso de em
bargo o de quiebra (c. com. arts. 456 y 1618), y las del art. 172 del p.c. atinente a las
medidas que el juez debe arbitrar respecto de los establecimientos comerciales^o
industriales, cuando son objeto de medidas precautorias, como un embargo, v.- gr.
Los inmuebles por destino tienen ima inmovilización meramente jurídica
y ficticia, no material ni real, por la razón práctica de asegurar la utilidad general.
La separación podría tener efectos perjudiciales varios; v. gr., ep el embargo sepa
rado de los accesorios como muebles que realmente son, se dejaría al propietario
de un fundo sin poder explotar su bien; la partición que separe los mismos en lo
tes diferentes daría el mismo inconveniente, etc. Sin emb^go, esto es lo que per
mite el art. 82,como se yerá luego,fundado en la clasiñcación ^e este artículo que,
sin otra razón que la de adoptar los preceptos de su modelo italiano demasiado
ajustadamente, se aparta "radicalmente de la tradición del propio ordenamien
to jurídico.
76 Art. MUEBLES 169

JURISPRUDENCIA

1.— "La caja de hierro asegurada dentro de una pared con ladrillos y yeso por el propieta
rio, se considera puesta para que se conserve perpetuamente en la casa vendida"(G.J.
N°849,p.20). - .

2.— "Los muebles asegurados con yeso, cal o cimiento que el propietario pone en el fundo
para que.se conserven perpetuamente, se reputan inmuebles" (G.J. N° 935, p. 19).
■ARTICULO 76.— (Bienes muebles). Son muebles todos los otros
bienes. Se incluyen entre ellos las energías naturales controladas por el hom
bre" .

Fte: Cgo. it. 812 — 814 —

Precd: c.c. abrg. 276 — 277 — 280 — 281 — 282 —
Conc: p.c. 700 — 704 —
C.C. 139 — 141 — 142 — 143 — 218

PRINCIPIOS GENERALES

"Res mobilis sunt, quae salvae et integrae ex loco in locum moveri possunt" =
(Son. cosas muebles las que, salvas e íntegras, pueden trasladarse de un lugar a otro). M.
Puigamau.
"Pecunia, quamvis redacta ex re immobiíi, est mobilis" = (El dinero, aunque sa
cado de la venta de un inmueble, es cosa mueble). M. Puigamau.
"Mercis appellatio ad res mobilis tantum pertinet" = (La Palabra mercancía co
rresponde solamente a las cosas muebles). Ulpiano. Digesto, de verborum significatione,
ley 66, tít. 16, Lib. 50. '

-«o»-

En sentido lato es mueble todo bien que puede ser desplazado! Por exten
sión el derecho que recae sobre un mueble. ^
Los muebles son tales, por su naturaleza (corpóreos) o por el objeto al cual
sé aplican (incorpóreos, considerados en la 2° parte del art. 81). Tairibién se distin
gue los muebles por anticipación. Son aquéllos que no son vistos en su estado actual,
unidos a la tierra, sino en su estado futuro cómo distintos y separados: las cose
chas pendientes aún, pero en cierto estado de madurez, los cortes de madera por
hacer. Las cosechas aún no realizad^, en caso embargo o de venta se conside
ran muebles (art. 83, II y III). Entre los principios generales (M. Puigarnau), se in
cluye sobre los frutos éste: "El Emperador Trajano declaró que los frutos forman
parte de los bienes muebles" (Divus Traianüs inter moveniia fructus queque ha-
^heri rescripsit).
J ■ .
170 MUEBLES SUJETOS A REGISTRO Art. 77

En sentido lato se dicen muebles por su naturaleza o corporales, a los anima

les, al ajuar de ima casa, las embarcaciones, los materiales de construcción o de
molición, mercaderías, etc. O muebles por disposición de la ley o incorporales a.los de
rechos de autor,los fondos de comercio, créditos, títulos de renta y acciones de so
ciedades (arts. 277 y 278 c.c. abrg.).
En sentido estricto, usando la palabra mueble sin acompañarla de otra nó
comprende: el dinero, las piedras preciosas, deudas activas, libros, medallas, ins
trumental científico, ropa, caballos, armas, granos, vinos, etc. (art. 282 c.c. abrg.).
Estas distinciones han sido suprimidas en el código vigente.
En realidad, la categoría muebles comprende todas las cosas materiales
que no son ni inmuebles por naturaleza ni —a pesar de la desvirtuación del Códi
go— por destino y que pueden transportarse de im lugar a otro, sin sufrir necesa
riamente daño (Messineo).
Las energías naturales controladas por el hombre que menciona el art. son
el petróleo, los gases, la corriente eléctrica. Cuando el gas es captado o fabricado,
éste es objeto de propiedad y constituye un mueble, aunque esté contenido en tm
gasoducto que tenga el carácter de inmueble. Lo mismo ocurre tratándose del pe
tróleo almacenado o en oleoducto o de la electricidad. En cuanto a las ondas eléc
tricas de los aparatos emisores en la radiotelegrafía, radiotelefonía y televisión no
puede verse en ellas un objeto de propiedad mueble (Planiol y Ripert). La regla
mentación de estos derechos escapa al régimen de la propiedad privada y están
sometidos a régimen legal especial. . ,
El Código abrogado como su modelo el Código francés.y como la generali
dad de los códigos de su género, distinguía también entre los muebles a los cuer
pos moveo per se, que pueden transportarse de un lugar a otro por sí mismos, esto
es, los animales, llamados también semovientes. Son las cosas animadas en contra
posición a las cosas inanimadas (Messineo). .^
El Código se ocupa de ellas en.determinadas situaciones (arfs. 141,142 y
143), pero ha omitido inexplicablemente sentar la regla propia de la clasificación,
no obstaríte que su procedimiento (arts . 700 y 704)lo hace expresamente.
ARTICULO 11.— (Muebles sujetos a registro). Los bienes muebles
sujetos a registro se rigen por las disposiciones que les conciemen y, en su
defecto, por las de los bienes muebles.
Fte: Cgo.it. 815— . •
Precd: c.c. abrg. 280 —
Conc: c. cóm.887 — 898 — c. aér. 47 y s.
c.c.104 —150 —1362,4)—
78 Art. . COSAS FUNGIBLES Y CONSUMIBLES 171

Los navios eran considerados muebles por el Código anterior (art. 280). Al
respecto no hay uniformidad de criterio en las legislaciones. Unas consideran
muebles a los navios(Francia), otras las consideran inmuebles (Perú). Cosa similar
ocurre con las aeronaves.

Las naves y las aeronaves, además, presentan el carácter particular de te

ner, cómo las personas, una nacionalidad.
■ Los navios aeronaves y vehiculos motorizados (automóviles, motocicletas,
etc.), están sometidos a registro administrativo. Se los considera situados en el lu
gar del registro, cuyo régimen juridico acerca a estos muebles a la condición de in
muebles. En realidad, la ley los asimila a los bienes inmuebles (Messineo). El re
gistro vale titulo para el titular del derecho; es imprescindible para las transferen
cias e hipotecas. La publicidad que supone el registro es, como en el caso de los in
muebles, real y no personal(Planiol y Ripert).

JURISPRUDENCIA

"Cuando se trata y alega el derecho de propiedad a un vehiculo a motor, su prefe

rencia se halla reglada por su inscripción en la Oficina de Tránsito correspondien
te, prescrita por el D.S. de 18 de Febrero de 1938"(G.J. N° 1251, p. 18).

ARTICULO 78.— (Cosas fungibles). L Son fungibles las cosas del

mismo género que ordinariamente se determinan por peso, número o medida
y pueden substituirse unas por otras.

n. Las cosas fungibles tienen entre sí el mismo valor liberatorio en el

pago, salvo voluntad diversa. ' ^ ■
Conc: c. com. 972 —1330 —
c.c. 325 — 366 — 537 — 764 862 — 879 — 880 — 895 —
1200 — 1415 —

PRINCIPIO GENERAL

"Res fungibilis in genere suo functionem recipiunt per solutionem, magis quam
specie" =(Las cosas fungibles admiten cumplimiento con el pago, más bien que en espe
cie con otras de su género). Paulo. Digesto, de rebus creditis, ley 2, tít. I, Lib. 12.

-«o»-

La fungibilidad es una relación de equivalencia entre dos cosas (Planiol y

Ripert). Cada ejemplar es equivalente a otro desde el punto de vista económico: el
uno vale el otro.(Messineo).
172 COSAS FUNGIBLES Y CONSUMIBLES Art. 79

Esta cualidad sólo pertenece a las cosas que se determinan en número, en

medida o en peso y por ello el Código alemán las limita a los muebles. Es una sub-
distinción propia de esta categoría de bienes(Messineo). En ella se funda la clasifi
cación de deudas de género y deudas de cuerpo ciertos. En las de génerp las cosas
debidas se determinan en su cantidad y calidad (Mutuo, art. 895): 100 kilogramos
de azúcar, arroz, etc. Enlas.de objeto cierto, la cosa está individualizada y es la que
debe entregarse al acreedor y no otra (Comodato, art. 880): el automóvil chasis N
X, rnotor N® x. , "

ARTICULO 79.— (Cosas consumibles). Son consumibles las cosas

que se destruyen o desaparecen con el primer uso que se hace de ellas.
Conc: c. com.978 —
c.c. 229 — 1261 — 879 —

PRINCIPIO GENERAL

"Nonpotest commodarí id, quod usu consumitur" =(No puede darse en comoda
to lo que se consume por el uso). Ulpiano. Digesto,ley 3, tít. 6,Lib. 13.
-«o»-

Noción atinente sólo a las cosas propiamente dichas, a los objetos cor
póreos. Hay cosas que no se pueden usar sin consumirse. El consumo puede ser
material, c[Me destruye la cosa: bebidas, comestibles, combustibles, v. gr.; puede ser
jurídico mediante enajenación, caso de la moneda.
En el fondo,la cosa consumida ha sido dispuesta y el que la dispone no pue
de renovarla. En cambio,las cosas no consumibles resisten un uso prolongado sin
destruirse por el primer uso: casas, moblaje, vestuario. La utilización no las des
truye, y, a lo más, son cosas sujetas a deterioro, o sea, destrucción lenta y entonces
más propiamente se las Uama deteriorables (ejemplos arts. 230 y 887). La cosa de-
teriorable, por ello, es una subespecie de la cosa no consumible y no de la cosa
consumible,(Messineo).
La distinción relativa a la consunübilidad se aplica al usufructo, cuya na^-
raleza da el derecho de servirse de la cosa sin consumirla y que debe ser restituida,
cuando el derecho termina (art. 241). El art. 229, autoriza el usufructo de.cosas
consumibles por el primer uso.
Flaniol y Ripert consideran esto imposible y lo admiten como el llamado
cuasi-usufructo. Simplemente se trata de mutuo. No hay usufructo. En el contrato
de préstamo, la cosa no consumible que debe conservarse para devolverla, consti
tuye comodato;la cosa consumible que será devuelta con otra de la misma cantidad
y calidad, constituyé mutuo.
 80 Ait. COSAS INDIVISIBLES 173

Con frecuencia las cosas consumibles por el primer uso son al mismo tiem
po fimgibles: moneda, alimentos, bebidas, combustibles, lo que hace que se con
fundan estas dos distinciones, aunque con escasos iiiconvenientes en la práctica.
Planiol y Ripert, encuentran alguna diferencia entre cosas fungibles, esto es, de
igual valor liberatorio, pero que no se constunen con el primer uso; por ejemplo,
los lotes de una urbanización nueva: siempre se encontrará varios lotes equivalen
tes que serán fungibles entre sí, pero no constunibles.
Hay error cuando se considera que la fungibilidad depende de la intención
de las partes y la corisumibilidad de la naturaleza de las cosas. Planiol y Ripert, a
la luz de los preceptos del Código alemán, despejan el error : la naturaleza de las
cosas y no la intención de las partes hace que las cosas puedan medirse por unida
des equivalentes e inevitablemente en peso y medida; en la consumibilidad, en
cambio, puede tener aplicación la irttención de las partes por muy consumible que
sea la cosa: frutos especiales que pueden prestarse para exhibirlos en una exposi-
ciórv con la condición de que sean devueltos sin ser dispuestos. Messineo hace la
misma observación.

ARTICULO 80.— (Cosas indivisibles). 1. Son indivisibles las cosas

que no pueden fraccionarse sin alterar su sustancia con relación al todo.
n. Se consideran también indivisibles las cosas que no pueden frac
cionarse por disposición de la ley o la voluntad humana aunque de he
cho sean pasibles de división. ^
Conc: Const. 169 — c. min.9 — c. com.456 — p.c. 498 —
c.c. 167 —168 —169 —170 —190 — 431 — 432—

La indivisibilidad se aplica a las cosas corporales, cuando no son suscepti

bles de dar cosaa homogéneas análogas y de un valor proporcional al todo. Por
ejemplo: un gran espejo no será divisible en el sentido legal, axmque puedan for
marse cuatro pequeños, que serían homogéneos y análogos al todo, porque con la
división perdería su valor proporcional.

i- En cambio, lo será una fanega de maíz, una pipa de vino (Machado); o un

animal muerto, un fundo, el dinero,^ero no-un animal vivo, una máquina, etc.,
*)• etc.(Messineo).
Kc

I
8'
La noción de divisibilidad tiene gran importancia en las cosas incorpóreas,
porque constituye la base dé las obligaciones divisibles e indivisibles: sea porque
la impone la ley (indivisibilidad jurídica) como en el caso del art. 432, sea porque
la establece la convención de las partes como en el caso del art. 431.
174 DERECHOS MOBILIARIOS B INMOBILIARIOS Art. 81

La divisibilidad se presenta más practicable en la tierra (divisibilidad por

naturaleza). Sin embargo, esto es posible hasta cierto límite. La Constitución (art.
169) declara indivisible el solar campesino y la pequeña propiedad, para prevenir
los efectos negatiyos del minifundio.
El Código de Mineria (art. 9°) declara indivisible la concesión minera, aun
que el interés de imo ó más socios pueda dividirse en cüotas o acciones.
La indivisibilidad se suple con la venta de la cosa, y la división del precio
(ejemplo art. 170).
JURISPRUDENCIA

"Reconocido el derecho de... a la cuarta parte del piano, procede su tasación (para.
que sea llevado) a pública subasta, por no admitir cómoda división, siempre que
los actuales poseedores no prefieran satisfacer en efectivo la- cuota reclamada"
(G.J. 1253, p. 36).
ARTICULO 81.— (Aplicación de la disciplina de los bienes a los de
rechos). Las disposiciones relativas a los bienes inmuebles se aplican a los
Derechos Reales sobre inmuebles y a las acciones que les corresponden.
Respecto a otros derechos y acciones, así como a acciones o cuotas de parti
cipación en las sociedades, se aplican las disposiciones sobre los bienes mue
bles.
Fte: Cgo. it. 813 —
Precd: c.c. abrg,275 — 278 —
Conc; C.C. 74 —138 —151 — 216,R)— 218 — 767 —1540,9)—
Los derechos no son ni muebles ni inmuebles, en la realidad. No ocupan
espacio alguno y el problema de movilidad o inmovilidad les es ajeno (Planiol^
Ripert). Pero, se lláman derechos inmobiliarios a los que tienen por objeto una cosa
inmueble o un derecho sobre cosa inmueble y mobiliarios a los que tienen por obje
to una cosa mueble o un derecho sobre cosa mueble (Messineo).
Aplicándoles esta distinción propia de los bienes corporales, se atiende no
a su naturaleza propia,sino a la naturaleza de su objeto. Su aplicación a los derechos
reales no presenta ninguna dificultad: son inmuebles cuando recaen sobre inmue
bles por naturaleza o por destino. El usufructo podrá ser mueble o inmueble, se
gún la naturaleza del bien que con él está gravado, v. gr.
Los derechos reales que siempreisominmuebles, porque sólo pueden esta
blecerse sobre inmuebles, son las servidumbres (art. 275 del Cgo. abrg.) los dere
chos especiales de uso y habitación y la anticresis. En el régimen anterior podía in-
 81 Art. DERECHOS MOBILIARIOS E INMOBILIARIOS 175

cluirse la hipoteca; pero, la reglamentación de los muebles sujetos a registro, con

anterioridad a la vigencia del Código,la excluye del grupo.
Las obligaciones son muebles o inmuebles según sean de dar y de hacer o
de no hacer. En las de dar,serán muebles o inmuebles, según el objeto de la presta
ción. Las de hacer o de no hacer siempre son muebles(Planiol y Ripert).
En cuanto a las acciones judiciales, se señala como tipos; la reivindicación
del propietario y la acción en pago del acreedor, según el principio establecido por
Pothier;,flcfio ad mobili est mohilis^ actio ad inmóbili est inmóbilis (Planiol y Ripert).
Hay,_accioiies que no persiguen ñi la reivindicación ni tm derecho de crédito (nuli
dad, rescisión, revocación, etc.) y son de distinta naturaleza porque persiguen la
extinción de una situación írrita. Las principales acciones inmuebles de este tipo
son: a) acción resolutoria por falta de pago del inmueble vendido (art. 639); b)ac
ción rescisoria por lesión (art. 561); c)acción de nulidad de venta hecha por un in
capaz (art. 554 -2); d) acción de nulidad fundada en vicio del consentimiento (art.
554^ 1); e) acción de retroventa.(art. 641); f) acción de revocación de donación por
inejecución de cargas o condiciones (art. 675); g)acción de reducción de donación
que rebasa la cuota disponible (art. 1068-11); h) acción de nulidad de im legado
(art; 1188),(Planiol y Ripert).
La segunda parte del artículo se refiere a los bienes incorpóreos. Tratándo
se de los derechos, el carácter mobiliario es la regla general; el derecho considerado
como inmueble es la excepción (Planiol y Ripert).
Los objetos que por sí no tienen existencia material sino en cuanto van uni
dos,se refieren o hacen relación a bienes muebles naturalmente, son los que según
la disposición tienen también la consideración de muebles. Puede citarse ejempli-
ficativamente: rentas o pensiones, que pueden ser perpetuas o vitalicias, tener o
no origen hereditario o estar constituidas a título oneroso o gratuito y siempre que
no graviten sobre un bien raíz, caso en el cual devienen inmuebles; el derecho de
monopolio temporal de explotación que otorga la propiedad literaria, artística o
industrial (para autores o inventores); el fondo de comercio que comprende el cré
dito o fama de un establecimiento mercantil y que es propio del Código de la ma
teria; créditos de sumas exigibles, referidas a la prestación principal del capital, por
oposición a las rentas o intereses; todas las obligaciones de hacer o de no hacer en
las cuales aunque fuesen relativas a un inmueble el objeto de ellas constituye el he
cho del hombre, más que la cosa misma, las acciones, intereses y dividendos en las
31.
sociedades.

JUI^ksPRUDENCIA
1.— "Siendo bienes muebles incorporales las acciones de Banco, los títulos de ellas endo
sados e inscritos, constituyen el justo título que confiere la propiedad y posesión"
(G.J.N"741,p.8).
ISf!
176 PERTENENCIAS §2

2. "Las acciones vendidas por el demandante se consideran muebles por prescribirlo así
este artículo, no siendo por tanto rescindible esa venta por causa de lesión, que consti
tuye motivo'de nuüdad sólo tratándose del precio de un inmueble" (GJ. N
829, p. 50).
ARTICULO 82.— (Pertenencias). I. Constituyen pertenencias los
bienes muebles que sin perder su individualidad están permanentemente
afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien mueble o
inmueble.

n. La afectación puede haperla sólo el propietario de la cosa principal

o el titular de otro derecho real sobre la misma.
m. Los actos respecto a la cosa principal comprenden también las
pertenencias. Sin embargo, éstas pueden constituir el objeto de actos o rela
ciones jurídicas separados, salvo los derechos adquiridos por terceros.
Fte; Cgo.it 817 —818 —
Precd: c.c. abrg. 273 — 274 —
Conc: c.c. 221 — 616 —1194 —1362 1465 1472
Esta novedosa distinción de los bienes es indudablemente, ajena al ordena
miento jurídico nacional. En el derecho nacional, como en la doctrina general, pre
dominantemente, no se conoce esta particularidad sino con el nombre de cosas in-
. muebles por destino.
Wolff (Enneccerus &) define la pertenencia, como la cosa mueble que, sin
ser integrante de la cosa principal, está destinada a servir al fin econó^co de la
cosa principal, colocada en la relación especial correspondiente (a ese fin), a me-
nos que sea transitoriamente o que los usos de tráfico (jurídico) no la consideren
como pertenencia que, en definitiva, viene a ser una cosa mueble de existencia tnde-
pendiente.
Entre las principales acepciones de la palabra pertenencia, se señala: a) ac
ción o derecho que una persona tiene sobre una cosa; b)espacio o término sujeto
al dominio o jurisdicción de una persona; c) cosa accesoria a la principal: vendió
la hacienda con todas sus pertenencias", y d) Vnidad de medida superficial para las
concesiones mineras, que ha tenido diversos valores y ac^almente esta reduada a
un cuadrado de una hectárea. La terminología técnica del ordenamiento júnceo
nacional, ha consagrado, desde siempre, el término pertenencia en esta ultima
acepción (art. 33 Código de Minería).,
El problema examinado en el art. 75, respecto de los muebles reputados in
muebles por el destino que se les asigna, está definido por este articulo: los mué-
 82 Art. PERTENENCIAS 177

bles que sin perder su individualidad están permanentemente afectados a otro

mueble o a un inmueble, con un fin económico u ornamental, siguen siendo mue
bles. Sin embargo la solución no parece la más adecuada, ya que supone una dis
cordancia notoria dentro del ordenamiento jurídico, en el cual las reglas que la
contradicen en las leyes especiales, tendrán preferente aplicación, una vez que la
abrogación dispuesta por el art. 1569, no alcanza ni puede alcanzar a esas leyes es
peciales.

La pertenencia en el ordenamiento jurídico italiano, supone una relación en

tre dos cosas, en la que, a diferencia de la incorporación natural o artificial del
mueble en el inmueble, para ser reputado inmueble (art. 75), el vínculo es sólo
económico y jurídico (Messineo), esto es, ni más ni menos que el vínculo que se da
en los llamados inmuebles por su destino (que naturalmente son muebles)según el
criterio del Cgo. abrg. y por ley de aplicación (Ossorio)Vmuebles accesorios (Cgo.
alemán).

Podía elegirse cualesquiera de estas designaciones y dejar la palabra perte

nencia, para el significado que siempre ha tenido en el ordenamiento jurídico na
cional, en obsequio de su uniformidad y precisión expresivas.

Son titulares de otro derecho para los fines del artículo (II), el locatario, el
a^xendatario, el usufructuario. El parágrafo III puede ocasionar más dificultades
que soluciones. Pues, según él los actos que afectan a la cosa principal, afectan
igualmente a las llamadas pertenencias, por ejemplo una hipoteca, aimque, según
el artículo, muebles e inmuebles pueden ser objeto separadamente de actos-jurídi-
cos, salvo derechos adquiridos de terceros. Si la hipoteca comprende ambas cosas,
no hay posibilidad de disposición separada. Si a pesar de ello se da paso a la dis
ponibilidad separada,los derechos adquiridos por terceros en la hipoteca de la hi
pótesis no funcionan.

Hubiera sido mejor mantener en este particular, el régimen del anterior

Código, que está conforme a todas las legislaciones, incluso las reputadas de más
avanzadas.
I

JURISPRUDENCIA

1-— "No se reputan bienes inmuebles por su destino las ovejas, que no son animales desti
nados a la labranza"(G.J. N° 646, p. 18.

2.— "Los carros y bueyes, objeto de la escritura presentada, son muebles por su naturaleza
y destino, y encontrándose fuera del comercio humano los mozos de servicio com
prendidos en ia misma escritura, es nula la hipoteca constituida sobre los expresados
bienes y personas, porque la convención es ilegal"(G.J. N° 807, p. 6).

12
¡^L
178 FRUTOS Art. 83

3, "Los aparatos de lixiviación puestos en dicho establecimiento forman parte del in

mueble y están comprendidos en la hipoteca constituida conforme al artículo, sin ne
cesidad de hipoteca ni inscripción especiales"(GJ. N° 816, p. 54).
4.— "Las maquinarias, herramientas y demás enseres que el propietario ha puesto en el
fundo, son inmuebles por su usó y destino según el art., y consiguientemente la hipo
teca se extiende a tales bienes"(G.J. 935, p. 19).

SECCION II

DE LOS FRUTOS

ARTICULO 83.— (Frutos naturales). I. Son frutos naturales los que

provienen de la cosa, con intervención humana o sin ella, como respectiva
mente, las crías de los animales, o los productos agrícolas y minerales.
^ II. Los frutos, antes de ser separados, integran la cosa; pero puede dis
ponerse de ellos como de cosas muebles futuras.
ni. Los frutos pertenecen al propietario de la cosa que los produce,
excepto cuando su propiedad se atribuye a otras personas, caso en el cual se
los adquiere por percepción.

Fte: Cgo. it. 820^

Precd: c.c. abrg. 270 — 271 —^
Conc: cf 111,2)—
C.C. 94 — 95 — 222 — 616,11) — 848 — 881 — 967 —1013 —
1190 — 1262 —

PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 5: El Art. 83, parágrafo I, debe decir;

"Artículo 83.— (Frutos naturales). I. Son frutos naturales los que
provienen directamente de la cosa, con intervención humana o sin ella, como
las crías de los animales, o los productos agrícolas o minerales".
Se mantiene los parágrafos H y III sin modificación.
PRINCIPIOS GENERALES
"Quidquid infundo nascitur, quidquid inde percipi potest, ipsiusfructus est' ~
(Todo lo que nace en el fundo, todo lo que de él puede percibirse, es fruto del mismo). Ul-
piano. Digesto, ley 9, tít. I, Lib. 7.
 I'
83 Art. FRUTOS 179
i'.

"Omnisfructus non iure seminis, sed iure soli percipitur" = (Todo fruto se perci
be no por derecho de la semilla, sino por derecho del suelo). Juliano . Digesto, ley 25, tít.
I, Lib. 22.

"Fructus pendentes parsfundi videntur" - (Los frutos pendientes son considera

dos parte del suelo). Gayo. Digesto,ley 44, tit. I, Lib. 6.

-«o»-

\
ly ■
Lo que una cosa produce en intervalos periódicos y sin disminución de su
apropia naturaleza, es unfruto propiamente dicho.
Los frutos naturales comprenden los productos del suelo; cereales, forraje,
madera, etc., y los productos animales: pelo, lana, huevos, carne, leche, etc. De los
bienes también se obtienen ciertos productos y que se llaman así, productos, por
que no tienen como los frutos naturales periodicidad regular o porque al ser perci
bidos se agota la sustancia de la cosa que los produce, como los cortes de árboles,
las materias extraídas de los yacimientos mineros y petroKferos y canteras (Planiol
y Ripert). Puede llamarse frutos a los productos industriales, porque hay periodi
cidad regular y no hay agotamiento de la sustancia.
Frutos, dice Capitant, son los productos que da una cosa a intervalos pe
riódicos, sin alteración ni disminución de su naturaleiza, ya sea naturalmente (fru
tos naturales: forraje de los prados, cría de los animales) o por el trabajo del hom
bre frutos industriales: legumbres de una huerta, cereales de los campos) o por el
provecho que obtiene de ella (frutos civiles: interés de una suma de dinero, alquiler
de una casa). Los productos de minas, canteras, se asimila a los frutos. Los frutos
se distinguen de los productos no periódicos.
Producto es, agrega, todo lo qué proviene de una cosa, péfb sin periodici
dad o con alteración de su sustancia. Ej.: cuotas de rentas vitalicias, materiales ex
traídos de una cantera, cortes de madera en montes no repoblados. Taiñbíén lo es
la cosa obtenida transformando o modelando materias primas. Ej.: producto ma
nufacturado.

El artículo presenta una redacción inocultablemente equívoca. La indubi

tada relación derivada del adverbio de modo respectivamente deja entender que
''las crías de los animales" provienen de la "intervención humana" y que los produc
tos agrícolas y minerales se obtienen sin esa intervención, lo que en gran medida
ocurre justamente a la inverna. Cabe suponer que la intervención humana en la
cría de animales a que se refiere el artículo, se reduce al cuidado de que éstos son.
objeto por parte del hombre.
Habría sido mejor trascribir directamente la traducción que del art. 820 del
Cgo. it. .da Sentís Melendo .en el Manual de Messíneo:."Son frutos náturaíes

msa.^
^gQ FRUTOS

ñas, canteras y turberas .

Los párrafos II y IH,han sido considerados ya al tratar de los muebles por
anticipación(anot. al art. 76).

respectivamente por el de directamente.

JURISPRUDENCIA

(G.J.N°53I,p. II). . ■

colección, mientras no haya convención en contrario ( . •

■ N°667,p.20)
4._ "La adjudicación en remate de una finca, con todas-
serva alguna, no comprende los frutos inmueble de
^ cesorios"(G.J-695, p. 13).
r.^coU,» «o,.^
5.-"El propietario
él produce, comodedisponen
un inmueble
los arts. 289 y s. t y ) t ,
ARTICULO 84 — (Frutos civiles). Los intereses del capital, el canon
.e. ° o» rU anSogas son frutos oivUes. Se.dqur.ren d.a
por día, proporcionalmente a la duración del derecho.
FterCgo.it. 820,3)— 821,3)
Precd; c.c. abrg. 278 — 279
'^rc.ír,r-22g-232-317-«9--4M-415-
685 _ 848-881-907-908-967-1013-1190 e
Fmto.
contrato, comoaviles son la.renta,
los alquileres de casasque un.cosarústicos.
y fundos puede producir en nrtud de un
 85 Art. BIENES SEGUN A QUIEN PERTENECEN 181

El importe del alquiler o arrendamiento por sí mismo no es fruto,,porque

el dinero no es producto de la cosa arrendada, pero representa el uso y el provecho
que el arrendatario obtiene de la cosa y para el arrendador el disfrute que él mis
mo podía obtener de ella (Planiol y Ripeil)".
También el interés del mutuo o préstamos de dinero o la constitución de
renta de los préstamos al Estado, se consideran frutos civiles. Es el alquiler del di
nero.

SECCION ra
I

DE LOS BIENES CON RELACION A QUIÉNES PERTENECEN

ARTICULO 85.— (Bienes del Estado y entidades públicas). Los bie
nes- del Estado, de los municipios, de las universidades y otras entidades pú
blicas, se determinan y regulan por la Constitución y las leyes especiales que
les conciemen.

Fte: Cgo.it. 822 y s.

Precd: Const. 136 a 140 —191 — c.c. abrg. 284 — 440 — L.27
Oct. 1890 — L. 19 Nov. 1912 —
Conc; Const. 59,7)— L. Rf. Agr. 1 — 4 — c. min. 1 — L. Hds.1^
c.c. 86 —

Después de ocuparse de los bienes según su naturaleza, el Código en esta

sección define el régimen legal aplicable —^y nada más— para las cosas según las
personas a quienes pertenecen. Se ha ábandonado la minuciosa clasificación del
Derecho romano y de las Partidas, subsistente en diversas legislaciones incluida la
italiana que se ha tomado como modelo del presente Código, que distingue den
tro de aquélla a los bienes en comxmes,,.tímZ/íms, públicos^ de corporaciones y parti
culares. La simplificación, parecería dirigida a eludir un tema que si bien no es
complicado,tampoco es muy simple.
Corresponden al art. 85 numerosos preceptos constitucionales y legales.
Los arts. 136 al 140 inclusive de la Constitución, declaran del patrimonio origina
rio y directo del Estado, o pertenecientes al patrimonio de la Nación,el suelo y el
subsuelo con todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y medici
nales, así como los elementos físicos susceptibles de aprovechanüento; la minería
nacionalizada; los yacimientos de hidrocarburos, su exploración, explotación, co
mercialización y transporte^. También es función del Estado la promoción y desa
rrollo de la energía nuclear.; /

El art. 165 de la Constitución y la Ley sobre Reforma Agraria (art. 1°), de

claran igualmente la tierra como del dominio originario de la Nación. La citada
 1
Art. 85
182 BIENES SEGUN A ^QUIEN PERTENECEN

Lev de Ref Agr. señala, además,como bienes del dominio patoonial del Estado
Ís tierrÍ balL^ Y las que le sean revertidas por caducidad de concesión u otros
conceptos (art. 4°).
El art. 191 de la Constitución agrega al patrimonio del Estado los monu
mentos y riquezas arqueológicos y somete al amparo y protección ^s^^da la
riqueza artística cololl, arqueológica, histórica, documental y los edificios y ob-
jetos declarados de valor histórico o artístico.
Leyes especiales(Cgo. de Minería Ley de Ref. Agr., Ley de hidrocarburos
de 28 de 4rzo de 1972, entre otros), regulan las diversas disposiaones const^ta-
ÍoSles y legales citadas supra y su análisis escapa a los limites de estas
anotaciones.

La enaienación de los bienes del Estado, de los departamentos, munidpios,

r po.to[«lo d.la Conrtlucidn (ut. 59, 7") re,u.e«
U aa^daml».» o alquUer de todoa b.en.. y
de las obras del mismo carácter debe hacerse necesariamente, cuando correspon
da, mediante licitación (L. 19-XI-1912), y para la venta o
municipales es previo un proceso de «^^«sidad y utilid^^^^^ sobre cuya
pedirá la autorización legislativa requerida(L.27-A-i«yu).
Toda la relación precedente no comprende los bienes
niales— oue pertenecen al Estado o a sus órganos, como a persona colecti
derecho Jrivado: edificios, fundos rústicos, industrias muebles, etc pero cuya
adquisición y disposición están igualmente sometidas a las leyes cita .
Surge aquí una importante cuestión. Deriva del silencio que ocasiona la se- -
«.lad.SSddn da/precap». ea U r.l.dv.•1. dK».nd.c,o„ d.b.ane. del
dominio público y bienes patrimomales del Estado.
La Lev de Reforma Agraria, por ejemplo, señala que los carninos aunque
hubiesen sido abiertos por Parhculares,los lagos,lagimas,_^^^
dfgll?"SatrtTo)'V^^^^^^
ntún (art. 72).
«P—icnto co-
..„iJiS2ri£r==
85 Art., BIENTES SEGUN A QUIEN PERTENECEN 183

ques, paseos, caminos, cementerios, parques, nacionales, ríos navegables, playas,

el mar, etc., etc!, que muchas legislaciones señalan nominatim (Bielsa). Estas son las
cosas que están hiera del corhercio humano a que se refiere de soslayo el art. 91
del Código. Su desafectadón del uso público puede hacerse por acto legislativo.
Nótese respecto de los bienes de dominio público que el Estado tiene dere
cho al uso directo, así como todo individuo tiene igual derecho público de usó,
aunque limitado únicamente por las exigencias del uso correspondiente al Estado
y a los otros individuos. El del individuo, uti civis (como ciudadano), es un verda
dero y propio derecho subjetivo público (personal) al uso de los bienes del domi
nio público(Messineo).

A diferencia de los bienes del dominio público, están los bienes patrimoniales
del Estado (o de sus órganos dependientes). Son los bienes del dominio del Esta
do, que pueden ser bienes destinados a la utilidad pública y bienes privados del Es
tado. Sólo los bienes del dominio del Estado lo son únicamente de utilidad pública
(minas nacionalizadas, industria petrolífera, ferrocarriles, etc.). Estos tienen por
objeto el fomento y desarrollo de la riqueza nacional o la atención de algún servi
cio público. Sobre los bienes patrimoniales el Estado ejerce un verdadero derecho
de propiedad, diferenciado según la clase de bienes, la actividad o el servicio pú
blico.a que se afectan (Scaevola, Bielsa). '
Aunque esta materia se examina minuciosamente en el Derecho adminis
trativo, era éste el lugar para definir los lineamieiitos generales de la distinción es
bozada supra y la sanción del nuevo Código era la oportunidad de poner algún or
den sistemático en esta materia tan manida del prurito legislador. El Cgo. modelo
dedica a esta materia un capítulo (arts. 822 al 831).
Véase, además,lo pertinente en la anot. al art. 74.
JURISPRUDENCIA

1.— "Los bienes comunes (del dominio público) no son susceptibles de prescripción.
Siendo de esta calidad las a aguas del cerro de Sicasica, destinadas al consumo de la
población, no pueden ser adquiridas por prescripción"(G.J. N"294, p. 1913).
2.— '^Los terrenos baldíos, susceptibles de propiedad privada, no pertenecen al dominio
púbUco"(G.J.N°823.p.72). ^
3.— "Los bienes que pertenecen al dominio público, como los caminos, sendas, ríos,
puentes, calles, plazas públicas, etc., no son susceptibles de una propiedad particular
y, por tanto, no son embargables porque son inalienables e imprescriptibles, a dife
rencia de los bienes fiscales o comunales que constituyen un patrimonio que no revis
ten las características de aquéllos y pueden, por tanto, ser embargables" (G.J. N°
1203, p. 61). ^ - s
184 BIENES SEGUN A QUIEN PERTENECEN Art. 86

4.— "Si bien la L. Orgánica de Municipalidades, atribuye al dominio comunal los terrenos
baldíos ubicados dentro de la circunferencia trazada por el radio mayor de cada ciu
dad o pueblo, es en el entendido de que se trate realmente de terrenos baldíos, de los
que ha de excluirse, conforme a la L. de 14 de Dio. de 1912, los que fueron adquiri
dos por particulares en forma legal, como ocurre en la especie" (GJ. N° 1228, p.
110).
5.— "Si bien la L. de 31 de Oct, de 1938, autoriza al Estado a que mediante el Ministerio
de Hacienda (Finanzas), adopte medidas sobre apropiaciones indebidas de bienes del
Estado, con carácter provisional y simplemente administrativo, mientras se definan
los derechos de las partes" ante la justicia ordinaria, al disponer dicho Ministerio, en la
especie, la reivindicación no sólo de la posesión, sino del derecho de propiedad mis
mo, ha obrado con exceso de poder y violado el óií. 27(31) de la Const., al atribuirse
funciones judiciales que no le competen"(G.J. N® 1254, p.1).

6.— "El Estado puede hacer —con el respaldo de las disposiciones legales pertinentes—
que cese el uso a que están destinados los bienes del dominio púbUco y que pasen a
otra categoría"(G.J. N° 1278, p. 28).

7.— "Según la L. Orgánica de Municipalidades (art. 35, inc. 1) son bienes municipales to
dos los terrenos baldíos y solares comprendidos dentro de la circunferencia trazada
por el radio mayor de cada ciudad o pueblo, teniendo como centro o punto de partida
la plaza principal"(G.J. N° 1301, p. 11).

8.-— "Los aires de los ríos o quebradas dentro del radio urbano de una población son bie
nes municipales por imperio del art. 35,1) de la anterior Ley Orgánica de municipali
dades de 2 de Dic. de 1942 y de los arts. 58 y 61 de la actual Ley Orgánica de Muni
cipalidades de 10 de Enero de 1985 y no está permitido apropiarse indebidamente de
dichos bienes y su transferencia por particulares que se atribuyan supuesta titularidad
sin acreditar título legalmente establecido, es nula de pleno derecho"(Lab. Jud. 1989
p. 559).

9.— Véase el caso N° 6 del art. 134. ^

ARTICULO 86.— (Bienes de las personas particulares). Lós bienes

de las personas particulares, sean ellas individuales o colectivas, se rigen por
las disposiciones del Código.presenté y otras que les son relativas.
Precd; c.c. abrg. 283 — 439 —
Conc; L. Rf. Agr.2 —
c.c. 85 —

No se considera ociosa la declaración que contiene el art.^ respecto de que

los bienes a que se refiere están sometidos a las regulaciones del Código^ regla in-
87 Art. POSESION 185

cluida por lo general en casi todos los códigos. Se deduce que la finalidad del pre
cepto tiende a comprender en él también los bienes patrimoniales ó de propiedad
privada del Estado, de los departamentos, municipios, universidades y demás ór
ganos de la Administración, en todo aquello que,fuera de las salvedades de la le
gislación especial a que están sometidas según el art. anterior, les concierne en el
derecho común y dentro del cual, como cualquier persona colectiva son capaces de
propiedad particular, según el art. 54. Las demás personas colectivas, como las indi
viduales, conforme a la misma disposición aquí citada, pueden adquirir y poseer
bienes de toda clase así como contraer obligaciones y ejercitar derechos y acciones
confonrie a las reglas de su constitución, dentro de las previsiones consagradas
por este art.

JURISPRUDENCIA

"La venta ó disposición de los bienes de la Iglesia, según el art. 19 de la L. de 31

de Oct. de 1833, sólo requiere consentimiento de la autoridad eclesiástica respecti
va y la aprobación del Supremo Gobierao, no siendo necesario tramitar su necesi
dad y utilidad por ser la Iglesia Católica institución debidamente organizada y con
plena personería jurídica, no pudiendo ser por tanto equiparada por ningún motivo
a los menores o incapaces"(G.J. N° 1229, p. 27).

TITULO II

DE LA POSESION

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 87.— (Noción). 1. La posesión es el poder He hecho ejer

cido sobre una cosa mediante actos que denotan la atención de tener sobre
ella el derecho de propiedad u otro derecho real.
n. Una persona posee por sí misma o por medio de otra que tiene la
detentación de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1140 —^

Precd: c.c. abrg. 1530 —1531 —
Cqnc: c.c. 88 —134 —138 — 279 — 281 — 290 —1416
^ 1462, n)
 n

186 POSESION Art. 87

PRINCIPIOS GENERALES

"Possessio nnon tantum corporis, sed et iuris est" = (La posesión no es cosa sola
mente del cuerpo, sino también de derecho). Papiniano. Digesto, de acquirenda vel
amittenda possessione, ley 49, tít. 2,Lib. 41.
"Adipiscimur possessionem corpore et animo, ñeque per se animo, aut per se cor-
pore" = (Alcanzamos la posesión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el áni
mo o con el cuerpo). Paulo. Digesto,ley 3, tít. 2, Lib. 41.

-«o»-

Posesión, según Capitant, evoca la situación de quien ejerce de hecho las

prerrogativas propias del dominio y se comporta como su verdadero titular. Es
una expresión que concierne principalmente a los derechos reales. Poseedor es la
persona investida de la posesión.
Casi todos los autores ponderan como una de las materias más difíciles en
el estudio del derecho,la de la posesión. Su propia etimología, ha sido muy discuti
da. A tenor de la ley 1, t. II del Lib. 41 del Digesto y ciertos textos canónicos (cits.
de Scaevola),-algunos tratadistas derivan la palabig,posesión de positio sedium, pa
ra singularizar la insistencia, que es el carácter esencial de ella y elemento asimila
do en la definición de las Partidas(3^ t. 30,ley 1, cit. ibidem); possession tanto quier
dezir como ponimiento de pies. Otros fijan la etimología en possum et sedere, visto que
la partícula po, como reflexivo, particulariza en un objeto tma acción o influencia
determinada. También se indica pote sedere, para destacar la posesión corito hecho,
en contraposición a la propiedad derecho. Finalmente, se señala que proviene de
posse: poder o facultad, etimología que es la más adecuada.
Históricamente, es un instituto antiquísimo, manifestación del poder de he
cho que el hombre ejerce sobre las cosas e idealmente es anterior a la propiedad, ya
que un poder del sujeto sobre las cosas puede no.ser propiedad, pero no pufede
dejar de ser —al menos— posesión (Messineo). Muchos autores, cómo Escriche,
Viso (éste cit. por Scaevola), recuerdan, por eso, que en el estado primitivo del gé
nero humano, todas las cosas se adquirían por ocupación, se conservaban por la
posesión y se perdían con ella, confundiéndose así la posesión con la propiedad,
tesis que desarrolla en reaUdad la de un dictamen atribuido a Nerva (hijo) por el
Digesto (ley 1, párrafo 1, t. II, Lib. 41, cit. Scaevola): dominiunque rerum ex naturah
possessione coepisse...(el dominio de las cosas, empezó con la posesión...).
Sin detenerse en antecedentes pormenorizados del proceso de la lepsla-
ción antigua y concretando la anot. a los datos esenciales —^ya que lo contrario su
pone un espacio del que no se dispone— se llega a la nota saliente del derecho ro
mano en el que,según Niebhur seguido por Savigny y Girauld (cits. de Scaevola),
87 Art. POSESION 187

los ténninos possessio, possidere, possessor sólo se referían, en un principio, al ager

publicus, a cuyos tenedores que pagaban una renta escasa o muchas veces nomi
nal, sólo se les consideraba meros,poseedores. Las leyes (escritas con sangre y que
recuerdan la noble figura de los Graco, dice Scaevola) relativas al ager publicus,
que en época más reciente se extendió al ager privatus, aportaron el elemento jurí
dico para la doctrina de la posesión.
. Para Ermeccerus &,la palabra posesión se emplea en tres sentidos:
- a) El derecho de señorío de hecho sobre una cosa. Señorío es lo que aparece
como tal ante la conciencia común. Su concepto no lo determina la ley. Lo discute
la doctrina. Es un concepto elemental que, en buena medida, depende de la opi
nión general que dé las pautas para juzgar si una relación entre una persona y una
cosa en el sentido dado en la anot. al art. 74^(acáp. 9 de la misma)es o no un ser
ñorío de hecho. ; ,

b)Todo hecho del que el ordenamiento jurídico hace derivar las consecuen
cias de la posesión, aunque semejante hecho no represente un señorío sobre la co
sa. Ejs.: Quien priva al poseedor de la posesión sin la voluntad de éste o le pertur
ba en la posesión actúa antijurídicamente (art. 858 c.c. alemán y arts. 1453 c.c. y
612 p.c.). El propietario puede exigir al poseedor la entrega de la cosa (art. 985 c.c.
alemán y 1453 y 1455,L
c) El conjunto de los derechos derivados del señorío sobre la cosa o del he
cho equiparado al mismo, hace obtener la posesión por la obtención del señorío
sobre la misma (art. 854 c.c. alemán y 137, II) c.c.).
Se termina la posesión por el abandono o pérdida por otra forma de seño
río de hecho sobre la cosa (art. 856 c.c. alemán y 137,1) c.c.), o cuando la posesión
pasa a los herederos (art. 857 c.c. alemán y 92 c.c.).
El c.c. francés de 1804, trató la materia superficialmente al incluirla dentro
del título de la prescripción y como parte integrante de ésta, no obstante que
Pothier ya había sugerido que se la asigne título particular. Actualmente, casi to
dos los códigos legislan la posesión, ya como derecho real, ya como instituto pro
pio de im título independiente, declarando algunos, como el Código en este art.,
su naturaleza jurídica: poder de hecho ejercido sobre una cosa.
En el derecho romano,el coricepto de posesión requiere, además del corpus
possessionis, el animus rem sibi habendi, aunque algunos casos de señorío no carac
terizados por el ánimus se equiparaban a la posesión verdadera, en más de un
concepto. La doctrina italiana medieval altera el concepto romano de la posesión,
bajo la influencia de las ideas germánicas y el Derecho canónico, bajo la misma in
fluencia, produjo la.actio soolii(Enneccserus &)como protección recuperativa (con
tra el despojo)incluso en favor del detentador.
188 POSESION Art. 87

El actual derecho de posesión, sostienen los tratadistas, se basa en una

combinación de principios del derecho romano y del germánico. Y el concepto de
posesión tal como aparece en el derecho moderno(Enneccerus &), es esencialmen
te de origen germánico. Esta interpretación, sostiene que la gewere (besittinge = Ves
tidura, investidura) del derecho medieval alemán es, al igual que el hecho de la
posesión én el moderno derecho y por lo regular, un puro señoríb de hecho sobre
una cosa. El derecho alemán no distingue la posesión jurídica de la detentación:
tiene también qewere el que carece de animus dominantis.
Para Brums (cit. de Scaevola), la posesión del derecho germánico, que evo
lucionó en el medioevo en forma propia como la tal qewere, desde sus antiguos an-
tecedentes presenta el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa y los derechos
que de este poder derivan.
Si bien los códigos modernos conservan, en lo esencial, el concepto roma
no, cabe señalar diferencias qué Scaevola anota entre ambos: a) mientras el dere
cho romano considera la posesión un poder absoluto análogo,a la propiedad, los
códigos modernos la refieren al dominio; b) en el primero sólo se considera sus
ceptible de posesión la propiedad y los jura in re, en los segxmdos se extiende a
todos los derechos, c) en el primero los interdictos po^sorios sólo amparaban la
posesión jurídica, mientras muchos de los segundos protegen también la mera te
nencia, y d) varios códigos modernos equiparan el hecho de la posesión al título
(arts. 1559 c.c. abrg. y 100 del vigente)en materia de muebles, equivalencia deseo-
nocida en el derecho romano.

La discusión sobre la naturaleza de la posesión, sobre si es un hecho de

recho, y si es derecho, sobre si lo es real, desde la controvertida pugna de Paulo^
(possessio est reí facii, non inris) y Papiniano {non esi. corporis, sed inris), que repre
senta la antinomia más perfecta según Scaevola, hasta las teorías sostenidas por
Accursio y los glosadores, ha dividido a los autores entre los que-consideran la
posesión,como un hecho, v. gr. Thibaut, Bruns, Zachariae, Pothier, Laúrent, Tro-^
plong, y los que estiman que reviste un carácter especialmente jurídico, como Ihe-
ring, Hegel, Puchta, y al margen de los cuales están los que sostienen la posición
mixta, cómo Savigny. ■
Para Savigny, considerado maestro de la doctrina (subjetiva) posesoria y
que estudia la posesión desde el punto de vista romanista, ésta es al mismo tiem
po un hecho y un derecho, en tanto no se funda sino en una relación de hecho (de
tentación) y en cuanto hay derechos combinados con la existencia de tal relación
puramente de hecho, respectivamente. Thibaut, la supone el ejercicio de im dere
cho como un modo especial del estado de hecho, opinión considerada como el
germen de la teoría del plus juris de Bruns, que, resumida, establece que el sujeto
puede encontrarse con respecto a la cosa en tres situaciones distintas: simple pose
sión, posesión titulada, propiedad.
87 Art. POSESION 189

Ihering —discípulo de Savigny, después su gran contradictor y que en la

literatura posesoria constituye el polo opuesto de su maestro, al sostener la llama
da doctrina objetiva— tras hacer observar que la idea de colocar la posesión en
relación con la propiedad no es nueva e indicar que la protección de la posesión
como exterioridad de la propiedad, es im complemento necesario'de la.prótección
de la propiedad,resume el puntum saliens de la doctrina posesoria con la siguiente
proposición: llamar a la posesión de las cosas la exterioridad o visibilidad de la propiedad,
es resurhir en unafrase toda la teoría de la posesión.
Éritre los autores modernos,sostienen que la posesión es un estado de hecho,
Planiol.y Ripert; o un hecho jurídico, Bonnecase; o un simple poder de Ma-
zeaud, Messineo, Planiol y Ripert, niegan a la posesión carácter de institución jurí
dica: es simplemente un hecho y lo único que hay de jurídico y de institución, son
los medios empleados por la ley para proteger este hecho o para destruirlo.
Para Messineo, la antigua disputa, que no tiene razón ya de ser, dice (y
qué Ossorio considera pueril), de si la posesión es xm hecho o un derecho, se re
suelve observando que la misma nace como relación de hecho (aprehensión o
uso), pero que luego de nacida se convierte en relación de derecho, en cuanto in
mediatamente produce efectos jurídicos, por los cuales al poseedor, como tal, se le
admite continuar poseyendo.
A tenor del art. en examen, consiste en detentar una cosa de manera exclu
siva como propietario o titular de cualquier otro derecho sobre ella. Supone dos
elementos constitutivos: 1) el, corpus possessionis: actos materiales de detentación,
goce, uso, transformación de la cosa. No se trata de actos jurídicos (venta, arren
damiento), que recaen sobre la propiedad. 2) ánimus possidendi o intención de ac
tuar por su propia cuenta, para sí, o por cuenta ajena, es decir, para otro como en
el caso de los representantes de los incapaqés, mandatarios, gestores, etc.
El art. 87 en examen, ha corregido el error de su modelo (art. 1140 del Cgo.
it.) que omite referirse al animus y sólo deja inferirlo por la interpretación; Messi
neo, y ha hecho expresa referencia a la intención.
Pues, el elemento intencional es imprescindible. Sin voluntad no hay rela
ción posesoria: el prisionero no posee sus cadenas y en ausencia de toda voluntad
de poseer, sólo hay una yuxtaposición local(Ihering, cit. por Planiol).
Messineo anota al art. 1140 del Cgo. it.(87 del Código)que ha de entender
se por posesión de cosa (poder sobre la cosa) el ejercicio de hecho, correspondiente al
derecho de propiedad, y por posesión de un derecho (ofro derecho real del art. 87,1.
infíne) el ejercicio de hecho correspondiente a uno de los derechos reales de goce
sobre cosa ajena como él usufructo, el uso, habitación, servidumbre: iuris quasi
possessio.
190 POSESION Art. 87

La tutela jurisdiccional de la posesión, cuyo principio general está conteni

do en las reglas de los arts. 1281 y 1449 del c.c., se vincula fundamentalmente al
principio del respeto del orden constituido o status quo (Messineo) y se manifiesta
en que no está permitido al individuo modificar uña situación jurídica o de hecho, sin la
intervención de los órganos jurisdiccionales en la forma determinada por la ley.
La razón de esta protección, hasta el punto de hacer de la posesión un po
der autónomo, reposa en que ella no siempre ni necesariamente supone el ejercicio
del derecho por parte del titular, y como primafacie tampoco es posible discernir si
quien ejercita un derecho es o no su titular, reviste una exigencia de orden público
no dejar sin defensa a quien ejercita un derecho sólo porque tal ejercicio no pro
venga del titular. Por eso, el ordenamiento jurídico reconoce y protege la posesión
como tal y porque atiende a otra razón concurrente, también de orden público, que a
nadie se permite reprimir por sí mismo el ejercicio ajeno del derecho del titular,
porque ello importaría admitir la defensa privada de loáiderechos, comprometien
do la paz social (art. 1282).
Finalmente, queda por explicar lo relativo a la posesión y la tenencia. Esta
es lo que era la detentación (parágrafo II del art.) en el derecho comtin, es decir, la
actual posesión inmediata (excepto la adquirida por herencia). La tenencia no es
posesión, pero sí señorío de hecho (Enneccerus &)aunque no se haya constituido
para un largo plazo. Por regla general no necesita ir acompañada de.una voluntad
de señorío. En contraposición a la posesión, la tenencia se pierde mediante xm pa
sajero impedimento del ejercicio del poder y no es trasmisible inter vivos ni mortis
causa.

JURISPRUDENCIA

1.— "La Ley establece procedimientos concretos para obtener la desocupación de inmue
bles, sin que ENFE pudiera determinar tal desocupación ilegalmente, violando el de
recho posesorio establecido por el art. 87 del c.c. y no existiendo juicio instaurado al
efecto, los recurrentes no podían usar otro recurso que no sea el de amparo constitu
cional según los arts. 19 déla Const. y 765 del p.c."(G.J. FF 1631, p. 353). '
2.— "Posesión es la detentación b goce de una cosa o de un derecho que ejercemos por
nosotros mismos o por otro en nuestro nombre. Es natural la que se ejerce por sí mis
mo; civil la que se ejerce por disposición,de la ley, que cuando ijo va unida a la natu
ral, la ejercen los tenedores precarios: arrendatarios, usufructuarios o simples- tenedo
res"(Lab. Jud. 1985, p. 222).

3.— "Según el art. 1531 (87) defc.c. abrg. la posesión de un bien puede ser natural o civil;
natural es la que uno tiene o ejerce corporalmente por sí mismo y civil la que uno tie
ne o ejerce por disposición de la ley"(Lab. Jud. 1988, p. 411).
4.— Véase el caso N° 11 del art. 1453. ' f
88 Art. POSESION 191

ARTICULO 88.— (Presunciones de posesión). 1. Se presume la po

sesión de quien ejerce actualmente el poder sobre la cosa, siempre que no,se
pruebe que comenzó a ejercerlo como simple detentador.
II. El poseedor actual que «prueba haber poseído antiguamente, se pre
sume haber poseído en el tiempo intermedio, excepto si se justifica otra cosa.
in. La posesión actual no hace presumir la posesión anterior; pero si
hay título que fundamenta la posesión, se presume que se ha poseído en for
ma continua desde la fecha del título, salva la prueba contraria.

Fte: Cgo. it. 1141 —1143—

Precd: c.c. abrg. 1532 —:1536 —
Conc: p.c. 602 —
C.C. 87 —134 —138 — 281 — 290 —1318—

PRINCIPIOS GENERALES
y'

"Possessio defuncti quasi luneta descendit ad heredem"=(La posesión del difun

to pasa como continuada al heredero). Paulo. Digesto, ley 30, tít. 6, Lib. 4.
"Possessio inmemorialis ea est. cuius origo memoriam excessit" = (Posesión in
memorial es aquella cuyo origen excede a la memoria). M.Puigamau.

-«0»-

E1 ánimus se presume. Quien contradice al poseedor debe probar que éste

sólo tiene una simple detentación. Demostración ésta punto menos que imposible,
puesto qué la intención del poseedor es ima intimidad anímica (Ossorio).

La posesión se pierde si desaparecen simultáneamente sus elementos cons

titutivos, por abandono del poseedor o por enajenación del anterior poseedor que
entrega la cosa al adquirente. Por pérdida del corpus aim conservando el ánimus:
xm tercero que se apodera de hecho de la cosa, o la cosa escapa materialmente a su
detentador (extravío de la cosa inanimada o la huida de im animal cautivo). Por
pérdida del ánimus solamente, que es más difícil de oaurrir : poseedor que vende
la cosa Y consiente conservarla por cuenta del comprador.

Hay vicios que la hacén jurídicamente inútil para lograr sus principales
efectos: ejercicio de las acciones posesorias y usucapión o prescripción adquisitiva.
Se requiere, pues, que sea exenta de violencia (pacífica), de clmdestinidád
 Art. 88
POSESION
192

, -ur ^ 1462-im exenta de discontinuidad (continua) y que no sea equívo-

Si...o..eos de co«,v.c,ón e„I- propiedades
divisas.

Los efeeos jurídicos de 1. pose.idn difieuir. del deoicho de POs~'

resuiiadÍde
por .-i <»——
i. pro^edad ,ue sdlo p« iTóSTe" deS"
-P-

„.-.=5-.74;H£íSSE=
S£rHS==£s,-síiraí=í.=
efectos jurídicos.

r,V,P nara cerrar esta anot., una referencia, siquiera somera, de lo que en
la doctrina en algunas legislaciones) se

íSe^'zr.u°í:¿í;Ye"u.cc..™^
¿Í"cso dd l.drd„ » del pos.»ior d= «..a
Se dic que es duiliá™.(se#"Baldo, ell. de ^'■^^llSrreiÍ
ceso, de 0,1majorarsoi «»d •L q»« acompaña^ del«ojdj P
1. cosd toduid. 1. periPpdd" de su. >J. .1«"
una ficción de derecho, cuando águien p F ^ al acreedor en la finca de su
1429 ii. y el art. 542, ffl, del p.c.), a la que se otorga al aaee ^
. deudor para que se haga pago con sus j ' o violencia o furtiva y
nes tienen derecho a oponerse; v^aosa, ^ ^ f mediante la fuerza;
ocultamente o sólo a título precano, vio ^ , continua a la que no ha si-
 88 Art. POSESION 193

el órgano jurisdiccional en los interdictos de adquirir (p.c. art. 596); proindiviso, a la

que tienen varias personas en una'cosa común; ad interdicta (según Ahrens, cit.
Scaevola) a la que se tiene por cualquier título o sin él, menos en virtud de un he
cho que constituya delito; ad usucapionem, a la que es bastante para usucapir (arts.
134 y 138).
Estas distinciones, aunque se consideran sin solidez e.inútiles (Escriche,
Scaevola)/ pueden, no obstante, servir para precisar conceptos o evitar que ellos
sean distorsionados en la práctica del derecho, cuando corresponda.

El Código, regula sistemáticamente sólo la posesión de buena fe y la posetC

sión de malafe (v. el art. 93 y su anot.), distinción que tiene realmente importancia
• para varios efectos y en la que se resume la mayor parte de las especies anterior
mente enunciadas.

Cabe señalar, finalmente, la distinción que se da, según terminología anti

gua pero siempre actual (Messineo), entre derecho de posesión {ius possessionis) o
posesión considerada en sí misma independientemente de su título justificativo, y
el derecho a la posesión (ius possidendi) o sea la potestad de tener la posesión/ que
de todos modos se funda sobre un título. El derecho de poseer —acentúa el citado
autor del Manual— es, como poder autónomo, un posterius o algo adquirido: possi-
deo, quia possideo (derecho de seguir poseyendo, porque se ha poseído hasta aho
ra). En cambio, el derecho a la posesión, como posible manifestación de la titulari
dad del derecho, es, respecto de la posesión, un prius o algo originario (se puede
ejercitar el derecho, esto es tener —pretender— la posesión por virtud de ser titu
lar del correspondiente derecho).
JURISPRUDENCIA

1.— "Aunque la opositora tampoco exhibe el título de propiedad a que hace referencia al
deducir la oposición, tiene, no obstante, en su favor, la presunción establecida por el
art. 1532(88) del c.c., probada, como corresponde"(G.J. Ñ° 710, p. 16),
2.— "Según el art. 1536 (88) del c.c., el poseedor actual que prueba haber poseído anti
guamente, se presume haber poseído en el tiempo intermedio, mientras no se justifi
que otra cosa y, en la especie, las tres transmisiones de los terrenos documentalmente
probadas, hacen presumir la posesión continuada por más de 35 años en los inmue
bles litigados"(G.J. N''782, p. 29).

3.— "El demandado es el actual poseedor de los terrenos cuestionados, habiendo entrado
en esa posesión el año 1872 y, en consecuencia, a mérito de la presunción establecida
por el art. 1536(88) del c.c., ha poseído los terrenos durante 30 años"(G.J. N® 822, p.
K
51).
I
4.— "Véase los casos Nos. 5 y 8 del art. 100, y 1 del art. 110.
I
I 13
 POSESION Art. 89
194

ARTICULO 89.— (Cómo se transforma la detentación en posesión).

Quien comenzó siendo detentador no^puede adquirir la posesión mientras su
título no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia
oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando
un derecho real. Esto se aplica también a los sucesores a título universal.
Fte: Cgo.it. 1141,2°) —
Precd: c.c. abrg. 1533 —
Cene: c.c. 92 —1113,II) —

PRINCIPIO GENERAL

"Possidet. cuius nomine possidetur" = (Posee aquél en cuyo nombre se posee).

Celso. Digesto,ley 18, tít. 2,Lib. 41.
■«o»-

Cuando alguien ejercita ermero poder de hecho no acompañado del animus, o

sea, de la intención de atribuirse o de afirmar para sí el derecho real que él ejercita,
sino, que por el contrario, tiene la intención de reconocer xma situación preferente
de otro respecto de la cosa (laudati possessoris), aparece im fenómeno diverso de la
posesión que se llama detentación (Messineo). Es a esa figura que se refiere el art.
El cambio del tímlo a que el precepto se refiere, puede provenir de un tercero en
forma de un usufructo, por ejemplo, constituido por dicho tercero aurique no sea
propietario de la cosa en favor del detentador de la misma. La otra forma de cam
bio, proveniente del propio detentador, debe revestir la forma de oposición plan
teada contra el poseedor por cuenta de quien se detentaba la cosa, alegando sobre
ésta un derecho real. Tal oposición supone un acto formal de denegación, median
te, por ejemplo, una demanda judicial (Mazeaud) que puede tomar cualquiera de
las formas previstas en los arts. 1455 (acción negatoria) o 1462 (acción para conser
var la posesión).

Messineo explica el 2° parágrafo del art, 1141 del c.c. it., fuente del que
aquí se anota, señalando que quien comierrza a ejercitar el poder de hecho defini
do en el art. 87 con carácter de detentador, no puede hacer valer tal circunstancia
para transformarla en posesión sin que el título del poder de hecho sea codifica
do. Eritretanto, se presume, iuris iantum, que sea poseedor, sin perjuicio del ere-
cho que la ley reconoce a quien tenga interés, a la posibilidad (con la obligación
del peso de la prueba a su cargo) de probar que el detentador, comenzó a ejeratar
ese poder de hecho sólo en ese carácter de detentador.
 91 Art. POSESION 195

ARTICULO 90.— (Actos de tolerancia). Los actos de tolerancia no

pueden servir de fundamento para adquirir la posesión.

Fte: Cgo. it. 1144 —

■ Precd: c.c. abrg. 1534 —
Cono: c.c. 894 —

PRINCIPIO GENERAL

"Possessio, nisi naturaliter comprehensa, ad nos non pertinet" = (La posesión no

nos pertenece, si no fue tomada naturalmente) Javoleno. Digesto, ley 23, tít. 2, Lib. 41.

Quien por motivos de familiaridad penetra en el fundo del amigo, no posee

porque entra sin el ánimo o la intención de poseerlo. Otras legislaciones estable
i
ií- cen, además, que la clandestinidad (actos encubiertos al conocimiento del propie
tario con ánimo de perjudicarle) o los actos de violencia (empleo de la fuerza ac
tual o inminente), no causan posesión. El acto de tolerancia no da lugar ni a deten
tación (Messineo).
La jurisprudencia española (cit. Scaevola) sobre el precepto en examen
i: (respecto de su equivalente español, se entiende) ha sentado como regla general
que los que poseen a título precario no son tenedores por sí, más por aquéllos de quien la
cosa tienen.

JURISPRUDENCIA '

iI Véase el caso N° 56 del art. 134.

ARTICULO 91.— (Cosas fuera del comercio). La posesión de cosas

I fuera del comercio no produce ningún efecto. Se salvado dispuesto respecto
a'

a las acciones posesorias en el libro V del Código presente.

Fte: Cgo. it. 1145 —

Conc: c.c. 1492, II) —
La palabra comercio sin adjetivación ninguna, usuaknente deja compren
der la actividad reglada por el Derecho mercantil, únicamente. El artículo se refie
re a las cosas que están fuera del comercio humano, o del comercio jurídico, como
a objetos que no son susceptibles de apropiación.
n
La salvedad incluida en el precepto, carece de todo sentido y de toda fun
^•f
ción. Las acciones posesorias invocadas no amparan ninguna posesión de los bie
I nes a que se refiere el artículo ni pueden hacerlo —así fuera ésa la intención de los
i'
■j
't-: codificadores— porque simplemente sería una aberración jurídica. Se ha traduci
I do mal el art. 1145 del Cgo. italiano, que se refiere a las acciones posesorias a que

m
 POSESION Art. 92
196

puede haber lug^ en las concesiones sobre bienes de dominio público a que el art.
85 se refiere tangencialmente.
)

ARTICULO 92.— (Sucesor en la posesión y conjunción de posesio

nes). 1. El sucesor a título universal continúa la posesión de su causante des
de que se abre la sucesión, a menos que renuncie a la herencia.
n. El sucesor a'^tulo particular puede agregar a su propia posesión la
de sü causante o causantes.

Fte: Cgo.it. 1146 —

Precd. c.c. abrg. 1537 —
Conc: c.c. 89 —134 —1007 —1113,II)
PRINCIPIOS GENERALES

"Possessio dejuncti quasi luneta descendit ad heredem" =(La posesión del difun
to pasa como continuada al heredero). Paulo, Digesto,ley 30, tít. 6, Lib. 4.
*'Heres succedit in virtutes ei vitia possessionis defuncti" = (El heredero sucede
en las cualidades y defectos de la posesión del causante). M.Puigamau.
"Possessio testatoris lia heredi procedit, si medio tempore q nullo possessa
est" = (Aprovecha al heredero la posesión del testador, si no poseyó otro en el tiempo in
termedio). Digesto,ley 20, tít. 3, Lib. 41, cit. Scaevola.
-«o»

JURISiPRUDENCIA

"No habiendo probado el demandante su calidad de heredero de sus nombra

dos tíos, la prescripción adquisitiva (usucapión) que alega en su favor es inatend^
ble por cuanto, si bien ese derecho pudieron invocar sus presuntos tíos, a él no le
corresponde hacerlo"(G.J. N° 1614, p. 190).
ARTICULO 93.— (Posesión de buenafe). I. El poseedor es de buena
fe cuando cree haber adquirido del verdadero propietario o titular la cosa o el
derecho. -

n.La buena fe se presume; y quien alega que hubo mala fe, debe pro-
baria.

m.Para los efectos de la posesión sólo se tomará en cuenta la buena

fe inicial.
 93 Art. POSESION 197

Fte: Cgo- it. 1147 —

'A Precd: c.c. abrg. 1522 —1523 —1525 —
Conc: c. com.803 — p.c. 597 —
c.c. 94 — 98 —100 —101 —134 —149 150—152-^306 —
711 — 967 —1458,II) y m)—

PRINCIPIOS GENERALES

''Bona fldes tantundem possidenti praestat quantum vertías, quoties lex impedi
mento non est" = (La buena fe concede al poseedor tanto cuanto la verdad, siempre que la
ley no lo impida). Paulo. Digesto, ley 136, tít. 17, Lib. 50.
"Tantum bonafides tribuit, quantum ipsius rei propietatis" = (Tanto presta la-
buena fe(en la posesión), cuanto la propiedad dé la misma cosa). Cit. Scaevola.
"Qui intelligit alienum se possidere, malafide possidet" = (El que sabe que posee
una cosa ajena, posee de mala fe). Gayo. Digesto, ley 38, tít. 3, Lib. 41.

-«o»-

Es poseedor Í7ona/íde, quien posee como propietario a mérito de título tras

lativo de dominio cuyos vicios no conoce (Plarüol y Ripert). Este capítulo no se
ocupa del titulus, que no se refiere al documento escrito sino al acto jurídico, aun
que lo alude simplemente al determinar el cambio de detentación en posesión (art.
89). El vicio más frecuente es la falta de propiedad del causante cuyo causahabien-
te es el poseedor. Pueden también considerarse vicios en este caso, la incapacidad
del enajenante o la falta de solemnidad en el acto cuando la ley lo requiere.
La buena fe implica la creencia positiva, la convicción de que quien trans
mite la propiedád tiene el derecho de enajenarla. Si el adquirente conoce que el tí
tulo es vicioso, nulo o rescindible, no existe buena fe (Laurent, cit. por Machado).
La buena fe no es algo puramente negativo, como la simple ignorancia, sino que
consiste en la persuación positiva de que el causante del posee4or tiene título per
fecto.

La buena fe se presume siempre y"la prueba contraria la destruye invalidan

do sus efectos. Presunción juris tantum que implica que, para destruir sus efectos,
los terceros tienen sobre sí la carga de probar lo contrario, esto es, la mala fe del
poseedor(Mazeaud).
Tratándose de hechos, la mala fe resulta casi improbable. Es una cuestión
de conciencia, del fuero íntimo de la persona. En las cuestiones de derecho, en
cambio, es imposible ocultar la mala fe: el albacea que adquiere los bienes del al-
baceazgo; el tutor o mandatario que compran los bienes sometidos a su adminis
tración, etc.
 POSESION Art. 94 'K
198

La posesión de malafe, resulta también del elemento poder de hecho, pero va

acompañado del conocimiento del poseedor de lesionar el derecho ajeno.(Messmeo).
Debe advertirse que la buena fe es manifestación exclusiva del lus posses-
sionis y no se concibe posesión de buena fe por parte de quien tiene ya el lUS posst-
dendi (Messineo; v. la anot. al art. 88 i.f.), en el que el titular del derecho, no puede
ser también poseedor de buena fe, toda vez que no entra en juego un derecho aje-
no susceptible de lesión.
La regla del parágrafo m del art., se ajusta al principio: mala fides superve-
niens non nocet, esto es, la posesión sigue siendo de buena fe, como en su imcio, aun
cuando después de éste se conozca que se lesiona derecho ajeno con el hecho e
seguir poseyendo.
Véase en la anot. al art. 99 i.f., los efectos de la posesión de buena o mala
fe, en relación con la responsabilidad del poseedor.
JURISPRUDENCIA

1.— "La buena fe se presume siempre y el que alega que hubo mala fe, debe probarla
(G.J. N° 247,p. 1428). • '
2 — "La buena fe se presume siempre y quien alega que hubo mala fe debe probarla, se
gún dispone el art. 1525(93) del c.c." (G.I. N° 1300, p. 67).
3.— "La posesión del inmueble no puede reputarse amparada por la buena fe, en la espe
cie porque desde el principio, o sea desde la compra del mismo,la compradora tema
conocimiento de que compartía el dominio sobre el bien con la áctora, por lo que en
la orden de pagar la parte correspondiente de los frutos se ha apUcado correctamen e
los arts. 294 y 295 (94)del c.c."(G.J. N 1621, p. 104).
CAPITULO II -

DE LOS EFECTOS DE LA POSESION

SECCION I

DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL POSEEDOR

EN CASO DE RESTITUCION DE LA COSA
ARTICULO 94.— (Frutos). Él poseedor de buena fe hace suyos los
frutos naturales percibidos y los civiles producidos hasta el día de la notifica-
94 Art. POSESION 199

ción legal con la demanda y sólo está obligado a restituir los adquiridos con
posterioridad a la notificación.
Fte: Cgo. it. 1148 —
Precd; c.c. abrg. 294 y 295—
■Conc: p.c. 130,5) —
C.C.83 — 84 — 93 — 95 — 682 —1067 —1074, Hl) —1262 —
1458—1503 — 1504---

' PRINCIPIOS GENERALES

"Porro bonaefidei possesor in percipiendis fructibus id iuris habet, quod dominis

praediurum tributum est" = (El poseedor de buena fe,tiene el mismo derecho que el dueño
en cuanto a la percepción de los frutos), cita Scaevola. Digesto, ley 25, tít. 1, Lib. 22.
"Certum est, malaefidei possessores omnesfructus solere cum ipsa re praestare,
boñaefidei vero existentes, post litis autem contestationem universos" = (Es cierto que los
poseedores de mala fe han de restituir todos los frutos juntamente con la cosa misma, y
que los de buena fe, en cambio, tan sólo los existentes después de la contestación de la de
manda). Codex, ley 22 tít. 32, Lib. 3.

-«o»-

La notificación legal con la demanda importa que la posesión ha sido le

galmente interrumpida. Para ese efecto se aplican los arts. 1503 y 1504. Notificada
la demanda, termina la buena fe del poseedor.

JURISPRUDENCIA

1.— "Habiendo poseído la finca proindiviso como coheredero, el demandado no pudo ser
considerado de mala fe y la Corte ad quem al declararlo tal, ha violado los arts. 294 y
295 (94) del c.c." (G.J. N^ 206, p. 1007).
2.— "Áun el simple poseedor que posee un bien de buena fe a título de propietario, sin
serlo realmente, hace suyos los frutos hasta el momento en que conociendo los vicios
del título pasa a ser de mala fe" (G.J. N® 247, p. 1428).
3.— "No se puede condenar al pago de frutos desde el comienzo de la posesión, según los
arts. 294 y 295 (94) del c.c. si el demandado ignoraba los vicios del título traslativo
de dominio" (G.J. N° 430, p. 612).
4.— "Al entrar los recurrentes en posesión de los terrenos por autoridad de la justicia, en
• calidad de herederos procedieron de buena fe y por tanto les corresponde hacer suyos
los frutos" (G.J. N® 479, p. 1019).
200 POSESION Art. 94

5.— "Las demandadas, siendo herederas del comprador que poseyó de buena fe, se hallan
en el caso de los arts, 294 y 295 (94) del c.c., por cuya virtud debieron ser absueltas
del pago de frutos"(GJ. N° 501, p. 7).

6.— "Basta para la prescripción de frutos que el poseedor ignore los vicios de su título,
cualesquiera que ellos hayan sido" G.J. N° 505, p. 6).

"7,— "Declarada la nulidad de la transacción, por haber sido radicalmente nula desde su
celebración, la sentencia que restablece las cosas a su primitivo estado, debió esta
tuir, respecto de ambas partes, aplicando los arts. 294 y 295 (94) del c.c., la restitu
ción de los frutos percibidos a mérito de la transacción nula" (G.J. 527, p. 9).

8.— "La simple tenencia de los bienes, sin ningún título traslativo de dominio, es motivo
qüe por si excluye la presunción legal de buena fe y da lugar a la responsabilidad de
frutos"(G.J. N° 646, p.l9).

9.— "El hecho de haber sido amparados judicialmente en su posesión, excluye en los de
mandados la mala fe que habría dado lugar a responsabilidad respecto de los frutos
percibidos"(G.J. N° 654, p. 26).

10.— "Habiéndose estimado que no existe prueba que manifieste la mala fe de la deman
dada, al condenarla a la restitución de frutos se ha infringido los arts. 294 y 295 (94)
del c.c. por mala aplicación"(G.J. N° 759, p. 50).

11.— "Para la condenación al pago de frutos, la apreciación de la mala o buena fe, aun del
simple poseedor de bienes ajenos y con mayor razón del detentador, está librada al
criterio de los jueces de instancia"(G.J. N° 770, p. 46).

Í2.— "AI condenase en frutos a la demandada, desde que empezó a poseer las casas cues
tionadas, no se infringió este art., por haberse anulado las ventas por simulación lo
que excluye la presunción de buena fe, que supone que el poseedor ignora los vicios
, desutítulo"(G.J.br789,p.69). -.

13.— "El demandado posee las pertenencias estañíferas, al margen de la adquisición que
hizo localizar para tomar posesión en ajena propiedad y, por consiguiente, sin título
que pueda fundar la presunción de buena fe, por lo que su condenación para restituir
frutos no infringe la ley"(G.J. N° 815, p. 5).

14.— "Reconocido que el demandado no entró a poseer la casa que compró, sin que por
ello haya podido percibir sus rendimientos, los jueces al condenarle al pago de frutos
■ civiles, quebrantan los arts. 294 y 295(94) del c.c."(G.J. N° 816, p. 13).

15.— Véase el caso N° 3 del art. 93 y el N° 47 del art. 134.

 97 Art. POSESION 201

ARTICULO 95.— (Reembolso de gastos). El poseedor obligado a

restituir los frutos tiene derecho a que se le reembolsen, en el límite de su va
lor, los gastos que haya realizado para la producción y recolección, valor que
se estimará a la fecha del reembolso.

Fte: Cgo. it. 1149 —

Cene: c.c. 83 — 84 — 94 — 98 — 892 961 — 972 — 1458 —

Es de rigor abonar los gastos y la parte proporcional debida a su trabajo, al

poseedor de buena fe que ha gastado en la producción de los frutos. Esta disposi
ción se aplica, indudablemente a los frutos adquiridos después de la demanda,
que son los restituibles según el art. anterior. El reembolso, por lo demás, se justi
fica en el principio del art. 961.

.ARTICULO 96.— (Reparaciones). El poseedor, aunque sea de mala

fe, tiene derecho a que se le reembolse el importe de las reparaciones extra
ordinarias estimado a la fecha del reembolso.

. Fte: Cgo. it. 1150 —

^ .Conc;c.c.98 —961 —1258 —

Las reparaciones suponen gastos*necesarios de conservación, sin cuya rea

lización la cosa se deteriora o destruye. Si justa y necesaria es la represión de la
mala fe, ello no implica que esa represión pueda tra:ducirse en un gracioso acre
centamiento del patrimonio del reivindicador. Sería permitir el enriquecimiento
í sin causa, vedado por el art 961.

jí\RTICULO 97.— (Mejorás y ampliaciones). I. El poseedor también

tiene deredho a que se le indemnicen las mejoras útiles y necesarias que exis
tan a tiempo de la restitución. Si es de buena fe, la indemnización se hace en
la cuantía que haya aumentado el valor de la cosa; y si es de mala fe, en la
cuantía menor entre la suma del importe y el gasto, por una parte, y el au-,
mentó del valor, por otra.

n. Las mejoras de mero recreo o suntuarias no son indemnizables, pe

ro el poseedor que las hizo puede retirarlas restableciendo las cosas a su pri
mitivo estado, a no ser que el reivindicante prefiera retenerla reembolsando
el importe de los gastos. - \
N

m. Las ampliaciones de acuerdo a su naturaleza, se rigen por lo dis

puesto en el artículo presenté.
202 POSESION . Art. 98

Fte: Cgo. it. 1150,2) y.3)—

Conc: C.C. 223 — 706~972 —1258

Omite el artículo una regla muy generalizada: las mejoras no debidas a la

voluntad o acción del poseedor —provenientes de la naturaleza o del tiempo—
tales como el aluvión, el crecimiento de los vegetales, el aumento de valor en las
propiedades de zonas populosas o de las nuevas urbanizaciones, etc., no son in-
demnizables.

Toda la teoría de la indemnización gira en derredor de ima idea cardinal:

que el poseedor no padezca daño y que una justa indemnización repare el gasto
hecho en beneficio de la conservación y aprovechamiento útil de la cosa. Pero no
puede considerarse justa la indemnización que atienda la restitución del dispen
dio de puro lujo y mero ornato en las mejoras llamadas voluptuarias que ni pue
den justificarse por la necesidad, porque sin ellas la cosa subsiste, ni por la utili
dad, porque lo que proporciona placer o deleite no se reputa útil jurídicamente
hablando.

El párrafo tercero del artículo (mejoras extrínsecas según Messineo), es

i {
inútil como las mejoras suntuarias. Los dos párrafos primeros eran suficientes.

JURISPRUDENCIA -

"El pago de las mejoras introducidas en el lote cuya posesión se cuestiona, no.ha
sido expresamente reclamada por los demandados en la reconvención que han de
ducido, por lo que la Corte de alzada no tenía por qué pronunciarse respecto de
ellas"(A.S. N° 27 s.c. de 6 Marzo 1980).

ARTICULO 98.^— (Derecho de retención). I. El poseedor de buena

fe puede retener la cosa hasta que se le abonen lás indemnizaciones y se le
reembolsen los gastos ihencionados en los artículos anteriores.
II. El juez puede disponer, de acuerdo a las circunstancias, que las in
demnizaciones y reembolsos se satisfagan por cuotas, con las garantías con
venientes. /
Fte: Cgo. it. 1152 —
Conc: C.C. 93 — 95~96 — 241 — 824 — 857 — 889 — III —
■1435_III_

Derecho de retención, de manera general, es el derecho del obligado de denegar

su prestación (que puede consistir también en una prestación de servicios o en la
emisión de una declaración de voluntad) hasta tanto que ima prestación vencida,
que le compete contra el acreedor haya sido satisfecha, según la noción dada en el
art. 273 del c.c. alemán (Enneccerus &).
100 Art. POSESION 203

El jus retentionis no eS exclusivo de la relación posesoria. Tienen el mismo

derecho, por ejemplo, el usufructuario (art. 241), el anticresista (art. 1435, III), el
depositario (art. 857). En otros casos se niega expresamente este derecho, por
ejemplo, el comodato (art. 889, III).
Su finalidad en la relación posesoria es proteger y asegurar la restitución
de los gastos necesarios y de las mejoras útiles hechos por el poseedor. Para surtir
efectos, debe reunir estos requisitos: a)declaración judicial de un estado posesorio
(jus vindicandi); b) existencia actual de tma posesión de hecho; c) buena fe del po
seedor; d)existencia de un crédito justificado representativo de los gastos realiza
dos.

ARTICULO 99.—:(Responsabilidad del poseedor). El poseedor obli

gado a la restitución debe resarcir al propietario por los daños o pérdida de la
cosa durante la posesión.
Conc: c.c. 294 — 984 —

El artículo obliga al resarcimiento en todo caso, sin excepción alguna, se

gún deja entender su texto. La generalidad de las legislaciones, regulan este aspec
to cpn más cuidado. Aceptando la distinción cardinal de la buena o la mala fe, re
sulta;
1°) El poseedor de buena fe no responde del daño o pérdida de la cosa
poseída, cuando se ha conducido en el cuidado de ésta con solicitud o haya me
diado negligencia o culpa leve.
2°) El poseedor de buena fé responde del deteMro o pérdida de la posa po
seída, cuando se prueba que ha procedido con dolo o negligencia grave.
3°) El poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida, bien se haya
conducido correctamente en el cuidado y conservación de la cosa poseída, bien
haya procedido con culpa leve o dolo.
4°) Él poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida ocasionados
por causa de fiierza mayor, cuando maliciosamente retrasa la entrega de la cosa al
poseedor legítimo.
SECCION II

DE LA POSESION DE BUENA FE DE LOS BIENES MUEBLES

ARTICULO 100.— (La posesión vale por titulo). La posesión de

buena fe de los muebles corporales vale por título de propiedad, salvo la
prueba contraria.
Fte: c.c. fr. 2279 —
Precd: c.c. abrg. 1559 —
Conc; c.c. 93 — 101 — 103 — 152 —306 —
204 POSESION Art. ICO

PRINCIPIOS GENERALES

"Possessio ad imaginem dominii redacta est" = (La posesión está concebida co

mo una imagen del dominio). M.Puigamau,
"Possessor pro domino habetur" = (El poseedor es tenido por dueño). M.
Puigamau.
"Possessor ergo dominas" = (Poseedor,luego dueño). M.Puigamau.
"Qualiscunque possessor, hoc ipso quodpossessor est, plus iuris habet, quam Ule,
qui nonpossidet = (Cualquiera que sea el poseedor, tiene, por lo mismo que lo es, más de
recho que el que no posee). Paulo. Digesto, ley 2, tít. 17, Lib. 43.

-«o»-

Véase la anot. al art. 104.

JURISPRUDENCIA

I-— ."Siendo bienes muebles e incorporales las acciones de Banco, sólo los títulos de
ellas, endosados e inscritos, constituyen-el justo título y confieren la propiedad y po-
. sesión"(G.J.N® 742, p. 8).
2.— ^Tratándose de bienes muebles la posesión vale por título según este art." (G.J. N°
762, p. 15). En = sentido (G.J. N° 708, p. 11). En = sentido (G.J. N° 725, p. 15).
3.— "Ordenado el embargo de los bienes del ejecutado, el tercerista probó hallarse en po
sesión de la mercadería embargada, y como esa posesión vale por título de propie
dad tratándose de muebles conforme a este art., resulta que dicho embargo se efec
tuó sobre bienes ajenos"(G.J. N° 811, p. 28).
4.— "La posesión vale por título de propiedad en materia de muebles" (G.J. N" 820, p.
50).

5.— "La disposición de este art. no excluye la prueba contraria" (G.J. N° 826,, p. 17).
6.— "La disposición del art. 1559(100) del c.c., que declara que la posesión en materia de
'muebles vale por título, no excluye la prueba contradictoria cuando no existe dere
cho adquirido por un tercero apoyado en la posesión"(G.J. N° 1214, p. 97).
7.— "En materia de muebles la posesión vale por título"(G.J. N" 1297, p. 17).
8.— "Cuando una persona está en posesión de bienes (muebles), ha de considerarse que
ellos son suyos, a mérito de la regla del art. 1559(lOÓ) del c.c. y no es legal deman
dar su embargo con la sola alegación de que pertenecen al demandado" (G.J. N°
1298, p. 98).

9.— Véase el caso único del art. 103 y el N° 1 del art. 149.
102 Art. POSESION 205

ARTICULO 101.— (Efecto de la posesión en caso de enajenación

por el no propietario). 1. La persona a la que se transfieren por quien no es el
propietario bienes muebles corporales, adquiere la propiedad de ellos me
diante la posesión de buena fe.

n. En igual forma se adquieren los derechos de usufructo, de uso y de

prenda cuando se establecen por el que no es propietario.
Fte: Cgo.it. ll53 —
Conc: p.c. 602 —
C.C.93 —100 —103- 110 — 152 — 306 — 711— 1076 —

Véase la anot. al art. 104.

JURISPRUDENCIA

Véase la del art..anterior.

ARTICULO 102.— (Excepción). 1. No obstante lo dispuesto en el ar

tículo anterior, la persona que ha perdido o á quien se le ha robado una cosa
mueble puede reivindicarla de un tercer poseedor en el plazo de un año
computable desde la pérdida o el robo.

n. Si el actual poseedor de la cosa robada o perdida, la compró en una

feria, venta pública o a un comerciante, el propietario puede reivindicarla en
igual plazo reembolsando el precio que haya pagado.
Fte: Cgp.francés 2279 — 2280 —
Precd: c.c. abrg. 1560 — 1561 —
Conc: p.c. 607 — c.p. 347 —
c.c. 149 —

Véase la anot. al art. 104.

JURISPRUDENCIA

I.— "La compra de las joyas hecha a un reo prófugo por el comerciante (demandado) no
le da derecho a éste para exigir de la propietaria la restitución del precio que pagó,
porque no las compró en feria o rernate público, ni de mercader que vende cosas se-
206 POSESION Art. 103

mejantes, siendo inaplicable al caso la disposición del art. 1561 (102, II) del c.c."
(G.J. N° 628, p. 3). .-
2.— "Reconocido el hecho de que el vestido de bailarina indígena, compró el sindicado en
feria pública, no debió ordenarse su entrega, sino pagando el propietario al poseedor
el precio que a éste le costó, sin infringir este art."(G.J. N° 720, p. 43).
^ •!
ARTICULO 103.— (Adquisición por la posesión de buenafe en casó
de enajenaciones sucesivas). Si se enajena sucesivamente una cosa mueble
corporal a varias personas, la primera que entra en posesión de ella es prefe
rida y adquiere la propiedad siempre que sea de buena fe, aunque su título
tenga fecha posterior.
Fte: Cgo. it. 115 —
Precd: c.c abrg. 732 —
Conc: c.c. 100 —101—

Véase la anot. al art. 104.

JURISPRUDENCIA

"La posesión de un objeto mueble vale por títülo, según el art. 1559(100) del c.c.
y según el art. 732(103)del mismo código, la persona que ha sido puesta en pose
sión real de una cosa (mueble) es preferida y se hace propietaria, aunque el títiilo
sea posterior en fecha, pero siempre que la posesión sea de bueriá fe" (G.J. N°
1192, p. 102). :

ARTICULO 104.— (Muebles sujetos a registro.; títulos al portador y

objetos del patrimonio cultural de la Nación). I. Las anteriores disposiciones
no se aplican sobre los bienes muebles sujetos a registro.
II. Los títulos al portador y los objetos del patrimonio histórico, artís
tico y arqueológico de la Nación se rigen por las disposiciones que fes con-
ciemen.

Fte: Cgo. it. 1156 —

Conc: c. Com.539 —•540 —
C.C.77 —150 —

La materia de los arts. que componen esta Sección, es una sola: la significa
ción y consecuencias de la posesión en materia de muebles. Puede decirse que hay
tal unidad en ella, que hace pertinente su comentario aplicando, en este caso, la
correspondiente unidad en la exposición, sin separarla para cada art. que sólo ma
lograría la explicación.
104 Art. POSESION 207

La posesión equivale a un título de propiedad, es decir, a una causa legíti

ma de adquisición que el poseedor está dispensado de probar (Laurent, cit. por
Scaevola). La buena fe, juntamente con la posesión suple al título en las cosas
muebles (arts. 101 y 103), pero mientras esta bpena fe pueda ser contradicha,
mientras la validez o invalidez del modo adquisitivo sea susceptible de una discu
sión judicial, la posibilidad de la reivindicación es evidente (art. 102). La posición
dél justo medio ha sido preferida por los autores.
En ia opinión francesa se trató de interpretar la disposición, dentro de la
teoría de \á prescripción instantánea ■(^axca.dé cit. por Scaevola) o dentro de la doc
trina dé la presimción de propiedad (Aubry y Rau, id.), seguida esta última prefe
rentemente por la jurisprudencia francesa.
. La fórmula del art. 100, que es reproducción del art. 1559 del Cgo. abrg.
tiene su origen en la jurisprudencia del Chatelet de París (antiguo tribunal crimi
nal de la capital francesa: Alcalá-Zamora y Castillo), que para sortear los inconve
nientes de la reivindicación mobiliaria en el desarrollo del comercio, después de
una evolución de la primera regla que sentó: la posesión es una presunción de tí
tulo, proclamó el categórico adagio que pasó al art. 2279 del Cgo. francés; énfait de
meubles la possessión vaut títre (Mazeaud). Por eso, se consigna la regla del Cgo.
francés tomo la verdadera fuente del ari. 100.

El art. 101, como su modelo italiano' (art. 1153) contiene el principio: la po

sesión mobiliaria del tercero de buena fe equivale a título (Messineo). Resulta así que se
ha duplicado la misma regla, sin duda alguna, innecesariamente. Esta reiteración
de preceptos es simple consecuencia de la modelación del Código con una fuente
múltiple.

Pero,^ a pesar de la duplicación del principio (en el art. 100, formulado se

gún el tenor del art. 1559, segunda fase, y en el art. 101, formulado según el art.
1153 del c.c. italiano), puede admitirse cierta diferencia entre ambas disposiciones,
en cuanto a sus alcances y efectos: Si según el art. 93, I), se reputa poseedor de
buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir existe vicio que le inva
lida, quiere deck que, como se infiere claramente del art. 101,1), en la posesión de
las cosas muebles no se prescinde del título, sino en cuanto por éste se entiende el
instrumento público en el que conste el carácter de la transmisión, más no en el
sentido de que baste el mero hecho de la tenencia sin necesidad de ningún otro re
quisito, conforme observa, con buen criterio, Scaevola, al comentar las disposicio
nes equivalentes del c.c. español (arts, 433 y 464). Esta consecuencia no parece de
rivar del principio del art. 100, de cuya formulación puede deducirse que basta el
mero hecho de la tenencia sin necesidad de ningún otro requisito que no sea la
buena fe, o que, el título, en su más amplio , concepto, estaría impKcitamente en
vuelto en la buena fe.
208 DERECHO DE PROPffiDAD Art. 105

El principio implica estas condiciones:

a)La posesión debe recaer sobre cosa"mueble que no haya sido perdida ni
robada.

b) Debe carecer de vicios (la detentación, v. gr., no causa posesión para él

detentador: anot. al art. 90).
c)Debe ser de buena fe.
d)La cosa no debe ser mueble sujeto a registro. '
La regla del art. 103, como la de los arts. 100 y 101, está inspirada en la
conveniencia de favorecer la circulación de la riqueza (Messineo). Estos resuelven
el posible conflicto entre el propietario y él tercero adquirente poseedor de buena
fe. El art. 103 resuelve el conflicto entre dos o más adquirentes del mismo causante
(propietario). En el caSo de los arts. 100 y 101 se contempla los efectos de una ad
quisición a título originario, en el del art. 103 los de ima adquisición a título deri
vativo.

La no aplicación de las reglas examinadas a los muebles sujetos a registro

(art. 104), se funda en que el adquirente puede y debe consultar los correspon
dientes registros públicos para guardarse de adquisiciones a non domino, del mis
mo modo como es posible hacerlo en cuanto a los bienes inmuebles. Esa es la fun
ción y finalidad de los registros.
El Cgo. italiano, excluye del principio, igualmente, la universalidad de mue
bles.

JURISPRUDENCIA

"El dominio y derecho preferente sobre automóviles y camiones (vehículos auto

motores en¡general), se justifica mediante la inscripción del documento de adqui
sición en la Oficina de Tránsito, conforme a la L. de 12 de Dic. de 1919 (D. de 18
de Feb. de 1938)"(G.J. N° 1251, p. 16).

TITULO m

DE LA PROPIEDAD

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 105.— (Concepto y alcance general). 1. La propiedad es

un poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe ejer
cerse en forma compatible con el interés colectivo, dentro de los límites y
con las obligaciones que establece el ordenamiento jurídico.
 105 Art. DERECHO DE PROPIEDAD 209

II, El propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y

ejercer otras acciones en defensa de su propiedad con arreglo a lo dispuesto
en el libro V del Código presente.
Fte: Cgo. it. 832 — 948~
Precd: c.c. abrg. 289 — 291 —
Conc: Const. 7, i) — 22-^24 — 25 — c. com.463 — c. aér.
V 35ys. — c;c.l06 —1,07 —108 — 109 —114 —881—
1453ys. —1459 —1461 y s.— ■

- PRINCIPIO GENERAL .

"Dominium es.t ius utendi abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur" = (Domi
nio es el derecho de usar y.abusar de la cosa propia hasta donde la razón del derecho lo so
porta). PuigMau.

-«o»-

El Título que inicia este art., se ocupa del derecho de propiedad en su domi
cilio legal: el Código civil, según la feliz y exacta figura de Scaevola, la que ha'de eri-
tenderse en su verdadero significado recordando que las cuestiones referentes a
este derecho, se han discutido y se discuíen —^y con frecuencia— en los terrenos
más diversos. Por tal razón, esta anot. sobre el tema en examen, tiene que limitarse
a tas nociones y observaciones generales o a la explicación de las normas singula
res que constituyen la materia de sus regulaciones". La índole esencialmente prácti
ca de las anotaciones,impide adentrarse en investigaciones y comentarios históri-
co-filosóficos detenidos, o en la reseña crítica de las escuelas que se han ocupado
del conceptQ de la propiedad y de su organización actual.
El epígrafe de este título tomado tal cual de su modelo italiano, es impro
I
pio. La propiedad, por sí sola, es un fenómeno del dominio de la Economía Política,
como fuente principal de satisfacción de las necesidades delhombre. La ciencia ju
rídica examina el derecho de propiedad, ó sea, la propiedad sometida á las normas
de la relación jurídica que faculta al dueño para usarla, disfrutarla y repeler a.
otros mediante las acciones eficaces, y obligarle a respetar sus derechos. (Véase:
lí relación jurídica que proviene del derecho real en la Anot. al art. 74).
Coincidentemente, filósofos y juristas reconocen como fundamento de la
^ í
propiedad, la evidencia de la necesidad primordial de la alimentación que, en el
fondo, es la de la propia conservación, que el hombre no puede dejar de satisfacer
(D'Aguanno). Ni las escuelas más avanzadas que combaten la organización actual
de la propiedad, pueden negar su fundamento. Socialistas y comunistas no recha
zan él fundamento y necesidad de la propiedad,sino su organización.

14
 DERECHO DE PROPIEDAD Art. 105
210

En su origen, el derecho de propiedad desde los tiempos primitivps es, co

mo la religión, colectiva; familiar o tribual (Fustel de Colanges, cit. por Scaevola,
Mazeaud). Licurgo y Solón, en las reformas que implantan siguen una organiza
ción francamente totalitaria (colectivista) el primero y liberal (individualista)el se
gundo (para emplear terminología actual). En Roma, tras su carácter colectivo y
social en elager publicus exclusivo, por im remoto repartimiento de éste en opinión
de casi todos los autores, se forma el ager privatus,(durante él reinado de JSJuma:
Mazeaud), que ofrece una sola forma: el dominio absoluto. La Edad Media, por
efecto de las invasiones bárbaras ofrece variedad de manifestaciones: alodial, be
neficiarla, censal, servil y comunal, aunque la característica es la propiedad,feudal
con su rasgo distintivo de la dependencia de la persona,la sumisión del vasallo al
señor, la de éste a otro que era superior y la fusión de la soberanía con la-propie
dad. Esta estaba tan subordinada a la persona que hizo dedr a Proudhon que la
Revolución francesa podía definirse como "la sustitución del derecho perúóíinl.^pT el-
derecho real"(de los 2281 arts. del c.c. francés —dice Mazeaud— sólo los pirimerps
515, no están consignados a la propiedad). Esta observación de Proudhon, sirve
para mostrar que la defensa o la reforma de la propiedad, en el curso de la Histo
ria, no se ha circimscrito a la acción de la razón, sino que muchas veces se ha acu
dido al apoyo de la fuerza. Cada revolución supone tma alteración en el concepto
de la propiedad o en su goce, según exacta observación de Scaevola, que, además,
al comentar tal evidencia, cree encontrar en ella la explicación de la definicióri na
turalista de Bonaparte sobre los cambios políticos violentos: las revoluciones salen
del vientre.

Esa revolución, elevó el derecho de propiedad a la categoría de dogma,en

el concepto absoluto que de él tenía el deredio romano. Al presente, bajo el mflujo
del continuo debate que hace tiempo suscita, parece aproximarse el fin del perío
do individualista, que va cediendo el campo al período de la sociabilidad" (Cim-
bali "La nuovafase del Diritto civile", cit. de Scaevola).

No deja de tener gran importancia el movimiento que se califica'como el

de socialización del derecho de propiedad (Mazeaud), que se manifiesta atacando el
absolutismo del derecho de propiedad individual, para plantear el retornó a la
propiedad colectiva.

El aspecto social de la propiedad según la nueva concepción de ella, no

quita—sin embargo— que la propiedad individual—y no sin razón continúe
siendo reconocida y protegida. Es conservada como poder exclusivo y pleno del
propietario y, como tal, sigue siendo la pilastra del ordenamiento económico y ju
rídico, aun concediéndose amplio avance a las exigencias de carácter general(pú
blicas) o colectivas (privadas) que exigen de ese poder disminuciones o sacrificios
(Messineo).
105 Art. DERECHO DE PROPIEDAD 211

Planiol y Ripert, reducen la cuestión dentro del ámbito del Derecho civil, a
saber únicamente si es tina institución que merece actualmente ser conservada y
piensan que la propiedad individual justifica ampliamente su existencia,,por los
servicios que ha prestado a la humanidad, y concluyen con Cauwés que la propie
dad individual y libre es para las sociedades civilizadas una necesidad económica.
Mazeaud la considera la condición esencial de la independencia y de la libertad
del hombre: el que nada propio tiene, depende por entero de los demás, del Esta
do si éste es el dueño de todos los bienes o de aquéllos que los poseen.
sin embargo, el estudio de la historia proporciona elementos de juicio para
no encontrar satisfactorias estas limitadas conclusiones. La propiedad privada, tal
como se la entiende actual y coincidentemente con el criterio mencionado de Pla
niol y Ripert, es probablemente el sistema más satisfactorio para organizar la dis
tribución de la riqueza material, en las sociedades cuya vida económica está orga
nizada sobre la base familiar y en las cuales la simple fámilia u hogar, sea que se
dedique a la agricultura, a la ganadería, aícomercio o a la artesanía, constituye la
unidad normal de la actividad económica (Toynbee). Al presente, segundos estu
dios de este notable profesor de investigaciones de historia de la Universidad de
Loñdres, el impacto del industrialismo en la propiedad privada viene convirtiendo a
ésta,.bajo su formidable impulso, en un disparate al acrecentar el poder social del
hombre propietario y al mismo tiempo disminuir su responsabilidad social, al ex
tremo de que esta institución que en la época preindustrial puede haber sido so-
ciahnente útil, aparece convirtiéndose a medias en im mal social que no puede ser
conjurado —^podría agregarse— con las meticulosas-y limitadas soluciones de la
teoría de la función social de la propiedad.
Digna de meditarse es, sin duda, la admonitoria conclusión del insigne au
tor : la sociedad actual está enfrentada a la tarea de adaptar la vieja institución de
la propiedad privada a la acción de las nuevas fuerzas del industrialismo si no
quiere verla, en caso de fracasar, barrida por la revolución o hinchada monstruo
samente hasta convertirse en un peligro mortal para la salud social de la civiliza
ción. Esa adaptación —termina— exige compensar pacíficamente la mala distri
bución de la propiedad privada, que el impacto del industrialismo determina auto-
máticamerite, mediante una redistribución consciente, racional y equitativa, por la
intervención del Estado.

Las voces propiedad y dominio, se ven en la actualidad indistintamente em

pleadas. Ambos conceptos son ahora equivalentes gramatical y jurídicamente y
muchas legislaciones las emplean como sinónimas (Argentina, Uruguay, Guate
mala, etc. También el Anteproyecto-de Ossorio, art. 423: Mans Puigamau en sus
"Principios Generales del Derecho").
La definición del art. 105 córresponde al derecho de propiedad y no a la pro
piedad que —como se ha dicho— es una relación dé orden económico. El derecho
 ! í'

212 DERECHO DE PROPffiDAD Art. 105 i

de propiedad, relación de orden jurídico, consiste en usar, gozar y disponer de

una cosa dentro de los Kmites y con las obligaciones que impone el ordenamiento
jurídico. Capitant,fundado en la definición del Código civil francés de 1804, da es
ta noción: derecho de usar, gozar y disponer de una cosa en forma exclusiva y absolu
ta, con las restricciones establecidas en la ley (art. 544 del Cgo. cit.). El art. 289 del c.c.
abrg. fórmula la norma pertinente al instituto con la misma noción, que también
es lá del modelo del c .c. vigente( art. 832 del c .c . italiano que no ha variado el
concepto dado por su precedente el c.c. de 1865, tomado también del c.c. Na
poleón). Noción que, por lo demás, se ajusta al principio general glosado para este
artículo.

No es un derecho indeterminado. Tiene un peculiar carácter:, es un dere

cho real (jus in rem). Incluye el jus utendi, o sea, el de obtener de la cosa todo el uso
y los servicios que puédan sacarse de ella y el jusfruendi o derecho de percibir sus
frutos. El derecho de disponer no supone ya eljus abutendi de los romanos, que.da
ba al propietario omnímoda - potestad para hacer de la propiedad cuanto se le an
toje, empleándola aim en objetos ilícitos. El derecho de disponer consiste ahora só
lo en la facultad de enajenar la cosa, gravarla, transformarla.
No es un derecho absoluto ni ^en realidad— lo fue en el régimen ante
rior, en muchos aspectos injustamente criticado, pues dentro de él no podía hacer-
• se un uso prohibido por las leyes o reglamentos.
El poder jurídico de disposición sobre un derecho es, junto con la capaci
dad, un requisito del negocio de disposición (Enneccerus &), atmque no por eso
ha de confundirse con la capacidad. Esta es una cualidad(im atributo) de la persona
en sí misma considerada. El poder jurídico de disposición es una relación de.dere
cho, una facultad que comprende, además,limitaciones (que se rhencionan infra) y
que aparte de éstas, compete al titular del derecho.
Ello importa que en el ordenamiento jurídico que rige, se desconoce el de
recho de abusar, (ius abutendi), que no tiene más vigencia porque hace tiempo fue.
proscrito de la formulación normativa, de la interpretación y de la aplicación del
derecho de propiedad. Las evidencias doctrinales y legislativas aquí invocadas,
destacan la aberración jurídica estampada en el A.S. glosado en el caso de juns-
prúdencia N° 10 de éste artículo que con impertinente cita del art. 22 de la Consti
tución (que garantiza la propiedad priyada siempre que el uso que se haga de ella no
sea perjudicial al interés colectivo), admite y proclama que el propietario puede usar
y abusar, de su propiedad sin- obstáculo alguno, con olvido de que en este caso el
abuso (abusus) importa el acto material mediante el cual el propietario agota su
derecho sobre la cosa, por lo regular destruyéndola con violenta infracción de las
normas contenidas en el parágrafo I de este art. y los arts. 106 y 107 ss.
Sus limitaciones son numerosas,tanto que el de propiedad es el más grande
y el más complejo de todos los derechos reales. La mayor parte de estas limitaciones
 105 Art. DERECHO DE PROPIEDAD 213-

están abandonadas a la administración nacional o municipal, que frecuentemente

reglamentan, hasta con arbitrariedad, el uso que los particulares hacen de sus pro-.
piedades o del ejercicio de los derechos que de ella derivan (Planiol y Ripert).

Señaladas enunciativamente, las principales limitaciones sofi: la expropia

ción, las servidumbres legales que corresponden a un fin de interés común;la por
ción legítima que el testador debe respétar; las restricciones derivadas de las legis
laciones especiales como la minera,la de petróleo, etc.; la prescripción,fundada en
la necesidad de evitar la incertidumbre en el dominio.

La voluntad del hombre también crea limitaciones: servidumbres, hipote

ca, prenda, usufructo, etc.

El segundo prf. del artículo se refiere al jus vindicandi, que és la facultad

más fundamental entre todas las que conforman el derecho total de propiedad
(Scaevola), que supone la de exclusión, la de goce privativo respecto de cualquiera
otra persona, que intente indebidamente participar de los derechos del propieta
rio.

JURISPRUDENCIA

1.— "El secuestro judicial, como una restricción del derecho de propiedad impide al pro
a ■ pietario el ejercicio pleno de las facultades que le confiere este artículo" (G.J. N®
i 402, p. 318). V.
2— "A tenor de la ejecüción librada en 1647 por mandato'del Virrey del Perú, el Cacique
de Machaca no obtuvo por la composición el derecho de disponer libremente de las
tierras que fueron objeto de ésta, en razón de habérsele prohibido venderlas, trocar
las,-^traspasarlas y donarlas, actos en los que consiste principalmente el derecho de
domiáio"(GJ.N® 543,-p. 2).
3.— "Los derechos que acuerda el art. 289 del c.c. no son absolutos* y pueden modificar
se por la ley y por los contratos que se celebren-con referencia á la propiedad" (G.J.
. N®583,p.2).

4.— "El derecho de propiedad se acredita con títulos auténticos que (tratándose de inmue
bles) estén registrados en la Oficina de los derechos reales" (G.J. N° 1225, p. 70).
5.— "La preceptuación imperativa contenida en el art. 289 (105) del c.c., reconoce al de
recho de propiedad la facultad de gozar y disponer de las cosas de modo que no se
haga un uso prohibido por las leyes"(G.J. N® 1314, p. 8).

6.— "Por lo dispuesto en el art. 291 (105) del c.c., la propiedad de una cosa mueble o in
-y mueble, da al propietario derecho sobre todo lo que produce y sobre todo lo acceso-
. rioaella"(GJ.N®1315,p.54).
, V
214 DERECHO DE PROPIEDAD Art. 106

I.-— "El derecho de propiedad implica la facultad de disponer de él, que el art. 289(105)
del c.c. atribuye al propietario"(GJ. N° 1362,'p. 65).

8.— "El mejor derecho de propiedad sobre un inmueble, se prueba con título auténtico de
dominio, que debe estar inscrito en el registro de derechos reales, para ostentar la pu
blicidad del caso y con ella surtir efectos frente a terceros, conforme estatuyen los
arts. r y 14 de la L: de 15 de Nov. de 1887"(GJ. N° 1612, p. 82).
9.— "El propietario que ha perdido la posesión de una cosa puede reivindicarla de quien
la posee o la detenta conforme a los arts. 105, 1449 y 1453 del c.c."(Lab. Jud. 1983,
p.200).

10.— "El art. 22 de la C.P.E. (Const.) garantiza la propiedad privada. .. el dueño de un

bien inmueble, puede usar y abusar de él sin obstáculo alguno, mientras cumpla su
alta función social"(*)(Lab. Jud. 1987, p. 274).
II.— "Los arts. 105,11) y 1453 del c.c., establecen que el propietario puede reivindicar la
cosa de manos de im tercero y ejercer otras acciones en defensa de su propiedad"
(G.J. NM733,p. 248).
12.— "La reivindicación se viabiliza mediante el correspondiente proceso ordinario que
debe iniciarse con la acción señalada por el art. 105 del c.c. y de uno de los modos
establecidos por el art. 110 del mismo Cgo.(**)"(G.J. N° 1745, p. 84).
13.— Véase los casos Nos.6 del art. 127 y 9 del 1538.

ARTICULO 106.— (Función social de la propiedad). La propiedad.

debe cumplir una función social.
Precd; Const. 1938, art. 17 —
Cene: Const. 22 — L. Rf. Agr.2 —
■ C.C. 105 — 107 — 108 — 116 — 117 —

PROYECTO DE MODIFICACION .

Enmienda 6: El art. 106 dirá así:

"Artículo 106.— (Derechos de autor y propiedad industrial). I. Los

derechos de autor.y de propiedad industrial se rigen por la legislación que les
concierne.
'II
1 íj
(*) Abuso del derecho de propiedad y función social de la misma, son nociones antitéticas que
se excluyen.

(**) La reivindicación no es modo de adquirir la propiedad (art. 110), sino de recobrar la pose
sión por el propietario que la ha perdido (art. 105 y 1453 del c.c.).
106 Art. DERECHO DE PROPIEDAD 215

n. Las normas de este Código les son aplicables cuando se armonicen

y no contraríen dicha legislación." .
PRINCIPIOS GENERALES

"Expedit reipublicae ne quis re sua male utatiir" = (Importa a la república que

nadie haga mal uso de sus riquezas). Cicerón. ■
"Sic utere iure tuo, ut alienum non laedas" = (Debes usar de tu derecho de modo
que no peijudiqués el ajeno). M.Puigamau.
-«o»-

Es condición esencial obligatoria, para merecer la protección de la ley. El

concepto aparece en el ordenamiento jurídico desde la Constitución de 1938. Con
el argumento de que para la doctrina clásica el derecho de propiedad es un dere
cho absoluto, se ha buscado sustituir el concepto de la propiedad - derecho por el de
la propiedad-función social(Bojmecase).
No quiere decir esto que el régimen derogado haya consagrado un absolu
tismo insuperable. Esa idea es falsa. No estaba permitido hacer de la propiedad un
uso contrario a las leyes y reglamentos (art. 289, Cgo. abrg.).
Para los seguidores de la tesis social "el hombre que está vinculado al
cuerpo social, debe hacer todo lo que exige el interés social" (Danton, citado por
Ossorio), y en la emergencia de un antagonismo entre la.propiedad individual y el
interés social, es éste el que debe prevalecer. .
D'Aguanno, rio obstante estimársele autor antiguo, se preocupó del tema.
Consideró necesario añadir preceptuaciones en la legislación de la expropiación
de la propiedad, que la autoricen cuando el propietario hace de sus fundo^ im uso,
contrario a'los fines sociales, concepto que parece calcado en el art. 108, 2), infra.
Entre los autores modernos,León Duguit (cit. de Ossorip)ha sido infatiga;
ble sostenedor del principio: todo individuo —afirma— tierie en la sociedad la obliga-
ción de cumplir unafunción determinada en razón del lugar que en ella ocupa.
Ossorio, en su Anteproyecto, hace un interesante aporte, con resumen dé
antecedentes históricos, legislación comparada y opiniones doctrinales, para justi
ficar la inclusión del principio en la regulación positiva. ^
La jurisprudencia francesa, acogió la tendencia que informa el principio,
particularmente al aceptar la teoría del abuso del derecho en la esfera del derecho de
propiedad, que al aparecer como/unción social obliga al propietario a ejercer su de
recho en interés de todos o, al menos, sin que pueda ir contra el interés general
(Mazeaud).
 '-Itsl

216 DERECHO DE PROPIEDAD Ait. 106

Se discute, a propósito de lo precedentemente anotado, si la propiedad es

ima función social o tiene una función social,juego de palabras, dice Ossorio, en el
que se ha abroquelado la reacción para dificultar la admisión del concepto, olvi ''É
dando que no cabe una discusión teórica porque todas las propiedades tienen una
función social, sin dejar por eso, en ciertas circunstancias (v, gr. estado de ^erra),
llegar a ser funciones sociales verdaderas. Parafraseando a Messineo, se puede al
canzar, sobre el punto, una satisfactoria explicación:
La función sodál supone que la propiedad cumpla también una finalidad
social. Pero ima cosa es ejercer también una.función social y otra es que la propie
dad sea exclusivamente una función y que el propietario, al actuar, no pueda perse
guir ningún interés propio (Messineo). Gomo instituto de derecho privado está li
mitada por la función social en interés público solamente, ya que si fuera exclusiva
mente una función, devendría instituto de derecho público y seríá exclusivamen
te, también, un conjunto de deberes solamente.
Cabe también destacar la observación que hace Messineo, respecto de la
influencia del principio en examen en la naturaleza "del derecho de propiedad..
Aunque el derecho privado (italiano), dice, está actualmente empapado de ele
mentos sociales, esto es, de elementos que buscan llenar el objeto de satisfacer inte
reses generales o nacionales o intereses dé grupos, no por ello ha de inferirse que
los institutos a los que se asigna ese objeto, sean, por esa sola razón, puhlicísticos y
tocante al derecho de propiedad, admitido que la orientación legislativa contem
poránea le asigna algunos aspectos de tal índole, cabe afirmar que la propiedad es
relación eminentemente pn^fldísfíca: con lo que se reconoce que las relaciones de
derecho privado patrimonial conservan su fundamental naturaleza y fisonomía.
La enmienda propuesta carece en absoluto de justificación. La mención de
ciertas propiedades en el reenvío concerniente, es incompleta; pues, ella, debería
comprender por Ej: la propiedad minera, la petrolera y otros hidrocarburos, la de
aguas minero-iñedicinales, la del dominio y aprovechamiento de aguas, etc., que
también se rigen por legislaciones especiales concretas. Sobre los derechos de autór,.
el art. 490 del c. com. hace igual reenvío a la ley especial(13 Nov. 1909) y respecto
de la propiedad industrial, dicho c. com., en el tít. X de su Libro 20, trata éh su ámbi
to propio y específicamente de la misma, entre otras varias relativas a los.'bienes
mercantiles.

Resulta así una enmienda vana e insubstancial, que parece no tener otra
razón que la de eludir el tratamiento debido del abuso de derecho, que se deroga sin
más en la modificación proyectada para el art. siguiente (Véase la anot. a éste, en
lo pertinente).
JURISPRUDENCIA

El derecho a la propiedad privada, individual o colectiva, reconocido por el art. 7 de

la Const. y garantizado por el art. 22 de la misma Ley Fundamental, está con-
107 Art. ABUSO DEL DERECHO 217

dicionado en su ejercicio a que con ella se cumpla una función social, a cuyo fin su
uso no debe ser perjudicial al interés colectivo"(GJ. N° 1619, p. 16).
2.— "La propiedad privada está supeditada al interés público como establecen las normas
constitucionales citadas (arts. 22 y 32 Const.), que se han aplicado con recto criterio
por el tribunal de alzada"(G.J. N° 1631, p. 94).

3.— Véase los casos 10 del art. 105, 17 del 108 y único del 212.

ARTICULO 107.— (Abuso- del derecho). El propietario no puede rea

lizar actos con el único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a
otros, y, en general, no le está permitido ejercer su derecho en forma contra
ria al fin económico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho.
Fte: Cgo. it. 833 —
Conc: c.c. 115 —117 —

PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 7: El artículo 107 queda redactado así:

^'Artículo 107.— (Función social y ejercicio de la propiedad). I. La
propiedad debe cumplir una función social.
n. Su ejercicio se regla por el principio general enunciado en el art.
1279.y está sometido a las limitaciones.establecidas en la sección siguiente."

^ PRINCIPIOS generales
V . *

"Abussus non est usus, sed corruptela".= (El abuso no es uso, es corruptela). M.
Puigamau.

"Privilegium meretur amitter^e qiii permissa ubi abutitur potestate" = (Merece

perder un privilegio quien abusa de la potestad que éste le confiere) M.Puigamau.
"Qui abutitur potestate sibi ex privilegio data, privilegio ipso pHvari meretur" =
(Quien abusa de la potestad que se le ha otorgado por privilegio merece ser privado del
mismo). Código de Derecho Canónico de 1983, canon 84, que actualiza la versión del
Corpus iuris canonici anterior. .

"Qui mal husa de su poderío (potestad) deue seer privado del" Versión medieval
castellana de las Decretales.

«o»
218 ABUSO DEL DERECHO Art. 107

El título del art. 833 del Cgo. italiano, de donde se ha tomado este artículo,
habla de actos de rivalidad (emulazione — emulación, rivalidad), que el propietario
no puede realizar sin otro objeto que dañar o causar molestias a otro.
El Cgo. modelo, en tutela de otro derecho de propiedad, no permite actos
de emulación o chicanas •—dice Messineo— que realiza el propietario sobre las co
sas propias al sólo objeto (animus aemulandi o nocendi), de perjudicar u ocasionar
molestias a otro, sin obtener de ello ninguna utilidad para sí. En realidad, remarca
este autor, que el Cgo.it. no ha sancionado como principio la tutela contra el abu
so del derecho, porque comprometería la certeza del derecho objetivo y haría inseguro el
ejercicio del derecho subjetivo y califica el precepto del art. 107 como una de las figu
ras singulares que implica otro género de limitación. En efecto el epígrafe del art.
itaháno 833 no se refiere para nada al abuso del derecho sino a actps de emulación.
Se trata simplemente de una perturbación de vecindad stricto sensu, como diría
Mazeaud.

El abuso del derecho consiguientemente, es cosa diversa de lo que el Códi

go quiere significar en este artículo. Una noción general, que.se amplía efi la anót.
al art. 984,es necesaria sobre tema de tanta importancia.
El abtiso del derecho, desde luego no ha de confundirse con los actos ilíci
tos, que están especificados por el Código y tiene su tratamiento y sanción-pro
pios: actos simulados,fraudulentos, culposos, etc.
Se considera el principio aludido en el epígrafe de este artículo una inno
vación revolucionaria contemporánea. Sin embargo tiene tanta antigüedad como
el axioma summum jus, summa injuria, que advierte contra el máximo rigor del de
recho como fuente de daños, axioma que indudablemente inspiró esta sentencia
ciceroniana: primus justiciae munus est, ut ne cui quis noceat (la primera regla de la
justicia es que ninguno haga daño a otro), tal cual lo dicen también- las Partidas
(3®, tít. 32, ley 19, cit. de Ossorio): sí lo que quisiesefacer non lo hubiese menester, mas
se moviese maliciosamente porfacer mal a otros.
Tiene en la actualidad un extenso dominio de aplicación, que rebasa el ám
bito del derecho de propiedad al que este artículo quiere restringirlo. El Antepro
yecto de Ossorio (art. 6°), lo propone con carácter general y, por eso, lo ubica en el
Libro Preliminar, relativo a las disposiciones generales.
Su desarrollo se debe, después de un comienzo discutidísimo, a la sabia
acción de la jurisprudencia francesa, cuya contribución á la evoíudón del derecho
privado francés desde 1804 particularmente, ha sido más considerable que la del
legislador (Mazeaud). Consagrada su realidad, hoy no se discute su vigencia.
Consiste en el ejercicio de un derecho sin utilidad para su titular y con im
fin exclusivamente nocivo (Bonnecase). Supone una noción más concreta, más
107 Art. . ABUSO DEL DERECHO 219

categórica que una simple actuación motivada por simples razones de rivalidad o
emulación. Sus elementos constitutivos son inequívocos: 1°) ejercicio de un dere
cho; 2°) carencia de toda utilidad derivada de ese ejercicio para su titular; 3°) in
tención nociva, y 4°) perjuicio evidente para otra persona. Véase el caso único de
la jurisprudencia inserida para el art. 481, en él cual aunque mencionándole por
incidencia, se da del abuso del derecho una noción más ajustada a la doctrina del
instituto y, por eso, mejor formulada que la del art. en examen.
Capitant lo define como el acto material o jurídico dañoso que, examinado
. objetiva y formalmente, sería considerado licito, pero que resulta ilícito cuando el
tiiular.del derecho lo ejerce con intención de perjudicar a otro (Ej: un proceso veja
torio). Señala el mismo autor que otros tratadistas, mediante definiciones más am-
.plias, consideran abusivo el ejercicio de un derecho por las condiciones de hecho
con que quiere exigir el cumplimiento, como el acto acompañado de ima falta (ex
cavaciones practicadas sin las necesarias precauciones) o el empleo de medios
desproporcionados para obtener el fin perseguido (embargo de inmueble para ga
rantía de un crédito mínimo), etc.

V Resumiendo la amplia doctrina que actualmente informa el principio, pue

de definírselo como uh acto que no puede constituir ejercicio lícito de un derecho,
porque su efecto no tiene interés apreciable y legítimo para quien lo ejecuta y sólo
puede perjudicar a otro (Saleilles, citado por.Ossorio).

En la jurisprudencia francesa —citada por Bombease— que contribuyó a

la formación del principio hasta su actual noción y que se resume a continuación
para ilustrar mejor el tema, se destacan los siguientes casos:

Caso Lingard: ".... no pudo disponer de su taller de sombrerería en forma tal que
molestara a sus vecinos con evaporaciones desagradables e insalubres, que a
todos se perrrúte disponer de su.propiedad como mejor le plazca, pero sin
perjudicar a tercera persona"(Corte de iMetz, 10 Nov. 1808). .
Caso Mercy: "Las personas sólo pueden usar de sus propiedades respetando las
de su vecino; que siendo sus,respectivos derechos iguales, el de cada imo de
ellos necesariamente debe conciliarse con el de los dernás" (Corte de Metz,
16 Ago. 1820).

Caso Doerr:"La moral y la equidad se oponen totalmente a que la justicia sancio

ne una acción inspirada por la mala voluntad; realizada bajo el imperio de
xma mala pasión,,que no está justificada por ninguna utilidad personal y
que causa un grave perjuicio a tercero" (Corte de Colmar, 2 Mayo 1855).

Caso Savart: "(Es el) único objeto perjudicar al vecino e impedirle que goce de sü
propiedad, disminuyendo la luz de que goza; que semejante acto, sanamen-
 M
.vfj

220 ABUSO DEL DERECHO Art. 107

te apreciado con la ayuda de la regla; malitiis non est indulgendum-, constituye

uno de los casos de cuasi-delito"(Trib. de Sedan,17 Dic. 1901).
Caso Bayard: "El dispositivo no presenta para la explotación del terreno de... nin
guna utilidad y (fue) edificado únicamente con el fin de dañari..(por lo que
se) pudo apreciar que por parte de.:, existía abuso de su derecho" (Corte de
Casación de Francia,3 Ago. 1915).
Sobre perturbación stricto sensu de vecindad, Mazeaud, dta el ilustrativo ca
so de jiuisprudenda siguiente:

Caso Briquet: "El electricista Briquet que comerda con aparatos de r^idiofonía se
vio imposibilitado en el curso de 1929 de redbir de manera regular las audi-
dones radiofónicas y de hacer que ftmdonen los aparatos que tenía su tien
da... (debido a)... pertiubadones provenientes del fundonamiento de apa
ratos de radiotermia instalados en una casa vecina perteneciente al Dr. Si-
chet... daño que debe ser reparado"(Corte de Amiéns,21 Dic. 1932).
La enmienda a este artículo importa derogar el instituto abuso del derecho.
Su fundamentación de "gwe dé estaforma Be ordenan disposiciones no siempre coheren
tes en la legislación original, buscándose la unidad de la materia", no explica la incohe
rencia ir^inuada ni cuál es la legislación original aludida ni mucho menos en qué
eonsiste la unidad de la materia buscada con la enmienda.
Se incrusta con ella en lugar del texto original del art. 106 (función sodal) e
■fl
una disposidí^n inútil y con el trasplante de ésta se da al art. 107 la relevanda'de I
que carece el parágrafo 11 adidonado, cuyo reenvío al principio general del art. ii
1279 no sustituye la espedfiddad de la regla derogada, no obstante la insufiden-
da conceptual y el limitado alcance de ésta en su noción del abuso del derecho, por
lo que dicho art. 1279 no llena el varío que ocasiona la enmienda y quita de la nor
mativa del derecho de propiedad ima exceptuación a esa regla general, concreta
mente declarada en la formuladón original del art. 107.
i • i '

Nótese además que, en el caso, no se trata del ejercicio de la propiedad,jsmo i

del ejercicio del derecho de propiedad, nodones daramente distinguidas en el comen-
tario al art. 105. Tampoco la correcdón corresponde a las observaciones hechas • V

ppr el autor respecto de este art. en las ediciones anteriores sobre su insufidenda í-
conceptual y alerce limitado, todo lo cual aconseja que la modificación a estos
arts. 106 y 107 debe desestimarse por impertinente: Véase por lo demás lo perti
nente en la anot. al art. 984. Finalmente, obsérvese también que no existe ni en el
Código ni en las enmiendas proyectadas "la sección siguiente" relativa a las "limita
ciones establecidas" que anunda el parágrafo 11 de la enmienda, que en una copia
corregida del informe concerniente ha sido substituida con la frase "limitaciones
estableddas por leí/".
08 A«. EXPROPIACION "
jurisprudencia

"El ejercicio de un derecho"

comporta ninguna responsabil p acuerdos transaccionales referí-

7 de Agosto 1979. S.C.P,inéd.).

2.-"Véase los casps 10 del art. 105,17 del 108 y único del 481.
ARTICXJI.0 108.-(Expropiación). I, La expropiación sólo procede
con pago denna justa y previa indemnización, en los casos siguien es.
, 1)Por causa de Utilidad pública.
2)Cuando la propiedad no cumple una función social.
"n La utilidad pública y el inciimpUmiento de una función social se
• oalifica"c^n Iglo aV aspecial.», nmmas,«e regulan lar cond.c.o-
ñes y el procedimiento para la expropiación .
ni Si el bien expropiado por causa de utilidad púbüca no se Jstina

compensarán previa evaluación pericial. , - ■

,'Fté:;Cgo.it.834— -
' Const — caer.40 — c.i^-86 —
¡36^ y s. L. Hds.68 y s. - L.13 Nov.1909, art. 18-
L.12hit 1916, art. 60 —
c.c. 110 —

1.siguen senalan ~ «SÍSone.,ue,d L-

™ SSyÍ«realidad una»cpdóna es,dereeh,de gosar y dlspo-
ner. i j ••

cion de un derecho de creait c2íS1o determina una traiisformaaon

per»,..!—.
ción).
 222 EXPROPIACION Ait. 108

Alcanza no sólo a las cosas, sino también a los derechos intelectuales o so

bre bienes iimiateriales como por Ej: el derecho de autor (L, 13 Nov. 1909, art. 18)
o la propiedad industrial(L. 12 Dic. 1916, art. 60). Para todos los casos el principio
y fundamento jurídico es el mismo. Inclusive para las expropiaciones regladas por
el c. min.(arts. 281 y 313 a 320, además de los citados en la concordancia), una vez
que la industria minera está investida (más que revestida) del carácter de utilidad
pública, por definición (c. min. art. 7).
Dentro de la tradicional división del derecho, en público y privado, se la ^
considera una institución mixta. Es de derecho público, en cuanto concierne al fun
damento de su ejercicio por parte de la Administración que obra como poder pú
blico y de derecho privado en lo que toca al aspecto patrimonial del derecho del ex
propiado, cuya defensa puede causar un caso contencioso, propio de la competen
cia del Poder Judicial (Bielsa).
Se han dado varias teorías para explicar su fundaménto jurídico y su justi
ficación. De las que señala el nombrado tratadista, considérase entre las principa
les: ' .

a)La que la considera ima limitación jurídica de la propiedad, que en reali

dad más que fundamento es una consecuencia.

b )La que la estima derivación del dominio eminente-del Estado, que es la

más difundida y aceptada, axmque errónea a juicio de Bielsa que, cón buen arite-
rio, observa que con ella sólo se comprendería a los bienes inmuebles si se admite
el principio del dominium eminens según la concepción de cuño feudal, o se consa
graría una facultad discrecional incompatible con las limitaciop.es que siempre se
ha reconocido a su ejercicio, como son la declaración y la justificación de la necesi
dad pública, si se admite el principio evolucionado como manifestación del jus po-
litiae, en el que el Estado obra en rigor simplemente como poder público.
c)La que juzga la expropiación como institución necesaria a losfines del Esta
do, tmo de los cuales es el de procurar a la sociedad el mayor bienestar y progreso
social, y que es un fin necesario para el Estado dentro de la concepción moderna
del mismo.

Ihering (Elfin del Derecho, cit. de Bielsa) define la expropiación corno la so

lución que condlia los intereses de la sociedad con los del propietario.
Capitant, la explica como el procedimiento complejo mediante el cual el
Estado o sus órganos(Prefecturas, Comunas,etc.) y algunas empresas privadas de
interés público (mineras, petroleras, v. gr.) obtiene en su favor previa,declaración
de utilidad pública la transferencia de'una propiedad de la que toma posesión lue
go de pagar la indemnización fijada por la valuación de la misma.
08 Art. EXPROPIACION 223
Según Enneccerus &,el pensamiento jurídico dé que también la propiedad
,rivada está al servicio del bien común (o debe estar), encuentra su mas vigorosa
expresión en la posibilidad de desposeer de una cosa en favor del bien publico al
me está (O tiene que eátar) subordinada. A diferenaa de la conñscacion —agre
gan— practicada de antiguo contra delincuentes y adversarios políticos depara
dos fuera de la ley,la expropiación.como institución jundtcaha recibido un pleno de
senvolvimiento y configuración en el Estado moderno tal como se estableció en
siglo XIX. .
Eslnstitución antigua, conocida entre los romanos y legislada también en
las Partidas(3" tít. 18,ley, 31, cit. de Scaevola)íque dicen::..las cosas de vn orne . st
el Rey tas ouiese menester, porfazer deltas, o en ellas alguna lauor, o alguna cosa quefues-
se a pro comunal del Reyno,... castillo, o torre, o puente, o alguna otra cosa f
tas aue tornasse a pro o a amparamiento de todos, o de algún lugar senaladament ...
■deúl fazer de vna destas dos maneras: dándole;";cUmUo
dogelo segund qué valiere. - -
por ello primeramente, o compran-
■ ■ ' En el ordenamiento nacional vigente, la Constitución ( art. 22 ), la declara
procedente por causa de utüidad púMica^cenando la propiedad no cumple una
Lnción social. El primer caso está reglamentado por el Decreto de 4 de. Abrú de
1879, convertido en ley por.la igual dqSO de Diciembre de 1884 y que parece mdu-
• dable que tiene su fuente de inspiración en la ley española de expropiación forzo
sa de 10 de Enero ,dei§79; la que reglamenta la clasificación de la función soaal,
aún no ha sido dada.: „ j . . , ' ,

El concepto de utilidad pública que da la citada disposición especial sobre

expropiaciones, es demasiado limitada por anticuada. En reaUSad no define la uti
lidad pública, sino las obras de utilidad pública (art. 2).
Una noción adecuada a la realidad actual, dada por Capitant, considera la
utilidad pública (del latín utilitas) como el beneficio que con arreglo a ima declara
ción oficial de la auferidad competente se espera alcanzar para el publico o para
un servicio público.
El autor de estas anotaciones en el informe técnico u opinión legal —base del
decreto respectivo {*)- que emitió sobre el aspecto jurídico de la procedenaa de
la nacionalización de las minas, como miembro de la Comisión respecUva (1952),
desarrolló con el apoyo de modernas corrientes de la doctrma que informa la ma-
teria, la tesis siguiente;

Intereses sectarios han pretendido atribuir la inscripción de dicho informe a un conocido

^ ^ pS leninista. Por la despreocupación deliberada del gobierno que decreto la
Lcionalización, no se publicó el informe completó, como corresponda para que la opmión
pública pudiera formar juicio propio, lo que ha servido a la difusión de esa falsa especie.
Véase La Nacionalización de las Minas — (La verdad en la Historia), del autor. (Ed. Um-
versitaria, Sucre, 1977).
 224 EXPROPIACION Art. 108

Corresponde señalar, de acuerdo a los principios umversalmente admiti

dos, que la utilidad pública abarca tres causas específicas: la utilidad pública en sen
tido estricto, o sea cuando el bien expropiado se destina directamente a im servi
cio público (caso de la Ley de Expropiaciones); la utilidad social, que se caracteriza
por la necesidad de satisfacer de una manera inmediata y directa a una clase social
determinada y n)ediatamente a la colectividad (el ejemplo más concreto Se tiene
en las expropiaciones dispuestas por la Ley de Reforma Agraria, arts. 63 y s.), y la
utilidad nacional que exige se satisfaga la necesidad que tiene ima Nación de adop
tar medidas para hacer frente a situaciones que la afectan como entidad política y
como entidad internacional" (son ejemplos: la nacionalización del petróleo en
1936 por vía caducidad, la de"la grap minería en 1952 y la de la Gulf en 1969).
El Código italiano (modelo del presente, art. 838), implanta, además de la
clásica, la expropiación por razón de prevaleciente interés público, cuando el propie
tario abandona la conservación y aprovechamiento de un bien, en forma que afec
ta nociva y gravemente el interés de la producción nacional. Se trata de un com
portamiento de ausentismo del propietario (abandono, no sólo negligencia),'en
perjuicio de las exigencias de la producción(Messineo).
La utiHdad pública se verifica mediante el correspondiente proceso admi
nistrativo. Debe ser declarada por ley del Congreso u ordenanza municipal> cuan
do exige imponer contribuciones especiales en su mérito y, cuando no, mediante
decreto del Ejecutivo. Las expropiaciones dentro del radio urbano, que tiene más
relación con la regla del árt. 129 que se verá infra, están regidas por la Ley de 3 de
Diciembre.de 1883.

La indemnización,en el monto establecido por el proceso de referencia, ha

de ser justa y previa. Estos conceptos no han sido modificados en función de la rea
lidad, a pesar de los avances que influyen en la legislación constitucional desde
1938. Messineo, por ejemplo, prefiere el término indemnización proporcionada al-
valor de la cosa. Sería más propio hablar de indemnización adecuada. En.México,
la indemnización está limitada al valor fiscal que figura en los registros catastra
les. Actualmente,en la práctica doméstica, es un hecho que las expropiaciones son
indemnizadas al precio catastral del inmueble, que no representa ni aproximada
mente el valor venal de la cosa, aunque es cierto que en justicia el propietario no
puede quejarse de ello, ya que él, a su vez, no tributa justamente al Estado con esa
catastración carente de realidad. Sin embargo, la jurisprudencia ha corregido en
muchos casos la indemnización catastral, sosteniendo que ella debe pagarse sobre
la base de una tasación pericial, conforme a la L. de 1884, en las demandas intenta
das al efecto por los interesados mediante'^procesos de inconstitucionalidad
(Const. art. 127, 5°, y p.c. art.^754). Véase por Ej: los casos 13,18 y 19 de la jurispru
dencia de este art., infra.
108 Ait. EXPROPIACION ' 225
>

La condición -previa de la indemnización se refiere, naturalmente a la ocu

pación de la propiedad expropiada y no a la declaratoria de la utilidad.
La reforma constitucional mexicana de Qu^rétaro, substituyó el concepto
previa indemnización con el de mediante indemnización.' Tratamiento más indicado
para evitar fimdadas excepciones de los afectados que, en casos de trascendente
importancia, pueden justificar con ellas intervenciones foráneas impertinentes e
inaceptables.,
La determinación por los municipios dé reglas^ para las construcciones ur
banas y la ocupación temporal (art. 26 y s. L. Exprop.), son también formas de ex
propiación, que se norman por las respectivas reglamentaciones.
El Anteproyecto de Ossprio (art.426) propuso la expropiación sin indemni
zación en dos casos: a)las que se acuerden con el voto niayoritario de cada una de
Las cámaras del Congreso,(facultad peligrosa donde todo se resuelve con im crite
rio político predominante), y b )cuando el propietario intenta destruir sus bienes
gratuitamente.
La destrucción de productos (café, maíz, trigo, leche, etc.), ha sido frecuen
te en algunas oportunidades y en otras latitudes, a pesar del hambre de grandes
mayorías;,para mantener el nivel de los precios. Correspondía prevenir el caso en
Bolivía, aimque no se haya dado aún el fenómeno. La adopción de la regía impor
taría, además,la presencia de una definida manifestación de la función social de la
propiedad.
'La expropiación en materia minera está,reglada por los arts. 136 y s." del
Cgo. del ramo, eri materia petrolera por los arts. 68 y-s. de la Ley de Hidrocarbu
ros, y ehmateria de aeropuertos por el art. 40 del Cgo. Aeronáutico.
Las requisiciones militares, constituyen uná especie de expropiación de
emergencia, sometida a las reglamentaciones militares. Todo lo que la defensa de.
la Nación requiera, puede ser requisado: edificios, armas, muiuciones, vehículos
de transporte, gariado de consumo, ó de tiro, alimentos, forraje, etc;, etc. Procede
de inmediato, contra orden previa escrita que determina la clase y cuantía de la-
prestación y un recibo de la misma. La Ley Orgánica del ejercito y sus reglameri-
tos pormenorizan su aplicación. Resulta extraño que no se haya adoptado también
el artículo 835 del Cgo. italiano que regula la requisición, por grave y. urgente necesi
dad pública, militar o civil.
Requisar puede, a veces entenderse como sinónimo de expropiar, pero pue
de subrayarse la distinción señalando,que, ante todo y de ordinario, la requisición
se. refiere a bienes muebles, mientras que la expropiación por lo regular afecta a
bienes inmuebles. Además la requisición puede limitarse a.la.privación del goce
(temporal) de la cosa, mientras que la expropiación implica siempre privación de
finitiva de la propiedad (Messineo)

15
226 EXPROPIACION Art. 108

JURISPRUDENCIA

1.— "La Ley de 30 de Dic. de 1884 atribuye privativamente a las autoridades administrati
vas el conocimiento sobre la expropiación por causa de utilidad pública" (GJ. N°
61Lp.2). . ^

2,— "La Ley de 30 de Dic. de 1884 ha establecido la jurisdicción administrativa de primer

grado en las autoridades políticas y municipales para decidir las cuestiones que se
suscitan sobre expropiaciones por causa de utilidad pública. Sus resoluciones deben
ser revisadas por el Ejecutivo respecto de las autoridades poKticas y las dé las Juntas
Municipales por los Concejos departamentales"(G.J. N° 649, p. 30).

3.— "Ninguna expropiación puede Levarse adelante sin las prévias formalidades estableci
das por la Ley de 30 de Dic. de 1884"(G.J. N° 691, p. 3).

4.— "El propietario de un inmueble tiene derecho a gozar y disponer de él sin más límites
que los establecidos por la ley y las buenas costumbres y no puede ser desposeído si
no por causa de utilidad pública especialmente tramitada" (G.J. N° 1202, p. 76).

5.— "Si bien la Ley de 30 Dic. 1884, permite usar la vía contencioso - administrativa para
impugnar los actos prefecturales contrarios a las reglamentaciones de ella, ello no im
pide que se siga el trámite de expropiación, mientras la nulidad de los actos impugna
dos no sea declarada por la Corte Suprema"(G.J. N° 1206, p. 5).

6.— "Conoce con jurisdicción propia de los procesos de expropiación de bienes la autori
dad administrativa, ya que la necesidad y utilidad de la obra y el permiso para em
prenderla es un acto de la Administración, sobre cuya base se desarrollan los demás
trámites por la Prefectura del Departamento en el que está ubicado el inmueble de cu
ya expropiación se trata, según la L. de 30 Dic. 1884"(G.J. N° 1223, p. 13).

7.— "Adquirida una cosa mediante la venta forzosa (que supone la expropiación),..el ad-^
quirente no puede darle otro destino que aquel que fundamentó la utilidad pública"
(G.J.N°1224,p.41).

8.— "La enajenación de terrenos por razón de utilidad pública, es una venta forzosa en,la
que no puede darse el inmueble adquirido otro destino y ejercer otros derechos sobre
él que el establecido en las leyes que preconizaron la razón de su utilidad pública"
(G.J.NM224,p.45).

9.— "Es requisito una ley del Congreso para una expropiación, sólo cuando la realización
de la obra que la níotiva exija establecer contribuciones que graven una o más cir
cunscripciones, siendo en los demás casos materia de decreto del Poder Ejecutivo"
(G.J. N°1227, p. 11).
 108 Art. EXPROPIACION 227

En el mismo sentido(GJ. N° 1333, p. 132).

10.— "Las Prefecturas ó Ivílunicipalidades que tramitan expropiaciones sin la inexcusable

base de la ley o del decreto supremo que declaren su necesidad y utilidadj actúan sin
jurisdicción ni competencia, viciando sus actos con la nulidad prevista por el art..27
(31)delaCónst."(G.LN°1277,p.2). ^

11.— "La utilidad pública se califica teniendo en cuenta el interés déla colectividad entera
y no de un reducido grupo"(G.J. N° 1279, p. 4).

12 — "No llena su finalidad jurídica la expropiación destinada a transferir una propiedad

privada al dominio público para simplemene transmitirla a uña persona jurídica (co
lectiva según el art. 52 c.c.), como es la Asociación de Periodistas en el caso de au
tos"(G.J. N° 1280, p. 9).

13 _ "Las adquisiciones de carácter nacional, departamental, etc., mediante expropiación,

deben pagarse según,tasaciones periciales que mandará practicar la autoridad encar
gada de su trámite"(G.J. N° 1300, p. 3).

14.— "Nadie puede ser obligado a ceder su propiedad sino por causa de necesidad y utili
dad pública y previa indemnización justa"(G.J. N° 1314, p. 8).

15.— "Según el D.S. de 4 de abril de 1879, ley por disposición de la igual de 30 de Dic. de
1884, se entiende por obras de utilidad pública aquella que directamente proporcio
nan al Estado en general, departamentos, provincias o cantones, disfrutes.de benefi-
, ció común o colectivo, bien sea que se ejecuten por cuenta del Estado o por empré-
sas particulares autorizadas al efecto"(G.J. N° 1314, p. 9).

16.— "La décl^ación de que una obra es de utilidad pública y el permiso para emprender
la, serán objeto de una ley o de las respectivas ordenanzas municipales, cíiando para
ejecutarla haya que imponer una contribución que grave a una o más circunscripcio
nes, siendo para los demás casos suficiente un decreto del Poder Ejecutivo, a tenor
■ de la L. de 30 Dic. 1884"(G.J. 1358,.p. 1).
1 -

17.— "A tenor del árt. 7, inc. i) de la Const. la propiedad privada debe cumplir una fun
ción social, previsión que en el caso de autos no puede cumplirse por tratarse de un
lote enclavado (sin salida a la vía pública) cuya función social resulta impractica
ble"(G.J. NM607,p. 40).

18.—."Disponiendo el art. 22 de la Const. que la expropiación por causa de-necesidad y

utilidad pública procede previa indemnización justa, corresponde establecerla me-
'diante avaluación pericial y mediante el procedimiento que señalan los arts. 15, 16,
17,18 y 21 del D.S' de 4 de Abril de 1879,ley por disposición de la de 30 de Dic. de
f

t I'
 EXPROPIACION Art. 108
228

1884, aplicando el principio de preferencia establecido por el art. 228 de la misma

Carta Magna, porque no es de aplicación la valoración catastral si no corresponde al
valor real, por cuya razón se declara inaplicable al caso que se juzga los DD.SS.
9304 de 9 de Julio de 1970 y 12091 de 31 de Dic. de 1974, que pretenden imponer
dicha valoración catastral y se dispone que el procedimiento de expropiación men
cionado se lleve a cabo de acuerdo a las disposiciones citadas del D.S. de 4 de Ab
de 1879 y L. de 30 de Dic. de 1884"(GJ.N° 1608, p. 1,9).

"El justo precio como valor real del inmueble expropiado debe determinarse me
diante tasación pericial según los arts. 16 a 21 del D.S. de 4 de Abril de 1879, ley
por virtud de la de 30 de Dic. de 1884, ya que la tasación catastral no refleja la valo-
~ ración real porque sólo consulta el criterio unilateral de los funcionarios estatales
respectivos, que impide considerar como justa tal apreciación" (Lab. Jud. 1979, p.
59).,

20. "Para la expropiación de la propiedad privada, de acuerdo con el art. 22 de la Const.

deben cumplirse dos condiciones: utilidad pública o falta de cumplimiento de una
función social e indemnización previa y justa"(G.J. N° 1625, p. 18).
21. "El concepto de que la expropiación es procedente cuando va en servicio del interés
colectivo y no en beneficio de una institución particular, corresponde a antiguas dis
posiciones legales, cuya interpretación ha sido adecuada a la situación actual del
pais (*)"(Lab. Jud. 1980. p. 121).

22.— "La indemnización debe ser fijada previa avaluación fiscal, por lo que cuando se
dispone que el pago de la misma se efectúe con el valor catastral se infringen los
arts. 22 de la misma Const. y 108 del c.c. que señalan una indemnización justa
, (Lab; Jud. 1980, p.122).

23-"La justa indemnización ordenada por el art. 22 de la Const. consiste en el pago d^l.
valor real y actual del bien expropiado que se establece por justiprecio de pentos
(Lab. Jud. 1981, p. 109. Enigual sentido págs. 110,111, 116).
24.— "Las municipalidades no tienen competencia para ordenar expropiaciones de terre
nos en locálidades ajenas a su jurisdicción territorial" (Lab. Jud. 1981, p. 118).
25 — "La tasación de las propiedades sujetas a expropiación debe reclamarse en la vía ad
ministrativa, conforme al art. 39 del D.S. de 4 de Abril de 1879, convertido en ley
por la de 30 de Dic. de 1884"(Lab. Jud. 1981, p. 139).

(*) Las leves por antiguas que sean se apücan en tanto no sean abrogadas o. derogadas por.otras
^ ^ kyercosri^^^^ hacer la interpretación judicial por título alguno, menos el de m-
. terpretación.
109 Art. PROHIBICIONES DE ENAJENAR 229

26. "No corresponde al Tribunal Suprenio juzgar la veracidad o falsedad de los funda
mentos de la declaración de utilidad púbüca en la Ordenanza Municipal acusada de
inconstitucionalidad, aspecto que debió impugnarse por la vía contencioso-adminis-
trativa ante la- Corte Superior del Distrito pertinente, debiendo concretar su pronun
ciamiento, en la especie, a la inconstitucionalidad acusada"(Lab. Jud. 1982, p. 122).
27. "El art. 206 de la Const. sólo autoriza expropiaciones en el radio urbano de extensio- .
nes de- suelo no edificadas, cuando son mayores que las fijadas por ley"(Lab. Jud.
1982, p. 128).
; V .

28.— "La expropiación está sujeta al requisito del justiprecio de la propiedad privada y de
los daños y perjuicios emergentes, si los hubiere, conforme a la L. de 30 de Dic. de
1884"(Lab. Jud. 1983, p. 44).

29. "Toda demanda de nulidad de ordenanzas municipales sobre expropiación de terre

nos, corresponde a la vía contenciosa ante la Corte Superior del respectivo distrito
judicial por razón de la competencia,improrrogable, en la especie, tanto por la mate
ria cuanto por la calidad de las personas que litigan según el art. 24 de la L.O.J."
(G.J. NM683. p. 146).

30. "La Alcaldía Municipal al disponer la expropiación del terreno cuestioriado, ha ac

tuado como persona de derecho público ejercitando una potestad reconbcida por
ley"(G.J.N° 1683, p. 146). •
31.—Véase los casos 1 del art. 106 y 3 del art. 262.

V .ARTICULO 109.— (Prohibiciones de enajenar). Las prohibiciones

legales de enajenar se rigen por las leyes que las establecen. Las prohibicio
nes voluntarias
V
sólo. se admiten
.
cuando son temporales y están justificadas
por un interés legítimo y seno. ■ , .
Conc: Const.198 — c.f. 32 —109--116 —117 — L. Rf. Ágr.58 —
L.8 Marzo 1927 —^
c.c, 105 —

Los bienes adquieren carácter de inalienables a veces por virtud"de la Ley;

a veces por la voluntad de los particulares, en ciertas situaciones excepcionales y
aparte del efecto de la incapacidad personal del propietario.
Entre las reglas atinentes al precepto, puede señalarse ejemplificativa-
mente: La Constitución (art. 198) que establece la inalienabilidad del patrimonio
familiar y cuya constitución está regulada por el Código de la materia (art. 30).
- Otras prohibiciones de enajenar, están determinadas por esemismo Código, cuan-
 ir
230 MODOS DE ADQUIRIR Art. 110

do veda al cónyuge enajenar sus bienes propios a título gratuito sin el consenti
miento del otro (mt. 109) o cuando exige él consentimiento de ambos cónyuges
para la enajenación (art. 116) o celebrar ciertos contratos que implican disposición
de la propiedad (art. 117).
La Ley de Ref. Agr.(art. 58) declara inalienables las propiedades dé las co
munidades indíge:nas.
Otro ejemplo de esta especie de inenajenabilidad, para fines de exporta
ción, es el relativo a los monumentos nacionales, cuya declaración se rige por la L.
de 8 de Marzo de 1927.

Véase además las anots. a los arts. 74, punto II, y 85.
ARTICULO 110.— (Modos de adquirir ¡a propiedad). La propiedad
se adquiere por ocupación, por accesión, por usucapión, p^r efecto de los
contratos, por sucesión mortis causa, por la posesión de buena fe y por los
Otros modos establecidos por la ley.
Fte: CgO( it. 922 —
,Precd: c.c. abrg. 437 — 438 —
Conc: c. com.475 483 — 490 — c. min.5 — 78•—
c.c. 101 —108 —127 y s. —134 —138 —140 y s 144 y s. —
147 —148 —450 — 584 — 651 — 655 — 1000—

PRINCIPIO GENERAL

"Qüibus modis acquirimus, iisdem in contrarium actis amittimus" = (Lo que ad

quirimos por cualesquiera modos, lo perdemos por los mismos actos en contrario) Paulo.
Digesto, ley 153, tít, 17, Lib. 50. ■ .

-«o»-

Existen diversas clasificaciones de los modos de adquirir- la propiedad, se

gún son.diversos los puntos de vista. Atendida la entidad o. extensión de ella, se
tiene la adquisición a título universal y a título particular. Por su importancia eco
nómica es onerosa o a título gratuito. Y según la causa de que provienen se las dis
tingue en adquisiciones,moríís - causa y adquisiciones entre vivos. Por su génesis,
son originarios o derivativos, como la ocupación de que trata el art..140 o la Com
praventa, sucesión, etc., respectivamente. Por la forma de la transmisión son vo-
* luntarios o no-yoluntarios, como los contratos en general o, en el segundo caso, la
usucapión o la sucesión ab-intestato. • '
Planiol y.Ripert, distinguen.ocho modos de.adquirir.la propiedad: U)la
, ocupación, que es un modo origmario a diferencia de los demás.que son modos
derivados; 2°) la convención o contrato; 3°) la usucapión p prescripción adquisiti-
110 Art. MODOS DE ADQUIRIR 231

va; 4®)la accesión; 5°)la adjudicación (concesiones mineras, etc.); 6°) el testamento
o transmisión por defunción;7°)la ley (sucesión ab-intestato y transmisión entre vi
vos en los demás casos); y 8®) la tradición (a la cual creen —Planiol y Ripert—
que se puede encontrar alguna aplicación aún).

El art. 74, habla de los bienes materiales o corporales e inmateriales o in

corpórales, como cosas susceptibles de derechos(V. anot. al art. 74),

En el campo del derecho de propiedad, correspondía entonces, regular

también los derechos de propiedad incorporal.

Corrientemente, se distinguen entre tales derechos los de propiedad intelec

tual (literaria y artística) y la propiedad industrial (marcas,inventos).

El Código ha omitido ocuparse de ellas, no obstante que su modelo, el

Cgo. it., se ocupa detenidamente de dichos institutos, aunque dentro del Libro(V)
correspondiente al régimen jurídico del trabajo. Recuérdese, empero, que el c.c.
italiano, también es comercial.

Si bien la propiedad industrial (marcas, inventos y afínes reglamentada

por las leyes de 2 de Dic. de 1916 y 15 de Ene. de 1918)es materia más propia de la
legislación mercantil, la propiedad intelectual debió considerarse en el Código Ci
vil. Pudo haberse incluido, actualizada, en capítulo especial, la.Ley de 13 de No
viembre de 1909, que reglamenta la propiedad de las obras científicas, artísticas y
literarias, que se ejerce por los autores, traductrares/ editores, autores de mapas,
planos y diseños, por los compositores, pintores, éscvdtores, y por los herederos de
éstos durante el término de 30 años, desde la muerte del causante.

Si se consideró más conveniente abandonar la reglamentación a la ley es

pecial; debió, por lo menos haberse establecido los principios generales..Pues la
fórmula empleada para definir el derecho de propiedad en general abarca las fi
guras indicadas. El art. 105 habla de cosa en general sin distinguir si ella es corpo
ral o incorporal y el contenido del derecho patrimonial sobre bienes inmateriales,
es un poder de gozar y de disponer de un modo pleno y exclusivo (Messineo).
El c. com. en su esfera, reglamenta la propiedad industrial en sus arts. 463
a 469, regulando particularmente las marcas (arts. 475 y s.) y las patentes de in
vención (arts. 483 y s.) (*). Respecto de los derechos de autor (propiedad intelec
tual), se concreta a referir la materia a la ley que la rige (13 Nov. 1909). Él c. min.,
en sus arts. 5 y 78, da las reglas generales sobre la adquisición de los derechos mi
neros.

(*) Véase en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, las anotaciones respecti
vas.
 232 PROPffiDAD INMUEBLE Art. 111

Con carácter general, ha de tenerse en cuenta que, para la adquisición de

los derechos mendonados eritee los modos de adquirir la propiedad, como para la
adquisición de todo- derecho,, éste nace cuando concurren todos los supuestos a los
cuales el ordenamiento jurídico condiciona su nacimiento (Énneccerus, Kipp y Wolff).
JURISPRUDENCIA

1.— "Acreditado que los terrenos han sido adquiridos a título sucesorio, coíroborado ade
más,por su posesión pacífica desde tiempo imnemorial, la adjudicación administrati
va que alega el demandado no puede destruir el derecho de los demandantes"(G J
N°614.p.9). .. '
2.- - Reconocido que X poseyó los terrenos con todas las condiciones requeridas por ley,
al declarársele propietario de ellos, se ha hecho justa aplicación del art. 438 (110) del
c.c."(G;J.N°519,p. 19).
3.- Según el art. 437(110) del c.c. la sucesión es uno de los medios de adquirir la pro
piedad, mas ha"de acreditarse ño sólo la posesión sino la calidad de heredero testa
mentario o abíntestato"(Gn J. N® 624, p. 4).
4.- - "La adquisición de la propiedad emana únicamente de los medios establecidos por los
arts. 437 y 438(110) del c.c."(G.J. N° 631, p. 4).
5.- ■ "Por lo dispuesto por los arts. 437 (110) y 668 (668) del c.c. uno de los medios de
transmitir y adquirir la propiedad de los bienes es la donación, que aceptada transfie
re al donatario el dominio de lá cosa donada, aunque no haya habido tradición de
eUa"(G.J.N°648,p. 16).
6.- La sucesión es una de las formas de adquirir la propiedad de las cosas en concepto
del art. 437(110) del c.c."(G.J. N° 1359, p. 25).
7.- "Los modos de adquirir la propiedad están señalados en el art. 110 del c c"(G J N°
1744, p. 231).
8.-^ Véase los casos 12 del art. 105,5 del 134 y 6 del 1453.

CAPITULO n

DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO IIL— (Subsuelo y sobresuelo). 1. La propiedad del sue

lo se extiende al subsuelo y sobresuelo, prolongados desde el área limitada
ni Art. . PROPIEDAD INMUEBLE 233

por el perímetro superficial hasta donde tenga interés el propietario para el

ejercicio de su derecho.
n. Esta disposición no se aplica a las substancias minerales, a los hi
drocarburos, a los objetos arqueológicos y a otros bienes regidos por leyes
especiales.
Fte: 840
Precd: c.c. abrg. 297 —
Conc:'c:com. 11,3) — c.min.2 —
^ C.C. 127 — 146 — 153 — 201 — 203 — 209 —
PRINCIPIOS GENERALES

"Cuius est solum, eius est coelum" = (De aquel que es el suelo es el cielo). M.
Puigamau.
"Paria sunt iura supra terram et subtus terram" = (Iguales derechos hay sobre la
tierra que debajo de ella). M.Puigamau.
-«o»-

Se trata en realidad de la extensión del derecho del dueño en la propiedád

territorial. Esa extensión corresponde al espacio aéreo en la altura susceptible de
ocupación; edificaciones, plantaciones que, en ese sentido, son los resultados úti
les que de la tierra ha de obtener su propietario. Corresponde decir lo propio del
espacio existente bajo la superficie del suelo, para que las plantas extiendan sus
■ Taíces Y'Se pueda afirmar los cimientos de los edificios. Lo contrario, hana del pro
pietario dueño de una propiedad ilusoria.
La exíeñsión del derecho de propiedad, tomado en sí mismo, se coloca en
el pimto en que viene a cesar el interés para él, esto es, se hace,coincidir la medida
del derecho en la medida del interés (ejercicio útü) del propietario (Messineo).
. Las sustancias y objetos que se nombran en el párrafo 11, son del patrimo
nio del Estado y todos ellos están sometidos a regímenes especiales señalados al
tratar del art. 85, las relaciones del propietario del suelo con los titulares del dere
cho de explotación de esas sustancias (así fuese el propio Estado), se regulan en
esos regímenes especiales.
El Cgo. abrg.(art. 297), refiriéndose en realidad a la superficie y al subsue
lo, establece que "la propiedad del terreno trae consigo la propiedad de la parte
exterior e interior de él", por defectuosa traducción del art. 552 del Codigq fran
cés, que aplicó la antigua fórmula de que la propiedad del suelo lleva consigo "la
propiedad de lo que está debajo y de lo que está encima ,que es una reproducción
234 PROPIEDAD INMUEBLE Art. 112

de la legislación romana que no reconoaa límites ni en altura ni en profundidad al

derecho de propiedad, a la que se le reconocía tma extensión usque ad caelum et us-
que ad inferos (hasta el cielo o hasta los infiernos = centro de la tierra: Mazeaud).
Mas,la evolución, que ha puesto sus límites al ejercicio mismo del derecho de pro
piedad, según se ha visto ya, v. gr., en los arts. 105 y 106, también lo ha hecho res
pecto de la extensión de la propiedad en sentido vertical: altura (espacio que está
sobre el fundo o sobresuelo) y profundidad (subsuelo), que termina, según este art.
donde termina el interés útil del ejercicio del derecho del propietario y salvas las
excepciones determinadas en el parágrafo 11, sometidas a régimen legal especial,
como el c. min. o la L. Hds. o la de 8 de Marzo de 1927, citada en la anot. al art.
109. Esta medida del derecho de propiedad, así se hace coincidir con la medida del in
terés (actual y potencial) del propietario (Messineo).

JURISPRUDENCIA
"Según los arts. 296 y 297, III del c.c. la propiedad de un terreno trae consigo la
propiedad exterior e interior del mismo"(G.J. N° 1476, p. 61).
ARTICULO 112.— (Acceso alfundo). El propietario debe permitir el"
acceso y el tránsito por su fundo al vecino que necesite hacer construir o re
parar un muro, o realiza otra obra propia o común, e igualmente a quien
quiera recobrar una cosa suya que se encuentre allí accidentalmente, salvo
que se le entregue la cosa reclamada. Si el acceso ocasiona algún daño debe
ser resarcido.

Fte: Cgo.it. 843 —

■ Conc: c. min. 105 —■
c.c. 121 — 142 —143 — 263 —

PRINCIPIOS GENERALES
"Fundus est omne, quidquid solo tenetur" = (Fundo es todo lo que sostiene en el
suelo). Javolenp, Digesto, ley 115, tít 16, Lib. 50. '
Fundí appellatione omne aedificium et omnes ager continetur" = (La denomina
ción de fundo comprende todo edificio y todo campo). Florentino..Digesto, ley 211, tít. 16,
Lib. 50.

"Arborum, quae infundo continentur, non est separatum Corpus a fundo" = (Los
árboles que están en el fundo no son cosa separada de él). Pomponio. Digesto, ley 40, tít. I,
Ley 19.

-«o»-

Con la expresión genérica fundo se designa a los inmuebles (Capitant)

 PROPIEDAD INMUEBLE 235
113 Art.

Esta disposición, establece para el propietario ciertas obligaciones que res

ponden a una necesidad de buena vecindad. Los vecinos se deben unos a otros
prestaciones positivas, consideradas simplemente obligaciones personales, que
nacen de pleno derecho por el solo hecho de la vecindad y que antiguamente se
consideraba entre los cuasicontratos (Pothier, citado por Planiol).
La necesidad que contempla el art., es eventual y transitoria,lo que no per
mite atribuirle ningún carácter de servidumbre forzosa. Sólo es un derecho perso
nal no redi y si fuera de la mera comodidad del vecino o su uso tuviera otrosfines de
los'indicados por el art., el acceso y el tránsito pueden ser justificadamente dene
gados (Messineo). El c. min. en su ámbito, regula el libre acceso de funcionarios
. públicos autorizados, en su art. 105.
ARTICULO 113.— (Deslinde y amojonamiento). El dueño de un
fundo puede obligar a su vecino, en cualquier tiempo, al deslinde y amojona
miento.

Fte: Cgo. it. 950 —

Precd: c.c. abrg. 385 —
Conc: p.c. 682 y s. —
c.c. 1459 — / . ■

PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 8: El art. 113 dirá así:

' ». •

"Artículo 113.— (Deslinde y amojonamiento). El dueño de un fundo

puede obligar a su vecino, en cualquier tiempo, al deslinde y amojonamiento,
pagándose los gastos por ambos."
PRINCIPIO GENERAL

"Regit arva ¡apis certisfiníbus" = (Los mojones determinan el deslinde cierto de

los campos). M.Puigamau.
-«0»-

E1 amojonamiento es la operación que fija la línea de separación entre dos'

terrenos no edificados, marcada con signos materiales(Capitant).
Definida la extensión del derecho en el sentido vertical por el art. 111, este
fk;K
art. la determina en sentido horizontal: el derecho de cada propietario está limitado
por ios confines (Messineo). Aun faltando lindes naturales o no estando éstos ma
terialmente fijados, la propiedad inmobiliaria está siempre circunscrita y el dere
cho de un propietario termina donde comienza el derecho de otro; el límite existe,
así sea de hecho y, en cualquier momento, puede ser determinado jurídicamente.
 236 PROPIEDAD INMUEBLE Art. 113

^ Entre las obligaciones provenientes de la vecindad, están consideradas

también el deslinde y el cercado de las propiedades. Este artículo se ocupa de la
primera. Consiste en fijar la línea de separación entre dos terrenos no construidos
y en marcarla con signos materiales ciertos. Se distinguen el deslinde y el amojo
namiento, a pesar de ser operaciones la una subsiguiente de la otra. La primera
precisa y aclara la extensión de ima propiedad para distinguirla de las colindan
tes; la segunda fija señales permaríentes con mojones, que determinan los límites
establecidos de común acuerdo o con intervención judicial. El acuerdo suporte el
concurso de los propietarios contiguos y así la operación resulta sencilla. Cual
quier controversia sobre el derecho de propiedad, convierte el negocio en litigioso
y surge ima cuestión de reivindicación inmobiliaria.
■i

Es importante remarcar que, aun practicado con todas las ritualidades de

bidas, no da ni quita derechos mientras no se siga juicio contradictorio y ordinario
en el que recaiga ejecutoria, pues su objeto no es dar ni quitar derechos de pose
sión ni de propiedad, sino .sólo aclarar la división de las propiedades, evitar que
desaparezcan las señales antiguas, fijar otras nuevas y prevenir así pleitos.
Los artículos 682 y s. del p.c. establecen la manera de proceder en el deslin
de e incluyen las facultades de exigir la mensura, si las circunstancias así Ío exi-
gen, y aun acordar compensaciones. Se entiende que sólo el propietario está facul
tado para el procedimiento, que debe fundarlo con los correspondientes títulos.
El D.S. 4057 de 2 de Mayo de 1955 —ejemplo típico del prurito legislador,
aludido en la anot, al art. 85— creó un régimen de excepción para definir conflic
tos sobre linderos, atribuyendo jurisdicción privativa al efecto a los jueces agrarios
quitándosela a los jueces ordinarios— y condicionando las resoluciones que és
tos dicten posteriormente a la simple observancia y acatamiento de las decisiones
de la jurisdicción agraria (art. 5°). Dicho régimen que no se ajustaba'estrictamei^ite^
al ordenamiento proclamado por el art. 116 de la Constitución, al presehte, ha de
entenderse que está comprendido en las abrogatorias dispuestas por los arts. 1569
del c.c. y 789 de su Procedimiento, habida cuenta que, según el considerando 1®
del mencionado decreto 4057, éste fue arbitrado con el objeto de prevenir conflictos
que pudieran entorpecer el proceso normal de la ejecución de la reforma agraria^ razón
por la cual, su art. 5° determina que la justicia ordinaria conocerá las cuestiones
sobre linderos que se originen con posterioridad a la afectación, dotación^ o restitución de
•tierras. Por otra parte, el mencionado D.S. no aparece incluido en la L. de 29 de Oc
tubre de 1956, que al dar ratificación legislativa a la legislación agraria dispone
que se tendrán y cumplirán como leyes de la República los DD.SS. que debi
damente individualizados menciona. Cumplido el proceso de la reforma agraria
 (■

114 Art. propiedad . INMUEBLE í' í: 237

—casi en su totalidad— la vigencia del decreto en cuestión ha de considerarse ca
ducada, si hubiera duda sobre el efecto de las abrogatorias señaladas.
La fundamentación de la enmienda dice que ella importa la mención im
portante que era necesario consignar sobre el pago de gastos. La adición-parece
notoriamente inconsulta. El art. 1459 del mismo c.c. indica que puede pedir des
linde el -propietario que tenga interés y el p.c. (arts. 682 y s.) establece el trámite, en el
cual se admite el.derecho de oposición (art. 685 p.c.). Si el trámite es voluntario y
promoverlo es facultad del propietario interesado, la lógica enseña que los gastos
deben correr por cuenta de éste, salvo que deducida la oposición se le reconozca
razóii, caso en el cual recién puede obligarse al pagó de sú parte al oponente.
JURISPRUDENCIA

j "Es (Je competencia del Juez Instructor aprobar el deslinde concluido, sin perjuicio de
reservar para la vía respectiva, la oposición que se hubiese formado al restablecimien
to de uno o más mojones" (G.J. N° 422, p. 536).

2.— "La solicimd de deslinde no puede interrumpirse por la oposición de los que no son
expresamráte demandados, quienes no tienen acción para hacer contencioso un des
linde que ni aun los demandados podían interrumpir (G.J. N 510, p. 5).
3.— "Cuando la oposición se deduce contra todos los límites, debqjemitirse el asunto al,
conocimiento del Juez de Partido" (G.J. N° 555, p. 24).
- H V • .

4.— ''La oposición que se forma sobre algún límite particular no embaraza el deslinde vó-
■ luntario; pero en caso de formularse contra todos los linderos, cesa la jurisdicción vo
luntaria" (GJ. P. 7).

5.^ "Previniendo los arts. 361, 400 y .590 (682 y s. del vigente) del p.c. que la demanda
de deslindé se promueva con los documentos necesarios, libra al juicio del actor la
presentación de los que estimare más adecuados a la defensa de sus derechos, puesto
que (ía ley) no los señala determinadamente" (G.J. N° 711 p. 4).

ARTICULO Í14.— (Cerramiento). El propietario puede cerrar su

fundo en cualquier tiempo.

Fte: Cgo. it. 841 —

Precd: c.c. abrg. 386 —
Conc: c.c. 105 — 123 —
238 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD Art. 115

El cerramiento de tierras se practica, implantando setos o perforando zan

r-i • • ■

jas indicativos a lo largo del perímetro del espacio que comprende el terreno. Para
cercar se hace algo más que indicar, puesto que según el significado de la palabra,
es preciso construir cerca: pared, muro. El artículo no lo prescribe, pero tampoco
lo prohibe. Tratándose de fundos urbanos, las reglamentaciones munlapales ha
cen, generalmente, obligatorio el cercado.

El derecho de cerrar las fincas rusticas no puede ser absoluto e incondicio

nal. No debe invadir el derecho de otros ni sobreponerse a un fin social (función
social de la propiedad), considerado siempre de mayor utilidad. Tiene sus limita
ciones, como las servidumbres que no pueden ser obstruidas por ningún cerra
miento, o debe tenerse en cuenta cañadas, abrevaderos, libre pasto, travesías y
aun el derecho de caza y pesca (Scaevola,Planiol y Ripert, y también ei árt. 842 del
Cgo. it. omitido en la adopción). El Cgo. abrg. que autoriza también esta facultad
al propietario, hace la salvedad de las excepciones í/e po/ícifl.

SECCION n

LIMITACIONES DERIVADAS DE LAS RELACIONES DE

VECINDAD

SUBSECCION I

DEL USO NOCIVO DE LA PROPIEDAD

ARTipULO 115.— (Ejercicio de la propiedad en perjuicio de los ve

cinos). I. El propietario al ejercer su derecho y especialmente al explotar qna
industria o negocio debe abstenerse de todo lo que pueda perjudicar a.las
propiedades vecinas, a la seguridad, a la salud o al sosiego de quienes en
ellas viven.

n. Esta disposición se hace extensiva a quienes poseen y a quienes

detentan la cosa.

Conc: c. aér. 35 — c. min.97 —

c.c. 107 —117 —119 — 998 —

En este orden rigen las disposiciones relativas a la seguridad industrial, la

misma que con el desarrollo de la actividad, viene siendo en la actualidad más
cuidadosamente atendida, inclusive con la determinacióií de zonas adecuadas
 117 Art. LIMITACIONES A LA PROPIEDAD 239

para su emplazamiento (parques industriales en cada ciudad). Existen y existirán

todavía pequeñas industrias urbanas, muchas de ellas casi de tipo familiar, que
bien requieren una regulación como ésta.
La jurisprudencia francesa, responsabiliza al propietario de una iridustria
tanto por los daños que causa su falta, como por los que sin su falta ocasiona su
industria, cuando dichos daños exceden a los que el vecino está obligado a sopor
tar (Planipl y Ripert).
Estos principios implican restricciones importantes al ejercicio del derecho
<ie propiedad y tienen su aplicación en el ámbito de la responsabilidad civil, que
el Código ha olvidado especificar en este caso.

-ARTICULO 116.— (Edificios que amenazan ruina y árboles que

constituyen peligro). I. El propietario está obligado a mantener sü fundo en
buen estado y en condiciones que no peijudiquen o afecten a la seguridad de
terceros.

n. Cuando urí edificio amenaza ruina, el vecino puede exigir la demo

lición o las reparaciones necesarias, según corresponda.
ni. Si un árbol constituye peligro se puede hacerlo arrancar o retirar.
Preed: p.c. abrg.560 —
Conc: p.c. 615 y s. —
c.c. 106 — 121 — 997 — 1464 —

^ Estas medidas lo mismo deben ejecutarse cuando la obra u obras(no sola

mente edificios, pueden ser paredes, columnas o cualesquiera otras construccio
nes), amen^2ian ruina, comprometen la seguridad de la propiedad vecina, o cuan
do constituyen im temor fundado contra la vida o seguridad de las personas, que
transitan por los lugares en que la obra ruinosa se halla emplazada.
El art. 560 del p.c. abrg., en su segimda parte, contemplaba él caso. Si se
■ advierte un riésgo verosímil corresponde prevenirlo, sin esperar que el daño se
produzca. Tiende a ello la disposición aquí anotada. Si el daño se produce, surge
la responsabilidad civil establecida en el art. 997.

SUBSECCIÓN n

DE LAS MOLESTIAS DE VECINDAD

ARTICULO 117.— (Inmisiones). I. El propietario debe evitar a los

fundos vecinos las penetraciones de olores, humo, hollín, calor, luces de
5
 240 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD Art. 117

anuncios, trepidaciones o ruidos molestos u otras inmisiones, ciando exce

den a las obligaciones ordinarias de vecindad. Se téndrán en cuenta la natura
leza de los lugares y la situación y destino de los inmuebles, concillando en
todo caso los derechos de propiedad con las necesidades del desarrollo.
11. Esta disposición también se aplica a quienes poseen y a quienes
detentan la cosa.

Fte: Cgo. it. 844 ■—

Conc; c.c. 106 — 107 — 115 — 294 —

El itaÜarusmo empleado para título del artículo, no tiene en el idioma ofi

cial la acepción o el sentido que se pretende atribuirle, pues su mismo texto, en su
desarrollo prefiere usar la palabra "penetraciones". Según el Diccionario de la
■ Lengua Española (19® Ed.), inmisión, del latín inmissioonis (acción de echar), es infu
sión o inspiración, nociones que, como es fácil advertir, nada tienen que ver con el
sentido ni el propósito del artículo.

Nótese también que inmissioni (si se la acepta como expresión equivalente

a intromisión, áe immittere in alienum: Messineo), no sólo tiene en italiano el sentido
que le atribuye el art. en examen, sino también el de dación de posesión temporal de
.los bienes del ausente (art. 50 del Cgo. it. equiv. al art. 33 deLCódigo), cuyo epígra-^
fe dice: Immíssíone neipossesso temporáneo dei beni. Se infiere así que en la técnica le
gislativa, particularmente, debe cuidarse de la fascinación de los neologismos.
En realidad se trata de expansiones o propagaciones de efectos molestos. Ex
pansión en su primera acepción (Física) es la acción o efecto de expandirse, lo que
ocurre con el humo, malos olores, hollín, ruidos, etc. Propagación o extensión o di
latación de una cosa, tendría también más adecuado uso que inmisiones. El propio
artículo del Cgo. italiano (844) equivalente del que se examina, utiliza en su texto -
la. palabra propagaciones. . ,"
Además, el texto del citado artículo del Cgo. italiano ha sido en el que aquí
se anota, trastrocado en su verdadera razón de ser y finalidad. Dice dicho artículo;
el propietario de un fundo no puede impedir las inmisiones (en el significado ita
liano) de humos o de calores, de vapores, ruidos, sacudimientos y propagaciones si
milares derivados del fimdo vecino, si no superan la normal tolerahilidad y teniendo
también en consideración las condiciones de los lugares".
Trátase de intromisiones inmateriales porque tangi non possunt, que para ser
lícitas no deben superar la norrñal tolerabilidad y, teniendo en cuenta la condición
de los lugares no deben constituir carga excesiva (Messineo)
118 Art.
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD 241

Añade el artículo del Cgo. italiano, que debe tenerse en cuenta las exigen
cias de la producción y la prioridad de un determinado uso.
La disposición fuente en su segundo parágrafo, agrega que, cuando la tole-
rabilidad normal sea sobrepasada, corresponde al juez compatibiÜzar (no contem
porizar como se ha traducido -mal-la voz italiana contemperare en el Manual de
Messineo)las exigencias de la producción con los derechos de la propiedad, ges
tión asimilada én la versión del parágrafo I, in fine, del art. Mientras el c.c. itahano
regula uña car¿d de vecindad para el propietario en beneficio de la producción in
dustrial, dentro de los límites de la tolerabiUdad, el Código regula una obligación
"para el propietario industrial de evitar esa molestia a la vecindad cuando ella ex
ceda a la obligación de soportarla por los demás. Aunque resulta diferente en las
reguláciones comparadas el objeto de la protección legal, las consecuencias son las
miimas, pero la formulación de la disposición fuente, además, esta mas lógica-
mente expresada.

• Enneccerus &, sobre las llamadas inmisiones, aportan la explicación si

guiente: El derecho de uno de conducirse a su arbitrio con su finca, choca con el
derecho de otro de prohibir influencias ajenas sobre la suya. Así,la,vida social exi
ge limitaciones: la autoridad de un vecino (el núcleo positíuo de su propiedad)co
mo el derecho de exclusión del otro (el núcleo negativo de la suya)requieren esas
limitaciones: por un lado la de la libre actividad y por otro In libertad de exclusión.

" ARTICULO 118.— (Excavaciones afosas). Al propietario de un ifun-

do no le está permitido cavar o abrir fosos susceptibles de causar ruina o des
moronamientos en los edificios de Iq heredad contigua, y perjudicar las plan
taciones existentes en ella, y puede ser obligado a pardar la distancia nece
saria para la seguridad del vecino, además de resarcir el daño.
Fte; Cgo. it. 891 —
■Precd; c.c. abrg. 407 — p-c. abrg. 560,1°) — ■.
Conc: p.c. 615 —
c.c. 119 — 179 — 180,11) — 1463 —

Se aplican las reglas relativas a la obra nueva perjudicial (art. 1463).^Puede

prevenirse el dañó mediante la acción oportuna (un año desde que empezó), o en
caso de producirse el daño, se traduce en indemnización en el régimen de la res-
ponsabilidad civil.

16
 StJBSECCION ra

DE LAS DISTANCIAS EN LAS CONSTRUCCIONES,

'EXCAVACIONES Y PLANTACIONES

- ARTICULO 119.;— (Distancias para obras y depósitos nocivos o pe

ligrosos). En caso de que cerca del lindero se construyan hornos, chimeneas,
establos y obras similares, o depósitos para agua o materias húmedas, pene
trantes o explosivas, o se instalen maquinarias, deben observarse las distan
cias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de
éstos, las qué sean necesarias para preservar de todo daño la solidez, salubri
dad o seguridad de los fundos vecinos. La inobservancia de esta disposición
da lugar al retiro de la obra y al resarcimiento del daño.

Fte: Cgo.it. 890 —.

Precd: c.c. abrg.407 —
Cbnc: p.c. 615 —
C.C.115 —118 — 998 —1463 —

La regla tiende como en el caso del art. anterior, a preservar los fundos ve
cinos de todo daño a su solidez,salubridad y seguridad.
, Los reglamentos respectivos, son los que norman las actividades* que im
plican las construcciones o instalaciones mencionádas en el art. y que, según los
casos, corresponde establecerlos al órgano administrativo o al mtmicipio respecti
vos. Tienen, por eso, relación con la materia las disposiciones de los arts. 17, incs.
17 y 31, y 26, inc. 18 de la L. orgánica de municipalidades de 2. de Dic. de 1942.
t

Se aplican las disposiciones relativas a la obra nueva perjudicial como en

el caso del artículo anterior. Si se produce daño se aplica el art. 998, S;Obre^dañós
ocasionados por una actividad peligrosa, dentro del régimen de la responsabili
dad civil.

JURISPRUDENCIA

"Un homo construido contra la pared de la casa vecina y cuyo uso según estipula
ción escriturada se permitió por cinco años, da lugar a una acción real de servi
dumbre"(G.j. Ñ° 778, p. 60).
, • -c ■ . '
ARTICULO 120.— (Distancias para la plantación de árboles). I. El
que quiera plantar árboles,debe observar, en relación, las distancias mínimas
siguientes:
120 Art. DISTANCIAS ENTRE CONSTRUCCIONES 243

1) Tres metros si se trata de árboles de tallo alto; como pinos y euca

liptos.
2)Dos metros si se trata de árboles de tallo medio, cuya altura no ex
ceda a los tres metros y medio.
3) Un metro cuando se trata de arbustos y árboles frutales cuya altura
no pasé de dos.metros y médió. '
El vecino puede pedir que se arranquen los árboles que nazcan o es-,
tén plantados a distancias menores que las indicadas.
11. Los setos vivos pueden ser plantados en el límite entre dos fundos.
Fte: Cgo.it. 892 —
Precd: c.c. abrg. 404 —
~ . Cene: C.C. 121 — 181 — 1464 —
r ' '

El Código abrg. señala una distancia de dos varas para los árboles de tallo
alto y una vara para formar setos vivos.
Es una limitación de uso de la cosa propia. La prohibición de plantar a me
nor.distancia de la señalada por la ley, busca evitar que el árbol se nutra del suelo
ajeno o con el desarrollo de sus raíces y ramas provoque daños en el fundo vecino.
Esté último extremo previene el artículo siguiénte (121). El impedir,que el árbol
plantado en un fundo introduzca sus raíces o extienda sus ramas por el suelo o el
espacio ajenos, no puede entenderse en rigor como limitación^alguna. Sólo se evita
la intromisión en ajeno dominio, asegurando que cada propietario disfrute libre
mente de su propiedad.
El art. ha omitido especificar en las reglas que contiene, como se miden las
distancias mínimas^que establece, cual lo hace el c.c. abrg. o lo hace el vigente, por
Ej., como corresponde respecto de las distancias para las" vistas directas y oblicuas
(arts. 124 y 125). La disposición fuente, en su parágrafo 6° dice:; ,
"La distancia se mide desde la línea del lindero ala base del tronco.del ár
bol en el momento de la plantación, o desde dicha línea al lugar donde se
hizo la siembra".

Cuando no se haya respetado las distancias fijadas eñ él art., se procede en

la forma prevista en el parágrafo 1, i.f. del art.
JURISPRUDENCIA

"Corresponde al Juez hacer la calificación de los árboles sobre los que recaiga el
juicio y en esa virtud el Juez demandado (se trata de un juicio de responsabilidad)
ha calificado como árboles de tallo alto a los durazneros porque con su altura y la
extensión de sus ramas y raíces no pueden ser considerados arbustos apropiados
para formar setos vivos"(G.J. N® 735, p. 40).
244 LUCES Y VISTAS Art. 121

ARTICULO 121.— (Corte de ramas y raíces^ caída déjrutos). I. El

propietario sobre cuyo fundo se extienden ramas de árboles puede obligar al
vecino en cualquier tiempo, a cortarlas, y puede él mismo cortar las raíces
que hayan penetrado a su fundo.

n. Los frutos de un árbol que caen en el fundo vecino pertenecen al

propietario de éste último.
Fte: Cgo.it. 896,2°)—
Precd: c.c. abrg. 405 —
Cene: c.c. 112 —116 —120 —1464 —

El corte de ramas y raíces, autorizado por este art., es un acto de defensa

contra una penetración que es immissio in alienum (infiltración en lo ajeno: Messi-
neo). Tiene aplicación sin referencia a la altura o a la profundidad de las penetra
ciones de ramas o raíces.

La permisión de apropiarse de-lds frutos caídos de las ramas que'se extien

dan sobre el fundo'del vecino, dada a éste (parágrafo II), se refiere a los que caen
naturalmente. Si se les hace caer éxprofeso, a los fines de su recolección, el propie
tario del fundo sobre el que caen debe permitir el acceso a tenor del art.,112. La dis
posición fuente,"en su apartado 3° así lo determina,salvo los usos locales.

SUBSECCION IV

DE LAS LUCES Y VISTAS

ARTICULO 122,— (Luces). El dueño de una pared no medianía pe

ro contigua a la propiedad dé otro puede hacer en esa pared abertura o venta
na para recibir la luz conforme a las reglas siguientes:

1)La ptóe inferior de la abertura o ventana debe estar a una altura no

níenor de dos metros y medio respecto al piso de la habitación a
que se quiere dar luz, si se halla en la planta baja, y no menor de
dos metros si se halla en la planta alta.'

2) La abertura o ventana debe tener una reja de hierro cuyos huecos

no sean mayWes de.un decímetro cuadrado y un bastidor fijo con
vidriera cerrada.
122 Art. LUCES Y VISTAS 245

Fte: Cgo.it..901 — 903—

Precd: c.c. abrg.409 — 410 — 411
Conc; c.c. 123 —174 —

PRINCIPIO GENERAL

"Prospectus etiam ex inferioribus locis est, lumen ex inferiore loco essé ñaupa-
test" = (Hay la servidumbre de vista, aun respecto de lugares inferiores, y la de luz no
puede existir con relación a un lugar inferior). Paulo. Digesto,ley 16, tít. 2, Lib. 8.
-«o»-

"' - Cuando el propietario de un fundo se encuentra frente a la necesidad de

obtener luz o aire, puede conseguirlo mediante aberturas, sobre el fundo vecino,
hechas en el propio muro de lindero. Importa esto una limitación al derecho del
otro propietario, pero en las condiciones que este art. precisa. Cuando las abertu
ras tienen por objeto dar paso a la luz y al aire, sin que, empero,se pueda usar de
ellas'para alomarse sobre el fundó del vecino,se llaman técnicamente luz o luces, el
otro tipo de aberturas: vista o vistas, está reglado por el árt. 124,in^a.
No puede decirse que hay servidumbre cuando una persona usa libremen
te de su propiedad, sin adquirir ni restringir im uso de otra. El propietario de vn
edificio al practicar aberturas o ventanas para recibir luz, no hace sino usar libre
mente de'su propiedad y lo mismo el del terreno lindante cuando construye alia
do de los huecos o vanos, derecho que le reconoce el silente artículo 123. Son
aberturas dé mera tolerancia, cuyo uso no da derecho a mantenerlas con perjuicio
del vecino que, disponiendo de espacio superficial y aéreo, puede construir libre
mente en contigüedad o dar mayor eleváción a edificaciones existentes.

En estas limitaciones siempre concurre im concepto déreciprocidad o bilate-

ralidad (Messineo): si un fundo sufre una determinada limitación de la que se be
neficia el fundo vecino, también éste sufre, de ordinario, una limitación del mismo
contenido.

JURISPRUDENCIA

1.— "Habiendo comprobantes de la medianería de la pared, no es lícito permitir que se

practiquen aberturas en ella* ni aun para darduz"(G.J. N° 455, p. 838).
2. "La no medianería de la pared que permite hacer aberturas para dotarse de luz, no es
fundamento para pretender la constitución de servidumbre al margen de lo dispuesto
por el art. 378"(G.J. NM49.p. 766).
246 LUCES Y VISTAS Art. 123

3.—- "Ventanas abiertas a la altura de 4 pies 5 pulgadas (El art. 411 del Cgo. abrg. exige
mínimo 6 pies), en habitación de altos y sobre pared no medianera, inmediatamente
unida a la propiedad del vecino y sin enrejado de hierro y vidriera cerrada, infringen
los arts. 409,4lÓ^411 y 412(122) del c.c."(G.J. N® 687, p. 5).
4.— "No constituye servidumbre qiie limite el derecho de propiedad del vecino, abrir en
pared no medianera unida a la propiedad de otro, ventanas con enrejado y vidriera ce
rrada, conforme prescriben los arts. 409 y 410,(122) del c.c." (G.J. N° 908, p. 15).
5.—^ "Hay suficiente derecho para abrir en muro divisorio —por consiguiente exclusivo y
no medianero— claraboyas destinadas a dar luz a las piezas de un tercer piso, con vi
drieras fijas y enrejado de fierro dentro de las condiciones exigidas por los arts. 409,
410 y 411(122) del c.c."(G.J. N° 1036, p. 32).
^ \J

ARTICULO 123.— (Cerramiento de luces). !. La existencia de luces

no impide al vecino adquirir la copropiedad del muro o levantar pared adhe
rida para edificar sobre su terreno.
11. Quien adquiere la copropiedad del muro puede cerrar las luces si
es que en él apoya su edificio. *
Fte: Cgo. it. 904 —
; Conc: c.c. 144 —122 —175
ARTICULO 124.-— (Vistas directas y oblicuas). 1. No se puede tener
ventanas o aberturas con vistas directas, ni balcones u otros voladizos seme
jantes, sobre el fundo vecino cefrado o no cerrado y tampoco sobre su techo,
si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se hagan y dicho fun
do.

n. Tampoco pueden tenerse vistas oblicuas sobre el fundo vecino sino

a sesenta centímetros de distancia.

Fte: Cgo.it. 905 906 —

Precd: c.c. abrg.412 — 413 —
Cene: c.c. 125 —

PRINCIPIO GENERAL

Véase el del art. 122.

-«0»-

Se considera que este artículo, así como los artículos 119 y 120, constituyen
una servidumbre negativa de distancia, consistente en la prohibición de un uso
 ' '¡t>

i
125 Art.
LUCES Y VISTAS 247

específico de la cosa (no construir a cierta distancia)en provecho del finido conti
guo (Scaevola). El precepto reglamenta el derecho a tener vista, con restricaones
Sofas por L sijúficación, a las qué determina el art. 122 al reblar el derecho
de lufes Es el segundo tipo de abertura hacia el fimdo vecmo (v. la anot. al art.
122) que se llama vista o perspectiva, porque además de permiür,desde luego,rea-
tolz o mre, permite tambiénucr, esto es asomarse y mirar sobre el fimdo vecmo,
sin la ayuda de medios artificiales como escaleras o similares.
Vistas-directas o rectas son las que están emplazadas en una pared paralela
a la línea divisoria, que divide los predios y desde las ^ales se mira de frente
fundo vedno, sin necesidad de volver la cabeza. Las oblicuas son aquellas en las
due el muro en que están emplazadas,forma ángulo con la Imea divisoria desde la
S no puede Larse de frente, razón de las diversas distanaas consignadas en
el primero y segundo párrafo del artículo.
El elemento principal en la disposición es la distancia, haya o no muro in
termedió que, aún habiendo éste, pudiera suceder que luego desapareaese pre
sentándose entonces el problema.
La manera de medir las distancias las determina con sufictente claridad el
siguiente artículo 125. Resta dedr, aunque es obvio, que otras legislaciones(v.^.
la italiana, art. 905 in fine), declaran inaplicable la disposiaon a los edifiaos sepa
rados por una vía pública. . ' ■
JURISPRUDENCIA
A

1 — "Que encontrándose las ventanas cuestionadas a mayor distancia de seis pies del to-
■« do demandado al negar su subsistencia y ordenar su clausura se ha violado el art. 412
(124)" (GJ. N° 780, p. 45).
2 - "Que averigdado V reconocido que los corredores cuestionados establecen vista direc-.
■ ta^sobre el patio interior del actor, sm guardar la distancia prevemda por el art 412
(124) del c.c. al disponerse su clausura no se ha quebrantado este articulo m
(122) del propio Código" (G.J. N° 908, p. 15).

ARTICULO 125-— (Medición de las distdncias): l~<^& distancias a

que se refiere el artículo anterior se miden en las vistas directas desde la li
nea exterior de la pared donde se encuentran o de los voladizos en su caso; y
en las oblicuas, desde la Unea de separación entre los dos hasta el lado mas
próximo de la ventana o abertura.
Pte: Cgo.it. 905 —906— . ..
Précd: c.c. abrg. 414 —
Conc: c.c. 124—
 SUBSECCION V

DE LAS AGUAS"pluviales ■;
ARTICULO 126.^ (Caídas de aguas pluviales). El propietario debe
construir sus techos de manera que las .aguas pluviales caigan sobre su fundo
o sobreda vía pública. No puede hacerlas caer sobre el fundo del vecino.
Fte: Cgo. it. 908 —
Precd. c.c. abrg. 415 —
Conc: L. Ags. 1° —
c.c. 984 —

PRINCIPÍO GENERAL
"Aquam pluviam dicimus, quae de coelo cadit aíque imbre ex crescit" = (Llama
mos agua de lluvia la que cae del cielo y aumenta con la lluvia). Ulpiano. Dieesto, lev 1
tít. 3, Lib. 39. 5 »
-«o»-

; L^s aguas de lluvia, son propiedad de la persona sobre cuyo fundo caen
(Capitanf).
El precepto tiende a evitar toda cáüsa que pudiese dar lugar a responsabi
lidad civil, si un propietario, por acción u omisión, e interviniendo culpa o negli
gencia, ejecutase un daño en la propiedad de otro ( art. 984 ), como resultaría, in
dudablemente del hecho de dirigir las aguas pluviales de xm predio sobre otro,
daño que en ocasiones podría alcanzar importante entidad. Además, importaría
una invasión en el dominio ajeno, que el Derecho vigila y garantiza contra toda
posible perturbación que ofenda la pacífica coexistencia social (Scaevola).
Por tales razones, la construcción de los techos de los edificios debe hacer
se de modo que las aguas de lluvia caigan sobre el terreno que pertenece al pro
pietario del fundo y la prohibición no permite que se las haga caer sobre el fundo^
vecino. El emipleo de canaletas o tubos pluviales, por medio de los cuales, se vierte
el agua sobre el terreno del propietario del edificio, o a las alcantarillas según las
especificaciones de los reglamentos municipalés, es un medio admitido que no
contradice el precepto del art.
La regla no está estrictamente limitada a las aguas de lluvia: se la aplica a
todas las aguas, que de cualquier manera caigan desde el techo de un edificio, v.
gr. los sobrantes que se escurren o derraman por defecto mecánico de los. depósi
tos colocados en él.

Esta prohibición de servidumbe de agua de lluvias, puede considerarse co

mo una de las mamfestaciones del principio que prohibe las intromisiones mate
riales regladas por el art. 117, segxín Messineo.
127 Art. ACCESION , 249

JURISPRUDENCIA

1.— "El art. 415 (126) del c.c. prescribe que el propietario debe construir sus techos de
manera que las aguas se escurran sobre su fundo o sobre la vía pública y, en el caso,
la orden de destruir la canaleta recolectora que las hace escurrir a patio propio, con
culca la citada ley"(G.J. N" 870, p. 45).
2.— "Que las aguas pluviales discurran del techo de una casa para ser recibidas en el fun- ^
do vecino,- ihediante una canaleta existente entre las dos propiedades colindantes, no
supone violación del art. 415(126) del c.c."(G.J. N® 1036, p. 32).
3.—\Quela canaleta que cae sobre el techo del actor es defectuosa por los rebalses que
ocasiona y porque al descansar sobre el predicho techo determina una limitación del
ejercicio de dominio propietario para el caso de futuras construcciones (debiendo)
' prolongársela directa y hbrizontalmente hasta la casa del demandado"(G.J. N° 1219,
- . p.51).
>

SECCION ni

DE LÁ ADQUISICION DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

SUBSECCION I

DE LA ACCESION ^
ARTICULO 127.— (Obras hechas sobre o bajo el suelo). Todas las
coLstrucciones, plantaciones u obras hechas sobre o bajo el suelo pertenecen
al propietario de éste, salvas las modificaciones qué establecen los artículos
-siguientes o a menos que resulte otra cosa del título o de una disposición de
la ley. . , .

Fte: Cgo. it. 934 —

Precd: c.c. abrg.297 — 438 —
Conc:c.f.m3°)—112 — , . ■
c.c. 110— 111 — 128 —129 —130 — 201 — 202 — 221 —

PRINCIPIOS generales

"lus soli sequitur aedificium" = (El edificio sigue el derecho del suelo). Paulo.
Digesto,ley 21, tít. 7, Lib. 13.
"Omne, quod inaedificaíur, solo cedit" = (Todo lo que en él se edifica cede al
suelo). Gayo. Digesto, ley 7 tít. 1, Lib. 41.
 250 ACCESION Art. 127

"Superficies semper solí cedet" = (Lá superficie cede siempre ai suelo). Ulpiano.
Digesto, ley 3, tít. 17, Lib. 43.

-«0»-

La accesión (del verbo latino accedere ~ agregarse: Capitant), es im modo de

adquirir la propiedad, como resultado de la incorporación de ima cosa a otra más
importante. Es natural, la que se produce sin el hecho del hombre Ej: el aluvión
(art. 131); es artificial (o industrial) cuando es resultado del hecho del hombre, Ej:
plantaciones, construcciones.
Epígrafe correcto de la subsección debería ser: "del derecho de accesión", co
mo aparece en el Código abrg. y en la generalidad de las legislaciones. En su prin
cipal sentido es como una expansión del derecho del propietario, según el princi
pio romanístico: accesorium sequitur principóle (Messineo). No sólo es un modo
de adquirir, sino xma modificación dé los límites del derecho de propiedad
(Mazeaud).
Accesión y der^qho. de accesión se diferencian exactamente como hecho y
derecho. Por el hecho de'la..accesión, las cosas, muebles e inmuebles, producen in-'
crementos: frutos o materias que, por.diversas causas se les incorporan para for
mar un todo con ellas. El derecho de accesión importa el principio por el cual, el
propietario de ima cosa, considerada principal, adquiere naturalmente todo-lo que
de ella proviene o todo lo que se le agrega o une de manera que llega a formar con
la cosa un solo y único todo.
No constituye, se dice, fundamento suficiente para ser objeto de vínculo
jurídico por sí solo, como ocurre v. gr. con otros modos de adquirir : ocupación,
■sucesión o convención. Habida cuenta el principio sin lo principal no puede existir lo
accesorio, sería apenas consecuenáa de la propiedad: el que adquiere por accesión
es antes propietario de toda la cosa y, por virtud de ella misma, de todo lo que se
le agregue o incorpore: Accesio est jus adquiréndi, quod reinosttae adjungitur incre-
mentum (Justiniano, citado por Scaevola). " ^
Proviene unas veces de fenómenos naturales (accesión natural) b de la in
dustria del hombre (accesión artificial).
, El Código muestra en este punto su carencia de sistemática regular : ha
definido los bienes, los frutos, la posesión, el derecho de propiedad y omite defi
nir la accesión.

Explicando la disposición fuente (c.c. it. art. 934), Messineo dice que en su
significado estricto, accesión ha de entenderse como el derecho sobre lo que, per
teneciendo o no a tm determinado propietario, se incorpora o ime, sea por causa
natural, sea por tm abto huniano, a tma cosa inmueble o suelo de ese propietario,
y si pertenece a otro, pasa por virtiid de la incorporación a la propiedad de éste
sin poder ser reivindicada.
127 Art. ACCESION ' 251
Este artículo es aplicación del principio de

cha mediante prueba contraria. ,

JURISPRUDENCIA .

1 _ "Según el art;297 (127).las cónstnicciones hechas en el ^

■ . pertenece igúalmente, por ser accesorios de lo pnncipal (GJ. N 725,p. 9).
2.-'Todo lo que se une o SÍrqL'S® SerÍeSo ^e^rL
rconScrn^Í^^Z
■ ninguna parte de ella''(GJ.K 741,p. 13).
PO^ este moüvo derecho de propiedad sobre

L,no siendo jure et de jure admite la prueba contraria (G.J. N /, P- J

4._"Según.elart.296(^^.g^-^
rS irr 5USejec-ofe». .o,.0—,
forma parte de todo el inmueble"(G.J. N 1092, p. 7).

por el efecta^j^rídicó dé la accesión (GJ.N° 1356, p. )•

7 _ "Según
de todolos arts.se296
lo que y 297o incorpora"
le une (127) del (G.J.
c.c. laN"propmdad
1476, p.de
61).un terreno trae consigo... la
8._ .To,dm.ho de ««M.»do lo ™ d.u» o^ejp»
' pietario de ella, conforme determiné el art. 296 del c.c. y ttat^Qose
corcel caso sub-lite, la cosa principal es el terreno de acuerdo al art. 297 (127)
mismo c.c."(G.J. N" 1489, p. 108).
9 _ "La propiedad de un terreno trae consigo la propiedad de la parte exterior e interior
de él(art. 297 c.c. abrg,)"(Lab. Jud. 1981, p. 169)().
'(*) Seto empiea en el caso la terminología del-c.c.. abrg., cuyas normas se aplican a él por manda-
del art. 1567 del C.C. vigente. . ■
 252 ACCESION Art. 128

ARTICULO 128.— (Obras hechas en suelo propio con material aje

no). 1. El dueño que en su suélo hace construciones, plantaciones u otras
obras con materiales ajenos, adquiere la propiedad de éstos con el cargo de
pagar su valor; y si obró de mala fe resarcirá además los daños causados. El
propietario de los materiales puede pedir que sean retirados sólo cuando no
se cause menoscabo grave a la obra construida o perezcan las plantaciones.
El retiro de los materiales no se admite pasados seis meses de que el
propietario conoció su empleo.

Fte: Cgo.it. 935—

Precd; c.c. abrg. 298 — ■. ■
Conc; c.c. 127 — 984 — 1492 —

Las reglas que constituyen la materia de los artículos 127 al 130 inclusive,
comprenden varias modalidades bien diferenciadas. Las edificaciones, plantacio
nes u obras se llevan a cabo; a)en suelo propio con materiales ajenos (caso dé este
artículo); b)en suelo ajeno con materiales propios (art. 129); c)en suelo ajeno con
materiales ajenos,(art. 130), y d)en suelo propio con materiales propios (art. 127
ya anotado)cuya simplicidad excusa mayores comentarios.
,En el caso de este artículo debe consignarse si el propiet^io usó los mate
riales creyéndolos suyos, o si lo hizo convencido de que no eran suyos. Las conse
cuencias secundarias de ambas situaciones son diversas. La consecuencia princi
pal, haya o no buena fe, es que lo edificado, plantado y sembrado se otorga al
dueño del terreno por el principio base de toda la teoría de la accesión, visto ya en
el artículo anterior. El dueño adquiere la propiedad de los materiales utilizados,
con la única limitación inserta en el párrafo I in fine de que el dueño de los mate
riales puede retirarlos sin menoscabo de la obra construida o antes que hayan
6chado las raíces tratándose de plantaciones, ^
Las consecuencias secundarias dependen dé la buena o mala fe del propie
tario que utiliza los materiales. En la primera situación pagará el valor de ellos y
en el segundo caso.con más los daños que haya causado.
Sin embargo, la regla de este artículo se aplica raramente, porque quien
emplea materiales ajenos, casi siempre está protegido por el principio: en materia
de muebles la^ posesión vale por titulo (art. 100), porque esos materiales en el momen-
to en que se los utiliza son, en efecto, muebles y el poseedor de ellos tiene, ade
más,la presunción de.buena fe en su favor (Planiol y Ripert). Para demostrar que
el propietario actuó de mala fe, el dueño de los materiales tiene que probar que
aquél, en el momento de utilizarlos, sabia que no le pertenecían.
[29 Art. ACCESION 253
ARTICULO 129.— (Obras hechas por un tercero con materiales
oropios). I. Cuando las construccionesi plantaciones u obras han sido hechas
por un tercero y con sus propios materiales^ el propietario del fundo tiene de
recho a retenerlas u obligar al tercero a que las retire. ' -
n. si el propietario prefiere retenerlas debe pagar a su elección el va
lor de los materiales y el importe de la mano de obra, o bien el aumento de
valor que haya experimentado el fundo.
ni. STei propietario quiere que se las retire, se hará a costa del tercero
quien puede, además, ser condenado al resarcimiento de los daños. Sin em
bargo, el propietario no puede obligar al tercero a que retire las construccio-
nes, plantaciones u obras hechas con su conocimiento y sin su oposición o
cuando el tercero las ha hecho de buena fe. ,
IV.Én cualquier caso el retiro ya no puede pedirse pasados seis meses
. de que el propietario tuvo conocimiento de las obras.
Fte: Cgo. it. 936 —
Precd; c.c. abrg. 299 — 300 ;— . ,
Conc: c.c. 127 — 984 — .1492 — . .

Cuando se construye en terrerio ajeno con materiales propios, la primera y,

principal consecuencia es que la construcción no es del constructor, sino que per-,
tenece al dueño del terreno por el principio básico que norma la materia. Las con
secuencias secundarias están explicadas en el artículo: el propietario del terreno
puede quedarse con las obras o plantaciones o puede obUgar al mtruso a reinar
las. En el primer caáp debe pagar eá valor de los materiales y el costo del trabajo
realizado, o, si prefiere, la plusvalíá que el hecho haya producido en el inmueble.
La elección de cualesquiera de estas alternativas corresponde al propietario del
suelo. '

Aunque el artículo no lo dice, debe entenderse que el pago se hace con los
valores del día de la restitución. Correspondiendo la elección al propietario «^el te
rreno, pagará siempre el importe menor porque,también siempre, se da una dife
rencia entre el aumento de valor obtenido y el costo. Si el aumento del valor es m-
ferior al costo, el propietario paga el valor de lo que recibe, aimque pierda el cons
tructor que pagó más por el costo. Si el aumento del valor es superior al costo, el
propietario gana, pero sin enriquecerse a cOsta del constructor que recibe lo que
gastó. En ambos casos, se dice, la opción concedida al propietario del terreno se
• funda enelprincipio (art. 961)de que nadie puede enriquecerse a costa ajena(Fia-
niol y Ripert).
 254
ACCESION Árt;129

Los gastos de puro lujo o mero recreo no pueden ser abonables ab dueño
de los materiales, porque siendo más resultado del capricho y nada esenciales a la
producción y utilidad del bien, debe aplicarse lo dispuesto por el art. 97, II).
Si el propietario prefiere que los materiales sean retirados, se hará a costa
el tercero intruso con la condenación de daños. Esta condenación no opera en to-
dos los casos. El ^tículo dice que el tercero intrusó puede ser condenado por ellos,
sin pormenorizar cuándo o en qué circunstancias. Debe entenderse que procede
cuando el tercero actuó de mala fe o cuando la entrega del bien se demora por
efecto de los trabajos de demolición y retiro. Si el hecho se hubiera ejecutado sin
oposicion, a la vista, ciencia y paciencia del propietario del suelo (en este caso la
mala fe esta en el propietario, caso que debería tenerse en cuenta), no se puede exi
gir la demolición o retiro de las construcciones. .. ^
El tercero es de buena fe, en esta alternativa, cuando cree ser propietario
el terreno en que hace la construcción o la plantación, en tanto éri cuanto se apo
ye en im justo título, posea o no posea el terreno.
La regla general de este artículo, examinada hasta aquí, tiene en la legisla-
aon nacional una excepción importante. La establece la Ley de 3 de Diciembre de
1883, equívocamente llamada de expropiación en el radio urbano. En su mérito el
propietario del suelo dentro del radio urbano de las ciudades, pueblos y cantones,
esta obligado a vender el sitio correspondiente a los dueños de los edificios cons
truidos sobre su terreno. La disposición comprende al dominio patrimonial de los
municipios inclusive. Las leyes de 12 de Mayo de 1941 y 26 de Noviembre de
1947 complementan y modifican en parte dicha Ley de 1883, pero sin alterar su fi
nalidad fundamental.

El principio de que lo accesorio sigue a lo principal, no funciona en este ca

so—porque el suelo será siempre lo principal así la construcción tuviese mayor
valor venal— Se deconoce si hubo propósito expreso de excluir esta excepción a la^
regla del artículo que, es evidente, supone no sólo una limitación al derecho de
propiedad mediante expropiación, sino una excepción a la regla básica del dere
cho de accesión. . /

. artículo 938 del Código italiano, contiene una disposición en alguna me

dida similar a la Ley de 3 de Dic. de 1883. Dice que en la construcción de un edifi-
una porción del fundo contiguo (al propio), se atribuirá la propie
dad del suelo —según las circunstancias— al constructor, contra pago del doble
de su valor o el resarcimiento del daño. La oposición del propietario del terreno,
solo procede dentro de los tres meses de iniciada la construcción.
Por aplicación del artículo 1569 del Código, la merituada Ley de 3 de Dic.
de 1883, debe considerarse,abrogada.
 ■ ,;í
jhi

129 Art. ACCESION 255

El D.L. N® 7462 de 31 de Dic. de 1965, convertido en ley por la de 23 de

Nov. de 1968, obliga a los particulares a ceder sus lotes de terrenos a precios racio
nales que posibiliten su pago, por lo que, según el caso de jurisprudencia N"" 16 in-
fra, esos bienes no pueden ser libremente dispuestos por estar afectados en razón
de un intérés colectivo a tenor del art. 22, segunda parte, de la Constitución, bajo
cuyos principios se había sancionado el merituado D.L. Se trata de una disposi
ción legal de excepción^ dada para el caso particular de alguna ciudad de inusitado
crecimiento demográfico y que cumplida su finalidad ha de considerarse sin apli
cación ulterior posible.
Corresponde para esta nueva edición, escoliar el A.S. glosado en el caso 17
de la jurisprudencia de este art., infra, dado én Ago. 23 de 1983, con posterioridad
a la circulación déla 2® edición. A ese fin conviene dejar establecido que:
1)La citada ley de 3 de Dic. de 1883 no regula expropiación alguna, como
queda demostrado en las consideraciones precedentes de esta anot. Esa denomi
nación equivocada: ''expropiación en radio urbano", no la emplea la ley, sino algunas
compilaciones no oficiales.
2).La expropiación se funda en causa de utilidad pública que subordina los
intereses del propietario a los de la sociedad (v. art. 108 y su comentario). En el ca
so, no se da ésa situación. Por.eso.la invocada ley de 1883, en su art. 2° llama enaje
nación forzosa el supuesto que regula y su art. 4° íletermina que tma ley especial y
general regirá la expropiación por causa de utilidad pública, que es la dada en 30
de Dic. de 1884. v»
3)Dicha ley de 1883, como se ha c^i^o supra ha de considerársela abroga
da a tenor del art. 1569 del c.c. vigente, extremo.que, no obstante estimarla vigen
te, reconoce implícitamente el A.S. que se comenta al "considerar en la vía meramen
te ilustrativa" cpxe^el vigente c.c. no contempla el caso regulado por la ley dé 1883,
por lo que —agregá la motivación del A.S.— se había aprobado una ponencia en
las Jornadas Judiciales de 1977 "qüe aconseja" la incorporación al c.c.j, mediante
ley especial (?) de dicha materia, como cuarto caso de venta forzosa en el ordena
miento jurídico, esto es, segmamente de este art. Quiere esto decir, que aconsejar
lá incorporación de la merituada ley de 1883 al c.c. mediante ley expresa, importa
reconocer que ella está abrogada por el c.c. vigente, como se sostiene en esta anot.
4)Si el A.S. reconoce que el caso de la ley de 1883 no está contemplado por
el c.c. vigente, quiere decir que el mismo es contrario a la normativa del c.c. vigen
te, por lo que le alcanza la abrogatoria dispuesta en el art. 1569.

\ JURISPRUDENCIA

1.— "La adquisición por derecho de accesión, de las mejoras necesarias y útiles puestas de
buena fe por un tercero, en suelo ajeno,está sujeta para la restitución del suelo, a la
 256 ACCESION Art. 129

condición del pago del valor de las mejoras, sin cuyo cumplimiento el señor de ellas
tiene el derecho de retención del fundo"(G.-X. N° 119, p. 336).
elección que concede al art. 300(129)del c.c., para el pago de las mejoras no im
pone a los jueces otro deber que el aceptar el extremo que el propietario elija. No ha
biendo presentado la Municipalidad su elección en,ninguna de las instancias, cumplía
a los Tribunales sentenciar, como lo han hecho, conforme al art. 275(190 del actual)
del Pdto. Cvl."(G.J. N° 392, p, 228).
3. Comprobada la construcción y la buena fe (del constructor), al ordenar la indemni
zación de aquélla se ha apHcado debidamente el art. 300(129) del c.c. El justiprecio
pericial no destruye el derecho que (el propietario) tiene según el artículo aplicado de
pagar o el importe de la tasación de las construcciones con el costo del;trabajo o bien
una suma igual a la que a juicio de peritos hubiese aumentado el valor de los lotes"
(G.J.N° 439,p. 680). ^ .

3 de 1883 que faculta al dueño del edificio construido sobre terre

no perteneciente a otro prppietario a obligarlo a su venta... es inaplicable cuando se
trata de construcciones, plantaciones o labranzas hechas por un tercero en un fundo
rústico"(G.J. N° 829, p. 16).
5.— "AI haber dispuesto conforme al art. 300(129) del c.c., sólo el pago del valor-de los
materiales y el precio del trabajo, no ha salido de los términos del cuasi contrato furí-
dico"(G.J. NM222,p. 73). .
adquirir por derecho de accesión las mejoras hechas por un tercero en propie
dad ajena, es necesário el previo pago de su valor en alguna de las formas previstas
por los arts. 299 y/300(129) del c.c."(G'J. N° 1259, p. 33).
^ La persona que hace constiucciones en suelo ajeno, como ocurre en la especie, no
puede despqjár al propietario del suelo, quien tiene derecho a retener la construcción
así hecha pagando el valor de los materiales u obligándola que ella sea quitada, de^
conformidad a los arts. 299 y 300(129)del c.c."(G.J. N° 1285, p. 16). . ^
8.—"E^ágo de daños y perjuicios resuelto por los tribimales de grado, probado que ha
sido el hecho arbitrario de haber efectuado plantaciones en terreno ajeno, en desmedro
de los derechos del propietariOj impidiendo así que éste pueda utilizarlo o percibir sus
/'rendimientos, se conforma a lo mandado por el art. 299(129) del c.c."(G.J. N° 1353
■ ■P-79). ^ '
9. "Para adquirir, por derecho de accesión, las mejoras necesarias y útiles puestas de
buena fe por un tercero en suelo ajeno, es condición, para la restitución del suelo, el
pago de las mejoras, sin el cual tiene (aquél) el derecho de retención del fundo: quasi
pignoris jure, hasta que se le paguen las mejoras en la forma prevista por el art. 300
(129) del c.c." (G.J. N° 1404, inéd. cit. de Arce y Urcullo).
 129 Art. ACCESION 257

10.— "La consolidación de la propiedad del terreno a que se refieren las leyes de 3 de Dic.
de 1883 y 12 de Mayo de 1941, sólo rigen en los casos de construcción entre perso
nas no ligadas por convenio alguno. En el caso (sub lite) existe vínculo jurídico de
contratos de alquiler, por.lo cual no es procedente la aplicación de las leyes citadas"
(G.J. N° 1489, p. 108).

11.— "Los casos previstos para las construcciones, plantaciones y labranzas,enJerreno

ajeno,que permite al propietario, alternativamente, quitarlas o conservarlas según los
arts. 299 y 300(129) del c.c.,,comprende a terceras personas extrañas y sin.ninguna
relación con lá propiedad... no a los copropietarios que tienen derechos comunes"
(G.J. NM482,p. 62).

^12.— "Corresponde al propietario de la parte principal, todo lo que se une e incorpora co

mo accesorio, empero, como quiera que en la especie se trata de mejoras introduci
das por un tercero que ha obrado de buena fe, corresponde aplicar el tratamiento
.prescrito en "el segundo período del citado art. 300(129, H)del c.c." (G.J. N° 1585,

13.— 'Tanto el juez a quo como la Corte ad quem, en la ejecución de la sentencia de fs.,
han violado los arts. 936(1319) del c.c. y 307 (515) de su Procedimiento, al no dar
cumplimiento en dicha ejecución a lo que dispone la referida sentencia ejecutoriada,
dada en aplicación de los^^s. 299 y 300 (129) del c.c." (G.J. N'' 1601, p. 81).
14.—^"Reconocidos legalmente los derechos de los recurridosTTsobre la fracción de terreno
en que se hallan asentadas las construcciones cuya demolición se ha pedido, a méri-
^ to.de resoluciones (anteriores) pasadas ya;eaautoridad de cosa juzgada, la Corte Su
perior no ha violado las disposiciones legales que se citan en el recurso" (G.J. N°
1610, p. 65). .
V . . "■
15.— "El art. 3° del D.L. N° 7336 de 23 de Sept. de 1965, acorde con el art. 1° de la L. de
3 de Dic. de 1883, obliga a los propietarios de terrenos comprendidos dentro de la
sección urbana, a vender el sitio correspondiente a los dueños de los edificios cons
truidos sobre terreno perteneciente a aquéllos"(G.J. N° 1614, p. 25). "

16.— "La venta forzosa de terrenos de propiedad privada Ubicados en el radio urbano, que
regula el D.L. N° 7462 de 31 de pie. de 1965, persigue la finalidad de facilitar vi
vienda propia a personas que no la tienen por sus bajos recursos"(Láb. Jud. 1979, p.
126). - ^
17.— "La supuesta no existencia de una norma jurídica que obligue a los propietarios de
terrenos urbanos a venderlos a los dueños de edificios construidos sobre ellos
está contradicha por la vigente ley especial de 3 de Dic. de 1883 sobre ex
propiación. de sitios por los propietarios de edificios construidos en ellos den-

17
258 ACCESION Art. 130

tro del radío urbano de las poblaciones, reglamentada por D.S. de 12 de Enero de
1884"(GJ. N° 1680, p. 135).

18.— "Ordenada en sentencia la restitución de la franja de terreno usurpado, ella sólo pue
de hacerse efectiva con la destrucción de las construcciones efectuadas, conforme al
art. 229(129) del c.c,, aplicable al caso según los arts. 1567 del c.c. y 790 de su pro
cedimiento"(Lab. Jud. 1980, p. 187).

19.— "No procede el retiro de las construcciones por haber actuado el recurrido de buena
fe y. no haber reclamado el recurrente dentro de los 6 meses de que conoció los he
chos, según disponen los parágrafos ni, in fine, y IV del art. 129 del c.c"(Lab. Jud.
1980, p. 191).

ARTICULO 130.— (Obras hechas por un tercero con materiales

ajenos). I. Si las construcciones, plantaciones u obras han sido hechas por
un tercero con materiales ajenos, el propietario de éstos puede reivindicarlos
y obtener sean retirados a costa del tercero que los empleó, siempre que sea
posible y no cause daño grave a las obras y al fundo. ii

II. La reivindicación ya no se admite pasados seis meses desde que el

dueño de los materiales conoció la incorporación.

ni. En caso de no ser posible el retiro de las obras, el tercero que,em

pleó los materiales ajenos y el propietario que haya procedido de mala fe, es
tán solidariamente obligados a pagar el valor de los materiales al dueño de
éstos y a resarcir los daños que le hubiesen causado. Si el propietario del sue
lo estuvo de buena fe, el dueño de los materiales sólo puede exigir el abono
de su valor si todavía no lo hubiese pagado al tercero que los empleó.
Fte: Cgo. it. 937 —
Conc: c.c. 127 — 984 —1492 —

En el caso de este artículo intervienen tres personas: el propietario del te

rreno, el dueño de los materiales y el que lleva a cabo la construcción o plantación.
El dueño de los materiales puede reivindicarlos y obtener su devolución
en tanto en cuanto no se produzca daño a la construcción o al fundo, como en el
caso del art. 128. Si no es posible el retiro por tal razón,los materiales quedari para
el propietario, contra pago de su valor, indudablemente, siempre en observancia
del principio que protege la cosa principal.
131 Art. ALUVION 259

Es lógica la condenación de daños si se prueba la mala fe del propietario y

del constructor. El artículo ha olvidado prever la mala fé del dueño de los materia
les, cosa que no es imposible que ocurra y que justificará que el propietario del te
rreno sea indemnizado.

Si el constructor resulta insolvente, el propietario del terreno es obligado a

pagar porque,en definitiva, éste es el que termina utilizando la incorporación a su
fundo de la construcción o plantación.

Lbs plazos de seis meses para efectuar o intentar el retiro de los niateriales
o la reivindicación de los mismos (arts. 128,129 y 130), son de prescripción extinti-
va (art. 1492). ,

ARTICULO 131.— (Aluvión). El aumento que se forma paulatina e

imperceptiblemente en las orillas dé un río, torrente o arroyó, así como el te
rreno que deja el agua corriente cuando se retira de una de las riberas hacia la
otra, pertenecen al dueño del fundo beneficiado sin que el del fundo situado
en la margen opuesta pueda hacer reclamación alguna.
Fte: Cgo. it. 941 —•942 —■
: Precd: c.c. abrg. 301 — 438 —
Conc: L. Ags. 57 —-62 — l
C.C.133— ^ •
PRINCIPIO GENERAL v.

"Aluvio restituit agrum" = (El aluvión cede aícampo). M. Puigamau.

-«0»-

. El alíivión es xma de las formas de accesión natural en los bienes inmue

bles, que reglan en igual sentido y con idéntica solución todas las legislaciones,
desde la romana hasta la más moderna.

Un mejor orden lógico consignaría esta disposición antes que las prece
dentes, ya que, como en todos los problemas análogos, es más propio estudiar pri
mero las formas en qüe interviene únicamente la naturaleza y después las prove
nientes de la industria del hombre.

El aluvión es una variedad de la accesión y se la define (Capitant) como el

acrecimiento de la ribera de un curso de agua por los depósitos terrosos que trae
esté/ sin que se produzca desprendimiento notable de una fracción de la ribera su
perior.
En el aluvión están claros el objeto principal y el accesorio y la razón de
por qué lo aportado insensiblemente a las heredades limítrofes, por los ríos o arro-
260 AVULSION Art. 132

yos,ha de pertenecer al dueño de ésta y no a ningún otro. No importa quién sea el

dueño ribereño: un particular, el municipio o el Estado.
La regla alcanza no sólo a lo que sé incorpora insensiblemente, como la se
dimentación por ejemplo. Incluye el terreno que deja abandonado una corriente
de agua al retirarse de una ribera a otra (art. 62 L. Ags.). No hay problema respec
to de esta determinación, a menos que se hubiera completado con lo que ocurre en
el retiro de aguas de lagos, lagunas o estanques, extremo tampoco previsto en el
régimen de aguas (art, 153 y s.). Legislaciones más cuidadosamente elaboradas,
previenen; como el art. 943 del Código modelo v. gr., quedos propietarios de fun
dos colindantes con estanques o lagunas no adquieren el terreno descubierto por la
disminución natural de las aguas; tampoco pierden el que éstas inundan en las
crecidas extraordinarias (art. 57 L. Ags.). . ■
JURISPRUDENCIA .

1*^— "Por.él art. 301 (131) del c.c., el aluvión aprovecha al propietario de la ribera, resul
tando, en consecuencia, que el terreno disputado por donde corría el río... es de pro
piedad del dueño de la ribera (abandonada por el río)"(G.J. N° 541, p. 11).
2— "Según el art. 296,(sin equivalencia) todo lo que se incorpora a una cosa pertenece al
propietario de ella y conforme al 301, el aluvión aprovecha al propietario de la ribera,
sin que el dueño de la otra pueda reclamar el terreno que haya perdido"(G.J. N° 720,
.■ p.38). .

ARTICULO 132.— (Avulsión). Si un río, quebrada o torrente arranca

en forma violenta y repentina una porción identificable de un fundo contiguo
a su curso y la transporta hacia el fundo inferior o el de la orilla opuesta, el
pfopietáriO del fundo al que se une la porción adquiere su propiedad. Pero el
dueño de la parte separada puede pedir, en el plazo de un año, al otro propie
tario, una indemnización equivalente al aumento en el valor que llegue a te
ner el fundo beneficiado por la avulsión. ^

Fte: Cgo.it. 944 —

Precd: c.c. abrg.302 — 438 —
Conc: L; Ags.63 — 70 — 71 —
c.c. 133—1492

PRINCIPIO GENERAL

"Res crescit veíperit domino" = (La cosa aumenta o perece para su dueño). M.
Puigamau.

«o»
 AVULSION 261
133 Art.

Es la segunda forma de accesión continua, natural en los bienes inmuebles

conocida como avulsión ofuerza del río (Scaevola).
Supone la separación por la fuerza súbita de las aguas de una parte impor
tante y reconocible de un fundo que se agrega por accesión o superposición a un
terreno inferior o situado en la ribera opuesta, en la precisa conceptuaaón de Ca-
pitant.

El art. modifica substancialmente el régimen de su precedente. Aquí hay

indiscutiblemente accesión y el propietario de la parte separada que incrementa el
fundo de la ribera opuesta o el fundo inferior de la misma ribera, sólo tiene la fa
cultad para reclamar indemnización, dentro del año de ocurrido el hecho, por el
equivalente de la plusvalía resultante. En el régimen anterior (arts. 302 del c.c. y 63
L. Ags.), el propietario de la parte separada podía reclamar la propiedad dentro
del año de producida la separación, esto es, conservaba la propiedad. De ello de
ducían los tratadistas que no había realmente accesión, a no ser cuando la tierra
segregada y transportada a lugar ajeno por la corriente de las aguas, dejase de ser
' recla:mada dentro del plazo fijado al efecto (Scajevola).
í Faltó completar esta disposición con la regla pertinente a los árboles arr^-
cados y transportados por la corriente de las aguas que, en casos y circunstancias
dados pueden traducirse en valores importantes. Los arts. 70 y 71 de la L. Ags.,
disponen que los árboles arrancados y transportados, así como las brozas,ramas y
leños que llevan las corrientes de aguas, pertenecen ahpropietario en oiya ribera
vinieron a parar. En el caso de,los árboles se permite reclamar su propiedad den
tro del mes siguiente al hecho, previo pago de los gastos que ocasionaren.
JURISPRUDENCIA
V

"El recurrente,(ha perdido el derecho de reivindicación) por accesión y por pres

cripción de acción y dominio, porque dejó pasar el término de un año señalado por
el art. 302 (132) del c.c. para recobrar porciones de terreno arrebatadas por acci
dente del río (avulsión)"(G.J. N° 1065, p. 85).

ARTICULO 133.— (Cambio de curso de las aguas y otros casosf

Los problemas relativos al cambio de eurso de las aguas, formación de islas
y otros semejantes, se rigen por las leyes especiales de la materia.
Fte:Cgo.it.945 —946 —947— "
■Precd: c.c. abrg. 303 — 304 — 305 —
Conc: L. Ags. 64 — 65 — 66 — 67 —
• C.C. 131 —132 —
262 AVULSION Art. 133

PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 9: El art. 133 expresará:

"Artículo 133.— (Cambio de curso de las agiias, formación de islas y
otros casos). Cuando hay cambio del curso de las aguás y concurren otros ca
sos emergentes, se estará a las disposiciones siguientes:

I. Si un río toma un nuevo curso, abandonando el cauce anterior, éste

corresponderá a los propietarios colindantes con las dos orillas, quienes lo
dividirán hasta la mitad del lecho en la extensión del frente de sus^respecti-
vos fundos.

II. Si un río, abriendo un nuevo brazo, corta y arraza el terreno de. un

fundo ribereño formando una isla, éste seguirá perteneciendo al dueño de di
cho fundo.

III. Las islas y terrenos que se forman en ríos y lagunas no navegables

pertenecen al propietario de la ribera en cuyo lado se han formado; y, si la is
la no se ha formado en un solo lado, pertenecerá a los propietarios ribereños
de ambos lados, quienes dividirán la isla por una línea que se supone traizada
en medio del río ó la laguna,

ó IV. Las islas y terrenos que se form^ en ríos navegables pertenecen

al Estado."

Es extraño que se remita a las leyes especiales la definición de los princi

pios generales de la materia enunciada en el artículo, que son del dominio del Ete-
recho civil; más aún, si el Cgo. abrg. ofrecía el precedente de tres artículos sobre
ella y otros tantos el Cgo.italiano. . ^
Las islas formadas por la corriente de los ríos pertenecen al propietario de
la ribera aledaña, o a los propietarios de ambas riberas divididas por una línea
imaginaria trazada en medio río, cuando resulten equidistantes entre ambas ori
llas, según el art. 303 del Cgo. abrg., y el art. 66 de la L. Ags. limita esta atribución
de la propiedad sólo a las islas formadas en ríos o arroyos no navegables. Cuando
el río corta y abraza parte o todo el campo de una propiedad, convirtiéndolos en
islas, éstas sigilen perteneciendo al propietario original (arts. 304 del Cgo. abrg. y
64 L. Ags.). La mutación de cauce que deriva de variaciones naturales en la direc
ción de los ríos, se resuelve generalmente por las legislaciones atribuyendo la pro
piedad del cauce abandonado a los propietarios ribereños (arts. 305 del Cgo. abrg.
y 58, de L. Ags.). - "
134 Art. USUCAPION 263
Las islas que se forman en los ríos navegables o flotables, pertenecen al Es-
tado (art. 67 L. Ags.).
El álveo o fondo natural de los lagos,lagunas, charcas, es el terreno que las
aguas ocupan en su mayor altura ordinaria. Si no perteriecen al Estado.o^a un p^-
tíLlar por título especial de dominio, son de propiedad de los dueños de las fm-
cas colindantes (arts.54 y 55 L. Ags.).
Las disposiciones de la Ley del Dominio y Aprovechamiento de las Aguas,
sobre accesiones, arrastres y sedimentos, están contemdas en sus arts 57 y 72 m-
cluaive. tas más de ellas están examinadas en las anotaciones pertmentes.
Sé supone que ellas no están comprendidas en la abrogatoria del art 1569
y, más bien, por el contrario, que su vigencia está confirmada expresamente por
Le artículo, en tanto, en cuanto no se sancione un nuevo regimen legal de aguas.
La enmienda, proyectada, en el entendido de que la reimsión del art. a las
leves especiales de la materia, supone la espera de una nueva ley de aguas, consi
dera según reza su fundamentación necesario establecer algunas normas generales
para Ios-casos que quiere legislar. ^ .
Lás propuestas no son normas generales, sino normas particulares concre
tas que ya están mejor y más minuciosamente legisladas en la Ley del Doi^o y .
AproveAamiento de Aguas de 28 de Nov. dé 1906, que da fuerza de ley alD.S. de
8 de Sept. de 1879,en plena.vigencia actualmente.
Es un cuerpo legal que comprende 30 capítulos con 293 artículos, que re-
gula la materia con sistemática científica que hace imecesari^¡^'^^^7^72^6
Lrtinentes como las de la modificación propuesta. Su capitulo IX (arts. 57 a 72)se
Lupa metódica y coherentemente dejas accesiones, arrastres y sedimentos de las
aguas, con terminología propia de tma legislación seria.
Relativamente a los parágrafos de la enmienda, se tiene que los arts. de la
mencionada ley 58,65,66 y 67,tratan debidamente los casos de los parágrafos I, li,
III y IV,respectivamente.
Quiere esto decir que la modificación carece de relevancia y debe ser de
sestimada.

SUBSECCION n

DE LA USUCAPION

ARTICULO 134 — (Usucapión quinquenal u ordinaria). Quim en

virtud de un título idóneo para transferir la propiedad adquiere de buena fe
 264 USUCAPION Art. 134

un inmueble de alguien que no es su dueño, cumple la usucapión a su favor

poseyéndolo durante cinco años contados'desde la fecha en que el título fue
inscrito.

Fte: Cgo.it. 1159 —

Precd: 438 — 1512 — 1516 — 1517 — 1518 — 1521 — 1522 —
1524 — 1556 — 1557 — 1558
Conc; c. min. 169 ■—
cx.p — 87 — 88 — 92 -93— 110 — 151— 279 — 1234 —
1 1499 —1540,1) —
PRINCIPIOS GENEI^ES
Usucapió est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege de-
fíniti = (La usucapión es la adquisición del dominio mediante la continuación de la pose
sión .por el tiempo determinado por la ley). Modestino. Digesto, ley 3, tít. 3, Lib. 41.
Adversas fiscum usucapió non procedit" = (No procede la usucapión contra el
fisco). Modestino. Id., id.

Usucapionis requisita sunt: res habilis, titulus, fides, póssessio, tempus" = (Los
requisitos de la usucapión son: cosa hábil, justo título, buena fe, posesión y tiempo sufi-
. ciente). Instituía, leyes 1 y 2, tit. 6, Lib. 2.
Incorporales res traditionem et usucapionem non recipiunt" = (Las cosas incor
porales no admiten tradición ni usucapión). Gayo. Digesto, ley 43, tít. 1, Lib. 41.
*Ubi léx inhibit usucapionem,_ bonafidés possidenti nihil podest" = (Cuando la
ley prohibe la usucapión, la buena fe no aproyecha para nada al que posee). Pomponio. Di
gesto, ley 24, tit. 3, Lib. 41.
"Sine possessíone usucapió contingere non potesi" = (Sin la posesión no puede
tener lugar la usucapión). Lucinio Rufino. Digesto, ley 25, tít. 3, Lib. 41.

-«o»-

usucapión es la prescripción adquisitiva del régimen anterior, o modo de

adquirir la propiedad de una cosa por la posesión de la misma durante un tiempo
prolongado (Plamol y Ripert), o de otro derecho real sobre esa cosa (Mazeaud),
por ejemplo, el usufructo. La posesión es la llamada condüio adquirendi (Messineo).
En el derecho romano la palabra usucapión designaba la prescripción ad
quisitiva. Tomada de ese derecho en las legislaciones modernas sirve para desig
nar la prescripción común, antes también llamada breve (Capitant), de cinco años
ahora en la legislación vigente y de 10 y 20 años, según se trate de presentes y au
sentes, en la legislación abrg. La prescripción adquisitiva o usucapión franquea la ad-
134 Art. USUCAPION 265

quisición de los.principales derechos reales, muebles o inmuebles, mediante una

posesión durante el tiempo señalado por la ley, cuyo máximo ahora es de 10 años
(art. 138)equivalente a la treintañal de la legislación abrg.(art. 1565 c.c.).
Se ha reducido mucho el yalor práctico de la usucapión, dicen Enneccerus,
Kipp y Wolff, para quienes conserva su importancia más con referencia a la enaje
nación de cosas extraviadas, a las trasmisiones hechas por incapaces de obrar o a
ellos, a las/hechas por personas aparentemente autorizadas o apoderadas por el
propietario para enajenar, por loá copropietarios que carecen del derecho de dis-
j^sicibn (Ej: el deudor quebrado), como en la ocupación de buena fe de cosas aje
nas, en particular de cosas perdidas.

El tratamiento legislativo de la -prescripción, presenta dos modalidades, tra

dicionales, todavía vigentes en buen número de códigos: adquisitiva y extintiva o li-
beratoria, que, en la doctrina, algunos autores las enlazan en un indudable propó
sito de unificación, mientras otros no encuentran caracteres de absoluta identidad
que justifiquen una regulación única..Crome^it. Scaevola), entre los primeros y
en posición coincidente con los glosadores y los canonistas, estima la prescripción
como la transformación reconocida por la ley de un estado de hecho en un estado de
derecho por el transcurso del tiempo, sea como constitución o como extinción de
un derecho, tesis que si bien parece exacta para la adquisitiva, no se la considera
tal para la extintiva, porque en ésta lo que desaparece por la prescripción es preci
samente un estado de derecho: la situación jurídica obligaciónal no ejercitada a
tieiñpo. Entre los segundos, Savigny, Coviello, por Ej:^tcit. Scaevola), juzgán que
ambas manifestaciones del instituto no tienen de común más que el transcurso del
^ tiempo, que se da también en otros institutos-como la.caducidad y la preclusión.
Süs antecedentes históricos se remontan al derecho romano y,según los frag
mentos conocidos que quedan, la usucapión era conocida en la Ley decenviral de
las XII Tablas. Ulpiano la definió como la adquisición del dominio por la posesión
de uno o de dos años; Dominii adeptio per constitutionem possessionié anni vel biennii
(cit. Fernández Elias). Originalmente, entonces,las dos modalidades ya menciona
das, estaban regladas como figuras distintas: usucapió y praescriptio longi temporis.
El derecho justinianeo las refunde en una. En el derecho germánico la gewere o
gueívere{v. la anot. al art. 87), es la base importante de la prescripción aplicable a-
toda clase de bienes, que aporta la noción de la inmemorialidad en la posesión, se
mejante a la de las vetustas del derecho romano según Scaevola y de la caducidad
(v. sobre ésta y las diferentes que supone,las anots. a,los arts. 1492 y 1514). En el
antiguo derecho español se da una minuciosa regulación; en la Partida 3% tít. 29,
ley 7% V. gr., se lee:. . . más las otras cosas que ssean de otra natura, assi como... gana
dos, o pegujar, o nauios, o otras cualesquier semejantes destas... sse podrian ganar, por
tyempo... . . .. .
 •lí

266
USUCAPION Art. 134

daHPí modelo el Cgo.francés, reglamenta las dos modaK-

como Ístíturi?"'^°°"
como (usucapión
institución uraca, aunque huboy prescripción
de separar enextintiva),
capítulosendiversos
el mismola título
usuca-y
00^0? y que«derechos
nes de cualquier dase sean. reales y la prescripción de los derechos
^ y accio
Pión «P
ción seguida inconveniente
por la legislación ese criterio
moderna, unitario, la doctfina
vienen imponiendo el sistemay ladeorienta
regular
por separado ambas variantes, porque/aparte del elemento fáctico del transLso
de tiempo y la mactívidad del titular de los derechos, común a ambas moSa-
es prescriptivas, la exigencia de requisitos para una, que no tienen aplicación
(Sir ^ institucional único,
pK t que la prescripción en el Derecho civil es'no
quinda por el decurso del tiempo y,como nadie puede conquistar un derecho si no
correspondiente, siempre es adquisitiva y extinti-

es con la del Tribunal Supremo de España, como la sentenda de 24 de Junio de

SLa ^ prescripción, como instiSdón
dP^Ír
erecto por parteadel
coudicionaHdad y reciprocidad
dueño de aquello necesaria
a que se refiere entre ladeomisión
y el hecho del
la posesión
Sr
para arerírr
que el otro'
la adquiera, esto^ ° abandreTaTsa
es, que, en un resultado invariable, al propio
tiempo que produce un efecto adquisitivo, produce también uno extintivo.

va de
Hp que pueden estimarse—que
conceptuadón en lapuede
prescripción adquisitiva
considerarse y en launitaria—deri
propiamente extintiva ele-
Sntes-^rh¡^ f diferencias
dta de Crome n w" de la situación preexistente aludida en la
'T / P""" actividad personal durante un determi-
dSZuíÍe°s^tar^n ^V'-T generalidad ■
del derecho ntrn« tq legislaciones- alude siempre a la inactividad del titular
Ítívi^H H consideran que la transformación es resultado de la
título vy buÍa'frc^'T®
buena fe. CuMdo se!!• mantiene
dice que la extinción del derecholadelposesión
titular seconprodu
justo
ce porque esta no se ha opuesto a la actividad contraria del poseedor, se observa
ad exernplun^ que no habrá pérdida del dominio por el titulL por su inaSad
So TS
ado para adquirirle. '• •' extintiva, aunque
En la prescripción no h.,ciertamente
nidia ,„a ella con-
 ' o Al
USUCAPION
134 Art.

„„|e..c;o ae.dej^of'»»
da,en reaUdad, esta suborina q ] alega u opone como
tos extintivos si e] sujeto ^ faltando el ejerdcio del derecho por
bien advierte Diez Picazo ("t- }■ reconocido por el sujetopasivo; la
el titular el deredio ^ ,sto mida a la falta de reconocimiento,
falta de ejerdcio
que expresa —dice este
la íicfiui4fl4 delautor— «a ae ir
prescribente.
sin .™ .0,
el instítuto de \á prescripción, quiebra
íS'JSSltíSS
^-^.^ándólas y reglándolas por sepa-
de id. dé 1.. modalidad., P' "

siguientes:

■ ^esencial,a,unp„.hecho positivo, 1.a pose

.d^;titular del derecho.
ídS» r. sr»™ s
Algunas legislacio-
i
pone un eleinento negativo: la macaón del ^
nes, pof eso, como, v. gr., la por gu ^ mexicana (c.c. arts. 1151 y
p»--" ^
minándola prescripción negfltiufl.

b) Por su aplicahilidad, la derechos:

susceptibles ^í'omático en la doctrina de la jurisprudenda

Uva.

C) Po;sis Cdos. Para la f

la cosa o derecho se adquiere por e u J extintivos o liberatorios, porque
en cambio, se dice, enla extmüva son rner^e^^^^^^^^^^
sotio destruyen ¿ifeenda en su consecuencia relativa a la pér-
adquiera por nadie. Entiéndase sentido de que se reñere a la
SSlSÍn^'rrir.XX—^ no.odilai. po, nadie.
Admiddo el «...mioito dlferondado Sm»
tpe la mguladín "SoSm mdopadicular de adquirir tanimUe,
unitario que es en si. , senarados rompiendo la urúdad que
(art. 134) o muebles (art. 149), en cap gjgtei^a de reglamentar
presenta el Cgo. modelo, de cua . •> ^ que es más^ extraño aiín, omi-
Ltintamente la usucapión y la prescnpaon, y, lo que es m
 268 USUCAPION Art. 134

tiendo la reglamentación de sus requisitos(buena fe,justo título, posesión pacífica

y continuada), que son enunciados sólo incidentalmente.
(

La naturaleza jurídica de la prescripción no es de fácil determinación, preci

samente porque no cabe dar un concepto unitario de ella. Como no es aplicable de
oficio, a diferencia de la caducidad, y por ]o regular es declarable y considerada
operante mediante invocación concreta del favorecido por ella, se estima que esa
naturaleza jurídica integra una auténtica excepción. Mas, este concepto sólo puede
abarcar el ámbito procesal. Tratándose de una institución constitutiva de un sus
tantivo modo de adquirir o de extinguir los derechos, acciones y obligaciones, ha
de deducirse,(tice Reyes Monterreal (cit. Scaevola), que puede ser accionada por
el propio beneficiado, sobre la base de la prescripción que ha ganadó,-xcomo auto
rizan algunas legislaciones, v. gr. el c.c. mexicano (art. 1156) o el c.c. peruano (art.
872), que le facultan demandar para que se declare jucticialmente que la prescrip-
ción se ha consumaíio y que por consecuencia ha ganado determinado dominio.
Sigmfica esto, que la prescripción no siempre ha de funcionar como simple excep
ción. Diez Picazo (cit. Scaevola), señala tres medios de utilización del instituto,
que condicionan su verdadera naturaleza: a)iniciativa del propio beneficiado, que
mediante acción incoacla por él persigue se declare la situación jurídica que la
prescripción le proporciona; b) que se la oponga como excepción frente a la de
manda del titular del derecho, y c)que se la haga valer por vía de réplica frente a
una reconvención del demandado.

Se ha discutido sobre si su fundamento reposa en el derecho natural o, en

el civil, que lo crea y lo regula. En realidad, es una creación exclusiva del Dere(tio
civil ya que el tiempo por sí solo no tiene virtud alguna eficiente para crear el de-
re^o, si carece de la sanción y reconocimiento del Derecho civil (Scaevola). Tam-'
bién se ha sostenido que más que Un medio de adquirir la propiedad de una cosa,
es un medio de consolidarla con ayuda de la posesión (Aubry y Rau, cit. por Ma
chado). .
■ 5

Entre las diversas opiniones dadas para explicar su razón de ser, cabe citar
a Domat, para quien es justo impedir que la propiedad de las cosas permanezca en
la incertidumbre, o a Laurent (citas de Scaevola), que subraya que el instituto está
establecido no en interés del que prescribe, sino en el interés de toda la sociedad.
Es indudable que la prescripción se funda,según enseña la lógica, en la necesidad
que hay en poner término a toda inseguridad jurídica que afecte al interés general.
Se la considera entre las instituciones del Derectio civil, la más necesaria
para el orden social.'Sin ella ningún patrimonio estaría al abrigo de las reivindica
ciones imprevistas(Planiol y Ripert), criterio concordante con el de la jurispruden
cia (v. gr. casos 2 y 9 de la que va inserta a continuación de esta anot.).
134 An. USUCAPION 269

que la ley señala.

1 • ■ *-ac n 1"^6 V 1371 norman dichas condiciones, pero,
™
clara e mequívoca.
i.6Íei.».xls^i.de d» eesulaUd..

SL MSte.nSid que excluye J', "q?"dSJo

Esli.S6u:I.. del domWo pubto que.1 art « ks ™J™^P _ i„
■jruSt'rScU abi
Selp-I
uL^u. fe laf cu.,
resulta.,de la valoración de la jurisprudenda pertinente inserida tn/ra.
El título idóneo es el justo título del régimen anterior. Todp acto ^askdvo
'^aíí!°co!SoÍmÍ
tiempo (Domat, cit. de Machado). _
■ Carecen de título idóneo los arrenderos o locatarios, los deposit™ los
■ usufructuarios y ^dos los detentadores pre™^^

resolutoria) pueden servir de base a la usucapión (Plamol y Ripert).

La
La buena
^«««« fe ™
consiste en ignorar
® queielnore
causante
otroscarece
vidos,de
portítulo paraque
ejemplo tras-el
mitir el domimo (art. 93) No es preciso q 8 i anulabilidad y
enajenante sea incapaz de enajenar. Si el &, dan una
transcurre^l tiempo necesario en los

transfirente.
 270 USUCAPION Art. 134

Tocóte al requisito de la posesión, el principio general del Digesto, glosado

entre los señalados para este art. sine.possessione usucapía contingere non potest'{sia
posesión no puede tener lugar la usucapión), es definitorio. Además, como queda
didio al tratar de la posesión (art, 93), la buena fe se presume y corresponde probar
su inexistencia a quien la niegue.

Las presunciones del art. 88,-se aplican a la usucapión. Igualmente las re

glas relativas a la suma de posesiones (art. 92). El sucesor universal continúa la pose
sión que recibe del causante, con sus cualidades y vicios. El sucesor particular,
aprovecha la posesión del causante si ella es útil para la usucapión. El detentador
precario, sin título idóneo, no transmite ninguna posesión corrida; el causahabien-
te inicia la posesión útil desde su propio hecho. La suma de posesiones presupone
que el poseedor actual sea causahabiente del anterior; así el que se apodera de un
inmueble sin título, principia su propia prescripción que no puede ser sumada a
nin^a posesión anterior porque no es causahabiente de nadie.Igualmente quien
reivindica una cosa no es causahabiente de la persona contra quien ejercitó su ac
ción y no puede sumar la posesión de ésta a la suya.

Ocurre frecuentemente que dos poseedores sucesivos no están en la mis

ma condición. Sólo uno de ellos tiene justo título y buena fe. Los años útiles, para
la prescripción extraordinaria de diez años (la treintañal del régimen abrogado),
que sólo requiere posesión continuada sin título idóneo ni buena fe (art. 138)^ no
sirven para completar la ordinaria de cinco años que exige esas condiciones (art.
134). A la inversa, los años útiles para esta líltima pueden computarse para com
pletar la de diez años. " .

Planiol y Ripert, ofrecen ejeinplos muy ilustrativos: a) el vendedor es po

seedor de buena fe, el comprador no; si la prescripción de cinco años no se ha
cumplido aún a favor del primero a tiempo de la venta, el segundo sólo podrá
usucapir en diez años,sin poder sumar la posesión del causante; b)el vendedor es
de mala fe, el comprador es de buena fe; éste podrá prescribir en cinco anos, sin
poder sumar la posesión del vendedor que sólo serviría para la prescripción de
diez años..

Otro requisito de la usucapióA es que el poseedor no haya sido molestado

por el propietario durante el término señalado por ley. Lo contrario importa inte
rrupción. Esta es natural si se pierde la posesión voluntariamente por abandono o
renuncia, o porque la qxiita (de hecho)el propietario o im tercero. En el primer ca
so el tiempo anterior corrido se pierde de manera definitiva, aun cuando poste
riormente se recobre la posesión. En el segundo, se lo recupera si la interrupción
no sobrepasa un año, o mediante acción posesoria —rincoada dentro del año y lo
grada— y se considera como,no interrumpida la posesión (art. 137,11).
134 Art. USUCAPION " 271
La interrupción es civil, cuando hay acción judicial ejercitada por el pro
pietario. Una demanda, un decreto o un acto de embargo emitidos aun por juez in
competente y cualquier otro acto que constituya en mora al deudor P®®®®"
dor) interrumpe la prescripción (art. 1503). La incompetenaa del)Uez es admitida
en
cioestos casos, esto
inmerecido es, no
a la vez queinvalida la diligencia
irreparable interruptora,.para
(PlaniolyRipert). ^ . evitar un pequi-
La posesión debe ser pacífica, es decir, carente de vjoléncia que supone el
empleo de ik fuerza para adquirir o retener la posesión^sea en ausenaa del pro
pietario o repeUendo a éste cuando se presenta.Es un vicio temporal cuando cesa
la violencia conu6nza la posesión Util.
Debe ser pública o exenta de clandestinidad. El poseedor"Sebe actaar sin
■ ocultar sus actos, tal como toda persona lo hace,al ejercer sus derechos.^ Como la
violencia, es vicio temporal; desaparecida la clandestimdad, la posesión es uti .
Completados todos los requisitos, la usucapión se cumple y el poseedor
adquiere la propiedad. En su caso tiene E"®
prXcen de pleno derecho y el juez no puede declararla de oñcio (^^.^49^
usucapión puede renunciarse, pero solamente cuando ha sido alcanzada y nunca
anticipadamente (art. 1496)porque es cuestión atinente al orden pubhco.
El cómputo del tiempo se hace conforme a las disposiciones del art. 1486 y
s Como el plaL para la usucapión comprende un determinado número de anos,
el cómputo se hace por años, tomando,si se puede,en cuenta los días, pro nunca
las horas, porque sería imposible fijar la hora en que ha comenzado la posesión
(PlaniolyRipert).
) • . JURISPRUDENCIA

Pr^scriptibilidad
1.— "La prescripción de dominio de las cosas imprescriptibles no se gana en ningún tiem
po"(G.J. N° 211, p. 1141). • .
2.— "La necesidad de un término para la prescripción es de interés púMco, porque afecta
a la seguridad de la propiedad, a su transmisibiHdad y a la tranquilidad (social) (G. .
■ N°490,p.3).
3 _ "La prescripción (usucapión) no es un modo de adquirir la propiedad oponiéndola al
Estado, ni aun alegando la posesión treintañal (extraordinaria), pp si o es opomen-
dola á otro particular (tratándose de concesiones mineras) (G.J. N 12«3, p. 12 )•
4._ "Las concesiones de explotación minera son prescriptibles (usucapibles) de acuerdo
al art. 180(168) del c. min."(G.J. N° 1350,P. 127).
5 — "Siendo la prescripción (usucapión) una forma de adquirir la propiedad según el ati.
438 (110) del c.c., la demanda de quien pretenda la propiedad por ese medio, debe
 272 USUCAPION Art. 134

dirigirse, conforme al art. 117 (327) del p.c., contra el titular del derecho que no le
■: ' . ti ejercitó por el tiempo señalado por la ley y no contra un tercero ajeno al ejercicio de
ese-rierecho" (G.J. N° 1588, p. 51).
6.— terreno municipal, transferido no en propiedad sino en comodato, no
¿uéde invocárse la prescripción (usucapión) de acuerdo al art. 1527 del c.c. (sin equi
valente en el vigente, referido a los bienes del dominio público)" (G.J N° 1596 p
77). . '

7.~ "Cuando se trata de aplicar la prescripción, para adquirir la propiedad de un bien

(usucapión), conforme a los arts. 1512 y 1565 (134) del c.c., el hecho, exige la pre
sencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesión y de otró que los
haya abandonado, lo que no ocurre ert la especie" (G.J. N° 1609, p. 139):^
8.— La prescripción adquisitiva exige la presencia de un sujeto que haya realizado actos
positivos de posesión y. de otro que los haya abandonado" (G.J. N° 1613, p. 145).
9.— La usucapión o prescripción adquisitiva, es, según la doctrina, la reina de las institu
ciones, preservadora de la paz social, que corta toda controversia de derechos y liti
gios" (G.J. N°J616, p. 190).

aplicar la usucapión en juicio siempre se exige la presencia de un sujeto que

haya realizado actos poritivos de posesión y de otro que los haya abandonado, lo'que
no ocurre en la especie, en la que la demanda no ha sido dirigida contra persona al
guna, faltando entonces el demandado, persona que esencialmente debe intervenir en
esta clase de procesos, de lo que resulta que la sentencia obtenida en la referida ac
ción de prescripción adquisitiva es un procedimiento viciado, es nula y no puede sur
tir efecto jurídico alguno contra terceros" (G.J. N° 1618, p. 145).
11.— Véase el caso N*'11 del art. Í492. •

Justo título

12. "La prescripción de dominio no se gana con título viciado en su forma, cual es el
mstrumento privado de venta, cuando debió otorgarse para su validez en instrumento
público" (G.J. N° 211, p. 1141).

13.— 'La prescripción de dominio no se adquiere sin justo título" (G.J. N"* 536, p. 8).
14.— "La posesión fiie dada proindivisp, careciendo, por tanto, los demandados de justo
título, puesto que ño constituye la mencionada posesión y no pueden ganar (por tan
to) la prescripción de diez (ahora, cinco) años, por falta de los requisitos exigidos por
ley"(G.J.N°580,p.9).
134 Art.
USUCAPION 273

I"? "Siendo nula la donación por no Kaber sido aceptada, no hay causa idónea para
"miS,"dominio do I.oos.donad., po,lo c.m no ornato justo titulo pam ptea-
cribir**(GJ. 604,p. 4).
16-"No habiéndose pagado íntegramente el precio de la cosa y dependiendo este re-
oui^ito la perfección de la venta, no se han efectuado realmente la perfección, y
Lnsferencia mencionadas,(por lo cual) no hay justo título de dominio para ganar
prescripción adquisitiva"(GJ. N° 623, p. 17). .
17 _ "Siendo nulo el título primitivo por falta de forma (transacción comprometiendo
bEÍde menores sin pLio juicio de necesidad y utilidad), no puede servir de apo-
yo a la prescripción alegada"(G.J. K 671, p. 35).

■ 18 — "Constimyen
jucHcS y justo título para ganar la prescripción de dominio las escntoas de ad-
4ntas sucesivas que surten todos sus efec^ legres, mientras no sean
declarados nulos por sentencia ejecutoriada (GJ. N 693, p. 12).
19.-"E1 legado hecho por el festador es título traslativo de dominio, cual 1°f este
art. 1517(134)del c.c., para^fundar la prescnpcion de dominio (G.J. N 709, p. 33).
20—"La excepción de prescripción de dominio apoyada en un deslinde voluntario, sm
presentar títulos que justifiquen el derecho de propiedad, y en sirnples declaraciones
cumplidas las condiciones exigidas por el art. 1516(134)del c.c. (G.J.N 794,
p.31). . I .
21 — "La venta hecha por quien no debía y respecto de cosa ajena está viciada de nulidad
■ .desde su origen... y no constituye justo título, con causa idónea y no puede apoyar
prescripción argüida"(G.J. N 795, p. 18).
22-"La lírescripción de dominio carece del justo título requerido por el 1517(134)
del c c.,xuando se invoca una sucesión en la cual se supone comprendidos los teire-
nos indebidamente poseídos"(G.J. N® 823,p. 12).
23 — "Estando indivisa la herencia para la actora, no pudieron prescribir sus Coherederos
por carecer
ra ganar de justo título
la prescrición particular(G.J.
de dominio" necesario, distinto
N° 824, p. 31).del hereditano umversal. pa
24.- "La L. de 26 de Oct. de 1905 (art. 14) no permite
(usucapión) sobre terrenos del Estado, poseídos sm ütulo legal (G.J. N 1291, p.
13). . ..

En el mismo sentido (G.J. N° 1204, p. 67).

25.-"La prescripción (usucapión) es válida cuándo se posee el inmueble a título de pro
pietario pero no de mero usufructuario"(G.J. N° 1320,p. 56).
18
•274 - USUCAPION Art. 134 I:
26. "Falta justo título para alegar prescripción adquisitiva respecto de los bienes poseí •í
dos proindiviso, por cuya razón es nula la.venta hecha de los mismos por uno solo
de los copropietarios, por ser de cosa ajena de acuerdo al art. 1528 (sin equivalente
preciso) del c.c."(G.J. N° 1320, p. 36).
En el mismo sentido(GG.JJ. Nos. 1240, p. 55 y 1341, p. 5).
27.— 'La imprescriptibilidad (por falta de justo título) de la herencia indivisa y de los bie--
nes puestos en sociedad (art. 1528, c.c. abrg. sin equivalente preciso en el vigente),
sólo rige para la prescripción adquisitiva ordinaria de 10 y 20 años (la usucapión
quinquenal) señalados por el art. 1516 (134) del c.c. y no para la extraordinaria de
30 años (10 años), la que se opera sin ptro requisito que la posesión continuada y
no interrumpida durante el tiempo fijado por ley, porque rió puede prolongarse in
definidamente la incertidumbre del poseedor según uniforme doctriná'universal y
porque no es concebible que el propietario legítimo deje transcurrir tan prolongado
tiempo sin accionar para precautelar su derecho"(G.J. N° 1350, p 53).
28.— 'Para invocar la prescripción ordinaria de 10(5) años(se requiere) el justo título que
exigen imperativamente-los arts. 1516, 1517 y 1556 (134) del c.c." (G.J. N° 1353,
p.33).
29— "No pueden alegar la prescripción adquisitiva, quienes detentan la cosa precaria
mente sin título idóneo traslativo de dominio, como las que poseen a título de
arrendatario, usufructuario o acreedor prendario, según el art. 1518 (134) del c.c."
(GJ. NM355,p. 49).
30.— "Para obtener la propiedad de las cosas mediante prescripción adquisitiva o usuca
pión, deben cumplirse las condiciones señaladas por el art. 1516(134) del c.c. y, en
la especie, falta una de ellas por aplicación del art. 1521 (134) del mismo código
que preceptúa que el título nulo no puede servir de base á esa prescripción"(G.J. N°
1355, p. 56).
31.— "El art: 1518 (134) del c.c. no permite usucapir a quien posee la cosa precariamente,
sea a título de arrendatario o usufructuario"(G.J. N° 1355, p. 57).
■ \

32.— "El títulonulo por falta de forma no puede servir de base a la prescripción ordinaria
de 10(5)años"(G.J. N° 1455, p. 56).
33.— "Un documento privado no registrado en derechos reales, no es justo título para
prescribir, porque no puede prevalecer frente a una escritura pública debidamente
inscrita según la L. de 15 de Nov. de 1887"(G.J. N° 1585, p. 101).
34— "Para invocar justo título, es preciso que él instrumento haya sido registrado en las
oficinas de los derechos reales, ya que la L. de 15 de Nov. de 1887,invocada como
violada, sólo da efectos entre las partes contratantes sin perjudicar a terceros, a los
. contratos de mutación, transmisión o limitación de derechos no registrados en dere
chos reales"(G.J. NM585,p. lOf).
 USUCAPION 275
134 Art.

35_ /Toda vez que se pretenda hacer valer la prescripción (usucapión), es requisito in-
• dispensable poseer justo título, conforme al art. 1516 (134) del c.c. (G.J. N 1588,
■ '. ■ 'p.152).
36, "No hay justo título —ni buena fe— para prescribir a tenor del art. 1516(134) del
C.C. en el demandado, porque como Vocal activo de la Caja Ferroviaria de Segm-
dad'Social, cargo que ejercía cuando se le^e^ttendió el título de fs., estaba impedido
para adjudicarse tal' propiedad por virtud de la prohibición del D.S. N° 2390 de 13
de F¿b. de 1951"(G.J. N° 1591, p. 64)
. V .

37, ^"Probado que la recurrente era inquilina del inmueble hasta 1964, como detentadora
precaria carecía de todo derecho para pretender la prescripción adquisitiva en su fa
vor"(G.J. N° 1609, p. 140).
38, «No existiendo justo título,,no existe la causa idónea p^a poder prescribir (usuca
pir)"(G.J. N° 1610, p. 50).
39, "No se opera la prescripción (usucapión) faltando justo título y buena fe (G.J. N
1612,p. 106). ■ ; '
40, '^'El art. 134 del c.c. vigente, como el 1516 del c.c. abrg., exige para la declaratoria
de la usucapión como requisito sine qua non, el título idóneo o justo título" (G.J.
N°1728,p.81).
41,— Véase los casos Nos. único del art. 92 y 15 y 17 del art. 1233.

"■ Buena fe. .

V 42. ^*La buena fe requerida por el art. 1522: (134) del c.c. para la adquisición de uñ in
mueble, es diferente dé la exigida pbr los arts. 29Í y 292 (94) para la prescripción
de los frutos, siendo necesaria para aquélla un título real y válido y bastante para és
ta un títifio aunque sea nulo hasta el momento en que el poseedor conoce-estos vi
cios" (G.J. N^ 2477p. 1427). ^
43, "El comprador sabía por su conocimiento de la escritura que compraba cosa ajena y
no podía, por tanto, presumir buena fe en" el vendedor, requisito indispensable para
la posesión, por lo que tampoco podía gan^ la prescripción" (G.J. N° 524, p. 4).
44, «El primer poseedor adquirió y retuvo las estancias con mala fe por todo el tiempo
de su posesión. El demandado, comprador, de los derechos de aquél, tuvo buena fe
. de su parte pero su posesión personal no ha llegado al término requerido por el art.
1556 (134) del c.c., sin que le sea lícito completar dicho término con la posesión de
mala fe de sus antecesores" (G.J. N° 567, p. 22). ■
45, "Reconocido el justo título de dominio (con que) se.ha poseído jos terrenos por 23
años con la buena fe que la ley presume y no contradicha por prueba coritraria, se
declara ganada la prescripción de domimo" (G.J. N° 680, p. 5). .
 l|
276 USUCAPION Art. 134 i;
; ,
1
46.— "No se gana la prescripción adquisitiva sin título traslativo de dominio y con mala
■ i
fe, porque faltan dos de los requisitos establecidos por el art. 1516 (134) del c.c." '!

(G.J. N® 760, p. 32).

47.— "Según el art. 1525 (93, II) del c.c., la buena fe se presume siempre y aquel que ale
gue que hubo mala fe está obligado a probarla. La demandante no acreditó que las
compras sucesivas de los terrenos hubiesen sido hechas con conocimiento de que no
eran dueños los vendedores, por lo cual debe presumirse que esas adquisiciones se
hicieron de buena fe"(G.J. N° 782, p. 29).
?

48.— "La buena fe requerida por este art. para la adquisición de la propiedad de un inmue-
■ ble, difiere de la que exigen los arts. 294 y 295(94) del c.c. para adquirir los frutos,
siendo necesaria para aquélla un título real y válido y bastante para ésta un título
aunque sea nulo, hasta el momento en que el poseedor conoce sus vicios" (G.J. N°
1300, p. 67).

49.—"Adquiridos los terrenos- en subasta pública con todas las formalidades legales y po
seídos desde entonces con justo título y buena fe por más de 18 años, se opera la
prescripción"(G.J. N® 1360, p. 17). ■

50.— "Para que se opere la usucapión debe concurrir la buena fe" (Lab. Jud. 1981, p.
147).

Posesión

51.— "Se justifica la prescripción de dominio con la concurrencia de todos los requisitos
que prescribe el art. 1516(134)del c.c."(G.J. N° 682, p. 26).
52 — "El poseedor actual que prueba haber poseído antiguamente se presume haber poseí-
' do en el tiempo.intermedio, mientras no se justifique otra cosa"(G.J. N° 782, p. 29).-
\ .

53.— "A mérito de la presunción del art. 1536(88,11) del c.c., el demandado actual posee
dor de los terrenos cuestionados, ha poseído (dichos terrenos) durante 30 años, por
cuya razón ha probado la prescripción que opone"(G.J. N° 822, p. 51).

54.— "Se acredita la prescripción (usucapión) con los 5 requisitos previstos en el art. 1516
(134) del c.c. y.que son:justo título, buena fe, no tener la cosa vendida ningún impe
dimento, posesión tranquila y continuada, y haber transcurrido 10 años (5, ahora)
desde la fecha de la demanda"(G.J. N® 1202, p. 60).

55.— "La posesión continuada sin derecho propio, ejercitada a nombre y en.representa
ción de los propietarios del inmueble, no es fundamento para la prescripción adqui
sitiva, por mucho que ella fuera treintañal"(G.J. N® 1298, p. 29).
 o- USUCAPION ni
134 Art.

56 — "El fundamento de la prescripción (usucapión) es la posesión, que consiste en la te-

!enda de una cosa determinada, que debe ser continuada duróte el üempo desig
nado por la ley y que vaya acompañada de justo título y buena fe, según los requisi-
>516 (134)«ox-(GJ.N- 12»,p,64).
57 _ "Para ganar la prescripción adquisitiva no es suficiente la posesión continuada, sien-
do indispensaL, además, el justo título y la buena fe, conforme dispone el art.
1516(134) del c.c (GJ. N° 1315,p. 66).
58 _ "No funda posesión para prescribir, según el art. 1534(90)del c.c el hecho de est^
■ lun terreno como tolerado o consentido, por ser mozo al servicio del propietario
(G.J. N" 1353, p. 22).

59 — "Un acto de pura facultad no funda posesión para prescribir según el art. 1534(90)
del
neacque
c sin tener tímlo
le hubiera hechoalguno traslativo
propietario" (G de dominio
J. N° 1353, p.ni26).
justificar, alguna causa idó

60 — "La usucapión requiere definiciones expUcitas a cumplirse señaladas por el art. 1516
(134)del c.c."(G.J. N° 1355, p. 56).
61 — "La prescripción ordinaria adquisitiva de dominio requiere justo título, la buena fe
^ ie se preLme y la posesión que debe ser jurídica esto es, reumr los elementos
Corpus y an/muí"(Lab. Jud. 1973, p.,160).
62.-"Laprescripción (usucapión) ha de tener, para requisitos,
previstos por los arts. 1516 y 1556(134)del c.c. (GU.N ,P- )•
63^"Guien pretenda adquirir las cosas por prescripción, debe probar las condiciones
exigidas por el art. 1516(134) del c.c., siendo suficiente p'^OÓ^
que-no pueda ser declarada, según reiterada junsprudencia (G.J. N 1612, p. 106).
64-"La usucapión se opera según los arts! 1516(134) y 1556(138) del c.c^abrg apü-,
■ cable en autos por mandato del art. 1567 del c.c. vigente cuando concurren. 1)j^to
título; 2) buena fe; 3) cosa sin impedimento; 4) posesión continuada, y 5) ü p
señalado por la ley (G.J. N° 1678, p. 199).

65.-"Para que se produica la usucapión son insuficientes la PO^^sión y

do por ley y son necesarios, además,justo titulo y buena fe (G.J. N 1679, p. in).
66.-"La posesión para usucapir se computa desde la fecha-9- ella emp^ y no des-
de que el poseedor alcanzó la mayona de edad (Lab. Jud. 1980, p. 192).
67.-"Uno de los requisitos fundamentales^para que proceda la" «s la posesión
ejercida por el poseedor en la propiedad con ámmo de dueño (Lab. Jud. 1984, p.
126).
278 USUCAPION Art. 135

68.— "Quien en virtud de título idóneo adquiere de buena fe un inmueble de alguien qüe
no es su dueño, cumple la usucapión a smfavor poseyéndolo durante cinco años
contados desde la fecha en que el títiilo fue inscrito" (Lab. Jud. 1987, p. 307).
69. "No se prueba la usucapión demandada, cuando la posesión fue arbitraria y sin título
alguno"(G.J. N° 1730, p..189).
70. "Computado el tiempo transcurrido desde 1973, año de la compra, hasta 1984, año
de la demanda,resulta que han transcurrido más de los cinco años fijados por el art.
134 del C.C., con el agregado de que la compra fiie hecha a los verdaderos dueños
del inmueble, con tradición treintañal, por lo que se ha producido la prescripción
adquisitivá de dominio"(G.J. N° 1737, p. 96).
7L~.Véase los casps Nos. 2 del art. 110 y 5 del art. 138.

ARTICULO.135.— (Posesión-viciosa): violenta o clan

destina no funda usucapión sino desde el día en que cesan la violencia o
clandestinidad.
Fte: Cgo. it. 1163 —
Precd; c.c. abrg. 1535 —1538 — •
Conc: c.c. 1493 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Usurpatio est usucapionis interrupUo" = (La usurpación es la interrupción de la

usucapión). Paulo. Digesto,ley 2, tít; 3, Lib. 41.
In rebus invasis non curritpraescriptio" = (En los bienes ocupados por invasión
no corre la prescripción). Codex,ley 2, tít. 26, Lib. 2.

-«0»-

E1 art. da particular relieve a las condiciones de pacífica y públicUf que nece

sariamente debe-caracterizar la posesión para los fines de la usucapión. ■ ,
Se dice que es pacífica, cuando ella se tiene en paz,según la histórica'expre
sión de las leyes de Partida (3, tít. 19, ley 18, dt. Scaevola): tenedor della en paz de
manera que no gela demanden en todo aquel tyempo que el la pudo ganar. Es posesión
pacífica, la que en su origeri.no ha sido tomada con violencia y la que se ejerdta
sin oposición, confornte a los medios legales, del propio titular de la cosa. Inclusi
ve,. dice Scaevola, la que, contradicha legalmente, no fuese vendda por el éxito de
la legal oposidón del dueño.
Que la posesión rio sea.clandestina/ importa que ella sea pública, condi
ción que repes^ en la idea de-protección al interés social (Scaevola), fundamento
de la prescripdón y que debe exteriorizarse en la reconodda conjundón de la vo-
 279
USUCAPION
136 Art.

SiSf*
que tiene la cosa en concepto de dueño.
" ruando la posesión ha sido violenta o clandestina en su origen, el tiempo
para la usucapión se cuenta desde que la violencia o la clairdestamdad hayan cesa-
do. .^ .
jurisprudencia

Véase el caso N°4 del art. 138.

• articulo 1'36.— (Aplicabilidad de las reglas sobré.prescripción).

Las disposiciones del libro V sobre cómputo de causas y términos que sus
penden e interrumpen la prescripción se observan en cuanto sean aplicables a
la usucapión.

1488 - 1494 - «98 - 1498 - lí»2 - 1503,-

JURISPRUDENCIA ,

1 _ "La po&sión de los terrenos fue interrumpida desde el día siguiente deljumio y conti
nuó la intermpción por las diferentes actuaciones del proceso. Una posesión constan-
temente interrumpida no causa posesión"(G.J. N 16, p. íóZ).
o 'Tonforme al art 1541 (1503)del c.c. para que tenga lugar la interrupción civil, no es
bSSÍel. =¡aec^oLdioil, ,» « C»•LP»»»í» »- 8-
nar la prescripción"(G.J. N° 648, p. 30).
3 _ "No hay ley que suspenda el transcurso de los términos de la prescripción contta los
«' I
rj ' mlores y íejs de esto el art. 242 del c.c.(339 c.f.), los sujeta al derecho común y
por consiguiente a las consecuencias del transcurso de dichos ténnmos (G.J. N ,
p.l2).
4.-"Se interrumpe la posesión y se impide la consiguiente
..ditando la citación judicial o mandamiento de embargo, notificados (Ü.J. IN
793, p.-33).
280 USUCAPION Art. 137

5. "La prescripción corre aun para los menores de edad, quienes no pueden alegar la fal
ta de capacidad para establecer un privilegio que ño está reconocido legalmente y que
es contrario a lo dispuesto por el art. 242 del c.c. abrg.(339 del c.f.) que hace respon
sables a los autores o administradores de sus bieiies en concordancia con el art. 235
del citado código (299 del c.f.) y, por tanto, en la especie, se ha dado correcta aplica
ción al art. 1556(134) del c.c."(G.J. N° 1239, p. 38).
En el mismo sentido (G.J. N° 1317, p. 128).
6.— "La existencia de juicios recíprocos que las partes han sustentado por años, evidencia
que la posesión pacífica y continuada del inmueble no ha sido probada y que (por el
contrario) la prescripción alegada estuvo interrumpida"(G.J. N° 1615, p. 38).
7.— Véase el caso N° 9 del art. 1503. \ -

ARTICULO 137.— (Interrupción por pérdida de la posesión), L.En

particular, la usucapión se interrumpe cuando el poseedor es privado de la
posesión del inmueble por más de un año.
II. La interrupción se tiene como no ocurrida si dentro del año se pro
pone demanda para recuperar la posesión y ésta es recuperada como conse
cuencia de aquélla.

Fte; Cgo. it. 1167 —

Precd: c.c. abrg. 1538 — 1539 —1540 —
Conc: c.c. 1454 —1461

PRINCIPIO GENERAL

, 'IJsucapio interrumpitur si usucapiens possessione privetur = (La usucapión se

interrumpe si el usucapiente es privado de la posesión). Diño. "Commentarius in regulis
iuris pontiñcci" regla 2 tít. 8.

JURISPRUDENCIA

Véase el caso N°4 del art. 138.

ARTICULO 138.— (Usucapión decenal o extraordinaria). La pro

piedad de un bien inmueble se adquiere también por sólo la posesión contir
nuada durante diez años.

Fte; Cgo. it. 1158 —

Precd: c.c. abrg. 1565 — 1566 —
Conc:c.c.87 — 88 — 110 — 216 — 259 — 277 279 — 1234 —
1492 —
 138 Art.
USUCAPION 281

Además de la usucapión o prescripción ordinaria, que fundamentalmente

requiere posesión de buena fe y justo título, aparte los demás requisitos coinunes
a la prescripción, desde los romanos se regula la usucapión o prescripción extraor-
diñaría, exenta de todo requisito y sin otro recaudo que el tiempo.
ción también llamada de larguísimo tiempo y sobre la cual en la Partida 3,tit. 2%
lev 21 se lee: Treynta años continuarnéte, o dédé arriba sseyendo algund orne tenedor de
alguna cosa por cual manera quier que ouiesse la tenencia, que no le mouiessen pleyto so
bre ella en todo este tyempo ganar la ya, maguerfuesse la cosafurtada ojorcada o robada...
(cit. Scaevola).

Sin embargo, la-posesión,ha de reunir siempre algimos caracteres, como

los de ser pacífica, lo que no podría ocurrir si concurriera un apoderamiento cons-
■ titutivo de delito, v. gr., según observan con buen criterio los autores, porque en
tal supuesto la posesión no habría sido ganada en paz (v. la anot. al art. 135). Y la
posesión tiene que ser ininterrumpida. Dice Manresa (cit. Scaevola), que la pres
cripción extraordinaria no otorga el dominio a urf poseedor cualquiera, despojado
de todo motivo de consideración, sirio á qUien lleva el tiempo de su posesión en
concepto
la de dueño,
usiicapión que conlleva
la posesión la presunción
es la llamada de dominio. Recuérdese que para
condícío fldíjuirendí.CMessinep).
No se consideran aquí los argumentos morales que se aducen respecto de
la usucapión ordinaria (buena fe, justo título), sino únicamente las razones dedu
cidas de las necesidades del interés social, que es tan enorme y tan importante, di
cen'Alas, de Buen y Ramos (cit. Scaevola) que, aun a despecho de proteger usur
paciones -aunque sin propósito de hacerlo- la ley sólo reconoce la desnuda
. posesión, prolongada durante un largo plazo, que cuanto mas dilatado sea este ha
de dar más verosimilitud a la presunción de abandono efectivo del titular.
Para ferar el examen del instituto que regula la Subsección que termina
con este art., queda por comentar dos aspectos relativos a los efectos.de la pres-
cripción adquisitiva o usucapión.
La primera es la relativa a la retroactividad de sus efectos: es una retroacti-
vidad real (Messineo) que hace considerar al usucapiente propietario desde el inicio
de su posesión.

La segunda es la relativa a que en la usucapión inmobiliaria, en la que

pueden existir y manifestarse derechos reales parciales sobre el inmueble durante
la usucapión, rige el principio tantum'praescriptum, quantum possessum (Messineo),
o sea,-que es posible que el inmueble usucapido se adquiere Ubre de derechos rea
les pardales ajenos (v. gr. servidumbre o usufructo), siempre que no haya existido
una correspondiente posesión ajena.
 282
USUCAPION Art. 138

jurisprudencia"
1.—

«.-ts
ción leivindicaioria qae íesríiífcrí""""
coLÍDfH,qf^aa !"®a V'i"" "» a*:-»
del D c V cnn p1 niíi A • dentro de las previsiones del art. 451 (490)

2.—
téiiioSnoT ^ -1- prescriben en el
Sitivo, precisa que sea acreditaria I ^ considerada como título adqui-
inmuebles respecto de los cuales se alp..» '? ° propietmo, son dueños de los
za sin más título que el de la posesión"(Gj'
3.— "Pma que se opere la prescripción treintañal, sólo se requiere de acuerdo al art 1565
sUSo pm correspondiente durante el tiempo
"X".i» Toí'í -
5.—

íKSffS.'SSS:í's.""'jy**-•*-"■«««« .
6.—

y.Tl"'"J,T,T' T"
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7.—

N° 1358, p 67). prescripción extintiva o liberatoria" (G.J.

8:—

=S5=rSS?£S*:i~
 138 Art. USUCAPION 283
de bienes pertenecientes a menores, a indígenas y aun al
ción adquisitiva de conformidad a los arts. 438. 1512 y 1565 (110, 134 y 138) del
c.c."(G.J. N° 1365,inéd. cit. de Arce y Urcullo).
9.— "La prescripción treintañal, que se alega con cita expresa del art. 1565 (138) del c.c.,
no se ha operado en la especie, en razón de que la notificación judicial efectuada la
ha interrumpido"(GJ. N° 1585, p. 101).

10 — "De abuerdo al art. 1565 (138)del c.c. no es necesario acreditar otro requisito que el
de la posesión continuada con ánimo de dueño por el tiempo mdicado para que se
, opere tal prescripción(usucapión)"(G.J. N° 1587, p.40).
11.— "Si la propiedad ha sido poseída con ocupación y dominio de hecho por más de 30
años (ahora 10), se gana la prescripción treintañal (decenal), que no necesita más ti
tulo que la posesión continuada y no interrumpida durante ese tiempo (G.J. N
1617, p. 118).

12 — "La prescripción treintenaria (la locución correcta es treintañal, ahora decenal según
este art.), según doctrina sentada firmemente por el Tribunal Supremo, como trans-
formácíón reconocida por la ley de un estado de hecho en un f
el'transcurso del tiempo, requiere las condiciones exigidas por el art. 1565 (138) de
c.c. y la presencia de un sujeto que haya reaüzado actos positivos de posesión y de
otro que los haya abandonado"(G.J. N° 1619, p. 142).
13.— "La prescripción extraordinaria de dominio o usucapfón implica la transformación
de un estado de hecho a uno de derecho, bajo condiciones que fíja la ley con la pres-
! cripción treintenaria (*), según el art. 1565(138) del c.c. aplicable al caso (art. 1567
c.c.)"(G.J. N° 1625, p. 36).

14 "Según el art. 1568 del c.c. vigente,los términos de usucapión qué comenzaron a re
gir durante la vigencia de las leyes abrogádas se rigen por éstas y visto que el Cgo.
Lmal rige desde el 2 de Abril de 1976, a la fecha(Ago. 8, 1983) no se ha cumplido
. lo determinado por el art. 138 del c.c. vigente en el que el recurrente fundo el recurso
(**)(G.J. N°° 1680, p. 74).
15.— Véase los casos Nos. 3,27 y 53 del art. 134 y 16 del art. 1233.

f*l Treintenaria, indica número de 30 días continuados o inintermmpidos, dedicados a un mis

mo objeto, ordinariamente religiosos. Para aludir a lo que es de 30 años o los üene, como
ocurre en el caso, se dice treintañal.(Real Academia).
(**) El A.S. debió concretarse, con apoyo del art. 1568 del c.c. vigente, a fundarse en la dispo-
■ ■ sición pertinente del c.c. abrg. (art. 1565), según el cual, en el caso, el plazo requerido no
se había cunplido.
 CAPITULO m

DE LA PROPIEDAD MUEBLE

SECCION I

DISPOSICION GENERAL

ARTICULO 139.— (Normas aplicables a la propiedad mueble). La

propiedad de bienes muebles se rige por las normas especiales contenidas en
este Código, sin perjuicio de las normas generales de la propiedad.
Conc: c. com. 11,2) —
c.c. 74 — 76 —

Disposición digna del máximo galardón a las verdades de Perogrullo, qúe

a la mano cerrada llamaba puño. Las normas generales de la propiedad, como las espe
ciales relativas a la propiedad de los bienes muebles, están contenidas en este Código y
no en otro, porque los bienes muebles, como objeto de los derechos llamados pa
trimoniales,forman parte de su contenido,

SECCION n

DE LA ADQUISICION DE LA PROPIEDAD MUEBLE

SUBSECCION I

DE LA OCUPACION

ARTICULO 140.— (Muebles de nadie). La propiedad de los muebles

que no pertenecen a nadie se adquiere por la ocupación.
Fte: Cgo. it. 923,1) — .
Precd: c.c. abrg. 285 — 439 —
Conc:P.C..704-—
C.C. 110 —141 —143 —1111 —

PRINCIPIOS GENERALES
"Quod nullius est, id naturali raíione occupanti conceditur" = (Lo que no es de
nadie se concede, por razón natural, al que lo ocupa). Gayo. Digesto, ley 3, tít. 1, Lib. 41.

!
140 Art.
PROPffiDAD MUEBLE.,;' 285

"Si res pro derelicto habita sit, statim riostra esse desinit et occupantis sta-
tim ñt" = (Si una cosa fuera tenida como abandonada, al punto dqa de ser nuestra, e in
mediatamente se hace del que la ocupa). Ulpiano. Digesto,ley 1, üt. 7,Lib.41.
-«O»-

La ocupación es un modo de adquirir la propiedad de una cosa,resultante

de la toma de posesión de una que no tiene dueño con la intención de apropiarse-
la.(Capitant).
- X Cosas de nadie, son las que por naturaleza pueden ser objeto de Fopiedad
•privada y que aunque nada impide que tengan dueño, de hecho no le tienen
el caso de las tierras de países deshabitados y de los animales salvajes (Plaraol y
Ripert): res nullius cedit primo ocupanti.
Correspondía regularlas en la sección HI del Capítulo Unico del título I de
este Libro. El Código,,según se ve, ha preferido seguir la opmion de dejar los n
mus a las disposiciones que se ocupan del único modo,por el cua^ se hacen de pro
piedad de cada uno: la ocupación. Dicha opinión, estima que los bienes que no
pertenken a nadie, no deben regularse en la parte del Codip en 'l"®
Lmente, de las cosas según las personas a quienes pertenecen Argumentación
equívoca, visto que el Título I se reflere fundamentalmente a los bienes y los nullius
están entre los bienes.

El art 285 del Ceo. abrg. atribuye al dominio público (por defectuosa tra
ducción del art. 539 del Cgo. francés, que lo hace al Estado), toáos los bienes vacan-
tes y sin dueño y los de las personas cjue mueren sin herederos, o cuyas herencias han sido
- abandonadas".
El Código se refiere a las cosas de nadie al tratar de la ocupación en esta
subsección, y de las herencias vacantes y abandonadas en el art Hll; El Codigo
de Procedimiento civil (arts. 704 y s.), ampUa las disposiaones del Codigo mclu-
yendo a los bienes mostrencos que son los muebles y los semovientes sm duen .
La ocupación, es el modo de adquirir una cosa que no pertenece a ^die
por la toma de posesión de ella con la intención.de hacerse su propietario (Plamol
y Ripert). Es la apropiación animus ocupandi(Messineo), y solo se aplica a los bienes
sin dueño(Mazeaud).
No se trata, en realidad, de la ocupatio en el sentido de aprehensión de co
sas muebles y "raíces que no pertenecen a nadie, res nullius, sino tan solo de los
muebles apropiables por su naturaleza que no tienen dueño. Esto,es coMemenc
de que todas las cosas inmuebles que carecen de dueño,
virtud del dominium eminens que hoy se considera legítimamente atribuido al Esta
do que la representa (Scaevola).
 286 PROPffiDAD MUEBLE Art. 141
s.

Ese dominio eminente, se extiende atm a los muebles, por ejemplo en las
herencias vacantes (art. 1111). Pues, \a universalidad de los muebles no puede ser
objeto de ocupación. Por aplicación del art. antes citado, pertenecen al Estadp. Pa
rece justificado, por eso, el que se haya juzgado más lógicos a los jurisconsultos
franceses que reda'ctáfón eí Código de 1804, porque prescindieron de desarrollar
la ocupatio comq'ihsfifución jurídica (Scaevola). Sólo puede aplicarse sobre mue
bles aislados. La caza, la pesca, la aprehensión de enjambres de abejas y la apro
piación de las cosas muebles abandonadas (derelictae), parecen no justificar por sí
solas esta sübskción, habida cuqritá.el principio del art. 100; tratándose de muebles
Idyosesióñ vale por titulo. No son nullius en realidad, porque inclusive son suscepti
bles de reivindicación por parte del propietario. Bien.podía habérselos consiáera-
do como casos de usucapión o de pósesión de bienes muebles. ^

Se ha heAp bien, comahcoriseja Ossorio (Anteproyecto, art. 354), al em

plear la expresión de nadie en lugar de la tradicional mostrencos, que por su arcaís
mo y otras acepciones en el sentido figurado que le son propias: torpe, rudo,igno
rante, etc., origina equívocos ó se presta para zaherir {*). La denominación de mos
trencos deriva de la necesidad de mostrarlos, exponiéndolos en lugar público du
rante ocho días, para que los reconozcan sus dueños antes de ser adjudicados
(Moscoso). '

ARTICULO 141.— (Caza y pesca). Los animales susceptibles de ca

za y pesca se adquieren por quien los cobre o capture, salvas las prohibicio- •
nes establecidas por las leyes y reglamentos.
Fte: Cgo.it. 923,II) —
Conc: c.c. 76 —140 — 996 —

La caza y la pesca son, por decirlo así, células originarias de la propiedad

individual. La reglamentación especial no está dada aún. Las prohibiciones aludi
das se refieren a temporadas de veda, dispuestas por regulaciones aisladas, y a la
obligación de respetar ciertas especies en vías dé extinción.

ARTICULO 142.— (Enjambres de abejas). El dueño de enjambres

de abejas puede perseguirlos en la propiedad vecina, debiendo resarcir
(*) Relata Ossorio que cierta vez se ventiló ante el Supremo Tribunal de España, algún pleito
sobre bienes mostrencos. El Abogado que perdió, publicó un folleto de crítica contra la
sentencia bajo el título "Los mostrencos en el Supremo Tribunal", que hizo reír mucho
tiempo a toda España.
143 Art. ■" PROPIEDAD MUEBLE 287

el daño. Si la persecución no se realiza hasta los tres días, pueden ser toma
dos y retenidos por el propietario del fundo al que pasaron.
Fte: Cgo. it. 924 —
Conc: c.c. 76—112 — 996 —

¿Quién puede ser considerado propietario de un enjambre de abejas? La

cuestión no parece tan simple como puede imaginarse. En im juego de palabras
podría dedrse (Scaevola) que la propiedad de un enjambre de abejas está en el ai
re, porqué,^ en realidad, no puede concebirse relación dé derecho más movediza,
imentras no se haya aprisionado el enjambre en una colmena.
Las abejas son de naturaleza salvaje. Si im enjambre se separa para emi
grar es porque busca medios p^a establecer su nueva colmena y si se la pierde de
vista se ha alejado de modo que hace imposible más que su recuperación, su iden
tificación. Ha recuperado su condición de libertad natural y entonces, sí, se torna
nullius, a la disposición y dominio del primer captor u ocupante.
Prácticamente la disposición afecta suplemento a la determinación del
" momento en que el propietario pierde su deremo sobré las abejas
. ..ARTICULO 143.— (Migración de palomas, conejos o peces). Las
palomas, conejos o peces que pasen a otro palomar, conejar o estanque, se
adquieren por el propietario de éstas si río fueron atraídos con fraude o artifi-
cio. . . .
Fte: Cgo. it. 926 —
Precd: c.c. abrg. 306 —
Conc: c.G. 76 —112 —140 —

En el régimen abrogado y su modelo francés, el marco de esta norma eStá

conformado ^or la doctrina de la accesión. Ahora, siguiendo el modelo italiano,
por la de la ocupación. .
No es caso de ocupación cómo se anotó en el art. 140. Ella presupone la
apropiación de una cosa" que carezca de dueño. Siendo reivindicables es que tie
nen dueño.

Se ha omitido referencia a otros animales domésticos o amansados: que

tienen el llamado animus revertendi (Messineo) y que si no son reclamados por el
■ propietario en plazo dado (veinte días), se quedan para el captor segiín el art. 925
del Cgo. italiano no adoptado por el Código. En cuanto a las fieras, se aplican las
reglas de la caza.
Si los animales mencionados en el artículo en examen, llevados de su im
pulso abandonan su criadero para pasar a otro, habría una como especie de acce-
288 PROPIEDAD MUEBLE Art. 144

sión, en realidad. Mas, si el animal abandona su guarida (levantada por la indus

tria del hombre y.por tanto propiedad particular), no por su natural instinto, sino
excitado, atraído o aquerenciado por artificios, no ha habido abandono y no pue
de considerarse una como especie de accesión. La reivindicación es posible en tan
to lo sea la prüeba de la identidad y del artificio.

ARTICULO 144.— (Cosas encontradas}, L Quien encuentra una co

sa mueble debe restituirla a su dueño y, si no lo conoce, debe entregarla a la
autoridad municipal del lugar la cual comunicará el hallazgo mediante anun
cio público. Si pasados tres meses nadie reclama, la cosa encontrada se ven
derá en pública subasta, pudiendo anticiparse la venta si la cosa fuere corrup
tible o de conservación costosa.

U. El propietario que antes de los tres meses señalados recupere la co

sa, debe pagar el quinto de su valor á título de premio al que la encontró.
Vencido el plazo, el dueño pierde su derecho y el precio de la siibastá se ad
judica a la municipalidad del lugar, deduciéndose previamente el premio que
en este caso se ampHa a la cuarta parte..
Fte: Cgo. it. 927 — 928^930—
Conc: p.c. 704 —
C.C.102 —110 —

En la incertidumbre de si han sido perdidas o abandonadas, debe aceptar

se la racional presimción del extravío. BI concepto de restitución envuelve necésa-
riamente el de la existencia actual de un poseedor anterior, porque toda cosa mue
ble susceptible de proporcionar tm servicio debe tener un dueño. Se ve que aquí
no puede haber modo de adquirir la propiedad.
Como no hay propiamente ocupación, por lo tanto, no es modo de adqiü-
rir la propiedad,como ocurriría con los bienes muebles que, sin ser tesoro, no per
tenecen a nadie y son susceptibles de ocupatio, porque son propiedad del primero
que las aprehende. El ganado cimarrón en el bosque o en el prado de dominio pú
blico, las aves de los espacios, los peces del mar o de los ríos navegables, las bro
zas, ramas y leños que flotan en las aguas o son depositados por ellas en terrenos
de dominio público y también el oro y las piedras preciosas (en bruto) que halla
ren los hombres en las arenas del mar o de un río, son cosas de naturaleza mueble
y, sin embargo, no rige para ellas el precepto de la restitución. En tales casos sí
hay ocupación.
El art. 69 de la L. Ags. contiene disposición similar a la del art. en examen,
respecto de quienes salvan y recogen arümales (domésticos), maderas, frutas,
muebles y otros productos de la industria, arrebatados y arrastrados por las aguas
 145 Art. PROPIEDAD MUEBLE. 289
púbUcas o sumergidos en eUas, y el art. 72 de lá'ímsma ley declara que si^en per
teneciendo al propietario los objetos sumergidos en los cauces públicos hasta un
año después del tiecho, tras el cual si el propietario no los ha recogido pertenece-
rán a quien lo haga. -

El hallazgo de un bUlpte de lotería há escapado a la previsióri de la mayo

ría de las legislaciones. Es eyidente que no es posible —m deiitro del mas riguro
so'casuismo— enunciar todos lós múltiples casos que la reahdad ofrece. Puede
aplicarse la disposición de este art., aunque teniendo en cuenta la cir^nstanaa er^
qL su realiza el aviso y entrega del billete a la autoridad,Si se practica mtes del
: forteo y el biÜete resulta premiado, el premio debería ser mayor que el fijado por
el art en opinión de todos los tratadistas que estudian el caso. Si la denuncia y
aviso se hace después del sorteo en el que el bÜlete resulta prenuado, correspon
dería el premio señalado en el art., sin que tenga importancia,en ambos ^asos, que
el aviso y entrega hayan sido efectuados como consecuenaa de una denunaa del
que extravió el billete.

ARTICULO 145.— (Cosas perdidas o abandonadas en ferrocarriles

y otros) Los derechos sobre cosas perdidas o abandonadas en los vehículos
de traiisporte en general,las aduanas y correos, y las arrojadas desde naves o
aeronaves, se rigen por las disposiciones especiales que les conciernen.
Conc:L. Ads.177 — 287 — L.ff.cc. 60 — c. com.945 —

Estas son las cosas derelicíHe que los romanos diferenciaban de las nullius,
' Coiriprenden las cosas perdidas o voluntariamente abandonadas para que las to
me el primero que se apodera de ellas. Los reglamentos de los servíaos aludidos
en el art. éontieneñ las disposiciones pertinentes. Siempre debe tenerse en cuenta
el principio de que en las cosas muebles,la aprehensión u ocupación es el umco ti
tulo de propiedad, con excepción de las cosas robadas o perdidas. Esta excepción,
a su vez, tiene la del art. 149, que permite usucapir con la mala fe en diez anos.
La L. Ads.(art. 287 y s.) dispone el remate de una mercadería abandonada.
El abandono es ex-preso cuando el interesado hace renuncia escrita o de hecho cuan
do así resulta de los actos de aquél.Igual tratamiento se da a los paquetes postales
y equipajes abandonados (art. 177 L. Ads.).

En el transporte ferroviario,.la L. ff.cc. en su art. 60, determina las medidas

dirigidas a preservar y a disponer, en su caso, de.los objetos olvidados en los co
che! en las estaciones o en la vía y de la carga cuyos remitentes o consignatarios
se ignore. '

19
 .V 1^
290 : PROPIEDAD MUEBLE^ ' Art. 146

ARTICULO 146.— (Tesoros). I. Pertenecen a quien las descubre,

conforme a las reglas siguientes, las cosas muebles valiosas que se hallan en
terradas u ocultas y sobre las cuales nadie puede acreditar propiedad:
1) Quien descubre un tesoro en un bien que le pertenece, lo hace suyo
por entero.

■ 2) Si un tesoro se descubre en un.bien ajerio poseído o detentado le

galmente, pertenece por partes iguales a quien lo halló y al propie
tario del bien^

- 3)El tesoro pertenece enteramente al propietario si se lo descubre en

un bien poseído o detentado indebidamente.

II. El descubrinúento de objetos históricos, arqueológios o artísticos

se rige por las disposiciones especiales que les conciemen.
Fte: Cgo;ib 932 — .
. ; Precd: C;C. abrg. 441 —442 — L. á Oct. 1903 —
. Conc: c.f. 111 — c.p. 347— ■
: 0.0 111—228^" '

PRINCIPiO GENERAL

"Thesaurus est vetus quaedam depositio pecuniae, cuius non exstat memoria, ut
iam domiñum non habeat" = (Un tesoro,es cierto antiguo depósito de dinero del.cual no.
quedá memoria, de suerte que ya no tenga dueño). Paulo, Digesto, Ley 31, tít, 1. Lib. 41.

-«0»-

Sé considera tesoro, la cosa mueblé escondida, distinta de la cosa que la

contiene y que no pertenece actualmente a nadie (Planiol y RiperV). Con alguna
mayor claridad, Mazeaud,repitiendo la noción que de él da el art. 7Í6(2)del Cgo.
francés, ló define como toda cosa escondida u oculta sobre la cual nadie puede justifi-^
car su propiedad y_ que es descubierta por. puro efecto del azar. Capitant da similar no
ción: Cosa oculta o enterrada, descubierta por azar, sobre la que nadie puede justificar de
recho de propiedad.-
Dos requisitos se infieren del concepto legal de tesoro (Messinep): a) ijg^
norancia de sú existencia, porque no puede ser advertida á simple vista; b)impo
sibilidad de probar el derecho de propiedad del mismo,independientemente de la
propiedad de la cosa en la cual ha sido encontrado.
 147 Art; ACCESION DE MUEBLES 291

El precepto del prf. I)es consecuencia lógica de lo dispuesto/por el■art. 111,

que atribuye al dueño del suelo la propiedad del subsuelo y de lo qüe encuentre
en él, en la parte a que alcanza su disfrute. Pues, si en él subsuelo existe una, con
cesiónminera o de otra especie y el tesoro es encontradp en la parte del terreno
qué aquella cprripreñde, la disposición se aplicará al propietario de lá concesión.
Para los tratadistas, en el caso del propietario h.ay niás_accesión que ocupa
ción. Esta sólo puede invocarse propiamente en el caso del descubridor que no es
el propietario del terreno. ■ -
.^ Para los efectos del prf. 2), el usufructuario, el usuario y el "árreitdatario se
reputan como poseedores o detentadores legales de la cosa.
Que el tesoro se descubra por azar, tiene importancia en otras legislaciones
que reglamentan los trabajos, o excavaciones para su hallazgo: Según la disposi
ción de este art. sería ima condición inútil. . ■ - . i

SUBSECCION n

DE LA ACCESION

ARTICULO 147.— (Unión- y. mezcla). Cuando yanas cosas muebles

pertenecientes a diversos propietarios han sido unidas o mezcladas para for
mar un todo, cada uño conserva su propiedad y puede, pedir la separación, si
es ella posible; pero si no ló es la propiedad del todo se hace común en pro-
. porción al valor de las cosas correspondientes a cada propietario.
n. Sbuna de las cosas pudiera considerarse como la principal, su due
ño adquiere la propiedad del todo pagando a los propietarios respectivo^ lo
que valen la cosa o cosas unidas o mezcladas; pero si la unión o mezclarse
hizo Sin que consintiera el primero y por obra de quien es dueño de la cosa
accesoria, el propietario principal sólo debe pagar la suma menor entre la
mayor vaha de la cosa principal y el valor de la accesoria. Se resarcirán los
daños si hay culpa grave.
Fte; Cgo. it. 939 —
Precd: c.c. abrg. 307 — 308 --- 309 — 310 ^311 — 312 — 313 —
Conc: c.c. 110 — 984 — ' .
La accesión en provecho de un mueble tenía importancia en el derecho ro
mano y la tiene en las legislaciones que siguen sus reglas en la materia. Su impor
tancia es escasa en las que siguen el modelo francés, en virtud de la regla; enfait de
292 ACCESION DE MUEBLES . Art. 14S

muebles la possessionvaut titre, que por lo general se opone a la prescnpcion (Pla-

rüol y Ripert). Apénas si presenta, por eso, un interés práctico muy restringido
(Mazeaud).

■ Las modalidades que este genero de accesión presenta han sido reducidas
por los tratadistas a tres; unión o adjunción, mezcla o conmixtión y especificación. Es
te art. trata de las dos primeras.

No son frutos o emanaciones unos de otros, los objetos de cuya incorpora

ción se ocupa esta seccióp. Existen con completa independencia y la incorporación
deriva de un acto de la industria del hombre o de un hecho casual (Scaevola).
tv,

'En la unión o adjunción, los distintos dueños conservan su derecho de

propiedad y pueden pedir la separación, por ejemplo, en la inclusión (engaste de
una piedra preciosa en anillo ajeno); en la soldadura (unir a una estatua y, gr. tm
brazo que le falta). En ambos casos las piezas son fácilmente individualizabl^ y
• su separación no resulta imposible. Entre las de separación difícil o imposible,
puede señalarse el tejido y el bordado cuando se usa hilos o telas ajenas; la pin^- ■
ra, grabado y demás procedimientos artísticos. En estos casos procede la distribu
ción proporcional del valor.
La.mezcla o conmixtión puede operarse en la fusión de cosas áridas o se
cas/como granos,botones, etc., o producirse en la confusión de líqmdos:leche, vi
no o támbién licuefactos: porciones de oro o plata derretidos que han de constituir
después una sola barra de oro o de plata.
Si todo esto ocurre por voluntad de los dueños, en opimón de bs tratadis
tas no hay accesión propiamente. Se supone que hay convención y habra de apli
carse las reglas pertinentes. Cuando interviene la casualidad o la acaon ^lateral
.de uno delalosbuena
siderarse dueños, funcionan
o mala lashizo
fe del que reglas de esta de
la mezcla subsección.
la unión. Ademas^ debe cony
- ARTICULO 14S.— (Especificación). Quien con materia ajena y.pa-.
gando su precio hacé una cosa nueva adquiere la propiedad de ésta; pero si la
materia excede en precio al trabajó, el dueño de aquella puede hacer suya'la
cosa nueva pagando la mano de obra.
•Fte: Cgo.it. 940—
Precd: c.c. abrg. 314 — 315 — 316 — 317 318
Conc: c.c. 110 —

. La propia etimología de la palabra da aproximadamente la idea del térmi

no especificación: speaVs y/flcffl, osea, hechura de una nueva especie. Alguien
149 ArT. USUCAPION DE MUEBLES 293

emplea cosa no-suya para formar una cosa nueva^ res nova (Messineo). Difiere de
la mezcla porque la combinación de sustancias en ella, resulta por obra de quien
hace la transformación que de objeto u objetos diversos^ace uno nuevo o da for-.
ma a cosas pertenecientes a otra persona (Scaevola).
') ' •

SUBSECCION III
f

DE LA USUCAPION . ,

ARTICULO 149.— (Poseedor de mala fe).- El poseedor de mala fe

adquiere por usucapión la propiedad de los-bienes muebles, mediante la po
sesión continuada por diez años.

Fte: Cgo.it. 1161 —1162 —

Precd: c.c. abrg. 1565 —1566 —
Conc; c.c. 93 —102 —

'Proclamar tan explícitamente que la mala fe sirve para usucapir equivale a

proclamar que el crimen rinde frutos. Ossorio, al comentar la teoría de Ihering, so
bre la protección posesoria:"ha sido introducida en favor de las gentes honradas...
■pero los pillos^se aprovechan necesariamente también de ellas" (Anteproyecto,
art' 531), reacciona contra esa equiparación de los pillos con las personas honra
das.

La desafortunada redacción del art., es consecuencia de la traducción tal

cual de la se^nda parte del art. 1161 del Cgo. modelo. Hubiera sido suficiente,
dedr que la usucapión de los muebles sin el requisito exigido por el art. 100 (bue
na fe), o cuando ésta (la buena fe) no es corítradicha en tiempo hábil, se opera por
el transcurso de la posesión continuada de diez años, esto es, cdn una formulación
semejante a la del parágrafo 11 del art. 150, infra. Si bien la consecuencia es la mis
ma que Ihering señala, se evita formular ima proclama expresa de la eficacia de la
mala fe. .

Por otra parte —es inevitable insistir, dada la regla del art. 100 (en materia
de muebles la posesión vale por título)— estas disposiciones debieran limitarse al
caso de que la presunción que el,citado precepto presupone, sea controvertida. La
concisa norma del art. 1599 del Cgo. ábrg. está sabiamente concebida: valiendo la.
posesión como título en materia de muebles; éstos pueden usucapirse en tres
años, en el caso, se sobreentiende, de que esa posesión fuese contestada (v. la anot.
al art. 138).
 294 ^/ USUCAPION DE MUEBLES Art. 150

' . JURISPRUDENCIA

1 — "No es posible la restitución habiendo transcurrido más de cinco años, bastando tres
para lá prescripción y valiendo la posesión por título para adquirir la de los muebles"
(GJ. N° 177, p. 874).
2-— "La demudada ha justificado sus excepciones al probar que el piano le fue regalado
y que ganó(además)lá prescripción"(G.J. N° 336, p. 3175).
3.— Véaselos casos Nos. 1,2, 3,4y 7 del art, 100.

ARTICULO 150.— (Muebles sujetos a registro), 1. Quien en virtud

de un título idóneo para transferid la propiedad adquiere de buena fe un bien
mueble sujeto a registro.de alguien que no.es su dueño, hace suyo el mueble
por usucapión poseyéndolo durante tres años contados desde la fecha en que
(el título fue inscrito.
n. Si no concurren las condiciones anteriormente señaladas, lamsuca-
pión se cumple:por el transcurso de diez ¿ños. .. .
Fte; Cgo.it. ll62— . ■ . . , / .
Precd: c.c. ábrg. 1559;1°) —
. "Cene: c.c. 77 — 93 — 104 —

Como es adinisible la usudapióri de uñ inrnueblé (qué siempre, se suporte,

está registrado), se admite la adqtiisicióri del mueblé registrado (nave, aeromóvil,
autpveluculo) por efecto de la usucapión, cuando concurren la posesión, la buena
fe y título idóneo proveniente de Mon-domino (Messineo). ■
La formulacióri del parágrafo II, debió utilizarse también'para la redacción
del airt. 149> iswpra.^- >

; .: : JURiáPRüDENciA' , . .
"La prcscriptibilidad (usucapión) de los bienes muebles se opera en el plazo de
tres años, en conformidad con lo dispuesto por el art. 1559(150) del c.c."(G.J- N°
" ■ 1358,p". 81); - - , ;

. ARTICULO 151.—:(Disposiciones aplicables), A la usucapión de

bienes níuebles son.aplicables en lo que les sean pertinentes las reglas sobre
la.usucapión de bienes inmuebles.
Conc: c.c. 81^134 v s. —

Si se atiende a lo.preceptuado por los arts. 100 y 149, la aplicación de este

árt. prácticamente parece reducido a los muebles sujetos a registro, conforme a lo
explicado en.el aft. anterior.
 SUBSECCION IV

DE LA PÓSESION

ARTICULO 152.— (Posesión de buena fe). El poseedor de buena fe

de un mueble corporal adquiere ía propiedad del mismo conforme al artículo
101, desde el momento de su posesión. .
done: c.c. 93 —100 —101 —
^ Disposición innecesariamente redundante.

SECCION in

DE LAS AGUAS .

ARTICULO 153.— (Aguas existentes en elfundo). I. Las aguas que

. ^ caen y se recogen en uri fundo, así como las que brotan en él natural o. artifi-
ciálínente, pertenecen aí dueño del fundo, quién puede utilizarlas, salvos los.
derechos adquiridos por terceros.

n. Las aguas medicinales se rigen por las disposiciones que les con-
'ciernen.
. -. . " - ■ ' . ^ J
Fté: Cgo. it. 909 —
, Preed: c.c: abrg. 380 — L. Ags.18—:
Conc: Const.136—L,ÍRf. Agr. 151 y s. — L. Ags.1 — 5 —
c.p. 354 — c. min.85 y s.—
^c5c.lil —

PRINCIPIOS GENERALES

."Aqua profluens, et more, ture naturali omnium conmUnia sunt" = (El agua co
rriente y el mar, por derecho natural, son comunes a todos). Marciano. Digesto, ley-2, tít:
8, Lib. 1. . ..

"Portio agri videtur aqua viva" = (El agua viva se considera parte del campo). M.
Puigam^u.
-«o»-

Aguas vivas son las que surgen del suelo y pertenecen al propietario de és
te, a menos que a partir de su salida del fimdo y por su abundancia formen im
curso de agua corriente, lo que les da carácter de aguas públicas: (Capitant)*.
296 REGIMEN DE AGUAS Art. 153

'El dominio y aprovechamiento de las aguas está reglamentado por Decre

to de 8 de Septierrtbre de 1879(tomado de la Ley de aguas de España de 13 de Ju
nio de 1879), convertido en Ley por la igual de 28 de Noviembre de 1906, que en
30 capítulos y 293 artículos, contempla y regula ampliamente la materia.
La L. Ref. Agr. en sus arts. 151 y s. regula el uso y aprovechamiento de las
aguas, para eí consumo de,las poblaciones, para el abastecimiento de los fundos
agrícolas o pecuarios y mantiene los sistemas existentes de mitas o tumos para re
gadío, hasta tanto se dicte una reglamentación especial sobre el particular, qüe
aun no ha sido dada.

Las aguas potables, para el consumo de las poblaciones están sujetas a ré

gimen especial, que se regula particularmente según los casos como,>y. gr., me
diante los Decretos de 26 de Junio de 1896,17 de Febrero de 1902, 29 de Diciembre
de 1913, etc.

Las legislaciones que distinguen con propiedád minuciosa las cosas del
dominio público y las del dominio privado, regulan esta materia con la facilidad
propia de tal distinción. El Código se há concretado a tomar alguna que otra dis
posición de su modelo, apenas para dar idea de que el tema no ha sido desatendi
do, antes que para ofrecer un conjunto sistemático de los principios sustantivos,
propios del Derecho dvil en la materia.
Tomando, simplemente, los principios básicos de la ley del dominio y
aprovechamiento de las aguas, el Código hubiera llenado más satisfactoriarnente
su cometido en este punto.
N

A primera vista, parece contrario a la razón que los elementos de la natu

raleza indispensables para la vida terrestre, no sean comunes a todos los indivi
duos y, por el contrario, sean objeto de apropiación particular. Sin embargo,la or
ganización económica actual, justifica la apropiación individual de las aguas, co
mo consecuencia indeclinable de la de las tierras (Scaevola). Este es el fundamento
de la propiedad privada sobre las agUas, que pueden ser del dominio público
cuando nacen, corren, existen o caen o se hallan en terrenos de dominio público, y
son del dominio privado las que nacen, corren, existen, caen o se hallan en terre
nos del dominio privado.
El art, se refiere a estas últimas, concordando con los preceptos de los arts."
1° y 5° de la L. Ags. •
Las aguas subterráneas también pertenecen al propietario del fundo, sea
que ellas broten naturalmente o por efecto del trabajo del hombre, por aplicación
del art. 111 y por disponerlo así, expresamente, los arts. 1° y 5° de la L. Ags. El
propietario del terreno en el que nace un manantial, no puede alterar su curso
cuando de ese manantial se proveen del agua necesaria los habitantes de ima villa
o pueblo (art; 8° L. Ags.).
154 Art. . REGIMEN DE AGUAS 297-

El art. 18 de la misma ley, reglamenta el uso y aprovechamiento de las

aguas minero-medicinales, que podían ser objeto de expropiación por causa de
sdud pública, para el establecimiento de balnearios. Ahora son del dominio origi
nario del Estado (Const. art. 136). ^ .
JURISPRUDENCIA

1.— "Los manantiales pertenecen a la propietaria de la finca según el art. 297 (111)".(G.J.
N°51'4,p.5).
2.— "Las'a'guas dé propiedad de los demandantes, cuya adquisición no han acreditado los
^ demandados ni por título de compra ni de prescripción, pertenecen a aquellos en el
sentido del art. 380(153) del c.c."(G.J. N° 750, p. 9).
3.— "El propietario del suelo, lo es también de las aguas que de él fluyen"(G.J. N° 1609,
p.88).

ARTICULO 154.— {Aguas que delimitan o atraviesan un fundo). El

propietario cuyo'fundo está delimitado o atravesado por aguas corrientes
puede usarlas para regar sus teirenos y ejercer una industria, pero con el car
go de restituirla al cauce ordinario sin perjuicio de los pactos y reglamentos
especiales.
Fte: Cgo.it 910—•
Precd: c.c. abrg. 283 — L. Ags.5 —
Conc: L. Ags.9 —15 — c.p. 354 —
c.c. 155^ . "
El art. 5° de la L. Ags. contiene disposiciones mejor concebidas y expresa- .
das. Él propietario del terreno donde nacen las aguas es dueño de ellas; cuando^
pasan a otra propiedad, pertenecen al propietario de ésta y así sucesivamente, y al
dominio público cuando llegan a terrenos de dominio público. El art. 15 de la mis
ma ley, determina la proporción preferente^que el primer propietario puede siem
pre usar en épocas de disminución.
. El art. 9° de la L. Ags. regula la situación comprendida en este art. 154, con
más detenimiento. El propietario por cuyo fundo átraviesa una corriente, puede r
servirse del agua como le conviniere en cuanto pasa por su fundo, pero con obli
gación de restituirla al acostumbrado cauce. El propietario ribereño de una cor
rriente, puede aprovechar el agua para regar su heredad y aun para usarla en al-
gimas industrias, mientras no perjudique al otro propietario ribereño. Tratándose
de abrevaderos que tengan cañadas, ríos o arroyos no navegables, que crucen por
diferentes propiedades, ninguno de lós dueños podrá represar las aguas, ni des-,
viarlas para su propiedad sin contrato escrito con los demás copropietarios ribere
ños o de los fundos inferiores hasta tma distancia de 5 kilómetros (una legua, dice
la ley). . '
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X
REGIMEN DE AGUAS Art. 155
298

Los conflictos que smrjan de este aprovechamiento, que son indudable

mente a los que sé refiere el art. siguiente.15^, se resuelven en la forma prevista
por el mismo y por las disposiciones de la L. Ags. que constituye el reglamento es-
pedal a que se refiere este art. 154 indine.

jurisprudencia'

1._ "Las aguas de la acequia de la Cebollera, no siguen una corriente natural y espontá
nea, sino la que les ha dado la industtia con intervención de capitales y trabajo (por lo
que) dichas aguas se hallan fuera del alcance del art. 383(154) del c.c."(G.J. N® 465,
p.913).'
K

2. "El auto recurrido al ordenar que se borre la acequiá. cuyo declive desvía el curso de
dichas aguas, y debiendo los demandados hacer uso únicamente de las escurriduras
que nazcan tanto de la.acéquia principal como de los fundos superiores inmediatos,
no infringió los arts. 382 y 384(155) del c.c."(G.J. N° 668,p. 53).

3. "Al disponerla demolición de los diques, obras construidas para represar.el río..., pa-
- fá nó privar a los demandantes del usó de sus aguas, sin perjuicio del defecho que
también tienen los demandados de usarlas en la irrigación de sus sementeras, cón car-
go'de devolverlas a su curso ordinario, se ha hecho debida aplicación de los arts.,383
y 384(154 y 155) del c.c."(G.J. N® 717,p. 25).

"Que-ambos fundos desde tiempo inmemorial han regado y riegan sus tierras con las
aguas de aquel río, cuyo aprovechamiento,por parte del demandado,en épocas de es
casez, en servicio exclusivo de su propiedad; ha sido indebido y atentatorio al dere
cho que en este orden corresponde también al demandante, que no puede ser phvado
' del uso de dichas aguas en virtud de lo dispuesto por el art. 383 (154) del c.c." (G.J,
N® 1018, p. 58).

ARTICULO 155.— (Conflicto entre propietarios de los fundos). En

caso de haber conflicto entre propietarios de fundos a quienes pueden ser úti
les las aguas, la autoridad judicial debe valorar elinterés de cada.propietario
o grupo de ellos,,las ventajas para la agricultura y la industria por el usó de
dichas aguas,j debe establecer, las determinaciones que sean más con
venientes. . '

. Fte: Cgo.it. 912 — ■

Precd: c.c. abrg. 384 —
Cene: L. Ags,9 — 15 c.p. 354 —
c,c.l54 —
 156 Art. REGIMEN DE AGUAS 299"

JURISPRUDENCIA

"La colisión de derechos entre particulares sobre el uso de aguas, debe ser juzgada
y resuelta por la justicia ordinaria, de acuerdo con el caso 1® del art. 14Ó (122) de
la Const."(G.J. N° 1208,p. 5).

. ARTICULO 156.— (Recepción de aguas). 1. El fundo,inferior está

sujeto a recibir las aguas que descienden naturalmente desde el fundo supe
rior, así ¿omo lá tierra o piedras que arrastran en su curso.
^ - n Ni el dueño del fundo inferior puede hacer obras que impidan ese
cursó, ni el del fundo superior puede hacerlo más gravoso.
Fte: Cgo. it 913 — . '
.Precd: c.c. abrg.379—
Conc: L. Ags.93 — 99 —100 — c.p. 354 — c. min. 132 —133—

En el Cgo. abrg. (art. 379), este precepto se considera regla propia de las
^ llamadas servidumbres naturales. Está agrupado en esta sección con más propie-
dad.Indudablemente parece este su lugcu*, habida cuenta que la sujeción a lina ley
natural, cual es la de que|as agüas del predio superior caigan sobre el inferior,,si-:
guieñdo el curso determinado por la naturaleza,no puede estrictamente estimarse
servidumbre (Scaevola). * ',
El art. se refiere a las aguas que naturalmente sin obra del hombre des-'
denden de los predios superiores, sean pluviales o vivas; excluye pues las aguas
cuyo descenso es producto de.actos humanos. Tal exclusión está implídta eh el
precepto. La L. Ags.(art. 93)la establece expresa y claramente.
Lá qbligadóri no sólo consiste en redbir las aguas que.fluyennaturalmente .
del predió superior, sino también la tierra o piedras que aquéllas arrastren en'su*
curso.

Si están vedadas tanto las obras que impidan lá obligadón,como las que la
agravan, es indudable que son lídtas las demás. Este criterio sé apoya eri la L.
Ags. cuyos arts. 99 y 100 autorizan al propietario del fundo inferior para construir
ribazos, malecones o paredes que regularicen el curso de las aguas, sin estorbarlo,
o para aprovecharlas, y al del fundo superior para verificar iguales construcdones
sin agravar lá obligadón, para suavizar la corriente e impedir,el arrastre de la tie
rra vegetal o de los desperfectos de las fincas;
JURISPRUDENCIA

1.— "Lós fiindos inferiores están sujetos a redbir de los superiores o más elevados, las
aguas que fluyen naturalmente, sin que la mano del hombre haya contribuido a ello"
(G.J.N°712,p. 10). . •
300
COPROPIEDAD Art. 157

2. "El propietario del fundo inferior no puede hacer cosa alguna que tienda a disminuir y
hacer incómodo el uso de ella (se trata el caso"Como servidumbre), pero esta ^sppsl-
ción no puede favorecer al propietario del fundo superior para reagravar el desagüe
de aguas pluviales"(GJ. N** 712, p. 10).
3 _ "Los fundos inferiores están sujetos a recibir de los superiores las aguas que fluyen
naturalmente"(G.J. N° 883, p. 23).
4, «Se halla prohibida toda construcción en el fundo superior dirigida a menoscabar 9
suprimir la servidumbre del uso de las aguas de que goza un fundo infenor"(G.J. N
1067, p. 13).

- ARTICULO 157.— (Cooperativas para el aprovechamierüo de las

aguas). 1. Los propietarios de una zona pueden constituir por escrito coope-
rativas voluntarias para la utilización y modo de empleo de las aguas que de
limitan o pasan por sus fundos. Los propietarios que no han intervenido, pue-
deií adherirse por escrito. .
:II. Si no hay acuerdo entre los propietarios, la autoridad administrati
va'del lugar, escuchando a la mayoría de ellos y teniendo en cuenta las nece
sidades de la agricultura o la industria, puede organizar cooperativas para
usar y aprovechar las aguas, con aprobación de la Prefectura del Departa
mento.

Fte: Cgo.it. 914 —

Conc: L. Ags 274 y s. — c.p .354 —
Estas cooperativas son las comunidades de regantes a que se refieren los arts.
274 y*s. de la L. Ags. y que reglamentan con más propiedad el caso,incluyendo la
facultad de usar aguas del domimo publico para el efecto.
CAiPITULO IV .

DE LÁ COPROPIEDAD

SECCION I
-!

DE LA COPROPIeIdAD COMUN U ORDINARIA

ARTICULO 158.—-(Régimen de la copropiedad). Cuando la propie
dad corresponde en común a varias personas, se aplican las reglas de la pre
sente sección, a menos que se disponga otra cosa por la ley o por.el titulo
constitutivo.
158 Art. copropiedad 301

Fte; Cgo..it. 1100 — ' t

Conc: c.f. 101 — 111 —112 — 113 — 127 — c. min 9 — 190 — L.
Rf. Agr.57 — 136 — c. com.213 — 240 —
C.C. 187 — 190 — 192

PRINCIPIO GENERAL

"Duorurh in solidum dominium esse non potest" =(No puede ser de dos íntegro el domi
nio). Uipiano. Digesto,ley 5, tít. 6,Lib. 13.
«O»

El derecho de propiedad concurrente en favor de varias personas sqbre un

bien mueble o irunueble, bajo la fonAa de cuotapartes, partes ideales, fracciones o
porcentajes, constituye la copropiedad o condominio (Capitant).
Una cosa perteneciente a varios propietarios se halla en indivisión, cuarído
el derecho de cada propietario recae sobre la totalidad(y no sobre una porción de-
teiininada) de la cosa común. La parte de cada copropietario, no es una parte ma
terial, sino ima parte alícuota que se expresa mediante una dfra: un tercio, un cuar
to, un décimo, o un tantos por ciento. Cada propietario es dueño de todas y cada
una de las partes de la cosa común, en lá medida correspondiente al derecho que
está dividido entre todos ellos (Planiol y Ripert). En la copropiedad o condominio,
llamada también estado de indivisión, que es una comiUúdad de propiedad por cuo
tas (proindiviso), por lo que sus participantes se denominan comuneros, el derecho
deí individuo copropietario tiene naturaleza real(Messineo):
Ei Cgo. abrg., como su modelo francés, no contiene disposición alguna so
bre la comunidad. Se ha dicho a propósito que los autores del,primogénito de los
códigos, idearon ima reglamentación fanáticamente individualista y nó se ocupa
ron de la materia porque la consideraron una negación de la propjedad indivi
dual, sin advertir en que se trataba apenas de un aspecto,, una fase particular de
ésta (Scaevola). Sólo la consideraron a propósito de las sucesiones, limitándose a
precisar las reglas de la partición o división, guardándose de organizar la indivisión.
(Mazeaud).
El art. no dice que es copropiedad; manifiesta simplemente que cuando la
propiedad de una cosa pertenece en común a varias personas, se aplican las reglas
de esta sección. La disposición deja entrever los tres requisitos fundamentales de
la copropiedad, que otras legislaciones señalan expresamente y que son: a) plura
lidad de personas; b)unidad de cosa o derecho, y c)como consecuencia de los an
teriores, relación jurídica de propiedad entre las varias personas sobre xm objeto
302 COPROPIEDAD Art. 158

caracterizado por la proindivisión, integridad o solidaridad del derecho. Es indis

pensable la concurrencia de los dos requisitos primeros, que dan origen al tercero.
Sin la existencia de dos o más personas, con derecho de propiedad sobre la totali
dad de una misma cosa o derecho, no habría comunidad de bienes, porque éstos
no serían comunes a todos. Si el derecho de cada persona recayese sobre parte de^
terminada de la cosa, faltaría la solidaridad,(la copropiedad tiende naturalmente
hada la propiedád solidaria: Messineo ), y la integridad del derecho; sería propie
dad singular, no común.

De la caracterizadón anterior, se deriva, entonces, claramente, que la pro

piedad en común o cosa proindiviso pertenece a todos sus copropietarios, sin que
ninguno de ellos pueda llamarse por sí solo dueño o poseedor de toda la cosa,
concento del cual resulta, a su vez, que quien posee tma cosa proindiviso, posee por
sí y en nombre de los condueños. .

Se origina en diversas fuentes que, en realidad, pueden reducirse a tres: la

ley, sea general o espedal,la voluntad manifestada en el contrato, donadón, suce
sión, prescripdón, actos ilídtos, etc., y el/lec/zo/oríuiío.

Lá copropiedad es cosa diversa de la sodedad o persona colectivá. Esta.ge

neralmente persigue im fin de lucro, nota de que carece la comimidad. En ésta ca
da copropietario puede enajenar o gravar su parte, o fracción de ella (arts. 160 m
fine y 161)sin consentimiento de los demás, entrando por consiguiente otro miem
bro a la comunidad; la sociedad se compone solamente de las personas que han
intervenido en la corístitudón contractual, así que nadie puede enajenar su parte
(salvo en las anónimas)sin predpitar la disoludón de la sociedad. Es por eso que,
el c. min. (art. 190), declara con toda propiedad que el condominio, por petición
conjunta de.dos o más personas, por adquisidón pardal de acdones (c. min. art.
9), por sucesión hereditaria o por cualquier otro título, no supone la existenda dé
sodedad legalmente constituida. .. , ^

En el concurso de acreedores, la suspensión de pagos y la quiebra, que su

ponen cpncurrenda de derechos sobre una universalidad de bienes del deudor,no
hay comunidad porque falta el elemento esendal dé la relación de propiedad én
trelos sujetos sobre un mismo objeto.

La sociedad conyugal envuelve la idea de comunidad tocante a su aspecto

económico, en atención a lá cualidad de comunes dé los bienes adquiridos duran
te el matrimonio,(arts. 101, llí, 112, 113, 127 del c.f.) y es además* causa de ella,
porque concluida la comunidad de gananciales, nace una verdadera comunidad
de los bienes, que permanecen proindiviso en íes casos señalados por el art. 123 del
c.f. hasta su distribución.
160 Art. COPROPffiDAD 303

JURISPRUDENCIA

"Mientras no se efectúa la partición, la masa o acervo hereditario es de dominio

común de todos y cada uno de los herederos"(G.J. N° 1591, p. 135).

ARTICULO \59.— {Cuotas de los copropietarios). L Las cuotas de

los copropietarios se presumen iguales, salva prueba en contrario.
El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios cómo en
Jas cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas .
Fte: Cgo. it. 1101—
Conc: c. com. 1133 —
c.c. 162 —176 — 188 —192 760 — 767

■ Si no consta en algún título o de algún otro modo la porción perteneciente

a cada copropietario, se supone que la cosa o el derecho pertenece por iguales par
tes a cada uno de los condueños. Náda.más equitativo que la igualdad de dere^
chos y obligaciones en defecto de título (ley, pacto o converición), qué determine
otra cosa. La presunción del art' es ¿wr/s tanium: admite la prueba contraria.
N

La distribución de beneficios y cargas reposa sobre la base de la próporcio-

■ nalidad. Cada condueño participa en ellos en proporción a su alícuota, percibiendo-
o pagando el tanto por ciento, cantidad que representa su parte en la comunidad
; con relación al importe o valor total de ésta. Es una cuestión matemática, ya no ju
rídica.

JURISPRUDENCIA

1.—."Por razón del condominio, los frutos civiles, consistentes en alquileres son divisibles
entre los condueños, de acuerdo con el art.... (159) del c.c." (G.J. N°1255, p. 67).

2.- "El valor de las construcciones y mejoras puestas por la demandada en la casa litiga-
dá, debe ser pagado por los propietarios eti relación a la cuota que cada uno de ellos
posee"(G.J'. N° 1253, p. 77). .

ARTICULO 160.— (Uso de la cosa común). Cada propietario fiene.

derecho a servirse de lá cosa común, siempre que no altere su destino ni per
judique el interés de la comunidad, ni impida a los demás participantes usarla
según sus derechos. Puede asimismo ceder a otro el goce de la cosa dentro de
los límites de su.cuota.
304 COPROPIEDAD Art. 160

Fte: Cgo.it. 1102 —1103 —

Conc: C.C. 176 — 186— 188,ü) —275 — 773 — 1234 —

PRINCIPIO GENERAL

'*In re comuni nemo dominorum iurefacere quidquam invito altero potest" =

(Ningún condómino puede hacer con derecho algo en la cosa común contra la voluntad del
otro). Papiniano. Digesto, ley 28, tít. 3, Lib. 10.'

«o»

El copropietario puede usar de la cosa bajo condiciones de respetar los de

rechos concurrentes de los otros, gozar.de ella, y en principio disponer libremente
dé su cuotaparte (Capitant).
Cada condueño tiene derecho a servirse de la cosa común con estricta suje
ción a tres condiciones: a).emplearla conforme al destino de la cosa; b)no perjudi
car el interés de la comimidad, y c) no impedir a los copartícipes utilizarla según
su.derecho. No supone ésto que cada uno de los dueños tenga la facultad de ser
virse por síde la cosa común(arrendarla> alquilarla, por ejemplo), con exclusión de
los -demás copartícipes, lo "que conduciría a la comunidad a un conflicto constante
de derechos. La regla para el uso común está en el acuerdo de la mayoría de los
copropietarios (art. 164).

El uso dé la cosa debe subordinarse a la naturaleza de la cosa, antes que a'

su destino (término equivocado y literalmente copiado del texto italiano). Pues ca
da cosa puede tener varios destinos y todos hallarse conforme a su naturaleza:
tma casa puede ser alquilada para varios usos o \m fundo puede ser destinado a ■
pastos, labranza o huerto, por ejemplo. Debe entenderse el art. en sentido de que
,,el copropietario puede servirse de la cosa conforme a los varios usos que permitan
su naturaleza. . -

Que el uso que xm copropietario haga dé la cosa no lesione el interés de la

comunidad, se funda en el principio de que siempre que se encuentren frente a
frente dos intereses, uno colectivo y otro individual, ha de prevalecer el primero
sobre el segimdo.
La obligación de no impedir a los demás condueños a servirse de la cosa
según sü derecho, se funda en que el derecho de los condueños de servirse de las
cosas comunes es recíproco, esto es, corresponde a todos y ninguno puede ejercitarr
lo de manera que imposibilite a los demás utilizar aquella: si los varios dueños de
una casa viven en ella, cada uno puede utilizar el patio, o.la fuente común, de ma
nera que no excluya de su uso a los demás.
162 Art. COPROPIEDAD 305.

JURISPRUDENCIA

1.'— "La presunta copropiedad de otros coherederos no es obstáculo para interponer la res
titución, por cuanto el art. 160 del c.c., reconoce la facultad de uso común y de la
cual no puede ser privado por quien detenta la cosa" (Lab. Jüd. 1983, p. 200).
2.— Véase el caso N° 5 del art. 1453.

ARTICULO 161.— (Disposición de la cuota). I. Cada copropietario

puede disponer de su cuota.

11..En cuanto a la hipoteca constituida por un copropietario se estará a

las disposiciones contenidas en el Libro V.
Fte: Cgo. it. 1103 —
Cene: c.c. 185 —1374 —

El condueño respecto de su cuota es un propietario individual. La regla so

bre este respecto es esta: es lícita la enajenación y gravamen de la parte de cada co
propietario, en tanto que no lo impida la naturaleza particularísima del derecho.
Esto último según los principios generales, no según este art.
El gravamen hipotecario está sometido a las reglas del art, 1374, y recae so
bre la porción de bienes que se asigne en-la división al deüdor hipotecario.

ARTICULO.162.— (Gastos de conservación). 1. Cada copropietario

debe contribuir a ios gastos necesarios para la conservación y el goce de la
cosa común.

n. El cesionario tiene obligación solidaria con el copropietario ceden-

te al pago ép los gastos debidos y no abonados por éste.
m.El copropietario puede liberarse de esta obligación renunciando a
su derecho.

Fte: Cgo.it. 1104 —

Conc: c.f. 119 —
C.C. 159 —163 —178 —191 —192 —193—

Constituye el art. 162 una derivación del principio establecido en el párra

fo II) del art. 159. Este al determinar que el concurso de los participantes, tanto en
los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas, decla
ra sujeto al propietario al sostenimiento de todas las obligaciones anejas a la co-
mxmidad. El artículo afirma el derecho de cada uno de los conduefíos, para obli
gar a los demás a contribuir a los gastos de conservación o mantenimiento y tam
bién el de exigir el pago de la parte proporcional de dichos gasto^.

20
306 COPROPIEDAD Art. 163

Sólo se exime de esta obligación al copropietario que renuncie a la parte

que le pertenece en el dominio. La parté de dominio del renunciante, la adquirirá
la persona a cuyo favor rentmcie, la cual a su vez traerá para sí la obligación de
que se exime el renimciante. Si el cesionário es otro de los copartícipes, responde
rá en ese concepto, si es un extraño, en calidad de cesionario. Si el renunciante no
determina en favor de quien renuncia,se tiene que entender hecha en favor de los
demás condueños, quienes acrecfen sus cuotas por lá simple razón de justa com
pensación equitativa, yá que sobre todos recaerá el cumplimiento de la obligación
dé que se libra el que renuncia.

ARTICULO 163.— (Reembolso de gastos). El copropietario que por

sí solo ha soportado los gastos señalados en el artículo ^terior tiene derecho
a ser reembolsado por los otros copropietarios en proporción a sus respecti
vas cuotas.

Fte: Cgo.it. lllp — -

Conc: c.c. 162 — 774 — 961 —

El reembolso al copropietario que ha soportado solo los gastos, se funda

en el principio de que nadie puede enriquecerse ilegítimamente (art. 961).
ARTICULO 164.— (Administración). 1. Todos los copropietarios tie
nen derecho a concurrir en la administración de la cosa común.
n. En los actos de administración ordinaria son obhgatorios los acuer
dos, adoptados por la mayoría absoluta de los copropietarios calculada según
el valor dé las cuotas. En caso de no llegar a un acuerdo la autoridad judicial
decide,

in. Los copropietarios deben ser previamente informados del objeto

de las deliberaciones a que se les convoqué.

Ete: Cgo. it. 1105—

Conc: c.c. 194,1) —195 —

Dicho está en la nota al art. 160, que en la comumdad de bienes el derecho

de cada uno de los partícipes está subordinado,al de'todos, porque asilo erige la
naturaleza de la copropiedad. Se da lá existencia de varios interesados con intere
ses diversos, que tienen que concillarse en provecho de la utilidad común, a cuyo
efecto se requiere establecer un orden y una regularidad. Para ello el precepto im
pone comp Ley la resolución de la mayoría. Esta no se determina por la aritmética
166 Art. COPROPIEDAD 307

o numérica, o sea, el mayor numero de individuos, sino por la económica, repren-

sentada por la mayor cantidad de intereses, o el mayor porcentaje de las cuotas in-
.dividüales.

JURISPRUDENCIA

. La falta de delimitación, de una propiedad indivisa, poseída por dos o más copro
pietarios, no otorga a ninguno de éstos derechos de posesión material y liSre flómí-
nistración sobre parte o la totalidad del bien poseído en común y cada condómino
representa un derecho completo y absoluto sobre una parte alícuota abstracta, por
lo que toda apropiación sin el consentimiento de los condóminos es arbitraria-y
atentatoria de los derechos reconocidos a cada copropietario en la totalidad de!
bien de posesión común"(GJ. N° 1362, p. 60). , _ -

ARTICULO 165.— (Reglamento y administración). 1. Con el voto de

la mayoría absoluta puede aprobarse un reglamento p^a la administración
ordinaria y el mejor goce de la cosa común.
* I

n. De igual modo la administración puédese delegar a una persona

determinándose los poderes y obligaciones del administrador.

Fte: Cgo. it. 1106 —

Cene: c.c. 194,1) —

La reglamentación de la administración, debe estar consignada en el título

constitutiyo de la comumdad, si su causa es convencional, o deberá establecerse
uno posteriormente al hecho de la comunidad, por escrito, o con las solemrüdades
que requiera la naturaleza de la cosa, por aplicación del art. 1328, I), que exige
prueba escrita para todo acto cuyo valor pecuniario sobrepase los Bs 5.000. dé
acuerdo al D.L. N° 16483 de 17 de Mayo de 1979, que modifica el art. 146 de la loj.,
respecto de la competencia de los jiieces de mínima cuantía por razón de la cuan
tía, sobre cuya base está dada la citada regla del art. 1328,1).

ARTICULO 166.— (Innovaciones, alteraciones y actos de disposi

ción). Es necesario el consentimiento de todos los copropietarios para reali
zar innovaciones y alteraciones en la cosa común así como para celebrar coa
respecto a ella actos de disposición.
Fte: Cgo. it. 11Ó8 —
Concrcc. 189 — 519 — 781 — ^
308 COPROPIEDAD Art. 166

PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 10: El art. 166 dirá:

"Artículo 166— (Innovaciones, alteraciones y actos de disposición).

1. Por acuerdo de la njayoría que represente las dos terceras partes del valor
de la cosa común, se pueden autorizar innovaciones y alteraciones dirigidas
al mejoramiento de ésta, distribuyéndose proporcionalmente los gastos.
n. Se requiere ja misma mayoría para actos que excedan de la admi
nistración ordinaria a que se refiere el art. 686.
m. Para la constitución de derechos reales y actos de disposición se
necesita el acuerdo unánime de los copropietarios".

PRINCIPIO GENERAL

"Quod omnes similiter tangit, db ómnibus comprobetur" =(Lo que a todos igual
mente toca, por todos debe aprobarse). Codex. Ley 5, tít. 59, Lib. 5.

"In re parí, poiiorem causam esse prohibentis constat" = (En igualdad de cir
cunstancias, es mejor la causa del que prohibe). Papiniano. Digesto, ley 28, tít. 3, Lib. 10).

"In re comuní neminem dominorum turefacerequidquam invito alteroposse" =

(Ninguno de los condueños puede hacer nada en la cosa común contra la voluntad de los
demás). Digesto,ley 28, tit. 3, Lib. 10,(cit. Scaevola):

-«o»-

A pesar de lo dispuesto-por el art. 164 sobre la mayoría requerida, para

adoptar acuerdos en la administración de la cosa común,los casos señalados por
este artículo sólo pueden terier efectividad con el consentiinientcj tmáriime de los
condueños. Es una disposición destinada a prevenir la tiranía de las mayorías con
certadas, aui^que, a su vez, no repara en que fadlita la de uno solo, que por capri
cho puede lesionar la conveniencia común frustrando la unanimidad requerida.
Sin embargo,tma situación semejante se resuelve por lo dispuesto en el siguiente
artículo 167.

La prohibición implícita conteñida en el art. para alterar el estado de la co

sa común unilateralmente, viene de antecedentes lejanos coiíio los principios ge
nerales glosados para esta regla. . .
167 Art. COPROPIEDAD • 309

La fimdamentación de la enmienda, aparte de señalar que con ella se com

plementa la regulación de la copropiedad, no aporta una justificación para su pro
cedencia.

Se ha confundido el caso con el de la propiedad horizontal, forma dé co

propiedad que tiene regulación especial y propia en la sección III, Cap. IV, Tít. III
de este Libro Segtmdo. Aquí se trata de la copropiedad común u ordinaria, que
comprende todos los bienes, muebles, inmuebles, corporales, incorporales, etc. Y
las reglas que para ellas se dan, son las pertinentes. En la propiedad horizontal,
copropiedad específica, las diferenciaciones que hace la enmienda están consigna
das en su lugar propio, los arts. 189 y 197 del Cgo., y sólo son aplicables a esa es
pecificidad del instituto.

La enmienda,resulta así fuera de lugar.

ARTICULO 167.— (División de la cosa común). I. Nadie está obli

gado a permanecer en la comunidad,y cada copropietario puede pedir en
cualquier tiempo división de la cosa común. , '
n. No obstante es válido el pacto para permanecer en comunidad por
un tiempo no mayor de cinco años; pero si median circunstancias graves la
autoridad judicial puede ordenar la división antes del tiempo convenido.
Fte: Cgo. it. 1111 —
Cene: c.c. 80 — 168 173 — 519 — 797 — 1233 — 1 239 —

PRINCIPIOS GENERALES

"N^mo invitas compellitür ad communionem" = (Nadie puede ser compelidó con

tra su voluntad a la comunidad con otro). Ulpiano Digesto,ley 26, tít..6, Lib. 12.
"In communione vel societate nema compellitür invitas detineri= (Nadie es com-
pelido en permanecer contra su voluntad en comunidad o sociedad).Codex, ley 5, tít. 37,
Lib. 3. -

-«o»-

La prohibición de^a comunidad forzosa y la prohibición de obligar a per

manecer en la indivisión, tiene antecedentes históricos tan remotos como los que
consignan los principios generales glosados para esta anotación. , .
Este artículo y los que le siguen hasta el 171 inclusive, establecen reglas so
bre la terminación de la comunidad, porque se relacionan con las formas posibles
de dar fin a la indivisión.

C■V
310 COPROPIEDAD Art- 168

La partición pone fin a la indivisión, al atribuir a cada condueño la parte

dividida de la cosa en lugar de la parte indivisa que anteriormente tenía. Todo he
cho o acto que pone fin a la indivisión, hace desaparecer la pluralidad de propie
tarios y por consiguiente la comunidad.
En la comunidad corrio estado anormal de la propiedad privada (Scaevo-
la),.el copropietario tiene su derecho subordinado al de sus copartícipes y está so
metido a restricciones y limitaciones acentuadas en el ejercicio del derecho de pro
piedad. Sería ima tiranía legal declarar sujeto permanentemente al copropietario a
la férrea subordinación de la comumdad. La regla del artículo, por eso, no podía
faltar para dar al comunero la posibilidad de salir de ella siempre que lo estime
conveniente, mediante la división de la cosa común.
Este artículo, por eso, contradice al anterior que exige tmanimidad para los
actos de disposición. Poner fin a la.indivisión, pidiendo la partición, es,ocurrir a
un acto de disposición.
JURISPRUDENCIA

1. "Es opuesto al orden público la indivisión de bienes y a mérito de lo dispuesto por los
arts. 1094 y 1095 (170) del c.c. se pretende el perfeccionamiento de derecho de pro
piedad mediante el libre goce y libre disposición de él, según los medios admitidos
. por la ley"(G.J. 1314, p. 87).
2— "Los jueces de grado, al ordenar la división y partición del inmueble, o su venta en
pública subasta caso de no admitir cómoda división, no han infringido las leyes cuya
violación se ha acusado en el recurso"(G.J. N° 1597, p. 27).
3, "Es principio universal de derecho de que a nadie puede obligarse a mantener una
propiedad indivisa, con excepción de ciertos casos insalvables de indivisión obligada
o forzosa, según el art. 167 del c.c.(*)"(Lab. Jud. 1988, p. 382).
ARTICULO 168.— {Cosas no sujetas a división). Los copropietmos
no pueden pedir la división de la cosa común si, dividida, resulta inservible
para el uso a que está destinada.
Fte: Cgo.it. 1112 —
Conc: C.C. 80 —167—173 —183 —190-r 431 —

El precepto veda a los condueños exigir la división de la cosa, cuando de

hacerla no sea posible utilizarla para cualquiera de los usos permitidos por su na
turaleza, como se observó al tratar en el art. 160 lo relativo al destino déla cosa.
(*) Esos supuestos insalvables del art. 167 se resuelven conforme dispone el art. 170: venta o
subasta. La excepción está en realidad en los arts. 183 y 190.
169 Art. COPROPIEDAD 311

En este supuesto la división produciría la destrucción de la cosa y, con

ella, del derecho de los demás copropietarios. La facultad de cada uno de exigir la
extinción de la comunidad, por consiguiente, mediante la división, presupone que
no ha de ser en perjuicio de los otros.

ARTICULO 169.— (División en especie). La división debe hacerse

precisamente en especie si la cosa puede ser dividida cómodamente en partes
correspondientes a las cuotas de los copropietarios.
Fte: Cgo. it. 1114 ^ ^
Conc: c.c. 80 — 170 — 1240 —

ARTICULO 170.— (Cosas indivisibles). I. Si ía cosa común no es

cóniodamente divisible o si cuando su fraccionamiento se encuentra prohibi
do por la ley o disposiciones administrativas, se la vende y reparte su precio.
n. Cualquiera de los copropietarios tiene derecho a pedir que la venta
se'haga en pública subasta, y así se hará necesariamente cuando alguno de
ellos sea incapaz.

Precd: c.c. abrg. 1094 —1095 —

Conc: c. com.240 — c.f. 463 — c. min.9 —
C.C. 80 — 169 — 1242 — 1243 — -

Si la cosa es divisible sin que eíla pierda su uso útil, como por ejemplo im
fundo susceptible de ser parcelado y por tanto, las parcelas, resultado de la divi
sión, pueden ser utilizadas como aquél, no hay problema y la regla del art. 169
funciona sin mayores complicaciones. Pero si la cosa es indivisible (art. 170), de lo
anteriormente dicho se puede deducir una regla: se entenderá indivisible una co
sa, cuando resulta inservible por la división,(como en el caso dél art. 168), porque
las partes resultad^ de la partición no píieden prestar la misma utilidad del todo u
otra análoga. Por ejemplo, uh caballo, aunque es susceptible de ser dividido mate
rialmente, las partes producto de lá partición no pueden prestar el servicio del to
do. La división trae la destrucción del todo en esté caso, como también, v. gr., en
los de una máquina, una estatua, una obra artística o una patente de invención.
Divididas resultarán inservibles, porque sus partes no pueden ofrecer la utilidad
análoga a la del todo.
■f

La solución para los casos de indivisibilidad, está en la venta de la cosa pa

ra partirse el precio obtenido.
 312 COPROPIEDAD Art. 170
V

JURISPRUDENCIA

1. Es inaplicable el art. 1094(170) del c.c. porque las acciones en la casa, emergentes
de la partición legalmente practicada por el padre testador, que no ha sido contradi
cha por los herederos ni anulada, no son de propiedad común"(G.J. N° 559, p. 7).
2.— "Cuando una cosa perteneciente a muchos no admite cómoda división se vende en
pjlblica subasta para distribuir el precio entre los interesados y, en la especie,ía Corte
ad quem, vista la irregularidad de los lotes de terrenos poseídos por los litigantes, in
terpolados entre sí, por lo que no cabe cómoda división posible, ha decidido correcta
mente la venta pública de los mismos"(GJ. Ñ® 566, p. 18).
demanda de partición o, en su defecto, la venta del inmueble disputado, se ajusta
a las previsiones del art...1094(170) del c.c., que contiene el precepto imperativo dé
que las cosas pertenecientes a muchos y que no admiten cómoda división, se vendan
en púbüca subasta di^buyéndose el precio entre los interesados"(G.J. N° 661-, p. 4).
finca poseída en común no admite cómoda división, se verifica la venta me
diante pública subasta para distribuir el precio entre los interesados, conforme al art
1094(170)del c.c."(G.J. N° 748, p. 53).

5.— "Esta ley se refiere sólo a los bienes inmuebles (*)"(GJ. N° 819, p. 37).
6. Para que el art. 1094(170) del c.c. tenga aplicación es menester que la cosa pertene
ciente á muchos no admita cómoda división, extremo que, en la especie, no se hajus- ^
tificado para fundar la necesidad y utilidad de la venta de la finca poseída proindiviso,
por los menores"(GJ. N° 825, p. 24).

"Pedidá la vénta de un bien común ante la autoridad judicial competente, a los filies,
del art, 1094(170) del c.c, es a esa autoridad a quien toca proceder al rémate con su
jeción a la ley"(G.J. N° 836, p. 56).

^ cosa que pertenece a muchos, se vende en pública subasta para distribuir su pre
cio entre los interesados, cuando no admite cómoda división"(G.J. N° 1284, p. 113).

() Ni el art. 1094 del c.c. abrg. ni el 170 del vigente, contienen la limitación que señala este
A.S. Por el contrario, cuando ambas disposiciones hablan genéricamente de la cosa común,
comprenden muebles e inmuebles. Respecto de los primeros téngase en cuenta el art. 240
del c, com. v. gr., que regula ía indivisibilidad de las acciones, que son muebles y están
también sujetos a la regía del art. 170 del c.c.
 170 Art. COPROPIEDAD 313

9.— "Los requisitos para la venta de bienes comunes poseídos en lo proindiviso, sea por
herencia o por otro título legítimo, est^ determinados en los arts. 649'(1250) y 1094
y 1095 (170) del c.c., con las complementaciones introducidas para los dos último§
por los arts. 5 de la L. de 28 de Enero'de 1890 y 16 de la L. de 19 de Dic. de 1905,
en cuanto se trata de bienes de menores"(G.J. N® 1314, p. 87).

10.— "La venta en subasta pública de la sayaña de propiedad común ... que no admite có
moda división entre sus copropietarios, se conforma a la ley"(G.J. N° 1354, p. 29).

11.— "La venfe de bien común, mediante subasta, sólo puede demandarse conforme al art.
1094 (170) del c.c., cuando no admite cómoda división" (G.J. N° 1355, p. 21).

12.^— "El art. 1094(170) del c.c. autoriza la venta judicial del bien que no admite cómoda
división entre sus condóminos"(G.J. N° 1362, p. 59).

13.— "El art. 1094(170) del c.c. previene que ha de precederse a la venta en pública su
basta de aquellos bienes inmuebles que no admiten cómoda división para asignar a
los interesados iguales porciones en especie y cantidad" (G.J. N® 1565, p. 147).

14.— "Al disponerse la división del inmueble en la forma que establece la sentencia, no se
ha quebrantado el art. 1094(170) del c.c., porque esta disposición relativa a la venta
de bienes comunes, tiene aplicación cuando una cosa perteneciente a muchos no ad
mite cómoda división, más no cuando la cosa resulta divisible, como ocurre en la es
pecie"(G.J. N° 1588, p. 141).

15.— "Cuando la cosa perteneciente a muchos no admite cómoda división, se vende en

pública subasta y su producto se divide entre los interesados de acuerdo a sus accio
nes"(G.J. N° 1615,.p, 58).

16.— "No cabe considerar la alternativa que faculta el art. 1094(170) del c.c., relativa a la
venta en pública subasta por incómoda división, cuando ella no-ha sido comprendida
en la demanda"(Lab. Jud. 1979, p. 128).

s.\
17.— "La indivisión no tiene la virtualidad de provocar la venta forzosa en favor del otro
condómino, sino que conduce a la partición en especie o a la subasta cuando el bien
no admite cómoda división, conforme a los arts. 645 y 1094 (1233 y 170) del c.c."
(A.S. N® 108 de 7—VII—80,S.C. V.Inéd.).

18.— "Si una cosa perteneciente a muchos no admite cómoda división, se venderá en pú
blica subasta y el precio se distribuirá entre los interesados" (Lab. Jud. 1981, p.
172).

19.— Véase los casos Nos. 1 y 2 del art. 167;7 del art. 485 y 11 del art. 1545.
314 COPROPIEDAD .Art. 171

ARTICULO 171.— (Aplicación de las reglas sobre la división de he

rencia). A la división de las cosas comunes se aplican las reglas sobre la di
visión de la herencia en lo que no se oponga a las disposiciones del capítulo
presente.

Fte: Cgo.it. 1116 •—

Conc: c.f. 463 —
c.c. 797 — 1233

.Son aplicables las reglas de la partición de herencia en tanto en cuanto

sean comunes a ella y a la división de la cosa común, cuando la i^turaleza espe
cial de ésta lo permita y no las reglas que son propias y exclusivas de aquélla, có
mo por ejemplo el art. 1235 que suspende la división hasta la realización de ciertas
circunstancias o condiciones, exclusivamente relativas a la partición de herencia.

JURISPRUDENCIA

1.— "En la partición extrajudicial de bienes inmuebles ha de observarse la regla del art.
928 (1328, 1) del c.c. y deben hacerse precisamente por escrito, sin que sean admisi
bles las divisiones verbales"(G.J. N° 1356, p. 61).

2.— "Quien inicia la acción o el procedimiento de la división y partición de un bien co

mún o perteneciente a muchos, inexcusablemente debe dirigir la demanda contra to
dos y cada uno de los condóminos o copropietarios, quienes deben ser citados o lla
mados a jiiicio de modo expreso, con riesgo en caso contrario de viciar de nulidad el
procedimiento"(G.J. N° 1618, p. 126).
3.— Véase el caso único del art. 158.

ARTICULO 172.— (Comunidad de otros derechos reates). Las re

glas de lá sección presente pueden también aplicarse, en cuanto sean perti
nentes, a la comunidad de otros derechos reales.
Fte: Cgo.it. 1100 —
Conc: c. com.213 — 240 —
C.C. 158 — 430 — . ■

JURISPRUDENCIA

Véase el caso único del art. 158.

 SECCION n

DE LA MEDIANERIA DE LOS MUROS, FOSOS,

SETOS VrvOS Y CERCAS

ARTICULO 173."—(Presunción de medianería del muro divisorio).

El muro que separa edificios se presume medianero én toda su altura o hasta
la parte en que uno de los edificios comience a ser más elevado, e igualmente
el que divide patios,jardines, huertos y aun recintos en los campos.
Fte:.Cgo. it. 880 —
Precd: c.c. abrg. 390 —
Conc: c.c. 167 —168 —174 —180 —181 —1318 —
La medianería trata del régimen de condominio aplicado a los muros, cer
cos,fosos y setos que delimitan y separan a dos fundos y que en atención a su des
tino, su adquisición, goce y prueba se somete a reglas especiales (Capitant), que
son el objeto de la normativa de esta sección.
El Cgo. abrg., como su modelo francés, incluye bajo la no exacta denomi
nación de servidumbre de medianería, todos los derechos y obügaciones resultantes
de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, seto, etc. Algunos
autores, por eso,lo que menos perciben én el derecho de medianería, es elaspecto
de servidumbre. ^ .

No se puede apreciar qué finca de las que separa la pared medianera es la

dominante, ni cuál es la sirviente, a menos que indistintamente se considere de ta
les una y otra, por ser correlativos los deredros y obligaciones en los dueños de
ellas (Scaevola).
La medianería tiene, en efecto, más apariencias de un caso de copropiedad
en la cual, las distintas partes de dominio, están representadas por porciones ma
teriales y fácilmente divisibles.
Si bien porque sirven de medio de separación común,los muros,fosos, ar
boles, setos, se convierten en materia de prppiedad común, de naturaleza coactiva,
entre los propietarios de inmuebles colindantes, esta figura se diferenda de la co-
própiedad en sentido estricto y partidpa de la naturaleza de las reladones de ve
cindad (Messineo).
Mientras.no haya título o signos exteriores contrarios(que se examinan en
el artículo siguiente), se reputa que hay medianería: 1°) en las paredes que separan
edificios contiguos, hasta el punto común de elevación; 2°) en las paredes que se
paran pátios„corrales,jardines, huertos, se encuentren situados en poblado o en el
campo, y 3°) en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos.
 medianería Art. 174

• I utiltdad
enja ® reaprocadedelalospresunción de comunidad
colindantes; o sea, en ladeeconomía
muro(medianería), está
de gastos (Messi-
JURISPRUDENCIA
1.— "La presunción legal determinada en este art. 390(173) ha sido declarada destruida,
en el concepto de haberse prodncido de contrario un título bastante y en el de existir
señales opuestas a esa presunción"(GJ. N° 448, p. 764).
2. No habiéndose justificado que haya título o señales que acrediten que la pared de
que se trata es de la propiedad exclusiva de la demandante, subsiste la presunción le
gal de que es medianera conforme al indicado art. 390(173) del c.c."(G.J. N° 865, p
. 44). \ '

3.— No cabe reclamar derechos de medianería cuando las pruebas aportadas acreditan el
derecho propio del actor sobre la integridad de la pared divisoria que separa la here-'
ad vecinal del demandado, quien hizo ya, además, igual reconocimiento mediante
declaración oficial prestada en documento privado judicialmente autenticado" (G.J.
N 1358, p. 23).

ARTICULO 174.^(Presunción de propiedad exclusiva del muro di

visorio). El muro divisorio que presenta signos contrarios a la medianería,
como,estar consumido exclusivamente sobre eLterreno de uno de los fundos,'
soportar el techo de uno solo de los edificios o dejar escurrir las aguas plu
viales línicámente hacia un lado, se presume que pertenece al propietafio de
la parte donde se presentan esos signos.
Fte; Cgo. it. 881—:
Conc: c.c. 122 —173 —175 —

^ Este artículo y el anterior se completan recíprocamente. No hay mediane-

na si aparecen a fdta de título, signos exteriores cojitrarios a la presunción del art.
^3. La enunciación que este artículo hace de esos!signos es demasiado limitada.
Otras legislaciones las enumeran más minuciosamente: 1)la pared consiruida so
bre el terreno de ima de las fincas y no por mitad entre una y otra de las dos conti
guas; 2) cuando las paredes divisorias de los edificios, tienen ventanas o huecos
abiertos; 3)cuando soporta las cargas de tirantes, pisos y armaduras de una de las
fmcas y no de la contigua;4)cuando la pared entre patios,jardines o fundos confi
aos,está construida de modo que el tejadillo vierte, hacia una sola de las propie
dades;5)cuando la pared construida de mampostería presenta pasaderas (salien
tes), que de distancia en distancia emergen,fuera de la superficie sólo por im lado
y nó por el otro; 6)cuando en los fundos contiguos a otros defendidos por valla^
dos o setos vivos no se hallen cerrados.
 ^MEDIANERIA 317
176 Art.

En estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se reputa í^ue

pertenecen exclusivamente al dueño de la propiedad que tiene a su favor la pre
sunción fundada en cualquiera de los signos indicados.
La existencia de ventanas y huecos abiertos, que sólo pueden hacerse en
pared no medianera (art. 122), es un signo exterior que determina el carácter divi
sorio y no medianero de la pared.
JURISPRUDENCIA
■ » .

Véase el caso N°4 del art. 279.

ARTICULO 175.— (Adquisición de la medianería). El propietario

cuyo fundo linda con un muro exclusivo, puede adquirir la medianería de to
do o parte de dicho muro pagando la mitad de su valor actual o de la porción
que quiera hacer común, más la mitad del valor que tiene el suelo sobre el
cual el muro está construido.
Fte; Cgo.it. 874 —
Precd: c^c. abrg.396 — 397 —
Conc: c.c. 123 — 174 —177 —
•)

Se trata de la adquisición de pared o parte de pared, que posteriormente

habrá de resultar medianera srte ejercita el derecho establecido por el artículo,
por parte de quien en otras circunstancias, hubiera tenido que costear proporcio-
nalmente la construcción de la pared. Indenmiza los gastos que hubiera tenido
qué invertir forzosamente.

. JURISPRUDENCIA
Y

1. "El art. 397 (175) del c.c. faculta a todo propietario cuyo fundo colinda con una pa
red divisoria, hacerla medianera en parte o en el todo, pagando ¿1 dueño de ella la mi-
tad de su valor y al declararse (así) no se ha infringido la ley cuya violación se acusa"
(G.J. N" 886. p. 86).
2. "El art. 397(175) del c.c. faculta para que un propietario cuya propiedad colinda con
una pared, la haga medianera con las formalidades que detalla dicho art." (G.J. N°
1253, p. 18).
3. "El vecino que quiera hacer suya la medianería, debe proceder conforme determina el
art. 396(175)del c.c."(G.J. N^ 1320. p. 28).

ARTICULO 176.— (Uso del muro común). 1. El copropietario de un

muro medianero puede emplearlo en los usos a que esté destinado según su
 318 MEDIANERIA Art. 177

naturaleza, apoyar en él construcciones e introducir vigas hasta la mitad de

su espesor. Está obligado a repararlos daños causados por las obras.
n. No puede hacer huecos o perforaciones ni ejecutar otras obras que
comprometan la estabilidad del muro medianero.
Fte: Cgo. it. 884 —
Precd: c.c. abrg.393 —
Gonc: c.c. 159 — 160 — 189 — 984 —

Este artículo determina propia y exclusivamente los derechos de los pro

pietarios de una pared medianera. Resalta en el fondo la concordancia con el art,
159, cuando estatuye que el concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios
como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas y que cada copartíci
pe podrá servirse de las cosas comimes,siempre que disponga de ellas.conforme a
su naturaleza y de manera que noperjudique al interés de la comunidad ni impi
da a los condueños utilizarlas según su derecho. Todo exceso que sobrepase ese
derecho,en perjuicio del condómino,se traduce en la respectiva indemnización de
los daños (art. 984),

ARTICULO 177.— (Elevación del muro medianero). 1. El copropie

tario puede elevar el muro medianero, pero son a su cargo los gastos de cons
trucción y conservación de la parte añadida.
11. Si el ¿uro no es apto para soportar la elevación, el que quiere ha
cer la obra está obligado a-reconstruirlo o reforzarlo a su -costa, y el mayor
espesor del muro debe asentarse sobre su propio suelo.
ni. El vecino que no ha contribuido puede adquirir la medianería de
la parte elevada al tenor del artículo 175.

Fte: Cgo.it. 885 —

Precd: c.c. abrg.394 — 395 — 396 —
Conc: c.c. 175 —

La parte superior de la pared, mientras no sé haga medianera, por virtud

de la aplicación del párrafo El de este artículo> reviste todos los carcteres de sim
ple pared contigua 6 divisoria y por tanto no está sometida a las restricciones im
plícitas en la medianería y su dueño podrá abrir en ella inclusive ventanas y hue
cos y servirse de la misma en todo su espesor. Como en el caso del art. 175, el que
no ha contribuido a los gastos, puede convertir en medianera la elevación de la
pared,pagando la correspondiente indemnización.
 178 Art. MEDIANERIA 319

JURISPRUDENCIA

1.— "Habiendo oposición a que se eleve a mayor altura la pared que separa las casas limí
trofes y sin oponer otro derecho perjudicado con la.nueva construcción, al aütorizar la
sentencia estableciendo las condiciones para que la nueva construcción no perjudique
la casa vecina, se ha hecho debida aplicación del art. 394(177) del c.c."(GJ. N° 786,
p.42).
2.— "Qiie d actor ha hecho elevar la pared sin que se acredite que,hubiese causado perjui
cio ^alguno; que, en ese sentido, al mandarse su demolición, debiendo haberse limita
do a oírdenar que se tomen las precauciones convenientes para que no haya perjuicio,
se ha transgredido dicho art. 394(177)"(G.J. N° 870, p^.45).
3.—;"Que se ha reconocido la existencia de dos paredes unidas que se elevan como limí
trofe entre las propiedades urbanas, siendo cada una de ellas divisoria y exclusiva de
cada parte litigante... que los demandados al reconstruir su casa han elevado la pared
con legítimo derecho, sobre muros antiguos de su propiedad y sin causar ningún per-
^ juicio a la propiedad vecina... que al declararse así no se ha violado el art. 394(177)
del c.c."(G.J. N'* 1036, p. 32). ' . .
4.-r- "La demanda para que se mantenga la medianería en la parte reconstruida (de la pa
red), requiere para ser deferida que se ordene el pago del 50% de su costo, previa ta-
'sación de conformidad al art. 396(177) del c.c."(G.J. N° 1108, p. 20).

ARTICULO 178.—^ (Reparaciones y reconstrucciones del muro me

dianero). 1. Las reparaciones y reconstrucciones,jiecesarias del muro medm-
nero, están a cargo de los copropietarios prop_orcionaImente al derecho de ca
da uno. '

n. Todo copropietario puede eximirse de esta obligación haciendo

abandoñOyO renuncia de su derecho, siempre que el muro no sostenga un edi
ficio que le pertenece.
Fte: Cgo.it. 882 —
Precd; c.c. abrg. 391 — 392,—
Cene: c.c 162 —191 —

Son aplicables a este art. las anots. a los arts. 159,162 y 176.

JURISPRUDENCIA

1.— "No importa mejorar(o reparar).la pared medianera, cuando uno de los convecinos
pretende construir una pared entre su propiedad y la del colindante que, en la espécie,
resulta más bien proyectada dentro de la casa del vecino" (G.J. N° 1251, p. 61).
2.—^Bn el mismo sentido (G.J. N® 1253, p. 16).

I
320 MEDIANERIA Art. 179

ARTICULO 179.— (Demolición de edificio apoyado en el muro me

dianero), El propietario que quiere demoler un edificio sostenido por un mu
ro medianero puede reniinciar a la copropiedad sobre el muro, pero debe ha
cer en él las obras necesarias para evitar daño al vecino.
Fté: Cgo. it. 883 —
Coric: c.c.118 —

Si el propietario de un edificio que se apoya en pared medianera quisiere

derribarlo, deberá tomar en cuenta y a su costa todas las reparaciones y obras ne
cesarias, para evitar los daños que la demolición pueda ocasionar a la pared me
dianera. Tiene la alternativa de renunciar a la medianería, pero ello no le excusa
de prevenir daños y de indemnizarlos en su caso.

ARTICULO 180.—(Presunción de medianería y de propiedad exclu

siva defosos). I. Effoso interpuesto entre dos fundos se presume níedianero.
n. Si uno de los propietarios se sirve del foso para el riego de sus tie
rras o los sedimentos y expurgos se arrojan sólo al lado de su fundo, se pre
sume que el foso le pertence exclusiv^ente.
Fte: Cgo.it. 897 —
Precd: cc. abrg. 401 —
Conc; c.c. 118 — 173 — 1318 — . -

ARTICULO 181.— (Medianería de setos vivos y cercas). El sétó vi

vo y la cerca entre dos fundos se presumen medianeros, a no ser que cierren
sólo uno de los fundos o haya otro signo contra la presunción.
Fte: Cgo. it. 898 —
Precd: c.c. abrg. 403 — 406 —
Conc: c.c. 120 — 173 — 1318 —

ARTICULO 182.— (Gastos de conservación). Los gastos de conser

vación de foso, seto vivo y cerca medianeros están a cargo de los copropieta
rios.

Precd: c.c. abrg.402 —

Conc: c.c. 162 — 191 —
 184 Art. PROPIEDAD HORIZONTAL 321

ARTICULO 183.— (Indivisión forzosa). Es de indivisión forzosa la

medianería de los muros,fosos, setos vivos y cercas que separen fundos con
tiguos.
Conc: c.c. 168 — 190 —

Se aplican a estos artículos —-180 a 181— las consideraciones hechas so

bre los anteriores, ya que en! realidad importan una reiteración de las reglas exa
minadas en ellos. : ^ .

SECCION m

DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

ARTICULO 184.— (Pisos y compártimientos de un edificio). Los di

versos pisos y compartimientos de un edificio pueden pertenecer a distintos
propietarios siempre que la construcción se haya hecho de cemento armado u
otro material similar incombustible.y se hayan observado las reglas técnicas
y demás requisitos establecidos por ley especial,
Precd: L. prop. hz. 1°•—
■ . Conc: c.c. 185 — 200 —

El fenómeno peculiar de la llamada propiedad horizontal, es que en los

edificios divididos por pisos, o por porciones de piso (departamentos singulares o
locales), tales pisos o porciones pertenecen a diversos propietarios. Se llama tam
bién condominio en los edificios o condominio urbano.
Debe tratarse,no de pisos contiguos en sentido horizontal, sino de pisos
contiguos en el. sentido vertical, esto es, superpuestos, de rnanera que los mismos
hayan de téner en común, por lo menos, el suelo. Pues, si un edificio, con un solo
piso está dividido entre dos propietarios/ necesariamente en el sentido vertical, se
tendrá dos propiedades solitarias, enU*e las cuales sólo puede existir la comunidad
del muro divisorio (medianero), a menos que también el suelo sea común (Messi-
neo).
La denominación correcta parece entonces condominio urbano, o copro
piedad urbana. Pues, por ló que dice, y con razón, Messineo, más que propiedad
horizontal sería vertical, si se quiere asignar a esta modalidad de la propiedad una
denominación geométrica.
Precedente de esta sección, es la Ley de 30 de Diciembre de 1949, tomada
de su sinúlar argentina de 13 de Octubre de 1948,(Ley N° 13512).
No es materia tan nueva como puede suponerse. Los Códigos francés y
belga (arts. 664 que se limitaron a regular, en ausencia de convenciones, la carga
21
 Art» 1
propiedad horizontal
322

de las construcciones y de las

Mazeaud);y todos los que
muy limitadas sobre la
sos), conceptuándola
da recíproca porque existe, ^
rios,sobre las partes común
El Código español
mayor detenimiento mcluyendo _
piedad como caso especial de propr
Lrvidumbre. Rechaza el
de un departamento, dentro del ^
^^1(propiedad de las casas divididas po
Ja L indivisión forzosa, consid
en provecho y a cargo detodos los propi
J .t).
-^p^os aue leeisla con a
la doctóna de la comWad o c^
limitación de esta, o forrr
porque el dueño de un p
horizontal, se sir
El propietario deunprso o d

Lmbre que supone cosa a,ena(Scaevola). ^

Este derecho importa una ^encialmente de la servidr

Todas las partes comunes,p condominio supone la separan

quepa otro medio de dormmo. La vis^ diversas porciones de un
¡erial sin menoscabo de la ™ J^^al no se puede divxdu sm al
loteado. Un ediñcio en propiedad Scaevola citando "al mas m
',rl -de.«.Uo,
i„,scon»l.o. « rt'>,,'ÍvS »w »n m*e.■
ro™»o=^ T«b.c.
La característica propia y P^^P^ ^un departamento. Si
Udad de personas, dueña si todos los pisos odepartarne
existiría esta forma especial de p p .^ ediñao y se aj
tenecen a una sola persona, esta es 1 pg^sona
pScipios de la propiedad uo de parte deternrinad,
- «da una de una porción {os arts. 158 y s., no la esp
existe entonces la comunidad establecí p ^ ^.^exi
;^:ndida enla sección que aqm ^^gular y la comdn (Scae^
las dos clases de propiedad. ¿^^echo de la persona: su ,

SeÍS?Í¿»Sn especia., » :• »»
 184 Art. PROPIEDAD HORIZONTAL 323

Esta naturaleza jurídica doble del derecho de copropiedad urbana, ha sido

desarrollada por la jurisprudencia francesa,(interpretando la ley fraiicesa de.1938
sobre la materia), según la cual cada departamento (piso,,porción de piso p local),
es objeto de xma propiedad privativa y de una cuota parte de copropiedad de las
partés comunes(Mazeaud).

Según explica Messineo el art. 1117 del c.c. italiano, fuente del art. 187 de
la Sección en examen, en el condominio de las partes comunes debe tenerse en
cuenta que tal condominio sólo existe en cuanto a algunos aspectos, cual se ve.en
las tres diversas relaciones de verdadera y propia copropiedad —en tanto no exis
ta título en contrario— que sólo ejemplificativamente señala dicho art. 187; a)las
partes del edificio que son necesarias para el uso común (inc. 1); b)los servicios en
comiín (inc. 2), y c) las obras e instalaciones de uso y goce común (inc. 3) y arts
185 y 186.

" La relación entre los diversos pisos de la propiedad horizontal,es de superfi

cie (Messineo; v. art. 203, infra), en cuanto el propietario de cada piso, además del
derecho sobre el piso (o departamento), tiene el de apoyarlo sobre el inferior con
obligaciones propter rem (para todos los copropietarios), análogas a las del propie
tario y el superficiario, sobre todo relativamente a la observancia de prestaciones
periódicas de entregar o hacer y de deberes negativos dependientes del derecho
real sobre la cosa, entre los que pueden señalarse ejemplificativamente, los arts.
176, n y 178 en el caso de la medianería, o los arts. Ig9 y 191 en el de la propiedad
horizontal.

Por lo demás, ías disposiciones de la sección, complementadas por las de

lá ley de 30 de Diciembre de 1949, en todo lo que quede vigente, habida cuenta el
art. 1569''(abrogatoria), no requiere mayor comentario aparte la anotación doctri
nal precedente. Todavía es, en Bolivia, un derecho, puede decirse, en formación.
Además,se tiene anunciada una nueva reglamentación que aún no ha sido
promulgada,razón que justifica no abundar en mayores consideraciones .

Sólo debe advertirse una prevención. El estado de prehorizontalidad ha te

í; nido su desarrollo y su sanción en otras legislaciones, para salvaguardar los dere
chos de los pequeños ahorristas, que frecuentemente son defraudados por los
constructores que, además de cobrar anticipadamente las cuotas de los adquiren-
tes, hipotecan las construcciones a terceros financiadores y abandonan a aquéllos
a su suerte, víctimas de verdaderas estafas y sin la vivienda que les costó privacio
nes y sacrificios. La prehorizontalidad, debe propender a garantizar a los ahorris
tas y adquirentes de departamentos contra estas eventualidades, que se han hecho
comunes en otras latitudes.

I
 Art. 185
propiedad horizontal
'KlA
■ ■ rJerecho propietario).1-Caáa.v^o-
ARTICULO 185.- su derecho realizando libre-
pictario de piso o compaiomiento 1»^;' por la ley.todo ptop.etano
Ls de otros pisos p compartimientos.
nosacou f
..
^^1 nkn o compartinuento

ooraA'-S:"^ y «O 7° 9° —• •^

articulo

ra un fin distinto.
Precd;L.Pfop.h;6''—8'
Conc;G.c,160 —194
jurisprudencia

-Segín em ¿t. cada propietario «míJ"ifE'dtrSTSd"

Í"pi':e;tSbUe.-(Ul,.I.d.m2,p.l«y
ARTICULO >8'l;^S:.1o»"¿°«
mún de los propietanos SI no resulta
"
M edificio y los cimientos, murOc
1)El suelo sobre el cual se natios escaleras, puertas de entra-
exteriores y soportdes,
da, vestíbulos, P to^
pasillos, y en general ^omun

1 norteríay vivienda del portero,lavandería, cale

r";;SsUoios
 189 Art. PROPIEDAD HORIZONTAL 325

3) Las obras e instalaciones que sirvan para el uso y goce común, co

mo ascensores, acueductos, plantas para agua, gas,.calefacción,
energía eléctrica, y otras similares, hasta el punto de Separación de
las plantas respectó a los espacios que correspondan exclusiva
mente a los propietarios singulares.

; Fte: Cgo.It. 1117 —

. Precd: L.Prop. hz.3° —
,Conc: c.c. 158 —188 —

PRINCIPIOS GENERALES

"lus soli sequitur aedificium" = (El edificio sigue el derecho del suelo). Paulo.
Digesto,ley 21, tít. 7, Lib. 13.
'"Solumparíem esse aediüm existimo" = (Opino que el solar es parte de la casa).
Celso. Digesto, ley 49, tit. 1, Lib. 6..
"Ea, quaeperpetui usus causa in aedificiis sunt, aedificii sunt; quae vero adprae-
sens, non sunt aedificii = (Las cosas que están en los edificios por causa de uso perpetuo
son del edificio; pero las que lo están para el presente, no son del edificio). Ulpiano. Di
gesto, ley 17, tít. 1, Lib. 19. .

ARTICULO 188.— ^(Derechos de los copropietarios). 1. Él derecho

de cada copropietario sobre las partes señaladas en el artículo anterior es pro
porcional al valor del piso o compartimiento que le pertenece, salvo disposi
I ción contraria del título.
% * '

íi\ n.^Cada copropietario puede usar las partes comunes conforme a su

destino, pero sin peijudicar el derecho de los demás. •
ni. El copropietario no puede, ni renunciando a su derecho sobre las
partes comunes, sustraerse, a contribuir en los gastos de conservación.
Fte: Cgo. it. 1118 —
Precd: L.Prop. hz. 4^* —
Conc: c.c. 159 —160 —187 —194 —

ARTICULO 189.— (Innovaciones). I. Los copropietarias con la ma

yoría prevista.por el artículo 197, pueden disponer las innovaciones dirigidas
al mejoramiento de las cosas comunes. Sin embargo, cuando la innovación
tiene carácter voluntario o es muy gravosa, se necesita el acuerdo unánime.
326
PROPIEDAD HORIZONTAL Art-190
n Ningún propietario puede realizar en su piso o compartimiento in
novación alguna que ponga en peügro la seguridad del edificio, altere su ar
quitectura o afecte los servicios comunes.
Fte: Cgo. it. 1120 —11211) 1422
Conc: c.c. 166 — 176 —^194 197 ,

ARTICULO 190.— (Indivisión forzosa). Son de indivisión forzos.

las partes comunes del edificio.
Fte: Cgo. it. 1119 — .
Precd-L.Frop.hz.l7 Ira. parte.
Conc; c.c. 80 — 158 —168 -183 —194 —431 -

ARTICULO 191.— (Distribución de gastos). I. Los gastos necesaric

para la conservación y goce de las partes comunes y para el pago de los se
vicios en interés común deben ser cubiertos por los copropietmos en propo
ción al'valor de cada propiedad salva disposición contrana del titulo.
n Si se trata de cosas destinadas a servir en medida diversa, los ga
tos se reparten en proporción al uso que cada copropietario pueda hacer .
ellas.

Fte: Cgo. it. 1123 — 1) y 2).

Precd: L. Prop. hz. 5° —
Conc: c.c. 162 —178 —182~ :
f • •• • • . "V

ARTICULO 192.— (Inseparabilidad). Los derechos de c^da prop

tario en las partes comunes son inseparables del dominio, uso y goce e
respectivo piso o compartimiento.
Precd: L.Prop. hz. 7° —
' Conc: C.C. 158 _ 159 — 194 —

ARTICULO 193.— (Perecimiento parcial o total del edificio). I.

edificio perece en una parte que represente los tres cüartos^de su valor a
teramente, cualquiera de los copropietarios puede pedir la divmon y vent,
pública subasta del suelo y los.materiales, salvo convemo contrario.
195 Art. PROPffiDAD HORIZONTAL 327.

H. Eñ caso de perecimiento de una parte menor, cada propietario debe

contribuir a la reconstrucción de las partes comunes en proporción a su
derecho.

lU. La indemnización pagada por el seguro en relación a las partes co

munes debe aplicarse a la reconstrucción de ellas.
/ IV. El copropietario que no quiera participar en la reconstrucción del
edifícip está obligado a ceder a los otros copropietarios sus derechos tanto
sobre las partes comunes como sobre su piso o compartimiento, según esti
mación pericial. , ■
Fte: Cgo.it. 1128 —
Precd: L.Prop. hz. 17° — ü)—18° —
Conc: c.c. 162

ARTICULO 194.— (Reglamento). 1. Al constituírsela copropiedad

debe redactarse un reglainento que establezca las normas relativas ál uso de
lá's cosas comunes, a los derechos y obligaciones de los copropietarios y a las
regías para la administración.
. n. Dicho reglamento puede modificarse por resolución de la asamblea
de copropietarios en la forma establecida por el artículo 197.
TTT. Las normas del reglamento no pueden disminuir los derechos que
los copropietarios tengan como consecuencia de la adquisición, ni pueden
derogar las disposiciones de los artículos 188 — 111,189,190,192,195,
196—% y 197.

IV. El reglamento y sus modificaciones deben ser.elevados a escritu

ra pública. '
Fte: Cgo. it. 1138 — .
Precd: L. Prop. hz. 12° —
Conc: c.c. 164 — 165 — 186 —188,III) —189 — 190 — 192 —
195 — 196 — 197— ■

JURISPRUDENCIA

Véase el caso único del art. 186.

ARTICULO 195.— (Nombramiento y revocación del administrador).

La asamblea de copropietarios con el voto que represente a los dos tercios
328 PROPIEDAD HORIZONTAL Art. 196

del valor del edificio, nombra un administrador. Si ella no provee a la desig

nación ésta se hace por la autoridad judicial a solicitud de uno o más copro
pietarios. El administrador dura en sus funciones un año y puede ser reelegi
do; puede ser revocado en cualquier momento por la asamblea.
Fte;Cgo.it. 1129 —1) y 2)
Precd: L. Prop. hz, 14° —
Conc; c.c. 164 —194 —•

ARTICULO 196.— (Atribuciones del administrador). 1. El adminis

trador debe ejecutar los acuerdos de la asámblea, cumplir y^hacer cumplir el
reglamento, regular el uso de las cosas comunes asegurando el mayor goce a
los copropietarios, cobrar las contribuciones, hacer los gastos necesarios, pa
ra la conservación y el goce de las partes comunes y rendir cuentas.'

Por las atribuciones señaladas o los poderes que le confieren él regla

mento de copropiedad y la asamblea, el administrador tiene la representación
de los copropietarios y puede accionar contra ellos o contra terceros.

n. El administrador puede ser demandado en juicio por cu^quier he

cho concerniente a las partes comunes del edificio.
Fte: Cgo.it. 1130 —1131 — 1)y 2)
Precd: L. Prop. hz..14° —
Conc: c.c. 194 —197 —

ARTICULO 197.— (Asamblea de copropietarios). 1. La asamblea

queda regularrhente constituida con los copropietarios que represente^ tres
cuartos del valor del edificio.

n. Los acuerdos de la asamblea deben ser adoptados por el número de

votos que represente al menos los dos tercios del valor que tenga el edificio,
y obligan a los que disienten.

m.Además de lo establecido en los artículos anteriores corresponde a

la asamblea designar, o confirmar al administrador, aprobar la partida anual
de gastos necesarios y su reparto entre los copropietarios, aprobar la rendi
ción de cuentas del administrador y, en general, proveer a los asuntos de inte
rés común que no se encuentren dentro de las atribuciones del admimstrador.
199 Art. PROPIEDAD HORIZONTAL 329

Fte: Cgo.it. 1136 —2)y 3)

Precd: L. Prop. hz. 15° —
Conc:.c.c. 189 —194 —196 —

JURISPRUDENCIA , .

.'"Los acuerdos de las juntas de propietarios abarcan por su esencia y contenido a

todos (los copropietarios)"(GJ. N° 1616, p. 38).

ARTICULO 198.—^ (Estado de prehorizontalidad). Puede constituir

se hipoteca sobre los diversos pisos o compartimientos de un edificio en
construcción o ya proyectado bajo el régimen de propiedad horizontal, y la
inscripción que se haga del terreno sobre el cual se levanta o se levantará el
edificio gravará la cuota parte de cada futuro copropietario y sé extenderá a
su piso o compartimiento respectivo, a medida que estos se vayan conclu
yendo, proporcionalmente a su valor y sin necesidad de nueva inscripción.
Conc: c.c. 1374 —

ARTICULO 199.— (Requisitos para la inscripción de la propiedad

horizontal u otro derecho real). La inscripción de cualquier derecho real ba
jo.el régimen de propiedad horizontal se hará con los requisitos y formalida
des señalados en el título VI del Libro V de este Código, debiendo acompa
ñarse un^plano del edificio en donde está el piso o compartimiento, el cual se
archivará y guardará en la oficina del registro de los derechos reales. La ins
cripción contendrá además:

1) La ubicación y colindancias del edificio construido o ya proyecta

do bajo el régimen de propiedad horizontal.

2) El número y la ubicación que corresponda en el plazo (*) mencio

nado al piso o pisos y al compartimiento o compartimientos cuya
inscripción se pide.

Conc: c.c. 1540 —

(*) Errata de la édición oñcial. Léase plano.

330 PROPIEDAD DEL SOBRESUELO Art. 200
ARTICULO 200.— (Autorización municipal y reglamento técnico).
Ningún edificio bajo el régimen de propiedad horizontal podrá ser construido
o destinado a esa finalidad sin previa autorización municipal, la cual se ajus
tará al reglamento técnico respectivo.
Conc: c.c. 184 —

CAPITULO V

DE LA PROPIEDAD DEL SOBRESUELO

Y DE LA PROPIEDAD SEPARADA DEL SUBSUELO
SECCION I

DEL DERECHO A CONSTRUIR

ARTICULO 201.— (Constitución). I. El propietario de un terreno

puede conceder a una persona el derecho a construir sobre d suelo, adqui
riendo así el concesionario, la propiedad de la construcción. El acto de con
cesión puede hacerse en testamento o en contrato oneroso o gratuito celebra-
do en forma escrita.

n.El derecho a construir es un derecho real inmobiliario.

Fte: Cgo.it. 952 — - .
Conc C.C. 111 — 127 — 492 — 1362,3)—
Este capítulo es, en realidad, una reglamentación detallada de los ^canees
del art. 111, relativo a la extensión del derecho del propietario ep la propiedad te-
rritorial. /

Quien como dueño disfruta una heredad, puede hacer de su superfiae, del
subsuelJy del espacio aéreo correspondiente, en la altura susceptible de pcupa-
aSodo lo que está permitido hacer de la propiedad; consiguientemente, puede
efectuar las concesiones que regula este capítulo.
El principio de que todo lo que se encuentra en la propiedad pertenece al
nronietarine ésta por efecto de la accesión, está derogado por el dereAo de su-
colttó en 1, propiedad de edificio, o ptoBdone...Bado. en «n
terreno ajeno (Planiol y Ripert).
 PROPffiDAD DEL SOBRESUELO 331
203 Art.

El fundamento,de la facultad reconocida al propietario del suelo por el ca

pítulo en examen, puede encontrarse en los antecedentes históricos siguientes;
Id, quod nostrum est, sinefacto nostro ad allium transferri non -potest (lo que es
nuestro no se puede transferir a otro sin nuestro hecho; Digesto, Lib. 50, t. 17, re
gla 11), que las leyes de Partida (7® t. 34, regla 13, citas de Scaevola) expresan así:
la cosa que es nuestra non puede pasear a otri sin nuestra palabra, o nuestrofecho.
Se considera que en el condominio urbano o copropiedad de pisos o de
partamentos de la llamada propiedad horizontal, la relación entre los diversos pi
sos es la de superficie (v. lo pertinente en la anot. al art. 183).

Se aplica, según otras legislaciones, v. gr. la propia italiana en criterio de

Messineo que en este punto no ha seguido el Código, la disciplina de la superficie
a las sohreelevaciones, siempre que las condiciones estáticas del edificio lo consien
tan o que se realicen, en caso necesario, las previas obras de consolidación even
tuales. Esta aplicación puede tener lugar respecto de las terrazas o de los últimos
i'- pisos de las edificaciones de propietarios individuales o multiresidenciales.

ARTICULO 202.— (Plazo para la construcción; extinción del dere

cho). Si el título no ha fijado un plazo para realizar la construcción, el conce
sionario debe levantarla en el término de cinco años desde la fecha en que se
abrió la sucesión o se hizo el contrato. Vencido 31 término, se extingue el de
recho a construir sin obligación ninguna para el concedente quien recupera la
plenitud de su derecho propietario.
f

l
Fté-Cgo.it.954,4°)—~
Conc: c.c. 127 —1492 — 1507

SECCION II

DE LA SUPERnCIE

ARTICULO 203.— (Constitución del derecho de superficie). 1. El

derecho de propiedad del sobresuelo puede constituirse:
1)Por efecto del derecho'a construir.
2)Por legado o transferencia de una construcción ya hecha que cons
tituirá una propiedad separada del suelo y subsuelo.
332 PROPffiDAD DEL SOBRESUELO Art. 203

3)Por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.

11. Los contratos respectivos para constituir el derecho de superficie

deberán necesariamente celebrarse por escrito.

Conc: C.C. 111 — 204 — 209 — 492 —1362,3)—

PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 11: El art. 203,inciso 2), dirá:

"2)Por testamento o por transferencia de una construcción ya hecha o
por concluirse con la especificación de que constituirá propiedad
separada del suelo y subsuelo".

Derecho de superficie es un derecho de propiedad que recae sobre los edi

ficios o plantaciones existentes en un terreno, cuyo dominio pertenece a otra per
sona. Esos edificios o plantaciones toman el nombre de superficies;'Existe este dere
cho —dice Capitant— principalmente en las locaciones con permiso para edificar,
o en locaciones revocables, que son aquellas en virtud de las cuales el.propietario
de un terreno concede el goce y uso de éste a otra persona por un plazo determi
nado. Véase los arts. s.s.

La propiedad superficiaria, es una forma de propiedad inmobiliaria, dis

tinta de la propiedad ordin^a por su objeto. En ésta, el objeto es uná cosa que
pertenece al propietario en toda su extensión vertical (alUxra y profundidad), esto es,
con todo lo que está construido encima y abajo. En la propiedad superficiaria, eí
objeto es tma cosa considerada solamente en cuanto emerge del suelo, (al qué se
añade a lo sumo lo necesario para fundar la cosa mismá en el suelo: cimentación,
raíces), mientras qüe el suelo sobre el que la cosa inmueble se apoya, pertenece a
otro propietario. Este tiene una propiedad que está,partida: tiene la del suelo pero
no la de lo que se sustenta en esé suelo y emerge de él(Messineo).
Según el art. 204, es un derecho temporal (perpetuo) en el casó de la propie
dad horizontal, si se admite que la relación entre los diversos pisos es asimilable a
la de este derecho (v. lo pertinente en las anots. a los arts. 183 y 201). Tiene un ob
jeto absolutamente singular (art. 205): la superficie, como afirmación de im dere
cho por sí mismo, es decir, distinto del de propiedad del suelo se funda en la posi
bilidad de dividir la propiedad inmobiliaria tanto en planos verticales como en pla
nos horizontales (Messineo). Su denominación: propiedad superficiaria la distingue,
en razón de su objeto, de la propiedad ordinaria y como para ésta, en cuanto a su
contenido (art. 206)rige plenamente el principio de que la propiedad no puede ser
menoscabada en poco ni en mucho sin consentimiento del dueño (Scaevola).
 i ■

203 Art. PROPIEDAD DEL SOBRESUELO 333

El carácter del derecho de superficie ha sido discutido y se ha combatido la

opiiüón que ve en él un derecho de propiedad. Originalmente se le dio, por su na
turaleza, duración perpetua, lo que coiistituye su más grande inconveniente. No
estando en indivisión el propietario del suelo y el de la superficie, se hace imposi
ble la división y el suelo deviene indefinidamente improductivo para su propietá-
rio. Esto hizo que se venga convirtiendo en im derecho temporal, desde la ley bel
ga (10 de Enero de 1824), que lirriitó su duración a 50 años (Planiol y Ripert).

■?1 criterio que ha guiado para diferenciar el derecho a construir del dere
cho de superficie, al dedicárseles tratamiento seccional separado se funda, segura
mente en que se considera que el derecho de edificar no es propiedad superficia-
ria (Messineo). Sutilezas contradichas por la propia exposición del comentarista
del Cgo. modelo, que considera la concesión ad aedificandutn (art. 201) como la ma
nifestación propia y frecuente de la superficie. El Cgo. it. ha reglamentado la ma
teria (derecho a construir y defecho de superficie), en un solo capítulo sin segmen
tarlos en diferenciaciones que no tienen razón de ser.

Nótese, por ejemplo, el prf. 11 del art. 206 sobre el contenido del derecho de
superficie. ^

Cuando se habla en la anot. de que es un derecho utilizable para efectuar

plantaciones, se sigue las indicaciones de la doctrina en general. Pero, según las
disposiciones de la Sección en examen ha de considerarse que, cual ocurre en la le
gislación fuente, no se admite como en otras regulaciones el derecho de superficie
para efectuar plantaciones sobre suelo ajeno: superficie vegetal o propiedad, de las
plántaciones separada de la propiedad del suelo, porque se le supone, dice Messi
neo, un obstáculo al progreso^agrícola. Aunque el Código no contiene una prohi
bición expresa como la del art. 956 del c.c. italiano parece que debe admitirse co
mo propia ésta conclusión.

La enmienda propuesta se funda en que la voz "legado" es restrictiva y en

la conveniencia de sustituirla por la palabra testamento que denota —se dice—
más amplitud y comprensión que da mayor latitud a,la posibilidad jtuídica de
constituir el derecho de superficie. Son retóricas que aparentan razones que no
existen. Testamento es el todo en la declaración o disposición de última voluntad,
legado^ es parte de aquél. El legado se instituye en Testamento, para tma marida
concreta y determinada. El Testamento comprende la disposición total de la distri
bución de bienes entre los herederos forzosos, según sus legítimas. Legado, puede
ser xma atribución particular de parle de la porción de Hbre disponibilidad del tes
tador en favor del legatario concreto, con un bien concreto, como por Ej.: el dere
cho de superficie. La locución originalmente empleada, por eso es la correcta, por
que el legado no comprende la universalidad de la herencia que es de los herede-
• T'

•\ÍL
334 PROPIEDAD DEL SOBRESUELO Art. 204

ros, a quienes puede corresponder dentro de su hijuela un derecho de superficie.

Mas cuando se la individualiza para un beneficiario individualizado que no sea
heredero forzoso, ha de emplearse la voz legado. Por lo demás, véase la anot. al
art. 1181, para comprender mejor esta observación a la modificación propuesta.

JURISPRUDENCIA

"Para reclamar derechos de superficiario, se debe tener título" (G.J. N® 1609,

p.252).

ARTICULO 204.— (Duración del derecho de supefficie),^. El dere

cho de superficie es temporal y no puede durar más de treinta años.
11. Cuando el derecho de superficie es accesorio a un contrata de
arrendamiento de un terreno, sólo dura por el plazo de dicho arrendamiento.

Fte: Cgo. it. 953 ■— 954,2) —.

Conc: c.c. 203 — 207 — 217 — 725 —1507 —

ARTICULO 205 .— (Objeto y extensión del derecho de superficie). 1.

Puéden ser objeto del derecho de superficie sólo las construcciones en sü in
tegridad y que representen un todo independiente.

II. El derecho de superficie se extiende a todo el subsuelo en que se

apoya y sustenta la consrucción. Se extiende también a otras partes del suelo
que impliquen una ventaja para el uso y goce de la construcción, a menos
que el título constitutivo disponga otra cosa.

TTT En caso de enajenación del suelo o de la superficie, el superficia

rio o el propietario del suelo, tiene derecho de preferencia en igualdad de
condiciones frente a terceros interesados.
Conc: c.c. 209 —

ARTICULO 206.— (Contenido del derecho de superficie)!. El con

tenido del derecho de superficie puede ampliarse o reducirse mediante con
trato escrito especialmente celebrado para el efecto. En caso de reducción de-_
berán necesariamente concurrir al acto y dar su asentimiento las personas
que tengan un derecho cualquiera sobre el derecho de superficie.
 209 Art. PROPIEDAD DEL SOBRESUELO 335

n. En caso de demolición o ruina, el superficiario puede reconstruir lo

edificado.

Conc: c.c. 492 — 519 —

ARTICULO 207.— (Extinción del derecho de superficie) I. El dere

cho de superficie se extingue:

. 1) Por los modos ordinarios de extinción de la propiedad compatibles

con la naturdeza del derecho de superficie.
/

w.
2)Por vencerse el término, caso en el cual el propietario del suelo de
: I viene propietario de la construcción pagando previamente el valor de ella
apreciado al hacerse el pago,jSalyQ pacto o disposición contraria.
n. Si el superficiafib tiene derecho a una indemnización, las hipotecas
y.anticresis que gravaban.la propiedad del sobresuelo pasan al valor o precio,
de la indemnización, con el mismo rango de preferencia que los derechos
grávantes. . ,,
Fte: Cgo.it. 954/1°) a 3°) —
. Conc: c.c. 204 — 519 ^ •

ARTICULO .(Reglas de la propiedad inmobiliaria aplicables).

Son aplicables al derecho de superficie las normas de la propiedad inmobilia-
riá en tódo Jq. compatible con su naturaleza, a menos que la ley disponga otra
cosa.

Fte: Cgo. it. 2816.—•

Conc: c.c. 111 y s. —
;¡

i
JURISPRUDENCIA

V
V. el caso único del art; 203.

SECCION m

DE LA PROPIEDAD SEPARADA DEL SUBSUELO

ARTICULO 209.— (Normas del derecho de superficie aplicables).

1. El propietario de un terreno puede ceder a"cualquier persona la propiedad
del subsuelo para hacer construcciones.
 336 PROPIEDAD AGRARIA Art. 210

11. Las normas del derecho de superficie serán aplicadas al derecho de

propiedad (*)en todo cuanto no sé oponga a su naturaleza.
Fte: Cgo. it. 955 — *
Cene: c. min.2 —L.Hds.5 —
c.c. 111 —203 —205 —

El derecho de propiedad del subsuelo^ como manifestación autónoma e in

dependiente del dere(^o sobre el suelo, tiene su justificación en el interés del pro
pietario del suelp sobre el subsuelo, circunscrito por el destino delfundo,cuyo apro-
vechanüento está en relación con el ejercicio útil del derecho propietario (v. la
anot. al art. 111). Ya se sabe, de acuerdo al art. 111, que tal ejercicio útil no com
prende ni puede comprender la propiedad de materias minerales o hidrocarburos
(c. min. art. 2 y L. Hds. art. 5®).
Aunque a tenor del significado usual de los términos, la palabra superfide
no resulta propia para señalar un derecho autónomo sobre el subsuelo, para la ley,
según observa Messineo, este derecho sobre el subsuelo es también un caso de su-'
perficie (parágrafo 11 del art.). El propietario del suelo puede conceder a un tercero
el derecho de efectuar y mantener excavaciones para constrúir bodegas, refugios
antiaéreos, letrinas públicas, mingitorios, playas de estacionamiento, férrovías
subterráneas, etc.

CAPITULO VI

DE LA PROPIEDAD AGRARIA

ARTICULO 210.— (Dominio originario de las tierras y facultad de

distribución). Las tierras son del dominio originario de la Nación y corres
ponde al Estado la distribución, reagrupamiento y redistribución de la pro
piedad agraria conforme a las necesidades económico-sociales y de desarro
llo rural.

Precd: Const. 165—, .

Conc: L. Rf. Agr. 1 —
c.c.72 —

Hasta la Constitución de 1880, la preceptuación de la Ley fundamental só

lo se ocupa de la propiedad para garantizar, en general, su inviolabilidad. La de
1938, inicia la formulación de normas relacionadas con el régimen económico y.
j;-'

(*) Se refiere a la propiedad separada del subsuelo, al tenor del parágrafo I. I

^• ííi-i

tÁ
210 Art. PROPIEDAD AGRARIA 337

entre ellas, las que declaran.del dominio originario del Estado, a más de los bienes a
los que actualmente la ley da esa calidad (las minas v. gr.), las tierras baldías con todas
sus riquezas naturales, regulación limitada que se mantiene en los textos constitu
cionales de 1945 y 1947^ ' -
La Constitución vigente (1967) con precisión inequívoca ya, declara reite
rativamente que el suelo y el subsuelo con.todas sus riquezas naturales (art. 136) y
lastierrqs (art. 165)son del dominio originario de la Nación y encargan a la ley es
tablecer las condiciones de la concesión y adjudicación dé ese dominio a los parti;
culares y declaran que es función del Estado distribuir, reagrupar y redistribuir la
propiedad agraria, conforme a las necesidades económico-sociales y de desarrollo
rural, disposiciones que,indudablemente,son resultado del proceso de la reforma
agraria encarado en 1953.
Cabe.señalar, sin embargo, circunscribiendo la referencia sólo al ámbito de
la formulación legislativa, que las disposiciones constitucionales mencionadas tie
nen su antecedente inmediato en el Anteproyecto de Código civil de Ossorio
(1943), quien en el art. 355 del mismo, propone:
"Los bienes naturales en cuya creación no ha intervenido la,mano del
hombre,como la"fierra, las minas,las aguas, y el aire, pertenecen a la socie
dad, representada por el Estado y no podrán ser objetó de propiedad pri
vada,sino que se regirán por los artículos siguientes".
Ni qué decir del revuelo que la proposición produjo en su tiernpo, que pre-
vió el propio anteproyectista y cuyo comentario áhtidpado sobre ello merece
transcribirse literalmente: . . '

. "Descuento que este concepto, así como los artículos inmediatos, serán te
nidos como revolucionarios, olvidándose de que sus antecedentes están en
doctrinas católicas bien conocidas, y en las teorías georgistas, que de revo
lucionarias no tiénen nada. Muy al contrario, pienso que la honda evolu
ción que propongo, tiene un gran sentido conservador. Todo depende ,áe
lo que er\tendamos por conservador. La gente tiene de ello ima idea equi
vocada. Cree que lo conservador es que en cada nación haya unas docenas
de hombres riquísimos y irnos miUónes dé seres hambrientos.En mi sentir,
lo conservador es todo lo contrario: que haya unos millones de seres satis-
. fechos de la vida, aunque unas cuantas docenas vivan irritadas por no po
der ser tan poderosos como quisieran. El elemento conservador de las so-
dedadas es el pueblo y no la aristocrada ni el capitalismo. Por consiguien
te, política conservadora será la que tienda a acabar con irritantes desi
gualdades sédales y a llevar a mayor número de hogares el pan y la paz
social" (^). ' -
(*) Véase en la anot. al art 105,lo que dice Toynbee sobre la propiedad.

22
338 PROPIEDAD AGRARIA Art. 210

Resuelto que la tierra no podrá ser objeto de propiedad privada (según el

transcrito art. 355 del Anteproyecto), con una definición clara y libre de los embo
zos que caracterizan las declaraciones de la ley de reforma agraria (examínese
combinadamente los arts. 1°, 2° y 5° de ésta, por ejemplo), el anteproyectista pro
pone que la explotación déla tierra sea objeto de concesiones periódicas a los par
ticulares que quieran trabajar o hacer trabajar la tierra (el hacer trabajar no supone
el lucrarse sin trabajar dándola en arrendamiento v, gr., sino invirtiendo capitales,
fruto del trabajo del inversor). La periodicidad importa el lapso de la vida del ad
judicatario y la de sus hijos y a su conclusión se hace una nueva adjudicación a
quien ofrezca mejores condiciones de productividad, prefiriendo a los adjudicata
rios o sus causahabientes que cumplen el período, concurriendo igualdad de con
diciones propuestas. No.es necesario ponderar que el régimen de dominio origi
nario del Estado y el régimen de explotación, mediante concesiones periódicas y
condicionadas, implican una cabal función de consecuencia lógica, análogamefite
a lo que ocurre con las concesiones mineras.

El sistema, no es de la inventiva de Ossorio, conforme lo declara explícita

mente. Responde a la solución enfitéufica'propuesta en la Argentina por.Rivada-
via y frustrada por la acción de los intereses creados. La idea, por lo que se sabe,
fue esbozada por Baruch Spinoza, en su Tractatus polüicus, en el que plantea que:

"Los campos y todo el suelo... deberían ser propiedad pública, es decir la

propiedad de quien representa el derecho de la comunidad, y que él los
■ arriende con ima renta anual a los ciudadanos..." (cit. de W. Diirant: La
Edad de Luis XIV)(*).

Desde luego, lá solución arbitrada con la reforma agraria de 1953, está le

jos de ser la más indicada para resolver cuestión de tanta trascendencia. Sus efec
tos negativos están a la vista particularmente en el fantasma del minifundió que se
presenta como problema rnás grave aim que el que determinó la reforma. Es que
se olvidó al acometer la empresa, sin otro objetivo real en mira que el aprovecha
miento político del campesinado —objeto que se mantiene vigente sin ningima va
riación— que la reforma agraria no supone im simple reparto de tierras ni im

(*) Ricardo y Henry George (éste en su libro Progreso y Pobreza), también se ocuparon de las
contradicciones entre el derecho del propietario territorial y el interés de toda la sociedad y
de la participación muy desigual de la propiedad temtorial, que el mismo Stuart Mili consi
deró con preocupación como circunstancias áp monopolio que contrariaban las ideas funda
mentales del liberalismo económico.
 210 Art. PROPIEDAD AGRARIA 339

sistemático desmonte del sistema latifundista. No era suficiente un decreto reordena

dor, sinó una lenta preparación técnica personal, según advierte, con úmegable buen
criterio, Hernández Sánchez - Barba, ,en un.medular estudio sobre los problemas
iberoamericanos (Espasa - Calpe: Historia Universal, tomo XI). '

También ha de tenerse en cuenta, entre otros antecedentes inmediatos de

la reforma agraria, los decretos Nos. 318 y 319 de 15 de Mayo de 1945, con los cua
les se abolió el pongueaje y otros servicios personales gratuitos a que estaban some
■n. tidos secularmente los campesinos y se reglamentó por primera vez, las condicio
nes y remuneración del trabajo campesino; decretos que fueron estudiados y pro
puestos por el primer Congreso de campesinos (se le llamó Congreso Indigenal), re
alizado ese año, de cuya organización así como de la elaboración de los proyectos
y de la fuiidamentación de los mencionados decretos, se encargó al autor de estas
anotaciones (*).

JURISPRUDENCIA

1.—■ "Si se tiene en cuenta que de conformidad á los arts. 175 y 176 de la Const., son los
organismos de Reforma Agraria los encargados de la dotación de las tierras a quienes
solicitan y cumplen con los requisitos preestablecidos, la ocupación por la menciona
da colonia (autorizada por el Instituto de Colonización), en los terrenos de propiedad
de la demandante resulta ilegal y restrictiva de los derechos propietarios garantizados
por la Constitución y las leyes" (G.J. N° 1565, p. 105). '

2.- - "El D.^. 3464 de 2 de Agosto de 1953, con fuerza de ley por disposición de la de 29
de Oct.' de 1956, se refiere a las üérras fuera del radio urbano de las poblaciones, que
pertenecen al dominio patrimonial del Estado y que en determinadas condiciones
pueden y deben revertir y según el D.S. 3819 de 27 de Agosto de 1954, con fuerza de
ley de la misma anteriormente citada y que es referente a la reforma urbana, la ley
fundamental de la reforma agraria alcanza alas propiedades ubicadas en la
parte suburbana de las ciudades y no a las que se encuentran dentro del radio urbano"-'
(G.J.NM612,p.75).

(*) Esta reminiscencia obligada, además de testimoniar la trascendencia de la obra del Presiden
te Gualberto Villarroel, en esta materia, sirve para reponer la verdad, cuando se lee en la ley
de reforma agraria que "a partir de hoy, 2 de Agosto de 1953, queda abolido para siempre
el sistema servidumbral gratuito de trabajo que imperó en el agro" (D. 3464 de 2 de Agos
to de 1953, art. 177). No se podía abolir lo que ya estaba abolido ocho años atrás.
340 iPROPIEDAD AGRARIA Art. 211

3._ "Según los arts. 165 y 166 déla Const, el trabajo es la fuente fundamental para la ad
quisición y la conservación de la propiedad agraria y corresponde al Estado, por ser
el titular del dominio originario de las tierras, disponer su distribución, reagrupa-
miento y redistribución de las mismas cuando con ellas no se cumple una función so
cial"(G.J. N° 1619, p. 16).

4.— "Con base en el testimonio que acompaña, el tercerista alega derecho de propiedad
agraria sobre el terreno "Condes Huyu-Pampa",fundado sólo en la sentencia de con
solidación del juez agrario y la confirmación del A.V. del Consejo Nacional de Re-
.forma Agraria, sin presentar el título ejecutorial debidamente inscrito en el Registro
de Derechos Reales, único documento que el art. 175 de la Const. reconoce y consa
gra como título definitivo que acredite el derecho que reclama"(G.J.N" 1680, p. 63).
5.~ "El título ejecutorial debidamente inscrito en el Registro de derechos reales, es el úni
co documento en la materia consagrado como título definitivo por el art. 175 de la
Const."(Lab. Jud. 1983, p.132).

5;— "Las autoridades agrarias han obrado sin jurisdicción ni competencia al conocer y re
solver la situación jurídica de un terreno incorporado al radio urbano, que correspon
de ser definido por la autoridad comunal(*)"(Lab. Jud. 1985, p. 148).

7.— "El Presidente de la República al dictar la R.S. 198860 de Feb. 10 de 1984, lo ha he

cho sin jurisdicción porque ella cesó con la firma de la R.S. 179117 de Enero 22 de
1976 y la emisión del título ejecutorial en esa misma fecha, de modo que el acto im
pugnado está viciado con la nulidad prevista por el art. 31 de la Const."(Lab. Jud.
1988, p. 322).

8. "El presente proceso ordinario de reivindicación de terrenos fundado en el título eje-

'cutorial y la declaratoria de herederos en favor del recurrido, no es agrario para que
los recurrentes opongan la inhibitoria del juez ordinario, quien tiene júrisdiqción y
competencia para conocer y resolver dicho proceso de reivindicación"(G.J. N° 1736,
p. 105).

ARTICULO 211.— (Modos de adquirir la propiedad agraria). I. El

trabajo es el modo fundamental de adquirir la propiedad agraria.

(*) Este asunto ha sido tramitado y resuelto como prqceso de inconstitucionalidad,^ cuando en
rigor correspondía el del recurso directp de nulidad por envolver cuestiones de jurisdicción
y competencia. ~ ■
 212 Art. PROPIEDAD AGRARIA 341

n. Los otros modos de adquirir dicha propiedad son ios previstos en

este Código, en cuanto sean compatibles,con su naturaleza específica.
Precd: Const. 166 — -
Conc: L. Rf. Agr.5 y s. —
C.C. 110^

• La reforma agraria y los procedimientos de su aplicación se desarrollan en

el dominio del Derecho público. Sus fines tienden a lograr que el campesino, man
tenido secularmente como siervo de la gleba, se incorpore activa y positivamente
al quehacer nacional, mediante la imposición de una justicia social agraria, que lo
constituya evidentemente en un sujeto de derecho por y para el ordenamiento ju
rídico al que se lo tiene sometido.

El proceso ha sido largo y ha culminado con la mencionáda reforma, que

todavía está por realizarse en sus fines trascendentes y cuyos principios generales
han sido incluidos en el Código,sólo en tal carácter y dejando a la incumbencia de
la ley especial la reglamentación de detalle. Esa ley especial es la del 2 de Agosto
dé 1953, qué rige como tal por disposición de la de 29 de Octubre de 1956.
.En ese proceso, se destacan como datos ilustrativos después de los decre
tos del Libertador, suprimiendo la servidumbre a que los campesinos estaban so
metidos, las leyes de 31 de Julio de 1871 que repone la propiedad de las tierras de
origen y de comunidades; la de 5.de Octubre de sobre ex-vinculación de las
tierras de comunidad, modificada en parte por" la de 1° de Octubre de 1880, y el
Decreto de 1° de Diciembre de 1880 sobre revisita de tierras.

"s. JURISPRUDENCIA

L— "Se hace lá dotación agraria, para que la persona beneficiaría se dedique a las labores
agrícolas, de manera que la tierra cumpla una función social y él beneficiario partici
pe activamente en el proceso de producción"(Lab. Jud. 1981, p. 154).
2.— Véase los casos N° 3 del art. 210 y 1 del art. 212.

ARTICULO 212.— (Conservación de la propiedad agrarid). Él tra

bajo es el medio para la conservación de la propiedad agraria. Los fundos
abandonados o los que no se trabajen revierten al Estado confonne a.las le
yes especiales pertinentes.
Fte: Ggo.íL 838 —
Precd; Const. 166 —
Conc: L. Rf. Ágr. 7° y s. —
■ I'
lt
342 PROPIEDAD AGRARIA Art. 213

JURISPRUDENCIA

1.— "Probado que el rectirrente, abandonó los terrenos consolidados en su favor, por cuya
razón no cumpKa con éstos, como era su deber, una función social, correspondía dis
poner, como se hizo, su reversión al dominio del Estado por imperio de las leyes per
tinentes"(GJ. N° 1619, p. 16).

2.— "En caso de abandono corresponde la reversión, porque toda consolidación o dota
ción tiene el carácter condicional de que la propiedad vuelve al dominio del Estado
cuando el beneficiario no cumple el inexcusable deber de trabajar la tierra (art. 211,
c.c.)"(Lab. Jud; 1983, p. 57). .. . - ' ' ,
3.— "La primera resolución ministerial citada en el recurso de reyisión, dentro del proceso
de reversión sub lite, adquirió ejecutoria y, por tanto, la firmeza y estabilidad de la
cosa juzgada, por lo que la segunda resolución es nula, por haberla dictado la misma
autoridad que dictó la primera, cuando había cesado ya en su competencia por haber
terminado el litigio (art. 28 in fine, loj.), nulidad dispuesta por los arts. 31 de la
Cónst. y 27 de la citada loj"(Lab. Jud. 1983, p. 64).
En el mismo sentido(Lab. Jud. 1983, p. 69).

ARTICULO 213.- (Latifundio y minifundio). I. No se reconoce el

latifundió.

II. El Estado, mediante sus organismos especializados, liquidará el la

tifundio procediendo en la forma prevista por las leyes especiales sobre la
materia, a parcelar las grandes extensiones de tierras no organizadas como
empresa agrícola.
ÜI. P^a evitar el minifundio se fomentad el sistema cooperativo y se
impondrá el reagrupamiento de predios. A este mismo fin se declara la indi
visibilidad del solar campesino y de la pequeña propiedad agraria.

Precd: Const. 167 — ■ ' '

Conc: L. Rf. Agr. 12 — 30 — 34 —120 —121—

ARTICULO 214.— (Prohibición de explotar la tierra indirectamen

te). El arrendamiento, la aparcería, la medianería y cualquier otro sistema de
explotación indirecta de la tierra; ño serán admitidos en la pequeña propie
dad ni en el solar c^péSiño. vi

Conc: L. Rf. Agr. 117 y s. —168 y s.

I
É
 215 Art. PROPIEDAD AGRARIA 343

ARTICULO 215.— (Leyes especiales aplicables). En todo cuanto no

esté expresamente previsto en este Código, la propiedad agraria se rige por
las-leyes especiales que le conciemen.
, Conc: Const,175 — 176 — L. Rf. Agr. 2° —

JURISPRUDENCIA

1.— 'Úás prioridades alegadas por la actora sobre los predios cuestionados, deben hacerse
valer ante la jurisdicción agraria, de acuerdo al D.S. 3471 convertido en Ley por la de
29 de Oct. de 1956, toda vez que la justicia ordinaria nó puede intervenir en los actos
de aquella jurisdicción a tenor de lo dispuesto por los arts. 175 y 176 de la Const."
(GJ. N° 1585, p. 79).
• /

2.—^ "La justicia ordinaria carece de jurisdicción y competencia para modificar o anular
las decisiones de la judicatura agraria, cuyos fallos son inamovibles y definitivos los
títulos ejecutoriales que expide el servicio nacional de reforma agraria, por imperio
de los arts. 175 y 176 de la Const." G. J. 1589, p. 20).

3.— *E1 art. Í76 de la Const. dispone que no corresponde a la justicia ordinaria revisar,
modificar ni anular las decisiones de la justicia agraria, disposición que há de aplicar
se con la preferencia que determina el art. 228 de la misma Const."(G.J. N° 1602, p.
' 62). ,

4.— "De acuerdo a los arts. 162 y 164 del D.L. 3464 de 2 de Agosto de 1953, con fuerza
í
de Ley por disposición de la de 29 de Octubre de 1956, corresponde a la Presidencia
de la República resolver en definitiva y con potestad propia, las cuestiones emergen
tes de^a aplicación de los decretos y demás disposiciones legales relativas a materia
agraria"(Lab. Jud. 1979, p. 60).

5.— "No corresponde a la justicia ordinaria anular decisiones de, la judicatura agraria"
(Lab. Jud. 1979, p. 190).

6.— "No es de competencia de Injusticia ordinaria la revisión y modificación de los títu

los ejecutoriales otorgados dentro de los procedimientos agrarios, conforme determi-.
na el art. 176 de la Const."(A.S. N° 24 de 2— ü—81,S.C. U, inéd.).

7.— "A tenor de los arts. 1 y 2 del D.L. 7189 de Mayo 24 de.l965, conc. con los arts. 175
y 176 de la Const., los títulos ejecutoriales que expide la Reforma Agraria no pueden
ser revisados ni anulados por la jurisdicción ordinaria, regla que el adquem ha obser
vado debidamente"(G.J. N° 1625, p. 90).

í; i.
 "ti.

344- PROPIEDAD AGRARIA Art. 215

8.— Según el art. 175 de la Const., los títulos ejecutoríales que se expiden por efecto de
las RR.SS. pertinentes son "definitivos" y dichas RR.SS. son inalterables"(Lab Jud
1981, p. 117).

9.— "Para tomar acuerdo y dictar resolución en cada Sala del Consejo Nal. de Ref. Agra--
ná,son necesarios tres votos conformes"(Lab. Jud. 1982, p. 129).

10.— Los títulos ejecutoriales en materia agraria son definitivos, causan estado y no ad
miten ulteriores recursos"(Lab. Jud. 1984, p. 84).

11.— Las acciones emergentes de controversias en el trabajo agrícola y ganadero y aun

en el ejercicio del derecho de propiedad agraria, corresponde conocer a la Dirección
del Trabajo y justicia campesina, conforme al régimen de la Reforma Agraria"
(Lab. Jud. 1984, p. 146).

12.— Según el art. 5 del D.S. 4057 de Mayo 12 de 1955 y disposiciones correlativas, la
justicia ordinaria debe conocer de los pléitos suscitados con posterioridad a lá Vec
tación o dotación o restitución, inafectabilidad, conservación o consolidación de.tie
rras rurales y sus decisiones deben (jonformar acuerdo con las decisiones previas de
la Reforma Agraria, habida cuenta que el título ejecutorial es definitivo y causa es
tado a tenor del art. 175 de la Const.(Lab. Jud. 1984, p. 176).

•13. Cuando partes suburbanas,de las capitales de departamento pertenecen al dominio

patrimonial del Estado, corresponde al Servicio Nal. de Ref. Agraria, conocer y de
finir, sin previo juicio agrario sobre ellas"(Lab. Jud. 1985, p. 141^.

14.— Los.fallos de la judicatura agraria no pueden ser revisados, modificados ni anula

dos por la justicia ordinaria según el art 176 de la Const. y, en la especie, ál haber
los jueces de grado intervenido en cüestiones agrarias, han incurrido en la nulidad
prevista por los arts. 31 de la Const. y 27 de la Loj." (Lab. Jud. 1985, p. 176).
En el mismo sentido: Lab. Jud. 1985, p. 188.
15.— "Toda acción de reversión por abandono de tierras, se suscita ante la Dirección Ge-
neral del Trabajo y Justicia campesina, concluida la cual recién se demunda la dota
ción o adjudicación al Consejo Nal. de Ref. Agraria, al tenor del D.S. 5702 de Feb.
10 de 1961, convertido en Ley por la de Dic. 22 de 1967" (Lab. Jul. 1986, p. 358).
16.— Véase los casos 1 y 2 del art. 210.

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!íí TITULO IV
•1 y

DEL USUFRUCTO, DEL USO Y DE LA HABITACION

.11,

" 'i ^ CAPITULO I

!•
. C:

DEL USUFRUCTO

SECCION I
.\

DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 2l6.— (Constitución del usufructo). 1. El usufructo sé

constituye por un acto de voluntad.
n. Puede adquirirse por usucapión en las-condiciones determinadas
para la propiedad.

Fte: Cgo. it. 978 —

Precd: c.c. abrg.320 —
Gonc: c. com.155 — p.c. 597-— ^ '
• C.C. 81 — 138 — 217 — 220 — 254 — 276 — 492 —1981
1112 —1205 —1362,2)—1540,2)

PRINCIPIO GENERAL ;. ■
"Ususfructus est tus rebus alienis utendi fruehdi salva rerum substantia" = (El
usufructo es el derecho de usar y disfrutar de cosas ajenas, quedando salva su substancia)
Paulo. Dige^o,ley I, tít. 1, Lib. 7. .

-K<0»r

í El usufructo es un derecho real limitado a la vida de su titular, cuando se.

trata de personas individuales (art. 117, infra), que permite a éste servirse de üna
cosa de ajena propiedad y recoger los frutos de ella, sin modiñcar su destino ni al
terar su sustancia (Capitant).
El usufructo; el uso y la habitación son gravámenes de la propiedad,en los
qué el propietario tiene el señorío latente de sus cosas y el beneficiario, indepen
dientemente de la esfera de acción que a aquél le está señalada, goza, se aprove
cha de dichas cosas; las usufructúa coirservándolas, casi siempre, en su poder.
El usufructo, desde eí punto de vista de su estructura, presenta caracteres
comunes con el uso y la habitación, que Messineo,sintetiza así:
346 USUFRUCTO Art. 216

a)La predialidad, que subraya la naturaleza real de estos derechos, cuan

do su objeto es una cosa inmueble.-
b)La posibilidad de gravar con ellos bienes muebles (usufructo mobiliario
y uso mobiliario). No hay predialidad, pero como en ésta, existe la in
herencia a la cosa.

c) Atribución del beneficiario nominatim, que se determina intuitus perso-

. nae.

d) La ambulatoriedad, por la cual no afecta al derecho el cambio de pro

pietario de la cosa.
e)La temporalidad de la duración. v
f)La intransmisibilidad a los herederos.
g)La necesidad y el poder de la posesión por parte del titular sobre
la cosa.

Antiguamente se llamaba a estos derechos servidumbres personales (servitu-

tes personarum), para formar una categoría contrapuesta a las servidumbres pre
diales, terminología que las nuevas codificaciones evitan. Sin embargo (Messineo), 15

cuando tienen por objeto un bien inmueble presentan evidentes afinidades con la
servidumbre predial, considerada en su aspecto pasivo, que permite afirmar el ca
rácter genuinamente real de estos derechos.
En su más extensa significación, ,el usufructo está considerado como lina
limitación del dbminio^como una parte del derecho de propiedad.
El Código no da una definición. El art. 319 del Cgo. abrg. define el usu
fructo como derecho de gozar de una cosa ajena, como el propietario mismo, pero
con la obligación de conservar la sustancia. I
Mazeaud propone una definición que pone de relieve los caracteres esen
ciales del usufructo: derecho real, vitalicio como máximo, que confiere a su titular
el uso y el goce de una co&a que pertenece a otro o el de un derecho cuyo titular es
otra persona y es susceptible de posesión.
La etimología de la palabra usufructus abarca dos elementos del derecho
de propiedad: usar de la cosa -y percibir sus frutos. Por eso, los romanos la
definían: jus alienis rebus utendifrueridi salva rerum súbstantia.
Supone la concurrencia de los jura utendi y fruendi. Lo más comprende lo
menos: no se puede percibir los frutos de una cosa sin tener que usarlas al mismo
tiempo. Es un derecho personalísimo que sé extingue con la muerte del usufruc
tuario.(art. 217,1). •
217 Art. USUFRUCTO 347

El régimen anterior incluye a la ley como fuente del usufructo. Principal

mente proveniente de los bienes de los hijos que se reconocía a los padres y que la
nueva legislación sobre la familia ha cancelado (*).
El art. 216, concreta su constitucióri a un acto de voluntad y a la usucapión.
Sin embargo, puede afirmarse que la usucapión es fuente del usufructo por deter
minación de la ley. En el caso del contrato de anticresis (art. 1429,1), hay también
una especie de usufructo legal.

ril acto de voluntad se manifiesta en la convención entre vivos o en la dis

posición testamentaria y son tan variables y tan diversos, cuanto distintas y múlti
ples pueden ser las manifestaciones de la voluntad.
El contrato, como fuente del usufructo, puede construirlo por vía de enaje
nación y por vía de retención. En el primer caso, se crea directamente el usufructo
en provecho de una persona que antes no tenía el goce de la cosa. En el segundo,
se trasmite la nuda propiedad reservándose el goce de la cosa. La constitución di
recta puede también hacerse mediante donación, permuta y en la partición (Pla-
niol y Ripert).

Por usucapión se adquieren el dominio y demás derechos reales y, por

tanto, está incluido el usufructo de esta ultima noción.

JURISPRUDENCIA ^

1.— "El usufructo establecido en (favor) del vendedor, no enerva en la especie la lesión
'enorme acreditada, porque se ha probado en el proceso que no se lé otorgó,el benefi
cio (indicado)"(G.J. N° 1252, p. 48).
2.— "Por sií^sencia el usufructo es un derecho real, temporario e intransferible por heren
cia a los sucesores del usufiuctuario"(G.J. N° 1291, p. 55).

ARTICULO 217.— (Duración). I. El usufructo es siempre temporal y

no puede durar más que la vida del usufructuario.
n. El usufructo constituido en favor de una persona colectiva no pue
de durar más de treinta años.

Fte; Cgo. it. 979 —

Precd: c.c. abrg. 321 — 356 —
Conc: c. com. 155 ^—
C.C. 204 — 206 — 216 — 224 — 244 —1205

(*) V. en él Código defamilia concordado y anotado, del autor, la anot. al art. 265.
 348
USUFRUCTO Art. 217

PRINCIPIOS GENERALES
_ ''Ususfructus sine persona constituí non potest" = (El usufructo no puede ser
constituido sin la persona). Hermogeniano. Digesto, ley 61, tít. 1, Lib. 41. .
"Ususfructus sine persona esse non potest" = (El usufructo no puede existir sin la
persona). Paulo. Digesto, ley 26, tít. 3, Lib. 45.

-«o»-

Según doctrina uniforme, el usufruto es un derecho personalísimo y se ex-

tingue con la muerte del usufructuario., ^ ■
El plazo mencionado en el párrafo H, rige cuando en el título constitutivo
no se haya establecido plazo alguno menor. Si dicho título consignare otro plazo
mayor de 30 anos, el usufructo caducará al cumplirse 30 años desde que comenzó.
El plazo ademas puede reducirse por otras causas de extinción del usufructo o
porque la persona,colectiva se disuelva y liquide antes de su vencimiento.

JURISPRUDENCIA

1.— 'La.reserva de. usufructo, para el caso de hacerse donación de todos los bienes no
puede ser reclamada sino por el donante, a cuyo fallecimiento caduca este derecho
(usufructo)"(G.J.N"522, p. 16). ' ,
2.— 'La^sposición testamentaria sólo contiene legado de usufructo de la casa en favor
del Colegio... que no siendo persona particular (individual, sino colectiva), su dura-
ción (la del usufructo) es de 30 años según este art. 356 (217)"(G. J. N° 589, p. 7).
3.^ Al haberse constituido la herencia témporal bajo la obügación implícita de conservar
ios bienes para transmitirlos en propiedad definitiva al otro heredero, coloca ál insti
tuido temporalmente en las condiciones deíusufructuario, sujeto por consiguiente a
las leyes que rigen la materia"(G.J. N° 598, p. 5). '
4.— 'jLa esentura constituyó usuíhicto sobre la finca a favor de los... y de la... que perci-
en los fmtos smultáneamente... debiendo reasumir el nudo propietario del dominio
Util al fallecimiento del último sobreviviente"(G.J. Ñ° 689, p. 26).
5.— "La muerte de dos de los usufmctuarios cuyos derechos quedaron extinguidos no ii-
nuta la percepción de ios frutos por ios sobrevivientes ni da derecho a parte de ellos
^ nudo propietario (en un usufructo constituido para beneficio de varias personas)
hasta la muerte del último sobreviviente"(G.J. Ñ° 689, p. 26).

1
218 Art. USUFRUCTO 349

6.— "El derecho de usufructo vitalicio otorgado sobre^una fracción del inmueble embar
gado no puede impedir la venta de éste en pública subasta, porque a cualquier domi
nio que pase (el inmueble) se sobreentiende,que }ia de ser con la merituada limitación
(usufructo)"(GJ.N° 983. p. 26).

7.— V. él caso N® 2 del art. anterior. '

ARTICULO 218.— (Objeto del usufructo). El usufructo puede ser

establecido sobre toda clase de bienes muebles e inmuebles.

Precd: c.c. abrg. 322 —

Cono: c. com.274 — 459 •—
C.C. 75 — 76 — 77 — 81 ~ 225 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Ususfructus legato, omnis fructus rei ad fructuarium pertinet" = (Legado el

usufructo, todo fruto de la cosa pertenece al usufructuario). Ulpiano. Digesto, ley 7, tít. 1,
Lib;7.

"Venationemfructusfundi negavit esse, nisifructusfundí ex venatione constét" =

(Se dijo que la caza no es fruto de un fundo, a no ser que el fruto del fundo consista en la
caza). Juliano. Digesto, ley 26, tít. 1, Lib. 22.

-«o»-

Cuando se dice que recae sobre toda clase dé muebles e inmuebles, no se li

mita su constitución a las cosas corpóreas. Puede recaer sobre las incorporales
también, p&que tanto aquéllos como éstas rinden beneficios y pueden ser objeto
de relaciones jurídicas. Así, un capital, un canon, los derechos de autor, etc., pue
den ser objeto de usufructo. No hay, como en el derecho de propiedad, más limi
taciones que la de estar fuera del comercio humano, para hacer recaer sobre una.
cosa el derecho real de usufructo. Sin embargo algimas legislaciones (España, árt.
469), excluyen los derechos personalísimos o intransmisibles, como las pensiones
de viudedad y orfandad por causa de guerra, por ejemplo.
í

Puede constituirse en todo o en parte de los frutos de una cosa a favor de

una o varias personas individuales, simultánea ó sucesivamente, desde o hasta
cierta fecha, purainente o bajo condición, por aplicación de los principios que ri
gen en general las convenciones.

Enneccerus &, precisan conceptos y dicen: puede ser objeto de usufructo,

un inmueble, una cosa mueble, una cuota de una cosa. El c.c. alemán señala, ade-
 a ij
350 USUFRUCTO Art. 219

más el usufructo de un patrimonio, que es en la práctica la forma más importante.

Abarca, bajo este nombre, varios derecKos dé'^usufructo sobre los objetos singula
res componentes del patrimonio.
-i
Según el derecho romano, el germánico o el común, un derecho puede ser
objeto de usufructo. Surge en la vida jurídica casi exclusivamente como parte del
usufructo sobre un patrimonio, Ej.: como el que se concede sobre una herencia,
que comprendería el de los créditos, patentes, acciones y demás derechos que se
encuentren en el caudal de la herencia.

Son objeto de usufructo sólo los derechos transmisibles (disponibles) no i í

los intransmisibles(no disponibles) personalísitnos. Se disfruta los provechos que el
usufructo de ellos ofrezca: ventajas del uso, frutos naturales, civiles, industriales,
etc.

El usufructuario puede estar facultado para la posesión de la cosa que le

posibilite el usufructo. Es así el poseedor inmediato y~lneáiato,]os el concedente, p
sólo puede estar facultado para obtener los provechos de la cosa; Ej.: frutos civiles.

JURISPRUDENCTA

Según la escritura de constitución social, el socio... al aportar "el Ingenió, no

transfirió a la sociedad el dominio pleno de éste, sino únicamente el uso para el
beneficio de los minerales que (la sociedad) explotare, habiendo retenido la pro
piedad del fundo que bien puede hipotecar y aun vender sin que ello importe des
membración de los intereses sociales"(G.J. N° 497, p. lO).

ARTÍCULO 219.— (Cesión del usufructo). 1. El usufructuario puede

ceder su derecho por cierto tiempo o por todo el de su duración, a menos que
esté prohibido de hacerlo por el título constitutivo.
11. La cesión debe ser notificada al propietario, y mientras esto no se
cumple el usufructuario responde solidariamente con el cesionario ante el
propietario.
Fte: Cgo. it, 980 —^ • '
Precd: c.c. abrg. 332 —
Conc: C.C. 433 —1362,2)— 1540,2)—

PRINCIPIOS GENERALES
• -'7 ' -

Ususfructus alienare non poth^st" ~ (No puede ser enajenado el usufructo). Ul-
piano. Digesto, ley 3, tít. 9, Lib. 27.
221 Árt. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO 351

"lus ipsum per usumfructum non potest transferri, sed solum exercitium" = (El
propio derecho de usufructo no puede cederse, pero sí el sólo ejercicio del mismo). M.
Puigamau.

-«o»-

En el ámbito que abarca su derecho el usufructuario, no sólo está facultado

para beneficiarse con los diversos aprovechamientos y servicios de que la cosa
usufructuada es susceptible, sino que puede hacer que, subsidiariamente, otra
persona ocupe su lugar en el usufructo enajenando o arrendando el ejercicio del
derecho de usufructo y aun cediéndolo a título gratuito. Esta facultad, está claro,
no supone que el usufructuario pueda enajenar b ceder los bienes objeto de usu
fructo, sino sólo el derecho —jusfruendi-- que tiene sobre ellos.;
Esta facultad engendra la posibilidad del embargo del usufructo, pues que
constituye un derecho importante para garantía de los acreedores, quienes inclusi
ve pueden pedir su remate, excepto el usufructo legado a título de pensión ali
menticia declarada inalienable por el testador (Planiol y Ripert).

ARTICULO 220,—(Efectos), Los efectos del usufructo se rigen por

el título constitutivo y, no estando previstos en éste, por las disposiciones del
capítulo presente.
Precd: 357 —
Conc;cc.216 —247 —248— ^ ^

Las reglas señaladas, se aplican únicamente cuando en el acto que otorga

el usufructo se haya dejado de prever todos los varios extremos que norman di
chas reglas,JLo corriente es que éstas habrán de servir, la mayor parte de las veces,
como referencia de los títulos constitutivos que no siempre suelen ser muy explíci
tos. . ■

SECCION n

DE LOS DERECHOS QUE NACEN DEL USUFRUCTO

ARTICULO 221.— (Contenido y extensión). I. El usufructuario tiene

el derecho de uso y de goce de la cosa, pero debe respetar el destino econó
mico de ella.

II. El derecho del usufructuario se extiende a las pertenencias y acce

siones de la cosa.
352 DERECHOS DEL USUFRUCTUARJO Art.221

in. El usufructuario debe gozar de su derecho como buen padre de

familia.

Fte: Cgo. it. 981 — 983 —1001 i.f.~

Precd: c.c. abrg.319 —-323 — 333 —338 r)—
Cone; c. com. 155 — 459~
c.c. 82 —127 — 227 — 231 — 235 — 302 — 702 —

PRINCIPIO GENERAL

"Fructúarius causam proprietatis deteriorem facere non debet, meliorem facere

potest" = (El usuífuctuario no debe empeorar la condición de la propiedad,^pero puede
mejorarla). Ulpiano. Digesto,ley 13, tít. 1, Lib. 7.

-«o»-

Dicho está que el usufructo es un derecho que comprende dos elementos:

el Msws y elfrutus. Para recibir los frutos de la cosa hay que usarla. El respeto al
"destino económico" de la cosa, está contenido en el aforismo citado en la anot. al
art. 216 (supra): salva rerum suhstantia. Enneccerus &,como todos los .autores, des
tacan la esencia de la noción del usufructo: derecho real de disfrutar un objeto en la to
talidad de sus relaciones, sin alterar su substancia.

El párrafo segundo es mera aplicación de principios mencionados ya ante

riormente: sin lo principal no puede existir lo accesorio y lo más comprende lo
menos; pero, ha de tenerse en cuenta que el incrementó dé la cosa cuando está se
parado de ella no acrecé al usufructuario (Scáevola).

La expresión buen padre defamilia (párrafo III), se emplea en el sentido lati

no de paterfamilias, que significa buen propietario, dentro de las reglas antiguas se-
gtín las cuales su persona feunía la personalidad de todos los que estaban someti
dos a su potestad, en grado tal que sólo él era considerado el propietario de.todos
los bienes de la familia (Planiol y Ripert). El derecho romano la empleaba en di
versas materias, en que se hacía preciso ordenar la cuidadosa diligencia para con
servar bienes o derechos ajenos.

La Partida 3á.(t. 31,1, 22), resume la noción de lo que debe entenderse co

mo comportamiento de un buen padre de familia, diciendo:."GMisada cosa es e dere
cha, que cualquier a quienfuesse otorgado el usofruto de alguna casa, O de alguna heredad,
o en algunos ganados, que assi como quiera auer la pro en qué íe es otorgado este derecho,
que pune cuanto pudiere, de la aliñar e de la guardar, e de la enderecar bien e lealmente de
manera.que sifuere casa que la repare, e la.enderece que no caya, nin se empeore por su
 222 Art. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO 353

culpa. E sifuere heredad, que la labre bien,e la aliñe. E sifuere viña, o huerta, que haga es-
so mismo. E si se secaren algunas vides, o árboles, que planten otros en su lugar!..".
•• . . .

El prg. ni es una obligación del usufructuario, que los codificadores han

colocado entre los Derechos que nacen del usufructo (derechos del usufructuario),
arrancándolo del art. italiano 1001, infine, esto es, del art. 233 del Código. ■

JURISPRUDENCIA

1.— "El usufructo dejádo a..._en la-casa, descansa sólo en las tres cuartas partes dé ella,
puesto que en vida del testador se declaró en juicio que la otra cuarta parte pertenecía
en propiedad a... en cuyo concepto,los procedimientos seguidos por éste para obtener
su valor, no peijudican al usufructuario"(GJ. N° 769, p. 8).
i
2.— "Es inadmisible toda interpretación contraria al texto claro y explícito de los arts. 319
y 358(221 y 244, 3)del c.c., según los cuales el usufructo otorga el derecho de gozar
de las cosas cuya propiedad pertenece a otro con cargo de conservar la sustancia de;
ellas y la venta de la cosa sujeta al usufructo no altera el derecho del usufructuario si
no ha renunciado formalmente"(G.J. N° 1357, p. 11).

.ARTICULO 222,-^ (Frutos). I. Los frutos naturales y civiles corres

ponden al usufructuario y se adquieren con arreglo a los artículos §3 y 84.
n. Los frutos naturales pendientes al comenzar el usufructo pertene
ced al usufructuario, quien no está obligado a abonar ul-propietario los gastos
de producción.

, ■
lil. Lós'frutos naturales pendientes a tiempo de extinguirse el usufruc
to pertenecen al propietario, quien,está obligado a abonar al usufructuario los .
gastos de producción, en.eí límite del valor de los frutos.
ii IV. Se salvan los convenios entre partes.
Fte: Cgo. it. 984 —
Precd: c.c. abrg.326 — 342 — '
Conc: c.c. 83 — 84 —

PRINCIPIOS GENERALES

"'Omnisfructus^ei adfructuarium pertinet" =(Todo fruto de la cosa pertenece al

■usufructuario). Ulpiano. bigesto, ley 7; tít. 1,'Lib. 7.

23
 DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO Art. 223
354

"Stañtesfructus adfructuarium pertinent" =(Los frutos pendientes pertenecen al

usufructuario). Ulpiano. Digesto,ley 27, tít. 1, Lib. 7.

-«o»-

La principal consecuencia del usufructo y que lo caracteriza, es el derecho

que tierle el usufructuario a los frutos. Esos frutos son naturales o industriales y ci
viles como se ha visto al examinar los arts. 83 y 84.

Son frutos pendientes,los que se muestran en el predio o finca usufructua

dos, mientras no se alzan o separah y no entren, por tanto, en la categoría de per
cibidos y de bienes muebles. , •

El artículo no menciona los frutos industriales, que han sido mencionados

en la nota al art. 83. El carácter eminentemente industrial de la época, exige que se
conceda preferente importancia a estos frutos, también llamados/flbn/es, que pue
den estar comprendidos en la regla del artículo sin inconveniente ninguno. Los
productos fabriles que no se hallen terminados al copaenzar e). usufructo, sin obli
gación a abonar gasto alguno, y los que no se hallen terminados al extinguirse el
usufructo pertenecerán al propietario con ía obligación señalada en el párrafo III)
del artículo. ^ ,i£:

- JURISPRUDENCIA
s

"Los frutos pertenecen al usufructuario durante el tiempo que dura el usufructo y

aun los pendientes cuando acaba el usufructo"(Lab;- Jud. 1982, p. 200).

ARTICULO 223.— (Mejoras y ampliaciones). I. El usufructuario^tie

ne derecho a una indemnización por las mejoras útiles qué existan al finali
zar el usufructo. La indemnización se debe abonar en la cuantía menór entre
el importe del gasto y el aumento en el valor de la cosa. El juez, según las
circunstancias, puede disponer que la indemnización se satisfaga por cuotas,
ordenando que el propietario otorgue garantías idóneas.

n. Las mejoras de mero recreo o suntuarias no están sujetas a indem

nización, pero el usufructuario puede retirarlas restableciendo las cosas a su
primitivo estado, a no ser que ef propietario prefiera retenerlas reembolsando
el importe de los gastos.
 DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO 355
224 Art:

III. Las ampliaciones se atienen a lo anteriormente dispuesto, de

acuerdo a su naturaleza.

Fte: Cgo. it. 985 — 986 — ^

Precd: c.c. abrg.336 —
Conc: c.c. 97 — 706 —

Las mejoras que pueden introducirse en la cqsa dada en usufructo, tienen

que ser útiles y, aurique no lo dice el artículo, no deben ser hechas en detrimento
de la misma o para alterar la sustancia de ella. Se comprende mejor la noción con
el aforismo que dice: lo útil es aquello que no se vicia.o invalida por lo inútil
Es potestativo en el usufructuario efectuar estas mejoras; no supone Una
obligación para él. Las anotaciones al art. 97, se aplican también a este artículo.
Él propietario también puede hacer mejoras, que no pueden ser indemni
zadas por el usufructuario, porque aquél las hace niotu proprio, que el usufructo ni
motiva ni hace precisas. Están dirigidas a acrecentar la utilidad y el valor de la nu
da propiedad.
JURISPRUDENCIA

"Él actor dio su casa a sus hijos, en simple usufructo y éstos a mérito de esa pose
sión precaria hicieron reconstrucciones y obras nuevas en el inmueble para gozar
de ellas mientras dure el usufructo indemnizándose así del valor empleado como
lo establece el art. 336(223), ny (G.J, N° 827., p. 39).

ARTICULO 224.— (Sal, piedra, cal y otras substancias). El usufruc

tuario de:uti fundo tiene, ló mismo que el propietario, prioridad para la con
cesión de yacimientos de sal común, depósitos aluviales de yeso, cal, piedra
de cantera y ocres. La concesión se extingue con el usufructo.
Fte: Cgo. it. 987,r) — - , ,
Précd: c.c. abrg. 335 —
Conc: c.c. 217 — 244

Se entiende la regla sobre los yacimientos y depósitos que se descubran co

menzado el usufructo y por el usufructuario. Si existen explotaciones antes de
constituirse el usufructo y ellas ño están comprendidas en él, la regla no se aplica.
Debe además deducirse del artículo, de acuerdo a la regla de interpreta
ción jurídica inclussio unius est, exclussio alterius, que si el artículo no prevé más
que los yacimientos y depósitos que menciona,el usufructuario no está vedado de
356 DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO Art. 225

disfrutar de las minas que descubra y cuya adjudicación prosiga conforme al régi
men legal que reguía la materiá.

ARTICULO 225.:— (Bosques). 1. Si en el usufructo están comprendió

dos bosques talares, el usufructuario puede proceder a los.cortes ordinarios
en la misma medida y forma que los propietarios.
n. El usufructuario debe además ajiístarse a las leyes y reglamentos
forestales.

Fte: Cgo.it. 989 — ^

Precd: c.c. abrg. 329 ■— ,
Conc: D.L. 2 Ago. 1939 — DX. 28 Mayo 1937 — L. Rf. Agr. 146—
147—148 — D.L. 3612.de 22 Enero 19^4 —
ex. 218 —
* V

Bosque tallar es él que se explota cortándolo a intervalos periódicos, antes

de que sus árboles hayan, alcanzado su des.arrollo.
El artículo se refiere, indudablemente, a los bosques tallares, que se renue
van con los cortes, que ese es el sentido dél artículo del Código italiano del que ha
sido tomado éste y de todas las legislaciones que incluyen el precepto entré sus
disposiciones. Bo^ue talm (y no bosques í:alares), comprende la noción.de cortar
por.el pie masas de árboles para dejar rasa la tierra, lo cual no puede ser objeto de
.ningún usufructo ni es el sentido del artículo. Nótese cómo es de importante en la
legislación, el correcto manejo del idioma.
El monte o bosque tallar está compuesto de árboles de madera propia para
las construcciones. Los Códigos francés e italiano consignan reglas muy minucio
sas respecto de la especie de usufructo.que. encierra este artículo, sobre todo con el h :

fin de salvaguardar que las cortas o talas se hagari de manera que no pequdiqüen
a la conservación del bosque y su periódico futuro aprovechamiento.
i • . - " i

El usufructuario se aprovecha dé los productos que obtiene con la corta o

tala de estos bosques, corta o tala que debe hacer según el sistema adoptado por el'
propietario o, en su defecto, según las reglamentaciones forestales.
La reglamentación aludida en el parágrafo II dél art., está contenida, parti
cularmente, en el D. reglamentario de 28 de Mayo de 1937 sobre el servicio de po
licía sanitaria vegetal, los DD. de 2 de Agosto y 6 de Nov. de 1939> sobre explota
ción forestal, y el D.L. 3612 de22 de Enero de 1954, convertido en Ley por la igual
de 29 de Oct. de 1956, que crea y reglamenta el servicio forestal, en cumplimiento
de lo dispuesto por el art. 148 de la L. Rf. Agr. Las regulaciones de tal reglamenta-
 DERECHOS. DEL USUFRUCTUARIO 357
227 Art.

don en lo pertinente a las obligadones de quienes explotan bosques y el derribe

de árboles, de
fructuarios propiedad
a que fiscal
se refieren esteoreí
particular,
sígnentecomprenden,
artículo. como a todos,
. a los usu
ARTICULO 226.— (Arboles). I. Los árboles de tallo alto arrancados
o tronchados por accidente corresponden al propietario. Sin ^mbargó, el usu
fructuario puede servirse de^dlos para hacer las reparaciones que esten a su
cargo. /

n. Los árboles frutales que perecen y los arrancados o tronchados por

- accidente pertenecen al usufructuario.
in. En cualquier caso, el usufructuario debe reemplazar los árboles
que han perecido.
Fte: Cgo.it. 990 — 991 —
Precd: c.c. abrg.330 331 —
Conc: c.c. 235 — 236 —
En términos genéricos, el artículo comprende el caso normal, por asi de
cirlo de árboles tronchados o arrancados por accidente, pero no da una regla para
el caso de la desaparición de árboles en número considerable, por consecuenaa de
un siniestro por ejemplo, que no fuese posible o resultase gravosa su reposición.
. Los árboles que perecen, que otras legislaciones también llaman pies muer-
ios, prestan al usufructuario la utilidad señalada en el párrafo H, pues P^ede apro
vecharse de ellos con la obligación de sustituirlos, se supone en igual cantidad y
calidad.

ARTICULO 227.— (Rebaños). En el usufructo establecido sobre un

rebaño el usufructuario debe reemplazar con las crías los anmales de que
disponga p que perezcan de manera que siempre se conserve el numero de
cabezas originario. . ;
Fte: Cgo.it.994— - *
Precd: c.c. abrg. 352 —
Cohc; c.c. 221 —

En los usufructos que tienen por objeto im rebaño o una manada, el

artículo se refiere a los animales que perecen oniinariamente. No dice nada res
pecto de los semovientes arrebatados crmuertos por animales danmos o rapaces,
extremo que tiene relación con el caso fortuito. Algunas legislaciones equiparan e
caso al contemplado por el artículo. ,
El üsufructuario tiene que"reponer los animales que mueran o que élja
pona con los que van naciendo, aprovechándose del excedente que resulte. Esta
obligación, según la regla, sólo se cumple reemplazando las cabezas desaparea
das con crías procedentes del mismo usufructo. Ahora bien, si estas no existen.
 1':

358 DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO Art. 228

porque el ganado es estéril (caso contemplado en otras legislaciones) o por causas

ajenas a la diligente atención del usufructuario, éste no está sujeto a la obligación
de reposición. El artículo limita lá obligación de reponer las cabezas dispuestas o
muertas con las crías del rebaño en usufructo.

Tampoco dice nada el artículo sotíe la desapárición total del ganado en

que se constituyere el usufructo, sin culpa del usufructuario y por efecto de un ca
so fortuito (sirüestro, epidemia,etc.).
Inexplicablemente se ha omitido la segund.a parte del artículo del Código
itáliano del que se ha tomado éste y el cual, coincidentemente con otras legislacio
nes dispone,que el usufructuario nó está obligado sino a rendir cuenta al propieta
rio dé las pieles o de su valor. .

ARTICULO 228.— (Tesoros). El derecho del usufructuario no se ex

tiende,al tesoro descubierto en el bien sujeto a usufructo, salvo la participa
ción que pueda corresponderle por encontrarlo.
Fte: Cgo/Tt.988 —^ ^ .
Precd:/É:.c. abrg. 335 i.f.—
Con^: ex.146— -
y

La legi^ación anterior, negaba toda paíticipacióri al usufructuario, a quien

consideraba extraño en el caso;

El tesoro no es un fruto. Este supone relación material o ideal cón la cosa,

dependencia de lo accesorio a lo principal. La existencia del tesoro es totalmente
independ.iente del terreno o predio en que se halle. Está ahí por casualidad, como
pudiera estar en cualquier otro lugar. El precepto en realidad remite el caso a las
reglas dadas sobre el tesoro (art. 146), las que se aplicarán como están/estableci
das, sea que el tesoro haya sido encontrado por el usufructuario, o por un tercero
extraño.

ARTICULO 229.— (Cosas consumibles). Si el usufructo cómprcnde

cosas consumibles, el usufructuario se hace dueño de ellas quedando sujeto a
restituir otras en igual cantidad y calidad o a pagar el valor que tengan a
tiempo de terminar!el usufructo.
Fte: Cgo.it. 995,1)—■ \
Conc: c.c. 79—241—

Este artículo plantea lo que ("con propiedad de dicción algíín tanto discu
tible^', dice Scaeyola), se denomina cuasi-usüjructo desde los romanos que lo insti-
■ tuyeron recién en tiempos del Imperio; como remedio a los inconvenientes que re
sultaba del usufructo de la universalidad de bienes en que habían cosas
consumibles..
 229 Art. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO 359

Antes de entonces no era permitido el usufructo de todas las cosas, noción

exclusiva de las consumibles según la fórmula de Cicerón: wsus enirh/ non abusus le^
gatus est (Planiol y Ripert).
A pesar de la determinación del art. 218, el usufructo no-puede establecer
se indistintamente sobre cualquiera cosa. La naturaleza de algunas cosas las exclu
ye del usufructo, porque éste confiere un derecho limitado: servirse de la cosa sal
va rerum súbstantia. El usufructuario no tiene derecho de enajenarla ni de consu-,
mirla. Pero (Planiol y Ripert), hay cosas que no sirven de nada si no se las puede
consumar: vino, carbón, aceite, alimentos, combustibles, etc. Otras que no sirven
de nada si no se las puede disppner, enajenar: monedas, billetes de Banco, etc. Es
tás cosas son las llamadas consumibles por el primer uso (art. 79). Con ellas el jus
uténdi nada significa :Sin el jus abutendi (entendido como derecho de disponer) pa
ira el usufructuario, puesto que el único uso y disfrute que puede hacerse de las
mismas es el consumo.

Para este caso se ha establecido la excepción a la regla del usufructo: el

usufructuario puede disponer de la cosa, permitiéndosele consumir estas cosas
con cargo de restituir unas semejantes al tiempo de extinción del usufructo y éste
derecho se llama cuasi-usufructó (Planiol y Ripert), usufructo impropio o usufructo
dispositivo (Messineo).
Por eso, siguiendo la definición del c.c. francés (art. 587). Capitant, da esta
noción: expresión doctrinal usada para designar el usufructo de cosas que se con
sumen con el primer uso y que, por esta razón, confiere al usufructuario el dere
cho de consumirlas b enajenarlas, con cargo dé devolver al final del usufructo
igual cantidad de ellas, de la misma especie y valor, a su justo precio.
, ' Como queda consignado en la anotación al art. 79, el usufructo de cosas
que no se pueden usar sin consumirlas, no es tal usufructo, ni aun cón la^particula
cuasi (Scae^ola), sino todo lo contrario de lo que se entiende por institución usu
'i !■
fructuaria. El usufructuario se convierte en propietario de la cosa sobre la qüe re
cae su derecho y deudor de una cosa similar, o de su valor, por lo que el nudo
¡ propietario resulta un simple acreedor (Mazeaud).
Al llamado cuasi-usufructo, Enneccerus &, lo nominan usufructo impropio,
que es el que se tiene sobre cosas consumibles. Se indemniza su valor. No hay usu
fructo alguno sino la propiedad para el usufructuario. El valor a reembolsar será el
del tiempo de la concesión.
Corresponde destacar, en este pimto, el acierto de los traductores del c.c.
de 1831, que omitieron adoptar el art. 587 del c.c. francés, relativo al usufructo de
bienes consumibles, cuya anomalía es el resultado, dice Messineo, de un compromi
so entre la exigencia de dejar a salvo el destino económico de la cosa (art. 221,1) y
la exigencia de su consumición necesaria para poder gozar de la cosa objeto del
usufructo (aft. 229).
 360 DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO Art. 230

ARTICULO 230.— (Cosas que se deterioran). Si el usufructo com

prende cosas que no se consumen de una sola vez pero se deterioran,gradual
mente con el uso, el usufructuario tiene derecho a servirse de eUas conforme
a su destino quedando sólo obligado a restituirlas,^al terminar el usufructo,
en su estado actual, a no ser que se hayan deteriorado por su culpa o dolo.
Fte: Cgo. it. 996 —
Precd: c.c. abrg. 328 — ^
Cono: c.c. 241 —

Es otro caso de usufructo anormal o irregular que, en realidad, como se ha

visto en el caso del artículo anterior, no es tal usufructo sino otra cualqüiera insti
tución jurídica. Si las cosas usufructuadas han dé deteriorarse por el uso y según
se vaya disfrutando, ya no puede cumplirse respecto de ellas el requisito esencial
de no quebrantar su forma y substancia (Scaevola).
El deterioro ha de ser ^perceptible, lo cual ocurre con el vestuario, el ajuar
de casa, etc. Las casas,los árboles, también se gastan —se dice— pero la diferencia
está en que los primeros se arúquilan por'completo con el uso (son bienes fungi-
bles) y los segimdos si bien sufren desgaste, disminución de utilidad, no lleg^ a
. desaparecer, por el uso se entiende.
Varias obligaciones del usufructuario, como las de conservación o repara
ción (arts. 235 y 236), resultan impracticables para aquél, ni puede hacérsele res
ponsable por no efectuarlas, dentro de un estricto sentido lógico.
ARTICULO 231.— (Establecimiento comercial o industrial). L Si el
usufructo comprende uri establecimiento comercial, fabril o agrícola,;el usu
fructuario debe renovar las existencias, reparar las maquinarias y reponer los
enseres, de manera que se mantenga en funcionamiento normal según su na
turaleza, y se conserve su crédito y su clientela. '
n. AI fin^ del usufructo se abona la diferencia que exista entre el va
lor actual y el que se estableció por inventario.
Fte: Cgo.it.997--
Conc: c. coiri. 454 — 459~ .
c.c.221 —235 ^ ■

ARTICULO 232.— (Cóbjo de capitales). I. El capital gravado con

usufructo sólo puede ser cobrado?jóncurriendo el titular del crédito y el usu
fructuario.
233 Art. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO 361

n. El capital cobrado debe ser invertido de rdodo fructífero y a él se

transfiere el usufructo. En caso de desacuerdo sobre la forma de inversión, el
juez decide.
Fte: Cgo.it. 1000 —■
Cono: c. com. 274 —
c.c. 84 — 234 — 245 246 249 — 297 —.

Se^ trata de la percepción de frutos civiles, que se adquieren en la forma

prevista por el art, 84, que es lo que produce el usufructo en este caso.

SECCION III

DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DEL USUFRUCTO

ARTICULO 233.— (Inventario y garantía). I. El usufructuario toma

las cosas en el estado en que se encuentran.

n. Debe levantar un inventario de los bienes sujetos al usufructo, con

descripción de su estado, previa citación del propietario, y otorgar una garan
tía suficiente, a menos que se halle dispensado de darla por el título constitu-
■ tivo. El vendedor y donante que se reservan el usufructo están dispensados
dé otorgar la garantía; pero si uno u otro ceden su'lderecho, debé darla él ce
sionario.

in. El usufructuario no puede entrar a ejercer eLusufructo antes de le

vantar el inventario y otorgar la garantía, si no está dispensado de ella.
Fte: Cgo. it. 1002 '—
Precd: c.c. abrg. 337 —• 338 —
Conc: p.c. 670 —^
c.c. 234 — 276 — ' , . . . " '
La formación del inventario y el otorgamiento de fianza, son dos partes de
una nüsma obligación. Ambas tienden a garantizar o asegurar las resultas del dis
frute, de los bienes dados en usufructo.

La ley persigue proteger al nudo propietario contra el peligro de la insol

vencia del usufructuario, mediante ün fiador que se compromete ante aquél por el
usufructuario para responder por los abusos, pérdidas, deterioros, o para restituir
las cosas consumibles por eí primer uso que éste debe por efecto del ejercicio de
su derecho.
362 OBLIGACIONES.DEL USUFRUCTUARIO Art. 234

La intervención del propietario o de su representante y la del usufructua

rio, constituyen la formalidad esencial del inyentario, ya que de éste resultarán
derechos y obligaciones para ambos. La citación del propietario está dirigida a
obligar su presencia en la inventariación. Si el propietario no se presenta a pesar
de la citación, se entiende que no,podrá alegar vicio alguno en la inventariación.
Qué entidad ha de tener la "garantía suficiente" no dice el artículo: Taní-
poco cómo ha de determinársela. Debe suponerse que ella puede ser señalada en
el título constitutivo y, en su defecto, no habiendo acuerdo, habrá de suponerse
que ella será determinada por el Juez cónciliando los intereses de ambas partes, o
designando un perito de oficio para la inventariación conforme a los arts. 670 y
665 del p.c.
La dispensa de fianza en el caso del donador, se justifica por el carácter de '! '

liberalidad que supone la donación. No parece muy comprensible la excepción

respecto del vendedor. El comprador entrega el precio convenido y se hace dueño
de la cosa. Hay onerosidad en el acto, salvó que exista una liberalidad disimulada
en el precio convenido, qüe no debe ser pagada o retribuida con exigencias de pre
cauciones de desconfianza. ^ ;
El propietario que no obtuviese las fianzas qué exige la ley puede resistir
la entrega de la cosa o negarse a dar la tenencia de la misma.

JURISPRUDENCIA

/'El usufructuario está obligado a afianzar el usufructo sí no esta dispensado de ha

cerlo conforme al art. 338(233)del c.c."(G.J. 1299, p. 105).

ARTICULO 234.— (Garantía insuficiente). I. Si la garantía no es su

ficiente, se observan las reglas siguiéhtes:
1)Los inmuebles se arriendan o ponen bajo administración, excepto la
casa o compartimiento que para su vivienda puede reservaf el
usufructuario.

2)El dinetó se coloca a interés.

i
3) Los títulos al portador se convierten en nominativos a favor del
propietario, con inscripción del usufructo, o bien se depositan en
una institución de crédito o en manos de un tercero elegido por las
partes o el juez,. . . -
4)Los géneros y muebles susceptibles al deterioro se venden salvo los
muebles que el usufructuario puede reservar para su propio uso, y
el precio se coloca igualmente a interés.
236 Art. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO 363

n. En estos casos corresponden al usufructuario los intereses de capí-

tal, dividendos, rentas y arriendos. ".

Fte: Cgp. it.-1003 — . '

Precd; c.c. abrg. 339 — 340 — 341.—
Conc: c.c. 232,E) — 233. _ 245 — 246 — 249 — .

EÍ artículo sólo habla de que la garantía resulte insuficiente. Deja en la du

da respecto de dos posibilidades: que el üsufmctuario no quiera o no -pueda otorgar-
Ha. De.todos modos, debe entenderse que én ningún casó la no prestación de cau
ción o lá insuficiencia de ésta, puede tener por efecto la pérdida absoluta o irrevo
cable del usufructo. En.tales circunstancias se aplican las reglas del presente
artículo.

ARTICULO 235 —(Gastos ordinarios). El usufructuarici está obliga

do a los gastos de custodia, adnúnistración y mantenimiento ordinario de la
cosa. Queda también obligado a efectuar las reparaciones extraordinarias so-
brevinientes por no cumplir la obligación de mantenimiento ordinario.
Fté:Cgo. it. 1004
Precd: c.c abrg. 343 —
Conc: c:f. 119 —
. c.c. 221, m) 226 — 231 — 236 — 238 — 243 — 253 —

Es obligación del usufructuario cuidar de las cosas que recibe en usufructo

como,un paterfamilias (art. 221, III). El artículo es consecuencia lógica de ese prin
cipio. Justo es, entonces, que esté obligado a erogar íos gastos necesarios para la
conservación o mantenimiento que el uso de.la cosa exige en su.propio interés. Si
su negligencia o descuido convierte las reparaciones ordinarias dé conservación,
en daños que requieran reparaciones extraordinarias, éstas se harán a su cargo co
mo indemnización del daño que ha ocasionado su negligencia.

ARTICULO 236.— (Reparaciones-extraordinarias). I. Las reparacio

nes extraordinarias corren á cargó del propietario.
II. Reparaciones extraordinarias son las necesarias para asegurar la
estabilidad de las paredes principales y las bóvedas, sustituir las.vigas, reno
var en todo o en una párte importante los techos, pisos, escaleras, acueduc
tos, paredes de sostén, así como reponer defensivos, diques y estribos.
 t

364 OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO Art. 236

ni. Si el propietario no realiza las reparaciones extraordinarias, puede

hacerlas el usufructuario con cargo a que se le reembolsen los gastos cuando
termine el usufructo, estimados a la fecha del reembolso.
Fte: Cgo. it. 10Ó5 — 1006 —
Precd: c.c. abrg. 343 — 344 -
Conc: c.f. 119 —
c.c. 226 — 235 — 237 — 241. — ■ ,
PROYECTO DE MODIFICACION

Enrmenda 12: Se agrega aíl art. 236, el parágrafo siguiente: ■■ i-

• ' . -N
"III. Si el usufructo recae sobre maquinaria industrial ó vehículos, se
rán de cargo del propietario solamente los gastos por reparaciones esenciales :'
i ■■
é indispensables para su funcionamiento;en la medida de la utilidad que pue
da depararle."
"Se mantiene los parágrafos I y 11, así como los parágrafos III y IV .

pero bajo los números IV y V que impone la inserción del nuevo parágrafo
bajo el número III''. .

Estas reparaciones son las necesarias para la subsistencia de la cosa. Corres

ponde al propietario hacerlas. El usufructuario, está obligado a dar aviso al pro
pietario dé la necesidad de estas reparaciones y si no lo hace debería haberse ex
tendido a este caso la regla del art. 242. ■

■: !•
■

Si a pesar del aviso del usufructuario, el propietario no realiza las repara

ciones de que trata el artículo, aquél está autorizado a realizarlas con cargo del
reembolso,determinado por el párrafo IIL Para la procedencia de este reembolso,
es preciso que las reparaciones extraordinarias presenten siempre un carácter^de
imprescindible necesidad para la existencia de la cpsa usufructuada, noción de la
cual la enunciación del artículo ha de entenderse sólo como ejemplificativa y no li
mitativa. ? • . .

La fundamentación de la enmienda, justifica su inserción en el hecho de

que la norma adicionada no había previsto el usufructo de maquinaria industrial
y vehículos y sólo^se ocupa de inmuebles siguiendo la línea tradicional.
Téngase en cuenta que la maquinaria industrial puede considerarse in-
mueble por destino, segtin los casos,Jígualmente los vehículos. Mas, la previsión
está dada en el art. 218 que señala explícitamente que este derecho puede ser esta
blecido sobre toda clase de bienes muebles e inmuebles. La única razón atendible de la
proposición,de enmienda radicaría en que el caso 11 parece limitar su regulación al
 i X
i ■

238 Art. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO 365

ámbito del inmueble propiamente dicho. Se puede admitir el agregado, pero con
mayor prolijidad en su formulación. El art. sólo tiene tres parágrafos, quedando 4
si se admite el añadido y no 5 como supone el proyecto. El 3ro. pasa a ser cuarto
por efecto de la sustitución, a la que prestó su acuerdo, tal cual está propuesta, la
comisión de la-Corte Suprema que a pedido de la Comisión legislativa concernien
te realizó ima revisión del proyecto de modificaciones.

JURISPRUDENCIA

■ "Entre las obligaciones del usufructuario, confonne a los arts. 343 y 344 (235—■
236) del C.C., sólo se encuentra la de atender a las reparaciones menores, más no a
las mayores que son de cargo del (nudo propietario)" (G.J. N° 551, p. 11).

ARTICULO 237-- (Ruina parcial). Son aplicables las disposiciones

anteriores cuando por vetustez o caso fortuito se arruina parcialmente un edi
ficio que sea parte accesoria necesaria del fundo sujeto al usufructo.
Fte: Cgo. it. 1007 —
. Precd; c.c; abrg. 345 — .
Conc: c.c. 236 —

PROYECTO DE MODIFICACION
-

Enmienda 13: El artículo 237 dirá:

"Artículo 237,— (Ruina parcial). Las disposiciones anteriores son

aplicables epando por la vetustez ,o caso fortuito se arruina parcialmente el
edificio que ^ra parte accesoria del fundo o industria sujetos a usufructo".
El agregado propuesto ,es consecuencia lógica de la enmienda proyectada
para el art.' anterior y si se acepta ésta, la requerida para este artículo tiene que ser
aceptada, aunque sin tocar para nada la accesoriedad que, según los casos, puede
ser el fundo, el edificio o la industria (maquinarias ). Si se quiere precisar concep
tos, ha de tenerse en cuenta, para la formulación precisa, si se dio en usufructo el
edificio con una industria secundaria ubicada en él, o si tal derecho real se estable
ció sobre la industria, de manera que el edificio estaría en fimción de ella.

ARTICULO 238.— (Impuestos y cargas que pesan sobre el usufruc

tuario). 1. Él usufructuario queda obligado al pago de impuestos y otras car
gas que recaigan sobreda renta mientras dure su derecho.
] ,

;t
 366 OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO Art. 239

II. Respecto al año de comienzo y fin del usufructo, los impuestos y

cargas se reparten entre el propietario y el Usufructuario proporcionalmente a
la duración de sus respectivos derechos. ^
Fte: Cgo. it. 1008 —
Precd: c.c. abrg. 346 —
. , Conc:c.c. 235 — 243— 253 —
Es natural que si el usufructuario percibe,las utilidades y comodidades
que rinde la cosa fructuaria, soporte también las molestias o cargas que a ella afec
tan en tanto dure el usufructo, conforme al principio de que la cosa de la cual sa-.
len los frutos quede salva, segura y sin gravamen alguno a aquél a quien
pertenece. ^ \
Bien entendido todo, que_,la disposición se refiere a las contribuciones y
cargas ique se impongan so&re los frutos, o, sobre la rerita según expresión'del
.artículo, porque los que gravan el capital que dichos frutos o dicha renta supone
son de cargo de su dueño,estp es, del propietario. -
ARTICULO 239.— (Cargas que pesan sobre el propietario). L El
propietario queda obligado a satisfacer las cargas impuestas sobre la propie
dad durante el usufructo, pero el usufructuario debe abonarle el interés de la
suma pagada. ^
n. Si el usufructuario anticipá su pago, tiene derecho a ser reembolsa
do del capital al concluir el usufructo.
Fte: Cgo.it. 1009,—
Precd: c.c. abrg. 347 —
Conc: c.c. 240 — 241 —

Ejemplos de contribución impuesta sobre la propiedad, son un empréstito

forzoso, un impuesto extraordinario de guerra y todos aquellos gravámenes que
se establecen en consideración a la persona y a la propiedad, en cuanto en:ésta no
se atienda a las utilidades que pueda producir. /
Hay duda sobre a quién corresponde el gravamen que supone el servicio ■
de una servidumbre. Parece que lo indicado es que las cargas que pueden derivar'
de una servidumbre impuesta al fundo usufructuado, mientras dure el usufructo,
sean cubiertas por el usufructuario, porque nadie más que éste dtirante su disfrute
puede hacer la prestación de los gastos que implique la servidumbre.
ARTICULO 240.— (Pasivo que grava una herencia sujeta a usufruc
to). I. El pasivo que grava una herencia sujeta a usufructo se paga con el pre
cio resultante por la venta de los bienes hereditarios hasta la concurrencia de
 OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO 367
242 Art.

lo debido. La venta se hace de acuerdo entre el propietario y el usufructuario;

y en caso de disentimiento sobre los bienes que deben ser vendidos, el juez
decide.

n. Sin embargo, el usufmctuario puede impedir la venta adelantando

la suma necesaria, Que se. le debe reembolsar sin Ínteres al terminar el usu
fructo.
Ete:Cgo,it. 1010,2) y4)—
Pi-fecd; c.c. abrg. 348 — 349 ■—
^ Conc: c.c. 239, II) — 241 —
La venta de bienes que autoriza el párrafo primero del artículo, implica
una disminución en el capital usufructuairio equivalente a la suma sin redituar,
que el usufructuario debe anticipar si no quiere exponerse a que el dueño ejercite,
su derecho en tal forma.

ARTICULO 241.— (Restitución y retención). El usufructuario debe

restituir a la terminación del usufructo las mismas cosas que constituyen el
■objeto de su derecho, salvo lo dispuesto por los .tóículos 229 y 230. Sin em
bargo, puede reténer dichos bienes hasta que se les reembolsen los gastos
previstos por el artículo 236 y las anticipaciones a que se refieren los artícu
los 239 .y 240.
Fte: Cgo. it. 1001,1°) — 1011 —
Cónc: c. com. 810 —
c.c. 98 — 229 — 230 — 236 — 239"— 240, H) — 294 —
PRINCIPIO GENERAL

"ResHtutio itafacienda est, ut unusquisque in integrum tus smm recipiat" = (La

restitución se" ha de hacer de modo que cada uno rCcobre. íntegro su derecho). Paulo. Di-
gesto, ley 24, tít. 4, Lib. 4.
r«0»-

V: la anot.'al art. 1404 sobre el derecho de retención, que este art. reconoce
al usufructuario y sus causahabientes, hasta que sean reintegrados por los desem
bolsos señalados en él.

El derecho de retención permite, en este caso; si el usufructuario resulta

acreedor, rehusarse a restituir el objeto del usufructo al propietario hasta tanto és
te no haya restituido a su vez los gastos en qüe ha incurrido a tenor de este art.
ARTICULO 242.— (Denuncia). Si durante el usufructo un tercero
comete algún acto que lesione los derechos del propietario, el usufructuario
368 OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO Art. 243

queda obligado a denunciar dicho acto, y responde, si no lo hace, por los da

ños que con su omisión le ocasione.
Fte: Cgo.it. 1012 —
Precd: c.c. abrg. 351 —^ .
Conc: c.c. 849 — 1461 — 1462 —

PRINCIPIO GENERAL

"Fructuarius custodiam praestare debet" = (El usufructuario debe responder de

la custodia). Paulo. Digesto, ley 2, tít. 9, Lib. 7.

-«o»-

La obligación impuesta por este artículo al usufructuario, tiene relación só

lo con las lesiones o intentos de quebrantar los derechos de propiedad, que por,no
ejercitarlos directamente tan de cerca y en su integridad el dueño, no puede saber
tan bien como el usufructuario si esos derechos son puestos en discusión o llegan
a ser violados. . '

Con los derechos propiamente usufructuarios, el usufructuario sólo tiene

que ejercitarlos y salir por sí en su defensa cuando fuesen contestados o atacados
en cualquiera forma, erogando además los gastos que esa defensa supone
(art. 243)..

Los actos lesivos de terceros pueden ser ejemplificativamente: invasión de

facultades de enajenación que sólo corresponden al legítimo propietario; intento
de constituir una servidumbre en el predio o hacer desaparecer las que favorecen
a éste, establecidas en consideración al derecho de propiedad y al de usu
fructo, etc.

Se hace responsable al usufructuario de los daños y perjuicios que ocasio

na su silencio en estos casos, porque infringe uria obligación imperativa, contravi
niendo el fundamento del compromiso que le liga con el propietario y obrando
con negligencia contraria a la diligencia de un verdadero pater familias.
Esta responsabilidad es la sancionada por el art. 984, porque el concepto,
de culpa que éste menciona equivale al de la negligencia.

ARTICULO 243.— (Gastos y costas de litigio). El usufructuario so

porta los gastos,y costas de litigio qué se refieren al usufructo.
Fte: Cgo.it. 1013 —
Precd: c.c. abrg. 350 —
Conc: c.c. 235. — 238 —
 SECCION IV

EXTINCION Y MODIFICACION DEL USUFRUCTO

ARTICULO 244.— (Extinción). El usufructo se extingue:
1)Por el cumplimiento de los términos máximos que prevé el artículo
217 o de otro menor establecido en el título constitutivo.
2) Por^ prescripción resultante del no uso del derecho durante cinco
años.
3)Por consolidación en la persona del usufructuario.
4)Por renuncia del usufructuario.
5)Por destrucción o pérdida total de la cosa.
6) Por abuso que el usufructuario haga de su derecho enajenando o
deteriorando los bienes o dejándolos perecer por falta de reparacio-
'nes ordinarias. En este caso el juez declara la extinción.
Fte: Cgo.it. 1014 — 1015 —
Precd: c.c. abrg. 354 — 355 — 358 — 359 —
. Conc: C.C. 217 — 224 — 248 — 376 — 1492 —
PRINCIPIOS GENERALES ^

"Rei mutatione interit ususfructus" = (Por mutación de la cosa perece el usufruc

to). Ulpiano. Digesto,ley 5, tít. 4,Lib. 7.
"Amittitur usu^ructus, quum etiam ipsa propietas eo casu amittatur" = (Se extin
gue el usufructo en el caso en que también se pierde la misma propiedad). Pomponio. Di-
■gesto, ley 23, tít. 4, Lib. 7.
-«o»-

Otras legislaciones señalan, además, como causas de extinción la muerte

del usufructuario, la usucapión de tercero y la resolución del derecho consti
tuyente.
La muerte del usufructuario comp causa de extinción, está sobreentendida
en el tenor del art. 217. Sin embargo, era^preciso mendonarla, una vez que el ca
rácter esencial del usufructo es ser vitalicio, en el sentido de que no puede transmi
tirse a los herederos, porque es un derec/io personal —sin que esto altere para nada
su naturaleza de derecho real— porque con ello se alude a que es un derecho que
muere con la persona. Es un derecho, pues, intuitus personae.

24
370 EXTINCION DEL USUFRUCTO Art. 244

r
El caso de usucajpión, supone que un tercero ha tomado posesión de la co
sa gravada con el usufructo^ sustituyendo de este modo al usuéuctuario, cüestión
diferente, ciertamente, de la prescripción por no uso (caso 2, del artículo), que se
produce cuando el bien fructuario ha quedado desocupado y abandonado (Planiol
yRipert).
La resolución del derecho del constituyente, prevista en algunas legislacio
nes, supone el principio de que quien sólo tiene sobre im bien im derecho resolu
ble, sólo puede conferir derechos resolubles también, o en otros términos, nadie
puede transmitir más derecho del que tiene. Rigé para el caso el axioma: resoluto :
jure concedentis, resolvitur ius concessum (Scaevola,Planiol y Ripert).
En el caso 1) del artículo, es consecuencia lógica del respeto debido al acto
de voluntad que constituyó el usufructo; contrato, testamento, etc.
i
El caso 2)es consecuencia lógica del.precepto del art. 1492: los derechos se
extinguen cuando su titular no los ejerce-'durante el tiempo que la ley establece.
El Caso 3)es uno de cor^sión (art. 376), pero que los romanos llamaban en
el usufructo consolidatio, según el principio sifructuarius propietatem rei adquisierit,
quae res consolidatio apellatur (Paulo, cit. por* Planiol y Ripert). Una redacción apro
piada debía simplemente decir "por consolidación" o "por consolidación de la nu-.
da propiedad en la persona del usufructuario" si se quería más explicitud.
La consolidación extingue el usufructo porque nadie puede tener usufruc
tos sobre su propia cosa.
El caso 4)relativo a la rentmcia, no debe confundirse con la cesión que es
lo que hay cuando se renuncia a favor de un tercero. Con la cesión no se extingue
el usufructo, cambia de beneficiario. La renuncia debe ser expresa, se entiende, co
mo en el caso de la renuncia de herencia (art. 1052) y si se hace en fraude de acree
dores, debería dar lugar a alguna acción de éstos, sbbre el usufructo, como en el
caso de la renuncia de herencia (art. 1021, II). - ^
El caso 5)es lógico al disponer que la pérdida de la cosa extingue el usu
fructo. En el caso de la pérdida parcial prevista por el Código en su art. 247,toma
do de su equivalente italiano 1016, el derecho habrá de subsistir en la parte restan
te.

B1 caso 6)tiende.a asegurar la vigencia del principio salva rerum substantia

que caracteriza esta institución. Permitir el ejercicio abusivo del usufructuario has
ta dejar perecer la cosa,supondrá burlar ese principio y su finalidad.
JURISPRUDENCIA

L— "El escrito presentado solicitando la posesión de los bienes, aleja toda presunción de
renuncia"(G.J. N° 598, p. 5).
 248 Art. EXTINCION DEL USUFRUCTO 371

, 2.— "El usufructo concluye por cualquiera de los medios establecidos en el art. 354(244)
delc.c/'(G.J.N°665.p. 6).
3. "El usufructo concluye por el abuso del usufmctuario previo fallo cielos Tribunales
de Justicia"(G.J. N° 665, p. 6).
4.— "Existiendo término estipulado para la duración del usufructo, es innecesario el re
querimiento de mora para su cumplimiento porque se extingue al. vencimiento del tér
mino conforme al art. 354, caso 2® (244 caso 1°) del c.c." (G.J. N® 1260, p. 26).

.ARTICULO 245.— (Destrucción culposa y dolosa). Si la destrucción

de la cosa ocurre por culpa de un tercero, el usufructo se transfiere a la in
demnización debida pór el responsable del daño.
Fte: Cgo.it. 1017 —
Precd: c.c. abrg. 355 —
. Conc: c.c. 232 — 234,11) —

ARTICULÓ 246.— (Destrucción de cosa asegurada). Si se destruye

la cosa dada en usufructo, estando asegurada por el constituyente o el usu
fructuario, el usufructo se transfiere a la indemnización pagada por el asegu
rador.

Fte; Cgo. it. 1019,1) —

Conc: c.c. 232, 234, II)

. ARTICULO 247.— (Destrucción parcial). Si la cosa sujeta al usu

fructo se destruye o pierde en parte, el usufructo se conserva sobre el resto.
Fte; Cgo. it. 1016 —
Précd; c.c. abrg. 360 —
Conc; c.c. 220 —

ARTICULO 248.— (Destrucción de edificios). 1. Si el usufructo se

establece sobre un fundo del cual forma parte un edificio que lleéa a destruir
se por vetustez o accidente, el usufructuario tiene derecho a gozar del suelo y
de los materiales. ^

n. Pero si el usufructo se encuentra establecido solamente sobre un

edificio que llega a destruirse, el usufiuctuario no tiene derecho al suelo ni a
los materiales, ni al edificio que el propietario reconstruya a su costa.
Fte: Cgo.it. 1018 —
Conc; c.c. 220 — 244 —

ii
 P
i
r '

372 USO Y HABITACION Art.249

ARTICULO 249.— (Expropiación). Si la cosa sujeta a usufructo es

expropiada por causa de utilidad pública, el usufructo se transfiere a la in
demnización.

Fte: Cgo.it. 1020 —

Conc: C.C. 232 — 234, ü) —

CAPITULO n

DEL uso Y DE LA HABITACION

ARTICULO 250.— (Uso)..El usuario puede servirse de la cosa y ñ

percibir sus frutos en la medida necesaria, para satisfacer sus necesidades y 11
. í
la de su familia. Se tendrá en cuenta la condición del usuario

Fte: Cgo. it. 1021 —

Precd: c,c. abrg. 364 — -
Conc: C.C. 252 — 253 — 254 — '

PRINCIPIOS GENERALES

"Usus non potest a persona separari" - (El uso no puedé separarse de la perso
na). M.Puigamau. - "

"Non est in culpa si quis uíatur re ad eum usum ad quem est destinata" =(No in
curre en culpa el que usa la cosa con arreglo al fin al cual está destinada) Bártolo.

-«0»-

■ El uso y la habitación, son derechos reales análogos al usufructo pero más res
tringidos (Capitant). El primero permite a su titular, llamado usuario, servirse de
una cosa ajena y tomar de ella la cantidad de frutos propia para la satisfacción de
sus necesidades y las de su familia.

El segundo, confiere al beneficiario la facultad de usar un inmueble edifi

cado para su alojamiento y el de su familia, en la medida necesaria para utilizarlo
como vivienda. Ambos son derechos incesibles y en algunas legislaciones inem
bargables.

Reduciendo este precepto y el siguiente (251), a forma de defimción, pue

de decirse que uso es el derecho a percibir los frutos de una cosa ajena, en cantidad
que basten a las necesidades del usuario y de su familia; habitación es la facultad
 253 Art. USO Y HABITACION 373

de ocupar, en lina casa ajena, las piezas o.ambientes necesarios para quien ejercita,
ese derecho y para las personas que componen su familia.
La necesidad en ambos casos es una cuestión dejiecho, en la cual debe
considerarse inclusive la condición social del usuario y la de su fámilia. Son dere
chos, ambos dos, el uso y la habitación, personalísimos por excelencia, que sólo
dan derecho a percibir los frutos u ocupar la vivienda para satisfacción estricta de
las necesidades que esos derechos pueden satisfacer.
La familia en el curso del ejercicio de estos derechos, puede aumentar o-
puede constituirse recién. En tales casos el uso y la habitación se extiende al nú
mero de personas que aumentan. El Código no dice nada al respecto, pero es cues
tión definida por los principios generales y por la tradición de estas instituciones.

ARTICULO 251.— (Habitación). El habitador tiene derecho a ocupar

una casa limitadamente a sus necesidades y las de su familia.
Fte: Cgo. it. 1022 — '
Precd: c.c. abrg. 370 —
Conc: C.C. 252 — 253 — 254 —

ARTICULO 252.— (Prohibición). Los derechos de uso y de habita

ción no pueden cederse ni arrendarse.'
Fte: Cgo. it. 1024 — . v,
Precd: c.c. abrg. 368 — 371 —
' Cónc:c.c. 250 — 251 — 384 —

La prohibición de arrendar o ceder estos derechos es tan antigua como el

Derecho romano. Planiol y Ripert, consideran el uso como una especie de limosna^
hecha intuitus personae.
Siendo el fin de estas instituciones esencialmente persorialísimo, permitir
su arrendamiento o sq cesión desvirtuaría su naturaleza.

ARTICULO 253.— (Obligaciones). Si el titular percibe todos los fru

tos u ocupa toda la casa, queda obligado a las reparaciones y gastos ordina
rios y al pago de los impuestos y cargas, lo mismo que el usufructuario; en
caso diverso Contribuye en proporción a los frutos que percibe o al compar
timiento que ocupa.
Fte: Cgo.it. 1025 — '
Precd: c.c. abrg. 371 —
Conc: C.C. 235 — 238 — 250 — 251 — 294 — 885 —

.]

A
 r
374 SERVIDUMBRES Art. 254

Puede decirse que este es el línico artículo, dentro del capítulo a que perte
nece, que regula las obligaciones del usuario ydel que tiene a su favor un derecho
de habitación y cuya doctrina se puede condensar diciendo, que si dichas perso
nas consumieren todos los frutos de la cosa ajena o habitaren toda la casa o apro
vechamientos bastantes para cubrir los gastos y cargas, tendrán las mismas obh- '•

gadones que el usufructuario respecto de los reparos ordinarios de conservación,

pago de contribuciones y gastos de cultivo (Scaevola).
ARTICULO 254.— (Aplicación de las disposiciones sobre el usu
fructo). Se aplican al uso y a la habitación las disposiciones concernientes al
usufructo en cuanto sean compatibles.
Fte: Cgo.it. 1026 — ■íi ■

Precd: c.c. abrg. 363 — 364 — 365 r 366 —

Conc: c.c. 216 y s. — 250 — 251 —
Esas reglas compatibles, están expresamente indicadas en el Cgo. abrg.
Así, los derechos de uso y habitadón se establecen y se pierden de la misma ma
nera que el usufructo (art. 362), aimque debe señalarse la excepción de que el uso
jamás se establece por ministerio de la ley. Debe darse fianza previa y hacer esta
dos e inventarios para poder gozar de estos derechos (art. 363). Estos deben apro
vecharse con la dñigenda de un buen padre de familia (art. 364). La extensión de
los dere^os y obligadones que suponen se reglan por el título constitutivo (^t.
365) y en su defecto según el capítulo a que pertenece este artículo,(art. 366).
Finalmente, corresponde destacar que el uso y la habitación son, como el
usufructo, derechos reales. Las facniltades derivadas de unos y otros son pardal-
mente similares. Por eso el precepto habla de las reglas del usufructo como aplica
bles a estos derechos en cuanto sean compatibles. En cuanto a lo fundamental la
similitud consiste, a lo menos respecto del uso, en la percepción de frutos, y tocan
te a la habitadón, es también una percepción de frutos si se considera que el que
goza de ella, se evita el pago de los alquileres correspondientes, concepto com •a

prendido dentro de los frutos dviles. * ■.

TITULO V

• DE LAS SERVIDUMBRES

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 255.— (Contenido). En virtud de la servidumbre el pro

pietario de un fundo puede, para utilidad o beneficio propios, realizar actos
255 Art. SERVIDUMBRES 375

de uso en fundo ajeno o impedir al propietario de este el ejercicio de ajgunas

de sus facultades.

Fte: Cgo.it. 1027 —

Precd: c'.c. abrg. 372 — 373 —
Conc: c.c. 256 — 258 — 280 — 1460 —

PROYECTO DE MODinCACION

Enmienda 14: El artículo 255 expresará:

'"Artículo 255.— (Contenido). En virtud de la servidumbre el dueño

de un fundo puede realizar actos de uso en fundo ajeno e impedir al dueño de
éste el ejercicio de alguna de sus facultades, para utilidad o beneficio del su
yo propio."

. PRINCIPIOS GENERALES

. "Praedium, non persona, servit" = (El predio es el que sirve, no la persona). M.

Puigamau.'
"Sehitus parsfundi videtur" = (La servidumbre se considera parte del fundo). M.
Puigamau.
"Nemini potest suusfundus serviré" = (A nadie puede prestarle servidumbre su
propio ñjndo). Ulpiano. Digesto,ley 5, tít. 6, Lib. 7.
' "Nulli res sua servit" =(A nadie le presta servidumbre su propia cosa). Paulo. Di-
. gesto, ley 26, tít. 2, Lib. 8.

^—«o»-

' •

La regulación moderna de la servidumbre, en lo esencial (Ermeccerus &),

se basa en el Derecho romano, que distinguía la predial o real de la personal; la pri
mera llamada en el derecho moderno inmobiliaria o predial y que es la úrüca consi
derada ahora, por lo general, como objeto del instituto de que se ocupa este Título
del Código. La personal, que en el Derecho romano comprendía el usufructo, el
uso y la habitación, en el derecho moderno no se considera servidumbre. Algunas
manifestaciones aisladas de la doctrina y la legislación comparada modernas, son
criticadas por el empleo de la expresión servidumbre personal para referirse al
usufructo, uso o habitación,(Capitant).
Es viejo axioma que 'Ta servidumbre nunca puede consistir en hacer algo"
(servitus infaciendo consistere nequit), cuyo concepto deriva del primer principio ge
neral glosado para este art., al cual se le ha dado én sú formulación una versión
 m

376 SERVIDUMBRES Art. 255

tergiversada del art. 1027 del c.c. italiano, que se supone es su fuente. En efecto,
dicho art. del Cgo. modelo dice:
"Contenido del derecho: la servidumbre predial consiste en la carga impuesta
sobre un fundo para ¡a utilidad de otro fundo perteneciente a diferente pro
pietario".
Noción análoga expresa el c.c, francés (art. 637), modelo del c.c. abrg.
(mando dice:"es una carga impuesta sobre ima heredad para el uso y provecho de
otra, perteneciente a distinto propietario", y que también es similar a la del c.c.
abrg. (art. 372) que considera la servidumbre "derecho y uso que uno tiene en los
edificios o heredades ajenas, para servirse de ellas, en utilidad de las suyas", defi
nición tomada por el c.c. abrg. de las Partidas (3^ tít. 31, ley 1), para las cuales, es
servidumbre "el derecho o uso que ome ha eñ los edifiídos o en las heredades aje
nas para servirse de ellas a pro de las suyas".
El contenido que atribuye este artículo a la institución que ahora se exaim-
na, importa una especie de defimción que no corresponde ni a la historia ni a la
doctrina de ella. En efecto el precepto presenta la servidumbre como carga o gfa-
varnén para utilidad o beneficio propios, esto es, personales del dueño del inmueble
dominante.

Uno de los elementos esenciales de la servidumbre, es el beneficio que rin

de un inmueble a otro inmueble. Por eso se la considera la servidumbre,por exce
lencia, la servidumbre denominada real, en oposición a la servidumbre personal
(usufructo, uso, habitación; v. la anot. al art. 216); la servidumbre a pro de las suyas
(heredades), no la de para pro de su persona, como decían las Partidas (Scaevola).
Para el Código alemán: la servidumbre predial sólo puede consistir en una
carga que ofrezca una utilidad para el uso del predio dominante (art. 1019).
En la doctrina el criterio es uniformemente similar. Mazeaud da esta defi
nición: derecho real sobre ciertos usos de un predio (sirviente) estableíddo a favor
de otro predio (dominante). Messineo, por su parte, dice: no es concebible servi
dumbre sin destino de la utilidad a favor delfundo dominante^ el destino de la utili
dad de un fimdo a favor de una persona como tal, da lugar a las figuras deí usu
fructo inmobiliario, del uso inmobiliário y de la habitación.
Dentro de ese criterio, el Cgo. abrg.(art. 416), permite a los propietarios es
tablecer servidumbres en favor de sus propiedades o contra ellas, pero con condi
ción de que los servicios establecidos no sean impuestos contra la persóna, ni en favor de
ella, sino solamente para el fundo. Esto significa que la servidumbre está unida in
disolublemente al derecho de propiedad sobre el predio dominante (Mazeaud).
Las palabras beneficio, provecho, ventaja de.un fundo que emplean las defini
ciones deben ser consideradas en el sentido de que la servidumbre se constituye a

■ ■ ■i
 •377
SERVIDUMBRES
255 Art.

J• 7^°^
favor de un predio, „ ..na Pnersonaalonas
porqueutilidades
la razón deprovenientes
ser económicadedeun
lafun-
ser-
'vidumbre está en el hecho de que, de que el sacrificio

A \a A ■[ r/^riio-n francés se las llamó, al comienzo, servidumbres o serví

■ 1 p^rt Íitacat que nada
. de común
cios reales, para destacar ^ tenían conselasusaantiguas
íonHalicjmo la brevesewidumires
denomma-
feudales. Proscrito ya ® lusjvainente a las servidumbres prediales, en
dón í1^30^^^^^^ ordinariamente son más aludidas

De las definiciones examinadas, se

sólo se aplica a los 373^^0. atag.). Su existencia presupone
pert). • '

■ ■ w ■ sLtjns ó'"ídt.
(Scaevola).
- np la definidórt de la servidumbre y del coneepfe) legal que sobre eUa con-
„e.me.lea.b=ulo,d.rl..Uco™
• :Sytmfu-.bc.oLeu.^
Hi^il52?srs
'Zm p..«..uJfrn*...e-lr. O E»
'-rieroSESrpoíío

la anot. al art. 216.

378 SERVIDUMBRES ' ' Art. 255

de servidumbre, conforme al principio ya citado (supra) de que nadie puede ser

virse de su fundo, en la forma que está expresado en el Digesto en el tercero y'
cuarto de los principios generales seleccionados para iniciar el comentário
de este art.

Servidumbre a favor de las personas, para algunas legislaciones (española,

o las servidumbres personales limitadas del Código alemán), da lugar a la cues-
.tión de la existencia o inexistencia de las llamadas servidumbres personales. Decir
servidumbre a favor de un fundo, equivale a afirmar la servidumbre denominada
por antonomasia real, y decir a favor de una persona, importa reconocer la exis
tencia de la personal. Laurent, Mazzoni, Rogron, defienden el concepto de las ser
vidumbres personales (además del usufructo y uso y habitación, llamados tam-
biéii servidumbres personales por Mazzoni y Planiol y Ripert; Laurent, señala el
derecho de caza, el derecho de leña —sacar leña— y la prohibición de determina
da industria). Germano en su monografía "Tratado de las Servidumbres" las com
bate, recordando que entre los romanos los jura praediorutn (derechos de los pre
dios o sea servidumbres), comprendían también el usufructo, uso y habitación por
su semejar\za con las servidumbres propiamente dichas, no en cuanto al conterü-
do, sino en cuanto uno y otros se fundan sobre la cosa ajena, para concluir que
"así como a los jura praediorutn se les llamó servidumbres por analogía con la esclavi
tud^ se aplicó tal denominación a los derechos que la persona podía tener sobre la
cosa ajena"(Scaevola).
La enrmenda, que parece fue propuesta para corregir la formulación origi-.
nal del art. en atención a la observación del autor en el comentario para las edicio
nes anteriores y no obstante declarar en su fundamentación que su objeto era co
rregir y aclarar "la definición originaria", mantiene en realidad, con otras pala
bras, la errónea noción del "contenido" criticada en esta anot. Una corrección pre
cisa y adecuada a las observaciones hechas suponía, simplemente, formular la
norma con el criterio y la ciencia del Cgo. modelo (el italiano), o del anterior mo
delo el c.c. francés o,finalmente, reproduciendo la regla del c.c, abrg.
JURISPRUDENCIA

1- hecho de entrar y salir por el zaguán de su propiedad no importa servidumbre de

pasaje, sino simple ejercicio del derecho de propiedad"(G.J. N° 726, p. 27). "
Probada la demanda con las evidencias que arroja el proceso y teniendo en cuenta;
además, la confesión que contiene la reconvención, cuya validez no se cuestiona en
el recurso, no se han infringido los arts. 372 y 427(255 y 284) del c.c., al disponerse
la restitución de las servidumbres cuyo restablecimiento reclaman los actores" (G.J.
■ NM607,p.28).
3-— "En la especie no existe otra cosa que un zaguán como parte de un bien indiviso y de
uso común sobre el que las partes tienen en forma abstracta sus respectivas aKcuotas,
por lo que no corresponde hablar de servidumbre sobre un derecho propio" (Lab.
Jud. 1984, p. 171).
256 Art. SERVIDUMBRES 379

■ ARTICULO 256.— (Subsistencia pasiva y activa de la servidumbre).

La servidumbre es accesoria a la propiedad del fundo dominante y constituye
gravamen sobre el fundo sirviente, subsistiendo en forma activa sobre aquél
y pasiva sobre éste, cualesquiera sean los propietarios.
Precd: 377 —
Conc: c.c. 255 — 257 — 286 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Seryitus non est pars substantiae fundí, sed accidens" = (La servidumbre no es
parte substancial del fundo, sino accidente). M.Puigarnau.

"Quum fundus fundo, se'rvit, vendito qúoque fundo, servitufes sequuntür" =

(Cuando un fundo presta servidumbre a otro, aun vendido el fundo le siguen las servidum
bres). Paulo. Digesto,ley 12, tít. 4, Lib. 8.

'"Quaecunque servitusfundo debetur, omnes eius partibus debetur; et ideo, quam-

vis particidatim venierit, omnes partes servitus sequitur" = (Cualquiera servidumbre que
se deba a un fundo se debe a todas las partes de éste; y por esto, aunque se venda por par
tes, sigue a todas ellas la servidumbre). Paulo. Digesto,ley 23, tít. 3, Lib. 8.

' "Per partes servitus imponi non potest, sed nec acqum" - (Una servidumbre no
puede imponerse por partes, pero ni aun adquirirse). Ulpiano. Digesto, ley 6, tít. 4 lib. 8.
-«o»-

La servidumbre que a diferencia del usufructo sólo puede constituirse so

bre inmuebles, tiene la característica de ser derecho accesorio por excelencia. Está
ligado al predio dominante de manera inseparable y activa, de modo que no pue
de ser embargado,hipotecado ni cedido. Y aquí cobra toda su dimensión el princi
pio de que sin lo principal no puede existir lo accesorio. La situación es la misma
para el fundo sirviente sobre el que recae pasivamente la servidumbre.

De su carácter accesorio, resultan las características de inseparabilidad e

indivisibilidad de las servidumbres. Esta es un efecto natural, consecuencia lógica
de aquélla. Siendo la servidumbre inseparable de los fundos dommante y sirvien
te, subsistirá inherente a'"ellos a pesar de cualesquiera modificaciones que ellos ex
perimenten. Para dividir una cosa tiene que constituir una substancia indepen
diente por sí y lo que está unido a otra no puede ser fraccionado.
 380 SERVIDUMBRES Art. 257

El fundamento de la inseparabilidad, está en que consistiendo la servi

dumbre en im uso.de la substancia de la cosa^^no puede existir aquél(uso)sin ésta
(substancia) y es por tanto inseparable de ella (Germano, cit. por Scaevola). Esto es
más aplicable al fundo sirviente. La inseparabilidad es siempre real, material, físi
ca y jurídica. En cuanto al fundo dominante es jurídica. Se refiere predominante
mente a la prohibición (imposibilidad jurídica), de que sea trasmitido con inde-
pendenda del predio (Scaevola). El art.377 del c.c. abrg. define claramente esta ca
racterística de la servidumbre. El Digesto, sienta el principio de la inseparabilidad
según el tenor del principio general glosado en segtmdo lugar para el art, en exa
men.

servidumbre es un derecho, es físicamente indivisible, porque la

indivisibilidad física es inherente a todo derecho que siendo incorpóreo no puede
dividirse materialmente en partes. Tampoco,es susceptible de división abstracta,
ideal o jurídica. La servidumbre, como la hipoteca, grava sobre todo el predio sir
viente (ese es el verdadero y único sentido del art. 286) y sobre cada una de las
partes en que pueda dividirse y la división del fundo dominante no produce alte
ración del derecho de servidumbre (Scaevola),
La regla de la indivisibilidad de la servidumbre, tiene su remoto origen en
los principios generales tomados del Digesto en tercer y cuarto lugar de los glosa
dos supra. <
Sin embargo, hay opimones que critican considerar la servidumbre como
un derecho indivisible. Pues, por ejemplo,la división del predio sirviente trae con
sigo ima distribución/orzosfl de la servidumbre,lo que hace desaparecer la indivi
sión. Más propio se juzga— sería hablaj: de integridad, noción comprensiva de la
inherencia o inseparabilidad de la servidumbre(Scaevola).
ARTICULO 257.— (Perpetuidad). Las servidumbres son perpetuas,
salva disposición contraria.
Precd; c.c. abrg- 377 —
Conc: c.c. 256 — 266 — 289 — 1460 —

PRINCIPIO GENERAL
"Omnes servitutespraediorum perpetuas causas habere debent" = (Todas las ser
vidumbres de los predios deben tener causas perpetuas). Paulo. Digesto, ley 28, tít. .1
2, Lib. 8. . ■

-«o»-

'I
La perpetuidad de las servidumbres deriva de su carácter accesorio. Sien
do necesarias e inexcusables para el uso del predio del que sori inseparables, es ló
gico que sean perpetuas como él. El carácter de perpetuidad, sólo corresponde a
1:
é\
258 Art. SERVIDUMBRES 381

las servidumbres. El usufructo, el uso, la hipoteca, son necesariamente tempora

les. Planiol y Ripert consideran que la perpetuidad, no es carácter esencial de las
servidumbres y que pueden establecerse por tiempo limitado mediante conven
ción. Su perpetuidad, además las hace irredimibles. Sin embargo, si el propietario
del fundo dominante consiente, el del fundo sirviente, puede liberarse de ella con
dinero, lo que equivaldría a una expropiación por causa de utilidad pública, se
gún Planiol y Ripert, todo lo cual tiene traza de muy doctas lucubraciones. La ser
vidumbre pcasional no es ciertamente la regla (Messineo), porque la tendencia a la
perpetuidad corresponde a una necesidad duradera del fundo dominante y por
. consiguieríté a im interés permanente.
ARTICULÓ 258.— (Clases). Las servidumbres son:
1) Continuas cuando se ejercen sin un hecho actual del hombre.
2) Discontinuas cuando para ejercerlas se necesita de un hecho actual
del hombre.
3)Aparentes cuando se anuncian pCr signos exteriores.
, 4)No aparentes cuando no hay signos visibles que las revelen.
Precd: c.c. abrg.374 — 375 —
■ Conc: c.c. 255 — 277 — 278 — 279 ^ '
Según las causas de que provienen, las servidumbres, en primer lugar, se
clasifican o distinguen en: a)legales, las establecidas por la ley, b)voluntarias, las
constituidas por los actos del hombre (contrato, usucapión, destino del padre de
familia).
Según su finalidad u objeto, otra división originaria del Derecho romano,
las distingu^en positivas y negativas. Las primeras imponen al dueño del fundo
sirviente, la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo: ser
vidumbre de paso, acueducto, v. gr., las segundas que prohiben al dueño del pre
dio sirviente hacer algo que sería lícito sin la servidumbre: prohibición de cons
truir o de cercar fundos para dejar apacentar ganados, por ejemplo.
Condensando los razonamientos de los civilistas sobre esta distinción.
Germano (cit. de Scaevola), dice que esta división responde a las diversas restric
ciones que envuelven las facultades del propietario. Cuando la servidumbre res
tringe la facultad de libre disposición, se llama positiva; cuando limita el derecho
de exclusión, negativa.
El artículo en examen, se refiere a la clasificación de las servidumbres se
gún sus caracteres.
La continuidad o discontinuidad de la servidumbre de que se ocupa el
precepto, se refiere a su ejercicio no al derecho en sí.
 'í

382 SERVIDUMBRES Art. 258

•i í
En cuanto ál derecho, toda servidumbre es coiitinua en el sentido de que el " '-i
th
gravamen es permanente, justamente por sü'carácter de perpetuidad. Sólo cabe
agregar a las breves definiciones del artículo, que son las de todas lás legislaciones
(las definiciones no la brevedad), algunos ejemplos.
Servidumbres continuas: la de acueducto que grava cpntinuamente al fun
do sirviente, porque el poseedor del dominante puede hacer pasar agua en todo
momento por aquél y lo revela la existencia permanente del ducto. También las
luces y vistas (cuando las ventanas o balcones están a menor distancia de la señá-
lada por la ley),' no levantar (altius non tolledum).
Discontinuas: desagües, sacar agua de im pozo, de pasto, de abrevar, ex
tracción de materiales,la de paso. .s '
Lo que importa (dice Scaevola), es señalar las conclusiones que se derivan
de la distinción de las servidumbres en continuas y discontinúas:
1)La continuidad o discontinuidad puede ser física, o sea derivada de la
naturaleza, y la jurídica o dependiente de los actos humanos. El artículo se refiere
a la jurídica.
2) Esta distinción tiene relación con la adquisición o pérdida de las servi
dumbres, particularmente respecto a las servidumbres voluntarias en cuanto a su
adquisición.
3) En las servidumbres legales de interés público y comunal, se- presume
su ejercicio constante y permanente y,.por tanto, continuo.
La diferencia anotada anteriormente, entre la continuidad del derecho de
servidumbre y la del ejercicio de ésta,la desarrolla Germano(dt. de Scaevola), cla
sificando científicamente la servidumbre en relación a tres elementos: derecho^ for
ma y ejercicio. Comprende en el primer término a las positivas y negativas y a las
continuas o discontinuas respecto del derecho; en el segundo a las aparentes y no
aparentes, y en el último a las continuas y discontinuas. Distinguiendo las conti
nuas y discontinuas en cuanto al derecho de las continuas y discontinuas eh cuan
to al ejerdcio, considera continua respecto al derecho la servidumbre que se/ejerd-
ta o puede ejerdtarse siempre,en todo momento, y discontinua la que se ejercita a
intervalos, como un día sí y otro no; servidumbre continua réspecto del ejercido,'
sería aquélla cuyo uso proviene de ima causa natúral sin necesidad de un acto del
hombre como la de acueducto por el cual corre el agua debido a la pendiente esta
blecida sin necesidad de la intervendón de la mano del hombre; por el contrario,
es discontinua cuando el ejerddo. no depende de causa natural, sino del acto del
hombre,como la de paso.
La clasificación de las servidumbres en aparentes y no aparentes fundada
en la forma (que es "la vestidura con que se reviste el derecho para presentarse en
 383
SERVIDUMBRES
259 Art.

el luddico", «.Sí..«í,f
"mañetóSllgno,y 3*) "daptacló» o adecuadóia del «sno a la mluraleaa o
al aprovechamiento de la servidumbre.
Ejemplos de servidumbre aparentes: la de estribo f a
Avsl la de acueducto (canales, acequias, cañerías extenores),(art 266 c^c.), la
tmda
parada oo paSor
partiao (diqL
i ^ en la„redio
aceJúa(arto regadera por Todas
145 L. Ags.)- dondesuponen
se haya obras
de recibir
que

^sTe saÍde iua y de abrevadero (art. 164 L. Ags.), suponen en la mayoría de

. las
másveces un signo
un camino paraexterior : obra,
dar paso muro, fuente,
a las personas pozo, astema, estanque, y a
o al ganado.
No aparentes: servidumbre de no construir o de no ,sobrepasar en la cons-
tracción cierta altura (a/tius non íoNendwm).
■■ Combinando
presentan los tipos delas clasificaciones
cuatro especies deque incluye,el artículo, Planiol y Ripert,
servidumbre:
■ n Servidumbres continuas y aparentes, como la de vista; 2^ se^idum-
dliinZl.y «o.P—,c.™ d.« S
continuas y aparentes,ycomo
dumbres-discontinuas las de paso,
no aparentes, cuando
comx) las deexiste
pasto.camino trazado, )
JURISPRUDENCIA
** • . '

1 _ "Es servidumbre no aparente la de no edificar a mayor altura definida en el art^375

♦ ' (258 4)del c.c. y conocida en el derecho antiguo bajo la denominación de servidum
bre aZíÍMí non totodi"(G.J. N°455, p. 838).
9 "El caSáí de desagüe objeto de este juicio, constituye una servidumbre continua, se-
'
"gS
no esrcSSÍidn e,Jleoid.
necesario el hecho po„l
actual del «.m(G.J.N
hombre (258,697,
de. e.e.
p. 33). . p.» eu e,.„c.„
9 "Las servidumbres continuas y aparentes que existen de tiempo inmemorial, como se
deíeeenpm, no e. i.dl,p..»ble teedbkta. en .1 Regre» de Deeeeh..
Reales"(G.J. N° 1224, p. 18).
4 "Las servidumbres continuas, aparentes o no aparentes,se constituyen mediante un ti-
WÓ «""^ehpeidn mmem.n.1.segü.el « 41!.(.in e,..,de„« e.el v,-
gente) del c.c."(A.S. N" 127 de 14 Mayo de 1979,S.C. 1 , med.).
5 _ Véase el caso N°4 del art. 262. -
ARTICULO 259.— (Constitución de la servidumbre). Las servidum
bres pueden constituirse forzosa o voluntariamente.
 R' 1

384 SERVIDUMBRES Ait. 260

Pueden ser también constituidas por usucapión o por destino del pro
pietario.
Fte: Cgo.it. 1031 —
Precd: c.c. abrg. 378 — 416 — 423 —
Conc; ce. 138 — 260 — 274 — 277 — 279 —

La constitución forzosa (tomado como equivalente del término italiano

coattive: obligatorio, coactivo, art. 1031), se refiere sin duda a las servidurñbres que
naceri de la ley o legales, porque son inexcusables,forzosas. Son impuestas por la
ley, que está por encima de la voluntad individual."Son voluntarias (anotación al
art. 258) las constituidas por los actos del hombre; contrato, testamento, usuca
pión, destino del propietario. ^ ^

JURISPRUDENCIA .1

1-— "Las servidumbres se pueden establecer por la ley o por las convenciones" (G.J. N°
40, p. 363). . ..
2— "Las servidumbres no pueden constituirse sino por alguno dé los medios indicados por
el art. 378(259) del c.c."(G.J. N° 449, p.* 766).
•3.— "Los arts. 378, 418 y 419 (259, 279, 277) señalan las fuentes de que se derivan las
servidumbres y las maneras de adquirirlas, y al haberse establecido que no existe la
servidumbre demandada porque el actor no justificó que la adquirió por alguno de los
indicados medios, no se infringió estas leyes"(G.J. N° 688, p. 37).
4.— "Según el art. 378 (259) del c.c. las servidumbres se derivan de las obligaciones im
puestas por la ley o de las convenciones de los particulares, en ninguna de las cuales
está comprendida la servidumbre de uso de zaguán y puerta de calle cuya reivindica
ción se demanda"(G.J. N° 726, p. 27).
5.— "Por lo dispuesto por el art. 378(259) del c.c. las servidumbres que no derivan de las
obligaciones impuestas por la ley, pueden establecerse por convenciones particulares;
pero en este último caso se precisa la concurrencia de los requisitos señalados por el
art. 699(452)del c.c."(G.J. N® 1188, p. 5).

CAPITULO n

DE LAS SERVIDUMBRES FORZOSAS

ARTICULO 260.— (Ponstitución). I. Las servidumbres de paso y de

acueducto pueden constituirse por sentencia judicial, si no hay acuerdo de
partes. Puede constituirse también por acto administrativo en los casos deter
minados por la ley.
 ÍV-

260 Art. SERVIDUMBRES FORZOSAS 385

n. Antes de pagarse la indemnización, el propietario del fundo sir

viente puede oponerse al ejercicio de la servidumbre.
Fte: Cgo. it. 1032—
Precd: c.c. abrg. 387 — 389 — 418 —
Conc: c. min. 131 —132 — L. Hds.68 —
C.C. 259 — 273 — 280 — 282 -

;Es principio de derecho que las sentencias no establecen servidumbres, si

no que las declaran, según establece la ley 8°, tít. 5, Lib. 8 del Digesto (dt. Scaevola):
non debet per sententiam servitus constitui, sed quae est, declarari.

El art. se refiere a las servidumbres estableadas por la ley que se impone

—^ya se ha dicho— obligatoriamente sobre la voluntad de los hombres.Para el régi-
, men abrogado (art. 379), es también forzosa la servidumbre llamada natural (prác-
;j ticamente lá úniCa considerada tal era la de recepción de las aguas que natural
mente discurren de los fundos superiores) y que muchos dvilistas no la estiman
propiamente servidumbre (Scaevola), razón que abona que la materia haya sido
ubicada en sección ajena a la de las servidumbres (art. 156).

Son también servidumbres legales, las que el artículo siguiente llama admi
nistrativas, porque la autoridad administrativa sólo puede constituirlas "en los ca
séis especialmente determinados por la ley", como reza el^odelo italiano (1032)dé es
te artículo.

La autoridad administrativa o munidpal, por interés de utilidad pública

impone servidumbres, por ejemplo para el paso de corriente eléctrica,(o de líneas
telefónicas,^tc.), sobre las fincas atravesadas que sufren la carga del apoyo dé so
portes e instalación de cables conductores, en las condiciones «determinadas para
el caso por las leyes pertinentes (art. 273).

También deben considerarse,servidumbres legales, las que la autoridad

admmistrativa pxíede imponer, para el desarrollo de la industria minera (arts. 131
y s., c. min.)y la industria petrolífera (arts. 68 y s. L. Hds.), porque dichas activida
des revisten el carácter de utilidad pública (arts. 7° c. min. y 4° L. Hds.).

JURISPRUDENCIA

1-— "La ley, conforme prevé el art. 389(260) del c.c., sujeta a los propietarios colindan
tes a diversas obligaciones recíprocas independientes de toda convención y entre
ellas está el derecho de pasaje"(G.J. N° 1298, p. 18).

25
386 SERVIDUMBRE DE PASO Art. 261

2,— "Reconocida a mérito del plano de loteamiento presentado la preexistencia de la ser

vidumbre de paso al indicado lote, tal servidumbre de paso subsiste porque deriva de
ese hecho, independientemente y sin necesidad de convención alguna, cual lo estatu
ye el art. 389(260) del c.c."(GJ. W 1358, p. 5).

3.— Véase el caso N° 4 del art. 262.

ARTICULO 261.—•(Servidumbres administrativas). Las servidum

bres administrativas se rigen por las disposiciones especiales que Ies con-
ciemen. _

Fte: Cgo.it. 1032 —

Cene: c.c. 282—

JURISPRUDENCIA

"En el plano aprobada^por la 'municipalidad preexiste la servidumbre de paso al

indicado lote (por tal razón, ella) subsiste porque deriva de esa aprobación sin ne
cesidad de convención álguna (art. 389 Cgo. abrg., 261 c.c.)"(G.J. N° 1358, p. 5).

SECCION I

DE LA SERVIDUMBRE DE PASO

ARTICULO 262.— (Paso forzoso)A. El propietario de un fundo en

clavado entre otros y que no puede procurarse salida á la vía pública sin mo
lestias o* gastos excesivos, tiene derecho a obtener paso por el fundo vecino,
en la medida necesaria al uso y explotación del propio,

11. El paso se concede porJa parte más próxima a la vía pública, más
corta y menos perjudicial al fundo sirviente, podiendo establecerse también
mediante subterráneo cuando resulte preferible en consideración al beneficio
del fundo dominante y el peijüicio del fundo sirviente. Esta misma disposi
ción se aplica para obtener el uso de pasos anteriormente existentes.

ni. No están exentos de esta servidumbre los patios, jardines y casas.

Fte: Cgo.it. 1051 — j-
Precd: c.c: abrg. 378—;,389 ^—422 —
Conc: c.c. 283 —^
ilf-
í'i

262 Art. SERVIDUMBRE DE PASO 387

PRINCIPIOS GENERALES

"Iter est, qua quis pedes vel eques commeare potest" = (Hay paso por donde
piiede alguien transitar a pie o a caballo). Modestino. Digesto, ley 12, tít. 3, Lib. 8.
"Iter est ius eundi, ambulandi hominis" = (Paso es el derecho de ir, de pasear, pa
ra un hombre). Ulpiano. Digestp,ley 1, tít. 3, Lib. 8.

-«0»-

Este derecho constituye una servidumbre de naturaleza positiva, porque

consiste en un caso específico de una cosa (paso) para el servicio de otra. Es la ex
propiación legal de un uso de la cosa ajena (Scaevola). Deriva, en realidad, de la
situación de los lugares, de estar un fimdo situado entre otros, sin salida a camino
publico. Hay una necesidad permanente que satisfacer (Messineo).
Aunque el artículo sólo se refiere a los fundos (fincas rústicas), en sus dos
primeros párrafos, se trata de una servidumbre común a los predios rústicos y ur
banos, pues que éstos, aimque demasiado imprecisamente, están mencionados en
el párrafo IIL Esta conclusión deriva, además, de que no hay estipulación expresa
en el Código, que excluya a las construcciones y predios urbanos y por la razón de
la necesidad de paso,fundamento de esta servidumbre.

JURISPRUDENCIA

1.— "El mdicado derecho de pasaje de la tienda al corral constituye un derecho real de
serviduhibre en los términos expresados en la escritura de... y no un simple derecho
de uso limitado a la perá^ona de... cuyo fallecimiento no ha ocasionado la caducidad
de esa servidumbre, no siendo aplicables al caso los arts. 354 y*326(244 y 222) del
c.c."(G.J.N°679,p.3).

2.— "En el terreno de la actora existe una senda por la cual se transita, no sólo con objeto
de sacar agua de los manantiales ubicados en'la margen de esa senda, sino también
para entrar y salir a la calle, por no existir otras víás utilizables, lo que no contradice
la existencia de una servidumbre de pasaje"(G.J. N° 1256, p. 58).
3:— "Los arts. 262 y 264.del c.c., que reconocen y autorizan el derecho a obtener paso por
el fundó vecino —y con mayor razón cuando se trata de una división— son precep
tos de aplicación general por tratarse de un principio universal inmanente de derecho
concordante con los principios constitucionales relativos a la (función social de la)
propiedad"(G.J. N° 1607, p. 40).
388 SERVIDUMBRE DE PASO Art. 263

4.^ "La frase la venta comprende todos sus usos, costumbres y servidumbres, inserta en
la cláusula 3ra. de la citada escritura, no impiica reconocimiento de servidumbre de
paso, la que debe acreditarse mediante título constitutivo cómo disponen los arts. 374
y 418(258 y 260) del c.c."(GJ. N° 1614, p. 179).

5.— Véase los casos Nos. 17 del art. 108,1 del art. 260, y único del art. 261.

ARTICULO 263.— (Modalidades e indemnización). I. El juez está-

blecerá las modalidades de la servidumbre y determinará la indemnización
proporcionalmente al perjuicio ocasionado por el paso.
%

n. Cuando en virtud del paso se deja sin cultivar una zona del fundo
sirviente, la indemnización se determinará en una zona cultivada equivalente
al valor del terreno que se ocupe.
V.í. (,

111. Se salvan los acuerdos entre partes.

Fte: Cgo.it. 1053 —

Conc: c.c. 112 — 269 — 519 —

El paso no se obtiene gratuitanjente y todo el que lo reclama tiene que pa

gar la correspondiente indemnización, en la forma determinada por el artículo a
falta de convención. La indemnización debe ser previa. Si el propietario que tiene
derecho a ella no reclama, prescribe su derecho conforme al art, 1507.

ARTICULO 264.—(Enajenación y división). 1. El propietario de un

fundo enclavado a consecuencia devuna enajenación, tiene derecho a obtener
del otro contratante el paso, sin indemnización alguna, salvo pacto contrario;

11. La misma regla se observa en caso de división.

Conc: c.c. 262 —

El hecho de quedar enclavada una heredad, en el caso de este artículo, de

pende de la voluntad de los contratantes (puede ser también de la del donante,
testador, o también de los qué intervienen en la partición, como en el caso de lo-
teamientos para urbanizaciones nuevas, etc.), es decir, reconoce un origen volun-
tario, no forzoso, y sólo el mandató'j^e la ley puede dar derecho a indemnización,
en cuanto envuelve una imposición a lá voluntad individual.
 '1
i •

266 Art. SERVIDUMBRE DE ACUEDUQTO 389

JURISPRUDENCIA

V.los casos único del art. 261 y 3 del art. 262.

ARTICULO 265— (Cesación). Cuando el paso se hace innecesario

por la apertura de un camino o por otra circunstancia, puede ser suprimido en
cualquier momento a instancia de parte interesada. El propietario del fundo
sirviente debe restituir la indemnización recibida.

Fte: Cgo. it. 1055 —

Conc: c.c.'287 — 288 —

Puede cesar esta servidumbre por la apertura de un camino o calle que dé

acceso hacia las vías públicas á la finca enclavada, como determina este artículo y
también por efécto de la reunión de la finca enclavada a otra contigua a'camino
público, o sea, por consolidación o confusión, según prevé el art. 267, caso 1), que
áería la "otra circunstancia" no especificada por el artículo.

Deben considerarse también servidumbres de paso y no dé acueducto, las

nominadas en el art. 273. Igualmente las servidumbres de "caminos de sirga y de
más inherentes" a los predios contiguos a las riberas de los ríos navegables, según
las reglas dadas por los arts. 151 al 163 inclusive de la L. Ags.

SECCION II

■ ■

DE LA SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO

ARTICULO 266.— (Servidumbre forzosa de acueducto). 1. El pro

pietario de un fundo tiene derecho a conducir por los fundos vecinos el agua
que precise para usos agrarios.o industriales.

n. Esta servidumbre puede establecerse temporal ó perpetuamente ex

ceptuándose de ella las casas, patios,jardines y otras dependencias.

Fte: Cgo. it. 1033 —

Precd: L. Ags. 103 —
. Conc: c. min. 132 — 133 —
c.c. 257 — 268 — 271 — 272 —

i
390 SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO Art. 266

PRINCIPIOS GENERALES

"Aqueductus est ius aquam ducendi perfundum alienum" = (La servidumbre de

acueducto consiste en el derecho de conducir agua por un fundo ajeno). Ulpiano. Digesto,
ley 1, tít 3, Lib. 8.
"Qui habet haustum, iter quoque habere videter ad hauriendum" = (El que tiene
la toma de agua se entiende que tiene también el paso para sacarla)..Ulpiano. Digesto, ley
3, tít. 3, Lib. 8.

«o»

Esta servidumbre obliga al propietario de im fundo a soportar el paso por

éste de im conducto de agua colocada por el propietario vecino, para^ llevar las
aguas a su propio fundo. Es servidumbre legal, qu& apareja indemriizaciones por
los perjuicios que ocasione (art. 269),(Capitant).

La ley del Dominio y aprovechamiento de las aguas, dedica a esta impor

tante cuestión su capítulo XIIÍ/ que comprende 38 artículos.

Esta servidumbre se considera continua y aparente, aun cuando no sea

constante el paso del agua, sea porque su uso depende de las necesidades del pre
dio dominante, o de un turno establecido por días o por horas, como ocurre en los
casos a que se refiere el art. 152 de la L. Ref. Agr. Es una servidumbre que trae
consigo otra accesoria; la de paso (arts. 282^c. y 131 L. Ags.). Este concepto debe
quedar claro; se trata de una servidumbre accesoria no de una servidumbre sobre
■

otra, porque ello iría contra el principio: no puede haber servidumbre de servi
dumbre (servitus servitutis esse non potest).

La perpetuidad o temporalidad de la servidumbre está reglada por los

arts. 126 y,s. de la L. Ags. La temporal no puede prorrogarse pero sí Convertirse en
perpetua (art. 128 L. Ags.). Si es constituida por más de diez años, sé la considera
perpetua (art. 126 L. Ags.).
Esta servidumbre no puede afectar las casas, patios, huertos, corrales y jar
dines y no se la puede imponer sobre construcciones,jardines o huertos existentes
al tiempo de solicitarse su establecimiento (arts. 104 y 118 L. Ags.).
Con anterioridad a la ley de Aguas, la ley de 4 de Noviembre de 1874,
otorgaba el derecho de construir acequia o acueducto por una heredad ajena supe
rior y conducir aguas a la propia del fundo inferior. Los arts. 132 y s. del c. min.,
establecen servidumbres de paso natural de las aguas hasta el desagüe natural.
JURISPRUDENCIA

1.— "Que el origen del acueducto (está) en la convención de las partes (por la cual), ade
más de las obligaciones que tiene por ley el señor del fundo servido (dominante) está
 269 Art. SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO 391

reatado a la indemnización de los males que pueda causar la servidumbre en su esta

blecimiento y en su uso"(GJ. N° 40, p. 363).

2.— "En juicio sobre desconocimiento de servidumbre de acueducto al deséstimarse el de

recho de propiedad con mitas de aguas acreditado por escritura pública, registrada en
Derechos Reales, se viólalos arts. 267, 289, 290,905(75 — 105, 108, 1289) del c.c."
(GJ.N°n81,p.8).

' ARTICULO 267.— (Condiciones). Quien ejerce el derecho concedi

do en el- artículo anterior debe justificar que puede disponer del agua, que
ella es suficiente para el uso al cual se la va a destinar y que el paso pedido
es el más adecuado y menos perjudicial para el fundo sirviente.
Fte: Cgo.it. 1037 —
Precd: L. Ags. 105 —
Conc:.c.c. 271 —

El propietario que intente imponer la servidumbre de acueducto, sólo está

obligado a demostrar: a) que puede disponer de agua; b) que ésta es suficiente, y
c) que el paso que solicita es el más conveniente y menos oneroso para tercero.
I Según el art. 105 de la L. Ags. esa conveniencia se determina por el rumbo
que permita un libre descenso de las aguas y que por la naturaleza del suelo no
haga excesivamente dispendiosa la obra. El rumbo más corto se tendrá en dienta,
-también, si resulta menos perjudicial al fundo sirvióte y menos costoso al intere
sado.

ARTICULO 268.— (Cruce de acueducto). El acueducto que se cons

truye en el fundo vecino puede atravesar por encima o por debajo de otros
acueductós siempre que se tomen las previsiones necesarias para evitar en
ellos daño o alteración.
C ■ * " .

Fte: Cgo. it. 1035 —

Conc: c.c. 266 —

Se aplican a este precepto en lo pertinente, las disposiciones de los arts.

109,110 y 113 de la L. Ags.

ARTICIJLQ 269.^— (Indemnización). La indemnización que debe sa

tisfacer el titular de la servidumbre comprende:
1) Una suma equivalente al valor del terreno ocupado por el acueduc
to y la franja de un' metro de ancho que debe quedar a cada lado y
en todo el curso.
392 SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO Art. 270

2) El importe de todo perjuicio ocasionado por la construcción del

acueducto.

Fte: Cgo. it. 1038 —

Precd: L. Ags. 106 —
Conc: c.c. 263^270 — 272 — . ^
ARTICULO 270.— (Indemnización por paso temporal). I. Si se pide
la servidumbre por un tiempo no mayor de cinco años, la indemnización
comprende la mitad de los valores previstos en el inciso 1 y todo el importe
señalado en el inciso 2 del artículo anterior.

-11. Vencido el plazo, el titular de la servidumbre debe reintegrar las

cosas a su estado primitivo.
Fte: Cgo.it. 1039 —
Precd: L. Ags. 106 —
Conc: c.c. 269 —

En lugar de dos artículos a la indeiiinización,se pudo dedipar siquiera uno

a determinar los derechos y obligaciones tanto del interesado en la imposición de
la servidumbre, como del propietario del fundo sirviente, que están reguladas en
las disposiciones de la L. Ags. . ' ^
Principal obligación del que impone la servidumbre o interesado en el
acueducto es pagar las indemnizaciones determinadas por los arts. 269 y 270 aquí
examinados y por el 106 de la L. Ags.
ARTICULO 271.— (Prexístencia de acueducto utilizable). El propie
tario del fundo sirvienté puede impedir la construcción del acueducto consin
tiendo en el paso del agua por su propio acueducto y siempre que esto no
perjudique a la conducción pedida. En tal caso la indemnización se determi
na estimando el agua que se introduce, el valor del acueducto, las obras nece
sarias para el nuevo paso y los mayores gastos de mantenimiento.
Fte:Cgo.it..l034, 2a.) —
Precd: L. Ags. 119 —
Conc: c.c. 266 — 267 —

El art. 119 de L. Ags. tiene relación con este precepto y con la posibilidad
de establecer la servidumbre forzosá de acueducto dentro de otro acueducto.

ARTICULO 272.— (Acueducto para el servicio de dos o más propie

dades). I. Dos o más propiedades, pueden también pedir el establecimiento
273 Art. SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO 393

de la servidumbre de acueducto para el regadío de sus fundos por el sistema

de mitas o tumos.

n. Los solicitantes deben convenir previamente sobre los porcentajes

con los que contribuirán al pago de la indemnización y otros gastos así como,
sobre los tumos.

Conc:c.c. 266—-269 —

, \El art. 139 de la L. Ags., determina que el uso de uno de los condóminos de
un acueducto conserva el derecho para todos. De ello se infiere la posibilidad de
la construcción de acueductos por varios propietarios.
Esta sección, debía completarse con disposiciones relativas a la particular
manera de extinguirse de la servidumbre de acueducto. Pues, además dé las re
glas generales del árt. 287, tiene otras párticülares, por ejemplo el vencirniento del
plazo cuando es temporal o la caducidad por no uso del derecho a construirlo
(arts, 138 y 140 L. Ags.).

ARTICULO 273.— (Paso de líneas telefónicas^ conductores de elec

tricidad y cables parafuniculares). El propietario puede ser obligado en caso
de necesidad a dar paso por su fundo a líneas telefónicas, conductores de
electricidad aéreos o subterráneos, cables para funiculare§L y otros medios se
mejantes de aplicación industrial o agrario, así como a tolerar la construcción
de obras, instalación dé mecanismos y ocupaciones necesarias, con arreglo a
las leyes y disposiciones sobre la materia, y a falta de ellas, las de la sección
presente.

Fte: Cgo. it. 1056 —1057— '

Cene: c.c.^60 —
PRINCIPIO GENERAL

"Iter et actum in se vía continet" = (La servidumbre de camino contiene en sí las

de paso y conducción). Ulpiano. Digestor ley 1, tít. 3,Lib. 8.

-«o»-

Esta disposición corresponde a la sección que trata de la servidumbre de

paso; pues, nada tiene que hacer entre las servidumbres de acueducto. Debió
igualmente definirse los principios generales de las servidumbres de paso para
oleoductos, gasoductos, etc. Además de las reglas de su régimen especial, puede
aplicarse este precepto como principio general, por analogía.
 CAPITULO ra

DE LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

ARTICULO 274.— (Constitución). Las servidumbres voluntarias

pueden constituirse por contrato o por testamento.
Fte: Cgo.it. 1058 — ..
Precd: c.c. abrg. 377 — 416 —
Conc: c.c. 259 — 277 — 278 ~

PRINCIPIÓ GENERAL ^
"In dubio, limitata non praesumintur servitus" = (En la duda, la servidumbre no
se presume limitada). M.Puigamau.

-«o»-

El Código emplea tres artículos (259, 260 y 274), para regular la constitu
ción de las servidumbres, cuando sobraba uno y podía utilizar el espacio de dos
en diversas reglas que inexplicablemente omite.
Para establecer servidumbres por contrato o por testamento,se requiere te
ner la condición de propietario, tanto in actus como in potentia, es decir, en el ser y
en el poder obrar con tal carácter : ser propietario y tener la libre administración
de los bienes (Scaevola).
Debe tenerse presente, además,lo dicho a propósito del art. 255: la libertad
de contratación y la libertad de disposición en este orden tienen restricciones im
portantes, que están implícitas en los principios generales, aunque el Código las
haya soslayado. Esos principios que están recogidos en el Cgo. abrg.(art. 416), es
tablecen: 1)el respeto debido a las reglas de orden público, que dominan todas las
convenciones; 2)la servidumbre no puede ser impuesta a (contra)la persona ni en
favor de la persona, sino solamente a un predio y en favor de otro predio. La ser
vidumbre consiste simplemente en el desmembramiento de la propiedad: el pro
pietario del fundo dominante tiene un derecho real para utilizar un predio ajeno,
como pasar por él, extraer agua, etc., y el propietario de la finca sirviente solamen
te está obligado a dejar disfrutar ese derecho, sin otra obligación tendente a ese fin
(Planiol y Ripert). Luego no puede constituirse prestaciones personales como ser
vidumbres,según deja inferir el art. 255.
Es regla de interpretación para los contratos constitutivos de servidumbre
u otros gravámenes, que sean interpretados en sentido favorable a la propiedad,
cuando su aplicación se hace dudosa por la ambigüedad de los términos en que se
haya expresado la voluntad de los contratantes(Scaevola).
 SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS. 395
276 Art.

ARTICULO 275.— (Fundo indiviso). Cuando un fundo pertenece a

varias personas la servidumbre sólo puede constituirse con el consentimiento
de todas ellas.

Fte: Cgo. it. 1059,1) —

■ Precd: c.c. abrg. 417 —
Cpnc: c.c. 160 — 523 — 524 —
, , PRINCIPIO GENERAL

"Ums ex dominis communium aedium servitutem imponere non potést" = (Nin

gún condómino puede por sí solo imponer servidumbre sobre la cosa común). Digesto, ley
s
2, tít. 1, Lib. 8, cit. Scaevola.

-«o»-

" Este precepto confirma, en este caso concreto, el principio fundamental

i que informa la teoría de la copropiedad. El art. 160 prohibe a los comimeros ser-
i
virse.de las cosas comunes, de modo que se perjudique el interés de la comunidad
e impida a los mismos utilizarlos según su derecho, circunstancias que indudable
mente"concurren en el establecimiento de servidumbres que se imponen a los pre
dios indivisos.

La consecuencia inmediata es que la concesión que haga algimo o algunos

délos copropietarios, es que ella quedará en suspensoliasta tanto la otorgue o ra
tifique el último de todos los condóminos. Esto naturalmente cuando la propiedad
indivisa sea constituida en fundo sirviente por la concesión. En el caso inverso, la
consecuencia sería también diversa. Si de varios propietarios que tienen un bien
común,uno soló de ellos adquiere una servidumbre sobre otro predio, a favor del
común,ella\)rovechará a todos quedándolos demás sólo obligados a los gravá
menes y pactos con que se haya adquirido. Esta doctrina está aceptada en varias
legislaciones. No perjudica al interés de la comunidad que tiene,* más bien, el dis
frute de un beneficio sobre otra finca, que es la que sufre la carga y no impide a
los demás utilizar la cosa común según sus facultades.

ARTICULO 276.— (Fundo sujeto a usufructo). El propietario puede

establecer servidumbre sobre un fundo sujeto a usufructo siempre que con
ella no perjudique el derecho del usufructuario.
Fte: Cgo.it. 1060— ■
Conc: c.c. 216 — 233,1) —

Sólo el propietario puede establecer servidumbre. Ésta consecuencia surge

de la doctrina que informa el Código a este respecto. Consiguientemente el usu-
 396 SERVIDUMBRES POR DESTINO PsA.lll

fructaario no puede constitmrla. El propietario puede constituirla, aun sin el con

sentimiento del usufructuario en fundo sujefó a usufructo. Los derechos del usu
fructuario están a salvo por lo dispuesto en la última parte del precepto. El artícu \
lo habla de imponer servidumbre "sobre el fundo", es decir, que el usufructuario
se convierte en tal en un fundo sirviente, razón por la cual se estipula explícita
mente que sus derechos no deben resultar perjudicados. En el caso inverso, si el
usufructuario se convierte en tal en un fundo dominante, por efecto de la servi
dumbre establecida, sena inútil hablar de perjuicios para él.

CAPITULO IV

DE LAS SERYÍDUMBRES ADQUIRIDAS POR DESTINO

DEL PROPIETARIO Y POR USUCAPION

ARTICULO 277.— (Exclusión). Las servidumbres no aparentes no

pueden adquirirse por destino del propietario o por usucapión.
Fte: Cgo. it. 1061 —
Precd: c.c. abrg. 419 — ^
Conc: c;c. 138 —258 — 259 — 274 t—

JURISPRUDENCIA
servidumbre de acueducto de desagüe de que se trata en la especie es continua y
aparente, siendo impertinente (invocar) el art. 421 (277) del c.c. que se refiere a ser
vidumbres que no pueden adquirirse por prescripción ordinaria (no aparentes)"(GI
N^697,p.33). ^ ^ V'
2.— V. el caso N° 4 del art. 258.

ARTICULO 278."— (Destino del propietario). Cuando el propietario

de dos fundos entre los cuales aparece un signo aparente de servidumbre,
enajena uno de ellos sin ningüna disposición relativa a la servidumbre, ésta
se entiende establecida activa o pasivamente en favor o en contra del fundo
enajenado.
Fte: Cgo.it. 1062— '
Precd: c.c. abrg.420 — ^ ■
Cene: c.c. 258 — 259 — 274 —r- .

La regia general relativa a estos dos artículos, está dada en el art. 259, que
dispone que las servidumbres pueden tener entre otras causas un acto de volxm-
tad del propietario. El art. 277, expresa una excepción a esa regla general, exclu-
! .í

279 Art. SERVIDUMBRES POR DESTINO 397

yendo las servidumbres no aparentes de esa facultad reconocida al propietario y .

el art. 278 supone una presunción cuando el propietario no ha dejado constancia
expresa en el título correspondiente.
Generalmente, ocurre que el propietario establece por las"necesidades del
uso o por la costumbre, entre dos propiedades que le pertenecen o entre dos par
tes de ima misma heredad, un estado de hecho equivalente a una servidumbre en
el caso de predios pertenecientes a propietarios distintos. Mientras los dos imnue-
bles (o las dos partes dé uno ), pertenecen al mismo propietario no hay servidum-
bre,j:oihó áe expresó en la anotación del art. 255, al destacar uno de los elementos
^ de la servidumbre con la regla nemini res sm servit: coexistencia de dos propieta
rios distintos. Mas, cuando llegan a separarse esas dos propiedades o esas dos
partes de rma y a pertenecer a dos propietarios distintos, la servidumbre nace sin
título ni usucapión. La causa de su origen recibe el nonibre de desfino del padre de
familia o propietario.
Para qué la regla del artículo tenga cumplida aplicación, debe la servidum
bre constituida así, reunir los siguientes elementos: 1°) que las dos propiedades ac-
^ tualmente separadas (por enajenación o testamento), hayan pertenecido anterior
mente al mismo propietario; 2°) que ese propietario anterior, autor del estado ac
tual de las propiedades,fue quien creó el estado de hecho, del cual surge la servi
dumbre que antes no había existido; 3°) que el estado de hecho sea permanente
constitutivo de servidumbre, y 4°) que la servidumbre así surgida sea aparente
' (Planiol y Ripert).

JURISPRUDENCIA

"Que refiriéndose este art. 42^)(278) del c.c. a uno de los modos de establecer la
se^idumbre, por destino del padre de familia, es indistinto que se trate de dos he
redaos diferentes, como dice el artículo o dé una sola que llegue a ^fraccionarse, y
. que de simple servicio pase a ser una.servidumbre cuando las partes fraccionadas
resultan de dos dueños distintos"(G.J. N° 1483, p.l2)..

ARTICULO 279.— (Usucapión). Las servidumbres aparentes se ad

quieren por usucapión en las condiciones establecidas para la propiedad de
los bienes inmuebles.

Fte: Cgo. it. 1031 —1061 —1158 —

Precd: c.c. abrg.418 —
Cene: c. min. 134,1°) — •
c.c. 87 —134 — 138 — 258—

3 El Cgo. abrg. (tes. 418 y 419), como casi todas las legislaciones, establece
que la usucapión ordinaria podía operarse en las servidumbres continuas y aparen-

11
 1'
' •

398 EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES Art. 280

■

tes y para las continuas no aparentes y las discontinuas aparentes o no aparentes,

requiere la prescripción extraordinaria o inmemorial.
La usucapión de las servidumbres, está sometida a los requisitos determi
nados para usucapir bienes inmuebles, los cuales están examinados en la anota
ción al art. 134.

La razón fundamental para que la ley prohiba usucapir las servidumbres

no aparentes^ reposa en que la posesión, que es uno de los elementos esenciales pa
ra usucapir (art. 87 y 134), ha de ser pública, esto es, se ha de ejercitar con animus
domini ostensible, lo cual sólo es posible cuando la servidumbre se anuncia y está i'

continuamente a la vista, por signos exteriores de apariencia que revelan su uso y ■i :

.. [
su aprovechamiento. La clandestinidad, que es lo opuesto a la publicidad no fun u
da usucapión y el uso de una servidumbre no aparente, puede ser clandestino, o
puede ejercerse por mera tolerancia antes que por un derecho.

JURISPRUDENCIA

- "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título o por la posesión de

VA

1.-
10a30años"(G.J.N"688,p.5). ^ ^ .
2.- "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título o prescripción, no :
habiendo probado el actor que la hubiese adquirido por uno de estos modos, al recha
zarse su demanda se ha aplicado bien el art. 418 (279) del c.c." (G.J. N° 937, p. 26).
3.- "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la posesión de 10 años,
conforme lo prescribe el art. 4Í8 (279) del c.c." (G.J. N° 1157, p. 47),
4.- ■ "Se hace incorrecta apreciación del concepto de servidumbre, al declararla estableci
da por imperio del art. 418 (279) del c!c., cuando-no se ha determinado en forina in
dubitable que la pared divisoria fuese propia del edificio de la actora" (G.J. N° 1589,
p.'l28). W'
■m'
«í

CAPITULO V

DEL EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES

ARTICULO 280.;— (Regulación), La extensión y el ejercicio de las

servidumbres se regulan por el título constitutivo y en su defecto por las dis
posiciones del Capítulo presente.
Fte: Cgo. it. 1063 —
Precd: c.c. abrg. 416, i.f. —
Conc; C.C. 255 — 260 — 281 — 289 —
281 Art. EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES 399

PRINCIPIOS GENERALES

"Servitus civiliter exercenda est" = (La servidumtí'réííiebe ejercerse civilmente).

M.Puigamau.
"Quaecumque servitusfundo debetur, qmnes eius partibus debetur" = (Cualquie
ra servidumbre que se deba a un fundo se debe a todas las partes de éste). Paulo. Digesto,
ley 23, tít 3, Lib; 8. -
'■Per partes servitus imponi non potest, sed nec acquiri" = (Una servidumbre no
puede imponerse por partes, pero ni aun adquirirse). Ulpiano. Digesto, ley 6, tít. 4, Lib. 8.

-«o»-

La palabra título empleada por este artículo ha de entenderse en.su senti

do lato, significativo de acto jurídico y no en el de su sentido restringido relativo al
instrumento o documento probatorio.
Cuando se dice que las servidumbres sé regulan por su título constitutivo,
sé quiere expresar que están sometidas a las estipulaciones contenidas en el acto
jurídico (donación, testamento, contrato, que son modos de adquirir según el art.
110). ^ ^
Mediante el título puede establ^erse cualquier servidumbre, mientras no
esté opuesta al orden público y a las leyes: continuas, discontinuas, aparentes, no
aparentes. Es la fuente más abundante. Las otras (la ley, lá usucapión, el destino
del propietario ), sólo pueden crear cierta categoría de servidumbre.

JURISPRUDENCIA

"L'ás-servidumbres convencionales, que tienen por objeto, como toda servidumbre,

limitar el derecho de propiedad del dueño del fundo sirviente, deben establecerse
mediante título público o privado celebrado con toda precisión.y claridad, según el
art. 416 (280) del c.c." (G.J. N° 1225, p. 61).

ARTICULO 281.— (Posesión de las servidumbres). A falta de título,

las servidumbres se ejercen en los límites de la posesión. A este efecto se tie
ne en cuenta la práctica del año anterior.
Fte: Cgo. it. 1066 — . ^
Conc; c.c. 87 y^. — 280 —■
c

El artículo no indica las condiciones que debe reunir la posesión admitida

aquí, en defecto de título, como regla de extensión y ejercicio de la servidumbre
(que en realidad implica también el modo de adquirirla). Tampoco era necesario.
400 EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES Art. 282

porque para eso están las reglas generales de la posesión (arts/87 y s,)/ esto es, que
el poseedor deberá acreditar buena fe,justo título y demás requisitos para estable
cer servidumbre. '

El caso, se concreta no a la constitución de la servidumbre, sino a la exten

sión del ejercicio de la servidumbre. La disposición fuente parece ofrecer mejor in
teligencia del precepto, dice:
"Posesión de las servidumbres. — En las cuestiones de posesión de las servi
dumbres se tiene en consideración la práctica del año anterior y, si se trata
de servidumbres ejercitadas a intervalos mayores de im año, se tiene en
consideración la práctica de la última ocasión en que se haya gozado de
ella". ■ ■ .

Esto es, según explica Messineo, tanto respecto de lo que sea necesario pa
ra usar de la servidumbre, como a su ejercicio, es referencia atendible la práctica
del año anterior tratándose de servidumbres ejercitadas a intervalo no mayor de
un año-y para los casos en que ese intervalo es superior a un año, según la práctica
del último goce.

ARTICULO 282.— (Servidumbres accesorias). El derecho de servi

dumbre concede a su titular la facultad de ejercer las servidumbres acceso
rias: así, la. servidumbre de sacar agua de fuente ajena, trae consigo la de
paso. . ^
Precd: c.c. abrg. 422 —
Conc: c.c. 260 — 261 —

PRINCIPIO GENERAL

"Servitus servitutis esse non potest" = (No puede haber servidumbre de servi
dumbre). Paulo. Digesto,ley 1, tít. 2, Lib: 33.

-«o»-

E1 precepto es racionalmente lógico. Una servidumbre lleva implícita el

uso y aprovechamiento de todos los derechos necesarios para su ejercicio. Valdría*
tanto esto como no otorgar el derecho, que resultaría nominal,ilusorio (Scaevola).
Son múltiples los ejemplos que puede darse. Del derecho referente a la eje
cución de obras(que es accesorio a la servidumbre), se ocupa el artículo siguiente.
Dentro de este artículo 282, puede señalarse como derechos accesorios:
— El del predio donúnante, para mantener el curso natural de las aguas e
impedir que se lo estorbe o dificulte en el fundo sirviente.
 283 Art. EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES 401

— La servidümbre del camino de sirga implica el derecho de impedir que

se hagan en él plantacioneís, cercas, zanjas y otros estorbos de su uso; también el
de cortar las ramas de los árboles que dificultan el camino o la navegación (arts.
156y 157 L. Ags.).
— El estribo de presa como el acueducto, trae consigo el derecho de paso,
ú mismo que también se considera accesorio a la servidumbre de parada o parti
dor (art. 158 L. Ags.).
En resumen, la adquisición de una servidumbre determina ipsofacto el-na-
cimierito^de tddog los derechos adecuados a su vida.
No se trata de tma servidumbre de servidumbre, de acuerdo al principio"
general glosado para este art.
■ - ARTICULO 283.— (Obras de conservación). El propietario del fun
do dominante tiene derecho de efectuár las obras necesarias para la conserva
ción de la servidumbre. Dichas obras debe hacerlas a su costa, a menos que
se establezca otra cosa en el título. ^
Precd: c.c. abrg. 424 —"425 —
Conc: c.c. 284 —

PRINCIPIO GENERAL

"Jn ómnibus servitutibus refectío ad eum.pertinet, qui sibi sefvitutem adserit non
ad eum cuius res servit" ~ (En toda servidumbre la reparación incumbe ni que afirma que
es suya, no al dueño de la cosa sirviente). Ulpiano. Digesto, ley 6, tít. 5, Lib. 8.

<<o»-

El precepto consagra ima máxima del derecho natural: el que quiere el fin,
quiere los medios (Laurent, cit. por Scaevola). Sería absiardó impedir al que tiene de
recho a una servidumbre, usar de los medios necesarios para aprovecharla. Con
forme a esta doctrina, el propietario del fundo beneficiado con la servidumbre,
puede hacer todas las obras necesarias para el uso y conservación de ella. Otras le
gislaciones, establecen los requisitos que deben concurrir para el ejercicio del de
recho concedido por este artículo: 1°) necesidad evidente de las obras; 2°) respetar
el status quo de la servidumbre (artr 284), y 3°) tiempo y forma convenientes para
causar la menor incomodidad posible en la realización de las obras al dueño del
predio sirviente.

JURISPRUDENCIA

1.— "Los jueces al ordenar el restablecimientó de la antigua bocatoma en las condiciones

de solidez qué ténía antés, así cómo las demás obras necesarias para facilitar el uso de

16
 EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES Art. 284
402

la servidumbre, autorizando al mismo tiempo a la actora para hacer las obras estricta
mente necesarias para el goce de su derecho,"se han ajustadora los arts. 424, 425 y
427 (283 y 284) del ex."(G.J. N® 643, p. 10).
2. "Los arts. 427 y 428 (284) relativos a los derechos del propietário del fundo a que se
debe la servidumbre, suponen la preexistencia (de ésta) y no pueden tener aplicación
(cuando no se ha probado) que haya servidumbre alguna" (G.J. N° 688, p. 37).
i

ARTICULO 284.— (Prohibición de agravar o disminuir la servi

dumbre). El propietario del fundo dominante no puede realizar innovaciones
que agraven la condición del fundo sirviente. El propietario del fundo sir
viente no puede realizar cosa alguna que tienda a disminuir o hacer más in
cómodo el ejercicio de la servidumbre.
Fte: Cgo. it. 1067 — i
Precd: c.c. abrg. 379,2°) y 3°) — 427 — 428
Cene; c.c. 283 —.285 — 1460,2°)
PRINCIPIO GENERAL
)

"Melior vivini conditiofieri potest, deterior non potest" =(La con^ción del veci
no puede ser mejorada, pero no empeorada). Paulo. Digesto,ley 20,tít. 2, Lib. 8. , ,
-«0»-

Este precepto, en realidad, prohibe alterar la servidumbre, porque tal cosa

implicaría la constitución de una nueva. No alterar la servidumbp rú hacerla más
gravosa presuponen respetar el status que, mantener el estado dé hecho, determi
nado por el título de la servidumbre, porque hacerla másp menos gravosa supone
una alteración.

Si el propietario del fundo sirviente, realiza actos que tienden a disminuh ^

o hacer más incómodo el uso de la servidumbre, el propietario del fundo domi-"
nante tiene para la defensa de su derecho el camino del interdicto de retener (art.
602ys. p.c.). /
Si él propietario del fimdo dominante, intenta hacer más gravosa la servi
dumbre al realizar las obras, el del fundó sirviente tiene el camino del interdicto
de obra nueva (art. 615 y s. del p.c.).
Ambos propietarios además de los interdictos, para la defensa de sus dere
chos, podrán ocurrir a la vía ordinaria correspondiente, según las situaciones.
Es, pues, principio inconcuso que aquél a cuyo favor se halla constitmda
una servidumbre,no puede alterar la manera de ejercitarla ni agravar la condición
del predio sirviente (Scaevola).
285 Art. EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES 403

JURISPRUDENCIA

1.— "Según el art,427(284) del c.c. el propietario delfundo sirviente no puede hacer cosa
alguna que tienda a disminuir y hacer incómodo el uso de la servidumbre"(GJ. N°
712, p; 10). ■'

2.— "Confprme al art. 428 (284) del c.c. el que tiene derecho de servidumbre, no puede
usar de él sino según su título y no puede hacer en el fundo sujeto a la servidumbre
cambiáinientos que agraven la condición del primero" (G.J. N° 712, p. 11).

3.— "El propietario del fundo sirviente no puede disminuir ni hacer incómodo el uso de la
servidumbre, lo cual tampoco puede favorecer al propietario del fundo dominante pa
ra reagravar la servidumbre" (GJ. N° 712, p-. 11).

4.— "Oponer todo género de obstáculos para el goce de la servidumbre de riego que co
rresponde a los fundos inferiores, desviando el curso de las aguas y haciendo uso to
tal de dicho elemento hasta anegar los terrenos de su propiedad, (muestran al) reo
contraviniéndo las reglas de derecho que establece el art. 427 (284) del c.c." (G.J. N°
1253, p. 54).

5.— "El propietario del fundo dominante no puede hacer cosa alguna que agrave la servi
dumbre del fundo sirviente y no están permitidas las modificaciones que contraven-
,gan lo dispuesto por los arts . 379, caso 3°, y 428 ( 284^ del c.c. y, en la especie, al
ordenar los jueces de grado la restitución de la servidumbre no han infringido los
arts. 424 y 427 (283 y 284) del c.c." (G.J. 1235, p. 50).

6. En el mismo sentido (G.J. N° 1286, p. 3).

7.— Véase el caso N° 2 del art. 255.

ARTICULO 285.— (Traslado de la servidumbre a otro lugar). 1. El

dueño del fundo sirviente no puede trasladar el ejercicio de la servidumbre a
lugar diverso del establecido originariamente.
- 1 ■
n. Sin embargo, cuando el ejercicio en el lugar originario se hace más
gravoso para el fundo sirviente o impide la realización de obras, reparaciones
o mejoras, el dueño del fundo sirviente puede ofrecer otro lugar tan cómodo
para el ejercicio de la servidumbre al dueño del fundo dominante, quien no
podrá rechazarlo. El traslado puede hacerse también a otro fundo que tenga
el dueño del fundo sirviente y aun al de un tercero que consienta en ello.
 i

404 EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES Art; 285

IIL El dueño del fundo dominante guede también pedir el traslado si

le resulta más ventajoso y no ocasiona daño ál dueño del fundo sirviente.
Fte: Cgo. it. 1068 —
Precd: c.c. abrg. 427 —
Conc: C.C; 284 — : :
;

El propietario del predio sirviente, usará de su derecho de propiedad sin

poder hacer nada contrario al derecho del dueño del fundo dominante por la regla
del artículo anterior, qué es de la naturaleza de la servidumbre. Sin embargó, co
mo toda regla, ésta no tiene carácter absoluto. Siendo la servidumbre un grava
men para el fundo sirviente, se procura que el perjuicio inhererite a todo grava
men sea el menor posible, buscando siempre los medios de disminuir la incomo
didad del peso de la servidumbre.
Los principios generales que informan esta situación, cuando de la inter
pretación de las servidumbres voluntarias se trata, señalan que esa interpretación
del título constitutivo de servidumbre debe siempre hacerse en sentido favorable
a la propiedad,(v. la anot. al art. 274, in fine). - >
De ahí por qué se permite variar o trasladar la servidumbre cuando el
mantenimiento de ésta, en su estado original, se hace más difícil o costoso.
De la concisa regla dada por este artículo, puede extraerse los requisitos
que son indispensables p^a el traslado:.
1°) Resultar incómoda la servidumbre al predio sirviente, ya por razón del
lugar asignado, ya por la forma establecida para su uso, o porque impide hacer
obras, mejoras o reparos importantes en el fundo sirviente.
2°) Ofrecer al dueño del fundo dominante otro lugar o forma igualrnente -
cómodos én reemplazo de los anteriores que se quiere substituir. ,
3*^) No resultar perjuicio alguno para el dueño del fundo dominante o para
quienes tienen derecho al uso de la servidumbre.
Otras legislaciones, disponen que el costo del traslado correrá por cuenta
de quien intenté el traslado. Para el caso del artículo, corresponderá al dueño del
fundo sirviente en lá alternativa del párrafo II y al del fundo dominante en la del
párrafo in. ^
No habiendo acuerdo de partes, corresponderá a la justicia determinar el
traslado, previa apreciación pericial y teniendo en cuenta el principio de interpre
tación dado líneas arriba.
 286 Art. EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES 405

JURISPRUDENCIA

Véase el caso único del art. 286.

ARTICULO 286.— (División de losfundos dominante v sirviente).

1. Si' el fundo dominante se divide, la servidumbre subsiste en beneficio de
cada lote si con esto no se agrava la condición del fundo sirviente. Sin ein-
bargo, cuando la servidumbre sólo aprovecha a una de las fracciones, queda
extinguirá respecto a las restantes.
n. Si el fundo sirviente se divide y la servidumbre recae sobre una
parte determinada de dicho fundo,las ptras partes quedan liberadas.
Fte: Cgo. it. ÍÓ71 —
Precdi G.c. abrg. 426 —
Ceñe: c.c. 256 —
. \

La excesiva tendencia del Código a simplificar sus disposiciones, no deja

otra alternativa que completarlas por inferencia o a contrario sensu, aunque siem
pre, naturalmente, con el apoyo de los principios generales del derecho.
Según el párrafo I, dividiéndose él fundo dominante, cada porcionero usa
rá -por entero de la servidumbre. El principio concierne a la división del predio en
tre dos o más personas, que origina el ejercicio del derecho de servidumbre por
una pluralidad de sujetos, lo que hace importante determinar si el fraccionamien
to origina o no una comunidad de derecho, una copropiedad. Si la división del
predio dominante, origina entre los propietarios fraccionarios una comunidad del
derecho de^ervidumbre, se ejercitará por entero, o sea, indivisiblemente,-V. gr., en
la servidumbre de estribo de presa o en lá de acueducto, cuando de ellas depen
den todas las fracciones, como dependía el fundo antes de dividirse.
Si por la naturaleza del derecho de que se trate no nacé la comunidad y sí
tantos derechos como porciones en que se divida el predio dominante, hay divisi
bilidad,(más que divisibilidad hay multiplicación: Scaevola), de la servidumbre y
cada poseedor la ejercitará, no por entero, sino en su parte correspondiente; por
ejemplo, la servidumbre de paso, en que cada dueño de la propiedad fraccionada
tiene derecho a pasar por el fundo sirviente hasta llegar al camino público, aparte
de la situación en que qi^den unas porciones respecto de otras, y que puede de-
tefnünar el nacimiento de una servidumbre análoga entre algunas de eUas.
Cuando se divide el fundo sirviente, la primera consecuencia es que cada
uno de los dueños fraccionarios sufre la servidumbre én la parte que le correspon
de (por lo cual, no parece propio hablar dé indivisibilidad de ella, según se anotó

Jí
406 EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES Art. 287

en el art. 256). Si sólo recae sobre una, dos o tres,partes, según sea la entidad de la
división, quedan libres las partes que resulten inafectadas por efecto de la divi
sión, que es la consecuencia prevista en el párrafo 11. En el hecho, resulta inconcu
so que al dividirse el predio sirviente, nacen ipso Jacto tantas servidumbres cuantos
sean los predios en que aquél se divide, como puede ocurrir en las servidumbres
de estribo de presa, de acueducto, de paso, etc.
Véase en la anot. al art. 256, lo relativo a la indivisibilidad de las ser
vidumbres.

JURISPRUDENCIA

"Si una heredad llega a dividirse, cómo ocurre en la especie, la servjldumbre per
manece en' cada porción, sin que por esto se grave más al fundo sirviente y sin
, perjuicio de que pueda ofrecerse al otro propietario una modificación de la servi
dumbre en beneficio de ambas propiedades, a mérito de lo que disponen para'am-
bos supuestos los arts. 426 y 427 (286 y 285) del c.c." (G.J. N® 1210, p. 54).
VA "*

CAPITULO VI

DE LA EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

ARTICULO 287.— (Confusión, renuncia y prescripción). Las servi

dumbres se extinguen:

1) Por unirse en una sola persona las calidades de propietaria del fun
do dominante y del fundo sirviente. ií
2)Por renunciar el propietario del fundo dominante en favor del pro V.

pietario del fundo sirviente. , i

3)Por la prescripción, cuando la servidumbre no se ejerce durante cin It

co años, término que corre desde el día en que se interrumpe cuan ■i

do es discontinua, o desde el día,en que se ejecuta un acto contrario

cuando es continua. Los actos que suspenden o interrumpen la
prescripción en beneficio de un copropietario favorecen a los otros.
Fte;,Ggo.it. 1072 —
Precd: g.c. abrg. 431 — 432 — 435 — 436 —
Conc: c. min. 134 —135 — L. Ags. 138 —140 —
I
I'
• c.c. 265 —1507 lii
ii
 287 Art. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

Estos son los modos generales de extinción de las servidumbres.

Existen otros que son privativos de algunas servidumbres, por ejemplo en
la de paso (art. 265)o en la de acueducto (arts. 138 y 140 L. Ags.).
1)En este casó, es indudable que la reunión en una misma persona del ca
rácter de propietario de ambos fundos, dominante y sirviente, extingue la servi
dumbre por apiicación.del principio ya repetidas veces señalado: nemini res sua
servit Se/dan diversas modalidades. Puede comprender la compra delfundo sir
viente sólq una parte determinable materialmente, o ima parte ideal abstracta, re-
,p)resentada por una cuota (copropiedad). En el primer caso, si la parte adquirida,
tanto del dominante como del sirviente, corresponde a la servidumbre, ésta se ex
tingue, como ocurre en las servidumbres de paso, abrevadero o de acueducto,
cuando el propietario del fundo dominante compra el lugar del fundo sirviente,
por donde pasa el camino o donde está el abrevadero o el acueducto. En el caso
inverso, en que sea el propietario del fundo sirviente el que compra el fundo do
minante,la servidumbre cesa.
En la adquisición de una parte abstracta (cuota, acción, no determinable
materialmente), no ocurre lo mismo.La extinción de la servidumbre por reunión o
confusión, exige una sola cosa y una sola persona y esto no se da en la adquisición .
de ima fracción capitalista y consiguientemente no hay confusión.
Guando los predios consolidados por la reunión se vuelven a dividir, rena-
■ ce la servidumbre en algunos casos, como el de la resolución del contrato que ori-
giñó la confusión por falta de pago del precio, por ejemplo (art. 430 Cgó. abrg.).
2) Todos los derechos son renunciables y la servidumbre, como tal, \o es.
La renuncia indudablemente tiene qüe hacerla el propietario del fundo dominan
te, el dueño dé la servidumbre. El aditamento "en favor del propietario del fundo
sirviente" es^ocioso e innecesario.

La renuncia, armque se propusiera el propietario del fundo dominante

contradecir el precepto, no puede hacerse en favor de un tercjero que nada tiene
que hacer con el fundo dominante para ejercitar la servidumbre, si ésta fuese re
nunciada en su favor.

3)Esta es prescripción extintiva,^tradicionalmente denominada no uso. Sé

refiere tanto a las servidumbres en actividad, como a las que habiendo nacido jurí
dicamente, no hayan comenzado a ejercitarse dentro del plazo señalado por el ar
tículo. Si las servidumbres son discontinuas, el término de la prescripción empieza
a correr desde el día del último acto de ejercicio de ellas; si son continuas, el térmi
no se computa desde el día en que se realiza un acto contrario a la servidumbre
porque, suponiéndose continuo el ejercicio de estas servidumbres, éste, debe ser
i
interrumpido con un acto contrario a él.
408 EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES Art. 288

Por aplicación de las reglas generales y del art. 275, cuando el fundo do
minante pertenece a muchos copropietarios (c-omunidad), el uso que haga uno de
ellos de la servidumbre,impide la prescripción respecto de los demás.
El Código no señala otros modos de extinción que pueden presentarse: a)
la pérdida de la cosa;,cuando el fundo sirviente es expropiado para uso del domi
nio público, V. gr.; b)término extintivo, que puede darse en las servidumbres vo-
limtarias, respecto de construcciones temporales; c)realización de la condición, si
fue establecida condicionalmente; etc.(Planiol y Ripert).

JURISPRUDENCIA
1.— "No hubo omisión de la demandante en el ejercicio'de su derecho para gozar de- la
servidumbre mediante la acequia (por lo que no ha sido) posible que e^é ganada la
prescripción según los arts. 432" y 434(287, 3 y 289) del c.c."(G.J. N° 789, p. 16).
2.— "Con la demanda interpuesta por la recurrente, pidiendo la continuación del goce de
la servidumbre de uso de las aguas que recibía su finca fueron notificados los deman
dados, citación (que) basta para la interrupción requerida por el art. 1541 (1503) del
c.c."(G.J.N"805,p. 11).
3.— *pue si bien han transcurrido más de diez años, sin que los demandantes hubieran he
cho uso de la servidumbre mencionada, no se ha extinguido ésta mediante la prescrip
ción establecida en el art. 432(287, 3)del c.c. porque siendo ella-común a muchos^ el
uso que haga uno de ellos impide la prescripción respecto de los demás como declara
el art. 435(287, 3) del c.c."(G.J. N° 874, p. 81).
4.— "Que la propiedad del actor,(con anterioridad a su demanda)formaba parte de la per
teneciente a la demandada qüe era la única propietaria de ambas porciones de terreno,
habiendo desaparecido (entonces) cualquiera servidumbre qüe antes hubiese existido
de conformidad a lo prescrito por el art. 431 (287, 1) del c.c." (G.J. N° 937, p. 26).

ARTICULO 288.— (Falta de utilidad e imposibilidad de uso). La

servidumbre también se extingue al cabo de cinco años de hacerse inútil o
volverse imposible el hecho.
Fte: Cgo. it. 1074 — ,
Precd: c.c. abrg. 429 — 430 —
Cene: c.c. 265 — 1492 —

Lo que determina la suspensión de la servidumbre, en el caso del artículo,

es la iinposibilidad física de ejercerla, sea por el estado de los predios, sea por de-
saparición del objeto de la servidumbre. La sequía completa de la fuente, del po
zo, determinará la extinción de la servidumbre de saca de agua.Igual cosa ocurri
rá en el caso de que se agote el agua en la servidumbre de acueducto. La imposibi
lidad física por fuerza mayor insuperable, suspende el ejercicio de la servidumbre.
En estos casos no ha habido alteración material de los fundos. Pero tal cosa puede
 EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES 409
290 Art.

ocurrir, por ejemplo,respecto de la servidumbre de paso, con la inundación del te

rreno, o su destrucción por algún catacHsmo, produciendo tal alteración que no
permita en modo alguno el ejercicio de la servidumbre.
La falta de utilidad resultará, por ejemplo, de la instalación tie servicio de
agua corriente para el fundo dominante, que usaba una servidumbre de saca de
agua. Teniéndola por dicho servicio en el lugar mismo de la necesidad, resulta ab
surdo seguir usando lá servidumbre.
El art. 430 del Cgo. abrg., como muchas otras legislaciones, prevé que las
servidumbres reviven "cuando las cosas se restablecen de manera que se pueda
hacer,uso de ellas". Disposición racional, inexplicablemente omitida en el Código.
Si la fuente, el pozo, o.el acueducto del ejemplo vuelven a fluir, naturalmente que
la servidumbre debe restablecerse. El artículo citado exceptúa los casos en que se
haya vencido el plazo de prescripción,lo cual puede discutirse teniendo en cuenta
el carácter de fuerza mayor del hecho.
ARTICULO 289.— (Ejercicio limitado). La servidumbre ejercida en
forma que sé obtenga de ella una utilidad menor a la indicada por el título, se
conserva en su integridad.
. Fte: Cgo.it. 1075 —
Precd: c.c. abrg. 435 —
Cpnc: c.c. 257 — 280 —
No tiene relevancia alguna esta disposición. Así se use el 10 /o del derecho
de servidumbre, si es que se puede usar el ejemplo p^a hacer comprender gráfi
camente el significado del artículo, es suficiente para mantenerlo vigente. La ley
impone usar la servi^fumbre para que no prescriba, pero no determina la entidad
del uso.

AR^CULO 290.— (Ejercicio no conforme al título o a la posesión).

El ejercicio de una servidumbre en tiempo diverso al deteimnado por el
título o por la posesión no impide que se extinga por prescripción.
Fte: Cgo. it. 1076 —
Precd: c.c. abrg.435.5—
Conc: c.c. 87 — 88 — 1492 —

Corresponde este precepto al del art. 434 deí Cgo. abrg., que, como la ge
neralidad de las legislaciones, dispone que la forma de usar la servidumbre puede
7 prescribirse, como la servidumbre misma y de la misma manera. La forma o ma
nera de prestar una servidumbre es estar en vida, en movimiento, es el hecho de la
servidumbre. Si se quiere diferenciar el tiempo de la forma o manera, igualmente
es el hecho de la servidumbre y claro está que puede perderse por el no uso duran
te el tiempo establecido por la ley, de igual modo que el derecho de seryidumbre.
 libro tercero
DE LAS OBLIGACIONES
PARTE PRIMERA

DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

TITULO I .

DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 291.— (Deber de prestación y derecho del acreedor).

1. El deudor tiene el debei; de proporcionar el cumplimiento exacto de la
prestación debida.
n. El acreedor, en caso de incumplimiento, puede exigir que se haga
efectiva la prestación por los medios que la ley establece.
Precd: c.L abrg. 838,(1) -
Cene: c. com.786 y s. —
C.C. 311 — 339 — 519 — 520 ^ 702 — 958 — 1465 — 1467 —
1468 — 1469 —
412 EFECTO DE LAS OBLIGACIONES Art. 291

PRINCIPIOS GENERALES

"Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius rei solvendae
secumdum iura noestrae civitatis" = (La obligación es un vínculo jurídico por el que so
mos constreñidos por la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad).
Instituta, proemio, tít. 13, Lib. 2.

"Obligationum substantia non in eo cosistit, ut aliquod corpas nostrum, aut servi-

tutem nostramfaciat, sed ut alium nomis adstringat ad dandum aliquid, velfaciendum, yel
praestandum" =(La substancia de las obligaciones consiste, no en qlie haga nuestra algu
na cosa corpórea o una servidumbre, sinb en que constriña a otro á damos, á hacemos o a
prestamos algo). Paulo. Digesto, ley 3 proemio, tít. 7,Lib. 44.
"lus et obligatio sunt correlativa" = (Derecho y obligación son cortelativos). M.
Puigamau.

"Satisfactio pro solutíone est" = (La satisfacción se tiene por pago). UlpianoV Di
gesto, ley 52, tít. 3,Lib. 46.

-«o»-

Se destaca en este Libro una considerable diferencia en la estructura del

Código con relación a su precedente. La concepción técnica, tanto legislativa como
jurídica, que prevaleció en la elaboración del modelo francés de éste, era marúfies-
tamehte defectuosa. Las reglas generales concernientes a la teoría de las obligacio
nes,fueron establecidas como accesorias de la teoría de los contratos. Siguiendo el
plan que tomó Pothier de la Instituía de Justiniano (personas, cosas y acciones), re
glamentó el derecho de obligaciones apenas conío un título de las diferentes ma
neras de adquirir la propiedad, a que está dedicado el Libro Tercero y que contie
ne prácticamente casi las dos terceras partes del articulado del Código.
El objeto de la obligación, por su esencia, no se reduce a la trasmisión de la
propiedad. También tiene por objeto un acto positivo por realizar o una absten
ción por observar. La obligación, supone un mecanismo de tal manera complicado
que, para comprender su esencia, debe ser considerada en sí misma y no sólo en
sus resultados; pues, aún considerada sólo en sus resultados, no tiene por objeto
límcamente la trasmisión de lá propiedad (Bonnecase).
La comprensión exacta del derecho de las obligaciones, se funda en el co
nocimiento cabal de la teoría general del acto y hecho jurídicos. Si bien la regula
ción de las nociones de contrato y hecho lícito Úeva más o menos implícita la regu
lación del acto y hecho jurídicos, algunas legislaciones reglamentan particular
mente la materia, por ejemplo el Código alemán, que luego de ocuparse en el libro
primero de los principios generales sobre personas, cosas y actos jurídicos, trata en
el segundo de las obligaciones y contratos (reláciones obligatorias). Sin embargo,
su temática, desde la pureza del método normativo de Kelsén hasta la existencia.
 291 Art. EíictO I)E LAS OBLIGACIONES 413

inexistencia, validez y nulikad de los actos jurídicos de Japiot (eit. de Rojina Ville
gas), corresponde al estudio de la filosoLa jurídica y nó a la reglamentación positi
va (v. en la anot. al art. 451,lo pertinente a los negocios, hechos y actos jurídicos).
Desde la yigencia de los Códigos alemán (1900) y suizo (1912), el derecho
de las obligaciones ha tomado tal preponderancia normativa que ha promovido el
debate, aún no resuelto, sobre si el derecho dé las obligaciones participa de la
esencia del Derecho civil general, o es el Derecho civil general el que participa de
la esenciá de las obligaciones, que penetran a aquél en todas sus partes. Breve
mente señaladas las teorías que se han dado al respecto, son; a)la que considera
totalmente absorbido el Derecho civil en el Derecho de las obligaciones (Planiol);
b)la que considera al Derecho de las obligaciones como una parte del Derecho ci
vil generál, pero dotado de caracteres muy propios: la inmutabilidad y la unifor
midad,(Glasson y Bélime, cit. por Bonnecase), y c)la que presenta el Derecho de
las obligaciones corno susceptible de evolucionar y variar, como lo demuestra su
historia según destacó ya Laurent al señalar que los principios se desarrollan y
modificían, pero no se crean nuevos y, por eso, en cada materia se aclaran las leyes
nuevas pqr medio de la tradición a la que siempre están unidas (Bonnecase).
^ La obligación: nexum o vinculum, para los romanos, era la cadena legal que
sujeta al hombre por efecto de ciertos actos voluntarios, esto es, que terua sólo un
carácter contractual, como resultado de im pacto. En un avance mayor del Dere
cho (Scaevola), la obligación es algo más: no depende necesariamente del contrato
y a veces no tiene nada de común con él, aunque sin embargo, produce todos los
efectos que los romanos asignaron a las obligaciones.
No define el Código la obligación. Su precedente confundió en la.definición
el contrato y la obligación (art. 692). El Anteproyecto de Ossorio (art. 682) y el Pro
yecto de Toro (art. 2881), dan sus definiciones.
Las Gprriéntes modernas, consideran generalmente que las leyes no son
textos de doctrina, sino reglas y eluden toda definición, peligrosa por lo común en
;i ■
ellas. •
!i
Sin embargo, algimas legislapiones las dan como reglas de aplicación prác
1^ tica por ejemplo el Código alemán"(art- 241): derecho o facultad jurídica de exigir
una prestación jurídica (dar,hacer)o abstención (no hacer),(Loewenwarter).
En ese sentido y precisando conceptos cabe señalar la noción exacta que
ofrece el citado c.c. alem^ (art. 241): derecho del acreedor a exigir del deudor una
i
prestación que puede, también, consistir en una omisión, noción sobre la cual En-
neccerus & pei^filan esta definición: derecho de crédito que compete.a una persona, lla
i; mada acreedor, contra otra persona determinada, llamada deudor, para la satisfacción de
un interés digno de protección que tiene el primero. Esta noción sobre el derecho en
exainen presenta, a tenor de la explicación de los autores citados, dos aspectos, el
lado activo denominado crédito y el pasivo, llamado deuda.
i
 Ur f

í
414 EFECTO DE LAS OBLIGACIONES Art. 291

La Instituía (cit. Mazeaud) define la obligación como^el vínculo de derecho

que fuerza a una persona a una prestación p'ara con otro. Pothier, combinando la
de la Instituía y la de Paulo, propuso la definición clásica: Vínculo de derecho que
reata una persona a otra para dar, hacer o no hacer alguna cosa, noción repetida
por Capitant, siguiendo el criterio que expresan el c.c. francés (art. 1101) y el c.c.
abrg. boliviano (art. 692) para definir el contrato. Dentro de esos moldes clásicos,
■Baudry-Lacantinerie y Giorgi, también destacan el vínculo de derecho, precisando
que en los sujetos deben ser determinados. Colin y Capitant, añaden a los trés ob
jetos posibles: dar, hacer y no hacer, el de pagar dinero como subdivisión de la
obligación de dar. El concepto moderno, considera el término vínculo (unión o
atadura), demasiado estricto y enérgico y prefiere el de relación jurídica entre dos
personas, en virtud de la cual una de ellas, llamada acreedor, tiene derecho de exi
gir cierto hecho de otra que se Uama deudor.
La expresión relación jurídica, mejor precisada como relación de obligación en
concepto de Enneccerus & Lehmann, supone: 1°) el crédito singular con el deber a
él correlativo, o sea el derecti^o de crédito singular en sus dos aspectos: activo y pa
sivo y 2°) la total relación obligatoria de la que brotan los derechos singulares de
crédito V. gr., una relación de servicios, una relación de sociedad, la relación entre
el comprador y el vendedor, etc.
En el ámbito filosófico y en el éti'co, la obligación se llama deber: mientras es
tá confinada al "fuero interno de la persona obligada, no hay relación de obligación
jurídica, cual ocurre inclusive con la llamada obligación natural por los jurisconsul
tos rómánoó y todos los tratadistas posteriores, que aunque producida de la mis
ma manera que las obligaciones de carácter civil, no tienen como éstas su sanción
en la autoridad del ordenamiento positivo, sino eñ el orden de los deberes éticos.
Por eso, las obligaciones jurídicas son llamadas deudas, para diferenciarlas de las
obligaciones morales: deberes y de las obligaciones sociales: deberes sociales (Rojina
Villegas). No deja de tener su importancia esta diferenciación, porque en realidad
tiene su aplicación práctica. En efecto, el Código regula en el art. 964 los deberes
morales o sociales que corresponden a la llamada obligación natural déL régimen
abrogado; el art. 985, es otro ejemplo. Un resumen de esta disquisición ofrece el
profundo concepto de Tarde: "la obligación jurídica no es más que una especie,
cuyo género es la obligación moral, especie a su vez de un género más vasto, for
mado por los deberes de finalidad" (Cit; por Scaevola).
Pérez Gonzales y Agües, traductores de Enneccerus &, al comentar com
parativamente los moldes clásicos del concepto de obligación (al tenor del c.c. es-
• pañol, art. 1088, que dice: "toda obligación^cpnsiste en dar, hacer o no hacer alguna
cosa") con el concepto moderno dado por el art. 241 del c.c. alemán, destacan que
éste da una definición que comprende los aspectos subjetivo y objetivo, esto es, el
lado activo y el pasivo de la obligación, mientras el art. 1088 del c.c. español (como
291 Art. EFECTO DE LAS OBLIGACIONES 415

todos los del sistema clásico)se limita a indicar una impresión objetiva e incompleta,
que gracias a la doctrina posterior se Ka venido corrigiendo.
El requisito intrínseco de la obligación es, entonces, el vínculo jurídico o re
lación de derecho, que ha de entenderse no en su sentido subjetivo de facultad, si
no en el objetivo, esto es como conjunto de reglas establecidas para sancionar las
obligaciones.
El.vínculo o atadura o la relación o conexión, conlléva la hoción coercitiva
del derecho. El deudor puede no cumplir su obligación, pero no puede eludir el
fallo condenatorio que hace forzoso, a pesar suyo, el cumplimiento o el resarci
miento de daños.

Quiere esto decir, que toda obligación, para que sea considerada jurídica
mente tal, /ifl de ser exigible. Estar obligado jurídicamente, es hallarse en condiciones
de dependencia de otra persona, verse en la necesidad de obrar de ima manera
determinada, estar sometido a una.exigencia que sujeta al individuo inevitable
mente a cierto modo especial de conducta. Depende unas veces de la imposición
de la ley; otras del contrato celebrado por la persona obligada; otras de ciertos ac
tos realizados por ella o de ciertos hechos que le afectan y de los cuales deriva la
necesidad de la reparación.
; Para los autores modernos, es método más lógico, en el estudio o en la re
glamentación, desarrollar la teoría de las obligaciones, primero considerándolas
en si mismas,luego los efectos que ellas producen, sus modos de trasmisión y de
extinción, para alcanzar las^fuentes de que provienen, empezando por la más im
portante que es el contrato. y.
Parece que hubo intención de ajustar el plan del Código a este método, pe
ro sus reglas arrancan directamente de los efectos de las obligaciones. Nótese, así,
que la influencia renovadora de los autores modernos citados y la del Código ita
liano, cuyas reglas se han adoptado preponderantemente, no han servido de mu
cho para superar la influencia del viejo sistema: se ha empezado por el efecto dé las
obligaciones abandonando a la doctriria y la jurisprudencia (seguramente),la consi
deración de las obligaciones en sí mismas,,y este primer artículo del Libro ha sido
destinado a la noción de la ejecución forzosa (párrafo II del art.) que en la estruc-
turá del Cgo. modelo está normada en el Libro relativo a la Tutela del Derecho, del
que se han tomado algunas disposiciones en el Título III del Libro 5°(Protección ju
risdiccional de los derechos, arts. 1465 y 1467 v. gr.). Los arts. 292, 293 y 294 siguien-
tes/ de este cap. corresponden a las reglas preliminares de carácter general con las
que el-Cgo. modelo empieza la normativa de las obligaciones, resultando de ese
modo que este art. 291 es ajeno a la temática del capítulo.
La base de lá noción que el Código, como su modelo italiano, da en sus re
glas sobre la obligación, sin definirla, responde al concepto clásico (Messineo).
Mantiene siempre el elemento de la prestación, según puede verse en sus diferen
tes disposiciones(ejemplos los arts. 291, 292).
416 EFECTO DE LAS OBLIGACIONES Ait. 291

Correspondía, pues, dar previamente el concepto de lo que ha de enten

derse por obligación y señalar su objeto, como es propio en tma estructura lógica.
Tocante al objeto, en las definiciones dadas anteriormente se ve que puede seña
larse tres objetos posibles de las obligaciones^ esto es, aquello que puede ser exigi
do al deudor por el acreedor; dar, hacer o no hacer.
Él vínculo jurídico es el primer elemento constitutivo de las obligaciones. El
segundo y tercer elementos, lo conforman el sujeto activo y el sujeto pasivo de
ellas. Respecto .del sujeto activo, como en los restantes derechos civiles, la obliga
ción tiene por sujeto indispensable una persona, con la única particularidad del
nombre que distingue a este sujeto: se llama apreedor, el creditor del Derecho,roma
no. En cuanto al sujeto pasivo, la obligación difiere de los demás derechos. Estos
sean o no patrimoniales subsisten ttdversus omnes (anotación al art.74) esto es, no
requieren una persona determinada contra quien ejercitarse particularniente. Por
el contrario, la obligación requiere una pegona-determinada para sujeto pasivo
del derecho: el deudor, el de&iíor del Derecho romano (Giorgi).
Las personas pueden ser individuales o colectivas. Puede concurrir o no
pluralidad de acreedores o deudores. .
El cuarto elemento constitutivo de la obligación es el objeto, en lo.cual di
fiere también de los otros derechos. No es xma cosa^ como en los dérechcis patri
moniales de propiedad, sino una prestación o im servicio el objeto de la obligación:
im hecho positivo o negativo que obliga al deudor en favor del acreedor. A su vez,
el objeto de la obligación requiere ciertos caracteres de idoneidad: a)ser posibles;
b)ser lícitos; c)ser útiles para el acreedor; d)que no dependaii entérarñente del ar
bitrio del deudor; e) que sean determinados (puede hablarse de indeterminación
cuando hay im modo alternativo), y f) que sean valuables en dinero como lo exige
el art. 292.

Atendidos los elementos constitutivos de la obligación, según acaba dé ex

plicarse, parece aceptable, en función de la fórmula contenida en este art., la nó^
ción que Messineo propone: se entiende por obligación la relación obligatoria entre
dos sujetos, por lo menos, por cuya virtud, uno de ellos, llamado deudor;(o promi
tente) queda obligado, es decir, sometido a un deber o comportamiento frente al
otro, llamado acreedor(o estipulante),,para cumplir una prestación (,arts. 292 y 339), o
sea -a desarrollar una áctividad determinada (comportamiento) patrimonialmente
valorable (art.-292), que implica un poder correspondiente al acreedor consistente
en la pretensión a la prestación y que le atribuye la ulterior posibilidad de obtener
eventualmente, en el supuesto de incumplimiento, por la vía coactiva el cumplimien
to especifico o su equivalente pecuniario bajo la forma de resarciimento del daño.
De las consideraciones inmediatamente anteriores derivan estas precisio
nes: se dice que él derecho de crédito se dirige contra una persona determinada, el
í-.i
291 Art. EFECTO DE LAS OBLIGACIONES 417

deudor^ que puede,ser el obligado originario o el nuevo deudor que haya ocupado
el lugar de aquél, v. gr., por sucesión. En este derecho el acreedor no tiene ningún
derecho individualizado sobre el patrimonio del deudor. Esta dirección, distingue
el derecho de crédito del derecho absoluto, en particular, del derecho.real Si bien es
cierto que el derecho real tiene mediatamente un efecto personal, no se dirige sólo
contra una persona determinada, sino que importa un derecho excluyente contra
todoS'(erga omnes), mientras que, de momento, el derecho de crédito sólo surte efec
to contra él deudor determinado(Enneccerus &).
Dé'las nociones generales dadas hasta aquí, deriva la principal clasifir
'dación de las obligaciones, que es la fundada en el objeto de las mismas. Ella
comprende:
a) Las obligaciones de dar y obligaciones de hacer y no hacer. La primera
(daré) supone que el obligado debe efectuar una dación, v. gr., entregar un inmue
ble que ha transferido. La segunda compele al obligado a efectuar un hecho (factum),
destino de la dación, v. gr., ejecutar im trabajo, otorgar una escritura convenida en
ima niinuta. La tercera, consiste en una abstención, v. gr., no instalar por cierto
tiempo y en determinada zona un comercio similar al enajenado. El c.c. abrg. (art.
692) declara expresamente esta distinción. El c.c. vigente la establece en los árts.
1467, 1468 y 1469, respectivamente, al tratar de la ejecución forzosa en especie (v. las
anots. respectivas). El p.c., en sus arts. 520, 521 y 522, señala la forma de ejecutar
las sentencias condenatorias que se den respecto de dichas obligaciohes (*).
b)Son obligaciones positivas, las de dar y /iflcer,*reünidas en una sola cate
goría, porque se considera la primera como ima obligación de hacer particular o
deterininada. Son negativas, las de no hacer.
c) Son obligaciones ordinarias, aquéllas por las cuales el deudor responde
con todo sü.patrimonio (caso del art. 1335). Son reales, las que no comprometen
más allá de la cosa a la que está ligada (propter rem: casos de los arts. 1360,1368 y
1461, por ej.). La obligación o derecho de crédito, suele contraponerse al derecho
real, con la cual, sin embargo, tiene en común el formar parte de los derechos pa-
trinioniales (Messineo). Siendo el carácter fundamental de la obligación un víncu
lo de derecho personal (entre personas), se le opone al derecho real, porque su eficacia
está subordinada a la solvencia del déudor y carece del derecho de persecución y
del de preferencia, propio de los derechos reales.
d)Patrimoniales, son aquéllas genéricamente consignadas en el art. 292 in-
fra, que tienen un contenidó económico, por cuya virtud la prestación que supone
la obligación debe ser susceptible de valoración pecuniaria, para que exista la

(*) V, en el Código de procedimiento civil concordado y anotado, del autor, las nots. rés-
pectivas.

27
418 EFECTO DE LAS OBLIGACIONES Art. 291

posibilidad de ejecución forzosa sobre el patrimonio del deudor (art, 1470). Las
extrapatrimonialés, suponen deberes que no tienen im contenido patrimonial, como
los deberes del derecho familiar, v. gr., el de la fidelidad conyugal el respeto debi
do a los padres, o la de corregir la conducta de los hijos (c.f. artsy 97,175, 1) y 258,
2); los que imponen la abstención de ejecutar competencia desleí en la actividad
comercial o la obligatoriedad de desempeñar funciones administrativas en una so
ciedad (c. com. arts. 183/ 328 y 317), o los.que corresponden al propietario dentro
del amplio concepto de la.función social a que está sujeta el ejercicio del derecho de
propiedad (Const. art. 22; c.c. arts. 106 y 108, 2)(*).
\

e)Se distingue las obligaciones morales de lasfurtdicas y las naturales de las

civiles^ sobre las cuales ya se ha dado la noción pertinente en los pái^afos anterio
res. La obligación ñátural, es im caso de deuda sin responsabilid.ad, ¿feto es, no exi-
gible (v. la anot. al art. 964).
f) Una nueva clasificación, introducé la distinción de obligaciones determi
nadas, que suponen un obligado que debe realizar un hecho concreto determina
do, V. gr., el transportador^ que debe transportar y entregar mercaderías en el tér
mino, lugar y condiciones convenidas (c. com. art. 954, incs. 1 a 5), en oposición a-
las obligaciones generales: de prudencia y diligencia (Mazeaüd)o simplemente de
beres de prudencia (Messineo), como el establecido por los arts. 166 de la Constitu
ción y 212 del Código, respecto del deber de trabajar el fundo rustico para conservar
: í:
la propiedad agraria, o como la actuación diligente, prudente y leal que exige de
los administradores y representantes de personas colectivas, el art. 164 del c. com.
La aplicación practica de esta distinción, cobra importancia en ehámbito de la prue
ba: en la obligación determinada es suficiente demostrar que no se ha alcanzado el
resultado de lo convenido; en la general o de prudencia, se hace necesario un pre
vio examen de la conducta del obligado.
Atendida la pluralidad de los elementos que intervienen y concurren en.
ellas, las obligaciones son simples cuando participan un solo deudor y un solo
acreedor y se estipula sobre un solo objeto. Son mancomunadas solidarias, iridivisU}
bles o divisibles (arts. 427 y s.), <uando interviene ima pluralidad de sujetos, y son
alternativas (arts. 418 y s.) cuando concurre ima pluralidad de objetos.
De la clasificación fundada en las fuentes, se trata en la anot. al art. 294.

JURISPRUDENCIA

"Son acreedores no solamente los que tienen derecho a una suma de dinero o a • !
una especie determinada, sino todos los que ^tienen acción para exigir el cumpli
miento de una obligación cualquiera"(G.J. N® 1298, p. 106).

(*) V. en los Códigos de familia, concordado y anotado y Código de comercio concordado y

anotado, del autor, las anots. respectivas, además de la del art. 786 en el segundo de los
mencionados aquí.
 292 Art. EFECTO DE LAS OBLIGACIONES 419

ARTICULO 292.^— (Patrimonialidad de la prestación). La presta

ción debe ser susceptible de evaluación económica y corresponder a un inte
rés, aun cuando éste no sea patrimonial, del acreedor.
Fte: Cgo. it. 1174 —
Cene; c. com. 1044 —
. C.C.485 — 526 ^ 1003 — "

PRINCIPIOS GENERALES

"Ea in obligatione consistunt, quae pecunia luí praestarique possunt" = (En la

obligación se comprende las cosas que con dinero se pueden pagar y entregar). Ulpiano.
Digesto,ley 9, tít. 7, Lib. 40.
"Non potest(quis)pro eodem et eidem esse obligatus" = (No se puede estar obli
gado por uno mismo y para él mismo). Paulo. Digesto, ley 56, tít. 1, Lib. 46.

-«o»-

El último de los caracteres que distinguen el objeto de las obligaciones, se

ñalado en la anotación al artículo anterior, es que éstas sean valuables en dinero.
Es indispensable. Su falta puede hacer ilusorio el derecho del acreedor, o lo trans
forma en un derecho diverso de los patrimoniales. Por ejemplo, a tenor del art. 97
del c.f. los esposos están obligados a prestarse mutuamente fidelidad, asistencia y
cooperación, prestaciones^que no son valuables en dinero por lo cual no constitu
yen, en rigor, obligaciones en el sentido jurídico de la palabra, sino derechos per
sonales (Giorgi).

La consecuencia práctica de esta observación, es que a los derechos no sus

ceptibles de evaluación económica, no se les puede aplicar las reglas de las obliga
ciones y, señaladamente, aquéllas que se traducen en el resarcimiento del daño.

/ La obligación supone im derecho que puede ser valuado en dinero, esto

es, im derecho patrimonial. Sin embargo, cuando el art. habla del interés del acree
dor, aim cuando tal interés no sea patrimonial, ha de tenerse en cuenta que la ley se
refiere a que ciertos derechos (que se encuentran fuera del derecho de las obliga
ciones, como los de la personalidad: arts. 6 y s., los de familia: c.f. arts. 97,175,258;
i él derecho al honor: art. 17, a la vida; art. 6, a la libertad: art. 8)cuando son viola
dos, originan una obligación de resarcimiento valuable en dinero.

Para el Código alemán, el principio de la libertad de contratar tiene por obje

to satisfacer múltiples intereses, no siendo preciso que éstos sean patrimoniales, es
420 EFECTO DE LAS OBLIGACIONES Art. 293

decir, apreciables en dinero, "porque en realidad el objeto de la obligación que

procura un crédito y una demanda contra eí deudor, consiste muchas veces sólo
en el cambio de deberes morales en situaciones jurídicamente protegidas" (Loe-
wenwarter).

Para mejor comprensión de la explicación anterior, téngase en cuenta las

precisiones siguientes:

El deber del deudor, como queda dicho en la anot. al art. precedente, su

pone una acción o una omisión, v. gr., hacer una prestación de servicios o abstener
se de actos de competencia. En ambos,supuestos se habla de prestación y, por eso,
se define la obligación o derecho de crédito como el derecho del acrecer a una pres
tación de un determinado deudor (Enneccerus &). Capitant, da cohciisamente la
noción precisa de prestación, diciendo: objeto de la obligación, consistente en entregar
uno cosa o cumplir un acto, precisión fijada ya en el acápite 2° de la anotación al art.
291, al señalar como objeto de la obligación tma prestación que, cual está dicho ahí,
puede ser positiva o negativa o consistir en un hacer o en un omitir y que el hacer
comprende el dar y el omitir abarca también el tolerar.
Recuérdese también que la relación obligatoria se ha identificado como un
derecho personal p un dérecho de crédito, cuya sinonimia advierte Gapitant cuando
establece la noción de ambos términos: derecho que otorga al acreedor el poder de exi
gir del deudor una prestación consistente en dar, hacer o no hacer una cosa. ■
De ello se deduce que la esencia del derecho de crédito (Enneccems y
Lehmann) está en el fin del mismo, el cual configura el interés privado del acree-
. dor, sin cuya consecuencia o por cuya falta no puede existir obligación, de lo que
resulta que la prestación es tenida como tal, sólo cuando se la considera medio para
la satisfacción del interés del acreedor.

De ahí que, la satisfacción de ese interés hecha por el deudor —o pór uru,
tercero^—■ extingue la obligación, como también la satisfacción de xmo ^plo. de los
deudores en la concurrencia de prestaciones, cuando varios créditos están reata
dos a la satisfacción de un mismo interés y la de uno de eUos trae necesariamente
consigo la extinción de los demás.

ARTICULO 293.— (Relaciones entre deudor acreedor). Las relacio

nes del acreedor con el deudor en cuanto al ejercicio de sus derechos así co
mo en cuanto a las garantías de la obligación se rigen por las disposiciones
pertinentes del Libro V del Código presente.
Fte: Cgo. it. 1175—
Conc: c.c. 1335 — 1460 y s. —• 1465 y s.—
 294 Art. EFECTO DE LAS OBLIGACIONES 421

El art. alude a los institutos que el Código regula en el Titulo II de dicho

Libro V: de la garantía -patrimonial de los derechos) al Título ni del mismo Libro: de la
protección jurisdiccional de los derechos, y al capítulo UI del Título V del mismo: del
registro de los derechos reales.
Se tiene por regla general que todo derecho de crédito, como los demás de
rechos privados reconocidos, está protegido por una acción que tan pronto concu
rran los supuestos legalmente establecidos, da lugar a la ejecución forzosa (art; 291,
II)sobre el patrimonio del deudor.
.\ Por razones especiales explicadas donde corresponde (v. anot. al art. 964)
se niéga la acción y la ejecución forzosa a aquellas obligaciones llamadas imperfec
tas o naturales. La expresión romana obligatio tantum naturalis, señala a las obliga
ciones sin plena eficacia jurídica (Enneccerus & ), que sólo existe según la opinión
natural, pero que puede exteriorizar algtmas consecuencias jurídicas coino la im
posibilidad de repetir si fue pagada,(art. 964,1).

ARTICULO 294.— (Fuentes de las obligaciones), hsis obligaciones

derivan de los derechos y de los actos que conforme al ordenamiento jurídico
son idóneos para producirlas.
Fte: Cgo. it. 1173 —
Conc: c.c. 99 — 117 241 — 253 — 450 — 955 — 961 — 963
• 973 — 984 1112 — 1283 — 1360 — 1398 ~ 1429

PRINCIPIOS GENERALES

"Sufficit eos qui negotia gerunt, consentiré" = (De cualquier manera que un hom
bre quiera obligarse, quede obligado). Gayo. Digesto,ley 2, tít. 7,Lib. 44.
"Obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex maleficio, aut proprio quodam
iure ex variis causarum figuris" = (Las obligaciones nacen, bien de un contrato, bien de
un délito, bien de cierto derecho propio, según las varias especies de causas). Gayo. Diges
to, ley 1, tít. 7, Lib. 44.
"Nemo ex consilio obligatur" = (Nadie se obliga por un consejo). Gayo. Digesto,
ley 2, tít. 1, Lib. 17
"Obligatio naturalis nunquam contrahitur sine consensu" = (La obligación natu
ral nunca se contrae sin consentimiento). Decretales dé Bonifacio VIII, regla 6, tít. 8.
"Nuda pactio obligationem non parit, sed part exceptionem" = (El simple pacto
no engendra obligación, pero produce excepción). Ulpiano. Digesto, ley 7, tít. 14, Lib. 2.
"Obligatio non praesumitur" = (La obligación no se presume). M. Puigamau.

«o»
 •r f.
422 EFECTO DE LAS OBLIGACIONES Art. 294

Fuente, en el significado particular atinente al precepto del art.(Messineo), I •:

es el acto jurídico o la situación jurídica, de la que trae su origen la relación obligatoria,
que no nace ex nihilo (de la nada),sino de un presupuesto o título que la justifica y
que legitima la sujeción del obligado al deber de cumplimiento, como la causa justifi
ca el efecto.

El Código no cumple el propósito de vulgarizar el derecho cuando usa co-

,mo en este art. un lenguaje o una redacción esotéricos, alejándose inclusive de su
modelo itaÜ'ano que señala como fuentes generadoras de la obligación "el contra
to, el hecho ilícito y todo otro acto o hecho idóneo para producirla conforme al or
denamiento jurídico". ^
El Cgo. abrogado, señala cinco fuentes: 1)los contratos y conWnciones en
general (t. in,L.III) y 2)las obligaciones que se forman sin convenio (t. IV del mis
mo libro) y que comprenden al cuasi-contrato al delito, al cuasi-deÜto y a la ley.
Esta clasificación responde a la opinión tradicional unánime que, en realidad, ha
perdido gran parte de su utilidad. Hablando ¡propiamente (Plardol y Ripert), las
obligaciones derivan del contrato y de la ley y aun sin advertirlo,inclusive,los au- .
tores seguidores de la clasificación tradicional (Pothier, Laurent, cit. de Scaevola),
reconocen que la ley es la que, en definitiva, por razones,de equidad y de utilidad, im
pone ciertas obligaciones. <
Todas las obligaciones derivan —^por lo menos— mediatamente de la ley,
entendida ésta como norma objetiva, del derecho: de algún acto voluntario enca
minado a generar la obligación o de algún hecho no voluntario al cual la ley le
atribuye la potestad de crear un vinculum inris. Entre las obligaciones que derivan
directamente de la ley, puede señalarse: a) las que tienen relación con las necesi
dades de la cpnvivencia social; b)la prohibición del enriquecimiento ilegítimo; c)
las emergentes del principio de que donde están las ventajas deben recaer los in
convenientes; d)las que permiten lo que favorece a unos sin perjudicar a otros, y
e) las que imponen recompensar los sacrificios legalmente sufridos por unos en^.
provecho de otros (Giorgi). ^
Enneccerus-Lehmann, explicando el nacimiento de las obligaciones, dicen
que éstas nacen de los negocios jurídicos; de los actos semejantes a los negocios y de
los actos reales; de los actos ilícitos, de los actos no culposos que obligan a indemni
zación; de ciertos estados de naturaleza jurídica o de hecho, como, por ej., de los dere
chos reales de los derechos de familia, del derecho hereditario y del enriqueci
miento injusto (ilegítimo, en la terminología del Código). En los negocios jurídi
cos, proceden del contrato, de promesas unilaterales y dé la disposición testamen
taria.

Esta diferenciación parece mejor sistematizada que las clasificaciones ante

riormente mencionadas. Corresponde a la normativa del c.c. alemán de 1900.

. t
 CAPITULO II

del cumplimiento DE-LAS OBLIGACIONES

SECCION I

del CUMPLIMIENTO EN GENERAL

SUBSECCION I ,

- ~ de LOS SUJETOS DEL CUMPLIMIENTO

articulo 295 — (Quiénes deben efectuar el cumplimiento). La
„ílig,crpSe^a,S.ce«e^,..da p»so..,«nga o „0 interés en el eunt-
' plimiento, y a sabiendas del deudor O no.
Píecd; c.c. abrg. 827 —
Conc: c. com.1020 c. tb. 42 —
C.C. 324 — 326 — 351 — 362 — 524 — 861 — ^53
973— ■
PRINCIPIOS GENERALES
-ToUmr
togas porel pago— ^ U1.2!I.Ub. 3.
de lo naese debe)totot.,proemio, ^

lev 54 tít. 3,Lib. 46.

peede uS»Sa^lÍdríoSll'^^^^
Oisesto,lev 39, tit. 5, Lib. 3. _
. . . cuiaue licet" = (A cualquiera le es licito pagar
por el pjfísry'iiri'v'oriire.»). G.yo. Dlge». le, «.to 3. Ub.4b,
-«O»-

¿rh.So'S^da. A e«i debe, d, p.«t.cl6n, conespende «melric-

424 CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Art. 295

mente (Messineo) el derecho del acreedor al cumplimiento. Desde luego el deber

de cumplimiento supone que la prestación es debida (art. 339), porque si no es.así,
no existe ese deber de cumplimiento y en el supuesto de que se efectúe una pres
tación de cumplimiento, sin ser debida, se abre el derecho a repetir lo indebida
mente pagado (art. 963). Esto último debe remarcarse porque el cumplimiento en
términos generales es el pago, según concepto, también general, del art. 826 del c.c.
abrg., sin equivalente preciso en el nuevo ordenamiento: toda pago supone una
deuda. Plamol, a propósito del art. 1235 del c.c..francés(fuente de aquél), definien
do el pago como figura del cumplimiento, dice que es la ejecución efectiva de la obli
gación y Crome (cit. Planiol) considera el pago como el cumplimiento de la prestación
establecida en la obligación consista o no en dinero.
I

En el derecho de las obligaciones el cumplimiento es pago. Pagar es cumplir

o viceversa. El p.c. en su art. 486, precisa la procedencia de la acción ejecutiva co
mo la demanda del pago o cumplimiento de una obligación exigible. Capitant, defi
ne el pago como el cumplimiento de una obligación, tenga por objeto una suma de
dinero u otra prestación. El sentido corriente de la palabra, según la 6^ acepción
que de ella da el Diccionaríb de la lengua dice: cumplir es ejecutar, llevar a efecto o
término de ima obligación.
No sólo el deudor puede realizar el cumplimiento de la obligación sino xm
tercero, aun cuando éste no tenga interés algtmo y tenga o no conocimiento del
hecho el deudor. La ventaja que supone para el acreedor satisfecho en su acreen
cia y para el deudor Uberado de su obligación, fue en todo tiempo la razón que
aconsejó la regla, la cual en sus consecuencias sobre las relaciones jurídicas entre
los diversos interesados, varia según el cumplimiento sea efectuado por el deu
dor, por im tercero o por uno no interesado que cumple en nombre y para liberar
al deudor, o que procede en nombre y por cuenta propios, como se verá en el de
sarrollo del título.

Véase la anot. al art. 351 —

JURISPRUDENCIA , ^
1.— "El pago hecho por un tercero extingue la obligación principal conforme a este art.
cuando aquél obra en descargo del deudor. Verificado el pago a nombre y en des
cargo de la fiadora, cuya obligación es subsidiaria, no es aplicable esta disposición
(G.J..N° 308, p.2044).
2.— "Satisfecha la deuda al Banco, antes del vencimiento, por un tercero a nombro y en
descargo del deudor, conforme a este artículo, no procede la acción ejecutiva" (G.J.
N°627,p.8)..
3.— "El coobligado puede satisfacer las obligaciones de sus compartes, sin necesidad de
autorización expresa de los mismos, según el art. 827 (295) del c.c." (G.J. N° 1208,
p.22). ^
 CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 425
296 Art.

4_ "Nadie puede ser obligado al pago de una deuda ajena, salvo que dé su consentimien
to o mandato para ello"(A.S. N° 18 de 7-111-80 S.C. 2"inéd.).
5.— "La obligación puede ser satisfecha por toda persona, tenga o no interés en el cumpli
miento y con el conocimiento o no del deudor"(Lab. Jud. 1984, p. 160). ^

ARTICULO 296.— (Casos en que no procede el cumplimiento por

tercero). I./El acreedor puede rechazar el cumplimiento de la obligación por
un tercero/Guando tiene interés en que él deudor ejecute personalmente la
prestación debida.
U. Asimismo el acreedor puede rechazar el cumplimiento por un ter
cero si el deudor le comunica su oposición.
Fte: Cgo; it. 1180—
Conc: c. com. 1020 —
c.c. 519 — 520 — 539 — 733 — 747 — 1468 —

PRINCIPIO GENERAL

"Qui mandat solví, ipse videtur solvere" -(Se considera que paga aquel que or
dena que se pague). Paulo. Digesto,ley 56, tít. 3,.Lil'- ^6.
-«o»-

■^El cumplimiento puede ser hecho, además de por el deudor, por im terce
ro, según la regla del art. anterior, y aun contra la voluntad del acreedor.
Es puftto serio, si no en la práctica por lo irienos en la teoría, saber si el
deudor ó el acreedor, o ambos a la vez tienen derecho a oponerse al pago que un
tercero quiera hacer. El deudor sólo podría oponerse a un pago,áceptado por el
acreedor, haciendo una oferta real de pago; también surge la cuestión de qué ac
ción contra el deudor tendría el tercero que paga contra la voluntád de aquél. Pa
rece que la indicada es la de enriquecimiento ilegítimo (art. 961), según el princi
pio que el Codex (Lib. 8, tít. 13, ley 21, cit: Scaevola) establece: res obligatas exterus
dehito soluto liberando datum petere (pagada una deuda ajepa puédese repetir por lo
dado).
Tocante al acreedor, generalmente procede esta oposición en las obligacio
nes de hacer, como la ejecución personal de una obra artística por ejemplo, en la
cual y por la cual tiene interés el acreedor: obligaciones intuitus personae. Excepto
este caso, según el principio general inserido süpra para este art. el acreedor no
puede rechazar el pago que haga el mandatario del deudor.
426 CUMPLIMffiNTO DE LAS OBLIGACIONES Art. 297.

Si el acreedor, antes de recibir el pago, consulta con el deudor y por resul

tado de la consulta ambos dos se oponen al pago que pretende hacer el tercero, no
podrá imponerse el cumplimiento de éste. Mas, aun habiendo manifestado el deu
dor al acreedor, su oposición al cumplimiento por parte de tercero, el acreedor tie
ne la facultad de rechazar o no el cumplimiento ofrecido por el tercero, según la
formulación del art. que dice que "el acreedor -puede rechazar..."

ARTICULO 297.— (Quiénes pueden recibir el pago). 1. El pago debe

hacerse al acreedor o a su representante, o bien a la persona indicada por el
acreedor o que esté autorizada por la ley o por el juez.
n. Si el acreedor ratifica o se aprovecha del pago hecho Apersona no
legitimada para recibirlo, el deudor queda liberado.
Fte; Cgo. it. 1188 —
Precd: c.c. abrg. 830 —
Conc: c.c. 329,1°) 467 — 804 — 851 — 982 —

PRINCIPIO GENERAL

"Quód iussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset" = (Lo que se
paga por mandato de alguno es como si hubiese pagado él mismo). Paulo. Digesto, ley
180, tít. 17, Lib. 50.

-«o»-

Quien paga mal paga dos veces, dice el axioma. Resulta de ello como pun
to importante el determinar con exactitud a quién debe ser hecho el pago.

Se paga bien al acreedor capaz de recibir o a su representante legítimo..Por

excepción a veces resulta válido, por circunstancias supervenientes el pago hecho
al acreedor incapaz o a quien no le representaba legítimamente. Estás sOn las tres
posibilidades que comprende la teoría (Giorgi) y que corresponde a éste y los
artículos siguientes.

Se llama acreedor en el caso del precepto, al que aparece en el tiempo del

pago, investido con el derecho del crédito, o sea, el propietario del crédito según
el lenguaje usual. Poco importa que sea o no el acreedor originario. Basta que sea
el acreedor actual: heredero, cesionario, adjudicatario de título nominativo, endo
satario de título a la orden, etc.

Es representante legítimo el mandatario, general o especial, que presupone

estar investido de mandato expreso. Los representantes legales (tutor) y judiciales
 CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 427
297 -Art.

(depositario)también lo son. La persona indicada (puede decirse con mandato tá

cito) por el acreedor, son los dependientes de tiendas, encargados, asociados que
se presentan provistos de recibos del acreedor.
Puede ocurrir que el pago sea hecho a persona que no reúne ninguna de
las condiciones dichas, entonces hay luga^ a lo previsto en el párrafo II, en el que
propiamente se da el caso del pago mal hecho y que puede hacerse válido, cuando
lo ratifica o confirma el acreedor expresa o tácitamente, o cuando el pago ha pro
curado provecho al acreedor.
Se dice que el receptor del pago está legitimado para recibirle, cuando de
muestra (Messineo) las siguientes condiciones; existencia del derecho de crédito
\.(art. 1238), que ese derecho corresponde a quien alega pretensión al cumplimien
to, identidad del que pretende el cumplimiento con aquel a quien corresponde el
derecho de crédito, y capacidad para recibir el cumplimiento (art. 299). La legiti
mación. para pretender el cumplimiento de la obligación; en la terminología técni
ca, es más propia cuando está circunscrita a los títulos-valores en materia comer-
ciaíy legitimado es quien está investido de la posesión de los mismos con arreglo a
las reglas de su circulación, sea o no el titular del derecho en ellos consignado. El
término ha sido tomado de la disposición'fuente, que legisla materia civil y co
mercial a la vez(*).

JURISPRUDENCIA
r

p "Es válido el pago hecho de buena fe al que está en-posesión del crédito, aunque des-
^ piiés la posesión sea vencida en juicio"(O,J. N° 584, p. 8).
2.— "El pago.hecho a personas extrañas, que no tienen poder del acreedor, no es válido
según este\rt."(G.J. N° 594, p. 4). .
3, "El pago para ser apreciado como tal y surtir los efectos previstos por el art. 825, inc.
1° (351, 1) debe reunir las condiciones requeridas por el 930 (297)" (G.J. N° 623, p.
10).

4. ;"El deudor no tenía conocimiento de la transferencia porque ni se le hizo saber ni fue

registrada en derechos reales, no obstante ser hipotecaria ía.acción transferida, en cu
yo,concepto es legítimo el pago que hizo, sin que por eso mismo pueda ser compelido
a pagar nuevamente una deuda ya cancelada"(G.J. N® 630, p. 2).
5, "Conforrhe al art. 830(297) ei pagó*debe hacerse al acreedor o a su apoderado o al
que esté autorizado por el juez o por la ley"(GJ. N° 720,p. 41).
(*) V. en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, la anot. al art. 491.
428 CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Art..298

6.— "Son de abono legal los pagos hechos al Administrador del Banco nombrado confor
me al reglamento de Bancos"(G.J. N° 793,p. 9). .
7.— "El pago hecho por los deudores a la^,. sabiendo que ya no era acreedora de ellos, ha
sido hecho contra lo prescrito por el arf. 830(297) y no puede aceptarse como legal"
(GJ. N'* 804, p. 26). /

8.— La demandada que no pudo encontrar a su acreedor e ignora quién fuese su apodera
do, deposito lo adeudado en un Banco y puso el certificado de depósito a disposición
del juez respectivo, pagando así la deuda hipotecaria un día antes del vencimiento del
plazo, lo que hizo que no se cumpliera la condición estipulada para que el préstamo I!
se convierta en la venta del inmueble hipotecado"(G.J. N° 811, p. 22).
9.— La obligación cuyo cumplimiento se intima al ejecutado, puede satisfacerse en esta
situación mediante consignación o depósito a la orden del juez, que es quien puede
recibir válidamente el pago conforme al parágrafo I de este art., aplicándose así, por
extensión, al pago judicid efectuado dentro de tercero^día en el juicio ejecutivo, las
normas que regulan la oferta real prevista por los art¿^ 330 y 334 del c.c"(G J N°
1678, p. 176).

ARTICULO 298.— (Pago al acreedor aparente). I. El pago hecho a

quien aparece legitimado para recibirlo libera al deudor que ha procedido de
buena fe.

11. Quien recibió el pago puede ser obligado a restituirlo frente al ver
dadero apreedor, conforme a las reglas de la repetición de lo indebido.
Fte: Cgo,it. 1189 —
Precd: c.c. abrg. 831 —
Conc: c.c. 391 — 961 — 963 —

La buena fe, como se ha visto anteriormente, toda vez que ella es invocada
en las reglas del Código, requerida para ser convalidada jurídicamente, no ha de
ser simplemente la subjetiva^ esto es, la vana credulidad resultando de la inexpe
riencia o de la ignorancia, sino la que tiene por fundamento el error perdonable
por efecto de la ignorancia justificada por la apariencia (Giorgi).
El sujeto que aparece legitimado para recibir el pago,según ía defectuosa re
dacción del art., es el llamado"acreedor putativo, o acreedor aparente, al que la ley se
ñala esa calidad cuando las circunstancias autorizan a un deudor, normalmente
advertido y vigilante, a reconocer como acreedor a una persona diversa de aqueUa
á quien el crédito correspondía.
299 Art. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 429

Corrobora esta interpretación la propia rúbrica dada al artículo.

t ■ .

El pago hecho de buena fe libera al deudor, no sólo cuando es hecho al

acreedor aparente, sino también al mandatario aparente por aplicación del art.
830, según el cual, la revocación notificada solamente al mandatario, no puede ser
opuesta contra terceros que, desconocedores de la revocación, han tratado con él.
El dependiente de comercio, portador del documento de cobranza, segiin
el supuesto deí art. 92 del c. coni., aunque no tenga poder de su principal, actúa
representándole tácitamente por el sólo hecho de portar la factura o recibo corres
pondiente. Esta régla se aplica, en reaüdad, a todo depeúdíente, sea o no comer
cial,(v. gr. los empleados de profesionales).
Un otro caso de pago hecho al.acreedor aparente que se hace válido ulte
riormente, es el del acreedor aparente que deviene causahabiente del verdadero
acreedor,,según señala Giorgi cónrcriterio lógico.
El parágrafo 11 del art., establece para quien indebidamente haya recibido
el cumplimiento, la obligación de transferirle el objeto de la solutio al verdadero
acreedor. El agregado de que esa transferencia se hará según las reglas estableci
das para la repetición de lo indebido, hace referencia al art! 963, no al 966 (indebido
subjetivo) que disciplina las relaciones entre quien paga una deuda ajena por error
excusable y el acreedor.

JURISPRUDENCIA

1;1_ "La aplicación de este artículo supone necesariamente la concurrencia de las dos con
diciones que establece: la realidad del pago y la buena fe (G.J. N 453, p. 822).
2. "Estando la... en posesión del crédito, a virtud de un contrato obligatorio, debidamen
te calificado por la justicia, el pago (hecho por la....) no puede dejar de desc^gar a
ésta de ulteriores responsabilidades, por ser válido y legítimo, según este art." (G.J.
N°486,p.7).

3 «Este art. 831 (298), trata de las relaciones jurídicas entre deudores y acreedores en el
caso de un crédito pagado de buena fe a un acreedor apárente, mas no puede aplicarse
a casos distintos de intereses o derechos cuestionados, como el dinero proveniente de
un rematé que se disputan varias personas y cuya solución compete al Juez, y nunca al
rematador"(G.J. N° 770, p. 24).

ARTICLFLO 299.— (Pago al acreedor incapaz). El pago al acreedor

incapaz de recibirlo no libera al deudor salva prueba de que ha redundado en
beneficio del incapaz.
430 CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Art. 300 c-

' i
Fte: Cgo.it. 1190 —
Precd: c,c. abrg. 832 — ".
Conc: c.f. 265 — 353 — 365 — ' =
c.c. 300 — 484 — 843 — 971 —

El cumplimiento realizado ante un acreedor privado de capacidad de

obrar (art. 5), no es liberatorio^ a menos que se pruebe por el deudor que el pago ha
redundado en beneficio del acreedor incapaz, excepción que, probada, confiere al
pago carácter liberatorio posíenori.
La regla general exige que el acreedor debe ser capaz de recibir el pago. La
razón (dice Giorgi), es que la aceptación del pago produce la enajenación del cré
dito y no puede hacerse válidamente por quien no tenga facultad ke enajenar.
El deudor que quiere liberará de su obligación, debe informarse cumpli
damente acerca de la coridición jurídica de su acreedor y si éste no es capaz, pagar
a su legítimo representante.
La excepción a la regla es que el incapaz haya obtenido,provecho del pago
recibido, caso en el cual el deudor se libera con el mal pago que hizo y, en el caso
de que éste fuese anulado, tiene derechó a exigir la restitución de lo pagado, si
prueba que su pago aportó ventaja al incapaz.
ARTICULO 300.— (Pago efectuado por un incapaz). El deudor que
paga lo debido no puede impugnar luego el pago alegando su propia incapa
cidad.
Fte: Cgo. it. 1191 —
Precd; c.c. abrg. 823 — -
Conc: c. com. 13 —
c.c. 299 — 307 — 329,2) — 483
En las legislaciones antiguas (art. 829 del Cgo. abrg. por ejemplo), saivo
tratándose de siima de dinero o de cosa consumible por el primer uso, todo pago
hecho por un incapaz era nulo, dada la regla solvere est alienare: El pago es un tras
paso de propiedad, decía Bigot de Préameneu (cit. de Giorgi), en la exposición de
motivos del Código francés.
El artículo no parece haber destruido esa regla, que es consecuencia de los
principios generales, salvo en lo tocante a que la impugnación del pago,fundada
en esa causa de anulabilidad, no puede ser hecha por el propio incapaz invocando
su propia incapacidad. Se deduce además que esa impugnación puede ser hecha
por otros interesados.

La razón de la regla contenida en el art., que conforme observa Messmeo

encierra una verdadera y propia excepción al principio que declara impugnable el
301 Art. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 431

acto jurídico del incapaz(arts. 351 ci. y 554,incs. 2 y 3, c.c.), responde a la circuns
tancia dé que la deuda existía y, de que el cumplimiento hecho corresponde a la
prestación debida; pues, si la deuda fuese inexistente, el cumplimiento sería repe-
tible por razón de las reglas del pago de lo indebido, que absorben én el supuesto
en examen las relativas a la incapacidad de obrar.

ARTICULO 301.— (Pago después de notificado un embargo u opo

sición). Ei pago hecho por el deudor después de haber sido notificado con un
mandamiento de embargo o cón una oposición, no libera al deudor quien
^uede ser obligado a pagar de nuevo por el embargante o el opositor, salvo,
solamente en este caso, su recurso contra el acreedor.
Fte; Cgo.fr. 1242 —
Precd: c.c. abrg. 833 —
Conc: p.c. 130 —■ 358 - 362 — 504
C.c. 437, n) — 850 • 1477 —

^ Corresponde reproducir aquí el axioma anotado en el art. 297; quien paga

mal, paga dos veces. Particularmente en el caso de que el deudor conocía el impe
dimento legal que se oponía al pago, cual es la notificación del embargo o de la
oposidóñ. El elemento esencial para la aplicación de este artículo es que el deu
dor, tenga conocimiento del impedimento legal para pagar,^ conocimiento que, en
el caso, no se obtiene de otro modo que con la citación judicial correspondiente,
(art. 504 del p.c.). ,

El art. 130 del p.c., señala los efectos de la citación, entre los que el inc. 2) in-,
dica que causará los previstos por el c.c., uno de los cuales es el que determina este
art. Las notificaciones con una retención o embargo (art. 504, p.c.) o con oposicio
nes (de terceros excluyentes o de derecho preferente: p.c. arts. 358 y 362), constitu
yen al deudor notificado en depositario, con las obligaciones que señalan para éste
los arts. 160 y 161 del mismo p.c.

Si el embargo o la oposición importa entidad menor que la obligación,

¿puede el deudor, pagar el excedente no comprometido en el embargo y la oposi
ción? La respuesta debe ser afirmativa, porque la mora sobre la diferencia le pue
de ser perjudicial. El deudor que paga no obstante la citación para que se inhiba
de hacerlo, tiene indudablemente el derecho de repetir contra su acreedor/porque
de lo contrario éste lucraría injustamente eh daño del deudor.

Aun cuando el plazo del pago haya llegado, el pago no puede ser efectua
do en perjuicio de un embargo o de una oposición. Es regla concreta que no ofrece
dudas. (V. además la anot. al art. 311).
432 DILIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO Art. 302

^ JURISPRUDENCIA
1.— "El embargo de sumas de dinero en poder del albacea, ordenada a mérito del art. 833
(301) del C.C., no viola esta disposición"(GJ. N° 586, p. 3).
2-— "La retención permitida por el art. 471 (504) del p.c., es una simple medida preventi
va que no da derecho de dominio al acreedor que la pide, mientras no lo resuelva así
el juez a cuya disposición están las sumas embargadas"(GJ. N® 595, p. 6):
3.— "El pago hecho por los deudores contraviniendo la prescripción del art. 833 (301) del
C.C., no puede ser aceptado como legal"(G.J. N® 804, p. 26).

S^^SÉCCION n A
DE LA DILIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO

ARTICULO 302.^ (Diligencia del deudor). 1. En el cumplimieiíto

de la obligación el deudor debe emplear la diligencia de un buen padre de fa
milia, •

11. Cuando la prestación consista en el ejercicio de una actividad pro

fesional, la diligencia en el cumplimiento debe valorarse con arreglo a lá na
turaleza de la actividad que, de acuerdo al caso concreto, correspondería eje
cutarse.

Fte: Cgo. it. 1176 —

Precd: c.c. abrg. 728 —
Cene: c.c. 221 — 702 — 81^ — 815 — 844 — 845 — 884 — 977 —
1038 — 1411 — ' ■
Se ha explicado en la anotacióri al art. 221 el sentido de la expresión padre
de familia, como la cuidadosa diligencia para conservar bienes o derechos ajenos.
La regla así concebida, está destinada al común. En el caso del párrafo 11/referida
a la actividad profesional, debe admitirse que la regla implica mayor exigencia en
su observancia habida cuenta el nivel cultural del profesional que no es el del co
mún,por lo cual importa un mayor grado de responsabilidad. .
La diligencia propia del honus pater familias, según su noción romanística
se aprecia in abstracto, es decir con relación a im tipo ideal, según criterio objetivo y
general, que en la materia supone ima persona que tiene presente los propios compro
misos y es consciente de las respectivas responsabilidades (Messineo), concepto que se
contrapone a la apreciación de la diligencia in concreto, que es la que el hombre
medio pone en sus propios asimtos (diligentia quam in suis).
303 Art. OBJETO DEL INCUMPLIMIENTO 433

En el caso de que el obligado sea un profesional, la diligencia en él cumpli

miento se valora en relación a la naturaleza de la actividad por él ejercitada, valo
ración que puede hacer variar o atenuar el grado de culpa resultante del incumpli
miento o del cumplimiento inexacto.
En las obligaciones que nacen de contrato, la ejecución de éste importa im
plícitamente el cumplimierito de la obligación derivada de él, cumplimiento en el
cual, el deudor, además de la diligencia exigida por este art., debe observar el
principio de la buena fe (arts. 520 c.c. y 803 c. com.), no sólo respecto deio expresa
mente prévisto por el acuerdo de las partes, sino además de las que derivan de las
cláusulas de uso impuestas por la ley (arts. 466 c.c. y 803 c. com.).
Finalmente, téngase en cuenta que, las reglas relativas al grado de diligen
cia que el deudor debe observar en el cumplimiento, tienen predominante aplica
ción en las obligaciones de hacer.

SUBSECCION in

DEL OBJETO DEL CUMPLIMIENTO

ARTICULO 303.— (Cosa determinada. Obligación de custodia). La

obligación de entregar una cosa determinada comprende también la de custo
diarla hasta su entrega.

Fte: Cgo. it. 1177 —

Precd: c.c. abrg. 835 —
Conc; C.C. 379 — 381 — 616 — 689 ~ 848 — 968 — 984 —

En folia obligación de entregar cosa determinada, es implícito el deber del

deudor de custodiar la cosa hasta su entrega al acreedor.
Este artículo se complementa con el anterior. Es más, ambos son partes in
tegrantes de un solo precepto, porque la diligencia de paterfamilias que la ley im
pone al deudor^ está en relación principalmente con la conservación de la cosa.
La negligencia del deudor, que consiste en la omisión de la diligencia que
le impone el art. 302 para los fines de este art., abre su responsabilidad, salvo caso
fortuito o de fuerza mayor,indudablemente.

JURISPRUDENCIA

1.— "El pago como medio de extinción de las obligaciones (vale decir como medio de
cumplimiento)puede encontrarse tanto en el dar como en el hacer o no hacer y de
ello resulta que si la obligación consiste en la entrega o restitución de un bien, su

28
 1

434 OBJETO DEL CUMPLIMffiNTO Art. 304

cumplimiento funda la excepción de pago que válidamente puede ser opuesta en cual
quier estado de la causa, cuando se la haceeon sujeción a la ley y a la obligación a
que está referido dicho pago"(GJ. N° 1602, p. 145).
2.— V. el caso N® 3 del art. 379.

ARTICULO 304.— (Cosas genéricas). Si la obligación tiene por ob

jeto cosas determinadas únicamente en su género, el deudor se libera entre
gando cosas de calidad media.
Fte: Cgo. it. 1178 —
Precd: c.c. abrg. 836 —
Conc: c. com.814 —
C.C. 485 — 579 — 586 — 895 — 1198— k

PRINCIPIOS GENERALES
"Genus ñunquam perit" =(Lo genérico no perece). M.Puigamau.
"Res fungibiles in gejiere suo functionem recipiunt per solutionem, magis quam
specie" = (Las cosas fungibles admiten cumplimiento con el pago, más bien que en espe
cie con otras de su género). Paulo. Digesto, ley 2, tít. 1, Lib. 12.

-«0»-

Hablando en general, tocante al objeto del pago, si la cosa debida es un

cuerpo cierto y determinado, el deudor está obligado a entregarla exactamente co
mo dispone el art. 291. El acreedor no está obligado a recibir cosa distinta. Esta es
la regla, que aparece formulada de soslayo en el art. 307 que se refiere a otra ex
cepción como la de este precepto.
Son obligaciones genéricas, aquellas en las cuales el objeto de la prestación
está determinado por características genéricas y constituido, por lo general, por co
sas fungibles, cuya contrafigura es la obligación específica del cuerpo cierto y déter-^
minado, mencionado en el acápite anterior. ^
En las obligaciones que recaen sobre cosas genéricas, el deudor no está
obligado a darla de la mejor calidad, pero tampoco puede liberarse pagando con
la peor. Sin embargo, este art. que faculta al deudor entregar cosas de calidad me
dia para liberarse en las obligaciones genéricas, no tiene aplicación en aquellas
convenciones en que la naturaleza misma de las obligaciones asumidas, hace in
concebible la regla (Giorgi). En efecto, en el contrato de mutuo,si bien el mutuario
está obligado a restituir genera, como decían los romanos, esa restitución debe ha
cerse en la misma cantidad y calidad de la cosa'jredbida (art. 895).. No le es lícito al
mutuario (dice Giorgi), devolver vino nuevo por añejo ni está obligado a devolver
vino añejó por nuevo. Tampoco a utilizar para el pago la calidad media autorizada
por el artículo, puede añadirse atendida la regla del citado art. 895.
 OBJETO DEL CUMPLIMffiNTO 435
305 Art.

Entre las obligaciones de género son típicas las que tienen por objeto entre
gar una"suma de dinero o cantidad de moneda (obligaciones pecuniarias, arts.
404 y s.). Son frecuentísimas en las transacciones diarias, sea porque el dinero
constituye o el precio de la compraventa o del arrendamiento, o el objeto del mu
tuo, comodato, depósito, prenda o de diversos contratos bancarios (v. gr. apertura
de crédito, c. com. art. 1309) y de diversas obligaciones que nacen de títulos-valo
res (letra de cambio, cheque, pagaré, etc.), cuyas prestaciones se resuelven en la
dación de una suma de dinero. En estos casos, el cumplimiento consiste en pagar la
suma, pago stricto sensu que tiene efecto liberatorio para el deudor.
JURISPRUDENCIA

"Cuando la deuda no consiste en una cosa determinada; el deudor para liberarse de

la obligación, no podrá ser obligado a darla en la mejor, como tampoco podrá
ofrecer una mala, según dispone el art. 836 (304) del c.c." (G.J. N° 1308, p. 54.

ARTICULO 305.— (Cumplimiento parcml). I.,El acreedor puede re

chazar el cumplimiento parcial aun cuando la prestación debida sea divisible,
a menos qüe el cumplimiento se haya pactado o,se acepte por partes,.o se ha
lle dispuesto de otra manera por la ley o los usos. \.
n. Cuando la deuda tiene una parte líquida y otra ilíquida, el acreedor
puede exigir y el deudor hacer el pago de la primera, sin esperar la liquida
ción de la segunda. ^ .
Fte: Cgo. it. 1181 —
Conc; c. com. 566 —
c.c. 307 — 382 — 578 648 —

El pago debe ser completo de tal manera que aunque la obligación sea di
visible, debe ser cumplida como si fuese indivisible. Inversamente, según se pue
de deducir de la regla, el acreedor tampoco puede pretender tomar parte del cré
dito solamente y rehusar, a despecho del deudor, el resto cuando la deuda sea exi-
gible. Tan dueño es el acreedor de pedir sólo una parte, como el deudor tiene el
derecho de pagarle todo.
Indudablemente la regla supone ima sola deuda. Varias obligaciones dife
rentes entre las mismas personas, pueden ser extinguidas por otros tantos,pagos
independientes. Para el efecto, ha de entenderse por deudas diferentes, por ejem
plo, las prestaciones sucesivas convencimientos periódicos, sean ventas, alquile
res, etc. ,

La prohibición del pago parcial, tiene sus excepciones: a)En las deudas no
líquidas en parte (párrafo 11), y. gr., en las cuentas de una administración sobre las

t m
436 OBJETO DEL CUMPLIMIENTO Art. 306

que hay acuerdo respecto de unas partidas y se discute sobre otras. En esta situa
ción le será lícito al administrador librarse de la deuda indiscutible, mientras se re
suelve sobre las partidas controvertidas.
b)El pacto en contrario (párrafo I), v. gr., el acuerdo de pagar a plazos en
períodos determinados, o el de pagar en diferentes lugares o a personas distintas.
c) Cuando el deudor opone en compensación un crédito que extinga par
cialmente su deuda (art. 364). Puede pagar únicamente la parte de la deuda no
compensada, porque el resto se extingue por efecto legal.
Sin pequido de las excepdones anotadas, que no alteran el prindpio gene-
ral,"nótese bien que el art. impone el de6ér de respetar la unidad de la j)restación en
función del exacto cumplimiento (arts. 291 y 339).

ARTICULO 306.— (Cumplimiento con cosas ajenas). 1. El deudor

no puede impugnar el cumplimiento que ha efectuado con cosas sobre las
cuales no tenía poder de disponer, a menos que ofrezca cumplir la prestación
con cosas de las cuales pueda disponer. .

11. En el mismo caso, el acreedor de buena fe puede impugnar el:cum-

pHmiento y exigir uno nuevo ofreciendo la devolución de las cosas que reci
bió, quedando a salvo su derecho al resarcimiento del daño.
Fte; Cgo. it. 1192 —
Precd: c-c. abrg 829 —
Concc-c. 93 — 100 — 101 — 598 — 969,1) —

Quien paga, para hacerlo válidamente, debe ser propietario de la cosa y

capaz de enajenarla. En realidad, el artículo no sienta el principio, sino algunas de
sus consecuencias, y abandona la tarea de establecer el principio y descifrar todas
sus consecuencias a la doctrina o a la jurisprudencia.

Es de lógica elemental que el pago con cosas ajenas sea nulo. La extensión
de esta regla, debe además concillarse con el principio de art. 100: en materia de
muebles la posesión vale por título. Sin embargo, nótese que la dirección de la
norma tomada tal cual del c.c. italiano, en el que se ha modelado el c.c. vigente, no
responde a la que se alude en este párrafo. Por el contrario admite el pago con co
sa ajena, como admite la venta de cosa ajena (V. el art. 595 y su comentario),
proMbiendo su impugnación al deudor como si éste hubiera incurrido en un acto
vedado que por el contrario, lo permite, autorizando dicha impugnación sólo al
acreedor de buena fe^ de lo que deriva que el acto de éste realizado con mala fe, es
también vituperable como el del deudor.
307 Art. OBJETO DEL CUMPLIMIENTO '437

El acreedor tiene derecho a rechazar la cosa ajena que se le ofrece en pago.

Pero, si la recibe con conocimiento de causa, pierde su derecho a impugnar el pa
go, porque su conocimiento del vicio le presenta sin buena fe. Si ha recibido de
buena fe, el pago hecho con cosas de que el deudor no tenía el póder de disposi
ción, esto és, ignorando el vicio, puede irripugnar el pago, tanto para precaverse
contra una eventual evicción, como para reservarse el derecho al resarcimiento del
daño. ■

El deudor para levantarse contra el pago, además de ofrecer reemplazar el

pago con cosas de su propiedad, por aplicación de los principios generales, tendrá
que demostrar una justa causa de error excusable y su interés en remediarlo, ya
que si pagó a sabiendas con cosa ajena, careció de buena fe y debe responder in
clusive por el resarcimiento de daños. De acuerdo al art., así como está vedado al
deudor que realiza una prestación que era debida, impugna^ el cumplimiento invo
cando su propia incapacidad (art. 300), también no está permitido impugnar el
cumplimiento, de acuerdo a este art., cuando se haya empleado al efecto cosas aje
nas, de las cuales, por consiguiente, no tenía el poder de disposición. Si no ofrece,
para convalidar el cumplimiento, cosas propias de las que puede disponer,
en reemplazo de las ajenas, queda obligado a garantizar (Messineo)las cosas aje
nas que ha entregado. .

Queda por averiguar,la situación del propietario de la cosa que el deudor

usó para pagar su obligación. Por regla general, tiene derecho a la reivindicación
de la cosa, aunque no tan sencillamente como parece. Si el acreedor recibió de
buena fe, en pago de su crédito, un mueble ajeno, parece imposible lá reivindica
ción ante el principio enunciado por el art. 100, salvo que se alegue y demuestre el
extravío o e^hurto de la cosa, que ya es cuestión diversa.
Ha de tenerse como excepción a lá regla del artículo, el pago hecho con
una cantidad de dinero o de cosa que se.consuma con el uso, si el acreedor ignora
ba que la cosa pertenecía a otro propietario y la consumió de buéna fe.

ARTICULO 307.— (Prestación diversa de la debida). L EI deudor

no se libera ofreciendo una prestación diversa de la debida, aunque tenga
igual o mayor yalor, salvo que el acreedor consienta,en ella.

II. Si la prestación diversa de la debida ha consistido en la transferen

cia de la propiedad de una cosa u otro derecho, él deudor responde por la
evicción y por los vicios ocultos, a menps que el acreedor vencido prefiera
en uno y otro caso exigir la prestación originaria y el resarcimiento del daño.
438 OBJETO DEL CUMPLIMIENTO Art. 307

rn. No reviven las garantías prestadas por los terceros, salva voluntad
diversa de ellos.

IV. Queda a salvo lo dispuesto en el articuló 309.

Fte; Cgo.it. 1197 —
Precd: c.c. abrg. 834 —
Conc: c.c. 300 — 305 — 309 — 404 — 407 — 416 — 423 — 432—
596 — 624 — 625 — 629 — 848 —

PRINCIPIOS GENERALES
O /
"Aliud pro alio invito creditore solvi non potest" = (No se puede ^agar una cosa
por otra contra la voluntad del acreedor). Paulo. Digesto, ley 2, tít. 1, Lib. 12.
"...Apellatio enim rei, non genus, sed speciem significat" = (La denominación de
cosa no significa el género, sino la especie). Paulo. Digesto, ley 6, tít. 1, Lib. 6.

-«o»-

Esta regla tiene relación con el objeto del pago. El acreedor en las obliga
ciones de cuerpo cierto y determinado, rio está obligado a recibir cosa distinta de
la debida por el deudor. Tampoco puede pretender una diferente así fuese el valor
inferior, ni el deudor puede ofrecer para liberarse otra, aunque fuese mejor o de
valor superior. En la debida inteligencia de la palabra cosa, empleada en el pará
grafo II del art., téngase en cuenta el segundo principio general glosado para este
art.

El acreedor tiene el derecho de rechazar el objeto que no sea el que el deu

dor le debe, así tenga un valor igual o mayor, principio que también rige para la
liberación del deudor en las obligaciones alternativas (art. 416, infine).
El deudor se libera entregando la cosa pactada, en el estado en que se ha
llare en el tiempo de la entrega, aunque esté deteriorada si el deterioro no es con
secuencia de un hecho positivo o negativo imputable a él, salvo que hubiese sido
constituido en mora (art. 342). El deterioro no altera la individualidad de la cosa
para los fines de este precepto.
De acuerdo al parágrafo 11 del art., la prestación hecha con cosa diversa de
la debida, consistente en una transferencia de propiedad o de otro derecho, exige que
el deudor sea titular de la disponibilidkd del derecho, quedando, consiguientemen
te, obligado a sanear la evicción y los vicios ocultos de la cosa, según las reglas de la
venta (arts. 624 y s.), al tenor de la disposición ifuente, a menos que el acreedor pre
fiera exigir la prestación originaria y demandar el resarcimiento del daño.
308 Art. OBJETO DEL CUMPLIMffiNTO 439

Aceptada la datio in solutum (Messineo) a que se refiere el parágrafo las

garantías prestadas por terceros para seguridad del cumplimiento de la prestación
originariamente debida, no reviven en ningún caso, porque la situación de esos ter
ceros no puede ser agravada, sin su expreso consentimiento.
El parágrafo IV, incorpora otra excepción a estas reglas con la disposición
del art. 309. La disposición fuente no contiene tal salvedad, porque tampoco tiené
disposición análoga a la de dicho art. 309, que tiene fuente diversa.

JURISPRUDENCIA

1.— "Al destinarse la oferta de pago de una cosa distinta y de diferente modo del pactado,
efectuada en contravención al art. 838 (291) del c.c.(éste no ha sido) infringido, má
xime cuando no se ha producido pmeba alguna que acredite que no pudo pagarse se
gún lo estipulado"(G.J. N° 505, p. 7).

2.— "No es legal la pretensión de hacer el pago en dinero, cuando la obligación consiste
en restituir la superficie del terreno usurpado, porque no se puede restituir esa restitu-
ción de una cosa, ordenada en sentencia judicial, por el pago del precio de ella, ya
que la permisión del art. 838 (309) del c.c., no es de aplicación en el presente caso"
^(G.J. N° 1602, p. 145).
3.— "Hechas las amortizaciones a cuenta dé la deuda del obligado en moneda nacional y
aceptadas por el Banco acreedor demandado,se aplica el art. 307 del c.c. por imperio
'. del art. 786 del o. com."(Lab. Jud. 1986, p. 299).

4.^ "Aceptada por el Banco acreedor amortizaciones de la deuda en moneda nacional, a

beneplácito del ejecutante, resulta de aplicación, para el caso, el art. 307 del c.c., con
cordante con el 786 del c. com."(G.J. N° 1734, p. 50).

ARTICULO 308.— (Cesión de crédito en lugar de la prestación de

bida). Si eri lugar de cumplir la prestación debida el acreedor consiente en
ceder un crédito, la obligación se extingue cuando se ha cobrado el crédito,
salva voluntad diversa de las partes.

Fte: Cgo. it. 1198 —

Conc: c. com.510 —
C.C. 384 — 394 — 1484 ~

Habida cuenta que la dación o la prestación en la forma prevenida por el

art. en examen, en lugar del cumplimiento, hace las veces de éste, son aplicables,
desde luego, todas las reglas sobre los requisitos del cumplimiento. Cuando en lu
gar del cumplimiento se cede un crédito, la obligación se extingue solamente con el
440 OBJETO DEL CUMPLIMIENTO Art. 309

cobro, o sea, dice, Messineo, la cesión tiene lugar pro solvendo (que produce la
transferencia de la titularidad del crédito al-cesionario) no pro soluto (que deja al
cesionario el riesgo de la eventual insolvencia del deudor cedido sin otra garantía
que la de la existencia del crédito). Esto es, en el segundo caso, la garantía de sol
vencia no es debida, cuando el cesionario, por negligencia, deja que el cedido se
haga insolvente. En materia comercial, todo pago con títulos-valores(forma de ce-
sión)se presume bajo la condición de salvo buen cobro (c. com. art. 510).

La cesión de que trata este art. se producesegún las reglas de los arts. 384
y s. . Si el acreedor acepta el pago de un crédito en lugar de la prestación debida
por el obligado, no hay ningún problema salvo la salvedad insqrta en el artículo in
fine. ¿Cuál es esa volimtad diversa de las partes? Si se acepta el créditb como pago
y aquél ha sido hecho efectivo, el crédito ha sido cobrado y la obligación se extin
gue. Si resulta una voluntad diversa de las partes, simplemente no hay cumpli
miento de la obligación, no hay pago y, consiguientemente, no hay extinción de la
obligación. Podrá haber cualesquier otros convenios o contratos que deberán so
meterse a sus reglas pertinentes. La salvedad es una simple incoherencia del Cgo.
modelo, que también ha sido copiada. El artículo, ha omitido traducir la última
parte del equivalente italiano, que sí tiene importancia. Se refiere a la responsabili
dad del cedente por la insolvencia de su deudor prevista en el art. 394. ^

Además, este art. 308 deja entender que cjuien cede un crédito para pagarse
es el propio acreedor. Defecto de traducción o comprensión correcta de su modelo
italiano (art. 1198) que dice: cuando en lugar del cumplimiento se cede un crédito, la
obligación se extingue, etc.

ARTTCULO 309.— (Cumplimiento diferente o con prestación dife

rente). El deudor que no puede pagar conforme a lo estipulado o lo dispuesto
por la ley, podrá hacerlo de modo distinto o con una prestación diversa de la
debida, mediante autorización judicial.
Fte: Partida 5, tít. 14,ley 3 —
Precd: c.c. abrg. 838,2) —
Conc: c. com. 974 —
c.c. 307 — 535 — 904 —

Puede inferirse múltiples causas para la imposibilidad de cumplir la obli

gación según lo pactado. Fuerza mayor, caso fortuito, pérdida de la cosa estando
en mora el deudor, etc. Es una regla de equidad que salva el derecho del acreedor
y contempla la situación del deudor.
309 Art. OBJETO DEL CUMPLIMIENTO 441

Esta regla no se aplica a las obligaciones de no hacer, porque es inconcebi

ble, dice Messinéo, en las obligaciones negativas la imposibilidad o la dificultad de
cumplimiento. En efecto, concretándose el incumplimiento de éstas en la omisión
del deber de no hacer que es su específico contenido peculiar, no puede haber im
posibilidad o dificultad de cumplimiento cuando basta para ello ía abstención de
hacer, qüe es un comportamiento fácil de observar, razón por la cual el art, 343,
excluye de sus regulaciones sobre la mora de las obligaciones de no hacer, porque
considera incumplimiento al obligado por la sola circunstancia de hacer él lo que no
debería hacer, a menos que demuestre que su hecho responde a causas no imputa
bles a él (art. 339), lo que en el caso es poco frecuente.(V. la anot. i.f. al art. 307).
■ ■ , - • ■ ^ ■
JURISPRUDENCIA

1.— "El art. 838 (309) autoriza al juez para.mandar pagar de diferente modo al que se ha
pactado".(G.J.N° 58l,p. 4). . . •

2.— "Los jueces hacén mala aplicación del art." 838 (309), que se refiere al deudor que no
puede pagar en la misma especie y modo a que se obligó (y no) a los acreedores que
'son los únicos que en la actuál emergencia discuten"(G.J. N° 770, p. 7).

3.—r "Si bien en la escritura se estableció cierta manera de pagar entre el recurrente y los
acreedores, esa convención quedó sin efecto a consecuencia de no haberse, llenado las
obligaciones contraídas"(GJ. N° 807, p. 28).

4.— "Los jueces con la facultad que les da este artículo, determinan que no pudiendo el
. deudor hacer el pago en goma, como se pactó, lo haga en dinero, calculándose el pre
cio... no infringen el citado art. que deja al criterio del juez la sustitución de la materia
depago"(G.J.N°818,p.44)."
5.— "Probado que el demandado ya no era propietario de los inmuebles cuya entrega re
clama el actor, aquél no puede ser obligado a esa entrega por encontrarse imposibilita
do física y jurídicamente para hacerlo, pudiendo pagar su deuda de diverso modo se
gún dispone el art. 838(309) del c.c."(G.J. N° 1250, p. 101).
N/

6.— "La facultad que reconoce esta disposición legal al deudor, para pagar una deuda con
cosas diferentes a las estipuladas, cuando no puede hacerlo del modo pactado, ha de
entenderse referida a las obligaciones que tienen origen contractual" (G.J. N° 1602, p.
146).

7.— "La obligación de restituir el bien reclamado, originada en un acto ilícito de disposi
ción del mismo, no puede sustituirse con él pago en dinero, porque el obligado no
puede escudarse en sus propios actos ilícitos para alegar imposibilidad de entregar el
bien usurpado y vendido a sus codemandados"(G.J. N° 1602, p. 146).
 SUBSECCION IV

DEL LUGAR Y TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO

ARTICULO 310.—(Lugar del cumplimiento). 1. El lugar del cumpli

miento será el designado por el convenio o el que resulte de los usos o se de
duzca según la naturaleza de la prestación u otras circunstancias.
11. En su defecto, la obligación de entregar una cosa cierta y determi
nada se cumple en el lugar donde existía cuando nació la^bligación. Si con
siste en una suma de dinero se hace efectiva en el domicilio que el acreedor
tiene en el momento del vencimiento. Empero, el deudor, dando aviso al
acreedor, puede cumplir en su propio domicilio si el de este último, al ven-
cerne la obligación, es diverso del que tenía cuando ella nació y esto hace
más gravoso el cumplimiento.
IIL En los otros casos la obligación se cumple donde tiene su domici
lio el deudor en el momento del vencimiento.
Fte; Cgo. if. 1182 —
Precd: c.c. abrg.837 —
Conc: c. com. 796 — 850 —
C.C. 329,5) — 368 — 406 461 — 462 — 620 — 636 — 854 —
927 —

PRINCIPIOS GENERALES
Contraxisse unusquisque in eo. loco intelligitur, in quo, ut solvereí, se
obligavir = (Se entiende que cada cual contrató en aquel lugar en que se obligó a pagar)
Juliano. Digesto,ley 21, tít. 7, Lib. 44.
Contractum non utique in eo loco intelligitur, qUo negotium gestum sit, sed quo
solvenda estpecunia" -(No se entiende ciertamente que se contrató en el lugar én que se
hizo el negocio, sino en el que se ha de pagar el dinero). Gayo. Digesto, ley 3, tít. 5, Lib.
42•

Is, qui certo loco daré promitti, nullo alio loco, quam in quo promisit, solvere in-
vito stipulatore potest" = (El que promete dar en cierto lugar no puede pagar, contra la vo
luntad del que estipuló, en ningún otro lugar más que en el que prometió). Ulpiano. Diges
to, ley 9, tít. 4, Lib. 13. .

-«0»-

Según Enneccerus y Lehmarm, se entiende por lugar de la prestación o del h

cumplimiento, en sentido originario, el lugar en que tiene que ejecutarse el acto de
1 !■
311 Art. LUGAR Y TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO 443

prestación. Se determina: por el señalamiento expreso o tácito de las partes, por las
circunstancias o por disposición legal especial.
La regla sobre el lugar del pago supone dos hipótesis: a) que el lugar esté
determinado en el convenio, y b) que no se haya determinado expresamente.
La determinación, expresa o tácita, puede ser contemjporánea o sucesiva al
convenio, siempre que sea consentida por las dos partes. Los usos, la naturaleza
de la prestáción y otras circunstancias idóneas permiten determinar tácitamente el
lugar de cumplimiento. Es así en las prestaciones esencialmente locales: construir
una casa en el lote del acreedor; colocar cerraduras en las puertas de su casa, etc.
Así nó se haya.señalado lugar en el convenio, su naturaleza lo está indicando táci
ta e inequívocamente.
Las reglas de los párrafos 11 y ül son suficientemente claras. Sólo queda
añadir que si el convenio —caso de determinación expresa— señala un domicilio
especial (art. 29,11), fa obligación deberá cumplirse en ese domicilio.
En los casos en que el cumplimiento ha de hacerse en el domicilio del deu-
■ dor, corresponde al acreedor presentarse en él para pedir el cumplimiento. El deu
dor queda constituido en mora sólo cuando el acreedor le requiere el pago en su
domiciño.

Los arts. 636 del c.c. y 850 del c. com., contienen reglas particulares de
cumplimiento en materia de compraventa.
JURISPRUDENCIA „

'"No estando expresamente estipulado que el sólo vencimiento del plazo baste para
qüe el deudor caiga en mora, es necesario que éste sea previamente (demandado)
para qi^e cumpla su obligación; sin esta circunstancia no puede exigírsele4a pena
convenida para el caso que no cumpla su obligación o no pague su deuda en el tér
mino pactado"(G.J. N°.613, p. 4). .

ARTICULO 311.— (Tiempo del cumplimiento). Cuando no hay tiem

po convenido, el acreedor puede exigir inmediatamente el cumplimiento, á
no ser que los usos o la naturaleza de la prestación o bien el modo y lugar de
cumplimiento hagan necesario un plazo, que'fijará el juez, si las partes no se
avienen en determinarlo.

Fte; Cgo. it. 1183 — .

Precd: c.c. abrg. 776 —
Conc; c. com.515 — 794 —
C.C. 291 — 340 — 341 — 494 — 508, — 509 — 519 — 621 —
850 — 891 — 899 — 900 — 902 — 1502,2) —
 444 LUGAR Y TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO Art.311

PRINCIPIOS GENERALES
In ómnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur" =
(En todas las obligaciones en que no se pone el témüno, se debe el día primero). Pompo-
nio. Digesto, ley 14, tft. 17, Lib. 50.
Staíin debetur, qupdsine die debetur" = (Debe en seguida el que debe sin térmi
no). M.Puigamau.

-«o»-

Si no se ha fijado un tiempo para la prestación ni procedétdeducirlo de las

circunstancias, el acreedor,(siempre que de las exigencias de la buena fe no resul-
te una atenuación de rigor, según Enneccerus y Lehmann), puede exigir la presta
ción inmediatamente, así como el deudor realizarla también inmediatamente.
El tiempo del cumplimiento supone que éste debe efectuarse al lleg^ el'tér
mino o plazo o el momento determinado para el efecto.
Término, es el momento del tiempo (Messineo)en que el negocio jurídico ad
quiere o pierde eficacia, ésto es, se habla de término inicial cuando hay uno sus
pensivo, propio de las obligaciones condicionales, o de términofinal o resolutorio.
A diferencia del término que señala el momento de eficacia del negocio ju-
rííhco, está el término como momento de vencimiento o de cumplimiento de la obliga
ción, que es el significado de término en este art. y en los siguientes hasta el 315 in
clusive. El térmirio como momento de eficacia da origen a la obligación; como mo
mento de cumplimiento supone una obligación nacida ya y por tanto eficaz que fija
el tiempo en que ha de exigirse su cumplimiento y ella debe cumplirse; es el dies
solutionis.(el día del pagof Valbuena).
La obligación desprovista de término inicial, esto es, por tiempo indeter-
mmado, vence en el acto mismo de su nacimiento y el art. autoriza al acreedor a
exigir su inmediata ejecución.
La obligación pura y simple (sin condición ni término), puede exigirse ál
día siguiente porque el ó^ía del vencimiento corre todo a beneficio del deudor. Pe--
ro, desde los romanos se ha entendido que una regla así no puede aplicarse rigu
rosamente. Es preciso considerar la naturaleza y la entidad de la obHgación. Esta
consideración, hace que las propias leyes procesales dejen transcurrir cierto tiem
po entre^ el proceso y la ejecución. Por eso el artículo invoca la naturaleza de la
obligación o el modo y ql lugar del cumplimiento, para que el juez señale un tér
mino en ausencia de acuerdo de partes. Los arts. 850, II y 900, ofrecen casos ejem-
plificativos al respecto. ¡
j
Las obligaciones Condicionales o sujetas a término no caen dentro del do-
mimo de aplicación de esta regla. Se hacen exigibles cumplida la condición o ven-
 LUGAR Y TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO 445
312 Art.

cido el plazo. En esta virtud, para el caso del art. en estudio, término es la modali
dad resultante del contrato o de la ley, por cuyo efecto se difiere el cumplimiento
de la obligación (Capitant).
Para todas las reglas del término para el cumplimiento, así esté vencido és
te y la obligación se haya hecho exigible, rige la regla del art. 301 cuando se pre-
senta oposición al pago o embargo de la cosa debida.
En materia comercial (c. com. art. 515) no se admiten plazos de gracia.
JURISPRUDENCIA

"No se dice en el instrumento que sólo en el caso de la venta o arriendo de la cha-

carillá, se pagarán las mejoras puestas en ella, para que pueda quedar pendiente tal
reintegro por tiempo indefinido"(G.J. N® 714, p. 9).

ARTICULO 312.— (Término dependiente de la voluntad de las par

tes). Cuando el término se deja a la voluntad del deudor o del acreedor y no
lo llegan a establecer, el juez puede hacerlo, a pedido de uno u otro respecti
vamente, considerando las circunstancias.
Fte: Cgo. it. 1183 —
Conc: c.c. 380 — 509 —
PRINCIPIOS GENERALES -

"Non debet hic et nunc, qui debet in diem" =(No debe aquí y ahora el que debe a
^ término). M:Puigamau.
"Quod in diem debetur, non compensabitur antequam dies venerit" = (Lo qué se
debe a términono se compensará antes de que venza el término): Ulpiano. Digesto, ley 7,
tít 2, Lib. 16.

"Venire diem significat eundem venisse, quo pecunia peti posset"- ("llegar" el
término significa haber Uegado el día en que se puede reclamar el dinero). Ulpiano. Diges
to, ley 213, tít. 16, Lib. 50.

-«o»-

E1 término dejado a la voluntad de una de las partes hace de la obligación,

ima con término ■pofesfíifxi'O, que se diferencia de la obligación con término indeter
minado, porque en éstas las partes hari callado respecto del tiempo de cumplimien
to mientras que en la con término potestativo, éste ha sido dejado a la discresión
de la parte a cuya voluntad (cum voluerit) se somete la otra o a las posibilidades de
aquélla (cum potuerit: caso del art. 900).
 446 LUGAR Y TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO Art. 313

Si no se ha,señalado término o éste resulta incierto, de lo cual deriva la

morosidad indeterminada a que se referían tos autores antiguos, cualesquiera de
las partes puede hacer señalar el término con el juez.
ARTICULO 313.— (Beneficiarios del término). El término se presu
me fijado a favor del deudor, a no ser que de lo convenido o de las circuns
tancias resulte establecido a favor del acreedor o de ambos.
Fte: Cgo.it. 1184— -
Precd: c.c. abrg. 778 — ■ ,_
Conc: c. com.567 — "
c.c. 329,4)— 464 — 518 — 850 — 899 —

PRINCIPIOS GENERALES
Quod certa die promissum est, vel statim dari potest; totum enim médium teikpus
adsolvendumpromissori liberum relinqui intelligitur'' = (Lo que se prometió para cierto
día puede ser dado aún inmediatamente; porque se entiende que al deudor se le deja libfe
todo el tiempo intermedio para pagar). Celso. Digesto,ley 70,^ tít. 3, Lib. 46.
Quod quis aliquo amo daré promit'tit, aut daré damnatur, el potestas est quoli-
bet eius anni die dandi" = (Uno tiene facultad de dar en cualquier día del año lo que.pro
metió dar, o es condenado a dar, en un determinado año), Pomponio. Dieesto lev 50 tít 7
Lib. 44. r o . ,

-«0»-

Cuando el término está fijado a favor del deudor, el acreedor, no puede,

por lo regular, negar el cumplimiento que el deudor quiera hacer antes del venci
miento del término. Esta regla está derogada en el caso del deudor cambiarlo que
paga antes del vencimiento y que lo hace a su propio riesgo y peligro,(c. com. art.
567).

La presunción del art. en favor, del deudor, cuando el término nó resulta

estar establecido convencionalmente a su voluntad,se explica porque se considera
que el interés en el término es especialmente suyo, regla que tiene un ejemplo exacto
en el primer parágrafo del art. 850.

JURISPRUDENCIA

1.— "Usando del derecho que^le|^cqnfiere el art. 778 (313) del c.c. el deudor (puede) re
nunciar al término que se le concedió y cancelar su crédito (obligación) antes del
vencimiento de éste"(G.J. N° 519, p, 2). .
2. — En protección de los modestos intereses de los deudores (pequeños agricultores),
asiste el derecho de liberarse de las obligaciones económicas que posteriormente po-
''é i;-
314 Art. LUGAR Y TIEMPO DEL CUMPLMffiNTO 447
drían resultarles muy onerosas (época inflacionaria) lo que es entendible y atendible
en derecho, tal cómo previenen los arts. 313 del c.c. y 1335 del c. com (GJ. N
1735, p. 96).

3.— "Si bien por disposición del art. 329 del c.c. la viabilidad de la oferta de pago requie-
re, entre otros requisitos, que el término esté vencido, no es menos cierto que según
el art. 313 del mismo Cgo. el prestatario puede devolver anticipadamente al Banco la
suma prestada y pagar los intereses por el tiempo corrido desde,lá utilización del
préstamo hasta la fecha de la devolución"(Lab. Jud. 1988, p. 405).
4 _^"En uso del derecho que emerge del art. 313 del c.c. puede el deudor renunciar al pla
zo que se le concedió y pagar su obligación antes de su vencimiento" (Lab. Jud.
1988, p. 406).
g "Tanto el art. 1335 del c. com. sobre operaciones y contratos bancarios como su con
cordante el art. 313 del c.c., establecen que el prestatario puede,libremente, devolver
por anticipado al Banco prestamista la suma prestada y pagar los intereses por el
tiempo corrido desde la utilización del préstamo hasta la fecha de devolución"(G.J.
N° 1746, p. 183).

ARTICULO 314.— (Término pendiente). I. El acreedor no puede exi

gir el cumplimiento antes de vencerse el término, a menos que este último se
haya establecido exclusivamente a su favor.
n. Sin embargo, el deudor no puede repetir lo que ha pagado anticipa
damente aunque haya ignorado la existencia del "término; pero en este caso
podrá repetir, dentro de los Hmites de la pprdida que ha sufrido, aquello en
que el acreedor se haya enriquecido por consecuencia del pago anticipado.
Fte: Cgo.it. 1185 —
Precd: c.c. abrg. 777 —
Cene:- C.C. 519 - 850 - 891- 899 - 902 - 905 - 937,5)-
961 — 962 — 964 — 1502,2) —

PRINCIPIO GENERAL

"Nihil peti potest ante id tempus, quo per rerum naturam persolvi potest. Et quum
solvendí tempus obligationi additur, nisi eo praeterito potest" = (No se puede reclamar
antes del tiempo en que por la naturaleza de las cosas se puede pagar. Y cuando en la obli
gación se añade un plazo para pagar, no se puede pedir hasta que haya transcumdo aquel).
Celso. Digesto,ley 186, tít. 17, Lib. 50.
-«o»-
448 LUGAR Y TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO Art. 315

Si por excepción el término no se ha establecido a favor del acreedor, como

por ejemplo en el depósito, el deudor siempre está facultado a pagar antes del
vencimiento del término, cuando quiera o según le convenga y plazca. Hecho el
pago antes del vencimiento, no puede pretender repetirlo. Si ignoraba la existen
cia del término, sólo puede repetir, si ha sufrido alguna pérdida, lo que el acree
dor ha podido ganar por efecto del anticipo del deudor en el pago.

Este art. comprende en realidad una renuncia del plazo. Si está esta
blecido por el convenio o según las circunstancias eri favor del acreedor, éste al
exigir la prestación antes del cumplimiento del plazo, rentmcifa éste. Si está esta
blecido a favor del deudor, o^or silencio del convenio y ausencia de circunstan
cias que permitan determinarla se presume establecido a favor del deudor, éste re
nuncia al plazo, anticipándose en el cumplimiento. La excepción de la ignoran
cia del plazo por parte del deudor para los fines del párrafo 11, es una posibilidad
remota.

VA

. JURISPRUDENCIA

"Los jueces al ordenar que el recurrente sustituya la fianza con otra de igual valor
en el término de tres días no infringen el art. 777 (314), por no haberse probado
oportunamente la excepción de plazo vencido"(G.J. N° 824, p. 43).

ARTICULO 315.— (Caducidad del término). El deudor no puede re

clamar el beneficio del; término cuando se ha vuelto insolvente o ha dismi
nuido, por un hecho propio, las garantías que había dado o no ha proporcio
nado las que había prometido; en consecuencia el acreedor puede pedir in
mediatamente el cumplimiento de la obligación.

Fte: Cgo.it.1186 —
Precd: c.c. abrg. 779 —
Cene c. com.453 — 460 — 578 — 806 — 890 — 893 —1337 —
1592 —
C.C. 576 — 623 937, 2)— 940 —15'14 —

PRINCIPIO GENERAL

"Solvendo esse nemo intelligitur, nisi qui solidumpotest solvere" = (Se entiende
que no es solvente sino el que puede pagar la totalidad) Javoleno Digesto, ley 114, tit. 16,
Lib. 50.

I «o» ,

Ív
 315 Art. LUGAR Y TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO 449

El modo normal de hacerse exigible la obligación es el cumplimiento del

plazo; la obligación se dice estar vencida. Esa exigibilidad se produce anticipada-
. mente, en el caso de la renuncia al beneficio del término ya vistaven la anotación
precedente y por la caducidad del plazo, objeto de este artículo. - ^
La caducidad en el supuesto del art. importa la pérdida del derecho al pla
zo o de la función que éste cumple en la obligación contraída, a título.de_sanción o
el estado del acto jurídico al que un acontecimiento posterior torna ineficaz (Capi-
taiit) que impide ejercitar el derecho-al término de cumplimiento convenido por
. no hábérsé'mantenido las condiciones de seguridad de las garantías dádas dentro
del plazo marcado para el cumplimiento de la obligación. Bs una sanción de tipo
preclusivo (*), ejemplos de la cual puede encontrarse en los arts. 59 del c-f. (cele-
^ bración del matrimonio), 1216, parágrafo 1, fase inicial, 1219 del c.c. (casos de ca^
ducidad de disposiciones testamentarias) y, 300,2) del p.c.(caución procesal), etc.
Esta situación se produce únicamente en el plazo establecido a favor del
deudor y nunca en el que se ha estipulado a favor'del acreedor. El plazo se reputa
vencido anticipada, automáticamente yel deudor se ve privado de él cuarído'de-
viene^insolvente, de modo que las garantías de sus obligaciones han.disminuido,
substandalmente. La quiebra, el concurso,son los ejemplos clásicos; - . ,
. Los arts. 453,460, 806, 890,893 y 1337 del c. com., reglan diversas situación
ríes de las-que deriva la caducidad del termino y los arts. 578 {**) y 1592 del mismo
cuereó legal, declaran vencidos los plazos por.efecto de la declaratoria de quiebra..
En materia de los concursos reglados por el p.c., para deudores no comerciantes,
aunque se ha omitido en él la regla expresa pertinente, la caducidad del término
^ es consecuencia de lo dispuesto por este art.M^ue ha de aplicarse,cQncordaiitemen-
te con el 563 del citado p.c., que al declarar la universalidad del concurso, establece
que ércomprenderá todas las obligaciones del deudor, lo que implícitamente impor
ta la caducidad de los términos.'

(*) Véase lo pertinente en las anots. a los arts. 1514 del c.c^ y 139 del p.9., en los libros defau
tor sobré los mismos.

(.**) Este art. del c. com., regÍa la caducidad del término (vencimiento anticipado para fines del
protesto) en las letras de cambio, pará la persona declarada en quiebra o Concursada por
sus acreedores. Quiere esto decir, de acuerdo al ordenamiento positivo-vigente (c.c. y c.
com.) que en la primera-figura (quiebra) se.alude a los comerciantes (c.. com.-art. 1542) y
con la segunda (concurso) a los no-comerciantes (p.c. art. 562). De ello, a su vez, se dedu
ce que las letras de cambio se giran entre comerciantes y no-comerciantes, ya que, ade
más;no hay disposición legal exprésa ninguna que.las circunscriba-tínicamente a Ios-nego
cios entre comerciantes, como se pfétende en alguna interpretación equívoca de la especia
lidad de la legislación comercial, que ya no es trasunto de los intereses exclusivos de una
clase profesional como en la Edad Media ni un derecho gremial con fuero especial dé la
legislación mercantil (art.'1-9) abrogada. "' ^

29
450 APLICACION DEeTAGOS Art.316

Se considera que las garantías dadas al acreedor disminuyen, cuando por I :

ejemplo son demolidas las construcciones dadas en garantía hipotecaria. El cum J I

plimiento o la negativa de constituir las garantías prometidas, tiene el mismo efec

to que la disminución de ellas. i ■

Finalmente, de acuerdo a las reglas que contiene la subsección en examen,

cabe concretar que los efectos del plazo sobre la obligación, producé: 1°)su inexigi-
bilidad mientras no se produzca su vencimiento, porque generalmente se lo esta V
-?

blece en favor del deudor. La excepción es la del párrafo I del art. 314, cuando se
ha establecido el plazo en favor del acreedor como en el caso d^ depósito (árt.
850); 2°)la imprescriptihÜidad, esto es, mientras corre el plazo para el cumplimiento
de la obligación, no puede correr el tiempo de la prescripción; ésta .^e computa
desde el vencimiento del término, (art. 1502, 2), y 3) la- imposibilidad de cumplir lá
, obligación que surge cuando el plazo ha sido establecido en favor del acreedor, si
tuación en la cual el plazo no impide que el acreedor demande el cumplimiento
(párrafo I, art. 314), sino el pago volimtario del deudor antes de su vencimiento.
'i íi

JURISPRUDENCIA

i.— "Siendo el juicio de-concurso universal, no sólo es procedente con instrumentos que il
aparejan ejecución, sino con toda clase de obligaciones, aun cuando no tenga fuerza
ejecutiva, ya que si los términos no están vencidos, es de aplicación el art. 779 (315) í ■:

del c.c. que dispone que el deudor que ha quebrado, o cuando las garantías que ha da
do a su acreedor, han disminuido, no podrá reclamar el beneficio del término y, por
consiguiente se consideran como vencidos los plazos"(GJ. N° 1236, p. 64). ,

2— "El concurso de acreedores, a que se refieren los arts. 508 y 511 (564 y 570) del p.c.,
es una consecuencia del proceso ejecutivo, aunque ello no obsta a que sobre la base
de un juicio de esta naturaleza se promueva el concurso con acreencias que no parti
cipan de la calidad ejecutiva, en razón de que el deudor no puede reclamar el benefi
cio del término, cuando ha quebrado o ha disminuido las seguridades que había dado
al acreedor según el art. 779(315)del c. c."(G.J. N° 1564, p. 64).

SUBSECCION V

DE LA APLICACION DE LOS PAGOS

ARTICULO 316.— (Modo de hacer la imputación). í. El deudor de

.muchas deudas de la misma especie frente a mismo acreedor, puede declarar
cuando paga cuáles quiere satisfacer.
316 Art. APLICACION DE PAGOS 451

II. En su defecto, el pago se imputará a la deuda que esté vencida; si

hay varias deudas vencidas, a las que estén menos garantizadas; si están
igualmente garantizadas, a la más onerosa para el deudor; y si son todas one
rosas a la más antigua. En caso de ser las deudas en-todo iguales o que los
criterios expuestos no sirvan para resolver el caso, la imputación,se hará pro-
porcionalmente a todas las deudas.
Fte: Cgo. it. 1193-—
Precd: c.c. ábrg. 844 847
^Conc; c. com. 797 —
g.c.317 —362—372 —788 —1415 —

La denominación correcta del instituto de que trata 1^ subsección que ini

cia este art. es la de imputación de lós'pagos, no la de aplicación. La imputación con
siste en la determinación, entre varias deudas distintas del mismo deudor frente al
mismo acreedor, de la que.debe extinguirse en todo o en parte, como resultado de
un pago insuficiente para extinguir todas (Capitant). En ausencia de la declaración
del deudor,,o de alguna contraria a las pautas de la ley o contradicha por el acree
dor, se impone la. determinación de la ley. La aplicación, corisiste en la operación
jurídica con la que un agente de cambio u otro intermediario, que recibe órdenes
contrarias entre sí de sus clientes, las cumple haciendo servir las órdenes de venta
para el cúmpLiimento de las de compra,(Capitant).
Estas nociones concuerdan, además, con las definiciones que de dichas vo
ces da la Real Academia en el lenguaje común. El Cgo. modelo (art. 1193 y s.) em
plea la significación jurídica: imputazione del pagamehto, comola rúbrica del art. en
examen, que corrige la inadecuáda^riominación empleada en el títúlo de la subsec
ción. .. ■ •
>;
Las reglas de \a.imputación del pago son aplicables tanto al caso del deudor
que tiene varias deudas respecto del mismo acreedor, como al del que sólo tiene
una, o al qiie está obUgado a pagar parcialmente.
Cuando hay pluralidad de obligaciones rigen las reglas del artículo, que
son tan antiguas como el Derecho romano y, por regla general favorables,al deu
dor. Este al pagar puede declarar la deuda que quieré extingüir. Si no usa esa fa
cultad,la elección pasa a ser facultad del acreedor. Si tampoco lo háce éste, se apli
ca la regla legal que contiene el artículo.
Estas opciones suponen, indudablemente, que la elección sea natural o le
galmente posible, lo que ño ocurre cuando las obligaciones tienen por objeto cuer
pos ciertos y determinados y no se las puede extinguir ni mediante la aplicación
de pagos con especies del todo diferentes. Generalmente, por eso, las imputacio
nes recaen sobre pagos pecuniarios y sus reglas han de aplicarse a los pagos vo-
452 APLICACION DE PAGOS Art. 316
-b

Iimtários-linicamente, porqüe en los provenientes de ejecución forzosa, el produc

to de la prenda o. del inmueble hipotecado, por ejemplo, debe imputarse ex necessi-
tate al crédito garantizado por la prenda o por la hipoteca o por el que el acreedor
ha procedido a la ejecución forzosa.

El deudor puede hacer la imputación, aim después del pago si el acreedor

lo consiente (acuerdo de partes) y no sólo cuando paga, esto es, a tiempo de pagar,
conforme dice el artículg. Pero esta posibilidad debe resultar explícita, porque sin
ello y si se prolonga la determinación puede operar la regla legal, tanto en interés
de las partes cor^io de terceros.
\

Las reglas sobre la imputación de pagos, se aplican igualmen|e a los pagos

hechos por un tercero por cuenta del deudor. Y par^todas ellas debe tenerse pre
sente la regla del art. 1328, caso 1), respecto de la prueba escrita inexcusa
ble, para acreditar la extinción de una obligación, cuando ésta pasa del valor
de 5.000 $b. C').

JURISPRUDENCIA

í.— "Este art.'(847)(316), sólo es aplicable en los casos en que las deudas son exigibles y
no están sujetas a nipguna condición"(G.J. N° 255, p. 1496). ^
2. — "El deudor de diferentes créditos, cuando entregó las drogas no declaró cual de sus
deudas satisfacía-yj por lo mismo quedó sujeto a la aplicación establecida por el art.
■ 847.,(316, n)del-c.p."(G.J. N*' 300,'p. 1979). _. ...

3.—-'"Los artículos 844 y 847(316,1 y II) estatuyen la imputación-de pagos, de la manera

que ellos determinan en el (entendido) de que una misma persona es deudora de dos
.. o más deudas"(GIj. N° 302,p. 1998).
4.— "La aplicación del pago ai crédito que más interesa al deudor, conforme al art.,847
(316) sólo tiene lugar cuando hay distiritas obligaciones contraídas por el deudor en-
diversas fechas"(G.J. N° 575; p. 9). ■ '.
5.— "Habiendo opuegto los demandados la excepción de pago, acreditada con pruebá lite
ral, consistente en la entrega de mayor suma al acreedor, sin aplicación expresa a una
u otra de dichas obligaciones^ y sin que el acreedor hubiese justificado la existencia
de contrato distinto de las constantes de la escritura, los jueces aplican dicho pago a
la deuda redamada, cuya extinción interesa más a los ejecutados conforme a este art.
847(316)del c.c."(G.J. N° 633, p. 8).

(*) Esta cantidad está fijada en pesos bolivianos ($b), signó monetario que ha sido substituido
por el Boliviano (Bs). Con arreglo al signo monetario corriente y de curso legal, ahora, se
gún la ley de 28 de Nov. de 1986, debe entenderse que la nota se refiere a una cantidad que
no pase de 150 Bs.
317 Art. -APLICACION DE PÁGQS. 453

6."^ "La Corte determinando el sentido y el alcance del recibo, establece que el abono ex
presado en él sin que el acreedor hubiera hecho aplicación concreta, debe imputarse
al documento de deuda, cuya solución interesa más al deudor" (G^J. N° 691, p. 17).

ARTICULO 317.— (Deuda con interé^es). 1. El deudor no puedé iiri^

putar, sin que el acreedor consienta, el pago'al capilar con preferencia a los
intereses y los gastos.

- ^ n. Pérb el pago hecho al capital y a los intereses, sin observación del

acreedor, se imputa en un quinto al capital y el saldo a los intereses.
Fte: Cgo. it. 1194~
P^ecd: c.c. abrg.845—
Conc; c. com.976 —
, C.C.316 —404 —409—-410—519

En cuanto.a los pagos parciales, estando éstos sujetos, por la regla general
(art. 317)/a la aprobación del acreedor, en realidad corresponde a éste y no-al deu
dor hacer la aplicación/porque es el interés del acreedor y no del deudor el que la
ley tiene en cuenta al fijar la norma fundamental.

La regla, desde luego, sólo se aplicados intereses exigibles o devengados

y se extiende también a los gastos hechos por el acreedor (art. 319)que son los ac
cesorios al crédito y en realidad deben reembolsarse antes que el capital y los inte
reses. Si él acreedor ha otorgado recibo en que habla del capital e intereses, sin de
terminación explícita de la proporción se aplica la regla del párrafo II del art.

JURISPRUDENCIA
• • •

L— "Con arreglo a este artículo 845 (317) los pagos parciales que sé hubiesen hecho se
aplican de preferencia a los intereses devengados"(G.J. N° 533,p 13).

2;— "Según este art. 845 (317) del c.c. el deudor de una deuda con intereses y réditos, no
puede, sin el consentimiento del acreedor, aplicar el pago que hace al capital con pre
ferencia a los intereses"(G.J. N° 575, p. 9).

3-— "El pago parcial debe aplicarse de preferencia, no al capital sino a los intereses devenga
dos, pues que, al respecto, no existe (en la especie) convención ni resolución judicial que '
determine lo contrario"(G.J. N° 625, p. 9). .

4-— "Como lo establece el art. 845 in fine (317, 11) del c.c., los pagos parciales deben
aplicarse siempre en amortización de intereses"(G.J. N° 1361, p. 27).
454 GASTOS Y RECIBO DE PAGO Art.318

5.— "El deudor no puede imputar el pago al capital con preferencia a los intereses y los
gastos, sin que el acreedor lo consienta"(Lab. Jud. 1983, p. 91).

ARTICULO 318.— (Recibo con imputación). El deudor de varias

deudas que acepta un recibo por el cual el acreedor ha imputado el pago a
una de ellas, nó puede reclamar una imputación diversa, a no ser que haya
habido sorpresa o dolo por parte del acreedor.
Fte: Cgo.it. 1195-^
Preed; c.c. abrg. 846 —
Cene: c.c. 454 — 482 — 519 —■

El acreedor, cuando usa de la facultad de aplicar los pagos, debe consignar

en el recibo el. crédito al que se imputa el pago. Si él deudor acepta el hecho sin
observarlo a su debido tiempo, no puede impugnar la aplicación. La imputación
del acreedor debe ser hecha sin dolo ni sorpresa. Dé ocurrir dolo, es indudable el
derecho de impugnación del deudor de la imputación aceptada. La palabra sorpre
sa se ha venido usando en las legislaciones, desde el ejemplo de Pothier, sobre el
mandatario que sorprende al deudor imputando la suma recibida sólo a sus hono
rarios devengados y no al crédito hipotecario con intereses que aquél tenía respec
to de éste. Para anular la imputación, en este caso, no se requiere el verdadero
fraude,del acreedor, sino que basta el hecho de que se haya aprovechado de la dis
tracción del deudor, al hacer la imputación al crédito que más le agrada extinguir
en daño del deudor.

JURISPRUDENCIA

L— "Este art. 846 (318) no libra exclusivamente a la voluntad del acreedor la aplicacidn
de un pago hecho por el deudor de diferentes deudas sino que la hace depender del
consentimiento tácito de éste al aceptar el finiquito en que el acreedor imputa el pago
de una deuda señaladamente" (G.J. N° 818, p. 44).
2.— "No consta aceptado el finiquito por el deudor que acredite la aplicacióií de'pago que
(en él se) pretende y, por el contrario, fundando su excepción, oportunáthente opues
ta, solicita que en la liquidación a verificarse, se descuente la cantidad pagada por su
cuenta por el depositario" (G.J, N® 818, p. 44).

SUBSECCION VI

DE LOS GASTOS Y RECEBO DEL PAGO

ARTICULO 319.— (Gastos del pago). Los gastos del pago corren
por cuenta del deudor.
 322 Art. GASTOS Y RECIBO DEL PAGO 455
Fte; Ceo. it. 1196 —
Conc: C.C. 336-368-589-619-854-
PROYECTO DE MODIFICACION
Enmienda 15:"El artículo 319 queda redactado así:
"Artículo 319.- (Gastos del pago). Los gastos del pago corren por
cuenta del deudor, salvo convenio diverso".
' j'j lí» a-nnt al art 317 La adición puede aceptarse "a mayor
~ J """T- «ráSÍsSlnte necesm. no h.Wda c»«..1. prec.p.
S.d6^Íuv.'a k (•«.451.Vé.so.u mbfdónV
articulo 320 — (Derecho del deudor al recibo),

pago o lá cancelación que ha hecho.

■ n Si el título confiere al acreedor otros derechos el deudor puede so-
laménte pedir un recibo y la anotadón del pago en el titulo.
Fte: Cgo.it. 1199 —
Conc: C.C. 321 — 322 —1301 —
articulo 321.— (Recibo por itereses^ó prestaciones periódicas y
, 1 El recibo dado por los intereses u otras prestaciones peno-
hace plnndr e. pago do aquéllos y e, de és.as pol
los períói|os o plazos anteriores.
n. El recibo otorgado por el capital, sin reserva de los intereses, hace
presumir el pago de estos últimos.
III. Se salva, en ambos casos,la prueba contraria.
Fte: Cgo.it. 1199 —
Conc: c. com.976 —
C.C.320 — 1318

ARTICULO 322.— (Pérdida o extravío del título). L Si el acreedor

extinción de la deuda.

ti
 456 GASTOS Y RECIBÓ DE PAGO Art. 323

11. En lo que respecta a los.títulos-valores se estará a las disposiciones íi

que les conciemen. -- ,
• Cohc: c. com. 724 y s.— ; í

". /■■ ■ ' ■ *■■■ ^-^.0.320-^ ■ V' ■ ■

Las reglas de los arts. 320, 321 y-3^2, deben entenderse aplicables a todas
aquellas convenciones que no requieren ciertas solemnidades, tales como su ex 1^
tensión en dobumentó público y su inscripción en reg^tro especial, cual lo estable- 'í

:cen por ejemplo para lá hipoteca los arts. 491 y 1390. En esta clase de convencio •| !

nes, el pago y la extinción de la obligación, deben hacerse como en su constitu í '

ción, mediante documentos públicos.

Son reglas más aplicables a las obligaciones pecuniarias, y comúnmente el
deudor no debe pagar antes de muñirse del correspondiente comprobante escxito.
■ ü

Lo relativo a títulos-valores, se rige por los arts. 724 y s, del c. com.

ARTICL^O 323.— (Liberación de garantías). El acreedor que ha re-

cibido^él pago debe consentir en la liberación de los bienes afectados a las
garantías reales del crédito y de los vínculos que de otra manera limiten la
, disponibilidad de aquéllos.
Fte: Cgo. it. 1200 — -
- ; Conc: ,c.c. 491:-^ 1390 —

La aplicación de pagos tiene los mismos efectos, qué el pago. La imputa

ción de ün-pago total extingue la deuda, las hipotecas y garantías y liberara todos
los coobligados principales y ñadores. Una vez hecha por cualesquiera de las
partes o determinada según la regla legal no puede revocarse ni modificarse en
daño de terceros. Si las partes quieren, pueden hacer reyivir ehcrédito, pero ello
no hara que se restablezcan las garantías, las fianzas, o la' coobligación de los co
deudores.

La disposición del art;> parece hacer depender estas liberaciones de la con

descendencia del acreedor. Tratamiento en verdad.benevolente párá con el acree
dor. El precepto debió formularse imperátivamente. Si el acreedor. ha recibido el
pago de su crédito, nace para él la obligacióin, también susceptible de ser compul
sivamente exigida, de liberar los bienes afectados a las garantías reales del crédito
y de todos los vínculos que de otra manera limitm la disponibilidad de aquéllos.
Si la imputación deviene nula, porque ha sido impugnada justificadámen-
te (dolo o sorpresa) y probada ésta, la obligación no se extingue, porqué práctica
mente no ha habido pago y consiguientemente subsisten las fianzas y todas las ga
rantías.
 SECCION II

DEL PAGO CON SUBROGACION

SUBSECCION I

DE LA SUBROGACION CONVENCIONAL

ARTICULO 324.— (Subrogación hecha por el acreedor). El acree-

• pagadopor un tercero puede subrogar a éste en sus derechos y garantías,
subrogación debe ser expresa y hacerse al mismo tiempo que el pago.
Fte: CgO; it. 1201 —
Precd: c.c. abrg. 840 — 841,1°) —
Conc: c.c. 295 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Subrogatum sapit naturam subrogati" ~ subrogado tiene la misma naturale-

le aquello a que se subroga). M.Puigamau. , .
"Nemo consetur subrogásse contra se" = (Nadie puede subrogarse contra sí mis-
). Scaevola. .• . , .
-«o»-

Subrogación es la sustitución de una persona por otra en una relación de

ligación (supuesto en el cual se dice que es personal) o la atribución a una cosa
las calidades jurídicas de otra/a la que reemplaza en un patrimonio o conjunto
bienes y deudas o Universalidad,(caso en el cual se dice que es real). (Capitant).
I el primer caso, y. gr., el pago con subrogación, con el cual una persona extraña a
obligación o coobligada con el deudor paga la deuda y queda por eso subroga-
. en los derechos y acciones del acreedor, por disposición de la convención o de
ley. El asegurador que paga la indemnización se subroga en los derechos del
egurado contra,terceros responsables del siniestro (c. com. art. 1060). El deudor
lidario que paga la totalidad de la deuda o el adquirente que paga al acreedor
potecario quedan subrogados en los derechos del acreedor contra los codeudo-
s (para repetir sus cuotas partes)o el vendedor (arts. 440 y 326,2) c.c.).
Ejemplifican el 2° caso, el del inmueble adquirido con el producto de la
;nta de un inmueble propio dentro del régimen conyugal de comunidad (c. f. art.
i6,T), y en el del inmueble hipotecado que se incendia la indemiüzación se su-
'oga al inmueble en garantía de los derechos del acreedor hipotecario (arts. 1338
:. y 1062 c. com.).
 458 SUBROGACION CONVENCIONAL Art. 324

La subrogación es una figura jurídica sui generis: ni toda cesión dé crédito

ni todo pago, cuyos primeros gérmenes se encuentran en el Derecho romano y cu-
yas reglas fueron formuladas en el antiguo Derecho francés por DumOuIin Pot-
.hier y otros (Giorgi).
Sin embargo,el propio Giorgi destaca las diferencias de la subrogación con
la cesión: el cesionario, convertido en propietario del crédito, obra por la totalidad
del mismo,aun cuando haya desembolsado por él suma muy inferior; el subroga
do, en cambio, no puede valerse de los deífechos del acreedor más que para recu-
perar lo que desembolsó. El acreedor cedehte está obligado a garantizar el crédito
ur *
Obligación, por determinación
salvo legal . El expresamente
si así lo ha proihetido acreedor subrogante.no
en el pacto.está
La sujeto a esta
subrogación
presupone que tenga lugar el cumplimiento de la obligación y la cohsecuencia de
que e acreedor originario sea puesto fuera de causa; la cesión del crédito deja in-
acta la relación obligatoria y el nuevo acreedor sustituye al antiguo en una rela-
aon obligatoria, que está todavía por cumplir (Messineo).
La subrogación convencional supone el acuerdo de dos personas, una- de
las cuales debe ser necesariamente el tercero que paga, mientras la otra puede ser-
el acreedor o el deudor, pero que no requiere el consentimiento del acreedor v el
deudor conjuntamente. ' . r
. La subrogación a parte creditoris que regla este art., ¿upone dos reqiúsitos
mtrmsecos; consentimiento y capacidad del acreedor y pago con dinero del terce
ro no obligado o ajeno a la obligación. Los requisitos extrínsecos son: constancia
expresa y pago sunultáneo a la constancia. El consentimiento del acreedor puede
mmifestarse personalmente o mediante su representante. El dinero para el pago
debe provenir de^tercero extraño a la obligación, no obfigado a pagar; pues, si
e dinero fuese del deudor la subrogación sería inconcebible. No sé requiere para
nada el consentimiento del deudor. i r
Por carácter expreso ha de entenderse, como canon inequívoco, que la su
brogación no se presume y debe constar por escrito (no hay otra manera de que^
sea expresa). No requiere palabras sacramentales: en vez del veiho subrogo, el
acreedor puede colocar al tercero en su lugar diciendo: cedo, sustituyo, podrá ejerci
tar mis derechos, etc. Sin embargo,algunos autores(Planiol y Ripert, v. gr.); estiman
mas convemente emplear la palabra "subrogar" para evitar toda duda sobre la in-
tenaon de las partes. \ ,
La subrogación por recibo, como también se llama la que regla este artículo,
ademas de expresa, tíenq que ser contemporánea del pago. La razón es clara: si
ese postenor sería inútil, porque no podría hacer revivir los derechos y garantí-
as extm^idos ipso jure e irreparablemente por el pago, por breve que fuese el in-
e^alo,
clino la subrogación
subrogatono sería nula
tenga fecha (Giorgi,
cierta, Messineo).
para ser oponiblePor eso.es preciso
válidamente que(Ma-
a terceros el re
zeaud). '• ^
324 Art. SUBROGACION CONVENCIONAL 459

La extensión de la subrogación en este caso, puede ser total o parcial, todo

condicionado al acuerdo de las partes que actúan en ella.

JURISPRUDENfclA

1.— "Para evitar que nuevos acreedores que no son privilegiados puedan ser subrogados,
en fraude y en perjiiicio de otros acreedores, requiere el art. 841 (324) la doble cons-^
tancia expresa del préstamo y del recibo del vendedor hecha a un mismo tiempo"
(G.J. Ñ° 123, p. 396)..

2.— "No consta que el demandante hubiese subrogado a dicho..: en su calidad de acree
dor, en los términos del art. 840(324); el solo hecho de haber cubierto... $ 100, a que
se refiere el documento citado, no basta para probar la subrogación"(G.J. N° 517, p.
18).
'i"'"

3.— "Él endoso es transferencia de crédito hecha expresamente en la diligencia (en la que
se declara) haber recibido el valor por capital e intereses (y constituye) verdadera su
brogación comprendida en el casol® del art. 841 (324) del c.c." (G.J. N° 727, p. 12).

4.— "Verificada la subrogación de los derechos y acciones de la... en favor de la... me

diante escritura pública, conforme a los arts. 840 y 841 (324), ésta (la subrogataria)
tiene suficiente personería para continuar la ejecución, como lo ha hecho sin que, al,
declararse así, se hubiera infringido la ley"(G.J. N° 747^p. 19).

5.— "Aparece que la cancelación del documento se hizo en 15 de mayo de 1894 y la trans
ferencia del mismo en 12 de mayo de 1897/contra lo establecido por este artículo,
sin que, por consiguiente, esta subrogación tenga valor alguno"(G.J. N° 764, p. 18).

6.— "La transferencia de dicho crédito, importa subrogación convencional en el sentido de

los arts. 840 y 841 (324), los cuales, al disponer que la traslación de los derechos del
antiguo al nuevo acreedor sea expresa, iio exigen precisamente, que sea con la pala
bra "subrogación"(G.J. N° 777, p. 59).

• 7.— "Este art. dispone que en el pago con subrogación convencional debe hacerse ambas
cosas al mismo tiempo, porque él pago extingue el derecho del acreedor, y mal po
dría ceder después lo que no tiene"(G.J. N° 796, p. 16).

8.— "El pago con subrogación importa la traslación de la acción y de la persona del acree
dor con título legítimo, que habiendo sido pagado por un tercero le transmite sus de
rechos, acciones y privilegios o hipotecas contra el deudor, esto es, en las mismas
condiciones que el crédito pagado según los arts 840 y 841 (324) del c.c." (G.J. N°
1353, p. 36).
460 SUBROGACION CONVENCIONAL Art. 325

ARTICULO 325. — (Subrogación hecha por el deudor). 1. El deudor

que toma en préstamo una suma de í^eró'u otra cosa fungible para pagar su
deuda, puede subrogar al prestador en los derechos y garantías del acreedor,
aun sin el consentimiento de éste.

11. Para este efecto deben concurrir los requisitos siguientes:

1) El préstamo y el recibo deben constar en documento público.
2)En el documento de préstamo debe indicarse que la suma prestada
se ha destinado al pago. <,

3) En el recibo debe declararse que el pago se ha hecho con la suma

dada en préstamo para ese objeto. EÍacreedor, a pedido del deudor,
no puede excusar la declaración.

Fte; Cgo.it. 1202 —

Precd: c.c. abrg. 841, 2°) —
Cene: C.C. 78 — 404 y s. — 1368/4°)—
V • •' '
El origen de esta institución, como está reconocida ahora en las legislacio
nes modernas, proviene del antiguo Derecho fráncés que amplió las normas del
romano. Se la considera muy peculiar y difícil de justificarla teóricamente, porque
tendría de extraño que el deudor dispone, según su voluntad, de un bien que no le
pertenece y que lo toma del patrimonio de su antiguo acreedor para transmitirlo a
imo nuevo (Planiol y Ripert). La objeción hace efecto primafacie y es más sutil que
verdadera (Giorgi). En efecto, el crédito es del patrimonio del acreedor mientras
subsista la obligación y está para ser pagado, no para pertenecer ad aeternum al pa
trimonio del acreedor. El deudor tiene también derecho de extinguir su obliga
ción, pagándola y no importa que lo haga con dinero ajeno. De modo que en reali
dad, el deudor no toma ninguna parte del patrimonio del acreedor que qüeda in
variable con el importe del crédito que recibe, lo que da fin al crédito^ al derecho
del acreedor. Además la converüencia e inclusive la justicia,,abonan esta modali
dad de la subrogación, el deudor puede conseguir xm acreedor más benévolo y
condiciones menos onerosas, cuando se decide a utilizar esta institución.

No se requiere el consentimiento del acreedor y en realidad desaparece la

apariencia de que el deudor dispone del crédito, cuando se reflexiona que la subro
gación por préstamo o a parte debitoris, como tarñbién se la denomina, se hace más
bien ministerio legis, que por consentimiento del deudor; basta analizar las formali-
.[

325 Art. SUBROGACION CONVENCIONAL 461

dades prescritas por la ley, que atribuyen efecto a la subrogación sin necesidad del
consentimiento del deudor (Giorgi, Messineo).
Exige esta figura jurídica para su validez, tres requisitos intrínsecos: a)
préstamo hecho por tercero al deudor; b) inversión de ese préstamo en la extin
ción de lá deuda, y c) manifestación del consentimiento de prestar y de recibir el
dinero para extinguir la deuda a subrogarse. ^
Lá ley habla solamente de préstamo, pero algunos civilistas consideran
que puede aplicarse eficazmente toda forma de suministro de dinero, de acuerdo
^al edicto francés de 1609 del que tomó su forma esta especie de subrogación (Dé-
molombe,Mazzoni, Áubry y Rúa, cits. de Giorgi). Otros la restringen sólo al prés
tamo en rigor de estricta interpretación de la regla (Dalloz, Laurent, cits. por Gior
gi). La tesis extensiva parece la correcta porque est aedem ratio.
Si la finalidad de la subrogación es transmitir los derechos del acreedor a
quien presta el dinero, es inexorable el empleo efectivo del préstamo en la extin
ción de la obligación subrogada.
Estos dos requisitos no bastarían sin el tercero, la declaración de la común
voluntad acerca del destino del dinero: el préstamo tiene que ser hecho y aceptado
bajo condición explícita de ese empleo. Esta declaración común implica la volun
tad de subrogar y surte efectos sin necesidad de hablar de subrogación, razón ésta
dice Giorgi— que justifica —como se anotó supra— llamar más legal que con-
■ vencional a esta especie de subrogación.
Los requisitos extrínsecos están constituidos por las actas de préstamo y de
recibo. Es indispensable que el acta de pi;^éstamo declare que se toma el préstamo
para hacer el pago y que el recibo declare que el pago ha sido hecho con el dinero
proveniente de ese préstamo. Empréstito y recibo son dos documentos que deben
contener dísMntos enunciados,sin que puedan suplirse el uno por el otro.
El primero menciona el origen y el destino, el otro el empleo efectivo de lo
desembolsado por el mutuante. Es claro que el préstamo y el recibo pueden for
mularse en un solo documento, siempre que contenga todos los extremos debida
y distintamente especificados.
Esas son las nórmas requeridas para la validez de esta subrogación. Si
ellas son omitidas el acto es nulo, sin que sea posjble repararlas con actos posterio
res. Si el préstamo no habla de destino, si el recibo calla acerca de la procedencia
del dinero, habrá un préstamo y un pago puro y simple. Finalmente nótese que,
en rigor, es un contrato solemne.
JURISPRUDENCIA

1. "No consta haberse otorgado ningún contrato de subrogación con las solemnidades
prescritas por el 3er. inciso de este artículo 841 (325). Las presunciones y raciocinios

J
462 SUBROGACION LEGAL Art. 326

invocados en favor de la subrogación, no pueden, por lo mismo decidirse conforme al

2"inciso del mismo"(GJ. N° 300, p. 1979). "-
2.— "P^a que exista la subrogación convenciónnl del créditp, falta el finiquito del acree
dor en que conste que se le pagó con el dinero prestado por el nuevo acreedor, cual lo
requiere expresamente este art."(G.J.. N° 772, p. 24).
I
í i'.
> i

SUBSECCION n

. DE LA SUBROGACION LEGAL
N

ARTICULO 326.— (Casos). La subrogación se produce de pleno de

recho en los casos siguientes:
1) A favor del acreedor, aunque sea quirografario, que paga a otro que
le precede por razón de sus privilegios y gar^tías reales.
2) A favor del adquirente que emplea el importe de la adquisición del
bien en el pago de los acreedores a quienes éste se hallaba hipoteca-
do.

3) A favor del que estando obligado con otros o por otros al pago de
una deuda,la satisface. , ^
4) A favor del heredero beneficiario que paga con dinero propio las
deudas de la herencia.

5)En los otros casos establecidos por la ley. .

. Fte: Cgo.it. 1203—
Precd: c.c. abrg. 840 — 842 — ■ . -
Conc: c. com.451 — 563 — 912 — 1060 — 1084 —1181 —
C.C. 295 — 383 — 440 — 712 — 855 — 934 — 966 — 969 —
1082 — 1269 — 1338—1352 —

PRINCIPIO GENERAL

Nemo censetur subrogasse contra se" = (Nadie puede subrogarse contra sí mis
mo). Scaevola.

■«o»-

E1 término legal no esta aquí empleado én su sentido lato que denota con
formidad con la ley, sino restrictivamente como noción de esta especie de subro-
326 Art. SUBROGACION LEGAL - 463

gación que, en oposición a la convencional, se cumple ministerio legis, cuando con

curren las condiciones exigidas y sin necesidad del consentimiento explícito o so
breentendido de las partes (Giorgi).
La subrogación legal nace y opera ex lege en el sentido dé que el solvens
(pagador), toma en la relación obligatoria exactamente el puesto de aquél en benefi
cio. del cual, paga y, por tanto,se convierte en acreedor (Messineo). ■
Sólo puede hablarse de subrogación legal en los casos en que la ley la esta
blece explícitamente.
^ La subrogación por pago del acreedor posterior (caso 1), tiene su origen en
el ius offerendi de los romanos, restringida al acreedor posterior inmediato, modifi
cada con el transcurso del tiémpo hasta su actual forma en que cualquier acreedor
posterior, inclusive quirografario (acreedor puro y simple sin privilegio ni garan
tía real), sin necesidad de usar el desaparecido ius offerendi, toma el lugar del
acreedor pagado al sólo objeto —nótese bien— de reembolsarse de.la suma paga
da y nunca para satisfacerse de su crédito propio que.queda en el grado de prela-
ción que tenía. Esto hace surgir el interrogante sobre su utilidad. Y efectivamente
la tiene a pesar de la apariencia contraria puede ser conveniente para el acreedor
posterior impedir la subasta con que amenaza el acreedor anterior, sea para espe
rar momentos más propicios, sea para evitar gastos y litigios. Es ima subrogación
concedida más en interés del tercero que paga, que en el del deudor y justificada
porque no trae perjuicio para nadie (Giorgi).
El caso 2) que ha promovido extensos debites sobre su procedencia,
en realidad tiene por objeto precaver al adquirente'del peligro de una evicción sea
por las hipotecas que sigan gravando, sea por las reivindicaciones, resoluciones o
rescisiones que se teman (Giorgi).
El casb 3)es un precepto que acude en protección de quien se ve constreñi
do a pagar una deuda que, en todo o en parte, es una deuda ajena. Quien paga a
un acreedor anterior, paga una deuda ajena, por propia conveniencia, para tener
acción hipotecaria'preferente sóbrela prenda común; el adquirente que paga
a los acreedores del vendedor, no paga deuda ajena, sino la propia. En cambio, el
coobligado, el fiador,(art. 934), se encuentra muchas veces forzado a pagar la deu
da ajena Esta subrogación por eso supone dos condiciones precisas: el pago y la
calidad de coobligado, sea principal (obligado con otros) o subsidiariamente (obli
gado por otros) sea personalmente o en razón de la posesión.
El caso 4)que proviene del viejo Derecho francés, fue sustituido para faci
litar la liquidación del pasivo hereditario, dando la seguridad del reintegro, gra-.
cias a las acciones mismas de los acreedores pagados al heredero beneficiario que
utiliza su dinero propio para pagar las deudas de la sucesión. Sólo se habla del he
redero beneficiario, porque el beneficio de inventario mantiene distintas las per-
 464 SUBROGACION LEGAL Art. 326

sonas del causante y la del causahabiente. Esta subrogación supone esencial

mente que el pago se haga con dinero propio del heredero y que las deudas paga
das sean depdas hereditarias.

Ejemplificativamente, puede señalarse respecto del inc. 5):

La subrogación en favor del adquirente de una empresa comercial
(c. com. art. 451).

— La del avalista o avalante que paga por el avalado (c. com. art. 563).
— La del fiador que paga por el fiado (c. com. art. 912 y _^.c. art. 934),
— La del asegurador en los derechos correspondientes al asegurado contra
terceros responsables del smiestro o del daño de las cosas aseguradas
" (c. com. arts. 1060,,1084 y 1181 y c.c. 1338).
— En el'Código, las disposiciones citadas.en la concordancia, establecen
casos de subrogación legal. Entre éstos debe considerarse particular
mente la del depositante, frente al heredero del depositario, por el pre
cio de la cosa depositada, enajenada por él de buena fe (art. 855) cuya
disposición fuente establece explícitamente la subrogación. También en
el caso del art. 996, 11), para quien paga lo indebido vedado de repetir,
frentq al deudor, y en el de quien paga lo indebido,frente al adqíoirente
de la cosa indebidamente pagada (art. 969).
El Código ha omitido señalar las reglas generales sobre los efectos de la subroga
ción. Son dos las fundamentales: a) pasan del subrogante al subrogado todos los
derechos relativos al crédito, no sólo los accesorios, sino también los principales,
tanto én relación al deudor, cuanto en relación a terceros; b) sus efectos alcanzan
hasta el límite de la suma a que asciende el crédito propio subrogado, quien no^
puede valerse de los derechos subrogados más que para recobrar su crédito, esto
es,lo reembolsado por él(Mazeaud).
Está permitido a las partes restringir por pacto explícito los efectos de la
subrogación. Pero, en ningún caso, pueden las partes por medio de una subroga
ción convencional obtener efectos más ventajosos que los de la subrogación legal
(Giorgi).

JURISPRUDENCIA '
1.— Por disposición del art. 842 (326) fue subrogado.la... a la... como adquirente de la
casa con su dinero, habiendo oblado el crédito de la... a cuyo favor estaba afecta la
casa"(G.J. N° 9, p. 62),
327 .Art. MORA DEL ACREEDOR 465

2.— "El Estado ha sido pagado por las fiadoras, subrogándose éstas no pueden ejerqer sino
los mismos derechos que tenía el Estado contra el deudor"(GJ. N" 271 p. 1753)
3.— "No consta que los garantes hubieran pagado al Banco la suma garantizada para que
dar subrogados en los derechos de éste y tener acción en el juicio de concurso y al
aceptar la concurrencia (de aquéllos) y dado lugar a su crédito en la sentenci^de gra-,
dos, se viola este artículo en su caso 3°" (GJ. N"725 p. 22).

4.— "El fiador que paga la deuda adquiere los derechos del acreedor,(mas)la subrogación
de estos derechos se halla subordinada a lo dispuesto por el art. 842(326)(G.J. N°
746 p. 18).

5.— "Según este art. caso 3°, es legal la subrogación en favor del que, estando obligado
. con otro al pago de una deuda, tiene interés en satisfacerla. Se le da aplicación, al re
conocerse que se realizó esa subrogación en,favor de... que ha pagado lo que debía
conjuntamente don sus dos hermanos y^ cuya satisfacción le interesaba" (G.J. N° 807
•p.27) ■ ' '
6.— "Ño es necesaria la presencia ni el consentimiento del'deudor para que se opere la su-
'brogación"(G.J.N°1317p.26) ■ .

SECCION m
' /
^ DE LAS OFERTAS DE PAGO Y LAS CONSIGNACIONES

SUBSECCION I

DE LA MORA DEL ACREEDOR

: ARTICULO 327.— (Condiciones). El acreedor se constituye en mora

cuando sin que haya motivo legítimo reWsa recibir el pago que se le ha ofre
cido o se abstiene de préstáf la colaboración que es necesaria para que el
deudor pueda cumplir la obligación. . ;
Fte: Cgo. it. 1206 — , "
Conc:c.c.328 — 329 — "331 — 337 — '

PRINCIPIOS GENERALES
J
"Morapt iniusta dilatio in adimplenda obligatione" =(Mora es la dilación injus
ta en elcumplimiento de una obligación). M.Püigamau.,

30
 Art. 328
466 MORA DEL ACREEDOR

"Morafieri intelligitur non ex re, sed ex persona" = (Se entiende que^e causa la
mora, no por la cosa, sino por la persona). Marciarió. Digesto, ley 32, tít. 1, Lib. 22.
"Nulla intelligitur mora ibi fieri, ubi nulla peticiotio est" =.(No se entiende que
se causa mora alguna aUÍ donde no hay ninguna reclamación): Scaevola. Digesto, ley 88,
tít. 18,Lib. 50.

-«o»-

La mora del acreedor es ima situación del acreedor que se presenta cuaii-
do, éste, sin causa justificada se rehusa a recibir el pago o cumpliirdento de su cré
dito (Capitant). Esta sitiiación se presenta a partir de la oferta pertinente ^ la con
signación que efectúa el deudor (arts. 329 a 338), hechas las cuales el deudor que
da liberado y los riesgos de la cosa recaen en el acreedor.
JURISPRUDENCIA

"Para hacer oferta de pago y consignación, no se necesita previamente requeri

miento con la finalidad de conseguir la mofa del acreedor, habida cuenta lo dis
puesto por el art. 327 del c.c."(Lab. Jud. 1984, p. 117).
ARTICULO 328.— (Efectos de la mora creditoria). Cuando el
acreedor está en mora, se producen los efectos siguientes:
1)Pasan a su cargo los riesgos de la cosa debida.
2) No tiene derecho a los intereses ni a los frutos que rio hayan sido
percibidos por el deudor.
3)Debe resarcir los daños provenientes de la mora.
4) Soporta los gastos de custodia y conservación de la cosa debida.
Fte: Cgo.it.1207— . ■
Conc: c. com.568 —
c.c.327 —379— 745 —

Así como puede ocurrir un retardo culposo o doloso del deudor(mora del
deudor, art. 340 y s.), puede presentarse el hecho injustificado (aunque no sea cul
poso ni doloso; Messineo) del acreedor, que no quiera recibir el cumplimiento, o
se abstenga de hacerlo, evitando así que el deudor pueda cumplir su obligación.
Es la mora del acreedor, que se establece con la citación de la oferta de pago gene
ralmente, situación de derecho que sólo puede ser obtenida por el deudor, ate
niéndose al procedimiento que fija la ley.
 329 Art. OFERTA DE PAGO 467

La constitución en mora del acreedor, está dispuesta en exclusivo interés

del deudor, que quiera beneficiarse de los efectos favorables para él, señalados en
el art. en examen.

Es un derecho potestativo (Messineo), porque no supone un deber jurídico

para el deudor, quien si quiere beneficiarse con los efectos favorables indicados en
el art. 328, puede utilizar -la facultad instituida en su interés por la oferta y'^consig-
nación.

^ SUBSECCIÓN II

DE LAS OFERTAS DE PAGO

ARTICULO 329.— (Requisitos). 1. Para que la oferta de pago sea vá

lida, se precisa que:
\

1) Se haga al acreedor capaz de recibir, o a quien lo represente o esté

autorizado a recibir el pago.

2)Se haga por persona capaz de cumplir válidamente.

3) Comprenda la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debi
das, y de los frutos e intereses, así como de los gastos líquidos y
una suma suficiente para los no líquidos, con protesta del suple
mento que pudiera ser necesario.
4) El término esté vencido, si se fijó a favor del acreedor, o que la
i cóndición esté cumplida, si la obligación fuese condicional.
I 5)La oferta se haga en el lugar donde corresponda efectuar el cumpli-
miento. _ ,

t
6) La oferta se haga por medio de la autoridad judicial competente.
K

n. La oferta puede estar subordinada al consentimiento del acreedor

I para redimir las garantías reales u otros vínculos sobre los bienes; que limi
tan su libre disponibilidad.
Ffe; Cgo. it.-liOS —
Precd: c.c. abrg. 848 — 849 —
Cene: p.c. 706 —y s. —
c.c. 297 — 300 — 310 — 313 — 327 — 330 — 331 — 644
468 OFERTA DE PAGO Art. 329

La oferta real de pago supone la.acción mediante la cual se pone a un

acreedor en mora de aceptar el pago que se le efectúa u ofrece (p.c. art. 706 y s.),
para cuya procedencia el deudor ha de sujetarse a las formas determinadas por la
ley y por cuyo efecto el deudor queda liberado de la obligación mediante consig
nación del objeto debido,cuando el cumplimiento no es aceptado.
Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor puede obtener su übera-
ción mediante oferta real y subsiguiente consignación de la prestación debida.El
pago constituye en efecto no tanto una obligación como im derecho del deudor
que, tras llevar, un gravamen temporal, tiene buen derecho (Giorgi) de querer libe
rarse de la carga llegada la hora del vencimiento.
No es esta una regla general para todas las obligaciones. Es baás aplicable a
las obligaciones pecuniarias y concediendo mucho (Giorgi)a las de género. Los re
quisitos que señala el art., se refieren eñ realidad a obligaciones pecuniarias (art.
708 p.c.). Para las cosas de cuerpo cierto y determinado rige el art."330,11) del c.c. y
el 709 del p.c.
Para surtir plenos efectos la oferta debe ser hecha por quien puede pagar.y
hacerse.a quien pueda recibir, en tiempo y lugar debidos,y debe ser completa, libre y
real =. ^ .
Los tres primeros requisitos son obvios. La notificación del acreedor con
intiinación para que reciba el pago, pone en mora a aquél para los fines de los arts.
327 y 328. La notificación es absolutamente necesaria para la convalidación de.la
consignacióri.
El Código trata la oferta y la consignación como distintos períodos de un
mismo proceso. En cambio el p.c. lo trata todo en un solo período,lo que eviden-~
cia ausencia de coordinación.
La oferta es completa cuando comprende la cantidad entera y sus acceso-
rios que presupone la deuda líquida, autorizándose la reserva sólo paradlos no 11-
quidos, cuando hayan casos de dificultad de liquidación exacta, acompañada ade
más de la protesta de suplir lo necesario. Una oferta que cayere en el exceso one
ciendo suma superior a la deuda, puede dar lugar al rechazo del acreedor funda
do en la buena razón de no poder recibir lo que no le es debido.
La oferta debe ser libre, esto es, no estar acompañada de condiciones ó rer
servas que aminoren el derecho del acreedor, salvo las que sean intrínsecas o con
naturales de la obligación misma.

JURISPRUDENCIA

1. "La oferta del capital hecha por el ejecutado y aceptada por el ejecutante, así como la
satisfacción de intereses acreditada por recibos, constituyen un pago y no oferta y
consignación"(G.J. N° 574, p. 18).
 OFERTA PE PAGO 469
329 Art.

2 "El depósito hecho como efecto de la nulidad del contrato anticrético para que el
acreedor reciba la expresada cantidad, no constituye oferta de pago y consignación,
porque no se demandó en ese sentido"(G.J. N° 716, p. 27).
3 _ «La oferta de pago y consignación hecha computando los intereses al6% sin tener en
cuenta la convención modificatoria (al 9%)posteriormente celebrada, no es completa
para satisfacer el capital, intereses corridos, gastos líquidos e ilíquidos conforme al
art. 849,(329)"(G.J. N° 790, p. 38).
r

4 ^"Las Iqtras de cambio con que el ejecutado hace oferta de pago (en ejecución de sen
tencia) no reúne los requisitos de este artículo 849 (329) para que sean admitidas"
(G.J. N° 806, p. 25).
5.- - "Si bien en el caso de autos, las partes que intervienen son las mismas y la obligación
es la misma,en cambio la cantidad depositada en oferta de pago no es igual con rela
ción a la oferta anterior, diferencia que surge del tipo de interés con relación a la
oferta desestimada por el auto supremo de fs..., y los jueces de grado al aceptar la
hueva oferta de pago han dado correcta aplicación a los arts. 848, 849 y.850 (329 y
332) del C.C., sin infringir el art. 936 (1319) del mismo código' (G.J. N 1591, p.
.•100).

6.— "El depósito bancario presentado a título de oferta de pago y consignación, a que se
refieren los arts. 848 y 849(329 y 331)del c.c., para ser correctamente admitido debe'
sujetarse a lo dispuesto por el art. 850 (332) del mismo código, que exige la concu
rrencia de varios requisitos indispensables, no observados como corresponde en la es-
' pede"(G.J. N° 1613, p. 99),
7.—."Según los arts. 848 y 849 (329) del c.c., las ofertas de pago hechas por el deudor al
acreedor qué rehusa recibirlo y seguido de consignación, extinguen la obligación
cuandq son hechas legítimamente, lo que supone que debe comprender toda la suma
adeudada y demás condiciones que exige el citado art. 849 (329)" (G.J. N" 1616, p.
94).
g _ "La oferta de pago y consignación previstas por los arts. 329 y 332 del c.c, y 708 del
p.c., presuponen la existencia de una relación obligatoria cierta y admitida por acree
dor y deudor y la circunstancia de que aquél se niega a recibir el pago que éste le
ofrece"(A.S. N"93 de 17 — 6 — 80, S.C. 1% inéd.)
9.— "Según este art. y los casos 1) y 2) del art. 332,,1a oferta de pago y consignación vali
da no sólo debe comprender la suma total adeudada e intereses y gastos líquidos, sino
también una suma adicional suficiente que cubra los gastos ilíquidos" (G.J. N° 1678,
p.l61).i
10. "Según el caso 4) de este art. para la procedencia de la consignación es requisito in
dispensable que el término se halle vencido cuando éste se fijó en favor del acreedor'
(G.J. N° 1678, p. 162).
 470 OFERTA DE PAGO Art. 329

11. "La oferta de pago y consignáción, previstas por los arts. 329 338 del c.c. y 708
del p.c., presuponen la existencia de una relación obligatoria cierta y admitida por
acreedor y deudor y la circunstancia de que aquél se niegue a recibir el pago (Lab.
Jud. 1980, p. 146).

12 — "El pago contractualmente pactado, en porciones o cuotas a plazo, no puede exig^-

- se, como lo hace el recurrente, que en la oferta de pago se comprende la obligación
de su totalidad"(Lab. Jud. 1983, p. 105).

13._ «Para quela oferta de pago sea válida, es preciso que el término esté vencido"(Lab.
Jud. 1983, p. 190).

14. "Se da equivocada interpretación al caso 3) de este art. 4 revocar la sentencia y re

chazar la oferta de pago, porque el acreedor demandado no
ción exacta de los adeudos que justifique la revocatoria" (Lab. Jud. 1986, p. 2y4).
15.__ "La oferta de pago y consignación deben sujetarse a los requisitos exigidos por los
arts. 329 y 331 del c.c. y el depósito bancario debe estar girado a la orden del Juez,
como dispone el art. 708 del p.c."(Lab.Ind. 1986, p. 307).
'16 — "Para la validez de la oferta de pago y consignación, entre otros requisitos, esencial
mente se exige que la misma comprenda la totalidad de la suma adeudada,o de las
cosas debidas'(Lab. Jud. 1987, p. 280).

17._ "Según los numerales 3)y 4)de este art. la oferta debe eomprender la totalidad de la
suma adeudada 6 de las cosas debidas y el término debe estar vencido, ademas de
estar constituido el acreedor en mora cuando sin motivo legítimo rehu?a recib^ el
pago o no colabora para que el deudor pueda cumpür su obligación (Lab. Jud.-
1987, p. 343). ■ . .. •
\ •

18 _ "Para la validez de la oferta de pago, ella debe comprender la totalidad de la suma

adeudada o de la cosa debida, de los frutos e intereses, así como de log gastos bqui-
dos y una suma para los no líquidos, con protesta del suplemento que sea necesa
rio"(Lab. Jud. 1988, p. 413).

19._ "La validez de la oferta de pago supone que se haga al acreedor capia ¿e recibu o a
quien lo represente; que se haga por persona capaz de cumplir la obligación váhda-
mente; que el término esté vencido si se fijó en favor del acreedor o que la con i-
ción esté cumplida si la obligación fuere condicionada; que se haga en el lugar don
de debe efectuarse el cumpümiento y que se la haga por ante autoridad judicial
(Lab. Jud. 1988, p. 416).

En el mismo sentido (Lab. Jud. 1988, p. 423).

 OFERTA DE PAGO 471
330 Art.

20. "La oferta de pago hecha en moneda nacional y al tipo de cambio en el momento del
pago, es válida, legal y perfecta ya que se ha dado debido cumplimiento a los arts.
329 y 332 del c.c."(GJ. N°. 1738, p. 135).
21. "Cuando la suma ofertada cubre la totalidad de lo adeudado, los Intereses y las su
mas Kquidas posibles, se halla adecuada al precepto contenido en,el art. 329, inc. 3°
delc.c."(G.J.N°1743,p..63).

22 — "Así como el acreedor tiene la facultad de accionar ejecutivamente contra el deudor

moroso, pidiéndole el pago de lo adeudado, así también por tratamiento equitativo
de la ley, el deudor tiene la facultad de accionar mediante la oferta de pago contita el
acreedor'moroso que rehusa recibir el pago para evitar que se produzca d efecto li
beratorio de la obligación"(Lab. Jud. 1989, p. 553).

23.— "No se observa estrictamente el árt. 329 del c.c., especialmente respecto de su inc.
3), cuando la oferta contempla suma menor del^aído deudor y, además, se pretende
soslayar lo dispuesto por el inc. 6).del mismo precepto en relación con los arts. 21,y
24 de la L.O.J. (relativas a la jurisdicción y su pronrogabilidad)" (G.J. N° 1746, p.
420).

ARTICULO 330.— (Oferta real y oferta con intimación). 1. Si la

obligación tieiie por objeto dinero, títulos de créditos o de cosas fungibles a
entregarse en el doniicilio del acreedor, la oferta debe consistir en la exhibi
ción de tales objetos ante quien corresponda.
n. En cambio, si se trata de cosas muebles a entregarse en lugar diver
so, la oferta se hace con intimación al acreedor para que las reciba previa su
notificación en forma legal.

Fte: Cgo.it. 1209 —

Conc: p.c. 706 y s. —
C.C.329 —338 —850— "

PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 16;"El artículo 330 dirá:

"Articulo 330.— (Oferta real y oferta con intimación). I. Si la obliga

ción tiene por objeto dinero, se acompañará la suma o el certificado de depó
sito a la orden del juez.

a
472 CONSIGNACION Art.331

n. Si se trata de títulos de créditos o de cosas fungibles a entregarse

en el domicilio del acreedor, la oferta debe consistir en la exhibición de tales
objetos. /
in. En cambio, si se trata dé cosas muebles a entregarse en lugar di
verso, la oferta se hace con intimación al acreedor para que las reciba previa
su citación en forma legal".

La oferta tiene que ser real, esto es, acompañada de la exhibición efectiva
dé la cosa ofertada. Tratándose de dinero, con mejor criterio el p.c., exige el certifi
cado del depósito bancario correspondiente a lá orden deljuez (art. 708), mientras
él Código, en este artículo, con criterio bastante anacrónico, exige la exhibición de
las monedas o los billetes, los que, en caso de ser aplicado el artículo deberán ser
minuciosamente detallados por su numeración. Lo que el derecho exige es.que la
oferta no sea verbal, aparente e ilusoria, sino concreta y verdadera para que pro
duzca la hberación del deudor.
VA *• .

La enmienda propuesta, seguramente en atención a la observación que se

ha hécho en la anotación anterior, hace ima mejor discriminación de los supuestos
posibles para darles una mejor solución. ^

JURISPRUDENCIA • ^

1.— "La oferta real de pago con certificado de cantidad suficiente depositada a la vista en
• la oficina del Banco, aun sin que fenezca el plazo estipulado a favor del deudor hizo
cesar los intereses desde que se dio conocimiento de la oferta a los acreedores"(G.J.
N°, 701, p. 35). .
2.— Véase'el caso N" 9 del art. 297.

SUBSECCION ra
' '' ■

DE LAS CONSIGNACIONES. ^

ARTICULO 331.— (Consignación y efectos liberatorios). En caso de

que el acreedor rehusé aceptar la oferta real o, habiéndosele intimado, no se
presente a recibir las cosas ofrecidas, el deudor-puede realizar la consigna
ción.

Fte: Ggo.it. 1210 — "

Precd: c.c. abrg. 848 —
Conc: c.c. 327 — 329. — 332 — 644 —
331 Art. CONSIGNACION 473

La estrecha concatenación de las disposiciones singulares que forman par

te de la Subsección que se inicia con este artv no facilita su anotación separada, lo
que aconseja emplear la unidad de exposición para explicarlas.
En la oferta de pago, se entiende por consignación el depósito que el deu
dor efectúa en poder del juez o en uri Banco de la jurisdicción del mismo, de las
sumas o valores que su acreedor no puede o no quiere recibir (Capitant). Téngase
presente.lo dicho en la anot. al art. 330 (supra) y consúltese las previsiones de los
arts. 708 y 709 del p.c., relacionándolos además con el proyecto de modificación
propuesto para dicho art. 330.
Nótese igualmente que la consignación tiene otras significaciones. V. gr.,
en materia coniercial, se la considera una forma de mandato para que, por lo regu
lar, el comisionista venda mercaderías a nombre y por cuenta de otro (c. com. arts.
1200 y s.)

En materia administrativa, consiste en la entrega de dineros o valores en

ima cája pública, en garantía de obligaciones asumidas por una personá privada
arite el Estado o sus órganos, en virtud de una ley, de un reglamento o de un con
trato (Capitant).
* Si notificado el acreedor con la oferta y la intimación consiguiente rechaza
la misma o no contesta procede efectuar la consignación (art. 331), con las condi
ciones señaladas en el art. 332, que principalmente incluye los requisitos extrínse
cos de la oferta: a) actuación del juez competente; b)^elaboración pormenorizada
del acta correspondiente y notificación del depósito al acreedor, que no concurrió
al lugar de la entrega que le fue notificado con la intimación previa.
Así como la oferta da principio al procedimiento, el depósito lo termina. El
depósito no^precedido por la oferta ño surte efecto algxmo. Se deduce de ello que
el depósito sólo procede como consecuencia de la repulsa que el acreedor hace de
la oferta, bien sea expresa, bien resulte del silencio o de la ausencia de aquél.
La oferta, sola, sin que se haya efectuado la consignación ni el depósito
aún, surte los efectos de la mora del acreedor (arts. 327 y 328). El deudor no puede
ser ya objeto de ejecución, de caducidad, de resolución, de resarcimiento de da
ños, de cláusulas pendes.
El efecto del)depósito es que termina el procedimiento y libera al deudor
(art. 334), desde el día en que se hizo y los gastos que presupone todo el procedi
miento se cargan al acreedor en mora (art. 336).
El retiro del depósito antes de la aceptación del acreedor o de su declarato
ria de validez por sentencia ejecutoriada, hace renacer la obligación con todas sus
consecuencias (335, I). El retiro después de la aceptación del acreedor o después
474 CONSIGNACION Art.331

de ejecutoriada la sentencia que declara la validez del depósito,sólo puede hacer

se con el consentimiento del acreedor y en tal eventualidad nace, en realidad,'Una
nueva obligación, no revive la antigua, con cuya extinción por efecto del deposito
o de la sentencia ejecutoriada, se consideran extinguidas las obligaciones de co
deudores y fiadores y liberadas las garantías reales y privilegios del mismo (art.
355,11).
Debe señalarse ciertas excepciones a algunas de las reglas de esta
subsección. Tratándose de cosas fungibles, la regla de la exhibición del art. 330 ope
ra para las deudas llamadas portables y no" para las huscables, por ejemplo diez mil
sacos de café, mil cabezas de ganado, etc. Sería absurdo obligar al deudor a un
transporte incómodo y demasiado oneroso. En estos casos debe aplicarse la regla
del art. 338(dada sólo para inmuebles), con el nombramiento de un depositano y
señalamiento de lugar, día y hora de la entrega en depósito (art. 332, caso 1). Se
comprenderá que la exhibición ante quien corresponda (que es el juez) no-puede
hacerse en los ejemplos dados:
' Es importante determinar, para la materia en estudio, la compefenciá del
juez ante quien corresponde plantear el procedimiento de la oferta y consignación.
El art. 640 del p.c., con apoyo del art. l34,inc. 3)de la Loj., atribuye esa competen
cia a los jueces Instructores, porque se trata de im procedimiento voluntario|p.c. art.
639, 10), sin que tenga que influir para nada la cuestión relativa a la cuantía. Aho
ra bien, si se produce la contención, en el supuesto de una repulsa del acreedor a la
oferta, a la consignación o al depósito que sea su consecuericia, v. gr., ha de esti
marse que se abre la jurisdicción ordinaria del Juez de Partido, si le correspoiide
actuar por razón de la cuantía, a tenor de los arts. 122, incs. 1 y 7 de loj., y 641 del
c.c.

JURISPRUDENCIA

1.— "La consignación de valores efectivos pertenecientes al demandado, o de los cuales

pudo disponer bajo su personal responsabilidad, satisface el voto de este art."<G.J. N .
634, p. 4).

2.^"Verificada la consignación por el deudor y aceptada por los acreedores,la contradic

ción (sobreviniente sobre el depósito) entre éstos, no puede perjudicar al deudor
(G.J. N° 655, p. 23).
3 _ "Mientras no sea aceptada la oferta de pago nó basta por sí sola para desligar al deu
dor de las obligaciones contraídas, siendo necesario, para producir ese efecto,
ga lugar la consignación mediante la orden judicial respectiva (G.J. N 663, p. ).
4, «Un embargó puede suspenderse cuando la oferta de pago va acompañada de la con
signación de la suma adeudada y no con la.simple oferta de pago no acompañada de
la consignación de la cantidad adeudada"(G.J. N 675, p. 19).
 CONSIGNACION 475
333 Art.

5 _ "Se violó este art. 848(331) al aplicarlo limitándolo sólo a las obligaciones que nacen
del contrato.de préstamo y no a las que resultan de cualquierá otra fuente"(G.J. N°
717. p. 10).
6. "No tiene valor jurídico la oferta de pago por no haberse hecho la consignación de la
respectiva suma de dinero infringiendo el art. 848 (331), sin que, por lo mismo, se
hubiese extinguido la obligación contraída"(G.J. N° 751,p. 48).
7. "La eficacia de la oferta de pago e^üge que se proceda en la forma y manera determi-
nada'por el 848(331) y s. del c.c., y no la simple demostración de la intención de pa
gar o la existencia de ofertas de pago extrajudiciales"(GJ N° 1359. p. 44).
— V.los casos 6,14 y 15 del art. 329. .

ARTICULO 332.— (Requisitos para su validez)> Para la Validez de la

consignación se necesita que:
1) Haya sido precedida de una intimación legalmente notificada al
acreedor, con señalamiento de día, hora y lugar donde la cosa va a
depositarse. .
\ 2)El deudor haya entregado la cosa con los intereses y los frutos de
bidos hasta el día de la oferta, en el lugar indicado por la ley o, en
su defecto, por el juez.
3) Se levante por funcionario público un acta en la cual se haga cons
tar la naturaleza de lás.cosas ofrecidas, 1^ repulsa del acreedor o su
no comparecencia y el depósito.
' 4)En caso de no comparecer el acreedor, se le notifique el acta con
minándole a retirar el depósito:
Fte: Cgo. it. 1212 —
Precd: c.c. abrg. 850 — .. . .
Cene:c.c. 331 —

JURISPRUDENCIA

L "Las ofertas de pago hechas por el deudor al acreedor que rehusa recibirlo y seguida
de la consignación, extinguen la obligación cuando han sido efectuadas legítimamen
te, para lo cual deben,comprender toda la suma adeudada, con más intereses deven
gados y los gastos líquidos e ilíquidos"(G.J. N° 527, p. 18).
2.— V.los casos Nos. 5,6, 7,9 y 16 del art. 329.

ARTICULO 333.— (Cosas pasibles de pérdida o de guarda one

rosa). Si las cosas consignadas corren el riesgo de perderse o deteriorarse, o

E.
 CONSIGNACION Art. 334
476

su guarda demanda gastos excesivos, el juez, a pedido del deudor, puede au

torizar su venta en subasta pública, debiendo depositarse el precio.
Fté: Cgo. it. 1211—
Conc: p.c. 171 —
c.c. 1410 —

ARTICULO 334,— (Efectos de la consignación). La consignación

declarada válida por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o acepta
da por el acreedor,libera al deudor, quien no puede ya retirarla.
Conc p.c. 515 — t.
CC.335 —1319 —1558

JURISPRUDENCIA

1.— "Los pagos en consignación hechos por la actora demuestran su buena fe de cumplir
y formalizar los convenios, sin que la alegación de los demandados de que ellos les
son perjudiciales tenga eficacia para invalidar dichos pagos, ya que para fundar le
galmente la alegación referida los demandados pudieron demandar la rescisión de los
convenios en la vía y forma determinados por ley"(GJ. N® 1587, p. 121). ;
2. "Para que la,oferta de pago pueda ser tenida en cuenta e imputarse válidamente él pa
go de capital de la obügación perseguida, es necesaria la existencia de la respectiva
resolución judicial ejecutoriada que la declare válida, emanada del correspondiente
proceso con que se sustancia este tipo o especie de acción" (G.J. N*" 1676, p. 117).
3.— "Los recurrentes debían haber presentado testimonio de la sentencia ejecutoriada que
acepta la oferta de pago y consignación para demostrar su existencia a los fines del
art. 334 del c.c."(Lab. Jud. 1986, p. 359).

4._ "Según establece este art., la consignación declarada válida por sentencia pasáda en
autoridad de cosa juzgada o aceptada por el acreedor, libera al deudor, quieh —en tal
caso— ya no puede retirarla"(G.J. N" 1729, p. 105).
5.— "El pago para ser válido debe haber sido aceptado por el acreedor o haberse declarado
tal por sentencia final, sin que pudiera existir una tercera posibilidad" (Lab. Jud.
. 1989, p. 561).

6.— Véase el caso N°9 del art. 297.

ARTICULO 335.— (Retiro del depósito). 1. El depósito que se retira

por el deudor antes de su aceptación o de que se declare yálido por sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, no produce ningún efecto.
338 Art. CONSIGNACION 477

n. Cuando el acreedor consiente en que el deudor retire el depósito

después de su aceptación o de haberse declarado válido por sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada, no puede'ya dirigirse contra los codeudores y
los fiadores, ni hacer valer los privilegios, la iprenda:y las hipotecas que ga
rantizaban el crédito.

Ftq; Cgo. it. 1213 — , ' ,

Precd: c.c. abrg.852 — 853 — 854 —
Conc:'c.c. 334 —; ■ '

JURISPRUDENCIA

. "Mientras la consignación no sea aceptada por el acreedor, el deudor puede retirarla

(GJ. N° 1320, p. 130). X
2.— Véase el caso W 4 del art. 334.

ARTICULO 336.— Los gastos de la oferta real y la consig

nación válidas, corren a cargo del acreedor.
Pte: Cgo. it. 1215 — ,
Precd: c.c. abrg. 851 — .
Conc: c.c. 319 —

ARTICULO 337.— (Obligaciones de hacer). Cuando la obligación

^ es dé- hacer, el acreedor se constituye en mora desde que se le notifica la inti
mación para recibir la prestación debida o colaborar realizando los actos ne
cesarios para hacer posible el cumplimiento,
. Fte: Cgo.it. 1217— . .
Conc: c.c. 327 —

ARTICULO 338.— (Oferta de\nmueble). I. La oferta para la entrega

de un-inmueble se hace intimándose,al acreedor pafa que tome posesión.
n. El deudor, después de la intimación, puede pedir el nombramiento
de un depositario, y en este caso se libera por la entrega del inmueble al de
signado en tal calidad.
Fte: Cgo.it. 1216 —
Conc: c, com.1063 —
c.c. 330 —
 CAPITULO m

DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

ARTICULO 339.— (Responsabilidad del deudor que no cumple). El

deudor que no cumple exactamente la prestación debida está obligado al re
sarcimiento del daño si no prueba que el incumplimiento o el retraso en el
cumplimiento es atribuible a imposibilidad de ejecutar la prestación por una
causa que no le es imputable.
Fte: Cgo. it. 1218 — .
Precd: c.c. abrg. 735 — 739 — 740^741 —
Conc; c. com. 159 —^ 1087 ■— p.c. 486 y s. —
C.C. 291 — 344 — 379 — 419 — 447 — 519 — 532 — 533— '
568 — 670 — 761 — 887 —1465 y s.
Mí

PRINCIPIOS GENERALES

"Fortuitas casas est, qui nallo humano consilio praevidere potest" = (Caso for
tuito es aquel que no puede preverse por ningún medio humano). Gayo. Digesto, ley 2, tít.
8,Lib.50.

"Casas fortuitas q mora excasat" = (El caso fortuito excusa de la mora). M. Pui-
garnau.

"Qui versatur in re illicita respondit etiampro casa" = (El que se empleá en cosa
ilícita responde hasta del caso fortuito); M. Puigamau.
"Maior casas est, cui humana infirmitas resistere non potest" = (Fuerza mayor es
aquella a la cual la debilidad humana no puede resistir). Gayo. Digesto, ley 1, tít. 7, Lib.
44. ' ^
"Vis est maioris rei Ímpetus, qui repelli non potest" = (Fuerza es el inípetu de co
sa mayor que no se puede repeler). Paulo. Digesto, ley 2, tit. 2, Lib. 4. ¡
-«0»-

E1 incumplimiento de las obligaciones implica que el obligado falta al de

ber dé prestación que impone el art. 291, cuando deja de cumplir voluntariamente
ese deber, lo que trae por consecuencia que se le fuerce a ello, observando las for
malidades prescritas por la ley.
De la constitución de la obligación deriva, como efecto inmediato, el deber
de prestación, o sea, de cumplimiento exacto, al que corresponde simétricamente (Mes-
sineo) el derecho del acreedor a la prestación. Cuando no ocurre esto, por razón
 DEL INCUMPLIMIENTO 479
339 Art.

del incumplimiento,la ley establece dos soluciones: la ejecuciónforzosa que impone

al deudor, en su persona o. en sus bienes, ejecutar la convención (o la sentencia)
por ministerio de la autoridad .jurisdiccional competente, aun con ayuda de la
fuerza pública (arts. 291,1465 y s. c.c., 486 y s. p.c.). O a falta del cumplimiento es
pecífico por este medio,la satisfacción de su equivalente pecuniario como resartimiento
del daño ocasionado con el incumplimiento, a mérito de lo que disponen este art. y
el344.

Corresponde al libre arbitrio del deudor cumplirla o no cumplirla. Si el in

cumplimiento depende del arbitrio del deudor, aparecen las nociones de la culpa
^y el dolo. Puede también ocurrir, que un obstáculo independiente del hecho posi
tivo o negativo del deudor le impida el cumplimiento exacto,lo que da como cau
sa del incumplimiento el genéricamente llamado caso, que puede sbxfortuito, cuan
do alude imprevisihilidad y de fuerza mayor cuando se refiere a la inevitabilidad.
El artículo declara aí deudor obligado al resarcimiento del daño, cuando
no prueba que el incumplimiento se debe a una causa que no le es imputable. El
capítulo no da ni una señal de lo que ha de entenderse por esas causas no imputa
bles. Y este silencio debe suplirse con la doctrina de los intérpretes. En el Cgo.
abrg.(art. 741), siguiendo a su modelo francés (art. 1148), se designa expresamente
como causas extrañas inimputables al deudor,la fuerza superior(mayor) y el caso
fortuito, para exonerarlo del resarcimiento.
La no-impuiabilidad, supone la presencia de una causa impeditiva que ca-
• racteriza el incumplimiento involuntario (Messineo), esto es, importa ausencia de cul
pa-en el deudor incumpliente (Mazeaud). El incumplimiento resulta, pues, ser un
efecto que no era evitable por el deudor. Ejemplos,de esta noción dan los arts. 379:
imposibilidad definüiva de la prestación y 1264: dispmsa de colacionar el bien donado
perecido. La causa no-imputable del incumplimiento, consiste en cualquier hecho
que da lugar a un impedimento absoluto inevitable, o invenciblefe imprevisible, lo que
evoca como ya se ha anotado— la noción tradicional del caso: fortuito y de
fuerza mayor. Sin embargo,según explicaMessineo el Código modelo, éste ha in
novado las disposiciones del c.c. italiano de 1865, separando, dice, la noción de cau
I sa no-imputable de las del caso fortuito y de fuerza mayor, al considerar aquélla
en sentido negativo, como circunstancia genérica impeditiva: no-culpa, ajena a la vo
luntad y conciencia del deudor mientras que el casó fortuito y la fuerza mayor,,
aparte,su diferencia interna, deben considerarse como hechos positivos,que eri de
terminadas y taxativas circunstancias exoneran al deudor de la responsabilidad
por incumpliiniento.
Aunque en ambos casos (hecho no-imputable y caso fortuito y fuerza ma
yor), la consecuencia es que el deudor queda exonerado de la responsabilidad por
incumplimiento, se sostiene que la diferencia tiene una razón práctica, que consis
te en que se exige una prueba más gravosa para demostrar la fuerz;a mayor o el caso
fortuito.
480 DEL INCUMPLIMIENTO Art. 339

El caso fortuito y la fuerza mayor, pueden ser eventos naturales (terremoto,

inundación, incendio, sequía, rayo, granizada, etc.), o hechos ajenos (hurto, estado
de guerra, naufrago, accidente de transportes, etc.), o también, el llamado/óctum
principis o determinaciones de los poderes públicos o más concretamente de la
Administración (expropiación, requisición, prohibición o limitación de enajenacio
nes, retiro del comercio de ciertos bienes o de su curso de ciertas monedas, etc. V.
el caso de jurisprudencia N°5 del art. 346).
Algunos ejemplos, en los que señalan expresamente ambos ca^os: fortuito
y de fuerza mayor, que deben probarse, se encuentran en las disposiciones de los
arts 995(daño ocasionado por cosa en custodia),.995 (daño ocasionado por animales),997
{ruina de edificio), del c.c., o en el 1429 del c. com.(daños sufridos por los usuarios de
cajas de seguridad). Sólo respecto del caso fortuito, véase el art. 633,IT del c.c. sobre
el perecimiento de la cosa viciada, o sólo respecto de la fuerza mayor,el art. 76 del c.f.
sóbrelafalta de partida matrimonial '
En algimas situaciones particulares, como la que regla el art. 968,11), quien
recibe el pago indebido procediendo de mala fe, responde aun por el caso fortuito
y la fuerza mayor.
La prueba exigida al deudor por el precepto, debe demostrar: a) que impL
dió el cumplimiento un acontecimiento independiente de los hechos por él reali-
zados; b) que el acontecimiento para él fue imprevisible e inevitable, c) qu^
colocado en la imposibilidad de cumplir la obligación o, al menos,en la imposibi- -
lidad de cumplirla exactamente, y d) que las consecuencias del acontecimiento
inimputable a él, que resultan en daño del acreedor, no han sido aumentados o ■
agravados por sus hechos positivos o negativos.
JURISPRUDENCIA • . .

I "Los arts. 729*y 730(341) se refieren únicamente a los daños y perjuicios que se pa- .
gan cuando hay tardanza u omisión en el cumplimiento de la obligación o dejan 4e.
pagarse cuando la falta proviene de causa extraña, de fuerza superior o 4© un aconte
cimiento fortuito"(G.J. N° 21 í, p. 1444).

2.— "Requerido para cumplir él contrato, lejos de hacerlo dio lugar a que se lo demande
para la indemnización de daños por su negativa y al ordenarse el resarcuniento de da
ños se hace justa aplicación del art. 739 (339) que condena en daños e iptereses al
deudor que maliciosamente retarda o elude el cumplimiento de su obligación (G.J.
N°848,p. 12).

3, "No hay falta imputable al deudor(cuando)consigna en un establecimiento de crédito

en que deben hacerse los depósitos judiciales, valor efectivo y bastante para solucio
nar su obligación, en la fecha de la oferta real, efectuada con todos los requisitos de la
ley"(G.J.N°701,p.35).
339 Art. DEL INCUMPLIMIENTO 481

4.— "Caída la ejecutada en mora desde el requerimiento que se le hizo para el pago de la
deuda, fue legal la imposición del abono de intereses desde el día de la demanda"
(GJ.N°775,p.40).

5.— "En las obligaciones de hacer son aplicables los daños del incumplimiento desde el
día de la mora según los arts. 739 y 730(339 y 340) del c.c."(GJ. N® 1211, p. 8).
En el mismo sentido (G.J. N° 1212, p. 46)i

6.— "El cuipplimiento del término y el retardo en el cumplimiento del contrato, no dan lu-
^gar de inmediato a los intereses y daños y es necesario el requerimiento previo de la
mora, según la interpretación combinada de los arts. 730 y 739(340 y 339) del c.c."
(GJ. N° 1229, p. 106). ■.
7 _ "Su exigibilidad requiere que el deudor sea constituido en mora y al ordenar sú pago
en autos sin observar ese requisito^ la Corte ad quem ha infringido el art. 739(339)
del c.c."(G.J. N° 1249, p. 20),

8.— "Todo incumplimiento del contrato, que es ley para las partes según el art. 725 (519)
'. del c.c. se traduce en el resarcimiento de daños conforme al art. 739(339) del mismo
código"(G.J. N° 1263, p. 63).
En el mismo sentido (G.J. N° 1271, p. 26).

9.—"El incumplimiento del pacto, da lugar a su ejecución y al resarcimiento de los daños,

' después que el obligado ha sido declarado moroso, jíor requerimiento legal ^parte
interesada o por haberse estipulado que sin necesidad de requerimiento s^^e^stituirá
'en morá, conforme disponen los arts. 730 y 739 (339, 340 y 341, respectivamente)
delc.c."(G.J.N° 1355,p.31).

10.— "En toda obligación de entregar, cuando se extingue la cosa materia de la prestación,
la obligación se resuelve con el pag0-4e una indemnización de daños y perjuicios por
parte del obligado que, en la especie, consta en el proceso que élla ha sido ofrecida
por el recurrente"(G.J. N® 1611, p. 87).
11.— "El resarcimiento de daños y perjuicios sólo procede en los casos de incumplimiento
de una obligación o como emergencia de un hecho ilícito, conforme a los arts. 339,
344, 346 y 984 del c.c., no así en contra de todo litigante que no prueba su acción,
por injusta que resultare ésta, en cuyo caso todo daño ocasionado se concreta al pago
de las costas cuyos alcances están detallados por el art. 199 del p.c."(Lab. Jud. 1980,
p. 149)(*).

(*) La irresponsabilidad de daños para el litigante perdidoso no es de carácter absoluto como

pretende este A.S. En materia penal, el art. 245 del p.p. impone además de las costas la res
ponsabilidad civil contra el acusador particular cuando el imputado es declarado inocente

31
482 del INCUMPLIMIENTO Art. 340
ARTICULO 340.— (Constitución en mora). Él deudor queda consti
tuido en mora mediante intimación o requerimiento,judicial u otro acto eqm-
valente del acreedor.
Fte: Cgo. it. 1219 — ■
Precd: C.C. abrg. 730(1°) —
Conc: c. com. 1281 — "
c.c. 311 — 341 — 343 — 445 — 905 — 1048 — 1503
PRINCIPIOS GENERALES

"Morafieri videtur, quum postulanti non datur" = .(Se entiende.^ue se incurre en

mora cuando no se paga al reclamante). Paulo. Sentencias, III, 8.
"Unicuiqui sua mora nocet" = (A cada cual le perjudica su propia mora). Paulo.,
Digésto,ley 173, tít. 17,Lib. 50.
Véase los principios generales del art, 327.

-«o»-

Se llama mora al retraso del deudor, cuando la ley lo toma en considera

ción para apreciar su responsabilidad (Planiol). Hay presuncióri.de culpa, sola
mente juris tantum, en ese retraso mientras el moroso no pruebe,la existenaa e
una legítima excusa: qui en mora cst, culpa non vacat(Giorgi).
La mora no quita la posibilidad de cumplir más tarde la obligación, pues,
que si la prestación no pudiese efectuarse ya nunca, hay incumplimiento total, no
simplemente mora.Esta puede purgarse, aquél es irreparable.
La mora consiste sólo en la tardanza, retardo o demora (en latín, mora: Val-
buena)en el cumplimiento. Concretamente se refiere en general a la mora solvendi.
. La mora defendí, supone un cumpLimiento inexacto.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta la esencialidad del término (Messi-

néo), que consiste en que depende del término la necesidad que tiene el acreedor,
no sólo de recibir la prestación, sino recibirla oportunamente, esto es, en el momen
to establecido. Si esa esendaHdad resulta de la naturaleza del contrato o de estipu
lación expresa de las partes, atendida determinada finaUdad,el retardo en el cum
plimiento hace inútil el eventual cumplimiento tardío.
o cuando se prueba plenamente que no fue el procesado el que cometió
La responsabilidad civil (arts. 327 y 330, caso 4)del nusmo p.p.) comprende la reparación
e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el litigante actor.
340 Art. DEL INCUMPLIMIENTO 483

Para hablar de mora, la obligación tiene que estar vencida y fundarse en

un título ejecutivo. Si es condicional, antes de que ésta se cumpla y si es a término
antes de que éste haya llegado, no puede hablarse de mora. Esta es la primera re
gla. La segunda es que la intimación, el requeriiniento del acreedor, u otro acto
equivalente, debe hacerse necesariamente^ Las formalidades son obvias: debe ha
cerla el acreedor o su representante autorizado, la forma es generalmente la cita
ción jucücial, el acto equivalente (diligencia notarial según el art, 571, v. gr.,), pue
de prestarse a diversas interpretaciones, pero para hacer surtir efectos legales, la
judicial; parece la única vía efectiva.
Por regla general, no se produce automáticamente: exige un requerimiento
(Enneccerus-Lehmann), que se hace al vencimiento de lá prestación o después del
vencimiento..El requerimiento ek la reclamación del acreedor al deudor para que
cumpla la prestación. El requerimiento, dicen los autores aquí citados, no es una
declaración de voluntad, rio es negocio jurídico (porque no está dirigido a provo
car los efectos de la mora), sino que es más bien uri acto semejante a los negocios y
precisamente ima reclamación.

JURISPRUDENCIA

1.— "Los intereses principian a correr desde que el deudor se hace moroso"(G.J. N° 594,
p.3).

2.— "Conforme a los arts. 130, 739 y 746 (339 y 340) el deudor se constituye en mora
mediante requerimiento formal del acreedor o demanda legalmente notificada" (G.J.
N°648.p.28). ^
3.— "El obligado se hace moroso sólo cuando es requerido por el acreedor salvo estipula
ción contraria"(G.J-. N° 795, p. 47).
' • • ' • •
4.— "Para la constitución en mora es indispensable el requerimiento establecido-per el art.
730(340) del c.c."(G.L 1211, p. 8). *

En el mismo sentido'(G.J. Ñ° 1212, p. 46).

5.— "La diligencia preliminar de requerimiento de mora no constituye un proceso contra
dictorio en el que pueda hacerse valer excepciones, y concluye simple y llanamente
con la notificación que se efectúa al obligado con el proveído del juez que así lo or
dena, correspondiendo el examen y resolución de las excepciones que se plantearen,
dentro del respectivo juicio"(G.J. N° 1602, p. 131).
6.— "La Corte Suprema de Justicia tiene bien sentada la doctrina de que el requerimiento
de mora no es sino una simple diligencia previa que concluye con la notificación del
citado y cuyo objeto o finalidad no es más que el de constituir en mora al obligado"
(G.J. N° 1611, p.'105).
 Art. 341'
484 DEL INCUMPLIMIENTO

1 — "Según los arts. 340 y 341 del c.c. constituye en mora el requerimiento judicial u otro
acto equivalente, que es innecesario si se ha convenido qüe el deudor incurre en mo
ra por el sólo vencimiento del término, o cuando la obligación proviene de hecho ih-
■ cito, o el deudor declara por escrito que no cumplirá.la obligación o, finalmente
cuando así lo dispone la ley en casos específicamente determinados (GJ. N 168Ü,
p. 160).
8.— "El requerimiento de mora tiene su aplicación en obligaciones sm término, requeri
miento que no es aplicable.cuando está expresamente fijado el plazo para el cumpli
miento"(Lab. Jud. 1982, p. 200)(*).
9 — "El requerimiento de mora ternúna con la citación del requerido por datarse de un ac
to que entre sus consecuencias, hace al deudor responsable de los daños que sufre el
acreedor"(Lab. Jud. 1983, p. 99).

10.— V.los casos Nos. 5,6 y 9 del art. 339; 3 y 4 del art. 341; 22 y 32 del art. 568, y 5 del
art. 639. .

ARTICULO 341.— (Mora sin intimación o requerimiento),!^^ cons

titución de mora tiene efecto sin intimación o requerimiento cuando:
T)Se ha convenido en que el deudor incurre en mora por el sólp ven
cimiento del término.

2)La deuda proviene de hecho ilícito.

3) El deudor declara por. escrito que no quiere cumplir la obligación.
4) Así lo dispone la ley en otros casos especialmente determinados.
Fte: Cgo.it. 1219 — ' .
Precd: c.c. abrg. 730 — /
Conc:.c.f. 337 - c. coiit. 159 - 269 - 1035 - 1377 — c. tb. 59-
115 — 116
C.C. 311 — 340 — 761 — 984 —

El art. es una excepción a la regla que excusa el requerimiento del acreedor

y la mora se produce por el sólo vencimiento del término, referido, al plazo a día
cierto y en los demás casos establecidos por la ley.
El art 31 inc 1) dispensa de requerimiento cuando áa convenido que el deudor cae en
lmpor'¿ sólo vencimiento del término, lo que desautoriza explícitamente la mterpreta-
ción de este auto.
342 Art: DEL INCUMPLIMffiNTO 485

JURISPRUDENCIA

1.— "Las palabras del art. 730(341) declarando la mora por ley de la convención, no son
sacramentales, no son esenciales a ella y pueden suplirse y expresar por otras que ma
nifiesten la idea y voluntad de los contratantes"(GJ. N° 98, p. 905).

2.— "El interés penal estipulado en la escritura de préstamo, sin el pacto explícito prescri
to por el art. 730(341), no puede exigirse por sólo eltranscurso del plazo sino previo
el requerimiento del acreedor"(G.J. N® 576, p. 16).

3.— "No.habiéndose estipulado en el contrato que por el sólo transcurso del plazo el obli
gado quedará-Gonstituido en mora, es preciso el requerimiento previo que señala el
art. 730(340) del c.c."(G.J. N'* 1616, p. 128).

4.— V. los casos Nos. único del art. 310,9 del art. 339, y 7 del 340.

ARTICULO 342.^— (Efectos de la mora en cuanto a los riesgos).

1. El deudor en mora no se libera de la imposibilidad sobrevenida que para
cumplir la prestación derive de una causa no imputable a él, a menos de pro
barse que la cosa comprendida en la prestación hubiera perecido igualmente
en poder del acreedor, si se la hubiese entregado.
IL La pérdida o extravío de la cosa sustraída ilícitamente no libera á
quien la sustrajo, de la obligación de restituir su valor.
Fte: Cgo. it. 1221 —■
Precd: c.c. abrg. 729, i.f. —
Conc:c.c. 379/— 381 — 420 — 745 — 886 — 1283 —
S-

Entre los efectos de la mora además del que hace correr en contra.del deu
dor los daños y perjuicios llamados moratorios, está el que pone a c^go del moro
so los riesgos de la. cosa. Es de rigor que cuando se ocasiona un daño, quien lo
produce está obligado a repararlo. El precepto señala además, que la falta de cum
plimiento de la obligación del deudor moroso le hará responsable de los riesgos
que su morosidad ha originado.

Los principios de la equidad natural establecidos por los romanos y man-,

tenidos por los legisladores modernos, eximen al deudor de los riesgos del llama
do caso (fortuito o de fuerza mayor) o causas inimputables según el art. 339.

Esta regla, sin embargo, carece de eficacia, cuando el caso fortuito o fuerza
superior han sido precedidos o acompañados de culpa o dolo del deudor (que co
rresponde examinar al tratar de los hechos ilícitos, arts. 984 y s.). Tocante a este
486 DEL INCUMPLIMIENTO Art. 343

precepto, el deudor corre los riesgos de la cosa,incluidos el caso fortuito y la fuer

za mayor,cuando por su cumplimiento es constituido en mora.
Es en esta situación que-aparece el efecto relevante de la mora: la perpetua-
tio obligationis{Uessineol o sea,la no liberación del deudor,.aun cuando, durante
la mora,se verifique im hecho no imputable a él, que haga imposible la prestación
y por la cual, si no estuviese en mora,conseguiría él la liberación.
Este efecto se presenta, ordinariamente, en las obligaciones de entregar
uña cosa determinada que hace soportar, prácticamente, el riesgo y el peligro al
deudor.

Si la mora está de parte del acreedor (art. 327), la respoiisabüidad del deu
dor disminuye o desaparece. La última parte del párrafo I del art., la disminuye en
el supuesto de que haya sido inevitable la pérdida de la cosa, aun cuando el deu- ,
dor no hubiese incurrido en incumplimiento y la cosa hubiese sido entregada a
acreedor. v..

El resarcimiento del daño, que es otro efecto de la mora, sus modalidades

y su medida o entidad, están determinados en los arts. 344,345 y 346,iñfra.
ARTICULO 343.— (Obligaciones de no hacer). Las disposiciones
sobre la mora son.inaplicables á las obligaciones de no hacer; cualquier he-,
chó que contravenga a éstas importa incumplimiento.
Fte: Cgo. it. 1222 — .
Precd: c.c. abrg. 738 —
Conc: c;c. 340 y s. 1469 —

Concretándose el incumplimiento en las obligaciones negativas a la mera

omisión del deber-de no-hacer) no es necesario recurrir a las normas sobre la mora,
porque el incumplimiento se manifiesta en el hacer de lo que no se debería haqer. El
deudor, sin embargo, tiene el derecho de probar la causa nq-tmputahje a el para
exonerarse del resarcimiento.

JURISPRUDENCIA

1.— "En las obUgaciones de este género, el deudor se constituye responsable por el solo
hecho dé la contravención" (G.J..|J° 181, p. 901).

2 — "En las obtigaciones de no hacerilel que contraviene a ellas es responsable de danos y

perjuicios, por el sólo hecho de'la contravención"(GJ. N"790, p. 30).
3.— V. el caso único del art. 454.
 344 Art. DEL INCUMPLIMIENTO 487

ARTICULO 344.—-^^(Resarcimiento del daño). El resarcimiento del

daño, en razón del incumplimiento o del retraso, comprende la pérdida sufri
da por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado, con arreglo a las dis
posiciones siguientes. -
Fte: Cgo. it. 1223 —
Precd: c.c. abrg. 742 —
/Conc: c.c. 339 — 421 — 568 — 585 — 596 — 738 — 850 —■ 884 —
889 — 933, n) — 994 — .
X
PRINCIPIOS GENERALES

"Damñüm pati videtur, qui commodum amittit, quod consequi poterat" = (Se
considera que sufre daño el que pierde el provecho que podía obtener). Ulpiano. Digesto,
ley 2, tít. 8, Lib. 43.
)

"Nemo damnumfacit, nisi qui idfecit, quodfaceré tus non habet" = (No hace da
ño nadie sino el que hizo lo que no tiene derecho a hacer). Paulo. Digesto, ley 151, tít. 17,
Lib. 50.

"Quod quis ex sua culpa daninum séntit, non intelligitur damnum séntire" = (No
se entiende que sufre claflo el que lo padece por su culpa). Pomponio. Digesto, ley 203, tít."
17, Lib. 50.
-«o»-

Surge una pregunta previa, sobre, el por qué el Código regida en este capí
tulo la reparación del daño a causa del incumplimiento dé las obligaciones, que en
el fondo no es más que una especie de reparación por hecho ilícito, que está regu
lado en otro título y parte (arts. 984 y s.) Giorgi, contesta el interrogante, indican
do que Íiá>sobrevivido el concepto romano de no considerar nunca, como obliga
ción nueva y diversa de la primitiva, la emergente del incumplimiento contractual
imputable al deudor. Si se puede discutir la noción de hecho ilícito que se atribuye
al incumplimiento, baste recordar que esa noción importa todo lo que se hace con
í:
V
tra la ley; incumphr una obligación faltando a las prescripciones de los arts. 291 y
(■ 339,"es incurrir en im hecho ilícito. ..

Los arts. 344, 345 y 346, podían haber sido formulados en uñó y con mejor
concordancia, pues, en su aparente claridad, encierran una contradicción de bulto.
La debida interpretación de sus disposiciones exige examinar el concepto jurídico
del daño, para luego ver cuál es el daño resarcible y a quién corresponde el peso de
la prueba.

Ha de entenderse por daño en el incumplimiento de las obligaciones, toda

disminución del patrimonio del acreedor resultante de la inobservancia del deber
488 DEL INCUMPLIMIENTO Art. 344

de prestación por parte del deudor..Para Capitant, es el perjuicio material o moral

sufrido por una persona, que da lugar a repacadón cuando deriva del incumpli
miento.de una obligación contractual o legal o de un hecho ilídto cuya responsa
bilidad es impuesta por la ley a una persona. La disminución a tenor del art. 344
puede consistir en la pérdida sufrida (damnum emergens) y en la gananda ííe que ha
sido privado (lucrum cesans). Según este artículo, entonces, el daño resarcible com
prende la disminudón actual y la potencial en el patrimonio del acreedor. La dis
posición es absoluta y concluyente. Sin embargo, consigna su limitación en las dis
posiciones siguientes (345 y 346), que son las del corte clásico en la materia, contem-
das como en todas las legislaciones en el Cgo. abrg. El daño comprende lo previs
to o lo que haya podido preverse al tiempo del contrato, cuando no intervine do
lo del deudor y a lo que sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento,
cuando éste deriva del dolo del deudor. En ambos casos, en realidad, abarte el da
ño emergente, puede reclamarse el lucro cesante, cuando éste sea consecuencia di
recta o inmediata del incumplimiento, como por ejemplo la pérdida de transpor
tes contratados, inclusive con cláusula penal, a consecuencia de la no entrega de
los Vehículos por el deudor^el plazo señalado en el contrató. El daño emergente
(la pérdida sufrida), puede configurarse en el aumento de precio en los vehículos
.0 la cláusula penal del contrato conexo y el lucro cesante (la ganancia de que se ha
privado al acreedor), se corúigura en lo que ha dejado de ganar el transportista
comprador de los vehículos, al no poder cumplir sus contratos de transporte. La
prueba, que cae a cargo del acreedor, consistirá en demostrar que los contratos de
transporte, los había celebrado justamente en conexión con el contrato de adquisi
ción de los vehículos. Ahí existe lucro cesante, como una consecuencia iimediata
y directa del incumplimiento del deudor de los vehículos, pero sin el carácter.,ab-
soluto y potencial que supone el art. 344.
Capitant, considera.el ''damnum emergens", corno la pérdida causada al
acreedor por el incumplimiento de la obligación del deudor. Se opone a ella, agre
ga, el lucrum cesans, que es lo qué se deja de ganar, o sea,la privación de ganancia
que habría procurado al acreedor el cumplimiento. Ej.; un comerciante se ve obli-^
gado a obtener y a precio mayor de un tercero productos que ha pagad,o y no reci
be. El damnum emergens —dice— está en la diferencia entre el precio pagado a su
proveedor y el de la compra efectiva. El lucrum cesans es ganancia que habría per
cibido por la venta de esos productos. Estas nociones repiten casi literalmente lo
dispuesto por el art. en examen, tomado del art. 742 del c.c. abrg. y que guardair
conformidad con los preceptos de sus modelos> los Cgos. italiano de 1942 y el
francés de 1804: el resarcimiento o la indemnización comprende la pérdida sufrida
por el acreedor(damnum emergensj y la ganancia de que ha sido privado,(lucrum ce
sans).

Lá valoración del daño directo (art. 346) para deterininar la medida del re
sarcimiento, supone, entonces, la pérdida efectiva que sufre el acreedor o daño
344 Art. DEL INCUMPLIMIENTO 489

emergente, que es el elemento -positivo del instituto y que está constituido-por la

prestadóri que falta, es decir, que no se ha hecho, por una parte. Por la otra, el ele
mento negativo o falta de ganancia o lucro casante, toda vez que pueda ser configura-
ble como elemento de daño directo, esto es, como acrecimiento patrimonial que el
acreedor verosímilmente hubiera obtenido si el cumplimiento se hubiera producido
(por ej.: reventa, con provecho, de la casa que debía ser entregada y no.lo fue), pe
ro que no se obtuvo justamente por razón del incumplimiento. Así, dice Messineo,
el lucro ¿esante es im componente del.daño directo y resarcible. La responsabilidad
del resarcimiento, desde los romanos (Scaevola), distingue dos aspectos o mani-
-vfestácíones, clásicamente conocidas: el daño emergente o damno vitando que co
rresponde exactamente a la pérdida sufrida y el lucrum captando que representa la
ganancia dejada de percibir por efecto directo del daño (*).

El daño indirecto, por el contraigo, es aquel que sale de la órbita de la rela

ción de causa a efecto entre incumplimiento y daño y, por lo tanto, no cuenta en la
valoración del daño resarcible.

Los resultados son los mismos que en el régimen abrogado, cuyos arts.
742, 7.43 y 744 han sido repetidos en los arts. 344,345 y 346.

La dificultad interpretativa habría sido evitada, si las disposiciones de los

arts. 344 y 346 hubieran sido reunidas en sólo uno,equivalente, por ejemplo, al del
art. 1223 del Cgo.italiano, que ha servido de modelo al nuevo Código.

■. El Cgo. alemán (arts. 249 y 252), prescinde de los principios tradicionales y

dejando de lado las distinciones del sistema francés, entre daños previstos e im
previstos, directos e indirectos, sanciona con carácter absoluto la regla de la repara
ción íntegra, por la cual el acreedor puede exigir una indemnización que reemplace
el beneficio y la utilidad que él habría obtenido con el cumplimiento íntegro, efec
tivo y oportuno de la obligación, incluyendo naturalmente el lucro cesante (Loe-
wenwarter). Para Enneccerus y Lehmann, daño es la desventaja que experimenta,
un bien jurídico (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, crédito, bienestar, capaci
dad de adquisición, etc.). El deber de indemnización se limita al daño patrimonial,
por lo que, la palabra daño —señalan— se emplea corrientemente en el lenguaje
jurídico en el sentido de daño patrimonial, qué puede consistir en la disminución
del patrimonio ya existente o en la frustración de un aumento del mismo. Ambos
elementos —concluyen— el daño positivo (damnum emergens) como la ganancia
perdida (lucrum cessans) deben indemnizarse (art. 252 c.c. alemán).

(*) V . en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, la not. al art. 1048.
 DEL INCUMPLIMIENTO Art. 345
490

JURISPRUDENCIA

1. "El demandado que estaba obligado a entregar el cocal después de la cosecha con el
consiguiente beneficio, debe pagar los daños sufridos en la cosecha siguiente, como
una consecuencia inmediata de la falta de beneficio de ía anterior (G.J. N 960, p.
43).'

2,. "En el resarcimiento del daño por lá pérdida ocasionada al acreedor por el incumpli
miento que regla el art. 742(344) del c.c. ha de tenerse en cuenta las reglas de equi
dad que establecen los arts..743 y 744(345 y 346)del mismo código y según las cua
les el deudor sólo está obUgado a satisfacer los daños previstos o que han podido pre
verse en el contrato cuando la obligáción se incumple por dolo suyo y aun en este ca
so (existencia de dolo)la.condenación sólo debe comprender los dañóos,que sean con
secuencia inmediata y directa de la inejecución o de la mala ejecución del contrato
(G.J. N° 1215, p. 22).
3, "Guando la sentencia condena enunciativamente a la obligación de resarcimiento de
daños, queda sujeta a averiguación, calificación y liquidaclón^n la vía sumaria- que
debe abrirse al efecto (generalmente en ejecución de sentencia), para su debida deter
minación a mérito de lás reglas de los arts. 742, 743 y 744(344, 345 y 346) del c.c.
(G.J. N" 1308, p. 43).
4. "Los fallos de instada al declarar que los daños no se han justificado en forma legal,
no atentan contra la cosa juzgada como se argumenta en el recurso, una vez que se
han dado sobre la base de la prueba aportada que ha sido apreciada sin infringir nin
guna regla de criterio legal"(G.J. N® 1308, p. 43).
5 _ "Conforme al art, 742(344) del c.c. los daños e intereses debidos al acreedor nacen,
en general, de la pérdida que ha sufrido y de la ganancia de que ha sido privado (y)
para concretar la utilidad que es en lo que realmente consiste "la ganancia de que ha
sido jprivado"(debe averiguarse enjuicio)"(G.J. N° 1317, p. 105).
6_ "Según los arts. 742 y 746 (344 y 347) del c.c. los daños resultantes de laTalta de"
cumplimiento en la obligapión, o de la demora en la ejecución de un Contrato, hacen
cprrer los intereses legales desde la fecha de la demanda- (G.J. N 1^62, p. 31).
7.— V.los casos Nos. 11 del art. 339 y 3 del 346.

ARTICULO 345.— (Daño previsto). El resarcimiento sólo compren

de el daño previsto o que ha podido preverse, si el incumplimiento o retraso
no se debe a dolo del deudor.
Fte; Cgo.it. 1225 — '
Precd: c.c. abrg. 743 — ■
Cene: c.c. 346 —
 DEL INCUMPLIMIENTO 491
346 Art.

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Se dice que el daño es previsto, cuando su eventualidad no pudo ser igno
rada por el deudor a tenor del objeto y de las estipulaciones del contrato (Capi-
tant). Así constituye daño previsto la pérdida de trajes, ropa interior y enseres
usuales de viaje cuando se extravía una valija. En cambio, se considera daño im
previsto a aquel que de ordinario las partes no toman en cuenta al contratar, como
én el casp del ejemplo anterior de la pérdida de la valija si ésta contuviera joyas,
manuscritos, dinero, etc.
■ V ,

^ ^ JURISPRUDENCIA
•N/'

1. "El tribunal ho puede de oficio mandar la indemnización de daños e intereses que no

han sido demandados"(G.J. N° 265, p. 1697).

2. "Los daños resultivos de la falta de cumplimiento de una obligación sólo pueden ser
exigidos por la mora o por el dolo en que hubiese incurrido el deudor"(GJ. N° 554,
p.9).
3. "Conformé a los arts. 742 y 744 (345 y 346) hacen parte de daños los ocasionados
por efecto inmediato y directo de la ejecución del contrato" (G.J. N° 592, p. 8).
"Conforme a los arts. 743 y 744(345 y 346) tales perjuicios no deben comprender si
no los que han.sido previstos ó podido preverse desde el contrato, y que hayan sido
. consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la convención''(G.J.
■ ; ^ N°702,p.4).
5.— V.los casos Nos. 8 del art. 339 y 3 y 4 del art. 344.

ARTICULO 346.— (Daños inmediatos y directos). Aunque haya do

lo del deudor, el resarcimiento no debe comprender, en cuanto a la pérdida
experimentada por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado, sino lo
que sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento.
Fte: Cgo. it. 1223 —
Precd; c.c. abrg. 744 —
Coñc: c.c. 345 —

Comprendido en la anot. al art. 344.

El daño directo es el que la ley toma en consideración para calcular el mon
to del resarcimiento eri razón de la estrecha relación de causalidad que se dé entre
el hecho dañoso y el cálculo de la reparación. A contrario el daño indirecto, no se
toma en consideración dada la consecuencia lejana del hecho para el cálculo de la
reparación habida cuenta la relación de causalidad démasiado incierta entre el he
cho y el deber de reparación.
492 DEL INGUMPLIMffiNTO Art. 347

La inmediatez, es condición referida a la necesaria contigüidad que debe

darse entre la causa y el efecto.

JURISPRUDENCIA

1;— "Hacen parte de los daños ocasionados por efecto inmediato y directo de la inejecu
ción del contrato, tanto la péfíiida de los gastos efectuados para el transporte del ga
nado, cuanto la ganancia que'pudo reportar mediante el abono por su conducción"
(GJ.N^592,p. 9).

2.— "Los jueces para fijar y apreciar los daños deben referirse a las causas inmediatas de
la obligación, sin poder asentar sus resoluciones con respecto a hechps o aconteci
mientos futuros e imprevisibles por su naturaleza"(G.J. N° 1230, p. 10).

3.— "El lucro cesante que consisté en la ganancia que se ha dejado de percibir, comó con
secuencia inmediata, directa y necesaria del acto que da lugar a la responsabilidad de
indenmización— no puede extenderse a las posibilidades de ventas, ganancias, con
tratación de créditos, usurarios, etc."(G.J. N° 1308, p. 46).

4.— "De acuerdo al art. 744(346) del -c.c., como una de las excepciones y modificaciones
a lo previsto por el art. 742(344) del mismo cuerpo legal, los daños e intereses por la
pérdida experimentada por el acreedor o de la ganancia de que ha sido privado, sólo
deben comprender lo que sea una consecuencia inmediata y directa de la falta de
cumplimiento"(G.J. N° 1602 p. 142).

5.— "La devaluación del signo monetario dispuesta por el D.L. de 27 de Octubre de 1972,
no tiene ni puede tener relación alguna con el incumplimiento del contrato que dio
origen al presente litigio y menos puede constituir la consecuencia inmediata y.direc-
ta a que se refiere el art. 744 (346) del c.c., porque aquélla constituye un caso de
fuerza mayor ajeno a la voluntad^de las partes contratantes y posteriormente ^nteruL.
dientes, por 16 que el pago ordenado por tal concepto en las resoluciones de grado
que motivan este recurso, resulta indebido"(G.J. Ñ° 1602, p. 142). ■

6.— V. los casos Nos^ 11 del art. 339 y 3 y 4 del 344.

ARTICULO 347.— (Resarcimiento en las obligaciones pecuniarias).

En las obligaciones que^ tienen por objeto una suma de dinero, el resarci
miento por el retraso en el cumplimiento sólo consiste en el pago de los inte
reses legales desde el día de la mora. Esta regla rige aun cuando anterior
mente no se.hubieran debido intereses y el acreedor no justifique haber sufri
do algún daño. Si antes de la mora se debían intereses en medida superior a
 DEL INCUMPLIMIENTO 493-
347 Art.

la legal, se deberán los intereses moratorios en la misma medida, siempre

que se encuentren dentro de los límites permitidos.
Fte: Cgo^ it. 1224 —
Precd: c.c. abrg. 746 —
Conc: c. com. 798 —
C.C. 84 — 409 — 414

Enlas obligaciones pecuniarias, o sea en aquellas que tienen por objeto en

tregar una suma de dinero, el retardo en el cumplimiento da lugar al pago de intere-
^ ses,llamados precisamente por eso moratorios-, que la ley fija como medida de re
sarcimiento y que se deben desde el día dé la mora, aun cuando el acreedor no ha
ya demostrado haber,sufrido daño alguno,ta tasa de esta medida fija la ley: inte
rés legal (art. 414) p el moratorio-bancario para los créditos especiales sometidos a le
gislación especial (c. com. art. 798 y c.c. árt. 415).
El interés legal que fija el Código (art. 414)es del 6% anual, que hace tiem
po carece de observancia general.
El Estado, en sus operaciones financiero-monetarias ha impuesto la vigen
cia de los intereses bancarios con carácter general, no obstante que según el art.
415 del Cgo:, ellos sólo deberían ser aplicables a créditos especiales. Esa conducta
estatal ha generalizado aun en la actividad privada la vigencia de los intereses
t
j V;
bancarios, de lo que resulta que el interés legal no es más el del6% anual.
k

JURISPRUDENCIA
i

[. 1.— "En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma determinada, los da
dos y. perjuicios procedentes de la demora en la ejecución, consisten en la condena
ción al^ago de los intereses legales"(G.J. N° 454, p. 8).
2.— "El deudor de cantidad determinada que incurre en mora, es responsable a la satisfac
ción de intereses legales desde el día de la demanda"(G.J. N® 659, p. 7).
3.- "El mandatario debe, conforme al art. 1344 (820) los intereses de sumas que ha em
pleado en su uso, desde el día en que las empleó, y los correspondientes a aquéllas en
que saliere alcanzado, desde el día en que se hubiese constituido en mora"(G.J. N®
720, p. 41).

4.— "La condenación al pago de los intereses debe satisfacerse,sólo desde el día de la de
manda, excepto en los casos en que la ley los hace correr antes"(G.J. N® 720, p. 41).
5.- "No siendo abonable la enunciada cantidad ni requeridos esos pagos, tampoco son
abonables los intereses a que con mala aplicación del art. 746 (347) se condena a los
demandados"(G.J. N® 721, p. 7).
 DEL INCUMPLIMIENTO Art. 348
494

6. "Al condenarse al pago de intereses legales desde el día de la demanda, no se viola

este art."(G.J. N° 116, p. 30). ". 7
7. "Tratándose de letras de cambio, se ha hecho la condenación de intereses desde el
día del protesto, conforme al c. cóm. sin que haya podido tener aplicación él art. 746
(347) del C.C., porque son de preferente aplicación las reglas particulares que rigen
el comercio"(G.J. N"798, p. 4).

8. "Versando la demanda sobre el pago de una suma de dinero, como por daños resul
tantes de la diferencia del precio de una cantidad de cebada, la condenación al pago
de esos daños no pudo sino referirse a los intereses legales reclamados en la deman-
■ - da"(G.J. N° 827, p. 21). . ^

9.— "El art. 746(347)impone al deudor la obligación de satisfacer el interés legal desde
el día de la demanda, aimque el acreedor no haya justificado ninguna pérdida^ (G.J.
N°846,p.31). -

10. "Los daños y perjuicios, tratándose de la demora en la entrega de una suma, no con
sisten más que en el pago del interés legal, según el art. 746(347) del c.c. (G.J. N
876, p. 21).

11.-^"En las obligaciones de pago de una suma determinada,los daños consisten en el in

terés legal que debe satisfacerse desde el día de la demanda"(G.J. N 897, p. 53). -
12. "Justificada la falta de devolución oportuna del dinero el pago de los intereses
les debe (computarse) desde la indicada notificación (con la demanda) (G.J. N
904, p. 44).

13.^ "Los intereses son debidos no sólo mediante Ubre estipulación, sino tambiéii por mi
nisterio de la ley, en compensación de los daños resultantes de la demora en la eje
cución de obligaciones consistentes en sumas determinadas" (G.J. N° 938,-.p. 37). ^
14. "El resarcimiento por el retraso en el cumplimiento de obligaciones qu^ tienen por
objeto una suma de dinero, consiste en el pago de intereses desde el día de la mora
según la tasa legal establecida por el art. 414 del c.c." (G.J. N° 1620, p. 169).
15.— V. los casos Nos. 1 del art. 340 y 6 del art. 344.
V ' •

ARTICULO 348.— (CulpaTconcurrente del acreedor). 1. Si un hecho

culposo del acreedor hubiere concurridJíá'ocasionar el daño, el resarcimiento
se disminuirá en proporción a la gravedad de tal hecho y a la importancia de
las consecuencias derivadas de él.
350 Árt, DEL INCUMPLIMIENTO 495

/
n. No hay lugar al resarcimiento por el daño que el acreedor hubiera
podido evitar empleando la diligencia ordinaria.
Fte: Cgo. it. 1227 —
y
Conc; c.c. 928 — 984 —

Con esta disposición, se aplica a la materia contractual la figura del concur

so de culpas (Messineo), por cuya virtud cada uno. de los sújetos que haya concurri
do a ocasionar el daño, responde en proporción al grado de su culpa eficiente, de
lo cual deriva, en el supuesto del art. primer parágrafo, la reducción de lá medida
del resarcimiento debido por el deudor,imputando en parte al acreedor el hecho
del incumplimiento, o la total exoneración de aquél, en el supuesto del pa
rágrafo 11.

ARTICULO 349.— (Responsabilidad por hecho de los auxiliares).

El deudor que para cumplir la obligación sé vale de terceros, responde de los
hechos dolosos o culposos de estos, salva voluntad diversa de las partes.
. Fte: Cgo. it. Í2l¡S^^
Conc: c. com. 90 —
c.c. 991 — 992 —

Es una aplicación particular a la materia en examen, de la regla general del

art. 992 del Código y del art. 90 del c. com.

Articulo 350.— (Cláusulas exonerativas de responsabilidad).

Los pactos siguientes son nulos:
1) Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcir el
' daño que deriva de la responsabilidad del deudor por dolo o por
culpa grave. . ^
2)Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcimien
to originado por la responsabilidad del deudor para los casos eh
que un hecho de él o de sus auxiliares viola obligaciones estableció
das por normas de orden público.
Fte: Cgo.it. 1229 —
Conc: c. com. 947 — ^ .
c.c. 628 — 629 — 698 — 866 —

Declarados iiulos los pactos que exoneran o limitan la responsabilidad del

deudor por dolo o culpa grave, quiere decir que los pactos que admiten esa exone
ración por culpa leve, son válidos (Messineo).
496 EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES Art. 351

Entre los casos de aplicación del inc. 2) del art., ejempíificativamente, se

tiene:

- — En el contrato de arrendamierito (art. 698).

— En el contrato de transportes (c. com. art. 947).
— En el depósito en hoteles, posadas y tambos (art. 866).
— En el caso del cedenté que no puede ser exonerado contractualmeñte de
garantizar la existencia del crédito, si la inexistencia derivare de un he
cho propio (art. 392).
— También según el art. 1713 del Código modelo, omitido en la adopción
no obstante responder a principios generalmente admitidos,la dispensa
previa de rendir cuentas para el mandatario;
, >

TITULO II

DE LA EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES .

CArtTULO I

DISPOSICION GENERAL

ARTICULO 351.— (Modos de extinción de las obligaciones). Las

obligaciones se extinguen por:
1)Su cumplimiento.
2) Novación.
3)Remisión o condonación.
4)Compensación. ^ ^
5) Confusión.
6) Imposibilidad sobreyenida de cumplir la prestación, no imputable
al deudor.
7)Prescripción.
8) Otras causas determinadas por la ley.
•vi

Precd: c.c. abrg. 825 —

Conc: c. com.461 — 462 — 786 — c. tb. 41 — 42ys.
c.c. 295 — 352 ~ 358 — 363 Ir- 376 — 379 — 939 — 1388 —
1492 —
351 -Art. EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES 497

PRINCIPIOS GENERALES

"Eodem modoyinculum obligationum solviíur, quo quaeri ádsolet" = (El vínculo

de las obligaciones se disuelve del mismo modo con que se suele contraer). Papiniano. Di
gesto, ley 46, tít. 2, Lib. 41.
"Omnia, quae iure contrahuntur, contrario ture pereunt" = (Todo lo que se con
trata en derecho se disuelve por un derecho contrario). Gayo. Digesto, ley 100, tít. 17,
Lib. 50. ;

"Vérborum obligatio verbis tollitur" = (La obligación verbal se disuelve-verbal-

mente). Ulpiano. Digesto,ley 35, tít. 17,Lib. 50.
"In perpetuum sublata obligatio restituí non potest" = (La obligación extinguida
para siempre no puede revivir). Paulo. Digesto, ley 98, tít. 3, Lib. 46.
"Tollitur omnis obligatio solutione eius, quod debetur" =(Toda obligación se ex
tingue por el pago de lo que se debe). Instituía. Tít. 29, Lib. 3.
-«o»-

'■ La extinción de las obligaciones es la desáparición del vínculo jurídico que

liga aLacreedor con el deudor, por efecto de una de las causales que la ley señala,
sea por el cumplimiento, por satisfacción dada al acreedor en forma distinta a la
acordada entre partes, o sin género alguno-de satisfacción (Capitant).
De los modos de extinción que señala este art., los casos 2 al 7 tienen nor
mativa específica. Del 2 al 6 en este Título, el 7 en el Título IV del Libro 5° y el 8,
en las disposiciones particulares de la ley, general ó especial.
El caso 1, está regulado en el cap. 11 del Tít. 11 de este Libro (arts. 295 y s.).
Aquí corresponde precisar brevemente la noción del cumplimiento (solutio). Para
Enneccerus y^ Lehmarm, .es la extinción de la obligación, en virtud de haberse reali
zado la prestación debida. Tratándose de obligaciones pecuniárias, corrientemente
se emplea la denominación pago, expresión empleada también para las prestacio
nes pecuniarias que se contratan con otros fines, ej.: la constitución de un mutuo.
En criterio de los autores citados se exige que:
— La prestación sea conforme a la obligación,
— que se realice con el fin de cumplir la obligación, y,
— que el acreedor la acepte con el fin del cumplimiento.
La utilización de la voz satisfacción en la cita de Capitant, es correcta a vir
tud de la sinonimia. Como cumplimiento es pago, sátisfacer es pagar completa
mente lo que se debe, como pago es, en su 2^ acepción, satisfacción de lo que se
debe.

32
498 EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES Art. 351
La dación en yago, regulada err otras legislaciones, consiste en efectuar uira
prestación en lugar de la que se debía y distinta a ésta. La datio tn solutum es la
prestación que se da enlugar de cumpümiento o en lugar 'i®
L extinción se produce ipso á' ure, lo mismo que por el pago, porque el acreedo
queda satisfecho.
La dación en pago puede contratarse a tenor de las determinaciones de los
arts. 451 y 454 del Código.
JURISPRUDENCIA

1-"El pago hecho por el deudor de cualquiera de los modos prescritos por el art. 825
(351)del c.c:, extingue su obligación, sin que se pueda decir que sepiejante pago des
truye la cosajuzgada que lo ordenó"(G.J. N 39, p. 5).
2-"Toda obligación legalmente celebrada no queda extinguida sino por el pago, con
arreglo alos arts. 725(519) y 825(351)del c.c."(G.J. N° 518, p. 5).
3 _ "El auto que declara extinguida la obligación a mérito de una escritura que luego foe
anuladaretrotrayéndose
efecto, Lmo consecuencia
de estedemodo
la nulidad de laa SU
las cosas transacción que ( • •
estado anterior
11).

4.- "La excepción de pago opuesta por el ejecutado es procedente

por el documento que lo acredita, cuya admisión no viola lo dispuesto por el art.
(351) del c.c."(G.J. N° 795,p. 15).
5.— "El pagopara
eficacia plenamenS'justificado conforme aldeincla1°obligación
excepcionar el cumplimiento del art. 825(G.J.
P51,^) del c.c, p.üene
N 136
6-"El ejecutado que, conforme al art. 491 del p.c., efectúa dentro de tercero día por in-
teimedio del juez, el pago de lo adeudado, da cumplimiento a la „
ha citado y extingue por lo tanto, la obligación, a tenor del art. 351 me. 1) del c.c.
(G.J. N° 1678, p. 175).

7,_ "El pago para ser tal y surtir los efectos previstos en el inc. 1)del art; 351 de
be reunir las condiciones requeridas por el art. 297 del.rmsmo Cgo. sustan ( ..
N°1683, p.;174), ■• ;^

8.- "El cumplimiento..dé pago (*) trae Como lógica consecuencia el desembargo de los
bienes del deudor a disponerse por el juez"(Lab. Jud. 1984, p. 158).
(U El pago supone el cumplimiento de la obligación o ala inversa. En tal sentido la construc-
ción redundante de este A.S. es pleonástica.
352 Art. NOVACION 499

9.— "Las obligaciones se extinguen por su cumplimiento y, en la especie, el pago acredi

tado, cuya prueba no está tasada ni limitada, impone esa extinción según él.numeral
1) de este art."(Lab. Jud. 1985, p. 249).

CAPITULÓ II

DE LA NOVACION .
I , ' ■

^ 'ARTICULO 352.—^ (Novación objetiva). Se extingue la obligación

cuando se la sustituye por otra nueva con objeto o título diverso.

Fte: Cgo. it. 1230 —

Precd: c.c. abrg. 862 — 863,1°) —
Conc: c. com. 875 —
C.C. 351,-2) —432 — 441,1) — 450 — 519

• PRINCIPIOS GENERALES

"Nouatione tollitur obligatio" = (La obligación se extingue por la novación). Ins

tituía, ley 3. tít. 29, Lib: 3. .
"Novatio est prioris debiti in aliam obligationem, vel civilem vel naturalem,
transjusio atque traslatio...; novatio enim a novo nomen accepit, et a nova obligatione" =
(La novación es una transfusión y traslación de una deuda anterior a otra obligación, o cir
vil o natural, porque la novación recibió este nombre de nuevo, y de obligación nueva).
Ülpiano. Digesto,ley 1, tít. 2, Lib. 46.

-«o»-

Según Capitant, es la operación por la que se extingue una obligación con

la creación de otra nueva que sustituye a la primitiva, sea por cambio de deudor,
de acreedor o de objeto. . ; " ^
Es ima de las formas de extinción de las obligaciones, originaria del Dere
cho romano, que se ha transformado mucho en el decurso histórico hasta desapa
recer prácticamente en las legislaciones módemas. l
El Cgó.-'^suizo la* áltide apenas emdos artículQS;,y.tel Ggo^ alemán no la men
ciona. Este no la considera un modo sui generis de extinguir la obligación, sino co
mo un efecto que puede nacer de toda transmisión ó sucesión de la relación obli
gatoria, que se estima como método más racional, neto y positivo,que elimina to
da confusión y todo equívoco (Giorgi).
 NOVACION. Art. 352
500

La novación no se utiliza ya, como,en Roma, para realizar indirectámente

la transmisión de créditos. La cesión de créditos (art. 384 y s.), institución nueva,
permite alcanzar directamente ese resultado (Mazeaud). Sin embargo, aunque ha
perdido mucho de su importancia como figura jurídica autónoma, a causa del na
cimiento de institutos diferenciados, no estaría justificado considerarla como un
instituto absolutamente superado (Messineo).
La palabra nováción indica la sustitución convencional de una nueva obli
gación a la obligación antigua, de manera que ésta quede extinguida. La nueva
obligación debe diferir de la antigua. Es la condición esencial para que exista no
vación. Sus elementos constitutivos son; a) existencia de una obligación que debe
extinguirse; b)xma nueva creada para extinguir la anterior y cuya^dfierencia no la
presente como una simple.modificación de aquélla; c) capacidad de disponer en
ambas partes, y d)el animus novandi, o sea,la voluntad y acuerdo para extinguir la,
primitiva obligación.
Según todas laSviegislaciones que reglamentan la novación (art. 863 del
Cgo. abrg.), hay tres maneras de novación: a) por cambio de acreedpr, cuando en
la nueva obligación un ríuevo acreedor sustituye al antiguo, para con el cual que
da liberado el deudor; b)por cambio de deudor, cuando un nuevo deudor sustitu
ye al antiguo, que queda liberado por el acreedor, y c)por cambio de objéto> cuan
do el deudor contrae para con su acreedor xma nueva deuda, que viene a sustituir
a la anterior que queda extinguida. Planiol y Ripert señalan ademas otra manera:
por cambio de causa. Las sutilezas a que da origen la teoría de la causa (que se
examina con-el art. 489), sólo pueden explicarse con ejemplos: a) en el cambio de
objeto, Juan que debe a Pedro üna renta vitalicia, nova esa obligación con la entre
ga de un capital equivalente; b)en el cambio de causa, Juan qxie debe 10.000 $b. a
Pedro por alquileres devengados, nova esa obligación por otra de mutuo con inte^
rés al plazo de dos años.
El Código estrictamente ceñido a su modelo en este pimto, sólo legisla dos
especies (radicalmente diversas; Messineo) de novación: la objeímíz^y la subjetiviz
pasiva (cambio de deudor o delegación: v. el art." 395 y.s.), ignoran4o la activa o
cambio de acreedor. De acuerdo a las regulacionés del Código modelo, Messineo
explica que la nováción objetiva, supone xma relación que media entre los mismos
sujetos de la obligación originaria, que se sustituye por otra obligación, con objeto
o título diverso (aliquid novi) a la precedente, de modo que el deudor queda ac
tualmente, obligado con base en la nueva obligación. El nacimiento de la nueva
obligación produce la extinción de la antigua.
Esta especie de novación difiere del reconocimiento de deuda (art. 956), que
tiene sólo una fimción puramente declarativa, para remover,con eficacia retroacti
va, la falta de certeza sobre la existencia o la medida de la obligación. También se
diferencia dé la dación en pa"go (aft. 307, H, v. la ánot. réspéctiva), porque con ésta
352 Art. NOVACION 501

únicamente se sustituye el objeto del cumpliniiento, pero no la obligación en sí. La

dación en pago, aclara Messineo, corresponde a la fase del cumplimiento con el que
es'simultánea, mientras la novación corresponde a la fase constitutiva de la nueva
obligadóñ (v. el caso de-jurispñidencia N° 7, infra).
El cambio en las modalidades (término, condición) o en las garantías acce
sorias (hipoteca, prerida, fianza), no produce novación,salvo el caso de una"condi
ción que afecte a la existencia misma del crédito (Planiol y Ripert), por la cual la
nueva obligación puede existir en circunstancias en que la antigua desaparecería o
inversamente.

En la explicación del derecho civil alemán, con base en las regulaciones de

su C.C., Enneccerus y Lehm'ann desarrollan este comentario:
En la transformación contractual de una obligación, a tenor del derecho
común y el c.c. (alemán) no cabe equipararla en todos los casos, conceptuaLmente
o en sus efectos, a la novación-.romana. Para el Derecho romano, toda modifica
ción esencial supone una novación, o sea, la extinción de la deuda existente me
diante la constitución de una nueva obligación abstracta, que queda en lugar de la
substituida.

En el derecho común y el c.c.(germano actual) no se practica como nova

ción toda alteración de importancia. Puede modificarse un crédito existente sin
destruir su identidad. Quiere esto decir, que cuando no hay razones especiales que
justifiquen la intención de las partes no va dirigida sino a que el crédito se modifi
que sin perjuicio de su identidad. En tales supuestos,se modifica la prestación de
bida en cuanto a su contenido,lugar, tiempo, condiciones, de trasmitir el crédito a
un nuevo acreedor (cesión) o de que asuma la deuda un nuevo deudor (asunción de
deuda).

Ahora bien, de lo dicho, se sigue que:

Para la extinción contractual de un crédito existente por efecto de la consti
tución de una nueva obligación abstracta, que es un negocio real perfectamente
paralelo a la novación romana, ha de conservarse la'denominación de novación.
Para el contrato (causal) por el cual un crédito existente se transforma en imo nue
vo que lo sustituye y que por eso lo extingue, ha de llamársele contrato de trans
formación de deuda. Y para el contrato por cuya virtud"toda una relación obligatoria
es extinguida y substituida por una nueva, ha de calificársele como transforma
ción de una relación de obligación.
En el primer caso, la novación es la extinción contractual de una obligación
existente por virtud de la constitución de una nueva obligación abstracta, que viene a.
ocupar el lugar de aquélla. Desde el punto de vista económico, la deuda antigua
sólo se considera transformada, pero jurídicamente súrge una nueva que extirigue
502 NOVACION Art. 352

la antigua al ocupar su lugar. En el segundo caso, se distingue de la novación en

que las declaraciones sobre la extinción de la antigua obligación y sobre la constitución
de la nuevaforman el contenido de un solo contrato que, por consiguiente es causal. En
el tercer caso, cuando la relación de obligación modifica la identidad de ella, que
hace que se la considere completamente nueva o distinta, desde el punto de vista
económico, hay transformación de relación obligatoria.

JURISPRUDENCIA

l.~ "En la sustitución de una deuda por otra, de suerte que como consecuencia lógica
produzca el efecto de extinguir la deuda antigua y crear la nueva, menester es que la
novación se halle claramente establecida, o que la voluntad de hacerlaj aparezca ma
nifiestamente de la escritura"(G.J. N° 356, p. 1431). '■
2-— ' La rebaja condicional del, crédito, no importa novación, por no estar comprendida en
ninguno de los casos de este art." (G.J. N° 404, p. 345).
3.— "El endoso no es simple, jii carece de los requisitos que legalmente debe contener pa
ra que pueda calificársele de mera comisión de cobranza, siendo por valor cierto reci
bido y sin ninguna limitación en orden a los intereses estipulados, fue una novación
perfecta" (G.J. N° 486, p. 3).
4.— "El contrato de novación cuya legalidad se había contradicho ante el inferior, fue so
lemnemente ratificado y confirmado por los mismos contratantes, revestidos de legí-'
tima personería y de la capacidad necesaria" (G.J. N° 486, p. 7).
5.— "Habiéndose estipulado entre el Banco y el deudor la novación de crédito en la forma
prevista por el caso 1° de este art. (cambio de objeto), quedó extinguido, el contrato
primitivo" (G.J. Ñ''612, p; 4). .
6.— "La obligación de pagar el precio de una fracción de tierras no fue extinguida por las
estipulaciones de la escritura posterior que se limita a cambiar las tierras vendidas
con otras con el consentimiento del comprador, quedando subsistente la responsabili-v
dad para éste de pagar el precio convenido (no importa) novación de contrato" (G.J.
N''6I8,p.9).
7.— "El abono hecho en mensualidades de una parte de la cantidad indemnizable al actor,
no importa novación eii cuanto a la forma de pago del saldo, por no existir el expreso
y necesario consentimiento de éste" (G.J. N° 699, p. 5).
"Para que exista novación debe haber renovación de causa o de persona, como re
quiere el art. 862 (352)" (G.J. N° 713, p. 19).
9.— "Según el art. 862 (352) del c.c. para probarla no se requiere de instrumento público
porque no se trata de un contrato solemne, siendo suficiente, valedero y legal el do
cumento privado para acreditar la excepción perentoria promovida en virtud de la no
vación alegada" (G.J. N° 1298, p. 10).
353 Art.
NOVACION 503

;Lo. "Para el art. 862(352) del c.c., conforme con la doctrina, hay novación cuando,el
nuevo contrato quita o desata la obligación primitiva, por renovamiento de causa"
(G.J. N° 1360, p. 37).

11.— "La Corte ad quem, no ha infringido la ley al revocar el solvendo (intimación) por
falta'de fuerza ejecutiva, visto que la obligación contraída originariamente por el
ejecutado, ha sido objeto de novación, sujeta a las reglas de los árts. 862 y 863, caso
2°(352) del c.c., según resulta del documento transaccional de fs...., que, además,
por estar sometido a condiciones suspensivas carece de fuerza ejecutiva (G.J, N°
1607, p. 32).

12.— "Respecto de las letras de cambio se operó la novación prevista en el caso 1) del art.
863 (352) del c.c., al suscribirse la escritura de (fecha), es decir que se dio la nova
ción objetiva que expüca el tratadista Messineo y que supone una relación entre los
mismos sujetos de la obligación originaria que se sustituye por otra con objeto o tí
tulo diverso; "de modo que el deudor queda actualmente obligado con base en la
nueva obligación" conforme sostiene Carlos Morales Guillén" (G.J. N° 1677, p.
163).

13. "La novación es un acto jurídico que produce un doble efecto; extingue una obliga
ción preexistente y la reemplaza por la nueva qUe hace nacer. Ella no se presume,
porque la voluntad de hacerla debe ser manifiesta en el contrato, de lo que deriva
que la simple indicación hecha por el deudor de la persona que pagará en su lugar,
no produce efecto novatorio"(Lab. Jud. 1980, p. 145).
ARTICULO 353.— (Voluntad de novar). 1. La voluntad de novar no
se presume y debe resultar de modo inequívoco.
n. Extender o renovar un documento, oponer o eliminar un término y
cualquier modificación accesoria de la obligación no implican voluntad de
novar.

Fte; Cgo.it. 1230 — 1231 —

Precd: c.c. abrg. 865 —
Conc: c.c. 395 — 519 —

PRINCIPIO GENERAL

"Novatio non praesumitur" = (La novación no se presume) . M. Puigamau.

-«0»-

La regla sancionada por este articuló, según la cual la novación no se pre-

sume, sino que ella debe resultar claramente del acto de voluntad de efectuarla,
 504 NOVACION Art. 353

sumimstra la'norma esencial-para determinar cuando existe o no .existe novación

objetiva. Esta es llamada así —^novación objetiva— cuando entre las mismas per
sonas se sustituye vná deuda a la antigua.
Él ánimus novandi esto es, la intención de extinguir tma obligación y crear
otra(Mazeaud),no requiere prueba especial ni solemne; basta con que resulte cla
ra, inequívocamente, del acto de voluntad, entendiendo por acto el acuerdo de
partes, no el documento en que consta. Sin embargo, el documento como elemen
to de prueba será inexcusable, cuando la entidad del acto sobrepasa el límite,fija
do en el art. 1328,1).
Resulta de lo dicho que la intención de novar puede ser expresa y tácita.
La expresa no requiere palabras sacramentales y será suficiente cualquier frase
idónea que manifieste voluntad del acreedor de liberar de fa obligación preceden-
:te al deudor, aceptando en su lugar la obligádón nueva. La tácita resulta cuando
el deudor es desligado absolutamente de la obligación primitiva, o cuando la se-
gimda obligación contiene un cambio tan sustancial comparado qon la primera,
que n6 permita considerarla como simple modificación de la obligación preceden
te. Esto es, que haya incompatibilidad entre ambas obligaciones.
JURISPRUDENCIA

1.— "La ley prohibe la prueba testimonial cuando la obligación ■ excede de $250
($b. 5.000)(*) y la que declara sin valor alguno las presunciones en materia de nova
ción (art. 865 = 353); no excluyela confesión, sea espontánea o provocada, como ju
ramento decisorio"(G.J. N° 182, p. 909).
2 — "Por este artículo la novación no se presume, siendo necesario que la voluntad de ha
cerla resulte,manifiestamente"(G.J. N° 360, p. 1459).
3.-_ "Según este artículo (865 del Cgo. abrg.) la escritura que requiere para hacer constar
la novación no se refiere a un instrumento público, por no ser solenme este contrato,
sino simplemente a cualquier acto escrito que manifieste la voluntad de efectuarla"
(G.J. N° 522,'p. 10).
4.— "Según este artículo la novación no se presume y debe constar por documento que
reúna los requisitos legales"(G.J. N° 604, p. 11).
5.— "Cualquier novación, como la alegada por el recurrente, debe constar necesariamente
por escrito, de acuerdo a lo previsto por los arts. 865 (353) y 928 (1328,1) del c.c."
(G.J. N° 1609, p. 149).

(*) Estas cantidades están fijadas en el signo monetario de curso legal en la época del A.S. con
la actualización a la de la edición anterior de este libro, que en la moneda actualmente en vi
gor equivale a 10.000 Bs según la ley de 28 de Nov. de 1986, modificatoria de la de 3 de
Abril de 1986.
355 Art.
NOVACION 505

6.— "La voluntad de novar no se presume y debe resultar de modo inequívoco la sustitu
ción de la obligación anterior con otra nueva"(Lab. Jud. 1982, p. 201). •
7 _ Véase los casos 13 del art. 352 y.7 del 395.

ARTICULO 354.— (Destino de los privilegios y garantías reales).

Los privilegios y garantías reales del crédito anterior se extinguen por la no
vación si las partes no convienen expresamente en mantenerlos para el nuevo
crédito:

Fte; Cgo. it. 1232 —

Precd: c.c. abrg. 871 —
Cene: c. com. 909 —
C.C. 1341—1388,1) —
Además del conveiüo de las partes, es imprescindible el consentimiento
del tercero, si lo hay, que haya constituido la garantía en favor del deudor (aplica
ción de los arts. 916,11) y 1360,1).

ARTICULO 355.— (Reserva de garantías en las obligaciones solidar

rias). Cuando la novación se celebra entre el acreedor y uno de los deudores
solidarios, pero con efecto liberatorio para todos los demás,los privilegios y
garantías reales del crédito anterior pueden reservarse solamente sobre los.
bienes del deudor con quien se hace la novación. ■,
Fte: Cgo. it. 1233" —
Precd: c.c. abrg. 872 — 873 —
Conc: c.c. 402 — 433 — 441,1)
Este y el artículo anterior se refieren a los efectos dé la novación, aunque
no los contemplan todos. Para concretar su examen a ellos/ es previo dear que el
primer efecto de la novación es doble: extingue ima obligación y crea otra.
Su efecto extintivo es como el del pago. La obligación novada desaparece
con todos sus accesorios: hipotecas o privilegios; los fiadores quedan igualmente
liberados y, los codeudores solidarios también se liberan, cuando el acreedor con
siente novar con uno de ellos solamente. La nueva deuda nace, así, pura y simple,
puramente quirografaria. Todo esto, en el supuesto de que las partes no conven
gan expresamente en mantener los accesorios para el nuevo crédito (art. 354 ) o se
haya hecho reserva sobre los bienes del deudor solidario que hace la novación
(art. 355).
Sin ernbargo debe tenerse en cuenta, para la aplicación de las reservas re
gladas por ambos artículos, las siguientes exigencias.
506 NOVACION Art. 356

Tratándose de fiadores, éstos tienen que manifestar expresamente su

consentimiento. Si el acreedor subordina la validez de la novación a la obligación
de los fiadores y éstos no consienten, no hay novación. En la solidaridad, los co
deudores juegan un papel similar al de los fiadores. Si el acreedor exige el consen
timiento de todos y uno solo lo rehusa, no hay novación.
Respecto de los privilegios y garantías reales, pueden conservarse si el
propietario de los bienes que los constituyen, presta su consentimiento.
. Las reservas de que hablan los artículos que aquí se examinan deben ser
expresas y contemporáneas a la novación. La novación ultimada con el fiador, no
libera al deudor principal, salvo que resulte abiertamente que las partes quisieron
cargar al fiador todo el peso de la obligación,liberando al deudor principal. No se
aplica en este supuesto (novación)/la regla del art. 920.
ARTICULO 356.— (Invalidez de la nóyación). I. La novación no tie
ne validez si la obligación anterior es nula.
•í

II. Si la deuda anterior proviene de título anulable, la novación es efi

caz cuando el deudor asume válidamente la nueva deuda conociendo el vicio
susceptible de invalidar dicho título.
Fte: Cgo.it. 1234 —
Conc: c.c. 403 — 473 — 493 — 549 — 554 —
PRINCIPIO GENERAL

"Novatio non pótest contingere ea stipulatioñe, quae non committitur = (No

puede darse novación por la estipulación que no tiene efecto). Pomponio. Digesto, ley 24,
tít. 2, Lib. 46.

-«0»-

Si la obligación anterior estuviese viciada de nulidad insubsanable, como

por vicio de objeto o de causa, v. gr., o estuviese extinguida ya antes de que surja
la nueva,la novación no tiene validez alguna.
En cambio, en las obligaciones civiles anulables o no válidas por vicios de
incapacidad, error, dolo, prescripción u otro vicio susceptible de enmiertda, sea
por renuncia, sea por confirmación por parte del deudor, la novación será válida,
cuando el deudor en el acto de contraer la nueva obligación conoce el viao y esta
en condiciones de renunciar a sus efectos. Ese proceder si no puede llamarse con
firmación o ratificación formal, puede considerarse como una ejecución volmta-
ria, pues supone el cumplimiento de la primitiva obligación por. equivalente
(Giorgi).
358 «. «EMISION
articulo 357 — (Novación subjetiva). Cuando un nuevo deudor
se sustituye al originario con liberación de este último, se observa lo dispues
to en el Capítulo 11, Título lü.Primera Parte del Libro presente.
Fte: Cgo.it. 1235 —
Precd: c.c. abrg. 867 —
Conc: c.c. 395 y s. —
T3 E ,rKr„lo <?e refiere a la delegación que se examinará con los arts. 395 y

cismos que perjudiquen la clara comprensión de los preceptos.

CAPITULO ra

DE LA REMISION O CONDONACION
articulo 358 — (Remisión o condonación expresa). La declara
ción del acreedor de remitir o condonar la deuda extingue la obligación y li
bera al deudor desde que ha sido comunicada a este ultimo. Sin embargo.
Sor,p°Se LifeV den» de un rérnóno razonable, que no qu.ere
aprovecharse de ella.
Fte: Cgo.it. 1236.
Precd: c.c. abrg. 874 — .
Conc: c. com.1677 - c. tb. 41 -- 52 -
c.c. 351 — -432,2) — .441,2) — 519 — 1203
PRINCIPIO GENERAL

nene.toMd P"—«"'» ™
Lib. 2.

-«o»-

r- Hísfine la remisión de deuda como la renuncia voluntaria y por lo

general gramfia que ratntr^fall^dÍdeÍSqu^^ pme-
S'SStace'SLn,1.riidn de 1. deuda, cuando ««curre,loa rerjú-
■ 1 _. -1 ...-i- acQ
sitos explicados en la anot. al art. 359.
508 REMISION Art. 359

La remisión de la deuda.en sentido lato, es cualquier renünda de su pro

pio derecho hecha por el acreedor, liberando al deudor de la obligación. Com
prende en este sentido tanto la renuncia voluntaria (que se reglamenta en este ca
pítulo), como la forzada que en la legislación moderna se la designa con la palabra
convenio (concordato) que se examina al tratar de la cesión de bieries (art. 1438).
Eá sentido estricto se entiende por remisión, la renuncia que el acreedor
hace voluntaria y gratuitamente del derecho propio en favor del deudor. Puede
hacerla por testamento (legado de liberación, art. 1203)o por convención o contra
to liberatorio, que supone un acuerdo expreso o tácito del acreedor o del deudor,
por lo qire resulta cierta la necesidad de la aceptación del deudor, señalada en el
artículo infine como posibilidad negativa. Esta facultad concedida al deudor,justi
fica la opinión (Giorgi) que réputa erróneo el criterio que estima suficiente la sola
voluntad del acreedor.

Esto significa que nadie puede ser constreñido a ser liberado por efecto de la
renimcia del acreedor al propio crédito (Messineo). El término razonable para la re
pulsa dé la remisión por parte del deudor no tiene extensión precisada en la ley.
Se supone que será determinado por la apreciación de las partes o, en su defecto,
por el juez. Tratándose de un acto de naturaleza unilateral, se indica que no es ne
cesaria la aceptación; pero, si ella sigue más o menos a breve tiempo del acto de re
misión, dice Messineo, dejará sin efecto la eventual ulterior declaración del deu
dor de no querer aprovecharse de ella.
Ninguna solemnidad está determinada para la manifestación del consenti-
núento en esta materia. Las formas y las palabras rigurosas de la acceptilatio roma-
.na, son desconocidas en el derecho moderno. Tanto la voluntad del acreedor de
condonar la deuda, como la del deudor de aceptar la condonación, pueden mani
festarse oralmente, por escritura pública por documento privado o aun tácitamen
te.

JURISPRUDENCIA

1— "La deuda que menciona el documento, cuyo pago (se) demanda, se haUa extinguida a
virtud de la cláusula 19° del testamento que acredita la remisión voluntaria" (G.J. N°
653, p. 25).

2.— "El actor renunció expresamente la remuneración que le ofrecieron en virtud de los
contratos presentados,importando este hecho, según este artículo, una remisión"(G.J.
N°782,p.37).

ARTICULO 359.— (Remisión o condonación tácita). I. La entrega

voluntaria del documento privado original que el acreedor hace al deudor
constituye prueba plena de liberación de este último. La que se hace a un
deudor solidario también libera a los otros co-deudores.
359 Art. REMISION 509
n. La entrega voluntaria del testimonio correspondiente al documento
público hace presumir la liberación del deudor, salva prueba contraria.
Re: Cgo. it. 1237 —
Precd: c.c. abrg. 976 — 877 878
Conc: c.c. 453 t— 1318 1329/ 3)

Constituyen presunciones legales especiales las contenidas en este artículo.

Pothier en el antiguo derecho francés,las había reunido en una presunción de he-
Ao qu^ habilitabral deudor poseedor del título a sostener, según su convenien-
cia, o el pago o la condonación.
Tratándose de documento privado, su entrega voluntaria por el acreedor
al deudor, hace plena prueba de liberación. Importa la concurrencia de watro
condiciones; a) restitución hecha por el acreedor; b) debe ser hécha al deudor, c)
hecha voluntariamente, y d) debe ser el título privado origmal.
cuatro extremos, la presunción es completa: iure et de lure (Giorgi, Messmeo), que
Z%de destr^irse^on prueba contraria. Debe aclararse este concepto: corres
ponde distinguir bien la presunción de liberaaón de la presunción de restituaon
voluntaria, fundada ésta en el hecho de encontrarse el documerito entre los pape
les del déudor. Para destruir la eficacia de ésta, (restituaon voluntaria), siemp
puede admitirse prueba en contrario. Pero, probada que sea de cualqmer modo la
restitución voluntaria del documento privado original, hecha por el acreedor al
deudor,no es admisible ninguna prueba para excluir la remisión presumida legal
mente.

La restitución del testimonio de instrumento público, hecha por el acree

dor al deudor, constituye una presunción simple -juris tantum- '
contradicha(Mazeaud,Messmeo).La restitución de la prenda (art. 360)no es suti
dente por sí sola para hacer presumir la remisión de la deuda, pero si lo es, si con
curren otras circunstancias oportunas corroborantes de la presunaon.
JURISPRUDENCIA

1 _ "No estando reconocida la existencia de justificativo alguno que aereóte la entrega

vSnntaria de la letra original por el acreedor a su deudor o asn abogado,la tenenc a
por éste no puede importar remisión de la deuda para darle valor de presunción leg
(G.J. N° 680, p. 42).

2-"La presunción establecida por este art. sólo tiene lugar cuando
entrega voluntaria de la copia del documento de la ob igaeton. N® ^a que ddeuto
se halle en posesión del testimonio recabado por el acreedor (G.J. N 684, p 50)
510
REMISION Art. 360

3.-"El testimonio que constimye el título de la deuda, a cuya continuación estári consig
nados (pagos parciales) en 10 meses,(corroborados por) recibidos, presentado por el
deudor manifestando que le fue entregado en prueba de remisión de la ultima (cuota)
cuyo pago se demanda y no habiéndose probado lo contrano, subsiste la presunción
legal establecida por este art."(GJ. N° 684,p. 51).
4— "Está iustificada la excepción perentoria de remisión de la deuda (por) no haberse
acreditado con pruebas bastantes que la entrega voluntaria del testiinonio déla esen
tura pública de obligación se hizo no con ánimo de condonar (G.J. N /íl, p. ¿í)-
5.— "La copia simple de fs que sirve de base a la ejecución demandada no eneira el
documento original presentado por los deudores como prueba de cancelación, el mis
mo que con todos los antecedentes procesales, autoriza la presunción lega^ de pago
total de la deuda, según han apreciado correctamente los jueces de grado al tenor de
lo dispuesto por el art. 875(359) del c.c."(G.J. N° 1611, p. 67).
ARTICULO 360.— (Renuncia de las garantías). La renuncia a las
garantías, como la entrega de la prenda, no basta para hacer presumir la libe-
ración de la deuda.
Fte: Cgo.it. 1238 —
Precd: c.c. abrg. 879 —
Conc: c.c. 1398 — 1406 —

ARTICULO 361.— (Fiadores). La remisión o condonación hecha al

deudor principal libera a los fiadores. La concedida a uno de los fiadores no
libera a los demás fiadores sino en la parte del fiador liberado; pero si aque-
. iios consintieron en la liberación de este tíltimo, quedan obligados por. e to-
tal.
Fte: Cgo. it. 1239 —
Precd: c.c. abrg. 880 —
Conc: G.C. 916 ^ 929 — 939 —

La primera parte del art., es consecuencia del principio de que lo accesorio

sigúe la suerte de lo principal; Puede que'el-acreedor conceda explícitamente re
misión al fiador; en este caso no puede presumirse •
en favor del deudor. Mas,.cuando el acreedor restituya al fiador el documento pri
vado original, como prueba de remisión de su obligadón accesopa, debe conside-
. rarse también liberado al deudor pór presunción legal de.reirusion tacita en opi
nión de Giórgi. Messineo anota el silencio'de la ley respecto del hbramiento del
deudor mediante recibo otorgado por el acreedor, no obstante no haberse realiz
do el pago. Sería una declaración simulada susceptible de caer bajo la sanaon del
art. 543.
363 Art. COMPENSACION 511

ARTICULO 362.^— (Renuncia a una garantía mediante compensa

ción). El acreedor que renuncia mediante compensación, a la garantía de
uno de los fiadores, debe imputar lo recibido a.la deuda principal, en benefi
cio del deudor y los demás fiadores.
Fte: Cgo. it. 1240. —
Precd; c.c. abrg. 881 —
Conc: c.c. 295 — 316 —

CAPITULO IV

DE LA COMPENSACION

ARTICULO 363.— (Extinción por compensación). Cuando dos per

sonas son recíprocamente acreedoras y deudoras, las dos deudas se extinguen
por compensación.
Fte: Cgo. it. 1241 —
-Precd: c.c. abrg. 882 — 883,;—^ •
Conc: c. com. 1146 —T350 ~ c. tb. 41 :— 48 y.s:—
. c.c. 351 364 — 43¿ — 441/3) — 519 — 603 — —-1202 —

PRINCIPIOS GENER^pS
"Compensatio est debiti et crediti ínter se cohtribütió"'= (La compensación es la
compensación de una deuda y de un crédito entre sí). ModéStinó. Digesto, ley 1, tít. 2, Lib.
16,. ■ . ..
"Ideo compensatio nécessaria est, quia interest nostra potius non solvere, quam
solutu repetere" = (La compensación es necesaria por esto: porque nos importa más no
pagar que repetir lo pagado). Pompomo. Digesto,ley 3, tít. 2, Lib, 16; . '
"Compensatio soíutioni aequiparatur et tollit ipso ture actionem" = (Lácompen
sación equivale al pago y suprime de derecho la acción correspondiente). M. Puigamau.

Gramaticalménte hablando, compensar supone sustituir. Se compensa el

favor otorgado con el recibido;lo que se ganá con lo que se pierde; el perjuicio que
produce un negocio con el beneficio que produce otro; la satisfacción esperada y
no llegada con la inesperada que se obtiene; la compensación en estos casos, con la
512 COMPENSACION Art. 363

sustitución de unas cosas con otras, deja la situación del individuo sin variación
en sus intereses materiales o morales, sin ganancias ni pérdidas dignas de aprecio.
En el orden civil, la compensación presenta límites mucho más precisos.
No se establece en unas solas manos, sino en las de dos individuos recíprocamen
te acreedores y deudores; no tiene lugar por cantidades aproximadas, sino fijas e
invariables y no afectan a otras cosas que las comprendidas en xma obligación de
entregar (Scaevola). De lo dicho aquí puede deducirse la noción siguiente: Modo de
extinción de las obligaciones recíprocas existentes entre las mismas personas y cuyo
objeto sea una cantidad de dinero o de determinadas cosas fungibles de la misma
especie (Capitant).
Su origen se remonta a im uso antiquísimo, anterior al de la moneda (Gior-
gi): la costumbre de pesar las barras o lingotes de hierro o plata para hacer los pa
gos, de la cual procede el modismo pensare cum y las palabras pensatio y compensa-
tio. (Harprecht —dt. por Giorgi— encuentra ejemplos en la Biblia, v. gr. Exodo,
cap. 22 vers. 17: "Si su padre no quisiere dársela, él le pesará plata conforme a la
dote de las vírgenes"). Asimismo cuando una persona es deudora y acreedora a
,un mismo tiempo de otra, pone, poí decirlo así en los platillos de la balanza, en
uno,la deuda y en el otro, el crédito, y si los encuentra de igual peso ofrece u opo
ne considerar ambos derechos extinguidos, el imo con el otro, en virtud de la com
pensación (Giorgi).
La legislación romana la reglamentó muy tardíamente y fue Justimano que
la instituyó como medio apto para extinguir directamente la obligación (Pothier).
Contemporáneamente ha alcanzado una importancia práctica de primer orden. El
Clearing House" de Londres dio el modelo para todas las Cámaras de compensa
ción de la Banca, que liquidan sus cuentas entre sí mediante la compensación y sin
necesidad de desplazamientos de dinero C*").
La compensación puede ser legal, judicial y convencional. Las reglas del
capítulo están destinadas,principalmente a la primera. De lá segunda se ocupa el
art. 367 y de.la tercera, bajo la equívoca rúbrica de voluntaria, el art. 375,.que se ex
plican en su lugar.
La legal se da en virtud de la ley, aun ignorándolo los deudores, en el mo
mento mismo de la concurrencia de dos deudas que, recíprocamente, se extinguen
por la cantidad correspondiente. Equivale a im pago recíproco hecho por imputa
ción legal de una deuda con la otra. Tiene valor de pago, pero no exige los requisi
tos propios del pago. Este para ser válido, requiere ante todo la capacidad de las
partes, para dar y para adquirir, en cuanto,es acto voluntario. La compensación.
(*) V. en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, las anots. a los arts. 564 y
608.
363 Art. COMPENSACION 513

contrariamente, como acto derivado del rriinisterio de la ley, no requiere capaci

dad de dar ni capacidad de recibir en las personas entre las cuales ocurre. El pago
debe ser completo y la satisfacción parcial no es tolerada. En la compensación, la
ley hace prevalecer la equidad y tolera el pago parcial(art. 364).
Mientras el pago es voluntario, la compensación legal es forzosa y, por
eso, precisa la concurrencia de ciertos requisitos, que de las disposiciones de los
arts. 363, 364 y 366 resultan ser: a)los créditos deben ser homogéneos, esto es, de
cosas que pueden sustituir en pago, la una con la otra; b)igualmente exigibles; c)
líquidos, y d)recíprocos, es decir entre las mismas personas. Los tres primeros re
quisitos mencionados los señala el art. 366, el cuarto, el art. 363. Además debe te
nerse en cuenta si alguno de los créditos no está incluido entre las prohibiciones
que establece el art. 369.

En el régimen abrogado, la compensación legal operaba de pleno derecho

(art. 884), sin la intervención de las partes m del juez, automáticamente, desde el
instante en que se hayan reunido,los requisitos señalados (Mazeaud). Sin embar
go, por el hecho de haber el Código actual suprimido la referencia por sólo lafuerza
de la ley,(de derecho como decía también el abrogado Cgo. it de 1865), del citado
art. 884 del Cgo. abrg. se estima que ello implica que, quien quiere valerse de la
compensación, debe oponerla, necesariamente a la contraparte (en juicio o fuera del
juicio), ya que, inclusive, el juez no puede establecerla de oficio, (art. 364 m fine),
con lo que desaparece el carácter automático que estaba acentuado en el Cgo.
abrg.(Messineo).

JURISPRUDENCIA

1.— "Desde que las deudas existen juntas, la compensación se opera en fuerza de la ley,
aun sin consentimiento de los deudores"(G.J. N"596, p. 2).

2.— 'Tiene lugar la compensación cuando dos personas son deudoras la una de la otra. No
siendo el ejecutante y el ejecutado deudor el uno del otro, no puede el segundo com
pensar el crédito con el que dice reconoce a su favor un extraño" (G.J. N° 599, p. 4).

3.— "La compensación tuvo lugar por sólo la fuerza de la ley, en la fecha en que existie
ron juntas las deudas que recíprocamente se cobraban los herederos"(G.J N° 784, p.
45).

4.— "La compensación extingue una obligación por otra cuando dos personas son recípro
camente acreedoras y deudoras (y no, cuando se) propone con crédito ajeno y fuera
del estado del juicio"(G.J. N° 810, p. 47).

5.— "En materia laboral se da compensación, cuando las dos deudas proceden de la rela
ción laboral"(G.J. N" 1614, p. 264).

33
5^4 COMPENSACION

la parte actoia"(G.J. N° 1615, p. 110).

ARTICULO 364.— (Modo de operarse la compensación). La. com-
nensación sé opera desde el momento en que las dos deudas coexisten, en e
rp.Sél".rc.»fe,» son iguales,o de la menor, si no lo son. Eljuez no
puede reconocerla de oficio.
Fte: Cgo.it. 1242 — . ■
Precd: c.c. abrg. 884 — ■
Conc: c. com.1146 — 1350 -
c.c. 363 —

ARTICULO 365 (La prescripción y la dilación). La prescripción

no cumpUda cuando empezó la coexistencia de las dos deudas no impMe 1^
compensación. Tampoco la impide la dilación concedida gratuitamente po
el acreedor.
Fte: Cgo. it. 1242 — 1244
Precd: c.c. abrg. 886 — ,
Conc: c.c. 1492 —

La düadón concedida gratuitamente (mejor era decir^ariosamente

™ esta de pagar al punto su deuda,por carecer de activo reah-
Lble inmediatamente. Si el mismo deudor tiene un
ne el medio simple de la compensación para oponerla a su acreedor y, _
iSno de srad.^ dilación g,.d„.»„cudid.por si .cre^ior como
dice el nuevo Código,no tiene razón de ser y pierde su efecto.,
iémunoEldeCgo
pacíaabrgIncedidó
excluyó la disposición del Cgo. francés (art. 1244), sobre el
pO,el juez, y cuando de él se Icatab. «lo «mde •-
ba como concedido gmdosijmenm P"^ éfoT^dtrncocdado ,!or
X«d.d..fie an.(«,y <,ue J
término que ia iey llama concedido per gracia es el que concede un aeree up

iuciln Gubernativa de 11 rc^SeíS^ÍÍ^da

2eÍaS™ererC8rrg.j^m"^^ ^«1 iuez, »al puede verse
en el caso inserto infra.
366 Art. COMPENSACION 515

Lo relativo a"la prescripción no cumplida cuando se produjo la coexisten

cia de las deudas, es una innovación del c.c. italiano de 1942, pues es una disposi
ción desconocida en el c.c, italiano de 1865 como en el francés de 1804 y, consi
guientemente, en el c.c. abrg. Como la compensación se opera desde el momento en
que coexisten las dos deudas (art. 364), si la prescripción no se había cumplido antes
de ese momento,la compensación se produce,sin que el cumplimiento del tiempo
para prescribir llegado con posterioridad a ese momento pueda impedir la com
pensación que ya está realizada. Es eso lo que el instituto preceptúa.
JURISPRUDENCIA

"Los términos que el juez acuerda por gracia al deudor en circunstancias determi
nadas por la ley, no se hallan somíetidbs a las mismas reglas que rigen los términos
convencionales que se estipulan en los contratos.... La ampliación de lo dispuesto
por el 886 parados créditos que excepcionalmente gozan de un término de gracia,
a los créditos,contraídos con término convencional, importando el reconocimiento
■ del derecho de compensar indistintamente antes de su vencimiento toda obhgación
a plazo, haría nugatorio semejante beneficio, contra el voto de la ley que lo esta
blece"(G.J. N° 448, p. 759). ■ -V

ARTICULO 366.— (Requisitos de la compensación). La compensa

ción sólo se opera entre dos deudas que tienen por objeto una suma de dinero
o una cantidad determinada de cosas fungibles del mismo género y que sean
igualmente líquidas y exigibles. ,
Fte: Cgo. it. 1243 —
Precd: c.c. abrg. 885 —
Cene: c.c. 78 — 367 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Compensatio debiti ex parí specie, licet ex causa dispari, admittitur" = (Se ad

mite la compensación de deudas de la misma especie, aunque sean de causa distinta). M. ■
Puigamau.

"Liquidi cum illiquido nulla est compensatio" =(No cabe compensación de lo lí

quido con lo ilíquido). M.Puigamau.

-«0»-

Aunque ya están mencionados los requisitos que la compensación exige en

la anot. al art. 363, cabe destacar los especificados por este art. Ellos son: a)fungihi'
lidad, que principalmente se refiere al dinero: cosa mueble eminentemente fungi-
ble, y a otras cosas fungibles, de manera que no se puede compensar una deuda
 516
COMPENSACION Art. 366

de cosa fungible con una deuda de cosa infungible; b)la homogeneidad, que exige
que las cosas así sean ambas fungibles, pertenezcan al mismo genero: es incom
pensable una deuda fungible de dinero con otra deuda de otro genero, aimque
también fungible, como la de frutos v. gr.; c)liquidez y exigtbilidad que suponen de
terminación exacta en el monto y consistencia de los créditos y que no sean con
trovertidos en su título (liquidez), y vencidos, esto es, no sometidos a termmo de
'vencimiento pendiente o condición suspensiva, de manera que permita la inme
diata posibilidad de accionar en juicio (exigibilidad). •
Enneccerus &,señalan como requisitos:

1) Que el deudor que compensa tenga contra el acreedor un crédito; esto

es, que haya reciprocidad de créditos." Así y por regla general, sólo puede
compensar el deudor. El tercero,paga, no compensa, salvo el caso de
que estuviera autorizado a hacerlo en su propio interés, caso análogo al
del deudor facultado por una obligación alternativa.
lí

2)El crédito del deudor dehe ser personal, y

3)El crédito empleado tiene que dirigirse contra el acreedor mismo, de lo
que resulta que es condición "que las personas se deban recíprocamen
te" según determina el art. 378 del c.c. alemán.
La procedencia de la compensación está además sometida a que:
— el crédito compensable sea válido,
— esté vencido,

— ambos créditos sean de igual especie.

El art. habla de igualdad de género, siguiendo las determinaciones del Cgo.

modelo.La doctrina en general, como la legislación(en Bolivia, desde el c.c. abrg.)
señalan la especie, no el género, siguiendo las directivas de los principios genera
les clásicos.

JURISPRUDENCIA

«Según este artículo 885(366)para que tenga lugar la compensación legal de dos cré
ditos, es indispensable que ambos sean igualmente líquidos y exigibles. No siendo
■ ejecutivos éstos (los instrumentos) ni, por consiguiente, exigible el crédito a que se
refieren, tampoco pudo verificarse la compensación"(G.J. N° 397, p. 277).
2.— "Las obligaciones a plazo, no siendo exigibles, sino después que éste transcumo,
tampoco pueden compensarse antes"(G.J. N° 448, p. 759).
367 Art. COMPENSACION 517

3. "Hallándose contradicho el valor legal del instrumento y, por consiguiente, en duda la

realidad del crédito a que él se refiere, dicho crédito que por semejante motivo no
puede reputarse líquido y exigible, tampoco puede ser compensado conforme a este
. art. 885(366)"(G.J. N^ 520, p. 12).

4. "Para oponer la excepción perentoria de compensación, es indispensable que la canti-.

dad propuesta sea Kquida y exigible, cual lo requiere el art. 885,(366) del c.c." (G.J.
N°562,p.26).

5. "No hay lugar a la compensación pretendida a causa de no haberse practicado la par

ticipación de herencia y de no haberse determinado, por consiguiente, su monto líqui
do"(G.J. N° 600, P. 6).

6. "El valor de los alquileres adeudados a... por..: sirve, conforme a la correspondiente
sentencia ejecutoriada, para compensar en parte el crédito"(GJ. N° 625, p. 9).

7. "Los cargos deducidos contra el ejecutante por el precio de diversas partidas de vino
que le fueron entregadas, no son compensables con la deuda, por no ser líquidas ni
exigibles"(G.J.N"638,p.5).

8.— "Según este art. 885 (366), para "que la compensación tenga lugar, las deudas deben
tener por objeto o una misma suma de dinero o una cantidad determinada de cosas
fungibles de la misma especien N6 son las acciones del Banco... cosas fungibles, de la
misma especie de la cantidad de dinero ejecutada, con que se pretende la compensa
ción"(GJ. N° 825, p. 15).

9.— "La compensación es una excepción perentoria qué tiende a destruir o extinguir la
obligación y la Corte al disponer su justificación, revocando así la resolución del infe-
ripr, no ha violado los arts. 885 (366) del c.c. y 1° de la L. de 16 de Dic. de 1905, que
se citan en el recurso como infringidos"(GJ. N° 1597, p. 44).

ARTICULO 367.— (Compensación judicial). Si se opone en com

pensación una deuda no Kquida pero fácil y rápidamente liquidable, el juez
puede declarar la compensación en cuanto a la parte de la deuda que reco
nozca existente, y también puede suspender la condena por el crédito Kquido
hasta que se verifique la liquidez del crédito opuesto en compensación.
Fte: Cgo. it. 1243 —
Conc: c.c. 366 —
g^g COMPENSACION 3^8
PRINCIPIO GENERAL

"Unusquisque creditorem smm eundemque debitorem petentem f

ratus est cZ^nsare" -(Cada cual repele a su acreedor y aInusmo Lempo cteudor, que
le demanda, si está dispuesto a compensar). Juliano. Digesto,ley 2, tit. 2, Lib. .
-«O»-

La compensación judicial sé opera por decisión de la justicia, cuar^do el

juez que conoce de dos demandas recíprocas fija, a fin de compe^^lo con el otio,
el vaL del crédito reclamado no líquido, es decir, de monto no determinado(Ca-
pitant).
Hay compensación judicial cuando es el resultado de una
cial: ex oficio iudicis. Podría más propiamente definirse como una modalidad de la
compensación legal.
Un deudor demandado por el pago de una obligación reconviene (art. 348
p c) al demandante por el pago de otro crédito que no reúne todas las condiciones re-
para la compensación legal. Puede ser que el crédito de a ^e^a re
convencional no sea líquido, o resulte de un daño que previamente debe ser eva
luado para fijar la indemnización;liquidación o valuaaon que puede ^^cer^ po
el mismo juez. Puede ser que el demandado primitivo sea condenado umcam
a pagar el excedente de su propia deuda o puede resultar que sea el quien tenga a
su favor la diferencia favorable, si la liquidación es mayor que el crédito del de-
mandante(Pl^ol y Ripert).
Giorgi critica esta tendencia a considerar la compensación judicial como
una institución procedimental, cuando se la fiama también compensación por de
manda reconvenáonal, error proveniente de la incierta naturaleza de este me o e-
fensivo y del sistema seguido por el Derecho procedimental francés.
Cuando no concurren las condiciones de la compensación legal, ni las de
la voluntaria, y el deudor demandado opone a la acción de su acreedor un cpn a-
Sto,se da el caso de la compensación judicial. Debe tenerse en consideración
algynas.limitadones (Giorgi);
a)No puede tener lugar en perjuicio de tercero;b)no puede considerársela
en los casos de protección debida a la causa del crédito (art. 369), y c)tampoco en
perjuicio de derechos que nacen de la naturaleza del título o de la índole del ju -
do V gr., contra las acciones de las letras de cambio y títulos a portador ni en los
juicios ejecutivos, por no admitir pfuébas de larga duración. (El art. e p. -
sólo admite la demanda reconvencional en los procesos prdmarios).
ARTICÜLO 368.—(Deudas no pagaderas en el mismo lugar). Cuan-
do las deudas son pagaderas en distintos lugares, se deben computar los gas-
tos de transporte al lugar del pago.
369 Art. COMPENSACION 519

Fte: Cgo. it. 1245—

Precd: c.c. abrg. S90 —
Conc; c.c, 310 — 319 —

ARTICULO 369 — (Casos en que no se opera la compensación). La

compensación no se opera en los casos siguientes;
1) De crédito para la restitución de cosas de las cuales el propietario
ha sido injustamente desposeído.

2) De crédito para la restitución de cosas depositadas o dadas en co

modato.

3)De crédito inembargable.

4) De renuncia a la compensación hecha previamente por el deudor.

5)De prohibición establecida por ley.
Pte: Cgo. it. 1246 —
Precd: c.c. abrg. 887 — . ■
Conc; c.f. 24 — 32— c. com. 1599 —■ p.c. 179 — 498 —
C.C. 519 — 838,- 850 — 889, El) — 913 — 1461 —

Bastaba la regla general que no tolera compensación fuera de las deudas

homogéneas, excluyendo las de cosa cierta y determinada (art. 366). Todas las res
tituciones tienen por objeto cosas ciertas y determinadas y, por eso precisamente,
son restituciones, dice Giorgi al deplorar (conforme con Laurent), estas sutilezas es
colásticas de algunos escritores, pero totalmente ajenas a la reglamentación positi
va. En el depósito de cosa cierta, en el comodato que versa exclusivamente sobre
cosas ciertas, la observación es aplicable, por muy justa que sea la previsión del
art. 369.

La prohibición constituye tma verdadera.excepción en el caso del depósito

irregular (Planiol y Ripert), como los depósitos de fondos que reciben los banque
ros o de créditos inembargables como las prestaciones alimenticias (art. 24 c.f.).
Estas pensiones se prestan en dinero o en especies y, por eso, bien pudieran com
pensarse con deudas homogéneas si la ley no vedara la compensación.
La remmcia puede ser preventiva o posterior y, en ambos casos, expKcitá o
sobreentendida. La preventiva o anticipada (caso 4, del art. 369) es absolutamente
procedente porque la compensación es tma institución de derecho privado. Puede
ser posterior, siempre y cuando no sea en perjuicio de terceros (art. 373).
 520 COMPENSACION Art. 370
La renuncia expresa no requiere expHcadón. La sobreentendida o inducti-
üfl puede presentase si: a) el interesado guarda silencio cuando sería necesario
deducirla; b)^^do paga su deuda sin oponer compensación, y c)cuando acepta
• la cesión (art. 371). . ^
Entre las compensaciones prolübidas por la ley (caso 5, art. 369), deben te
nerse en cuenta las contribuciones.al Estado (sean impuestos o tasas). Nada puede
oponerse al Estado en compensación de las contribuciones que le son debidas
porque siempre se le considera solvente. Los administradores pueden reclamad
SUS créditos en las formas establecidas por la ley.
JURISPRUDENCIA
, 1 — "No puede compensarse una acreéncia social del trabajador y una deuda civil del mis
mo según determina el art. 92 de la L. Gral. del Trabajo"(Lab. Jud. 1982, p. 300).
"En matena social procede la compensación cuando existe comexitud entre los crédi-
tos^del empleado, y sus deudas a favor del empleador" (Lab. Jud. 1982, p. 329).
3.— "Estando en trámite pliego de cargo contra el trabajador, girado por la Contralona, su
monto no es compensable con los beneficios sociales del mismo^'(Lab. Jud. 1982, p.

ARTICULO,370. (Compensación opuesta por elfiador y terceros

garantes). El fiador y los terceros que han constituido prenda o hipoteca pue-
en oponer en compnsación la deuda que el acreedor tiene respecto al deu-
or principal; pero éste no puede oponer en compensación lo que el acreedor
deba al fiador o a los mencionados terceros.
Fte: Cgo.it. 1247 — .
Precd: C.C. abrg. 888 — . ''
Conc: c.c. 929 — 939 —

PRINCIPIO GENERAL

nntpct" convenitur, sed alii, compénsatio fien non

'«O»-

El fiador obligado a pagar la"deuda afianzadá, puede alegar la compensa-

aon,con lo que el acreedor deba al principal obfigado (el deudor afianzado por
el), porque representa sus derechos y paga por él. No siendo deudor personal del
acreedor, la compensaaón no se opera desde la existencia de su crédito/como su
cede entre acreedor y deudor,sino desde la demanda.
372 Art. COMPENSACION 521

También puede alegar la compensación con lo que el acreedor le debiera a

él (al fiador), porque siendo obligado a pagar en lugar del deudor principal, entra
en este caso como principal obligado y, en ese carácter, está autorizado a ejercitar
los derechos personales que le correspondieren; pero no antes, porque su obligación
sólo es accesoria(Machado).

Si el fiador, pudiendo compensar con lo debido por el acreedor al deudor,

no lo hiciere y alegare su acreencia personal para el efecto, sólo/podrá repetir con
tra su afianzado, o cobrar al acreedor, ejercitando la acción de su afianzado, cuya
compensación dejó de alegar(por efecto de subrogación legal).

ARTICULO 371.— (Jnoponibilidad de la compensación al cesiona

rio), 1. El deudor que ha aceptado pura y simplemente la cesión que el acree
dor ha hecho de sus derechos a un tercero, no puede oponer al cesionario la
compensación que habría podido oponer, antes de la aceptación, al cedente.
n. La cesión no aceptada por el deudor, habiéndosele notificado, sólo
impide la compensación de los créditos posteriores a la notificación.
Fte: Cgo.it. 1248 —
Precd: c.c. abrg. 889 —
Conc: c.c. 384 —

Quien renuncia al beneficio de la ley no puede imponer el hecho propio, a

quien quiera gozar del beneficio legál. El deudor que no opuso la compensación a
su acreedor oportunamente, no puede intentarlo contra eT cesionario porque, de
permitirse esto, no podría verificarse sin daño del cesionario,;que perderá el crédi
to. El artículo al prohibir al cedido, que aceptó sin reservas lá,.cesión, oponer en
compensación al cesionario los créditos contra el cedente anteriores a la cesión, no
distingue entre aceptación con conocimiento de causa y aceptación por error. Si lo
hubiera hecho, habría colocado en una situación injusta al cesionario, quien pagó
el precio de la cesión,fundado en la aceptación pura y simple del cedido.

ARTICULO 372.— (Pluralidad de deudas compensables). Cuando

una persona tiene respecto a otra, varias deudas compensables, la compensa
ción se arreglará a lo dispuesto por el artículo 316.
Fte: Cgo. it. 1249 — ;
Precd: c.c. abrg. 891 —
Conc: c.c. 316 —
522 COMPENSACION Ait. 373

La compensación en el caso de este art., ha de arreglarse o conformarse, en

lo posible, a las reglas de la imputación de pagos, que está reglada en el citado
art. 316.

ARTICULO 373.— (Compensación respecto a terceros). La compen

sación no se opera en perjuicio de los derechos adquiridos por un tercero so
bre uno de los créditos, a consecuencia de un embargo o por la constitución
de un usufructo o prenda.
Fte: Cgo.it. 1250 —
Precd: c.c. abrg. 892 —
Conc: p.c. 504 —
C.C. 1413 — 1416

El deudor embargado (dice Bigot Préameneu, cit. por Giorgi), deviene res
pecto de la cantidad debida un depositario y, si éste no puede oponer al deposi
tante fe compensación por el crédito que tenga contra él (art. 369), con mayor ra
zón no puede oponerle él crédito contra tercero. Anulado, revocado o retirado el
embargo, desaparece el obstáculo y, la compensación, puede efectuarse retroacti
vamente desde el tiempo de la coexistencia de las deudas..

Cuando el deudor en garantía de la obligación que asume, da en prenda al

acreedor un nornen juris (deuda, crédito) contra tm tercero, se compromete a no
disminuir esa garantía. No puede hacer desaparecer con la compensación el crédi
to dado en garantía (Giorgi). O tendría que dar al acreedor pignoraticio otra pren
da apta para mantener intácta la garantía.

ARTICULO 374,— (Garantía del crédito compensado). El que ha

pagado una deuda que era compensable no puede valerse, en peijuicio de ter
ceros, de los privilegios y otras garantías establecidas a favor de su crédito, a
no ser que por justos motivos haya ignorado la existencia de este último en el
momento del pago. -
Fte; Cgo.it! 1251 — ■ '
Precd: c.c. abrg. 893 •—
Conc: c.c. 1337 — 1341 —

Para Giorgi, esta disposición no es im capricho arbitrario de la legislación,

sino consecuencia lógica del principio que rige la compensación legal: ella extin
gue necesariamente las deudas desde el momento en que ha tenido existencia.
Consiguientemente, todos aquéllos que tienen interés en prevalerse de la
extinción de la deuda: el detentador de bienes hipotecados, el propietario de la co-
375 Art.
COMPENSACION 523

sa dada en prenda, el deudor solidario tocante a la cuota extinguida por la com

pensación, o los acreedores del deudor que ostentan derecho propio, son los terce
ros a que alude el artículo. Si resurge Ínter partes la acción creditoria, extinguida
por el pago (sin usar la compensación posible), resurge despojada de toda clase de
garantías y accesorios que afectan a terceros; el deudor que no usó la compensa
ción no puede valerse más de los privilegios y garantías que respaldan su crédito. El
artículo se resiente en alguna manera de su verdadero sentido, porque la deficien
te traducción de su fuente italiana (art. 1251), tomada sin ninguna duda de la tra
ducción contenida en el Manual de Messineo(que contiene el error), ha omitido el
adverbio más. La traducción correcta del art. 1251 italiano es: "Quien ha pagado
una deuda cuando podía invocar la compensación, no puede valerse más en perjui
cio de terceros, etc.".

La última parte del art. plantea la excepción a la regla, que emerge cuando
haya habido un justo motivo de ignorar el crédito que hubiera podido compensar
su deuda; criterio equitativo que desarrolló Pothier, considerando que la causa de
la buena fe debe prevalecer sobre el interés de los terceros. La excepción hace re
nacer los privilegios y garantías.

ARTICULO 375.—- (Compensación voluntaria). Las partes pueden

hacer compensación voluntaria aun cuando no concurran las condiciones
previstas por los artículos anteriores y establecer también condiciones para
que se opere tal compensación.
Fte: Cgo.it. 1252 —
Conc: c.c. 454 — 519 —

Rúbrica más propia para el art parecería ser la de compensación convencio

nal Esta es la que se efectúa por convención entre las dos personas interesadas,
cuando no aparecen reunidas las condiciones de la compensación legal(Capitant).
Deriva el precepto de la libertad natural de contratar y del derecho de re
nunciar a los beneficios sancionados exclusivamente en interés del renunciante
(Giorgi).
Los escritores modernos, poniendo orden a las distinciones de la doctrina
antigua aceptan la compensación voluntaria, en la cual diferencian la convencional
que es resultado del acuerdo mutuo de las partes, de la.facultativa que supone una
renuncia unilateral de algún requisito esencial para la compensación legal.
En la convencional, la compensación toma norma de la voluntad de las
partes que pueden convenir anticipadamente en ella, para deshacerse de ciertos
débitos y créditos futuros, o pueden entenderse posteriormente, cuando los crédi
tos que no serían compensables legalmente, existan ya. Sus formas de manifesta-
524 CONFUSION Art. 376

ción más conocidas, son la cuenta corriente y la compensación de títulos de crédi

to previa su confrontación. En general, encuentra su aplicación en los llama
dos acuerdos -privados de compensación y en los acuerdos normativos (para el futuro:
Messineo).
En la facultativa, uno de los acreedores en ventaja del cual obstaría la falta
de una condición esencial o algún impedimento para la compensación legal, re
nuncia la ventaja de aprovecharse del heneólo o del obstáculo y pide u ofrece la
compensación, constriñendo a la otra parte a venir a ella y al juez a autorizarla
(Giorgi). Por ejemplo, el deudor condicional o a término puesto en su favor, re
nuncia a la condición o al término: o por quien haya sido víctima de un despojo,
por el depositante, por el comodante en interés del cual está prohibida la compen
sación legal, etc.

CAPITULO V

DE LA CONFUSION

ARTICULO 376.— (Efecto extintivo). Cuando en una nüsma persona

se reúnen las calidades de acreedor y deudor, la obligación se extingue, y se
liberan los terceros que prestaron garantías por el deudor.
Fte: Cgo. it. 1253
Precd: c.c. abrg. 894 —
Conc: c. tb. 41 — 51 —
c.c. 244, 3) ~ 351 — 432 — 441, 4) — 861, 4) — 1558, 6) —

PRINCIPIOS GENERALES ,

"Confusioneperinde etinguitur obligatio ac solutione" = (Por la confusión se ex

tingue la obligación, lo mismo que por el pago). Terencio Clemente. Digesto, ley 21, tít. 3,
Lib. 34.

"Quum quis debitori suo heves etitit, confusione creditor esse desinit" = (Cuando
alguno quedó heredero de su deudor, por confusión dejó de ser acreedor). Ulpiano. Diges
to, ley 2, tít. 4, Lib. 18." . ■ " '
"Creditum et debitum non possunt concurrere in eadem persona" = (crédito y
deuda no pueden concurrir en una misma persona).- M.Puigarnau.
-«0»-

Este capítulo y el siguiente, tratan de las causas de extinción, que depen

den de un impedimento consistente en la desaparición de un requisito esencial de
la obligación.
376 Art. CONFUSION 525

Cada obligación se ha dicho(V. anot. al art. 291), presupone un sujeto acti

vo (acreedor), un sujeto pasivo (deudor) y un objeto. Cuando en una misma per
sona se reúnen las cualidades de acreedor y deudpr, desaparece un requisito esen
cial de la obligación; de modo que ésta deviene ineficaz, como no existente. Se
produce lo que el Código llama confusión y otras legislaciones consolidación (v. gr.
en el mismo Código, el art. 244, caso 3), y la obligación se extingue ipso iure. Pues,
es de sentido común que nadie puede ser deudor de sí mismo.
Esta reunión de dos cualidades en la misma persona (Messineo, Mazeaud),
puede ocurrir por cualesquiera de las causas idóneas para la transmisión de las
deudas y de los créditos: cesión, subrogación, venta de herencia, sucesión mortis
causa, a título universal o particular, etc.
Su primer efecto es que quedando extinguida la obligación, paraliza cual
quiera acción creditoria, porque no es concebible, que nadie se exija a sí mismo el
pago de alguna deuda que a él mismo se debe. Sobreviene una total exención judi
cial, sea por lo principal, sea por los accesorios. Con la deuda principal, terminan
naturalmente las garantías, prendas, hipotecas, los fiadores quedan liberados.(V.
sobre este último aspecto,la anot. al art. 378). La conclusión es definitiva; La confu
sión exime a una persona de la obligación que extingue etía.
La extinción de la obligación se explica por la incompatibilidad de las cuali
dades de acreedor y deudor, que implican oposición de situaciones, en el mismo
sujeto. La ratio del instituto, también señala la inutilidad de la supervivencia de las
dos cualidades jurídicas antitéticas en el mismo sujeto (Messineo). A!faltar uno de
los sujetos de la relación obligatoria, la relación misma deja de subsistir, porque
para que exista acción, el actor y el demandado tienen que ser, necesariamente,
personas distintas.
La confusión puede cesar, cuando la causa que la produce desaparece. Es
to puede ocurrir con carácter retroactivo, como si la confusión no se hubiese pro
ducido nunca, cuando la causa de que precede es anulada por un vicio del consen
timiento o por incapacidad, por ejemplo. Al contrario, cuando la causa que hace
cesar la.confusión es un nuevo hecho, v. gr., la cesión-de derechos hereditarios por
el heredero que la había aceptado, deja definitivamente extinguida la deuda (Pla-
niol y Ripert).
El beneficio de inventario en las sucesiones,impide la confusión.

JURISPRUDENCIA

1. "No ha sido contradicha la calidad de heredero beneficiario de... El auto acusado,

. confirmando la confusión de los créditos, cual si... fuese simple heredero, le priva del
beneficio de inventario, haciendo falsa aplicación del art. 894(376) del c.c."(G.J. N°
575, p. ro).
526 CONFUSION Art. 377

2.— "Habiendo recaído en la persona de... las calidades de acreedora y deudora, a la vez,
se verificó la confusión en el sentido de este art."(G.J. N® 675, p. 21).,

3.— "Al declararse extinguida la obligación ejecutada, lejos de violarse este art., se le apli
ca debidamente por haberse reunido eij^aquél las calidades de acreedor y deudor"
(G.J.N°704,p.27).

4.— "Cuando en una misma persona se reúnen las calidades de acreedor y de deudor, se
hace una confusión de derechos, que extingue la obligación, por ser imposible cum
plirla, en razón de que nadie puede pagarse a sí mismo"(G.J. N° 789, p. 11).

5.— "El acreedor compró la acción del deudor en las fincas, que apUcó al pago de la obli
gación ejecutada, sin que por ese hecho coexista en él la catidad de acreedor y deudor
que se le atribuye, ni-haya por ello ser aplicable este art." (G.J. N° 801, p. 6).

6.— "Resultando reunidas en una persona las calidades de acreedor de ellas y deudor de
las mismas, como heredero de aquélla y mandante del albacea, se ha extinguido la
obligación, conforme al art. 894(376) del c.c;"(G.J. N° 802, p. 19). -
7.— "Siendo el acreedor de aquéllas a la vez declarado heredero y representante de dicha
"testamentaría, se.ha operado la confusión prevista por el art. 894(376) del c.c."(G.J.
N°818,p. 12).

8.— "La confusión de derechos habría tenido lugar, si la herencia hubiera sido aceptada
pura y simplemente; más no se ha operado porque la herencia fue aceptada bajo be
neficio de inventario"(G.J. N° 829, p. 8).

ARTICULO 377.—;(Confusión respecto a los terceros). La confu

sión no perjudica a terceros que han adquirido derechos sobre el crédito por
efecto de un embargo o por la constitución de un usufructo o una prenda.

Fte: Cgo.it. 1254 —

Conc; p.c. 504 —
C.C. 1413 — 1416 — .. .

En los supuestos del art., el usufructo, la prenda o el embargo o retención,

sobreviven a la extinción del crédito por confusión.

ARTICULO 378.— (Concurrencia de las calidades de fiador y deu

dor). Si se reúneíi en la misma persona las calidades de fiador y deudor, la
fianza puede sobrevivir siempre que el acreedor tenga interés en ello.
379 Axt. IMPOSrBILDDAD DE CUMPLIMIENTO 527
Fte: Cgo. it. 1255 —
Precd: c.c. abrg. 895 —
Conc: c.c. 939 —

Si se confunde en una, las cualidades del acreedor y del fiador, la fianza

desaparece y subsiste la obligación principal. Esa es.la regla general. Sin embargo,
respecto de la situación de los fiadores, debe analizarse este precepto que deja
subsistente la fianza, si el acreedor tiene interés en ello, cuando hay confusión de
las personas (o cualidades, mejor) del deudor y del fiador. Parece demasiado re
buscado hacer sobrevivir la obligación fiduciaria juntamente con la principal, en
una misma persona, ya que el deudor, o como tal o como fiador, está obligado a
pagar Y si no es solvente, no pagará ni como deudor ni como fiador. Si el fiador
ha prestado garantía real, el precepto tampoco tiene utilidad ninguna. El acreedor
está asegurado por la garantía real, se confundan o no las condiciones de deudor y
fiador en una sola persona. El precepto parece sujetar a las dos obligaciones, la
principal y la accesoria, en cuanto tienden al mismo objeto, a una exigencia acumu
lada, sujetando al deudor causahabiente del fiador,o viceversa, a prestar dos veces
el mismo objeto. Se ha olvidado que nadie es fiador de sí mismo (Machado).
Más que de confusión se debería hablar, en estricto rigor, de acumulación
de cualidades concurrentes (Messineo). Podría tener apHcación —dice este autor—
cuando el fiador acepte la herencia del deudor con beneficio de inventario. Asi en
cuanto heredero y deudor principal respondería limitadamente de la deuda heredi
taria, resultando favorecido el acreedor hereditario, porque como fiador, aquél,
respondería ilimitadamente, lo que justificaría el interés del acreedor en que perdure
la fianza.

CAPITULO VI

DE LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA POR CAUSA

NO IMPUTABLE AL DEUDOR

ARTICULO 379.— (Imposibilidad definitiva). La obligación se ex

tingue cuando la prestación se hace imposible definitivamente por una causa
no imputable al deudor.
Fte: Cgo.it 1256 —
Precd: c.c. abrg. 896 —
Conc: C.C. 303 — 309 — 328 — 339 — 342 — 351 — 380 — 381 —
383 — 419 — 420 — 421 — 426 — 577 — 579 — 580 —
600 — 633 — 744 — 745 — 849 — 861 — 939 — 1206 —
1218— 1264 —1388 —
528 IMPOSIBILpAD DE CUMPLIMIENTQ. Art.379

PRINCIPIOS GENERALES

"Ad impossibilia nemo tenetur" = (Nadie está obligado a cosas imposibles). M.

Puigamau.

"Deperditum intelligitur, quod in rerum natura esse disiit" = (Se tiene por perdi
do lo que dejó de existir). Gayo. Digesto,ley 21, tít. 3, Lib. 5.
"Resperit creditore"=(La cosa perece para el acreedor). M.Puigamau.
/

"Debitore speciei liberatur interitu rei" = (El deudor de una cosa específica que
da liberado por la destrucción de la cosa). M.Puigamau.

-«0»-

En el régimen legal abrg. el instituto se refiere restringidamente a la pérdi

da de la cosa debida, conceptuada como la destrucción o desaparición del objeto de
la ob^gación que, segtín los casos, ocasionaba la liberación o la responsabilidad
contractual del deudor (Capitant).

Cuando el objeto de la obligación desaparece sin intervención del deudor,

la prestación viene a quedar imposible de realizarse y la obligación quéda como si
no hubiera nacido nunca. Es lo que el régimen antiguo denomina pérdida de la
cosa debida, que comprende lá imposibilidad de ejecución por la destrucción ma
terial de la cosa y, en general, la imposibilidad de que se verifique en las obligacio
nes de hacer.

El art. habla de imposibilidad sobrevenida y no de perecimiento de la cosa

debida, con más propiedad que el Cgo. abrg. Bajo una redacción más amplia se
-quiere incluir, ya sea el caso de la obligación de entregar, respecto de la cual co
rresponde la fórmula perecimiento de la cosa debida, ya sea también el caso de la
obligación de hacer, respecto de la cual, la fórmula adecuada es, precisamente, la
de imposibilidad (sobrevenida) de cumplimiento (Messineo).
Dos criterios informan la observancia del aforismo ad impossibilia nemo te-
netur, que resume las reglas de este capítulo: un criterio objetivo, que exige una im
posibilidad posterior y perfecta, y un criterio subjetivo, que precisa la inimputabi-
lidad de las causas y de las ocasiones de la imposibilidad al deudor (Giorgi).
Dentro del criterio objetivo se dan tres casos, todos relacionados con la
obligación de dar : la pérdida de la cosa debida,o su exclusión del comercio hu
mano por disposición de autoridad legítima, que pueden comprenderse en el pre
cepto de este art., y el extravío de la cosa, de tal modo que se ignore absolutamen
te su existencia, reglado por el art. 381.
 379 Art. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO 529

La imposibilidad debe ser sobrevenida. Si fuese anterior a la obligación, no

hay extinción de obligación, ésta en realidad no ha existido por aplicación del
principio impossihilium nulla obligatio.
Constituye excepción a esta regla la obligación que tiene por objeto cosa
genérica (art. 304): genus et qmntitas non perit El dinero (cantidad) no perece. La
regla relativa al género puede ocasionalmente tener también su excepción; por
ejemplo el artista obligado a entregar uno de entre los cuadros de su galeríá, se ve
rá imposibilitado de hacerlo, si casualmente se queman todos ellos. En todo caso,
las circunstancias deben ser debidamente avaluadas por el juez. ;
La imposibilidad perfecta, debe considerarse teniendo en cuenta que la ley
no puede aumentar las exigencias, hasta el punto de imponer cargas que confinen
con lo imposible y fuera de.las precisiones contractuales, sino atender las razones
equitativas. Por ejemplo, el mandatario puede renunciar aun con perjuicio del
mandante,si el cumplimiento del mandato le expone a notable daño,extremo pre
visto en el art. 832 cuando hace la salvedad del impedimento grave o justo motivo.
El ségundo criterio (subjetivo) señalado supra, precisa que lá imposibilidad
sobrevenida no debe depender del hecho del deudor. El hecho propio del deudor
se asimila a la culpa, noción que se examina con el art. 984 y s. ,
Cuáles son las causas no imputables al deudor, el Código no las precisa y
deja librada la materia a las disquisiciones de la doctrina. Debe repetirse aquí lo
dicho en el art. 339 sobre el caso fortuito y la fuerza mayor, que el Código'los
menciona en algunas de sus disposiciones, axmque sin precisar su noción.
La mora del deudor (art. 342), impide que éste se libere por.la imposibili
dad sobrevenida y pone a su cargo los casos fortuitos. El deudor queda obligado a
resarcir daños, aunque no haya incurrido en ninguna culpa (Planiol y Ripert, Mes-
sineo).

La imposibilidad sobrevenida, no libera nunca al obligado, de cúálquier

■ modo que haya,,perecido o se haya extraviado la cosa si ésta füe ilícitamente sus-
. traída, cual lo establece categóricamente el art. 342 segxmdo parágrafo, al discipli
nar los efectos de la mora en cuanto a los riesgos, precepto coñ el que guarda es
trecha concordancia el caso previsto en el art. 968, que obliga reembolsar el valor
de la cosa, si ella perece o se deteriora aun por caso fortuito o fuerza mayor, a
quien la haya recibido procediendo de mala-fe.

jyMSPRUDBNCIA

L— "El art. 896(379 y 381) no establece de modo absoluto la extinción de las obligacio
nes por la destrucción o pérdida, por el contrario, refiriéndose expresamente a las

34
530 IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO Art. 380

obligaciones que tienen por objeto especies ciertas y determinadas, deja subsistentes
las disposiciones relativas al préstamo de dinero, cuyo objeto es una cosa que se con
sume por el uso"(G.J. N° 3II, p. 2068).
2.—^ "Por tratarse de obligación contraídá en favor del demandante, exigible desde que se
cumplió ia condición para su pago, y no de la entrega de.cosa determinada, que hu
biera llegado a perderse, produciendo el efecto de extinguir el contrato, es imperti
nente la cita del art. 896(379)"(G.L N° 699, p. 5).

3.— "Para que exista posibilidad de ejecutar una obligación, no debe hallarse extinguida la
prestación de ésta pop causa ajena al obligado, tal como lo previene el art. 379 del
c.c."(G.J.N°1611,p.87). ■ ■
4.—^"Ante la imposibilidad material de devolver las habitaciones al demandante del juicio
de despojo y en aplicación del art. 379 del c.c., la obligación impuesta por la senten
cia tiene que convertirse en el pago de daños y perjuicios". (Lab. Jud. 1980, p. 235).

ARTICULO 380.— (Imposibilidad temporal). En caso de imposibili

dad temporal el deudor no responde por el retraso en el cumplimiento mien
tras ella perdura. Pero la obligación se extingue si la imposibilidad se prolon
ga hasta el momento en que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o
■a la naturaleza del objeto debido, no se le puede ya considerar obligado a
cumplir la prestación, o el acreedor pierde interés en el cumplimiento.
Fte: Cgo. it. 1256 —
Conc: C.C. 312 — 379 — 381 —

PRINCIPIO GENERAL

"Impeditus non dicitur qui impedimentum removere potest" = (No se considera

impedido el que puede remover el impedimento). Decio. Regla 134, en sus Comentarios
del Digesto: de regulis iuris.

-«o»-

La imposibilidad temporal puede provenir de diversas causas no imputa

bles al deudor: huelgas obreras^ enfermedades epidémicas, hecho de terceros que
no han correspondido a sus compromisos con el deudor, accidente de la naturale
za, etc. En todos estos casos y sus similares se aplican las reglas del art.
Pothier trató el caso de la cosa perdida en contraposición con el de la cosa
que dejó de existir, para enseñar que en el segunda caso la liberación del deudor
es definitiva, mientras que en el primer caso el deudor queda liberado de su obli
gación durante el tiempo que la cosa queda.perdida.
383 Art. IMPOSIBLLIDAD DE CUMPLIMffiNTO 531

ARTICULO 381.— (Extravío de cosa La.prestación de

cosa determinada se considera también imposible cuando la cosa se ha extra
viado sin que sea posible probar su pérdida. Pero si la cosa se encuentra des
pués, se aplicará lo dispuesto en el artículo anterior.
Fte: Cgo.it. 1357 — - .
Conc: c.c. 303 — 342 — 379 — 380 —

Véase el principio general del art. 380.

El extravío equivale a la destrucción sólo con una diferencia: la cosa des

truida no vuelve nunca a su estado natural, mientras que la cosa extraviada se
puede volver a encontrar, caso en el cual se procede con las reglas de la imposibi
lidad temporal (art. 380).

ARTICULO 382.— (Imposibilidad parcial). En caso de imposibili

dad parcial de la prestación, el deudor puede Librarse cumpliendo la parte que
todavía es posible. La misma solución se aplica cuando la cosa determinada
se ha deteriorado o queda parte de ella después de haber perecido.
Fte: Cgo. it. 1258 —
Conc: c.c. 305 — 578 —

Véase el principio general del art. 380.

En la medida de la imposibilidad y no en otra queda extinguida la obliga
ción. Consiguientemente los deterioros y depreciaciones parciales no la extinguen,
pero el deudor se libera haciendo la prestación de lo que resta: si de un rebaño
que perece por epidemia queda ima sola res, el deudor queda obligado a entregar
esa sola res para liberarse de la obligación (Pothier).

JURISPRUDENCIA

"El demandado ha justificado con abundante prueba la excepción perentoria de la

pérdida de una parte de la cosa debida, sin culpa del obligado y con anterioridad a
la demanda"(G.J. N° 670, p. 3)..

^ ARTICULO 383.— (Sustitución de derechos y acciones). El acreedor

se sustituye en los derechos- del deudor emergentes de la imposibilidad de la
prestación.
Fte: Cgo. it. 1259 —
Precd: c.c. abrg. 897 —
Conc: c.c. 326 — 379 — 849 —
532 CESION DE CREDITOS Art. 384

El traspaso de los derechos del deudor al acreedor, que pudieran corres-

ponderle derivados de la imposibilidad sobrevenida, supone un principio general
que proviene de los,dictados de la equidad y que se aplica tanto a la pérdida total
como a los desperfectos parciales; en la imposibilidad definitiva, como en la tem
poral. Por efecto de esta regla, el acreedor puede demandar la reparación a los au
tores del daño reclamándola para sí la qué hubiera correspondido al deudor (com-
modum surrogationis: Messineo).

TITULO ni

DE LA TRASMISION DE LAS OBLIGACIONES

CAPITULO I

DE LA CESION DE CREDITOS
¡1 ■ ■ ' '
ARTICULO 384.— (Noción). El acreedor, aun sin el consentimiento
del deudor, puede transferir su crédito, a título oneroso o gratuito, siempre
que la transferencia no contradiga lo precejptuado por la ley o lo convenido
con el deudor.

Fte: Cgo..it. 1260 —

Conc: ci. 24 — 268 — 317 — c. com. 455 — 488 — 521 — 531 —
1298 —
c.c. 252 308 — 371 — 539 — 593 — 1203 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Cessionarius estpro creditore. Cessionarius utitur iure cedentis" = (El cesiona

rio ocupa el lugar del acreedor. El cesionario usa el derecho del cedente). M. Puigamau.
"Nema videti^r cedere contra se" =(No se estima que nadie haga cesión contra sí
mismo). M.Puigamau.

"Cedí ius personale alii non potest" = (El derecho personal no puede cederse a
otro). M.Puigamau.
"Cessio fit invito debitore" = (La cesión puede hacerse contra la voluntad del
deudor). M.Puigamau.
-«o»-

Cesión es la trasmisión de im derecho entre vivos especialmente la descré

ditos. Cesionario es la pérsona a quien se cede un crédito o un derecho (Capitant).
386 Art. CESION DE CREDITOS 533

Segtín el derecho alemán (Enneccerus &)cesión de crédito es un contrato

por el cual el anterior trasmite un crédito a un nuevo acreedor.
El Cgo. abrg. no contiene disposiciones sobre la materia. Sus traductores
omitieron el capítulo del Cgo. francés relativo a "la traslación de créditos y otros
derechos" (arts. 1689 y s.).
La cesión en su sentido propio es una venta de crédito (Giorgi), ultimada
entre cedente y cesionario sin necesidad del consentimiento del deudor. No impli
ca novación. Por el contrario, ha desplazado a ésta porque permite obtener directa
mente el resultado que no podía lograrse sino indirectamente y de modo imperfec
to con la novación (Mazeaud).
Al transmitir un crédito se sustituye la persona del primitivo acreedor de
una obligación, por otro acreedor, sin que la relación jurídica deje de ser exacta
mente la misma hasta el momento de la cesión y sin que varíe en lo futuro por ra
zón de ese cambio (Pérez Vives). El cedente no trasmite sino los derechos que te
nía en relación con el crédito. Si lo hace a título oneroso, se efectúa por el sólo con
sentimiento (art. 455), salvo las reglas de la prueba (art. 1328,1). Si lo hace a título
gratuito, puesto que hay liberalidad, debe hacerse con la formalidad impuesta por
el art. 667,1).
No todo crédito es cesible. El art. 384, ha modificado parcialmente el pre
cepto de su equivalente italiano (art. 1260), que además de lo vedado por la ley, ex
cluye de la cesión el crédito que tenga carácter estrictamente personal, excepción
más concreta que la ambigua resultante de lo convenido con el deudor. Ejemplo clá
sico del derecho personalísimo no cesible es el crédito alimentario, debido para
proveer las necesidades personales del beneficiario (art. 24 c.f.). Hay autores que
estiman que puede cederse el crédito atrasado (Giorgi), porque por tal razón (re
traso) perdieron su destino de proveer-a las necesidades del beneficiario (caso
análogo al art. 25 del c.f.). Los derechos de uso y habitación tampoco son cesibles
(art. 252).
ARTICULO 385.-^(Capacidad). El cedente debe tener oapacidad de
disposición.
Conc: c.c. 4 — 483 —■

La regla de la capacidad dada por el art., deriva de la general sobre la ma

teria y comprende también al cesionario, que debe tener capacidad de adquirir y
facultad de ejercicio de esa capacidad. Como contrato que es, en realidad, requiere
todos los requisitos que para la validez de éste se exige: capacidad y consenti
miento del cedente y deLcesionario, objeto, causa y forma en los casos que la ley
señala.

ARTICULO 386.— (Prohibiciones). I. No pueden ser cesionarios di

recta ni indirectamente:
534, CESION DE CREDITOS Art.387.

1) Los magistados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliares,

oficiales de diligencias, abogados, notarios y apoderados en causas
judiciales respecto a créditos sobre los qué ha surgido controversia
ante la autoridad judicial en cuya jurisdicción ejercen sus funcio
nes. Se exceptúa la cesión de acciones hereditarias entre coherede
ros.

2)Los administradores de bienes del Estado, municipios, instituciones

públicas, empresas públicas y. mixtas u otras entidades públicas,
respecto a los créditos que administran.

3) Quienes por acto de autoridad pública administran bienes ajenos,

. para los casos en que se les prohiba vender.

■' 4) Los mandatarios y administradores particulares, respecto a créditos

de sus mandantes o comitentes.

n. La adquisición que contraviene las disposiciones del presente

artículo es nula y da liígar al resarcimiento del daño.
Fte: Cgo. it. 1261 —
Gonc: c.f. 268 — 317 — c. com. 19,4) 818 y s, — 1298 — loj 9 —
C.C. 468 — 484 — 485 — 489 — 592 — 837 —

El art importa restricciones a la capacidad de ejercicio y en tal virtud ha de

considerarse como otra excepción de lá regla del art. 4, II).
/'

Ejemplo de prohibición legal, aparte la contenida en el art. 386, es la esta

blecida por los arts. 268 y 317 del c.f. respecto de los bienes de los menores bajo tu
tela.

ARTICULO 387.— (Documentos probatorios del crédito). Para qué

tenga efecto la cesión de crédito, el cedente debe entregar al cesionario el do
cumento probatorio de aquél. Si se ha cedido sólo una parte del crédito, está
obligado a dar al cesionario una copia auténtica del título.

Fte: Cgo. it. 1262 —

"■ Gonc: c. com. 455 —
C.C. 542 —1328,1) — 1414 —
389 Art. CESION DE CREDITOS 535

La entrega de títulos, en este caso de cesión total, o de la copia auténtica en

caso de cesión parcial, ha de entenderse, más que como suenan materialmente las
palabras, en su sentido amplio, es decir, en el sentido de poner al cesionario en
condiciones de poder ejercitar el derecho de crédito.
ARTICULO 388 .— (Accesorios del crédito). I. La cesión de crédito
al cesionario comprende los privilegios, las garantías personales y reales y
todos los demás derechos accesorios, pero no los frutos vencidos, salvo pacto
contrario.
n. Sin embargo, el cedente no puede transferir al cesionario la pose
sión de la cosa recibida en prenda, sin el consentimiento de quien la ha cons
tituido; en caso de falta de acuerdo, el cedente queda como custodio de la
prenda.
111. Tampoco se traspasan las excepciones personales,del cedente.
Fte: Cgo. it. 1263 —
Conc: c.c. 1404 —

La cesión del crédito comprende todo lo accesorio, trátese de privilegios o

garantías reales. Si se cede un crédito garantizado con una hipoteca, ni la entrega
del título, ni el simple documento escrito que pruebe la cesión, serán suficientes.
Tiene que hacerse con las formalidades requeridas para la hipoteca e inscribírselas
para que surta los efectos designados por el art. 1583. La cesión hecha mediante
simple nota de traspaso o con la simple entrega del título, transferirá exclusiva
mente el crédito, pero no el gravamen real de la hipoteca. La observación de que
ésta desaparecería, sería una consecuencia natural (dice Pérez Vives), de haberse
omitido la formalidad legal exigida para transferir im derecho real como es la hi
poteca.

articulo 389.— (Eficacia de la cesión respecto al deudor cedi

do). La cesión sólo produce efectos contra el deudor cedido cuando ha sido
aceptada por dicho deudor o cuando se le hubiera notificado con ella.
Fte: Cgo. it. 1264 —
Conc: c.c. 540 —

La cesión,para producir sus efectos debe ser aceptada por el deudor, o no

tificada a éste. La aceptación puede ser expresa o tácita. Si no existe esta acepta
ción en ninguna de sus formas, es preciso que el deudor sea notificado con la ce
sión. El efecto fundamental de la cesión es que el deudor no puede hacer el pago a
su primitivo acreedor sino al cesionario. Si paga a aquél no puede oponer ese pa
go a éste. Para que este efecto tenga plena realización, es inexcusable la notifica
ción de que trata el art, en defecto de aceptación expresa o tácita. Si el deudor no
estaba notificado con la cesión, su pago al acreedor primitivo, es plenamente
válido.
 536 CESION DE CREDITOS Art. 390

JURISPRUDENCIA

"La cesión, cuando no ha sido expresamente aceptada por el deudor principal del
título o no se le ha notificado, corno ocurre en la especie, no produce efectos jurí
dicos, según la norma de derecho común (art. 389 del c.c.)"(G.J. N° 1684, p. 40).

ARTICULO 390.— (Eficacia de la cesión respecto a terceros). I. Si

hay diversos cesionarios sucesivos del mismo crédito, tieiíe prioridad el pri
mero que ha notifibado la cesión al deudor, o que ha obtenido primeramente^
su aceptación, por acto de fecha cierta, sin ser preciso tener en cuenta la fe
cha de la cesión.

n. La misma regla se aplica en el caso de que el crédito sea dado en

usufructo o constituido en prenda.
Fte: Cgo.it. 1265 —
^ Cene: c.c. 1413 —

La oporübilidad de la cesión a terceros requiere ciertos requisitos de publici

dad (art. 390): obtener la aceptación del deudof o notificarle con la cesión, por acto
de fecha cierta. No se consideran perfectos estos requisitos, porque no llenan una
cabal función de publicidad como la de los registros, por ejemplo, en materia del
estado civil o de los derechos reales (Mazeaud). Sin embargo, tm registro de tal
naturaleza para este instituto, sería algo inás que impracticable. El acto de fecha
cierta, en silenció de la ley, ha de considerarse efectivo mediante diligencia nota
rial, por lo menos (art. 571,II).

El precepto del art. 390 también se refiere a los efectos de una cesión no
notificada al deudor,en la hipótesis de dos actos sucesivos de cesión, en que incu
rre uh cedente de mala fé indudable. Si el segimdo cesionario resulta más diligen
te que el primero en notificar la-suya al deudor, basta esto para que sea preferido
al primero quedando a salvo, naturalmente, el derecho de éste de repetir contra el
cedente. La prelación o referencia ha de determinarse, no sólo por el día de la noti
ficación, sino inclusive de la hora, cuando en un mismo día se notificasen al deu
dor dos actos de cesión. El acto defecha cierta para la notificación, tiene, entonces,
grave importancia.

No ha de confundirse terceros con causahabientes, como déja inferir la rú

brica del art. Los diversos adquirentes, son causahabientes. Terceros, serán aque
llos que pretendan .alguna acción sobre el crédito (v. gr. ima retención: art. 504,
p.c.), sea contra el cedente o el cesionario, a cuyo fin y para determinar su proce
dencia, según el caso, es preciso el conocimiento de la fecha cierta de la cesión.
392 Art. ■ CESION DE CREDITOS 537

ARTICULO 391.— (Liberación del deudor cedido). El deudor cedi

do queda liberado si paga al cedente antes, de la notificación o aceptación,,
excepto si el cesionario pruebe que dicho deudor estaba en conocimiento de
la cesión realizada.

Fte: Cgo. it. 1264,II) —

Cene: c. com. 455 —
C.C. 298 —

El art. declara liberado al deudor, que paga al cedente antes de la acepta

ción o de la notificación. Precepto racionalmente lógico, aunque su segunda parte
no lo parece tanto. Se justifica la excepción contenida en ella, aduciendo que el
deudor en ese caso no procede de buena fe (Messineo), Más parece un manifiesto
designio de favorecer al acreedor (la parte capitalista de la obligación), que se atri
buye a la legislación modelo por razón de la filosofía política que la inspiró (Pérez
Vives). En efecto, mejor advertido que el deudor nó notificado —así haya tenido
algima información extraoficial sobre el particular— está indudablemente el ce-
dente, que debe rechazar el pago de su ex-deudor porque, una vez cedido su dere
cho, recibe cosa ajena al aceptar un pago indebido. En tal hipótesis, la ley debe
descargar su rigor sobre tal acreedor que al actuar así, actúa con evidente mala fe,
y no sobre el deudor que no está legalmente advertido (notificado) de la-cesión,
(v. el art. 968,11).

Si la notificación o aceptación del deudor es requerida,, para surtir efectos

entre cesionarios (arts. 389 y 390), contradice reglas tan categóricas el admitir
prueba sobre un presxmto conocimiento del deudor, para favorecer al cesionario
burlado por el cedente inescrupuloso (que ha cedido varias veces un mismo crédi
to, además), a quien se descarga de una manifiesta responsabilidad de mala fe.

ARTICULO 392.— (Responsabilidad de la cesión a título oneroso).

1. Si la cesión es a título oneroso, el cedente está obligado a gm-antizar que el
crédito trasmitido le pertenece al tiempo de hacerse la cesión.
n. Si a tiempo de la cesión el crédito no existe o no pertenece al ce-
dente, éste debe, al cesionario, el resarcimiento del daño.
Fte: Cgo. it. 1266 —
Conc: c.c. 542 — 628 —

Las garantías pueden considerarse que son de varias especies. La primera

debiera llamarse del hecho propio (Giorgi), que obliga al cedente a mantener in
demne al cesionario de todo lo que el mismo (el cedente), pudiera hacer coritra la
ley del contrato. Tiene la obligación de no hacer una segimda cesión, de no exigir
538 CESION DE CREDITOS Art. 393

el crédito y de no recibir el pago si se lo ofrece el deudor. Estas garantías no están

consignadas en el art. 392, pero derivan de los principios y las reglas del ordena
miento jurídico contenido en el Código. El art. 392, contiene la gflrflítfía de derecho
sobreentendida por la ley en todo contrato de cesión, cuando no está excluida por
el pacto o por la naturaleza aleatoria del contrato, o, segtin el art. 393, por la gra-
tuidad de la cesión (salvo la responsabilidad del art. 677, atribuida explícitamente
al caso).
Analizado en concordancia con las disposiciones del capítulo el contenido
del art. 392, se encuentra comprendido en él; a) que el crédito a tiempo de la ce
sión es exigible,(exigibilidad no debe confundirse con solvencia), b)que el ceden-
te debe acreditar su calidad de acreedor, c)igualmente su facultad de disponer del
- crédito; d)la existencia de gárantías y accesorios, sea* que figuren en el contrato o
sean connaturales al crédito cedido,.y e) ausencia de toda reticencia dolosa del ce-
dente, sea.sobre la insolvencia del deudor, si ya la conoce, sea sobre las causas de
nulidad o rescisión que afecten al crédito.
\ La garantía de derecho.que importa el art. 392, produce sus efectos sin ne^
cesidad de pacto. De ahí que, inclusive, las reglas de la evicción en la venta, rigen
la cesión, en cuanto resulten aplicables.

ARTICULO 393.— (Responsabilidad en la cesión a título gratuito).

Cuando la cesión se hace a título gratuito, el cedente está obligado a garanti
zar la existencia del crédito sólo en los casos en que la ley establece a cargo
del donante la responsabilidad por evicción.
Fte: Cgo. it. 1266,E) —
Conc: 542 — 677 —

Comprendido en la anot. al art. anterior.

ARTICULO 394.— (Insolvencia del deudor). 1. El cedente no res

ponde de la solvencia del deudor sino cuando la hubiese garantizado o cuan
do la insolvencia fuese púbEca y anterior a la cesión. En tales casos, el ce-
dente debe reembolsar lo que recibió y resarcir el daño. .
n. Cuando el cedente ha garantizado la solvencia del deudor, la ga
rantía cesa si el no haberse realizado el crédito por insolvencia del deudor es
atribuible a la negligencia del cesionario en iniciar o proseguir el juicio res
pectivo contra el deudor.
Fte: Cgo.it. 1267 ■—
Conc: c.c. 308 — 762, —
395 Art. RESPONSABILIDAD POR TERCERO 539

El art., es consecuencia lógica de la responsabilidad del cedente, cuando ha

garantizádo al cesionario contra la insolvencia del deudor o cuando siendo públi
co y notorio otorgó la cesión.

CAPITULO II

DE LA DELEGACION, DE LA EXPROMISION (*)

Y DE LA RESPONSABILIDAD POR TERCERO

ARTICULO 395.— (Delegación). Si un deudor asigna a su acreedor

un nuevo deudor o delegado que se obliga a cumplir con la prestación debi
da, el deudor originario, no queda liberado de su obligación, la cual se con
vierte en subsidiaria, excepto si el acreedor declara expresamente liberarlo.
Fte: Cgo. it. 1268 —
Precd: c.c. abrg. 863, 2°) 867 —
Conc: c.c. 353 — 357 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Delegaré est vice sua alium reum daré creditori vel cui iusserit" = (Delegar es
dar en lugar suyo otro deudor al acreedor, o a aquél que hubiere mandado). Ulpiano. Di
gesto,ley 11, tít. 2, Lib. 46.

■
"Neo creditoris creditori quisquem invitas delegare potesí" = (Ninguno puede ser
delegado contra su voluntad a un acreedor del acreedor). Codex, ley 6, tít. 42, Lib. 8.
"Delegatione liberatur debitar, quamvis cesset creditor a delegato exigere" = (El
deudor se libera por la delegación, aunque el acreedor deje de exigir del delegado) M.Pui-
gamau."

-«o»-

Por la delegación, una persona (delegado) hace o se obliga a hacer una pres
tación a otra (delegatario) que la acepta, por cuenta de un tercero (delegante), como
V. gr., cuando el adquirente de un inmueble paga o se obliga a pagar el precio a un
tercero acreedor del vendedor, por cuenta de este último (Capitant). Se dice que es
imperfecta cuando el delegatario acepta la obligación del delegado sin liberar
(*) Por enata de la edición oficial, ésta dice extromisión, que aquí se ha corregido con el térmi
no conecto expromisión conforme aparece en los originales del Código.
 540 RESPONSABILIDAD POR TERCERO Art. 395

al delegante, y que es perfecta cuando las partes convienen que la obligación del
delegado respecto -del delegatario extingue el crédito que este último tenía contra
el delegante así como el crédito que tenía el delegante contra el delegado.
La delegación es la novación subjetiva que el art. 357 consigña a este capí
tulo. Este instituto está tratado por el Cgo. abrg. (art. 867)dentro de la nova
ción, siguiendo el sistema del Cgo. francés que se guió por la idea expresada por
Pothier: la delegación es una especie de novación.
Para hablar con propiedad,sólo debería entenderse como delegación la es
pecie de mandato que'^se hace por alguno, sea para cobrar, sea para pagar un.cré
dito o una deuda que tenga,contra o a favor de un tercero, al efecto de liberar al
deudor, o a sí mismo del vínculo precedente y sustituirlo por el nuevo (Giorgi).
. Dentro de la confusión que se ha creado en el lenguaje doctrinal sobre la materia,
este autor distingue la delegación mutato creditore, novativa o perfecta, de la dele
gación mutato debitare, simple o imperfecta. ■
¿ Hay delegación perfecta cuando el acreedor delegante es deudor del dele-
gatario. Ejemplo: Juan de La Paz debe recibir Bs 1.000.— de Francisco de Oruro
por el precio de una venta; por su parte el mismo Juan debe a José, también de
Oruro, otros Bs l.OOÓ.— por alquileres. Para ahorrar gastos y tiempo, Juan (dele
gante) delega su ¿rédito de Bs 1,000.— para que Francisco (delegado) pague a José
(delegatario) dicha cantidad.
Pero, el capítulo, en realidad, trata de la delegación por subrogación de
deudor solamente, en sus dos formas: delegación mutato debitare (art. 395) y expro
misión (art. 398). Omite reglar la delegación perfecta o novativa, mutato creditore^
que su precedente el c.c. abrg. lo hace en su art. 863, 3°), cuyo desarrollo establece
el art. 866 del mismo cuerpo legal.
La primera (art. 395) ocurre cuando el primer deudor (delegante) es susti
tuido por otro deudor (delegado) con respecto al.acreedor (delegatario) que lo
acepta, quedando liberado el delegante en elsupuesto de que el acreedor (delega
tario) así lo consienta, según el artículo en examen. Esta situación presenta el re
verso de la delegación mutato creditore. En el ejemplo dado supra, se supone que
Juan acreedor de Francisco y deudor de José, ordenó que Francisco pagase a José;
atendido el punto de vista de Francisco, se calificó esa delegación como por parte
de acreedor (delegación novativa). En la situación inversa corresponde ver el he
cho desde el punto de vista de Juan y entonces se manifiesta la delegación del
deudor.-

La delegación en el sentido en que está regulada en el capítulo no es otra

cosa que el encargo hecho por el deudor a un tercero de pagar en su lugar al acre
edor lo que se le debe, encargo al que sigue la liberación del deudor frente a su
acreedor.
396 Art. RESPONSABILIDAD POR TERCERO 541

La delegación implica, por.lo tanto, un acuerdo de voluntades entre el

deudor, el acreedor y el tercero, o sea entre el delegante, el delegatario y el delega
do. Es novativa cuando existen vínculos previos entre partes; es simple cuando nó
existen esos vínculos previos, o cuando el primitivo deudor no queda libre (v. la
anot. al art. 398).
El mecanismo de la delegación de deuda,famüiar para los juristas medieva
les, se utilizan para explicar algunas operaciones comerciales del renacimiento de
las' ciudades italianas. Actualmente, esas operaciones cuentan con reglas jurídicas
propias y la delegación de deuda, aimque pueda servirles de explicación jurídica,
carece prácticamente de interés (Mazeaud), porque no está desarrollada como
procedimiento de transmisión de las obligaciones, porque no realiza esa trasmi
sión sino indirectamente y porque deja subsistente la obligación original junto a la
nueva. De lo cual se inñere, también, que la ubicación del capítulo en examen, no
corresponde en rigor a la materia del título al que ha sido asignado.
JURISPRUDENCIA

1.— "Según el art. 867.(395), la delegación por la que un deudor da al acreedor otro deu
dor, produce novación, si el acreedor declara expresamente que deja libre al deudor
que hace la delegación"(G.J. N° 461, p. 883). ,
2. "La sustitución de deudor, aceptada por la acreedora, celebrada en escritura pública
de-transacción, produce la novación de que hace mérito este artículo"(G.J. N° 555, p.
.12). . '
3 _ "La simple delegación, que no deja libre al deudor principal no produce novación"
(G.J.N°685,p..l5).
4. "Por lo dispuesto por el art. 867 (395), para que haya novación por sustitución de
deudor, es necesaria la concurrencia y aceptación del acreedor"(G.J. N"* 738, p. 17).
5. "La transferencia hecha para que, en los términos estipulados antes con él, se entien
da directamente con aquél, importa novación de contrato por sustitución de acreedor"
(G.J. N° 804, p. 34).
6. "Este art. al establecer previa liberación del primer deudor para que haya novación,
distingue implícitamente lo que importa la simple delegación de la novación consu
mada"(G.J..N° 813, p. 6).
7. "La novación.no se presume y la simple indicación hecha por el deudor de la persona
que debe pagar en su lugar, no produce efecto novatorio"(A.S. N° 89 de 12—6—80,
S.C. r inéd.).

ARTICULO 396.— (Revocatoria), I. El delegante puede revocar

la delegación antes que el delegado cumpla con la prestación frente al
delegatario.
 542 RESPONSABILIDAD POR TERCERO Art. 397
S.

11. El delegado puede tomar para sí la obligación de realizar el pago a

favor del delegatario, aun después de la muerte o incapacidad sobrevenida al
delegante. ■ ^ ^ .
Fte: Cgo. it. 1270 — ■
Conc: c. com..614 —
C.C. 973 —

La revocatoria^ en las condiciones fijadas por el primer parágrafo, se consi

dera uno de los modos de extinción de la delegación. En cuanto al parágrafo 2°, se
encuentra tma aplicación práctica del precepto, en la disposición del art. 614 del c.
com., por ej., que no considera causa de suspensión del pago de cheques la muerte
ni la incapacidad del girador, estando vigente, naturalmente, el plazo de presta
ción al cobro.

ARTICULO 397.— (Excepciones que puede oponer el delegado). El

delegado puede oponer al delegatario las excepciones concernientes a su re
lación bon él. .
Fte: Cgo.it. 1271(1)—. ^
Conc: c.c. 399 — 541 — í
Messineo explica esta disposición del código modelo (incompletamente
adoptado)con apoyo de la exposición de motivos del mismo,sfegún la cual, el de
legatario o acreedor, una vez que ha aceptado al nuevo deudor o delegado, ofreci
do por el deudor original o delegante, no debe quedar expuesto a excepciones
personales que el delegado o nuevo deudor intentara hacer valer frente al dele
gante sobre la base de la relación, para ellos interna, de provisión o deuda del de
legante frente al delegado.
ARTICULO 398.— (Expromisión). El tercero que, sin delegación del
deudor, asume la deuda de éste, queda obligado solidariamente con él, a me
nos que el acreedor libere expresamente al deudor originario.
Fte: Cgo.it. 1272 —
Conc: c.c. 400 — 433 — 435 — 526 — 973 —
Como la rúbrica del art. 117: immssioni, la de este art. 398: espromissione, es
otro italiarusmo que trae el Código, modelado en el italiano de 1942. Desde luego ■
expromisión no es palabra reconocida por el Diccionario dé la Lengua. Valbuena
(Diccionario Latino-Español), apoyándose en la definición de Ulpiano, da al térmi^'
no latino expromitto la significación de tomar sobre sí la deuda de^ otro, la cual corres
ponde a la definición que Giorgi da del vocablo espromissione: presentación espontá
nea de un tercero ante el acreedor- para liberar al antiguo deudor, poniéndose en
su lugar.
399 Art. responsabilidad POR TERCERO 543
Machado,comentando el art. 815 del c.c. argentino, alude a la expromisión
entre los romanos, como el arreglo de un tercero con el acreedor, acuerdo para el
cual sólo se precisa la concurrencia de éstos, prescindiendo por completo del deu-
dor originario.

■El artículo 398 coincide con esas definiciones, pero siguiendo la orienta
ción de su modelo favorable siempre al acreedor, conforme queda advertido en la
anot. al art. 391, al extremo de constituir una solidaridad legal del tercero con el
deudor, cuando al acreedor se le ocurra no liberar al deudor originario, extremo
en el que se insiste sugestivamente en el art. 400, II).
Messineo, al explicar la disposición fuente, señala que la modificación de
la obligación desde el punto de vista pasivo, que implica la expromisión, consiste
en que im tercero, espontáneamente, esto es, sin intervención ni delegación del
deudor, se ofrece asumir frente al acreedor, que tal cosa acepta, la deuda de otro y
por cuya virtud el tercero queda obligado soKdariamente con éste —el deudor ori
ginario— sumándose así dos obligaciones de contenido idéntico con causa única,
a menos que se acuerde expresamente por el acreedor la liberación del deudor ori
ginario,

■ La característica propia de la expromisión, a diferencia de la garantía y, es

pecialmente, de la fianza espontánea (art. 916, ü), es que con ella, el expromitente
asume el rango de deudor original o codeudor, mientras el fiador solamente es ga
rante, así esté solidariamente obligado con el deudor garantizado (*).
Atendida la noción que el art. da a la expromisión, puede decirse que es una
forma de asunción de deuda que es eí contrato por el cual un nuevo deudor asume una
deuda existente en lugar del hasta entonces deudor. (Enneccerus &).

ARTICULO 399.— (Excepciones que puede oponer el expromitente).

1. El tercero no puede oponer al acreedor las excepciones inherentes a su re
lación con el deudor originario, a menos que se haya convenido otra cosa.
n. Puede, en cambio, oponerle las excepciones que el deudor origina
rio habría podido oponer, siempre que no se trate de excepciones personales
del dicho deudor, y no derivadas de hechos.posteriores a la ex^iromisión.
Fte: Cgo.it. 1272 (2° y 3°) —
Conc: c.c. 397 — 438 —

(*) V. en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, sobre este punto, la anot. al
art. 906.
 544 RESPONSABILIDAD POR TERCERO Art. 400
La razón de la oponibilidad admitida en el parágrafo U,radica en el hecho
de que el expromitente debe y puede hacer referencia a la relación ya existente, en
la cual asume el carácter de obUgado o de coobligado, lo que le autoriza a valerse
de las eventuales excepciones que sean oponibles por el deudor originario, funda-
das en hechos anteriores a la expromisión.

JURISPRUDENCIA

El art. 399 del c.c., impropiamente invocado en el recurso, se refiere a que un ter
cero no puede oponer al acreedor las excepciones inherentes a su relación con el
deudor originario, a menos que se haya convenido otra cosa y no a la nulidad de
un documento en el que aparece un tercero en discordia que es el objeto de la litis
en la especie"(GJ. N° 1,733, p. 104).

ARTICULO 400.— (Responsabilidad de un tercero). I. Si existe con-

veniq entre el deudor y un tercero para que éste asuma la deuda de otro, y el.
acreedor se adhiere al convenio, la adhesión vuelve irrevocable lo estipulado
a su favor.

n. La adhesión del acreedor libera al deudor originario sólo cuando

esto constituye condición expresa de lo estipulado o cuando el acreedor ex
presamente declara la liberación. En caso contrarío, el deudor queda Obliga
do con el tercero en forma solidaría.

III. Sin embargo, el tercero queda obligado respecto al acreedor den

tro de los límites en que ha asumido la deuda, y puede oponerle las excepcio-
nes fundadas sobre el contrato que sirvió de base a la asunción.
Fte: Ggo. it. 1273 ~ ' '^ '
- ■ Conc: c.c. 398 ^ 401 — 433 — 435 — 541^

Del examen comparado de los arts. 398, 400,11) con él 395, resulta que la
delegación (pasiva), la.expromisión y la carga de asunción de deuda, no tienden a
la liberación del deudor, sino a lá multiplicación de los sujetos deudores. Los tres pre
ceptos entran en el conjunto de los llamados modos de reforzamiento de la obliga
ción; secuestro conservativo, retención, etc. (Messineo). Nótese, además, que el
art. 400,en su prf. 1. presenta otro error de traducción entre los varios de que ado
lece el Código. El art. 1273 del Ggo. it., fuente de este precepto no se refiere a im
convenio entre el deudor y un tercero para que éste asuma la deuda de otro (esto es, de un
401 Art. RESPONSABILIDAD POR TERCERO 545

extraño a ambos) sino... para que éste (el tercero con quien conviene el deudor)
asuma la deuda del otro, es decir, de este deudor que conviene con el tercero C")..-

ARTICULO 401.— (Insolvencia del nuevo deudor). I. Si el delegado

se ha vuelto insolvente, el acreedor no tiene acción contra el deudor origina
rio si antes lo había liberado ya, a no ser que haya hecho expresa reserva de
interponer, en tal caso, su acción.
n. Sin embargo, si el delegado era insolvente a tiempo de haber asu
mido la deuda frente al acreedor, el deudor originario no queda liberado.
m.Las mismas disposiciones se observan en caso de responsabilidad
de tercero cuando la liberación del deudor originario fue condición expresa
mente estipulada.
Fte: Cgo. it. 1274 ■—
Precd: c.c. abrg. 868 —
Conc: c.c. 400 —

El art. entre las reglas propias de la figura jurídica que regula, norma pro
piamente una liberación condicional del deudor originario, de manera que la ex
tinción de la primera obligación no puede ocurrir hasta que se haya comprobado
la solvencia del delegado. En el caso de que la obligación del delegado o nuevo
deudor sea nula o declarada antdable (art. 403), por ejemplo, porque éste fuese in
capaz de obligarse, la delegación carecería de fundamento y la primitiva obliga
ción, en rigor, no habría quedado extinguida por una novación imposible.
La insolvencia del nuevo deudor no afecta al deudor originario, si fue ex
presamente liberado, sin reserva xúnguna, por el acreedor. Si se consignó la reser
va dicha, ella debe ser expresa para que tenga eficacia. La evidencia de que el nue
vo deudor era ya insolvente al tiempo de asumir la deuda, reduce a la nada la libe
ración del deudor originario, así haya sido liberado y renace la deuda originaria y
quedan firmes las garantías originarias, si no fueron dadas por tercero.
El resurgimiento de la obligación originaria tiene su razón en el hecho de
ima insolvencia existente ignorada por el acreedor, mientras que enel supuesto de
una insolvencia sobrevenida —si no se ha formulado reserva expresa ésta consti
tuye un riesgo al que normalmente debe hacer frente el acreedor al aceptar un
nuevo deudor (Messineo).

(*) El error de traducción señalado aparece en los originales del Código y no sólo en la edición
• oficial de éste.

35
546 OBLIGACIONES PECUNIARIAS Art. 402

ARTICULO 402.— (Garantías anexas al crédito). Si el acreedor li

bera al deudor originario, se extinguen las garantías anexas al crédito, excep
to cuando quien las prestó consiente expresamente en mantenerla.
Fte; Cgo. it. 1275 —
Conc: c.c. 355 ^ .

Es una elemental previsión la del art., teniendo en cuenta que si el consti

tuyente de la garantía e§ un tercero, no se puede suponer^ si así no lo declara expre
samente, que también quiere garantizar al nuevo deudor.

ARTICULO 403.— (Deuda que renace). Cuando se declara nula o es

anulada la obligación asumida por el nuevo deudor habiendo ya el acreedor,
liberado al deudor originario, la deuda de éste renace, pero el acreedor no
puede valerse de las garantías prestadas por terceros.
\ Fte: Cgo,it. 1276 —
Conc: c.c. 356 —

Comprendido en la anot. al art. 401.

La no revivificación de las garantías, entre los efectos de la deuda que re
nace, se funda en el mismo principio sentado en el art. anterior y no se puede pre
tender mantener firmes las garantías dadas por tercero, si éste no presta el propio
consentimiento.

TITULO IV

DE CIERTAS CLASES DE OBLIGACIONES

CAPITULO I

DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS

ARTICULO 404.— (Deudas de sumas de dinero). Las deudas pecu

niarias se pagan en moneda nacional y por el valor nominal de ella.
Fte: Cgo.it. 1277 —
Precd: c.c. abrg. 1256 — L. 20 Julio 1928, art. 63 —
Conc: c. men. 90 — c. com.41 — 796 — 978 —
C.C. 307 — 317 — 325 ~ 405 — 908 —
404 Art. OBLIGACIONES PECUNIARIAS 547-

PRINCIPIOS GENERALES

"Aes alienum est, quod nos aliis debemus; aes suum, quod ali nobis debent" =
(Deuda es aquello que debemos a otros: y crédito, lo que otros nos deben). Ulpiano. Diges
to, ley 213, tít. 16, Lib. 50.
"Creditum et debitum non possunt concurrere in eadem persona" = (Crédito y
deuda no pueden concurrir en una misma persona). M.Puigamau.
"Pecunia verbum non solum numeratam pecuniam complectitur" = (La palabra
dinero no comprende solamente el dinero contante). Ulpiano. Digesto, ley 178, tít. 16,
Lib. 50.

"Etiam áureos nummus aes dicimus" = (También Uamamos dinero a las monedas
de oro). Ulpiano. Digesto,ley 159, tít. 16,Lib. 50.
"Pecunia communis est rerum utilium mensura" = (El dinero es la medida común
de las cosas útiles). M.Puigamau.
-«0»-

Deudü es la obligación de dar, hacer o no hacer tina cosa que el deudor de

be prestar al acreedor. Se opone a créditó que es el derecho que tiene el acreedor de
exigir al deudor que le dé, haga o no haga alguna cosa. Constituyen, ambas pala
bras, el vínculo de obligación según la posición de la persona a quien inciunbe sa
tisfacer el mismo o de aquella en cuyo berieficio existe (Capitant).
En la práctica se la usa especialmente para denotar el compromiso de pa
gar una suma de dinero. Antiguamente se la llamaba deuda pasiva, en oposición a
la deuda activa sinónimo de crédito.

Moneda es el instrumento legal de pagos, que puede tener una base metáli
ca por la adopción de imo o varios materiales preciosos como común medida de
valor o una base fiduciaria (o de papel) por la atribución de determinado valor a
billetes de curso legal que emite elÉstado (Capitant).
Las monedas de vellón son piezas de metal de poco valor para pagos me
nores que manda acuñar el Estado. Generalmente se usa para ello níquel o bronce.
Son obligaciones típicamente de género, las pecuniarias, cuyo objeto es una
suma de dinero y la prestación o una de ellas al menos (en los contratos bilaterales,
V. gr.) se resuelve en la dación o entrega de una cantidad de moneda, sea porque
constituye el precio de la cosa vendida o arrendada o es el objeto de un mutuo o
de im depósito o de la generalidad de los contratos bancarios o de las di
versas obligaciones que resultan de títulos-valores (letras de cambio, cheques, pa
garés, etc.).
Consistiendo las obligaciones pecuniarias en una prestación de dinero, la
moneda, eminentemente fungible, es el elemento esencial cuya cualidad, además, es
tá relacionada con las cláusulas de pago que pueden establecerse en las conven
ciones.
548 OBLIGACIONES PECUNIARIAS Art. 404

La moneda se considera; a) como instrumento de medida o de estimación de

valor de los bienes y servicios; b)como instrumento de cambio; c)como medio para
atesorar riqueza, y d) particularmente^ como medio legal de extinción de las obligacio
nes llamadas de dinero o pecuniarias o monetarias, porque su objeto es la moneda
como tal y que es la materia del capítulo en examen, materia repetida como contra
to nominado en las regulaciones de la Sección IV del Capítulo X del Título II de la
Parte Segunda del Libro Tercero (arts.,907 y 908), aimque sometidas al régimen
general de las obligaciones pecimiarias cuyo examen se inicia con esta anotación.
Desde que el hombre, al impulso de las necesidades, abandonó la primiti
va y simple permuta e implantó la fabricación y uso de la moneda,los pagos pe
cuniarios o, como se dice también figuradamente, en metálico, se hicieron el modo
más común de cumplimiento de las obligaciones, sea porque éstas tienen un obje
to puramente pecuniario, sea porque las más-de las veces se transforman en pecu
niarias para su extinción.

Pecuniario, deriva-del latín pecus, que era la marca de la oveja o de buey

con que se acuñaban las monedas de bronce (aes), entre los romanos, desde Servio
Tulió.

La moneda, sea metálica o de papel, se dice que es corriente cuando sirve

de instrumento normal de pagos. Su valor nominal, llamado curso legal, es el valor
a ella atribuido por las leyes del Estado en que es acuñada o emitida. Se rige por el
principio llamado nominalístico (Messineo), que implica no poderse atribuir a la
moneda, que tiene curso legal, para los efectos de la liberación de las obligaciones,
un valor diverso del valor nominal, es decir, oficial El monto de la obligación pecu
niaria queda invariable, aunque el valor intrínseco varíe, disminuyendo o aumen
tando.

El poder adquisitivo y liberatorio del dinero está fijado en la ley y no de

pende de las convenciones privadas. Esto carece de interés tratándose de moneda
metálica en tanto en cuanto no haya ima modificación de su título (ley o valor in
trínseco, llamado también metálico). Adquiere importancia relevante cuando se
trata de la moneda fiduciaria o de papel, que tiene un valor-ficticio o nominal, de
pendiente totalmente de las contingencias de la depreciación inflacionaria.
El curso legal no compromete los intereses del acreedor, puesto que puede
en cualquier momento, gracias a la convertibilidad, cambiar sus bÜletes en mone
da de oro u otras divisas más estables. Por el contrario, cuando se decreta el curso
forzoso, se suspende la libre convertibilidad: el instituto emisor está autorizado pa
ra no reembolsar en metálico los billetes que ha emitido. Es propio de épocas de
crisis económica y desvalorización monetaria.
405 Art. OBLIGACIONES PECUNIARIAS 549

JURISPRUDENCIA

1.— "El pago de la obligación debe hacerse en la misma suma numérica expresada en el
contrato, suba o baje su valor hasta el momento del pago, tal como lo establece el art.
1256(404) del c.c. y en virtud de lo dispuesto por el art. 63 de la L. de 20 de Julio de
1928 que determina el valor cancelatorio de la unidad monetaria nacional" (G.J. N°
1360, p. 44). •
2.— "Por imperio de este art., las deudas pecuniarias se pagan en moneda nacional por su
valor nominal"(G.J. N° 1620, p. 164).
3.— "Cuando la obligación ejecutada fue contraída en moneda nacional, su pago no tiene
que ser en otra moneda que no sea aquella"(Lab. Jud. 1984, p. 102).
4.— V. los casos único del art. 74,5 del art. 346 y 8 del 1429.

ARTICULO 405.—^(Obligación referida a moneda extranjera o índi

ce valor). La obligación referida en su importe a moneda extranjera o a otro
índice de valor se paga en moneda nacional al tipo de cambio en el día del
pago.

Fte: Cgo.it. 1278 —

Cene: c. com. 795 — 1304 — 1512 —
c.c. 404 — 406 —

Véase la anot. al artículo siguiente.

Y,respecto de la interpretación extensiva que sobre este art. contiene el ca
so de jurisprudencia N° 9 inserido infra, téngase en cuenta el comentario de la ex
periencia alemana que, tomado de Bnneccerus, se da abreviadamente a continua
ción:

Es sabido que la deuda pecuniaria tiene por objeto el valor de la cantidad

debida (art. 405) y que la deuda de especie pecuniaria se refiere a ima cierta canti
dad de piezas de una determinada especie pecuniaria (v. gr. libras esterlinas) de
tal suerte que la especié tenga carácter esencial.
Segxín la teoría del valor nominal, el signo monetario investido de curso
forzoso se acepta siempre en pago de su valor nominal(marco por marco o boli
viano por boliviano), en la progresiva desvalorización del dinero por la emisión
de papel-moneda sin encaje en las épocas de guerra y de la posguerra (inflación),
lo que conducía a la expoliación creciente de los poseedores de dinero y de los acree
dores (o deudores) de dinero a largo plazo, por lo que la revalorización (elevación
del importe de una deuda pecuniaria expresada en el dinero desvalorizado) fue
exigida cada vez más resueltamente. La jurisprudencia alemana, sin establecer
una medidafija de revalorización, sostuvo el punto de vista de que ésta debía hacerse
según la buena fe, teniendo en cuenta las circunstancias especiales del caso
concreto.
550 OBLIGACIONES PECUNIARIAS Art. 405

JURISPRUDENCIA

1.— "Al disponer la sentencia ejecutoriada de fs... que los compradores paguen a la recu
rrida 2.501.35 dólares americanos, descontadas las sumas canceladas comprobadas en
ejecución de sentencia, corresponde que los recurrentes paguen el saldo en moneda
nacional al cambio oficial vigente, como determina el art. 838 (309) del c.c."(G.J. N°
1625, p. 142).

2.— "El cumplimiento de las obligaciones determinadas por este art. y las normas legales
que le son concordantes, por parte de las personas individuales y colectivas, no pue
den estar a merced de las conveniencias del momento p de la buena o mala voluntad
de las partes.que litigan"(Lab. Jud. 1983, p. 112).

3.— "Las obligaciones pactadas en moneda extranjera o con otro índice de valor, se pagan
en moneda nacional al tipo de cambio del día del pago de acuerdo con las previsiones
de los arts. 405 del c.c. y 795 del c. com."(Lab. Jud. 1983, p. 178).

4.— "Las obligaciones contraídas en moneda extranjera, deben pagarse en moneda nacio
nal al valor oficial del dólar en el día del pago"(Lab. Jud. 1985, p. 178).

En el mismo sentido(Lab. Jud. 1985, p. 180).

5.^— "Las obligaciones contraídas en moneda extranjera se pagan en la moneda estipulada

cuando fuere legalmente posible, pero en caso contrario, se satisfarán en moneda na
cional conforme a las regulaciones monetarias y cambiarías vigentes en el momento
del pago"(Lab. Jud.,1985, p. 257).

6.— "El D.S. 7182 de 23 mayo 1965 prohibe con carácter general el pago de beneficios
sociales en moneda extranjera dentro del territorio nacional"(Lab. Jud. 1985, p. 295).

7.— "Ante la resistencia del acreedor a recibir los alquileres, el deudor hizo la oferta de
pago acompañando recibos de alquiler que la firma propietma reconoce como ciertos
y pagados en moneda nacional, en la eqiiivalencia de la moneda extranjera convenida:
sin que ningún acuerdo haya sido vulnerado"(Lab. Jud. 1986, p. 306).

8.— "El pago de deudas en moneda extranjera puede hacerse en moneda nacional según el
tipo de cambio del día del vencimiento y el lugar establecido para el pago"(Lab. Jud.
1986, p. 307).

9.— "Los jueces de grado han actuado correctamente, con equidad y sentido de justicia, al
tomar en cuenta el tipo de cambio vigente (al día del pago) del dólar americio, por
que no se puede ignorar en decisiones como la presente, el proceso inflacionario que
afectó al país que depreció la moheda hasta límites inconcebibles y tampoco olvidar
que con relación a las deudas pecuniarias, el valor del dinero reside exclusivamente
406 Art. OBLIGACIONES PECUNIARIAS , 551

en su poder adquisitivo, siendo inaplicable el art. 405 del c.c. (*), por cuanto esa nor
ma regulaba una realidad económica distinta, cuando el signo monetario era estable y
aun no se vislumbraba la inflación"(Lab. Jud. 1988, p. 362).

ARTICULO 406.— (Deudas en moneda extranjera). El pago de deu

das en moneda extranjera puede hacerse también en moneda nacional según
el tipo de cambio en el día del vencimiento y el lugar establecido para
el pago.
Fte: Cgo. it. 1279 —
Precd: c.c. abrg. 838(por aplicación extensiva).
Conc: c. com. 795 — 1512 —
c.c. 310 — 405 —

Estos dos artículos parecen disponer la misma regla. Sin embargo,,no es

exactamente así. Ha de entenderse la primera regla (art. 405), referida en primer
lugar a una moneda anterior del mismo Estado que ya no está en circulación. Por
ejemplo, un débito de im millón de pesos bolivianos, ha de pagarse con el equiva
lente en bolivianos, o sea, con un boliviano. Puede también aplicarse esta regla pa
ra los convenio&.pactados en moneda extranjera o referidos a moneda extranjera.
En'tal caso se paga al cambio del día y lugar del pago. Esta es consecuencia de la
regla de que toda deuda de dinero, se paga segxín el valor de la moneda del día
del pago y no según el que tenía el día en que se contrató la obligación.
La segunda regla (art . 406), según su equivalente italiano (art.. 1279), en
realidad, debería decir (como lo hace su modelo), que la regla del art. anterior
(405), no se aplica cuando hay cláusula expresa de que la obligación pecuniaria ha
de pagarse en moneda extranjera en efectivo (u otra cláusula equivalente), salvo
que al cumplimiento de la obligación no sea posible procurarse(para el deudor)la
moneda pactada. Así,.las dos disposiciones tienen función propia y no resultan
tma indudable redimdancia como aparece en las dos reglas anotadas. Las dificul
tades de traducción provienen, indudablemente, de que al hacferlo no se ha repa
rado que el Cgo. italiano de 1942, no habla (ni podía hacerlo dado el régimen
político entonces imperante en Italia), de moneda extranjera, sino empleando
solamente el eufemismo de una moneda que no. tiene curso legal en el Estado.

(*) Las razones en que se funda este A.S., hacen más bien aplicable el art. 405 del c.c. a méri
to de la norma contenida en el parágrafo H del art. 1 del p.c., porque el caso supone una in
suficiencia de la ley respecto de,circunstancias,imprevisibles a tiempo del contrato que de-
-rivan en una manifiesta injusticia de excesiva onerosidad sobreviniente para una de las
partes. Esa aplicabilidad, por interpretación extensiva, autoriza sostener la bondad del
A.S., con la argumentación relativa a la resolución por excesiva onerosidad (Véase la mis
ma en la anot. al art. 583 y la del siguiente art. 406, todo en lo pertinente).
552 OBLIGACIONES PECUNIARIAS Art. 406

En la práctica, se ha discurrido diversas cláusulas en protección del acree

dor contra la eventual desvalorización monetaria. Las principales que enuncian
los autores(Mazeaud),son:

Cláusula oro. El deudor pagará en monedas de oro (que se puede designar

en el contrato de las que existen en el comercio mimdial, ejemplo; libras esterlinas,
francos oro, etc.), de un peso equivalente al de la moneda estipulada en el día del
contrato,(o su equivalente al precio del día del pago)(art. 407).

Cláusula valor en oro; el deudor paga en billetes de Banco, pero en la canti

dad requerida para comprar(o convertir)en el día del pago, el peso en oro que re
presentaba la suma debida en el momento en que fue estipulada la cláusula.
Cláusula de pago en moneda extranjera o en valor de moneda extranjera; se con
viene el pago en alguna de las llamadas divisas fuertes (cláusula dólar, cláusula
franco suizo,, etc.), o en su equivalente en moneda nacional al día del pago (art.
406)í ^'
Cláusula de pago en mercaderías o de valor en mercaderías; cuando se conviene
pagar en productos; ejemplo, tantos hectolitros de trigo, o tantos quintales de azú
car, o su equivalente en dinero .nacional al día del pago, con el que el acreedor
pueda comprar la cantidad del producto estipulado.

Cláusula de escala móvil; cuando la suma debida variará en función del índi
ce del costo de vida.

La finalidad de los arts. 405 y 406, es garantizar al acreedor contra la de

preciación de la moneda. Las cláusulas de,los,contratos,.,que buscan esa garantía
para el acreedor son absolutamente justas^.hosoriGontrarias ni alas reglas del cur
so forzoso ni a las del curso legal(Planiol y Ripert).

. JURISPRUDENCIA

1.— "Probada la imposibilidad legal en que se encuentra la empresa de pagar en moneda

extranjera, a lo qué estaba obligada según contrato, procede el pago en su equivalente
en moneda nacional, aplicándose al caso lo dispuesto por el art. 838 (291 y 309) del
. c.c."(G.J. N° 1289, p. 150).

2.—"Como determina el art. 406 del c.c., el pago de deudas en moneda extranjera puede
hacerse también en moneda nacional al tipo de cambio del día y lugar establecidos
para el pago"(G.J. N° 1679, p. 141).
3.— "La Corte ad quem al confirmar la.sentencia apelada ha violado las disposiciones le
gales citadas y ha cometido verdadera injusticia al negar así, al recurrente la recupe-
407 Art. OBLIGACIONES PECUNIARIAS 553

ración de su depósito, hecho en el Banco Big Beni, en dólares o en moneda nacional

al tipo de cambio en el momento del pago"(Lab. Ind. 1989, p. 552).
4.— Véase los casos Nos.2 y 8 del art. 405.

ARTICULO 407.— (Cláusula de pago en moneda especial). Si la

obligación, según su título constitutivo, se ha contraído en moneda especial o
de acuerdo a su valor intrínseco, se pagará en la misma moneda o especies
convenidas, pero si ello no es posible el pago podrá efectuarse con moneda
corriente que represente el valor intrínseco de la moneda o especie debida
cuando la obligación fue asumida o en otro momento que al efecto pudiera
haberse indicado.

Fte: Cgo. it. 1280 —

Conc: c.c. 307 —

Comprendido en la anot. al art. anterior. V., además, la del art. siguiente.

JURISPRUDENCIA

1.— "Al no existir imposibilidad legal de pago en dólares, el ad quem ha infringido los
arts. 795 y 1304 del c. com., al disponer el pago en pesos bolivianos de una deuda
contraída en dólares"(Lab. Jud. 1982, p. 201). "

2. "No es aplicable en la especie, según el tratadista Dr. Carlos Morales Guillén, el art.
407 del c.c., que regula otros supuestos de relación jurídica con moneda especial, a
las letras de cambio giradas por sumas de dólares, porque además no basta acudir a
un ü'tulo-valor en transacciones personales para intentar configurar con él una rela
ción comercial regida por el c. com. a estar a lo que éste dispone en su art. 6 y en las
exclusiones que determina en su art. 8, lo que también hace inaplicable en el caso el
art. 795 del citado c. com.(*)(Lab. Jud. 1982, p. 244).

3.— Véase los casos 2 del"art. 405 y 1 del art. 406.

(*) La cita del autor que contiene este A.S. no se ajusta a las disertaciones del mismo. En el ca
so, así se trate de transacciones personales(no comerciales) es de aplicación el art. 795 del
c. com. condicionada a la posibilidad legal de conseguir dólares para el pago, que en defec
to de dicha posibilidad cabe hacerlo en moneda nacional, al tipo de cambio del día del pa
go. Además, en materia de letras de cambio, la invocación de los arts. 6 y 8 del c. com. es
impertinente. Ellas pueden girarse entre comerciantes o entre éstos y personas no comer
ciantes o entre personas no comerciantes a tenor el inc. 4)del art.
 554 OBLIGACIONES PECUNIARIAS Art. 408

ARTICULO 408.— (Salvedad de disposiciones especiales). Las re

glas anteriores se observan sin perjuicio de las regulaciones monetarias o
cambiarias y las que se establezcan respecto a obligaciones derivadas de re
cursos extemos o pagos que deban hacerse fuera de la República.
Fte: Cgo. it. 1281 —
■ Cene: c.c. 415 —

En las obligaciones de sumas de dinero (quantüas), que constituyen la regla

general en materia civil, se aplican las reglas de estos artículos.
El art. 407, se refiere a dos tipos de obligaciones particularísimas: a) a las
obligaciones de especie amonedada (nummi), en las que se toma en consideración
una espede determinada de piezas acuñadas extranjeras o nacionales, y que son
excepcionales en materia civil, pero corrientes en comercio, y b) a las obligadones
de cuerpo cierto y determinado (certum corpus nummorum), en las que tienen en
cuenta ciertas piezas acuñadas que han de consignarse o restituirse en su misma
identidad. Estas obligadones son propias de algunos contratos especiales, en que
la moneda pierde enteramente el oficio de signo representativo de los valores
La regla del art. 407 rige para la primera clase de obligaciones de las seña
ladas anteriormente. A las que versan sobre moneda especial según la terminología
del art. Esas obligaciones pueden cumplirse pagando el equivalente de su valor
intrínseco en moneda de curso legal. Las segxmdas que estarían comprendidas en
el término especies convenidas del art., no pueden ser susceptibles de reposidón en
moneda de curso legal, porque en semejantes casos el objeto de pago no son la su
ma ni el género, sino la espede, aquellos cuerpos determinados qlie son objeto de
la relación jurídica. Cada moneda (dice Giorgi), es tomada non tanquan summan,
sed tanquam corpora.
1
El art. 408,supone la salvedad necesaria respecto de la aplicación preferen
te de las reglas especiales.en materia monetaria y cambiaria y que, además,son de
observanda compulsoria. De todos modos, sólo püeden afectar los contratos pri
vados, en tanto en cuanto se refieran a la libre disponibilidad de divisas(moneda
extranjera destinada al pago de obligaciones en el exterior), pero no pueden afec
tar al valor de cambio en perjuicio de quienes han pactado libremente sobre el
particular.

541 del c. com. que habla de "personas" no de "comerciantes" exclusivamente. Por eso en
el comentario del art. 541 del c. com., del autor se glosa como demostración el caso 1 de
jurisprudencia (G.J. N" 1292, p. 24) según el cual estos títulos-valores facilitan toda clase
de transacciones económicas, íengízn valor comercial o civil.
(*) Ejemplo: las libras esterlinas del Banco Central de Bolivia, negociadas con obrepción y su
brepción por el Gobierno de 1952.
409 Art. OBLIGACIONES PECUNIARIAS 555

JURISPRUDENCIA

1.— "Las obligaciones de'personas naturales o jurídicas residentes en el país, que hayan
contraído deudas en moneda extranjera con acreedores del exterior, deben pagarse en
la moneda pactada con arreglo a lo dispuesto por el D.S. 19249 de 3 de Nov. 1982 y
por el art. 408 del c.c."(Lab. Jud. 1987, p. 278).
2.— Véase el caso 1 del art. 406.

ARTICULO 409.— (Interés convencional). El interés convencional

no puede exceder del tres por ciento mensual. Si se estipula en cantidad su
perior se reduce automáticamente a dicha tasa.
Precd: c.c. abrg. 1264 — 1265 t— 1269 —
Cene: L.5 Enero 1961, art. 3° — c. com. 798 —
c.c. 84 — 317 — 347 — 907 — 908 —

Los intereses —cuya noción se da en el art. siguiente—■ se distinguen en

convencionales (art. 409), legales (art. 414), hancarios (art. 415 y c. com. arts. 798 y
1333) y moratorias (arts. 798,1326 y 1334 c. com.).
Es convencional el interés estipulado por las partes, fijando la tasa o tipo,
que no puede exceder del señalado por la ley, debiendo ser automáticamente re
ducido al límite que fija este art. La tasa precedente a la fijada.por este art. era del
4%, mensual establecida por la ley de 5 de Enero de 1961, que ha quedado deroga
da por este art.
Es legal el que determina la ley, en defecto de convención. La tasa legal, que
no ha de confundirse con el interés legal, es el límite que señala la ley (3% mensual)
para el convencional como lo hace este art., o el 6% anual señalado en el art. 414
para el legal.
Es hancario, el autorizado por la autoridad administrativa competente para
las operaciones o negocios sometidos a las regulaciones especiales que las rigen (c.
com. o leyes bancarias, v. gr.) y que se.aplican según la dase de operadón o nego-
dación.

Es moratoria el que se debe a título de resardmiento por el daño causado

por el retardo o demora en el cumplimiento de la obligación pecuniaria (art. 347) y
se le computa desde que el obligado es constituido en mora. Los intereses morato
rias son diversos de los intereses correspondientes o corrientes (c. com. art. 798), con
los que no debe confundírseles, porque éstos son independientes del presupuesto
de la mora, coiúorme queda especificado en materia comercial en los arts. 798,
1326,1333 y 1334 del c. com.
 556 OBLIGACIONES PECUI^RIAS Art. 409
También se distingue el llamado interés compensatorio, que se considera
distinto del moratorio, en cuanto aquél se debe,independientemente de la mora y
del correspondiente o corriente, porque es debido desde antes del vencimiento de la
obligación (según la exposición de motivos del c.c. italiano de 1942, cit. de Messi-
neo). Se consideran ejemplos de esta especie de interés, los casos del art. 637, 2)re
lativo a las obligaciones del comprador en materias de compraventa, del art. 820
respecto de las obligaciones del mandatario y el 1365 del c. com. en las cuentas co
rrientes de ahorro (*),

En la práctica negocial del país, se estila estipular, además de los conven

cionales, intereses penales para supuestos de incumplimiento o de demora en el
cumplimiento, lo que, en propiedad, importa pactar cláusula penal como resarci
miento convencional de daños, regulada por los arts. 532 y s. Véase a propósito el
caso 1 de jurisprudencia del art. 410, infra y lo pertinente en la anot. al art. 532.

JURISPRUDENCIA
il

1* Existiendo interés convencional (estipulado) conforme a la segunda parte del art.

1265 (411) del c.c., éste tiene que regir hasta el pago total de la deuda, precisamente
en virtud del art. 725 (519) del mismo código, indebidamente citado como quebranta
do"(G.J. N" 1353, p. 14).

2- Los intereses deben liquidarse en ejecución de sentencia, no en la proporción que fi

ja el art. 414 del c.c. aplicable a los casos de falta de estipulación, sino de acuerdo al
art. 409 del mismo cuerpo legal, cuando exista convenio, cual ocurre en la especie se
gún se prueba por el contrato de fs."(G.J. N° 1620, p. 123).

5-— "Los arts. 409 y 410 limitan el interés convencional que no puede exceder del 3%
mensual, debiendo reducirse al permitido, por la ley el estipulado en cantidad supe
rior".(Lab. Jud. 1980, p. 151).

4.-^ "El incumplimiento del pago de impuestos sobre capital e intereses de una deuda, no
desvirtúa la acción ejecutiva (ejecución forzosa) y su satisfacción se subsana cancela
da la suma perseguida"(Lab. Jud. 1986, p. 302).

5-— "El interés convencional no puede exceder el señalado por ley y el estipulado en can
tidad superior, como en la especie que es del Í0%, se reduce automáticamente a la ta
sa legal"(G.J. N°1738, p.-94).

— "Ln aplicación del art 409 del c.c. debe reducirse el interés convencional del 6% mensual,
al 3%,lo que importa casación parcial del A.Y. recurrido, que ha interpretado errónea
mente la norma legal citada"(G.J. N° 1746, p. 200).

(*) V. en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, la anot. .1 art. 798.
410 Art. OBLIGACIONES PECUNIARIAS 557

7.— "El interés convencional no puede exceder del 3% mensual (Lab. Jud. 1988, p. 372).
8.— Véase el caso N" 11 del art. 532.

ARTICULO 410.— (Noción del interés). Se considera interés no sólo

el acordado con ese nombre sino todo recargo, porcentaje, forma de rédito,
comisión o excedente sobre la cantidad principal y, en general, todo prove
cho, utilidad o ganancia que se estipule a favor del acreedor sobre dicha can
tidad.

Precd: c.c. abrg. 742 —

Conc: c.f. 119, 2°) —
c.c. 317 — 647 — 907 — 908 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Usura non natura pervenit, sed iure percipitur" - (El interés no proviene de la
naturaleza, sino que se recibe por, derecho). Papiniano. Digesto, ley 62, tít. 1., Lib. 6.
"Usurae vicemfructum obtinent, et mérito non dehent a fructibus separari" =
(Los intereses tienen la consideración de frutos, y con razón no deben separarse de ellos).
Ulpiano. Digesto,ley 34, tít. 1,Lib. 22.

-«o»-

Interés, en su acepción general, es la ventaja pecuniaria o moral que im

porta para una persona el ejercicio de un derecho o acción.Puede ser actual, even
tual, material o moral. En sentido estricto se le coirsidera como la renta que produ
ce el capital dado en préstamo o que se debe (Capitant).
Para Enneccerus & Lehmann,llámase interés a una cantidad de cosas fun-
gibles, que pueden exigirse como rendimiento de una obligación de capital en
proporción al importe o al valor del mismo y al tiempo por el cual se está privado
de su utilización. La obligación de interés, por su especial naturaleza, añaden los
autores'dtados, se basa en su relación con la deuda del capital. No puede nacer ni
existir sin éste. Una vez constituida la obligación de intereses tiene sustantividad
propia y puede sobrevivir al capital y pueden ser reclamados aun después de pa
gado éste, siempre que no medie rentmcia expresa.
Los intereses son frutos civiles (art. 84) y consisten en una cantidad de di
nero debida a título de compensación o de contraprestación por el goce de una suma
de dinero ajeno, a la que se tiene derecho (Messineo)como prestación conmutati
va de la disponibilidad concedida a otro, que se supone produce utilidad a quien
 558 OBLIGACIONES PECUNIARIAS Art. 411

se sirve de eUa, utilidad de la que quedaría privado quien cede dicha disponibili
dad, si no fuere retribuido mediante el interés.

Son sus caracteres (Scaevola): á)la obligatoriedad; b)la igualdad genérica con
el capital: sólo lo dado en concepto de capital los produce; c) la proporcionalidad:
siempre ha de ser menor que el capital; d)la periodicidad: se satisfacen en relación
al tiempo; e)la accesoriedad, sobre todo en su origen, aunque no lo sea en todo su
curso (*).

Entre sus diversas distinciones, se destacan: los compuestos de los simples

según se calculen sobre un capital acrecentado con los intereses acumulados o se
perciban sobre un capital fijo a diferencia de los compuestos, respectivamente. En
el primer caso hay capitalización de intereses que se llama anatodsmo (art. 412).

Convencionales, que son los estipulados por las partes al contratar un prés
tamo; legales, los que la ley fija en defecto de los anteriores; los que corren
a paffe de la intimación de mora o de la interposición de la demanda; usurarios los
que,sobrepasan la tasa máxima fijada por la ley; vencidos para los que ha vencido
el plazo acordado para su pago.

JURISPRUDENCIA

1.— "Se considera interés no sólo lo acordado con ese nombre, sino todo recargo, porcen
taje, forma de rédito o excedente sobre la cantidad principal y en general todo prove
cho o ganancia que se estipule en favor del acreedor, entre los que se encuentra la
cláusula penal prevista en los arts. 532 y 533 del c.c."(Lab". Jud . 198Ó, p. 152)(**).
2.— V.ios casos Nos. 1 del art. 409, y 11 del art. 532. .

ARTICULO 411.— (Estipulación del interés). El interés convencio

nal se estipula por escrito, cualquiera sea la cantidad principal sobre la que
deba aplicarse. En caso diverso y siempre que no fuere de otra manera reco
nocido, se aplicará el interés legal.
Precd: c.c. abrg, 1265 — 1270 —•
Conc: c. com. 799 —
c.c. 907 —

(*) V. en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, la not. al art. 798.
(**) V. en la anot. al art. 532, infra, lo pertinente a esta equiparación de interés y cláusula penal.
413 Art. OBLIGACIONES PECUNIARIAS 559

Comprendido en la anot. al art. 409. El precepto al exigir el carácter expre

so (escrito) de la estipulación de intereses convencionales, deroga la regla general
del art. 1328, 1), sobre la prueba testimonial permitida hasta cierta cuantía respec
to de la existencia o extinción de las obligaciones.

ARTICULO 412.— (Prohibición del anatocismo). Están prohibidos

el anatocismo y toda otra- forma de capitalización de los intereses. Las con
venciones en contrario son nulas.
Precd: c.c. abrg. 747 —
Conc: c. com. 800 —1365 — c.p. 361 ■— L. 5 Enero 1961, 3° —
c.c. 485 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Nullo modo usurae usurarum a debitoribus exigantur" = (De ningún modo debe
exigirse a los deudores intereses de los intereses). Codex, ley 28, tít. 32, Lib. 4.
"Nullo modo licet cuiquam usuras praeteriti temporis velfuturi in sortem redige-
re, et earum iterum usuras stipulari" = (De ningún modo es lícito a nadie acumular al ca
pital los intereses del tiempo pasado o del futuro). Codex, ley 28, tít. 32, Lib. 4.

-«o»-

Anatocismo, es palabra griega que significa interés de intereses. También se le

llama interés compuesto. Le prohibieron ya los romanos y la doctrina canónica le re
chaza por considerarle manifestación de la llamada doble usura (Scaevola) (*).
La regla del art., aimque parece ofrecer un carácter absoluto, tiene excep
ciones que en el ámbito de éstas la derogan. Entre ellas: el art. 800 del c. com., que
permite capitalizar intereses devengados por más de un año, cuando la mora en
su pago (así como del capital) no es imputable al acreedor y que, además, se haya
convenido así con posterioridad, a la celebración del contrato respectivo o que el
acreedor haya demandado judicialmente su pago. El art. 747 del c.c. abrg. y el
1283 del código modelo, tienen similares regulaciones a la del citado art. 800 del c.
com. También, el art. 1365 del mismo c. com. que autoriza capitalizar semestral-
mente los intereses de las cuentas de ahorro, cuyo fin manifiesto es fomentar el
ahorro público.

ARTICULO 413.— (Usura). El cobro de intereses convencionales en

tasa superior a la máxima legalmente permitida, así como de intereses capita
lizados, constituye usura y se halla sujeto a restitución, sin perjuicio de las
sanciones penales.

(*) Véase en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, a anot. al art. 800.
560 OBLIGACIONES PECUNIARIAS Art. 414

Precd: L. N° 76 de 23 Dic. 1960, art. 6° ~

Conc: c. com. 977 — c.p. 360 — 361 —■
C.C. 561 — 908 — 933

PRINCIPIO GENERAL

"Supra duplum usurae, nec exigi possunt, et solutae repetuntur" = (No pueden
ser exigidos intereses en lo que excedan a la deuda principal, y si han sido pagados, puede
repetirse). Ulpiano. Digesto, ley 26, tít 6, Lib. 12.

«o» ^

Usura es la estipulación en un préstamo de dinero de un interés cuya tasa

efectiva sobrepasa en más de la mitad a la tasa media fijada en las mismas condi
ciones por prestamistas de buena fe, en operaciones de crédito que implican igua
les riesgos (Capitant).
>!

Toda estipulación excesiva de los intereses correspondientes o corrientes

(convencionales),, supone ima impósición arbitraria de quien presta dinero, que
cae dentro de las prohibiciones de la usura. Su inobservancia da lugar a la aplica
ción de las penalidades previstas en las disposiciones del ordenamiento punitivo
(c.p. art. 360) consistentes en reclusión y multa que son agravadas en los supues
tos de las circunstancias enumerada^ en el art. 361 del mismo c.p.
ARTICULO 414.— (Interés legal). El interés legal es del seis por
ciento anual. Rige a falta del convencional desde el día de la mora.

Fte: Cgo. it. 1284 —

Precd: c.c. abrg. 1265 —
Conc: L. 5 Nov. 1840 — c. tb. 59 — 60— c.f. 337 — c. com. 799 —
973 —
C.C. 84 — 347 — 637 — 761 — 820 — 822 — 907 — 908 —
933— 1190 — 1262 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Lite contestata, usurae currunt" = (Contestada la demanda, corren los intereses).

Paulo. Digesto, ley 35, tít. 1, Lib. 22.

"In bonae fidei contractibus ex mora usurae debentur" = (En los contratos de
buena fe se deben intereses desde la mora). Marciano. Digesto, ley 32, tít. 1, Lib. 22.

«o»
 414 Art. OBLIGACIONES PECUNIARIAS 561

Comprendido en las anots. a los arts. 409 y 410.

JURISPRUDENCIA

I-— "La Ley de 5 de Nov. del 40 hace correr (los intereses legales desde el día de la de
manda y al 6% anual"(GJ.410, p. 440).
2.— "En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma de dinero detennina-
da, los daños y peijuicios procedentes de la demora en la ejecución, consisten en la
condenación al pago de los intereses legales"(G.J. N° 544, p. 8).
3.— "Para el pago de intereses legales es necesario que el deudor se,constituya en mora
mediante requerimiento formal del acreedor o demanda legalmente notificada"(G J
N°648,p.28).
4.— "Los intereses fijados por la ley de 5 de Nov. del 40, deben satisfacerse sólo desde el
día de la demanda, excepto en los casos en que ía ley los hace correr antes, como en
el caso del mandatario conforme a lo prevenido en el art. 1344(820)"(G J N° 720
p.41).

5.— "Si bien se convino que la deudora no pagaría interés por el préstamo, no se renunció ■
los efectos de la demora en el cumplimiento de la obligación,(siendo) legal (la con-'
denación) de intereses legales desde el día de la demanda" (G.J. N° 754, p..36).
6.— "No habiendo constancia de que el recurrente se hubiese obligado al pago de las su
mas tomadas a préstamo de los Bancos, los intereses correspondientes a efias no
pueden ser sino los legales, conforme a este art. y al condenársele al pago de intere
ses bancarios, ha sido infringido"(G.J. N° 818, p. 27).
7.— "El art. 746(414)impone al deudqr la obligación de satisfacer el interés legal, desde
el día de la demanda, aunque el acreedor no haya justificado ninguna pérdida"(G J
N°846,p.31).

8.— "Los daños y peijuicios, tratándose de la demora de la entrega de una suma(de dine
ro) no consisten más que en el pago del interés legal"(G.J. N° 876, p. 21).
9.— "En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma determinada, la de
mora en la ejecución (acarrea) el pago de los intereses legales"(G.J. N° 904, p. 44).
ÍO.— "En las obligaciones que se limitan al pago de una suma determinada el interés legal
debe satisfacerse desde el día de la demanda"(G.J. N° 897, p. 53).
II-— "Los intereses son debidos no sólo mediante libre estipulación, sino también por mi
nisterio de la ley"(G.J. N° 938, p. 37).
12.— "Los intereses legales sólo se aplica, a tenor del art. 414 del c.c., concordante con
los arts. 339 y 404 del mismo Cgo., a determinada clase de obligaciones como las
pecuniarias en mora emergentes de contratos válidamente celebrados o las que pro-

36
562, ' OBLIGACIONES ALTERNATIVAS ' Art. 415

vienen de la resolución de contratos de prestaciones recíprocas cuando una dé las

partes incumple por su voluntad la obligación de lo que deriva el resarcimiento del.
daño y a petición de la parte que cumplió la suya"(G.J. N° 1679, p. 110).
13.— "En las materias reguladas por este art. al determinarse que se pague el interés del
6%, al tenor del art. 414 del c.c. se aplica incorrectamente el art. 582 del c. com. y
se infringe el art. 798 del mismo Cgo., que dispone el pago del interés bancario"
(Lab. Jud. 1982, p. 229). ^ .
14.— "La aplicación de este art. en la liquidación de intereses, no es admisible para deter
minar intereses bancarios correspondientes a las operaciones y a los contratos de tal
- naturaleza, que se rigen por el art. 798 del c. com."(Lab. Jud. 1983, p. 146).
15.-^ Véase los casos Nos. 14 del art. 347 y 2 del art. 409.

ARTICULO 415.— (Interés bancario). Se salvan las regulaciones

que rijan la tasa del interés bancario, o para créditos especiales, quedando sin
emb'árgo subsistente respecto a los Bancos y otras instituciones las demás
disposiciones del presente Capítulo.
Precd: c.c. abrg. 1265 —
Cene: c. tb. 59 — 60-— c. com. 798 — 973 — 1333 —
C.C. 84 — 408 — 907 —

Comprendido en la anot. al art. 409.

JURISPRXiDENCIA

Véase el caso N°6 del art. anterior.

CAPITULO II

DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

Y CON PRESTACION SÜSTITÜTIVA

SECCION I

DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

ARTICULO 416.— (Liberación del deudor). El deudor de una obli

gación alternativa se libera cumpliendo una de las dos prestaciones compren-
416 Art. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS 563

didas en la obligación, pero no puede compeler al acreedor a recibir parte de

la una y parte de la otra.

Fte: Cgo. it. 1285 •—

Precd: c.c. abrg. 780 — 782 —
Conc: C.C. 307 — 417 — 422 — ■

PRINCIPIOS GENERALES

"Si ¡ta dístmhatur: "illa aut illa res", utram eliget venditur, haec erit emta" = (Si
se vendiera así: "esta o aquella cosa", habrá sido comprada la que eligiese el-comprador).
Ulpiano. Digesto, ley 25, tít. 1, Lib. 18.
"Ubi verba coniuncía non sunt, sufficit alterutrum esse factum" = (Cuando la?
palabras no están unidas basta que se haya hecho una de las dos cosas). Paulo. Digesto, ley
110, tít. 17, Lib. 50.

"Alterius solutio totam obligationem interimit" = (Pagando una cosa se extingue

totalmente la pbligación alternativa). M.Puigámau.

-«o»-

Cuando se debe dos o más prestacioxres, de mairera que el deudor sólo es

tá obligado a cumplir ima de ellas, con lo cual se libera de su obligación, ésta se
llama alternativa, en contraposición a las conjuntas. Si alguien está obligado a entre
gar su caballo blanco y su muía torda, hay una obligación conjunta (o acumulativa:
Messíneo). Pero si se ha reservado el derecho de entregar la muía o el caballo, está
sometido a una obligación alternativa (llamada también disyuntiva: Messineo).
Obligación alternativa, dice Capitant, es la que tiene como objeto dos o
más prestaciones y se extingue cuando el deudor cumple una sola de ellas.

En concepto de Ermeccerus yLehmann, en comentario de la regla 262 del

c.c. alemán, es la que se dirige a varias prestaciones concretas de manera que sólo
tma de ellas, a determinarse por elección, ha de ser realizada. La elección determi
na la prestación de las debidas alternativamente que ha de producir el cumpli
miento. Tal elección la hace la persona para ello facultada.

Sobre su distinción con la facultad alternativa véase la anot. al art. 426.

Resxilta de lo dicho que los caracteres esenciales de la obligación alternati

va son dos: 1°) pluralidad de prestaciones, y 2°) derecho del deudor de liberarse
efectuando una sola prestación.
564 OBLIGACIONES ALTBRÑAXIVAS Art. 416

Las consecuencias jurídicas de la pluralidad de prestaciones requeridas en

las obligaciones alternativas, son: a) que no puede Hablarse de obligación alterna
tiva si entre las prestaciones pactadas hay una sola lícita, posible o útil para el
acre^or;b).que la obligación alternativa se limita a una sola entre las prestaciones
debidas si la otra resulta imposible.

El carácter alternativo de la obligación deriva de la voluntad de las partes

o de la disposición de la ley.
I

Son casos de alternabilidad legal, por Ej., los'de los arts.-405 y 406 del c.c. y
795 del c. com., relativos al pago en moneda nacional al cambio del día en que el
mismo se -efectúa, en las obligaciones en moneda extranjera, cuando no sea legal
mente posible hacerlo con ésta; él del art. 1119 respecto del legado alternativo, o el
del art. 1258 que regla el iñodo de efectuar la colación de inmuebles.
JURISPRUDENCIA
>5

1.— "La escritura pública contiene un compromiso de venta con arras, que'obliga a... al-
. temativamente o a entregar en venta la hacienda o a devolver el doble de las arras.
Según los arts. 780 y 781 (416 y 417), el deudor de una obligación alternativa'se li
bra por la entrega de una de las dos cosas comprendidas en la obligación, correspon
diendo la elección al deudor, si no se concedió expresamente ai acreedor" (G.J. N*?
100, p. 920).

2.—-"La cancelación del precio como la devolución de los iutereses, quedaron respectiva
mente sujetas a las condiciones suspensivas de producción de las labores o de la este
rilidad de éstas y, por consiguiente, dichas obligaciones no siendo simplemente alter
nativas, sino condicionales, se hallan comprendidas en este art. 772(494)" (G.J. N°
556, p, 16).

3.— "Exigida la restitución de la finca o el pago de su precio, el demandado no pretendió

ante los jueces de grado elegir a su arbitrio el cumplimiento alternativo de la obÜga-
ción"(G.J.N°593,p.5).
4.— "Lo demandado y resuelto es que... cumpla con la obligación que contrajo, eligiendo
cualquiera de los dos extremos de la demanda alternativa" (G.J. N° 746^ p. 9).
5_—"Puede el deudor librarse con la entrega de una de las dos cosas a su elección, confor
me a los art. 780 y 781(416 y 417)"(G.J. N° 789, p. 5).
.6.—^ "No puede motivar auto de solvendo una obligación altemativa que por precepto de
los arts, 780, 781 y 782(416 y 417) del c.c. está librada al arbitrio del deudor, si no
se ha concedido expresamente al acreedor, el cumplirla, optando por cualquiera de
los dos extremos solicitados en la demanda"(G.J. N'' 1253, p. 7).
7.— Véase el caso N° 1 del art. 406.
418 Art. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS 565

ARTICULO 417.— (Poder de elección). La elección corresponde al

deudor, si no se la ha atribuido al acreedor o a un tercero.

Fte: Cgo. it. 1286 —^ ^

Precd: c.c. abrg. 781 —
Conc: c.c. 4l6 — 418 — 420 — 425 — 1199 —

PRINCEPIO GENERAL

"In altemativis debitoris est electio, et sujficit alterum adimpleri" = (En las obli
gaciones alternativas el deudor puede elegir, y basta que cumpla una de las dos cosas). De
cretales de Bonifacio VIII, regla 70, tit. 12,Lib. 5.

-«o»-

La elección puede corresponder al deudor, al acreedor o a un tercero extra

ño al contrato. Si la elección corresponde ai deudor, éste no podrá valerse de ello
para impedir o'" retardar el cumplimiento de la obligación. Si requerido por el
acreedor, el deudor incurre en morosidad, el juez puede conceder la elección al
acreedor, o ejercitarla por sí mismo en lugar de los contratantes. Las mismas re
glas se aplican al acreedor, en el caso de que maliciosamente retardase la elección
que el contrato le hubiera conferido. "

Si no se ha establecido a quién corresponde hacer la elección, hay silencio

de las partes y, en tal evento, ella corresponde al deudor, que puede hacerla antes
del momento del cumplimiento o con el hecho mismo del cumplimiento de una de
las prestaciones, caso este en el cual se hace definitiva e invariable (art. 418,1). En
el primer caso,(antes del cumplimiento), la elección puede ser revocable si no ha
sido comunicada a la contraparte y se hace irrevocable si esa comunicación ha si
do cursada (art. 418,1).

ARTICULO 418.— (Forma y término de la elección). I. La elección

se hace irrevocable, sea por haberse cumplido una de las prestaciones, o sea
por haberse declarado y comunicado la elección a la otra parte, o a ambas, si
la elección corresponde a un tercero.
n. La elección se hace en el término establecido o el que, a falta de él,
señale la autoridad judicial; y, si no se reahza, pasa a la otra parte, o al juez,
si la elección debía hacerla un tercero.
566 OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Art. 419

rH. La prestación elegida se considerará como la única debida desde

el principio. ^ ■

Fte: Cgo. it. 1286, 2) •—

Conc: c.c. 417 —■ 425.—

PRINCIPIO GENERAL

"Optione facta, ius eligendi consumitur" = (Verificada la opción se extingue el

derecho de elegir). M. Puigamau. •

-«0»-

Comprendido en la anot. al art. anterior.

La elección una vez efectuada, confiere al acreedor la facultad de perseguir

la ejecución inmediata de la obligación y le transfiere la propiedad de la cosa ele
gida. La elección será irrevocable y defirütiva una vez'que ha sido notificada. Des
de ese 'momento de la elección no puede cambiarse ni por el acreedor ni por el ter
cero designado para el efecto. La revocabiÜdad o irrevocabüidad de la elección he
cha por éstos también se rige por las reglas expuestas en la anot. al art. anterior: la
notificación hecha de la elección al deudor por el acreedor o a ambas partes por el
tercero, impide el ejercicio del llamado jus variandi (Messineo), o sea, el poder de
retractación autorizado implícitamente por el parágrafoIde este art.

ARTICULO 419.— (Imposibilidad de una de las prestaciones). La

obligación se considera pura y simple si una de las dos prestaciones era im
posible desde su origen o ha venido a serlo posteriormente por una causa no
imputable a ninguna de las partes;
Fte; Cgo. it. 1288 —
Precd; c.c. abrg. 783 — 784 —
Conc: c.c. 339 — '379 ~ 426 —

Véase la anot. al art. 421.

ARTICULO 420.— (Imposibilidad culposa de una de las prestacio

nes). Cuando sobrevenga imposibilidad culposa de una de las prestaciones,
se aplicarán las reglas siguientes:

1) Si el deudor tiene la elécción y la imposibilidad le es imputable, la

obligación se convierte en pura y simple; pero si la prestación se
hace imposible por culpa del acreedor, el deudor queda libre, sino
421 Art. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS 567-

prefiere ejecutar la otra prestación y pedir el resarcimiento

del daño. ■

2) Si el acreedor tiene la elección y la imposibilidad le es imputable,

el deudor queda libre, si aquél no prefiere pedir el cumplimiento de
la otra prestación y resarcir el daño; pero si la imposibilidad es atri-
buible al deudor, el acreedor puede elegir la otra prestación O el re
sarcimiento del daño.

Fte; Cgo.it. 1289 —

Precd: c.c. abrg. 785 —
Conc: c.c. 342 — 379 — 417 —
Véase la anot. al art. siguiente. '
ARTICULO 421.— (Imposibilidad sobrevenida de las dos prestacio
nes). Cuando ambas prestaciones se hagan imposibles, se aplicarán las reglas
siguientes;

1) Si el deudor tiene la elección y debe responder de una de ellas, pa

gará lo equivalente a la última que se hizo imposible.
2) Si el acreedor tiene la elección puede pedir el valor de la una o el
de la otra.

Fte: Cgo.it. 1290 —

Precd: c.c. abrg. 785 — 786 —
Conc; c.c. 344 — 379 —

En materia de pérdida de las cosas puestas en alternativa, la regla relativa

a la pérdida fortuita dé todas las cosas debidas en forma alternativa, de acuerdo a
los principios generales (art. 339), da.por extinguida la obligación como se extin
gue la obligación pura y simple por la pérdida de la cosa única debida. Esa es la
regla admitida en la generalidad de las legislaciones y en el Cgo. anterior (art.
786).
Interviniendo culpa o mora del"deudor, los riesgos de la cosa son de su
responsabilidad (art. 342).
Esas reglas no están reiteradas en el Capítulo qué se examina y, de la de
fectuosa redacción de sus disposiciones, puede inferirse que la regla mencionada
no funciona en el caso de las obligaciones alternativas.-En efecto, el art. 421,1) dis
pone que si las cosas debidas en alternativa, perecen o se hacen de imposible cum
plimiento correspondiendo la elección al deudor,y éste debe responder de una de
 /

568 OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Art. 421

las cosas, pagará el valor de la última que se perdió. No se sabe si los términos de
be responder, se refieren a la obligación misma, o a consecuencia de la morosidad, o
'de la culpa del deudor. El precepto rio lo aclara y.habrá que entender que sienta
una excepción a la regla general de los arts. 339 y 342, por lo que dice el párrafo 2)
del art. 421: el acreedor que tiene la facultad de elección, en la perdida en las.cosas
debidas en alternativa, puede pedir el valor de la una o de la otra.
Evidentemente las reglas copiadas del Cgo, italiano sobre el particular, no
satisfacen las necesidades de una reglamentación clara. La materia requería reglas
más precisas, atendidas las diversas circimstancias posibles: Si la pérdida es impu
table al deudor o al acreedor, si aquella se produjo antes o después de la elección,
los efectos de la mora, etc.

La duda sobre el verdadero alcance de las disposiciones del .art. 421, es

mayor,cuando se considera que las del art. 420 legislan sobre el presupuesto de la
imputabilidad, que supone mora o culpa de la pérdida de ima de las cosas al deu
dor o al acreedor.

Explicando la disposición fuente del art. 420, Messineo señala que el dere
cho al resarcimiento que surge de los supuestos de este precepto (art. 420), se justi
fica, en el caso del deudor (inc. 1) que cumple la sola prestación que no se ha he
cho imposible, porque se considera,que puede sufrir un daño por el hecho de no
poder cumplir la otra prestación que se ha hecho imposible por culpa del acreedor. En
el caso del acreedor (inc. 2), al tener éste que conformarse con la única prestación
sobrante, puede sufrir un daño que no hubiera sufrido si la otra no se hubiese he
cho imposible de cumplir por culpa del deudor.
Las reglas admitidas por la doctrina y por la generalidad de las legislacio
nes, pueden resumirse así:
Si las cosas perecen o las prestaciones llegan a ser imposibles por culpa del
deudor, este deberá el precio de cualesquiera de las cosas que elija, si.le corres
ponde la elección, o de las que ehja el acreedor, si a él cupiere la elección. Es apli
cación de las reglas de los arts. 342 y 389.
La pérdida fortuita de una de las cosas o la imposibilidad de cumplir una
. de las prestadónes, deja subsistente la obligación alternativa sobre las demás. Si
sólo xma ha quedado, el deudor está obligado a ella. Estas reglas se aplican así la
pérdida o la imposibilidad se deba a culpa del deudor, excepto el caso de que la
elección corresponda al acreedor, caso en el cual éste podrá pedir el precio de la
cosa elegida, si ésta se perdió.
La mora del acreedor (art. 327) para hacer la elección o redbir la cosa ya
, elegida, sólo podrá hacer responsable al deudor —en el supuesto de la pérdida de
aquélla— de su culpa grave o dolo (art. 984).
426 Art. ■ OBLIGACIONES ALTERNATIVAS 569

La imposibilidad de las prestaciones, no sólo tiene relación con la pérdida

de la cosa. Puede resultar de la ilicitud de la causa o del objeto. La regla general
es: si una de las prestaciones alternativas es ilícita, la obligación no es nula: sim
plemente subsiste sobre las otras. Si todas las prestaciones fueran ilícitas, la obli
gación sería nula porque su objeto sería ilícito.
El artículo 422 se entiende por sí solo.

ARTICULO 422.— (Obligación alternativa múltiple). Las reglas an

teriores son aplicables cuando la obligación alternativa comprende más de
dos premiaciones.
Fte: Cgo. it. 1291 —■
Precd: c.c. abrg. 787 —
Conc: c.c. 416 —

Comprendido en la anot. al art. anterior.

SECCION II

DE LAS OBLIGACIONES CON PRESTACION SUSTITUTIVA

ARTICULO 423.— (Efecto). El deudor de una obligación con presta

ción sustitutiva se libera ejecutando la única prestación debida, pero tiene la
potestad de sustituirla por otra fijada al efecto.
Conc: c.c. 307 —

ARTICULO 424.— (Caso de duda). En caso de duda sobre si la obli

gación es alternativa o con prestación sustitutiva, se tendrá por la de esta últi
ma.

Conc: c.c. 517 —

ARTICULO 425.— (Potestad sustitutiva). En el ejercicio de la potes-

. tad sustitutiva se estará a lo establecido respecto a la elección en las obliga
ciones alternativas, en lo que corresponda.
Conc: c.c. 417 — 418 — .

ARTICULO 426.— (Imposibilidad sobrevenida de la prestación de

bida). En caso de imposibilidad sobrevenida de la prestación debida o de ex-
 x
570 OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Art. 426

travío de la cosa, se aplicará lo determinado al respecto en el Subtítulo U,

Capítulo VI, del Título presente.
Cene: c.c. 379 — 419 —

PROYECTO DE MODIFICACION
Enmienda 17:"Se corrige el artículo 426 en la forma siguiente:
"Articulo 426.— (Imposibilidad sobrevenida de la prestación). En ca
so de imposibilidad sobrevenida de la prestación debida o de extravío de la
cosa, se aplicará lo dispuesto en el Título 11, Cápítulo VI, del Libro
presente".

Esta subdivisión o subclasificación —como quiera designársela no era

conocida en el Cgo. abrg. ni en su modelo francés. Tampoco está contemplada en
el C^o.italiano, modelo del actual Código.
Algunos Códigos(Argentina, Colombia, Uruguay) tratan de-estas obliga
ciones sustitutivas con el nombre defacultativas.
Según Capitartt, es facultativa la obligación por la cual el deudor debe un
único objeto, pero con la facultad de liberarse entregando otro objeto determinado.
Para Eimeccerus y Lehmann,\afacultad alternativa se distingue de la obli
gación alternativa en que con aquélla no se debe una u otra prestación, sino senci
llamente sólo una, pero con derecho para el deudor de liberarse mediante otra
prestación, o sea, el derecho de hacer una prestación a título de cumphmiento sin
necesidad de asentimiento del acreedor. La otra prestación no está in ohligatione si
no sólo in solutione. Por eso se habla de unafacultad de solución, facultad de sustitu
ción en estos casos, o facultad alternativa y no de obligación alternativa.
Ossorío en su Anteproyecto (nota al art. 728 sobre obligaciones alternati
vas), dice con ponderable justeza: Se reputan tales (facultativas o sustitutivas), las
obligaciones que tienen por objeto una cosa determinada pero concediéndose al
deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Continúa Os-
sorio:"No consigo desentrañar la necesidad de esta sutileza. Si hay designadas dos.
-cosas, atmque una lo esté en primer lugar y otra en segundo, y el deudor tiene po
testad para elegir entre una y otra ño hay la menor distinción entre esta obligación y la
alternativa".

Sin embargo el lenguaje forence designa bajo el nombre de obligaciones fa

cultativas (sustitutivas según el Código), todas,las obligaciones simples, en las
cuales el deudor goza,-por tma concesión excepcional, de \afacultad de librarse pa
gando ima cosa diferente. ^ .
426 Art. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS 571

Una sola cosa es la debida. El vicio inherente a ésta hace nula la obligación,
sin que se pueda tener mira alguna respecto de la cosa sustitutiva, que está in fa
cúltate solutionis (Giorgi). Para conocer el carácter de la obligación facultativa sólo
se examina la cosa que forma su objeto, sin tener en cuenta la cosa sustitutiva. El
acreedor sólo puede pedir la cosa que se le debe, sin mencionar la sustitutiva. Fi
nalmente y lo importante en cuanto a los efectos de la pérdida fortuita de la cosa
debida, en nada favorece al acreedor la subsistencia de la cosa sustitutiva. La obli
gación se extingue pura y simplemente.
Según señala Messineo en relación al código modelo, corresponde contem
plar en la formulación del Código, como casos de obligaciones facultativas^ ejem-
plificativamente, los siguientes:
— El del parágrafo II, m fine, del art. 310: elección del lugar de cumpli
miento por parte del deudor.
En los de los arts. 405 y 406: que hacen posible liberarse al deudor de
moneda extranjera, mediante el pago con moneda nacional de curso legal al tipo
de cambio del vencimiento.
En el del art. 565: para evitar la demanda de rescisión mediante oferta
de modificación deí contrato en lo pertinente.
En el parágrafo IV del art. 581: para impedir la resolución del contrato
ofreciendo una equitativa modificación.
— En el del parágrafo I, infíne, del art. 1188: que acuerda al heredero la fa
cultad de librarse de la carga de legado que se le ha encargado entregar, pagando
al legatario su justo precio.
En el del art. 1278: que permite al coheredero demandado de rescisión
de la división de herencia, liberarse de la acción dando el suplemento de la por
ción hereditaria.

— En algunas figuras de contratos de bolsa con premio {*).

La referencia asignada por el art. 426, no existe en el Código. Primero, por
que la estructura del Código no contiene subtítulos y luego el título IV en el que
está incluida la sección que compone este artículo no tiene seis capítulos, sino tres
{**). La enmienda proyectada corrige el error señalado en esta observación hacien
do la dta correcta, aunque incompleta. El reenvío de la cita se refiere al Capítulo y
Título indicados del Libro Tercero,Parte Primera.

(*) Véase sobre este punto, en el Código de comercio,concordado anotado, del autor, la
anot. al art. 762.
(**) No es errata de impresión. Consta en el original del Código.
 CAPITULO I (*)

DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

O CON SUJETO MULTIPLE

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES
ARTICULO 427.— (Mancomunidad). La obligación es mancomuna
da cuando tiene más de un acreedor o más de un deudor y una sola presta-
ción.

Conc: C.C. 428 — 429 — 433 — 1220 —

Mientras en las obligaciones alternativas, examinadas ya en el capítulo
precediente, hay pliirulidad de objetos, en las obligaciones mancomunadas hay plura
lidad de sujetos.
■ La obligación es simplemente mancomunada,cuando es susceptible de di
vidirse en tantas partes cuantos deudores hubiere, y si hay varios acreedores y lin
solo deudor,la acreencia se dividirá igualmente. En uno y otro caso, las acreencias
o las deudas son consideradas independientes imas de otras. Para determinar la
obligación mancomimada, deben concurrir estas condiciones: 1°) que haya varios
deudores o acreedores; 2°) que se deba una sola prestación; 3°) que la prestación
sea divisible, y 4°) que sea contraída en un mismo acto y sobre idénticos objetos.
Para establecer una mancomunidad perfecta entre los deudores, es necesa-
rio que se hayan obligado a la misma cosa, en el mismo tiempo y por el mismo ac
to. Si unos se obligan hoy-por la misma cosa que los otros prometieron ayer, no
habrá entre los primeros y los segundos sino una mancomunidad imperfecta
(Aubry yRau,citados por Machado ).
Si el título no establece la porción de cada deudor o de cada acreedor, la
deuda o la acreencia se dividirá en partes iguales, aimque las relaciones entre sí
pueden ser diferentes.
Los autores y las legislaciones, generalmente sólo hablan de las obligacio
nes solidarias y divisibles e indivisibles. El Cgo. francés, modelo del Cgo. abrgí,
los Cgos. italianos de 1865 y 1942, el Cgo. alemán, etc., no emplean el término
mancomunidad.

(*) Léase Capítulo 111. La errata es de la edición oficial solamente y no consta en los originales
del Código. ■'
428 Art. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS 573

El Cgo. abrg. (art. 791)empleó mancomunidad como sinónimo de solidari

dad, como muchos autores y textos legales españoles, de los que seguramente se
tomó la palabra (arts. 1137 y s. del c.c. español), diferenciándolo algunas veces en
tre mancomunidad simple (la propiamente dicha según el art. 427) y mancomxmi-
dad en sentido amplio (solidaridad, art. 433).
Para Capitant, la mancomunidad simjjle o conjunta, supone la situación de
varios deudores que, en una misma obligación, están obligados a pagar separada
mente por su parte en ella. Planiol y Ripert, Bonnecase, v. gr., también llaman con
juntas a las obligaciones mancomunadas (impropiamente, como reconocen Planiol
y Ripert). Messineo las llama parciales; Josserand las denomina disyuntivas; Má-
zeaud-y Mazeaud las nominan (propiamente) mancomtmadas. Se dice mancomu
nado al crédito en mano común (Enneccerus - Lehmann).
Escriche enseña que puede usarse (mancomunidad), para cualquier con
trato en que hay pluralidad de sujetos, tanto para aquel por el cual dos o más per
sonas se obligan como principales a pagar a prorrata (obligación conjimta o divisi
ble—dice), o a cada una in solidum (obligación solidaria), la deuda que contraen.
Resulta de ese concepto que la mancomunidad es el género y las obligaciones con
juntas o divisibles, las solidarias y las indivisibles, las especies. Capitant> advierte
—^para el correcto uso de la terminología jurídica— que la expresión in solidum ha
caído en descrédito para designar la obligación solidaria de personas entre las
cuales no puede presumirse la existencia de un mandato tácito, cuya obligación
no produciría, por consiguiente,los efectos secundarios de la solidaridad.
Scaevola, señala que la diferencia (entre mancomunidad y solidaridad, con
significados enteramente contrapuestos), debió parecer, en los primeros tiempos
del derecho civil, insignificante, aunque después apareció en la práctica como su
mamente difícil, cuando en realidad, su formulación es simple: unas veces la obli
gación consiste en pagar tal cosa a cualquiera de dos o más personas; otras ocasio
nes el compromiso supone satisfacer parte a una, parte a otra de las personas mis
mas. En el primer caso, la obligación es solidaria, mancomunada en el segundo.
JURISPRUDENCIA

Véase el caso 3 del art. 429.

ARTICULO 428.— (Derechos y deberes de los sujetos). Los

acreedores podrán exigir y los deudores ejecutarán o cumplirán sólo una par
te o la totalidad de la prestación comprendida en la obligación mancomuna
da, según las reglas que se dan en el Capítulo presente.
Precd: c.c. abrg. 810 —
Conc: C.C. 427 — 429 — 433 — 783 —
 574 OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES Art. 429

V. la "anot. ál art. anterior.

JURISPRUDENCIA , .

"Según el art. 810 (428) del c.c. la mancomunidad estipulada no da a la obligación

carácter de indivisible y al confundir la obligación solidaria con la sirríple mancomu
nidad, se infringe este art."(G.J. N''593, p. 4).
Conviene distinguir los conceptos jurídicos de mancomunidad y solidaridad en las
obligaciones contraídas por dos o más deudores y, en la especie, relacionándolos con
el contrato base de esta causa, teniendo sí en cuenta el error de traducción o imprenta
que acusa nuestro c.c.(se refiere al abrg.) y que lo han hecho notar el A.S. inserto en
la G.J. N° 436, p. 659 y, entre los comentaristas, Ossorio y Gallardo"(G.J. N° 1358
p.77)(*). - '

3* En las obligaciones mancomunadas y divisibles, el ejecutante puede exigir el cum

plimiento de la obligación a uno de sus deudores, sin perjuicio de la acción que pue
de intentar contra el otro,,porque para la viabilidad de la acción en los supuestos de.
los arts. 427 y 429 del c.c., no es imprescindible que la demanda estuviera dirigida
contra ambos obligados"(Lab. Jud. 1981, p. 195).

SECCION n

DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

CON PRESTACION DIVISIBLE E INDIVISIBLE

ARTICULO 429.— (Obligaciones divisibles). I. En las obligaciones

mancomunadas con prestación divisible, cada uno de los acreedores no pue-
de pedir la satisfacción del crédito más que por la parte y porción que le co
rresponde, y cada uno de los deudores no está reatado a pagar la deuda más
que por su parte y porción respectiva.
Fte; Cgo. it. 1314 —
Precd: c.c. abrg, 809 — 810 —
Cene: c.p. 92 —
C.C. 427 ~ 428 — 439 — 648 ^ 649 — 931 — 1265 —

(*) Este caso, como el de la G.J. N° 1012, p. 75, que se cita en la jurisprudencia inserida para el
art 427 del p.c.(en el libro correspondiente del autor), sirven para comprender el valor que
tiene la jurisprudencia, asísea pasada.
430 Art. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES 575

PRINCIPIO GENERAL

"Si duobus vel pluribus promittitur, síngulis pro rata debetur" = (Si se promete
por dos o más, se debe por cada uno(o a cada uno) a prorrata). M.Puigamau.
-«0»-

Por consecuencia de la regla del art. eh las obligaciones mancomunadas

divisibles, las partes de los acreedores se consideran como otras acreencias distin
tas las unas de las otras, y, de la misma manera, las prestaciones de los deudorés.
Las partes en que se divide la acreencia con relación a los acreedores o
deudores, se llaman partes viriles (pro virile parte: Messineo), pues no se cuenta si
no por una,las que constituyen una sola persona, como marido y mujer, mandan
te y mandatario, etc.(Machado).
La característica es que en toda obligación divisible, se da la posibilidad de
tantas prestaciones autónomas cuantas sean las partes a quienes condeme: concur-
su partes fiunt (Messineo) y el deudor goza del llamado heneficium divisionis.
V. además la anot. al art. 431.

Nótese que por la estructura que presenta este art., así como por la referen-
da consignada en el art. 439, II) faltaría un parágrafo II a este art. 429, que ni la
edición oficial ni los originales del Código contienen. Tampoco la disposición
fuente deja ver que tal parágrafo existiera. Ha de considerarse que se tratai-de im
mero error de dactilografía.

JURÍSPRUDENCÍA
)
1.— "Según el art. 810, la mancomunidad estipulada no da a la obligación el carácter de
indivisibilidad. En la venta hecha de mancomún no se estipuló la evicción solidaria.
Interpuesta la demanda sólo contra..., por evicción y pago total de la suma demanda
da (procede la excepción) de divisibilidad opuesta"(G.J. N° 794, p- 4).
2.— "La estipulación de mancomunidad no da a la obligación el carácter de indivisible"
(G.J. N° 1220, p. 27). ^ ■

ARTICULO 430.— (Excepciones a la divisibilidad entre los cohere

deros). El beneficio de división de la deuda no puede ser reclamado por el
heredero que ha sido encargado de cumplir la prestación o está' en poder o
posesión de la cosa debida, si ella es cierta y determinada.
Fte: Cgo. it 1315 —
Precd: c.c. abrg. 812,4°) ;—
Conc: c.c. 172 — 650 — 1235 — 1238 — 1266 —
 576 ■ OBLIGACIONES DIVISIBLES B INDIVISIBLES- . Art.431

Cuando primitivamente existe un solo deudor o un solo acreedor, a quien

suceden varios herederos, la división del crédito o de la prestación entre éstos se
hace en proporción a sus haberes hereditarios. Esta regla, sin embargo, tiene su
excepción (art. 430), tratándose de cosa cierta y determinada o que está en pose
sión o en poder de uno de los coherederos,sea porque le haya correspondido en la
partición o porque ha sido encargado él de hacer la entrega al acreedor, éste podrá
exigir al tenedor la totalidad de la prestación, sin que el coheredero en referencia
pueda oponer la excepción de la divisibilidad (art. 1266). Quédale a salvo la repe
tición contra sus coherederos.

JURISPRUDENCIA

Siendo herederos los dichos... como lo era también la... todos ellos estaban obliga
dos a pagar deudas de su causante, a proporción de las partes que les hubiera cabido"
(G.J. N° 480. p. 1023). .

ha divisibilidad de una obligación en cuanto a los herederos del deudor se halla ex

ceptuado por el art. 812(430), siendo por lo tanto indivisible el pago-demandado por
haber sido esa la intención de los contratantes"(G.J. N° 528, p. 10).
— "La acción real puede intentarse contra cualquiera que posea la cosa. Siendo de tal
naturaleza la deducida contra los herederos, no procede la divisibilidad de la obliga-
. ción alegada"(G.J. N° 603, p. 8).

"L1 principio de la divisibilidad de las obligaciones entre los herederos del deudor,
tiene su excepción entre otros casos, según el art. 812(430) del c.c., cuando la deuda
es hipotecaria (art. 1363 c.c. vigente) y el heredero que posee el fundo hipotecado
puede ser demandado por el total"(G.J. N° 703, p. 6).

ARTICULO 431.— (Obligación indivisible). La obligación manco

munada es indivisible cuando no puede cumplirse por fracciones, sea por ra
zón de su naturaleza o sea por voluntad de las partes.
- Fte: Cgo.it.' 1316 —
Precd: c.c. abrg. 808 —
Cene: C.C. 80 — 168 — 190 — 432 — 684 — 1242 1412 —

PRINCIPIO GENERAL

Siplures navetn exerceant, cum quolibet eorum in solidum agí potest" - (Si fue
ran muchos los que explotaran una nave, puede intentarse por el todo la acción contra
cualquiera de ellos). Ulpiano. Digesto,ley 1, tít. 1, Lib. 14.
«o»
 431 Art. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES 577

Es presupuesto esencial de la obligación indivisible que sea única, esto es,

que exista una prestación única a cumplirse en solución única, al mismo tiempo que
una pluralidad de sujetos activos (indivisibilidad activa) o, más frecuentemente, pa
sivos, es decir, de obligados pari gradu (indivisibilidad pasiva), sin que sea extraño
que se dé el caso de pluralidad de sujetos activos y pasivos al mismo tiempo (Mes-
sineo).
De ahí que, la función práctica de la indivisibilidad consiste en la salva
guardia de la unidad de su objeto y de su cumplimiento en solución única, cuan
do se da pluralidad de sujetos.
■Una obligación es indivisible, cuando tiene por objeto una prestación tal,
que, dado en la obligación el concxirso de varios participantes, no permite a cada
acreedor exigir su parte sola como un todo, ni a cada deudor entregar la suya co
mo un todo separado y librarse así independientemente de los otros; no permite,
en suma, a las obligaciones seguir, en la exacción y en el pago, la regla concursu
partes fiunt (Giorgi).
La indivisibilidad puede tener su causa en la naturaleza de la obligación,
en la disposición de la ley y en la voluntad del testador o de los contratantes. La
noción dada por el art. coincide con la de la doctrina én general: es indivisible la
obligación que sólo por entero puede cumplirse por entero, ya porque la naturaleza
del objeto debido impide toda división, ya porque las partes convienen que no se
podrá dividir el objeto (Capitant).
Ejemplo del primer caso: se contrata la construcción de una nave para la
navegación en el Lago Titicaca y el constructor muere dejando tres herederos con
partes iguales en la sucesión. Por la regla de la divisibilidad, cada uno de estos he
rederos quedaría ipso jure deudor dé un tercio, con la facultad de librarse indepen
dientemente pagando su tercio. Pero, en el caso "del ejemplo es manifiestamente
imposible, así se suponga varias prestaciones parciales necesarias para construir la
nave, por que el acreedor no estará satisfecho en su acreencia con tres prestaciones
parciales, distintas de la total.
Hay indivisibilidad legal, por ejemplo, en la prestación de alimentos, con
siderada con relación a la facultad que el art. 19, párrafo último, del c.f., atribuye al
juez, de ponerla a cargo de una sola entre las varias personas obligadas. La hay
también en el derecho de ejercitar im rescate en provedio de varios vendedores; el
art. 648, inc. III), en interés del comprador, obliga a los vendedores a ejercer con
juntamente el rescate, aun cuando el fundo fuese naturalmente susceptible de di
visión y da facultad al adquirente para pretender que se pongan todos de acuerdo
a fin de rescatar el fundo íntegro.
La indivisibilidad impuesta por volimtad del testador o por acuerdo de las
partes, puede ser expresa, lo que no requiere explicación, o puede ser tácita. Esta
tiene lugar cuando el creador de la obligación, asigna en el título a una prestación

37
578 OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES Art. 432

por naturaleza divisible, un fin incompatible con la división. Por ejemplo: la pres
tación de dos hectáreas de terreno para la construcción de un jardín de infantes en
la ciudad de Copacabana. Tal prestación, si no tuviese ese fin, sería divisible, y
dos deudores o dos herederos, la cumplirían perfectamente cada uno por su cuen
ta,"entregando cada uno una hectárea de terreno, donde más le placiese o donde a
cada uno le resultase mejor. Pero, la finalidad atribuida a la prestación, la hace in
divisible y exige la reunión y continuidad de los terrenos donde debe alzarse la
constmcción.

En.la doctrina francesa, Dumoulin (cit. de Bonnecase) complicó la materia

relativa a la indivisibilidad de tal manera que le dio fama de difícil, hasta que Pla-
niol hizo la más clara interpretación del pensamiento de Dumoulin, que contra la
opinión general sostenía que, sólo existe una sola especie de indivisibilidad, por razón
de que, dice, no es posible encontrar dos definiciones iguales de la indivisibilidad.
Luego, define la obligación indivisible como aquella que es imposible que el deu
dor la ejecute en parte, siendo divisible en caso contrario. De ello, expHca Planiol,
deriva que la indivisibilidad o la divisibilidad de la obligación depende de la natu
raleza del objeto, aimque no siempre sea la misma causa que puede derivar, unas
veces, de la naturaleza del objeto debido (ex natura) y, otras, de la voluntad de las
partes (ex volúntate). Resulta finalmente que la indivisibilidad puede ser real o na
tural o convencional. Sobre la base del ejemplo clásico de Dumoulin,Pothier razona
así: en la. obligación de construir una casa, supuesto que se haya contratado el traba
jo por partes: la construcción de los muros, la de las puertas, pisos y techos, etc., y
aunque el trabajo se realiza necesariamente por partes sucesivas, lo que ha sido pro
metido es una casa, esto es, un todó orgánico, por lo que —concluye Pothier— no pu-
diendo resultar la forma y cualidades de la casa sino de la obra ya terminada, se
sigue que la obligación sólo puede cumplirse por la construcción de toda la casa.

ARTICULO 432.— (Régimen de las obligaciones indivisibles). 1. Las

obligaciones indivisibles se regulan en todo lo que sea pertinente por las nor
mas de las obligaciones solidarias, salvas las disposiciones siguientes:

1) La indivisibilidad subsiste para los herederos del deudor o del.

acreedor; pero el heredero del acreedor que reclama la totalidad del
crédito debe dar caución o -fianza en garantía de sus coherederos.

2)Ua remisión de la deuda o el recibo de otra prestación en lugar de la

debida que hace uno de los coacreedores, no libera al deudor frente
a los demás acreedores; estos últimos podrán pedir la prestación in
divisible reembolsando el valor de la parte y porción del acreedor
que remitió o recibió la prestación diversa.
432 Art. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES 579

,n. La misma norma se aplica a la transacción, la novación, la com

pensación y la confusión.
■ Fte: Cgo.it. 1317 — 1318 — 1319 — 1320 —
Cene: c.c. 80 — 307 — 352 — 358 — 363 — 376 — 431 — 433 —
448 — 853 — 945

PRINCIPIO GENERAL

"Ea quae in partes dividí non possunt, solida a singulis heredibus debentür" =
(Las cosas que no pueden ser divididas en partes se deben íntegras por cada heredero). Ul-'
piano. Digesto,ley 192, tít. 17, Lib. 50.

-«o»-

Las reglas del art., no ofrecen una clara inteligencia de sus disposiciones,
por deficiencia de traducción de sus modelos italianos (arts. 1317, 1318, 1319 y
1320), que dicen:
"art. 1317.- Disciplina de las obligaciones indivisibles: Las obligaciones indivi
sibles se regulan por las normas relativas a las obligaciones so
lidarias, en cuanto les son aplicables, salvo lo dispuesto en los
artículos siguientes.
"art. 1318.- Indivisibilidad entre los herederos: La indivisibilidad surte efectos
aun(o igualmente o también) entre los herederos del dexí'dor o
el acreedor.

"art. 1319.- Derecho de exigir la totalidad: Cada uno de los acreedores puede
exigir la ejecución de la enterad prestación indivisible. No obs
tante, el heredero del acreedor que se adjudicase el pago del
crédito total, debe dar fianza en garantía de los coherederos.
"art. 1320.- Extinción parcial: Si uno de los acreedores ha hecho remisión de
la deuda o ha consentido en recibir una prestación diverja de
la debida, el deudor no queda liberado respecto de los otros
acreedores. Estos no obstante no pueden demandar la presta
ción indivisible si no acreditan o bien reembolsan el valor de la
parte de aquel que ha hecho la remisión o ha recibido la pres
tación diversa. Ésta misma disposición se aplica en caso de
transacción, de novación, de compensación y de confusión".
Las reglas anteriores, que no concurren en materia de obligación solidaria
según Messineo, tomadas directamente de la versión del Código modelo parecen
dar una comprensión más cabal de lo que se ha pretendido decir en las disposicio
nes de este art.
 SECCION m

DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS SOLIDARIAS

ARTICULO 433.— (Mancomunidad solidaria). Hay mancomunidad

solidaria cuando varios deudores están obligados a la misma prestación, de
modo que cada uno puede ser constreñido al cumplimiento de ella por entero
y el cumplimiento que haga cualquiera de ellos libera a los demás; o bien
cuando entre varios acreedores cada uno tiene derecho a pedir la prestación
entera y el cumplimiento obtenido por uno cualquiera de eUos libera al deu
dor frente a los otros acreedores.
Fte: Cgo.it. 1292 —
Precd: c.c. abrg". 788 —■ 791" —
Cene: c. tb. 23 — 28 — 29 — c. com. 77 — 322 —
C.C. 66 — 73' — 219 — 355 — 398 — 400 — 427 —-428 — 432-—
. 437 — 925 — 935 — 1220 —

PRINCIPIO GENERAL

"Ubi dúo reí facti sunt, potest vel ab uno eorum solidum peti" = (Cuando hay dos
deudores solidarios puede exigirse de uno de eUos la totalidad del pago). M. Puigamau.
Es también apñcable el principio glosado para el art. 431.

-«o»-

La Sección legisla la solidaridad que configura la obligación compleja res

pecto de los sujetos y en la cual se realiza la pluralidad de obligaciones o derechos de
crédito de idéntico contenido (unidad de prestación) regidos por causa única, corres
pondientes a varios sujetos (solidaridad activa), o la pluralidad de deudas, también de
idéntico contenido y regidas por causa única, que gravan sobre varios sujetos (solida-
■ ridad pasiva) (Messineo).
La complejidad se da, entonces, del lado activo (crédito solidario), como
del lado pasivo (deuda solidaria), o, al mismo tiempo, como combinación de am
bos: del lado activo y del pasivo a la vez.
Solidaridad, del latín solidum, expresa la idea de totalidad. Su uso, es,
puede decirse, reciente (no más aUá del siglo XVm), en su sentido jurídico (Planiol
y Ripert).
Los jurisconsultos romanos decían ser varios acreedores correi credendi o
stipülandi, y varios deudores correi dehendi o promittendi y de ahí los comentaristas
tomaron la palabra correalidad, para identificar la solidaridad en el derecho anti
guo (Giorgi).
433 Art. OBLIGACIONES SOLIDARIAS 581

Es una modalidad especial de las obligaciones que impide, imas veces la

división del crédito (solidaridad activa o de acreedores) y otras, la división de la
deuda (solidaridad pasiva o de deudores). Puede también establecerse entre unos
(acreedores) y otros (deudores) a la vez, pero no es más que la suma de las otras
dos características y las reglas de éstas se aplican a ellas, Coincidentemehte con las
nociones anteriores, Capitant precisa la definición del instituto, así: Modalidad de
la obligación que permite, en caso de pluralidad de acreedores (solidaridad activa),
que cualquiera de ellos exija del deudor el pago de la totalidad de la deuda y, en
caso de pluralidad de deudores (solidaridad pasiva), que cualquiera de ellos esté
obligado a pagar la totalidad de la deuda. Por eso, se dice, la deuda solidaria ofrece
al acreedor la ventaja de ser mayor su seguridad y más fácil el ejercicio del crédito,
razón de su frecuencia,(Enneccerus - Lehmann).

La solidaridad de acreedores supone un vínculo entre varios acreedores de

la misma obligación, por virtud del cual, cada tmo de ellos, frente a los coacreedo
res, es acreedor sólo por su parte y respecto del deudor común representa a todos
los coacreedores, lo mismo en orden al cobro del crédito, que a aquellos actos que,
sin alterar la naturaleza de él, le hacen más seguro o más fácilmente exigible
(Giorgi).

Tres son los requisitos que la distinguen: 1°) pluralidad de acreedores; 2°)
unidad de prestación; 3°) voluntad del que asume la obligación, de hacer ésta soli
daria entre los acreedores. En ningún caso se establece de pleno derecho por la ley
(Giorgi y Planiol y Ripert). Este pimto se examina más detenidamente en el art.
435.

La solidaridad activa está privada casi por completo de utilidad práctica.

En los negocios de la vida civil, aparece manifiestamente importante cuando se la
considera con relación a los deudores. La solidaridad pasiva, es el vínculo entre
varios deudores, por virtud del cual se ofrecen o presentan recíprocamente obliga
dos al pago, para mayor seguridad del crédito y para facilitar al acreedor su co
bro. Para ello cada deudor se estima serlo del todo frente al a,creedor, en tanto se
considera como deudor de su parte sola en todos los demás órdenes y, señalada
mente,en relación a los codeudores (Giorgi).

Sus requisitos distintivos son: 1°) pluralidad de deudores; 2°) unidad de

prestación, y 3°) voluntad del hombre o disposición de la ley, directa y expresa,
para constituir la solidaridad.

JURISPRUDENCIA

1.— "Según el art. 791 (433) hay solidaridad entre los de;udores cuando se obligan a una
misma cosa, de manera que cada uno pueda ser demandado por el total"(ó.J. N° 436,
p. 659).
 582 , OBLIGACIONES SOLIDARIAS Art. 434

2.— "Cualquiera estipulación por la que uno de los deudores se compromete a pagar por sí
solo una parte de la deuda que se dice mancomunada (solidaria), no puede dejar de
modificóla, destruyendo la mancomunidad (solidaridad) en esta parte"(GJ."N° 436,
p. 650).
3— "Por lo dispuesto en los arts. 791 y 795 (433 y 437) el acreedor de una obligación so
lidaria puede demandar a cada uno de los deudores in solidum, por el total de la deu
da, y persiguiendo a uno de.ellos, si no obtiene el pago total, puede perseguir del mis
mo modo contra los demás"(G.J. N° 779, p. 21).
4- Según lo dispuesto por los arts. 791 y s.(433 y s.) del c.c. es potestativo del acreedor
de obligaciones solidarias dirigir su acción contra todos o algunos de sus deudores,
por el total o parte de lo adeudado"(G.J. N° 963, p. 67).
■5.-^ "El ejecutante tiene derecho a circunscribir su acción a uno o más deudores" (G.J. N°"
963, p. 67).
■ ^-*7" "Establecida .expresamente en el documento la solidaridad del garante, ejecutado, ha
ppdido el acreedor dirigir su acción contra cualquiera de los obligados solidarios con
las facultades que le acuerdan los arts. 971 y 974 (433 y 437) del c.c., sin que exista
la alegada violación de los arts. 1350 y 1369 (916 y 925) del mismo código" (G.J. N°
1361, p.-57).
. Siendo solidaria la responsabilidad de todos los socios,, sean o no administradores,
en las sociedades colectivas, a tenor del art. 238 del c. mtl. (173 c. com.), a resultas
de las operaciones efectuadas a nombre de la sociedad por los miembros autorizados
al efecto, cualquiera de ellos puede ser reconvenido por el total, cual establece el art.
. 791 (433) del c.c., pudiendo el interesado dirigir su acción contra cualquiera de los
socios según el art.794 (437) del mismo código" (G.J. N''. 1564, p. 38).
— "Cuando la deuda se contrae solidariamente por varias personas, el acreedor puede
perseguir el cumplimiento de la obhgación, accionando contra cualquiera de los deu-
.- dorés o contra todos, de .acuerdo a-lo previsto por el art. 433 del c .c ." (Lab . Jud.
1980, p. 156). .

9. El acreedor puede indistintamente demandar, al deudor o al fiador, solidario y mancomuna

do, o a arabos, al amparo de lo previsto en el art. 433 del c.c." (Lab. Jud. 1982, p. 204).
■ 10.— Véase el caso N® 15 del art. 437. ' .

ARTICULO 434.— (Diversidad de modalidades). La mancomunidad

solidaria no se excluye por el hecho de que algunos de los deudores solida
rios o el deudor común estén obligados con modalidades diversas frente al
acreedor o a los acreedores solidarios, respectivamente.
Fte: Cgo. it.T293 —
Coñc. c.c. 438 — .
435 Art, OBLIGACIONES SOLIDARIAS 583

El art. se refiere a que la validez de la obligación debe examinarse separa

damente por lo que respecta a cada deudor, en lo tocante a las modalidades, sin
que ello, sin embargo, afecte la solidaridad. Puede ser la obligación de imo de los
deudores anuladle por dolo o incapacidad,lo cual no altera la obligación de los de
más. Puede ser la obligación de uno de los deudores a plazo o condicional, sin que
ello quiera decir que tales modalidades sean necesariamente comunes para todos
(Planiol y Rlpert).
ARTICULO 435.—(Existencia de la mancomunidad solidaria). Sal
vo convenio expreso la mancomunidad solidaria no existe sino en los casos
establecidos por la ley.
• Fte: Cgo.francés 1202 —
Precd: c.c. abrg.793 —
. Conc: c. tb, 23 — 28 — 29 — c.p. 92 — c. min.190 — c. com. 139 —
164 —170 —173 — 505 — 561 — 585 — 788 — 906 — 936 —
1244 —1399 — -
C.C. 66 — 73 — 398 — 400 — 610 — 783 — 798 — 819 825 —
853,1) — 890 — 930 — 981 — 999 —
La solidaridad establecida por acto de voluntad (testamento o contrato),
debe ser expresamente estipulada. Ella no se presume. Así se infiere- del precepto
del art. 435. El art. 793 del Cgo. abrg. lo establecía expKcitamente. No es indispen
sable-el uso sacramental de las palabras solidaridad o in solidum. Bastan palabras
equivalentes o expresiones indirectas, que prueben de modo no dudoso la voluntad
de establecerla. " .

En algunas legislaciones se da rma excepción a la regla de que la solidari

dad no se presume. Es la relativa á que en las obligaciones mercantiles, los codeu
dores se presumen obligados solidariamente cuando no hay estipulación expresa
contraria (Giorgi, Mazeaud).
Entre dichas legislaciones está, precisamente, la del Código modelo, cuyo
art. 1294 establece la presunción de la solidaridad. Dice:
"Solidaridad entre codeudores.— Los codeudores están obligados solidaria
mente,si de la ley.o del tituló no resulta otra cosa".
Re^lación adoptada en el c. com. vigente, cuyo art. 788, dispone:(Presun
ción dé solidaridad). Cuando fueran varios los deudores se presume que és
tos se han obligado solidariamente, salvo estipulación contraria" (*).
En cambio, el c.c. abrg., con escasa^diferencia de forma en la redacción res
pecto de su modelo francés (c.c. art. 1202), establece en su art. 793, precedente del
que aquí se anota, que:

(*) Véase en el Código de comercio, concordado y anotado, del autor, la anot. respectiva.
 ^^4 OBLIGACIONES SOLIDARIAS Art. 435
/Xa mancomunidad no se presume: es menester que sea estipulada expresa
mente. Esta regla no falla sino en el caso en que el derecho la supone en
virtud de una disposición particular de la ley".
Aunque con expresión modificada, el art. en examen establece la misma
regla que el citado art-793 del c.c. abrg., por lo que, en rigor de exactitud, corres
ponde señalar, como se ha hecho, el art. 1202 del c.c. francés como su verdadera
fuente. Además, nótese que la excepción de la segunda parte del art 793 del c c
abrg., no es tal respecto de la primera parte de la regla, una vez que,tanto cuando
la estipulan las partes, como cuando la establece o declara la ley,la solidaridad re
sulta que debe ser, siempre^ expresamente establecida.
La solidaridad de deudores, a diferencia de la de acreedores, puede nacer
directamente de la ley. Cuando existe una disposición legal que impone la solida
ridad entre varios deudores,se tiene la solidaridad legal.
Se ha dicho al examinar los arts. 433 y 434, que en ningún caso se establece
■ralizada entre
derecho por la ley(Giorgi,
los civilistas de solidaridad
Planiol yentre acreedores,
Ripert), segúnpuede
Sin embargo, opinión gene
conside
rarse una forma de solidaridad entre acreedores establecida por la ley, la facultad
otorgada por el art. 853,1) a cualquiera de los varios depositantes o a cualquiera
de los vanos herederos del depositante, para exigir al depositario la devolución
del deposito de cosa indivisible.

La solidaridad legal de deudores, se presenta en los casos siguientes;

1) De los que actúan a nombre de la Asociación de hecho, (art. 66, III).
2)De los promotores y organizadores de Comités de Obras Públicas ad hoc;
éstos sin personería reconocida (art. 73).
3) La del deudor y el promitente en la expromisión (arts 398 y 400, 11).
4)Los codeudores de una misma cosa(comodato),por lo que hace a su res
titución (art. 890).
5)Los co-mandantes para con el mandatario (art. 825).
6)Los co-gestores de negocios (art. 981).
7)Los responsables de hechos ilícitos obligados al resarcimiento de daños
(art. 999).
8)Los ejecutores testamentarios designados expresamente con carácter so
lidario en el testamento, (art. 1220, HI). Este caso, en realidad, sería de
constitución de solidaridad por acto de voluntad, antes que por la ley.
435 Art. OBLIGACIONES- SOLIDARIAS 585

9) Los co-autores y cómplices de un mismo delito, obligados al pago de

la responsabilidad civil (art. 92 c.p.). Este precepto habla de mancomu-
. nidad. Falta saber si ha sido empleado,el término,en el sentido que le
da el art. 791 (solidaridad) del Cgo. abrg. o en el del artículo 427 del
Código vigente.
10) Los coridóminos obligados al pago de patentes mineras, (art. 190 c.
min.).
11) Los socios, sean o ño administradores, de las sociedades colectivas
(art. 173, c. com.).
12) El librador, endosante y aceptante de la letra de cambio protestada
que pueden ser separada e indistintamente ejecutados por el total del
importe (art 585 c. com.).

JURISPRUDENCIA

1.— "En los contratos de compañía, la obligación solidaria de los socios por las operacio
nes sociales está limitada a los asuntos meramente mercantiles por lo dispuesto por el
art. 238(173) del c. com."(G.J. N° 384, p. 170).
2.— "En ninguno de los documentos se estipuló la solidaridad, ni el demandado se consti-
myó fiador, siendo éste responsable tínicamente por una parte igual a la que tiene en
la sociedad"(G.J. N° 795, p. 45).
3-— "El instrumento que sirve de base a la ejecución contiene sólo un préstamo simple de
dinero hecho por el Banco a... con la prenda de acciones bancarias de propiedad
de... quien las prestó para ese objeto, lo que no prueba que se haya estipulado expre
samente la solidaridad de obligación argüida por el reciirrente (G.J. N® 830, p. 39).
— "Segtín el art. 793 (435) la solidaridad no se presume y debe ser estipulada expresa
mente, salvo los casos a que la misma disposición se refiere (solidaridad legal)"(G J
N° 970, p. 57).
5.— "Por lo dispuesto en el art. 793(435)la solidaridad no se presume y es menester que
sea estipulada expresamente"(G.J. N° 1035, p. 31).
6.— "La solidaridad no se presume, salvo la existencia de una determinación legal que la
disponga, circunstancia que no ocurre al presente, pues la obligación de pagar costas
corresponde a todos y cada uno de los demandados proporcionalmente"(G J N®
1171, p. 19).

7.— "Los vales - sueldos no constituyen una obligación solidaria de los girantes con el ha
bilitado, solidaridad que no se presume sino que se estipula, conforme lo dispone el
art. 793(435) del c.c."(G.J. 1278, p. 41).
8.— "Conforme al art. 793 (435) del c.c., la solidaridad no se presume"(G.J. N° 1619 o
52). ^
 586 ' OBLIGACIONES SOLIDARIAS Art. 436

ARTICULO 436.— (División entre herederos). La obligación se di

vide entre los herederos de uno de los deudores o de uno de los acreedores
solidarios, en proporción a sus cuotas respectivas.
Fte: Cgo.it. 1295—
Conc: C.C. 1233 —1265 —1267 —

. PRINCIPIO GENERAL

Multa sunt obligatione individua, quae solutione dividintur" = (Muchas son las
cosas indivisas porja obligación que se dividen por el pago). Digesto, ley 85, ü't; 1. Lib.
45. cit. Puigamau.

-«o»-

E1 art. sanciona la divisibilidad de la obligación solidaria como resultado

de la transmisión sucesoria, salvo, claro está,lo dispuesto por el art. 430 ya exami
nado. Según la regla del art., los herederos no son solidarios entre sí. Todos ellos re
presentan al causante, pero, en lo particular cada uno de ellos sólo lo representa
por una parte. Por ejemplo: si el deudor dejó dos hijos, el acreedor sólo podrá de
mandar por la mitad a cada imo de ellos. La regla tiene su excepción, cuando hay
disposición en contrario en el acto"de voluntad, que puede ser el testamento o el
contrato. En el primer caso, por expreso mandato del testador; en el segtmdo, si el
tít^o que acredita el crédito del acreedor así lo establece. Por eso el artículo del
Código italiano, del cual ha sido tomado este art. 436, deja a salvo el -pacto contra
rio.

ARTICULO 437.:— (Elección de sujetos para el pago). L El acreedor

puede dirigirse contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simul
táneamente, sin que el requerimiento hecho contra alguno sea un obstáculo
para poder dirigirse contra los demás, hasta obtener el cumplimiento entero
de la deuda. El deudor o deudores elegidos no pueden oponer el beneficio de
división frente al acreedor.

n. El deudor común puede elegir a uno u otro de los acreedores para

efectuar el cumplimiento, a no ser que haya sido previamente citado con una
demanda promovida por otro u otros de ellos.
Fte: Cgo.it. 1296 —
. Precd: c.c. abrg. 789 — 794 — 795 ■—
Conc: c. com. 367 —
c.c. 301 — 433 —
437 Árt. OBLIGACIONES SOLIDARIAS 587
El art. señala el principal efecto de la obligación solidaria: su prestación in
tegral. Principio virtual eii ella, sin el cual no puede existir la solidaridad.
Cada deudor representa a los demás en la obligación de pagar y se consi
dera como si fuese solo, de manera que, el acreedor, puede dirigirse a su elección,
contra cualquiera de los deudores solidarios y pedur el pago de la totaUdad Esta
es la razón (Giorgi)/ porque no se concibe la solidaridad en las obligaciones de ha
cer, que exigen el hecho personal de persona deternúnada (contratos intuitus per-
sonaeh salvo en lo relativo al resarcimiento del daño por incumplimiento.
Respecto de los acreedores, cada uUo de ellos representa a todos los de
más, en el acto del pago. El derecho de cada acreedor para reclamar el pago, pro
duce en el deudor la obügación de pagarlo íntegro, a cualquier acreedor que para
ello le requiera, sin poderle oponer el beneficio de la división.
La facultad que tiene el deudor, de librarse en manos de cualquier acree
dor, eligiendo a aquél a quien ha de hacer el pago, queda suprimida si antes de
que el deudor haga esa elección y ofrezca el pago de la deuda,otro de los acreedo
res le inicia demanda,con la cual debe hacer citar al deudor, para que la demanda
surta el efecto que le asigna el inc. II). La consecuencia de esto, resulta ser que si el .
deudor paga al creedor que elige, no obstante la citación judicial de otro de los
acreedores, aquél se encontrará obligado a pagar demíievo.
JURISPRUDENCIA ''

1.— "Del documento resulta que... se constituyó codeudor soüdario para el pago del crédi
to de... en cuyo concepto la acreedora tiene acción para ejecutar al deudor solidario,
por lo establecido en el art. 795(437) (G.J. N 586, p. 5).
2^ "El ejecutante, al retirar del juicio a uno de los codeudores solidarios,(fingiendo la
demanda sólo contra-los otros dos, hace uso de la facultad conferida por el art. 794
(437), sin que pueda oponérsele el beneficio de división" (G.J. N° 808, p. 41).
3^ "Según el art. 795 .(437) del c.c. el acreedor que persigue a alguno de sus deudores
(solidarios), puede proceder del mismo modo contra los demás (G.J. N 936, p. 10).
4_ «Según el art. 794(437) del c.c. el-acreedor de una obligación in solidum puede diri
girse contra el que quiera de sus deuíiores, sin que el elegido pueda oponerle el bene
ficio de división"(G.J. N° 948, p. 2).

5_ "Según el art. 795 (437) del c.c. el acreedor que persigue a alguno de sus deudores
por el cumplimiento'de una obligación in solidum, puede proceder del mismo modo
contra los demás"(G.J. N° 949, p. 17).
 OBLIGACIONES SOLIDARIAS Art. 437
6.— Ehgio el acreedor a su deudor in solidum... contra quien siguió ejecución (sin que)la
alta de citación a la codeudora solidaria constituya un motivo de nulidad, por no
existir ley que así lo determine tratándose de obligaciones solidarias"(GJ. N"950, p.

7.— Conforme al art. 794 (437) del c.c. es potestativo para el acreedor dirigir su acción
contra cualquiera de sus deudores solidarios, sin que el elegido pueda oponer la ex
cepción de división"(G.J. N° 964, p. 139).

8.- "En las obHgaciones soüdarias se regula las relaciones entre codeudores, después de
pagado el acreedor pnncipal, a quien no interesa saber (si el crédito que otorga) es
dtóos"°(GfN° 1015 p 62) constituyen en deudores soH-
9. Aun cuando los deudores conforme disponen los arts. 788 y 789(433 y 437) del c c
pudieron pagar el total de lo adeudado a cualquiera de sus acreedores soHdarios, en
este caso, se hallajian prohAidos de hacerlo, desde el momento en que la acreedora...
les promovió juicio y les hizo citar con la acción de cobranza"(GJ, N° 1019, p. 12)
10.— "El tó. 794(437) del c.c. confiere el derecho de elección al acreedor para dirigir su
acción contra sus deudores solidarios, no en cualquier estado de la causa, sino sola-
mente a tiempo de interponer la ejecución"(GJ. N° 1076, p. 42).
11.-"Si bien los arts. 794 y 795(437)del c.c. autorizan al acreedor de una obligación so-
1 ana a togir su acción contra cualquiera de sus deudores por el total de la deuda y
proceder del mismo modo contra los demás, no establece la simultaneidad de accio
nes debiendo entenderse que una vez instaurada la acción de pago total contra algu
no de los deudores in solidum. no puede deducirse nueva demanda contra otro u
otros de los deudores, para pedir lo mismo y por separado, pendiente la primera
porque la acción intentada contra uno de ellos comprende a los demás, ya que los
deudores solidaos constituyen una misma personalidad jurídica"(GJ. N° 1110, p.

12.— "El recurrente, como codeudor mancomunado, tem'a perfecto derecho para interve-
mr en el juicio con arreglo al sentido de los arts. 794 y 799 (437 y 438) del c.c. y
807 inc. 4° (sin equivalente preciso) de su procedimiento, de modo que su recurso
. ■ en el proceso no piído ser legalmente desestimado"(G. N°1357,p. 77).
13.~ Siendo los cónyuges deudores solidarios, por razón de la mancomunidad solidaria
e la obhgacion, quedan incluidos en la quiebra aun los bienes parafernales (pro
pios) de la esposa en virtud de lo dispuesto por el art. 794 (437) del c.c."(G J N°
1361, p. 27). j

^.
438 Art. ■ OBLIGACIONES SOLIDARIAS 589
14._ «El remate de la casa adquirida por ambos esposos, sólo debe comprender la parte
que en el inmueble corresponde al marido (que es el deudor), quedando subsistente
la hipoteca otorgada por la esposa, reatada al derecho de la firma acreedora, para cu
brir el pago total de la obligación de acuerdo al art. 795 (437) del c.c., siernpre que
efectuada la subasta no alcanzare el producto a satisfacer el total de la obligación,
llevándose a efecto el remate consiguiente para dicho efecto"(GJ. N® 1619, p. 52).
"Conteniendo el documento base de la ejecución una obligación solidaria, el acree
dor está facultado conforme a los arts. 433 y 437 del c.c. para constreñir al deudor
que elija para el pago total de la acreencia"(G.J. N° 1620, p. 38).
16^ "El acreedor de una obligación contraída in solidum puede dirigir la acción contra el
que quiera de sus derechos o contra los garantes solidarios"(Lab. Jud. 1979, p. 122)
17.— Véase los casos Nos. 3,6 y 7 del art. 433, y 2 del art. 925.
ARTICULO 438.— (Excepciones opónibles). 1. El codeudor solidario
no puede oponer al acreedor las excepciones que son personales de los otros
deudores. Responde ante los otros coobligados por no oponer las excepcio
nes resultantes de la naturaleza de la obligación y lasque sean comunes a to
dos.

n. El deudor común no puede oponer al acreedor solidario las excep

ciones que son personales de los otros acreedores.
Fte: Cgo. it. 1297 —
Precd: c.c. abrg. 799 —
Cono: c.c. 399 — 434 —■

Por la regla del art., cada deudor tiene la facultad de oponer al acreedor,
tanto las excepciones personales propias, como las comunes a los demás codeudo
res. Sólo le está prohibido oponer las que sean personales a algtmo de los demás
codeudores.

La palabra excepción empleada aquí, no se refiere al sentido que tiene en

el procedimiento, sino al amplio que significa medios de defensa, que comprende,
también, las acciones mediante las cuales el deudor solidario tiende a destruir el
derecho del acreedor.

Las excepciones comunes a todos, que puede oponer un codeudor, son por
ejemplo falta de licitud en el objeto; lesión, en los contratos en que está admitida
esta excepción. Respecto del consentimiento, como se presta por cada deudor, no
puede constituir una excepción común, sino personal. En los vicios de la causa,
habrá que examinar si la causa de obligarse fue ima sola para todos los deudores
solidarios, caso en el cual el vicio será excepción común. Si la causa resulta ser va-
 OBLIGACIOlSnES SOLIDARIAS ■ Art. 439
ria para cada deudor, el vicio en ella será personal y no común.La incapacidad, es
una excepción puramente personal a favor del deudor incapaz. La condición y el
plazo, estipulados en favor de un deudor solidario al principio de la obligación,
también constituyen excepciones personales. Constituye excepción cornún, el vi-,
ció de nuHdad de la obligación fundada en defectos de forma del contrato, del
que debería nacer la obligación misma.

Resta agregar que la regla del art. 438, por virtud de la cual cada deudor
solidario puede —y.debe para no responder a los otros codeudores por no hacer
lo cuando tiene oportunidad de plantearla— oponer las excepciones comunes a
todos, más no las personales de los otros codeudores, no se aplica aifiador solida
rio. En este caso, deben aplicarse las reglas de la fianza, cuyo art. 929 concede al
fiador la facultad de oponer todas las excepciones inherentes a la obligación menos
las puramente personales del deudor, sin especificar cuáles son las que entiende por
tales el Código. Puede inferirse que se refiere a las motivaciones personales del
deudor para contraer lá obligación, pero ellas no son excepciones. El Cgo. italiano
del cual ha sido tomado también el dicho art. 929, hace excepción expresa única
mente de la incapacidad del deudor.

JURISPRUDENCIA

1. El ejecutado pudo oponer la excepción de minoridad que le era personal, jpero no la

falta de concurrencia de... al otorgamiento. Esta falta, para otro que no hubiese concu
rrido al otorgamiento, habría tenido influencia sobre la calidad solidaria del crédito y
habría podido oponerse como excepción, más no el que se obligó con conocimiento
de la falta"(G.J. N° 286, p. 1872).
2. El coobligado in solidum, demandado en juicio, puede oponer las excepciones que
resulten de la naturaleza de la obligación... por lo mismo las excepciones que niegan
la solidaridad, afectando a la naturaleza de la obligación, pueden oponerse por el
coobligado"(G.J. N° 286, p. 1872).
3. El coobligado in solidum demandado por el acreedor, puede oponer las excepciones
resultantes de las obligaciones que contrajo y todas las que no sean pm-amente perso
nales a algunos de los otros coobhgados"(G.J. N° 579, p. 13).
4.— Véase los casos Nos. 12 del art. 433 y 2 del art. 925.

ARTICULO 439.— (Relaciones internas entre codeudores y co

acreedores). I. La obligación mancomunada solidaria se divide, en las rela
ciones internas de los sujetos, entre los diversos deudores o entre los
diversos acreedores, a no ser que haya sido contraída en interés exclusivo'
de uno de ellos.
440 Art. OBLIGACIONES SOLIDARIAS 591

n. Las partes y porciones de cada uno se determinan conforme al

articuló 429 -11.

Fte: Cgo.it 1298 —

Conc: c. tb. 23^ 6)—
c.c. 429

Donde dice intereses, indudable errata de la edición oficial, léase interés.

Véase la anot i.f. al art. 429 y la del art. siguiente.
Véase también el principio general del art. 436.

ARTICULO 440.— (Repetición entre coobligados). I. El deudor que

ha satisfecho la obligación mancomunada solidaria puede repetir contra los
otros codeudores sólo por la parte que corresponde a cada uno de ellos.
n. Si alguno resulta insolvente, se distribuye su parte por contribución
entre los otros codeudores, incluyendo al que ha efectuado el cumplimiento.
TTT. La misma regla se aplica cuando se vuelve insolvente el codeudor
en cuyo interés exclusivo se asumió la obligación.
Fte: Cgo. it. 1299 —
Precd: c.c. abrg. 805 —
Conc: c. com.505 — ■
c.c. 326 — 446 — 783 — 931 — 938 —1267 —1268 —1272 —

Estos artículos regulan los efectos posteriores al pago. Obvio es recordar

que la obligación solidaria, tiene dos caras o lados: una, qué mira a los acreedores,
otra, a los deudores.

■ Respecto de los primeros, es principio fundamental del derecho moderrio

que el beneficio de las obligaciones se divide ipso iure entre los varios acreedores
solidarios por partes iguales, excepto si alguno de ellos prueba tener un derecho
exclusivo o más importante que los demás.
Tocante a los deudores, si el acreedor exige y obtiene de uno solo de los
^ deudores la integridad de la prestación, nace ipso jacto el derecho del deudor que
paga a repetir contra sus coobligados. Mas, aquí impera ya la mancomunidad
simple, en el sentido de que sólo puede repetirse contra cada coobligado, por la
parte correspondiente a cada uno. Es fádl comprender el fundamento jurídico de
la facultad de repetir. Es el pago efectuado por cuenta de otro, en virtud del man
dato implícito del vínculo solidario; mandato que otorga un crédito a favor de
aquél que pagó, respecto al que quedó libre (Giorgi).
 592 OBLIGACIONES SOLIDARIAS Art. 441

Es ju^o que el deudor que paga la tofalidad (su parte y la de sus codeudo
res), se convierta en acreedor de los coobligados, en la parte correspondiente a ca
da uno en sus relaciones entre sí. Los medios para recuperar lo pagado por los
otros,son los ordinarios.

Particularmente: 1) la acción del mandato, a tenor del art. 823, y 2) la ac

ción a favor del acreedor, según el art. 326, caso 3), que concede la subrogación en
los derechos del acreedor a todo el que, estando obligado con otro al pago de una
deuda,la satisface por entero (Giorgi).
En todos los casos en que tiene lugar la repetición entre los codeudores so
lidarios, se reparte también,entre los varios obligados, sin exclusión de aquel que
pagó,la parte de los codeudores insolventes, así el insolvente resulte ser el codeu
dor en cuyo exclusivo beneficio se contrajo la obligáción solidaria.
La acción de repetición, es el medio que provee la división de la carga del
cumplimiento entre todos los codeudores interesados. Su justificación, segiin Mes-
sineo, antes que en el concepto de representación recíproca o defianza mutua entre co
deudores solidarios, que algunos autores sostienen, está en el concepto de comuni
dad de intereses (art. 439), por cuya virtud cada codeudor está obligado a abonar al
solvens (pagador),la parte de la deuda que le era propia y que tenía interés en ver
extinguida, del modo que fuera, y que ha sido extinguida por el solvens.

JURISPRUDENCIA

^reconocer (el padre y la madre) por escritura a sus hijos contrajeron la obligación
solidaria de alimentarlos (pero) no renunciaron el derecho de solicitar, en caso de ha
berla cumplido sólo uno de ellos, al reembolso de la parte correspondiente al otro,
conforme a este art. 805(440)"(G.J. N® 476, p. 997),
"Según el art. 1369 (938) el fiador solidario obligado a pagar al acreedor, de igual
manera que el deudor principal adquiere por el hecho el derecho de repetir contra los
demás codeudores o cofiadores el cobro de sus respectivas partes"(G.J. N° 623, p. 5):
5- Por la escritura de cancelación otorgada por... pagó el capital, intereses y costas, su
brogándose en los derechos del acreedor, para poder repetir contra su codeudor soli
dario"(G.J. N° 629,P. 3).
Habiendo pagado... al acreedor los Bs 4.000 que debía solidariamente con... no tiene
derecho para cobrar a éste sino la mitad, como parte o proporción que le corresponde,
según lo establece el art. 805(440)del c.c."(G.J. N° 863, p. 55).

ARTICULO 441.—(Cambios en la obligación mancomunada solida

ria). Los cambios en la obligación mancomunada solidaria se rigen por las
disposiciones siguientes:
441 Art. OBLIGACIONES SOLIDARIAS 593

1)La novación entre el acreedor y un deudor solidario libera a los de

más deudores, salvo que ella se haya limitado a uñó de los deudo-
^ res, caso en el cual los otros sólo quedan liberados en la parte de
aquél. La novación entre un acreedor solidario y el deudor no tiene
efecto respecto a los otros acreedores sino por la parte de acreedor.
2) La remisión o condonación a favor de uno de los deudores solida
rios libera también a los otros deudores, pero si ha reservado sus
derechos respecto a éstos no podrá exigirlos sin deducir la parte del
que fue remitido o condonado. La remisión o condonación hecha
por el acreedor solidario sólo libera al deudor frente a los otros
acreedores en la parte correspondiente a dicho acreedor.
3) La compensación sólo puede oponerse hasta el valor total por el
deudor a quien favorece y por los otros deudores hasta la concu
rrencia de la parte que corresponde a aquél en la obligación. La
misma regla se aplica en las relaciones del deudor con los acreedo
res solidarios.

4)La confusión que se opera entre el acreedor y un codeudor solidario

o entre un acreedor solidario y el deudor, extingue la obligación,en
la parte de aquél codeudor o de este acreedor^ respectivamente.
Fte; Cgo. it. 1300 — 1301 — 1302 — 1303 —
Precd: c.c. abrg. 873 — 878 — 888 — 895 —
Conc: C.C. 352 — 355 — 358 — 363 — 376 — 448 —

La regla primera y general es que la novación entre el acreedor y im deu

dor solidario libra a todos los coobligados, salvo que el acreedor la subordine a la
aceptación de los demás codeudores solidarios. Si éstos rehusan, subsiste la obli
gación anterior. Si se adhieren, habrá de verse si la nueva obligación será igual
mente solidaria. Si no hay estipulación expresa al respecto, la nueva obligación se
rá prorrata. Esto es consecuencia de que la novación extingue la obligación nova
da y hace nacer otra completamente nueva, en la que rige también la regla de que
la solidaridad no se presume.
Si la obligación primitiva contiene privilegios y garantías reales, que afec
tan a todos los codeudores, se supone que para que proceda la novación, aim res
pecto de uno solo de los obligados, debe concurrir el consentimiento de to-.
dos los codeudores, si se quiere extender esas garantías y privilegios a la nueva
obligación.

38
594 OBLIGACIONES SOLIDARIAS Art. 442

Sobre la condonación, para empezar,"debe advertirse que ella puede ser

expresa o tácita, según la regulación de los arts. 358 y 359. Si la remisión es tácita,
favorece a todos los coobligados. Si es expresa y a favor de un solo deudor, tam
bién libra por igual a todos los coobligados, excepto el caso de declarar explícita
mente el acreedor que se reserva sus derechos'coritra los demás, caso en el cual po
drá reclamar su crédito, deduciendo la parte del deudor a quien condonó. De ello
resulta que el acreedor que quiera conceder la condonación a uno solo de sus deu
dores solidarios, debe cuidar bien de reservarse sus derechos contra los demás,en
forma inequívoca, si no,quiere perderlos irreversiblemente.

La importancia de la compensación en materia de solidaridad entre deu

dores, estriba no en saber si el deudor solidario, convertido en acreedor del acree
dor,le puede oponer su-crédito, sino en saber si tendrá además el derecho de opo
nerle la compensación nacida del crédito de otro codeudor solidario. La discusión
doctrinal se ha resuelto en la forma establecida por el caso 3) del artículo: el co
deudor^ que no es acreedor de su acreedor, puede oponer la compensación del co
deudor'que lo es, al menos por la parte de este último. Suponiendo lo contrario,
esto es, el acreedor convertido, a su vez, en deudor por otro título de uno de los
deudores solidarlos y que se ve.demandado por éste, tiene el derecho de
oponerle en compensación la totalidad del crédito solidario, derivándose además,
para el deudor solidario en referencia, el derecho de repetir contra sus codeudores
solidarios.

En la confusión, la solución de todos los códigos modernos, es la del caso

4)dél artículo: la confusión aprovecha a los demás deudores solamente en la parte
del deudor extinguida por confusión.

ARTICULO 442.— (Transacción y sentencia). 1. La transacción he

cha por uno de los codeudores o uno de los acreedores no produce efectos
con relación a los otros deudores o acreedores, respectivamente, si no decla
ran éstos querer aprovecharse de ella.
II. La misma regla se aplica a la sentencia: los otros deudores y los
otros acreedores pueden oponerla, excepto si se funda sobre razones persona
les del codeudor que la obtuvo, o si hay excepciones personales del deudor
común contra alguno o algunos de los acreedores.

Fte: Cgo. it. 1304 —1306 —

Conc: p.c. 194 — 314 — 315 —
c.c. 945 —
443 Art. OBLIGACIONES SOLIDARIAS 595

La transacción onerosa, estipulada por la deuda entera entre el acreedor y

un deudor solidario, no puede nunca recaer en perjuicio de los codeudores. Al
contrario, una transacción integral beneficiosa puede resultar en favor de estos úl
timos, con tal que quieran aprovecharse de ella. Esa es la regla que se deduce del
art. 442, conforme con lo que enseñan la generalidad de los tratadistas del derecho
moderno.

Lo que falta ver es si el acreedor puede celebrar una transacción parcial, es

decir, restringida a la parte que el deudor, con el que transige, tenga en la deuda
frente a los coobligados. Se estima que puede ser y, en tal caso, la transacción po
drá invocarse por los codeudores en la parte del deudor que ha transigido (Gior-
gi). Puede agregarse a la opinión de Giorgi, que si se permite la remisión parcial
puede perfectamente transigirse parcialmente, con la reserva explícita que relati
vamente a la condonación establece el art. 441, caso 2), para mantener la solidari
dad de los restantes codeudores.

La cuestión relativa a la oponibilidad de la sentencia, requiere un examen

más detenido del que promueve el párrafo 11) del art. Si un deudor solidario, de
mandado por el acreedor, representa en el juicio a los codeudores, de modo que la
sentencia tenga fuerza de cosa juzgada respecto de estos últimos, la cosa juzgada
que supone esa sentencia (art. 1319), puede ser opuesta al acreedor por cualquiera
de los codeudores.

Ahora bien, lo que interesa determinar en la solidaridad es si un deudor

solidario, por virtud de los efectos de la cosa juzgada, puede considerarse como
una misma persona con otro deudor solidario,(a los fines de la tercera condición
que se establece para que se dé la cosa juzgada: que la causa concierna a las mis
mas personas), de modo que, supuesta la concurrencia de los otros dos requisitos
(identidad de la cosa demandada e identidad de la causa), el deudor único en el
juicio haya representado a todos los demás, y la sentencia produzca también, res
pecto de ellos, los efectos de la cosa juzgada. Definido esto, surge claramente que
la cuestión se restringe a las excepciones comimes. Pues, si la sentencia recayó so
bre las excepciones personales al deudor que figuró eji el juicio, la sentencia no
podrá nunca tener eficacia, ni en beneficio ni en daño de los demás deudores soli
darios, al menos en lo que excede de la parte del deudor que fue parte en el juicio.

ARTICULO 443.— (Juramento). El juramento deferido por uno de

los codeudores solidarios al acreedor o por uno de los coacreedores solida
rios al deudor, o bien por el acreedor a uno de los codeudores solidarios o
por el deudor a uno de los coacreedores solidarios, respecto a la deuda, pro
duce los efectos siguientes;
596 OBLIGACIONES SOLIDARIAS Art. 444

1) El juramento negado por el acreedor o el deudor o bien prestado

por el codeudor o el coacreedor, favorece a los otros codeudores o
coacreedores.

2) El juraménto prestado por el acreedor o el deudor o bien negado

por el codeudor o el coacreedor, peijudica a quien lo ha deferido o
a aquél a qmen fue deferido .
Fte: Cgo.it. 1305 — ■ ^
Concp.c.404,1)— .
c.c. 444 —1324 y s.

El juramento en.la doctrina y en las legislaciones que lo reglamentan relati

vamente a la solidaridad, se considera una especie de transacción, y, por eso,
cuando es deferido a uno de los deudores solidarios, aprovecha a los demás cuan
do recae sobre la existencia misma de la deuda y no cuando recae sobre el vínculo
solidarlo, ésto es, sobre,la cuestión de si el demandado era o no uno de los deudo
res solidarios. Ese es el sentido del art. 1305 del Cgo. italiano, del cual se ha tradu
cido deficientemente el art. 443, cuyo comentario se resume así: -prestado sobre la
deuda solidaria, por el codeudor, beneficia a los otros codeudores y recibido por el
codeudor,perjudica solamente a aquél a quien ha sido deferido (Messineo).

Mas,lo que importa señalar es que si bien el art. 1305 del Cgo. italiano tie
ne su razón de ser el art. 443 del Cgo. no la tiene. En efecto, la'^regla se funda en la
facultad de deferir a juramento decisorio del cual "se hace depender la decisión total o
parcial de la causa" (art. 2736 del Cgo. italiano). En cambio, el art. 1324 del Código
prohibe categóricamente el juramento decisorio, de lo cual resulta que el art. 443
establece efectos de un instituto inexistente, prohibido por su propio ordenamien
to (art. 1324). Pues, el.juramento de posiciones o el supletorio (arts. 1325 y 1326),
no sirven a los fines del art. 443. Salvo que se aplique al caso la confesión provoca
da Quramento decisorio disfrazado), reconocida por el p.c.(art. 404)(*).

ARTICULO 444.— (Reconocimiento de deuda). El reconocimiento

de la deuda hecho por uno de los deudores solidarios no.afecta a los otros,
pero si se hace por el deudor común frente a uno de los acreedores solidarios
favorece a los demás.

Fte: Cgo. it, 1309 —

Precd: c.c. abrg. 798 —•
Conc: c.c. 443 — 956 —

(*) V. en el Código de procedimieno civil concordado y anotado,la anot. al art. 404.

446 Art. OBLIGACIONES SOLIDARIAS 597

El reconocimiento de deuda, puede provenir de una declaración unilateral

(art. 956)o de una confesión (art. 1321).
ARTICULO 445.— (Mora). La constitución en mora de uno de los
deudores solidarios surte efectos contra los demás codeudores. La mora del
deudor común por acto de uno de los acreedores solidarios favorece a los
otros acreedores.

Fte; Cgo. it. 1308 —

Precd: c.c. abrg. 798 —
Conc: c.c. 340 — ■

Desde luego debe advertirse que las reglas generales de los arts. 340, 341 y
342, se aplican conjuntamente con la del art. 445. La demanda contra uno de los
deudores solidarios, constituye en mora a todos. Si la demanda versa sobre los in
tereses de mora, citada a uno de los deudores solidarios, hace correr los intereses
respecto de todos. Mas si alguno de los codeudores lo és condicional o a plazo,los
efectos de la mora para éste tendrán lugar desde el vencimiento del plazo o desde
el cumplimiento de la condición, de acuerdo a los principios ya examinados. La
interpelación judicial que determina la mora, pone los riesgos de la cosa debida a
cargo de todos los codeudores así la interpelación haya sido dirigida a uno solo de
ellos.

ARTICULO 446.— (Prescripción). L Los actos que interrumpen la

prescripción contra uno de los codeudores solidarios, o bien por uno de los
coacreedores solidarios contra el deudor común, la interrumpen también res
pecto a los otros deudores p a los otros acreedores, respectivamente.
n. La suspensión de la prescripción respecto a uíio de los codeudores
o uno de los coacreedores solidarios no surte efectos con relación a los otros.
Pero el deudor que pagó por habérsele precisado a ello puede repetir contra
los codeudores liberados por la prescripción.
ni. La renuncia a la prescripción hecha por uno de los codeudores so
lidarios no surte efectos contra los otros; pero la que hace frente a uno de los
acreedores solidarios favorece a los demás. El codeudor renunciante no pue
de repetir contra los otros que se han liberado por la prescripción.
Fte: Cgo. it. 1310 —
Precd; c.c. abrg. 790 — 797 —
Conc: c. com.591—
c.c. 440 —1492—1496 —1503 —
598 OBLIGACIONES SOLIDARIAS Art. 447

La interrupción de la prescripción, se extiende de uno a otro deudor. En

cambio la suspensión no se extiende de uno a otro deudor. La razón es que en la
suspensión (art. 1501), intervienen causas de orden personal y la interrupción (art.
1503), tiene fines y efectos comtmes.

Respecto de la renuncia de la prescripción, corresponde aclarar el precepto

del art. 446, III) en concordancia con el art. 1496: sólo puede renunciarse la pres
cripción ganada o cumplida. El acreedor no puede valerse de la renuncia de im
codeudor contra los otros, porque al extinguir la prescripción la deuda, extingue
también el mandato de los codeudores entre sí, y no está en la facultad de cada
uno el darle vida sin el consentimiento dé los demás.

ARTICULO 447.— (Incumplimiento). Si la prestación se ha hecho

imposible por causa imputable a uno o a varios de los codeudores solidarios,
todos deben resarcir solidariamente los daños al acreedor, sin peijuicio de re
petir el o los no culpables contra el o los culpables.
Fte: Cgo. it. 1307•—
Precd: C.G. abrg. 796 —
Conc: c.c. 339 —•

En las obligaciones solidarias, la pérdida de la cosa debid^ corre a cargo de

todos los deudores, aun cuando sea consecuencia de la culpa de uno solo de entre
ellos o cuando sobreviene también por caso fortuito, después de constituido en
mora alguno de los mismos coobligados. En el régimen abrogado (art. 796), cada
deudor respondía solamente del precio de la cosa perdida, sin estar obligado a re
sarcir los daños y pequicios, que haya podido experimentar el acreedor. Esta dife
renciación tenía razones puramente históricas, derivadas de algimos textos roma
nos que ya los glosadores Accursio y Bártolo intentaron conciliar (Giorgi). La solu
ción dada por el art. 447, ha dado fin a la diferenciación y los deudores solidarios
responden del valor de la cosa perdida y de los daños.

ARTICULO 448.— (Renuncia a la solidaridad). 1. La renuncia del

acreedor a la solidaridad en favor de uno de los codeudores, no beneficia a
los otros. Se considera que el acreedor renuncia a la solidaridad cuando, sin
reserva alguna, otorga recibo a uno de los codeudores por la parte de éste en
la obligación, o cuando acciona contra uno de los codeudores, también por
su parte, y el demandado se allana a la demanda o se dicta contra él sentencia
condenatoria.
448 Art. OBLIGACIONES SOLIDARIAS 599

n. Si en caso de renuncia a la solidaridad uno de los coobligados re

sulta insolvente, su parte se distribuye a prorrata entre todos los deudores in
cluyendo al favorecido con dicha renuncia.
Fte: Cgo. it. 1311 —1313 —
Precd: c.c. abrg. 801 — 802 — 806 —
Cene: c.c. 432 — 441 — 932 —1318 —

En primer lugar,la rubrica que habla de renuncia a la solidaría, por evidente

errata de la edición oficial, léase renuncia a la solidaridad.
La renuncia a la solidaridad hecha por el acreedor, puede ser absoluta,
cuando la realiza a favor de todos los deudores solidarios. La obligación se con
vierte entonces en prorrata respecto a todos; la interrupción de la prescripción no
se extiende de deudor a deudor; la mora sólo afecta al deudor constitiiido en ella;
la pérdida de la cosa sobrevenida por culpa de imo de los deudores, sólo a él per
judica.
Es relativa la renuncia (la reglada por el art.), cuando el acreedor restringe
sus efectos a un solo deudor, quedando roto únicamente respecto de él el vínculo
de la solidaridad y subsiste tocante a los demás. El deudor en cuyo favor se hace
la renuncia continúa obligado sólo por su cuota para con el acreedor. No es exone
rado de sus obligaciones en orden a los demás codeudores,(por ejemplo para res
ponder proporcionalmente por la insolvencia de alguno de los codeudores).
No puede permitirse que la renuncia del acreedor en favór de uno de ellos,
haga más grave las condiciones de los deudores no librados, en el caso de que en
tre ellos haya un insolvente. Pero se tr^forniia en deudor prorrata, en tanto los
restantes continúan solidarios entre sí. ^ -
En cuanto a la forma,la rentmda puede ser expresa o tácita.
Respecto de la tácita (pues la expresa no reqmere explicación),los arts. 448
y 449, establecen tres présimciones.
Concurre la primera presunción, cuando el acreedor, sin reservarse la soli
daridad, recibe de im deudor el pago parcial, como ^arte de la deuda que corre a
cargo del mismo deudor. Tres condiciones debe reunir esta prestmción; a) recibir
separadamente la parte de la deuda a cargo del deudor solidario que paga; b)
otorgar recibo declarando haberla recibido como la parte de él, y c) que en el recibo
no se haya reservado la solidaridad.
La segunda presunción, resulta de la demanda que el acreedor hace contra
imo de los deudores solidarios, por la parte porque se halle involucrado en la obli
gación, con tal que a la acción siga el allanamiento del deudor demandado o sen
tencia condenatoria.
600 OBLIGACIONES SOLIDARIAS Art. 449

La tercera presunción (art. 449), considera que el acreedor que recibe sepa
radamente y sin reserva, de im deudor solidario, su parte de los frutos producidos
o de los intereses de la deuda, renuncia a la acción solidaria tocante a los frutos o
intereses restantes y ya vencidos de los años a los que concierne el pago, pero no
respecto a los futuros y mucho menos al capital.

ARTICULO 449.— {Pago separado defrutos o intereses). El acree

dor que recibe, separadamente y sin reserva la parte de frutos o intereses de
uno de los deudores solidarios, pierde contra éste la solidaridad repecto a los
devengados, pero la conserva sobre los futuros.
Fte: Cgo.it. 1312 —
Precd; c.c. abrg. 803 —
Conc: c.c. 1318•—

Comprendido en la anot. al art. anterior.'

i)

JURISPRUDENCIA
^ "Según el art. 803(449) el acreedor que recibe de uno de los deudores, separada
mente y sin reserva, su porción enJos.intereses de la deuda, pierde la solidaridad
de los devengados o caídos, mas no la de los que deben correr, ni la del capital, a
menos que el pago dividido haya continuado por diez años (según el art. 1507 del
, c.c. serían ahora cinco años)"(G.J. N° 756, p. 46);
 :]

—PARTE SEGUNDA

DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

TITULO I

DE LOS CONTRATOS EN GENERAL

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

. ARTICULO 450.— (Noción). Hay contrato cuando dos o más perso

nas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una re
lación jurídica.
■ Ftei Cgo. it. 1321 —- "
Precd: c.c. abrg. 692 —
Conc: c. com. 786 —
C.C. 110 — 294 — 352 — 532 — 584 — 651 — 655 — 685.—
■ 732 — 750 —

PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 18; "El art. 450 se complementá así:

'Artículo. 450.— (Noción). Hay contrato cuando dos o más personas
se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una rela
ción jurídica patrimonial".
 602 CONTRATOS Art. 450

PRINCIPIOS GENERALES

"Obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex maleficio, aut proprio quodam

ture ex variis causarum figuris" = (Las obligaciones nacen, bien de un contrato, bien de
un delito, bien de cierto derecho propio, según las vanas especies de causas). Gayo. Diges
to, ley 1, tít. 7, Lib. 44. ,

Contractus est üítro citroque obligatio" = (Contrato es la obligación de una y

otra parte). Ulpiano. Digesto, ley 19, tít. 16, Lib. 50.
"Legitima conventio est, quae lege aliqua confirmatur" = (Es convención legal la
que se confirma por alguna ley). Paulo. Digesto,ley 6, tít. 14, Lib. 2.
"Pactum est duorum consensus atque conventio" = (Pacto es el consentimiento y
la convención de dos). Ulpiano. Digesto,ley 3, tít. 12, Lib. 50.

-«0»-

tEn la técnica jurídica, la locaciónfuentes de las obligaciones designa los he

chos generadores de éstas. ^
Fuente de la obligación, es el hecho que le da nacimiento. Los autores nio-
demos distinguen dos categorías de fuentes. Las voluntarias, que implican una ma
nifestación de la voluntad del sujeto del derecho: contrato, promesa unilateral; las
no voluntarias, en las que no interviene esa manifestación; culpa, delito, hechos ití-
dtos, disposición de la ley (Mazeaud).
Esta materia, es la parte del Derecho civil que mayores transformaciones
presenta desde fines del siglo XIX, más como resultado del desenvolvimiento de
la doctrina y de la jurisprudencia, que de las reformas legislativas (Bonnecase).
Ya sostuvo Laurent (cit. de Scaevola), que "el derecho es una fase de la vi
da; la vida no es jamás estacionaria; si se detiene xm instante, sobreviene la muer
te. Es, pues,imposible que el derecho del siglo XIX sea aún el de las Xn Tablas...
El derecho es la expresión de la vida y nuestra vida se aleja cada vez más del esta
do social de los romanos. Bajo la influencia de nuevas costumbres y de nuevas ne
cesidades, se forma una ciencia nueva; los intérpretes del Código inspiran de los
hechos acaecidos en el medio que viven y no de los ocurridos en Roma".
Se considera al contrato, la expresión tipo de las fuentes de las obligacio
nes, como expresión tipo que es del acto jurídico, noción que absorbe la del contra
to y que se funde, a su vez, en la de hecho jurídico, en el sentido lato del término
(Bonnecase).
El Cgo. abrg. como su modelo francés, siguiendo a Pothier en la clasifica
ción de las fuentes de las obligaciones (contratos, cuasi-contratos, delitos, cuasi-
450 Art. CONTRATOS 603

SHflS£iSEsHSs.t
El nuevo Código,tampoco da una reglamentación particular del a^o jurí
dico nodonre sobrepasa la del contrato, puesto que se encuentra en materia de

las normas generales de los contratos, a cuyo dominio los mcorpora por dete
nación expresa de su art. 451,II) infine.
El Código alemán consagra la mitad de su Parte General{arts. 104-185), a
lafluencia
reglamentación del acto jurídico y desde su vigencia (1900), ha ejerado gran
en el movimiento doctrinal de esta materia.

Corresponde aquí ampliar esta anot. y precisar algunas nociones sobre fe-
• limitadas a lo que interesa al derecho privado. Hecto/undico, es
EaLntedtóentó, situadón o estado, natural o engendrado por
na aue produce una modificadón de la realidad jurídica o que, dicho de otro mo
do, es jurídicamente relevante porque produce un
neo) Son innumerables los hechos jurídicos y no pueden utilmente dasdic
(Messineo) Son eventos naturales: el transcurso del tiempo, el naciimento,la Ueg
da a la mayor^ edad,,la muerte, el perecimiento
gfecto iurídico, quedeel las cosas. Es jurídicamente
ordenamiento rele
toma en conside-
to resula sea dándole valor frente a todos (efecto real: erga ommes)como
los casL de los arts. 4 y 1492, o personal, frente a sujetos determmados, como e
clásico caso del art. 519. ■ .

Son hechos irrelevantes, la caída de una estreUa, las variadones de la tem

peratura, V. gr., que no producen efedos jurídicos y por eso son mdiferentes
denamiento jurídico.

En el estudio de las causas de nacimiento, de extindón y de modiñcación

de la reladón jurídica, Enneccerus y Nipperdey tratan del supuesto de hecho que
produce un efecto jurídico,lo que supone que entre el supuesto de hecho Yj
to jurídico media la reladón lógica de fundamento(causa)a
Eiipiezan recordando que la expresión supuesto de hecho ha sido creada por el
recho penal(supuesto dh hecho del delito), que la doctrina del derecho privado
recoge.
 604 CONTRATOS Art. 450

Así como en la doctrina del derecho penal —dicen— se excluyen del su

puesto de hecho del delito ciertas condiciones de punibilidad, porque no son el
fundamento de ella, sino del hecho.del castigo sólo.a título de circunstancias ex
tremas que se añaden independientemente (condiciones de la punibilidad en sen
tido estricto; Binding),la cienda del derecho privado separa también del concepto
del supuesto de hecho aquellos requisitos del efecto que en el ordenamiento jurí
dico no se consideran como fundamento del efecto jurídico, sino sólo como condi-
dones bajo las cuales el supuesto'de hecho determina el efecto que le es propio
como ocurre v. gr., en él supuesto del art. 145 del c.c. alemán que declara obligado
por su oferta a quien propone la celebración de un contrato a menos que haya he
cho manifestación expresa en contrario, regla cuyo similar en el Código puede en
contrarse en el art. 455. Tiene esto especial importanda en cuanto a los negocios
jurídicos como a los delitos, que son los más importante^ de todos los supuestos de
hecho. . ^

En consecuencia,se llaman así al conjunto de aquellos requisitos que el or

denamiento jurídico reconoce como fundamento de una consecuenda jurídica. Re
sulta de eUo que el elemento principal del supuesto de hecho es el hecho jurídico, o
sea, el hecho que tiene importanda o eficacia jurídica. No sólo son, entonces, he
chosjurídicos la oferta y la áceptadón, por ejemplo, sino también el contrato que
se compone de ambos. Constituyen una variedad extraordinaria, los más impor
tantes son los actos humanos, que se componen de hechos de la vida del espíritu y
de hechos extemos: la volxmtad y la declaración de esa voluntad, v. gr.
Los hechos o eventos humanos, se llaman actos. Sin embargo, fuera de los
he^os que implican un acontecimiento puramente material, como el nacimiento o
a fihadón, V. gr., se consideran también hechos las acciones humanas más o menos
.voluntarias, que por imperio de una regla de derecho, generan situaciones o efectos
jurídicos, aim en supuestos en los cuales el sujeto de esas acdones no haya tenido,
ru podido tener, la mtendón de colocarse bajo el imperio del derecho. Así, el he
cho jurídico en sentido especial (Bonnecase) consiste en lo que en el régimen legal
abrogado,se legisla, dentro de la rúbrica general de obligaciones que se contraen sin
convenio, como cuasicontratos, delitos o cuasidelitos, en oposición al contrato, que repre
senta el tipo más caracterizado del acto jurídico y que en el régimen vigente, elu
diendo definiciones y nominaciones discutidas aún en la doctrina, se ha agrupado
en los Títulos lE a VII inclusive de la Parte Segunda del Libro Tercero, como figu
ras ajenas al acto jurídico contrato, que regula nominadamente en el Título 11 de la
misma Parte y Libro bajo la rúbrica de los contratos en particular.
Además,, entre los hechos humanos (en realidad, generalmente actos) se
mencionan los positivos y los negativos (v. gr. art. 453: consentimientos expreso y
taato, o art. 460: significación del silencio). Son simple o complejos, entre estos últi-
nios. por ej., la prescripción, en la que concurren el transcurso del tiempo y la
inacción del titular del derecho. .
450 Art.
CONTRATOS 605

Lato sensu, se entiende por acto jurídico (término muchas veces empleado
textualmente en la preceptuación del Código, v. gr. en los arts. 82, III, 451, II y
804), el acto humano consciente y voluntariamente realizado por un sujeto, o la mani
festación exterior de la voluntad (Bonnecase, Messineo), cuya realización procura un
resultado que é. derecho toma en consideración. . . .
Prescindiendo de los actos jurídicos propios del ámbito del derecho públi
co (incluidos el penal y el procesal), dentro de la limitación señalada supra al dere
cho privado, el acto jurídico como manifestación de voluntad se expresa en una de-
claración de voluntad cuyo objeto directo es engendrar,fundado en una regla o ms-
titudón jurídica en favor ó en contra de uno o más sujetos, una situaaon ]uiidica
permEinente y general o un efecto jurídico limitado a la formación, modificadon o
exünáón de una relación jurídica.

Al explicar el acto jurídico, Enneccerus y Nipperdey, observan que gene

ralmente se lo define como una conducta voluntaria y exteriorizada, definición que
no incluye el concepto ontológico de acto, al que es esendal un contenido final(di
rigido a un fin). Onüttr el fin —dicen— en un acto, falsea la esencia del actuar hu
mano.De acuerdo con la teoría finaHsta, sería más exado decir que el acto es una
conducta dirigida a la consecución de un fin. Pues, téngase en cuenta que el proceso
exterior del acto puede consistir en un ftscer (comprende el dar) o en rm omitir, hy.
la aceptación de una oferta puede expresarse mediante una aceptación expresa o
por medio del silencio, como está señalado ya Eneas arriba con cita de los arts. 453
y 460. p

Cuando los actos carecen de importancia jurídica se dice que son actos hu
manos no-jurídicos, que por su naturaleza no son ni pueden ser materia de relacio
nes jurídicas o que no tienen un substrato merecedor de la protección jurídica (art.
454,11). Además de los ejemplos que se dan más adelante, a propósito del conve-
lúo,' pueden darse otros innumerables;,una invitación para cenar, una cita para
asistir a un espectáculo, hacer una visita, un paseo,etc.
También se habla de negocio jurídico, que algunos autores (Messineo, por
ej.), prefiereii llamar"así a lo que la ley Uama acto y del que es una figura especi^,
por lo que, en sustancia, viene a ser, aquél, lo mismo que éste: una declaración de
voluntad dirigida a la producción de determinados efectos jurídicos. Como cual
quier otro acto jurídico, el negocio, dice el propio Messineo, produce sus efectos, no
por sí, sino en cuanto el ordenamiento jurídico le reconoce,y le presta la propia
fuerza.

Para Enneccerus y Nipperdey, negocio jurídico, es un supuesto de

que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jtiri^-
co reconoce como base para producir un efecto jurídico caHficado de efecto querido.
 606 CONTRATOS Art. 450

Hay negocios jurídicos que se componen únicamente de xma declaración

de voluntad; tales la promesa urülateral (art. 955), la institución de heredero (art.
1154). Otras, de una pluralidad de declaraciones de voluntad, generalmente reco
piladas como declaración de voluntad conjunta, tales la compra-venta (art. 584), el
arrendamiento (art. 685),.la sociedad (art. 750). En el primer caso, se dice que son
umlaterales porque contienen la declaración de una parte; en el segimdo se dice
que son bilaterales o contratos, porque contienen declaraciones de volimtad corre
lativas y recíprocas de dos o más partes. Con los unilaterales se ejercen sobre todo
los derechos potestativos. En los bilaterales o contratos intervienen dos o más par
tes que: a) se hallan frente a frente y quieren dar vida a im efecto jurídico entre
ellas, sus representados o sus beneficiarios; b)se declaren recíprocamente sus vo-
limtades, las que deben ser coincidentes, y c) concurren otros requisitos como la
intervención de alguna autoridad o-funcionario fedatario.

Se destaca una importante distinción de los negocios jurídicos (Adiciones

de Pérez Gonzáles y Alguer, traductores de Enneccerus &)en causales y abstractos.
Los priineros requieren la presencia de una razón justificada que^fundamente le
galmente la producción de los efectos dimanantes del mismo, v. gr., la compra
venta. En los segundos la producción del efecto jurídico se aisla del fundamento
legal que los justifique, como la letra de cambio, por ejemplo, que atribuye al que
la adquiere en el proceso de su circulación derecho independiente del negocio ju
rídico que generó su emisión (*).

De lo expuesto y en el sentido ordinario de los términos, ha de concluirse

que enfie hecho y acto jurídico se da la misma diferencia que distingue lo general de
lo p^ticular o el género de la especie. Lo mismo acontece con la convención en re
lación con el acto jurídico, del cual aquélla,es sólo una variedad y que los autores,
generalmente, la definen como el acto bilateral o acuerdo de voluntades que tiene por
objeto crear, modificar, trasmitir o extinguir un derecho. El contrato, supone una no
ción aun más particular, como variedad de convenio, caracterizado por ser creador
de obligaciones.

El acto jurídico proviene esencialmente de ima manifestación de voluntad,

dirigida a producir efectos jurídicos (Messineo, Mazeapd,Pérez.Vives). Puede ser
deformación unilateral, como el testamento, la aceptación de mía herencia, o la esti
pulación para otro; deformación plurilateral (bipartito, tripartito, pero siempre mul
tilateral, cuyo ejemplo tipo es la sociedad). La convención es el género de los actos
de formación plurÜateral que,en el régimen abrogado como en su modelo francés,
tiene lugar preponderante en las llamadas obligaciones convencionales.
%
'.r

(*) Véase en el Código de Comercio, concordado y anotado, del autor, la anot. al art. 541.
450 Art.
CONTRATOS 607

El acto jurídico es unilateral (a diferencia del de formación unilateral),

cuando generado por un acuerdo de Voluntades, produce obligaciones a cargo de
una sola parte, v. gr., la donación. El acto jurídico es bilateral (a diferencia de los
de formación plurilateral), cuando generado por un acuerdo de voluntades, pro
duce obligaciones a cargo de varias partes y toma el nombre de sinalagmático, co-
mo los contratos bilaterales de compra-venta.

Planiol y Ripert, estiman que el intento de aislar el acto jurídico y formar

una teoría, considerándolo independientemente de cuantos caracteres hagan rela
ción a las fuentes o al objeto de la relación jurídica, es difícil de reahzar y que, su
posible utilidad para la enseñanza jurídica no tiene,en modo alguno,interés prac
tico, porque el carácter abstracto,que ofrece a la discusión y a los razonamientos
de pura lógica, es contrario a la finalidad social de la legislación.
El fundamento del vínculo contractual, así sea reducido al examen de las
principales opiniones conocidas en la filosofía del derecho, es materia extensa que
trasciende los límites de estas anotaciones. Basta destacar que su tradición históri
ca lo identifica con un sentido de lealtad en la palabra empeñada, que en el orden
de las verdades necesarias se sostiene por el sentido común de todo el género hu-
mano(Giorgi)f^).

(*) La historia de los pueblos presenta testimonios del respeto observado al pacto como nprma
inexcusable de la convivencia social. Giorgi, ofrece entre otros, estos ejemplos:
" perché primi
Del patto violar la santitate ■
Sul lor capo cadran morti e ruine"
(Monti, Iliada, Lib. IV, ver. 325).

Un viejo proverbio francés dice; on prend les boeufs par les comes, les hommes par les
paroles. Genovesi (cit. de Giorgi), cuenta que "un holandés del Cabo de Buena Esperaba pro
metió a un cafre cierto regalo por un servicio que éste cumphó celosamente; pero el holandés le
negó después la promesa. Promovió esto un escándalo tan grande en todos los hotentotes, como
suLo inaudito, que fue preciso borrar la tacha de mala fe con multitud de regalos y halagos,.a
pesar de lo cual todavía quedaron asombrados". Cierra Giorgi estos ejemplos, citando a Parani,
La tempestad, Oda X:"en todos los tiempos y lugares, la eficacia del contrato, no depende de la
voluntad varia y mudable del legislador, sino de las
Leggi sante
:■ Della natura, en suo voler costante".
 608 CONTRATOS Art. 450

La palabra convenio se usa frecuentemente como sinónimo de contrato. Pa

ra el Cgo. abrg. (art. 725),'Toda convención legalmente formada tiene fuerza de
ley . Los autores distinguen la convención del contrato, como se distingue el gé
nero de la especie, v. gr., Pothier : un contrato es una especie de convención.
Dos jóvenes que se citan para una excursión, hacen un convenio; dos o
más potencias que se ponen de acuerdo para celebrar un tratado, hacen un conve
nio; los físicos que se ponen de acuerdo para dividir la escala del termómetro en
100 o la circunferencia del círculo en 360 grados, hacen im convenio. Pero ningxmo
de estos convenios presenta la figura jurídica del contrato (Giorgi).
Se señala diferencias esenciales entre la convención y el contrato. Por ejem
plo, en materia de capacidad, que no es la misma para contratar (constituir dere
chos de crédito o asumir-obligaciones), que para participar en ima convención que
trasmita xm crédito, como por ejemplo la cesión, o que extinga la obligación, como
la remisión v. gr.(Planioly Ripert).
ÍCelsen( cit. por Pérez Vives ), critica la distinción tradicional entre con--
vención y contrato y considera que el error de ella está en desconocer que la con
vención tiene la virtud de crear el derecho.

Idea coincidente a la de Aubry y Rau (cit. por Mazeaud), que definen la

convención como el acuerdo de dos o más volxmtádes sobre un objeto de interés jurí-

E1 contrato tiene entre los actos jurídicos, una categoría importante como
figura jurídica encaminada a crear una obligación. Consiguientemente no ha de
confundirse acto y contrato, como no debe confundirse contrato y convenio. En cuari-
to a la palabra pacto, que también se la emplea frecuentemente como equivalente
de contrato, se considera una impropiedad menos grave (Giorgi), porque más
bien sigmfica una cláusula particular, antes que el conjunto de la convención con
tractual.

La noción que este art. da del contrato, está tomada del art. 1321 del c.c.
italiano, similar a la del art. 1098 de su precedente de 1865 conformada al modelo
fr^cés. Encierra en líneas generales los conceptos hasta aquí expuestos. Dicha no
ción para Messineo supone una definición legislativa.
Es una nocion que corresponde al concepto moderno de contrato y que no
deriva del contractus de los romanos,(Messineo) qué sólo implicaba unafuente de
obligaciones quedando fuera de su ámbito el acuerdo destinado a extinguirlas
(Spota). Es, en realidad,im pacto(nudo pacto: conventio), esto es, un acuerdo de vo
luntades que cualquiera fuese su contenido, da vida a ima obligación (Messineo
450 Art. CONTRATOS 609

solus consensus ohligat). Pothier fue el impulsor de esa evolución, cuya enseñanza
recogió el art. 1101 del Cede Napoleón: "convención por la cual una o varias personas
se obliganfrente a una o varias otras a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa", reproduci
da después.entre otros/por el c.c. abrg. (art, 692) y por el c.c. italiano de 1865 del
que lo ha recibido el c.c. italiano de 1942, que es modelo del c.c. vigente.
■ El c.c. alemánho define el contrato, pero su concepto se deduce de la lectu
ra de su art. 305, según el cual el contrato se celebra para establecer, mediante un
acto jurídico, una relación obligatoria entre los otorgantes y para alterar las prece
dentes.

En la clasificación de las fuentes de las obligaciones^ el criterio que actual-

.mente predoinina difiere del tradicional sistema francés.- El Código no la da en un
precepto particular, sino en la estructura, plan o método de su desarrollo, sigifien-
do criterios,modernos que distinguen las siguientes fuentes:
1)Contrato (arts. 450 y s.).
2)Declaración iinilateral de voluntad,(arts. 955 y s.).
3) Enriquecimiento ilegítimo (arts. 961 y 962), que comprende el pago de
lo indebido (arts. 963 y s.),
4)Gestión de negocios,(arts. 973 y s.).
5)Actos iKcitos(Hechos iKcitos, arts. 984 y s.).
- 6)Actos ilícitos que causan daño por el uso de cosas peligrosas,(arf. 998,
comprendido en el pimto anterior).
7) Hechos naturales jurídicos, que engendran obligaciones en unión de.la
ley.

Esta clasificación de las fuentes de las,obligadpnes, formulada por Rojina

Villegas, se inspira en la teoría de Bonnecase sobre las consecuencias del acto y del
hecho jurídicos, que concurriendo con la ley originan los efectos de derecho.
La clasificación de los contratos ha tenido especial consideración en los
textos de enseñanza jurídica y las legislaciones. Giorgi le atribuye interés práctico
escaso. La doctrina la estima inexistente (innecesaria) en la legislación, aunque an
tes ha sido regulada en los Códigos de Francia (1804), Bolivia (1834), Italia (1865),
Argentina (1869).entre otros. La han eliminado de sus regulaciones, los Códigos
de éste sigló: Alemania (1900), Italia (1942), Portugal (1967) etc. Spota considera
que es materia de investigación doctrinal; ajena a lo normativo y didáctico. Sin
embargo, parece indicado observar que si la instrucción de lo normativo implica
la enseñanza dé la doctrina que en el se expresa, es didáctico que, docendi causa, se
estudie la materia en cuestión.

39
610 CONTRATOS Art. -450

Las distinciones jimdicas (*), son éstas:

Sinalagmáticos o bilaterales y unilaterales, según que la relación entre deu

dores y acreedores reaté a ambas partes recíprocamente, o sólo a ima de ellas. O,
dicho con la precisión técnica de.Enneccerus y Lehmann, son bilaterales, cuando
todas las partes contratantes asumen obligaciones principales: compráventa,
arrendamiento, sociedad, permuta. Y son unilaterales,.cuando de las dos partes
entre las que se acuerdá el contrato, sólo una de ellas aparece obÜgadá en forma
prindpál: mutuo,comodato, depósito.

La principal consecuencia de esta distinción, es-la éxceptio inadimpleti con-

tractus (art. 573). Se distingue,los sinalagmáticos imperfectos, a diferencia de los an
teriores considerados perfectos, cuando originalmente surgidos unilaterales, devie
ne posteriormente bilaterales,,como en el caso del mandato, cuando el mandatario
incurre en gastos personales en el desempeño de su misión, que deben ser restitui
dos.

. A,título oneroso y a título gratuito o de beneficencia, según que se intente

por cada una de las partes obtener una ventaja pecuniaria para sí o para.im terce
ro, o exista en ima sola de las partes un espíritu de liberalidad. Todos los contratos
bilaterales, además del préstamo con interés, la transacción y la sociedad, son
ejemplos de contratos a título oneroso. La donación, el mandato no remunerado,
el depósito, el comodato,la fianza, el préstamo sin interés, son ejemplos de contra
tos a título gratuito.

En una subdivisión, en realidad, de los contratos a título oneroso se tiene

los aleatorios, contrapuestos a los llamados conmutativos. En los primeros, el ele
mento alea da una esperanza de provecho o un riesgo de pérdida; todo depende' del
azar, como en el juego,la apuesta, la renta idtalicia, el préstanp a la gruesa ventu
ra. En los segundos, cada parte intenta procurarse tma prestación cierta: compra
venta, permutá.

Nominados e innominados. Todos los contratos están sometidos a reglas co

munes.(art. 451); pero los contratos que además tienen una designación particular, ■
están sometidos asimismo,a'reglas especiales determinadas.en los varios títulos
del Código. De ahí la distinción (diversa de la que hacían al respecto los romanos
con efectos distintos), que en el derecho moderno tiene escaso valor. Los innomina
dos o atipicos se llaman así,no tanto porque.no tengan una denominación en la ley,,
cuanto porque carecen de disciplina legislativa particular, (art. 455, Méssineo).

(*) La histórica, v. gr., el Derecho Tomano: nexum stipülatio, dotis datio. etc.,.y la filosófica v.
gr., la sociabilidad de Grocio, la ocupación de Hegel, etc., también tienen sus distinciones.
'm
450 Art: CONTRATOS 611

La división en reales y consensúales, aunque no se la recuerde explícitamen

te, subsiste. Algunos contratos no se perfeccionan sin la tradición, la traditio de los
romanos. Son todos aquéllos' que tienen por objeto una restitución, porque no se
puede restituir lo que no.se ha recibido (Giorgi).:El mutuario, el comodatario, el
depositario, el acreedor pignoraticio,.están obligados a restituir las espedes mü-
tuadas, la cosa comodada, depositada o pignorada. La distindón resulta de la na
turaleza de las prestadones contractuales y su interés práctico se presenta cuando
se distingue el contrato preliminar (art. 463) o preparatorio del definitivo. Mientras
pueden concluirse válidamente mediante palabras promesas futuras de mutuo,
comodato, depósito o prenda, en forma de verdaderos contratos preparatorios no
pueden perfeccionarse coino definitivos sin la tradidón efectiva.

Contratos independientes y dependientes, son los también llamados principa

les que existen por sí mismos y los accésorios que solamente pueden existir depen
diendo de uno prindpal. Se suele incluir en ésta división los contratos de adhesión,
cuando el contratante se adhiere a un estatuto,convencional preexistente o cuando
se utiliza concertadamente, para un caso concreto, un contrato tipo más amplio. El
art. 518 alude a estos contratos, entre los que genéricamente designa-como "de for
mularios organizados". Se observa que en lá adhesión íalta libertad e igualdad eco
nómica para el adherente, que aparece sometido a la discrecional dedsión de la
parte económicamente fuerte/ lo que induce a interrogar si ál de adhesión puede.
llamársele contrato. Para Spota es una denominación legítima porque hay acuerdo
de volimtades, así el acuerdo se reduzca a la mera adhesióri de una de las partes.
El comercio de masas, la producción en serie y la necesidad de racionalización im
ponen —se dice— la uniformidad contractual mediante el contrato tipo, que la doc
trina alemana llama contrato normativo unilateral,'cuya aplicación judicial se preo
cupa de dar a esta especie de dirigismo contractual un contenido social. Aunque no
es contrato en sentido técnico, dice Messineo, su concepción adeciiada reÜeva su
verdadero carácter ratione materiae cuando disciplina situaciones susceptibles de repe
tirse, por una parte y, por otra, que es un fenómeno de autodisciplina o sea de au-
toimposición de normas, admisible en cuanto no esté en oposición con normas impe
rativas del ordenamiento general(Camelutti).

Lqs de cumplimiento instantáneo, que se llevan a efecto en el tiempo elegi

do por las partes, como la venta de un objeto o,un lote línico de cosas, pagadera
en una sola vez, son diferenciados de los de cumplimiento sucesivo, en los que las
partes o ima de ellas, quedan sometidas a prestaciones continuas o repetidas a in
tervalos convenidos, como el arréndámiento, el contrato de trabajo, etc., así como
de los contratos de ejecución diferida cuando está sometido a una condición á im
evento incierto y futuro (art. 494) cómo la venta con condición suspensiva, la Ven
ta'de cosa futura (art. 594), o la venta con reserva de propiedad en materia comer
cial(art. 839 c. com.).
612 CONTRATOS Art. 450

Finalmente,la distinción notoriamente reactualizada por el artículo 452, de

solemnes y no solemnes, da.a los primeros formalidades rigurosamente prescritas,
sobre todo, respecto de su constancia en instrumento público. Én los últimos el
consentimiento se manifiesta en formas libres: En las clasificaciones, esta distin
ción también es conocida como la de los contratos/orma/es y consensúales o nofor
males. La formalidad implica que el consentimiento debe manifestarse por escrito
(instrumento público o privado). La consensualidad, no supone esa exigencia y pue
de el contrato, por lo tanto, ser verbal o puede tratarse de un consentimiento tácito
mediante hechos que necesariamente lo süpongan (arts." 453 ó 460). Laformalidad y
la solemnidad tienen relación con la validez del contrato,la falta de la primera hace
anulable el contrato (art. 554), la de la segunda le hace nulo, sin posibilidad de ser
convalidado ni por ratificación ni prescripción; es prácticamente inexistente (arts.
549,1),552 y 553). Es principio indiscutido que para que .^xista contrato, en los so
lemnes, el consentimiento debe darse con sujeción a las formalidades prescritas
por la ley. . . . " • ''
i

Las distinciones del punto de vista económico,son:

Como instrumento práctico de las variadas finalidades de la vida econó

mica implica,üna composición de intereses inicialmente opuestos, o por lo menos,no
coincidentes. De ello deriva que, en cuanto a su función económica, puede clasifi
carse el contrato en varias categorías(Messineo):

— Los que disciplinan relaciones patrimoniales familiares (patrimonio far

miliar, régimen.de bienes, v. gr.(arts. 30 y 101 y s. del c.f.), cuando media una de
claración de bienes según el art. 70 del mismo Cgo.).

■—^ Los que sirven a la circulación de la riqueza (bienes y servicios), que son
los contratos de cambio, sobre un do ut des (doy para que des), que es un dar a títu
lo oneroso (compraventa, permuta, suministro); o para uri do ut facias (doy para
que hagas), cuya materia es un hacer (servicio) para el deudor contra una contra
prestación consistente en- un dar (arrendamiento, contrato de* trabajo, de obra,
transporte). El resultado no varía si se mira este contrato al revés destinado a rea
lizar unfado ut des (hago para que des). En los contratos de cambio sobre nsx facio
ut facias (hago para que hagas), que presentan dos prestaciones de la misma es
tructura, aunque rio- del mismo contenido, enfrentadas, representa un esquema
(Messineo) en el qué pueden tener cabida algxmas figuras de los contratos innomi
nados. Finalmente entre los de cambio están los. contratos con los que se da una co
sa o se asume una obligación sin retribución, cuyo ej. clásico es la donación.
450 Art. CONTRATOS 613

— Los de colaboración o de cooperación por los.cuales una parte desarrolla

actividad én concurso con la actividad ajena, aunque de manera independiente,
cómo el mandato, la comisión, el'contrato de edición, etc. Entre estos contratos se
incluye, como antitético, por su estructura y función, con los de cambio, el grupo
de los contratos llamados asociativos., más recientemente denominados de organiza
ción, de los que formarían parte la sociedad en sus varías subespecies> la asocia
ción eri participación y algunos contratos agrarios. Si bien el fenómeno asociativo
es innegable desde el punto de vista económico como del jurídico, más que con
tratos éstos serían actos colectivos, en opmión de Messineo.

— Entre los de prevención de riesgo de previsión estáii el seguro, la capitali

zación, la-renta vitalicia. Desde otro punto dé vista también son aleatorios, como,
en sentido estricto, el juego y la apuesta.

— Son contratos de conservación (custodia) y cautelares, el depósito, el se

cuestro (convencional), alquiler de cajas de seguridad (art. 1428 c. com.).

■ — Los destinados a prevenir o a dirimir una controversia, como la transac

ción oe!compromiso. . .

— Aquellos cuyo objeto es la concesión de créditos, son los llamados gene

ralmente bancarios: apertura de crédito, descuento, depósito pecuniario, mutuo,
cuenta corriente, etc.

— Los contratos constitutivos de derechos reales de goce {nsvLÍmctO/uso, habi

tación, servidumbre)-o de garantía real o personal (prenda, hipoteca, fianza, anti-
.cresis). • ■

Falta señalar las diferencias-que se dan entre contrato y acto colectivo, acto
complejo y acuerdo. . .

El art. en comentario, como su modelo el 1321 del c.c. it., impone la solu
ción legal del problema de la relación conceptual que media entre las figuras acuer
do y contrato, al fijar la noción de éste como un acuerdo, de ríiodo que, ahora, se lla
ma también, aunque técnicamente, acuerdo al contrato. Es tema que, según Spota,
estaría,doctrinalmente aún en formación, desde que se viene debatiendo si el
acuerdo entre asociaciones obreras y patronales (contrato colectivo de trabajo)es o
no un contrato. . ■ .

Messineo aporta precisas expHcacionés para comprender dichas diferen

cias. Señala que el término acuerdo ha alcanzado la consagración del uso y la de la
legislación debido a una traducción impropia de la palabra alemana vereimbarung,
cuya versión castellana más propia sería la de entendimiento. Mas,como queda in-
 614 CONTRATOS Art. 450

dicado líneas arriba al tratar entre las clasificacipnes jurídicas del contrato de ad
hesión, el acuerdo normativo no es contrato en sentido técnico. De ello, resultan las
diferericias que existen entre dichas figuras(acuerdo en general y contrato en sen
tido técnico) y que son:
— En razón de \a junción, e\ contrato constituye, modifica o extingue rela
ciones jurídicas que interesan derechos subjetivos de las partes. En cambio el acuer
do crea normas,o sea, derecho objetivo.
En razón delcontenido, el contrato es concreto porque toca intereses de
terminados de modo particular, mientras que el acuerdo dispone en abstracto y de
modo general respecto de intereses supuestos y de sujetos designados uti univérsi
y no utisinguli. ' '
En razón de su eficacia, el contrato tiene efecto, por lo regular, entre las
partes otorgantes sin afectar a terceros, en tanto que el acuerdo está destinado a
surtir efectos sobre sujetos distintos de quienes lo estipulan.
En razón de su estructura, el contrato es resultado de la peculiar combina
ción de Voluntades : consentimiento; mientras que en el acuerdo las voluntades
no se combinan, sino que están paralelamente dirigidas a un idéntico y único fin: la
creación de normas.

En el acto colectivo, svbespecie del acto colegiado (v. gr. deliberación de

Asamblea), los participantes no expresan sus voluntades a manera de consenso,
como en el contrato, en el cual las volimtades se cruzan, sino que están dispuestas
paralelamente y se suman. Las declaraciones en el contrato se dirigen la una hacia la
otra, mientras que en el acto colectivo no, son recepticias porque no van dirigidas a
destinatario determinado y cuando"lo son van dirigidas a terceros y no a los mis
mos sujetos que otorgan el acto colectivo. En el contrato las declaraciones fie vo
luntad son de contenido distinto, en el acto colectivo son de contenido idéntico.
Enneccerus y Lehmann, observan que debe -distinguirse los contratos de
los acuerdos de las asociaciones, sociedades &,en los cuales por declaraciones pa
ralelas, en la mayor parte de los casos por mayoría de los presentes, se crea un
contenido de voluntad.vinculante y unitario. Previenen que no debe confundirse
con los contratos los llamados actos conjuntos (o actos plúrimos o plurisubjetivos,
en los que no existen partes: Spota), como el negocio fundacional de varios funda
dores. *

-En resumen, el acto colectivo es la suma de varias voluntades y de varias

declaraciones del mismo contenido, para xm interés común y hacia xm efecto jurídi
co comxín, en el que cada declarante participa pro cuota, Por eso, el acto colectivo,
exteriormente, es unilateral. En el contráto, las declaraciones de voluntad tienen
contenido heterogéneo para satisfacer intereses no coincidentes entre sí, que produ-
cen efectos distintos para cada parte, axmque.complementarios en el sentido de que
ainbos se presuponen.
450 Art. CONTRATOS 615

En el acto cómplejo, no hay concurso ni,cmce de voluntades.Las volmtades

singulares se fusionan en una única, con la que todos los participantes quieren el
mismo efecto. Hay una sola voluntad unitaria, mientras en el contrato el consenti
miento es recíproca integración de dos voluntades que quedan distintas y autóno-
-mas, de lo que resulta identidad de efecto en el acto completo y div'ersidad de efec
tos en'el contrato.En aquél las declaraciones de volimtad son convergentes, no diri
gidas la una hacia la otra como en el contrato.
La diferencia entre acto colectivo y acto complejo de un lado y acuerdo del
otro,'-explica Messineo, está en que el acuerdó nó puede ser nimca unilateral,
mientras que el acto colectivo lo es siempre porque sirve a un conjunto de intere-
ses idénticos. El acuerdo y el acto colectivo presentan paralelismo de voluntades
que nunca se da en el acto complejo. : ■ '
■ . El resumen de lo expuesto deja como conclusión que.el contrato es una en
tidad instrumental en su aspecto sustancial ofuncional,(contenido y finalidad). Una
entidad estrictamente técnicofurídica, en su aspecto estructural (forma). Que en su
aspecto material (cuando está redactado por escrito) se estipula en cláusulas,o pac-.
tos en los que está distribuido,y articulado su contenido. Así, el contrato como to
talidad, en este último aspecto, resulta del conjunto dé las cláusulas que se inte-
gran coordinada y recíprocamente (Messineo).
Conforme a su noción (art. 450), es esencial al contrato;

a) que se hallen frente a "frente dos o más partes, paira dar vida a W-efecto
jurídico entre ellas o entre las personas representadas o favorecidas por las mis-
mas, y. '
b)que las partes se declaren recíprocamente sus correspondientes volunta
des, porque el,contrato presupone la coincidencia de las declaraciones de las partes,
basada en la coincidencia de las volxintades.

La enmienda propuesta para este art., con la adición del calificativo patrimo
nial a su texto tnfine, hace del contrato'una relación jurídica patrimonial y no de.re-
lación jurídica obligatoria por la referencia de exclusividad que se asigna a la patri-
monialidad como contenido del contrato. , .

La fundamentación de.lá enmienda en sentido de que con ella se cubre

una orrúsión eri la norma adoptada, no explica en absoluto su razón de ser.
Para Messineo esta calificación exclusiva pondría al contrato fuera,del ám
bito del derecho de las obligaciones, aunque su disciplina, considerada su funcióri
preminente (fuente de las obligaciones) esté ubicada en el Libró de las obligaciones.
El autor del Manual, anota varias consecuencias dentro del ordenamiento italiano:
616 CONTRATOS Art. 450

matrimóniO/ esponsales, pacto sucesorio, testamento recíproco, etc. cuyas regula

ciones difieren de las del ex. boliviano vigente. Respecto de la constitución de un
derecho real, no opera, en consecuencia como,fuente dé obligadóñ, sino sobre todo
como título de adquisición o de constitución dé \m derecho real, de lo que deriva
que debería dársele colocación sistemática no tan sólo entre las fuentes de las obli
gaciones sino también y con igual razón, entre los títulos de adquisición. ■

■ La relación meramente económica, por el hecho de ser tomada como mate

ria de contrato, se transfprma en relación jurídica, de lo cual podría seguirse que
una relación no patrimonial nó sería materia de contrato.

El Cgo. modelo relaciona su art. 1321 (fuente del que aquí se explica) con
■el art. 1174, del título relativo a las obligaciones en general (fuente a su vez del art.
292, del c.c. vigente) que se refiere a la patrimonialidad^ de la prestación.

Parece xma limitación tajantemente absoluta, que no tiene una general aco
gida enlilegislación comparada.
En el déredio alemán, los'contratos , se dan en todos los- órdenes del dere
cho privado ( Enneccerus y Lehmarm. Véase la cita a Loewenwarter en la anot. al
art. 292 infine), así, como de derecho"familiar: matrimonio, adopción (arts. 1304 y
1741 c.c. alemán que los regula como contratos, que no son patrimoniales), suceso
rios (Véase la anot. al. art. 1004, in fine), sin desconocer la especial importancia de
los contratos obligatorios (caso en el cual puede hablarse propiamente del conteni
do patrimonial) en los que el contrato es fiiente de la.relación obligatoria.
Lo que exige enmienda en el texto del art., con más urgencia, es la impro
pia referencia del art. a las personas como sujetos contractuales. El art. fuente 1321
del c.c, it. habla con la debida propiedad técnica de partes. Dos o más partes pueden
suponer dos o más situaciones no coincidentes, característica esencial del contrato,
mientras que dos o más personas pueden constituir" xma sola parte erl él contrato.

-Véase cómo los arts. 455,459, 463, 464^ 510, 519, 560, 561, etc., concernien
tes a la materia en comentario, habla, propiamente de partes no de personas. En
comparación, véase el art. 551, que autoriza la acción de nulidad del contrato y la
atribuye a cualquier persona que tenga interés legítimo, aunque no sea parte en el
contrato. Eii este caso el empleo del término persona es correcto.

La Corte Suprema, al absolver la consulta de la Comisión legislativa pro

ponente de las enmiendas para el Có^go, emite, juicio sobre ellas, en este último
punto, con similar, aimque muy breve, observacióm . .
451 Art. CONTRATOS . 617
■VT

JURISPRUDENCIA

1.— "En los contratos en que, según este art. los contratantes se obligan recíprocamente,
los unos hacia los otros, las obligaciones recíprocas deben estar acreditadas con las
firmas de todas las personas obligadas o las de sus representantes" (G.J. N^ 277, p.,
1799).

2.— "El documento contiene simple constancia de haber intervenido el signatario N. en la

consignación de algunos^nestos de coca al cargo de X para su venta, sin que dicha
constancia importe contrato celebrado que dé origen a uUa obligación" (G.J. N° 671,
p.lO).-

3.— "Los contratos son.bilaterales cuando se obligan recíprocamente los unos hacia los
otros, conforme define en su primera parte el art. 693 del c.c. (sin equivalente en el
c.c. vigente)" (G.J. N° 1300, p. 19).

4.— "Las normas contenidas en .los arts. 450 a 453 del c.c., son aplicables a los contratos
nominados e innominadosi así como a los actos unilaterales de. contenido patrimo-
. nial, que están sometidos a los requisitos de formación en ellos establecidos, incluida
la forma expresa o tácita del consentimiento" (A.S. 136 de 26—8—80, S.C. í%
inéd.).

5.— "Los contratos no son la única fuente de las obligaciones. Nuestro Cgo. cvl.íde 1834,
aplicable en autos, señala; la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasideli
to (en el cjc. vigente: la ley, el cqntrato, la promesa unilateral, el enriqueciníiento ile
gítimo, el pago de lo indebido, la gestión de negocios y los hechos ilícitos); de las
cuales las más fecundas son el contrato y la ley" (G.J. N" 1678, p. 34).

6.~ Véase el caso 3 del art. 453.

ARTICULO 451.— (Normas generales de los contratos. Aplicación

a otros actos). I. Las normas contenidas en este Título son aplicables a todos
los contratos, tengan o no denominación especial, sin perjuicio de las que se
establezcan para algunos de ellos en particular y existan en otros códigos o
leyes propias.

n. Son aplicables también, en cuanto sean compatibles y siempre que

no existan disposiciones légales contrarias, a los actos unilaterales de conte
nido patrimonial que se celebran entre vivos así como a los actos jurídicos en
general.
 618 CONTRATOS Art. 451

Fte. Cgo.it. 1323 — 1324 — .

Precd; c.c. abrg. 698 —
Conc; c. min. 170 y s. —
c.c. 584 ys. 749 — 955 y s.

PROYECTO DE MODIHCACION
Enmienda 19: "En el art. 451 se modifica el parágrafo II en la forma si
guiente;

"n. Son aplicables también a los actos jurídicos unilaterales de conte

nido patrimonial en cuanto sean compatibles y no exista a su respecto dis
posiciones contrarias o especiales, así como a los actos jurídicos negocíales
en general".

PRINCIPIO GENERAL

¡'luspubUcumprivátorumpartís mutare nonpotest (sive: nequit)" = (El derecho

público ño puede ser modificado por pactos de los particulares). Papiniand. Dieesto ley
38, tít. 14, Lib. 2. • . . ^
-«o»-

Véase lo pertinente en las distinciones jurídicas de la clasificación de los

contratos en la anot, al art. anterior.

El Título n de la Parte Segunda del Libro Tercero del Código trata de los
contratos en particular,-que son losdlamados nominados o típicos, estatuidos por la
. ley(Messineo).
En antítesis a estos contratos, previstos y disciplinados en la ley, están los
innominados o atípicos para los cuales no existe ima particular disciplina jurídica pro-
pia,legalmente reglada,(Código o ley especiales o complementarios).
La terminología que la enmienda emplea (acto jurídico negocial) es extraña
y carece de sentido semántico y de apoyo en el vocabulario jurídico, lo que no
puede alcanzarse ni por vía de generalización como pretende iinpropiamente la fun-
damentación que le acornpaña en el proyecto respectivo.
. . JURISPRUDENCIA

1- La calificación jurídica de un contrato no está librada a la denominación que las par

tes le asignan, sino que su interpretación resulta del alcance de los efectos que produ
ce y es a los jueces a quienes corresponde darles el valor jurídico preciso en caso de
contención judicial"(A.S. N°4 de 10^1—80,S.C; 1°, inéd.).
2.— Véaselos casos Nos.4 del art. anterior y 4:y 5 del 493.
 CAPITULO II

DE LOS REQUISITOS DEL CONTRATO

ARTICULO 452.— (Enunciación de requisitos). Son requisitos para
la formación del contrato:
1)El consentimiento de las partes.
. 2)El objeto.
3)La causa. ; ~ .
4)La forma, siempre que sea legalmente exigible.
Fte: Cgo. it. 1325 —
Prec. c.c. abrg. 699 —
Conc: c. coin.128 — , ■
C.C. 455 — 463 — 485 — 489,,— 491 — 492 — 493 —

El contrato como acuerdo entre dos o inás,personas, para constituir ima re

lación jurídica, presupone para su formación la concurrencia de elementos esen
ciales que la ley llama requisitos, esto es,' fundamentos coeficientes o intrínsecos
(Messineo)indispensables para fijar su existencia, perfección y eficacia. La impor- •
tanda; de tales elementos se manifiesta en los diversos efectos que resultan de la
eventual falta de cada tmo de ellos: invafidez (nulidad o anulabilidad)e iriLeficada.
Se trata de los elementos constitutivos del contrato que,fundamentalmen
te, suponen la presencia de dos partes y el consentüriiento que cumple.ima fun
ción integradora respecto de algunos otros elementos no especificados en el art.
Tales la capacidad de obrar y el poder de disponer que supone esa capacidad.
En rigor, tres son esos elemeritos: 1°) dos o más personas capaces de contra
tar; 2°) su consentimiento, y 3°)im objeto, materia de su acuerdo. Así, el art. que
ahora se examina, es xma espedficadón de la doctrina general contenida en el art.
450, que al señalar la noción del contrato, comprende virtyalmente los elementos
del mismo. En efecto, éste dice que hay contrato desde que dos o más personas (ele
mento comprensivo de la capacidad), se ponen de acuerdo (consentimiento )para
constituir, modificar o extinguir entre sí una reladón jurídica (objeto). Messineo
—^no sin razón— aconseja emplear el vocablo antes que acuerdo para de
notar el consentimiento, porque, generalmente, acuerdo se identifica con el concep
to mismo de contrato.

Ha de extrañar, indudablemente, la exclusión de la causa de entre los ele

mentos señalados. La causa constituye el problema más confuso y más debatiyo
en la vida del Derecho que, por figurar expresamente en el precepto, no puede ser
ignorado y será examinado en su lugar (art. 489). Sólo cabe aqxií advertir que, teó-
 620 REQUISITOS DEL CONTRATO Art. 452

ricamente, la causa no puede distinguirse del consentimiento o del objeto; pues,

desde el punto de vista práctico, o es una repetición inútil de las reglas relativas al
objeto, o es un peHgroso contraste con el conseniúniento (Giorgi). Hay legislacio
nes(la Suiza, V. gr.) que consideran innecesario expresarla en el contrato.
Nótese además que el Código ha introducido el motivo (art. 490), como
otro elemento que determina la validez (esto es, la existencia) del contrato y que
quizá pueda salvar la teoría de la causa, entendida ésta como el móvil psicológico
del contrato (Ossorio).'^ . ^
La tradicional determinación de los requisitos del contrato, señala: a)capa
cidad, b)consentimiento, c)objeto, d)causa.
El precepto trae la novedad de omitir la capacidad, sin la concurrencia de
la cual no puede existir él contrato, entre los requisitos esenciales de éste, para re
glarla en sección aparte (art. 483). En cambio, agrega a los requisitos esenciales la
forma, cuando es legalmente exigible ad substanciam. Inclusión abstrusa que carece
. de.expljcáble base científica. Los requisitos esenciales tienen carácter general es
dear, qüe son indispensables para todo contrato. La ley no puede considerar con
trato, cuando en el convenio o acuerdo no hay capacidad de las partes, consenti
miento de ellas, objeto cierto y causa lícita. La formá, es un aspecto de- expresión
en los actos jurídicos, un factor extemo, una simple modalidad, que se presenta en
aertos actos jmídicos, en ciertos contratos y no en todos, lo que le quita el carácter
de esenciahdad general que informa a la capacidad, al consentimiento o al objeto. Su
lugar estaba en la sección,;relativa a la forma dé los contratos (art. 491 y s.) y no
donde él art, 1325 del Cgo. italianoTa ha incluido. La forma'deviene, así, en ele
mento constitutiyo,;eserícial.para la existencia del contrato (Messineo).

dez j capacidad
del contrato, de Messineo,
según obrar comolosel cuales
poder de disponer,
ejercen son presupuestos
xina función de vali-
integradora res
pecto del contrato mismo, así sean extrínsecos, carácter que los distingue de los ele-
mentps La.falta del presupuesto de capacidad causa la anulabihdad del contrato
(art.554,mcs..2y3).
Resumiendo: el art. señala los elementos sustanciales del contenido o la sus
tancia del contrato: causa, y objeto (ó prestación) y losformales o estructurales: con
sentimiento,y forma. Existen además otros elementos, que se consideran accidenta
les: condiaon,término, modo, cláusula penal, arras, que cuando uno de ellos con
curre en el contrato, ejerce su influencia sobre la vida de éste. Si no se presentan
en el contrato la validez de éste no queda comprometida.
JURISPRUDENCIA ■
1. En general, bastan los cuatro réquiskqs señalados por este artículo (capacidad, con-
sentinúento, objeto, causa) para que una .convención sea perfecta y formada legal
mente"(Caso no publicado en la G.J., inserto por H. Siles, caso 5, p. 255).
453 Art. DEL CONSENTIMIENTO 621'

, 2.— "Si las convenciones se sujetan a una forma cualquiera de las que séñála la ley no es
para que sean válidas, sino para revestirlas de autenticidad, la del instrumento público
es esencial o indispensable sólo en los convenios que expresa especialmente la ley,
como son las hipotecas, donaciones, etc." (Extracto del mismo caso señalado en el
, - transcrito anteriormente). .
♦ * ^ ^
3 — "En los contratos de entidades públicas, para su validez, debe cumplirse con requisi
tos solemnes de fondo y de forma"(Lab. Jud. 1981, p. 113).

4 _ "Es nula la venta si falta un objeto cierto, requisito esencial para la validez de los
contratos de acuerdo al art. 452 del c.c.- (692 del c.c. abrg.)"(Lab. Jud. 1981, p. 182)

5.— Véase los casos 4 del art. 450; 11 y 14 del 453; 7 del 485; 4 del 520 y 7 del 811.

SECCION I

DEL CONSENTIMIENTO

ARTICULO 453.^ (Consentimiento expreso o tácito),' El consenti

miento puede ser expresó o tácito. Es expreso si se manifiesta vérbalmente o
por escrito o por signos inequívocos; tácito, si resulta presumible de ciertos
hechos o actos. . .
Conc: c. com. 787 — 928 —
C.C. 35 — 455 — 805—

PRINCIPIOS GENERALES

■ ."Süfficit eos qui-negotia gerunt, consentiré" =(De cualquier manera que un hom
bre quiera obligarse queda obligado). Gayo. Digesto,ley 2, tit. 7, Lib. 44.
"Etiam iacite (sive: tácito) consensu convenire intélligitur" = (También se
entiende que se conviene tácitamente por consentimiento). Paulo. Digesto, ley 2, tít. 14,
Lib. 2. -

-«o»-

Consentimientó.es la manifestación de voltmtad con la que una persona-

presta su asentimiento a otra u otras para vincularse entre sí contractualmente.
La terminología empleada"en el art. responde a la tradición romanista, se
guida en-el'art. 699 del c.c. abrg. y ha evitado bieri la terminología: acuerdo, que
 622 DEL CONSENTIMIENTO Art. 453

emplea el Cgo. Modelo, criticada por el autor del Manual, para referirse al consen
timiento.

. - ■' define el consentimiento, como la manifestación recíproca del con

senso completo de dos o más personas, con objeto de obligarse cada una a una
prestadpri respecto de la otra ü otras; o bien, con el de obligarse una o sólo algu
nas para con la.otra u otras, que aceptan sin asumir ninguna obligación'correlati
va. • " •

El consentimiento no es mmca un hedió jurídico unilateral. Puede ser uni

lateral el contrato. Así el contrato obligue sólo a una de las partes, el consenti
miento que produce ese contrato debe ser bilateral, porque ningxma oferta puede
obligar al ofertante mientras no la haya aceptado,el ofertado.
El consenso en el contrato, supone un fenómeno complejo que más que re
sultado ^elcoitcurso de volimtades, lo es de su combinación; cada declaración de
voluntad debe ser emitida y comunicada por una parte a la otra, de modo que las
dos dedaradon^s y las dos voluntades se combin^; integrándose recíprocamen- '
te, haciéndose complementarias porque cada una de ellas cohlleva en sí lo que fal
ta a la otra (Messineo).

. . El consentimiento, preppone un acto interno de voluntad deÜberado del

contratante, que consciente-dé lo hace, se;determina a„hácerlo libremente.

Luego, el consentimiento se expresa por una declaración externa, que es lo

que regula el precepto, y que manifiesta el acto interno de voluntad mediante for
mas naturalmente idóneas: formas libres-y forma? solemnes, , que tienen expresio
nes directas o indirectas. Las primeras constituyen el consentimiento expreso, que
resulta de todos los signos posibles por los cuales se manifiestan las ideas; es de
cir, del lenguaje hablado o escrito, indusive mímico, "qué excépdbnalmente puede
considerarse entre los signos inequívocos que mendona el artículo. Las formas indi
rectas, se confunden en la nodón general del consentimiento tácito y resultan de
todos los si^os y actos, exteriores no destinados a manifestar la voluritad, pero
que la manifiestan acddentalmente, por ser incompatibles con una volimtad di
versa. A veces consisten enhechos positivos, a,veces en hechos negativos. Varían
en razón de la variedad infinita de contingencias particulares. Hay consentimiento
tadto (por hecho positivo), por ejemplo, de la remisión de la deuda en el acreedor
qué restituye el título (art. 359). En la vida diaria se celebran y perfecdonan tádta-
mente muchos contratos: el que en una cor\fitería toma- algún dulce expuesto a la
venta y se le lleva a la boca, celebra tácitamente un contrato de compraventa.
453 Art. DEL CONSENTIMIENTO. . 623

Quien sin decir palabra ocupa un asiento en un ómnibus y se deja transportar has
ta determinado lugar/celebra tácitamente un contrato de transporte. Los hechos
negativos, se redücen al silencio que se guarda cuando fuese necesario y posible
manifestar el disentimiento.

Las dos vofirntades, exteriormente manifestadas y concordes,ima en ofer

tar y la otra en aceptar, producirán el efecto jurídico buscado, con la participación
que el contratante hace al otro, de su voluntad dirigida a reunir ambas en la figura
jurídica-del contrato. Finalmente, cuando las voluntades manifestadas y participa
das están placitum idem, es decir, que están acordes én cuanto a la relación jurídica
que quieren contraer, se forma el contrató. Cierra el ciclo la confonriidad de las
dos volimtades, que deben constituir el consentimiento (Giorgi).

JURISPRUDENCIA

1.— "Siendo el consentimiento de los contrátantés, un requisito esencial para el perfeccio

namiento (del contrato) y no constando que (el supuesto) comprador hubiese consen
tido, no ha podido calificarse dicho instrumento cómo comprobante legal" (G.J". N°-
516, p. 8).

2.— "La venta verificada, como ocurre en la especie, sin la intervención del tutor,-a quien
incumbe, como representante del menor, prestar el debido consentimiénto, carece de
éste requisito esencial para su validez, cual lo determina el art. 699,(452) del c.c."
(G.J.N°640,p. 12). "
3.— "La minuta de venta y transacción no llegó a escritura pública por la retractación de
uno de los,contratantes ántes'qué dichos,.contratos"alganeén Ja formá légal(y)la sen
tencia que obliga .a firmar la escritura (al retractado) olvida que el cpns.entimiento es
de sustancia esencial en las convencioñes y viola el -art. 699, 1° (452,,1°) del c.c."
(G.J. hr 676, p. 13). - ^ ■

4.— "La foriíia extemá en que se matiifiesta^-y apruebá.iel coñsentitnientp'es.i'a escritura

pública o privada y aun la expresión verbal que, según la naturaleza de los contratos,
permite la ley"(G.J. N° 676, p. 13).

5.— "El endoso verificado en blanco, carece del consentimiento cual lo exige el caso 1° de
este art. para la validez de las convenciones (y) por lo expuesto, no hubo documento
" privado cuyo contexto hubiese sido objeto de acuerdo de ambos litigantes" (G.J. N°
777, p. 51).

6.— "El documento de fs... no Uegó a perfeccionar el contrato proyectado en él, porque no
habiendo aceptado el demandado quedó sin perfeccionarse por falta de mutuo con
sentimiento"(G.J. N° 835, p, 63).
 624 DEL CONSENTIMIEÑTO Art. 453

7.— "Consta que el recurrente principió a cumplir con la obligación,resolutiva del contra
to, al pagar parte,del precio de los terrenos que compró, sin que, por tal motivo, sea
cierta la transgresión del 1er. inciso del art. 699 (452) del c.c."(GJ. N° 860, p. 23).
8. "La minuta al hacer depender del otorgamiento de la escritura la rescisión acordada
en ella y al rehusar una de las partes firmar el registro, queda sin efecto por falta de
-consentimiento recíproco"(G.J. N° 889, p. 67).

No consta que los\litigantes hubieran (aceptado) pagar lo que el perrito pidió por su
trabajo, liimtándose a guardar silencio,(por loque)faltando el reqüisito esencial del
consentimiento, que ha debido ser expuesto por la parte que se obliga, no existe
convención legalmente formada"(G.J. N° 896, p. 8). .
10. "El art. 699(452) del c.c. señala entre los requisitos esenciales para la validez de las
convenciones el consentimiento de la parte que se obliga... consentimiento, (que)
como se ha dicho, tiene que estar carácterizado por la plena conciencia y convicción
de^lo que se hace"(G.J. N° 1220, p. 80).
Siendo el consentimiento la expresión de la voluntad, él debe exteriorizarse confor
me a la ley, para que surta sus efectos de requisito indispensable para la validez de
los contratos, cual prescribe el art. 699 (4'52).del c.c." (GJ. N° 1602, p. 121) .
actora que ha probado que no ha intervenido en la suscripción del documento de
fs..., no ha podido exteriorizar su voluntad de transferir la cosa cuestionada en la li-
. tis, mediante el consentimiento, por lo que el contrato de fs... no afecta sus dere
chos"(G.J. N° 1602, p.Ul).

documento que se dice estar firmado y reconocida su firma por la actora, no

aparece estar suscrito por ella ni las actas de reconocimiento,incluyen su-nombre, es
incorrecta y violatoria de la ley la afinnación de que está demostrada la prestación
de su consentimiento"(G.J. N° 1602, p. 121).

14.~ "Probado que el que aparece como vendedor en el documento de fs..,, no pudo otor
garlo, por hallarse en un lugar diferente y muy distante del que figura como lugar de
la celebracmn del contrato que acredita dicho documento, éste ha sido declarado nu
lo por los jueces de grado sin violar ley ninguna y aphcando, más bien, correcta
mente el art. 699(452)del c.c."(G.J. N° 1609, p. 50).

15. "El consentimiento es esencial para la validez del contrato, a tenor del art 699 1°
(452, n del c.c."(G.J. 1609, p. 50).

1 ^1 cónyuge que concurre y presencia el verificativo,de un contrato de compra-venía

de un terreno común presuntamente,ganancial y no protesta su oposición o negativa
 454 Art. LIBERTAD CONTRACTUAL 625

de-alguna manera en defensa de sus derechos menoscabados, se supone que con

siente íací/amente-el acto jurídico"(Lab. Jud. 1985, p. 247)(*).

17.— "Cuando una de las partes rechaza firmar el documento, éste queda sin efecto por
falta de consentimiento recíproco y nO se admite prueba testifical en contra y fiiera
del contenido de los instrumentos"(Lab. Jud. 1989, p. 554).

18.— "El consentimiento es expreso cuando se lo manifiesta verbalmente, por escrito o

por signos inequívocos y tácito cuando resulta presumible de ciertos hechos o actos"
(Lab. Jud. 1989, p. 554),

19.-— Véase el caso 4 del art. 450.

SUBSECCION I

DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y SUS LIMITACIONES

ARTICULO 454.— (Libertad contractual: sus limitaciones). 1. Las

partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que cele
bren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código.
n.La libertad contractualestá subordinada a los límites impuestos por
la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica.
■Fte: Cgo.it. Í322 — .
Conc: Const. 32 — c. tb. 19 — c. com. 140 — 168 — 372 — 458 —
809 — 1032 — ■ .
C.C. 318 —.' 375 — 483 — 493 — 534 — 550 — 565 — 569 —
577 — 579 — 628 — 680 — 692 — 791 — 869 — 774
888 —1495 — 1496 — Í516 —

PRINCIPIO GENERAL

"Libertas estpotestas faciendi id quod iure licet" = (Libertad es la facultad de ha

cer lo que la ley permite). M. Puigamau.

(*) Este A. S. carece de apoyo legal. El art. 116 delc.f., de preferente aplicación, (art. 4 L.
O. J.), sujeta la disposición de bienes comunes conyugales al indispensable consentimiento
expreso de ambos cónyuges. Luego la aplicación del art. 453 no es pertinente porque da a
éste ^cance que la ley no le da.

40
 626 LIBERTAD CONTRACTUAL Art; 454

La evolución histórica de los contratos presenta, especialmente, la sustitu

ción de la forma por la sustancia, dando carácter coercitivo a ló que ha sido objeto
de la convención, en vez de dársela a las palabras-y á las formulas(D Aguanno).
Esa evolución impuso el principio de la libertad contractual. El legislador estable
ce reglas, pero sin imponerlas a las partes, sin tratar de encadenarlas, porque la
fuerza y la convención son incompatibles. La historia de esa libertad —tal como se
entiende aplicada a la contratación— es la de la luc^a entre el derecho privado y
el público, representado éste por el absolutismo, (Laúrént, cit. por Scaevola).
La noción de la.libertad individual, se expresa corrientemente con el afo
rismo es permitido todo aquello que no está prohibido^ que la Constitución lo formula,
- como derecho fundamental de la persona en el precepto de su art. 32. Este princi
pio, estimado de importancia fundamental,también; en el caiñpo de las relaciones
obligatorias, reviste eii é} un carácter preciso.bajo la designación'del principio .de la
autonomía de la voluntad (Flaniol y'Ri-peri).
A." .

El principio de la autonomía de la volimtad en el derecho privado, sostie

ne que las personas tienen la facultad de celebrar u otorgar actos jurídicos libre
mente, determinando a su volixntad su contenido y efectos (dentro del marco de
licitud definido, por la ley). La idea original de este principio, según Capitant, fue
lanzada en el siglo XVI por Dumoulin como medio de solución de los confhctos
de costumbres. Su.dominio de aplicación normal es la jnateria de las obligaciones.

Se resume esta doctrina en los postulados básicos siguieiítes: 1°) Los indi
viduos son libres de contratar y discutir, en pie de igualdad, las condiciones; de
terminar el contenido de su objeto; combinar tipos de contratos previstos por la
■ley.o inventar otros conipletamente nuevos; 2°).pueden elegir la legislación más
conveniente a su relación jurídica o destacar la aplicación de toda ley de carácter
■ supletorio; 3°) se desconocen las formas rituales y las formas solemnes son excep
cionales; '4°) los efectos del contrato son los que las partes han querido darle y las
. ■- reglas de la interpretación no asignan al juzgador facultad de hacer prevalecer su
criterio, sino la intención de las .partes (Planiol y Ripert y Pérez Vives).

■Respecto del primer postulado básico emmciado, obsérvese- que si bien es

presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igual
dad, ello se refiere al pimto de vista jurídico, ya que no siempre han de estarlo des
de el punto de vista económico. De esto emerge, según observa Messineo, que en
los contratos denominados de derecho público, entre la Admimstración y el parti
cular, se trata, en realidad, de estructuras singulares, que no ha de entenderse fec-
nicaménte como contratos sino como lá combinación de los efectos de dos. negó-
 i ■ "

454 Art. : ^LIBERTAD CONTRACTUAL 627

dos jurídicos unilaterales separados: un acto administrativo unilateral(por un laT

do) que lleva en sí todo el contenido de la relación jurídica a la que se ha de dar
vida; la declaración-de voluntad con la cual (por eíotro lado) se manifiesta la
aceptación del particidar; ambos, como en algunos negodos jurídicos bilaterales
del derecho,privado, permanecen autónomos en su estructura, aunque se combi
nan en sus efectos. ( ■

Por aplicadón de los demás postuládos, las partes pueden indusive tiov-
mar sus futuros comportamientos, regulándolos según el modo preestableddo por
ellas mismas. Tal el caso, v. gr. del contrato de cuenta corriente mercantil, que es
normativo p de reglamentadón ("). Sin embargo, téngase en cuenta que cuando la
convendón o el contrato atiende principalmente a una actividad creadora de nor
mas con carácter general (p.uñto I"" de los postulados básicos ínendonados, supra)
con fundón derogatoria de la norma estatal (que no tenga carácter imperativo o
que no afecte el orden público), más que contrato deviene acuerdo, porque el con
trato tiene por materia relaciones jurídicas, no normas"(Messineo). ■

El prindpio tiene, espedalmente, las-limitadones siguientes: a) las de or

den público, como las relativas a la capaddad v. gr.; b)las del desarrollo legislati
vo, en las normas de interés prevaledente o sodal, cuyo desconocimiento por el
acuerdo de voluntades no es concebible; c) las que crea el retorno al formalismo,
sin caer en los vidos del sistema romano, mechante la exigenda de la auténtiddad
del acto en g^antía del interés de las partes o"de terceros, que en el Código (art.
452,.4), toma un carácter constitutivo: (Messineo), al ser exigido comó requisito
esencial, y d)las provenientes de dertas agrupaciones o.intereses, cuya expresión
tipo es el contrato colectivo de trabajo.

La autonomía de la voluntad, que para el criteri.o clásico hace a las partes

soberanas para crear.consecuendas de derecho,con el sólo limité del respeto al or
den público y a las. buenas costumbres, ha sido combatida por L. Duguit (dt. de
Rojina Villegas), para quien, el consentimiento que crea la obligadón apenas sería
una causa concurrente, que en unión de la ley origina la trasmisión, modificación
y extindón de im derecho, resultando así que la autonomía de las partes es ima de
carácter relativo, esto es, que és operante en tanto en cuanto lo estatuido por la
ley. La.autonomía de la voluntad o libertad.contractual, redbe reconocñmientó del
ordenamiento jurídico, cumdo el contenido del contrato responde a los requisitos
de este artículo 454:legalidad,lidtud,(Messineo).

(*) V, en el Código de comercio concordado y anotado, del autor,la anot. al art. 1294.
628 FORMACION DEL CONTRATO Art. 455

Nótese que no hay avance alguno respecto del régimen abrogado, cuyo
art. (725) como su modelo francés (art. 1134), reconoce efectos sólo a las conven
ciones legalmente formadas (legalidad)y su artículo 5°(6° del Código ¿anees),su
bordina su eficacia a las reglas que interesan al orden público (licitud) y a las bue
nas costumbres,(Mazeaud).

JURISPRUDENCIA

1.— "No.afecta al orden ppbíico ni a las buenas costumbres ni-a la moral,la obligación de
no trabajar por determinado tiempo y en determinada actividad y es lícito el contrato
.sobre el particular"(G.J. N° 1224, p. 22).

2.— "La transferencia de vehículos importados con la liberación-de derechos y graváme

nes aduaneros, debe realizarse previa autorización del Ministerio de Finanzas para el
pago de los aranceles residuales a.cargo del comprador" (Lab. Jud. 1979, p. 116).

3.— "La libertad contractual, expresada a tenor del art. 454 del c.c. en que las partes pue
den libremente convenir el contenido de los contratos que celebren, no puede ser des
conocida unilateralmente por ninguna de las partes en virtud de lo dispuesto por el
art. 519.del mismo c.c."(Lab. Jud. 1984, p. 184).

SUBSECCION n

DEL MOMENTO Y LUGAR DEFORMACION DEL CONTRATO

ARTICULO 455.—•(La oferta y la aceptación. Plazo). I. El contra

to' se forma.desde el momento en que el oferente tiene conocimiento de
la aceptación por la otra parte, salvo pacto diverso u otra disposición de la
ley;

11. El oferente debe recibir la aceptación bajo la forma y en el término

que hubiese establecido o que sean corrientes según los usos o la naturaleza
del negocio.
Fte: Cgo.it. 1326 —
Conc; c. com. 740 — 815 — 816 — 982 —
C.C. 452 — 453 — 456 — 458 — 459 — 460 — 464 — 528 —
595 — 806 —
455 Art. FORMACION DEL CONTRATO 629

PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 20: "La Subsecdón II, que precede al.art. 455,llevará el epígrafe
siguiente: "Del momento y lugar de conclusión del contrato".
Enmienda 21:"El art. 455 dirá así:
•

"Artículo 455.— (Momento de conclusión del contrato). El contrato

se reputa concluido en el momento, que el oferente tiene conocimiento de la
aceptación del ofertatario, salvo que resulte otra cosa de la voluntad de las
partes, de los usos o de una disposición de la ley.
n. La recepción de oferta o de la aceptación hace presumir su conoci
miento, salvo la prueba contraria".

Todas las reglas de esta subsecdón (arts. 455 a 462), tomadas en parte del
código modelo y en parte inspiradas, al parecer, en la doctrina expuesta por Pla-
niol y Ripert, no requieren un análisis deterúdo, por su fácil comprensión, salvo
simples indicadones complementarias.
En los contratos entre presentes, el oferente, si no concede un plazo, no es
tá obligado a mantener su oferta si ésta no se acepta lisa y Eanamente de inmedia
to. Si concede plazo, debe mantenerlo durante todo el tiempo estableddo en la
oferta. Para los contratos por correspondencia entre personas no présenlas, el ofe
rente debe mantener su oferta durante el plazo concedido y, en su defecto, duran
te el tiempo que sea necesario para la ida y vuelta regular del tipo de comunica-
dón que se haya empleado para la oferta y señalado para la respuesta,(la oferta
puede despacharse por correo, pidiendo respuesta telegráfica, por ejemplo). En to
dos los casos, el oferente queda ligado al ofertado, hasta la expiradón del plazo
que él mismo ha fijado y, cuando no, hasta el tiempo normal para redbir respues
ta, según el sistema de comunicación,empleado, o, antes, hasta el redbo de la re-
tractadón —si se produce— por parte del ofertado.
Tocante a los contratos entre presentes y no presentes, los arts. 461 y 462
determman el lugar que se considerará lugar de contrato y el momento de su for-
madón. En los contratos entre personas no presentes, la cuestión importante es la
relativa al momento en que se considera celebrado el contrato. La doctrina y las le
gislaciones consideran cuatro momentos posibles: a) el de la declaración, estima
formado el contrato cuando el aceptante dedara su conformidad con la oferta, aim
cuando la informadón de ello al oferente sea posterior; b) el de la expedición que
atiende al momento en que se remite o expide la comunicación que contiene la
aceptadón; c)el de la recepción, que es el momento en que el oferente redbe la co-
municadón que contiene la aceptadón; d) el de la información que precisa que las
630 \. FORMACION DEL CONTRATO Art. 455

partes conozcan plenamente la oferta y la aceptadón, para que el consentimiento

se forme y exista el contrato, porque como se ha dicho en la anotadón del art. 453,
jurídicamente el consentimiento no enaste sólo erí la declaración de voluntades, sino
en el conocimiento reciproco de esas voluntades.

Según el eñundado fundamental del parágrafo I, el contrato queda forma

do en el momento en que el oferente o proponente, tiene conocimiento de la acep-
tadón de la otra parte, lo que enseña que el Código sigue el prindpio de la efecti
va toma de conocimiento de la áceptadón (punto c, de los momentos posibles, su-
\pfa). " ■

. La subsecdón que empieza con éste art. ha sido objeto de amplia preocu-
padón de las proposiciones modificatorias.
Lá relativa a la rúbrica de la subsecdón, desde luego, está defidenteménte
formulada ^ando habla de la/'subsecdón n precede al art. 455". Este art. inicia
la norrjiativa de ella y, por lo tanto,forma parte de la misma. Lo que quiere dedx o
debía decir és que la rúbrica de lá Subsecdón IT cuya reguladón comienza con este
art, será...

■ . Es discutible la.propiedad dé la expresión modificatoria propuesta. Con-

dusión, también da idea de finalizádón, termiñadón. Aquí se trata de la conclu
sión de la formadón del contrato, no de la terminadón del contrato que supone
qué acaba su eficadá. La equiyalenda terminológica buscada en la vozformación
■(en lugar de conclusión que emplea el Cgo. modelo en la rubrica de su art. 1326,
fuente del que se explica en esta anot.), ofrece más propiedad y precisión, porque
- sé refiere a la elaboradón, a la creadón del contrato. Los autores, por lo regular(v.
,gr. Messineo, Mazeaud), prefieren tratar el tema bajo el título de.Formación del
contrato. Algimas legislaciones (la española v. gr.) sortean estas dificultades se
mánticas concretándose a expresar cuándo existe el contrato: cuando las partes
consienteri en obligarse con éL ■ .

Esta observadón comprende las rúbricas de la subsecdón y del artículo,,

así como el texto del mismo,en lo pertinente.

El texto del parágrafo 11, ha sido substituido, con mejor formuladón,con el

parágrafo II de la enmienda.

■ JURISPRUDENCIA
*Las" pruebas evidendan que sobre la oferta verbal del vendedor, mediante con-
yersaciones, cartas, y telegramas se procesó la formadón progresiva del contrato
de compra-venta y siendo el telegrama de universal aceptación, se reconoce el de
fs... como prueba según el art. 1304 delc.c.. vigente" (G.J.'N° 1631, p. 122).
;456.Art. FORMACION DEL CONTRATO. 631

ARTICULO 456:— (Modificaciones en la oferta), hdi aceptación que

introduce modificaciones en la oferta, se considera como nueva oferta.
Fte: Cgo. it. 1326 i.f. — . ,
. Cene. Ci com.815
. c.c. 455.—

PROYECTO DE MODMCACION

Enmienda 22:"El art. 456 expresará: -

"Artículo 456.— (La oferta y.la aceptación). 1. La oferta hecha con

plazo fijo vincula al oferente hasta la expiración del plazo.

"U. La oferta hecha a persona presente, sin fijación de plazo,

desvincula al oferente si no se acepta inmediatamente. ;

"Los contratos concluidos por teléfono u otro medio semejante que

ponga a las partes, sus mandatarios o representantes autorizados en comuni
cación directa, se consideran hechos entre presentes.

"El. La oferta sin plazo dirigida a una persona no presente vincula al

' oferente por el tiempo razonablemente necesario para esperar una respuesta
en condiciones norrnales, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza del con
trato propuesto y las circünstancias particulares del caso..
"Si la aceptación oportuna llega, por.circunstancia imprevista tardía
mente a conocimiento del oferente y éste entiende no estar ya vinculado, de
be informar inmediatamente al aceptante, dándose en caso de no hacerlo^ por
concluido el contrato. .

"rV. La oferta no es vinculante si el oferente ha hecho salvedad o re

servas expresas o si su intención dé no vincularse resulta de las circunstan
cias o de la naturaleza especial del contrato propuesto. ,

"N. La aceptación con adiciones, restricciones o ampliaciones y otras

variantes, se tiene como nueva oferta".

La aceptación puede no conformarsé a la oferta y puede contener variantes,

así sea sobre pimtós- considerados secundarios. En t^ supuesto, de acuerdó a la
 632 FORMACION DEL CONTRATO Art. 457
regla del art., no vak como aceptación sino como contraoferta o contrapropuesta
pornuyo efecto la situación de las partes se invierte, resultando destinatario de la
contraoferta el original oferente que queda libre de dar o no su aceptación.
Las modificaciones propuestas por la enmienda 22, vertida a continuación
del ar,t. en examen,tienen, sm duda,relevancia positiva práctica, porque, sobre to-
o, preasan la normativa sobre la materia con regulaciones complementarias que
mejoran la formulación del instituto. Su fundamentación,le asigna con buen Jte-
no la finalidad de procurar con ellas que "la contratación responda-a condiciones
faga el mtere^de terceros".
° Por eso®se atribuye -continúa la funLmentadón-
de la palabra empeñada y satis-
en enimendas valor vmculante a la oferta y también a la aceptación para dar
SL^as nnHlas legislaciones
adoptadas por T firmeza alalemana
procesoy de contrataciónv siguiendo direcciones
suiza".
1 Caben,sin embargo, algunas observaciones.
. ' En el p^á^afo fi,será más propio decir comunicación personal, en lugar
de coinumcacion directa. Además la enmienda contenida en este parágrafo En
vuelve las determmaciones del art. 462 que, contrariamente a lo presto en aquél
comidera este tipo de entendimiento alcanzado entre no presentes, lo que indica
Taart.t 816 del c. com., que, en parte, concuerda^ con el citado
462, como
art. también
462 del
c.c. vigente. . «xu uei

formulad'^ ha de considerarse que las

formulado, contiene la norma
adiciones, del actualu otras
ampliaciones art. 456, mejor
variantes
que contenga;¡a aceptaaon dé la oferta no puede tenerse como nueva oferta. Sería
ueva en el supuesto de que el oferente, antes de recibir la aceptación del ofertata-
sobr^^l^rr^ varietés. En este punto, como está dicho en la anot. previa
pondeIÍ23ÍÍ ™ "P-"»
ARTICULO 457.— (Ejecución sin respuesta previa). Si de acuerdo a
los usos o a la naturaleza del negocio o por soHcitud del oferente, la presta
ción ha de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato se forma en el momen
to y lugar en que ha comenzado la ejecución, con cargo de darse a la otra
parte aviso inmediato de que se ha iniciado la ejecución, debiendo en caso
contrario resarcir el daño.

FterGgo.it. 1327 —: .
Cono: c.c. 458 —
 458 Art. FORMACION DEL CONTRATO' 633

Las reglas de los dos arts. anteriores (455 y 456),imponen el principio. Las
de este art. y los siguientes, aportan- derogaciones o atenuaciones que la realidad
de las relaciones exige.■
Puesto en ejecución el contrato, éste se considera aceptado y desde ese'mo
mento la aceptación-es irrevocable. La falta de aviso oportuno del comienzo de la .
ejecución no afecta a la formación del contrato, que se considera concluido, sino
que da lugar solamente al resarcimiento de.daños que esa falta ocasione.
ARTICULO 45^ — (Revocación de la oferta y de la aceptación).
1. Mientras la aceptación no llegue a conocimiento del oferente, la oferta
puede ser revocada.
n. Pero cuando sin tener noticia de la revocación el aceptante hubiera
comenzado de buena fe la ejecución del negocio, se hace beneficiario de la
indemnización que debe reconocerle el oferente por los gastos y pérdida su
fridas. \ ;
m.La aceptación puede asimismo ser revocáda antes" de llégar a co
nocimiento del oferente. ; ,.
Fte: Cgo.it. 1328 — ■ '■ ...
Cene: c. com. 826 —
c.c. 455 — 457 — 960

PROYECTO DE MODIFICACION . \
Enmienda 23:"El artículo 458 dirá: .

"Articulo 458.— (Revocación de la oferta y la aceptación). La oferta

y la aceptación pueden revocarse y dejarse sin efecto mediante aviso que lle
gue antes o al mismo tiempo que la una o la otra al ofertatario o al oferente
respectivamente".
Esta regla en realidad, comprende los contratos que se celebran entre per
sonas distantes. La toma de conocimiento de la aceptación señala el momento de
la conclusión del contrato (v. la anot. i.f., al art. 455). Si hasta ese momento no se
revocó lá oferta,la revocación ya no puede más ser hecha.
Lo mismo que la propuesta, también la revocación de la aceptación para
ser eficaz, ha de llegar a cónodiniento del proponente antes que ésta, porque^ en
caso contrario la aceptación ya es irrevocable.
Tocante al parágrafo 11, si iniciada de buena fe la ejecución del contrato por
el aceptante, antes de conocer la revocación, Uegará ésta en tiempo oportimo, esto
és, antes de que el oferente haya recibido a su vez la aceptación, no se considera
j
.1
 634 FORMACION DEL CONTRATO Art. 459

perfeccionado el contrato, resultando, por consiguiente, inútil la ejecución inicia

da, aunque el oferente queda obligado a resarcir los gastos y pérdidas que sufra el
destinatario. '

La enmienda está fundamentada como expresión de una redacción más

. concisa, aunque se despreocupa de la solución que se da para el supuesto del pa
rágrafo n de la redacción original. Sin embargo, atendidas las modalidades previs
tas en la enmienda al art. 456, que excluye tácitamente la vinculación en el supues
to de dicho parágrafo, ha de concluirse que la eventualidad de dicho parágrafo no
puede causar indemnización alguna.
, ARTICULO 459.-^ (Muerte o incapacidad de las partes). L Si el
.oferente fallece o pierde su capacidad de contratar antes de conocer la acep
tación, lá oferta queda sin efecto.
11. Queda igualmente sin ¿fecto si eLofertatario fallece o pierde su ca
pacidad antes de que su aceptación hubiese Úegado a conocimiento del ofe-
renté. ' "
Fte: Cgo.it. 1330,i.f.:—
Conc: c. com. 1413 —
* c.c. 453 —: 455 — 464 ^—

, PROYECTO. DE MQDlHCAaON
Enmiendá 24:"El artículo 459 expresará:
"Artículo 459.— (Muerte o incapacidad sobrevenida a las partes). I.
La muerte o incapacidad para contratar que sobrevenga al oferente u oferta-
tario después de la oferta o la aceptación, no impide la conclusión,del contra
to, a no ser que deba admitirse una voluntad contraria resultante de la misma
oferta o la aceptación, o no lo permita la naturaleza del contrato.
n. Si muere o se incapacita quien debía aceptar la oferta, sus herede
ros o sucesores podrán dar su aceptación, salvo lo prevenido en la última
parte del parágrafo anterior en cuanto a la voluntad del oferente y a la natura
leza del contrato".

Eñ los supuestos del art. la oferta o la declaración de aceptación pierden su

eficacia y el contrato no se perfecciona, es decir, no llega a formarse.
A contrario, si la muerte o la sobrevenida incapacidad de las partes ocurre
después de perfeccionado o formado el contrato, ¿cuál es la consecuencia? Según
Messineo, es indiferente a los efectos de la validez del contrato, aunque, añade si el
460 Art. . FORMACION DEL CONTRATO 635

evento ha ocurrido antes de la ejecución del contrato ya formado, ha de considerár

sele de importada a los solos efectos dé la ejecución del contrato. Parece qué la sólu-.
don del supuesto puede encontrarse en la regla del art. 524/
" Se fundamenta la enmienda como,expresión de un nuevo texto más claro,
lo que parece evid£nte, particularmente atendidas.las excepdones planteadas co
mo soludóri a lá regla general de la ineficada resultante de los supuestos que pre
vé el art. y.qué,sin duda,responden a razones lógicamente atendibles.

ARTICULÓ 460.— (El silencio como manifestación de la voluntad).

El snéncio constituye manifestación de voluntad sólo cuando los usos o las
circunstancias lo autorizan como tal y no resulta necesaria una declaración
expresa salvo lo que disponga el contrato o la ley..
Conc: c. com.809 —
c.c. 453 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Qui tacet cónséníire videtur" = (El que calla paréce que consiente). Codex, ley
43, tit. 12, Lib. 5.

"Tacens consentit, si contradicendo impediré poterát" ~ (El que calla consiente,

si contradiciendo podía impedirlo). Diño: ?

-«o»-

De ordinario el destmatario de la oferta la acepta o la rechaza expresamen

te. Pero,en algunos casos puede ocurrir que calla y,en tal evento, en rigor el silen-
do no puede interpretarse rú como aceptación ni como rechazo. No puede consi
derarse, én geherah como aceptadón el silencio —dice Messineo— dada la grave
dad de las consecuendas de orden sodal que derivarían,dé tma condidon diversa.
Predsamente por eso, debe establecerse plazo de aceptadón (art. 455).
Sin embargo, además de las circunstandas- y usos que, en su caso,
ha de apredár el juez, puede considerarse admitido el shendo como aceptadóri
en determinadas circunstancias, las más relacionadas, con la prórroga tácita cuando
está pre\usta en el contrato o estableddas pórTa.feyT-Ej.. los casos de los arts. 570
(resoludón del contrato por requerimientp) o 710 (reiibvadóh^tádta del arrenda
miento) ambos del c.c., o dé los arts. 816(aceptadón tácita en Í6s contratos de su
ministro.) o 1.163' (en los segxiros marítimos estipulados por h'empo ,o por via
je), ambos del C.,com.
 FORMACION DEL CONTRATO Art. 461
ARTICULO 461.— (Lugar del contrato entre presentes). Entre pre
sentes, el lugar del contrato es aquel donde los contratantes se encuentran.
Concc.c.310 — 462 —

La prinapal consecuencia de la regla que contiene el art., se relaciona con

a deternunacion de la competencia del juez que, en su caso, ha de intervenir en el
asunto y aun de la jurisdicción del juez y del ordenaihiento jurídico aplicable, se
gún se trate en uno u otro supuesto de que el lugar sea nacional o extranjero (*).
ARTICULO 462.— (Lugar del contrato entre no presentes). I. Entre
no presentes el Tugar del contrato es aquel donde ha sido propuesto, salvo
pacto contrario u otra disposición de la ley.
n. Se estará a la regla del parágrafo anterior en el caso del contrato
celelyado por teléfono, telégrafo, telex, radio u otro medio similar.
Conc. c. com..816—
c.c.310—Tól-

Para
ta que los determinar
lugares en quéelactúan
lugar oferente
en el supuesto de este art.,
y destinatario ha de tenerse
se encuentien en elenámbito
cuen
de diversas audades o municipios, o como observa Messineo,fuera del ámbito de
una misma competencia judicial, para que el problema ofrezca un interés práctico.

. • (Messmeo).
taria .A ^Considerado el momento,
(**)' noelsecontrato
da ni puede
ha dedarse una solución
estimarse formadouni
en-
tre presentes, ya que no transcurre mucho tiempo entre la aceptación y el conoci
miento de esta por el oferente;-ambas manifestaciones, puede decirse, se producen
inmediatamente. Considerado el lugar, se le estima entre personas distantes y perfec-
Clonado,por tanto, en el lugar señalado en el parágrafo I. .
La enmienda propuesta para el art. 456,(parágrafo H), afecta a este art.
onsiguientemente, si se da paso a ésa enmienda para el indicado art., ella debe
ser ampliada, debidamente adecuada a éste art. 462.

(*) Véase en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, la anot. al art.
(**) Wase en el Código de comercio concordado y anotado, del autor la anot. al art.
463 Art. FORMACION DEL CONTRATO 637

ARTICULO 463.— (Contrato preliminar). 1. El contrato preliminar,

sea bilateral o unilateral, para la celebración de un contrato definitivo en el
futuro, debe contener los mismos requisitos esenciales que este último, bajo
sanción de nulidad.

n. Si las partes no han convenido plazo para la celebración del contra

to definitivo, lo señalará el juez.
ni. La parte que no cumpla queda sujeta al resarcimiento del daño,
salvo pacto o disposición diversa de la ley.
Fte: Cgo.it. 1351 —
Conc: c.c. 452 — 465 — 563 —

El contrato preliminar o preparatorio, ha sido aludido ya en el examen de

los arts. 450 y 451, al tratar en la clasificación de los contratos, la distinción de és
tos en reales y consensúales. Denominado también promesa de contrato, precon
trato o pactum de contrahendo o simplemente compromiso, es él preludio de cual
quier tipo de contrato, que, por lo regular, contiene la mención de los puntos esen
ciales del contrato definitivo. Cualquier contrato preliminar, debe revestir ad essen-
tiam dice Messineo,la misma forma que señala la ley para el correspondiente con
trato definitivo, esto es, si el preliminar tiene por objeto una cosa (mueble o in
mueble)sujeta a registro, será necesario sieiripre, para su validez, al menos el docu
mento privado, cuando no se requiera en absoluto el instrumento púbÜcoíla deter
minadaforma tiene/Mncíón constitutiva, de lo que resulta que el preliminar será nulo
si no se observa la forma exigida para el correspondiente contrato definitivo (Pa
rágrafo I).

Llama definitivo el art. al contrato aquel al cual sirve de preparación el con

trato preliminar. Este, por lo regular, constituye uri caso del fenómeno de la for
mación progresiva del contrató, que produce inmediatamente el solo efecto de obK-
gar a las partes a otorgar el contrato definitivo, con el que difiere, por lo tanto, en
sus efectos ulteriores.

Cábe a este propósito considerar el caso de la minuta. Aun en los contratos

deformación instantánea, sobre cuyos elementos se alcanza entendimiento inmedia
to(a diferencia de los deformación progresiva, en los cuales se deja para ulterior en
tendimiento algimos de sus elementos), el documento en el que se fija por escrito
el contenido de los puntos esenciales sobre los que se ha alcanzado eriteridimiento
éntrelas partes, se llama minuta, que es, puede dedrse, un borrador del instrumen
to sobre cuya base el funcionario fedatario ha de extender el instrumento público
correspondiente.
. . FORMACION DEL CONTRATO ' - Art. 464
Para Messineo,en principio, la minuta no tiene carácter vinculativo para las
p^tes y aunque esté firmada, no es fuente de obligación o de adquisición de dere
chos reales. La práctica nacional, a.tenór de la interpretación jurisprudencial, ad-
imte la minuta como documento vinculante cuando las partes declaran en ella, ex
presamente, que le dan valor de documentó privado Fasta tanto se extienda y sus
criba el instrumento público pertinente. Sin embargo, admitido que la. minuta
cumpla,en tal carácter,ima función de contrato.preliminar, para establecer obliga-
aones o transmisiones,de derechos reales que suponen contratos solemnes, rigu
rosamente sometidos alas exigencias de determinada forma (v. gr. art. 491), su va-
*dez exige el requisito de la correspondiente inscripción en él registro de los dere-
mos reales. Sin ella, esa minuta no-surte efectos frente a terceros a tenor del art
1545 del Código y de los arts. 14 y 15 de la ley respectiva, Por eso, la prácticaha
utilizado la anotación preventiva de la minuta debidamente reconocida, encua
tándose a la permisión de los arts. 1552,inc. 5^ del Código y.26,inc. 5° de la L de
15 de Nov. de 1887.

^ . JURISPRUDENCIA
Este art, instituye y regula el contrato preliminar como acto jurídico destinado
en el futuro, a la celebración de otro contrato definitivo y establece que el contrato
preliminar debe contener los mismos requisitos esenciales del definitivo, baio san
ción de nulidad"(G.J. N° 1673, p. 64).

ARTICULO 464.—.{Contrato de.opción). I. Por el contrato de op

ción una de las partes reconoce a la otra con carácter exclusivo e irrevocable,
lá facultad de aceptar una presfáción en su favor o en la de un tercero, en las
condiciones convenidas en el plazo acordado.
n.El plazo no podrá ser superior a dos años.
Fte; Cgo.it. 1331 —
Cohc; C.C. 313 — 455 — 459 — 531 —1514 — ■

PROYECTO DE MODIFICACION
Enmienda 25:"El artículo 464 dirá así:
"Artículo 464.— (Contrato o pacto de opción). I. Por el contrato o
pacto de opción una de las partes confiere a la otra de modo exclusivo e irre
vocable y por cierto plazo, la potestad de aceptar en favor suyo o en el de un
tercero, una relación contractual determinada de antemano en sus puntos
esenciales.
464 Art. FORMACION DEL CONTRATO ^ '' '' 639

n. El plazo no excederá de dos.años, salvó las ampliaciones que pu

dieran acordarse".

El contrato de opciórl fue propuesto —y con una reglamentación más mi

nuciosa— en el Anteproyecto de Ossono (arts. 1350 y s.). El primer país america
no que legisló la materia fue Cuba mediante. Ley de 1935. La definición que da
Ossorio, sirve para alcanzar un concepto más claro del tema; es el contrato por vir
tud del cual el propietario de una cosa o de un derecho, concede a otra persona
por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad exclusiva de adquirirlo
o de transferirlo a un.tercero, obligándose a mantener, mientras tanto, lo ofrecido
a su disposición en las condiciones pactadas.

Es una limitación del derecho real de disponer, en cuya virtud püede ser
inscrita en los registros públicos de la propiedad inmueble, la intelectual o la in
dustrial, según el objeto de la opción.

El de opción, es tm contrato definitivo (no prelircúnar) ya estipulado, salvo

que la realización de su eficacia está dejada a la voluntad de la parte a cuyo favor
se establece el pacto y que tiene la.facultad de aceptar la opción (Messineo). Es un
contrato unilateralmente vinculante, que en su primera fase reata a una sola de las
partes y no a la otra. Aquélla está obligada a observar y cumplir, mientras ésta sólo
tiene la facultad de cumplir; pero ejercitada y cumplida esta facultad, el contrato
se hace bilateralmente vinculante, porque la primera adquiere el derechcS á lá con
traprestación.

Como contrato"definitivo está íntegrámente sometido a los requisitos que

señala el art. 452.

La fundamentadón de la enmienda no dice nada. Sin embargo, ha de esti

marse que ella da una mejor formuladón del art. Su referenda al contrato o al pac
to, debe entenderse que la opdón podrá ser constituida en un contrato expresa
mente destinado al efecto o mediante cláusula expresa de un contrato con objeto
prindpal diverso..

JURISPRUDENCIA

1.— 'TEs- diferente a la promesa de venta el contrato de opción, no reconocido en nuestro

código (se refiere al abrg;), llamadp también promesa umlaterál de venta, en la cual;
una persona llamada promitente u oferente se compromete ceder a otra persona un
bien cualquiera bajo determinadas condiciones, sin que el optante se comprometa a
nada, dando su aceptación al convenio en plazo determinado, mientras que en lá pro-
 640 FORMACION DEL CONTRATO Art..465

mesa de venta las obligaciones son recíprocas y ambas partes pueden exigirse el
cumplimiento del contrato que es bilateral, por razón de lo cual, la Córte ad quem al
apHcar al contrato de opción los arts. 1004(584) y 1010(sin equivalente)(*) del c.c.,
lo ha hecho incoiTectamente"(GJ. N° 1228. p. 54).
2.— "La opción de^ venta o simple promesa de venta es diferente de la promesa de
venta(* ): aquélla obliga y reata al vendedor a realizar la venta en el plazo estipulado
en el contrato, dejando al opcionista aceptante en libertad de formalizar o no la com
pra en dicho plazo, de lo que resulta que se trata de una obligación esencialmente uni
lateral, mientras no ocurre así en la promesa de venta que es de carácter bilateral se
gún el art. 1010 (sin equivalente)-del c.c.(abrg.)"(G.J. N° 1381, inéd. cita Arce y Ur-
• cullo).
opción de venta (no)se refiere en propiédad a la promesa de venta (*), que con-
fornie al art. 1010.(sin equivalente) del c.c., no consiste solamente en la libertad de
elegir o la elección misma por-parte del comprador como ocurre en la opción, sino
que constituye una verdadera venta cuya bilateralidad está expuesta en la convención
misma"(G.J. N" 1355, p. 31).
i

ARTICULO 465.— (Culpa precontraclual). En los tratos prelimina-'

res y en la formación del contrato las partes deben conducirse conforme a la
buena fe debiendo resarcir el daño que ocasionen por negligencia, impruden
cia u omisión en advertir las caúsales que invaliden el contrato.
Fte Cgo. it, 1337 —1338 —
Conc: c.c. 463 — 520 —

PRINCIPIO GENERAL
Ule qui nonpraevidet quqd praevidere debuit, in culpa est" = (Incurre en culpa
aquél que no prevé lo que debió prever). Baldo. . -
-«0»-

Los tratos preliminares no son vinculantes ni obligan. Pues, dice Messineo,

suponen un esquema meramente hipotético que se convertirá en contrato cuando
sobre el y cada una de las cláusulas singulares se dé el consentimiento de las par
tes. Sin embargo,la parte perjudicada porque la otra ha incurrido en los supuestos
del art. tiene derecho al resarcimiento de los daños que con ellos se le ocasiona, sin
justo o atendible motivo, esto es, sin buena fe. La parte culpable incurre en la
Uanmda culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual (Messineo), cuando
no ha observado buena fe en los tratos contractuales previos. Se habla de
(*) El Código no incluye entre los contratos nominados en partÍGular la promesa de venta, ins
tituto reglado lior el art. 1010 del c.c". abrg.
 465 Ait. FORMACION DEL CONTRATO 641

responsabilidad -precontractual, porque la causa de ella no se encuentra en el con

trato, que todavía no está formado, sino en la transgresión de deberes anteriores al
contrato.

La buena fe que el art. obliga observar en los tratos de formación del con
trato, es la que se considera en sentido objetivo, que supone una valoración de or
den ético y significa lealtad de conducta en las relaciones con los otros sujetos
(Promissio honi est dbligatio: Messineo) y de la que son ejemplos además de este, los
arts. 520 y 573, U). Por contraposición, la malafe en sentido objetivo, es la deslealtad
en la conducta del contratante, noción próxima a la del dolo (o figura del llamado
dolo incidental no legislado en el Código). Son ejemplos, los casos de los arts. 629,
U (exclusión de la responsabilidad por los vicios de la cosa vendida), 698(ibídem,
en la cosa arrendada), 742(en el"contrato de obra), y en el c. com. el art. 851 (ocul
tación dolosa de los riesgos de la venta contra entrega de documentos).

Para completar estas nociones, cabe dar idea de la buena fe en el sentido

subjetivo. Es aquella en que se concreta un especial estado psíquico del sujeto(Messi
neo) y que consiste en el estado de ignorancia, conocimiento erróneo, creencia errónea u
opinión equívoca, acerca de una determinada situación jurídica, de manera que el
error es elemento de la buena fe (art. 473). A contrario, la mala fe, significa ciencia:
conocimiento de.esa situación.

Son ejemplos, entre otros, de la buena fe subjetiva, los arts., en el ci. 92

(matrimonio putativo); en el c.c. 93(posesión de buena fe); 101 (adquísidói^ de po
sesión de muebles); 129 (obras hechas por tercero con materiales propios); 134
(usucapión ordinaria); 150(usucapión de muebles sujetos a registro); 711 (enajena
ción de la cosa arrendada); 966(pago indebido subjetivo): 1458 (petición de heren
cia); en el c. com. 455 (liberación del deudor en la cesión de créditos de la empre
sa).

Son ejemplos de la mala fe objetiva, los casos de los arts., en el c.f. 351, II
(actos del interdicto); en el c.c. 149 (usucapión de myebles); 487,1(determinación
por tercero del objeto del contrato); 677 y 678 (responsabilidad por la evicción y
vicios de la cosa donada); 983.(pago indebido objetivo); 971 (pago indebido a un
incapaz). .

La negligencia (Enneccerus &), consiste en la omisión de la diligencia exigi-

ble en el tráfico jurídico, con cuya observancia se habría evitado un resultado que
no ha sido querido, esto es, la realización no querida del supuestolegal. Se dice
que es consciente, cuando conodendo la posibilidad de tm resultado contrario a
derecho se descuida la previsión exigible. Es inconsciente, cuando no se conoce la
posibilidad del resultado contrario a derecho, pero que de haberse conoddo la di-
ligenda exigible, se húbiera tenido que evitar la infracdón del derecho.

■11-
I
 642 FORMACION.DEL CONTRATO .Art.466

La responsabilidad que.establece este.art. obliga tanto más al contratante

desleal, cuanto más aparezca éste guiado por im propósito doloso (dolus in contra-
heñdo), en perjudicar a la contraparte. El resarcimiento, por consiguiente, tiene que
estar en relación con las causales,que señala el art. Ño puede superar mmca el
monto del interés contractual(Messineo) y debe mantenerse, según la relación di
cha, dentro de los límites de los gastos o pérdidas estrictamente dependientes de
las negociaciones mismas, que resultaron inútiles injustificadamente.

ARTICULO 466.— (Inclusión automática de cláusulas). Se conside

ran incluidas en todo contrato, las cláusulas impuestas por la ley.
Fte: Cgo.it. 1339 —
Conc: c.c. 513 — 520 — 613 —

. PROYECTO DE MODIHCACION
í . - •- - _ .•

Enmienda 26:"El artículo 466 expresará:

"Artículo 466.— (Inclusión automática de cláusulas legales y preya-

lencia de las agregadas a formularios impresos). 1. Se consideran incluidas
.. en todo contrato las cláusulas impuestas o determinadas por ley.
n. Las cláusulas alegadas a contratos constantes en formularios im
presos tienen prevalencia, si son incompatibles, sobre las incluidas en los
mismos, aunque estás no hayan sido canceladas,o suprimidas".

La fimdamentación de la erimienda no explica la razón de ella, simplemen

te la narra o relaciona. La rúbrica presenta ima extensión impropia. Bastaría decir:
(Cláusulas legales y de contratos-formulario). La formulación de la adiciónYespecto
de los contratos-formulario, estaría mejor expresada con el texto del inc. 3) del art.
817 del Cgo. de Comercio que> (sin el aditamento que va entre paréntesis, que con
viene incluir), dice: '

"Las cláusulas mecanografiadas (o manuscritas) prevalecerán en rela

ción a las ■ impresas, aim cuando éstas ño hubieran sido dejadas sin
efecto".

Véase, además, el art. 513 y lo pertinente a ambas situaciones establecidasL

por la enmienda en la anot. al art. 510.
467 Art. REPRESENTACION ■ 643

JURISPRUDENCIA

"En todo contrato se suponen incorporadas las leyes vigentes en el lugar' y en la

. fecha de su otorgamiento, especialmente aquéllas que protegen la libertad del
hombre"(G.I N° 180, p. 891),

SUBSECCION m

DE LA-REPRESENTACION.
■ Articulo 467.— (Eficacia). El contrato realizado por el represen
tante en nombre del representado en los líinites de las facultades conferidas
por éste, produce directamente sus efectos sobre el representado. -
Fte: Cgo.it. 1388 —
Conc: ci. 61 — 258,4) — 299 — 343 — c. com.74 — 314 — '
421 — loj. 265 — .266 — p.c. 58 y s. 127 — 329 — 405 —'
■406 —
c.c. 5, li) — 31 — 57 — 63 — 297 — 782 — 804 — 821 —
975 — 982 —

■ PRINCIPIOS GENERALES

"Potest quisper alium, quodpotest facere per se ipsum" = (Uno puede\iacer por
medio de otro lo que puede hacer por sí mismo). Decretales de Bonifacio VIII, regla 68,
tit. 12, Lib. 5. >

"Quifacit per alium, est perinde ac si faciat per se ipsum" = (El que actúa por
medio de otro es lo mismo que si obrara por sí propio). Decretales de Bonifacio Vm, regla
72, tít. 12, Lib. 5.

-«0»-

La representación, según Messineo, es .un caso (entré otros, como ;v. gr. el
del agente de cpmercio, del corredor, del comisionista, etc.), particular de colabo
ración ó cooperación jurídica de una persona en los negocios de otra. Dice el prin
cipio: potest quis per alium, quod potest facere per se ipsum (sé puede hacerpor otro lo
que se puede hacer por sí). .
La declaración de voluntad, de ordinario, es obra del sujeto interesado.
Coinciden sujeto de la declaración de volimtad, y sujeto desinterés por el cual la de
claración es emitida. Mas, cuando la voltmtad es declarada por un siíjeto, no para
sí, sino para otro sujeto, falta esa coincidencia, porque la declaración emítida se ha
ce por medio de representante (Messineo).
 644 . REPRESENTACION ■ Art. 467

Ermeccerus y Nipperdey, explican la razón de la. representación por el he

cho de que cuanto más se complican las relaciones de la vida^ menos puede imo
atender por sí íhismp a todos los negocios. Se necesita representante, que es aquel
que emite (representación activa) o recibe (representación pasiva) por otro (repre
sentado)ima declaración de voluntad cuyo efecto inmediato debe afectar al repre
sentado. .

Por efecto de la representación, todo sucede, con respecto a la persona que

contrata con el representante, como si tratíira con el representado(Mazeaud). Sólo es
representante el que de un modo visible ejecuta el negocio en hombre de otro (sin
. que -necesariamente sea también en su interés). Esta exigencia, para Enneccenis-
Nipperdey, tiende a proteger el tráfico jurídico: la otra parte debe saber con quién
trata y a quién ha de afectar los efectos del negocio. Corresponde, en este punto,
dejar establecido que las reglas del c.c. sobre representación sólo valen para los
negocios jurídicos, no para los delitos.
. Siendo, el contrato, teóricamente considerado, la expresión de la libre vo
luntad de los contratantes (art. 454),surge la reglado que,fundamentalmente,na
die puede contratar a nombré de otro, por no ser lícito sujetar la voluntad ajena;
^pues,la voluntad, en abstracto, es génuinamente personal(Scaevola).
El principio general es, consiguientemente,la prohibición de contratar alieno
nomine) porque atendida la naturaleza del contrato, nadie puede trasmitir el con
sentimiento de otro. Pero, corno en toda regla, al lado del principio constan las ex
cepciones: puede contratar por otro quien tenga la representación, yá voluntaria, ya
conferida por la ley, de aquél en cuyo nombre se contrata. El principio y la excep
ción están contenidos expresamente en el art. 523: El art. muestra la veracidad de
la máxima "la excepción confirma la regla general" porque el que contrata para
adquirir derechos o contraer obligaciones es siempre el representado, bien que lo
haga otra persona, ya por delegación convencional, ya por disposición de la ley.
Las normas de los arts. 467 al 472, contienen, pues, la reglamentación general de "
esta excepción.

El tema se relaciona con la capacidad como elementa de validez del con

trato y resulta de ello que, la representación, én el Derecho privado, es principal
mente una institución jurídica auxiliar de la incapacidad de ejercició. Toda incapa
cidad de ejercido origina la necesidad de ima representación legal. Pues si se ad
mite la capaddad de goce, pero se niega la de ejerddo, tiene que existir tm medio
legal que permita al titular hacerlas valer directamente, si no se quiere negar prác
ticamente, también,la capacidad"de goce (Rojina Villegas).
La representadón es, en consecuenda, el ínedio de que dispone una perso
na para obtener utilizando la voltmtad de otra, los mismos efectos que si hubiera
actuado por sí misma(Planiol y Ripert).
 467 Art. REPRESENTACION 645
I

Plamol y Ripert, señalan tres condiciones: a)voluntad propia del represen

tante; b)intención de representar al tercero^ y c) poder para representar. Rojina Vi
llegas, precisa dos condiciones: a) que el acto jurídico se ejecute por el represen-,
tante, en nombre del representado, y b) que ese acto jurídico se realice por cuenta
del representado. El primer elemento, en las con^ciones señaladas por Rojina Vi
llegas, supone absegundo, pero éste no implica al primero, es decir, el acto,jurídi
co que se ejecuta en nombre del representado siempre es por su cuenta, pero el ac
to jurídico que se ejecuta por cuenta del representado no siempre es en su nombre.
En ésta segunda modalidad, se afecta al patrimonio del representado pero sin con-
trátar en su nombre, cuando: 1°) el representante está facultado para actuar en su
nombre, manifestando no su voluntad, sino la voluntad jurídica del representado,
y 2°) el representante actúa en nombre propio, presentándose ante terceros como
dueño del negocio para contratar en beneficio propio, pero retrasmite al represen
tado por efecto de un contrato anterior, los derechos y obligaciones que adquiere.

Cuando se actúa en interés y por cuenta de otro, sin expresar que se actúa
en"su nombre, se dice que hay representación indirecta o mediata (intermediario,
substituto). Se trata, explican Enneccerus &, de la antigua forma histórica de re-
presentáción,. que el derecho de comercio ha elevado (la representación indirecta)
a característica esencial del negocio de comisión (c. com. art. 1260): el representante
indirecto (comisionista) sólo él adquiere derechos y sólo él se obliga, en los nego
cios con terceros y la relación con aquél en cuyo interés contrata se determina úni
camente por la relación jurídica, v. gr., de mandato o de servicios, que media entre
ambos. ^

La representación es legal o voluntaria. Algunos autores, hablan además de

la judicial, pero ésta es una subdivisión o derivación de la legal. Es legal cuando
por virtud de una norma legal, alguien puede actuar en nombre y por cuenta de
otro, con efectos válidos para afectar al patrimonio del representado, esto es, en
las palabras de Enneccerus &, representantes legales son aquellos cuyo poder de re
presentación descansa inmediatamente en ima disposición legal. Tales son: él re
presentante regular de los incapaces o limitados en su capacidád, como el titular
de la patria potestad (arts. 249 y 265, c.f.); el tutor, en cuanto a los menores o incapa
citados en sentido estricto (arts. 283 y-343, c.f.); el curador (ej.: casos arts. 269, 289,
420, 443, c.f.); el albacea que es representante legal de la testamentaria (c.c. art.
1225), los administradores del concurso y de la quiebra (arts. 1510, 1582, 1612, c.
com.), los administradores de los bienes del ausente declarado (art. 34 c.c.); Los
Consejos de Administración o administradores de las personas colectivas, que tie
nen la posición de representantes legales (arts. 775 c.c., 163 c. com. 56 p.c.), etc.:
Es voluntaria cuando una persona puede actuar en nombré y por cuenta de
otra (individual o colectiva), por un mandato expreso o tácito que ha recibido de
ésta: principalmente el mandatario y el o los representantes de las personas co-

i^
646 REPRESENTACION Art. 468

lectivas que puede ser una persona individual o un cuerpo colegiado, como los.
consejos de administración o las asambleas de socios.
De la anterior distinción, deriva que la utilidad áe la representación está en
que es una institución jurídica necesaria/cuando es legal, y en que es una institu
ción jurídica pracííca, cuando es volimtaria.
Cuatro teorías se han formulado para explicar la representación: 1°)la clá
sica o doctrina de la.ficción^ (Pothier, Laurent, Planiol), según la cual el acto jurídi
co se ejecuta como si comparederá el representado, porque el representante sólo
hace papel de simple instrumento para exteriorizar su voluntad;2°)la doctrina del
nuncio (prindpalmente Savigny, cit. dé Rojina Villegas), que hace del representan
te un mensajero del representado, simple portavoz que lleva su voluntad y quien
por esto queda obligado jurídicamente; 3°) doctrina de la cooperación de voltmta-
dés (Mittéis, dt. de R. Villegas), que no admite la existencia de una sola volimtad
en la representadón, sino una verdadera cooperadón de volimtades en distinto
grado, y 4°)la doctrina .de la substitución real de la volxmtad del representado por
- la del representante (Bonnecase, Madray dt. de R. Villegas).
Rojina Villegas, considera que ninguna de estas doctrinas satisface su pro
pósito de explicar la representación y que no pasan de exponer el fenómeno sin lo
grar su justificadón. Adémás,las tres primeras adolecen del error dé pretender ex
plicar la representadón legal/en los mismos términos en qpe se explica la volimta-
ria, cuyas"características específicas distintas ño permiten ima explicadón única
de. ambas. Sus explicaciones pueden comprenderse en la representadón volimta-
riá, pero son inadecuadas para la legal, en la cual el incapadtado, el ausente o el
fallido no comparecen ^ acto jurídico rii es su voluntad la que se manifiesta a tra
vés del representante. La de la substitudón intenta una explicadón de ambas for
mas, pero sin lograrla. Rojina Villegas, cierra el análisis en referencia, sosteniendo
que.la representación voluntaria tiene su justificación en el principio de autono
mía de la voluntad, y la legal como una institudón auxiliar de la incapacidad de
ejercido; que llena una necésidad jurídica ineludible a través del prindpio de la
autonomía o soberanía legislativa.

Obsérvese, finalmente, que la representadón de la que tratan el art. y lo

anotado hasta aquí, es la del derecho privado sustantivo..Es Cosa diversa, con otro
contenido y otras finalidades, la representación procesal^ cuyos ejemplos dentro del
c.c. puede encontrarse en los arts. 196, II) y m)y 1321, y dentro"del p.c. en.los arts.
58 a 67 y los señalados en la concordanda tanto del p.c. como de la loj.

ARUCULO 468.— (Capacidad del representado). En la representa

ción voluntaría el representado debe ser legalmente capaz para obligarse y no
estarle prohibido el contrato en que se le representa.
 469 Art. REPRESENTACION 647

Fte: Cgo. it. 1389 — ' - . ; ,

Conc:Ioj.9 —
C.C. 386,4) — 483 — 592,6) ^c.812 —

El art. regula la capacidad del representado, innecesariamente, habida

cuenta que para el caso rigen las reglas generales. Pero no dice nada sobre la capa
cidad del representante; quien según algunos autores (Planiol y Ripert),jpuede ser
inclusive im incapaz(con suficiente discernimiento), ya que los efectos del contra
to no se producen con relación a él. El art. 1389 del Cgo. italiano, del cual está to-.
mado en parte el art. 468, admite la incapacidad del representante, quien sólo re
quiere tener "capacidad de entender y de querer". Todo esto, naturalmente, referi
do a la representación voluntaria, en la cual podía tenerse en cuenta la posibilidad,
de que el representante sea menor,(aunque mayor a la edad de la imputabilidad
penal, v. gf.), ya que sólo se trata de ejecutar un mandato.

ARTICULO 469.^— (Responsabilidad del representante). Si el repre

sentante no ha justificado la calidad y extensión de sus.facultades o poderes
ante uii tercero, responde por los actos que a éstos excedan.
Fte: Cgo.it. 1393 —■ ' ■ ;
Conc: c. com. 73 —
c.c.811 — 816 — 830 —. . ■ ; _

PRINCIPIO GENERAL .'

"Diligentes igitur fines mandati, custodiendi sunt; namqui exeessit, áluid quid fa
cera videtur" = (Sé han de guardar con diligencia los límites del mandato; porque el que
se excede, parece que hace otra cosa distinta). Paulo. Digesto, ley 5, tít. 1, Lib. .17; cit.
í Scaevola.

-«0»-

E1 principal efecto de la representación, es .que el contrato celebrado en su

mérito, produce todas las consecuencias activas y pasivas, directamente en el pa
trimonio del representado, quien puede oponer toda extralimitación.del represen
tante si no ha ratificado expresamente lá.que se hubiera presentado.
La materia del art. se rige por el principio de que el representante no pue
de extralimitarse de las facultades que le concedió el representado, conforme al
principió general glosado para este art. concordante sobre el punto con los arts.
811, n y 816 del Código y 1247 y 1263, párrafo 2°., del c. com. El representante, por
acepflr la representación, está obligado a desempeñarla bien y lealmente y es res
ponsable de los daños que ocasione al representado.
 648 REPRESENTACION Art..470

ARTICULO 470.— (Conflicto de intereses). El contrato realizado por

el representante en conflicto de intereses con el representado, es anulable a
instancia de éste, si tal hecho era o podía ser conocido por el tercero.
Fte: Cgo.it. 1394 —
Conc G. cóm. 1241 —
C.C. — 471

Se da conflicto de intereses entre representado y representante, cuando és

te, en lugar de perseguir y atender los intereses de aquél, persigüe y atiende, me
diante la estipulación del contrato o del negocio, intereses suyos propios o intere
ses de otro que no sea el representado y sin que éste haya dado su asentimiento.
En el primer caso, hay conflicto de intereses inmediato o directo, en el segundo ca
so hay conflicto mediato o indirecto.

^ Son ejemplos de conflicto,directo y de intereses, el caso del administrador

de una sociedad que gire una letra de cambio a favor de sí mismo, aprovechándo
se de la representación y de la permisión del art. 546 del c. com.(letra de cambio a
la orden del mismo girador), o los supuestos que señala el inc. 2) del art. 310 del
mismo c. com., cuerpo legal este que en su art. 1241 impide la actuación del repre
sentante cuando hay conflicto de intereses (*).

Para prevenir actuaciones en la representación que causen conflicto de in

tereses entre representante y representado, existen excepciones legales en las que
se presume iure et de iure un conflicto de intereses:.Tales las prohibiciones enume
radas en los arts. 386 y 592,del Código; las condiciones para disponer bienes de
menores e incapaces (arts. 266,316 y 471 del c.f.), o para los ejecutores testamenta-
tarios(albaceas)según el art. 1232 de este Código, etc.

ARTICULO 471.— (Contrato consigo mismo). El contrato celebrado

por el representante consigo mismo, sea en nombre propio o en representa
ción de un tercero, es anulable, excepto si lo permite la ley o fue con asenti
miento del representado o si el negocio excluye por su naturaleza un conflic
to de intereses.

Fte: Cgo.it. 1395 —

Conc: c.c. 470 —

. I ■ •
(*) V. en el Código de Comercio, concordado y anotado, del áutor, la anot. al art. 141.
471 Art. REPRESENTACION 649

PRINCIPIOS GENERALES

"Contratus est ultro citroque obligatio" = (Contrato es la obligación de una y otra

parte). Ulpiano. Digesto,ley 19, de verborum significatione, tít. 16, Lib. 50^

"Suae rei emtio non valet" = (No es válida la compra de una cosa propia). Pom-
ponio. Digesto,leyT6, tít. 1, Lib. 18.
"Reipropiae emtio non potest consistere" =(No puede subsistir la compra de una
cosa propia). Codex,ley 4, tít. 38, Lib. 4. .

-«0»-

De los elementos constitutivos comunes a todos los negocios jurídicos, en el

contrato cumplen función fundamental la concurrencia de dos partes y el consenti
miento, de modo que es preciso que se dé dos declaraciones de volxmtad de dos diver
sas partes( Messineo), cual lo fija, también, con transparencia indudable el princi
pio suscrito por Ulpiano en el Digesto, glosado para la anot. de este art.

Como excepción a este principio, aparece la mal llamada autocontratación,

más usualmente —aunque no más exactamente— conocida como el contrato con
sigo mismo, materia de este artículo, en el cual se supone —inexactamente— que
basta la actividad y la declaración de una sola persona que actúa en dos caracteres y cali
dades. i.

Para algtmos tratadistas (Giorgi, Planiol y Ripert, Enneccems y Nipper-

dey, R. Villegas, etc.) si la representación es una institución jurídica aceptada por
el derecho, ella debe ser admitida aim en sus más extremas consecuencias, tma de
las cuales, en la teoría de la representación,,es permitir que una persona contrate
consigo misma,bien sea actuando en nombre propio.y en nombre de otro,,o bien re
presentando a las dos partes contratantes.

Cunha Goncalvez (cit. Scaevola), fundamenta está tesis, diciendo que si el

contrato sé define como un concurso de volimtades,jurídicamente diversas, no.im
porta que desde el pxmto de vista psicológico ellas coincidan en una misma perso
na, ya que con afre'glo al fundamento del contrato: oferta y aceptación, éste puede
existir (o existe) con un contenido jurídico propio aun cuando se emita por ima so
la persona (aunque indudablemente —subraya— a mérito de mandato específico).

Según Enneccerus y Nipperdey, al representante puede serle permitida la

autocontratación y la representación múltiple, cuando el consentimiento se basa en
una disposición legal o estatutaria en un poder (mandato) o en un acto adminis
trativo de derecho público. No se advierte, entonces —sostienen— por qué el re-
 650 REPRESENTACION Art. 471

presentante que emite xma dedaración en nombre de otro (el representado) no ha

de poder a la vez recibirla en nombre de otro representado o en nombre propio o
emitir dos declaradones de voluntad recíprocas, si el acto no se ejecúla de tm mo
do oculto en su persona, sino en forma que pueda ser conocido por terceros, ej:
por ante un juez, un notario o ante testigos. -
Spota, considera que el c .c. arg. (art. 1137)comprende en su texto implíci
tamente, esta figirra, aseveración que no concuerda con el texto invocado ni con la
explicación que de él da Machado con base en las notas explicativas de su autor
Vélez Sarsfíel que siguiendo las orientadones de Freitas, destaca la disdplina del
art. 1161 del dtado Cgo. arg., según el cual nadie puede estipular en su propio
nonibre sino por sí mismo,a menos que para hacerlo por otro ostente su represen-
tadón por mandato legal o expreso.
R.' Villegas, siguiendo a Cunha Goncálvez y tratando el tema como uno de
aplicación de los prindpios de la representadón, subraya que en el contrato no in
terviene la voluntad de los contratantes desde el punto de vista psicológico, sino
de dos partes como entidades jurídicas que manifiestan sus voluntades como oferen
te y aceptante, radicalmente diversas por lo tanto desde el punto de vista jurídico, lo
que no impide que coinddan psicológicamente en la misma persona, derivaiido
de ello que el acto contfáto, así formado, es siempre bilateral y no unilateral.
Mazeáud y Mazeaud, consideran este negodo —aunque extremadamente
peligroso— técnicamente posible, porque está formado por el acuerdo de dos
consentimientos, dado por el representante y el representado (mediante mandato
de éste para aquél)o dado por los dos representados que apoderan al efecto a un
mismo representante. El peligro,anotado por los autores de las Lecciones, sortea la
legisladón imponiendo la intervendón de curadores para los supuestos dé conflic
to de intereses en el ámbito de la representadón forzosa o legál, como medida
protectora de los representados. La jurisprudenda francesa, en la materia, ha ex
tendido a todos los asistentes de incapaces la prohibición de contratar con
,el incapaz.

Messineo, al explicar el art. 1395 del c.c. it., ñiente del que aquí se anota,
declara que el contrato consigo^ mismo es inadmisible y, por consiguiente, inválido por
lo que este árt. sería una institución excepdonal y cuya verdadera figura consiste:
a)Bnla concurrenda de Uná'doblé representadón en xm mismo represen
tante que reúne d^^calidades de representados incompatibles entre sí, y
b)En ima representadón singular con la que el representante actúa en tal
calidad en nombre del representado pormna parte y, por la otra, en nombre pro
pio (art. 470: conflicto de intereses).
 471 Art. REPRESENTACION 651

La validez del contrato, en estos casos, está sometida a los requisitos fija
dos por el citado art. 1395 del c.c. it.(Messineo){*):
1) Es válido el contrato (así haya.conflicto de intereses) si el representado
lo ha autorizado específicamente(mandato expreso),lo que supone declaración de.
volrmtad previa que el representante la manifestará junto a la suya al otorgar el
contrato.

2) Es válido, aun sin autorización del representado, cuando el contenido

del contrato está determinado, de manera que excluye la posibilidad de conflicto de
intereses entre representante y representado. La figura,en este supuesto, no revis
te el carácter técnico de contrato, según el mismo Messineo, porque sólo existe la
voluntad del representado, que puede considerarse a lo más como negocio,unila
teral. . ■

Fuera de estos casos, todo contrato consigo mismo es anulable (inexistente

por inválido, en realidad) a demanda del representado, según el párrafo final del
art. 1395 del c.c. it. omitido en su adopción para este art. 471 (véase la nota pie de
página,inmediatamente anterior).
Quiere esto decir que, como indica el propio Messineo, en sustancia y fue
ra de la materia de la representación.uo/Mnfflrífl (lo qué excluye la representación
legal) no es concebible un contrato consigo mismo. Conclusión confirmada, así sea
indirectamente, por la ubicación que se ha dado a esta figura entre las re^as de la
representación. .

Pero,es más. És inconcebible e imposible, porque su denominación carece

de toda base lógica y hiere hasta el mero sentido común. ■
Autocontrato, por razón del elemento compositivo auto que concurre a la
formación de voces españolas, para significar "propio o por uno mismo"(ej.: autoelo-
gio, flufosugestión, etc.), quiere dedr que uño solo y solamente por sí mismo, puede
constituir, modificar o extinguir un contrato que, por definición, supone y requie
re los elementos constitutivos: concurrencia y consentimiento de dos partes diversas
(art. 450 y párrafo inidal de esta anot.), para ser formado y existir válidamente.

(*) Este art. del Cgo. modelo, deficientemente vertido en la adopción del art. en examen, dice:
"(Conírato consigo mismo). Es anulable el contrato que el representante concluye consigo
mismo para sí o como representante de la otra parte, a menos que el representado le haya
autorizado específicamente él contenido del contrato detenninando el modo de excluir la
posibilida^ile ün conflicto de intereses.
' "La impugnación puede ser propuesta sólo por el representado"..

t- ft-
 652 REPRESENTACION Art. 472

Consigo como forma especial del pronombre personal st^ cuando va prece
dido de la preposición con (como 3ra. persona de conmigo, Ira. persona del pro
nombre personal mí precedido de la preposición con) da, por razón de similitud
semántica plena, a la locución contrato consigo mismo, igual significación que a la
voz autocontrato.

Ahora bien, basta ima somera ejerhplificación para ver que no puede haber
contrato consigo mismo, al tenor de la noción del art. 450 y a la inexcusable concu-
rrencia de los elementos constitutivos del contrato resumidamente evocados al
iniciar esta anot.

¿Puede Ticio, por sí y para sí mismo, ser vendedor y comprador a la vez

en un contrato de conpraventa? ¿O locador y.locatario de su propio bieirW uno
de arrendamiento?

No otra cosa que esa absurdidad resulta del impropio hablar dé autocontra
to o contrato consigo mismo. No hay tal; rüpuede:Eabef?>'^ampoco cabe forzar con
ceptos pará sostener soluciones, inconcebibles (veáse los principios generales para
este art.).

En la figura en comentario no hay rnas contrato que el celebrado mediante

representación. Que esta sea sirnple, o doble, singular o múltiple, no cambia en
-modo alguno su verdadera expresión de acto jurídico celebrado por un represen
tante; en representación de uno de los contratantes o de ambos qué, mediante ac
tos de apoderamiento independientes, constituyen para el efecto rm representante
solo que manifestará por ellos y para ellos sus declaraciones de voluntad,en los K-
mites fijados en las especificaciones de los mandatos de representación.
Que esto es así, resulta de los propios conceptos vertidos por los autores
citados que, como la generalidad de ellos, enfocan el caso como imo de aplicación
-de los principios de la representación y nada más. Agregúese a ello, comb está di
cho"ya, que la misma colocación del art. 471, conio la de su fuente italiana, art.
1395, en el Cgo. modelo, entre las normas que regulan la representación, confirma
lo que aquí se sostiene sobre el punto, y destaca, así, que no es más que una^de las
manifestaciones propias de la representación,instituto principal de la colaboración o
cooperación jurídica de una persona en los contratos de otra, que penetra en el me
canismo del contrato y lo influencia (Messineo).

ARTICULO 472.— (Contrato por persona a nombrar), l. Al concluir

el contrato, puede una de las partes declarar que lo celebra en favor de otra
persona, expresando a la vez que se reserva la facultad de revelar posterior
mente el nombre de ésta.
 472 Art. REPRESENTACION 653

n. Dentro del término de tres días desde la celebración del Contrato,

debe comunicarse a la otra parte el nombre de k persona a favor de quien se
ha celebrado, acompañando el documento de su aceptación y el poder otor
gado para representarla. -

m.Si vencido el plazo, no se ha comunicado el nombre de la persona,

el contrato producirá sus efectos sólo entre los contratantes originarios.
Fte: Cgo. it. 1401 —1402 —1405
Conc: c.c. 526 y s. — '

' En el contrato por persona a nombrar^ se estipula por cuenta,de un sujeto

no designado, con reserva de hacerlo más adelante y que adquirirá los deredios y
asumirá las obligaciones inherentes. La figura'también se denomina electi amici, o
declaración de nombramiento o de mandato (Messineo).

,E1 citado autor del Manual, al explicar las disposiciones del Cgo. modelo,
adoptadas en este art., señala que el contrato que regula esta disposición, no es im
caso de representación, ni directa ni indirecta (comisión); tampoco es un contrato
a favor de tercero ni promesa de un hecho de tercero (arts. 526 y s. y 531). La par
ticularidad de este contrato consiste en que presenta un sujeto alternativo y un efec
to alternativo, que.conlleva una condición resolutoria, respecto del estipulaiite y una
condición suspensiva en relación a la persona por nombrar que se realizará efectua
da la designación de la persona que adquirirá retroactivamente el derecho; mien
tras que faltando la designación, el contrato quedará firme entre las.partes que lo
han celebrado, siempre con carácter retroactivo. El contrato se perfecciona antes
de la designación, porque tiene un sujeto determinado y otro indeterminado, co-
■ mo una de las partes del contrato, que quedará definida-según se haga o no la de
signación.

El plazo que señala el art. para la revelación del nombre de la persona para
quien se contrata, en la disposición fuente (art, 1402); es supletorio, que rige para
el supuesto de que los contratantes nó estipulen término diferente, caso en el cual
rige el de la disposición legal. La omisión señalada, aparte de no tener justificación
atendible, hace inútil ei instituto por la extrema brevedad del plazo.
JURISPRUDENCIA

V. el caso N° 1 del art. 529.

j S-
 SUBSECCION IV

DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

ARTICULO 473.— (Error, violencia y dolo). No es válido el consen
timiento prestado por error, o con violencia o dolo.
t' •

Fte; Cgo.it,1427—
Precd: c.c. abrg. 700 —
Conc: c.f. 86 — c. com. 138 — 786—
c.c. 356 — 474 — 475 —.477 y s. — 482 — 950— 1020 — 1323
A

Todo lo que afecta la inteligencia (aun no dependiendo de enfermedad

mental), como.también lo que-restringe o iñerma la libertad, constituye, según su
gravedad, defecto o vicio en el-acto interno de voluntad que importa el consenti
miento. Para obligarse válidamente el consentimiento debe estar exento de vicios,
que tradicionalmente son el error, la violencia y el dolo. Algunos autores considerará
^aos la lesión e, inclusive, la simulación (Giorgi), más por una errónea tradición
nmdada en la estrecha afinidad de la materia que ahora se examina.
Estos vidos (el error, la violenda y el dolo), no destruyen el consentimien
to, m impiden la formación del contrato. Solamente hacen inválido el consenti-
iniento y abren el camino a la anúlabilidad del contrato mismo (art. 554, casos 4)y
5).

Como,es un hecho jurídico, por eso, como todos los hechos jurídicos se
prueba por todos los medios y la carga de la prueba recae sobre el contratante que
ha sufrido el error(Mazeaud).

JURISPRUDENCIA '
1. Al desestimarse las pruebas de las que resulta que la demandante, al aprobar la in
versión expresada en la citada escritura obró bajo el error de existir el saldo que se le
debía de un depósito hecho por su cuenta y riesgo, como falsamente se aseguraba en
la misma escritura, y absolverse, en. consecuencia, al demandado, se infringe el art
700(473) del C.C."(G.J. N° 812,P. 3).
2.— "La falta de voluntad y. consentimiento de la vendedora, es un vicio.sustancial que
anula las convenciones en general, de acuerdo con lo preceptuado por el art 700
(473)del c.c."(G.J. N° 1357, p. 44). ^

ARTICULO 474.— (Error esencial). El error es esencial cuando re-,

cae sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato.
 474 Art. VICIOS DEL CONSENTDVUENTG 655

Fte: Cgo.it. 1429,1)—. '^

Precd: ex. abrg. 701 —
Concic.c. 473 — 549,4)— , .

PROYECTO DE MODIFICACION
■I
Emiúenda'27: "El artículo 474 dirá:

"Artículo 474.— (Relevancia del error). El error hace anulable el con

trato cuando es esencial y reconocible por la otra parte".
PRINCIPIOS GENERALES

"Nulla voluntas errantis est" = (Es nula la voluntad del que yerra). Pomponio.
Digesto, ley 20, tít. 3, Lib. 39.
"Non videntur, qui errant consentiré" = (No se considera que consienten los que
yerran). Ulpiano. Digesto, ley 116, tít. 17, Lib. 50.

-«0»-

Error es la disconformidad entre las ideas de la mente y el orden de las co

sas (Giorgi) o, más brevemente, es la creencia contraria a la realidad. En el dere
cho, el error en la manifestación de la volimtad vicia el consentimiento, por cuanto
que el contratante se obliga partiendo de una creencia falsa.
El error no es lo mismo que la ignorancia. Esta es la falta de cualquier idea.
En él error, el lugar de la idea verdadera está ocupado por una idea falsa. Consiste
en tma falsa representación y, por consiguiente, en unfalso conocimiento de la reali
dad (Messineo), o en tener una opinión contraria a la realidad (Mazeaud). Es el he
cho de creer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero, que al viciar el
consentimiento permite a quien lo ha cometido, hacer anular el acto jurídico,
cuando la ley le atribuye gravedad suficiente (Capitant).
En la doctrina se ha distinguido el error impropio del propio.
Aquél se presenta cuando tiene tma influencia secundaria o indirecta en la
validez del contrato, que ni siquiera importa mendonárlo. Por ejemplo, si alguien
vende una nave ignorando que pocos días o pocas horas antes (del contrato), ha
bía perecido en un siniestro marítimo, p algún otro contrata con un demente cre
yéndole cuerdo. En estos casos la causa de invalidez del contrato es más directa y
Tñás eficaz; es nulo porque no hay objeto o no hay capacidad.
El error es propio, cuando no afecta a los demás requisitos del contrato, si
no solamente influye sobre ePíonsentimiento y produce de tm modo directo la in
validez del contrato.

feo
 656 VICIOS -DEL CONSENTIMIENTO Art. 474

El error también es de derecho y de hecho. El primero imperta el desconoci

miento de una regla legal. La doctrina clásica elevó a. dogma jurídico la presun
ción de que,promulgada la ley, nadie la ignora, presimción que se ha justificado
con el argumento de que, si cada sujeto pudiera negarse a cumplir sus obligacio
nes alegando desconocer las leyes que las imponían, remaría im estado de anar
quía (Ossorio).

Planiol y Ripert, consideran que el error de derecho es una causa de nuli

dad, salvo las reglamentaciones de orden público. Giorgi, cree que hay fundamen
to racional aplicable, igualmente, a toda especie de error (inclusive el de derecho).
El Cgo. mexicano (art, 21), toma en cuenta el error de derecho, que implica el des-
conociimento de una regla legal para declarar nulidad del contrato, teniendo en
cuerita el notorio atraso intelectual de algunos individuos,su apartamiento de las
vías de comumcación o su miserable situación económica", dejando al prudente
criterio del juez la evaluación de esos dos extremos. El Anteproyecto de Ossorio
(art. 3)propuso ima regla similar, habida cuenta la importante mayoría campesina
boliviana susceptible de ese tratamiento de excepción.
El error de hecho, que es la materia reglamentada por esta sección, presen
ta tres grados; a)esencial (art. 474);b)sustancial(art. 475), y c) de cálculo o de arit
mética (art. 476).

El error esencial llamado,también error-obstáculo, impide la formación del

consentimiento o concurso de voluntades, debido a que las partes no están de
acuerdo sobre la naturaleza del contrato o sobre la identidad del objeto, de tal ma
nera que hacen sus respectivas manifestaciones de voluntad, pensando que cele
bran contratos diferentes, o bien que se refieren a cosas distintas, lo cual impide
que se forme el contrato, por ausencia del placitum idem que conforma la relación
jurídica que se quiere contraer, (anot. al art. 453). Error sobre la naturaleza del
contrato (error in negotio), puede darse cuando-una de las partes cree celebrar,,por
ejemplo, una compra-venta, en tanto que la otra cree que recibe el bien en calidad
de donación. Error sobre la identidad del objeto (error in corpore) puede darse,
cuando una de las partes cree vender un cofre de Josefina- Baker y la otra cree
comprar tm cofre.de la Emperatriz Josefina. En ambos casos el error, es destructi
vo del consentimiento y origina la inexistencia del acto jurídico (Rojina Villegas). El
art. 549, caso 4), declara expresamente nulo —esto es, inexistente— el contrato que
está viciado por el error esencial o de primer grado. Planiol y Ripert," no admiten
la teoría de la inexistencia del contrato por efecto de este error, aunque sus razo
namientos no alcanzan a justificar cómo puede existir, en los casos dados por
ejemplo, el contrato, si prácticamente no ha habido concurrencia de consentimien
to. Y aunque^invocan la autoridad de Pothiér para su tesis, no han reparado que
este ilustre jurisconsulto da razón a la doctrina contraria cuando dice: "si alguien
475 Art. VICIOS:DEL CONSENTIMffiNTO 657

entiende venderme ima cosa, y yo creo recibirla a título de préstamo o por dona
ción, en ese caso no hay venta,- préstamo ni donación". En ima palabra no hay
contrato.

El error sobre la causa, en alguna doctrina y en algunas legisladories, se con-

sid^aba también como vicio esencial, sobre la base del aforismo nulla ohligatio sine
causa. Pero los arts. 473 y s. no lo catalogan como vicio del consentimiento.(V,, sin
embargo, el caso N° 1 de la jurisprudencia del art. 554).
La enmienda, que alcanza a los arts. 475,476,549 y 554, concordantemente
formuladas y que se consignarán y comentarán^en los lugares correspondientes,
evidentemente ha corregido deficiencias de la formulación original sobre la mate
ria. Todas'ellas, están inspiradas en el c.c. italiano, cuyas disposiciones sobre el
punto han sido adoptadas más precisa y directamente.
En la rúbrica para el-art., tomada literalmente del Código modelo (art.
1428: Rilevanza déíl'errore), téngase en cuenta que de las acepciones casteUanás que
tiene la palabra relevancia:importancia, significación,la que sé ajusta á la finalidad
de la norma es la segunda; significación.

JURISPRUDENCIA

1.— "El documento otorgado en el concepto de que la ejecutante tenía derecho a la suce
sión de su hermano.con exclusión del cónyuge sobreviviente... error... qu^ vicia de
nulidad el contrato"(G.J. N® 624, p. 8).

2.—■ "El contrato se halla afectado de un Vicio de error, que consiste en la falta de consen
timiento de las áctoras para que figure como préstamo anticrético el contrato de sim
ple arrendamiento de las tiendas de su casa que pretendieron estipular con el deman
dado; error sobre la sustancia (*) misma de la cosa causa de nulidad de la conven
ción" (G.J. NM028, p. 77).
V

3.— "De acuerdo al art. 409 del Cgo. Bustamante, ratificado por L. dé 20. de Epéro de
1932, la aplicación del derecho (extranjero) para la parte que ignora o disienta de su
texto, se justifica éste, su vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados
en ejercicio en el país de cuya legislación se trata, presentada debidamente legaliza
da" (G.J. 1609, p. 102).

ARTICULO 475.— (^yror sustancial). El error es sustancial cuando

recae;

(*) El error de que trata el caso es éséncial en la terminología del nuevo-código, aunque se
ajusta a la terminología del Cgo. nbrg. (art. 701).

•42
 658 VICIOS DEL CGNSEOTIMIBNTG Art. 475

1)Sobre la sustancia o sobre las cualidades de la cosa, siempre que ta

les cualidades sean determinantes del consentimiento. Este error
debe ser compartido por las partes. ■
2) Sobre la identidad o sobré las cualidades del otro contratante,
siempre que aquélla o éstas hayan sido determinantes del consenti
miento.

Fte: Cgo.it. 1429,2) y 3)—

Precd: c.c. abrg. 701 — 702 —
Conc: C.C. 473 — 554,4) y 5)—

PROYECTO DE MODIHCACION
I

Enmienda 28:"El artículo 475 se modifica así:

;ii
Articulo 475.— (Error esencial). El error es esencial cuando recae:
1)Sobre la naturaleza o el objeto del contrato.
2) Sobre la sustancia o cualidades del objeto, cuando de acuerdo a las
circunstancias sean determinantes del consentimiento.

3) Sobre la identidad o cualidades del otro contratante sienipre que

aquélla o éstas hayan sido determinantes del consentimiento.

4) Sobre la existencia o alcance de un precepto de derecho, cuando

haya sido la razón única o principal del contrato.
El error de cálculo sólo da lugar a su rectificación, salvo que recaiga
sobre la cantidad y sea determinante del consentimiento".

El error sustancial o de segundo grado, que es .causa.de nulidad relativa o

-anulabilidad (art. 554, caso 4)-y 5), se presenta cuando se considera formado el
consentiiraento, pero con tm vicio de tal magnitud que impide que,el contrato sur
ta sus efectos, porque la manifestación de volimtad no es cierta. El error es aquí de
tal naturaleza que de habérsele conocido,,no se hubiera celebrado el contrato.
Ocurre este error, cuando las partes asignan al objeto c^acterísticas sus
tanciales o cualidades diferentes. Por ejemplo, alguien, sin dolo, aimque sin mani
festarlo al comprador porque supone que éste lo advertirá, ofrece en venta un ob-
 475 Art. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 659

jeto de cobre o de plata y el comprador, por error, piensa que el objeto es depro o
de platino. El error influye en la voluntad y, de haber sido conocido, hubiera im
pedido indudablemente la celebración del contrato.

■ Baudry Lacantinerie (cit. por R. Villegas), examina en este error los aspec
tos objetivo y subjetivo. El dato objetivo, da como resultado una confusión que no
depende de la creencia de cada quien. El elemento subjetivo, determinante de la vo
luntad, que no se manifiesta en el contrato,se infiere de las circunstancias del mis
mo: atendiendo el precio pagado hace pensar que se quiso comprar tma cosa ,dé
oro o de platino y no de cobre o de plata.

Bonnecase juzga que el. error sustancial se aprecia desde el punto de vistá
subjetivo, más que desde el objetivo: si bien las cualidades sustanciales se aprecian
objetivamente, el error se presenta cuando la creencia, que depende del ánimo,
idea o pensamiento que tenga el contratante, actúa independientemente de la rea
lidad misma del objeto....

El error spbré la persona, otra forma del error sustancial, tiene interés en cier
tos contratos que se celebran intuitus personas, esto es, en consideración a las cuali
dades de una persona, sea por su capacidad, sea por sus aptitudes, sus conoci
mientos, su experiencia, etc. En algunos contratos a título oneroso, generalmente,
la persona es elemento indiferente, v. gr., la compra-venta en la que es lo misnio
venderle a Pedro que a Juan. En otros términos; como en el contrato de obp,la ex
periencia de xm constructor especializado en cierto tipo de construcciones antisís
micas por ejemplo, o la fama de xm determinado estilista de artes plásticas, pue
den fimdar la anxilabilidad si,se ha incurrido en error sobre tales personas. Igual
mente, en los contratos a título gratuito, que se hacen en atención a la persona, xm
error sobre ésta sí sería determinante de la voluntad: si se hace xma donación á al-
gxüen, creyéndole sobrino y en realidad no lo es, está viciado fxmdamentalmente
el ánimus donandi y el enror hace anxilable'el contrato.
I
4

Como está dicho en la adidóg a la anot., infine, del art. anterior, la formu
lación de las enmiendas pertinentes al vicio del error, han corregido las deficien
cias de la que ofrece la redacción original del Código, lo que aconseja su acepta
ción.

El art. 474, tomó del Cgo. modelo sólo el inc. l) de la modificación pro-,
puesta para este art. 475, como error esencial, y para; él art. 476 los incs. 2 y 3 de lá
modificación como error sustancial, omitiendo, sin explicación, el inc. 4) sobre el
error de derecho. La modificación propuesta, repone en este pimto la unidad del
tratamiento jurídico correspondiente, bajo la orientación de las legislaciones mo-
dernas,.como la del.Cgo. modelo. . "

I Ú
 VICIOS DEL CdNSENTIMIENTG Art. 475
^ No existiendo una exposidón de motivos para el Código, no se sabe por
que razón sus redactores originales diferenciaron el error esencial del sustancial
mando ^bas expresiones, en una de sus acepdones comunes, aluden como a su
prmapd sigmficaaon; naturaleza de las cosas, como virtualidad o (a riesgo de re-
laT^^^r"'° característica común que las identifica y no
. La esencialidad condeme a la materia sobre la que recae el error. Es relevan
te cumdo mcurre en el k parte contractual perjudicada. No lo es cuando incurre
en el la parte para la cual es indiferente la exacta o inexacta representadón de la
situaaon contractual. ^ uc la

pn T"""'on^dl del Codigo y enmendado

m la formulaaon también
con laerror de derecho propues-
modificadón (ontitido
SvocarS enmienda. No autoriza
levmte "«« 'Werio y, para el caso, sólo es re-
rnn^! h determinación de la voluntad de la parte
nX' f con efectiva inddencia
^essmeo). Ejemplifican el error de derecho admitidoen lasenrelaciones
el Código,entre
el artlas950
partes
so
bre mestiones que no hayan sido objeto de controversia entre las partes transigen-
tes. También el art. 1158 del mismo Cgo.-(tpmado del art. 624 del c.c. it.) cuando el
•■nSlttr• •" '■ «
vé.se -'-«vo1e™ de cfla.I„,

JURISPRUDENCIA

°° obfigación de entregar la
era propietano
era nrodí legitimo delcomprador
inmueblehabía padeddo
vendido" error,
(G.J. N® 605,conceptuándose
p. 5). que aquél
2.-"La nufidad de los contratos por error sólo tiene lugar cuando recae stibre la sustancia
recayendo sobóla P°^ n°

a- ""li'lad se arguye, Qa demandante) tuvo conocimien-

?e 2tÍ p' personales de la menor, relativas particularmente a ia filiación
2." (G.rN° WlTs?'"
.1
m

476 Art. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 661

4.— "Para que el error sirva de causa de nulidad de la convención, es indispensable que
recaiga en la misma sustanciá de la cosa que es objeto de ella. Cuando recae sobre"el
valor que dejó de incluirse"en la partición no lo vicia y sólo da lugar a la acción rei-
vindicatoria del valor excluido"(GJ. N° 649, p. 48).

5.— "La nulidad de^la partición en la parte que se le asigna derecho sucesorio al demanda
do con el fundamento de haberse incurrido en el error de hecho de considerarlo hijo
natural legalmente reconocido por el de cujus, siendo así que no lo era, está incursa
en las causales de nulidad, que estatuye el art. 702(475) del c.c." (G.J. N° 1229, p.
. 66). ' ■ ■ . '
6.— "Se incurre en notorio error de hecho definido por el art. 702(475) del c.c., cuando
éste.recae en la persona o personas con quien o quienes se acordó,dividir bienes suce-
sibles"(G.J. N° 1356, p. 14). "' .
ARTICULO 476.— (Error de cálculo). El simple error de cálculo só
lo da lugar a la rectificación.

Fte: Cgo.it. 1430 —

Conc: c.c. 601 —• 603 —

PROYfeCTO DE MODMCAaON
Enmienda 29:"El artículo 476 dirá:

"Artículo 476.— (Error recognoscible). El error sé reputa recdgnosci-

ble cuando la otra ptóe, habida cuenta del contenido y circunstancias del
contrato, así como la calidad de las personas que en él intervinieron, hubiera
podido advertirlo, empleando una normal y común diligencia".

PRINCIPIO GENERAL

"Error calculi, eiiam per longum tempus, retráctari potest" = (El error de cálculo
puede ser rectificado aun después de largo tiempo). M.Puigamáu.

-«o»-

E1 texto original de este art. 476 (error de cálculo), en las eruiuendas modi
ficatorias figura como párrafo último del art. 475 y se da nuevo texto para él, regu
lando la recognosdjbilidad,junto a la esencialidad, como error relevante que causa
la anulabilidad del contrato, a tenor del nuevo texto propuesto para el art. 474.
El error de cálculo, practicada la rectificación se hace irrelevante, porque
con ésta se establece la cantidad exacta. En cambio, dice Messineo, el error en la.
cantidad tiene importancia distinta de la del error de cálculo, cuando determina la
 VieiOS DEL CONSENTIMIENTO
Art.477

•voluntad del sujeto contractual. Este error puede convertirse en error en la identi-
Sn'
on y contraprestaaon,enexige
un contrato
que ambasoneroso,
partesenhayan
el cualdeclarado
la relación
unaentre
mismLpresta-
can
una dde ellas en la cantidad vicia el consentimiento
um y hace
declaraciones anSable
de las partes,efcorato
el error de

qu.1.1 p„p^,.„
^ elb según expíe. Me.stoeo Oeefré,.más
enmienda,formulada GeLl, p.™te
precisamente
que „du™.e 1. reensnoscMldri e, posiM.fecubn,el .,e„„,
dos el contemdo y las circunstancias del negocio o la calidad de los contratantes
aya observado. Su impugnación se atribuye al que ha cometido el error.

mient aunque sea ejercida por

nuento (Violencia).
un tercero.La violencia invalida el consenti-
Fte;'Cgo. it. 1434 —
Precd: c.c. abrg. 703 —
Conc c.f. 86 .— c. com. 138 — 786
127fL~ - 479 - 480 - 481 - 554,4)- 560 - 1020-
• ■ PRINCIPIOS GENERALES

rnntTqr; ^^on^ensui tan contrarium est quam vis atque metas" = (No hay nada tan
n°í"50 "»« '■ í «1 -.úo). Ulpi-uo. DigL, le, it,T,.

—«o»-

Vicia el consentimiento la compulsión ejercida sobre una persona oara de

..déte„...o, „„do ..lnj„a', de naUndez. M JTSÍ¡t
presionar a.una.persona razonable (Gapitant). ° -
La violencia,;en general, evoca la idea de una presión ejercida sobre la vo
r.a cíete
esta celebrar un acto o^ -1»el«Mfciote
un contrato. Vida es. pSÍn
acto o el contrato la coerdón ouT de
WaÍlT^
untad hbre y^ espontanea y por ello está afectada
«^'^ejante opresión,gosserand)
su vaUdez no es obra de la vo-
477 Art. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 663
Puede ser muy cierto que el contrato celebrado por una persona forzada es
siempre voluntario, porque le quedaba la posibilidad de elegir el mal amenazado;
pero, su determinación no fue libre ni espontánea. Un impulso poderoso le impu
so esa determinación, acompañada de la secreta intención de no cumpHrla, corno
Ariostó hace decir a Orlando furioso: Promesso gli ho, non gia per osservargli, che
fatto per timare nulla é il contratto (Giorgi)(*).
Los autores (Messineo, Mazeaud), distinguen dos clases de violencia; la
coacción física, vis absoluta, cuando materialmente por eí empleo de la fuerza, se
obliga al contratante a celebrar determinado acto jurídico, y la presión psicqlópca
vis compulsiva,(fuerza moral), que supone el conjunto de amenazas que implican
paira el contratante violentado, el peligro de perder la vida, la honra, la libertad o
una parte considerable de sus biei^s.-
La naturaleza jurídica del acto es indiferente. Todos los actos, todos los
contratos (bilaterales, unilaterales, onerosos, de liberalidad, marufestadones unila
terales de voluntad, como el testamento o la aceptadón o renunda de tma Leren
da, etc., etc.), son susceptibles de ser vidados por la violencia, sin distindón algu
na.

Atendido su origen, la violeñda puede ejercitarse de contratante a contra

tante, dentro de los límites contractuales, que es el caso normal y clásico. Puede,
ser ejerdda por un tercero, proviniendo de fuera del círculo contractual, poco fre
cuente en la práctica. Esté o no compHcado el contratante beneficiario, la.nulidad
del acto es la sandón adecuada para satisfacer debidamerite a la víctima.
La violenda permite a la persona que se ha obligado o que ha renunaado
a un derecho, bajo la acción del temor o de la intimidadón, ejerdtar la acción de
anulabüidad del acto que se le ha obligado realizar (art. 554, caso 4°). Es la justa
consecuencia del proverbio de Epicteto; nadie puede ser ni ladrón ni tirano de la vo
luntad de otro.

Al igual que el error y por las mismas razones,la violenda puede probarse
por todos los medios de prueba.
JURISPRUDENCIA

"El secuestro y coacción ejercido en un hombre de avanzada edad, que estaba en ma

las condiciones de salud y con el ánimo postrado, es suficiente para establecer que
hubo violencia y falta de libre consentimiento en la celebración del contrato" G.J. N°
1094, p. 10).

(*) Ló prometido en otro tiempo, no es para observarlo, que hecho por temor, nulo es el con
trato.
 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Art. 478
2.— Es nula-la obligación cuando ha existido violencia sobre quien la contrajo, según el
art. 703(477) del c.c.,.porque vicia el consentimiento"(G.J. N° 1264, p. 65).
3.— "Conducido a la policía sindicado por robo quedó,privado de libertad de donde fue
llevado (en esas condiciones) a una notaría para elaborar y reconocer documentos de
préstamo; que suscntos los documentos se presentó desistimiento a la Policía que dio
por concluido el procedimiento policiaiio. El instrumento fue suscrito en circunstan
cias que determinan la nulidad de la obligación, por existir violencia sobre quien la
contrajo, como,establece el art. 703(477)del c.c."(G.J. N° 1264, p. 77).
4.— Elemento esencial de todo acto jurídico es la voluntad, y cuando ésta se halla cons-
tremda, por haberse usado medios violentos, esa voluntad ya no es libre y el acto, en
caso de-demanda expresa y de ser demostrado el vicio, debe ser anulado"(G J'N°
1676, p. 9,7). : . .

ARTICULO 478.— (Caracteres de la violencia). La violencia debe

ser de tal.naturaleza que pueda impresionar a unápersona razonable y le ha
ga temer exponerse o exponer sus bienes a un mal considerable y presente
Se tendrá en cuenta la edad y la condición de las personas.
'Fte: Cgo.it. 1435 — .
Precd: c.c. abrg. 704 —
. Con: c:c. 477 —

Tradicionalmente, los tratadistas y las legislaciones, señalan a la violencia

dos elementos: uno esencial y positivo y otro accesorio y negativo Qosserand):

■ dice el art.presentar
raleza, cierta intensidad,
que impresione ciertarazonable,
a una persona gravedad(no
(debe ser deentalelnatu
ya como De
recho romano, que exigía que fuera tan grave -atroz- capaz de quebrantar al
hombre mas esforzado). Este es el carácter objetivo del precepto: establece para
todos una dosificación uniforme. Su carácter subjetivo, resulta de su disposición in
fine:se atenderá la edad y la condición de las personas intimidadas por la violen-
aa. El precepto ha omitido la consideración del sexo, sin razón explicable. La gra-
duaaón de la violencia será diferente para el hombre y la mujer, para el adoles
cente, para el hombre en la plenitud de la vida o en la vejez. Los autores dan
preeminencia al carácter subjetivo sobre el objetivo, al considerar la medida en
que la violencia ha obstruido la voluntad del sujeto, cuya coacción debe ser deter-
mmante. La mayor parte de los civihstas, sostienen que para considerarla vido del
consentimiento,la violencia debe ser determinante(Aubry et Rau. Colin y Capitant,
Demogue, dts. por Josserand, Planiol y Mazeaud). Ripert se aparta de esta conclu-
 478 Art. VICIOS DEL CONSENTIMrENTO 665

sión y estima preponderante,no la presión ejercida sobre la víctima, sino más bien
el carácter injusto de aquélla,(en su obra "La moral en las obligaciones civües",
dt. por Josserand).

2°)Para vidar el consentimiento, la violenda debe ser además injustificada^

(ilegítima, dice Ma^zeaud). No es así cuando la extorsión no es.injusta; es de
cir cuando está justificada.por las drcunstancias en que se realiza/Tal la excepdón
resultante' del simple temor reverencial,(art. 480), hada los padres y ascendien
tes sin que haya habido violenda ejercida— que de hecho es capaz de influir, en
forma decisiva, sobre la voluntad de uno de los contratantes. Es una coacdón en
derta medida, pero coacción perfectamente legítima, justificada, que no evita la
aplicadón de las reglas contractuales.

La coacdón, puede resultar de acontecimientos independientes de la vo

luntad de las partes que, generalmente, se considera dentro de la teoría del estado
de necesidad que, en este caso, no es predsamente el reglamentado por los arts. 986
y 987. Aquí se trata de un consentimiento obtenido bajo el influjo de la violencia
proveniente de sucesos externos, (ajenos a la voluntad de los contratantes), abu
sando de la situación: exigirle la mitad de su fortuna por salvarle la vida al secues
trado por delincuentes; a la madre del hijo en peligro de perecer en ima inunda
ción o en un incendio, por ejemplo. En estos casos, existe violencia ejercida por el
. hombre sobre el consentimiento, elemento necesario y suficiente para anular el
contrato o la obligación que haya sido su consecuencia (Planiol y Ripert, Josse
rand). Es el estado de peligro a' que se refiere el art. 560.(V. la anot. al art. 560).
JURISPRUDENCIA

1.— "Los arts. 700, 704 y 705 (473, 478, 479 y 480) del c.c. al disponer que la violencia
es causa de nulidad de los contratos y establecer las circunstancias que se deben te
ner en consideración, sin deteioninar los hechos que las constituyen deja librada su
apreciación a los jueces de grado"(G.J. N** 826, p. 16).
2. "Dado el carácter violento, arbitrario y agresivo del demandado, que infunde terror en
la tímida gente de aquella provincia y los actos de violencia ejercidos y amenazas de
muerte y el carácter tímido del actor, inherente a su raza (indígena), como resulta de
la abundante prueba producida, es suficiente causa que anula el contrato, en sentido
de los arts. 700,703,(473 y 477)del c.c."(G.J: N° 913, p. 70).

3. "La actora fue inducida por persona.de su afecto y parentesco a suscribir las escrit;u-
ras bajo el temor de que su esposo dispusiera de los bienes, hecho que unido a la cir-
t
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¡1
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r-,
í
 VICIOS DEL CONSENTMffiNTO Art. 479
cunstancia de su sexo, ancianidad y analfabetismo, (hace) de aplicación el art 704
(478) del c.c."(GJ. bT 1197, p. 24).
4.— Para invocar la violenck como vicio del consentimiento es necesario probar la im
presión fuerte que causen las amenazas en una persona racional, por el justo temor a
un mal grave presente, ya sea contra la existencia o fortuna en general, o la de los
imembros de la famüia, como exige el art. 704 (478) del c.c., no siendo suficiente
alegar una simple "impresión o influencia moral" que no anula las convenciones"
(G.J. N° 1477, p. 74).
.5. Este art. senda los caracteres que debe tener.la violencia para viciar el consenti
miento, los mismos que, en la especie, no han sido demostrados por los actores que
en su mérito demandan la nulidad del contrato de fs." (Láb. Jud. 1980, p. 180).
^TICULO 479.— (Violencia dirigida contra ciertos terceros). La
violencia invalida también el consentimiento cuando la amenaza se refiere a
la persona o bienes del cónyuge, los descendientes o los ascendientes del
contrataijte. . .
Fte: Cgo.it. 1436 —
Precd; c.c. abrg. 705, T)—
Cene; c.c. 477 —

La violencia no sólo puede ser ejercida en el propio contratante, sino en las

personas o los bienes de terceros aUegados a él: cónyuge, ascendientes, descen
dientes. Inclusive en personas que, sin hallarse vinculadas al intimidado por pa
rentesco alguna lo estén afectivamente, quizá en mayor grado que por el paren
tesco (Pérez Vives). .

Es necesario que el temor que vicia el consentimiento sea provocado por

una amenaza, esto es, que provenga de una persona (Messineo). Pues si el temor es
provocado por una fuerza natural o, en general, que no provenga de xm acto hu-
mano,se trata de im caso de estado de necesidad o de estado de peligro (art. 560)
La amenaza ha de comprometer la seguridad de las personas o los bienes mencio
nados en el art.(*). '

ARTICULO 480.— (Temor reverencial). El solo temor reverencial,

sin que se haya usado violencia, no invalida el consentimiento .
(*) Se ha consignado en el Prólogo a la primera edición, el error de traducción en .el art. 705
del c.c. abrg., que.debe tenerse.en cuenta al considerar esta disposición como precedente
del art. 479 del c.c. vigente. j
48ÍArt. ■ VICIOS • DEL CONSENTIMIENTO 667
Fte: Cgo.it. 1437 —
Precd: c.c..abrg. 705,2®) —
Conc; c.c. 477 —
PRE<ICIPIO GENERAL

"Velle non creditur, qui obsequitur imperio patris vel domine" =(No se cree que
quiere el que obedece a la potestad dé su padre 6 de su señor). Ulpiano. Digesto,ley 4,- tit.
17,Lib.50.

-«o»-

Comprendido en la anot. al art. 478.

El temor reverencial, es el que se experimenta respecto de las personas que
tienen un especial ascendiente sobre uno.(Méssineo). Una persona cae bajo él en
razón de la autoridad que tiene otra persona sobre él y del respeto que le debe por
ello. Se refiere especialmente respecto de los padres o ascendientes o de superio
res jerárquicamente en el servicio o el trabajo, que emplean su autoridad para de
terminarle a realizar im acto.(Capitant).
JURISPRUDENCIA

"No es causa de nuüdad del contrato el mero temor reverencial a los ascendientes
si no se ha usado violencia por parte de éstos"(G.J. N° 1296, p. 26).

ARTICULO 481.— (Amenaza de hacer valer una vía de derecho). El

uso o la amenaza de hacer valer una vía de derecho sólo invalida el consenti
miento cuando está dirigida a conseguir ventójas injustas.
Fte: Cgo.it. 1438 —
Conc: c.c. 477 ■:— 1020 — 1275

PRINCIPIOS GENERALES

"Non videtur vimfacere, qui iure suo utitur" = (No se considera que hace violen
cia el que iisa de su derecho). Paulo. Digesto, ley 155, tít. 17, Lib. 50.
"luris executio non habet iniuriam" - (La ejecución de la ley no implica injusti
cia); M. Puigmau.

-«0»-

La presión de una vía de derecho (art, 481), v. gr., la amenaza de uriá ac

ción civil, de una denuncia perial, de un embargo, etc., ha de considerarse no buS:
 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO ' Art. 482

cando la delimitación de lo que es lícito y lo que es proíiibido, sino atendiendo en

los procedimientos empleados para obtener el consentimiento, el fin perseguido
go de una obbgaaon,la presión que se ejerza por esa vía es legítima y el pago o la
Obligación asi obtenidos son irreprochables. Pero; la situación deviene diversa si
gún obtener yentajás,(que deben ser exorbitantes, se-
rSrfenrihp 4 derecho. Se practica un verdadero chantaje y
doX n^d^d consentimiento dado está vida-
rr¿A-t el derecho de usar la coacdón para obtener el pago de un
aprovecharse de la situaaon
aoroverh t y obtener ventajas fuera
desnaturaliza de propordón
ese derecho con la obLa-
de su finalidad, para
aonpr^tiva,aparece la aphcadón exacta de la tesis del abuso del derecho (Ma-
zeaud; V. anots. a arts. 107 y 986). "crecno, pvia

j ■ jurisprudencia

niñ '^^dios legales no constituye propiamente violen-

venta^ amenaza justa, cuando por medio de ella se impone y se obtienen
ío y ejercita por abu-
- ■ comÍn f los intereses de otro,' la violencia se toma en injusticia
tenT^a rt T a" lo que resulta que la Corte ad quem al revocar la sen-
. SrctaLre'W obrado
denuncia de su oponente, en la dirección de Investigaciones •
deiünr™' a™ ®"®'="Wendo el instmmento cuya anulación
tad h condrcronada a la consecución de su libertad física, se ha ejerci-
con inÍilV" - Tfi
intervención "— del D.I.N. de esa locaHdad, violencia
de fimcionanos de una víaquedenoderecho,
existe
cuando se usa una vía legal, caso diverso al de autos"(GJ. N° 1676,p. 97).
ARncULO 482.— (Dolo). El dolo invalida el consentimiento cuan-
o os engaiios usados por uno.de los contratantes, son tales que sin ellos el
otro no habría contratado.
Fte: Cgo. it. 1439 —
Precd: c.c. abrg. 707 —
. Conc: c.f. 71 — c. com. 69 — 138 — 786 — 999 — 1089 — 1537 _
c.p. 14 —

1320 ~ ~ ~ ~ ~ 1275-
 482 Art. VICIOS DEL CGNSENTIMIENTQ 669
PRINCIPIOS GENERALES '
"Dolus malus est machinatio quaedam alterius decipiendi causa, quum aliud si-
mulatur et aliud agitür" = (Dolo malo es cierta maquihacióii para engañar a otro cuando
se simula una cosa y se hace otra). Ulpiano. Digesto,ley 1, tít. 3, Lib. 4.
"Dolus malus est, quum aliud agitur, aliud simulatur" -(Hay dolo malo cuando
se hace una cosa simulando otra). Paulo. Sentencias, tít. 1,8.
"Videor dolum malumfacere, qui ex aliena iactura lucrum quaeram" =(Se en
tiende que comete dolo malo el que se procura lucro con perjuicio de otro). Paulo. Digesto,
ley 17, tít. 3, Lib. 14. ^
"Lata culpa plañe dolo comparabitur" = (La culpa lata se compara con el dolo).
Ulpiano. Digesto,ley í, tít. 6, Lib. 2.
"Dissoluta negligentia prope dolum est" = (La excesiva negligencia está próxima
al dolo). Ulpiano. Digesto,ley 29, tít. l, Lib. 17.. ■ .
"Dolus afraude differt velut genus a specié"= (El dolo difiere del fraude como el
género de la especie). Decio.
-«0»-

Los antiguos y modernos tratadistas, han dicho todo cuanto podía decirse
sobre esta proteiforme figura jurídica (Giorgi). Compendiar algunas de sus diver
sas definiciones, con im fin ilustrativo que contribuya al mejor conodmierito de la
idea, puede ser útil.-
Labeon (cit. por Scaevola, Josserand, Pérez Vives), en el Digesto (Lib. IV,
tít. in, ley 1® N° 2), dice; "Dolo malo es toda astucia, mentira o maquinación em
pleada para sorprender,engañar o defraudar a otro".
Las Partidas (7°, tít. 16,ley 1°), dicen que "dolus eri latín tanto quiere dezir
en romance como engaño... que fazen algunos ornes los unos a los otros por pala
bras mentirosas, o encubiertas..." con intención de los engañar... E a este engaño
dizen en latín doZws mflZus".

Pothier, define el dolo como "toda especie de artificio de que se vale una
persona para engañar a otra".
Para Mazeaud, el dolo es un error provocado, un engaño: la víctima del
dolo no sólo se engaña,sino que ha sido engañada. Para Messineo, el dolo provoca
un error del declarante (llamado por eáo deceptus), error que obra como determi
nante de la volición..

■ Capitant le califica como maniobras empleadas por una persona para en

gañar a otra y- determinarla a que otorgue un acto jurídico.

E
 670 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Ait.482

En concepto de Enneccerus es el querer un determinado hecho con cono

cimiento de todas las circxmstancias del mismo.Pertenece a las circunstancias inter
nas: "subjetivas" del acto, que conlleva otros elementos internos, ej.: malicia, astu
cia, alevosía, intención de enriquecerse.
El Cgo. abrg.(art. 707), como su modelo francés (art. 1116), no lo definen y
sólo expresan sus efectos. Los Cgos. alemán y suizo también sólo señalan sus efec
tos. para el primero "quien haya sido determinado por engaño doloso... a emitir
una declaración de voluntad, puede impugnarla de nulidad (art, 123)" y, para el
segundo, la parte inducida a contratar por el dolo de la otra, no está obligada aún
cuando sü error no sea esencial (art. 28)". El Cgo.italiano, de cuyo art. 1429 se ha
tomado resumidamente este art. 482, también sólo señala sus efectos y contiene
disposiciones sobre el dolo perpetrado por un tercero y sobre el dolo incidental
(art. 1440). .

El Código español (art. 1269), si bien no usa lá forma de definición, la com

prende realmente cuando da del dolo este concepto: "el empleo de palabras o ma
quinaciones insidiosas de uno de los contratantes, inductivas para el otro de la ce
lebración del contrato que,sin ellas, no hubiera hecho".
El Cgo. argentino (art. 931), considera dolo "tpda aserción de lo que es fal
so o disimulación de lo verdadero/cualquier artificio, astucia o maquinación".
^ El Derecho inglés, toma en cor^ideración el error sustancial en lá misinier-
pretation fraudulenta, que corresponde con bastante exactitud, salvo algufiás dife
rencias, al dolo del Derecho francés. (Josserand).
En el fondo de todos los conceptos anotados, late la misma idea: engaño
de una de las partes por artificios o medios falaces, que impulsan a la otra a cele
brar un contrato. Y todas las legislaciones convergen hacia un mismo punto cen
tral: el principio cardinal de que el dolo no implica sariciones decisivas, sino cuan
do actúa como palanca sobre la voluntad del engañado.
Comprendido en su sentido lato, al tenor de la fórmula de Labeon, irradia
sobre todo el Derecho,tanto en el dominio de los delitos (art. 14 del c.p.),'como, en
una acepción más limitada, en el de los contratos, como uno de los vicios del con
sentimiento.

En el domimo de aplicación del derecho de las obligaciones, la doctrina

tradicional distingue el dolo causante del dolo incidente.

Causante, como indica la palabra, es el que causa o determina el contrato,

el que lleva a otorgar éste, de tal modo que sin él nó se hubiera celebrado; el que
mueve el ánimo de ima persona a estipular lo que sin él no hubiera aceptado.
482 Art. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 671

El incidental por oposición al causante o principal es él que origina un error

de importancia secundaria, y que a pesar de haber sido conocido por el contratan
te, éste hubiera celebrado la operación. No nulifica el contrato, pero el que lo ha
usado viene obligado a enmendar el engaño que hizo.

Un ejemplo áclara la distinción; Una persona tiene una finca rústica en un

lugar donde mmca había estado. No conoce su valor y no tiene intención de veri-
derla. Pero, otra persona le mueve engañosamente a venderla. Esta venta no vale
(dolo causante). La misma persona, tiene ánimo de venderla, pero el comprador le
engaña, ocultándole alguna particularidad que mejore el precio, o diciéndole que
está poseída por otro y es de difícil restitución, o que da pérdidas, etc. La venta
vale porque el vendedor tenía voluntad,de venderla, pero el-comprador queda
obligado a reparar el daño que hizo con su engaño(dolo incidental).
La contraposición entre las dos especies de dolo es clara, según subraya"
Messineo, en el sentido de que el dolo causan dans (causante o principal) es conce
bido comofactor que determina —^por.su gravedad— el querer el negodo y.su coh-^
clusión, que supone el nexo de causalidad entre dolo y evento, mientras que el áo-
lus incidens (incidental o accidental) opera solamente en la determinación de las
modalidades del negocio, que sin los engaños habrían sido diversas. : L

El .Código sólo regula el dolo causante o prindpal (art. 482, m:t. 1^9 del
Cgo. it.). Ha omitido la adopción del art. 1440 del Cgo. it., que se refiere al dolo in-
ddental.

Una otra distinción, señala en oposición al dolo malo, el dolo buenó (dolus
honus de los romanos). Es el que emplean, generalmente, los comerdantes para
ponderar las cualidades o excelencias verdaderas o falaces de la mercadería que
ofrecen, para provocar un interés excesivo en el cliente, exagerando muchas-veces
el reclamo. Se considera una actitud lídta: puede inducir a contratar, pero sin la
dañosa intención de provocar un error determinante de,la voluntad. Sin embargo,
nótese que el c. com.(art. 69, inc. 5°) le considera acto de competenda desleal (*).
Para que el dolo présente el sentido de maquinación y engaño determinan
te del consentinúento, debe reuiiir estas condidones: a) intención de perjudicar,
mediante la manifestadón de una voluntad directa para ocasionar el pequido; b)
gravedad en los engaños o artifidos fraudulentos, sufidentes para sorprender la
buena fe del otro contratante; c)relación lógica de causa a efecto entre el dolo y el

(*) Véase en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, la anot. respectiva.
 672 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO - Art. 482

contrato, cuya ausencia río haría aniilable el contrato y correspondería al dolus in~
cidensr susceptible de un simple resarcimiento de daños, y d)los engaños dolosos
deben ser obra del otro contratante.'

Esta última condición, destaca la diferencia sustancial entre la violencia y

el dolo (desde el derecho romano). Mientras la violencia causa anulabilidad aun
que sea obra de xm tercero, el dolo no produce tal efecto sino cuando participe de
él el otro contratante. Si no participa el otro contratante, el contrato subsiste y sólo
abre tma sanción puramente indemrüzatoria. Esta regla es de general aplicación
en las legislaciones.

La reticencia o silencio voluntario acerca de un hecho que la otra parte ten

dría interés en conocer, es un caso de dolo y será causa de anulabilidad si concu
rren las circunstancias y condiciones enunciadas para caracterizar el dolo causante
(Planiol y Ripert). El Cgo. peruano (art. 1088), dispone que la omisión dolosa produ
ce los mismos efectos que lá acción dolosa. ' .
El Código omite una regla importante en la materia. Es la relativa a que el
dolo no se presume y debe ser probado (Cgo. abrg. art. 707,infine),buyo aforismo
(cit. Scaevola) expresa: dolum non nisi perspicuis, iudiciis prohari convenit (el dolo no
se presume,hay que demostrarlo ante los tribunales).
Finalmente, téngase presente que es causal'de anulabilidad a tenor del art.
554, caso 4°, y para su demostración puede utilizarse todos los medios probatorios
admitidos por la ley.

JURISPRUDENCIA

^ dolo es causa de nulidad únicamente cuando ha sido empleado por la parte mis
ma, sin que ni el art. 707 (482) ni ningún otro atribuya tal efecto al que procede de
terceros extraños"(G.J. N° 481, p. 6). .
2.— "No habiendo probado el dolo, como exige el final del art. 707 no puede invocar la
falta de consentimiento ni la nulidad del cpntrato"(G.J. N® 493, p. 3).
dolo objetado contra una partición de bienes debe ser averiguado enjuicio ordina
rio, únicamente cuando los artificios en que ellos consisten como causa de engaño,
son atribuidos a uno de los interesados"(G.J. N° 528,p. 9). . ■'
simulación es una especie de fraude,-no constituye precisamente el dolo en el
sentido que le da el art^ 707(482) del c.c."(G.J. N° 576, p. 5).
6- "Estando impugnada la mencionada escritura por causa de dolo,-son admisibles la
prueba testimonial y la de indicios y presunciones"(G.J. N® 640,p. 13).
 482 Art. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO ; , ' . 673

6.— "Si Télativamente al dolo, no tiene cabida la presunción legal o de derecho, esto, nó
obsta para que.pueda ser acreditado por-los medios ordinarios de prueba".(GJ. N°
668, p. 15).

7.—:"La demandante que impugna el contrato por dolo no justifica las dos circunstancias
que según este art. lo constituyen, pues el deseo qué se supone en alguno de los admi-
. nistradores del Banco, de adquirir la casa," aun cuando así fuere, no constituye aitifi- .
ció que haya podido determinar el consentimiento"(GJ. N° 784, p. 17).

8.— '*E1 que contrató con la vendedora, no ocultó la boya en la mina vendida:ni (hizo) las'
- sugestiones (á la vendedora) para la venta, sino (a otro) qué nó fue parte en el contra
to (por lo que) no hay nulidad por causa de dolo".(G.J. N°8Í2,p. 18). - ■

9.-^ "Para anular una convención por dolo, es necesario que se acredite que.los.artiñpios
practicados por una de las partes-fiiéron talesi qué sin ello no habría contratado la
■ otra"(G.J.N'^ 889,p.l4).

10.— "Las extralirnitacipnes del inandatarib y ptrós artificios cofnprobados, constituyen

dolo que anula el contrato"(G.J. hT 891,-p..37):'

11.—."El'dolo como causa de nulidad, consiste.en eí conjunto de artificios empleados por

una de las partes para inducir,a la otra a cejebrár uña convención que,de otro modo,'
no habría estipulado"(G.J. N°956,.p. 140)..''

12.— "No se ha demostrado la existencia dé artificios practicados por una de las partes pa
ra engañar a la otra.;. en consecuencia... al rechazarse la demanda no se.viola ley al-
■ guna"(G.LN'^958,p. 109).-

13.— "El dolo causa nulidad cuando los artificios empleados por'una de las partes son ta
les, que sin ellos no'habría contratado la.otra"(G.L >1° 958, p. 119). .

, 14.— "La convención hechá por dolo no es nula de pleho derecho, ella da lugar a la acción
denuhdadorescisória"(GJ. N° 1036, pr71). _ . ■

15.— "Para que exista doló... debe justificarse qué una-de las partes empleó maquinacio
nes para encubiir algún defecto de, la cosa'que fue objeto del contrato y que, sin
ellas, nó habría contratado la otra"(G.J. N®.1-109, p. 65). " ■

16.—"El auto anulatorio de la compraventa se funda en la falta de consentiniieñto por

parte de la vendedora por habefse veiificado con dolo de parte del comprador, moti
vo suficiente de nulidad"(G.J. N°1178-, p. 94).

17.— "El dolo no se presume y debe, ser^probado y la actora no ha aportado ninguna prue-
• ba para acreditar la existencia de los artificios (que dice utilizó la compradora)"
(G.J. N° 1252, p. 28). . .

43
674 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Art. 482

18.^—"El dolo no se presume y és necesaria su comprobación" (GJ. N® 1265, p. 17).

19.— "El dolo es causa de nulidad precisamente cuando ios artificios practicados jpor una
de las partes son tales que sin eUas no habría contratado la otra" (G.J. N® 1269, p.
89). ■ "
20.— "Que consistiendo generalmente el dolo en hechos, puede probárselo con todos los
medios establecidos por la ley"(G.J. N° 1297, p. 57).

21.— "El dolo y fraude no se presumen y deben ser demostrados, y la obligación de pro
barla corresponde a quien los ^ega"(G.Ji N° 1298, p. 78).

22;—,"E1 dolo constituye vicio del consentimiento y determina la nulidad de las conven
ciones y obligaciones asumidas bajo su influjo, según prescriben los arts. 700 y 707
(473y482)delcx."(G.J.Nn301,p.68). '

23.— "El dolo no. solamente consiste en artificios practicados por una de las partes, sino
en afirmaciones mentirosas, en máuiobras para falsear o (flsimular la verdad y aun
en el silenció mismo"(GJ. N° 1340, p. 34).

24.— "De.acuerdo al art. 707 ¿nfine (omitido en su equivalente, 482) del c.c., el dolo co
mo causa de nulidad de los contratos no se presume: debe ser probado" (G.J. N°
I
. 1585,p.9).

25.— "El dolo como causa de nulidad de los contratos no se presume y debe ser probado"
(G.J.N°1601,p.20)., , '' • .
26.— "El dolo no se presume y débe ser probado según el art. 707(482) del c.c."(Gj. N°
1609, p. 102).

27.— "Según la doctrina del Supremo Tribunal expresada en constante jurisprudencia re

lativa al art. 707(482) del c.c., la parte que invoca el dolo, para cumplir la carga de
la prueba que le corresponde puede usar todos los medios probatorios franqueados
por la ley, incluso las presunciones e injdicios, precisamente porque se trata de pro
bar un hecho, corno es,el dolo"(G.J. N° 1614, p. 126). . '

28.—■ "El dolo como causa de nulidad de los contratos no se presume y debe ser probado"
(G.J;NM621,p. 116).

29.— "El dolo no se presume y conresponde probarlo a la parte que lo alega y, en la espe
cie, la actora no ha demostrado como corresponde el .que dice haber sufrido para
otorgar su consentimiento en. el contrato cuestionado" (A.S. N° 13 de 8—^2—80,
S.C. Vméd.). - ■
fi

483 Art. CAPACroAD DE LOS CONTRATANTES . -675

30— "No puéde invocarse la falta de consentimiento ni la nulidad dercontrato alegando

dolo, cuando éste no ha sido debidarnente probado dé'la manera que exige el art.
í 482 del c.c." O^ab; Jud, 1984, p, 177). ■ :' . . .

♦
SECCION n
'

DE LA CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES

ARTICULO 483.— (Principio). Puede contratar toda persona legal

mente capaz.
. Precd: c.c. abrg. 699,2°) — 714 ■—• ■
"Conc: c. coró. 5 — 12 •— 1347 — 1349 —
C.C. 3 — 4 — 5 — 54 — 300 — 385 — 454 — 468 — 554, 2) y
3)— 590 — 592 —. 660 — 843 — 882 — 898 — .917 —
- .946 — 974 — 1222 —' - -

PROYECTO DE MODIFieACION

Enmienda 30: "El artículo 483 dirá:

''Artículo 483.— (Principio). Puede contratar toda persona no declara

da incapaz por la ley". V
V . . • N *

La capacidad es cuestión que tiene relación con la validez.del contrato. Para

que el contrato no sea anulahle, el contrato debe provenir de un sujeto dotado rie
capacidad de obrar'(axt. 4,11)' y, en algunos casos, de capacidad de entender y de que
rer (art. 484, II).
Según lá regla del art.; la capacidad de contratar está tomada directamente
en consideración por lá ley. También emerge, como presupuesto para la validez
del contrato^ de la constátacipri negflfzufl de. qué cuando falta la capaddad, esto es, •
cuando el sujeto es incapaz, el contratp es inválido, es anulablé (art. 554,2). ;
Cuando faltan habitual o actualmente la iriteligenda y. la libertad; faltan
también la aptitud para consentir y, por consiguiente, la capaddad natural de con
tratar. Es una ley de lá náturáleza, que nadie puede exigir que sea demostrada.
Por eso la ley se ocupa exclusivamente de regular la capaddad legal. Lá regla del
artículo, en consecuenda, debería dedr con más propiedad: toda persona puede con-
tratar si no está declarada incapaz por la ley. Dicho de otro modo, para contratar le
galmente, es necesario- que la persona no se encuentre en ninguna de las condicio
nes en q^ue la ley encuentra una causa dé incapaddad. Es principio que la capad
dad es la regla y la incapaddad es la excepción (Mazeaud, Messineo).
676 CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES Art:483

La capacidad para contratar, es ima de las manifestaciones de la capacidad

de ejercicio, cuya regla general está contenida en el art."4, U)y cuyas excepciones y
limitaciones (art. 5)también;le alcanzan.

La capacidad para contratar, evoca la noción del consentimiento: éste pre

supone aquélla. Es decir, si el sujeto no tiene capacidad, no puede prestar consen
timiento y, sin éste,falta xm elemento cardinal del contrato. El concepto de capaci
dad está envuelto en la noción del consentimiento. Para que conste la otorgación
de la voluntad de los contratantes es menester: que puedan obligarse (capacidad) y
que quieran obligarse (consentimiento)(Scaevola).

La capacidad en la doctrina y en todas las legislaciones, es xm elemento de

validez en los contratos y, por eso, requisito para su formación. Su falta causa la
amílabilidad del contrato,o del acto jurídico (art. 554, caso 2). Por eso se ha extra
ñado su exclusión de los requisitos que señala el art. 452 (V. anot. a este art.). El
Cgo. español, tampoco menciona la.capacidad entre los requisitos de los contratos
(art. 1261, consentimiento, objeto y causa), porque la considera comprendida en la
noción del consentimiento.

Planiol-y Ripert (también Capitant, dt. por R. Villegas), consideran que la

capacidad no es un elemento esencial^ toda vez qué los contratos celebrados por in
capaces existen jurídicamente: son susceptibles de anulabilidad solamente, o pue
den ser convalidados retroactivamente por ratificadón ulterior o puede prescribir
la ineficada que los afecta. Sin epibargo, si la capaddad no afecta a la esencia del
contrato, debe teiierse en cuenta, como,se ha advertido supra, qiie es un elemento
que se refiere a un reqiiisito esendal del mismo llamado consentimiento. El acuer
do de voluntades que supone el.cónsentimieñto, para constituirse de manera per
fecta y no estar afectado de un vido en cuanto a la libertad o certeza de la propia
manifestadón de voluntad,,debe ser formado y dado (el acuerdo.) por personas ca
paces.

La enmienda,-según su fundamentadón refOrmula^el art. en forma negati

va, prefiriendo la redacción delc.c. abrg.(art. 714) y en concordancia con la obser
vación de esta ahot. (acápite 3°). Coindde también con la formiúadón del Cgo.
modelo que, sobre este punto,,ocupándose.de la anulábilidad del contrato (art.
1425) declara'que ésta procede'cuando una de las partes era legalmente incapaz de
contratar, disposición de la cual deriva, según Messineo, que la ley hace presu
puesto-tádto (de orden público) del contrato, la capacidad de contratar, subespecie
de la capacidad de obrar (art.,5), que-es un presupuesto de alcance mucho más vasto,
que trasciende la materia contractual: quien es capaz de'actuar es, por regla gene
ral, capaz también de contratar. -
484 Art. CAPACIDAD DE- LOS CONTRATANTES . . 677,

JURISPRUDENCIA

1.—"Los locos y los imbéciles no tienen aptitud para contratar aunque no estén declara
dos judicialmente interdictos,,siendo nulos los contratos que celebran por falta dé ca
pacidad y consentimiento"(G.J. N°.l-2Í0,.p. 78).,
2.-— "La capacidad es uno dé los requisitos fundamentales para la validez de los contratos
con el arreglo al art. 699(483)del c.c."(.GJ. N° 1588, p. 75), ' ■ .-
3.— "La falta de.requisito de la'capacidad én- un contrato, hace anulable el acto y aunque
el vicio es subsanable por el mismo-sujeto al llegar éste a su máyoridad, el padre o
tutor pueden intentar la ahulabilidad, sobre todo cuando los intereses del menor co
rren riesgo inminente como ocurre en lá especie, con el transcurso'del tiempo",(GJ.
N° 1588, p. 75)." ■ ■
4.— V.los casos"Nos. 3 y 4 del art. 4 y 8 del art. 5.

ARTICULO 484.^— (Incapaces), L Son incapaces de contratar los

menores de edad, los interdictos y en general aquellos a;quienes la ley prohi
be celebrar ciertos contratos,

n. El contrato realizado por persona no sujeta a interdicción, pero in

capaz de querer ó entender en el momento.de la celebración, se considera co
mo hecho por persona incapaz si de dicho contrato resulta grave peijuicio
para.el autor y hay mala fe del otro contratante! . . ^
Fte; Cgo. it. 1425 — " .
-Precd: c.G.,:abrg. 715 —
Cono: c.f. 268 ^"3l7 — c. com.19 — — .
. c;c. 5.— 299 — 386 — 592 1222 — 1232 — ,

Cuando la ley Usa el término incapacidad o incapaz, es obvio que se trata de

la capacidad , de ejercicio, porque la incapacidad de goce originaría la inexistencia
del contrato, ya,que habría imposibilidad jurídica de reaHzarlo*..No puede conce
birse la incapacidad de goce.
Si se admitiera la incapacidad de goce, se negaría el atributo esencial de la
personalidad y, por consiguiente, la persona quedaría convertida, de hecho, en co
sa. Cuando el derecho romano negó la capacidad de goce al esclavo,le negó el ca
rácter de persona,,y lo convirtió en cosa (R. Villegas).
Mazeaud considera incapacidad,de.goce las relativas, por ejemplo, a las
prohibiciones conteiüdas en los afts. 591 y 592 (que puede extenderse ■—el ejem
plo— a la del art. 386). Messineo,. simplemente las considera incompatibilidades,
que implican la inadmisibilidad de determinados actos o contratos prohibidos o
^678 CAPACIDAD DE LOS CONTI^TANTES Art. 484
'

sancionados por la ley, sin que se pueda considerar un estado de incapacidad de

obrar y, consiguientemente, mucho menos un estado de incapacidad de goce. El c.
coni., en su art. 19 también establece, para su ámbito, análogos impedimentos a
los de los citados arts. 386, 59Í y 592, eri relación ton la facultad de ejercer
el comercio respectó de las inhabilidades o incompatibilidades que señala para el
efecto. '

Las anotaciones al capítulo H del Libro Primero (V. arts. 3,4 y 5), contienen
las.informaciones doctrinales y la"jurisprudehcia aplicable al nuevo Cgo., que sir
ve también p^a la.mejor explicación de este art. y el anterior. A ellas corresponde
agregar, simplemente,l^s observaciones complementarias que resultan de las dis
posiciones posteriores que se viene examinando.

Además de los menores, y los interdictos, están prohibidos de contratar,

todás las personas mencionadas nominatim en el art. 386, respecto de la cesión de
bienes y los nombrados en el art. 592, respecto de ciertos bienes. Los tutores, para
contfátar la compra para si de los bienes de los incapaces que administran (art.
268 y 317 del c.f.). Los albaceas, respecto de la cpmpra para sí de los bienes de la
sucesición (art. 1232). La prohibición dé contratar entre esposos sobre la comuni
dad de gananciales (art. 102, c.f.), también debe considerarse entre estas incapaci
dades. Igualmente la señalada suprá para ejercer el comercio, según el árt. 19 del
, c. com, Todos estos casos mencionados anteriormente, suponen incapacidad legal
- de-realizar negocios jurídicos én sitúaciones particulares de la incapacidad de
obrar, .

La capacidad de entender y de querer, configura, cuando falta, la denormna-

da incapacidad natural(Messineo) y hace anulable el contrato, atm cuando no resul
te de especi^es comprobaciones como la interdicción v. gr. Cabe aquí \m interro
gante: los sordo mudos y los.mudos que no sepan o no puedan escribir, a quienes
el art. 1119 considera incapaces para testar, ¿son considerados capaces para contra
tar? Habrá que suponer.que.sí,.con la salvedad de,que en el supuesto del parágra
fo 11 de este art., están amparados por sus regulaciones, cuando resulta que el otro
contratante ha procedido con mala fe, la misma que ha de considerarse que es la
mala fe objetiva (v. al respecto lo pertinente en la anot. al art. 465) ('*■).
Toda estipulación contractual por la cual un incapaz se declare capaz, no
produce efecto alguno porque está viciada de nulidad, salvo que el menor haya
■utilizado m^iúobras dolosas,.lo que acarrea además, la reparación del .daño civil
que ocasione. En .cuanto a que una persona capaz, se,declare incapaz para el

(*) Véase ei) ^1 Código de comercio concordado y anotado, del autor, la anot. al axt.,19.
485 Art. OBJETO D^L CONTRATO 679.

futuro, sea de modo absoluto, sea sometiéndose,a la condición de requerir consen-

timienlo previo dé otra persona, cualesquiera estipulaciones de semejante.-carácter
serían nulas de pleno derecho. Los contratos por los cuales alguien.se comprome
te con otro a no realizar durante algún'tiempo, o en determinada jurisdicción; acti-;
vidades u operaciones similares son: no tratar, por ejemplo, con déterminadapr-o.-
veedor, no vender ciertos productos, o no Subarrendar, etc., son contratos no
■afectan a la capacidad y, por consiguiente, son permitidos (Planioí y Ripert) .(y, 'so-.,
bre el puiito-el caso N°1de la jurisprudencia inserida para el art. 454).

JURISPRUDENCIA,

V. Los casos Nos. 2 y 6 del art. 4; 1 aL7 del art. 5; 1 del art. 454, y 2 del art. 554.

SECCION m

DEL OBJETO DEL CONTRATO

ARTICULO 485.— (Requisitos). Todo contrato debe tener un objetó.

posible, Kcito y determinado o determinable. '
Fte: Cgo. it. 1346 — . ■
Precd: c.c. abrg. 717— - ■ ■ ■
Conc: c. com. 139 —
■ •. ex. 292 — 304 — 386 — 412 —452,2) — 486 — 487 — 549 —
p) y 2°) — 592 — 593 — 965 —

Se considera verdad eterna la de que todo contrato ha de.tener por objeto,

una cosa que uno de los estipulantes se obliga a dar, a hacer o no hacer (Favard,.
dt: por Scaevola). Por eso se dice que el .objeto es tan consustancial al contrato,,co
mo el hidrógeno al agua.

De la noción que del contrato, considerado.como fuente de las obligacio

nes, da el art. 450, se deduce fácilmente el criterio jurídico para determinar su obje
to, Si el contrato es im acuerdo para constituir, modificar o extinguir una reladón
jurídica, no es equivocado afirmar que el objeto del contrato es siempre la o&%íi-
ción. Por lo menos el objeto inmediato, que se reduce a una simplé definidón que
abraza púr completo la teoríá de las obligadones. La importandá del examen sé
presenta, cuando se avanza para considerar el objeto mediato del contrato, o como
se dice corrientemente, el objeto de la obligadón contractual (Giorgi).
 680 OBJETO DEL CONTRATO Art. 485

' Desde luego es totalmente imposible concebir una obligación o un contra

to sin objeto. No existiría el contrato ni la obligación. El art. 549, caso 1)/declara
nulo el contráto que carezca de objeto.
Según el art. el objeto del contrato debe ser posible, licito y determinado o de-
temr^nable. Además/por aplicación del art. 292, debe ^ér apreciable en dinero y ser
tth7 para el acreedor.
Se distingue la imposibilidad absoluta, dé.nulidad insubsanable, de la im
posibilidad relativa susceptible de ulterior perfeccionamiento. La absoluta es perpe
tua, sin posibilidad de rectificación o temporal,,que puede cumplirse donde y cuan
do la prestación sea posible.
La imposibilidad es natural cuando se refiere a la entrega de una presta
ción que tiene por objeto individuos, especies o géneros no subsistentes: compra de
un dinosaurio v. gr.; entrega de cosas que naturalmente no son susceptibles de
ocupación: aire, luz, mar;las prestaciones de im hecho personal, positivo o negati
yO/ <^6 ningún poder humano sea capaz de lograr: hacer parir a los machos v. gr.
{*). No carece de importancia ilustrativa, señalar en este tercer pxmto, otros,ejem
plos que, con igual o mayor escepticismo que el de quieries tenían por locos a Co
lón o a Fulton, algunos autores consignaban sobre él no hace medio siglo: hacer
imviajealalunaodarlavuelta.almiindoenündía. ■
La imposibilidad es jurídica, cuando tiene en mira im .quid riíns incompatir
ble con la ley, de manera que no se pueda concebir su existencia. En está categoría,
puede señalarse la pretensión de adquirir derechos de familia, civiles o.políticos
sin las condiciones esenciales requeridas por la ley; la de pretender adquirir dere
chos reales sobre cosas fuera del comercio del derecho positivo,'como y. gr., sobre
bienes del dominio público (carreteras, caUes, etc.); a aquéllas con que se quiere
adquirir im derecho de que ya se goza, como por ejemplo querer comprar la cosa
deque ya se es propietario, que sería un contrato vano aun cuando el estipulante
ignorara su derecho; , .

La licitud del objeto es teína dé an^isis.arduo, que requiere algún deteni

miento en su consideración.

La ilicitud aquí, es la contradicción entre la prestación contractual y la dis

posición de la ley. Esta, sea declarativa, preceptiva o prohibitiva, no puede ser altera
da, modificáda, contradicha o violada en el contrató. Es ilícita toda prestación con-
.tractualmente acordada contra lo declarado, preceptuado, o prohibido imperati
vamente por la ley,(Giorgi). Preguntar cuáles son las prestaciones consideradas ilí
citas, importaría recordar y señalar todos los mandatos y todas las prohibiciones
(*) Véase en el "Código de familia, concordado y ahotado", 2^ ed. del autor, lo dicho a este
propósito en la Introducción (p. 22, acápite 2").
485 Art. OBJETO DEL CONTRATO . 681

de la ley y la infinita- materialidad que puede tener su violación positiva o negati

va,lo cual sería poco menos que inacabable e incompleto. Una ejempMcativa-re
lación de casos ayudará a comprender la regla.
En primer,lugar, no pueden derogarse o contradecirse por la voluntad de
los particulares las leyes preceptivas, que hacen relación al orden público y a las.
buenas costumbres. Entre éstas, la ley penal castiga los hechos positivos o negati
vos que considera.£Íe/ífos, los cuales por ilícitos'no pueden ser tolerados como ob
jeto dé una obligación contractual.
" .Entre lás prestaciones que no.constituyen delito, pero que son objeto de
particulares prohibiciones civiles, pueden anotarse:. ..
a)Prestaciones contrarias al ejercido de los derechos innatos de la persona, -
compda vida, la salud y la integridad personal (arts. 6 y 7). Sería üídto el objeto,
cpntradual.de dejarse matar, mutilar o aprisionar, v; gr.

b)Modificaciones o renundas a las normas del.régimen legal de la ,comu-'

nidad de gananciales (art. 102, c.f.).' ■ ■ ^
c) Pacto de permanecer en comunidad por más de cinco años (árt. 167, II).
■ d) Pactos por intereses usurarios ó que admitan anatocísmo (arts. 412 y
413).

e)Pacto de renuncia anticipada al remedió de la lesión (eirt. 566) o pactos

contrarios a la prohibidón de las sodedades leoninas (art. 770), que son ofensivos
dé la justicia conmutativa.

f) Pacto con término superior al fijádo por ley para el rescate en la venta
(art. 642). '"
g)Donaciones hechas por los tutores.o a lós tutores y renundas anteladas,
a la revocación por ingratitud (arts. 662,665 y 680).

h) Contratos o pactos violatorios de las prohibidones relativas a las cuali

dades o hindones de dertas personas (art. 386,591,592, c.c. y art. 9 l.o.j.).
i) Juegos y apuestas prohibidos por la ley y toda cónvendón relativa a
obhgadones derivadas de ellos (arts. 909,912 y 913).
j)Los pactos sobre sucesiones futuras, que son los que tienen por objeto
disponer o renundar a la herendá de una persona viva, o en los que la persona vi
va dispone de su propia sucesión (art. 1004), y también los pactos de institución
de herencia fideicomisaria (art. 1170).
 682 . OBJETO DEL CONTRATO Art. 485

k)Los llamados pactos comisorio y de vía exped/fa-expresamente prohibidos

por el art.. 1340, que consisten en el convenio usurario y leonino por el cual, el
. acreedor, se hace dueño de la cosa hipotecada o prendada simplíciter eí abrupte, es
to es, sin ningxma otra intervención judicial ni extrajudicial), por sólo el importe
dado en préstamo al deudor, si éste no paga en el plazo fijado, o en el convenio
que autoriza al acreedor vender directamente la cosa.

, ' 1) Los pactos de renuncia anticipada a la prescripción (art. 1496).

m)Los pactos de dolus praestetur, que cohonestan el dolo, la culpa o el
fraude, por aplicación del ordenamiento jurídico general. Son aquéllos que se cele
bran con ánimo de fraude que, aun cuando se pacten,son ineficaces cuando llegan
a descubrirse. fEjemplo el art. 543,sobre efectos dé la simulación).
. , n)El pacto de quota lite entre el abogado y el cliente, habida cuenta el peli
gro de coacdórl dolosa, que el Estatuto de la Abogacía (arts. 37 Ley de 8, Dic. 1941
y 2Í de la Ley de Abogacía de 19,Julio 1979), tomó del art. 302(casos 1° y T)de la
I.o.j. ^e 31 de Diciembre de 1857, abrogada hoy.
La relación precedente no pretende comprender todos los casos posibles.
Es apenas una ejemplificación dirigida a procurar la,comprensión gráfica, por así
decirlo, del precepto en examen.

El tercer reqixisito que.la ley (art. 485) exige en el objeto del contrato, es
que éste no quedé enteramente al arbitrio del deudor, esto es, que sea determinado
o, por lo menos, determinable. El fundamento de esta exigencia es innegable, tanto
porque la imponen los preceptos del derecho positivo cuanto los principios- evi
dentes de la razón: obligarse a nada o bien obligarse a un quid tan indeterminado
que el deudor pueda liberarse con una prestación üusoria,son dos cosas idénticas.
Así por ejemplo, si un agricultor para procurarse dos bueyes de labor, estipula un
par de bestias^ sin añadir otra cosa, puede verse burlado por el deudor que le entre
gue una jaula con un par de canarios (Giorgi). Puede estipularse grano sin decir
cuánto o contratarse la construcción de ima casa sin decir cómo ni dónde. En to
dos estos casos, falta un criterio fijo de determinacióri que es lo que no permite la
regla del art. 485.
¥

La determinación.pe^/ecíflj'puede ser absoluta o relativa. La priniera consis

te en señalar un cuerpo cierto y determinado, o en la prestación de rm hecho posi
tivo o negativo claramente individualizado. La segunda, cuando se remite, expre
sa-o tácitamente, la determinación a un criterio extraño, con el ánimo de que ese
criterio sirva a la determinación. Puede hacerse: a) remitiéndose al juicio de un
tercero (art. 487); b)refiriéndose a datos ciertos extraños al contrato, y c) haciendo
depender la determinación de acontecimientos futuros, que ofrezcan elementos
infalibles de determinación.
485 Art. ■ OBJETO DEL CONTRATO '683
Nótese bien que la falta: de los requisitos,señalados para el objeto por el
art. 485, posibilidad/licitud y determinabilidad: produce la nulidad, no la anuíabi-
lidad solamente, del contrato(^t.549, caso.2),

El objeto debe"ser también susceptible de evaluación económica, es decir,

valuable en dinero y debe ser útil al acreedor. Estos elementos derivan de la dis
posición del art. 292/ que preceptúa que toda prestación ha de ser valuable econó
micamente y corresponder a un interés del acreedor.
Este puntp debe cerrarse con una crítica de Messineo sobre la carencia de
precisión en el Cgo.italiano a cuyos conceptos les faltaría certeza,(crítica qué des
de luego alcanza al Código, que ha adoptado los conceptos del Cgo. italiano con
sus virtudes y sus faltas) y qué se manifiesta en el empleo, por ejemplo,^ indistinto
de objeto y de prestación. Según el art. 1346 del Cgo. it.(485 del Código) dice se
exige para el objeto los conocidos caracteres de la posibilidad, licitud, determinación
o determinabilidad que, como es fácil observar, son caracteres que no se pueden
atribuir al objeto, si por tal ha de entenderse cosa, la misma que no puede tener.di-
chos caracteres, puesto que la cosa por sí es neutra. Esos caracteres pueden exigirse
propiamente en el objeto,en aianto se identifique a este con la prestación.
La prestación, es la actuación o el cómportaiñiento del deudor o deudores y
que, en tal sentido, ha de considerarse como la exigencia que la relación obligatoria
está destinada a satisfacer, por cuya virtud es la prestación la que debe ser posible físi
ca y jurídicamente;lícita y determinada o, cuando menos, détérminable. Lo qu^ pasa
agrega Messineo, es que el art. 1346 del Cgo.imodelo (485 del Código), esta dedi
cado en apariencia al objeto del contrato, cuando por su simple lecttira muestra
que de.lo que allí se trata es del objeto'de la prestación. La observación coincide con
lo que, con cita de Giofgi, se.señala al comierrzo de esta'anot.: el objeto (inmediato)
del contrato es siempre la obligación; el objeto de la obligacióp es la prestación(que
es la que debe reunir los requisitos de posibilidad,licitud y determinabilidad), pu-
diendo considerarse ésta, que es el objeto de la obligación contractual, como el ob
jeto meá/flío del contrato. .. .
Mazeaud, observa que los autores pasan por alto (como simple distinción
teórica),la distindón entre objeto del contrato y objeto de la obhgadón: aquél im
plica la creadón de la obligadón, éste supone la prestadón debida. Si se ha de en
tender —añade Mazeaud— por objeto del contrató la operación jurídica que las
partes pretenden realizar (criterio conforme con la definidón del art. 450, v. gr.
una compraveiita), esa operación se distingue de las prestaciones prometidas que
gonsútiyen el objeto de las obligaciones. . . . ■

De estas dos opiniones puede deducirse que, en criterio de Messineo es la

prestación la que debe reunir .los reqiúsitos.de posibilidad, lidtud y determinación
 \

684 -OBJETO DEL CONTRATO . ■ / . Art. 486

'f.'
o determinabilidad. En el de Mazeaud/^les requisitos debe considerarse igual
mente en el objeto de la obligación (prestación) y en el objeto del conbato (por
ejemplo: que la compraventa sea, posible, lícita y determinada o determinable).

JURISPRUDENCIA

■ 1.— "Una convención para ser legalmente,formada, debe tener objeto cierto que forme la
materia de la obligación"(G.J. N° 99, p. 908).

lif ■2 — "El guardar la cosa depositada y restituirla en especie-queda comprendido en los tér
|Í:Í
minos del 717 (485), en cuanto implica una obligación de hacer" (G.J. N° 540, p. 27).
3.— "Según^l:inc. 3° del art. 699 (452,^2) es, un requisito esencial para la validez de un
contrato¿': í"á: existencia de un objeto cierto que forme la materia de la convención"
(G,J.N'''647,p.4),
1^ í"
I J
4.— "En este contrato, falta- la condición esencial de toda convención; es decir el objeto
¿ cierto que forma la materia de la obligación, previsto por él caso 3° de este art. (452,
■2°), sin cuyo requisito es nula la convención" (G.J. N° 743, p. 23).
5.— "El objeto de la obligación (consta en) las instrucciones y formularios para fabricar li-
; cores que... transmitió a... " (G.J. N° 751,p. 3). .
¡I:'"'
.'i
6.— "El hecho, de que (el lote de terreno) no reúna condiciones para la construcción de im
edificio, de acuerdo a las. reglamentaciones-municipales, no es,una" circunstancia que
^ . violente o disminuya la existéncia (evidente) de Objeto cierto en la obligación" (G.J
.N°1602,p. 1.15).,,

—"El inc. 3° del art. 699 (2°, 452) del c.c.', señala entre los requisitos para la validez de
los contratos un objeto cierto (determinado en la terminología de la nueva législa-
. ción), extremo que no se da tratándose de bienes incfivisos poseídos en común por va
rios propietarios, cuya venta está sometida a las reglas de los arts. 1094 y 1095 (170)
del núsmo código" (G.J. N°-Í614, p.T37).'
t'V
f- '. 8.— Véase el caso N° 2 del art. 82, y 1 del art. 549.. . ■

ARTICULO 486.— (Determinación por las partes). Cuando el objeto

del cpntrato se refiere a cosas, las partes, deben determinarlas, por lo menos
en cuanto a su especie. ■

Fte: Cgo. francés 1129 —

Precd: C;C. abrg. 720 —
Conc: c.c. 485 - 586 —

Comprendido en la anot. al art. anterior.

487 Art. OBJETÓ DÉL CONTRATO '685.
El art. habla de que las partes deben determinar el objeto del contrato, fl!
menos en cuanto a la especie, repitiendo; con ligera diferencia de forma, el concepto
de su precedente (tal cual lo hace éste respecto de su fuente, el art. 1129 del c.c.
fraiicés, razón por la cual éste deviene en verdadera fuente del art. en examen,ya
que el art. 1346 del c.c. italiano, se concreta a preceptuar lo que está dicho en el art.
485 del Código). Parecería que la referencia'corresponde, o debe corresponder, al
■género. Pues, la especie én las obligaciones consiste en una cosa o en varias cosas
■ciertas y determinadas, porque están individualizadas, en contraposición a las de ge
nero, en las cuales el objetó constituye una cantidad de cosas que se toman en con-
sideración o se designan con referencia a su pertenencia a ungenus, caso en el cual
parece indicado eíentpleo del adverbio comparativo al menos o por lo menos, que
hace posible la determinabilidad, esto es, que hace individualizablé el objeto,, cuando
^ falta imadetenninación precisa de la especie, ,

JURISPRUDENCIA "

"Confoime al art. 720 (486) del c.c. aun cuando no. se fijó en el contrato la canti
dad de la obligación, se estableció en el mismo la manera de determinarla, que era
- el costo de la construcción" (G.J. N° 784, p. 17). .

ARTICULO 487.— (Determináción por tercero). L La detmninaaón

de la cantidad puede librarse al arbitrio de un tercero,, y una vez hecha no pue
de ser impugnada, a inenos de probarse que el tercero procedió de mala fe.
( . n. El contrato queda sin efecto si el tercero, dentro de un plazo pru-
dencid, no puede o no quiere detennmar la cantidad.
Fte: Cgo. it. 1349,2) —
".Conc: c.c. 485 — 612 —

Adviértase que la íégla de este art. no corresponde exactamente ala de su

fuente, que ha.sido distorsionada: Desde luego, la disposición fuente no se refieré
a cantidad alguna, sino, en general, á la determinación por tercero, que cuando no
está'referida a'su mero arbitrio, debe proceder con una aprédación equitativa y,
cuando esta apreciación fuere manifiestamente inicua o errónea, corresponderá
hacer la determinadón al juez. Para el supuesto de que se deja librada la determi-
nadón al mero arbitrio del tercero, eUa, cuando ha sido hecha, es irrevocable, a
menos que él tercero proceda de.mala fe. ^ ^
Según la regla del art., la intervención del tercero queda feducida a deter
minar únicamente "cuestiones reladonadás con.la cantidad, lo que ha de entender
se referido^ también, sólo a obligaciones de género y no de. espede derta (v. la
anot.-al art. anterior); ■ '
686 CAUSA DEL. CONTRATO Art. 488

La mala fé del tercero, ha de entenderse en elsentido objetivo, según se ha

expHcado sobre elparticular en la anot. al art 465.

ARTICULO 488.—;(Cosasfuturas): cosas futuras pueden ser ob

jeto de los contratos, excepto en los casos prohibidos por ley.;
Fte; Cgo.it. 1348 — '
■ Precd: c.c. abrg. 721 — .. . .
Conccc. 594— 658 — 1377 — -

Las cosas futuras pueden ser objeto del contrato, si no están prohibidas
por la ley (prohibiciones que se examinan infra) y son posibles. Los contratos sobre
cosa futura, pueden ser condidon^es o a término: comprar la próxima cosecha de
maíz, por ejemplo, o la venta marítima (níercáderías a bordo de una have con des
tino determinado, sujetas a la condidón salvo arribo). Pueden haber, entre éstos,
contr^os de cosa esperada que no son necesariamente condidonales o a término, y
cuyo objeto es cosa derta, como determinada producdón industrial que se espera
producir. Puede ser contrato sobre simple esperanza (loterías), etc.

JURISPRUDENCIA

L— "Según el art. 721.(488) un derecho litigioso puede ser objeto de permuta"(G.J. N®

393, p. 237).

2.— "Es válido el contrato objeto de la litis, porque los derechos litigiosos pueden ser ob
jeto de las obligaciones, según el art. 721,(488) del c.c."(G.J. N° 1000, p. 4).
3.— "Este convenio es perfectamente legal, puesto que los derechos litigiosos pueden ser.
transferidos confonne d art, 721 (488) del c.c. como cosa futura que puede ser objeto
de una óbligácíóñ"(G.J. U94,p. 73). ^
' ■ . ■ ' í' ■
4.— "De conformidad al art. 721 (488) del c.c. un derecho litigioso puede ser objeto de
ventá"'(G.J.NM3l4,p.28). . ■ '

SECCIÓN ly

DE LA CAUSA DE LOS CONTRATOS

ARTICULO 489.— (Causa ilícita). La causa es ilícita cuando es con

traria al orden público o,a las buenas costumbres o cuando el contrato es un
medio para eludir la aplicación de una nonna imperativa.
489 Art. CAUSA DEL CONTRATO 687.

Fte: Cgo. 1343— -

Precd: c.c. abrg. 722—723 —724 — ' .
Conc: c. com. 1158 —
G.C. 386 — 452 — 490 — 545 — 549, 3) — 676 — 909 — 913 —
951— 965 —1340 —

Toca examinar ahora, una de las materias más discutidas y al par más in
seguras del derecho (Scaevola), desde que el Cgo. francés incluyó entre sus reglas
dos relativas,a la causa, inspiradas en las enseñanzas de Domat y Pothier, el-art.
1108, qiie la considera requisito esencial del contrato y el 1131, que declara sin va
lor legal alguno la obligación sin causa, o con una causa falsa o con una causa ilíci
ta. La exposición de motivos de Bigot Preámenéu (cit. de Scaevola), sobre contra
tos y obligaciones, dice:"No hay obligación sin causa, ella está en el interés recíproco^.
.de las partes, o en la liberalidad de una de ellas". De esta-declaración derivó la confu
sión que diversificó el elemento causal, asignado a los contratos diferentes causas
genéricas según la naturaleza distinta de aquéllos.

En el Derecho romano la nodóh causa, importaba xm concepto antibológi- .

co: imas veces significaba estabilidad de hecho en la usucapión, para evitar cam
bios ventajosos; otras significaba título para adquirir el dónürüp (causa justa,igual
a justo título); otras era referida a la intención individual.de las partes> .al propósi
to o motivo de éstas eri él Contrato (Ulpiano:"Respecto de la causa deberá investí- ■
garse cuál sea la causa de transigir"), o también se consideraba como laforma espe
cial que revestía el consentimiento mediante ima solemnidad (Scaevola).

Elementos indiscutibles qtie concurren a la formación del contrato son: el

corisentinúento, y.;el objetó,,para-qtie exista; la capacidad, la fórm.a> la ausencia de
vicios en el consentimiento y la licitud en el objeto, motivo o fin, para que sea váli
do. Ni en el derecho positivo ni en la doctrina se.díscute estos elementos esencia
les o de validez. Sólo el elemento causa tiene im carácter discutible.(Rojina Vi
llegas).

Carecen de importancia especial las reglas relativas a la causa, porque su\

desarrollo sólo responde a una serie de referencias a las demás partes de la- teoría
contractual: el.defecto dé causa es el mismo que presenta el contrato sobre objeto
futuro'que no se verifique o que llegue a faltar.-La causa falsa es un vicio del con
sentimiento como cualquier otro error. La causa ilícita es el contrato que tiene por
objeto una prestación ilícita..Consiguientemente; suprimidos,los preceptos relati
vos a la causa; la teoría de los contratos no padecerá nada.( Giorgi). .
 .688 CAUSA DEL CONTRATO Art. 489
!/
La discusión ha dividido a los .civilistas en causalistas y. anticausálistas: La
doctrina causalista ha desarrollado tres etapas, en la doctrina clásica, la moderna y
la nueva orientación de.la jurisprudencia francesa..

■ La doctriná clásica, comprende a su vez, la causa/ína/, la impulsiva y la efi

ciente, de las cuales(según la doctrina), sólo la final tiene que ver con la causa co-
; mo elemento de.validez de los contratos. Sigüiendó a Bigot Preameneu (dt, de
: Scaevola), esta doctrina señala para cada categoría de contratos ima causá igual:
para los bilaterales la contraprestación recíproca; para los unilaterales la liberali
dad y así para cada categoría de contrato, real, consensual, etc. La causa impulsi
va, implica las razones o móviles inuy personales que cada quien tiene para cori-
tratar, y la Causa eficiente es, en realidad, un concepto relativo; a la fuente dé la
\ obligación. •

Emst y Laureñt(cit..de R. Villegas),inician la.crítica de la'causa que da ori

gen ^ la doctrina anticausalista^.señalando que el elemento causa en los contratos,
■ es uña ionec.esaria duplicación'de los requisitos". La causa definida como contra
prestación es en realidad el objeto: en la compraventa, v. gr., el objeto de la obliga
ción del vendedor es la cosa y el objeto de la obligación del comprador es el pre
cio. Para los caüsali&tas, la obligación del vendedor tiene como causa el precio y
éste es objetó del contrato porlo que toca al comprador; a su vez la obligación del
comprador tiene como caúsala cosa, y ésta es objeto del-contrato por lo que toca a
la obligación del vendedor. En résumen: él mismo elemento llena la fundón de
objeto para ima de las partes y de causa para la otra, lo que supone la duplicadón
innecesaria alegada. En los contratos reales se confunde la causa con el hecho :(la
traditio), qae genera al contrato mismo. En los contratos unilaterales,,él animus do-
nandi, considerado la.causa por los causalistas, no es otra cosa que el consenti
miento prestado para transmitir un válor sin contraprestación. " " ■

. ■ Baúdry Lacantinerie,,Plarliol y Hemárd; continuaron la crítica de Erríst y

Laurent. Planiol, en su Tratado Elemental de.Derecho Civil, considera la teoría de la
causa comofalsa e inútil.Do primero, por que la doctrina causalista de,la causa fi
nal está en contraposición con los cánones dé la reláción de causalidad, que necesa
riamente supone la precedenda de la cáusa nl efecto, porqué en los contratos bila
terales las obHgaciones son simultáneas, son coexistentes; En los contratos reales,
más que causa final hay causa efidente: la entrega de la cosa genera él contrato.
En los bilaterales concuerda con la crítica de Laurent. Luego demuestra la inutili
dad de la causa, porque en los contratos bilaterales la pretendida falta de causa es.
la falta del objeto; en los' contratos reales laño entrega delacosa ño es, falta de
causa, sino que no nace el contrato, y en los unilaterales el animus donandi es ele
mento,esendal del consentimiento. ■ • ,
489 Art. CAUSA DEL CONTRATO 689

La doctrina moderna de la causa, surge con Capitant (cit. de R. Villegas),

que aceptando las críticas anticausalistas como fundadas, elabora ima nueva for
mulación causalista, seguñ la cual debe entenderse por causa el^'n inmediato que se
proponen los contratantes y que esefin no es otro que el cumplimiento del contrato. Resul
ta de ello que según Capitant, la causa deja de ser elemento en la formación del
contrato y se transfigura en un elemento de la ejecución del mismo, lo que dá
cumplido testimonio dé que la doctrina causalista, evidentemente, es una que re-
presenta el proteísmo dé las mil formas en el derecho(Scaevola).
Hemard (cit. de R. Villegas), refuta la tesis de Capitant observando que el
problema de la causa tiene significación jurídica, únicamente en la formación de
los contratos y no en la ejecución de los mismos. Todos los otros elementos (con
sentimiento, objeto, capacidad, forma), se refieren a la formación del contrato. La
causa, tal como la proponen el Cgo. francés y sús seguidores, se refiere también a
la formulación del contrato y no a su ejecución. Consiguientemente, no se trata de
saber si las partes tendrán o no acción para exigir el cumplimiento de un contrato
bilateral en el caso de incumplimiento, por ejemplo. Es un problema diverso. Se
trata simplemente de resolver si un contrato bilateral es válido, independienté-
mente de que se cumplan o no las prestaciones. En suma: el tema de la causa se
plantea no para saber si debe rescindirse o no el'contrato, sino para determinar si
el contrato es válido o nulo. La doctrina moderna de la causa, en definitiva, tam
poco aporta un elemento verdadero y útil- en la formación y validez de los contra
tos. ' ,

Capitant habría perdido el camino en el desarrollo de su teoría y retomó a

los conceptos clásicos (Pérez Vives). Intuyó el papel del motivo como propulsor de
la volimtad, que luego desarrollaría Josserand>.cuando sostuvo: "el motivo ejerce
tma influencia decisiva en la voluntad del contratante; existe una indisoluble rela
ción de causa a efecto entre el motivo y la obligación". Otro crítico de Capitant
(Dabin, cit. de P. Vives), observa que se plantea como- causa otra cosa distinta: el
motivo que impulsó a contratar, noción que no corresponde a la concepción clásica
de la causa que la considera opuesta a la causa misma.

Bonnecase sobre la base de la orientación de la jurisprudencia francesa

(desde 1840 adelante, más o menos), considera la causa como el motivo determi
nante,de la voluntad de las partes y prefiere no usar más el término causa, sino la
expresiónfin determinante de la voluntad, para evitar las confusiones que suscita la
doctrina clásica. Duguit (dt. de-R. Villegas), comparte la tesis y Josserand plantea •
el problema de si es posible desechar el motivo o móvil determinante. Considera
(Josserand) la causa como ñodón de orden netamente psicológico, un fenómeno
de volidón que la opone irreductiblemente al concepto de objeto y tras desarrollar
la distinción de los móvües abstractos y los móviles concretos, según que deban
ser o no tomados en cuenta por el derecho. Que los móviles concretos tienen una

44
 690 CAUSA DEL CONTRATO Art. 489

fundón expresa en la determinación de la voluntad y dentro de éstos el móvil-fin

único que determina la voluntad. El movimiento doctrinario de Bonnecase, Du-
guit y Jósserand cobró importanda ál ser legislado positivamente, cómo es el caso
del Cgo. mexicano vigente- que adoptando la posición intermedia entre causalis-
tas y anticausalistás, dentro de la innovadón radical de esta doctrina, resultante
de la jurisprudencia francesa, prefiere usar el término fin determinante de la volun-,
fíid en lugar de caiíSfl(R. Villegas).

Los movimientos doctrinales últimos, presentan una reacdón neocausalista

(Mazeaud y Houin,éste dt. por P. Vives), a propósito del proyecto de reforma del
Cgo. civil francés (1948), que admite un doble sentido para la noción causa: como
causa de la obligación como causa del contrato. La ilicitud del acto surgiría del
móvil determinante (causa del contrato) y no de la causa de la obligación. En el Con
greso de juristas franco - latinoamericanos, reunido en Tolosa en 1951 (dt. de P.
Vives) para estudiar la convenienda de mantener el concepto de causa como re
quisito de validez de las obligadones, el Profesor Maury propuso la conclusión si
guiente: la causa juega dos funciones de aparente divergenda, que en vez de xm
todo la presenta como si se tratara de dos conceptos distintos; la causa de la obli
gación y la causa ó móvil del contrato. Pero, en el fondo, puede aseverarse que'el
motivo,la razón de ser de un contrato dado,es siempre necesanan^nte^l motivo,
la razón de ser de las obligadones que ese contrato produce. Messinéo, también
estima que se puede identificar el elemento causa con la razón de ser de la obligación,
- pero teniendo en cuenta su carácter relevante. El Profesor argentino Barcia López,
asistente a esas jornadas causalistas, observó que en teoría era aceptable la posición
del neocausalismo francés, pero que, desde el punto de vista de los medios o re
cursos técnicos jurídicos, hay una divergenda fundamental entre la causa de la
obligación y la causa del contrato.- En resumen, se llegó al final Bpnnecase ^ Du-
. guit - Jósserand: en los actos tmilaterales, menester es acudir -^-se dice— sólo al
concepto del móvil (motivo)-propuesto por Jósserand. En los contratos bilaterales
la obligadón no sólo supone el solo motivo, sino también la contraprestadón rerí-
proca (otra Vez la confusión con el objeto).

.El Cgo. italiano-de 1942(modelo del Código), ha acogido la doctrina deno

minada objetiva de la causa, repudiando así, implícitamente, la doctrina denomi-
■ nada subjetiva, antes muy seguida y que,en sustancia, no conseguía diferendar la
causa del motivo y llegaba en materia de causa a resultados inaceptables (Messi
néo). La causa actúa —añade este autor— como elemento diferendador de los ti-
. pos singulares del negodo (contrato), ya que cada xmo de ellos tiene ima causa
que es inconfundible con la de los demás(prácticamente, es una versión de la tesis
de Bigot Preameneu, vista supra). Conviene precisar nociones a este respecto. So-
489 Art. CAUSA DEL CONTRATO ■ 691

bre el criterio que sostiene que la causa cumple la función de individualizar deter
minado tipo de negocio frente a todos los otros tipos, lo que supone una noción
funcional, no meramente estructural, del contenido de determinado ñegodo y como
tal no podría faltar mmca porque si faltase, faltaría el negodo in tota, debe obser
varse, dice Messineo, que esto no agrega nada a lo que ya se ha señalado como
concepto del negodó (v. lo pertinente en la anot. al art. 450) y el concepto de causa
en esté sentido es tma superfétación que puede suprirnirse sin daño alguno. Como
la noción de causa -función, la de causa - resultado, que tiene en consideradón lo
que cada contratante puede obtener al servido de determinado negodo (contrato),
tampoco dice nada que no esté implícito en el concepto que, de cada negodo en
concreto, ofrece el ordenamiento jurídico. Desechadas, por lo tanto-esas nodones,
Messineo, sostiene la de definir la causa partiendo del concepto defino finalidad,
en el sentido de que el sujeto emplea el negodo (contrato) porque se promete ob
tener con él un determinado efecto: el que contrata un préstamo —ejemplifica—
quienquiera que sea, no persigue otra finalidad que obtener una disponibilidad de
dinero o de una cantidad de cosas, y esa finalidad típica y constante, es propia de
cada negodo, cualquiera que sea el sujeto, que sé valga del mismo y cualesquiera
que sean los móviles individuales, resultando, de ello que la causa del negocio
(contrato) es finalidad objetiva y no subjetiva. Este planteamiento en nada es dife
rente al ya gloisado supra, respecto de que la causa para el vendedor,- v. gr., quien
quiera que sea, es,obtener el precio y para el comprador, quienquiera que_sea tam
bién, es obtener la cosa que compra, de lo que se» deriva que no desaparece-^a du-
.plicadón con el objeto éntre los elementos estructurales del contrato.
Entre los códigos modernos,,el alemán omite mendonar la palabra causa:
El suizo no considera necescirio rhentíonarla en el contrato. El Cgo. peruano inspi
rado en el alemán,no induye la causa entre los elementos de validez del acto jurí
dico, al sancionar la nulidad de éste por falta de aquéllos. Entre los códigos del si
glo pasado, el argentino no se ocupa de la causa como elemento constitutivo de
los contratos, sino como fuente de las obligadones (arts. 499 y s.). Su autor Vélez
Sarsfield, apoyado en la autoridad de Ortolan, considera la causa más como tm
hecho productor de obligadones en el hecho ilídto o el enriquecimiento ilegítimo,
por ejemplo. No hay obligación sin causa generadora que la haya produddo, dice
Machado. El Cgo. mexicano de 1884 (substituido por el vigente de 1928), tampoco
mendonaba la causa.

Los arts. 452, 489 y 490 del Código, han sido tomados de los arts. 1325,
1343,1344 y 1345 del Cgo. italiano de 1942. La cabal comprensión de estos precep
tos se alcanza con el conocimiento de su fundamentadón, expresadá en la exposi-
dón de motivos que presentó el Ministro de Justída italiano Solmi(Relázione gene-
rale del Guardasigilli, dt. de P. Vives):
692 CAUSA DEL . CONTRATO Art. 489

"He meditado sobre la oportunidad (autorizadamente discutida) de man

tener la causa como requisito del contrato... Tiene gran importancia... La
doctrina dominante de unos lustros a esta parte, en sus manifestaciones
más autorizadas, ha sido determinada en un sentido que aparece también
más conforme con los principios del régimen fascista "sobre la relatividad de
la autonomía de la voluntad individual en el negocio jurídico en general y en el
contrato en particular... Por lo tanto, sin introducir en el proyecto una defini
ción.dogmática de este requisito, me ha parecido suficiente repetir que el
contrato debe tener ima causa y que la falta de ésta lo hace nulo, vara san-
'cfonar la exigencia de un interés social que legitime la tutela de la voluntad de los
contratantes". • '

La forma como ha sido presentada la teoría de la causa por el Guardasellos

del régimen fascista (añade P. Vives), podría ser empleada por cualquier otro:"En
el fondo, la cuestión de licitud o ilicitud de uh acto jurídico está esencialmente li
gada con la limitación al principio de la autonomía de la volrmtad, hecho ocurrido
exi to(Jas lás legislaciones del mundo, con mayor o menor extensión, y con el con
cepto imperante, en uiía sodédad determinada y en determinado momento histó
rico, sobre los fines básicos del Estado y las reladones de la moral media".
, Se puede ver en la síntesis del debate causalista - anticausalista que el mo-
tivo, prácticamente, es la versión neocausalista de la causa. De ahí que la.inclusión
del art 490, es innecesariamente redimdante. La ilidtud causal es ilicitud en los
^motivos del objeto (Giorgi): el art.'^549, caso 3), como su modelo el italiano 1418,
sanciona la nulidad del contrato por ilidtud de causa o por ilidtud del motivo que
impulsó a las partes a celebrar el contrato.

JURISPRUDENCIA

1.— "La falta de no haberse expresado la causa de una obligación no la invalida (art. 723
Cgo. abrg.), pero opuesto eLdefecto de causa debe probar el acreedor" (G.J. N® 124,
p.407). ■ .

2.— "El art. 722(489) que estima la causa requisito de una convención, no es en manera
. alguna aplicable al caso, en que sólo se trata de dar cumplimiento a una confesión he
cha en testamento,'que por toda legislación tiene valor y fuerza contra el que la hace"
(G.J. N° 124, p. 408).

3.— "Anulada la obligación extinguida por la novación, este contrato no existe por no te
ner ya causa"(GJ. N" 190, p. 978).

4.— "El art. 722(489) para anular las obligaciones en el caso que decide, no tiene en mira
el motivo del contrato, cualquiera que haya sido, sino la causa de la obligación"(G.J.
N°518,p. 12).
489 Art. CAUSA DEL CONTRATO 693

5.— "La satisfacción del precio y la entrega de la cosa, constituyen la causa lícita del con
trato en el sentido de los arts. 699, inc. 4°, 722 y 723 (452, 3) y 489), sin que en él
haya influido la circunstancia de la amistad ilícita mantenida entre las partes contra
tantes"(GJ. 533, p. 8).

6.— "Declarado nulo por sentencia ejecutoriada el título de propiedad de la ñnca, no ha

podido tener efecto su venta,(porque resulta) destruida la causa única que determinó
el contrato contenido en la escritura"(GJ. N° 639, p. 7).

7—■ "El pago indebidamente efectuado bajo el erróneo concepto de una deuda implica el
cumplimiento de una obligación sin causa, cuyo acto esencialmente vicioso, aunque
se haya verificado judicialmente, no puede surtir efecto alguno" (GJ. N° 647, p. 25).
8.— "Se ha establecido que la causa de la obligación contraída es ilícita, en el sentido de
los arts. 722 y 724 (489), por haber suministrado la acreedora dicha suma con cono
cimiento de que fue para alterar el orden público" (G.J. N° 673, p. 4).
9.— "La causa de la obligación contraída por... dejando sin efecto la desheredación dis
puesta por su padre contra una hermana de eUa, sea como reparación de una injusti
cia o como impulso generoso de fraternidad, o como deseo de evitar litigios y desa
cuerdos posteriores, es correctamente moral y lícita, siendo inaplicables los arts.' 722
y 724 (489) del c.c." (G.J. N° 673, p. 27).
10.— "La compraventa de fs... tiene por causa lícita el precio que debe pagar el compra
dor, inmediatamente que obtenga los títulos de propiedad de las pertenencias mine
ras compradas, que se encuentran en litigio" (G.J. N° 804, p. 50).
11.— "La causa lícita de esta transferencia, según lo expresa el mismo contrato, resulta de
la obligación que tiene el comprador de entregar el precio de la venta" (G.J. N® 805,
p.56).
■ 12.— "Siendo causa de las obligaciones de esa donación la misma liberalidad constitutiva
de ella, que es distinta de los móviles atribuidos a su otorgamiento, tampoco existe,
en la forma argüida a este respecto, ningún motivo anulatorio dé aquel acto" (G.J. N°
823, p. 7).

13.— "La venta declarada nula por sentencia ejecutoriada (impide) proseguir los trámites
de este juicio por haber desaparecido la causa de la obligación que se contrajo" (G.J.
N° 849, p. 30).
14.— "Careciendo de causa la expresada obhgación no produce efectos legales contra el
demandado" (GJ. 849, p. 50).

15.— "El documento acredita que el ejecutado se obligó a pagar al demandante la cantidad
demandada, expresándose que la causa era por concepto de honorarios, no siendo
por tanto una obhgación sin causa o con causa ilícita" (G.J. N° 923, p. 8).
694 CAUSA DEL CONTRATO . Art. 489

1.6.— "La causa de la obligación demandada, como en todo contrato bilateral, es la recí
proca contraída por la actora que se expresa en la convención"(G.J. N® 939, p. 28).

17.— "La excepción de falta de causa en la obligación por no haber desaparecido la cosa
se halla probada y por tal motivo la obligación no tiene efecto conforme a lo dis
puesto por el art. 722(489)del c.c."(G.J. N° 1Q09, p. 6).

18.— "El compromiso de no ocuparse en beneficio en la industria vendida, ni como asesor

. de empresas semejantes en todo el territorio de la República por el término de 7
años, bajo cláusula penal de pagar una multa de... no afecta el orden público ni ado
lece de causa ilícita, y muy al contrario, como toda obligáción legalmente formada,
debe ser ejecutada o cumplida de buena fe"(G.J. N° 1244, p, 26).

19.— "La convención que sirve de base a la demanda ejecutiva, es subsistente y debe ser
cumplida,mayormente si el ejecutado no ha argüido ni probado que su causa es ilí
cita, sin que sea bastante a demostrar que la obligación demandada carece de causa"
•(GJ..N°1255,p. 14).

20.— "La obligación sobre causa ilícita no tiene efecto ninguno, siendo la causa ihcita la
que se halla prohibida por la ley o es contraria a las costumbres y al orden público"
(G.J. N° 1256, p. 38).

21.— "La causa del contrato es üícita cuando está prohibida por la ley o es contraria a las
costumbres o al orden público"(G.J. N° 1269, p. 27).

22.— 'Taita validez al contrato (objetado) en el juicio, por ser su causa contraria a la ley, a
las buenas costumbres, como también al orden público y económico de la sociedad,
conforme lo dice el art. 724(489) que señala sü nulidad (porque) la autorización del
Poder Ejecutivo para establecer juegos de azar carece de causa lícita por estar prohi
bidos por las leyes con carácter general y concreto"(G.J. N® 1287, p. 15).

23.— "Habiendo falta de causa en la compraventa realizada en pública subasta, porque re

sultó errónea y falsa la base de la obligación cuya ejecución.motivó aquélla, es nulo
el remate verificado en rigor de lo dispuesto por el art. 722(489) del c.c." (G.J. N®
- 1291, p. 34).

24.— "Hay causa ilícita cuando está prohibida por la ley o es contraria a las buenas cos
tumbres o al orden público según la expKcita disposición del art. 724(489) del c.c."
(G.J.N°1299,p.76).

25.— "El instrumento que ha servido de base para la ejecución, proviene de una deuda
contraída en juego de azar, sin que hayan concurrido los requisitos esenciales para
490 Art. MOTIVO DEL CONTRATO 695
la validez de toda convención, siendo, por lo mismo, una obHgación con causa iKci-
ta"(GJ. N" 1308, p. 66).

"Fn los contratos a título oneroso puede decirse que la causa es el fm jmdico que
~ nSiSconseguir al obUgarse, así en la venta el vendedor se obbga a trans
ferir la propiedad de la cosa en consideración al precio que debe pagarle el compra-
Í^v éste se obHga por su parte a pagar el precio porque quiere convertnse en pro-
pietL de la cosa, de suerte que la obügación del vendedor tiene por P^°
áél precio y la del comprador la transmisión de la cosa convemda (G.J. N 1362, p.
65).

27._ "No son exigibles las cláusulas de un contrato contrario a la ley"(G.J. N° 1613, p.
138).

28.- "La ObHgación sin causa o con causa iH'cita no tiene efecto alguno a tenor del art.
722(489) del c.c."(G.J. N° 1616, p. 201).
29—V.el caso N° 2 del art. 82. -

ARTICULO 490.— (Motivo ilícito). El contrato es ilícito cuando el

motivo que determina la voluntad de ambos contratantes es contrario al or
den público o a las buenas costumbres.
Fte: Cgo^ it. 1345 — í
Cono: c. com.1158 —
C.C. 489 — 549,3)— 951 — 965 —1158—

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Por motivo,según Messineo,ha de entenderse la representación de la realidad
en cuanto es la razón determinante de la voluntad del sujeto^para dar v^dg^al^^
como talrepresentadómunheA^^ d
¿Saiia causa que es un elemento objetivo. Por ej. para el vendedor -.]emph-
fS MessSr la\ausa (constante en toda compra-venta)es redbir el preao de
la cosa mientras los motivos de la venta pueden ser los diversos empleos posibl
que puede hacer del precio obtenido: la causa, concluye, es siempre la misma,
motivo varía de un sujeto a otro.
Tosserand, en su obra sobre los móviles en los actos jurídicos de derecho fríva-
fc con'id... el — (modvo)cc^o d. e«^ '"I»"'
Examina las diferencias entre voluntad,intenaon,fm,móvil,fmalidad.
696 MOTIVO DEL CONTRATO Art. 490

La voluntad, dice, en un sentido estricto, es el querer aplicado a una situa

ción, a un hecho determinado, como la remisión de la deuda o la obligación de en
tregar una cosa, v. gr.

La intención, como aplicación de la voluntad a las consecuencias que resul

tarán del acto, es una adaptación de esa voluntad a los fines exteriores del acto y
por cuya razón éste llega a ser xm simple medio, como cuando el agente del hecho
ha herido con el objeto de matar, o el tradens ha entregado una suma de dinero al
accipíens para gratificarle o para liberarse de ima deuda preexistente.
Elfin o lafinalidad, inseparables de la idea del motivo, resume los diversos
sentimientos, los diversos intereses, las innumerables pasiones que agitan el alma
humana; así, resultará que el tradens gratifica al donatario para retribuirle tm ser
vicio o porque és su hijo (extramatrimomal, en lugar de establecer su filiación), o
el demandante que pleitea para satisfacer ,sus inclinaciones a la chicana o para
perseguir a su adversario.

¿ De estas nociones, se extrae que si bien los móviles pueden revelar la in

tención, ésta no basta para revelar aquéllos. Por ej., si se sabe que el culpable que-
ría suprimir un testigo comprometedor, se sabe por qué quería matarlo; pero el
hecho de que el culpable haya querido cometer uii homicidio no autoriza concluir
que haya tenido éste o aquél móvil
Distingue Josserand, tres categorías de móviles:
a) el que desempeña el papel de causa directa e inmediata de una obliga
ción y que forma parte integrante del acto de que es contemporáneo, que nó evoca
el pasado ni se preocupa del futuro, denominada ordinariamente causa. Es el mó
vil intencional o móvü intrínseco u orgánico, elemento constitutivo del acto, sin el
cual éste no puede existir.
b) el móvil referido al pasado (antecedentes del acto), que desempeña el
papel determinante, considerado habitualmente cómo el motivo simple, es el causal
o determinante.

c) el móvil que penetra en el porvenir, que revela el fin de la operación y

que la condiciona, es el móvil-fin o móvil-teleológico (la causa finolis de los glosado
res, particularmente Bártolo).

Por lo regular, acota Messineo, los móviles o motivos son jurídicamente

irrelevantes. En el ordenamiento del Código, como en el Cgo. modelo, ejemplifica-
tivaiTLente, tienen relevancia jurídica en los casos de los arts. 560(contrato conclui
do en estado de peligro), 561 (rescisión por lesión), 656 (donación remimeratoria),
1158 (institución de heredero por motivo ilícito) y 1164 (condiciones ilícitas en la
institución de heredero).
491 Art. FORMA DEL CONTRATO 697

JURISPRUDENCIA

"Un "reconocimiento de derechos propietarios y complementarios" mediante es

critura pública otorgada con "manifiesta mala fe", para burlar los efectos de una
instancia perdida en juicio, es un acto colusivo, cuya desestimación y desconoci
miento por el tribunal ad quem es incensurable en casación" (Lab. Jud. 1985, p.
221)(*). ' . ■

SECCION V

DE LA FORMA DE LOS CONTRATOS

ARTICULO 491.— (Contratos y actos que deben hacerse por docu

mento ptlblico). Deben celebrarse por documento público:
1)El contrato de donación, excepto la donación manual.
2)La hipoteca voluntaria.
3)La anticresis.
4)La subrogación consentida por el deudor.
, . '5) Los demás actos señalados por la ley.
Vie: Cgo.it. 1350^ 7) y 13)—
Precd: C:C. abrg. 663 — 841, 2°)—1474 —
Conc:c.f. 17— 68 c.min.l70 —171— c. com.128 — 569—
787— 899 —1411 —
C.C. 323 — 452 — 493 — 655 — 667 — 946 —1287 —1328,1)—
1385 —1390 —1421 —1429 —1430 —'

La forma del negocio (acto, contrato)es el medio o el modo, con el que se po

ne en ser lá declaración expresada de la voluntad (expresa a diferencia de la tácita:
arts. 453,460 y 710, v. gr.), es decir, el aspecto exterior que ésta asume (Messineo).
Resulta un elemento indispensable, porque sin élla la declaración de volxmtad no
puede emitirse, lo que, en cierto sentido, hace que la forma se identifique con la
declaración de voluntad.

En él orderiamiento general, se dan dos especies de formas: la verbal u oral

(v. gr. arts. 787 c. com.,'621 p.c.) incluida la que se resuelve en signos o señas (art.

(*) La falta de una norma expresa sobre el particular autoriza consignar este caso como aplica
ción de este artículo, porque envuelve un móvil ilícito.
698 FORMA DEL CONTRATO Art. 491

4531, y la escrita que supone el documento o la escritura, que permite su reiterado

conocLiento a diferencia de la verbal, de la que generalmente solo queda el re
cuerdo de quien emite la declaración de voluntad o de quien la escucho.
La libertad de forma es la regla, el formalismo la excepción. Mas, adviérta
se para la precisión terminológica,según observa Messineo, que la \ibertad deforma
no supone que la declaración de voluntad se pueda emitir sin observar forma algu
na, porque ello no tendría'significado. Lo que la frase expresa es que el sujeto hene
libertad de elección de la forma y que es indispensable, al menos la foma verbal. Es
ta es la más simple y cómoda, aunque, también, la menos segura. El formalismo,
por el contrario,hace ganar en certeza, aunque haga perder en prontitud.
La solemnidad de la forma,importa que la ley previene sobre la importancia
del acto que el declarante realiza, v. gr. en general para los actos de disposiaon
(por ej. los señalados en el art. 491)o a los que se refieren al estado de las personas
(v er art'41, c.f.), para los realizados por causa de muerte (art. 1126, fi), para ia
constitución de sociedades o de fideicomiso en materia coinercial v. gr c. com.
arts. 128 y 1411). En veces la forma importa el uso defórmulas sacramentales (che
ques; art. 601 c. com. y 3 L.5 Dic. 1912).
. • En relación a la naturaleza de la declaración de voluritad que contiene, la
forma escrita o documento se distingue en probatorio y constitutivo. En el pnmer
caso tiene función probatoria. Es constitutivo o dispositivo(como prefieren Uarnarle
quienes censuran el impropio uso de la locución documento constitutivo), cuando el
documento que contiene la declaración de voluntad, es esencial para la existenaa
de ésta,sin perjuicio de su función probatoria -afortiori- del derecho en el com-
prendido.

La manifestación del consentimiento deja de ser libre en su forma, cuando

debe hacerse de xma manera determinada: enforma solemne.
Un examen retrospechvo de la evolución histórica de las formalidades en
la celebración de los contratos, si bien daría un respiro de amenidad en la andez
propia de los estudios jurídicos, carece de interés práctico particularmente por la
Lt¿isión que demandaría. Concretado el examen a los límites preasos de la m-
formación de antecedentes nécesarios, se encuentra en el Derecho romano que to
dos los contratos son formales, sea en los celebrados oralmente Uainados verbis
sea en los que debían constar por escrito-llamados litteris. En todos los contra o
reales, además,la formalidad consistía, en ejecutar actos prepáratenos indispen
sables para la existencia núsma del contrato, que culiranaba con la entrega d
cosa.
491 Art. FORMA DEL CONTRATO 699

En el antiguo Derecho español, se avanza al consensualismo suprimiendo

la estipulación del Derecho romano, mediante el Ordenamiento de Alcalá, y el anti
guo Derecho francés que mantenía la traditio romana, convierte esta solemnidad, a
través del Cgo. de 1804,en virtual o simbólica. Este Cgo. no incluye a la forma en
tre los requisitos de validez de los contratos.
Sin embargo,la forma, como elemento de validez del contrato, ha subsisti
do siempre en la exigencia de la escritura pública para determinados contratos, en
oposición a la forma como elemento de prueba sin afectar la validez del contrato,
que es la regla general.

Esto rio contradice lo anotado en el art. 452, respecto de la inclusión de la

forma en éste como requisito para la formación del contrato. En dicha anot. se ob
serva que el requisito de la forma no tiene esendalidad general, como no lo tiene
el requisito de la traditio en los contratos reales. Pues, con el mismo criterio con
que se menciona en la regla de los requisitos para la formación de los contratos,la
forma,debería,entonces, mencionarse la traditio.

Sin la solemnidad del instrumento público debidamente registrado, y sin la

entrega de la cosa, determinados contratos nominados no se forman,no se constitu
yen, no alcanzan existencia. Eso es evidente. Y ha de seguir siéndolo. Pero ello no
justifica incluir la forma entre requisitos generales de validez. Y si se hace con la
forma, debió hacerse también con la tifldifío". ■

La ley exige para ciertos contratos el documento público, porque les atri
buye especid importancia y requiere, en consecuencia,la solemnidad más perfec
ta y la justificación más seria que sea dable asegurar, al efecto de resguardar la
prueba de la voluntad de las partes, dado que de la forma solemne se infiere la
plenitud del consentimiento. El documento público difiere del.privado, errla ma
yor solemnidad conducente a garantizar la autenticidad del consentimiento, a im
pedir la pérdida del documento y hacer casi imposible la falsificación.
Un documento público supone dos condiciones necesarias para ser con
ceptuado como tal: a) que sea autorizado por funcionario público competente ra-
tioni loci o rationi mat'eriae, y b) que se observen las formalidades prescritas por la
ley para el acto dé que se trate.
Documento privado en su sentido más amplio, es toda declaración escrita
que esté firmada de mano del acreedor, del deudor o de sus representantes: docu-
mentos privados de la práctica forense, cartas misivas y de contestación; registros,
libros privados o comerciales, minutas de escrituras, de telegramas;facturas y no
tas de cuentas; recibos, finiquitos; vales,pagarés, etc., etc. En un sentido restringi
do, que es el empleado por el art. 492, se entiende por documento privado, sola-
 FORMA DEL CONTRATO Art. 491

mente el documento obHgatorio o extintívo que difiere del púbfico por no estar
ae contexto y el nusmo objeto del documento público. Cuando la lev habla en sin
^ar y dice documento privado, tiende al fin de establecer no una prueba sino una
cÍ^ documento
ontrato - revista una forma determinada para su validez (art. 493).público que el
JURISPRUDENCIA
1.-'Toda sociedad mercántfi, a excepción de la accidental, ha de constituirse precisa
mente por escritura pública"(G.J. N» 755, p. 37). m.uiuuse precisa
otorgamiento de escritura públi-

la donación escritura púbbca, al declararse sin valor la efectuada me-

,. - .diante documento pnvado, se aplica debidamente la ley"(GJ. N°887, p.'S).
n21^p^52^^ validez, debe efectuarse mediante escritura pública"(GJ. N°
'5— '•Sólo puede constituirse hipoteca mediante escritura pública que reúna los requisitos
N° laMmlm
1204, p. 60). 1474(491) del c.c."(G.J.
^ dase que sean, para surtir efectos le-

'
"SífmiñL?' 1»"••'"«sundín ¡o-
Ñií ^fPOO'O. aunque protocoüzado en la Notaría de minas, el do-
■ btica valor porque no fue otorgado por escritura pú-

;*"2S:<srio"
9.-'Los contiatos en materia minera deben efectuarse ante Notario de miñas o protocoli
zarse en los registros de éste cuando se otorgan ante otro notario, pena de no tener
mngun valor, conforme disponen los arts. 64 y 67(171)del c. min."(G.J. N» 1341, p.

ZV'
pietma"ffJ"
del bien, por ausencia de forma (art. 491,^''li^ético celebrado
3, c.c.), porque por la nop^al
en LeÑa pro-
■ ÍSlSr ^"•'Jdable de la comisión del debto de estebonato"(G J. N°
493 Art. FORMA DEL CONTRATO 701

11.— "La norma imperativa del art. 171 del c. min., determina que los contratos traslati
vos de dominio en materia minera, "necesariamente deben otorgarse por escritura
^ pública" cuya inobservancia en la especie por el tribunal ad quem, impone la casa
ción del A.V. recurrido"(G.J. N° 1679, p. 61).

12. "La anticresis contratada en simple contrato privado carece de valor ante terceros
(Lab.Jud. 1981, p. 191).

13.— Véase los casos Nos. 1 del art. 325 y 7 del 521, — 8 del 549.

ARTICULO 492.— (Contratos y actos que deben hacerse por escri

to): Deben celebrarse por documento público o privado los contratos de so
ciedad, de transacción, de constitución de los derechos de superficie y a
construir, y los demás.actos y contratos señalados por la ley.
Fte: Cgo.it. 1350,2),9)y 12— . . -
Precd: c.c. abrg. 1202 —1390,2°)—
Conc: c. com. 787 — 902 —1006 —1250 —1389 —
c.c. 201 — 203 — 206 — 216 — 452 — 493 — 607 — 750 — 754—
■ 945 —1287 —1297 —1328,1)—1413—

Comprendido en la anot. al art. anterior.

9,

JURISPRUDENCIA

1. "El contrato de transacción debe redactarse por escrito".(G-I. N° 277, p. 1799).

2.— "Las sociedades civiles se constituyen por escrito"(G.J. bP 413, p. 465).
3 "Según este art.(1202 c.c. abrg. = 754 c.c. vigente) todas las sociedades (civiles) de
ben constituirse por escrito"(G.J. N° 646, p. 31).

4.— Véase el caso N°.8 del art. 945.

ARTICÜLO 493.— (Formas determinadas). I. Si la ley exige que el

contrato revista una forma determinada, no asume validez sino mediante di
cha forma, salva otra disposición de la ley.
n. Fuera del caso previsto en el parágrafo anterior si las partes han
convenido en adoptar una forma determinada para la conclusión de un con
trato, esa forma es la exigible para la validez.
 702 FORMA DEL CONTRATO Art. 493

Fte: Cgo. it. 1352 —

Conc: c: com.787 —

C.C. 356 — 452 — 454 — 491 — 492 — 841

Comprendido en la anot. al art. 491.

JURISPRUDENCIA

1-— "El contrato de trabajo de acuerdo a la Ley general puede celebrarse verbalmente y
no es indispensable que se haga mediante documento u otra forma determinada y, por
lo regular, se entiende que cuando una persona presta servicios a otra, existe una con
vención tácita de trabajo"(G.J. N° 1230, p. 183).

2.— "El contrato de trabajo según la Ley que rige la materia, puede celebrarse verbalmen
te o por escrito y su existencia acreditarse por;todos los medios legales de prueba"
(G.J.Nf 1259, p. 131).

3-— "Conforme al art. 170 del c. min. los contratos de transferencia relativos a minería se
rigen por la ley civil y pueden ser otorgados o protocolizados por ante Notario de fe
■ pública, teniendo en cuenta las previsiones del art. 171 del mismo código cuando se
trata, técnicamente, de contratos propiamente mineros o de operaciones mineras co
mo son los enumerados en el art. 11 del citado código especial, que requieren su otor
gamiento o protocolización por ante el Notario especial de minas" (G.J. N° 1616, p.
■ 128). , "

4.— "Conforme al art. 493, 11), del c.c., los contratos cualquiera que sea su naturaleza,
asumen validez y nacen a la vida jurídica, cumplidas que han sido todas las fonñali-
dades legales"(G.J. N" 1678, p. 370)(*).

5.— "En los contratos mineros,los traslativos de dominio, según el art. 171 del c. min., se
estipulan necesariamente en escritura pública otorgada o protocolizada por ante Nota
rio de Minas y como los contratos objeto de la litis no reúnen ese requisito, es aplica
ble al art. 549, caso 5)del c.c., que entre las nulidades de los contratos señala la falta
de la forma exigida por la ley, resultando que se ha conculcado por el A.V. el referi
do art. 171 del c. min. y los arts. 491 y 492 del c.c. (**)(Lab. Jud. 1983, p: 123);

(*) El art. cit. por este A.S. no dice lo que él le atribuye. Su fundamentación más corresponde
a la interpretación del art. 451,1).
(**) Este A.S. en lugar de citar como corresponde al art. 493, cita impertinentemente los arts.
-491 y 492.
494 Art. CONTRATO CONDICIONAL 703
En el mismo sentido (Lab Ind. 1988, p. 409).
6.— "Conforme al art. 493,1), si la ley exige que el contrato revista una forma determina
da, no asume validez sino mediante dicha forma, salva otra disposición de la ley"
(GJ.N° 1747, p. 221).
7.— Véase el caso N°.9 del art. 491.

CAPITULO ra

DE LA CONDICION Y DEL TERMINO EN LOS CONTRATOS

SECCION I

DE LA CONDICION

ARTICULO 494.— (Contrato condicional). 1. La eficacia o la resolu

ción de un contráto puede estar subordinada a un acontecimiento futuro e in
cierto.

n. Toda condición debe cumpUrse de la manera que las partes han

querido y entendido que se cumpla.
Fte: Cgo. it. 1353 (para iric. 1) — Cgo. francés 1175 (para inc. 2) —
Precd: c.c. abrg.759 — 760 — 761 — 762 766 —
Cene: c. com. 101 —
. .. C.C. 311 — 500 — 503 — 504 — 510 — 519 — 520 — 579—
587 — 672 —.1161 —1163—

PRINCIPIOS GENERALES

"Nulla sit conditio, quae in praeteritum confertur, vel quae in praesens" = (Es
nula la condición que se refiere al pasado o al presente). Ulpiano. Digesto, ley 10, tít. 7,
Lib. 28.

"Itaque tune potestatem conditionis obtinet, quum in.futurum confertur — (Y así

tiene fuerza la condición cuando se refiere a un tiempo venidero). Papiniano. Digesto, ley
39, tit. 1,Lib. 12.
-«o»-
 '^04 CONTRATO CONDICIONAL Art. 494
La condición, el término y el modo (modus), son elementos accidentales del acto
o negocio jurídico, por consiguiente del contrato. La condición y el término, se con
sideran, también, como autolimitaciones de la voluntad (Messineo);para indicar
que la eficacia o la persistencia de la eficacia del contrato queda subordinada a ellas.
al subordinación no afecta la validez del mismo, que es independiente. La condición
y el termino pueden referirse a todo el contrato como pueden ser accesorios de una
clausula smgular del mismo (ej. art. 507). El modo,en cambio,no forma cuerpo co
mo la condición y el término, con la declaración de voluntad y queda como sepa
rado o independiente de ella, porque no incide sobre la eficacia del contrato, que
es inmediatamente eficaz y, por tanto, no lo suspende. El modo, es accesorio; en los
contratos entre vivos, tiene su ejemplo en la donación con carga (art. 674); en los ac
tos mortis causa en el art. 1192(legado con carga) y el beneficiario del modus, ad-
qmere im derecho autónomo. El modo,implica precisamente un límite,una medida
o modalidad del alcance jurídico o económico de una.liberaUdad y su efecto prácti
co deja el contrato, respecto del beneficio, parcialmente neutralizado, pero sin llegar
mas aUá del valor de la cosa objeto del negocio (Méssineo). El Código, en sus re-
gulaaones sobre los elementos accidentales del acto jurídico, no se ocupa concre
tamente del modo. Ello no impide la éxplicación dada, que tiene utilidad práctica
en el estudio y aplicación de los institutos objeto del capítulo.
Tocante a la materia de la Sección y en orden a precisar nociones previa
mente corresponde advertir que condición es una palabra que en la práctica jurídi
ca, se utiliza frecuentemente sin concretarla a una idea precisa. Se la emplea por
ejemplo, para significar un elemento esencial de cualquier acto jurídico: el consen
timiento es condición esencial del contrato o el transcurso del tiempo es condición
esenaal de la prestación, v. gr.; otras veces, como cláusula del pacto que estipula
aertas ventajas para una parte o que impone algunas cargas a la otra, por ejemplo
prometer efectuar un viaje para atender algún negocio, a condición de que la otra
parte administre los intereses del promitente, mientras dure la ausencia que oca
sione el viaje; otra veces, alude al estado o a la caUdad dé la persona,como cuando
se dice condición de padre de familia o condición de funcionario público.
La condición como accidentalidad modificatoria del contrato o como mo-
dahdad de la obligación, es una relación arbitraria entre la obHgaciórl y un aconte-
cimientofuturo e incierto, por la cual se hace depender la eficacia o la resolución de
la obligación misma, del hecho de verificarse o no aquel acontecimiento (Giorgi,
Capitant, Messineo). Es relación arbitraria, porque tiene su fundamento exclusivo
en la libre voluntad de las partes y no en una necesidad jurídica: toda relación con
un acontecimiento mcierto, que sea enunciación superfina de un requisito esencial
del contrato, v. gr., venta de la cosecha del año vejiidero si el fundo produce fru
tos, no es una modificación accidental o una modalidad condicional del contrato.
494 Art. CONTRATO CONDICIONAL 705 .

El acontecimiento debe ser futuro. El art. corrige la expresión errónea que

el Cgo. abrg. (art. 722), copió de su modelo francés: "xm hecho ya existente pero,
ignorado de las partes". Pues, un acontecimiento pasado aimque incierto para las
partes, como un hecho futuro que indudablemente ha de llegar (ejemplo de la co
secha futura, dado supra), no es una condición, porque en el primer caso existe la
obligación con el carácter de pura y simple y, en el segundo,la obligación es sólo a
término. Los hechos existentes, aun siendo ignorados por los contratantes, no.pue- ,
den constituir una condición, por ser de la esencia de ésta, que los acontecimientos
sean futuros e inciertos (Cañedo). Pothier, confirma ésta tesis con sus conocidos
ejemplos: si hecho el sorteo de la lotería y antes dé conocer el extracto, alguien
promete a otro darle una parte si obtiene el primer premio; o si alguien promete a
otro cierta suma de dinero en caso de que X.X. viva en la actualidad, no hay obli-
gacióries condicionales. EUas nacen de una vez, sin ningún accidente modificato
rio, como simples y piiras, ya sea que se obtenga el premio o que X.X. viva;o bien,
por el contrario, no habrán nacido nunca Como obligaciones si sucede que el pre
mio no favoreció al promitente o que X.X. haya muerto.
El evento debe ser incierto. La incertidumbre.es el requisito más esendal de
la condición y la característica que la distingue de todas las demás modalidades.
La incertidumbre descarta,fiesde-luego, los acontecimientos imposibles que no
hacen incierta la subsistencia del vínculo, sino, simplemente, no modifican ni mu
cho ni poco el contrato, tocar él cielo con un dedo, v. gr. Las condiciones irnposi-
bles se consideran no puestas o si son determinantes del contrato, éste es nulo (art.
507).

En el evento incierto, debe tenerse presente la advertencia de no confundir

la incertidumbre del sí, necesaria para constituir la condición, con la incertidum
bre del cuando, propia sólo del término. Giorgi, da ejemplos precisos de tres posi- •
bilidades: 1°) la incertidumbre en el sí y el cuando, al decir si la reina de Inglaterra
va a Constantinopla; 2°)incertidumbre en el sí pero no en el cuando, v. gr. si Paulo .
VI llega al 25° año de su Pontificado, y 3°)incertidumbre sólo en el cuando, v. gr..el
día que muera el sultán reinante. De estos ejemplos en lós dos primeros casos la.
incertidumbre tiene el carácter necesario para constituir la condición; el tercero no
es más que un término puesto a la ejecución o resolución del contrato ,(art. 508).,
Finalmente, la subsistencia o resolución de la obligación debe depender del
hecho de vérificarsé o no el acontecimiento. Si en vez de producir ese efecto, el
acontecimiento puesto como condición, constituye una prestación'accesoria que
un contratante tuviese la facultad de exigir al otro, no hay verdadera condición, si
no del modo (Giorgi). Por ejemplo: el vendedor de ima casa lo hace a condición de,
que el comprador se la alquile después. No hay condición que suspenda la obliga-

45
706 CONTRATO CONDICIONAL Art. 494

ción, porque el vendedor tiene abierta la acción para obHgar al comprador a que le
alquile la casa. El contrato es inmediatamente eficaz(Messineo).

JURISPRUDENCIA

"La reserva del dereqho de anular el contrato, siempre que las reses ofrecidas no ten
gan la edad y más calidades pactadas en la escritura, no puede calificarse como con
dición suspensiva"(GJ. N° 304, p. 2014).

2.— "La obligación impuesta (al usufructuario) de contribuir a los gastos enunciados en la
cláusula... no es condidón indispensable para el cumplimiento de la transacción, por-
. que puede hacerse valer aún ^or fuerza de la justicia (lo que) no se verifica, en las
obligaciones condicionales"(G.J. N° 304, p. 2016). ■

3.— "Un contrato es condicional cuando los interesados lo hacen depender expresamente
de un acontecimiento futuro e incierto, o implícitamente (cuando el cumplimiento o
inejecución del misino) dependa del cumplimiento 6 inejecución de sus estipulacio
nes"(G.J. N^ 320, p;3049).

4.— "La cancelación del precio como la devolución de los intereses, quedaron respectiva
mente sujetas a ías condiciones suspensivas de producción de las labores o de la este
rilidad de éstas, y, por consiguiente, dichas obligaciones, siendo condicionales, se ha
llan comprendidas en este art. 759(494) del c.c."(G.J. N° 556, p. 10).

5— "La estipulación de que la convención sería previamente sometida a la aprobación

judicial es innecesaria para la validez del contrato y encamina4a simplemente a lega
lizarla, no mvo carácter de condición suspensiva a la cual se hubiera subordinado su
cumplimiento en el sentido del art.- 759(494)del c.c."(G.J. N° 607, p. 8).

6.— "El contrato no depende dé iúngún acontecimiento futuro e incierto, sino qué produjo
obligaciones relativas,entre loS contratantes desde el momento en que se perfeccionó,
aun cuando la ganancia o pérdida de las partes haya sido contingente de aconteci
mientos inciertos"(G.J. N° 712, p. 26).

7.— "La obligación es pura y simple cuando no se la hace depender de un acontecimiento

futuro e incierto, sea suspendiéndola o invalidándola, según que el acontecimiento
acaezca o no"'(G.J. N® 750, p. 57)

8.-— '.La obligación del fiador de pagar bajo la condición de que no lo realizase el fiado en
eí término de seis meses, es condicional en el sentido de este art."(G.J. N® 759, p. 4)..
9.— "Los derechos litigiosos,pueden sef transferidos- cpmo cosa futura que puede ser obje
to de una obligación que encierra una condición suspensiva" (G.J. N® 1194, p. 73).
495 Art. CONTRATO CONDICIONAL 707

10.— "Toda condición debe cumplirse de la manera que las partes han querido que se en
tienda, según dispone el art. 766(494) del c.c."(GJ. N° 1267, p. 44).

11.— "Si la obligación está sujeta a una condición (art. 762 c.c. abrg. =-494 c.c. vigente),
no puede demandarse el cumplimiento de aquélla en proceso ejecutivo, si no se reá-
lizó o cumplió previamente la condición"(G.J. N° 1277, p. 3).

12.— "Al haberse comprometido el demandado a la entrega del vehículo en plazos señala
dos por tres veces, es incuestionable presumir que él ni tenía por qué exigir, que los
propietarios cumplan tal o cual obligación condicional(que por lo demás no se había
pactado)"(G.J. N° 1607, p. 46).

13.— "Cuando existe, como ocurre en autos, una cláusula suspensiva, el documento no es
ejecutable mientras se cumpla la condición puesta, porque el contrato condicional al
no tener plazo vencido, no tiene fuerza ejecutiva ni con declaratoria de mora judi
cial"(Lab. Jud. 1986, p.,325).

14.— y. el caso N° 2 del art. 416.

ARTICULO 495 .— (Efectos de la condición suspensiva pendiente).

Mientras la condición suspensiva esté peádiente:

1)El acreedor puede realizar actos conservatorios . .

.. r

2)El deudor que ha pagado, puede repetir.

3) El deudor sigue siendo propietario de la cosa o titular del derecho

que se han enajenado.

4) El acreedor o el deudor que mueren trasmiten a sus herederos sus

derechos o sus deudas, respectivamente.

Fte: Cgo. it. 1356 — Cgo.francés 1179 —

Precd:770 —771 —

- Cene; p.c. 167,1)—

c.c. 498 —1165 —1502,2)—

PRINCIPIOS GENERALES

"Pendente conditiorie, nihil interum debetur" = (Mientras la condición está pen-

• diente nada se debe). M.Puigamau.
708 CONTRATO CONDICIONAL Art. 496
V.

"Ex stipulatione'conditionali, ñeque statim dies cedat, ñeque statim dies veniat,
sedtantumposteventum conditionis" = (En las estipulaciones condicionales, el día no ce
de ni viene enseguida, sino después de cumplida lá condición). M.Puigámau.

«o»

Véase la anot. al art. 499.'

JURISPRUDENCIA

1.-;^ "Es inadmisible la-acción ejecutiva apoyada en instrumento que carece de fuerza le
gal para la exigibilidad del crédito, mientras no se defina si ha sido llenada l^'condi-
^ ción (suspensiva de la que depende el contrato)"(G.J. N° 668, p. 42).
2.— "Las obligaciones sujetas a condición suspensiva carecen de fuerza ejecutiva"(GJ.
N';.1607, P...32). ; .
3.—^Véaseélcaso 13 del art. anterior. - . .

ARTICULO 496.— (Cumplimiento de la condición suspensiva). La

condición suspensiva se tiene poi* cumplida cuando:
1)El acontecimiento se ha realizado.

2)El deudor ha impedido su realización.

3) El acreedor ha empleado todos los medios indispensables para que
la condición se cumpla y ella no se realiza. ;.

4) Habiéndose convenido en cierto plazo para la condición, el plazo

expira sin haber sucedido el acontecimiento previsto; o cuando an
tes del plazo hay seguridad de que no sucederá.
Fté: Cgo.it. 1359—Cgo.francés 1177 —
Precd: c.c. abrg. 768 —769 —
Conc: c.c. 497 — 499 —

V.la anot. al art. 499.

JURISPRUDENCIA , .

Véase el caso 13 del art. 494.

ÁRTICULO 497.^—(Efectos de la condición suspensiva cumplida),

Los;efectos 4® la condición-suspensiva cumplida se retrotraen ál momento en
 497 Art. CONTRATO CONDICIONAL". 709

que se celebró el contrato, salva voluntad contraria manifestada por las par
tes, o que resulta otra cosa por la naturaleza de la relación jurídica.
Fte; Cgo. it. 1360,1)—
Precd; c.c. abrg. 770 —'
Conc: c.c. 496 —1166 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Conditio existens ad initium neotii retrotrahitur" = (La condición cumplida se

retrotrae al principio del negocio).M.Puigamau.
"Conditio semel eistens retrotrahitur ad initium" =(La condición, cuando se rea
liza, se retrotrae al priñcipio). M.Puigamau.

-«o»-

Véase la anot. al art. 499."

JURISPRUDENCIA • . "

1.— "La condición de buen éxito de un pleito establecida por las partes, sólo suspendió,la
ejecución del contrato y, una vez cumplida como ío fue, dio a la venta toda su fuerza
y vigor desde su origen"(G.J. N° 485, p.10). ' ■
2.—'La obligación contraída depende de la condición suspensiva, de pagar con la^-prime
ras cantidades que las deudoras debían recibir de la depositarla del valor de lá finca,
condición cuyo cumplimiento no se justificó"(G.J. N° 626, p. 11).
3.— "No está probada la utilidad que se hubiera obtenido en la epajenación de la mina,
faltando así la condición estipulada en la carta-contrato que sirve de base a.este jui
cio, para que el demandante tuviera derecho a la indemnización del 10% que reclá-
. ■ ma"(G.J. N"773, p." 13).
4.^"No es procedente la acción ejecutiva mientras no se justifique el cumplimiento-de la",
■referida condición suspensiva" (G.J. N° 1000, p. 23).
5.— "Una vez cumpUda la condición... es claro que la obligación se ha hecho pura y sim-
.• pie, y exi'gible ejecutivamente conforme a lo dispuesto por el art. 772 (497) del c.c."
(G.J. N° 1267, p. 44).
, 6.— "Cumplida la condición, el obligado debe pagar la obligación demandada" (G.J. N°
1280, p. 81).
En el mismo sentido (G.J. N° 1286, p. 10).

7.— "En la obligación contraída bajo condición suspensiva el contrato surge a la vida jurí-
dica sólo después de cumplida la condición" (G.J. IST 1495, p. 50).
 u
LWÍ.

710 CONTRÁTO CONDICIONAL Art. 498

'I

ARTICULO 498.— (Excepciones a la regla de la retroactividad).

I. El cumplimiento de la condición suspensiva no perjudica la validez de los
actos de admimstración realizados en el período en que dicha condición esta
ba pendiente. ■
r

n. Los frutos percibidos se deben sólo desde el cumplimiento de la

condición, salvo pacto contrario o disposición diversa de la ley.
Fte; Cgo. it. 1361—.
Conc: C.C. 495 —

V.la anot. al art. sigxiiente.

ARTÍCULO 499.— (Efectos de la condición suspensiva fallida).
Cuando la condición es suspensiva y el acontecimiento no se produce dentro
del plazo fijado, o se tiene certeza de que ya no sucederá, se considera que el
contrato np ha existido. ' ' ■

Conc: c. com. 1426 —

PRINCIPIO GENERAL

Conditio, quae semel evanuit, amplius non reviviscit" = (La condición, una vez
desaparecida, ya no revive). M.Puigamau.

-«0»-

Entre las diferencias esenciales (V. la anot al art. 504), se distingüelas con
diciones en suspensivas y resolutorias.Puede hacerse depender la obKgación de la
realización de un acontecimiento incierto, de dos modos: a)puede hacerse depen
der de él, el perfeccionamiento y el principio de la obligación; entonces la condi
ción se llama suspensiva; b) puede hacerse depender de él, el fin o resolución del
vínculo contractual; entonces se llama la condición resolutoria. Ésta nomenclatura
no corresponde a la empleada por los romanos.
Ahora bien, tocante a los efectos de la condición suspensiva, se tiene que
considerar tresfases distintas: la pendencia,la verificación o existencia de la condi
ción y la deficiencia o no realización de la condición. La materia, por la estrecha
correlación de sus fases ha de tratarse con umdad de exposición.
La condición es una modalidad que suspende el nacimiento mismo de la
obhgadón. El acreedor bajo condición, es aquél que será acreedor si la condición
se realiza. No hay derecho hasta que se realiza lá condición (Planiol y Ripert). Las
499 Art. CONTRATO CONDICIONAL 711

reglas del art. 4^5, coixsiguientemente, cuando hablan del acreedor o del deudor,
aluden a situaciones, futuras, a posibilidades que existirán cuando la condición se
realice y, por tanto, la: obligación cobre existencia y pueda, recién, producir efec
tos. Las medidas precautorias que suponen las reglas, sólo tienden a mantener un
derecho expectaticio, en realidad.
Realizada la condición, en cualesquiera de las formas previstas por el art-
496, la obligación surte sus efectos retroactivamente; desde el momento en que se
la estipuló. Le son inaplicables las nuevas disposiciones legales, posteriores a la fe
cha de su estipulación; las hipotecas surten sus efectos desde esa misma fecha; él •
pago anticipado, no repetido, es válido y yá no puede repetirse.
Las reglas anteriores, muy similares a las que aparecen entmciadas en el.
Curso de Derecho.Civil Práctico de Planiol y Ripert,(pues no han sido todas ellas
tomadas del Cgo. italiano), omiten> sin embargo, las principales reglas sobre los
efectos de la condición suspensiva pendiente, que son: a) no se puede pedir el
cumplimiento del contrato, salvo pacto de ejecución provisional; una demanda
para lograrlo sería negada por plus petitio; b) la prescripción extintiva no corre
nunca pendente conditione (art. 1502, 2); c)constituye un- derecho adquirido y las leyes
nuevas dictadas pendente conditione no pueden alterar ni modificar los requisitos o
los efectos del contrato celebrado; d)si la cosa vendida perece fortuitamente mien
tras está pendiente la condición, el vendedor hp está obligado a entregar la cosa,ni
el comprador a pag^ g1 precio; si hubiera ya pagado tiene derecho a repetir el pa
go,como pago indebido, cualquiera sea el resultado de la condición.
La condición suspensiva no realizada (art. 499), tiene un efecto muy sim-
pie: la obligación no existe, porque la no realización de la condición le ha impedi
do nacer. ." .

Los casos 3) y 4) del árt. 496, ofrecen ima inteligencia problemática. Co

rresponden, eii realidad/a condiciones fallidas. Pero,.ubicadas donde están, dejan
inferir que sus reglas también surten los efectos prevenidos en el art. 497, lo que
sería ima aberración. Ha de entenderse por eso, los casos 1) y 2) de dicho art. 496,
referidos a los fines del art. 497, y los casos 3)y 4)del mismo, referidos a los fines
del art. 499.

Esta observación sobre la inteligencia de los incs. 3)y 4) del art. merece un
comentario complementario. Desde luego, la regla sobre los efectos de la condi-,
ción suspensiva cumplida, está dada en el art. 497, que trata del cumpliimentp de
la condición, y ella debió formularse con anterioridad a la del art. 496/ que contie
ne supuestos complementarios de ese cumplimiento. Si se atendió a exigencias de
continiiidad de preceptuadón.con las mal llamadas excepciones del art. 498, éstas
cabían en parágrafos o incs. independientes del art. 497, con una formxiladón más
adecuada, que emplee, por ej., la locudón limitaciones, no excepciones, porque, és-
 712 CONTRATO CONDICIONAL Art. 500

tas, de ordinario enervan lá regla, lo que no ocurre con las propuestas en el art.
498, que sólo limitan los alcances de la retroactividad relativamente a los actos de
administración (vale .decir de conservación) y a los frutos percibidos durante la
pendencia de la condición.Por eso,la disposición fuente, sin utilizar la palabra ex-
;Cepdón, simplemente determina que el cumplimiento de la condición no perjudi
cará la validez de los actos de administración de.quien tema el derecho de-reali
zarlos pendente condüioné y que los frutos, a reserva de la salvedad consignada en
el precepto, se deberán desde el cumplimiento.
En segundo lugar, de las fuentes posibles del art. 496, se ve que éste co-
. rresponde, en alguna medida (inc. 2)a la formulación del ari. 1359 del Cgo.itaha-
no, que se concreta a señalar que la condición se.tendrá por cumplida cuando no se
realizare por causa imputaple a la parte que tenía interés contrario a su cumplimiento
(que bien puede ser el acreedor o el deudor). El,inc, 1) es superfino, pues que ya
está prevista su regla en la general que contiene el art. 497.

El inc. 3),no tiene sentido, porque así el acreedor haga todo lo posible para
que el evento se realice, si la condición es casual v. gr.(art. 504), la disposición no
pasa de una enorme incongruencia, porque, no se sabe cuáles pueden ser esos ac
tos del acreedor para que, por.su influjo, la casu^dad se realice.
. El inc. 4), ha sido mal tomado (cual resulta de su versión en los originales
del Código), de su precedente el art. 768 del c.c. abrg., por cuya razón, por otra
-parte, su fuente está en la de éste; el art. 1177 del Cgo. francés. De acuerdo con
esos antecedentes,lo que el inc. observado quiere estatuir> es lo que establece el ci
tado art. 768 del c.c. abrg:
Cuando se ha contraído una obligación bajo la condición de que no sucede
rá ua acontecimiento, en cierto tiempo, se habrá cumplido la condición,
cuando el tiempo expira, sin que suceda el acontecimiento o si antes del
término hay certeza de que no sucederá ..
Resumiendo y de acuerdo al planteamiento inidal de esta anot., los efectos
propiamente tales, se reducen a las fases primera y segunda; en aquella son provi
sorios, en ésta son definitivos: la verificación es la fase definitiva de la condición. En
la tercera no hay efectos, porque no realizada, no ha existido el contrato; lo dice el
art. 499.

ARTICULO 500.— (Efectos de la condición resolutoria pendiente).

Estando pendiente la condición resolutoria el contrato surte todos sus efectos
desde el momento de su formación y el adquirente puede ejercer sus dére-
502 Art. CONTRATÓ CONDICIONAL 713

chos y disponer de ellos; pero el otro contratante puede a su vez realizar los
actos necesarios a la conservación de su derecho.

Conc: c. com. 101 —

■ C.C. 494 — 579 — 671 —1162 —1163 1167 —

V.la anot. ai art. 503.

AUTICULO 501.— (Efectos de la condición resolutoria cumplida).

Cumplida la condición résolutoria el derecho se resuelve retroactivamente al
momento de haberse formado el contrato salva voluntad contraría manifesta
da por las partes o que resulte otra cosa por la naturaleza de la relación jurí
dica.
Precd: c.c. abrg. 774 —
Conc: c.c. 502 —

V.la anot. al art. 503. ,

JURISPRUDENCIA

1.— "La condición resolutoria de la cual depende el cumplimiento de una obligación la

extingue virtualmente (cuando se cumple), retrotrayendo las cosas al estado anterior
a la convención"(G.J. N*' 598, p. 12).

2.— "La escritura en que se expresó que la obligación contenida en la cláusula... quedaría
sin efecto, caso de resultar algún reclamo judicial, antes o en el acto de venderse la
finca, constituye una condición resolutiva"(G.J. 598, p. 12).

3.— "Cumplida la condición resolutiva, queda revocada la obligación y vuelven las cosas
al estado que tenían antes de contraída"(G.J. N° 874, p. 71).

4.— "Se convino que si pór causa del incumplimiento de esta obligación, el Banco acree
dor llegara á deducir acción ejecutiva contra el inmueble hipotecado, se operaría ipso
fació la. resolución del contrato, volviendo la casa al dominio de los vendedores"
(G.J. N° 1009, p. 85).

5.— "La donación contiene dos condiciones resolutorias: la prohibición de que el inmue
ble sea utilizado en ningún servicio ajeno al (objeto destinado); segunda, que retoma
rá al dominio del donante si al cabo de un año no se diera al inmueble la aplicación a
que está destinado"(G.J. N° 1480, p. 58).

ARTICULO 502.— (Excepciones a la regla de retroactividad).

I. Salvo pacto contrario, el cumplimiento de la condición resolutoria no tiene
714 CONTRATO CONDICIONAL Art. 503

V-
efecto retroactivo sobre las prestaciones ya cumplidas en los contratos de
ejecución continuada o periódica.
n. En cuanto a los frutos se estará a lo dispuesto en el artículo 48.
Fte: Cgo.it. 1360,2)—
Conc: c.c. 84 — 501 —1166 —

La cita al art. 48> en el parágrafo II, no es pertinente. El art. citado se ocupa

de la sucesión a que es llamado el presunto muerto. La cita corresponde sin duda
al art. 84,relativa a los frutos civiles que se ha de considerar es el realmente aludi
do.

Véase la anot. al art, siguiente.

ARTICULO 503.— (Efectos de la condición resolutoria fallida).
Cuando la condición es resolutoria y.el aconteciiiiiento no se produce o se
tiene certeza de que ya no sucederá, el derecho se consolida y surte efectos
desde el momento de haberse formado el contrato.

Conc; c.c. 494 —

Se trata de la modalidad —^la condición resolutoria-— que somete a un con-

trafo'ya ultimado y perfecto, a la realización de tm acontecimiento que determina
su fin. No sin fundamento (Gíorgi), los romanos rehusaban reconocer como una
modalidad la condición resolutoria, adoptada en el derecho moderno; pues la im
propiedad del lenguaje da el nombre de acreedor al que debe restituir, cuando se
verifica la condición resolutoria.

El contrato bajo condición resolutoria no se suspende en su ejecución.

Mientras falte la condición el contrato rige irrevocable, como si se hubiera ultima
do ah initio sin condición resolutoria. Pendiente la condición el contrato se consi
dera puro (art. 500). Y si la condición no se realiza, porque el acontecimiento no se
produce o se tiene la certeza de que no se producirá, la ejecución de la obligación
que hasta ese momento tenía, puede decirse, carácter provisional, pasa a ser defi
nitiva,(art. 503).

Verificada la condición resolutoria, el contrato se extingue enseguida: ipso

iure. Cuando tiene efectos retroactivos, es una verdadera resolución; otras veces,
cuando no actúa así, se trata de una simple disolución (casos de las reglas délos
arts. 501 y 502). Cuando no se da efecto retroactivo a la condición resolutoria, to
ma,en realidad,todos los caracteres del téfmino extintivo o resolutorio,^del que se
504 Art. CONTRATO CONDICIONAL . 715
I

diferencia únicamente por.la incerteza del cuándo, que no es compatible con eltér
mino verdadero y propio (Giorgi).
Los efectos que de pleno derecho produce la condidóh resolutoria, impor
tan que la renxmcia a la,condición ya verificada equivale prácticamente a un nue
vo contrato.

Cabe también señalar aquí, que el art. 502 no establece.excepciones, sino, y

en rigor)limitaciones a la regla de la retroactividad o, si se prefiere, a los alcances
de ésta. En cuanto al art. 503, propiamente no hay efectos de condición resolutoria
fallida, porque siguen rigiendo los efectos del contrato como si la condición estu
viera pendiente: el contrato rige irrevocable.
ARTICULO 504.— (Condición casual). Es válida la condición qüe
depende únicamente de la casualidad y que de ninguna manera está bajo el
poder de las partes.
Fte: Cgo.francés 1169 —
Precd: c.c. abrg.760 —
Concrc.c. 494 —

PRINCIPIO GENERAL

"Si conditio est casualis, existente conditione, obligatio retrotrahit" = (Sitia con
dición es casual, al producirse esta la condición se retrotrae). M.Puigarnau.
-«o»-

Entre las muchas clasificaciones, conocidas desde los juristas romanos, es

tán las que distinguen las condiciones en afirmativas o negativas; expresas o tácitas;-
alternativas o conjuntivas, que no necesitan explicación, porque ésta carecería de
utilidad práctica.
Las diferencias esenciales, que producen efectos jurídicos dignos de consi
deración especial, distinguen las condiciones en; a) casuales y potestativas, y b) en
suspensivas y resolutorias.
Son casuales (art. 504), las que.versan sobre un acontecimiento no depen
diente de la voluntad de lúngima de las partes, sino de las leyes naturales o del
hecho de un tercero, del acaso. Comprar ima casa si se gana el pleito que sobre ella
pende de casación, o fundar una pensión de estudios si nace un hijo varón, v. gr.
Dependen dé un evento fortuito (caso) que rio está en el poder del sujeto el hacer
que se verifique (Messineo).
 "716 . CONTRATO CONDICIONAL Art 505

ARTICULO 505 — (Condición meramente potestativa). Son nulos

los actos de enajenar un derecho o asumir una obligación subordinándolos a
una condición suspensiva librada a la mera voluntad del enajenante o del
deudor, respectivamente.
Fte: Cgo.it 1355—
Precd: c.c. abrg. 764 —
Conc: c.c. 506 —•

Las potestativas, han sido y son motivo de controversia doctrinal. Depen

de de los casos. El contrato ultimado bajo condición potestativa a p- arte debitoris
cuando ella está sometida, al mero arbitrio del obligado, a una condición pura
mente potestativa, es nulo. Pero, existen contratos que dependen de la potestad de
la parte obligada, no en el sentido de la facultad plena de desligarse porque así le
plazca, sino por que concurren ciertas circunstancias que respaldan o autorizan al
obHgadq valerse de utilizar esa facultad potestativa; por ejemplo, los contratos ad
comprobaHonem como las ventas a prueba (art. 587) o las hechas con indicación de
medida (arts. 601, 603), o las hechas ad gustum (art. 588). En las condiciones llama
das mixtas (art. 506), la potestad del obligado no está referida a la simple y pura
voluntad de éste; concurre el hecho de un tercero
í. ■

JURISPRUDENCIA
condición potestativa es nula, por cuanto destruye el vínculo de la convención, lo
que no ocurre en el contrato que permite al arrendero manifestar la voluntad de conti
nuarlo (por otro período) vencido el plazo del arrendamiento" (G.J. N° 489, p. 13).
2— El art. 764(505)establece la nulidad del contrato que subordina la condición a la so
la voluntad de la parte que se obliga, por cuanto no existe el vínculo que haga exigi-'
ble la obligación"(G.J. N° 603, p. 6).

compromiso de preferencia de venta lejos de constituir una facultad potestativa,

vincula al promitente a la obligación de preferir con dicha venta a la persona en.cuyo
favor se obligó"(G.J. N''660, p. 13).

4.— "EPhecho de hacer depender el cumpHmiento de una obHgación del resultado de un

pleito, no importa una condición potestativa"(G.J. N® 781, p. 25).

ARTICULO 506.— (Condición mixta). Será válido el contrato cuya

eficacia o resolución esté subordinada a una condición que dependa conjuri-
508 Art. CONTRATO A TERMINO 717

tamente de la voluntad de una de las partes y de la de una tercera persona de-

terminada.

Fte: Cgo.francés 1171 —

Precd: ex. abrg. 762 —
Conc; ex. 505 —

Comprendido en la anot. al art. anterior.

ARTICULO 507.— (Condiciones ilícitas o imposibles). Las condi

ciones iHcitas y las condiciones imposibles se consideran no puestas, salvo
que la condición haya sido el motivo determinante para la realización del
contrató, caso en el cual éste es nulo.
Re: Cgo. it. 1354 —
Precd: e.e. abrg. 763 —
Conc: e.e. 550 — 628 •— 642 —1164 —1340

PRINCIPIOS GENERALES

"Impossibilis conditio pro non scripta habetur" = (La condición imposible se tie
ne por no puesta), Juliano. Digesto,ley 104, tít. 1, Lib. 30.
"Si impossibilis conditio obligationibus addiciantur, nihil valet stipulatio}' = (Si
se agregare a las obligaciones una condición imposible, la estipulación es nula). Instituía,
ley 2, tít. 20,Lib. 3.

-«o»-

La posibilidad y la licitud son requisitos de la condición.

La condición contraria a las buenas costumbres o a la ley, se tiene por no
puesta cuando no es determinante del contrato, caso en el cüal, la condición hace
nulo el contrato, sea suspensiva o resolutoria.

SECCION n

del termino o plazo

ARTICULO 508.— (Contrato a término. Efectos). L.De la llegada de

un acontecimiento futuro y cierto puede hacerse depender el ejercicio o la
extinción de un-derecho. .. , , .
 718 . CONTRATO A TERMINO Art. 508

11. El término inicial o suspensivo y el término final o extintivo surten

sus efectos sólo a partir de su llegada.
Fte: Cgo.francés 1185 —
Precd: c.c. abrg. 776 ■—
Conc: C.C. 311 y s. — 588 — .642 — 708 — 791 — 891 — 1162—
1163 —1486 y s. — 1502, 2) —1557 —

PRINCIPIOS GENERALES

Nihilpetipotest ante id tempus, quo per rerum naturam persolvi potest. Et quum
solvendi tempus obligatione additur, nisi eo praeterito peti potest" = (No se puede recla
mar antes del tiempo en que por la naturaleza de las cosas se puede pagar. Y cuando a la
obligación se añade un plazo para pagar, no se puede pedir hasta que haya transcurrido
^ aquél). Celso. Digesto, ley 186, tit. 17, Lib. 50.

^ Actus legitimi conditionem non recipiunt ñeque diem" = (Los actos legítimos no
admiten condición ni término). Codex, ley 50, tít. 12, Lib. 5.
Iji ómnibus obligationibus, in quibus. dies no ponitur, praesenti die debetur" =
(En todas las obligaciones en que no se pone término, se debe el día presente). Pomponio.
Digesto, ley 14, tít. 17, Lib. 50.

"Quod in diem debetur, non compensabitur antequqm dies venerit" = (Lo que se
debe a término no se compensará antes de que venza el término). Ulpiano. Digesto, ley 7,
tít. 2, Lib. 16. ■ ' '

"Venire diem significat eudem venisse, quo pecunia peti posset" = ^Llegar" el
término significa haber llegado el día en que se puede reclamar el dinero). Ulpiano. Diees-
to, ley 213, tít. 16, Lib. 50.

-«0»-

La modalidad del término incluida en el contrato o impuesta por la ley,

tiene por efecto diferir el cumplimiento de una obligación, caso en el cual se dice
que es suspensivo, o fijar su extinción eri fecha determinada o al o'currir determina
do acontecinueiito futuro de realización cierta, caso en el cual se dice que es extin
tivo (Capitant).
Término se llama el evento no incierto al cual someten las partes el princi
pio o el fin de la ejecución del contrato. Puede ser suspensivo (dies a quo) y extintivo
(dies ad qüem). Suspensivo o extintivo, debe en ambos casos ser cierto en su exis
tencia futura. De lo contrario, haría incierta la eficacia o la resolución del contrato
y sería una verdadera condición (Giorgi).
509 Art. CONTRATO A TERMINO 719

La idea jurídica del término extintivo, hace manifiesto sus efectos por su
sola enunciación. No suspende la ejecucióñ de la obligación. Hace que a su venci
miento desaparezca ésta, quedando intactas las consecuencias ya realizadas. Tiene
el específico significado de vencimiento o de cumplimiento,_ es decir, el momento en
que madura para el acreedor el derecho'a la prestación y para el deudor el deber de
cumplirla (Messineo).

El primer efecto del término suspensivo, es que mantiene en suspenso la

ejecución del contrato. No está suspendida la existencia jurídica de la obligación.
Son ciertos el derecho del acreedor y la obligación del deudor. Sólo están diferidos
sus efectos jurídicos. No se puede exigir el pago antes del vencimiento, menos eje
cutar (art. 314). No se puede repetir lo pagado antes del vencimiento (art. 314).
El segundo efecto del término pendiente, es que el deudor no puede opo
ner la compensación, que es una especie de pago'que opera sólo entre obligacio
nes exigibles (art. 366). Un tercer efecto, hace que la prescripción no corre (art.
1502, 2). Un cuarto efecto permite al acreedor, aún pendiente ej término, realizar
actos conservatorios.

El cómputo del tiempo se hará de la.manera convenida por las partes y, en

su defecto, según las reglas de los arts. 1486 y s. Se distingue .el día natural, que es
el espacio existente entre dos salidas de sol y el día civil, que comprende las 24 ho-
ras corridas de media rioche a otra (art. 1488, II). Desde lús romanos, en los cóm
putos jurídicos sólo se tieiie en cuenta el día civil. ^
Vencido el término la obligación; debe" ser ejecutada. El acreedor tiene de
recho a exigir el pago y a ejecutar jüdicialmente. No se debe,sin contran^ el buen,
sentido, en momento alguno suponer efecto retroactivo en el término. No lo tiené
rúnguno." Puede remmciar el término la parte en cuyo beneficio se lo estipuló y de
común acuerdo, si está establecido en beneficio de ambas partes. La caducidad del
término, sobreviene cuando el deudor resulta insolvente o disminuye las garantí
as dadas o no ejecuta las prometidas, antes del vencimiento. La caducidad hace in
mediata la exigibilidad de la obligación (art. 315).
JURISPRUDENCIA

Véase los casos insertos en los arts. 311 al 315 inclusive, y el hP 6 del art. 339.

ARTICULO 509.— (Disposiciones aplicables). El término de cum

plimiento para las obligaciones se rige por lo dispuesto en los arts. 311 al
315.

Cbnc: c.c. 311 — 312 — 571 — 579 — .

 CAPITULO IV

DE LA INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS

^■nCULO 5l0.~ (Intención común de los contratantes). I. En la
ST cuállashapalabras.
mún de las partes y no hnutarse al sentido hteral de sido la intención co
la intención
debe apreciar el, comportamientouctotal de éstos común
uiicncion de
de los,
los, contratantes
y las circunstancias
común del con-se
contratantes
trato.

Fte: Ggo.it. 1362— ^

Precd:'c.c. abrg; 748 —
Gonc: c. corn. 789 —
oic. 494 V 520 —1116 —,

PRINCIPIOS GENÉRALES.

rn A '^"*^SUÍtas, ést non debet admitti voluntates auaeitin" -

cuit" = ^oluntatem potius. quam yerba spectarí pla-

las palabras). Papi^I^rSo,l52Í9't!tíS"' ^

—«o»-

La mterpretaáón del acto jurídico, vale tanto como la investieadón de su

significado efectivo (Messineo), que no siempre puede ser claro y patente sea por
razones de posible Oscuridad o ambigüedad, sea porque el negocio ende^rdos o
los contoZ característica propia de
contratos y que configura lo que se Uama voluntad contractual..
510 Art. INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS 721

Interpretar nn contrato, es fijar su sentido y alcance. Determinar en qué

términos y hasta qué grado se obligaron las partes. No se discute la necesidad de ,
la interpretación para el normal funcionamiento del derecho. Es consecuencia ló
gica de que toda la vida de relación está moldeada por el derecho.
Se ha dado en la materia dos corrientes opuestas: la teoría subjetiva o de la
volimtad interna, que dice relación directa con el consentimiento 6 concurso de
voluntades, que forma el contrato y que traduce más que la voluntad declarada,la
.verdadera intención de las p^tes (R. Villegas). La teoría objetiva o de la voluntad .
declarada, fundada por Saleílles (dt. de R. Villegas), según la cual, la interpreta
ción del contrato debe considerar exdusivainente la forma en que se exteriorizó, la
volimtad, porque si bien el consentimiento es el alma del contrato,,lo es entre tan
to se manifiesta la volimtad y no para ocultar reservas mentales.
En realidad, es indiscutible la subjetividad de la interpretadón. El intér
prete corñunica al caso su propia individualidad,su modo espedal dé apredadón.
Hechos que en sentir de uno influyen dedsivamente en pro de derta hipótesis, re
presentan bien poco para otro. La interpretadón no puede concebirse sin iptérpre^
te, menos puede olvidarse que es una fundón mental. Por eso cada caso fiene su
peculiar fisonomía. La interpretadón no está eri la regla, sino en la fundón mental
(Scaevola). ■ ■'

Los códigos modernos, no dictan reglas para la interpretadón. Se limitan a

establecer un prindpio general. El Códigó suizo de las Obligadones, vista que to
da cuestión de interpretadón es puramente de hecho (Rossel, cit. de Scaevola),
considera que ha de someterse a lá libre apredadón del juez, quien debe inducir
la común intención de las partes. El Cgo. alemán (art. 157), determina que debe in
terpretarse los contratos, atendiendo a la buena fe y a la intendón de las partes,,
aunque con admirable perspicada jurídica, desarrolla un sistema de presundones
legales, para los casos de duda, que resguarda a los contratantes de una ilimitada
libertad de interpretadón.

El art.-510, preceptúa que debe averiguarse la intpicion de las partes, apre

ciando el comportamiento de éstas y las drcunstancias del contrato. Indudable
mente se ve que ha preferido la corriente de la teoría subjetiva. Pues,investigar la
intendón es realmente uno operación inductiva. De esta regla, resulta que el estu
dio de "un contrato debe ser apredadb, para sU interpretadón, en su existencia/ en
su verdad,-en su naturaleza, en su intención y.en su.forma.

.. La investigadón fundamental del intérprete, desde luego, ha de consistir

en precisar la natúraleza jurídica efectiva del contrato, para determinar la aplicabili-
dad de la norma o de las normas que le correspondan, ya que puede resultar que
nó siémpre es dedsivo aun el nomen juris que las partes han empleado para califi-
46
722 INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS Art. 510
car el contrato. Así,la interpretación se hace necesaria para reconstruir e\ significa
do efectivo
puestos o verdadero,
de las normas deltanto en que
capítulo el caso mencionado
reglamentan como en los diversos su
la interpretación.
■ El principio fundamental de la interpretación es "a tanto se obliga el hombre
a cuánto quiso obligarse". En ese a cuánto quiso está toda la dave:la necesidad de la
interpretadón y la subjetividad de la misma.
■ La primera regla de,la interpretadón, no inserta en el^ Código, pero que
surge inequívoca de todo ordenamiento jurídico, es que si los térmmos de un con
trato son daros y no deján duda sobre la intención ik los contratantes, debe estarse
al sentido literal de sus dáusulas.
Las reglas de los arts. 511 y s. son de fácil y conodda aplicadon.
Si la construcdón gramatical.de las cláusulas del contrato, es ambigua o
anfibológica y provoca en su inteligenda direcdones distintas, es deor, como di
cen las reglás, hace al contrato todo, o a una o varias de sus clausulas, o a alguna
de sus palabras, susceptibles de diversos sentidos o acepdones, deberá entenderse
en el más adecuado, que produzca efecto conforme a la materia y naturaleza del
contrato (art. 511 y 512).
Es de práctica inmemorial, asignar valor a los usos y costumbres locales,
en la interpretadón dé los contratos (art. 513), conforme al aforisino: en las estipula
ciones y en los demás contratos, nos atenemos siempre a lo que se pacto, y en su defecto a
lo que es frecuente en la región donde se trató (dt. de Scaevola). Esto es .
las ventas de ganado, en los arrendamientos rústicos según la índole del cultivo y
en las prácticas tradidonales que, no obstante no haberse pactado, van imphatas
en los contratos. Es una forma de la interpretadón integrativa del contrato (Messi-
neo).
Siendo el contrato una asociación de pensamientos encaminados al logro
del fin buscado por la volimtad, asociación en la que las cláusulas son sus compo-
nentes,forzosamente la interpretadón ha de ser integral y sistemática, resolvién
dose la oscuridad, ambigüedad o anfibología de una cláusula, por el sentido que
resulta del conjunto de ellas (art. 514). Las reglas de los arts. 515 y 516, contienen
ampliadones o adaradones, de la^ anteriores. La regla del art. 517, deviene como
norma supletoria, cuando hay absioluta imposibilidad de resolver las dudas de las
drcunstancias acddentales del cohtrato. La equidad suple la interpretación: en los
contratos a título gratuito, la oposjidón se resolverá en favor de la menor transrm-
sión de derechos e intereses; si fúese oneroso, en favor de la mayor reaproada
económica.

Por la regla del art: 518,-la oscuridad perjudica al causante de la duda esto
es, al contratai)te que ha dispuestc ■la cláiiáula ó ha impuesto el contrato- formul^-
510 Art. INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS . 723

rio, dentro del cual el otro simplementgactúa en un contrato de adhesión. Hay ca

so de duda, cuando falta el supuesto de la oscuridad o la ambigüedad, confornie
distingue la ley 2® tít. 33 de la Partida 7^: cuando son dudosas las palabras de un con
trato, deben ser interpretadas contra quien dijo la palabra (cit, Scaevola).
i

En los contratos - formulario, que generalmente son impresos, pueden ha

cerse añadidos," aclaraciones,o modificaciones manuscritas o escritas a máquina.
Cuando una cláusula añadid^ a un contrato impreso, no guarde perfecta concor
dancia con alguna de las cláusulas de éste, esta última deberá considerarse como
desvirtuada o modificada por las partes (Planiol y Ripert). El c. com.(art. 817)con
creta en norma positiva esta regla de interpretación.
Por lo demás, las reglas de los arts. 510 a 518, conforme se considera ac
tualmente en la doctrina, de manera indiscutida (Messineo), son verdaderas y pro
pias normas jurídicas de observancia obligatoria y no meras indicaciones o criterios
confiados al arbitrio del intérprete o Juez.
Finalmente, cabe una breve indicación, siguiendo las pautas tr.azadas por
Messineo, respecto de la función.de las diversas reglas contenidas en el capítulo,
que el citado autor las agrupa así:
Las de los arts. 511, 512, 513 y 518, fijan criterios objetivos, para eliminar
ambigüedades o dudas, que responden al denominado principio de conservación del
negocio o acto.
Las de los arts. 514,515,516,suponen una investigación subjetiva O histórica
de la voluntad en concreto, prescindiendo de la hipótesis de la ambigüedad. La del ■
art. 517,impone un criterio de equidad, entendida ésta como el equilibrio de los inte
reses y la igualdad de trato que debe informar las relaciones de las partes.
La regla del art. 510, es considerada como principio directivo de la llamada
interpretación subjetiva y que debe predominar sobre la interpretación objetiva.
Es converüenté cerrar la explicación de este capítulo, ofreciendo un resu
men ilustrativo del comentario, ejemplificado con casos salientes, que Scaevola
hace de la jurisprudencia española sobre la materia, para destacar la unidad de la
teoría y de la práctica que les sustenta. Dicho resumen es el siguiente;
1)—Siendo daros los términos delcontrato, no hay que aplicar las reglas de inter- .
pretadón.
2) —Para interpretar la intención de los contratarites debe atenderse principal
mente a los actos coetáneos y posteriores al convenio.
3) —La inteligenda.de los contratos ha de buscarse en los términos en que están
redactados, sin extenderlos a .cosas y casos no comprendidos en las estipula-
dones expresas.
724 INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS Art. 510

4)— Para interpretar un contrato debe tenerse en cuenta, más que las palabrás
usadas por los contratantes, el objeto o fin que éstos se propusieron.
5)—Ha de büscarse en los contratos, en vez de rehuirse, las soluciones que den
por resultado el que aquéllos tengan valor.

6)— Las cláusulas deben interpretarse en primer término segiln su tenor literal.
7)— Las cláusulas deben interpretarse,las unas por las otras.

8)— No debe interpretarse m contrato dé manera que resulte el exclusivo prove

cho para una de las partes y el peijuiciO para la otra.

9.) — Las dudas en los contratos deben interpretarse contra el que dijo la palabra
(la estipulación)obscuramente.

JURISPRUDENCIA
i . ■
r

1.— "Las reglas establecidas por los arts. 748 y s.(510 y s.) para la interpretación de los
contratos oscuros, dudosos o ambigüos, no tienen aplicación cuando las cláusulas del
contrato, siendo por su contexto literal, claras, expresas, e inequívocas, no ofrecen
duda alguna para su cumplida inteligencia"(G.J. N° 421 p. 527).

2.— "El uso de las reglas de interpretación consignadas én los arts. 748 y s.(510 y s.) no
está sujeto a la censura del Tribunal Supremo"(G.J. N° 450, p. 779).

3.— *E1 art. 748(510) establece una regla de interpretación que los jueces de grado obser
van solamente cuando a su juicio, la común intención de las partes no resulta con cla
ridad de los términos del contrato en su sentido literal"(G.J. N° 530, p 27). .

4.— "Los contratos se entienden en su sentido literal, toda vez que la voluntad o intención'
de las partes está claramente demostrada y, por lo mismo, sólo proceden las interpre-
■ taciones,cuando la oscuridad y la duda las hacen necesarias" (G.J. N° 652, p. 8).

5.— "Según el contrato debía verificarse la venta terminadas las cuestiones de la testamen
taria y no, como dice el auto recumdo, subordinada a la condición de no existir cues
tiones de la testamentaría, alterando los términos del contrato" (G.J. N° 700, p. 59).

6.— "La interpretación sólo procede cuando la oscuridad o la duda la hacen necesaria"
(G.J.N°772.p.6).

7.— "La oscuridad en los alcances del tipo de cambio fijado en el contrato (se ha interpre
tado con)la facultad que otorga este art. (510), incensurable en casación (en sentido)
de que este. tipo fue acordado por las partes para el.pago en su cáso"(G.J. N° 777, p.
11).
510 Art. INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS 725

8.— "No es susceptible de interpretación la cláusula clara y categórica de una escritura"

(G.LN''784,p.l3).

9.— "Según el art. 865 (353) la novación no se presume. La previsión de esta ley, confor
me a la doctrina,, autoriza su interpretación (del contrato), mediante los medios ordi
narios de prueba que tiendan a demostrar la común intención de las partes, en amio-
nía con el art. 748(510) del c.c."(G.J. N° 813, p. 6).

10.— "Las reglas de interpretación-contenidas en los arts. 748, 750 y 752 (510, 51'2 y
■514), se observan cuando el contrato o acto jurídico, sometidos a examen, ofrecen
dudas por ser oscuros o ambiguos. No siendo susceptible de interpretación la cláu
sula clara y categórica" (G.J. N° 847, p. 13).

11.— "La interpretación de las convenciones está librada al criterio de los jueces de ,ins
tancia, cuando éstos no desnaturalizan el contrato mediante una falsa interpretación"
(G.J.N°946,p.38). ■

12.— "La apreciación de los contratos, su interpretación y el reconocimiento de sus alcan

ces compete a los tribunales de grado, sin que regla alguna de criterio jurídico, tase y
determine la forma con arreglo a la que han de ejercitar ellos esa facultad priVativa"
(G.J. N° 964, p. 122).

13.— "La interpretación de las obligaciones está librada al criterio de los jueces de grado,
sin que sus.decisiones, en este orden, puedan ser censuradas en casación?' (G.J. N°
987, p. 9).

14. "En las convenciones debe averiguarse cuál es la común intención de las partes, an
tes que sujetarse al sentido literal de los términos" (G.J. N° 1267, p. 44).

15. "En la interpretación de las convenciones, deben los jueces antes que atenerse al
sentido literal de los términos, averiguar- cuál ha sido la común intención de las par
tes, dando a las cláusulas imprecisas o contradictorias la menté que resulte de la es-
critura toda a tenor de las reglas contenidas en los arts. 748 y 752 (510 y 514) del
c.c."(G.J.N°1356,p.22).

16.— "Conforme reconoce la constante práctica judicial, las reglas de interpretación de las
convenciones, a que se refieren los arts. 748, 750 y 752 (510, 512 y 514) del c.c,,
deben observarse, cuando el contrato ofrece en su aplicación duda o ambigüedad,
relacionándolo con lo que dispone el art. 725 (519) del mismo código, porque es de
ber de los jueces respetar los contratos y hacerlos cumplir" (G.J. N° 1565, p. 162).
17;— "Interpretado el contrato según las reglas de los arts. 748 y 750 (510 y 514) del c.c.
y averiguada así la común intención de las partes además de dar a las cláusulas del
726 INTERPRETACION DE LOS CONtRATOS Art. 511

contrato un sentido relacionado con la escritura toda'resulta que los demandados

han caucionado al deudor, reservándose expresamente el derecho de repetir el pago
contra la principal obligada"(GJ. N°Í585, p. 26).

18.— "Es regla primera de interpretación que debe averiguarse la intención de las partes
que ha generado el contrato, para que del análisis armónico de su estructura surja la
caracterización principal de ía convención que, a su vez ha dé dar lugar al cumpli-
núento de la obligación contraída, conforme a las reglas de los arts. 748 y 726(510
-y 520) del c.c."(G.J.,N° 1588, p. Í04).

19.— 'Averiguada que la común intención de las partes (según las reglas de la interpreta
ción de los contratos) ha sido concluir un contrato de compraventa, en las condicio
nes fijadas en el convenio,la única disposición aplicable al caso sublite es la del art.
.725(519) del C.C."(GJ. N° 1619, p. 36).

20.— "La Corte ad quem, al confirmar la sentencia de primera instancia, con el fundamen
to de que en las convenciones se debe averiguar cuál ha sido la común intención de
las partes, antes que sujetarse al sentido literal de sus términos, conforme dispone el
art. 748 (510) del c.c., no ha incurrido en la infracción acusada"(A. S. N® 122 de
9 —5 —79,S.C. r,inéd.).

21.'— "Para determinar la voluntad común de las partes, las actitudes simultáneas y poste
riores a la concertación del negocio jurídico, constituyen un valioso elemento de in
terpretación (A.S. N° 216, de 12 — 9 — 79, S.C. T,inéd.).

22.— "Cada tipo de delito supone una rígida descripción de las características de la acción
punible y este art.(337 del c.p.) al configurar el estelionato, se refiere a la venta de
cosa ajena y en el caso sublite se trata de un compromiso de venta que interpretado
de acuerdo a las directivas del art. 510 del c.c., revela que la acción incriminada es
atípica, visto además que las analogías están vedadas en materia penal (Lab. Jud.
1982, p. 254).

23.— Véase los casos l del art. 514; 44 del 519; 2 del 732; 6 del 804 y 17 del 811.

ARTICULO 511.— (Cláusulas ambiguas). Cuando una cláusula es

susceptible de diversos sentidos, se le debe dar el que pueda producir algún
efecto, nunca el que ninguno.
Fte: Cgo.it. 1367 —
Precd; c.c. abrg.749 —
Conc: c.c. 520 —
512 Art. INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS 727
PRINCIPIOS GENERALES

"Quoties in ambigua oratio est, commodissimum est, id accipi, quo res, de qua
agitar, magis valeat quam pereat" = (En casos ambiguos, lo más conveniente es aceptar
que la cosa de que se trata más bien sea válida que no perezca). Juliano. Digesto, ley 12,
tít. 5, Lib. 34. , .

"Quoties Ídem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum excipiatur, quae reí
gerendae aptior est" = (Siempre que una frase expresa dos sentidos se acepta preferente
mente el que es más adecuado a la ejecución del negocio). Juliano. Digesto,ley 67, tit. 17,
Lib. 50. ' ■

-«o»-

V.la anot. al art. anterior.

JURISPRUDENCIA

1. *TJna estipulación controvertible y cuya manifiesta ambigüedad hace indispensable,la

interpretación judicial previa de su verdadera significación y alcance... (no hacerlo
así) y pronunciarse ajustándose a leyes extrañas(a la litis), es obrar con exceso de po
der"(G.J. N° 495, p. 9). "

2. art. 748 (510) del c.c. es aplicable para investigar la verdad, cuando las conven
ciones no son claras en su redacción y son susceptibles de entenderse en uno u otro
sentido; mas no cuando la voluntad de las partes es concluyente y patente"(G. J. N°
1167, p. 8).

3. "A las cláusulas susceptibles de dos sentidos, debe dárseles el que produzca algún
efecto y nunca el que ninguno, a tenor dé la regla de interpretáción contenida en el
art.-749 (511) del c.c."(G.J. N° 1588, p. 104).

ARTICULO 512.—(Términos con diferentes acepciones). Los térmi-

nos susceptibles de dos o más sentidos o acepciones, deben tomarse eñ e].
que más convenga a la materia y naturaleza del contrato.
Fte: Cgo.it. 1369 —
Precd: c.c. ábrg. 750 —
Conc: c. com.789 —
c.c. 520 —
 728 INTEJ^RETACION DE LOS CONTRATOS Art. 513
PRINCIPIO GENERAL

Quoties in stipulationibus ambigua,oratio est, commodissimum est id accipi, quo

res, de qua agitur, in tuto sit' = (Siémpre que en las estipulaciones haya una oración am-
bigua, es 16 más conveniente admitir aquello por lo que la cosa de que se trata quede a sal
vo). Ulpiano. Digesto,ley 80, tít. 1, Lib. 45.

«o»-

V. la anot. al art. SlO.

JURISPRUDENCIA

1- Es potestad privativa de los jueces, incensurable en casación, interpretar la común

intención de las partes en las convenciones susceptibles de diverso sentido y alcance"
(aj.N°755,p40). ■

2.— Véase los casos 16 del art. 510 y 17 del 811.

ARUCULO 513.—(Cláusulas de uso no expresadas). Se deben su

plir en el contrato las clausulas que son de uso, aunque no se hayan expresado.
Fte; Cgo.francés 1160^Cgo. it. 1340(por extensión) —
Precd: c.c. abrg. 751 —
Cene: c.c. 466 — 520 —

V. la anot. al art. 510.

JURISPRUDENCIA

Aunque la escritura señala el principio o el día desde el cual corren las tres arma
das o plazos para la entrega del precio de la venta, se omitió fijar el día del venci
miento de cada plazo. La Corte al señalar un año para cada uno de ellos se sujeta
al uso y a la equidad, conformándose con este art. 751 (513)" (G.Í. N° 344 p
297).

ARTICULO 514.— (Interpretación por la totalidad de las cláusu

las). Las cláusulas del contrato sé inte^retan las unas por medio de las otras,
atribuyendo a cada una el sentido que resulta del conjunto del acto.
Fte: Cgo.it. 1363—
Precd: c.c. abrg. 752 —
Conc: c.c. 5Í0 —

V. la anot. al art. 510.

515 Art. INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS 729
JURISPRUDENCIA

1 __ reconocerse qúe la cláusula... de la escritura no contiene precio de venta que trai

ga aparejada obUgación de entrega, se le da su genuina interpretación, sin violar los-
arts. 748 y 752(51Ó y 514)... por uila parte incensurable en casación cuando con ella
no se desnaturaliza una convención"(G.J. N° 740, p-. 40).

2. "Losjueces al averiguar la común intención de las partes, explicando las cláusulas del
contrato, las unas por las otras, y dando a cada una el sentido que resulta de la escri
tura toda, sin limitar sus alcances, han reconocido con criterio propio, incensurable
en .casación, que el contrato se celebró con el objeto de transigir" (G.J. N° 787, p."
20).

2 *'La contradicción acerca del verdadero sentido de la escritura en cuanto a la preferen

cia del año voluntario, respecto del forzoso (en contrato de anticresis), según el exa
men de las cláusulas de dicha escritura, tomando el sentido más conforme a la mate
ria del contrato, se reconoce que es forzoso"(G.J. N° 816, p. 31). .

4.— "La naturaleza de las convenciones se determina no por la denominación que quieran
darle los contratantes, sino por la clase de las estipulaciones que contienen"(G.J. N°
965. p. 13). ■ .

5^ "No es admisible el criterio de ejecutar una cláusula penal.con abstracción y prescin-

dencia del resto de las cláusulas del contrato, que deben interpretarse de acuerdo al
voto del art. 752(514) del c.c., ya que no se puede estar solamente a lo favorable en
un contrato sin atentar contra la ley"(G.J. N" 1597, p. 49).

6.— Véase los casos 15,16 y 17 del art. 510 y 2 del 732.

ARTICULO 515.— (Expresiones generales). Por géner^es que sean

los términos usados en un contrato, éste no puede comprender más que las
cosas sobre las que parezca que las partes se han propuesto contotar.
Pte: Cgo.it. 1364 —
Precd: c.c. abrg. 754 —
Cene: c.c. 520 —

V;la anot. al art. 510., .

En la jtirisprudencia del Tribunal Supremo de España,se aplica como axio

ma en la materia que dehe rechazarse toda interpretación qüexonduzca al absurdo (cit.
Scaevola).
730 INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS Art. 516

JURISPRUDENCIA

1.— "La escritura celebrada sobre la venta de acciones miiieras, contiene conceptos gene
rales y dudosos que (deben) ser interpretados, facultad incensurable y privativa de
los jueces de grado"(GJ. N° 637, p. 6).
2.— V.el caso N° 4 del art. 925.

ARTICULO 516.— (Referencias explicativas). Cuando en un contra

to se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se presumirá por
esto que se ha querido limitar la ampliación que, por derecho, recibe el
acuerdo a los casos no expresados.

Fte: Cgo.it. 1365 —

Precd: c.c. abrg. 755 —
Cene: c.c. 520—
k - . .. .

PRINCIPIO GENERAL

"Adiectio eorUm quae tacite insunt contractui, nihil qdiicit" =( La adición de

aquellas cosas que tácitamente están comprendidas en el contrato, nada le añade). Digesto,
ley 9, tít. 5,lib. 20.

-«0»-

V. la anot. al art. 510.

ARTICULO 517.— (Sentido menos gravoso; sentido que importa

mayor reciprocidad). En caso de duda, el contrato a título gratuito debe ser
interpretado en "el sentido menos,gravoso para el obligado y el contrato a títu
lo oneroso en el sentido que importe la armonización equitativa de las presta
ciones o la mayor reciprocidad de intereses.

Fte: Cgo.it.,1371 —
Conc: c.c. 424 — 520•—

PRINCIPIO GENERAL

"Aequitas in dublé praevalet" = (En lo dudoso debe prevalecer la equidad). Di

gesto, ley 56, tít. 17,Lib. 50; cit. Scaevola.

«o»
518 Art. INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS 731
V.la anot. al art. 510.

ARTICULO 518.— (Interpretación contra el autor de la clausula).

Las cláusulas dispuestas por uno de los contratantes o en formularios organi
zados por él se intejpretan, en caso de duda, en favor del otro.
Fte: Cgo.it. 1370 —
Precd: c.c. abrg. 753 —
Conc: c. com.817 —1071 —
C.C.313 —520

PRINCIPIOS GENERALES

"In contráhenda venditione ambigmm pactum contra venditorem interpretandum

est" = (En la contratación de una venta el pacto ambiguo ha de ser interpretado contra el
vendedor). Paulo. Digesto,ley 172, tít. 17, Lib. 50. •
"In ambiquis orationibus maxima sententia spectanda est eius, qui eas protulisset" =
(En las oraciones dudosas se ha de atender particularmente a la intención del que las pronunció).
Digesto,ley 96,tít. 17,Lib. 50; cit. Scaevola.
V.la anot. al art. 510.
í

«o»

JURISPRUDENCIA

1.— "La esciimra carece de claridad y precisión cuando concede dos días de mita de aguas
para riego (sin precisar) si el período de la mita era semanal(como afirma el compra
dor) o anual(como pretende el vendedor) en cuyo caso la interpretación de la cláusu
la (respectiva), en el sentido de ser semanal se conforma al art. 1021 (518) del c.c."
(G.J. N° 667, p. 25).

2.— "Se debe interpretar la convención en favor del que ha contraído la obügación con
arreglo al art. 753(518) delc.c."(G.J. N° 1226, p. 38).

3.— "Los contratos cuestionados fueron libre y espontáneamente pactados, no sólo con
pleno conocimiento del vendedor sino con la intervención personal de él, que deter
minó las condiciones de los mismos al redactarlos, lo que descarta toda violencia tan
to a tiempo de su suscripción y menos con posterioridad a su otorgamiento"(G.J. N°
1565, p. 67).
 CAPITULO V

DE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS

SECCION r'

DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 519.— (Eficacia del contrato). El contrato tiene fuerza

de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consenti
miento mutuo o por las causas autorizadas por la ley.
Fte: Cgo.it. 1372 —
Precd: c.c. abrg.725 — ^
CoAc: c. com. 434- 436 -458 - 935 -1023 - 1048 -1065-
1107^1301 —1398 — c.f. 432 —
c.c. 166 — 167 — 206 — 207 — 291 — 296 — 311 — 314 —
317 — 318 _ 339' — 352 — 353 — 358 — 363 — 369. 375
■ 494 _ 525 — 532 — 569 — 573.-598 — 602 — 630 — 677 —
678 — 692 — 737 — 746 — 768 — 786 — 794 — 818 — 829 —
840 — 847 — 916 — 925 — 1250 — 1380 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Si quidem nihil ita fidei congruit humanae, quam ea quae placuerant cus-,
todiri" =(Cada uno debe cumplir,con aquello a que se ha obligado por su propio consenü-
■ miento). Codex,ley 20, tít. 4,Lib. 2. j
"Contractus sunt ab initio voluníatis, et ex postfacto necessitatis, neo licet tnuíare
voluntatem in alterius dispendium" = (Los ct>ntratps son obra de la voluntad y desde que
se perfeccionan son obUgatorios; de niodo que no le es Kcito a un contratantexambiarla en
pequicio del otro). Cit. Scaevola y M,Puigamau.
"Nihil tam naturale est, quam eo genere quidque dissolvere, quo colligatum
est" = (Nada es tan natural como que cada cosa se disuelva del mismo modo como se h-
gó). Ulpiano. Digesto,ley 35, tit. 17,Lib.50.
-«o»-

E1 contrato,fuente importantísima de las obligaciones, produce como efec

to principal e inmediato la formación de la relación jurídica, con todas las conse
cuencias a que da origen. Esta consecuencia pertenece, realmente, a los ef^tps de
las obligaciones examinadas ya al tratar el art. 291 y s. Sin embargo, no debe olvi-
 519 Art. EFECTOS DE LOS CONTRATOS 733
darse que todos los efectos de las obligaciones también son propios del contrato.
ES cl^tSo, se refiere a las consecuencias jurídicas que son propias exclusiva-
mente de los contratos.

Principio dominante del derecho moderno —a

aquello que es lícito. . . ■

El precepto del art.. 519, es consecuencia del principio de la autonomía de
la voluntad consagrada en el art. 454(Mazeaud) y no reposa uracamente sobre
consideraciones individualistas. Le informa asimismo un fundamento moral, eco-
'• onrial PoT el DiínVero la palabra dada debe ser mantemda, la promesa
deteser^cumplida: pacta sunt éervanda. Respetar el contrato vale tanto cómo el deter ■
de cumvlirlo (Messineo). El fundamento económico y soaal tiene relaaon con el m
trdf ía socirdad eritera, que exige la mayor confianza en la puntué obseijan-
cia de lo pactado.-Es el secreto del crédito, sobre que reposa la subsistenaa de
sociedad (Rouast, cit. por Mazeaud).

Las dos reglas contenidas en este artículo, se explican por si solas.

Los contratos,formalizados legalmente tienen fuerza de ley para aq^Uos
que los han celebrado. El contrato es para las partes,contratarites ima ley, con 1
Lsma fuerza
r^co y autoridad que cualquiera
obliga^exclusivamente norrha,(art.
a los contratantes aunque
523),suporque
alcanceelnegoao
sea lumtapr^-
LrS naciLento a normas jurídicas solamente individuales, no generdes(Keh
sen dt por R. Villegas). El sentido verdadero del precepto, intenta sigtócar q
todo cofifiato ha de cumplirse como se cumple la misma,ley, dando énfasis al p
raido Pues en rigor, la ley es la ley y el contrato es el contrato. Este no puede
rindabsTde ni puede fundarse m recurso de

La segunda regla del art. precisa que sólo la voluntad de las imsmas par
tes que dieron vida y eficacia al contrato, puede coiivenir la disolución de la relaaon
juMica constituida en éste, cual lo expresa el tercer P™ dhdS par-
ira al señalar que nada hay natural como que un acuerdo co^tractud de dos p
>
L se disuelva del mismo modo, esto es, por otro acuerdo de ellas. Esta según
 734 ^ EFECTOS DE LOS CONTRATOS Art. 519
regla en examén deriva de la contenida en la primera fase del art. y sanciona la in-
tangibilidad (Messineo) del contrato por voluntad unilateral, a menos que resulte
modiñcada por la misma excepción que ella expresa.(2a. fase del art.), que permite
disolver el contrato por la sola voluntad de una de las partes: 1°) cuando así se ha
pactado en el contrato (art. 525), y 2°) cuando una disposición de la ley concede a
una o ambas partes esa facultad (Aubry y Rau, cit. Giorgi).
Entre los ejemplos de los casos autorizados por la ley, de disolución de los
contratos por la sola Voluntad de tma de las partes, pueden citarse los siguientes:
a)el depósito, que conforme a su finalidad puede terminar por voluntad del depo
sitante (art. 850); b) en el arrendamiento por tiempo indefinido o indeterminado
(arts. 709 y 720); c)en el contrato de obra en el que el comitente puede rescindir el
contrato unilateralmente (art. 746); d)en las sociedades por tiempo indefinido (art.
795); e)en el mandato, considerado revocable por volimtad de cualesquiera de las
■ partes (arts. 828, y 832). En la legislación comercial, particularmente en materia de
seguros, óegún cláusula que debe estar inserida en la póliza (c. com. art. 1023).
d

JURISPRÜDENaA

725 (519) da fuerza de ley a las convenciones legalmente formadas, y no á

otras"(aj.N° 99, p. 908).
2. ■ Faltando el consentimiento de los acreedores para el desembargo (no puede aplicar
se) este art."(G.J. N''222, p.l231).

3-— "Conservando el acreedor su derecho de exigir el pago total de la deuda cuando juz
gue conveniente,,(hay) estipulación legalmente celebrada que debe ser cumplida por
las partes como la ley del contrato con arreglo a este art." (G.J. N" 279, p.1818).
4- "Las estipulaciones légalmenté formadas tienen fuerza de ley entre las partes contra
tantes"(G.J. N°.284, p.1860)-.. . ^ .

"Según el art. 725(519) del c.c. debe cumplirse como ley del contrato lo acordado en
la cláusula en que las partes dan por verificado la tradición de la cosa" (G.J. N° 301
p.1987).

6. La obligación de no poner otro establecimiento de la misma profesión por el espacio

de seis meses para no peijudicar al nuevo empresario (comprador) es convención de
no hacer y está reconocida con fuerza obligatoria por este art. y no está prohibida por
la Constitución"(G.J. N° 328, p. 3109)./
7- "El contrato de representación del mandante^una vez aceptado expresa o tácitamente
por el mandatario, tiene toda la fuerza que el art, 725 (519) atribuye a las convencio
nes legalmente formadas"(G.J..N° 463, p; 899).
519 Art. EFECTOS DE LOS CONTRATOS 735
8. "Habiéndose convenido que la autenticación,de los pagarés se verificaría en el domi
cilio del deudor (Huancané-Peru),la convención fue, conforme con este art., la ley a
que quedaron sometidos los contratantes,y no puede solicitarse el reconocimiento
de aquéllos sino en la jurisdicción designada"(GJ. N"486, p. 9).
9.-^ "La convención preliminar (de pasar pensión alimenticia) hasta la terminación del
juicio, es un contrato legalmente formado (y) no siendo opuesto al orden público m
a las buenas costumbres tiene ,fuerza de ley para los contratantes (GJ. N 521, p.
17). ■ ■

10.— 'Toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley entre las partes contratan
tes. (Tal) el pacto explícito de (someter) cualquier desacuerdo a la resolución de
jueces árbitros en orden a las sociedades comerciales que tienen celebradas (los liti
gantes)"(G.J. 522, p. 11).
IL :"Según este art. las convenciones no tienen fuerza de ley, sino cuando han sido cele
bradas legalmente, esto es, con todos los requisitos que en derecho son indispensa
bles para que surtan su efecto"(G.J. N® 543, p. 17).
12. "El actor apoyado en el contrato pidió que se obligue al.Directorio de la empresa a
nombrar su Juez Arbitro, y teniendo según el art. 725 (519) del c.c., toda conven-
■ ción legalmente formada fuerza de ley entre los contratantes, era llegado el caso de
procederse al nombramiento de los arbitros (G.J. Ñ 595,p. 2).
13_ "La supradicha resolución de Agosto del 75,.aceptada que fue por el concesionario,
constituye la ley del contrato, a cuyo cumplimiento" se hallan sujetos los Contratan
tes (Estado y concesionario) conforme al art. 725 (519) del c.c." (G.J. N° 599, p.
11).

14.__ "Según el art. 1351 <828) el mandante puede revocar-su poder, cuando le parezca
bien, obligando aLmandatario a la devolución del documento que lo contenga, sin
faltar a la ley del" contrato que consagra el 725 (519) del c.c." (G.J. N® 611, p. 7).
15 _ «Al revocarse la resolución del Arbitro se apartan los jueces del tenor de la esentura
desconociendo la jurisdicción de aquél con infracción del art. 725 (519) del c.c."
(G.J.N®659,p.ll). .

15^ "Sólo las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres no se pue
den renunciar por convenios particulares, y todo derecho, sea eventual ó estableci
do, perteneciente al orden privado puede ser renunciable, sin que haya ley que lo
prohiba"(G.J. N® 668, p. 45)..
17 _ «La escritura faculta a los árbitros para determinar la división de los bienes. Con
arreglo a la ley del contrato corresponde a los árbitros finalizar la partición y el auto
que decide lo contrario, infringe este art."(G.J. N° 672,p. 31).
736 EFECTOS DE LOS CONTRATOS Art. 519

18.— "Los Estatutos de las compañías, como toda cónyención legalmente formada, obli
gan únicamente a los que han suscrito como contraíante^, cual lo prescribe este art."
(G.J.N^673,p. 15). " ■

19.— "Por lo dispuesto por este art. toda convénción legainiente forníada tiene fuerza de
ley respectó de las partes contratantes"(G.J. N° 684,:p>T9).

20.7— "Los jueces al declarar probada lá éxcepclón dé. Haber quedado concretada la venta
^ del derecho que el actor tiene en la casa, apartódqsé dé lo estipulado expresamente
• por las partes contratantes, y cambiando el objeto del contrato, que fue una casa, y ■
. no parte de ella, infringen este art."(G.J. N° 717, p.'9).

21.— "El deudor se obligó a pagar lá deuda en el plazo dé un año,éon garantía hipotecaria
.y al disponerse el cumplimiento de la obligación, libremente contraída por el de
mandado; se cumplió con este art."(G.J. bT 722, p. 12).

22.— "Al aprobar los.jueces la liquidación del dirimidor que carga al acreedor el interés
del 2% mensual sobre los abonos parciales que le fueron hechos,los que, siendo su
yos desde ese momento, no pudieron producir interés en faVoir de su deudor, se faltó
a la ley del contrato, infringiendo este art." (G.J. N° 723, p. 6).

23.— "Quedó el remate sin efecto legal por consentimiento de las partes, previsto en el art.
725 (519), el cual, por lo mismo, no se viola, al rechazar el retiro extemporáneo de
la rescisión del remate" CG.J. N® 726, p. 28).

24.— "Tratándose de un contrato legalmente formado en elrque el deudor, para el caso de

ejecución, se somete- a ser notificado por medio de un periódico si se ausentara del
lugar sin constituir un representante, se infringe este aft. al desconocerse la legali
dad de la notificación hecha al ejecutado por su ausencia en la forma-mencionada"
;(G.J. N® 746, p. 27).

'25.— "Las circunstancias de fijarse en la demanda y en la reconvención los.mismos pre--

cios-a algunas de las especies de que se hacen cargos recíprocamente, no importa
una convención en eí sentido de este art."(G.J. N® 753, p. 1):

26.— "La segunda parte de este art. faculta a los contratantes para revocar la convención
por su consentimiento mutuo y al darse por válida la partición entre las dos únicas
propietarias, dejmdo sin efecto la escritura relativa a la manera de partirse, no se in
fringe este art."(G.J. N® 753, p. 42).

27.— "Hábiendo dado los jueces preferente aplicación a la ley del contrato sobre precep
tos reglamentarios, renunciables por la parte contratante, a quien pudieron favore-
• cer, han observado lo dispuesto por el art. 725,(519) del c.c." (G.J. N® 801, p. 27).'
 519 Art. EFECTOS DE LOS CONTRATOS 737
28. "La recurrente defirió a juramento decisorio a... que aceptó por escrito la presta
ción del mismo, concluyéndose con ese acto un verdadero contrato que no puede ser
revocado sino por mutuo consentimiento"(G.J. N° 811, p. 33).
29. "En la escritura declara el vendedor haber recibido el precio convenido al contado y
mediante reconocimiento de la deuda hipotecaria de aquél, convención que asi esti
pulada tiene fuerza de ley respecto de los contratantes según este art."(G.J. 820,
.p.48).

30 — "En la minuta, basé de la ejecución,los contratantes convinieron en que para lá vali

dez del contrato se otorgue la.respectiva escritina pública, convención que tiene
fuerza de ley para aquéllos según éste art."(G.J. Ñ° 824, p. 15).
31. "El Banco... estaba obligado a pagar el dividendo íntegro en virtud de la convención
contenida en la citada cláusula'que no.es contraria;a ninguna ley que interese al or
den público o a las buenas costumbres,-y por do mismo, tiene, según el art. 725
(519)fuerza de ley entre los contratantes"(G.J. N° 826, p. 20),

32.—^ "Al haberse reconocido que la escritura pública acredita que la demandante vendió
los derechos hereditarios que demanda, no se viola este art." (G.J. N° 829, p. 33).
33 "El arrendero se obligó a pagar la multa fijada en indemnización al propietario de
■ los pequicios resultantes de la rescisión; Lo así estipulado constituye la ley del con
trato para las partes"(GJ. N° 829, p. 46). ■
34;__ "Al establecer el carácter absoluto de ese préstamo a intereses y mandarse que se sa-
■ "tisfaga la deuda con los productos de la expresada mina y, en su defecto, con los
'^ otros bienes del deudor se ha áplicadó debidamente el art. 725 (519) del c.c."(G.J.
br835,p.5). • ■ . : ■

35.-— "Al resolver que el"comprador pague el preció de la finca en la forma convenida en
el contrato, cuyas estipulaciones tiene fuerza dé ley para los-contratantes, se ha da
do correcta aplicación al art; 725(519) del c.c."(G.J. N"835,p. 52).
30.^ "Teniendo la convención legalmente formada,fuerza de ley para los contratantes, al
desestimársela por el auto de vista, se ha infringido el art. 725(519)-dél c.c." (G.J.
N° 858, p. 30).

37. "Que convenida en.la escritura social resolver las diferencias mediante árbitros
nombrados por las partes, el auto recurrido al declarar que corresponde a la justicia
ordinaria el reconocimiento del litigio... ha-quebrantado el art. 725 (519) del c.c.
(G.J. 858, p 32). . ;, ,

47
m
738 EFECTO$ DE LOS CONTRATOS " Árt. 519
1

38.— "Rescindido el contrato puede surtir el efecto que pl art. 725 (519) da a la con
vención legalmente formada que no ha .sido revocada por mutuo consentimiento"
(GJ.N^863,p.25).

39.— "Al declararse conforme ^ dicha tasa de liquidaqión el interés penal, desde que sé hi-
. zo moroso el ejecutado,é^n el vencimiento del término señalado para el pago en él
auto de solvendo, se aplicado debidamente el art, 725 (5Í9) del c.c." (GJ. N®
864, p. 48)..
\

40.^— "Los ju^es al recbnocér que la primera armada no se pagó al plazo cumplido y de-
cl^ar, en consecuencia, que la compradora está obligada al pago de los intereses
convenidos, han hech^ correcta aplicación del art. 725 (519) del c.c." (G.J. N° 865,
p.l3).

41.— "Al declarar que se cumpla la estipulación que contiene dicha escritura, se ha aplica
do debidamente el art. 725(519) del c.c."(G.J. N° 877, p.,24). ■
'k ■
42.— *'La escritura,pública teniendo fuerza de ley entre las partes contratantes, como lo
preceptúa el art. 725.(519) del c.c., no puede ser desviriuada por lá declaración de
■ • testigo"(G.J.N® 933, p. 7).'

43.— "El contrato de sociedad celebrado entre(3 partes) no puede ser modificado por una
nueva convención estipulada solamente entre dos de ellas sin la intervención del ter
cero, porque conforme al art. 725(519) del c.c. toda convención legalmente forma
da tiene fuerza de ley entre las partes contrátantes y no puede ser revocada sino por
su mutuo consentimiento o por las causas que la ley autoriza" (G.J. N® 949, p,22).

44.—•"Lo dispuesto en el art. 725(519) del c.c. no:es imá prescripción absoluta.en sus tér
minos hterales ante las reglas establecidas,por los arts..748 (510) y 726 (520) del
c.c. relativos a la facultad que tienen los jueces de (interpretar los contratos)" (G.J.
/N® 1008, p. 88).

45.-— "Según el art. 725(519) del c.c. toda convención legalmentefondada tiene fuerza de
ley entre las partes contratantes, no püdiendo ser revocada sino por consentimiento
mutuo o por las causas que la ley autoriza"(G.J. N® 1207, p. 78).

46.—"La convención formada en las condiciones prevenidas por el art. 725.(519) del c.c.,
sólo pueden revocarse por mutuo consentimiento de las partes o por las causales
■ que la ley señala"(G.J.N° 1220, p. 8). '
47.— "Los contratos deben cumplirse en la forma prevista por el art..725 (519) deLc.c.,
- mientras nó sem invalidados en juicio contradictorio por las causales que la ley se-
. ñala"(G.j.;N°1349,p..48).'
51.3 Art.. EFECTOS :DE.L0S CONTRATOS . 739

48.— "El contrato es ley establecida por las partes para ellas, conforme al art. 725 (519)
■delc.c."(GJ.N°T355,.p.31).
49.— "El cumplimiento del contrato se impone como ley .de las partes por imperio del ■
principio contenido en el art. 725 (519) del c.c." (G.J. N° 1358, p. 53).
50.— "El contrato tjene fuerza de ley entre los contratantes y debe cumplirse por éstos de
buena fe" (G.J. N° 1362. p. 20). ■ . ■
51.— *Toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley entre las partes contratan
tes según el art. 725 (5.19) del c.c." (G.J. N° 1565, p. 142).
52.-— "La demandada ha incumplido su obligación, faltando a la previsión de los.arts.. 725 .
(519) y 1146 (708) del c.c." (G.J. N° 1589, p 84). • -
53.— ^Todo contrato legalmente formado tiene fuerza de ley para las partes contratantes"
(G.J.NM615,p.-77).
54.— "Los arts. 725 del'c.c. abrg. y 519 del c.c. en actual vigencia, establecen el" valor de
los contratos, que es ley entre las partes signatarias" (A.S. N° 146 de 4 — 6 —
1979,S.C.T,méd.).
55;_ "Probado por los obligados que han estado efectuando sus pagos, en cumplimiento,
de lo convenido.en el documento de fs., que es ley entre las p^es, se ha justificado
la excepción de pago documentado previsto por el casó T del art. 507 del p.c."
(A.S. N° 209 de 6 — 9 — 1979, S:C. F, inéd.).
56.— "El auto de vista al establecer la tácita reconducción del.contrato de arrei^amiento
de la nombrada .propiedad y disponer que el demandado cancele el canon de arren
damiento dé 1973 y 1974, no ha violado ,el art. 725 (519) del c.c. ni ha dado mala
aplicación al art. 1165 (725). delmismo código" (GJ. N° 212 de 7 — 9 — 1979,
S.C. IMnéd.). . '
57.— "El contrato que contiene" la escritura presentada en autos, tiene fuerza de ley entre
las partes contratantes y sólo puede ser disuelto por consentimiento mutuo de las
. mismas, o'por las causas autorizadas por ley, conforme dispone el art. 519 del c.c."
(A.S. N® 32 de 13 — 3 — 1980, S.C. r. inéd.).
58.—"El"contrato es ley entre las partes y debe ser cumplido de buena fe" (A.S. N° 161 de
10 —X —80; S.C. F, inéd.).
59._, "En el documento preyihculatorio las partes dividen y parten Voluntariamente íos
■bienes gananciales, el mismo que está debidaníente reconocido y. tiene fuerza de ley
enlie las partes pudiendo ser disuelto sólo por consentimiento de las mismas o por
las causas que autoriza la ley" (G.J. N° 1677, p. 209).
60.— "El contrato contenido en la escritura .es ley entre los contratantes y puede" ser' di-
suelto sólo, por consentimiento mutuo dé eUos, cuál disponen los arts. 519 y 584 del
c.c." (G.J.N° 1680, p. 636):
740 EFECTOS DE LOS CONTRATOS Arí. 520

61.—."El contrato tiene fuerza de ley para los contratantes, pero su eficacia está sujeta al
cumplimiento. Al incumplir uno de ellos procede la resolución del mismo con arre
glo al art. 568 del c.c."(Lab. Jud. 1980, p. 185).

62.— "Las convenciones libremente pactadas son de cuniplimiento obligatorio y sólo pue
den anularse por causas expresamente señaladas por la ley y según las acciones ju
diciales pertinentes"(Lab. Jud. 1982, p. 180).
' ^ i-

63.— "La ignorancia de,lú ley no es motivo de excusa por lo que no puede impedir los
" efectos legales de un acto lícito como tampoco evitar la'responsabilidad de un acto
. iKcito"(Lab. Jud. 1983, p. 116). .
1
(9

64.^ "Los contratos tienen fuerza de ley para los contratantes y su disolución sólo puede
\ hacerse por consentimiento de éstos o por las causas que señala la ley" (Lab. Jud.
1984, p. 115).

fen él mismo sentido: Lab. Jud. 1984, p. 136; G.J. N° 1746, p. 145.

65.— "La nulidad o rescisión de la obligación principal arrastra la de la cláusula penal, se-
gún los arts. 519 y 536 del c.c."(Lab. Jud. 1984, p. Í64).
66.— "tina cláusula de reajuste dé precio para el supuesto de dev^uación monetaria supo-
■ . ne un acuerdo de partes y constituye ley para las mismas y debe ser cumplido en su
integridad"(Lab." Jud. 1986, p. 377).

67.—■ "En el contrato hay un marco contractual obUgatoiip al cual deben someterse las
partes en observancia del art. 519 del c.c." (GJ. 1734, p. 146).

68.— Véase los óasós 8 del art. 339; 2 del 351; 1 del 409; 3 del 454; 16 y 19 del 5Í0; 16
del 523; 2 del 524; 6 del 612.

ARTICULO 520.— (Ejecución de buena fe e integración- del contra

to). El contrato debe ser ejecutado de buena fe y .obliga no sólo a lo que se ha
expresado en él, sino también a todos los eféctos^que deriven conforme a su
naturaleza, según la ley, o a falta de ésta según los usos y la equidad;
Fte: Cgo. it. 1374 —1375—
Precd: c.c. abrg. 725, íLt:^ 726 — ^ , , _ ,,
Cene: c. com. 803 — :
C.C. 291 — 296 — 465 — 466 — 4^4 — 510 — ys. —568 —
■ -613 —708 — 736 — 814 — 846—
520 Art. EFECTOS DE LOS COÍSITRATOS 741
PRINCIPIOS GENERALES

"Bonarrifidem in contractibus consideran aequum est" = (ps conforme aTa equi-

dad el tener en cuenta la buena fe en los contratos). Godex,ley 4, tít. 10, Lib,4., cit. Scae^
vola. ■ ,

"Bonafídes^ quae iú contractibus eigitur, aequitatem summum desiderat. = (La

buena fe que se exige en los contratos requiere una equidad suma). Trifonino. Digesto,ley
31, tít: 3, Lib. 16.
"In omni contractu bonamfidem praestare debet" =(En todo contrato debe darse
la buena fe). Paulo. DigestO;ley 59, tit. 1, Lib. 17.
-«O»-

Eiineccerus y Lehnaarm, expEcan la doctrina del derecho alemán en este

punto, destacando qué en las obligaciones,derivadas del negocio jurídico (contra-,
to) se determina en primer término la voluntad de los interesados, mieritras que
en las obligaciones legales esta voltmtad es indiferente. Luego, es principio supre
mo y absoluto que domina todo el derecho de obligaciones, elde que todas las re
laciones de obligación, en todos los aspectos y en todo su contenido,están sujetos al
imperio de la buena fe. Esta protege al deudor contra las exigencias impertinentes
que choquen contra el derecho y la equidad y favorece .al 'acreedor .protegiéndolo
contra la conducta del deudor que viólela buena fe:, ,

La regla del art. és complementaria de la contenida en el art..anterior, co

mo que su primera parte: el contrato debe ser ejecutado de buenafe, estaba consignada
en la última parte del árt. 725 (519) del Cgo. abrg.-El precepto dispone quedos
efectos de los contratos, no sólo alcanzan a las cosas ó hechos expresados en,ellos
como objeto determinado o determinable, sino también respecto de todp lp que
por imperio de la ley,,de los usos p de la equidad corresponda a la naturaleza del
contrato. Ha de tenerse en cuenta a este propósito las reglas relativas al princi
pio «ccesorÍMín sequitur principale, por virtud del cual, los efectos de los contratos
recaen también sobre los accesorios de la cosa principal objeto de un contrato,
concepto que incluye las garantías reales. Ejemplos que explicante regla,de este
artículo, se encuentran entes disposiciones del art. 616,E), que obUga al vendedor
a, entr.egar la cosa con todos sus accesorios y frutos si no se ha pactado diversa
mente, o en el art. 1194, respecto de 16s legados que deben entregarse con todos
sus accesorios propios e indispensables.
■ ^V- ú'nAdéfn'ás y principalmente, nótese la relación que guarda el art. con las dis
posiciones délos arts. 466 y 513. El primero de éstos, establece te automática inser
ción de tes cláusulas impuestas por la ley, como agregado a las estipuladas en el
contrato ponías'partes en sustitución, inclusive, de las qiie resultaren eventual-
742 EFECTOS DE LOS CONTRATOS Art. 520

mente diversas. Son ejemplos: los arts. 409 (automática reducción del interés
convencional que exceda la tasa permitida), 524 (presunción de los alcances del
contrato), 642 y 644 (término y.caducidad en la venta con rescate), 920 (límites
de la fianza), o los arts. del c. com. 458 (limitación de competencia luego, de
transferida una empresa) y 809 (obligación de contratar en las empresas de ser
vido público)(*). /

. El art. 513, como regla de interpretadón, reconoce función integrativa en

los contratos,,a los usos, con carácter supletorio, si no han sido exduidos expresa
mente en el contrato conforme prevé correctamente el Cgo. modelo (art. 1340). La
diferencia entre una y otra regla legal, está en que las dáusulas impuestas por la
ley, como tales, son inderogables por las partes, mientras las de uso, siendo suple
torias de la voluntad de las partes, son derogables. Én suma, el art. previene la
junción integrativa en el contrato, dé la ley, del uso y de la equidad (Messineo).

^ JURISPRUDENCIA

1.—: "Cuando otorgó el arrendamiento quedó reatado según el art' 726 (520) no sólo a
abonar los $;.. que debían reservarse del canon estipulado, sino también a reembolsar
todos aquellos gastos indispensables y urgentes (sin los cuales) habría sido imposible
la explotación de la finca"(GJ. N° 296, p. 1953).

2:^ "En los regalos, conforme con el art. 726 (520), debe atenderse-a lo que el uso y las
costumbres han establecido respecto de esta clase de convenciones conocidas anti
guamente con"el nombre de donaciones manuales"(GJ. N° 336, p. 3175).-

3,'—•"Este art. no extiende los efectos de los contratos, sino a aquello que la ley, el uso o la
equidád conceden a las obhgacionés conforme a su naturaleza; es deck, a aquéllas
• cosas que, siendo indispensables pará,la ejecución a consecuencia del contrato, se so
breentienden en él sin necesidád de estipulación expresa" (G.J. N® 395, p. 262).

4.— "Según el art. 725 (520) del c.c., los contratos, de la naturaleza que fuesen, deben
cumplkse de buena fe, siempre que concurran los requisitos esenciales indicados en
el art. 699(452) del mismo código"(G.J. N® 1355, p. 32). ■
í' ■ .. .. • ^ '

" 5,— "Conforme al art, 725 (520) del c.c., las estipulaciones contractuales ser cum
plidas de buena fe"(G.J. N° 1585, p. 72).

6,— "Según este art. el contrato obliga no sólo a lo que se ha expresado ep é], sjnq tpífj-
bién a todos los efectos que deriven conforme a su naturaleza de.aguardó ^ Igy, q
A

(*) Véase en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, la anot. al art. §Q9,
521 Art. EFECTOS DE LOS tONTRATOS 743
en su defecto, a los usos y la equidad; texto due interpretado contrario sensu da lugar
acontratantes"
que todo lo(GJ.
que noN®ha1733,
sidop.comprendido
144).
¿el contrato, no ha sido quendo por los
7 _ "El contráto obliga no sólo a lo expresado él, sino también a todos los efectos que
deriven de él conforme a su naturaleza, dd acuerdo a la ley, o, a falta de esta, según
los USOS y la equidad"(G.J. N° 1738, p.

8.- Véase los casos W del art. 489; 18 del'^lO; 44,.50 y 58 del 519; 4 del 780 y 2 del
950. . . ■

ARTICULO 521.— (Contratos con efectos reales). En los contratos

que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determina
da o de cualquier derecho real, o la constitución de un derecho real, la trans
ferencia o la constitución tiene lugar,por efecto del consentiimento, salvo el
requisito de forma en los casos exigibles.
Fte: Cgo. it. 1376 —
Precd: c.c. abrg.729 —. ,
Cene: c.c. 579 — 584 — 651-i"880—

PRINCIPIOS GENERALES ■

"Consensu fimt obligationes in entionibus, venditionibus, locationibu¿. conduc-

tionibus. societatibus, mandatis" =(Las obligaciones se creanpor el consenümento en las
compraventas, arrendamientos, sociedades y mandatos). Gayo. Digesto, ley 2, üt. 7, Lib.
44,

"Orne consensu contrahuntur,- contraria volúntate dissolvuntur" = (Las obhga-

ciones que se contraen por el consentimiento se disuelven por una voluntad contrana). Ins-
titula, ley 4, tít. 29, Lib. 3.

-«o»-

Debe advertirse que la salvedad referida por el art. infine, a los casos exigi-
bles ha de entenderse como si debiera decir "salvo el rec,uisito deforma en los casos
o rf.l.do, o » to)vo' I. X.como co™-
ponde a un manejo más correcto del idioma.
otra vez en el objeto específico de estas .anotaciones, se tiene que, el art. se
refiere a los efectos relativos a la transmisión de la propiedad. Para 1^
nes antiguas y particularmente la romana, el contrato solo (titulus adquvrendi) no
 744 EFECTOS DE LOS - CONTRATOS Art. 521

era suficiente para trasmitir la propiedad. Requería además im acto material(mo-

dus adquirendi), rodeado de formalidades rigurosas en la mancipatió,la in iure cessio
o más frecuentemente en la traditio.

Corresponde a la legislación francesa de 1790 a 1804,la adopción del prin-

dpio ^ndamental del derecho moderno, de que sólo el consentimiento basta para
la trasmisión del dominio,como para crear la relación jurídica.

Giorgi observá, que la innovación que supone esta regla respecto del siste
ma de la legislación antigua, no pasa de ser tma apariencia engañosa en,el progre
so de la ciencia jurídica. Pues,la importancia del principio sé disuelve en una apa
riencia engañosa, con la institudón del instrumento público y su inscripción en el
registro de los derechos reales, hoy requisito de validez para la formación de los
contratos según el art. 452, o. con el principio de que la posesión en materia de
muebles vale por título, que esterilizan el prindpio y ío convierten, en realidad, en
un canon especulativo y nada más.

Ahora bien, habida ciienta que el contrato, en cuanto produce efectos, es,
entre otras cosas,tm modo de adquirir derechos, según el art. 450, cuando es trasr
lativó, constitutivo ó modificativo de los mismos, casos en los cuales (particular
mente el 1° y el 2°) se dice que el contrato tiene efectos reales: la transferenda del
derecho de propiedad de una cosa determinada o la coñstitudón o transferenda
de un deredio real (v, gr. servidumbre, art..274; o cesión de crédito, art. 384). En
estos ,casos, el derecho es.constituido o transferido, por eí sólo consentimiento de
las partes legítimamente manifestado. Distíngase debidamente el contrato con
efectos reales de que se ocupa el art., del contrato real^ que es aquel para cuya cons-
titudón es elemento necesario e indispensable la entrega,o tradición simultanea. En
el primero, la cuestión es quod effectum y en el segundo quod constitutionem (Messi-
neo). .

JURISPRUDENCIA

1-— "Verificada la subasta y aprobada judicialmente, la compraventa fue consumada y el

rematador adquirió un derecho perfecto de dominio, aunque no hubiese entregado el
precio, conforme el ait. 729(521)del c.c."(G.J. N° 194, p. 1007).

'2.— "Pactar la compraventa, conviniendo en la cosa y en el precio, basta(como)consenti

miento recíproco para que (el comprador) quedase, cómo quedó, desde entonces pro
pietario del fundo"(G.J. N® 485, p. 10).
3.— "Los frutos civiles o alquileres del inmueble vendido, corresponden al comprador,
desde la fecha en que adquiere la propiedad de él, según disponen los arts. 291 y 729
(83, m)y 521)(G.J. N? 711, p. 51).
523 Art. EFECTOS DE LOS CONTRATOS 745
"4 — "Por lo dispuesto en este art. 521)la obligación de entregar la cosa se perfecciona por
sólo el.consentimiento de las partes, haciendo propietario al acreedor"(GJ. N° 717,
■ p.41).'
5 — "Los riesgos de la cosa corren por cuenta del comprador porque la compraventa es un
contrato consensual (art. 1004 c.c.'atirg. = al 584 del vigente) que se perfecciona con
el solo consentifniento de las partes"(G.I. N° 1280. p. 41).
5^ «Las simples minutas no perfeccionan un contrato lo que se alcanza cuando se extien
de la escritura matriz"(GJ. N° 1222, p. 83). ■
7_ «El de venta es un contrato consensual según éste art.,luego su perfeccionamiento,es
tá sujeto sólo al convenio de las partes sobre la cosa y el precio, salvo el réquisito de
forma cuando se constituye un derecho real concretamente sometido a esa exigencia
. de la ley, como en los- casos contemplados en el art. 491 del c.c."(Lab. Jud. 1980, p.
169).

ARTICULO 522.—^ (Contrato sobre cosas determinadas en su géne

ro). En los contratos que tienen por objeto la transferencia de cosas.determi
nadas sólo en su género, la transferencia tiene lugar mediante la individuali
zación de dichas cosas.

Fté: Cgo,it. 1378 —

Precd: c.c. abrg. 1006 —
Conc: c.c. 586 — 614 — 615 .

Este art. es una excepción a la regla del anterior. La propiedad se trasmite

por efecto del coiisentimientó, cuando el objeto del contrato es un cuerpo.cierto y
determinado. Esa es la regla del art. 521. La excepción del art. 522, suspende la
transferencia, en tanto se individualice la cosa o el objeto del contrato, cuando versa
sobre cosas genéricas. Igual apHcadón tiene esta" excepción, susperider la tr^sfe-
rencia ínterin, cuando el contrato tíéne por objeto la prestación alternativa de va
rios objetos, hasta que la elección reúna el consentimiento,de las partes sobre-la co
sa. También en.las ventas por nümero, peso o medida, debe esperare a que se
efectiíe la numeración, pesa o medida y en las ventas de cosas o^derechos futuros,
hasta que la cosa o el derecho exista (arts. 594 ó 604). Puede añadirse que, si las
partes en el contrato condicionan la trasmisión de la propiedad a la traditio real, ha
de enteriderse como otra excepción a la regla del art. 521, por aplicación del 519,
que-no es ciertamente de orden público, porque sólo.refleja el interés de-los con
tratantes.

ARTICULO 523,— (Eficacia respecto a terceros). Tos contratos no

tienehefecto sino entre las partes contratantes y no dañan^nj^a]^^ a un
tercero, sino en los casos previstos por la ley. ■
746 ,, EFECTOS. de LOS CONTRATOS Art.'523
V-.

Fte: Cgo.it. 1372,2)—

Precd: c.c. abrg. 710 — 756—
Conc: c. tb. 19 —
C.C. 275 —.526 — 531 — 544 — 646 — 647 —1289,III) — ' ■

PRINCIPIO GENERAL
, 'i t .

"Inter alios res gestas áliis nonpossefacere praedicium..."(o más abreviadamen

te) "Res Ínter alios acta, aliis non nocet neo prodest" = (Los actos y contratos no aprove
chan ni peijudican a los que no han sido parte en eUos). Codex, ley 1, tít. 60, Lib. 7.

-«o»-

Es absolutamente comprensible la regla del art.,,que al establecer la efica

cia del contrato sólo para aquellos que concurren a constituirle, confirman los
principios de los arts. 450 y 519, y al reconocer efectos al contrato sólo para los
contratantes sin que puedán afectar a terceros, es,también ima aplicación directa e
inmediata del principio de la libertad individual y de la contractual (arts. 8 y 454).
Por eso, la obligación que nace de los contratos y el derecho que de ellos resulta,
siendo formados por el consentiiniento y el concurso de las volimtades de las par
tes, no puede obligar ni dar derecho a un tercero, cuya voluntad no ha concurrido
a formar el contrato (Pothier).

. La regla dél art. está condensada en el principio general que precede a esta
anot.

Tercero, en el seritido de la norma del artículo, es quien no ha figurado ni

materialmente ni por representación en el contrato. Figura materialmente en el
contrato, el que interviene en él personalmente. Figura por representación, el que
interviene por medio de su representante (legal o volimtario, arts. 467 y s.: tutor,
mandatario, etc).

JURISPRUDENCIA

1.— "Aun en ía hipótesis de que hubiera sido... mandatario de... la acción de mandato para
la rendición de cuentas y otros efectos consiguientes al mandato, es .directa como las
demás acciones personales (art. 713 al 524)contra el mandatario y sus herederos y no
contra un tercero"(G.J. N® 22, p. 207).

2.-^"Seg^p Í| (523)los contratos sólo tienen efecto entre laS partes contratantes y
no di^l^'^'^gl'^VPchan a un tercero"(G.J. N® 435,p. 648).
523 Art. EFECTOS DE LOS CONTRATOS 747
3.— "El cumplimiento de un contrato sólo puede exigirse de las personas obligadas en él
sin que tenga efecto adverso ñi favorable (para) un tercero, conforme al art. 756
(523) del c.c."(GJ. N°442, p. 713). ■' ■ ■ .
4 art. 756(523)no permite dar efecto a los contratos contra terceras personas (G.J.
'■ N°507,p.8). .
5.— "El ¿ontrato celebrado sin concurrénc¿Í-del-Monasterio, sólo debe surtir sus efectos
entre las partes, contratantes, y sus ^áusahabientes, sin dañar m aprovechar al Mo-.
■ nasterio"(G.J; Ñ° 526, p.lO). ''

6 — "La renuncia de un medio de defensa personal, si bien üga al que lo hizo y a sus here-.
deros no puede
renunciante (arts.ser
713alegada
y 756 =contra terceras
a los 524 personas
y 523)" que550,
(CJ. N» no denvan
p. 15). su derecho del

• 7 _ "No habiendo concurrido... a la celebración del contrato, por sí m por apoderado, y

no siendo causahabiente de los contratantes, tampoco puede surtir efecto para con el
las estipulaciones que contiene, según el art. 756(523)del c.c." (G.J. N 558, p. )•
8._ "Afectando la transacción a personas distintas de las que la celebraron no puede (és
ta) producir efecto ni adversó ni favorable para ellas según el art. 756 (523) porque
faltó su consentiiniento"(G.J. N° 585, p. 10).

9 —"La simple circunstancia de haber firmado la actora a fuego la escritura relativa al

■ contrato de venta de la finca ajustado entre X y Z,no la constituye en parte contra
tante"(G.J. N" 628, p. 10).

10.— "La transacción celebrada entre... y que no contiene confesiones, obligaciones m de

claraciones á favor de otro, sólo tiene fuerza obhgatoria entre los contratantes (G.J.
N°703,p.31). . ■

11.— "En la transacción celebrada entre... no fue parte contratante la... ni en los antece
dentes de dicha transacción consta que ésta hubiese sido parte litigante y
efecto contra ella al ex:presado contrato, se infringe este art. 756(523) del c.c. (G.J.
N° 720, p.' 6). ■

12.—'La compra que hizo Z de la casa de X,no da derecho a pedir (garantía) de evicción
y saneamiento a los antiguos originarios poseedores. En la escritura la Y no mtervi-
no para eviccionar".(G.J. N° 753, p. 4). ,
' i3._.«Por lo general, como previene el art. 523, la escritura pública según el art. 906
• (1290)hace plenafe contra el que ha suscrito en las obligaciones, confesiones o de
claraciones que contiene a favor de otro (G.J, N 792,p. 31).'
748 . EFECTOS DE LOS CONTRATOS Art. 523

14.— "La estipulación entre X y Z no puede surtir efecto sino entre las partes contratantes
y no con relación al indicado Y,que no intervino en ella, en observancia del art. 756
(523) d¿l c.c."(G.J. N° 852, p. 5).

15.— "La escritura otorgada por el deudor X en favor de Z,según el art. 756(523) no pue
de aprovechar o dañar al Banco... que no concurrió a la celebración de ese contrato"
(G.J.Ñ''927,p. 15).

16.— "Los jueces de instancia al haber dado alcances a la escritura que de ningún modo se
desprenden de su contexto máxime si el actor no concurrió por sí ni mediante apo
derado a su celebración han violado los arts. 725 y 756 (519 y 523) del c.c." (G.J.
N"998,p.6).

17.— "La declaración de recepción de arras de... no puede surtir efectos sino entre los
contratantes y en ningún caso con... que son ajenos a dicho contrato"(G.J. N° 1143,
p.49).

18.— "besignado el perito por contrato de las partes para fijar precio a.la cosa objeto del
inismo, no es necesario para la válida actuación de aquél que ellas hayan contratado
también con él, porque el art. 756 (523) del c.c;.impertinentemente citado como in
fringido en el recurso, dispone precisamente que los contratos no tienen efecto sino
entre las partes contratantes"(G.J. N° 1358, p. 36).

19.— "El contrato tiene efectos inobjetables entre las partes interesadas en él, menos para
aquellas que no intervinieron en el acuerdo porque no daña ni lesiona interés o dere
cho alguno de terceros en conformidad con lo dispuesto por el art. 756 (523) del
c.c."(G.J.N°1358,p.53).

20.— "Los contratos sólo tienen efecto entre las partes contratantes y no dañan ni aprove
chan a los terceros y, en la especie, los pagos no autorizados, observados además
por carecer de formalidades legales, no tienen por qué peijudicar al ejecutante"(G.J.
. N°1564,p.61). . ■ : .

21.— "Conforme al art. 756(523) del c.c. los contratos surten efectos sólo entre las partes
contratantes, sin dañar ni aprovechar a terceros"(G.J.Ñ°.1591, p. 129).

22.—"No habiendo intervenido la compañía aseguradora en la suscripción del contrato de

fs. (se trata de un contrato de reaseguro); ella no está reatada á sus estipulaciones
por mandato del ait^ 756(523) del c.c., por lo que la cláusula que obliga á registrar
ese contrato en la indicada compañía, a los efectos del pago preferencial del precio,
no le alcanza"(G.J. N° 1600, p. 133).

23.— "Según el art. 756(523) del c.c., de antigua vigenciá, los contratos no dañan ni apro
vechan a un tercero"(G.J. N° 1609, p. 106). .
524 Art. EFECTOS DE ms CONTRATOS 749
24.— "Coiítieñe este art. él principio de la relatividad contractual, cuando dispone que los
■' 'contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y el A^V rectiindo
■ al'recoriocer dicho principio no conculca ninguna disposición.legal (G.J. N ibJl,
"p.'Í4S).
25.— Véase los casps 1 del art. 526 y 4 del 531.
ARTICULO 524.— (Presunción). Se presume que quien contrata lo
hace para sí y para sus herederos y causahabientes, a menos que lo contrario
sea expresado o resulte de la naturaleza del contrato.
F-te; Cgo.francés 1122— : y. ''
Precd; c.c. abrg. 713 —
Conc: C.C. 275 — 295 1289/1) — .
PRINélPlOS GENERALES '.

"Qui contrahit, sibi et heredibus suis contrahit" = (El que contrata lo hace para sí
y para sus herederos). M.Puigamau. .
"Qui contrahit, non subi tantum sed etiam heredibus suis prospicit". = (El que
contrata'nO lo hace para sí únicamente, sino también para sus herederos). M. Puigamau.
' "Quod ipsis,.qui coritraxerunt obstat, efSuccessoribus éorum obstábit" =(Lo que
obsta a los mismos que contrataron, obstará también a sus sucesores). UlpÍ¿ao. Digésto,
ley 14'3, tít. 17,Lib. 50. - ^
«o»

El art. contiene la excepción a la regla res ínter dios acta del art,. 523, en-for
ma de presunción, que admite prueba contraria. Causa-habiente en su sentido am
plio, evoca la idea del heredero a título universal, a título particular y del acreedor
quirografario. El acreedor quirografario, tiene en él patrimonio del deudor la ga
rantía general de su crédito (arts. 1335 y 1337); consiguientemente, un contrato ce
lebrado por su deudor, puede dañarle p aprovecharle. Entre los causahabientes a .
título universal o a título particular, están los herederos,los donatarios,legatarios,
que naturalmente pueden resultar dañados o beneficiados por los actos de una
persona.La naturaleza del cohirato se relaciona directamente con los llamados intui-
tus versonae, que rio dañan ni aprovechan a los causahabientes, porque son de or
den personal como los contratos de trabajo, los de venta en renta vitalicia, loa que
versan sobre pensiones o jubilaciones que cesan a la muerte del causante. Igu^-
mente es inaplicable la excepción del art.524 en los contratos de sociedad, cuando
no se ha estipulado lo contrario, que se disuelven'.por muerte delcausante(^.
791,4), en el mandato,salvo la obligación de realizar actos de conservaaon y dar
aviso al mandante (art. 833,11).
750 CONTRATO PARA TERCERO Art. 525
% i'* * *

JURISPRUDENCIA

1*— "Resulta manifiesta la verdad de haber adquirido el recurrente, no sólo los derechos
de su contrato, sino contraído también, sus obligaciones ya prefijadas, entre ellas el
abonó del crédito de la causa de los actores"(GJ. N"630, p. 9).

2.— "El contrato tiene fuerza de ley entre los contratantes y sus herederos conforme pre
ceptúan los arts. 519 y 524 del c.c.(Lab. Jud. 1980, p. 169).
3.— V.los casos Nos. 1, 5 y 6 del art. anterior.

ARTICULO 525.— (Rescisión unilateral del contrato). Si una de las

partes está autorizada por el contrato para rescindirlo, sólo puede hacerlo si
éste no ha tenido principio de ejecución, péro podrá ejercerse esa facultad
posteriormente en los contratos de ejecución continuada; sin embargo, no al
canzad a lak prestaciones ya ejecutadas o en curso de ejecución. Queda a
salvo todo pácto contrario.
Conc: c.c. 519 —

Conforme al principio general (art. 519), la rescisión del contrato no puede

resultar sino de la voluntad de ambos contratantes. Excepdonalmente (Mazeaud),
en algimos contratos de derecho privado el derecho de rescisión ünñateral está re
servado a tma de las partes. En el Derecho administrativo, es tma facultad potesta
tiva que la Admirüstración ordinariamente la impone.

SECCION n

DE LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS

ARTICULO 526.—^ (Validez). Es válida la estipulación en favor de

un tercero, cuando el estipulante, actuando en nombre propio, tiene un inte
rés lícito en hacerla.

. Fte: Cgo. it. 1411,1)— .

Precd: c.c. abrg. 712~
, Conc: c. com.1256 —-
C.C.292 — 398 — 472 — 523 — 527 — 530 —
526 Art. CONTRATO PARA TERCERO 751

PRINCIPIO GENERAL

"Agere ad alteriüs utilitatem, potést quis nomine proprio" = (Uno puede ejercitar
actos en nombre propio' y a utilidad de otro). Decio. Git. M.Puigamau,

-«0»-

Para la debida inteligencia de la terminología del Código,téngase en cuen

ta que en la doctrina general y la normativa del contrato,-es tercero el que no inter
viene en un,acto o contrato, y no es tercero el que interviene en un contrato cómo
principal obligado.
Hay estipulacióii en favor de tercero, cuando alguien contrata con otro pa
ra que éste se obligue en favor de aquél, sin ser mandatario de dicho tercero ni ser
su representante por ningún otro título. El Cgo. abrg. contemplaba el caso en su
art. 712. El desarrollo de esta figura jurídica, cobró importancia desde que el segu
ro de vida le insufló una existencia muy activa (Planiol y Ripert). Josserand (cit. de
Mazeaud), la define como ima operación triangular en sus efectos, aunque bilateral
en suformación.
• ■ Atendida la.finalidad que persiguen los contratantes, la estipulación en fa
vor de terceró es el contrato por virtud del cual una de las partes promete d la otra,
un acto en favor de im tercero cj^ue rio interviene en la celebración del contrato. En
éste, como está dicho ya, no hay representación. Se concluye en nombre propio
por los contratantes y los efectos que no se sitúan en la persona del tercercf afectan
exclusivamente a ellos.(Enneccerus-Lehmann).
Requisito esencial de una estipulación válida a favor de tercero (art. 526)es
que, además de existir xm interés del tercero-beneficiario, el estipulante tenga un
propio interés, aunque sea de orden no material(Messineo).
Existe una oferta hecha al tercero simultáneamente por el estipulante y por
el prometiente (que es el obligado), lo cual explica por qué el tercero adquieré di
rectamente el derecho a la prestación contra el obligado a prestarla, independien
temente de su aceptación. Este derecho del tercero, existe por el contrato del esti
pulante con él proihetiente y según las condiciones a que éstos hayan sujetado su
eficacia. El tercero tiene acción directa contra el prometiente, para obtener el cum
plimiento de la prestación prometida. El prometiente, por virtud del mismo con
trato, del que el tercero deriva ese derecho a accionar puede oponer a éste las ex-
cepcionés válidas que tenga contra el éstipulrnte, ya provengan de la propia esti-
piúadón, ya de la ley (árt. 530).
Messineo, señala la diversa ^ncion práctica del contrato a favor de tercero;
puede ser que el estipulante'se sii^a del prometiente, para cumplir por medio dé
752 CONTRATO PARA -TERCERO Art. 526

éste, un propio y preexistente deber patrimonial frente al tercero (causa solvendi), o

por mera liberalidad (causa domandi). Se sirve de la intervención del promitente,
en vez de hacer él mismo la prestación. El interés del promiteiite puede consistir
en liberarse con la prestación al tercero de una obligación asumida frente al esti
pulante, antes e independientemente de la relación actual o que la asuma recién
por medio del contrato a favor de tercero. Convergen, por consecuencia, dos debe
res de cumplimiento: del estipulante frente,al tercero y del promitente frente al es
tipulante. Es ejemplo gráfico el transporte de cosas en que el cumplimiento a favor
de un destinatario es diverso del que.corresponde al emitente.(V.los arts. 947 y s.
del c. com., por virtud de lo dispuesto en el art. 749 del Código).

Puede otorgarse este contrato para obligaciones de dar, de hacer o de no-

hacer, siempre que se observen los requisitos exigidos por el art. 485 (posibilidad,
licitud y detérminabilidad del objeto).

\ Las relaciones entre el prometiente y el estipulante, y entre éstos y el terce

ro beneficiario y los efectos de la estipulación, están dadas en.los artículos qué
contiene el capítulo, que se conforrnan, eñ general, cpn las reglas generalmente ad
mitidas por la doctrina (principalmente: Planiol y Ripert, Mazeaud, Messineo,
etc.). Corresponde agregar que, según esa doctrina, en el casó en que el prome
tiente incumple sus obligaciones, en favor del tercero que hubiera aceptado la esti
pulación, el estipulante podrá pedir la resolución del contrato. El tercero, que na
da ha entregado como contraprestación, no puede pedirla en su propio nombre,
salvo, excepáonalmente,como causahabiente del estipulante.

La estipulación en favor de-personas indeterminadas, no es válida cuando

el contrato no permite su determinación en la fecha.en que haya de'ser cumplida.-
El tercero," por lo menos debe ser determinahle según-la,.jurisprudencia francesa se
ñalada por Planiol y Ripert. Eñ el régimen vigénte, debe tenerse en cuenta lo dis
puesto por el art. 472, que permite contratar en favor de persona a nombrar, pero
la determinación debe hacerse en el plazo d.e tres días, siguientes,a la celebración
del acto. La.mismajurisprudenda aquí mendonada (Planiol y Ripert), no admite
la estipulación'en favor de personas futuras> esto es, que todavía no hayan naddo
ó no.hayan sido al menos concebidás. En el Código vigente, esto está permitido:
de acuerdo al art. 1008 puede sostenerse que la estipuladón en favor de sujetos
por nacer es perfectaniente factible.

Ejemplificativamente, considérese casos de contratóla favor de tercero: los

de los arts. del c. com. 959, sobre los derechos del destinatario en el transporte de
cosas; H27 y 1128, en los seguros sobre la vida a favor de tercero benefidario;
527- Art. CONTRATO PARA TERCERO 753

1367 en los depósitos en cuentas de ahorro a favor de tercero beneficiario. En el

c.c. puede señalarse, a pesar de su naturaleza particular (Messineo), el caso del art.
400: carga de la deuda de un tercero a favor del acreedor. Es también ejemplo, y
clásico, el contrato de renta vitalicia a favor de tercero (*).

■ JURISPRUDENCIA

1.— "El principio de que los contratos no dañan ni aprovechan a un tercero, está sujeto a
la excepción establecida por el art. 712 (526), especialmente cuando el provecho
otorgado a favor de un tercero es condición del contrato" (G.J. N° 39, p. 911).

2.— "Si bien'X contrató por la sociedad Z, sin estar expresamente facultado para ello, pu
do hacerlo por permitírselo el art. 712(526 ), en razón de que va en provecho de la
sociedad y por haberse obligado por sí mismo"(G.J. N° 871,p. 57).
3.— "La declaración hecha en provecho ajeno, es permitida por el art. 712(526), el que ha
sido infringido al desconocerse la obligación contraída"(G.J. N° 937, p. 45).

4.— "Por disposición del art. 712(526) se puede obligar y estipular en provecho ajeno y la
responsabilidad es,siempre para el que hace el convenio" (G.J. N** 1027, p. 51).

5.— "Se puede comprar en favor de tercero, sin necesidad de contar con mandato, en las
condicioiiesfijadasporesteart."(Lab.Jud. 1983, p. 177). . ? '

ARTICULO 527.— (Efectos y revocabiMad), 1. El tercero adquiere,

en virtud de lo estipulado e independientemente de que acepta o no, derecho
a ía prestación, contra el obligado a prestarla, excepto pacto contrario.

n. El estipulante tiene, asÍmisriio,.el derecho de exigir al prometiente

el cumplimiento, salvo lo estipulado. Pero podrá el estipulante revocar o mo
dificar la estipulación antes que el tercero haya declarado, expresa o tácita
mente, que quiere aprovecharla.
Fte: Cgo.it. 1411, 2)—
Coftc: C.C. 526 — 529 — 688 —

(*) El Código ha omitido regular este contrato. V.la anot.al art 915 y en el Código de comer
cio concordado y anotado, del autor, la del art.,1010.

48
754 CONTRATO PARA TERCERO Art. 528
V

Sobre los efectos, v, la anot. al art. anterior.

La declaración del tercero para aprovecharse del contrato del que es bene-
ñciario, hace irrevocable e inmodiñcable la estipulación, en lo que a él le concierne.
Dicha declaración, es un acto unilateral, que no concurre a la formación del contra^
to del que es independiente. El tercero adquiere un derecho autónomo respecto del
derecho del estipulante, autonomía de la.cnial deriva para el tercero la facultad de
accionar, también autónoma y directamente, en su caso, contra el promitente sin
pedir la intervención del estipulante. ■ ^

La revpcabilidad en los supuestos previstos (en este art. y en el 529,.infra),

es una facultad propia delestipulante, si no se ha pactado diversamente.

ARTICULO 528.— (Destino de la prestación en caso de revoca

ción)..Eñ caso de revocarse la estipulación hecha en favor de tercero o de ne-
garsejésté a aprovecharla, quedará la prestación en beneficio del estipulante^
si no resulta otra cosa del convenio o de la naturaleza del contrato.
Fte: Cgo'.'it. 1411,3)—
. Conc: c.c. 455 — 688— ,

PRINCIPIO GEFffiRAL

"Conventio in alia re facía, aut cum alia persona, in alia re aliave persona non
noceat" = (La convención hecha sobre una cosa,,o con otra persona, no perjudica en otra
cosa ni a otra persona^ Digesto,ley 27, tit. 14, Lib. 2. Cit. Scaevola.

-«0»-

El principio del art. se justifica porque, de ordinario, el estipulante tiene im

interés propio en la prestación, v. gr. en el transporte de cosas o en el depósito de
ahorro en favor de tercero (v. los ejerñplos dados en la anot. al art. 526). La diversa'
voluntad de las partes, puede depender del hecho que el interés a.la prestación a
favor de tercero,fuese en lugar^el estipulante, del promitente,lo-que resultará de
cada contrato, según casos y circunstancias.

ARTICULO 529.— (Revocabilidad en caso de prestación posterior a

la muerte del estipulante). El estipulante puede revocar o modificar la esti
pulación, aún si el tercero hubiera declarado que quiere aprovecharla, siem
pre que la prestación deba cumplirse después de la muerte del priniera, salva
renuncia expresa a la facultad de revocación; . ; '"
 530 Art. CONTRATO PARA TERCERO 755
t . ■ - . :
Fte: Cgo. it. 1412 —
Conc; c.c. 527 —

Aunque el art. no lo especifica, como lo hace la disposición ifiiente, uná de

las formas de hacer la revocación de que se ocupa,es el testamento, habida cuenta
que la prestación ha de hacerse después de la muerte del estipulante.

JURISPRUDENCIA

1.— "Los actos unilaterales o declaraciones que indican las personas para quienes se hace
alguna-adqiiisición no crean vínculos entre el autor de la declaración o acto unilateral
y aquellas y pueden ser revocadas sin necesidad de intervención judicial" (G.J. N°
1220. p. 92).

2— *TLa declaración unilateral hecha por el padre de que compra el bien para la menor,
sin la concurrencia de ésta ni la de su representante legal, no ha creado un vínculo ju
rídico algimo entre el padre y la menor ni tuvo,carácter de donación por ausencia del
requisito establecido por el art. 666 (668) del c.c., y atendida la afirmación (inserida
en la declaración unilateral) de que procedía con derecho propio, importa que el pa
dre tema pleno dominio sobre el inmueble y, por consiguiente, el derecho a su libre
disponibilidad, no siendo aplicable el art. 1018 del c.c. (abrg., relativo a la nulidad de
venta de'cosa ajena) incongruentemente acusado, entre otros, en el presente Ocurso"
(G.J.N°1272.p. 11).

<

ARTICULO 530.-—■ (Exceppiones oponibles por el prometiente). Las

excepciones derivadas del contrató son oponibles por el prometiente aun
contra el tercero.

Fte: Cgo. it. 14Í3 —

Conc: c.c. 526 — 541 —■ '

V. la anot. al art. 526.

El promitente sólo puede oponer las excepciones fundadas sobre el contra

to del cual el tercero deriva su derecho, v. gr., incumplimiento (non adimpleti.coñ-
tractus) del estipulante, de la contraprestación debida al promitente por razón del
contrato a favor de tercero. Pero, no puede oponer las excepciones derivadas dé
sus relaciones con el estipulante que sean extrañas al contrato" a favor dé tercero,
■por ej. una compensación de xm crédito contra el estipulante, que tenga causa di
versa.
 SECCION m

DE LA PROMESA RESPECTO DE UN TERCERO

ARTICULO 531.— (Promesa de la obligación o el hecho de un ter

cero). Si se ha prometido la obligación o el hecho de un tercero, el prome
tiente queda obligado a indemnizar al otro contratante cuando el tercero
rehuse obligarse o cumplir el hecho prometido.
Fte:.Cgo.it. 1381 —
Precd: c.c. abrg. 711 —
Conc; c.c. 523 —

.PRINCIPIO GENERAL

"Promittens illicítum non obligatur" = (El que promete lo ilícito no se obliga).

Diño. Qt. M.Puigamau.

-«o»-

La promesa de la obligación, o sea, del hecho ajeno (del tercero) que se hace
por un contratante, contrato llamado también a cargo de tercero, debe suponer un
interés para el promisajrio por aplicación de la regla,del art. 292 (Messineo).
Cuando ima persona asume él.compromiso contractual para que tm terce
ro, de quien no es representante legal ni mandatario, cumpla alguna obligación,
no es suficiente el compromiso del promitente para que el tercero quede obligado.
Es necesario, que éste preste su consentimiento, porque nadie puede obligarse si
no acepta libre y-voluntariamente la obligación sea^por sí mismo o mediante su re
presentante.
El tercero contraerá o ño la obligación según que ratifique o^no la promesa
hecha por el prometiente, quien, en está figura jurídÍGa> contrae una obligación de
hacer que consiste en lograr que el tercero acepte asiunir y cumplir la obligación
por él corívenida. Si el tercero no ratifica el contrató; éTprometiente falta a esta
obligación y debe resarcir los daños que resulten de su incúmplimiento-
Ésta regla es, en definitiva, xma de mera aplicación de los principios gene
rales, Los términos "prometiente usado en el Código y promitente (usado en las ano
taciones), están correctamente empleados.
JURISPRUDENCIA

1.— "Si bien el art. 711 (531) del c.c. autoriza a contratar por un tercero prometiendo su
consentimiento, en el caso de la especie, nb se ha cumplido esta condición" (G.J. N°
949,p. 22).
532 Art. CLAUSULA PENAL Y ARRAS 757

2.— "Si bien no puede obligarse y estipular a nombre de un tercero, es a condición de que
éste llegue a ratificar en debida forma conforme al art. 711 (531) del c.c., que^si no se
cumple esa condición, el contrato es radicalmente nulo por falta de consentiiniento"
(GJ.N°1142,p.'56).

3.— "Según el art. 711 (531) del c.c. cualquiera persona legalmente hábil para contratar
puede hacerlo por un tercero, prometiendo el consentimiento de éste, salvo la indem
nización contra el promitente que ofi'eció la ratificación del contrato si el tercero
rehusa llevarlo a efecto"(G.J. N° 1223, p. 98),

4.— "X sé obliga y estipula en nombre propio, por sí mismo y también por sus hermanas,
prometiendo el consentimiento y ratificación de éstas, cosas que pudo hacerlas por
. estar de acuerdo con los arts. 710, y 711 (523 y 531) del c.c." (G.J. N° 1269, p. 26).

SECCION iV

DE LA CLAUSULA PENAL Y DE LAS ARRAS

ARTICULO 532— (Resarcimiento convencional). Si se ha estipulado

una cláusula penal para el caso de incumplimiento o de retraso en la ejecu
ción de un contrato, la pena convencional sustituye al resarcimiento judicial
del dañó que hubiera causado la inejecución o el retraso de la obligación
principal.

Fte; Cgo.it. 1382 —

Precd: c.c. abrg,817 —
Cene: c. com.801 —
c c. 399 — 450 —.519 — 536 — 537 — 538 — 948 —

Cuando se añade al contrato una convención accesoria —o se la incluye en

una de las cláusulas de aquél— por la que el deudor queda obligado a dar alguna
cosa al acreedor, para compensar a éste de la pérdida que le ocasione su incumpli
miento,se pacta una cláusula penal

Si;finalidad es reforzar la relación jurídica y establecer ima indemnización

convencional. Su causa está en el temor del incumplimiento del contrato. Su fuen
te es la libre voluntad de las partes.- Con estos elementos, puede definirse la.cláu
sula penal como el pacto accesorio,por el cual el deudor, a fin de asegurar el cum
plimiento de la obligación principal, promete una prestación- determinada, para el
caso de no cumplir la obligación contraída (Giorgi).
758 . CLAUSULA PENAL Y ARRAS . Art. 532

La estipulación de la cláusula penal, puede concebirse como füente de una

obligación condicional: el evento in condüióné es el incumplimiento, obligación enla
cual (condicional) se convierte, ope legis, la obligación originaria no cumplida
(Messineo). ■
El carácter accesorio de la cláusula penal, se despreride del concepto qué
aparece en el art. 532 y de las consecuencias que señala el art. 536, que son dos: a)
la nulidad de la cláusula penal, no produce nunca la nulidad de la obligación
principal, y b) por el contrario, la nulidad de la obligación principal, produce
siempre la ntdidad de la cláusula penal.
El segundo carácter de la cláusula penal, consiste en que sirve de medio
para reforzar la obligación principal, en todo o en parte, por el cual el deudor tie- ■
ne todo el interés en cumplir oportunamente sú obligación, constrefüdo por la
cláusula penal.
El tercer carácter de la cláusula penal, es que representa la evaluación coñ-
vencional de los daños que correspondan al acreedor por el incumplimiento o por
el retardo. El quantum de la indemnización o del resarcimiento está prefijado por
el acuerdo de las partes. Esta facultad contractual de las partes respecto de la cláu
sula penal, tiene tm límite, la pena convencional no puede exceder la obligación
principal (art. 534),.porque de lo contrario perdería, en realidad, su carácter acce
sorio, carácter que también puede definirse por la importancia ecoríómica de las
obligaciones y sus accesorios.
Corresponde aquí abrir juicio respecto de la tesis sustentada en el A.S. glo
sado en el caso 11 de jiirisprudenda, infra, que es parte del mismo que esta citado
en el caso N° 1 del art. 410 (*), tesis que cae en ima confusión conceptual de interés
y cláusula penal
El interés, fruto civil, a tenor del art. 84, es y representa, se ha-dicho (**), la
utilidad que deja de producir para su dueño el capital prestado, fruto o utilidad
que éste obtendría si destinara ese ca.pital a cualesquiera otras actividades dé pro-
ducción o renta. Es la compensación o contraprestación que paga el que utiliza ca
pital prestado, por la utilidad que con su uso y disposición obtiene. En otros tér
minos es el preció que se paga por la satisfacción de necesidades que se atienden
con la prestación de dinero que se recibe por tiempo determinado.
La diversificada noción qüe del interés da el art. 410, no altera la precisión
del concepto dado: recargo; porcentaje, comisión excedente oforma de rédito, no repre
senta otra cosa que la renta o la utilidad o beneficio, renovable, que rinde y debe
rendir un capital. ,

(*) . V.la llaTriflHa al pie de la pág. en la anot. del art. 410.

V.la anot. al art, 410, y en el Código dé comercio concordado y anotado, del autor, la del
art. 798.. ' -
532 Art. CLAUSULA PENAL Y ARRAS 759

La"cláusula penal, en cambio, es Una promesa accesoria, que obliga al deu

dor a efectuar una determinada prestación a tüulo despena para el supuesto incum-
piimiento injustificado o de demora en el cumplimiento de la obligación que nace del
contrato y que tiene lafunción de resarcir al acreedor de los daños.que la verificación
de táles supuestos le ocasione, en la medida determinada convencionalmente, para,
ahorrar al acreedor, en el proceso correspondiente;la carga de la prueba del daño
y la fijación de la cuantía del mismo. . *

Anteriores casoá de jurisprudencia, tienen en cuenta esta neta diferencia

ción, que es elemental. Así^ eñ la G.J. N°594, p.3,se lee:
"La pena convencional de $ 1.000 fue estipulada en la escritura de compro
miso para garantizar el carácter inapelable del laudó que debían pronun
ciar los árbitros, más, no tuvo'por objeto reemplazar los mteieses a que sé há
hecho responsable el deudor, por la mora,como lo reconoce la Corte... sin
violar la ley".

Con igi^al sentido, trata el caso la G.J. N° 612, p. 5 (citas de H.Siles). El c.c.
abrg.(árt. 1272)> consagra también la distinción: . ..
"Si el deudor no.paga al tiempo estipulado la cantidad prestada y sus res
pectivos intereses, tendrá además la obligación de satisfacer costas y daños,
pero si se hubiese pactado alguna pena convencional, la entrega de és
ta reemplazará los daños y costas". ^
No cabe duda alguna que, para lá doctrina nacional y su jurisprudenr
da —como en general para todas las legisladones— una cosa son los intereses y
otra el daño ocasionado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento y
que la pena convencional pactada reemplaza los daños, pero no los intereses. Resulta, así,
demasiado evidente que interés y dáusula penal son dos cosas diversas y que
equipararlas, seguri aparece en los casos de jurisprudenda N° 1 del art. 410 y 11 de
este art., es obviamente equívoco.

JURISPRUDENCIA

1 _ "Los arts. 817 y s.(532 y s.)'del c.c. penriiten.estipular penas convencionales de com-
pensacióii y, por lo mismo, las partes pueden fijar los intereses de las sumas debidas
así como pueden acordar cláusulas penales para la que falte a su compromiso"(G.J.
NM86,p.4). ■
2.— **La pena convencional estipulada para la seguridad de la obligación CQntraída, corre:
desde que cae en mora el que.se obliga con el requerimiento del acreedor u otro acto
equivalente o cuando se ha pactado que por el sólo transcurso del término se ha cons
tituido en mora"(G.J. N"576, p. 16).
 760 CLAUSULA PENAL Y ARRAS Art. 532

3.— "La multa convencional (estipulada) para el caso de que alguno de los contratantes
falte al cumplimiento de su obligación y que ninguno de ellos podría deducir acción
alguna sin el pago previo de la expresada multa, importa una condición sin cuyo
cumplimiento no se puede ingresar a ningún litigio"(GJ. N° 667, p. 8).

4.— "La pena estipulada sólo debe correr después de haberse constituido los deudores en
mora mediante el requerimiento del decreto de solvendo" (GJ. N° 680, p. 20).

5.— "El depósito de 50.000 francos se estipuló como cláusula penal para el caso de que el
contrato no se lleve a término por cualquier motivo, en cuya virtud el concesionario
• depositante pierde su derecho a favor del Estado, conforme a este art. (532)" (G.J.
N''708,p. 10).
í ' ■ .
I • • •
í 6.— "El documento que apareja ejecución manifiesta ser convencional el interés fijado en
j el caso de no pagarse el capital en el plazo.de tres meses, y no una cláusula penal
¡ " para la seguridad de la obligación principal, siendo en este caso, innecesario el pre-
} vio requerimiento judicial para que el deudor pueda ser ejecutado"(GJ. N° 829, p.
i
?
ii).- . ,
' 7.— "La cláusula penal surte sus efectos, habiéndose estipulado que sin la necesidad de
I acto alguno y por sólo el transcurso del término sea constituido (el deudor) en mo-
] ra"(GJ. N"854, p. 3). .
8.— "La facultad de modificar la peña en caso de haberse cumplido en parte la obligación
/ no puede ejercitarse cuando existe estipulación expresa, como la del caso de autos,
que establece pena fija para toda eventualidad de incumplimiento"(G.J. N° 980, p.
16).

i . 9.— "En las obligaciones con cláusula penal, el pago de la multa no es exigible sino cuan-
I do aquél a cuyo favor, fue estipulada, cumplió de su parte las que le correspondían"
i (G.J.N°985,p.31).

¡ 10.— "El tribunal ad quem al revocar la sentencia en cuanto al pago de otra suma más por
" . concepto de daños y perjuicios, ha apücado (bien) los arts. 817 y 820 (532 y 533)
del c.c. pues habiéndose obligado los compradores al pago de una suma en caso de
I . . faltar a su compromiso, esta suma entraña la compensación de los daños y perjui-
i cios que pudo sufiir la otra parte por no haberse cumplido la obligación" (G.J. N°
; ■ ■ 1271, p. 29).
11.— "La cláusula penal que establece una multa de.500 $b. por cada día de retraso en el
pago de la obligación, importa un interés convencional ilegal, porque de acuerdo a
i los arts. 409 y 410 del c.c. éste no puede exceder del 3% y toda vez que.se estipula
cantidad si^erior debe reducirse a la tasa legal, lo que debe hacerse también con la
cláusula penal mencionada" (Lab. Jud. 1980, p; 151).
 533 Art. CLAUSULA PENAL Y ARRAS 761

12. "La cláusula penal sustituye el resarcimiento ju^cial del daño causado,con la ineje
cución del contrato"-(Lab. Jüd. 1981, p. 142).

13. "La finalidad de la cláusula penal es reforzar la relación jurídica y establecer para
los casos de arrepentimiento en el cumplimiento del contrato, un pago por los daños
y peijuicios ocasionados por la parte incumplida, como ocurre en la especie" (Lab.
■ Jud. 1984, p. 164).

14.— Véase los casos único del art. 310,1 del 410,18 del 489.

ARTICULO 533.— (Prohibición de exigencia conjunta. La pena, in

dependiente del perjuicio). I. No puede el acreedor exigir al mismo tiempo el
cumplimiento de la obligación principal y la pena, a no ser que ésta hubiera
sido estipulada por el simple retraso.
n. Para exigir la pena convencional no es necesario acreditar que
exista peijuicio alguno.
Fte: Cgo. it. 1382 — 1383 —
Precd: c.c. abrg. 819 — 820 —
Cene; c.c. 339 — 622 —

Los efectos de la cláusula penal, hacen que el acreedor tenga la Iplección

entre pedir el pago de la indemnización convencional o la ejecución in natura, esto
es, la cláusula penal o el cumplimiento del contrato. No puede pedir ambas cosas
a la vez (art. 533). La regla tiene su excepción en el mismo art., cuando la cláusula
penal ha sido estipulada para responder por los daños que ocasione el simple re
tardo.

La cuestión radica en determinar si la clálisula penal es o no de simple re

tardo,cuando no aparezca explícitamente la intención de las partes en el contrató,
cuya índole deberá examinar el juez para hacer esa determinación. Cuando se esti
pula por simple retardo (danni moratorii), el resarcimiento convencional representa
la indemnización desde la demora, que generalmente, consiste en fijar una canti
dad de dinero por cada día de retraso (puede pactarse también otra cosa distinta o
la prestación de un hecho). En este caso el acreedor puede pedir además de la
cláusula penal, la prestación de la obligación principal, precisamente como el deti-
dor de una suma de dinero, moroso, que debe pagar los intereses de la demora
(moratorios) además de los intereses corrientes y del capital, de acuerdo al art. 344
del Código y del art. 798 del c. com. Nótese bien que el retardo en el cumplimiento
es un daño por sí mismo (Messineo) y el abono de la cláusula penal constituye el resarci
miento de este daño específico, dejando la pretensión del acreedor al cumplimiento

i
762 CLAUSULA PENAL Y ARRAS . .Art. 533
V ..

independiente e imprejuzgada y cuya justificación no se discute no obstante el de

recho al resarcimiento del danni moratorii.

Cuando, por el contrario, la peña se estipula sea por el incumplimiento, sea

por la irregularidad de la ejecución o por otra contravención independientemente
del retardo (danni compensatorii), entonces, la.regla, originaria del Dere^o romano
e incluida en la primera parte del párrafo I, del art. 533,sanciona todo lo contrario,
esto es, que él acreedor no puede acumular la cosa principal y la pena. Para com
prender la disposidÓEL de la regla en estudio, en cuanto a la inviabüidad de la do
ble pretensión de la deuda y de la pena, ha de tenerse en.cuenta que, en concepto
de la ley, se parte del supuesto de que la pena equivale a la indemnización de da
ños y perjuicios por la falta de pago de lá deuda;luego, como es natural, es incom
patible el cumplimiento de la obligación con la indemnización derivada del incumplimiento
(Scaevola). Véase, además, en la anot. al art. anterior, lo pertinente a la equívoca
equiparación de intereses y cláusula penal. ' .

^La cláusula penal, por su carácter de indemnización convencional, libra al

acreedor de la prueba del daño y no le alcanza el principio contenido en el art.
1283, sobre la carga de la prueba. Sólo tiene que probar el incumplimiento o la de
mora, cosas diversas de la existencia del daño, que la ley presume. La pena con-
vencional.supone una presimción iuris et de iure-, de que existe un daño y en la-me
dida en que ha sido pactada (art. 533,11). Esta regla es absoluta, de tal manera que
él deudor nó puede pretender eximirse de la pena probando que no ha existido ■
daño.

JURISPRUDENCIA

1.— "La cláusula penal es una compensación de los daños e intereses y ha de sujetarse su
exigencia mediante intervención judicial a lo previsto por el art. 820(53.3,1) del c.c."
. (G.J.N°291,p.49).

2.— "Contratada expresamente la pena para el caso de faltarse a la obligación y no por la

•demora en su cumplimiento, sé aplica debidamente el art. 819 (533), al declarar que
, el deudor no incurrió en la pena por haberse cumplido, como se demandó la obliga
ción principal, aun cuando haya sido después del requerimiento"(G.J. N° 380, p. 45).
i

3.— "Pudo la acreedora demandar la pena.convencional de la multa (señalada para el) ca

so de incumplimiento, sin exigir el cumplimiento del hecho principal al deudor que
dejó pasar el término señalado para el efecto, conforme al art. 819 (533) del c.c."
„ (G.J.N'549,p.4).

4.— "La ejecutada no está obligada al pago de esa multa al mismo tiempo que al del saldo
de la deuda principal, que en su mayor parte ha sido satisfecha (y por tanto).no se ha
quebrantado el mencionado art. 820(533)"(G.J. N® 842, p, 13).
534 Art. CLAUSULA PEN^ Y ARRAS - 763
5^ "Al declararse eñ la especie que no puede imponerse la pena convencional por una
¿imple demora, siendo así que' antes de la sentencia se pagó el capital e intereses, se
ha hecho debida aplicación del art. 820(533) del c.c. (G.J. N 913, p. 91).
6. "Según la doctrina y la legislación comparada —especialmente la que ha inspirado el
art. 820 (533) del c.c.-^ ,1a cláusula penal es la compensación 4© los danos que el
acreedor sufre por el incumplimiento de la obligación principal, y ella no puede ser
demandada al mismo tiempo que la obligación principal, a menos que así se haya es
tipulado (*)"(GJ. N° 1591, p. 114).
7. "Según este art. se puede establecer pena para el caso de incumplimiento de la obliga-,
ción principal o para el supuesto de simple retardó y el acreedor no puede pretender
al mismo tiempo el cumplimiento de la obHgación principal y de la pena, cual se pre
tende en autos. Cuando se pretende el cumplimiento no queda más que pretender"
(G.L N° 1740. p. 129).
En el mismo sentido;(GG.JJ. Nos. 1741, p. Í60; 1745, p. 93).
8.— Véase los casos.1 del art. 410; 11 del 532. ■

ARTICULO 534.— (Cuantía de la p' ena convencional). La pena con

vencional no puede exceder la obligación principal.
Cene: c. com. 801 — ' .
c.c. 454 — 920— '

Véase la anot. al art. 532. .

Para el derecho alemán (Ermeccerus &), la pena convencional,es la presta

ción generalmente de carácter pectmiario que el deudor -promete como pena d acree
dor (puede también ser hecha a un tercero mediante documento al portador o le
gado), para el caso de que no cumpla su obligación o no la cumpla del modo pertinente.
En él caso de asegurar el cumplimiento de una omisión (obligación dé no
hacer), es exigible desde el acto en contrario. En las de hacer desde que el deudor in
curre en mora.

(*) Esté easo de jurisprudencia se ciñe estrictamente en su redacción al tenor del art. 820 del
c.c. abrg., que por su deficiente traducción desvirtúa el concepto de su fuente, el art. 1229
del c.c. francés, que impide pedir a la vez el principal y la pena, a menos que ésta se haya
estipulado por el simple retardo, cual establepe la redacción actual de la reglá en el art.
53'3, I, del c.c. vigente, que, así, corrige a su precedente el mencionado art. 820 del c.c.
abr¿
 764 CLAUSULA PENAL Y ARRAS Art. 535

Es una noción de generalidad más precisa en las determinaciones accesorias

de los contratos consistente —dice Messineo— en una prestación predeterminada
que puede tener como objeto el dar una suma de dinero o también el dar alguna
otra cosa, o im/acere (hacer o no hacer).

Las penas desproporcionalmente elevadas,- ya vencidas, pero aún no paga

das, pueden ser reducidas a un importe prudencial, en la legislación explicada por
Enneccérus. \

No ha de confundirse la pena convencional con las arras penitenciales. La

cláusula penal es.una declaración accesoria. La seña o arras no es como ésta lina de
claración de volimtad (Messineo), es im acto de los que se llaman, dice este autor,
reales o efectúales^ con el cual, el contratante no declara una voluntad determinada,
sino que da una cosa para la consecución de un resultado inmediato.

i, JURISPRUDENCIA

La pena convencional no puede exceder la obligación principal por imperio del

art. 534 del c.c., y cuando tal supuesto ocurre, como en la especie, es equitativo
moderar el importe de la pena, a tenor de lo dispuesto por el art. 535 del mismo
Cgo."(G.-J.No. 1733, p. 154).

ARTICULO 535.^— (Disminución equitativa de la pena). La pena

puede ser equitativamente disminuida por el juez, si se ha cumplido en parte
la obligación principal o si la pena fuese manifiestamente excesiva, conside
rando la persona del deudor, la importancia de las prestaciones y las demás
circimstancias del caso.

Fte: Cgo.it. 1384 —

Precd: c.c. abrg. 822 —
Conc: c.c. 309 — 585 —
/
Como generalmente, desde el tiempo de los romanos,se utiliza la cláusula
penal para eludir las prohibiciones relativas a la usura,la regla del art. 535 permi
te al juez la reducción de la cláusula penal manifiestamente excesiva. También
puede el juez (nótese que la regla dice puede y no dice debe), reducir la pena con
vencional cuando ha habido un cumplimiento parcial. En la regla dejada al crite
rio de equidad del juzgador, con alcance simplemente facultativo (puede), debe
tenerse en cuenta si la ejecución parcial ha sido útil para el acreedor o si la cláusu
la penal es de xetaido (danni moratoriis). La ejecución parcial, se supone que ha de'
537 Art. CLAUSULA PENAL Y ARRAS 765 .

estar consentida por el acreedor, si no estaba autorizada por el contrato. El deudor

no puede pretender aprovecharse de esta regla, para ofrecer parte de la obligación
principal y parte de la pena conyencional, contrariando la regla del art. 305 que
prohibe el pago parcial, salvo, se repite, la aceptación del creedor, caso en el cual
la regla aplicable es la del art. 51.9.

JURISPRUDENCIA

1; "Al declarar rescindido el contrato, ordenando haber lugar al pago de la multa estipu
lada, con la modificación que determina por haberse cumplido en parte la obligación
principal, mediante la entrega (parcial) no se viola el art. 822(535) del c.c."(G.J. N°
795, p. 47).
2,— Véase los casos N° 5 del art. 514 y único del 534. ■

ARTICULO 536.— (Nulidad de la cláusula penal). La nulidad del

contrato trae la de la cláusula penal; pero la de ésta no acarrea la de aquél.
Fte. C..C. francés 1227 —
Precd: c.c. abrg. 818 —
Conc: c.c. 532 —

Comprendido en la anot. al art. 532.

JURISPRUDENCIA

1.— "No habiendo existido legalmente la obligación principal, tampoco ha podido subsis
tir la accesoria de lá pena, conforme al art. 818 (536) del c;c." (G.J. N° 921, p. 13).
2—-"Declarada en la especie la rescisión del contrato, ella comprende la de la. cláusula
penal, porque la nulidad de aquella arrastra la de ésta-conforme, dispone el art. 818^
(536)del c.c."(G.J. N° 1283, p. 82). .

3.— Véase el caso 65 del art. 519. .

ARTICULO 537.— (Seña o arras confirmatorias). I. La suma de di

nero o de cosas fungibles que como arras o seña se entregue por uno de los
contratantes al otro, será imputada, en caso de cumplimiento del contrato, a
la prestación debida o devuelta, si no existe estipulación diferente.
n. Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato,
reteniendo las arras él que las.recibió o exigiendo la devolución en el doble
 766 CLAUSULA PENAL Y ARRAS Art. 538

quien las dio; a menos que prefiera exigir el cumpliiriiento o la resolución del
contrato, con el resarcimiento del daño.

Fte. Cgo. it. 1385 —

Precdr c.c. abrg. 1011 —
Conc; C.C. 78 — 532 •— 538 — 568 — .

V.la anot. del art. siguiente.

. JURISPRUDENCIA

1.— "Si una de las paftes no cumple, la otra puede rescindir el contrato, reteniendo las
arras el que las recibió o exigiendo su devolución en el doble quien las dio" (Lab.
Jud. 1981, p. 193). ,

2.— "^n los contratos bilaterales no procede la acción ejecutiva si el ejecutante no prueba
qíie por su parte cumplió la obligación estipulada, al tenor de lo dispuesto por los
arts. 537 y 568 del c.c."(Lab. Jud. 1982, p. 163).

3.— "Las arras confirmátorias funcionan como garantía de cumplimiento del contrato,,
•formando.parte del total de la prestación, y cuando una parte incumple el acuerdo,la
otra puede rescindirlo, reteniendo la seña si la ha recibido, o pidiendo se le devuelva
el doble si la dio, o de solicitar la resolución con.más el daño sufrido" (Lab. Jud.
1982, p. 187). •^ - '

En el mismo sentido(Lab. Jud. 1982,págs. 215 y 217).

■4.-^ "Bn silencio de la vendedora, transcurrido mes y medio de su citación con,el requeri
miento de mora, demandado el perfeccionamiento de la venta con el depósito judi-
. ■ cial del saldo del precio convenido, al ampáro del art. 537 del c.c., de cuyas alterna
tivas de rescisión, resolución o cumplimiento del contrato, la demandante há preferi
do esta última solución (con arregló a ley), pagando el saldo que se imputa al-precio
. que fue anticipado en monto inferior al suscribir el compromiso, al que las partes le
. dieron una función puramente confirmatoria" (Lab. Jud. 1986, p. 336).

5.— Véase la jurisprudencia del art. siguiente.

Articulo 538.— (Arras penitenciales). Cuando en. el contrato con

arras se hubiese reservado el derecho recíproco de las partes a rescindir el
. contrato, el que dio lás arras, si lo rescindiere, las perderá en provecho del
otro contratante, si lo rescindiere el que las recibió, las devolverá en el doble.
538 Art.- ■ CLAUSULA PENAL Y ARRAS ' . 161'

■ Fte: Cgo.it. 1386 —

Precd: c.c. abrg. 1011 —
Conc: c.c. 532 — 537 —'

Las arras penitenciales (el llamado dinero del arrepentimiento: Ermeccerus &)
ó multa penitencial o multa de arrepentimiento (que algunos autores juzgán de
origen germánico más bien que romano),es la que permite a rma de las partes de
sistir libremente del contrato, ofreciendo el pago de ima multa convenida, sin que
la otra parte tenga derecho a insistir en la ejecución o de pretender cualquier otra
■cosa a título de repáradón de daños (Giorgi). Algunas veces, la multa de arrepen
timiento puede no consistir en uña simple promesa, sino en la prestadón efectiva
que una parte hace a la otra, en el momento en que se celebra el contrato. En este
caso, hay una espede de prenda y toma .el nombre de prenda penitendal. La pala
bra arras, supone un concepto de prenda, de seña..

íyíientras la cláusula penal consiste en una promesa de dar (art. 532), la se

ña y arras consiste en una dación actual (art. 537), o sea, en forma simultánea o pre
ventiva al nacimiento del contrato: Árra confirmatoria (Messineo).,

Consiste en la entrega o depósito de ima cosa fungible ( generalmente di

nero efédivo), en poder del.otro contratante o de im tercero, en señal de un con
trató que se ultima, con el fin de cortiirmar el contrato o de asegurar su ej^cudón,
convirtiéndose, en caso de falta de cumplimiento, en liquidación de daños. Tam
bién se la. emplea con el fin de procurar a uña u otra parte, o a ambas, la facultad
de desistir del contrato.

De lo dicho resulta tres espedes de arras: 1°) la prenda puramente confir

matoria, cómo prueba simbólica dé la conclusión del cóntrato (ahrra in signum con-
sensus): la entrega-de'un artillo o algunas monedas; 2°) la prenda confirmatoria,
dada también como liquidadón antidpada de los daños (ahrra confirmatoria) (art.
537), y en este caso tiene todos los caracteres de la cláusula penal, con la única di-
■ferenda de que, es una prestación efectiva y antidpada; 3°) la prenda de desisti
miento (ahrra poenitentialis), que toma la misma naturaleza de la multa penitencial,
con la diferendá de que la arra penitendal requiere la prestadón real y antidpada,
iñíentras aquélla permanece como promésa que ha de ejecutarse en lo futuro. El
art. 538 nqrma.la árra penitendal.

El efecto general es que la prenda se pierde, solamente cuando no.se da

cumplimiento al contrato o se desiste de; cumplirlo; Si una de las partes después
de haberse resistido al cumplimiento, es obligada a ejecutarlo, tendrá derecho a
g

768 CLAUSULA PENAL Y ARRAS Art. 538

pretender se le restituya la prenda o que se la incluya en el importe de su obUga-
?ón Antes de la ejecución del contrato, si se trata de cuerpo aerto y determmado,
el tenedor de las arras debe conservarla y responde de los danos que sobrevengan.
Cumplida la obligación, el tenedor debe restituirla o computarla en el precio. Tan
to la prenda confirmatoria como la de arrepentimiento, debe ser restitmda cm^do
el coLto se resuelve por consentimiento de las partes o sobreviene la imposibib-
dad de cumplimiento por fuerza o caso fortuito.
JURISPRUDENCIA

1 — "La demandada al manifestar su voluntad de retractarse de la venta, eligiendo devol-

vi efIptde las arras, en cumplimiento de uno de los extieiqos de su obbgacióm^^^^
conforma con el expreso tenor de los instrumentos(y de la ley) (G.J. N 100, p. 920).
2-"El duplo de las arras y la pena convencional tienen por objeto principal el resaci-
miento de daños; las partes son Ubres para estipularlas con tal que no,sean opuestas a
las leyes y a las buenas costumbres y. por lo mismo,se deben ejecutar en caso de(m-
cumplraüento)"(G.J;;N® 172, p. 833).
3 _ "Habiéndose obUgado a devolver las arras si por cualquier causa no se uumpUera el
■ mencionado compromiso y habiendo Uegado este caso por
toriada(que impide cumplir el connpromiso) es consigmente la devolución
tidad recibida én la forma pactada"(G.J. N° 622, p. 15).
4_ "El dinero prestado en anticresis y el pagado en parte del precio de la casa venada
no tienen eUardcter de airas, sino el que le dan los
tal estipulación..', no hay lugar a la restitución doble (G.J. N 681, p. 29).
5-"X haciendo uso de la facultad para desistirse, otorgada por el citado
celebró un contrato perfecto de venta de su casa a una tercera persona (G.J. N .723,
p. 15).

6- "Patentizada la voluntad de las partes de dar cumplimiento

■ (rescindido) y sin más efecto que el de consoUdar en beneficio del vendedor el dinero
dado en arras por el comprador"(G.J. N° 760^ p. 37).
7 — "La promesa de venta hecha con arras no es una venta ni hace,venta, porque está su-
. ■ jeta a la condición esencial para su perfeccionamiento de que
■ arrepienta, caso en el cual se apüca lo dispuesto por el art. 1011(537-538) del c.c.
(G.J. N°1228, p. 105).
En el mismo sentido (G.J. N° 1233, p. 35).
¿ísl
 538 Art, CLAUSULA PENAL Y ARRAS • 769

8.— 'La venta hecha con arras queda sin efecto y perdido el anticipo para el comprador^'
si éste no paga el resto del valor fijado por un perito en el término de tres días ai fin'
de que,la escritura de perfeccionamiento del contrato sea otorgada"(GJ. N° Í251
p. 8).

9-— "Acreditado el voluntario desistimiento del vendedor, así como los gastos ocasiona
dos al comprador, aquél está en la obligación de restituir el doble de las arras recibi
das, a tenor del art. 1011 (537-538) del c.c., así como los gastos y pagos efectuados
• por el comprador"(GJ. N° 1353, p. 19).

10.— "El contrato con pacto de airas, posibilita un eventual arrepentimiento o desisti
miento de cualquiera de las partes contratantes, conforme a las reglas del art. 1011
(537-538)del c.c."(GJ. N° 1616, p. 127).

U*— "A tenor del art. 1011 (537-538) del c.c., cualquiera de los contratantes puede res
cindir el contrato, el comprador perdiendo las arras y el vendedor pagando el doble
de eUas"(G .J . N® 1620, p. 49).

12.—"Si bien el art. 1011 (537-538) del c.c. permite retractarse de perfeccionadla venta,,
tal facultad subsiste hasta el momento eri que se inicia el cumplimiento del contrato-
con los pagos a cuenta del precio hechos por la compradora y recibidos por el ven
dedor,- ejecución voluntaria del contrato que ya no permite retractarse del mismo"
(A.S. N° 217 de l2—9— 1979, S.C. U,inéd.). .

15.— "Según el art. 1011 (537-538)del c.c. el contrato de venta con arras es bilateral y fa
culta a las partes a arrepentirse en las condiciones en él establecidas"(A.S. N° 235
d¿2—10—1979,S.C. iVinéd.).

14.— "Si bien el art. 1011 (537-538) del c.c. faculta a los.contratantes retractarse de per-,
feccionar el compromiso de venta con arras, tal facultad no es absoluta y no puede
■ subsistir cuando los vendedores reciben el precio total del bien comprometido que
supone la ejecución voluntaria del contrato" (A.S. N° 272 de 17—12—1979^ S.C.
U,inéd.). ' ' *
15.— "En el contrato con arras, el arrepentimiento de una de las partes, sujeta a las condi
ciones que fija este art., da lugar a la rescisión del mismo"(Lab. Jud. 1981, p. 157)..

16.— "Recibida una cantidad de dinero en calidad de arras por los demandados vendedo
res, quienes posteriormente recibieron de la parte compradora tres partidas ihás de
dinero a cuenta del precio convenido, existe un principio de ejecución del contrato,
por lo que el compromiso de yenta con arras se convirtió en compromiso de venta
puro y simple, con todos sus efectos jmfdicos"(Lab. Jud." 1983, p. 149).

49
 770 . CESION DE' CONTRATO Art. 539

17.— "El propietario que hubiere roto el contrato en arras, deberá entregar el doble de lo
recibido, sin más ditirambos (*) y menos buscar pretexto alguno que dilate su solu
ción"(GJ. N° 1730, p. 35).

18.— "Cuando en el contrato con arras hay reserva recíproca de las partes para rescindirlo,
si lo rescindiere quien las dio las pierde en provecho del otro contratante, si lo res
cindiere quien las recibió, las devolverá en el doble" (Lab. Jud. 1987, p. 346).

CAPITULO VI

DE LA CESION DEL CONTRATO

)''

ARTICULO 539."— (Noción). Cada uno ,de los contratantes puede

sustituirse mediante un tercero en un contrato de prestaciones recíprocas, si
éstas no hubiesen sido aún ejecutadas y siempre que consienta el otro contra
tante.

Fte: Cgo.it..l406 —
Conc: c. com.818 — 1011 — 1068 —
C.C.296 — 384 — 593 — 707 — 719 — 733 — 884 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Cessionarius utitur iure cedentis" = (El cesionario usa el derecho del cedente).
M.Puigamau.

"Nemo videtur cedere contra se" = { No se estima que nadie haga cesión contra sí
rnismo). M.Puigamau.

-«o»-

No es necesaria una extensa explicación sobre el tema de estos artículos,

liria vez que a ellos son aplicables en buena parte,los conceptos expuestos sobre la
cesión de créditos (arts. 384 y s.).

(*) í No es lenguaje jurídico el del A.S., es propio de una composición poética de arrebatado
entusiasmo o de encomio excesivo.
 541 Art: CESION DE CONTRATO 771

Ha de tenerse en cuenta —sin embargo— coinó diférencia con la cesión de

crédito^ en que la cesión de contrato tiene lugar solamente respecto de convencio
nes con prestaciones recíprocas y, por eso, supone necesariamente el asentimiento
del contratante cedido (Messineo^ según exije el art. 1407 del Cgo.italiano, inclui
do en el art. 539,infine, del Código. Una figura de cesión de contrato, se encuentra
,eñ el artículo 707. En conexión con la cesión de contrato se estudia el contrato deri
vado, cuyo rasgo saliente es la posibilidad de acción directa del causante contra el
causahabiente mediato (Messineo). Son sus expresiones v. gr., el subarrendamien
to (art. 707), el subcontrato (art. 733), el submandato (art. 818: sustitución de man
dato). Otros ejemplos de la aplicabilidad práctica del instituto se encuentran en la
sustitución;en los contratos derivada de la transferencia: de la empresa (c. com.
art. 451), de la póliza de seguro (c. com. art. lOll) y del interés asegurado (c. com.
art; 1068).

Se considera que el instituto sirve para:hacer posible la circulación del con

trato,en su totalidad y que la utilidad práctica del mecanismo que regula el capítu
lo, reposa en que se reduce el dispendio y la multiplicación de actos que de otra
manera serían necesarios. ■ .

La figura jurídica dentro de la cual debe comprenderse la cesión de que

trata el capítulo, según señala Messineo, es la, verdadera y propia sucesión en el
contrato a título particular y por acto entre vivos. La fórmula sustituirse mediánté un
tercero (arti 539)/supone ima terminología técnica que alude a esa sucesión, en el
sentido de que implicando la cesión ima transferencia, ésta siempre supone Una
sucesión como adquisición que es a título.derivativo.

ARTICULO SAO.—(Relaciones entre el cedente y el cedido).' Si el

cedido no libera al cedente, y en el supuesto de que el cesionario no cumpla
con su prestación, el cedentfe responde ante el cedido siempre que éste le ha
ya dado aviso oportuno sobre dicho incumplimiento.
Fte:.Cgo.it. 1408 ■—
Conc: c. com. 252 —.
c.c. 389 —

Comprendido en la anot. al art. 539.

ARTICULO 541.— (Relaciones entre el cedido y el cesionario). El

cedido puede oponer al cesionario solamente las excepciones derivadas del
contrato, salvo lo convenido en la sustitución.
772 ' DE LA SIMULACIÓN Art. 542
V-

Fte: Cgo,it. 1409 —

Conc: c. com. 1011 — 1069 —
qx. 397 — 400 — 530 —
;

Comprendido en la anot. al art. 539.

ARTICULO 542.-— (Relaciones entre el cedente y el cesionario). El

cedente queda obligado a garantizar al cesionario la validez del contrato.
Fte: Cgo. it. 1410 —.
Conc: c. com. 820 —
C.C. 387 — 392 — 393 — ■

Comprendido en la anot. al art. 539.

' CAPITULO vn

DE LA SIMULACION

ARTICULO 543.— (Efectos de la simulación entre las partes). I. En

la simulación absoluta el contrato simulado no produce ningún efecto entre
las partes.

n. En la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo otro aparente, es

eficaz entre los contratantes si reúne los requisitos de sustancia y forma, no
infringe la ley ni intenta peijudicar a terceros.

Fte: Cgo.it. 1414,1) y 2)—

Conc: c. com. 1673 —
c.c. 1292 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Quae simúlate geruntur, pro infectis habentur" = (Las cosas que se hacen simu
ladamente se tienen por no hechas). Codex,ley 21 tít. 4,Lib. 2.
"Simulata nullius momenti sunt" = (Las cosas simuladas no tienen valor). Gayo.
Digesto,ley 30, tít. 2, Lib. 23,
"Venditio imaginaria seu simulata, nullius est efficacia"=(La venta imaginaria o
simulada no tiene eficacia alguna). Decio, cit. M.Puigamaú.
543 Art. DE LA SIMULACION 773

Ni eí Cgo. francés de 1804, ni su derivado el c.c. abrg. de 1831, ni el Cgo.

italiano de 1865, antecedente básico del de 1942 fuente general del c.c. vigente, ni
la generalidad de los códigos hispanoamericanos del siglo pasado, tratan específi
camente de esta materia, a diferencia del Cgo. argentino que en sus arts. 955 a 960
legisla la simulación de los actos jurídicos. El art. 1321 del c.c. francés, no adopta
do en la traduccióit del c.c. abrg., al regular el título auténtico como prueba literal,
se limita a reconocer efectos a la contraescritura (contradocumento en los textos le
gales americanos) entre los contratantes —^negándolos frente a terceros— lo que
permite ejercitar la acción de simulación(Colin y Capitánt, Planiol y Ripert, Josse-
rand). El Cgo. italiano de 1865 (art. 1319), repite simplemente la regla del Cgo.
francés. ' .

La codificación posterior, como la del c.c. alemán de 1900, regula específi

camente la materia. Este, en su art. 117 y en las disposiciones relativas al instituto,
declara nulo el acto simulado cuando las partes, en un verdadero complot, están
entre sí, voluntaria e intencionakaente, de acuerdo para que lo declarado no surta
efectos. Han seguido esta formulación los códigos inspirados en el B.G.B., come
por ej. el c.c. peruano de 1936 (arts. 1094 a 1097). El c.c. italiano de 1942,lo hace en
los arts. 1414 a 1417.

Además de los principios generales; glosados como tales para este art. y
para el 545, Scaevola, caracterizando su invalidez, señala junto a los glosados,
otros, que pueden clasificarse así: a)sobre la ineficacia de lo simulado:/a/sa ^imulata
non veritate minuit (lo falso y lo simulado no perjudican la verdad; b)sobre la ine
xistencia de lo simulado: quod simulatur,fingitur non esse (lo que se simula,se supo
ne que no existe; c).sobre la nulidad de lo simulado: His quae simúlate gerentur pro
infectis hübitis (lo que se hace simuladamente es nulo), variante expresiva del prin
cipio glosado para este art. en primer término y concordante con el de Gayo que
figura en segundo lugar de la glosa; y, d)sobre la preferencia de lo hechp sobre lo
simulado: plus valet quod agitur ^uam quod sirnulatur(debe darse más valor a lo que
se hace que a lo que se simula).
El capítulo que inicia este art. en examen, se concreta á señalar los efectos
■ de la simulación en los contratos y a normar su prueba.Sus reglas se circunscriben
a la simulación negocia!, porque, generalmente (Mazeaud), se reserva el nombre de
simulación para la creación de ima apariencia en el ámbito de las obligaciones. No
comprende, por lo tanto, otras áreas simulatorias, de igual raigambre jurídica se
gún observa Miiñoz Sabaté. Por ej., la simulación de matrimonio que este autor
considera posible a pesar del criterio generalizado en contrario (Ferrara, Demo-
gue,Planiol y Ripert; Loe\venwarter, al comentar el c.c. alemán señala que admitir
la excepáón de simulación como causa de nulidad para disolver el matrimonio,
conduciría prácticamente al divorcio.libre). Sin embargo,la infracción deliberada
774 . DE LA SIMULACION ' Art. 543

e intencional dé lo dispuesto por el inc. l'*) del art. 78 del c.f. para sorprender a ter
ceros, o alguna de las violaciones mencionadas en el art. 93 del mismo,justifican
la sanción prevista por el art. 243 del c.p. (simulación de matrimonio) cuando al
guien se atribuye autoridad para celebrar el acto o lo realiza mediante engaño. La
simulación de la adopción, en la esfera del derecho de familia v. gr., es una simu
lación negodal y cae dentro de las previsiones del capítulo en examen,(el art. 138
del c.c. alemán, lo establece así, por considerarle contrario a las buenas,costum
bres: Loewenwarter).
La simulación de delito en el ordenamiento punitivo, en general, se tipifica
como conducta punible. En la legislación nacional puede considerarse contempla
do el caso de los'Supuestos de los aits. 19 y 275 del c.p. La simulación de enferme
dades mentales a que ciertos criminales recurren para mostrar o exagerar una su
puesta psicosis con fines exculpatorios, está pormenorizadamente estudiada por
,Aháv\lía(Ladinámicadeldelito;citM.Sahaté).
- La simulación, supone una divergencia consciente entre voluntad y declara
ción y, desude el.ptmto de yista psicológico (Messineo), simular importa mentir, ya
cuando se oculta, en todo o en parte, una verdad o cuando se hace aparecer como
verdadera una cosa que es mentira, o cuando se presenta a los ojos de terceros una
verdad diversa de la efectiva, aspecto este último en el cual se configura, propia
mente, im disimular, entendido como'el astuto encubrimiento de la intención.

La palabra simulación, por lo regular, evoca la idea de fraude. Sin embar

go, püede ser tan inocente que tienda sólo al beneficio de los contratantes sin frau
de de la ley ni daño de terceros. Puede considerarse como noción precisa, deriva
da del razonamiento precedente,la que da Capitant:
"Hecho consistente en crear un acto aparente que no corresponde,a ningu
na operación real, o en disfrazar total o pardaLmente un acto verdadero
bajo la aparienda de otro. Puede ser fraudulento o lídto sin intención frau
dulenta".

El contrato es simulado, cuando hay contradicción deliberada entre el acto in

terno del querer y su manifestadón exterior. El elemento interno y- el extemo del
consentimiento,no responden a la verdad (Giorgi).
Para Josserand, la simuladón consiste en que el otorgante o los otorgóles
de im acto jurídico o contrato, esconden al público la realidad, la naturaleza, los
partidpantes, el beneficiario o las modalidades del negocio jurídico celebrado:
aliud simulatur, áliud agitur.
El anterior concepto, parece explicar mejor la noción de la simulación que
la idea demasiado estricta que de eUa dan Plafiiol y Ripert: una dedaradón
inexacta qüe implica coexistenda de dos convendonés, una aparente, otra secreta.
543 Art. DE LA SIMULACION 775

De los conceptos dados,se ve que la simulación,según observa Ferrara (La

simulación de los negocios }undicos; cit. M. Sabaté), no pierde su naturaleza en su
tránsito del lenguaje corriente al terreno jurídico, aunque M. Sabaté advierte la
conveniencia de centrar el concepto con la debida diferenciación de otras catego
rías jurídicas afines como la reserva mental, la falsedad, el fraude ó el dolo, v. gr.
Considerada tradicionalmente la simulación como la ficción de la realidad y,
el negocio simulado como aquél que tiene tma apariencia contraria a la realidad,
sea porque no existe en absoluto, sea porque es distinto de como aparece(De Cas
tro: El Negocio Jurídico; cit. M.Sabaté), Ferrara, sobre la base de tal concepto, deter
mina (op. dt.)los caracteres que definen el negodo simulado, así:
a) declaradón deliberadamente disconforme con la intendón (causa simu-
landi);

b)concertada de acuerdo entre partes (consiliumfraudis);

c) destinada —de ordinario— a engañar a terceros (pues, téngase en cuen
ta que nó-supone forzosamente tma ilidtud ni un eventum damni, cual se verá, in-
fra). :
La distindón con las mendonadas categorías jurídicas afines, señala estas'
diferendas; , .

En la reserva mental, así se la condba generalmente cómo simuladón unila

teral, es neta la ausenda de consilium fraudis. Se desenvuelve en el secreto de \mo
de los contratantes sin ningún conderto con el otro,- mientras la simuladón supo
ne un concierto, una inteligenda entre las partes.
En lafalsedad';las notas diferenciales varían segtín se trate de falsedad ma
terial o ideológica. La primera vicia la materialidad de la escritura: el corpus o par
te gráfica del documento, mientras en la simuladón se altera la verdad subjetiva
del consentimiento manifestado; la falsedad material es una alteradón física de lo
escrito;.la sinauladón, una alteración intelectual de lo querido. La distindón con la
falsedad ideológica, resulta evidentemente más difícil y sqlo depende (Ferrara pp.
dt.) de matizadones reladonadas a los protagonistas del consilium y a la ilidtud
sin excepdones que sieinpre comportará el acto falsificado, en tanto que la simula
dón relativa (v. gr. la dote ad pompam, v. infra) no siempre es ilícita.
Respecto delfraude, aimque'se considera carente de verdadera utilidad su
distindón- con la simiiladón, una vez que frecuentemente se persigue con ambas
figuras precisamente un propósito fraudulento, el fraude adquiere categoría autó
noma cuando consiste en im negodo real, no fictido, encaminado a perjudicar a
los acreedores para burlar la ejecudón forzosa sobre los bienes del deudor, me
diante ventas destinadas a provocar xm estado total de insolvenda, dada la facili
dad de ocultar o invertir la contraprestadón dineraria de ellas. Ferrara (op. dt.).
 776 de la SIMULACION Art. 543
c

considera que los negocios infraudem (sea en fraude de los acreedores o en fraude
a la ley, caso este último que consiste en que ateniéndose respetuosamente a la le
tra de la ley, se busca frustrar el sentido de la disposición), al revés de los simula
dos, son serios, reales y reaKzados, sin que eílo impida la existencia del animus
fráudendi.
Conlos vicios del consentimiento (error, violencia), no hay,confusión posible:
la simulación supone una alteración artificiosa y voluntaria (dehberada) del con
sentimiento, en tanto que en el error y en la violencia, el consentimiento deviene
real y forzado. En el dolo, la mentira o maquinación supone el engaño y el evento
damni con el que uno de los contratantes perjudica al otro contratante y no hay
consilium fraudis para engañar y perjudicar a terceros, de lo que resulta una dife
rencia netamente evidente. Messineo, observa —y bien— que el negodo simula
do exige, para existir, la.concurrencia de dos sujetos: dos declaradones de voluntad
en conmvenda que, combin^dose entre sí, constituyen el acuerdo simulatorió
Aun en el ejemplo del mandatario, que obrando en el límite formal de.sus pode
res, para favorecer a su concubina vende a ésta a bajo predo la finca del mandan
te, no hky simuladón, sirio simple y llanamente dolo: propósito delictuoso (Revis
ta de jurisprudenda argentina La Ley,N° 22, p.83; dt. M.Sabaté).
Se señala (Messineo),tres especies posibles"de simulación negocia!:
1)No existe la volimtad dedarada, ni los contratantes tienen ninguna otra*
por ej.: se dedara vender, pero en realidad no se quiere vender y la cosa fictida-
merite vendida según el acuerdo simulatorio, permanece en el patrimonio del fin-
^do enajenante, mientras en el patrimonio del fingido adquirente queda el predo
lesea Uamada absoluta. Es la ventaficta de la jerga curia-
2) En lugar de la voluntad ficticiamente expresada por las partes existe
otra, no revelada al exterior pero efectiva; v. gr., se- dedara vender y comprar, pe
ro en el contradocumento se dona y se redbe a título de donación. Es la simuladón
relativa en la que coexisten un negodo aparente (simulado o fingido) y un negodo.
efectivo, pero secreto, esto es, disimulado. Entran en esta categoría aquellos contra
tos simulados que contienen variadones sólo respecto de ciertas cláusulas o con-
mciones de la operadón negodal: cuando se señala,v. gr., como predo aparente
de una compraventa 100.000 $b., siendo realmente de $b. 200.000.— y cuya dife--
renda se abona y se perdbe en el mismo acto o posteriormente a mérito del docu
mento secreto.

3) Finalmente, se finge estipular un negodo con un determinado sujeto,

cu^do én realidad se lo conduye con otro, que no aparece, pero que es mendo-
nado e mdividualizado en el contradocumento;-£l sujeto con quien sé estipula en
apariencia el negocio, es la persona interpuesta: interpósita personae (testaferro
prestanombre o paloblanco). Véase sobre este punto, ejemplificativamente, los
543 Art. DE LA SIMULACION 777

arts. 268 y 317 del c.f.; 80, 4),104,2)117,147,183 y 1240 del c. com.- 386,592,1123,
1170.del c.c. Varias de estas disposiciones aluden a la persona interpuesta con el
vocablo indirectamente o suponen,impKcitamente su intervención.
En resumen, se considera absoluta la simulación, cuando el acto nada tiene,
de real: cuando por ej. ima persona vende fingida, aparentemente sus bienes a
otra para que se los conserve, no existe venta ni"intención de realizarla. Actos de esta
especie no existen: corpus sine anima, según observa Baldo (cit.. de Machado). En
cambio, en la relativa, el acto encierra un fondo de verdad, ocultándose sólo su
verdadero carácter: donación encubierta bajo forma de venta o viceversa, v, gr.
Encuadradas dentro de esta distinción las especies' posibles de la simula
ción señaladas por Messineo, ella, entonces, es relativa o absoluta. Generalmente se
considera lícita a la primera yfraudulenta a la segunda. Los autores dan el ejemplo
clásico del padre-que, en acue'i'do con la hija y el-yerno, simula en las estipulacio
nes matrimoniales rma dote ad pompam, que en realidad no constituye o que, si la
constituye, lo hace por cantidad muy inferior a la que declara en el contrato. Esta
es ima lícita simulación relativa. Es el caso previsto en el párrafo II del art., cuya
defectuosa formulación se examina más adelante.

En la simulación absoluta,las partes no han corítraído realmente entre ellas

ninguna relación jurídica, pero han querido simular ima con el fin de perjudicar a
terceros o eludir la ley. Frecuentemente, para eludir la ley o para defraudar a ter
ceros,-se simula un acto ilícito bajo la apariencia de'un contrato lícito. Esta es la si
mulación fraudulenta, que no merece nunca la protección de la ley. Son actos ilíci
tos las ventas prohibidas por los arts. 591 (entre esposos) y 592 (personas que
cumplen determinada función respecto de los bienes dependientes de esa fun
ción). La simulación en esas ventas,(o de las cesiones prohibidas por el art. 386),
sea utilizando interpósita persona o por otros expedientes, es fraudulenta y abso
luta. Igualmente una donación no permitida entre esposos, disfrazada en otro con
trato (art. 666),

En términos generales, la simulación no constituye una causa de nulidad,

según criterio definitivo de la doctrina que Planiol y Ripert exponen con cita de
Demolombe, Aubry y Rau, Baudry - Lacantinerie y otros. Mazeaud, también sos
tiene igual opinión. Todo contrato con objeto y cáusa lícitos —se dice con apoyo
de la doctrina que ir\forma el art. 519— obliga a los que hubiesen consentido, por
que la ley asegura el respeto de la palabra empeñada. Por eso, concluyen, el acto
secreto (cgntradocumento), carece de efectos respecto de terceros, pero sí los surte
entre los contratantes, particularmente si el contrato que se esconde tras un acto
aparente, es lícitamente válido(Mazeaud)v. el art. 545, ü).
Por excepción —siempre según la doctrina señalada por Planiol y Ri
pert— se considera nulo el convenio secreto en algunos casos. De acuerdo a las
 778 DE LA SIMULACION Art. 543

regks del Código vigente, puede atribuirse esa nulidad a los contra-documentos
resultantes de la simulación, ei\ los casos mencionados supra sobre ventas y dona-=
dones entre esposos (art. 591 y 666); en las compras de los bienes y derechos com
prendidos en las prohibidones del art. 592; en las cesiones de créditos prohibidas
a las personas mencionadas en el art. 386 y en los demás casos que la ley determi
na, según dispósidón del art. 549,51. En todos los casos la simuladón es absoluta
y fraudulenta por ilícita, porque el acto secreto está prohibido por la ley y su obje
to, consiguientemente, es üídto a tenor del art. 485. Luego, los contra-documentos
no pueden smtir efectos entre las partes, conforme dispone el parágrafo L

El parágrafo II, reconoce efectos entre las partes a la simuladón relativa,

cuando el verdadero contrato (esto es, el contra-documento), que está oculto bajo el
contrato aparente, sea eficaz entre los contratantes. Esta eficada, está condidona-
da por el precepto en examen, a que el acto oculto (el contra-documento) no in
frinja la ley (caso en el cual la simulación sería absoluta), no intente perjudicar a
terceros (lo que, aunque así fuera, no puede perjudicar a terceros porque no surte
efectosi contra ellos), y sobre todo que el acto secreto (contra-documento), reúna los
■requisitos de sustancia y forma. En primer lugar, la redacción del art. no es todo lo
afortunada que cabía desear. Por la sustanda, señalada indudablemente como re-
. quisito de validez del contrato, en el sentido del art. 452, há de entenderse que el
contra-documento debe contener todos los requisitos de fondo, que este artículo
exige para la formadón de todo contrato: consentimiento, capaddad, objeto, causa
y también forma. En cuanto a la forma, que además del art. 452 este artículo la exige
(543), como requisito necesario, aparece transformada en regla la confusión indu-.
dable de la doctrina de Planiol y Ripert y de la jurisprudenda francesa, en la que
éstos basan sus observaciones y conclusiones. Dicen estos autores, que en cuanto a
las condiciones de forma (para el contradócumento), es necesario y bastante que
se reúnan las propias del acto aparente, que sirve de cubierta al otro. Sería conve
niente —agregan— que no se permita eludir las/formalidades protectoras de las
partes o de los terceros. Con lo cual, prácticamente, no hay posibilidad alguna de
simulación y todo podría reducirse a un artículo que, al negar efectos a la simula
dón entre partes y contra terceros," termine con esta figura lurídica, solución que,
por lo demás, sería tan inoperante como todo aquello que pretende contradecir las
realidades de la vida.

Para entender la observadón, en el sentido que deriva del prgf. II del art.
543 en examen, es preciso valerse de ejemplos simples. El art- 491, caso 1, por
ejemplo, exige eri concordanda cOr\ el 452, que la donadón para ser válida ha de
celebrarse por documento público y ha de inscribirse en el Registro de Derechos
Reales (art. 1540, l).-SegTÍn las exigendas del art. 543,11), el acto aparente de la do-
.nadón, indudablemente tendría-que reunir todos estos requisitos, y también el acto
oculto o contradocurnento/' que puede versar sobre xma venta v. gr. En tal
543 Art. DE LA SIMULACION 779
caso, puede hablarse de cualquier cosa y no de simulación, cuyo carácter oculto,
baio'cubierta de un acto aparente, desaparece con la publicidad que supone los re
quisitos exigidos por el art. 543. La observación cobra mayor inobjetabilidad, si se
invierte el ejemplo y se piensa en un contrato aparente de venta, por ejemplo, para
esconder uno de donación, cual sería lo propio. Esta incoherencia, ha sido copiada
del Cgo. modelo (att. 1414, 2° apartado) que, al parecer, ha pasado desaperabida
para Messineo, quien no emite juicio sobre el particular en su Manual. En reali-^
dad,sólo puede regir para la simulación fld pompam.

jurisprudencia
1.— "La actora carece de acción para solicitar la nulidad de la escritura pública que acre
dita aquel contrato,invocando su propia simulación"(G.J. N" 827, p. 52).
2._ "No puede acusarse la simulación del instrumentó que la contiene sino por éstas Gas
partes) u otra directamente lesionada"(G.J. N 835, p. 37).
3._ "No es licito que la misma otorgante invoque,su propia simulación, como lo hace al
demandar la nulidad de la citada venta qué en la fecha de su otorgaimento no pequdi-
caba derechos de terceros"(G.J. N° 861, p. 20).
4 "El actor carece de acción para demandar la nulidad del contrato de que se trata, con
apoyo de su propia simulación"(GJ. N° 873,p. 81). . . «
5.— "La simulación es un acto que por su propia naturaleza impHca fraude, engano o fal
sedad intelectual, poi:que el acto aparente no guarda conformidad con el verdadero
(G.J. N° 1055, p. 40)."

6.— "En los contratos simulados las partes concurren a celebrarlos con pleno conocumen-
to de causa y sin que su libre consentimiento esté afectado de vicio alguno, por cuya
circunstancia deben precaverse, en resguardo de sus intereses, con el correspondiente
contradocumento"(G.J. N° Í131, p. 36).

7.— "La acción de simulación de un acto jurídico no puede ser ejercida sino cuando son
hechos que se reaüzan violando la ley o en fraude de terceros péqudicados"(G.J. N
. 1135, p. 38)!
g-, "En los,contratos simulados, cuyo objeto es fingir una convención dándole una apa
riencia de verdadera, regularmente en peijuicio de terceros, los contratantes obran
con el consentimiento libre y dándose cabal cuenta de lo que hacen;(por lo que) el si
mulador para destruir en juicio su propia simulación, debe acreditar su demanda con
el resjpectivo contradocumento"(G.J. N° 1221, p. 45).
 780 DE LA SIMULACION Art. 544

9.— "El simulador no tiene acción para perseguir enjuicio la anulación de su propio acto"
(GJ.NM256,p.38).
10. *E1 mismo simulador carece de acción para intentar la destrucción de la simulación
enjuicio, porque no puede invocar su propia falta"(G.J. 1256, p. 38).

11• puede demandarse la nulidad de un documento por simulación y por falsedad

de consentimiento a la vez, porque ésta supone la antítesis de aquélla, debiendo con
siderarse, en la especie, sólo la demanda de simulación" (G.J. N° 1272, p.-44).
12. "En los contratos simulados las partes prestan su consentimiento sólo para dar forma
al pacto, más no para el efecto jurídico que la ley aüibuye a esa forma"(G J N®
1314, p. 28).

Cuando negada la firma y rubrica puesta eñ un contradocumento, se establece su

autenticidad mediante la comprobación permitida por el art. 245 del p.c.(1300 c.c. y
3^9, 2) del p.c. yigentes ), merece la misma fe que un documento público entre los
que lo han suscrito, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 910(1297) del c c y
180(399,n)del p.c."(G.J. 1338, p. 21).

14. El contradocumento constituye prueba concluyente de la simulación y surte plenos

efectos entre lós contratantes"(G.J. N° 1338, p. 21).

15- Es característica esencial de la simulación precisamente su perfección exterior o de

forma, pero inexistente en el fondo por falta de causa, que sólo persigue aparentar
un acuerdo o acontecimiento jurídico contra terceros"(G.J. N° 1357, p. 44).

1^*^ Ea simulación es relativa cuando el contrato oculto bajo.otro aparente, que es efi
caz entre los contratantes, reúne los requisitos de sustancia y forma sin infringir la
ley ni perjudicar a terceros"(Lab; Jud. 1985, p. 172),

17-~ "La simulación requiere el acuerdo de ambos contratantes, o dicho de otro modo,
que ambas partes deben tener la intención de realizar un acto aparente diferente del
acto verdadero o red"(Lab. Jud. 1985, p. 183).

18.— Véase los casos 4 del art. 482;2 y 5 del 544.

ARTICULO 544.— (Efectos con relación a terceros). 1. La simula

ción no puede ser opuesta contra terceros por los contratantes.
n. Los terceros peijudicados con la simulación pueden demandar la
nulidad o hacerla valer frente a lás partes; pero ello no afecta a los contratos
544 'Art. ^ DE LA SIMULACION . '781
a títalo oneroso concluidos con personas de buena fe por el favorecido con la
simulación.

Fte: Cgo. it. 1415 — ■

Conc: c.c. 523 — 1446

Respecto de terceros, la primera consecuencia y de claridad inequívoca es

que la simulación, o mejor el acto simulado, no puede ser opuesto a terceros por
los contratantes. Aquéllos pueden hacer valer los derechos resultantes del acto
aparente, como si el acto secreto no existiera. Terceros para esta regla, no son sólo
quienes contratan con algimos de los simuladores a tenor del acto aparente, sino
los acreedores quirografarios, contra quienes, en caso de ejecución, no puede ha
cerse valer el documento secreto. Cabe aquí ocurrir a la cipinión de la Corte de ca
sación de Francia (faHo de 8 de marzo de 1893, cit. Mazeapd)que precisa con exac
titud lo que,en la materia en estudio,ha de entenderse por terceros. Dice:
"Considerando, en derecho, que, según los términos del art. 1321 del c.c.,
las contraescrituras no surten efecto contra terceros, y que la palabra terce
ro comprende aquí a todos los que ño hayan participado en la contraescri
tura, incluso los acreedores quirografarios, sm que proceda averiguar si la
creación de ese título les ocasionaría originariamente un perjuicio.— Que
es suficiente con que,tengan un interés en impugnarla en el momento en
que se les opone, cuando no se prueba, además, que la hayan conocido
cuando trataron con el deudor".

Merecen esta protección sólo los terceros de buena fe. Á los que hubieran
tenido conocimiento de la simulación, a tiempo de contratar con alguno de los si
muladores,puede oponerse el contradocumento.
Del hecho de que el acto secreto no puede ser opuesto a terceros, no se in
fiere necesariamente que éstos no puedan alegar su existencia. El tercero en ^enerul,
que sufra daño (perjuicio a sus derechos) por el contrató simulado, puede hacer
valer, respecto de las partes, la simulación, o sea, el poder de descMbnr la'Emula
ción también respecto de sí mismo,con la consecuencia de qüe si se trata de simu
lación relativa, el contrato simulado (contradocumento), surte todos sus efectos,
de los cuales el tercero puede beneficiarse (Messineo). Puederi perseguir su anula
ción, los que tengan interés en ello, como los acreedores del deudor"que hace una
venta ficticia a un testaferro o prestanombre, o que hace figurar un precio inferior
en la venta; o los herederos forzosos perjudicados por una donación excesiva, dis
frazada de venta encubierta. Pueden también alegar el acto secreto en su favor, los
beneficiarios de una donación hecha con interpósita persona. Sin embargo, ha de
tenerse en cuenta que en los posibles conflictos entre terceros, en los que algunos
de ellos pueden tener interés en invocar el acto simulado'(contradocumento), debe
 782 DE LA SIMULACION Art. 545

prevalecer él derecho del tercero que invoque el acto ostensible, sobre el de aquél
que alegüe el contradocumento (Messineo).

JURISPRUDENCIA
h Al declararse ficta y simulada la venta potqüe"aparece otorgada en fraude de los de-
. rechos hereditarios de la actora, no se desconoce el derecho de propiedad del padre
común"(GJ. N° 840, p. 13).
2. La simulación sólo puede acusarse por las personas en cuyo pequicio se hubiese ce
lebrado, pero no por los mismos otorgantes"(GJ. N° 884, p. 55).
Sólo pueden demandar por simulación las partes (terceros) en cuyo pequicio se hu
biere celebrado"(GJ. N° 1133, p. 31).
"La acción de nulidad de escrituras por simulación otorgadas por los que tienen la li
bre disposición de bienes, sólo pueden ejercitarla los terceros perjudicados"(G J N°
1158, p. 37).

S- La simulación que irriporta acuerdo fingido, celebrado en perjuicio de terceros, sólo

da derecho a demandar su nulidad al terceto perjudicado, pero no al mismo simula
dor contra la confesión escriturada"(G.J. N° 1170, p. 33).
Tienen acción para demandar la nulidad,de los actos simulados, todos aquéllos a
quienes causan perjuicio los contratos que entrañan, y aun los mismos herederos de
quienes los han otorgado, por el fraude o dolo que contengan en detrimento de sus
derechos"(G.J. N° 1264, p. 42).

ARTICULO 545.— (Prueba de la simulación). 1. La prueba de la si

mulación demandada por terceros puede hacerse por todos los medios, inclu
yendo el de testigos. .^ ^
n. Entre las partes soló puede hacerse mediante contradocumento u
otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros.
Fte; Cgo.it. 1417 — .
Conc: c. com. 1673 —
c.c. 489 — 1292 — 1328,1) — 1329,2) —

PRINCIPIO GENERAL
Plus valet quod agitur quam quod simulatur" = (Debe darse más valor a lo que
se hace que a lo que se simula). Scaevola.

-«o»-
545 Art. DE LA SIMULACION 783

Aunque la regla del art. no requiere,mayores explicaciones, corresponde

insistir, a propósito del parágrafo II del art., en lo relacionado con lo dicho respec
to del parágrafo n del art. 543(v. la anot. respectiva). Con el precepto que aquí se
examina, el Código parece retomar el camino lógico, al exigir como prueba de la
simulación entre las partes el contradocumento u otra prueba escrita, que ha de enten
derse como documento privado, sin las solemnidades de la escritura pública y la
inscripción que es el presupuesto de la forma exigida por los arts. 452 y 453,
n). .

Acerca del parágrafo I y tocante a todos los medios de prueba, permitidos a

los terceros que impugnan la simulación, se destaca la importante función que en
la técnica probatoria cumplen para ello los indicios, según postula M. Sabaté en su
tesis doctoral La prueba de la simulación y en la que sostiene el valor que tiene para
un futuro derecho probatorio dar'a la prueba judicial categoría de disciplina autóno
ma y científica, sirviéndose de la integración de la prueba y de la heurística (del
griego euriskein: haUar,"encontrar, descubrir, discurrir, mostrar, revelar), para esta
blecer la heurística judicial, como la disciplina o método dirigido a la averigua'áón
preprocesal de los hechos en vista a su ulterior afirmación en autos y consiguientefijación
a través de la prueba.

Luego,como la prueba de la simulación comporta casi exclusivamente ima

actividad presuncional, la principal labor probatoria consiste en fijar en autos los
diversos indicios de los cuales, en el cuadro semiótico (*) más florido de la simula
ción negocial, propone Muñoz Sabaté una tabla de 30 indicios, entre los^que se
destacan; ' ' ' '

INDICIO ^ SINTESIS CONCEPTUAL

Causa simulandi móvil para simular, que explica el motivo de la fal

sedad del negocio aparente.
Necessitas lalta de necesidad de enajenar o gravar, que explica
la veracidad del negocio.
Omnia bona venta de todo' el- patrimonio o de lo mejor del mis
mo.

. Affectio relaciones entre los simuladores: parentesco, amis

tad, dependencia.

(*) "Vocablo de origen griego, alusivo a los signos, señales o síntomas, que en medicina importa
la ciencia (semiología) que trata de los signos de las enfermedades desde el punto de vista
del diagnóstico y del pronóstico, y," en'derecho, se viene aplicando (v. gr. Giuliani, cit. M.
Sabaté) como método de observación de los signos, síntomas o indicios (que suponen una
misma cosa a pesar de la diferencia-de sus raíces idiomáticas) de determinados fenómenos
jurídicos.
 784 DE LA SIMULACION • Art. 545

Habitus antecedentes de conducta.

Interpositio testaferro, simulaciones en cadena.
Subfortuna falta, de medios económicos del adquirente.
Pretium vilis precio bajo de la operación.
Pretium confessus precio-no entregado de presente.
Retentio Póssesionis persistencia del enajenante eñ la posesión.
Tempus ^ tiempo sospechoso del negocio.
hocMs lugar sospechoso del negodo.
Silentio. ^ ocultación del negodo.
Preconstitutio documentadón sospechosa.
Disparitesis inequivalenda entre las prestadones y las con-
traprestadones.

JURISPRUDENCIA

1. Siendo la simulación una especie de fraude en pequicio de los derechos de un terce

ro, son admisibles toda clase de pruebas, sin que ellas deban precisamente concretar-
- séalatestimoniaí"(G.J. N''641,.p. 11).
2. Para declarar simulado un instrumento es necesaria pnieba plena resultante ya de in
dicios o presunciones graves y concordantes,o declaraciones de testigos fehacientes a
quienes les consten los hechos"(G.J. N° 1050, p. 100).
— "Se puede demostrar la simulación con todo género de pruebas, aun la indicial"(G J
NMiaO.p.ai). ' .
4 — "La falsedad sust^cial de un instrumento admite toda clase de pruebas (y) en el caso
de autos ella se halla acreditada por el contradocumento declarado válido por la prue
ba pericial y por los indicios"(G.J. N° 1200, p. 4).
Ln la excepción pianteada por uno de los mismos contratantes, la simulación no pue
de acreditarse sino con el contradocumento o por" otra convención revocatoria de
aquél, porque en el contrato sunulado el consentimiento de las partes es libre y bien
meditado"(G.J. N° 1215, p. 33).
.6. "La nulidad de un contrato simulado no puede demandarse sino a base de un contra-
. documento o de un principio de prueba por escrito, pudiendo reforzarlo con prueba
testifical"(G.J. N^ 1220. p. 22).
7. Tara probar la simulación en los contratos, es admitida toda clase de pmebas,inclu
sive la de indicios y presunciones, interpretación constante que la jurisprudencia ha
establecido en confoimidad con la doctrina del art. 938 (1320) del c.c."(G J N°
1250, p. 37).
545 Árt. " de la SIMULACION 785

8.— "La simulación puede ser demandada directamente por los contratantes cuando su.
acción está fundada en un contradocumento que.la jus^qué"(GJ. N® 1272, p. 53).

9.^— "Si bien se considera que ofende a la ética jurídica la invocación de la propia simu
lación, la jurisprudencia admite que está permitido hacerlo, cuando-existe un contrá-
documento que la justifique"(G.J. N° 1338, p. 21).

10.—:"La prueba testifical no e?tá comprendida en la prohibición del art. 928(1328, 1) del
C.C., cuando los terceros perjudicados se valen de eUa para acreditar la simulación
dé un contrato y pueden aprovecharse de todo género de pruebas incluso los indicios
y presunciones para destruir el contrato simulado"(G.J. 1354, p. 61).

11.— "No se ha probado la falsedad del documento aclarativo y autenticado que evidencia
que el precio de.la venta es de 48.000.— Bs, recibidos por la vendedora, y no sola
mente de 10.000.— Bs, que figuran en el documento ficto y simulado, de lo que re
sulta que dicho documento aclarativo surte sus efectos jurídicos sin necesidad de re
conocimiento del documentó simulado (que fue suscrito simultáneamente con
aquél)"(G.J. NM589,p. 53). . ' , ' '

12.— "La simulación demandada por terceros puede probarse por todos los medios admi
tidos por ley, incluida la testifical que debe sér recibida, para surtir eficacia, dentro
deltérminoprobatorió"(A.S. N" llOde 9—Vil—80,S.C. E,iriéd.).

13.:— "Entre partes, la simulación "sé prueba sólo mediante contradocumento, conforme
dispone el parágrafo n de este art."(Lab. Jud. 1982, p. 242)..

14 _ "El parágrafp n de este concordante con el 1292; establece que los contradocu
mentos públicos o privados, no. pueden surtir efectos sino entre los otorgantes y sus
■ herederos de no estar contra la iéy".(G.J^ N® 1734, p. 137)(*)."

15.— "La Corte ad quem ha cometido un error .judicial ';.al -nó haber tenido en cuenta
- el parágrafo H del art. 544 del c.c., qiie expresamente determina que entre las partes
—como ocurre en lá especie— la pruéba de la simulációñ puede hacerse mediante
'.documento o contradocumento que desmienta la existencía^del contrato simulado"
(G.J.hP 1744,.p.-202)(**).

(*) El contradocumento en.la simulación'representa el acto oculto que desvirtúa el acto aipa-
rente. Si se lo hace-en documento público ya no es acto ocultó, ni simulado. (Véase la
anot-,.al parágrafo n del art. 543).

(**). El A.S. cita el art. 544^ cuando debió hacerlo del 545. La-corrección aparece en Lab."Jud.
■ - 1989,p.-547;" "Z ^ ■ ■■ - '

50
 786 NULIDAD Y ANULABILIDAD Art. 546

16.— "La sim^ación, co^orrae a este art., entre las partes, sólo puede probarse mediante
contradocumento ü otra prueba escrita, mientras que la que se demande por terceros,
admite todos los medios de prueba, incluida la testifical" (G.J. N" 1745, p. 51).
. 17.— Véase los casos 6, 8 y 14 del art. 543; 3 del 544 y 17 del 1328:'

CAPITULO ym

DE LA NULIDAD Y LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO

SECCION I

DISPOSICIONES generales

. ^ articulo 546.— (Verificación judicial de la nulidad y la anulabi-

lidad).' La nulidad y la anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas
judicialmente.
Conc: c. com. 821— 822 —
C.C. 918 — -1449 — '

PRINCIPIOS GENERALES

"Quae contra iusfiunt, debent utique pro infectis habere" = (Las cosas que se ha
cen contra derecho deben ciertamente tenerse pormo hechas). M.Puigamau.
"Pacta, quae contra legesxonstitutiones— que vel contra bonos moresfiunt, nu-
llam vin habere, indubitate iuris est'\- (Es incuestionable jurídicamente que los pactos
que sé hacen contra las leyes y las constituciones o contra las búénás costumbres no tienen
fuerza ninguna). Codex,ley 6, tít. 3, Lib. 2. "
' "Contra inris civilis regulas pacta conventa, rata non habentur" = (Los pactos
convenidos contra las reglas del derecho civil son nulos).,Gayo (cit. Scaevola y M.Puigar-
nau). • ,

-«o»-

La materia de las nulidades también provoca todavía muchas controver

sias. La profusa literatura que éstas han Originado no ha dado, sin embargo, una
doctrina satisfácfofia,'qtíe permita élaborár uha noción que expresé brevemente
todos los aspectos que encierran la idea. '
 546 Art. NULIDAD Y ÁIÍULABILIDAD 787

A la noción de validez del negodo o acto.jurídico se contraponen otras si

tuaciones del mismo (Messineo), de las que emana la idea general de la invalidez.
Mientras la validez no admite grados, la invalidez,,si, los adinite, porque se dan
diferentes formas de ella (R. Villegas). La invalidez origina propiamente la inefica--
cia C*") del acto jurídico que puede relacionarse con la existenda misma del acto por
falta de algún elemento esendal que le concierne, o, aun existiendo el acto, con sü
imposibilidad de surtir efectos, en todo o en parte. El negodo o ado no-vdlido"es a
fortiori ineficaz(Messineo).

La inobservanda de las normas legales o la infracción de sus preceptos,

contrariando el orden público, o los fundamentos esendales de la contratadón,
trae aparejada la idea de ineficacia del acto celebrado en semejantes condidones.
De ello se infiere que los actos jurídicos pueden ser existentes o no existen
tes, válidos o nulos. Efeta diferendadón dio origen a la clasificadón dásica, que
distingue en la materia-la inexistenda, la nulidad absoluta y la nulidad relativa o
anulabilidad (Aubry y Rau, dt. de Planiol y Ripert), y que Bonnecase reduce sólo
a una diferendadón bipartita: inexistencia y nulidades.

Los autores que sostienen la inexistencia^ señalan como sus signos caracte
rísticos los siguientes: a) no existe, independientemente de toda dedarádón judi-
dal; b)puede alegarla cualquiera persona; c)jamás produce efectos de derecho; d)
su confirmación es imposible, y e) la prescripción no la subsana,- porque no se
puede subsanar lo que no existe. Ejemplo: una compraventa de una cosá que no
existe, es un contrato inexistente porque no hay materia para la misma: falta de
objeto,la cosa, que es elemento esendal.del contrato..
■ Entre los códigos modernos, el mexicano sigue la doctrina dásica'(con la
modificación propuesta por Bonnecase) y declara inexistente el acto al que le falta
el consentimiento o el objeto que puede ser materia de él y establece que éste no
puede ser confirmado ni por prescripdón (art. 2224).

(*) Pero es cosa diversa de la invalidez, en el sentido riguroso y técnico, aunque muchas veces
se las legisla confundiéndolas, según observa y no sin razón Messineo.
El acto jurídico es inválido cuando no produce o no puede producir sus efectos jurídicos
• propios, por razón de la concurrencia de un vicio a tiempo de su formación: falta dé con
sentimiento,inobservancia de la forma exigida por la ley, etc. Invalidez o nulidad, en la ter
minología jurídica, expresan indistintamente la situación expuesta.

La ineficacia, en un sentido preciso, no equívoco, supone una situación por sí, derivada de
una causa o evento posterior a la formación del acto: aunque compatible con el estado de^
validez o perfección del acto, implica que éste no puede producir su'normal efecto por al-
• gún obstáculo de carácter extrínseco que ipso ture lo hace inidóneo para operar. Entre los

í\-
788 NULIDÁD T ANULABILIDÁD. . Art. 546

En las disposiciones del c.c..abrg.> la materia está confusa y dispersamente

tratada. En las del vigente, objeto de estas anots;, se ha sistematizado su formulá-
■ ción, aunque eludiendo cuidadosamente exponer la- noción de nulidad y anulabi-
lidad, siguiendo así ceñidamente lás soluciones de su'modelo, que ya no emplea
la terminología anterior de la inexistencia jurídica del negocio (Messineo), con la
.que se expresa que,- aimque materialmente existente, el negocio, desde él pimto de
vista del derecho es como si no existiese, terminología sustituida en la nueva legis
lación,para indicar tal situación, con el término nulidad.

Para la doctrina clásica en que se apoyaba la terminología anterior indica

da, nulidad era la ineficacia dé un ácto jurídico, proveniente de la ausencia de ima
délas condiciones'de fondo o de forma requeridas para su validez(Capitant). Este
mismo autor, señala que la noción dé acto inexistente, teóricamente distinta de la
•de acto nulo, se confunde en la práctica con ésta. Eñ efecto, dice,la falta de existencia
.de tin acto jurídico resülta de la ausencia de uno de los elementos constitutivos
esencides para.su formación; ej.: ausencia del consentiiniento de una de las partes
en im.contrato,(árt. 452,1), cbnc. con el 455; véase las anots. de estos arts.); ausen
cia de precio de uña compra-venta (art. 584); identidad de sexo de un matrimonio
-■(ci. art, 78,-I)' : \ ^ ■

• ■ ■ Mas, como quiera que el Código en esta materia, como en varias otras, ha
concretado sus reglas a .una función esencialmente práctica, por fuerza há de pres-
■cindirse de las formulaciones doctrinales o lás comparaciones sobre puntos que
elude el Código.
■ í. ■ ■ .

Con-está mira y según las reglas dadas por el capítulo en examen, puede.
resumirse brevemente las causas y características de la nulidad absoluta, según la
escuela clásica o siinplemente nulidad según el Código, y de la nulidad relativa se
gún la escuela clásica o anuldbilidad según el Código."

principalés supuestos de esos eventos, se"señalan: la revocación, la rescisión, laresolución,

la inoponibilidad. Téngase presente, para la mejor explicación del punto, los diversos ejemr
píos consignados-en la anoj. del art. 821 del c. com., en el Código de comercio concordado
y anotado, del autor. El estado de ineficacia —que también puede ser absoluta y relativa—
emána de diversas causas. En el Código, v. gr., aparece en los siguientes casos: por autoli-
riütación de la voluntad, como la condición suspensiva aún rio verificada o el término no
sobrevenido (arts. 495 y 508) la extralimitación de poderes en el mandato (art. 816); la falta
de capacidad de disposición (art. 946); lá inoponibilidad del contradocumentó contra terce
ros en la simulación, (árt. 544); la renuncia a-la prescripción que rio opera frente a los acree
dores (art. 1499) los actos de disposición sobre la cosa enábargada o sujeta a secuestro (artl
1474); en elicoñtrato o acto concluido en fraude de los acreedores (art. 1448); el defecto de
^publicidad declarativa de ciertos.actos (art. 1538), etc.
546 Art. NULIDAD Y ANULABILIDAD 7B9
En la nulidad,la causa es la violación de tin precepto legal, es decir, un ac
to iKdto. En la anulabilidad, la causa es un vicio interno como la incapacidad, los
- vicios del consentimiento como el error,la violencia y el dolo,la lesión.
Quiere esto decir, en concepto de Messineo, que la anulabilidad del con
trato es, respecto de la nulidad, un grado menos grave de invalidez. Por eso él c.c. .
italiano también llama a la anulabilidad: impugnahüidad (arts. 1395 y 1426, respecto
de la anulabilidad del contrato consigo mismo en el supuesto de conflicto de inte
reses^ o de la anulabilidad por incapacidad del contratante).
De las explicadonés precedentes, puede aceptarse como concepto de la nu
lidad, por su precisión, la de Buteler Cáceres: la sanción de invalidez dispuesta por la
ley para él acto jurídico que adolece dé algún defecto constitutivo (cit." Lloverás de Resk).
Como reacción del ordenamiento jurídico frente a la violación de sus nor^.
mas, reviste carácter expreso y no tiene más fuente que el mandato imperativo dé
la ley: Toda nulidad debe estar expresamente determinada oformalmente prevista por.la
ley (arts. 251 del p.c. y 308 del p.p.) conforme al axioma de la doctrina francesa: na.
hay nulidad sin texto.

La nulidad afecta el interés general Es de orden público; por eso puede ser
declarada aún de oficio, és imprescriptible e inconfirmable. La anulabilidad, toca-ál
interés privado;.no puede ser declarada de oñcio, es prescriptible (excepto como ex
cepción) y confirmable. í : :
La nulidad implica la inexistencia, porque hace como si no existiera el con
trato, esto es, le considera no forfnado o no celebrado, por lo que no puede surtir.
efecto alguno (v. el art. 547, 1, infra). En cambio la.anulabilidad,no desconoce la
existencia del contrato, ya que éste puede surtir efectos. La nulidad puede ser de- ^
mandada por.todo,interesado y aun puede ser declarada de oficio,^vi gr.-en los.
contratos celebrados para perpetrar un delito mediante la asociación delictuosa,
(c.p. art. 132) o para violar prohibiciones legales como las de los arts. 910 y 913.;
(juegos prohibidos) del c.c.,.o para declarar nulo un matrimonió (c.f. aris. 78 y 79)..
La anulabilidad sólo puede ser intentada por aquél en cuyo interés p protección
ha sido establecida (art. 555).

En resumen, como señala Scaevola, nulo es lo que no existe, la nada jurídica,

lo que carece de personalidad y presentación,lo que no es objeto de consideración,
legal de ningún género: es hedió, no derecho; es forma, pero no es vida. Lo pro
piamente nulo contradice el orden público o los fundamentos'esenciales de la con
tratación; lo anulable atenta sólo contra derechos puramente persondes^.que no
interesan a la sociedad> pero cuyo mantenimiento y conservación está obligada a
procurar la ley. .
790 NULIDAD Y ANULABILIDAD Art. 546

El art, determina que la nulidad y la anulabilidad deben ser declaradas(me

jor que pronunciadas)judicialmente, esto es, no producen efectos ipso iure, de ple
no derecho. La distinción romana de que los actos nulos lo eran de pleno derecho,
sin necesidad de declaración judicial, mientras los anulables, estaban sometidos a
la necesidad de tma declaración judicial para quedar sin efecto, ya no es conside
rada con el mismo criterio por el Derecho moderno, criterio que es el adoptado
por el Código,en la regla dé este art.
La ineficaciá, que el comentado art. 821 del c. com. sandoha, puede decirse
que, en sus efectos, es una nulidad de máxima jerarquía, poique hm.á.ona de pleno
derecho,sin que sea necesario reclamarla ni por vía de acción ni por vía de excep
ción, ya que no es necesaria la existencia de una declaración judicial y-sucede lo
qué acontece con la inexistencia de la doctrina clásica: el juez puede reconocerla en
cualquier momento sin.necesidad de fallo (*).
Se justifica la necesidad de la declaraciónjudicial de la nulidad, con el ar
gumentó (ciertamente rebuscado)de que las partes no pueden hacerse justicia por
sí mismas(extendiendo al, punto, puede decirse la doctrina del art. 1282).o habida
cuenta que cuando se da conflicto de derechos sobre la validez o invalidez del
contrato, se opina que debe entonces buscarse, mediante el correspondiente proce
so;, la declaración judicial sobre si existe o no la causa de nulidad que se discute,
conforme a los principios sentados por los arts. 1281 y 1449 del c.c. Como por re
gla general, la nulidad no impide que el acto o contrato produzca efectos (así se.
los llame o considere provisionales), éstos deben ser destruidos por la sentencia
del juez. Queda, sin embargo, el problema (R. Villegas) para los casos en que de
plano la ley dispone que tal o cual supuesto no producirá efecto legal alguno. Mien
tras en la nulidad, las partes pueden cuestionar sobre si es o no nulo el acto, en la
ineficacia, el juez ya no puede destruir el efecto qüe la ley anticipadamente decla
ra sin lugar, sea que emplee la palabra ineficacia^ que no producirá efecto alguno o
que no producirá determinado efecto (v. gr. art. 541 del c. com. irífine) o que no tendrá
ninguna validez tal o cüal renuncia (v. gr. la consignada en el art. 566 del c.c.), o
cuando se dice que determinados contratos para su validez han de celebrarse con
las solerónidades y formas que se señalan (v. gr. art. 171 del c. min. sobre contra
tos mineros), o cuando se intenta una acción que la ley no concede (art. 910;c.c.) pa
ra cobrar tma acreencia resultante de juego prohibido, no hay necesidad de sen
tencia, sino de simple rechazo sobre tablas. Otra cosa resultará, en este último ej.,
de si se invoca tratarse de im juego permitido, caso en el cual, al versar la causa
sobre

(*) V. en el Código defamilia concordado y anotado y en el Código de comercio concordado y

anotado, del autor, las anotaciones a los arts. 78 y 821 a 823, respectivamente.
546 Art. NULIDAD Y ANÜLABILIDAD 791

si el juego es prohibido o lícito, se da una,controversia sobre la causa de una nuli-r

dad extremo en que sí procede, para .determinar las consecuencias, una sentencia
o déclaración judicial necesaria/

Mas,la jurispmdencia comparada ha conságrado, sobre el punto, conclu

siones que tienen significación de.principios, respecto de la.acción cuando está o
no fundada én la nulidad y de su alcance estricto (Scaevola). Dicen las, conclusio
nes:

— Las acciones cjue séfundan en la nulidad de un acto o contrato no pueden

ejercitarse sin í?ue primero se obtenga la declaración (judicial) de dicha nulidad.
Cuando tma acción no sefunda en la . nulidad de un acto u obligación, no
hay necesidad de solicitar previamente la declaración de esta nulidad. ^.
— Las nulidades son odiosas y son de ííedíirflaonesín'cffl.

Finalmente, téngase en cuenta que únicamente puede hablarse de nulidad

en los actos jurídicos. Los hechos jurídicos simplemente existen y no cabe.determi-
nar grados respecto a una mayor o menor existencia. Carece, por eso, de sentido,
decir que los heáios son nulos, porque la nulidad es una nocion esencialmente técnica
elaborada por el derecho tomando en cuenta los elementos del acto jurídico, como mani
festación de volimtád animada de intención de producir consecuencias de dere
cho(R. Villegas). " ? ^

JURISPRUDENCIA

L "Los términos de liuhdad y rescisión no son sinónimos, puesto que en puridad jurídi
ca,la nulidad y la anulabilidad tienen lugar cuando sé ha violado ün mandáto o pfohi-
■ bición legal, ó cuando existe un vicio o defecto legal del acto jurídico que puede dar
lugar a la-anulabilidad;-en cambio, la rescisión es sobreviniente de una lesión o per
juicio manifiesto para la parte afectada"(G.J. 1587)p. 22).
2, "La acción de nulidad se funda en algún vicio o defecto de los elementos esenciales
del contrato. La rescisión es la existencia de un perjuicio económico" (Lab. Jud.
1986, p. 378). -
3, "La nulidad^del compromiso de fs..., no es materia de amparo constitucional y el re
currente tiene otros medios o recursos para la protección de sus derechos conforme
prevé, para el caso, el art. 546 del c.c., sin que esto.quiera decir que el Tribunal Su
premo dé o no valor a dicho documento"(G.J. N° 1739, p. 68).
4,— "Ueclarado nulo judicialmente el acto, conforme al art. 546 del c.c., aquél queda ine
ficaz con efectos retroactivos con arreglo al art. 547 del mi?mo.Cgo., en.ób.sefyancia
 792 NULIDAD Y ANULABILIDAD Art. 547

de cuyo art. 1558, numeral 3) corresponde ordenar la cancelación de la partida inscri

ta sobre el mismo en el Registro de Derechos Reales"(GJ. Ñ° 1746, p. 41).

ARTICULO 547.— (Efectos de ¡a nulidad y la anulabilidad declara

das). La nulidád y anulabilidad declarádas surten sus efectos con carácter re
troactivo. En consecuencia:

1) Las obligaciones incumplidas se extinguen: pero si el contrato, ya

ha sido cumplido total o parcialmente, las partes deben;restituirse mutuamen
te lo que hubieran recibido. Sin emb^go, si el contrató,es anulado por inca
pacidad de una de las partes, ésta nó queda obligada a restituir lo recibido
más que en la medida de su enriquecimiento.

2) Si el contrato ha sido anulado por üícito, el juez puede, según los

casos rechazar la repetición.
Coric: c.c. 549 — 554 — 574 — 918 — ■

Este art. al tratar de los efectos de la nulidad y de la anulabilidad, sólo tie

ne en consideración el destino de las cosas entregadas y del precio recibido por
éñas, o la supuesta novedad, tomada de su modelo relativa a los efectos de éstos
institutos en los contratos plurilaterales (art. 548), que correspondía normarlos al ■
reglar las obligaciones mancomunadas,solidarias o indivisibles.

Hay efectos generales antes de llegar al destino de las cosas o del precio,
que no deben pasarse por alto.

El verdadero y propio efecto de la nulidad, es hacer declararjudicialmerite-

que no pudo haberse formado el contrato. Así la nulidad se resuelve én la inexis
tencia. El contrato nulo que aparentó por más o menos tiempo imá vida de hecho,:
no la tuvo en momento ninguno jurídicamente, porque contrato nulo, es el que no
ha e^stidó jurídicamente. Por eso, su primera consecuencia es la de retrotraer las
cosas al estado que tem'an al celebrarse el contrato (Scaevola). Por eso, el art. habla
de la retroactividad délos efectos.

Por efecto de la nulidad, el negocio no crea derechos para quién podría ob

tener ventaja del.mismo, ni, inversamente, importa vínculos o deberes, para quien,
en el supuesto de su validez, resultaría reatado a ellos: el negocio nulo está destitui
do de todo efecto jurídico (Messineo). O como recuerda Scaevola: cjuod nullum ést, nu-
llum producit ejfectum (lo que es nulo no produce efecto alguno). - -
548 Art. NULIDAD Y ANULABILIDAD . 793

La paiticulár situadón de los incapaces en el supuesto de la segunda fase

del inc. 1)del art., responde a la prot^cdón legal que merecen. En el contrato cele
brado por un incapaz, anulado luego por acdón del actor a tenor de lo dispuesto
por el art.- 554, 2), el incapaz no esta reatado a restitudón ninguna (a menos que ■
haya actuado dolosamente siendo menor para aparentar ser mayor). La ley presu
me en esta norma de excepción qué el incapaz no ha hecho uso útil de lo obtenido
por el contrato invalidado y, además, el sujeto capaz que ha contratado con el in-,
capaz, omitiendo las reglas legales pertinentes para contratar con éste, no puede
fundar su reclamadón en la incapaddad del prohibido.con quien contrató (art.
554, 2). La regla del parágrafo en examen,se funda en la máxima nemo auditur pro- ■
piam turpitudinem allegans, que niega acdón al actor que apoya su demanda en un •
acto inmoral que haya realizado o en que haya intervenido, como es el caso de un
contrato ilícito.

JURISPRUDENCIA

p "La nulidad de un contrato produce el efecto de revocar las obligaciones contraídas y

vuelve las cosas al estado anterior ál mismo"(G.J. N° 1250, p. 8,2).

2. "La nulidad declarada judicialmente surte efectos retroactivos, sin más obligación pa
ra las partes que restituir mutuaniente- lo. que hubieran recibido, norma ajustada al
'principio de que un contrato nulo es jurídicaménte considerado inexistente^, despro
visto, por lo tanto, de todo efecto jurídico"(G.L N° 1679, p. 110).
3^ «La nulidad y la anulabilidad declaradas judicialmente surten sus efectos con carácter
retroactivo a tenor del art. 547 del c.c."(Lab. Jud. 1988, p. 413).

Véase el caso 4 del art. 546.

ARTICULO 548.— (Nulidad y anulabilidad de los contratos plurila-

terales). Én los contratos plurilaterales, estando las préstacioríes de';ias partes
dirigidas.a la consecución de un fin común,la nulidad o la anulación del vín
culo que afecta a una de las partes no importa la nulidad o anulación del con
trato, a menos que su participación se considere esencial de acuerdo a las cir
cunstancias.
■ . •

"Fte: Cgo.it. 1420 — ■,

Conc: c.'cóm. 822 —
C.C. 575 — 580 — . '
 SECCION n

DE LA NULIDAD DEL CONTRATO

ARTICULO 549.—•(Casos de nulidad del contrato). El contrato será

nulo:

1)Por faltar en el contrato (*), objeto o.la forma prevista por la ley có
mo requisito de validez.
2) Por faltar en el objeto del contrato los requisitos señalados por la
ley. .

3)Por ilicitud de la causa y por ilicitud del motivo que impulsó a las
partes a celebrar el contrato.

4)Por error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato.

5)En los demás casos determinados por la ley.
Fte: Cgo.it. 1418,2) —
Precd; c.c. abrg. 701 — 717 — 719 — 722 —
Conc c. com. 168 — 822 — 1537 — c. min. 161.y s. —
C.C. 356 474 — 485 ^ 489 — 490 — 547 — 592 — 665 —
676 — 951 —1544 — ■ .

PROYECTO DE MÓDinCAaON
Enmienda 31;"El artículo 549 se modifica así:

"Artículo 549.— (Casos>de nulidad del contrato). El contrato será

nulo:

1) Por faltar uno o más requisitos necesarios para su formación.

2)Por faltar en el-objeto uno o más de sus requisitos enumerados co
mo esenciales.

3) Por ilicitud de la causa o del motivo que determinó" a contratar.

4)En los demás casos establecidos por ley".
(*) Errata de la edición oñcial; léase: por faltar én el contrato el objeto...
549 Art. ' NULIDAD DEL CONTRATO 795
PRINCIPIOS GENERALES

"Quod nullum est; nullum producit effectum" ,= (Lo que es nulo no produce nin-
gún efectc,). M.Puigamau, Scaevola,
"Quod nullum est in uno, nullum est in ómnibus" =(Lo que és nulo en un caso lo
es en todos). M.Puigamau.
"Quod non ritefactum est, pro infecto habetur" =(Ló que no se hace ritualmente
(requisito de forma),se tiene por no hecho). M.Puigamau.
-«o»-

Véase las anots.'a los arts. 546 y 558.

Si bien la redacción del art. no concuerda exactamente con la de su fuente,

coinciden en que ambos se relacionan con los requisitos del contrato (art. 452). El
error esencial, que según el Cgo. modelo, sólo es objeto de anulabilidad, en este
art. (inc. 4), lo es de nulidad, lo que se explica porque es un vicio del consenti
miento que recae sobre la naturaleza o el objeto del contrato.
El inc. 5) se refiere a la nulidad textualmente dispuesta por la ley; ej.: art.
667(requisito de forma en la donación). A diferencia de ella, también se habla de
la nulidad virtualmente establecida por la ley, por la que, cuando no resulta de una
sanción expresa, se deduce de la función de la norma que ha quedado inobserva
da, por razón de su carácter imperativo. Entre otros casos,se cita como ej. de riuli-
da'd virtuat, en antítesis a la textual, la inobservancia del uso obligatorio del acto
público en la constitución de las sociedades anónimas(c. com. art. 222)o de las so
ciedades civiles según la naturaleza de los bienes aportados (art. 754, c.c.). Consi
dérese, también ejemplos de nulidad virtual los casos de falta de especialidad en.la
hipoteca constituida (art. 1363,1) o la ausencia de documento público para consti-
tuir la anticresis (art. 1430).

La enmienda para este art. como la propuesta para el art. 554, en cuyo me.
3) se incluye la anulabilidad del error, como vicio que es del consentimiénto al
igual que la violencia y el dolo, introduce en este capítulo (nulidad y anulabili
dad), las enmiendas pertinentes que corresponden a las enmiendas consignadas
para'los arts. 474, 475 y 476, de manera.de asegurar la coherencia adecuada en la
normativa del ordenamiento legal de los vicios del- consentimiento relativos al
error y los efectos que derivan de ellos dentro de las nulidades y anulabihdades
del contrato.

El inc. 1) de la enmienda,corrige la defectuosa adopción del art.549,repo

niendo la correcta regulación de su iriodelo (art. 1418 del c.c. it.) que comprende
 ^96 3VULIDAD DEL CONTRATO Art, 549
-como causa de nulidad, en p^er término, la falta de algtmo de los requisitos de
la formación del contrato enumerados por el art. 452(1325 c.c. it.) y luego los indi
cados por los incs. 2 y 3',.relativos a las reglas de los arts. 435,.que menciona (no
enumera como inexactamente dice la enmienda)los requisitos exigidos para el ob^
jeto del contrato, y 489 y 490 concernientes a la ilicitud de la causa y del motivo. Se
omite, así, el error, indebidamente incluido en este art. y se lo transfiere a la nor
ma que se ocupa de la anulabilidad donde corresponde, según explica, con buen
criterio, la fundamentacion de la ennüenda propuesta.

JURISPRUDENCIA

■í ~ ^3- acreditado la falta de objeto cierto que formé la materia de la obligación,'

para anular el contrato, xma vez que siendo el objetó de la convención el bien inmue
ble, específicamente determinado en ésta, con existencia real y física, dentro del co-
ínercip humano, lícito y jurídicamente posible hay evidencia de la existencia de, obie- -
to cierto" (G.j.hri6()2,p. 115). . .
j •

2. No probada la causal de error esencial sobre la naturaleza s sobre el objeto del.con

trato (causal 4^ art. 549, c.c,), queda firme la validez de la referida transacción" (Lab
Jud. 1980, p. 185) (*)

3.— "Todo contrato hecho por colusión-es nulo y existiendo, en la especie, claros indicios
de colusión entre los ejecutantes y el adjudicatario para sustraer el bien hipotecado
mediante el juicio ejecutivo en perjuicio del acreedor hipotecario, se declara asf
■ (Lab. Jud. 1984, p. 182). - ' ' ,

4. ■ Si un contrato no contiene los requisitos esencialés exigidos por ley, es \m acto anó
malo que no genera derecho alguno y debe reputársele inexistente (**)" YLab Jud
1985, p. 170). ■ ' . ■ .*

^1contrato será nulo^ cual determina el art. 549 del c.c., cuando falta en. él el objeto '
o la forma prevista por la ley como requisito de validez" (G.J. N° '1732, p. 164).
6. "Entre los casos de nulidad establecidos por el numeral 3),de este .art. no está com
prendida la de la.escritura de transferencia que un propietario otorga sobre su alícuota
■ que está concretamente definida" (G.J. N° 1737, p. 27).

(*.) • En ,eí supuesto de la sanción de la enmienda para el art. 549, este casó se trasladaría a la ju-
rispmdencia del art. 554, al que'se transfiere como causa) de anulabilidad el error.
( ) La legislación vigente sólo reconoce la nulidad y la ahulabilidad declaradas judicialmente.
551 Art. NULIDAD DEL CONTRATO 797
7 — "La falta de forma prevista como requisito de vaiidez por la ley, hace nulo^el contr^
to a tenor del art. 549^ numeral 1), por lo qué carece de fuerza ejecutiva (G.J. N
1741,P-54). . .■ ;
8 — 'El contrato privado con el que se constituye anticresis, es nulo por disposición del
art. 549, numeral 2)delcx. porque le falta el requisito de forma e^gido por los^s.
491,inc. 3) y 1430 del mismo Cgo."(G.J. N° 1744, p. 238 y Lab. Jud. 1989, p. 548).
En el mismo sentido(GJ. N" 1745, p. 112). .■
9 — "El contrato nulo no surte efecto legal ninguno. Es írrjto e inconfirmable. No es res-
cindible. En caihbio, el contrato váhdo es rescindible o anulable por ks causas que
■ autoriza la ley" (Lab. Jud. 1987, p. 314).
XO — "El art, 549, 3) del e.c. no establece nulidadpor "ilicitud del contrato" (*) (Lab. Jud.
. 1988, p. 400).
ll._-Véase los casos 14 del art. 456; 5 del 493.

ARTICULO 550— (Nulidad parcial del contrato). La nulidad pár-

cid del contrato o de una o más de sus cláusulas no acarrea la nuüdad del
contrato,' a menos que esas cláusulas expresen el motivo determinante del
convenio.

■ Fte: Cgo. it. 1419 — .

■ Conc; c.c. 454"— 507 — 658 . ^

La nulidad parcial o de cláusulas singulares no importa nulidad del con

trato, cuando las cláusulas son sustituidas de derecho por normas imperativas (ej.:
el art 409; tasa máxima de interés convencional, o el art. 412: nulidad de la con
vención de anatodsmo). Quedan en pie los efectos que depeitden de la parte o^de
la cláusula del contrato -o del acto (por efecto en este caso del 451 H) que
és váüda (utüe ver inutile non vitiatur: Messineo). Ejs.: art. 1207,1: nulidad de testa
mentó; art. 641: nulidad del precio excedente en el de la retroventa superior al es-
tipulado para la venta.
ARTICULO 551. (Personas que pueden demandar la nulidad).
acción de nuüdad puede ser interpuesta,por cualquier persona que tenga un
interés legítimo.
Fte: Cgo.it. 1421— ■
Conc: c.c. 552 — 555 —

.(*)• Laaisposición citada habla de ilicitud de la causa.'Si un contrato tiene causa ih'cita, .según
este A.S. ¿puede ser lícito el contrato? . -
 '798 NULIDAD DEL CONTRATO Art. 551

PROYECTO DE MODIHCACION

Enmienda 32:"El artículo 551 se complementa así:

Articulo 551, (Personas que pueden argüir lá nulidad y su declara
ción de oficio). La nulidad puede ser argüida por cualquier persona que tenga
interés legítimo. Eljuez puede declararla incluso de oficio".
Las características de la nuHdad y de la anulabíHdad, son también, como
las causas, distintas.

La nulidad puede ser icivocada por todo aquél que tenga interés jurídico
(art. 551), la anulabilidad sólo por el perjudicado (art. 555); la nulidad es impres
criptible (art. 552); la anuIabiHdad es prescriptible (art. 556); la nuHdad no puede
subsanarse con la ulterior confirmación (art. 553);la anulabilidad puede subsanar
se convalidándola mediante ratificación posterior, expresa o tácitamente (art. 558).
La nulidad tiene carácter de orden público^ de ahí que el propio juez puede
señalarla de oficio (v.lo pertinente en la anot. al art. 546), cuando la advierta en las
situaciones en que interviene y aim cuando no concurra petición del interesado al
respecto. Por el mismo carácter, puede ser opuesta en cualquier grado déla
causa. °

La enmienda para este art., carece, de relevancia. Hay exceso innecesario

de locución. La rúbrica tiene casi igual extensión que el texto y sobrepasa su límite
sintético respecto del contenido del art. Su fundamentación atribuye a la palabra
ar^ir mayor latitud que a la. palabra demanda y comprensiva, por lo tanto, de la
■ acción y de la excepción,lo que no es exacto. En la terminología jurídica no impor
ta smoriimia de demflndflr lü de excepdonflr.
; Acción, comprende también, en derecho, la facultad de oponer excepción
que equivale a defensa. El Codex,en algunas de sus leyes (Reus), usa excepciones
y defensiones en sinonimia: defensiones sive excepciones y Ulpiaño, en el Digesto
(ley 1, tít. 1, Lib, 44), enseña: reus in exceptionis actor est: el demandado en cuanto a
la excepción es actor. Luego, la ampliación de latitudes con lenguaje impropio
perjudica, en realidad, una correcta formulación normativa.
La facultad dada al juez para declarar la nulidad de oficio, que es cierto es
tá consignada en la disposición fuente (art. 1421 c.c. it.) en el ordenamiento nacio
nal tiene su lugar propio, Ej.: arts. 15 c.c.; 252, p.c.; 308, p.p.; 822, c. com.; 78, c.f:; etc:
i.

Lo único que cabría en la enmienda es limitar la rúbrica a su verdadera

función:(Acción de nulidad).
552 Art. NULIDAD DEL CONTRATO 799
\

JURISPRUDENCIA \

«Las convenciones entre tutriz y pupilo pueden anularse a demanda del menor llega
do a su mayoridad o de sus herederos^ Bn este último caso no es necesario inscribir la
declaratoria de herederos en el Registro de Derechos Reales, según-los arts. 551 y 555
del c.c. y 335 del c. f.,-que no lo disponen de esa manera"(Lab. Jud. 1986, p. 313).
2. "Si bien cualquier persona con un interés legítimo puede demandar la nulidad de un
acto conforme al art. 551 del c.c. sólo es en cuanto concierne a esa persona, que no
puedearrogarselarepresentacióndéotros"(G.J.N° 1736,p. 112).

ARTICULO 552.— (Imprescriptibilidad de la acción de nulidad). La

acción de nulidad es imprescriptible.
Fte: Cgo.it. 1422 -r-
Cene: e.c. 551 — 557 — 1492 —

' PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 33:"El artículo 552 se modifica así:

"Artículo 552.— (Imprescriptibilidad de la nulidad). La nuHdad es

imprescriptible". V
En el régimen abrg.> se considera prescriptible la acción de nulidad, por
aplicación del art. 1565(redactado según el texto del art. 19 de la L. de reformas de
27 de Dic. de 1882: prescripción treintañal) que determina que las acciones reales
que por otras disposiciones no están limitadas a menor tiempo, se prescriben por
treinta años.

Este art. corrige la anómala situación derivada de la reforma anteriormen

te mencidnada, reponiendo la vigencia de la normativa correcta en la iriateria que
sé examina, que aplica el concepto de los principios generales glosados para el art.
siguiente (553), particularmente el de la ley 29, tít. 17,Lib.50 del Digesto,en la qüe
dice Paulo: lo que es vicioso en el principio no puede convalidarse con el transcurso del
tiempo.

Está,pues entre los. caracteres de la nulidad su perpetuidad y, por consi

guiente, la imprescriptibilidad de lá acción para hacerla declarar judicialmente, sal
vo (Messineo)alguna excepción, conio la del art. 1208, cumdo los herederos, a sa-
 800 NULIDAD DEL CONTRATO Art. 553

blendas de uíi motivo de nulidad ejecutan el testamento, lo que se interpreta como

una renuncia a prevalerse de ella.

La modificación propuesta, es, como en el caso de la enmienda 32 para el

■ art. anterior, irrelevánte por innecesaria, además de equivocada. Su fundamenta-
dóñ estima que se da con ella una regla en general/ comprensiva de la acción y de la
excepción, porque el. término acción empleado en la formxüación original estaría li
mitado sólo al demandante. En primer término, tengase bien en cuenta'que no es
la nulidad la que prescribe. Es el derecho, la acción o lá pretensión lo que ha de
prescribir cuando se omite su ejercido por el interesado en el plazo,que la ley fija
para hacerlo. Léase atentamente las disposidones de los arts. 1492 y 1493 y todas
. las disposidones concordantes como este art.: la ley sujeta a prescripdón "los de.-
- rechos", "el derecho" o "la acdón" ó "las acdones". Enneccerus &, a tenor de las
disposiciones del c.c. alemán, indican que la prescripdón no soló comprende los
: derechos y las acdones, sino también las pretensiones. La Instituta, en el proemio:
'.de aciió^iihus, tít. 6, Lib. 4 y Celso, en el Digesto (ley 51, tít. 7, Lib. 44)enseñan: "Ac-
.'tio nihil aliud est quam ius persequendi in indicio, quod sihi débetur"(La. acdón no es
-Otra cosa que el derecho de perseguir en juido lo que se nos debe). Y como ya se
ha indicado en la anot. sobre la eniñienda para el art.-anterior, concita de Ulpiano,
cabe recordar el axioma jurídico más vulgarizado: reus excipiendofít actor^ esto es,
él demandado, ejerdtando una excepción, se hace actor. Luego,,la enmienda no
tiene razón de ser. La formuladón original está correctamente expresada y lo más
. qúe.cabe es redudr la rúbrica,que contiene tantas palabras cuantas el texto del art.
Basta decir:(Imprescriptibilidad) como guía de lo.que contiene el texto. •;

ARTICULO 553.-— (Inconfirmabilidad del contrato Salva dis-

: posición contraria de la ley, el contrato nulo no puede ser confinnado.
■ Re: Cgo.it. 1423 — ,
Precd: c.c. abrg. 926 —
Conc: c.c. 558 — 567 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Quod ab initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere (Regla Ca-
■ toniana)" = ij-o que es vicioso en un principio no puede convalidarse con el transciuso
del tiempo). Paulo. Digesto, ley 29, tít. 17, Lib. 50.

"Actus ab initio nullus non potest validare..." = (El acto nulo en un principio no
puede convalidarse..i), Decio, cit. M.Püigamau.
554 Art. ANULABILIDAD DEL CONTRATO 801
"Quae ab initio inutilis fuit institutio, ex pqstfacto convalescere non potest" =
(La institución que desde el principio fue inútil no se puede convatidar por hecho poste
rior). Licinio Rufiho. Digesto,ley 210,tit. 17, Lib. 50.
-«O»-

El acto nulo no puede ser confirmadoi Su msanabilidad es tófal. Si se quie

re hacerle surgir válido, ello exige una nueva declaración de voluntad.Es menes
ter que se rehaga según la forma legal dice el precedente art. 926 del c.c. abrg. El
acto renovado, aun cuando tenga el mismo contenido, es un acto mievo (Messi-
neo) y como tal ha de ser apreciado para los fines de su validez o mvahdez Su efi
cacia arranca desde el momento de su renovación (ex nunc), que es lo. que la dife
rencia del negocio anulable convalidado (art. 558) al que la confirmación le da va-
lidez retroactiva.
JURISPRUDENCIA

1.— La nueva escritura literalmente Uamada de "subsanación de vicios

- La-nueva escmura uLciamicmc -- ^ de nulidad":
, en
crv

su cláüsula 2® confirma una escritura nula contra la expresa déterminación del art. 53J
del C.C., que proclama el principio,de qué el contrato nulo no puede ser confirmado
(Lab. Jud. 1982, p. 216).
2.—"Las empresas estatales pueden efectuar actos de comercio como cualquier- comer-,
ciante con.los.particulares, quedando sujetos a las regulaciones del c. cení., por lo
que,la Corte ad quem al aplicar en el A.V.impugnado, normas legales de la e^^ra ci
vil, ha violado las normas legales ya citadas así como los arts. 493, 549, 1) y 553 del
. c.c.,pormalaaplicación"(G.J.N° 1743, p. 162)

SECCION m

DE LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO

ARTICULO 554.— (Casos de anulabilidad del contrato). El contrató
será anulable:

1)Por falta de consentimiento para su formación.

2)Por incapacidad de una de las partes contratantes. En este caso la
persona capaz no podrá reclamar la incapacidad del prohibido con
quien ha contratado.
3) Porque una de las partes, aun sin haber sido declarada interdicta,
era mcapaz.de querer o entender en el momento de celebrarse el
51
802 ^ AMJLABILIDAD DEL CONTRATO. Art. 554

contrato, siempre que resulte mala fe en la otra parte, apreciada

por el peijuicio que se ocasione a la primera según la naturaleza
del acto o por otra circunstancia.

4) Por violencia, dolo o error sustancial sobre la materia o sobre las

cualidades de la cosa.

5)Por error sustancial sobre la identidad o las cualidades de la perso

na cuando ellas hayan sido la razón o motivo principal para la ce
lebración del contrato.

6)En los demás casos determinados por la ley.

Fte: Cgo.it. 1425(para incs. 2)y 3)—
Precd; c.c. abrgi ^08 — 716— ■
' Conc: c.f. 84 y s. ■—■ 351 — c. com. 822 —
^ C.C. 356 —475 — 477.—482 —483 —547— 592— 951 — 1544 —

PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 34: "El artículo 554 se modifica así:

"Artículo 554.— (Casos de anulabilidád del contrato). El contrato se

rá ahulable:

1) Por incapacidad leal de contratar de una de las partes. En este caso

la persona capaz no podrá reclamar la incapacidad del prohibido
con quien ha contratado.
2) Por incapacidad natural para entender o querer que adolezcá úna 'de
, las partes en el momento de celebrarse el contrato, aunque no haya
sido declarada en interdicción, siempre que resülte haber mala fe
en la otra parte, apreciadá por el peijuicio que se le ocasione a la
primera, atenta la naturaleza del contrato y otras circunstancias par
ticulares del caso. . ' .

3) Por estar viciado el consentimiento por causa de error esencial, vio

lencia o dolo.

4) En otros casos determinados por ley".

Como se ve de la enumeración del art., la anulabilidad del acto o. del con
trato recae sobre aquellos que adolecen de vicios del consentimiento (error, dolo.
 í Jt

554 Art. ANULABILIDAD DEL CONTRATO 803

violencia) o que han sido celebrados por incapaces. Supone un diverso y menos
grave grado de invalidez. Cuando la ley habla de invalidación o impugnación se
refiere a la anulabilidad (Ej.: de la terminología indistinta se encuentra en los arts.
471 y 487). . '
El caso I-)'de.este art. menciona entre las causas de anulabilidad la/á/ffl 0^)
de consentimiento para suformación. Cuidadosamente considerado el caso, es de una
-grave importancia. ,
Según el art. 455, el contrato seforma, esto es, existe, en cuanto concu
rrido, coiUo expresión del consentimiento,la oferta y la aceptación para constituir
el acuerdo. En otras palabras, si falta el consentimiento de una de las partes, por
que el policitado no da su aceptación o porque el oferente retira la oferta, el con
trato no se forma, esto es, no cobra existencia, al tenor dé dicho art. 455. Ergo, no
puede ser anulado un acto inexistente, que no se haformado.
Esta regla no ha sido tomada del Cgo.italiano, como es fácil verificar. Este,
al íxatar de la nulidad del contrato en su art. 1418, cuidando de la concordancia ló
gica de sus disposiciones, dice:
"Causa de nulidad del contrato. — El contrato es nulo, cuando es contrario a
la norma imperativa, salvo disposición contraria de la ley.—
Produce nulidad del contrato la falta de los requisitos indicados en el art.
1325... etc.".

Art. 1325 del Cgo.italiano que ha sido tomado por el Código en el art. 452,
que contiene la enunciación de requisitos para la formación del contrato, o sea, las
condiciones de viabilidad del contrato en la plástica definición de Scaevola, enun
ciación en la cual está comprendido en primer término él consentimiento. Seme
jante error proviene, seguramente, de que dicho art. 1418, ha sido copiado ^y
mal en parte y sin.una detenida consideración de sus alcances y finalidad.
Aimque expuesto a la impugnación de anulabilidad, el acto o contrato des
pliega todo su efecto;mientras no sea impugnado (Ej.: art. 1020) y precisamente
por esto (Messineo),cuando es impugnado,la invalidación tiene efecto retroactivo
(art. 547).
Los arts. siguientes, dan reglas que configuran los caracteres y las conse
cuencias de la anulabilidad perfilándose,casi todos como antítesis de los atinentes
al negocio nulo.- Además, la acción de nulidad es una de declaración de certeza,
mientras la de anulación es cónstitutiva (Messineo).

(*) Lo que realmente falta es una exposición de motivos, inexcusable en toda elaboración legis
lativa de la entidad del Código, para encontrar una —si alguna pudiera haber— explica
ción de semejante disposición. " ' "
804 AÑULABILIDAD DEL COOTRATO Art. 555

* ■ La"enmienda guarda coherencia con las modificaciones introduciáas a los

arts. 474,475 y 476 y ajusta las causales de anulabilidad a los marcos de las regula
ciones corregidas sobré eí punto. Suprime la falta de consentimiento como parte
de este art., porque ella es causa de nulidad incluida para el art. 549, solución que,
es iridudable, ha sido provocada por la observación formidada en la anot.(supra)
anterior para las edidones precedentes. Se ha puesto el error, unificado bajo la ca
racterística de la esendalidad únicamente, entre los vicios del consentimiento, co
mo causa de anulabilidad solamente, retirándolo de las causales de'nulidad. En
suma,la enmienda satisface la exigencia de una corfeccióri inexcusable. Su hlbrica
debe reducirse a decir: Casos de anulabilidad. La referencia al contrato está en,la rú
brica del capituló y eso basta.

JURISPRUDENCIA

1.— "Recayendo el error en la misma causa, vicia de nulidad el contrato" (G.J. N° 624,
. -P-.S).
i .

2.— "La nulidad de un coñtxato por incapacidad de los menores que concurrieron a su ce
lebración, no puede ser argüida por los capaces de obligarse y sólo compete hacerlo a
los incapaces o,sus representantes"(G.J. N° 1269, p^ 64).

3:— "No se ha probado que el actor se encontrara en condiciones de incapacidad para con-
- tratar libremente, ya que la circunstancia de haber estado hospitalizado (por padecer
cirrocis hepática), no es circunstancia que por sí sola pueda considerarse como causal
para anular sus actos, ya que no se ha'probado concretamente que se hallará, por tal
causa, privado de su voluntad para que sea evidente la falta de su consentiihiento en
la celebración del referido contrato"(G.J. N° 1602, p. 114). ' '. .

4.— "De acuerdo al art. 554 del c.c. la persona capaz no puede reclamar la incapacidad del
prohibido con quien ha contratado"(Lab. Jud.1980,p. 164).

5.— y. los casos Nos. 1, 2, 6,. 8, 10 y 14 del art. 453; único del art.'480; 14 y 25 del art,
_ 482; 3 del art. 483, y 4 del art. 485.

ARTICULO 555.— (Pérsonas que pueden demandar la anulación).

La anulación del.contrato puede ser demandada sólo por las partes en interés
o protección de quienes ha sido establecida.

Fte: Cgo. it. 1441,1)■—

Conc: C.C. 551 — 661 — 675 —

La anulabilidad sólo puede ser demandada por los interesados taxativa

mente señalados en el art.. No puede ser pronunciada de oficio.
 557 Art. ANULABILIDAD DEL CONTRATO 805
ARTICULO 556.— (Prescriptibilidad de la acción de anulación).
I. La acción de anulación prescribe en el plazo de cinco años contados desde
el día en que se coñeluyó el contrato.
n. Se exceptúan los casos de incapacidad en los cuales corre a p^r
del día en que se levanta la interdicción o el menor cumple la mayonda , y.
ZZ,.de vidoe del coneeMmdento en los coales eoire desde cpe cesa la
violencia o se descubre el error o el dolo.
Re: Cgo.it. 1442 —
Precd: ex. abrg. 898 —
Cene: ex. 1492 —1502,6) —1507 —

■ La acción de amdabilidad se transmite ,al heredero, pero el.tér^o si^e

el curso corrido hasta entonces sin que pueda reabrirse ex novo por razón de
cesión (art. 92).

El parágrafo E del art. importa un ej. concreto de suspensión de la pres-

cripción reglada por el art. 1502,inc. 6).
De la regla del art., interpretada combinadamente con
(5571 se tiene qüe a pesar de la prescripción de lá acción de anulabihdad,el moti
lo dé la anulabüidad es imprescriptible como excepción, esto es, q"®
todo tiempo puede hacerse valer esta y oponerla al actor por el mteresado o su h
redero en cuanto sea demandado en juicio, transcurrido el termmo de impugna
ción dél acto, para que
poraliaadagendum, ejecute
perpetua el negocio anulable; Se aplica el pnnapio tem-
adexcipiendum{Uessmeo).
JURISPRUDENCIA '

"La acción de anulación, según este art. prescribe en el plazo ¿e 5 años, contados
desde el día en que se concluyó el contrato"(Lab. Jud. 1985, p. 212).
ARTICULO 557.— (Imprescriptibilidad de la excepción de anula
ción). El demandado puede oponer la excepción de anulación en cualquier
tiempo.
Fte: Cgo. it. 1442,4)—
Concc.c.552 — 1492 —

Comprendido en la anot. al art. anterior. ,

i
806 ANULABILIDAD DEL CONTRATO Art. 558

ARTICULO 558.— (Confirmación del contrato anulable: efectos).

I. La parte a quien la ley le confiere la facultad de demandar la anulación,
puede confirmar'el contrato.

IL El contrato anulable celebrado por un incapaz también,puede ser

confirmado, mientras dure la incapacidad,- si el representante legal de aquél
tiene potestad legal para ese efecto.

in. La confirmación hace eficaz el contrato retroactivamente al mo

mento de la celebración, sin perjuicio del derecho de los terceros.

Fte: Cgo.it. 1444 —

Precd: 706 — 924 — 925 —
Conc: c-c. 553 —1313 —1316 —

^ PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 35;"El artículo 558 se modifica así:

"Articulo 558.— (Confirmación del contrato anulable). I. La parte a

quien la ley autoriza a demand^ la anulación puede confirmar el contrato
mediante otro acto que mencióne la causa de anulábilidad y la voluntad de la
confirmación.

II. La ejecución voluntaria del contrato equivale a confirmación.

m.El contrato celebrado por el incapaz puede ser confirmado por es

te último cuando ha salido de la incapacidad.

IV, La confirmación convalida el contrato retroactivamente hasta el

momento de la celebración, sin perjuicio del derecho de terceros".

PRINCIPIO GENERAL:

"Actus ab initio nullus non potest validare: validus autem, qui pótest annullari,
poterit etiam confirmari" = (El acto nulo en un principio no puede convalidarse; en cam
bio, el válido que puede ser anulado podrá también ser confirmado). Decio, cit. de M.Pui-
gamau.

^ «o»
 807
558 Art. ANULABILIDAD DEL CONTRATO

La regla particular respecto del contrato anulable por defecto de la capaci

dad de obrar (inc. 2, del art. 554), que faculta al incapaz a perseguir la anulación
del contrato, mientras éste es inatacable por.la persona capaz, no es absoluta, por
que es una invaUdez susceptible de convalidación por parte del sujetp a quien co
rresponde el poder de invalidarlo (art. 555).
En los caso¿ de anulabilidad, la acción queda extinguida desde el momen
to que el contrato haya sido confirmado.El derecho de.confirmación, es im atribu
to máximo de la autonomía de la voluntad del individuo en la regulaaon de su vi- ,
da jurídica de orden privado, en tanto en cuanto no se haga recaer sobre contotos
nulos por su naturaleza o porque infringen prohibiciones de la ley. La confirma
ción se funda, en que la anulabilidad está establecida por la ley en puro beneficio
de los contratantes y no puede darle, por lo tanto, carácter definitivo si la volun-
tad de las partes no lo quiere.

Son corifirmables, los contratos mencionados o aludidos en el art. 554, y

quienes pueden convalidar o confirmar los contratos anuladles son aquéllos que
tienen la acción de invalidarlos o, en otros términos, quien no puede pedir la anu
labilidad de lo convenido, carece de títulos para otorgar la validez. Y de este prin
cipio, puede derivarse diversas consecuencias. Por ejemplo, en el caso del art. 548,
o en el art. 438, II) —excepciones oponibles por el deudor solidario— la contir-
mación no necesita el concurso de aquéllos de los contratantes a qmenes no co
rrespondiese ejercitar la acción de nulidad.
La convalidación o confirmación hace inimpugncible el negoao anulable y de
finitivos los efectos que el mismo, no obstante sú 'anulabilidad, haya produado..
La confirmación, puede ser expresa: debe contener la mención del acto ydel motivo
de su anulabilidad y la declaración de que mediante el acto de confirmaaon se le
quiere convalidar. Puede ser también tácita, por aplicación del art. 453, cuando
concurre ejecución voluntaria, siempre que sea emprendida por la persona interesa-
da, ya.capaz, que tenía conocimiento de la existencia del vicio de anulabilidad.
Por la confirmación, el acto anulable queda, desde el momento de la con
validación, plenamente perfecto y válido, tanto para la otra parte del negocio
cuanto para los terceros que de éste adquieran la cosa o el derecho objeto del acto
anulable. La salvedad de que la confirmación no puede perjudicar los derechos de
terceros, quiere dedr que la confirmación no puede hacerse valer contra los terce
ros que tienen alguna relación con el confirmante, si la convalidaaon se hace en
. perjuicio de aquéllos. „.■ . .
Messineo, advierte, con buen criterio, qué no ha de confundirse cón/i'rma-
ción del acto aiiulable con la ratificación. Esta impüca hacer propio retroactivamente,
808 ANULABE.IDAD DEL CONTRATO Art. 558

esto es, aceptar, el negocio nacido por obra del representante que, en rigor, no era
tal (noción que incluye la extralimitación de facultades en el mandatario). Es una
aprobación. Mientras la falta de confirmación del acto anulable influye sobre la vali
dez y deja abierta lá posibilidad de la anulación, la falta de ratificación suspende
(por tiempo indeterminado la eficacia del negocio (art. 8^1,II).

. La enmienda trata de ajustar la formulación del art., en mejor forma, a la

de su fuente, el art. 1444 del c.c. it., aunque al parágrafo II (ejecución volimtaria),
le falta la condición que haga válida la confirmación: el hecho de que se conoce el
motivo o causa de la anulabilidad. Por lo demás las reglas y efectos de la confir
mación están dadas con precisión en los arts. 1311 a 1316 y, particularmente, en
los arts. 1315 y 1316 sobre los extremos adicionados a los parágrafos I y II, lo que
hace casi inútil la modificación de este art.

JÜRISPRUDENCIA

1.— "Según este art. 925 (558) del c.c. la confirmación o la ejecución voluntaria de los
. instrumentos que,por ley admiten la acción de anulación, no pueden perjudicar a ter-
" ceros interesados"(G.J. N° 427, p. 587^

2.-— "La ejecución voluntaria importa la renuncia a los medios y excepciones que contra
(un acto anulable) se pueda oponer"(G.J. N® 598, p. 12).

'3.— "La ejecución voluntaria del nuevo convenio (verbal en materia de locación) restrictir
vo del celebrado por escrito importa su ratificación (entiéndase confirmación) y la re
nuncia de los medios y excepciones que podía oponerse conforme a los arts. 924 y
925(558) del c.c."(G.J. N° 729, p. 9).

4.—^"Conforme a lo previsto por él árt. 706 (558) del c.c. un contrato no puede ser recla
mado de violencia sij cesando ésta, se aprobó expresa o tácitamente, o sea, dejando
pasar el tiempo de la restitución fijado por la ley"(G.J. N® 1483, p. 114),

5.— "Al haber suscrito el documento de confirmación, el recurrente renunció a las accio
nes rescisprias y de nulidad del instrumento de reconocimiento de derechos propieta
rios que hizo en favor del demandado, quien así hizo desaparecer los vicios que afec
taban a dicho instrumento confirmado, por imperio del art. 925 (558) del c.c." (G.J.
. N® 1564, p. 72),

6.— "Los recibos otorgados por pagos diferidos de las cuotas parciales de la compraventa,
por el vendedor al comprador, constituyen actos confirmatorios y ratificatorios y de
ejecución voluntaria de los contratos cuestionados, conforme al art. 925 (558) del
c.c."(G.J. N° 1565, p. 67).
560 Art. RESCISION POR ESTADO DE PELIGRO 809
ARTICULO 559.— {Efectos de la anulabilidad respecto a terceros).
La anulabilidad no pequdica los derechos adquiridos por terceros de buena
fe y a título oneroso, salvos los efectos de la inscripción de la demanda.
K. '

Fte: Cgo.it. 1445 —

Conc; c.c. 1552 —

La regla del art., quita a la anulabilidad efectos contra terceros de buena fe

y a título oneroso. El precepto no es absoluto. Planiol y Ripert, observan que la
anulación se refleja contra los causahabientes (a título particular o a título univer
sal), de aquél cóntra quien se la declara judicialmente. Las personas —dicen-- a
cuyo favor-nacen derechos sobre los bienes que la anulación obliga a restituir al
contrátate (art. 547,1), pierden esos derechos. Citan el caso de la hipoteca consti
tuida por aquel cuya propiedad queda rescindida por la anulación y que en el Có
digo está contemplado en el art. 1373. que contiene, en realidad,la aplicación prac
tica del principio según el cual nadie puede trasmitir más derechos que los que
para sí tiene.

A contrario de la regla del art., ha de considerarse que la anulabilidad de

clarada perjudica los derechos adquiridos a,título gratuito por terceros de buena
fe, o a título oneroso {íor terceros de malafe(Messineo).

CAPITULO IX ^

DE LA RESCISION DEL CONTRATO CONCLUIDO EN ESTADO

DE PELIGRO Y POR EFECTO DE LA LESION

SECCION I

DEL ESTADO DE PELIGRO

ARTICULO 560.— (Rescisión del contrato concluido en estado de

peligro). 1. El contrato concluidó en estado de peligro es rescindible a de
manda de la parte peijudicada que, en la necesidad de salvarse o salvar a
otras personas, o salvar sus bienes propios o los ajenos, de un peligro actual
e inminente, es explotada en forma inmoral por la otra parte, que conociendo
ese estado de.necesidad y peligro se aprovechó de él para obtener la conclu
sión del contrato;
810 RESCISION POR ESTADO DE PELIGRO Art. 560

11. El juez, al pronunciar la rescisión, reducirá la obligación asumida

en estado de peligro y señalará a la otra parte una retribución equitativa acor
de con la obra prestada.
Fte: Cgo.it. 1447 —
Precd: c.c. abrg. 703 ■— 704 —
Conc; c.c. 477 y s. — 986 — 987 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Quod metus causa gestum eiit, nullo tempore Praetor ratum habebit" = (Lo que
por causa de miedo se haya hecho, en ningún tiempo lo tendrá por válido el juez). Paulo.
Digesto, ley 21, tít 2, Lib. 4.
"Nihil consensui tam contrarium-est, quam vis atque metus" = (Nada hay tari con
trario al consentimiento como la violencia y el miedo). Ulpiano. Digesto, ley 116, tít. 17,
Lib. 50.

Metus accipiendus (est) non quilibet timar, sed maioris malitatis" = (Por miedo
se ha de entender no un temor cualquiera, sino de un mal mayor). Ulpiano. Digesto, ley 5,
tit. 2, Lib. 4.
"Vani timoris iusta excusatio non est" = (No hay justa excusa de un vano temor).
Celso. Digesto, ley 184, tit. 17, Lib. 50.

-«o»-

La rescisión, por principio, ha de entenderse como una de lasi formas de

disolución de los contratos. Tal disolución, por regla general, es efecto del mutuo'
consentimiento de las partes (Véase el art. 519 y los principios generales que le ex
plican). El art. 519 contiene la regla de dichos principios y corrige la formulación
de su precedente el art. 725 del c.c. abrg., que habla de revocación, en evidente con
fusión terminológica, que significa retractación unilateral autorizada por la ley
(Ejs.:arts.679y827,2).
También procede esta forma de disolución del contrato por las causas que la
ley señala (fase 2^ i.f. del art. 519). Entre esas causas autorizadas por la ley están las
que regla este capítulo en sus dos secciones: contratos concluidós en estado de pe
ligro y por efecto de lesión.
La rescisión por voluntad unilateral de uno de los contratantes, autorizada
en algimos seguros,por el art. 1023 del c. com., no es ima excepción a la regla ge
neral del mutuo consentimiento y ha de interpretársela como una de las manifes
taciones de la rescisión autorizada por la ley, o como efecto del consentimiento
mutuo, una vez que al estar contenida tal facultad en la póliza> ,presupone la vi
gencia y efícada de ésta ese mutuo consentimiento de las partes.
561 Art. DE LA LESION 811

Es una forma de violencia, que vicia el consentimiento, la coacción resul

tante de los acontecimientos, llamada también estado de necesidad, en concepto de
todos los autores, por ejemplo,Planiol y Ripert y Josserand.
En el examen de los arts 478 y 479 (v. las anots. respectivas), se ha conside
rado este caso, como uno que no requiere ciertamente una regla particular, por su
característica propia que configura violencia. Sin embargo, ha de admitirse que la
ley quiere tratar el caso más como uno propio de rescisión por determinación de
la ley que de anulabilidad por vicio del consentimiento.
Para Messineó,la rescindibilidad en el caso del art. supone el hecho de que
el motivo determinante de la conclusión del contrato, así fuese aleatorio, ha sido,
para una de las partes, la necesidad, conocida de la contraparte, de salvarse a si misma
o a otra persona o de salvar los bienes propios o ajenos, del peligro actual de un da
ño grave, de manera que la obligación haya sido asumida en condiciones contrarias a
la equidad: inicuas.
La autorización dada al Juez en el segundo"parágrafo tiene carácter facul
tativo. Asignará o.no la retribución mencionada en vista de las circunstancias parti
culares de cada caso.

JURISPRUDENCIA

Véase los casos 2 del art. 546; 31 del 568.

SECCION II ^
DE LA LESION '

ARTICULO 561.— (Rescisión del contrato por efecto de la le

sión). L A demanda de la parte perjudicada es rescindible el contrato en el
cual sea manifiestamente ,desproporcionada la diferencia entré la prestación
de dicha parte y la contrapréstación de la otra, siempre que la lesión resultare
de haberse explotado las necesidades apremiantes,la ligereza o la ignorancia
de la parte peijudicada.

n. La acción rescisoria sólo será adríiisible si la lesión excede a la mi

tad del yalOT de la prestación ejecutada.o prometida.
Pte; Cgo.it. 1448 —
Precd: c.c. abrg. 709 — 899 —1086 —
Conc: c.c. 413 — 563 —1277 —1278
812 . -DE LA LESION Art.561

PRINCIPIO GENERAL

"Vénditdr, deceptus ultra dimidiam iusti pretti, agere potest, ut res sibi, redenti
pretium, restituatur, ve/ iustúm pretium suppleatur; et iniioc electio est emtoris" = (El
vendedor defraudado en más deda mitad del justo precio puede ejercitar acción para que le
restituya la cosa, devolviendo él el precio recibido, o se le supla el justo precio, correspon
diendo la elección al comprador). Codex,ley 6, tít. 17, Lib. 3.

-«0»-

E1 principio que antecede, tiene en el Codex reglas concordantes en las le

yes 3 y 8, títs. 17 y 44 de sus Libs.3 y 4, respectivamente.
La lesión es el perjuicio, dice Capitant, que se experimenta por la celebra
ción de un contrato conmutativo, cuando, por causa de un error de apreciación o
bajo la presión de las circunstancias, se acepta cumplir una prestación de valor su
perior al de la que se recibe.
' á ■ ■ ■ ■
áe ha denominado lesión, al daño que en im contrato a título oneroso se
deriva del hecho de no recibir el equivalente de lo que se da (Giorgi), o el perjuicio
sufrido por uno de los contratantes, en razón de las cláusulas mismas que figuran
en el convenio y que reside esendatoente en una desigualdad de trato entre las
partes; es ima falta de equilibrio de la operación que se inclina claramente de im
lado, con detrimento de otro (Josserand).
Puede considerarse que su fundanaento radica en que la fundón del Dere
cho, a este respectp/ como en otros.muchos, es oponerse a la fuerza para realizar,
de manera más o ménos afortunada, la justicia en la libertad y, por lo tanto, no
puede"permitir que los apetitos se desencadenen libremente: el más débil tiene ne
cesidad de ser protegido contra el más fuerte, los más honestos y confiados contra
los más voraces y astutos. Sin embargo, se ha cuidado siempre de que sus efectos
no perturben el comerdo en la vida jurídica, desvirtuando el fair play en la inida-
tiva de los contratantes, con total detrimento de J^a seguridad de las transacciones.
Se ha dado cuatro teorías sobre la lesión.

La primera teoría (subjetiva), considera la lesión un vicio *del consentimien

to, semejante al error o a la violenda, de tai manera que xmo de los contratantes
sufre im pequido que tiene como causa su ignorancia, inexperiencia o estado de
necesidad, por im momento de apuro económico y moral que le obliga a consen
tir, padedendo un vido en su voluntad qué no se manifiesta libremente.
La segunda teoría, considera la lesión como vido fundamentalmente obje
tivo y no como vido del consentimiento. Acepta el criterio matemático, porque
rompe la equivalenda de las prestadones de modo que una parte obtiene un lucro
561 Artv DE LA LESION ■ . 813

enorme, excesivo, y la otra sufre un perjuicio, por efecto de la riotona despropor

ción entre las prestaciones de ambas partes. Esta teoría, es la de la pracüca del -
recho romano y el Derecho francés,seguido por el Cgo. abrg. No origmaba la nuli
dad sino la rescisión del contrato, porque no se admitía la existencia de vioo algu
no Va que la voluntad se habría manifestado libre y ciertamente. Se atendía a la
naturaleza simplemente objetiva, a la desproporción excesiva de las prestaaones.
Planiol y Ripert y Bonnecase, estiman que es indiferente llamar a la acaon que
causa,rescisoria o de nulidad, aunque según ellos, sería más propio Uainarla ac
ción de nulidad. El Derecho romano, concedía la acaón de rescisión por la lesiori
al vendedor y al comprador y únicamente para el contrato de cornpraventa. En el
Cgo. abrg., como en su modelo francés,la acción fue limitada en favor del vende-
. dor solamente.

La tercera teoría, considera la lesión un vicio subjetivo y objetivo a la vez,

porque requiere la existencia de dos condiciones: la situación subjeÜva debida a a,
miseria, ignorancia, inexperiencia o necesidad, y la situaaón objetiva, debida a la
desproporción notoria en el valor de las prestaciones. Esta teoría es la que informa
las reglas adoptadas en la materia por el Código. De ahí el mteres de un examen
más detenido que en las otras.

El desarrollo legislativo de esa teoría se debe a los códigos alemán y suizo,

de los cuales en Latinoamérica ha tomado sus reglas, antes que el Código,el mexir
cano de 1928..En el Cgo. alemán el contrato viciado de lesión es nulo, porque co
mo todo acto que ataca a las buenas costumbres(art. 138), es ilícito cuando éxplota
la necesidad,ligereza o inexperiencia, para obtener ventajas patrimora^es en des
proporción chocante. El Cgo. alemán, como anota Demontés (at. de R. ViUegas),
introduce la lesión no sólo para referirla a los contratos sino, en generd, q todos
los actos jurídicos, habida cuenta que los contratos leoninos deben prohibirse en
general y deben considerarse causa de nulidad absoluta, no sólo de rescisión.
El Cgo. suizo (art. 21), como el alemán, considera lesión la desproporción
evidente entre las prestaciones de las partes, pero sólo admite como eferto la resa-
sión, que según su comentarista Tuhr (dt. de R. Vülegas), es una soluaon mas jus
ta al subordinar la validez del contrato a la voluntad del pequdicado, al cual da el
derecho de perseguir la anulabilidad,lo que es sólo una nulidad relativa, que pue
de invocarse solamente por el perjudicado. También este código extiende la lesión
en general a todos loS contratos, para prohibir la usura en el préstamo o en la so-
dedad con la atiábudón de las ganandas a un sódo y las pérdidas al otro.
És de interés señalar la fundamentadón de la Comisión codiñcadora mexi
cana, sobre el art. 17 del Código de 1928 Gesión), que invocando la autoridad de
los códigos alemán y suizo, dice:
814 DE LA LESION Art. 561

, "La disposición tiene por objeto proteger a la clase desvalida e ignorante,

extendiendo a todos los contratos en que intervienen, la rescisión por le
sión enormísima que el actual Código (abrogado por el del 28)sólo conce
de cuando se trata del contrato de compraventa... Se da a la clase desvali
da e ignorante una protección efectiva, modificándose las disposiciones
inspiradas en los clásicos prejuicios de la igualdad ante la ley y de que la
voluntad de las partes es la suprema ley de los contratos. Se comprendió
que los hombres desigualmente dotados por la naturaleza y tan diferente
mente tratados por la sociedad, en atención a su riqueza, cultura, etc., no
pueden ser regidos invariablemente por la misma ley y que la sociedad de
be ir en auxilio del ignorante y del miserable cuando es vilmente explota
do".

El art. 561 del Código, reglamenta la materia con el criterio de esta teoría,
combinando el elemento subjetivo (necesidades apremiantes, ligereza o ignoran
cia de la parte perjudicada), con el elemento objetivo (desproporción superior a la
mitad dfe la prestadób). Extiende sus efectos a todos los contratos y cualquiera de
las partes contratantes que resiílte pequdicada (comprador o vendedor en el caso
de la compraventa y. gr.), puede intentar la acción rescisoria. De materia más fre
cuentemente limitada al contrátó de enajenación a título oneroso, en especial in
mobiliario, actualmente, según las corrientes legislativas avanzadas, lá rescisión
por causa de lesión, es un remedio de carácter general(Messineo).

La cuarta teoría (para no dejar incompleto el examen), considera que lá le

sión no es un vido independiente del consentimiento, sino un vido comprendido
en el error, la violenda o el dolo. La ignoranda equivale al error;la miseria, en
realidad, provoca la violenda, dice esta tesis seguida por los Cgos. de Portugal y
Brásíl. En realidad,las situaciones son completamente distintas, que son fácilmen
te comprensibles y no requieren una extensa diluddación.

Por lo general, las legisladones fijan el límite de la lesión en el excedente

sobre la mitad del valor de la prestadón, estimando éste al momento de la condu-
sión del contrato! Es la llamada lesión uUradimidium, cuyo origen se remonta a las
constitudones de Diodedano y Maximiano, que por motivos de humanidad esta
blecen que el predo debe ser justo, recogidas por Justiniano en las leyes, títulos y
Libros del Codex; prindpio general y sus concordantes transcritos y precisados al
inidar la anot.(dt Scaevola). Consiste en que la parte perjudicada redbe una pres
tadón de valor inferior al cincuenta por ciento, comparada con su contrapresta-
dón. También se la llama lesión enorme. El c.c. abrg. (art. 1086), como el Cgo. mo
delo del vigente (art. 1448) entre otros, regulan la lesión ultradimidium, o más allá
de la mitad. El Cgo. francés (art. 1674) exige que la lesión représente más de las
siete duodécimas partes del predo.
561 Art. DE LA LESION 815

El Código vigente, parece apartarse de ésa solución y adoptar la de los

Cgos. alemán y siiizo, cuando alude en el prg. I a la manifiesta desproporción entre
la prestación y la contraprestación de las partes, que para dichos Cgos. puede ser
menos de la mitad, dejando al juez la apreciación,según casos y circunstancias, de
cada situación particular. Pero,en el prg.II, del art./el Código vuelve a la solución
del ultradimidium.

No cabe aquí un examen de las vivas y dilatadas discusiones que el insti

tuto ha causado, particularmente en defensa de la libre concurrencia contractual.,
Basta resumir, en limitada síntesis, la fundamentación de Portalis (cit. Aguilera y
Velasco) en su exposición de motivos sobre el pimto pertinente del Cgo. francés
de 1804: toda lesión practicada conscientemente es un acto de injusticia bajo el punto dé
vista moral— lo que impone restablecer la acción rescisoria, por causa de lesión, que ha de
juzgársela conforme con las lepes de la justicia, como con los principios económicos y polí
ticos. '

Adviértase que la jurisprudencia inserida para esta sección y la siguiente,

tiene plena aplicación a las nuevas reglas, axmque ha de cuidarse de interpretarlas
en función de ese carácter general que ahora presenta el instituto.
La mencionada jurisprudencia sobre el punto en examen, presenta una
confusión conceptual sobre la supuesta identidad entre las formas de disolución de
los contratos rescisión y resolución. Además, a este propósito, se da una notoria
contradicción entre las soluciones que emite-el Tribunal Supremo, según se^verá
después.

En efecto, el caso N° 17, infra,con apoyo de definiciones tomadas de Caba-

nellas, rechaza -por .sutil la diferencia que se da —dice el A.S.-glosado en él— entre
rescisión y resoíución, para afirmar'i^üe ambasfíguras'son la misma coba porque persi
guen el mismo objeto: dejar sin efecto ima convención por causas que determina
la ley o la voluntad de las partes. Desde luego, es evidente que se confunde el obje
to con el efecto de los institutos mencionados. .
La confusión no parece tener otra causa que las deficiencias e inexactas de
finiciones invocadas que,fundadas en las soluciones que ofrecen las legislaciones
española y argentina, no satisfacen las exigencias de un tratamiento sistemático y
de una terminología debidamente distintiva en el sentido que estos conceptos tie
nen en la legislación moderna,.La misma,legislación francesa de 1804 incurre al
respecto en confusión terminológica, cuando en su art. 1184(fuente del art. 775 del
c.c. abrg. que es precedente del art. 568 del vigente), declara sobreentendida en los
contratos bilaterales la condición resolutoria para el caso de incumplimiento de
una de'las partes, facultando a la otra.a exigir el cumplimiento ó pedir la rescisión
del contrato; confusión terminológica que agrava el c.c. abrg.,en su art. 775, al em-
816 DE LA LESION Art. 56Í

plear el término nülidad en lugar del de rescisión usado por su modelo fuente. Esta
inseguridad terminológica, sé advierte inclusive en recientes trabajos como el An
teproyecto dé Ossorio, quien bajo la influencia de las mismas legislaciones en que
funda sus definiciones CabaneUas,impone xmá sinonimia impropia de rescisión y
resolución en los^arts. 1084 y 1086 de su referido Anteproyecto. Por otra parte, el
A.S. mencionado, para establecer la sinorümia criticada, se atiene a conceptos par
ciales de las definiciones invocadas, sin reparar que el propio CabaneUas en la voz
Resolución de las Obligaciones (con referencia a los arts. 1124 del Cgo. español y
1375 del Cgo. argentino) da el significado jurídico propio del vocablo en el sentido
—dice— que tiene en la legislación moderna.

El objeto de la resolución, no es en rigor la disolución del contrato que puede

ser tma de sus consecuencias o efectos, sino facultar a cada una de las partes del
contrato, si la contraparte es incumpUente, a demandar, optativamente, que el juez
condene a éste al cumplimiento ó que pronuncie la resoludon (la disolución) del
contrato. Es el Uamado pacto comisorio tácito (art. 568,1) adoptado de la lex com-
misoria 'qne acompañaba a ciertas ventas en Roma (Mazeaud), solución propia y
particular de los contratos con prestaciones recíprocas (bilaterales) ^y solamente
de ellos(Messineo)— que tampoco es extraña a las citadas legislaciones españolas
(c.c. art. 1124)y argeiitina (c.c. art. 1375).

En cambio,la rescisión regulada en el capítulo, es el modo de quitar valor a

un negocio, válido en sí, por mutuo consentimiento o por las causas que la léy se
ñala, como a causa de una desproporción o desequilibrio económico de una cierta.im
portancia: lesión o de daño económico por efecto del estado de peligró, qué el mis
mo crea entre los participantes en el negocio (arts. 560,561,1277). Su efecto puede
ser la modificación del contrato o su disolución.

Resulta así que el efedo de la posible disolución, es el linico aspecto de se

mejanza entre ambos institutos, cuyas causas y objeto sdñ diversos, de ló que deri-
.va que la conclusión del A.S. examinado,(casó de jurisprudencia N°17, infra) no
corresponde a la dpctrina ni a.-la práctica del dereeho en la materia, con las cuales
está de acuerdo el casó N° 31 inserto en la jurisprudencia del art. 568, que declara
figuras distintas la resolución y la rescisión, lo que, por otra par^e, prueba la contra
dicción que se ha señalado Iñieas arriba en las soluciones —casi coetáneas— que
emite el Tribunal Supremo.

Por lo demás,si tal identidad fuese admisible, carecería de explicación que

la ley regule separadamente ambos institutos. Pero no hay tal identidad; la resolu
ción es la sanción al incumplimiento del contratante omiso o renuente, según señalan
Pothier y Josserand, entre otros, a lo que^cabe agregar para definir la distinción,
que la rescisión es la sanción a la inequidad en las prestaciones recíproca^,
561 Art. DE LA LESION 817
JURISPRUDENCIA

1. «La acción rescisoria por causa de lesión-se determina únicamente por la diferencia
entre el valor de (la cosa) enajenada y el precio pagado, independientemente del do
lo, fraude o error que constituyen caúsales distintas de nulidad"(GJ. N° 604, p. 6).
2.— "Según el art. 1086(561) para que por causa de lesión, pueda rescindirse la venta, es
necesario que (el contratante perjudicado) haya sufrido lesión en la mitad del precio,
lo cual puede averiguarse apreciando el valor que tenía(la cosa) al tienípo de la ven
ta"(G.J. N° 663, p. 4).

3. «Hay lesión cuando la parte perjudicada ha sufrido un pequicio de la mitad del pre
cio en el momento de la celebración del contrato"(GJ. N° 1222, p. 61).

4. "Cuando un contratante se aprovecha del otro, abusando de su debilidad, de su igno

rancia o de sus necesidades apremiantes, se produce lesión que debe acreditarse en
el respectivo proceso"(G.J. N° 1277, p. 29). .

Bn el mismo sentido (G.J. N° 1284, p. 75).

5. "El derfecho de pedir la rescisión de un contrato de venta, sólo es procedente en (los

supuestos) del art. 1086(561) del c.c."(G.J. N° 1304, p. 46).
6. "No existe lesión en el contrato cuyo precio se ha establecido teniendo en cuei^ta los
servicios que.el comprador había prestado al vendedor desde su infancia y a la reser
va vitalicia de usufructo en favor del vendedor, conceptos que suponen partes inte
grantes de la relación económica de equivalencia de las prestaciones de ambos con-
tratantes"(G.J. N° 1317, p. 117).

7. "La determinación de la lesión exige que la voluntad plena del transfirente perjudica
do, haya estado sometido en el momento del contrato a situaciones morales extra-
ña¡"(G.J. N*' 1341, p. 10).
8 _ "La acción rescisoria ppr lesión sólo compete al vendedor perjudicado según el art.
1086 (561) dél c.c. y no pueden demandarla, como ocurre en la especie, quienes no
son propietarios ni vendedores de la cosa"(G.J. N° 1344, p. 2).
9 _ "No hay lesión y por consiguiente la venta es válida, cuando no se ha probado que el
comprador abusó de la situación de inferioridad del vendedor"(G.J. N° 1350, p. 85).
10. "Para saber si hay lesión, es menester apreciar el estado que tenía la cosa a tiempo
de la venta y tener en cuenta que los hechos articulados sean probables y bastante
graves para determinóla"(G.J. N° 1588, p. 19).

52
818 DE LA LESION Art. 561

11. "Cuando el valor en que se hizo la venta no representa el justo precio del inmueble,
la ley autoriza la rescisión de los contratos por lesión enorme"(G.J. N°1598, p. 78).
11 (a).— "De acuerdo al art. 1086(561) del c.c., hay lesión enorme cuando el precio paga
do por el inmueble es equivalente a la mitad de su valor real en el momento de la
compraventa"(G.J. N° 1598, p. 129).

12.— "Para que proceda la acción rescisoria por lesión, el vendedor ha debido sufrir un
daño en el precio, de la mitad o más del valor real a tiempo de la venta" (G.J. N"
1599, p. 60).

13.— "Para la determinación de la lesión, no es admisible tomar en cuenta la apreciación

catastral, que se heva a cabo con fines impositivos, o sea distintos a los que motivan
la demanda propuesta, tal como tiene establecido la jurisprudencia en múltiples ca
sos que registra la Gaceta Judicial"(G.J. N° 1600, p. 40).
14.— "No hay lugar a declarar la lesión cuando no se prueba debidamente el quebranto en
el precio según exige el art. 1086(561) del c.c."(G.J. N° 1602, p. 115).
15.— "Establecido según la información pericial que el inmueble objeto del presente jui
cio, tenía en la época de su transferencia el valor total de $b. 167.555.—, tanto por
sus construcciones como por el sitioi y tomando en cuenta el precio real pagado por
los compradores de $b. 120.000.—, los jueces de grado han hecho correcta aplica
ción de los arts. 1086 y 1087 (561 y 563) del c.c. al desestimar la demanda de le
sión"(AS. N° 95 de 19 — 6 — 1980; S.C.. L,inéd.).

16.— "El art. 561 del c.c., cuando exige tenerse en cuenta la explotación de las necesida
des apremiantes, la ligereza o la ignorancia de quien resulte perjudicado por la le
sión, establece una previsión protectora contra la desventaja en que eventualmente se
encuentra la persona así perjudicada" (A.S. N° 15 de 22 — 1 — 81; S.C. V, inéd.).
17.—"Se hace una sutil diferenciación entre rescisión de contrato y resolución, sin com
prender que ambas persiguen el mismo objeto, o sea, en términos claros, dejar sin
efecto una convención por caüsa que determina la ley o la voluntad de las partes se
gún define —dice el A.S.— el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de
Cabanellas, tomo V: "Rescisión: anulación, invalidación; privár de su eficacia ulte
rior, incluso con efectos retroactivos" y a continuación define el término resolución
de contrato: "acto jurídico que deja sin efecto el contrato válidamente concertado"
(A.S.N°20de 29 —1 — 81; S.C. IVinéd.).

18.— "El aspecto subjetivo de la lesión se considera cuando la prueba objetiva es deficien
te para establecer la diferencia entre^ el precio de la venta y el precio real o existen
otras circunstancias de apreciación judicial para calificar los héchos probables y gra
ves que lo originaron"(G.J. N° 1631, p. 200).
561 Art. DE LA . LESION . 819

19.— "Si la prueba material es plena y muestra que existe precio vil, se evidencia el enga
ño en el contrato que autoriza la rescisión reconociendo al vendedor por el art. 561
del c.c."(G.J. N° 1631, p. 200).

20.— "La certificación médica y las declaraciones testificales evidencian que el vendedor
sufrió un accidente cerebro-vascular por efecto de la arterioesclerosis, hipertensión
arterial y senectud de que adolece, lo que justifica la presunción ad homine de infe
rioridad en el acto del contrato"(G.J. N° 1631, p. 201).

21.— "Para probar la lesión no basta demostrar un pago menor a la mitad del precio real
del inmueble, sino también los aspectos subjetivos de los que abusó el comprador
para explotar la necesidad apremiante, ligereza o ignorancia de la parte pequdicada"
■ (Lab. Jüd. 1982, p. 246).
22.— "El actor debe demostrar para probarla lesión las circunstancias objetivas y subjeti
vas en que se funda su acción, porque faltando uno de estos elementos no hay le-
. sion"(Lab. Jud. 1984, p. 127). ■

En el mismo sentido: Lab. Jud. 1987, p. 275; Lab. Jud. 1988, p. 388.

23.—"La prueba de la lesión debe demostrar la manifiesta desproporción entre las presta
ciones de las partes y que se ha explotado la necesidad apremiante, la ligereza o la
ignorancia de la parte perjudicada"(Lab. Jud. 1984, p. 177).

24.—"La rescisión por lesión procede cuando se paga como ocurre én la especie, hiucho
menos de la décima parte del valor real del bien comprado por la necesidad apre
miante de los vendedores"(Lab. Jud. 1985, 158).,

25.^— "Para que prospere la rescisión por lesión debe probaírse que él comprador se haya
aprovechado de la necesidad apremiante, ligereza o ignorancia del vendedor"(Lab.
Jud. 1985, p. 183). .

26.— "La lesión se determina por la diferencia entre el valor de la cosa enájenada y el pre
cio pagado, cuando ella alcanza a la mitad o más del precio", debiendo establecerse
el precio que la cosa tenía a tiempo de ser vendida"(G.J. N° 1732, p. 138).

27.— "Hay lesión cuando se demuestra que existe manifiesta desproporción en el precio
pagado y real de la cosa vendida y que se ha explotado las necesidades apremiantes,
la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada"(G.J. N° 1736, p. 40).

28.— "Cuando se efectúa una venta reservándose el usufructo vitalicio (art. 217 c.c,), que
supone la posesión del inmueble, no puede haber lesión, según tesis reiterada de la
jurisprudencia nacional, ej.: G.J..N° 1399, A.A. N° 7"(Lab. Jud. 1988, p. 452).

29.— Véase los casos 2 del art. 546; 2 del 563; 31 del 568.
820 DE LA LESION Art. 562

ARTICULO 562.— (Contratos excluidos del régimen de la lesión).

Quedan excluidos del régimen de la lesión:

1)Los contratos a título gratuito.

2)Los contratos aleatorios.

3)La transacción.

4)Las ventas judiciales, tanto forzosas como voluntarias.

5)Los demás casos expresamente señalados por la ley.
Fte: Cgo.it. 1448:—
l^recd: c.c. abrg. 1092 —1128—1398 —
Cene; c. min.174 — c. com.825 —
C.C. 583 — 655 — 910 — 945 —1481 —

El art. se refiere a los contratos en los cuales no puede alegarse lesión. Des
de luego, ésta sólo puede presentarse en los contratos bilaterales, en los cuales se
trasmite recíprocamente prestaciones. Respecto de los contratos aleatorios, la ex
cepción, se justifica porque es de la naturaleza de éstos que no haya equivalencia
en las prestaciones, sino, por el contrario, que se rompa esa equivalencia, porque
en función del riesgo se adquiere una cosa sobre la cual no hay certeza y, por eso,
se paga por ella im precio inferior a su valor comercial.
La transacción por su propia definición, supone una concesión de renun
cias recíprocas sobre derechos que, por litigiosos, contienen cierto elemento alea
torio y, consiguientemente, no puede determinarse al celebrar el contrato la des
proporción notoria que justifica la acción rescisoria. Las ventas judiciales, se efec
túan en subasta pública y en ellas no concurren los elementos que configuran la
lesión.

JURISPRUDENCIA

, 1.— "La lesión es excusable en las ventas que se hacen por autoridad judicial, por 16 dis
puesto por el art. 1092(562,4)del c.c."(G.J. N® 585, p. 7).
2.— "La acción rescisoriade.lesión está prohibida en las ventas en pública subasta" (G.J.
N^672,p.34). ■
563 Art. DE LA LESION 821

3, "Se declaró rescindida la venta porque se evidenció la lesión sufrida por el vendedor,
quien al obligarse por la evicción y saneamiento no celebró un contrato aleatorio"
(G.J.N°713,p. 15).
4, "En las transferencias de propiedades mineras, no puede rescindirse en ningún caso
por causa de lesión, sin duda por tener ellas un carácter aleatorio"(GJ. N" 1269, p.
98).

5, "No hay lesión en las contingencias de un contrato aleatorio" (G.J. N'' 1350, p. 85).
6 "Es inadmisible la causal de lesión invocada para anular un remate, a mérito de lo
dispuesto por el art..1092(562) del c.c." (G.J. 1377, inédita; cit. de Arce y Urcu-
no).

7, "Es evidente la infracción del art. 174 del c. min., en el auto de vista recurrido, en
cuanto se refiere a una supuesta lesión enormísima en el contrato dé fs., sobre trans
ferencia de acciones mineras, que no corresponden a tenor de la citada disposición
legal especial"(G.J. N° 1616, p. 138).
8. "No cabe rescisión por lesión en las ventas realizadas mediante autoridad judicial, ■
"según el art. 1092(562,4) del c.c. abrg., apHcable al caso sublite"(Lab. Jud. 1981, p.
144). '

ARTICULO 563.— (Perjuicio resultante en el momento de la coh-

clusión del contrato; excepción}.!. Para apreciar la lesión se tenchrá en^ cuen
ta el peijuicio resultante en el momento de la conclusión del contrato.
n. Se exceptúa el contrato preliminar en,el cuaLla lesión se apreciará
en el día en que se celebre el contrato definitivo.
Precd: c.c. abrg. 1087 —
; Conc: c.c. 463 561,H) — 566 — 980 —

La entidad de la lesión se determina establedendo la diferencia entre el

precio real de la.cosa en el día.de la conclusión del contrato.y el que aparece con
venido en éste. La tasación catastral no es tenida en cuenta al efecto por la juris
prudencia que, al respecto, sigue un criterio correcto (V.,además de la inserida in-
" fra, el caso N° 13 del art. 561).

JURISPRUDENCIA

1, "Se abrió el término de prueba precisamente en ejecución de esté art. con el fin de
(conocer) el estado del fundo y el valor que tenía a tiempo de la venta"(G.J. N° 454,
, p.826).
822 DE LA LESION Art. 563

2.— "La praeba pericial recayó sobre el precio de la finca en su estado actual, en lugar de
haber sido sobre el que tenía en la época de la de su venta, cual era preciso para ve
nir en conocimiento de la lesión enorme, según los arts. 1086 y 1087(561 y 563) del
c.c."(GJ. 651, p. 26).

3.— "La demostración de la lesión exige prueba que permita apreciar el estado y valor de
la cosa en la época del contrato; apreciación que debe resultar de la información pe
ricial pertinente"(GJ. N" 1218, p."39).

4.— "La acción rescisoria del contrato de compraventa por lesión, es procedente, cuando
.el perjuicio que éste supone se hubiese realizado en la época o momento de la venta"
(GJ.N°1341,p.27).

5.— "En la lesión enorme, la prueba pericial para determinarla, es de preferente conside
ración por su mayor eficacia jurídica"(G.J, N° 1364, p 24).

6.— "No se demuestra la lesión mediante una apreciación del valor de la cosa que no se
refiera a la fecha en qué se extendió la escritura de venta, tal como requiere el art.
1087(563)del c.c."(G.J. N° 1590, p. 14).

7.— "La lesión enorme se aprecia según el estado yi^l valor del iiunueble en el momento
. de la compraventa y datándose de cuestión técnica y de hecho, se basa en la prueba
de peritos como especial y necesaria" (A.S. N° 41 de 14—■lU—79; S.C.'2®, inéd.).

8.— "La rescisión no procede, cuando en el contrato de venta, como ocurre en la especie,
la vendedora se -reserva el derecho de usufructo de la cosa vendida hasta su muerte,
lo que compensa, en.su caso la parte del precio justo no pagado en su integridad"
(A.S. 13 de 8~II —80; S.C. inéd.).

9.— "La lesión se aprecia según el estado y el valor de la cosa en el momento de la com
praventa y como cuestión técnica y de hecho debe verificarse mediante prueba peri
cial, como especial y necesaria, según los arts. 241, 243 y 244«(430, 431, 432) del
c.c."(G.J.NM631.p.200).

10.— "La prueba pericial evidencia que el valor de la cosa el día de la compraventa era de
$b. 41.000.— de que él comprador pagó sólo la sumarie $b. 5.000.—, lo que prueba
la lesión con una desproporción inferior de ocho veces respecto del precio real" (G.J.
N° 1631, p. 201).

11— Véase los casos 10 y 15 del art. 561.

 SECCION ra

DISPOSICIONES COMUNES

ARTICULO 564.=— (Prescripción de la acción y de la excep

ción). L La acción rescisoria prescribe en el, plazo de dos años contados des
de el momento en que se concluyó el contrato.
n. La excepción rescisoria prescribe en el mismo plazo y al mismo
tiempo que la acción rescisoria.
Fte: Cgo.it. 1449 —
Precd: c.c. abrg. IO881 — . ,
Conc: C.C. 1277 — U92 — 1507 —

La acción rescisoriá ha de establecerse dentro del plazo señalado por el art.

(dos años), que ha mantemdo,en este aspecto, el criterio del Cgo. abrg.
JURISPRUDENCIA

1.— "Si bien por este art.(564) no es admisible la demanda de rescisión por lesión, pasa-
' dos dos años desde la venta, no es extemporánea la deducida cuando no se realizó to
davía y existe sólo el ofrecimiento de verificarla con la preferencia mencionada en el
contrato"(G.J. N° 642, p. 9). ' í '
2 _ "Siendo la fecha de la escritura de compraventa de 12 de Feb. de 1894 y de 30 de
Dic. de 1895 la de la demanda, ésta se dedujo dentro de los dos años que señala el ^
art. 1088(564)delc.c,"(G.J.N°695,p.8). ' -
3. "La demanda de rescisión de un contrato de lesión no es admisible pasados dos mos
del día de su celebración, término que corre para los menores y demás impedidos
(GJ. N° 1229, p. 44).
4 — "El término para demandar la rescisión por lesión, no se suspende por razón de una
estipulación de retroventa (pacto de rescate en el Cgo. nuevo)"(G.J. N° 1229, p. 44).
5.— "Es inadmisible una demanda de rescisión por lesión, pasados los dos años desde que
rige el contrato, conforme al art. 1088(564,1)del c.c."(G.J. N° 1243,p. 28).
En el mismo sentido:(GG.JJ. Nos. 1260, p. 22; 1262, p. 20,1295, p. 24).
6 — "La acción de rescisión de la venta por causa de lesión-se ha entablado a los 9 <ie
celebrado el contrato (esto es) fuera del término señalado por el art. 1088 (564 del
c.c. por lo que los jueces (al negarla) han dado estricta aplicación a dicha ley (G.J.
N°1251,p.29).
824 DE LA LESION Art. 565

7.— "La excepción de lesión enorme, procede únicamente cuando el contrato no adolece
de vicio anulatorio por otra causal diversa de la lesión" (GJ. N° 1319, p. 67).

8.— "Es claro y preciso el art. 1088(564) del c.c. cuando prescribe que la demanda resci-
soria de lesión es inadmisible después de pasados dos años desde el día de contrato"
(G.J. N° 1588, p. 130).

9.— "Es inadmisible la demanda por lesión después de pasados dos años, contados desde
el día de la venta"(Lab. Jud. 1980, p. 171).

En el mismo sentido: Lab. Jud. 1981, p. 187.

10.— "La acción rescisoria por lesión prescribe en el plazo de dos años desde que se con
cluyó el contrato"(Lab. Jud. 1987, p. 297).

11.— Véase el caso 1 del art. 546.

k ' .

ARTICULO 565.— (Facultad conferida al demandado y a los terce

ros). L El demandado de rescisión puede terminar el juicio si antes de la sen
tencia ofrece modificar el contrato en condiciones que a juicio deljuez sean
equitativas.
n. Después que la sentencia rescisoria ha pasado en autoridad de cosa
juzgada, el demandado tiene la elección de devolver la cosa recuperando la
prestación que hizo más los gastos de transferencia, o de conservarla satisfa
ciendo el resto del valor.

ni. Se salvan los derechos de terceros de bue'na fe, excepto la inscrip

ción anterior de la demanda rescisoria en el registro.
Fte: Cgo.it. 1450 —
Precd: c.c. abrg. 1090 — 1091 —
Conc: c.c. 454 — 1552 —

El art. permite neutralizar la demanda rescisoria mediante la oferta de una

modificación del contrato^ para reconducirlo a la equidad^ regla que responde al
principio de conservación del contrato (Messineo). La solución respecto de los ter
ceros qu¿ sean subadquirentes del demandado en el proceso de rescisión, se avie
ne a las reglas de la publicidad de los negocios jurídicos (art. 1538). No están a cu
bierto si han inscrito el título propio después de la inscripción de la demanda de
rescisión.
566.Art. de LA LESION 825
JURISPRUDENCIA

1.— "El derecho alternativo otorgado por el art. 1090(565) del c.c. ha sido ejercido por el
comprador que en su contestación ofreció reintegrar el valor de las asignaciones com
pradas, si se justifica la lesión"(GJ.N^ 614,p. 2).
2.— "Ejercitada por eUcomprador la facultad establecida por los arts. 1090 y 1091 (565,
n)del C.C., que autorizan o devolver la cosa recuperando el valor pagado o conservar
la satisfaciendo su verdadero valor, se viola las leyes citadas al declarar nula la escri
tura de venta que queda subsistente por la oferta del pago total ofrecida a mérito de la
segunda alternativa indicada"(G.J. N° 1212, p. 63). .
3^ "Declarada la rescisión del contrato por lesión, el demandado puede ejercitar la facul
tad alternativa que le acuerdan los arts. 1090 y 1091 (565,II) del c.c. (G.J. N 1272,
p. 23).

4.— "Pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada, el demandado tiene la opción de

elección que determina el art. 565, U)del c.c. (G.J. N 1732, p. 138).

ARTICULO 566.—^(Invalidez de la renuncia anticipada de la acción

rescisoria). No tiene ninguna validez la renuncia anticipada a la acción resci-
soria. Tampoco tiene valor la declaración que haga en el contrato una de las
partes expresando su voluntad de donar la diferencia en el valor de la presta
ción hecha por su parte, salva prueba contraria.
Precd: c.c. abrg. 1086 —
Conc; c.c, 563 —

La regla del art. tiende a facilitar una corrección convencional que no su

ponga,necesariamente,la rescisión y a evitar que sus disposiciones,sehn burladas,
por renuncias- a la acción rescisoria o por declaraciones ulteriores destinadas a
convalidar lalesión.

'" JURISPRUDENCIA .

1.— "La renuncia convencional de la lesión enorme, carece de.eficacia alguna, frente a la
disposición del art. 1086(566) del c.c. (G.J, N° 1252, p. 48).
~ 2.— "La lesión da derecho a pedir la rescisión del contrato, aun cuando se haya renuncia
do expresamente esta facultad y declarado que se cede el exceso del precio" (Lab.
Jud. 1980, p. ISl):'
826 RESOLUCION DEL CONTRATO. . Art. 568

ARTICULO 567.— (Inadmisibilidad de la confirmación). No puede

ser confirmado el contrato rescindible.

Fte: Cgo.it 1451 —

Precd: c,c. abrg, 1086 —
Conc; c.c. 553 —

La característica de la lesión que la distingue de los vicios del consenti

miento (dentro de los cuales trata la cuestión la cuarta teoría explicativa del insti
tuto vista y comentada en la anot. al art. 561), es que la lesión no puede ser conva
lidada por ulterior confirmación. Pues, permitir la confirmabilidad en los supues
tos del art., sería autorizar legalmente la inobservancia de la prohibición legal con
tenida en el art. anterior.

CAPITULO X

' DE LA RESOLUCION DEL CONTRATO

SECCION I

DE LA RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO

ARTICULO 568.-— (Resolución por incumplimiento), 1. En los con

tratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su
voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el
cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o
también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que
fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese pl^o que
dará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño.
n. Si se hubiera demandado solamente la resolución, no podrá ya pe
dirse el cumplimiento del contrato; y el demandado, a su Vez, ya no podrá
cumplir su obligación desde el día de su notificación con la demanda.

Fte: Cgo.it. 1453 —

Precd: c.c. abrg. 775 —
Conc: c. com.805 — 1593 —
C.C. 339 — 344 — 520 — 537 — 596 — 622 — 639 —675 —
741 — 763 —
568 Art. RESOLUCION DEL CONTRATO 827
La resolución del contrato de cuya regulación se ocupa el capítulo que este
art. inicia, es la forma de disolver un contrato por inejecución de las condiciones o
cargos estipulados en él, con destrucción retroactiva de sus efectos (Capitant).
Para Enneccerus &,en función de los arts. 346 y s. del c.c. alemán,es la de
claración legal o convencional de que el contrato concluido con eficacia plena de-
be ser considerado como no concluido, lo que obliga a las partes a restituir las
prestaciones anteriormente recibidas o su valor íntegro.
La resolución del contrato, presupone un negocio perfecto y, además un
evento sobrevenido o un hecho nuevo o un comportamiento de la contraparte,
posterior a la formación del contrato, que altera las relaciones entre las partes o
perturba el normal desarroUo del contrato en su ejecución(Messineo).
Tiene lugar en tres casos que el capítulo legisla en sus tres secciones.
1)incumplimiento volimtario de la contraparte;
2) incumplimiento (involuntario), por sobrevenida imposibilidad de la
prestación;

3) de dificultad de cumplimiento, por excesiva onerosidad de la presta-

cion.

Se consigna entre los precedentes históricos del instituto, la lex commisoria

o pacto comisorio, que acompañaba a.ciertas compraventas en.Roma (que en la le
gislación contemporánea tienen su fiel trasunto, v. gr., en los arts. 1375 del c.c. ar
gentino y 1124 del c.c. español; en la legislación nacional —y a la inversa— en los
arts. 1029 del c.c. abrg. y 622 del vigente), por cuya virtud, si el comprador no pa
gaba el precio la compraventa podía ser invalidada, quedando el vendedor dis-
perisado dé entregar la cosa o autorizado a recobrarla sin tener que sufrir el con
curso de los otros acreedores,del comprador. En su evolución,los canomstas apli
caron la solución que se examina a todos los contratos sinalagmáticos como una
sanción destinada a asegurar el respeto de la palabra empeñada y a quien iric^pha la
promesa dada se le consideraba que faltó a la fe jurada:frangentifidem,fides non est
servanda (a quien quebranta su palabra, no hay que guardarle la dada; at. Ma-
zeaud). O, en otras palabras, nada se debe a quien no- cumple su propia obligación.
Cuando dos contratantes se obligan el imo respecto del otro y lo que imo
de ellos da o se obliga a dar tiene como contrapartida lo que el otro da o se obliga
a dar, entre ambas obligaciones surge una relación de interdependencia Qosserand),
o reládón de causa según Domat o de equivalencia según Maury,(cits. P. Vives).
828 RESOLUCION DEL CONTRATO Art. 568

Cualquiera sea la teoría,16 importante es señalar que esas dos obligádones

en relación, subsistirán en la medida en que cada una de ellas reciba cumplida eje
cución, de la contraprestación a que está ligada por la otra. Si uno de dichos con
tratantes no cumple su obligación, la obligación del otro puede desaparecer si se
ejerce la llamada acción resolutoria qué es la establecida por el art. Es ¡a sanción al in
cumplimiento del contratante omiso o renuente (Pothier y Josserand).

La acción resolutoria, por la noción que enderra su propia denominación,

requiere el respectivo proceso y la correspondiente dedaración judicial. Requiere
también qué el acreedor no ejercite la otra acdón que tiene a su favor: la de cum
plimiento. No puede demandarse alternativamente las dos cosas: o cumplimiento
o resolución. Si demanda el cumplimiento, tiene que estar a sus consecuendas. Si
demanda la resoludón,igualmente, y ya no puede pedir el cumplimiento.

No existe obligación de demandar la resoludón para la parte afectada por

el incumplimiento de la otra. Lo que la ley le franquea, es xma opdón (Mazeaud):
ya sea |)ara obligar al incumplimiento a cumplir en espede o en equivalente, ya
sea para demandar la resoludón. De esto se deduce que la elecdón sólo incumbe a
■la parte afectada por "el incumplimiento de la otra, la que —^una vez demandada—
no puede exigir ni imponer la resoludón, porque tal cosa equivaldría a que se le
permitiera imponer a la víctima el modo de repararle por el perjuido del cual sólo
él es el responsable. La regla del parágrafo U del art. se ajusta a esta explicadón.

La intervención y el pronundamiento de los tribunales son necesarios. Pe

ro, la resolución no es obligatoria, sino facultativa para los tribunales (Mazeaud),
porque éstos no verifican la resoludón; la pronimdan. Por eso no están sometidos
a la elección del demandante; aun cuando éste redame solamente la resolución,
los tribunales pueden sólo conceder al demandado un plazo de grada (parágrafoI
■del art.) o rechazarla disponiendo sólo una condena de abono de daños, particu
larmente en el supuesto previsto por el art. 572, infra, que implica casos de incum
plimiento pardal.

Si se pronunda la resoludón, el juez puede hacer lugar a una condena adi-

dorial de daños compensatorios, cuando la sola resoludón no .sea suficiente para
reparar el perjuido causado por el incumplimiento.

En materia comercial (art. 805, c. com.) la resoludón se opera de pleno de

recho sin necesidad de demanda ni pronunciamiento judicial.

Para la demanda de resoludón y su pronunciamiento judidal no se precisa

acreditar ni la mala fe ni el dolo del incumpliente. Basta con su incumplimiento
que compromete su responsabilidad contractual.
568 Art. RESOLUCION DEL CONTRATO 829
Para la constitución de la mora y sus efectos, ha de tenerse en cuenta la re
gla —en otras legislaciones establecidas— de que en las obligaciones recíprocas,
ninguno de los contratantes incture en mora, si el otro no cumple o no se allana a
cumplir debidamente la obligación que le corresponde. En rigor, no es necesaria la
constitución previa en-mora según observa Mazeaud: tratándose de una acción de
responsabmdád contractual es suficiente remitirse a las reglas trazadas para el ms-
tituto. Sin embargo, algunos casos de jurisprudencia (v. gr. Nos. 17, 22, 29, 32 m-
_/ríí) la exigen.
V. en la anot. al art. 561, lo pertinente a una supuesta identidad de resolu-
ción y rescisión.
JURISPRUDENCIA

1.— "La nulidad (no es tal, corríjase esta faüa terminológica leyendo resolución) ácsigaa-
da por el art. 775 (568) del c.c., no tiene lugar de pleno derecho" (G.J. 304, p.
2014).
2. "En las obligaciones sinalagmáticas se sobrentiende siempre la (cláusula) resolutoria
■para el caso de faltar una de las partes a su obligación" (G.J. N® 320, p. 3049).
3. «En los contratos sinalagmáticos, la falta de una de las partes a su obligación no pro
duce la (resolución) de pleno derecho y solamente da lugar según el art. 775 (568) al
ejercicio de la (acción resolutoria)" (G.J. N° 393, p. 237).
4 _ "Según el art. 775 (568) la (cláusula resolutoria) implícita en todo contrato bilateral
no lo anula de pleno derecho, sino mediante declaratoria judicial" (G.J. N° 580,íp. 2).
5^ "La falta de pago en el término estipulado, no produce, de pleno derecho, la nulidad
(resolución) del contrato, ni da lugar a la rescisión (resolución), sino mediante el re
querimiento del acreedor, hecha en la forma prevista por el art. 775 (568) del c.c.
(G.J.N''622,p.7).
6.— "Según el art. 775 (568), cuando uno de los contratantes falta a su compromiso, la
otra puede a su elección pedir la ejecución del convenio o su (resolución) con danos e
intereses, en, cuyo último caso, volviendo las cosas al estado anterior, cual si el con
trato no hubiera existido, la restitución de beneficios indebidamente reportados es
consecuencia necesaria" (G.J. N° 668, p. 16).
7^ «El art. 775 (568) lejos de obligar al acreedor o no usar sino por el orden en que están
expresadas las acciones que le concede contra el obligado, libra a su elección el ejer
cicio de la que más le convenga" (G.J. N° 712, p. 5).
8.— "Si bien en los contratos bilaterales es siempre implícita la (cláusula resolutona), en
el caso de faltar una de las partes a su compromiso y la parte que lo ha cumplido pue
de precisar a la otra a la ejecución del convenio o pedir en juicio su (resolucióh), el
precepto no se aplica a los contratos en que se pacta una condición" (G.J. N" 833,
p. 5).
830 RESOLUCION DEL CONTRATO Art. 568

9.— "Según el art. 775 (568) la (resolución) de un contrato bilateral por falta de cumpli
miento de las obligaciones contraídas no se opera en todo rigor de derecho, debien
do ser declarada en juicio"(GJ. N° 848, p. 50).

10.— "(En el) uso del derecho alternativo de pedir el (cumplimiento) del contrato o su (re
solución) no procede de primera de estas acciones en la vía ejecutiva si el que la de
duce no acredita haber cumplido por su parte la obligación que se impuso"(G.J. N°
1032, p. 65).

11.— "En los contratos bilaterales es siempre implícita la condición resolutoria para el ca
so de que una de las partes incumpla su obligación"(G.J. N° 1235, p. 19).

12.— "Para que proceda la acción... es menester que el demandante haya cumplido de su
parte con la obligación que contrajo y que el.demandado, haya faltado a las que le
corresponden, siendo en tales casos resoluble el contrato, según el art. 775(568) del
c.c."(G.J. N° 1236, p. 38).
i

13.— "La condición resolutiva en caso de faltar una de las partes a su compromiso, con
forme al art. 775 (568) del c.c. no anula en todo rigor de derecho el contrato, sino
que la parte que lo ha cumplido puede precisar a la otra a la ejecución de lo que le
corresponde o pedir la nulidad enjuicio"(G.J. N° 1256, p. 18).

14.— "Si no se estipuló plazo alguno ni se hizo requerimiento previo de mora conforme al
art. 730 (340) del c.c., no existe incumplimiento de parte del obligado para que se
aplique la condición resolutoria establecida por el art. 775 (568) del c.c." (G.J. N°
1263, p. 51).

15.— "En caso de faltar una de las partes a su compromiso no se resuelve en todo rigor de
derecho el contrato, sino que la que lo ha cumplido puede precisar a la otra a que
ejecute lo qué le corresponde, cuando es posible, o pedir la (resolución) con daños e
intereses"(G.J. N° 1264, p. 100).

16.— "Habiendo el comprador ejecutante cumplido su obligación de.pagar y no habiendo

el vendedor ejecutado, probado sus excepciones, que no ha entregado la cosa vendi
da, aquél puede precisar a éste a lá ejecución del convenio conforme al art. 775
(568) del C.C."(G.J. N° 1269, p. 107).

17.— "Para ejercitar la acción respectiva debe preceder el requerimiento judicial de mora
conforme al art. 730(340) del c.c. así se haya fijado, como ocurre en la especie, un
término expreso, salvo pacto de que el solo transcurso del término determine la mo-.
rosidad"(G.J. N° 1300, p. 33).
568 Art. RESOLUCION; DEL CONTRATO 831
"Según el art. 775 (568) del c.c. sólo en los contratos bilaterales se considera implí
cita la cláusula resolutiva y en ninguno otro puede presumirse si no ha sido estipula
da expresamente por las partes"(GJ. N° 1315, p. 29).
19. "Pactada una venta con condición resolutiva, consistente en la reversión por falta de
pago, queda expedita la acción para ejecutar al comprador por cualquiera de los dos
extremos; la reversión o el pago del precio, conforme al art. 775(568) del c.c. (G.J,
NM315,p.39).

20. "En los contratos bilaterales, la parte que ha cumplido el convenio puede precisar a
la otra a la ejecución del mismo, de acuerdo con el art. 775 (568) del c.c., medirte
el imprescindible requerimiento judicial"(G.J. N° 1342, p. 2).
21. "En los contratos.bilaterales y conmutativos, como los de venta o transferencia de
bienes inmuebles, la condición resolutiva es siempre impUcita, cuando falta una de
las partes a su compromiso, produciendo la resolución del acto contractual cuando
no es posible su ejecución o el resarcimiento de los daños, concediéndose en este úl
timo caso un plazo según las circunstancias, de conformidad al art. 775 (568) del
" c.c."(G.J. NM355,p. 31).

22. "La parte que ha qumplido el contrato puede precisar a la otra a la ejecución del con
venio, de acuerdó con lo previsto por el art. 775 (568) del c.c., previo el requeri
miento de mora correspondiente señalado por el art. 730 (340) del mismo código
(G.J.N''1563,p.20).

23. "Todo contrató bilateral, lléva iíñplícita la-condición resolutoria, según el art. 775
(568) del C.C., que permite a la parte que ha cumplido con su obügación exigir a la
otra la ejecución del-convenio"(G.J.N" 1587-, p. 10).

24.—.^iafespluciqn que legisla ^este art. no.se opera en rigor de derecho, sino que debe
ser décl¿ada judicialmente, previos los requisitos que detenhina, pudiendo el obli
gado gozar de un plazo que puede otorgarle el juzgador según las circunstancias"
(G.J. N° 1587, p. 22).

25. "Según el art. 775(568) del c.c. y la uniforme jurisprudencia al respecto, tratándose
de contratos bilaterales, el ejecutante para demandar el cumplimiento de las obliga
ciones debe demostrar que ha cumplido las propias y al no hacerlo así, carece de
fuerza ejecutiva que le asista"(G.J. N° 1597, p. 49).

26. "La parte que ha cumplido puede exigir a la otra el cumplimiento del convenio o pe
dir enjuicio su resolución"((G.J. N° 1609, p. 62).,
 832 RESOLUCION DEL CONTRATO Art. 568

27.— "La rescisión (corríjase esta otra prueba de inseguridad terminológica, leyendo reso
lución) de los contratos no se opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada
judicialmente, previos los requisitos prescritos por el.art. 775 (568) del c.c., pudien-
do el obligado gozar de un plazo que el juzgador acuerde ptorgarle según las cir
cunstancias"(G.J. N° 1609, p; 128).

28.— "La parte que ha cumplido el contrato puede precisar a la otra a la ejecución del con
venio, de acuerdo a lo previsto por el art. 775 (568) del c.c."(G.L N° 1615, p. 77).

29;— "No habiéndose estipulado en el contrato que por el solo transcurso del plazo o tér
mino la parte obligada quedará constituida en mora, no es procedente que se declare
judicialmente la rescisión (resolución) de dicho contrato, sin que se atienda previa
mente las circunstancias (del caso) conforme a las reglas del ya citado art. 775(568)
del c.c."(G.J.N'* 1616, p. 128).

30.— "L(js arts. 568, 569 y 572 déí vigente c.c. de 1976, son normas de naturaleza mixta
porque participan al mismo tiempo de la calidad de sustantivas e instrumentales y
que consagran una nueva figura o modalidad jurídica de la terminación anormal
de los contratos, no contemplada antes en el abrg. c.c. dé 1831 (*)"(G.J. N° 1621
p.154). .

31.—;"Se viola este art., cuando en discordancia con lo demandado por la actora que pide
la resolución del contrato, se declara la rescisión del mismo, que constituye una fi
gura jurídica distinta de aquélla"(G.J. N® 1621, p. 155).

32.— "Vencido superabundantemente el plazo fijado en el-contrato para el-pago del precio
de la compraventa y no habiendo pagado el comprador el mismo, no obstante el re
querimiento de mora de fs., no se infringe el art. 775 (568) del c.c. al disponerse la
resolución del contrato"(A.S. N° 168 de 2—^VU—^79;S.C. U,inéd,).

33.— "En los contratos bilaterales es siempre implícita la condición resolutiva en el caso
de faltar ima de las partes a su compromiso"(A.S. N° 15 de 29—^11—80; S.C. 2^
inéd.).

34.— "El actor que no cumplió lo pactado, estaba impedido de pedir la resolución del con
trato al tenor de este art."(Lab. Jud. 1982, p. 153).

(*) Tan rotunda afirmación peca de absoluta inexactitud y la desmiente categóricamente el art.
775 del c.c. abrg. y la abundante jurisprudencia dada.en su mérito, en parte glosada aquí. Lo
subrayado en este caso como en el N° 31, corresponde al autor.

i
569 Art. RESOLUCION DEL CONTRATO- 833
35., "El vendedor que no ha cumplido con su obligación, no puede exigir el pago del sal
do debido ni la resolución del contrato, habida cuenta que él comprador cumplió dé
su parte para acogerse al derecho que le otorga el parágrafoT de este art. (Lab. Jud.
1984, p. 161).

36 — "La resolución del contrato no puede verificarse sólo por la voluntad de una parte,
sino por las causas que la ley señala"(Lab: Jud. 1985, p. 197).
37. "Interpuesta acción ejecutiva cobrando suma adeudada, no.se puede iniciar otra de-,
manda de resolución de contrato, según el parágrafo 11 de este art. (Lab. Jud. 1985,
■ - p.233). - -■
38. "Para qué proceda la acción de resolución es menester que-el demandóte haya cum
plido de su parte con su obligación y que el demandado,haya fallado a 1^ que le co
rresponde"(G.J. N° 1730, p. 84).

En el mismo sentido (G.J. N° 1732, p. 45).

39. "Demandada la resolución por incumplimiento del vendedor, éste no puede usar la
facultad permitida por el parágrafo R del art. 568 del c.c., porque ella corresponde al
demandante, quien a tiempo de interponer su demanda eligió la resolución y no el
cumplimiento"(G.J. N° 1739, p. 43).

40. 'El actor que demandare sólo la resolución ya no puede pedir el cumplimiento y el
demandado, a su vez, ya no podrá cumplir con su obligación desde el día de sú cita
ción con la demanda"(Lab. Jud. 1989, p. 541).

41.— Véase los casos 61 del art. 519; 2 y 3 del 537; 17 del 561';5 y 6 del 639.

ARTICULO 569.— (Cláusula resolutoria). Las partes pueden conve

nir expresamente en que el contrato quedará resuelto si una detenninada
obligación no se cuníple én la forma y de la manera establecidas. En este ca
só el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad de intervención ju
dicial. .

Fte: Cgo. it. 1456:— ,

Precd: c.c. abrg. 775 — ' '
ConC: c. coiti. 805 ^— 1594 — Lea 65 —
c.c. 454 — 519 — 738 —

El art. reglamerita la cláusulá resolutiva expresa, Üamáda también por los

autores ''ordinaria"(P. Vives), que se produce ipso iure y su acaecimiento es defini-

53
834 RESOLUCION DEL CONTRATO Art. 570

tivo: destruye las obligaciones o la transferencia de los derechos de pleno derecho,

sin necesidad- de intervención o declaración judicial. Las reglas de los arts. 570 y
571,son variantes de la regla de este art. -

JURISPRUDENCIA

Véase los casos 19 y 30 del art. 568 y único del ait. 570.

ARTICULO 570.— (Resolución por requerimiento). I. La parte que

ha cumplido su obligación puede requerir a la parte que incumple mediante
nota diligenciada notarialmente, que cumpla la suya dentro de un término ra
zonable no menor a quince días, con apercibimiento de que, en caso contra
rio, el contrato quedará resuelto.

n. Si la obligación no se cumple dentro del término señalado, el con

trato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor incumplido
el resarcimiento del daño, si hubiere.
Fte: Cgo. it. 1454 ■—
Cene: c. com. 974 —
, c.c. 571 —

Comprendido en la anot; al art. anterior.

JURISPRUDENCIA

"La resolución no se opera de pleno derecho según el art. 570 del c.c., que exige al
acreedor notiñcar a su deudor, mediante carta diligenciada notarialmente, requi--
riéndole pago o saldo del precio, con término de 15 días por lo menos y sólo cuan
do no se ha cumplido, ya procede la resolución del contrato con el pago de daños,
a diferencia de, los efectos de cuando sé conviene expresaniente que el contrato
quedará resuelto sin necesidad de requerimiento previo, como prevé el art. 569 del
mismo Cgo." (G.J. N° 1731, p. 163).

ARTICULO 571.^— (Resolución no pactada). 1. Si el término conce

dido a una de las partes es considerado esencial en interés de la otrai y vence
sin que el deudor haya cumplido su prestación, se tendrá el contrato por re
suelto extrajudicialmente de pleno derecho, aunque no se hubiera pactado
expresamente la resolución. - ,
573 Art. RESOLUCION DEL CONTRATO 835

n. Sin embargo, y salvo pacto o uso contrario, si el acreedor benefi

ciario del plazo considerado,esencial para él quiere exigir al deudor el cum
plimiento de Su obligación aun vencido el término deberá notificarle por nota
escrita notarialmente diligenciada u otro,acto equivalente dentro del plazo de
tres días, vencidos lo.s cuales su derecho caduca.
Fte: Cgp.it 1457 — .
Conc: c.c. 509 — 570 —

Comprendido en la anot. al art. 569.

ARTICULO 572.— (Gravedad e importancia del cumplimiento). No
habrá lugar a la resolución delcontrato si el cumplimiento dé una de las par
tes es de poca gravedad o de escasa importancia teniendo en cuenta el interés
de la otra parte. v
Fte: Cgo. it. 1455 — , .
Conc: c.c., 597 — 600 — 691 —

Comprendido en las anots. a los ats. 568 y 574.

jurisprudencia
Véase el caso N° 30 del art. 568. ?

ARTICULO 573.— (Excepción de incumplimiento de contrato). I. En

los contratos de prestaciones recíprocas cualquiera de las partes podrá negar
se a cumplir su obligación si la otra no cumple o no ofrece,cumplir al mismo
tiempo la suya, a menos,que se hubiera convenido otra cosa o de la naturale-
'za del contrato resultaren términos diferentes para el cumplimiento.
n. La excepción de incumplimiento también podrá oponerse cuando
el otro contratante ha cumplido sólo parcialmente su obligación; pero no po
drá oponérsela y se deberá cumplir la prestación si, teniendo en cuenta las
circunstancias, la negativa fuera contraria a la buena fe.
Fte; Ggo.it. 14'60 —^ ■
Conc: c.c. 519 —• 623 — 638 —

Si imo dé los contratantes qüe tiene derecho a la acción resolutoria o a la

acción de cumplimiento, no ejerce ninguna de éstas, nada habrá pasado, a mei;ios
que el contratante incumplido pretenda hacer efectiva la obligación de-su contra-
836 RESOLUCION DEL CONTRATO Art. 573

parte mediante la acción de cumplimiento; entonces, ésta, puede —como conse

cuencia de la interdependencia de las obHgaciones recíprocas— oponer ^.esa pre
tensión la exceptio non adimpleti contractus (art. 573) que no es secuela de ningima
condición, sino simplemente el ejercicio de uno de los derechos que la ley otorga
al acreedor para proteger sus intereses.

Esta excepción,se basa en el derecho a no cumplir sino dando y dando (apli

cación del principio do^ui des). Los post-glosadores elaboraron y nominaron esta
teoría de la excepción de incumplimiento, combinando la regla de los correlativos,
deducida por los canonistas, para tas obHgaciones nacidas de un mismo vínculo
jurídico con relación de interdependencia y los textos romanos que conteman es
tas mismas ideas (Plarüol y Ripert). El Derecho alemán consagra la regla como la
de cumplimiento al pie de la letra: Erfülung zug zum zug(Mazeaud). ,
Siendo el nexo de interdependencia, o causaHdad recíproca, entre las presta
ciones de los dos cumpHmientos, cuando la prestación no es,-aún temporalmente,
cumpHda,también la contraprestación puede legítimamente no ser cumplida, por
que la excepción de no cumplimiento implica tm poder, que nace ex lege, de provi
sional suspensión de la ejecución, sin extinguir el derecho de la contraparte (Mes-
sineo).

La excepción no requiere para ser alegada ni autorización judicial rü pre

vio requerimiento de mora, porque el derecho a negar el cumplimiervto, descansa
en el principio de que ninguna de las partes está obHgada a cumplir, sin haber
percibido al propio tiempo lo que.se le debe. Es parte integrante del contrato, co
mo resultado de la voluntad de las partes: doy para que des(Mazeaud).
La excepción impide todo cumplimiento forzoso a instancias de la otra
parte contratante. Es indivisible, en el sentido de que puede alegarse aim cu^do
haya prestación parcial o cuando la. deuda se haya dividido entre los herederos
(Planiol y Ripert). ■
Debe evitarse la confusión de la exceptio non adimpleti contractus, con el de-
recho de retención (común en la jurisprudencia francesa, segrm Mazeaud). El de
recho de retención, no es instituto particular de los contratos y sólo puede ser ejer
cido cuando el acreedor está en posesión de la cosa. La excepción de no ^mpli-
miento,forma parte integrante de los derechos y de las obligaciones a que da naa-
miento el contrato sinalagmático(Mazeaud).
Cláusula análoga a la de excepción de no cumplimiento, es la de non rite
adimpleti contractus (Messineo), que supone no el incumpHmiento, sino el inexacto
cumplimiento de la contra-parte, esto es, no del todo conforme a lo pactado. Su d^a-
pHna está modelada sobre la de la excepción de no cumplimiento (arts. 339 y 573,
574-Art. RESOLUCION DEL. CONTRATO 837
II) pero no es idéntica (Messineo), porque varía la carga de la prueba: en la excep
ción de mcumpHmiento el actor debe probar el propio cumplimiento para destruir
la excepción; en la de cumplimiento inexacto, el demandado que no ruega e
cumplimiento— tiene que probar que éste ha sido inexacto.
.■ JURISPRUDENCIA .

1 — "La exéepción non adimpleli contractus, faculta a resistir el cumplimiento y a retener

' la prestación a que uno está obligado mientras ia otra parte no cumpla o no se allane a
cumpto la que le corresponde. Es implícita en las obHgaciones bilaterales (*)"(Lab.
: "Uud. Í985, p. 196). ' '" • ' "
2.—"Para oponer esta excepción, debe tratarse de un verdadero incumplimiento o de un
,v'. cumplimiento defectuoso, de tal forma que el derecho de retención sólo existe cuando
no sea contraria a la buena fe (*)"(Lab. Jud. 1985, p. 196).
3._'"A tenor de este art. en los contratos con prestaciones recíprocas, cualquiera de las
partes podrá negarse a cumplir su Obligación si la otra no cumple o no ofrece cumplir
al mismo tiempo, o sólo ha cumplido parcialmente"(Lab. Jud. 1989, p. 366).
ARTICULO 574.— (Efectos de la resolución). I. Lá resolución surte
efectos con carácter retroactivo, salvos los contratos de ejecución sucesiva o
periódica en los cuáles la resolución no alcanza a las prestaciones ya efectua
das. )
11. En todó cuanto no se opongan a su naturalezá se aplican a los efec
tos de la resolución las reglas relativas alos efectos de la nulidad y anulabili-
dad declaradas.

ni. Quedan a salvo los derechos de terceros de buena fe.

Fte; Cgo. it. 1458 —
Pfecd; c.c. abrg. 774 —
Cónc: c. com. 922 —
C.C. 547 — 581 — 633 —

Los efectos de la resolución por iricumplimiento, tratándose de contratos

de ejecución inmediata, obran, como dicen los civilistas, ex tune et nuc, esto es, la
resolución afecta al contrato y, consiguientemente, a las obligaciones generadas.
(*)En ambos casos, el A.S. glosado, confunde la exceptio non adimpleti contractus con el dere
cho de retención(común en la jurisprudencia francesa pero sm relación con la norma del art.
570). Véase á propósito el párrafo 6 de la anot. de este art. que previene contra esa contan-
sión y también la anot, al art. 98 y los ejemplos dados sobre el derecho de retención.
838- RESOLUCION DEL CONTRATO Art. 575

por él y las cosas vuelven al estado anterior al contrato. Tratándose de contratos

de trató sucesivo, la resolución (que entonces toma el nombre de extinción o resi-
liación:(P. Vives), obra sólo,para el futuro: ex nunc. El párrafo 11 del art., a pesar de
lo que preceptúa: aplicabilidad en lo que condema del árt. 547 sobre los efectos de
la nulidad y la anulabilidad, a la resolución de los contratos, no tiene, en realidad,
posibilidad de aplicación. La resolución funciona estrictamente por incumpli
miento de la obligadón de una de las partes. El art. 547, se.refiere a la incapaddad
de alguno de los contratantes o a la ilicitud del acto; cosas ajenas a Ja nodón y fun
dón de la resolución por incumplimiento. La tercera posibilidad de obligaciones
cumplidas totalmente, hace desaparecer la posibilidad de la resoludón, sea como
acdón, sea como excepdón. En.caso de incumplimiento pardal, podría conside
rarse posible esa apEcacióri en concordancia con lo dispuesto por el art. 572, cuan
do el incumplimiento tiene escasa entidad, teniendo en cuenta la importancia del
cumplimiento pardal o el interés del otro contratante.

Ba utilidad de la resoludón se manifiesta particularmente en razón de su

efecto retroactivo, que resguarda a la parte afectada por el incumplimiento-de la
posible insolvenda del incumpliente: resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis
(resuelto el derecho del que da, queda resuelto el del que redbe; cit. Scaevola).

Articulo 515.-—■ (Resolución en los contratos plurílaterales). En

los contratos plurílaterales en que las prestaciones de las partes se dirigen a
la consecución de un fin común el incumplimiento de una de las partes no
importa la resolución del contrato respecto de las otras, salvo que la presta
ción incumplida se considere esencial de acuerdo con las circunstancias.

Fte: Cgo. it.-1459 —

Conc: c. com. 793 — .
C.C. 548 — 580 — .

Respecto del art. como se tiene anotado a propósito del art. 548 el precepto
debe considerarse, en su aplicadón, al tenor de las reglas de los contratos con plu-
ralidad de personas, según sean simplemente mancomimadas o solidarias.

' Articulo 516.— (Suspensión del cumplimiento dél contráto). Ca

da una de las partes puede suspender el cumplimiento de su prestación si las
condúciohes patrimoniales de la otra parte llegan a ser tales que ponen en pe
ligro de no cumplir la contraprestación debida, a meiios que preste una ga
rantía suficiente. u
578 Art. RESOLUCION: IMPOSIBILIQÁb
-■ . '
SOBREVINIENTE
-vi-
839
Fte: Cgo. it. 1461 —
ConciLea. 65 —
C.C. 315 — 623 — 638 — 729 — 906 —

El Mt. se explica dentro de las seguridades que la ley .otorga al acreedor

(art. 315, por ejemplo).y que,en este caso,la ley exttende a los contratos, como una
forma dé résolución -preventiva.
JURISPRUDENCIA

"Este art. faculta suspender el cumplimiento del contrato, cuando existe el peligro
de que la contraprestación no será cumplida, como ocurre en la especie, en la que
el vehículo vendido aparece gravado a favor de terceros",(Lab. Jud. 1989, p. 366).
SECCION n

DE LA RESOLUCION POR IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE

ARTICULO 577.— (Incumplimiento por imposibilidad sobrevinien-
te). En los contratos con prestaciones recíprocas la parte liberada de su pres
tación por la imposibilidad sobreviniente no puede pedir la contraprestación
de la otra y deberá restituir lo que hubiera recibido. Las partes pueden, sin
embargo,conveiiir en que el riesgo esté a cargo del acreedor.
Fte: Cgo. it. 1463 —
Conc: c.c.^ 379 — 454 — 963, —

. Véase la anot. al art. 580. ■

ARTICULO 578.— (Incumplimiento por imposibilidad parcial so-

breviniente). La regla anterior también se aplica cuaiido el incumplmiiento
de la prestación se hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor
manifieste al deudor su conformidad para el cumpUimento parcial, debiendo,
en tal caso, hacerse una reducción proporcional en la conttaprestación
debida.

Fte: Cgo. it. 1464 — . .

Conc: c.c. 305 — 382 —

. Véase la anot. al art. 580.

840 RESOLUCION: IMPOSIBILIDAD SOBRBVINIENTE . Art. 579

ARTICULO 579.— (Contratos traslativos o constitutivos de la pro

piedad o de otros derechos reales). L En los contratos con prestaciones recí
procas que transfieren la propiedad de una cosa ó constituyen o transfieren
derechos reales, rigen las reglas siguientes: -

1) Si se pierde la cosa cierta y determinada por causa no imputable al

enajenante o constituyente, el adquirente sigue obligado,a cumplir
la contraprestación, aunque no se le hubiese entregado la cosa.

2)Si la transmisión de la propiedad de la cosa ha sido diferida, el ries

go queda a cargo del enajenante que debe la entrega.-

^ 3) Si la transferencia tiene ppf objeto una cosa determinada sólo en su

í género, el riesgo queda a c^go del enajenante; pero si el enajenan
te ha hecho la entrega o la cosa ha sido individualizada, el riesgo es
del adquirente quien, por tanto, no. qü^eda liberado de ejecutar la
contraprestación.

4) Si la'transferencia está sometida a una condición suspensiva y la

,imposibilidad ha sobrevenido antes de que se cumpla la condición,
. el riesgo está a cargo del enajenante quedando el adquirente libera
do de su.obligación.

. 5) Si la transferencia está sometida a una condición resolutoria y la

imposibilidad ha sobrevenido antes de que se cumpla la condición,
el riesgo está a cargo del adquirente quedando el enajenmte libera
ndo de su obligación.
I • ' - ' 1 ' •

U. Se salva el acuerdo entre partes u otra disposición de la ley.

Fte: Cgo.it. 1465 — ,

Conc: c.c. 304 — 379 — 454 — 494 ^.500 — 509 — 521 — 1206,
n) — 1264 —

Véase la anot. al art. siguiente.

581 Art. RESOLUCION: EXCESIVA ONEROSIDAD 841
ARTICULO 580.—■ (Imposibilidad sobreviniente en los contratos
plurilaterales). En los contratos plurilaterales en que las prestaciones se diri
gen a obtener un fin común, la imposibilidad sobreviniente de cumplir la
prestación poruña de las partes no importa la disolución del contrato respec
to a las otras, a menos que la prestación incuriiplida se considere esencial de
acuerdo con las circunstancias.

Fte: Cgo. it. 1466

Cene: c.c. 379 — 548 — 575 ;^/

Las reglas contenidas en los arts. 577 al 580/ constituyen/ en realidad/,-apli-

cadones espedales de las reglas generales dadas por los arts. 379 y s. relativas a la
impósibilidad sobrevenida en el cumplimiento de las obligadones. Hay concor
dancia completa entre las reglas de los arts. 379 y 577/ 382-:y 578. Las demás realas
de la secdón, están vinculadas a la.naturaleza del contrato y a los riesgps de la co
sa objeto de lá obligadón y a las modalidades,estipuladas en el contrato. Su apH-
cadón está condidonada a los supuestos en ellas meindonados.
EL art^ 580> relativo a los contratos plimlateraleS/ merece la misma observa- .
dón anotada ál art. 575. ■

Según Messineo, el fundamento de la resolución por sobrevenida imposi

bilidad se puede poner, como en el caso de la resolución por ,incumplimiento, en
la sobrmenida falta de causa de la obligación.

SECCION III

DE LA RESOLUCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD

ARTICULO 581.— (Resolución judicial por excesiva onerosidad de

los contratos con prestaciones recíprocas). I, En los contratos de ejecución
continuada, periódica o diferida, la parte cuya prestación se ha tomado exce
sivamente onerosa por circunstancias o acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles podrá demandar la resolución del contrato con los efectos esta
blecidos para la resolución por incutnplimiento voluntario.
La demanda de resolución no será achnitida.si la prestación excesi
vamente onerosa ha sido ya ejecutada, o si la parte cuya prestación se ha tor-
 842 RESOLUCION: EXCESIVA ONEROSIDAD. Art. 582

nado onerosa en exceso era ya voluntariamente incumplida o si las circuns

tancias o los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles se,presentaron
después de cumplirse la obligación.
ni. Tampoco se admitirá la demanda de resolución si la onerosidad
sobrevenida está,inclusa en el riesgo o álea normal del contrato.
rV. El demandado puede terminar el litigio si antes de sentencia ofre-
'ce modificar el contrato en condiciones que, ajuicio del juez, sean equitati
vas.

Fte: Cgo. it. 1467 — , '

Conc: c. com. 802 —•
C.C. 514 — 582 — 74o — '

V.la anot. al art. 583. ■

.4
PRINCIPIOS GENERALES

"Placuit, in ómnibus rebus praecipuam esse iustitae equitatisque, quam stricti iu-
ris rationem" =.(Pareció bien que en todas las cosas fuese"más atendible la razón de justi
cia y equidad que la de derecho estricto). Codex, de iudiciis, ley 8, tít. 1, Lih. 3. ■
"Bono et aequo non convenit aut lucran aliquem cum damno alterius, aut dam-
num sentiré per álterius lucrum" =(No conviene a la equidad que alguien se lucre en per
juicio de otro, ó que por lucro ajeno experimente daño). Pomponio. Digésto, de iüre do~
tium, ley 6, tít. 3, Lib. 23.

-«0»-

JURISPRUDENCIA.

"El recurrido demandó, con arreglo al art. 581,ij, del c.c., la modificación judicial
del contrato por.excesiva onerosidad y los tribunales de instancia ponderando los
hechos, las pruebas y las circunstancias que volvieron excesivamente oneroso el
contrato por la hiperiñflación, hecho no previsto y alejado de la'voluntad de aquél,
ha dado curso a lo demandado, por lo que se declara infundado el recurso"(Lab,
Jud, 1986, p. 308).

ARTICULO 582.^— (Reducción o modificación judicial por.excesiva

onerosidad de los contratos con prestación unilateral). En la hipótesis pre-
.vista por el artículo anterior, y cuando se trata de contratos con prestación
unilateral, la parte peijudicada puede demandar se reduzcan sus prestaciones
583 Art. RESOLUGION; EXCESIVA ONEROSIDAD ■ 843
a la equidad o se modifiquen las modalidades de ejecución que, a juicio del
juez, sean suficientes pára esa reducción a la equidad.
Fte: Cgo.it. 1468 —;
Conc: c.c. 581 — 728 —

V.la anot. al att..siguiente. . . -- .

ARTICULO 583.— (Excepción: contratos, aleatorios), A los contra-
tos aleatorios. no son aplicables las normas de los artículos precedentes.
t'

Fte;,Cgo.it.. 1469 —
Conc: c.c. 562 .-7-

La materia-de esta.sección,corresponde d ía Uamada teona de la imprevisión,

que tiene relación con el t^ina de la fuerzá'.oMgatoria de los confr.atos y de los
efectos de los misrnqs entre las partes contratantes.

El problema-sfe plarítea, en la féóría,,para saber si cuando las condipones

en las-cuales se celebró ün-contrato, cambian notablemente, por circunstancias ex
traordinarias imposibles dé prever, la.justicia puede alterar las obligaaones o los
efectos del contrato, o debe hacer respetar la fuerza obligatoria del contrato y ha
cerlo cumplir en sus términos estipulados.
El problema cobró grave importancia por.efecto de acontecimientos de tal
magnitud como las guerras,las crisis econónücas, que traMÍonnan totalmente las
condiciones que se tomaron en cuenta para contratar:,cuando se alteran los pre
cios y existe una carestía de mercaderías, de tal manera que hace imposible, o ex
cesivamente oneroso, cumplir con los contratos celebrados, cuando no se pe^O'^
remotamente, que se presentaran acontecimientos de semejante magnitud (R. Vi-
■ llegas) .■ . . . ■ - -
Correspondió al Derecho' canónico la Iniciativa pma establecer la llamada
cláusula reius sic stantibus, como sobreentendida o implídta.en los'contratos, por
virtud de la cual éstos deben cumplirse como fueron pactados, si las condiciones
de hecho existentes el día de su celebración, permanecen fundameritalmente idén
ticas; pero,' que si éstas son alteradas en forma notable, por acontecimientos extra
ordinarios imposibles de prever (de ahí la denommadón de teoría de la imprevi
sión), deben alterarse también las obligadónes de las partes, para evitar la usura,
la explotadón indébida y la inmoralidad que trae consigo el enrique^ento des-
propordonado de uno de los contratantes, a expensas del otro (R. ViUegas y P. Vi
ves). El derecho antiguo no ofrece un axioma concreto para este mstituto. Mas, su
justificación se encuentra en muchos principios generales, de los cuales, para
ejemplo, sé ha inserido algunos para el art. 581. .
844 RESOLUCION: EXCESIVA ONEROSIDAD Art. 583

La doctrina fue aceptada y desarrollada en Italia y Alemania desde el siglo

Xyin, El Cgo. francés —al que como en todo siguió también en esto el Cgo.
abrg.— con su rígida inclinación a.los principios de la obHgatoriédad de los con
tratos y de la autonomía de la voluntad, consideró la teoría de la imprevisión, co
mo contraria a dichos principios.
Ripert y Demogue y Bonnecase,en Francia, han pugnado porque se acepte
la teoría de la imprevisión, en circunstancias extraordinarias aunque limitando las
facultades del juez, al que no.se puede atribuir —se dice—^ poderes máximos ni
discrecionales, y juzgando (sobre todo Bonnecase), que el Cgo.francés tiene reglas
que permiten aplicar la teoría de la imprevisión, tales como las relativas al térmi
no de gracia, que puede conceder el juez y a las normas de interpretación de los
contratos. ^

La tesis de la imprevisión es rechazada por algunos autores, porque se juz

ga que en el Derecho civil (a diferencia de lo que ocurre en el Derecho internacio
nal público), no descansa sobre ningún fundamento y porqué se estima sumamen
te peligroso dejar el contrato a la discreción del juez, lo que pondría en peligro to
da,;-la .economía al suprimirse la seguridad en las relaciones contractuales
(Mazeáúd).
Otros, no consideran el caso con tanto dramatismo. Se considera relevante
la excesiva onerosidad cuando es determinada por acontecimientos (eventos exter
nos, no por el hecho del deudor), extraordinarios e imprevisibles ¿mismo tiem
po, que justifican ía cláusula tácita o sobrentendida (rebus sic stantibus). Aconteci
mientos tales que las parnés no pudieron representarse en él momento de la esti
pulación del contrato y que, al verificarse, desplazan radicalmente las perspectivas de
cada una, por lo que una dé ellas quedaría excesivamente beneficiada y la otra ex
cesivamente gravada, si no se arbitrase el remedio de la resolución (Messíneo).
No ha habido'tma correcta apreciación de la teoría de la imprevisión, en
los planteamientos qué M niegan o la limitan. La interpretación, supone la simple
adaracióii de los-alcances dudosos de una obligación contractual, para no causar
perjuicio inmótivado al deudor. Con la teoría de la imprevisión ha de modificarse
cuantitativamente el contrató; iterando contra la voluntad dé las partes las conse
cuencias del mismo. En el término .de gracia, si bien hay alteración de contrato,
porque éste de exigible pasa a' ser obligación a plazo, el jüez no está autorizado
para modzyícflr el monto de la prestadóh.
Admitida la teoría de la imprevisión en el Código, de sus reglas resulta
que para que proceda la revisión del contrato, se debe requerir:
1°) El contrato debe versar sobre prestaciones futuras (art. 581,l)). Si es de
cumplimiento inmediato, la desproporción de prestaciones debe considerarse
584 Art. DE LA. VENTA' 845

dentro de las reglas de la lesión/aunque algunos autores (Planiol y Ripert),juzgan

que no debe limitarse a los contratos de prestacionesísucesivas solamente porque,
en las de ima prestación aplazada, pueden aplicarse necesariamente estas reglas.
2°) La modificádón en el valor de las prestaciones, servicios o cargas, re
sultante de los acontecimientos extraordinarios,^debe exceder en mucho las-previsio
nes que racionalmente podría haberse hecho a tiempo de la celebración del contra
to, de manera que su cumplimiento tal cual se contato,sería intolerable.
3°) Que no se haya ejecutado aún la prestación excesivamente onerosa o
que la inejecución haya sido ya voluntariamente consentida (art; 581,II).
4°)Que no se trate de contratos aleatorios (art. 583)o que la onerosidad so
brevenida sea consecuencia previsible y tolerable del rie^o o álea normal de la na
turaleza del contrato, art. 581, III: ejemplo de este ultimo caso son los contratos de
obligaciones pecuniariás (art. 404 y s.).
Las partes pueden libremente regular las consecuencias de la excesiva one
rosidad, sea en la forma prevista por el art. 581,IV)o directamente mediante nue
vas convenciones:

TITULO n

DE LOS CONTRATOS EN PÁRTiCULAR

CAPITULO I
1. . ■ . • . .

DE LA VENTA

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 584.— (Noción). La venta es un contrato por el cual el

vendedor transfiere la propiedad de una cosa o transfiere otro derecho al
comprador por un precio de dinero.
Fte: Cgo. it. 1470 —
Precd: c.c. abrg. 1003 — 1004 —
Conc: c. min. 172 — 173 — c. com.6,1), 2), 3),5) 8,6)
'465 — 824 — 866.— "
c.c. 110 — 450 — 451 — 521 —'611 —' 636 — 654 — 861 —
1478 — 1540,1) —
 846 DE LA VENTA Art. 584

PRINCIPIOS GENERALES

.-.1)— "Emtio consensuperagitur" — 2)— "Conventiópérficit... emtionem" =(1—

La compra se perfecciona por el consentimiento — 2— La convención peifecciona la
compra) 1: Paulo.- Digesto, ley 1, tít. 1, Lib. 18.— 2: Ulpiano. Digesto, ley 2, tít. 1, Lib.
18. " .

"Suae rei emtio non válet" = (No es válida la compra de una cosa propia). Pom-
ponio. Digesto,ley 16, tít 1, Lib.18; ' '
"Sipecuniam dem ut rem accipiant emptio etvenditio est" = (Si se da dinero para
recibir una cosa, compra y venta,es). Digesto, ley 5, tít; 5,"Lib. 19;cit. Aguilera y Velasco.

-«o»-

La noción que da el art. sobre este contrato no difiere de la que da su pre-

. cedente el art. 1003 del c.c. abrg., que en versión muy abreviada de su fuente el
art. 1582 ^el c.c. francés, dice:

"La venta es un. contrato por el que se obliga uno á entregar una cosa y
otro a pagarla.Puede celebrarse por escritura pública o privada"

La Icente francesa habla de "transferir la propiedad de una cosa y entregar

le ésta". Como el uso de la voz ''entregar" podía interpretarse lisa y llanamente co
mo la prevalenda del sistema de la traditio sobre el de la pura consensualidad^ el art.
1004 del c.c. abrg., repitiendo la norma de,su fuente, aclara que este contrato se
perfecciona y.transfiere la propiedad, desde que el vendedor y el comprador, con
vienen en la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada,.ni el precio pagado.
■La cómpraveiíta (emptio-venditio) es un contrato "principal, consensual, bila
teral oneroso, con prestaciones recíprocas y, de ordinario, conmutativo, por el cual
una de las partes Uamada vendedor transfiere el dominio de una cosa o un derecho
a otra, Uamada comprador, á cambio de un precio estipulado en dinero que éste pa
ga a aquél. La estipulación del precio en dineró hace que se distinga este contrato
de la permuta (art; 651), aimque, no sin razón, Scaévoia observa que compraventa
y permuta, más bien que contratos diversos e independientes, son expresiones de
ima misma idea, formas de un solo sustancial concepto y que en vez de hablar de
compraventa y permuta y de estudiarlas separadamente, debiera áeáxse: permuta,
en su amplia acepción, cambio de cosas por cosas; compraventa, forma perfeccionada
dé la-permiita, cambio de cosas por valores.

La ley 1® del tít. 5° de la Partida 5^ dice; vendida es una manera de pleyto que
Usan los omes entre sí, éfazesse con consentimiento de las partes, por precio cierto en que
se auienen el comprador é-el vendedor (cít,A^}n[eTa Y Yelasco).
584 Art. DE - LA VENTA 847

Portalis, en la exposición de motivos a la ley sobre este contrato presenta

da al Cuerpo legislativo de su país, luego de examinar su naturaleza, lo define co
mo el contrato por el cual una persona se obliga a entregar una cosa y otra a pagarla.
■ La ampliación del objeto de la compraventa, que tradicionalmente estaba
limitado al derecho de propiedad'(^s.1003 del c.c. abrg.y 1582 de su fuente.fran
cesa, y-1447 del c.c. it. de 1865 precedente básico del de 1942, fuente-modelo del
c.c. vigente) es paralela á la más áinplia fórmula'que el art. 521.(1376 del Cgo.
fuente), encierra en réladón con el art.729 del c.c. abrg.(y sus equivalentes en-el
c.c. francés art. 1138'y c.c. it. de 1865 art. 1125). La fórmula abarca todo lo que es
posible-en cuanto a derechos, cuya transferencia tiene lugar con base en el princi
pio consensúe parit propietatem, según señalan Gorla y Messineo.
Es el contrato tipo. Resultado perfeccionado de la evolución de la primiti
va permuta, implica el más indicado y completo de los contratos que da la pauta
para examinar los demás. Fue el primero que apareció en la vida de la relación ju
rídica, a la cual caracteriza y representa la fórmula más acabada del cambio econó
mico (Scaevola).

Todas las legislaciones, antiguas y modernas, coinciden en la mayor parte

de las características que integran el concepto de este contrato. La única diferencia
que entre ellas se da es el relativo al moníento o acto generador, que. produce la
transmisión de dominio de la cosá vendida dé su dueño al que la adquiere en
compra. Para imas se considera consumada la relación cphtractual —^y por^tanto
existente él contrátp^ cuando la cosa pasa; por tradición,¡de poder del Vendedor al-
deí comprador, aunque imo y. otro ya hayan convenido completa y satisfactoria- •
mente en la cosa y.el precio. Otras, Se despreocupan por la traditio y dan relevan
cia esencial a la conformidad de voluntades de los contratantes, expresada en el
consentimiento sobre la cosa y el precio.

Recobra importancia en este punto, precisamente, la anotación puesta al

art. 521 dtandp á Giorgi, respecto de la apariencia engañosa de que el consenti
miento de las partes basta por sí solo para formar y dar..existencia al contrato de
compraventa, el cuál, en rigor, no se forma ni- existe sin el requisito de escritura
ción y registro por aplicación de lo.,preceptuado por los arts. 452, caso 4), 521,
1328, casp 1), 1540, caso 1). ■ .

Dicho art. 521 del.c.c. vigente, sanciona la consensualidad dé los contratos

con efectos reales como la venta (transferencia de.propiedad) entre otros, salvo el re
quisito deforma (art. 491) en los casos éxigibles, lo que, aparentemente, resuelve la
duda en este caso. Sin.embargo, así no exista una exigencia expresa y directa para
que la compraventa se realice rnediante acto solemne, sometido al registro de for
ma,tal solemnidad existe en el hecho,impuesta desde la sanción de la ley de 15 de
848 - DE LA VENTA Art. 584

Nov. de 1887, que ^tituye el registro de los derechos reales (art. 7, caso 2), ya du
rante la vigencia del c.c. abrg. y a pesar de las citadas disposiciones de sus arts.
1003 y 1004.
La citada ley de 1887, declara, imperativamente en su art. 1, que ningún de
recho real sobre inmuebles, surtirá efecto, si no se hiciere público én la forma pre
vista por ella y reitera en sus.arts, 14 y,15 que ningún título sujeto a ú^cripción en
el registro surte efecto contra tercero, sino desde la fecha de la inscripción y que
en el supuesto de distihtos,actos de trasmisión del mismo bien sujetos a registro,
el dominio se definirá por la prioridad de la inscripción.
El cc. vigente (capítulo III, Título V de su Libro V)incorpora en su norma
tiva relativa a los Registros Públicos, las pertinentes a la materia que se comehta
aquí. Sus arts. 1538,1540,.caso 1)y 1545,.corresponden, respectivamente, a los cita-,
dos de la ley de 1887. . . .

Ha de entenderse por virtud de las disposiciones citadas que, en rigor, la

compra^^enta no es un contrato puramente conseñsual, sino esencialmente solem- .
ne. La regla del art. 1004 del Cgo..abrogado, cuyo principio identifica el momento
del convenio con el traspaso mismo del dominio, conforme con el sistema francés
que reconoce en la compraventa tm modo de adqmrir la propiedad, no ha sido re
petida en el Código. Puede suponerse porque está ya formulada en el citado art.'
521, como puede suponerse porque su modelo el Cgo. italiano no la consigna.

■ Los comentaristas del propio sistema francés, que consideran la venta con
cluida y perfecta establecido el acuerdo de partes,reconocen las dificultades emer
gentes de la necesidad de prueba del contrato, y concluyen que la compraventa so
lamente producirá'efectos (vale de.dr existirá válidaiiiente), cuando se prueba su
existencia mediante el docümento escrito (Planiol y Ripert).

El carácter consensual de la venta (art. 1004 del Cgo. abrg.), que hace ad
quirir al comprador de pleno derecho la propiedad, con respecto al vendedor, des
de el instante en que se conviene sobre la cosa y él precio^ axmqúe lálcosa no haya sido
entregada ni pagado el precio, excluye las solemnidades para asegurar la rapidez
de las transacciones, porque la compraventa es el contrato de todos los.,instantes
(Mazeaud). Las ventas corrientes"se harían imposibles, si se precisara redactar un
documento para cada una de ellas, más aún si en el comercio (al por mayor)tma
misma mercadería es vendida y revendida sin ser entregada a ninguno de los
compradores,;"sea que sé eñcuentre almacenada ó en transporte.
Esas ventajas (propias de la relación comercial por lo. demás) tienen sin
embargo inconvenientes (Mazeaud): a)suscita dificultades en la interpretación de
los contratos, para loxrual la regla del art. 518, no reemplaza exacta y propiamente
la del art. 1021-del Cgo. abrg.i.íoíío pacto oscuro o ambiguo se interpreta contra el ven-
 li

,584 Art. \ DE LA^VENTA 849

dedor (regla omitida en el Código),,porque por lo regular se supone que el vende

dor es qüien dicta la ley del contrato; b)la falta de prueba que implicaría la ausen
cia de documento, si no fuera la disposición del art. 1328,1) y c)la inopónibilidad
a terceros, mientras no se llene el requisito de la publicidad (registro). ■

Es unhecho(que confirma la tesis de Giorgi), que.las compraventas Solem

nes reducen,la esfera del.consensualismo y las que están sometidas a.publicidad
(registro), disminuyen el alcance del mismo(Mazeaud). •

En el criterio de Messineo, en él sistema del Cgo. italiano,(aunque no lo

dice concretamente) desaparece el consensualismo de la compraventa, porque es
necesario un comportamiento ulterior del vendedor, para que el efecto real (art. 521)
se verifique. En efecto_segun el citado comentarista del Ggo. italiano, son múlti
ples las situaciones en las cuales la compraventa sé manifiesta como contrato que.
—iniciaímente—r es solamente obligatorio, por cuya razón el comprador no ad
quiere derecho (real) sadré la cosa, sino solamente im derecho de crédito frente al
vendedor que, en un segundo momento, procúre la propiedad. Tal se ve, por ejem
plo, en el caso 2) del art. 614 que, entre las obligaciones del vendedor, pone la de
hacer adquirir la propiedad, cuando la adquisidóri no es efecto inmediato del con
trato como se pretende en el art. 521 y se refiere prácticamente a la hipótesis de la
venta de cosa ajena, o á la venta de cosas futuras, en las que la transferencia'de
momento nó existe, pero puede no existir tampoco despi/es.-Esta fórmula: hacer adqui-
rirf implica para Messineo im deber de comportarrüento, apto para detenhíríar la
adquisición y más amplia que la de. transferir la propiedad del sistema cohsen-
sual. -

Códigos de depurada eláboracióh, sin otia influencia que la preocupación

por lograr la precisión de la técnica jurídica, declaran válidas las compraventas..
'(particularmente de inmuebles), únicamente cuando han sido heéhas por docu
mento auténtico (Suiza, art. 216) o han sido celebradas por escritura pública.(Por
tugal), art. 875 de su c.c. de 1967).

El Código alemán; que sólo considera el contrato como causa del cambio
de la propiedad, a diferencia del sistema francés, sin producir el-jCambio en sí, si
gue prácticaménté el sistema de la traditió, que es el momento decisivo (art. 446)
para determinar los riesgos (Loewenwarter). El Cgo. argentino (art. 577) no hace
adquirir sobre la cosa ningún defecho hasta que no se produzca la tradición. Siste
ma igual siguen"el Cgo.peniáno (art. 1383), el brasileño (art. 1122).

La transmisión automática de la propiedad, qué según Aubry y Rau (dt.

de.Planiol y Ripert), es de la naturaleza de lá venta pero no es de su esenda, tiene
como razón desplazar los riesgos a cargó del comprador, que pasa a ser propieta
rio, axin antes de la entrega.

54
850 . DE LA VENTA Árt. 585

En algunos cásos, sin embargo, dentro de este sistema, la venta sé perfec

ciona sin trasmitir inmediatamente la propiedad.

JURISPRUDENCIA

1.— "La venta queda perfeccionada desde que el coniprador y vendedor convienen en la
cosa y el precio (según el art. 1004 del Cgo. abrg.);.. pero no se reputa perfeccionado
o consumado el contrato, si no se ha extendido instrumento público o privado"(G.J.
N°141,p.605). ; ■ '
2.— "Por este art. (1003 Cgo. abrg.) el conhrato de compraventa puéde celebrarse, por es
critura pública o privadjá... y las minutas pasadas por los contratantes para,que se éx-
- tienda la respectiva'escritura (son) el contrato mismo de compraventa"(G.J. N° 587,
p.13).. - ■

3.—r "Los herederos de... tienen acción bastante para demandar la devolución de la canti-
dadj(recibida) por la propietaria de la finca a cuenta,del precio de una parte de.ella
(por la venta) que no llegó-a realizarse, por haberla vendido a otra persona con todas
las formalidades de la ley"(G.J. Ñ° 686, p. 21).
4.—;"Este contrato, para su formación y validez requiere tres elementos constitutivos; el
consentimiento.que debe eman^ de. persona capaz, el objeto y la causa" (G.J.. N°
1588, p. 130).

5.— "Según la doctrina expuesta por los tratadistas Mazeaud,la fonhalidad de publicidad
a que está sometido el contrato de compraventa, no influye sobre la validez del con
trato que, publicado o no, obliga al comprador y al vendedor; pero si la publicidad
exigida por la ley no se efectúa, la compraventa es inoponible a terceros" (G.J. N°
1588, p. 130). . , ■ ^
6.— "Cuando una personá ha de vender su inmueble u otro derecho a un comprador, ello
implica una obligación recíproca: el primero debe entregar el bien vendido y el com
prador debe pagar el precio convenido"(Lab. Jud. 1988, p. 371).

7.—- V. el caso N® 5 del art. 521.

ARTICULO 585;^—(Venia con reserva de propiedad). 1. En la venta

a cuotas, con reserva de propiedad, el comprador adquiere la propiedad de la-
cosa pagando la última cuota, pero asume los riesgos a partir de la entrega.

n. En la -venta de muebles no sujetos a registro, la reseira de propie

dad es oponible a los acreedores del comprador, sólo cuando resulta del do
cumento con fecha anterior al embargo. I,
I'
';i!
585 Art. DE LA VENTA -851

in. Cuando se resuelve .el contrato por incumplimiento del compra

dor, el vendedor debe restituir las cuotas, recibidas pero tiene derecho a una
compensación equitativa por el uso de la cosa, más el resarcimiento del da
ño, Cuando se haya convenido en que las cuotas queden a beneficio del ven
dedor como indemnización, el juez, según las circunstancias puede reducir la
indemnización. ' . '

Fte: Cgo. it. 1523 ^ 1524 — 1526 — "

Precd: c.c. abrg. 1005 — - . ' '
Cene: c. com. 839 — ' ■
G.C. 344 ~ 535 — 574 ^ 615 — ■ ^
V_;

En contraposición ala venta al contado está ía venta a crédito. En la primera

el comprador está obligado a pagar inmediatamente el pred'o y el vendedor está
facultado a negar la entrega del bien vendido hasta que el pago se efectúe (art.
-623). En la segunda,se estipula un plazo para el pago del precio.
■ La venta a crédito puede ser a plazo o a cuotas con reserva de propiedad. La
primera queda sujeta á un plazo que.difiere la exigibilidad de la obligación de una
dé las partes: la de pagar el precio para el comprador (venta a crédito), o la de en
tregar la cosa para el vendédor (venta a entrega).
. • • ^ •

La venta a cuotas, de que se ocupa el art es una váriedad de la venta a cré-

ditp, cuyo precio se estipula pagadero en un número determinado de cuotas de
igual importe y en intervalos de tiempo regulares, durante un lapso más o menos
largO;

Puede versar sobre muebles (útiles de trabajo, enseres,de hogar, electrodo

mésticos, etc.) o inmuebles (dep^tamento.s en propiedad horizontal, v. gr.).
La venta con reserva de propiedad presenta un apárente contrasentido con la
regla del art. 584, mas sólo.se trata de una modalidad dé!contrato de venta. Puede
considerarse una limitación en fundón de garantía para el vendedor. Para el caso,
la generalidad de las legisladones prevé la.hipoteca parálos inmuebles y la pren
da sin desplazamiento para los muebles>'formas de garantía con las que el vende
dor está mejor asegurado (V. los mts. 1372,1395,1417),parócularmente cuando se-
trata de bienes sujetos a registro que gozan además de privilegio expresamente es
tableado por la ley. .

Si con éste. art. se quiere asignar carácter de seguridad .para el vendedor]

no existe reciprocidad equitativa con la.situación del comprador, que no adquiere
852 DE LA VENTA ' 'Art. 586

el dominio pero sí carga con los riesgos; ineqtiidad que borra de tma plumada
principios clásicos, propios de toda legislación formulada con ecuanimidad, conio
los de res perit domino o res perit creditore (la cosa perece para su dueño o la cosa pe
rece para el acreedor). El comprador no puede inscribir en el registro corres
pondiente su acíquisidón, porque no se ha transmitido la propiedad. El Cgo.suizo
(que cón el italiano además —ahora— del boliviano son los únicos que.contienen
esta regla), prohibe la inscripción expresamente (árt. 217)..

La utilidad practica de esta regla tiene relación con la normativa del dere
cho de comercio. Es propia de él. Ha sido tomada en Bolivia para el derecho co
mún de los arts. 1523,1524,1525 (sin tomar en cuenta,el 1526) del c.c. it.^' que como
se-sabe legisla el derecho,común (dvÚ) y el de comerdo, en forma tan abreviada
que ha omitido diversas manifestadones en su constitudón y efectos porque ellas
en el Cgo.italiano están referidas a la venta mercantil que tiene sus características
propias ^ *).
JURISPRUDENCIA

1.— "En la yeíita a cuotas con reserva de propiedad, el comprador adquiere lá propiedad
de la cosa,pagando la intima cuota, pero asume los riesgos a partir de la entrega"
(Lab. Jud. 1984, p. 178). . .

2.— "Quien compra un bien con reserva de propiedad no detenta la nuda propiedad y si
quiere y tiene la posibilidad de suprimir tal condición, legítima desde luego a tenor
del árt. 585 del c.c., puede hacerlo anticipando el pago de la obligación total" (G.J.
NM749,p.63).

ARTICULO 586.— (Venta de, cosas determinadas sólo en su géne

ro), I. Cuando la venta tiene por objeto cosas determinadas sólo,en su género
la propiedad se transmite mediante la individuálización de dichas cosas de la
manera establecida por las partes. ■

U. La anterior disposición no se aplica al caso en que la venta tenga

por objeto una detenniháda masa de cosas, aunque para ciertos efectos ellas
deban ser numeradas, pesadas o medidas.
Fte: Cgo.francés 1585 —
V Precd; c.c. abrg. 1006 — 1007 —
Conc; c.c. 304 — 486 — 522 — 640 —

(*) Véase en Código de Comerció, concordado y anotado, del autor, los arts. 824 (clases de
venta) y 839(venta a plazos con reserva'de propiedad) y sus anots.
 587 Art. DE LA VENTA 853

Las reglas de los arts. 586 al 588 se refigj"en a esos casos dé ventas con obje
to que. debe ser previamente individualizado o aprobado. Por ejemplo, las cosas
genéricas (art. 586); las coses en vías de confección o de producción, que pueden
considerarse comprendidas'en la regla del art. 594, sobre venta de cosas y dere
chos futuros; las "cosas vendidas a prueba (art. 587); las cosas vendidas con previa
gustación (art. 588); las que son objeto de ventas alternativas (art. 416).
■ Cuando la ventá de cosas detemünadas sólo en su género, conforma una
masa o un bloque de bienes, por un precio alzado, y no a razón de tanto la medida
o el número, lá regla del art. 586 no se aplica, conforme a la excepción expresa
puesta en su párrafo H. Ésta éxcépción no surte efectos y se aplica la regla general
del art. 586; caso I), cuando se vende. cierta cantidad, en peso, número o me
dida, a razón de tanto precio por unidad, caso en el cual, la consecuencia natural,
antes que la legd, impone esperar a saber el número de unidades vendidas,
comprobarlas por medio del recuento, el peso o la medida y calcular por ellas
el precio que corresponda pagarse, tras lo cual recién se producirá la trasmisión
del dominio.- •

Lá venta por peso y medida es lá que cbm^prende mercadería que ha de in

dividualizarse por peso, cantidad o rnedida. Ej.; tantos hectolitros de aceite o tan
tos quintales de maíz, etc.

ARTICULO 587.— (Venta a prueba). La ventá a prueba se presume

hecha con la condición suspensiva de que la.cosa sea apta para los servicios
en que se la va emplear o que tenga las cualidades pactadas.
Fte: Cgo.it. 1521—
Precd: 1009 — •
Conc; c. com. 835 — 836 — 838 (*) —
c.c. 494 — 640 —

Las ventas a prueba o sometidas a ensayo, como sucéde en las máquinas,

aparatos de radar, televisores, etc., presuponen la idea de que,la cosa que ha de
ser ensayada, reúna las condiciones que en ella se busca por el comprador y, prin
cipalmente, la de que sirva para él uso a, que está destinada. Puede consistir la
prueba en un experimento único o.en ima serie, confiada al comprador o a un ter
cero, pudiendo reclamarse inclusive un peritaje para probar que.la cosa reúne o
no las cualidades requeridas. Hecha la prueba, el comprador queda obligado.
(*) Véase en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, las anotaciones relativas
■ a estos arts.
854 DE LA VENTA Art. 588

ARTICULO 588.— (Venta con reserva de satisfacción). La venta de j

cosas que por costumbre se gustan antes de recibirlas, sólo se perfecciona en ^
el momento en que el comprador comunica al vendedor que las cosas le sa-
tisfacen.

Fte:Cgo,it. 1520,1).—
Precd; 1008 — .
Conc: c. com. 835 — 836 — ■ ■' -
C.C.-508 — 640 —

En las ventas ad gustuni, media la costumbre de gustaí "la cosa que se com
pra para su aceptación y perfeccionamiento.- ^ .
El comprador tiene el derecho de rehusar la cosa por el solo motivo de que
no le convenga personalmente, es decir, de.que la degustación o paladfeo,efectu|r
do para perfeccionar el Contrato, no le ha satisfecho. Mientras la prueba al gusto
no se efefctúa, el vendedor sólo está,obligado a dar al comprador el medio de le
varlo a efecto. Si, hecha la prueba el comprador la rechaza, no existe venta, salvo
pacto contrario.
Existe la venta por muestra, que está comprendida entre las reglas que se
examinan, pero qué el Código no la ha consignado por entenderla seg^^ente
más propia del dominio de apEcadón de la legisladón mercantil, lo cual, dada la
indusión de los casos, anteriores, no es razón aceptable para la omisiorr. La venta
mediante muestra,es aquélla en la que el comprador presta su coitóenti^ento en
vista de una muestra destinada a darle a conocer y.a apredar la calidad de la mer
cadería.Puede ser objeto de comprobadón peridal.
ARTICULO 589.— (Gastos de la venta). Salvo lo dispuesto en leyes
especiales o el acuerdo diverso de las partes, los gastos del contrato de venta
y otros accesorios son a cargo del comprador.
Fte: Cgo.it. 1475.— ■
Precd: c.c. abrg. 1013 —
Conc: c.c. 319 — 604 — 619 — 645 653 ■ , .
Los gastos de la compraventa comprenden: a) los llamados documenta-
.rios; honorarios del causídico y del notario, papelés valorados y timbres fiscales
propios para la escrituradón y también los que importe la tecripdon en el regis
tro correspondiente; b)los impuestos fiscales, que son varios (estatales, mumapa-
les,etc.),-
Estos gastos generalmente aun por acuerl.b''de partes, se cargan al com
prador, quien, a su vez en realidad, los computa en el precio. que paga. No com-
590 .Art. CAPACIDAD PARA COMPRAR Y .VENDER 855

prenden estos gastos, los impuestos sobre la propiedad, o los de cancelación de

gravámenes reales que pudieran pesar sobre ella, que son de cargo del vendedor,
quien debe entregar la cosa, salvo acuerdo diverso, libre de esas obligaciones.
'' : • , I '

JURISPRUDENCIA

Véase el casó N°2 del art. 454.

SECCION n

DE LA CAPACIDAD PARA Cm^RAR Y VENDER

ARTICULO 590.—■ (Principio). Todas fás personás a quienes la ley

no prohibe, pueden comprar o vender. . . •
Fte: Cgo. francés 1594 ^—
Precd: c.c. abrg. 1014 ■—
. Conc: c.c. 483 — 882 — 898 — 917 ~ 1372 1399 —

PRINCIPIO GENERAL

"Quaeque persona propter suam capacítate" = (A cada persona según su capaci

dad)! M. Puigaraau. í

-«0»-

E1 principio general de la regla del art., es que pueden, comprar, y vender

todos los que pueden obligarse o,, a la inversa,, los que carecen de capacidad para
obligarse tampoco pueden contraer obligaciones, por razón del contrato de com
praventa. Siendo este contrato el prototipo de las convenciones, el modelo de los
contratos trasmisivos de la propiedad, la expresión tipo de las gentes de las obli
gaciones, según queda anotado en el examen del art. 450, es de consecuencia lógi
ca, qu,e siga ía regla general relativa a la capacidad para obligarse y cOmo esa regla
general equivale a la capacidad p^a prestar el consentimiento (art. 483), no po
drán comprar ni vender, según el art. 590 en concordancia con los arts. 5 y 483, los
menores y los interdictos declarados. .
■ Sin embargo hay quiehes, no obstante su capacidad para obligarse, sufren
xma interdicción especial, xma limitación a esa capacidad'por razón del contrato en
examen, habida cuenta" su presunto encontrado interés en la cosa de cuya compra
venta se trata. Estas limitaciones constituyen la excepción de la regla general, sen
tada supra y están reguladas por los arts. 591 y 592. • , -
-856 CAPACIDÁD PARA. COMPRAR Y VENDER' . Art. 591
JURISPRUDENCIA f

1. "No estando comprendido en la prohibición del art. 60,4 (1232) del c..c. (colno alba-
cea sustituto que no llegó a ejercer la función) para coniprar bienes de la testamenta
ría no se ha infringido dicho art. ni el 1014 (590) del c.c." (G.J. N" 709, p. 52).
2.— Véase el caso N°2.del art. 454.

ARTICULOS?!.— (Prohibición de venta entre cónyuges). El contia-

to de venta no puede celebrarse entre cónyuges, excepto cuando estm sepa
rados en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Fte: Cgo.francés 1595 —
Cene: cf. 155 — c. com.144 — , .
C.C. 666 — ?

i PRINCIPIO GENERAL

"Ne mutuo amare, vir et uxor invicem spoliarentur" = (Amores de esposo y espo
sa, recíprocos despojos).,Cit. Messineo.

-«o»-

■ El art. 591/ suple en el ordenamiento jurídico/ la omisión de los traductores

del Cgo. francés que/ en el Cgo. abrg. suprimieron el árt, 1595 de aquél, relativo a
lá prohibición a Ips cónyuges de comprarse y veriderse entre sí. Diversas funda-
mentaciones han ensayado los civilistas para explicar esta disposición. En el Dere
cho romano,estaba permitido a los cónyues celebrar este contrato entre sí, excepto
cuando había el propósito de simular una donacióri que estaba prohibida entre
cónyuges. ' .

Lo que obsta a la capacidad de los consortes, como compradores o vende-

■ dores, es precisamente el tener sus intereses unidos y la consiguiente confusión de
sus respectivas personalidades jurídicas en Orden a sus bienes,{?or efecto de la co
munidad de gananciales iqué desde el momento del matrimonio se establece por
imperio de lá ley (art; 101 c.f.). Respecto de los bienes propios, por estar exacta
mente diferenciados (art. 103 y s. c.f.), podría adrrütirse a contrario sensu-, la proce
dencia de comprar y vender entre consortes. Sin embargo, también para este su
puesto, es verosímil y aproximada a la realidad la Opinión que deriva lá incapaci
dad de los cónjniges, para el contrato de compraventa.entre sí, de las sugestiones
del cariño y de la afectividad.conyugal, causas que la tuvo en.cuenta la legislación
desde los romanos, al declarar nulas por regla general,las donaciones de los espo-
592 Art. CAPACIDAD PARA COMPRAR Yí VENDER 857

sos durante el matrimonio (Scaevola), según la regla:me mutuo amore, vir.et

uxor invicem spoliarentur (amores de esposo y esposa, recíprocos despojos; cit.
Messineo)(*).

El art. en" examen,establece la excepción de separación por.sentencia ejecu

toriada. No se trata de divorcio. Este disuelve el vínculo matrimonial, aquélla no
(art. 155 c.f.). En el primer caso,los consortes divorciados pueden volver a casarse,
pero celebrando im nuevo matrimonio:.En el segundo, pueden reanudar la vida
común simplemente, lo cual puede servir para burlar la disposición del art. En to
da el área del Derecho civil común,la capacidad para comprar y vender es la regla
y la incapacidad la excepción; entre esposos, a la inversa,la excepción es la capaci
dad y la incapacidad la regla general(Dalloz, cit. de Scaevola).

Mazeaud —y al parecer no sin razón— considera que la prohibición del

ait. 591, no debe subsistir: el objeto de proteger a terceros interesados (acreedores
por k) regular), contra donaciones simuladas o ventas lesivas para éstos, hechas
• entre cónyuges, puede cautelarse suficienteménte con las reglas relativas a los ac
tos simulados o fraudulentos.

ARTICULO 592.— (Prohibiciones especiales de comprar). I. No

pueden ser compradores ni siquiera en subasta pública, ni directa, ni indirec
tamente:

1) Quienes administran bienes del Estado, municipios, instituciones

públicas, empresas públicas y mixtas u otras entidades públicas,
_ respecto a los bienes confiados a su administración.

V
2) Los funcionarios públicos, respecto a los bienes que se venden por
• • • ' .

su ministerio. ,

3) Los magistrados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliares

y oficiales de diligencias, respecto a los bienes y derechos que es-
. tén en litigio ante el tribtmal en cuya jurisdicción ejercen sus fun
ciones.

4)Los abogados respecto a los bienes y derechos que son objeto de

un litigio en el cual intervienen por su profesión, hasta después de
un año deconcluido él juicio en todás sus instancias.. .

(*) Véase en el 'Código defamilia concordado y anotado, del autor, la ahot. al art. 70.
858 CAPACIDAD PARA COMPRAR Y VENDER Art. 592

5) Quienes por ley o acto de autoridad pública administran bienes aje

nos, respecto a dichos bienes.

6)Los mandatarios, respecto,a los bienes y derechos puestos a su car

go para vendersej excepto si lo autorizó el mandante.
■ n. La adquisición en los casos -1,,2 y 3 es nula y.en los casos 4,5 y 6
es anulable. .

Fie; Cgo.it. 1471/.(para incs. .!> 2/ 5 y 6) ~ Cgo. francés 1597

■ (para incsi'3 y 4).—
Precd: c.c. abrg. 1015 — 1016;— ' ■
Conc: c.f. 268 — 317 — c. com. 1277 — 1559 —
C.C. 386 — 468 — 483 — 484 — 485 — 549 — 554 — 837 —
1232.— ■

¿ . PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 36:"El artículo 592 dirá así en su parágrafo U:

"La adquisición en los casos 1, 2, 3 y.4 es nula, y en los casos 5 y 6 es

anulable.

"Se mantiene el parágrafo I sin modificación".

PRINCIPIOS GENERALES :
"Qúodfit lege prohibente, nullam viníhabere indubitate inris est" = (Lo que se
hace estando prohibido por la ley no tiene fuerza alguna de derecho), M. Puigarnau.
"Contra legemfacit, qui idfacit, quod lex prohibit; ¿nfraudem vero, qui salvis
verbis legis, sententiam eius circumvenit" = (Obra contra la ley el que hace lo que la ley
prohibe; y en fraude de la ley, el que salyadas sus palabras, elude su sentido). Paulo. Di
gesto, ley 29, tít. 3, Lib. 1. ,

"Non Ucet ex officio quod administrat quis, emere quid vel per se, vel per aliam
personara" = (A nadie es lícito comprar, por virtud del cargo que desempeña, ni por sí ni
por medio de otra persona). M.Puigarnau.

Las personas que el art. enumera, no pueden comprar los bienes o intere
ses que, por la naturaleza de la furíción o representación que ostentan, adminis
tran o sobre los cuajps conocen o han de resolver.
 -F*

592 Art. CAPACIDAD PARA COMPRAR Yi VENDER 859

• No pueden hacerlo bajo ningún concepto ni en forma imguña, esto es, se-.
gún lá norma del art. rii en subasta pública judicial ni por alguna interpósita per-r
sona, .

Esta prohibición, así como el veto a la intervención de interpósita persona,

se encueritra aquí, en"el examen del Código, por segunda vez. El art. 386, establece
incapacidades especiales absolutas, incompatibilidades dicho con más propiedad
(Messineo) para las mismas personas enumeradas en el 592, para intervenir por sí
o por medio de otra persona como cesionarios. Es indudable qúe en ambos casos
la ley se propone" el mismo, objeto y.se funda en igual causa: la de évitar que.se .
burlen las previsiories del ordenamiento jurídico por medios indirectos, y se de
fraude la finalidad de la prohibición, logrando el incapaz o incompatibilizado pa
ra sí, y por medio de persona confabulada, lo mismo que le está vedado adquirir
(Scaevola).

En el caso 5)del art., entre otros, se cuentan los padres y los tutores respec- .
to de.los bienes e intereses de los hijos o los menores a quienes representan y cu
yos bienes administra (art. 268 y 317 c.f.); los que adirünistran bienes del declara
do ausente (art. 31 y s.); los albaceas o ejecutores testamentarios (art. 1232); los sín
dicos en los concursos" y quiebras. •

En la prohibición á los abogados está comprendida la llamada cuota litis,

que la Loj abrg. (arts. 1,2 y 5 de su ley reformatoria de,19 de Dic. de 1905)regula
ba con mayor claridad y precisión. La.Loj vigente"no contempla ya esos supuestos,
que han sido reducidos.a la regla deh^t. 36 del "Código de Etica Profesional para el
ejercicio de lá Ahogada"(D.L. 11788 de Sept. 9, 1974), que les prohibe adquirir inte
reses de los litigios que patrocinaron ni los bienes de sus clientes en los- remátes
que sobrevengan en los juicios en que defienden a éstos. ■

La citada ley de 1905 prohibía al abogado en.los arts."arriba señalados: re

cibir del litigante parte de;la cosa litigada;,estipular con él- alguna,cantidad o cosa
por razón de la victoria y hacer pacto de seguir el pleito a su costa por cierta'su
ma. Los otros 2 arts. de dicha ley, se referían a la "violación del secreto.profesional
en perjuicio del cliente (art, 302 c.p.) y al.-patrocinio infiel (art. 176 c.p.). La disposi
ción citada del Código de Etica Profesional, pretende, inclusive, reducir los alcan
ces de la prohibición que se comenta. Mas, ella queda sin.eficacia por la sanción
posterior del Código, que deroga en lo que corresponde esa norma,cuya especiali
dad tampoco tiene eficacia porque él inc. 4)de este art., tiene también carácter es-
pedal. Estas limitadones a las responsabilidades profesionales del abogado, apa
readas en las "reformas" legislativas acometidas por gobiernos de facto, compro
meten el prestigio profesional de los juristas, porque se supone —y con-razón—
que algunos de. ellos intervienen en esas reformas demasiado sugestivas para la
opinión general. . '■ ,. - ^ '
 860 CAPACIDAD PARA COMPRAR Y VENDER Art. 592

Las demás prohibitiones, se entienden claramente de las disposiciones uel

art; y no precisan mayores explicaciones.

JURISPRUDENCIA

1.— "Le vendió terrenos que fueron del.Estado cuando era Prefecto del Departamento y
como tal prohibido de hacer semejante adquisición, siendo nula dicha compra por
disposición del art. 1015(592) del c.c."(G.J. N° 411, p. 452).
s • • • ^ .

2.— ".Constituido mandatario especial de aquél y sujetó a las obligaciones y restricciones

del mandato (no podía) según el art. 1015 (592)comprar los objetos que se le ha en
cargado vender"(GJ. N° 541, p. 7).

3.— "Mientras no se declaré judicialmente lafniilidad de la compra de derechos litigiosos

hecha por el abogado de la camisa, surte.todos sus efectos legales"(G.J..N® 629, p. 7).

4.— "Según el art. 604.(1232)los albáceas no pueden comprar ninguno de los bienes de
la testamentaría... disposición general sin excepciones de liinguna clase (y el alba-
cea) al haber comprado de la coherencia sus derechos y acciones (ha incurrido en)la
nulidad del contrato"(G.J. N° 654, p. 14).

5.—^ "Si bien Ips arts. 1016 (592) del c.c. y 3Ó2 de la l.o.j. prohiben que el abogado sea
cesionario dé'cosas litigiosas, eri las fechas de la compra no había pendiente ningún
litigio que le iiii|)Í^|^i (al abogado) contratar libremente" (G.J. N° 690, p. 17).
6.-— *'La. aplicación del art. 241 (317 c.f.)referente a las compras verificadas por los tuto
res (requiere)justificar el hecho de haberse discernido al demandado la tutela y cura-
tela del actor"(G.J. N** 772, p. 33).

7.— "Este abogado que no intervino en.la anterior venta hecha del terreno que compró, no
se halla comprendido,en la sanción del art; 1016(592) del c.c."(G.J. N° 817, p. 41).

8.— 'El mandatario cuyo cometido es gestionar la posesión de un inmueble, no está com
prendido en la prohibición del art. 1015, caso 2° (592,.caso 6°) del c.c., que sólo se'
refiete a los mandatarios encargados de vender, quienes no pueden aprovecharse dé
las ventajas del mandato en provecho propio"(G.J. N° 1210, p. 62).

9.— "Es nula de pleno derecho la venta (hecha) en contravención de leyes que afectan al
orden público, como son las que protegen la propiedad de los menores de edad"
"(G.J.N°1283,p.41).\ ,

,10.— "Nó pueden adquirir los abogados de sus clientes, por ningún título, los bienes mate
ria de los litigios en que intervinieron, hasta después de un año de fenecido el pleito
593 Art. OBJETO DE LA VENTA . 861

en todas sus instancias y lo pactado en contrario es nulo, conforme al art. 37 del Es

tatuto de la Abogacía(L. 8 Dic. 1941)"(G.J. N° 1608, p. 88).
il.— Véase el casó N° 36 del art. 134.

• SECCION m

DEL OBJETÓ DE LA VENTA

SUBSECCION I

■ DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 593.— (Principió). Pueden venderse todas las cosas o

derechos, la enajenación de los cuales no esté prohibida por la ley.
Fte: Cgo.francés 1598 —'
Precd: c.c. abrg. Í017 — .
Conc:.0. inin. 173 —
c;c. 384 — 485 —■ 539 —

Todas las cosas corporales é incorpórales que están en el comercio^ huma

no, esto es, todas aquéllas que son susceptibles de apropiación, pueden ser, objeto
del contrato de compraventa, a condición de que su enajenación por unos o su ad
quisición por otros, no esté prohibida por la ley.
La mayoría de las legislaciones, además^ de las declaraciones generales có
mo la del art., contienen enumeración más o menos numerosas de cosas o dere
chos inalienables o intrasmisibles.

La inalienabilidad de los bienes y la intrasmisibilidad de los derechos,

puede depender de la voluntad del interesado o de la determinación de la ley. Por
la volimtad dél interesado, cuando consta en el.acto constitutivo dé una liberali
dad, por ejemplo un legado con lá condición de inalienabilidad (art; 1191) o para
asistencia familiar (art. 1204); el patrimonio familiar (art, 32 c.f.). En los contratos"*^
de transporte, puede señalarse la intrasmisibilidad de los billetes de pasaje, parti
cularmente en el transporte aéreo.
La ley considera intrasmisibles e inalienables, en primer término, los bie
nes del dominio público mencionadas apenas en el art. 91. El derecho de uso y ha
bitación, que e$ esencialmente personal, no puede cederse ni arrendarse y, natu-
862 OBJETO DE LA VENTA Art. 594
íí I
raímente, ni venderse (art. 252). De igual modo,si con arreglo al art. 256 las servi
dumbres son iñséparables deTfundo a que activa y pasivamente pertenecen, esta
virtualmerite prohibida la verita del fundo sin la carga O sin el derecho,que supone
la servidumbre, según se trate de finca sirviente o dominante respectivamente. El
derecho de asistencia,familiar es también intransferible (art. 24 c.f.).
También están fuera del comercio y no pueden, por lo tanto, ser alienables
o trasmisibles los grupos mineros nadonahzados y los yaciimentós de hidrocarbu
ros que pertenecen al dominio originario de la Nación(arts.138 y 139 de la
titución). El arf. 25 de la Constitución, prohibe trasmitir o enajenar, directa lú indi
rectamente, suelo o subsuelo aTos.extranjeros, dentro de los 50 kilómetros de las
fronteras nacionales. Há de tenerse en cuenta, además,las prohibiciones de leyes
especiales, pues que la anterior indicación es simplemente enunciativa
¿Puede el objeto de la venta ser determinado por un tercero? Si el art. 487,
como su Modelo-fuente el/art. 1349.del c.c. it., admite la pósibiEdad de deferir a
im tercero la determinaciónde la prestación (objeto) establecida en el contrato, se
deduce (Scaevola) que también la determinación dé la cosa vendida puede ser de
ferida a tm tercero y, aun, al mero arbitrio de éste, figura que, a pesar de la autori
dad de su tradición romanística, Luzzatto (cit. Scaevola) considera bastante discu
tible, porque uña decisión (del merum arbitrium del tercero) que no esté fundada
sobre una apreciación equitativa de los hechos, no encuentra justificación plausi
ble y puede considerarse contraria a los fines perseguidos por el derecho.
JURISPRUDENCIA ,

. "Siendo la compraventa de acciones de una sociedad anónima una operación pura

mente civil, que,se realiza con abstracción de la actividad específica a que está dedi-
- cada la sociedad, las normas que regulan el cumplimiento;de las obligaciones de los
contratantes son las que corresponden, también, al campo civil(*) (G.J. N° 1599,^p,
94). . -

'2.— Véase el caso N° 2 del art. 454.

ARTICULO 594.—'^Verita de cosa futura o de derecho futuro), I. Si

el objeto de la venta es una cqsa futura o uu derecho futuro, la adquisición
(*) El'art. 6®, inc. 3) del c. com.,'c0mo su precedente, el árt. T del D. de 8 de Agosto de 1842,
considera esta operación como acto de comercio y consiguientemente la venta de que traU
es mercantil y está sometida a la legislación comercial. Véase en el Código de comercio
concordado y anotado, delautor,la anot. al art. 9.
594 Art. . OBJETÓ DE LA VENTA 863

déla propiedad o ei derecho tiene lugar cuando uná uoíro liega a tener
existencia. ,

n. A menos que el comprador haya asumido el riesgo y las partes ha

yan concluido un contrato ,deatorio, la venta es nula si la cosa o el derecho
no llega a existir.'
Fte: Cgo. it. 1472 —
■ Conc:c.c. 488''— 615 — 658 — 1377 — .

Una cosa futura, como objeto de la venta, puede"ser, por ej., tin inmueble
(casa, departamento)qué está por construirse o está en construcción, o ima merca
dería no producida todavía como es el caso de las ventas sobre muestra (v. la anot.
al art. 588), o una obra todavía por escribir o en preparación prevista en tm contra
to de edición y qüe el'autor cornprómete sin que esté concluida ávn a tiempo de
celebrar el contrato (c. com. art. 1232).

Según el principio del art. 488 que es general y aplicable a todo contrato y
de acuerdo a la particular norma de este art., las cosas futuras y los derechos futu
ros pueden ser objeto del contrato de compraventa, del mismo modo que pueden
serlo de cualquier otra convención. La sucesión no abierta, ó sea dé persona viva
no puede ser objeto de compraventa ni de niiigún otro cpntrato (art. 1004),lo cual
constituye una excepcióií a la regla del art., si se quiere tomar la sucesión no abier
ta como cosa futura o como, derecho -.futuro. Las formas^tradicionales de 1^ venta
de cosas y derechos futuros son: a)la que sujeta la venta a la.con^ción de que la
cosa o el derecho existan cierto día, desapareciendo o no alcanzando existencia el
contrato en caso contrario: b)la que en realidad es una simpla convención aleato
ria, que obliga al comprador a pagar el precio en todo caso.
Se suele distinguir la venta de cosa esperada, que según Messineo es la ver
dadera y propia venta de cosa futura, de la venta de esperanza o emptio spei, como
la producción de una mina que a.pesar.de sus oscilaciones y axin conteniendo un
cierto elemento aleatorio es un contrato conmutativo, porque si la producción es
perada no lle'ga a tener existencia, el comprador queda exonerado de pagar el pre
cio. En cambio, la emptio.spei, como puro contrato aleatorio que es (Liizzattp, cit.
Messineo)implica la obligación incondicionada del comprador de pagar el.precio.
Del carácter no actual de la cosa, en este tipo de venta, deben,tener conoci
miento las dos partes.

La asunción del riesgo y pejigro por parte del comprador o la estipulación

aleatoria (v. gr. la mencionada venta de.esperanza) determinan la exoneración ex le-
ge al vendedor de las consecuencias de la evicción (art. 630,11). ■
864 OBJETO DE LA VENTA . Art. 595

ARTICÜLO 595.^ (Venta de cosa ajena). L Cuando se vende una

cosa ajena, el vendedor queda obligado a procurar la adquisición de dicha
cosa en favor del comprador.
IL El comprador pasa a ser propietario en el momento en que el ven
dedor adquiere la cosa del titular,
Fte: Cgo.it. 1478 —
Precd: c.c. abrg. 1018 —
Conc: c.p. 337 —
C.C. 455 — 615 —

PRINCIPIOS GENERALES '

"Id quod nostrum est, sinefacto nostro ad dliumferri non potest" = (Ló que es
nuestro no puede ser transferido a otro sin un hecho nuestro). Pomponio. Digesto, ley 11,
tít. 17, Li^. 50.
"Transferre non potest quis quod nec actu habet nec potentia" =(Uno no puede
transferir lo que no tiene ni puede tener). Decio, cit M.Pmgamau.
"Nenio rém alienam 'invito dómino vendere potest" = (Nadie puede vender una
cosa ajena contra la voluntad de su dueño). M.Puigamau. ■

"Rem alienam distrqhere quem-posse, nula dubitatio est, nam emtio-est et vendi-
tio; sed res emtori auferri potest" = (No hay duda que cualquiera puede vender una cosa
ajena, pues existe compraventa, pero puede quitarse la cosa al comprador). Ulpiano. Di
gesto, ley 28, tít. 1, Lib. 18. '

"Qui rem alienam vendit, dicitur esse in culpa" = (Se considera que incurre en
culpa el que vende una Qosa ajena). M.Puigamau.

-«o»-

Las reglas de los arts. 595 a 598 inclusive, reglamentan de iñodo tan minu-
doso la venta de cosa ajena, que la Subsección en que están incluidas podía más
bien titularse con alguna alusión más adecuada a los fines de estas reglas.
La venta de cosa ajena en el régimen anterior.(art. 1018)se consideraba nu
la. El fundamento que los redactores del Cgo.francés, su modelo, dieron a la nuli
dad de la venta de cosa ajena, reposa en que la condidón del contrato de compra
venta traspasa automáticamente el dominio; trasmisión que es imposible cuando
el vendedor carece deí derecho de propiedad y, consiguientemente, hace nulo el
contrato (Planiol y Ripert, Mazeaud).

rú
595 Árt. . OBJETO DE LA VENTA 865

En el Derecho rom^o estaba permitida, habida cuenta que la.compraven

ta era considerada simplemente como contrato creador de obligaciones y no como
tm acto trasmisivo del dominio, el cual era traspasado, recién con la traditio. Es
desde ese punto de vista que ha de entenderse eí principio general de autoría de
Ulpiano en el Digesto,'glosado stípifl entre los inseridos,para este art. La obliga-
don que nacía de la compraventa en el Derecho romano,para el vendedor era ga
rantizar la evicción. Las Partidas (5^ tít. 5,ley 19) consideran válida la venta de co-'
sa ajena, con consecuendas diversas para la restitución del predo y el resarcimien
to de daños en favor del comprador,según la buena o mala fe de éste, pero dejan
do siempre a salvo el derecho del verdadero dueño, . .
El Cgo. francés de 180Í repuso la realidad, atendiendo el razonamiento
que está al alcance del sentido común, de que siendo el único objeto de la venta.
trasmitir un domioio, si la cosa no pertenería al vendedor, éste no podía traspasar
ni el germen de esa trasmisión, importando poco que los contratantes supieran o
ignorasen que la cosa pertenecía a otra persona(Grenier, cit. de.Scaevola);
El tratamiento de la cuestión en la le^slación comparada,es diverso. Uños
Códigos(Perú, art. 1394 y Venezuela; art. 1483), dédaran anulable la venta de cosa
ajená, con resarcimiento de daños para el comprador si este ignoraba eL vicio. El
Cgo. polaco (art. 315)) autoriza al comprador a desistir de la compra. Otros Códi-
gos (Uruguay, art. 1669, Etiopia, art. 2270), declaran válida la venta de cosa ajeria,
dejando a salvo los derechos del verdadero propietario.- ■
Un tercer grupo de códigos (Francia y Bélgica, art. 1599; Guatemala, art.
1794; México7arts. 2269 y 2270; Argentina, art. 1329; Portugal, art. 892), declaran
nula la venta de cosa ajená y el Código portugués (el vigente de 1967), añade que
ésta puede quedar sujeta al régimen de venta de bienes j^turos, si las partes los
considerasen en-esa calidad.

Las legislaciones que admiten la validez de la venta de cosa ajena, que ge

neralmente siguen el sistema de la traditio en materia de venta, se justifican^preci-
samente por esta característica romanista: los contratos sólo son productores de
obligaciones; Si el vendedor iio puede transmitir la cosa ajena (el dominio, el dere
cho de propiedad de la cosa ajena)^se dice— nada le.impide obligarse a trasmi
tirla, sea o no dé difícil posibilidad el cumplimiento de la prestación, pqrque en el
sistema romanista de la traditio, quien compra,,no compra una cosa, sino una obligación
(Scaevola).
Sé carece —se ha dicho varias veces— de alguna exposición o explicación
de motivos, que justifique la adopción de ciertas reglas ajenas a la tradición del
Derecho boliviano y ha de buscarse a tientas la razón de ser de algunas de ellas,
como es el caso de las que están en examen. Es posible que en la legislación italia
na, las necesidades propias hayan inducido a implantarlas,(modificando el siste-

55
 866 OBJETO DE LA VENTA .• Art. 595

ma anterior del Cgo; de 1865 que seguía el modelo francés de 1804), aunque sólo
con posibilidad de aplicación práctica en la venta comercial de ciertos muebles,
dadas las reglas del propio Cgo. de 1942, sobre el requisito de forma para las ven
tas de inmuebles. Esas posibilidades en Bolivia parecen inexistentes, excepto, a lo
sumo en materia mercantil sqbre determinadas mercaderías y que, lógicamente,
corresponden al dominio de aplicación del código de la materia y sujetas al régi
men de venta de biene¿ futuros, como con buen sentido resuelve el problema el
modernísimo Código portugués, citado supm.
\

Dentro del propio ordenamiento del Código,las reglas sobre venta de cosa
ajena resultan inoperantes. El propio Código en su art. 452 señala los requisitos
para la formación de todo contrato, esto es, para que haya contrato: consentimiento,
objeto, causa y forma (o solemnidaci, cuando lo exige la ley). El objeto ha de ser
cierto (determinado) y posible (art. 485)para poder ser trasmitido por.el vendedor
al comprador (art. 584), esto es, ha de existir en"el patrintonio del vendedor,lo que
no ocurre en la venta de cosa ajena por el principio nenio dat quod non habet: no se
puede ^ar (o trasmitir)lo^que no se tiene.^ Por otra parte, el consentimiento apare
ce vkiado, porque hay efiror esencial sobre el objeto (art. 474) y sustancial sobre la
cualidad (de propietario) del contratante, o sobre la cualidad (trasmisibilidad es
'una cualidad) de la cosa (art. 475). El cuarto requisito del art. 452:forma en los ca
sos exigidos por la ley, hace prácticamente inoperantes las reglas sobre venta de
cosa ajena respecto de bienes inmuebles, porque para que la venta de éstos'sea vá
lida, esto es, para que exista jurídicamente.requiere escritura pública e inscripción
en el mgistro df la propiedad, como se ha observado en la anotación al art. 584, y
tendría,que invertirse la lógica, y el mero sentido común si se admitiera la posibi
lidad de que los registros y.los funcionarios responsables de los mismos,inscriban
escrituras de venta de inmuebles otorgadas por alguien que no aparece ser propie
tario según los propios registros. No sólo habría inversión lógica. Habría delito
penado por la ley. \
En efecto si alguien vende un inmueble diciéndose propietario en la escri
tura, sin serlo y el funcionario encargado del registro de la propiedad inscribe este
título, el vendedor, el comprador y el funcionario estarían incursos en las sancio
nes del art. 199 del.Código penal por flagrante comisión del delito contra la fe pú
blica utilizando falsedad ideológica. Si directamente,.ese alguien se propusiera
vender cosa ajena, declarándolo así en la escritura, es de sentido comiin que no
habría notario ni funcionario de la renta (encargado de déterminar y percibir los
impuestos sobre transferencias), que dejen prosperar semejante pretensión porque
estarían incurriendo en el'mismo delito.

Messineo, plantea una solúdón sui generis: si el comprador se convierte en

propietario de la cosa ajena, solamente desde el momento en que se convierte en
propietario el vendedor (art. 595,11), cuando, por esa razón; se haya producido el ■
595 Art. OBJETO DE LA VENTA 867

efecto traslativo, si la cosa ajena es tin inmueble o un mueblé sujeto a registro^será

necesario que se haga pública la doble transferencia, mediante la-inscripción de la
compraventa de cosa ajena y laulterior adquisición hecha por el vendedor^ todo lo
cual repone a la actualidad el concepto de Portalis -(cit. de Mazeaud), de que la
venta de .cosa, ajena es simplemente-un contrato,estipulado contra toda razón.
.%

Se ha ignorado totalmente la necesidad de cuidar de la concordancia míni

ma necesaria del ordenamiento jurídico, al,extremo que mientras el Código Penal
(art, 337)/castiga expresamente con privación de libertad el Estelionato, que es el
delito de vender como propios los bienes ájenos/ el Código Civil reglamenta con
minüciósa dedicación el estelionato, esto es,la comisióh'de im delito.

En materia de muebles,la situación nó varía. La venta de cosa ajena presu^

pone una apropiación indebida (art. 345 c.p.), o áfo/geafo (tratándose de semovientes,
art. 350 c;p.), delitos ambos castigados tambiéii por la ley penal.-
Resulta de lo dicho que las reglas de los árts. 595 al 598 inclusive, pueden
ser catalogadas como contrarias al orden público y a las. buenas costumbres y,
consiguientemente^ ño pueden tener vigencia ni aplicación.ninguna, porque las le
yes concernientes al orden público,-como iiñperativas, sori'de observancia inexcusable
para todos y ha de hacerse, pues, lo que ellas mandan y cómo ellas mandan.

El Código penal italiano, no contiene disposiciones similares al Código bo

liviano sobre la venta, aproj:)iación, etc., de cosa ajena y, consiguientemente, su.
Código dvil pudo legislar como lo ha hecho respecto de la materia examinada.
Por otra parte, siendo la venta de cosa ajena una modalidad concebible en
tre las reglas del.comercio (particularmente al por mayor> según se ha anotado en
el art. 584), las, reglas del-ordenamiento jurídico italiano, han de entenderse más
aplicables a la actividad comercial, porque.su Código Qvil lo.es también Comer
cial. Tanto es así, que el Manual de.Messineo que lo explica, es de Derecho Civil y
Comercial

En el ámbito puramente civil, la nulidad de la venta de cosa ajena, se fun

da en que falta en tales ventas el elemento real del contrato, la cosa: nemo dat quod
non habet y, en las legislaciones que admiten la anulabilidad solamente, por esti
marse que el consentimiento está invalidado por el error; consistente en suponer
como propia del vendedor la cosa que es ajena.
t

Un examen de otros institutos del Código^ relativamente al tratamiento

que en ellos da éste a la disponibilidad de la cosa ajena por el non^domirio/ destaca aún
más la incongruencia de la nueva codificación en la materia. Así, por ej., conside-
868 OBJETO DE LA VENTA Art. 595

radas las reglas de la donación> en la correlación que tienen con las del instituto en
examen, aparece el art. 658, parágrafo I, que explícitamente declara nula ¡a donación
de cosa ajena. Un mismo hecho:la disposición de cosa ajena, está permitida cuando
se la vende, pero no lo está cuando se la dona. Al reglar la hipoteca, el art.-1372
del Código, determina que sólo el propietarid de la cosa con capacidad de disposi
ción de los bienes o derechos, puede constituir hipoteca sobre ellos. Tocante a la
pignoración de muebles,el art. 1399,11, exige igual reqíiisito en el constituyente. Y
el'art. 306, autoriza al acreedor de buena fe impugnar el cumplimiento que el deu
dor ha hecho con cosa ajena,lo que importa aunque no lo diga el art, citado, consi
derar inválido semejante cumplimiento. A propósito de la hipoteca y.de la pigno
ración, particularmente, surge inevitable la extráñeza que suscita la incongruencia
comentada, al tenor de la regla argumentum a minori ad maius de la intérpretadón
de la ley: si se prohibe lo menos (hipoteca y pignoradón) ¿por qué, con mayor razón,
no se prohibe lo más (venta)? Relativamente a la donadón, cabe evocar el argumento
analógico de interpretadón o a pari: ubieadem est legis ratio, ibi ídem est legis dispositio
(donde existe la misma razón, debe'e>dstir la misma disposidón)(*).

Por consecuencia de las observadones formuladas en esta añbt., carece de

relevanda extender el comentario a las disposiciones de los arts. 596,597 y,598, si
guientes. En el supuesto de este último (598), calificado el hecho como delito.de es
telionato por el ordenamiento punitivo (art. 337, c.p.), el comprador debiera ser
sandonado como autor o cómplice,según casos y circunstándas. .

El Código no ha tomado en-cuenta la compra de cosa propia, de que.también

tratan el Digesto(Pomponio: Lib. 18, tít. I, ley 16), las Partidas y muchas legislacio:
nes extranjeras. Simplernerite no es válida, sabiéndolo el comprador.

Los casos de jurisprudenda que se ofrece infra y que se han seleccionado

de un conjimto extenso de los'mismos, sólo tienden a ofrecer mayores elementos
ilustrativos sobre el tema, una vez que ellos no tienen aplicadón a las nuevas nor
mas examinadas.

JURISPRUDENCIA

1.— "La venta efectuada por el mandatario de los terrenos de su mandante-al año del dece
so de éste y cuando dichos terrenos ya entraron al dominio de sus herederos forzosos

(*) Lo extraño es que en los proyectos de modificación que el Congreso tiene en mesa, para el
. Código Civil —cómo pára otros cuerpos legales— ni los comisionados para proponerlas ni
■los legisladores ni los órganos consultados para considerar su sanción legislativa, han in
tentado siquiera tocar el tema. •
596 Art. ^ OBJETO DE LA VENTA 869
\

ya entraron al dominio de sus herederos forzosos por ministerio dé la ley, es nula por
importar venta de cosa ajena al tenor del art. 1018 del c.c.(abrg.)"(GJ. N° 1229,
- p.5). . . -

En el mismo sentido(GJ. N° 1230i p. 40).

2.— "Si un vendedor, cómo ocurre en la especie, después de enajenar en venta un bien de
su propiedad, mediante.escritura privada reconocida que merece la fe que le atribuye
el art. 910 (1297) del c.c., posteriormente lo transfiere en favor de otfo, quien ad
quiere la propiedad por la prioridad preferente reconocida por el art. 15.de la L. de.
15 de Nov. de 1887 (c.c. vigente 1545), es claró que el vendedor incurre en venta de
cosa ajena, puesto que resulta vendiendo lo que no es siiyo, siendo por lo tanto fés-
ponsáble de los daños a qué se refiere el art, 1018 del mismo c.c. (abrg. que tiene
equivalente contradictorio en el art. 595 del c.c. vigente)" (G.J. N° Í597, p. 84).
3.-^"De acuerdo al art. 101.8 del c.c.(abrg.) es nula la venta de c\)sa ajena"(G.J. N° 1601,
p.52)..

4.— "Es nula.la venta de un vehículo.hecha por una persona que al momento de transferir
cárece del derecho de propiedad"(GJ. N° 1607, p. 120). .

ARTICULO 596.— (Resolución de la venta de cosa ajena). 1. Si el

comprador a tiempo de lá venta ignoraba que la cosa era ajena, puede pedir
la resolución del contrato, a menos que el vendedor antes de la dei^anda le
hubiese hecfio adquirir la propiedad..

II. Si el incumplimiento a la obligación de;procurar la propiedad es

por culpa del vendedor, éste queda obligado a resárcir el daño en la forma
que señala el artículo 344, más si el incumplimiento no es dependiente de
culpa del vendedor éste debe restituir al adquirente el precio pagado, aun
cuando la cosa disminuya de valor o se deteriore,-así como los gastos del
contrato.

ni. Er vendedor debe reembolsar además los gastos útiles y necesa

rios hechos en la cosa, y si era de mala fe, aun los gastos hechos en mejoras
suntuarias. . ,

Fte; Cgo. it. 1479 — -

Precd: c.c. abrg. 1050 ■—■ 10^1 (para inc. HI) — ■
■ Conc: c.c. 307 — 344 — 568 — 597 — 625 638 —

' V. la anot. al art. anterior. • .

870 OBJETO DE LA VENTA Art. 597

JURISPRUDENCIA
" \

L— "Para la aplicación del art. 1051 (596, III) del c.c. qué condena al vendedor (de cosa-
ajena) de mala fe a devolver, inclusive, los gastos de iñero capricho o recreo (mejo
ras suntuarias) que haya hecho el comprador, es impoitante establecer si hubo o no
mala fe en el vendedor"(G.J. N° 1602, p. 137).
2.— V. el caso N° 11 del art. 624. .
- V ' • *

ARTICULO 597.— (Venta de cosa parcialmente ajena). Cuando la

cosa es sólo parcialmente ajena, el comprador puede pedir la resolución del
contrato o el resarcimiento del daño, conforme,al artículo anterior, si, de
acuerdo a las circunstancias, el comprador no hubiera adquirido la cosa sin la
parte-de lá cual no ha llegado a ser propietario. En caso contrario puede pedir
la reducción en el precio udemás del resarcimiento.

Fte; Cgo.it. 1480 —

Conc:c.c. 572 — 596 — 599 — 600 — 626 —

V. la anot. al art.,595.

ARTICULO 598.— {Conocimiento del carácter ajeno de la cosa). Si

el comprador sabía que la cosa era ajena, sólo puede pedir la restitución del
precio cuando no se ha convenido en que la venta es a su riesgo y peligro.
Conc: c.c. 306 — 519 — 630 —

V. la anot. al art. 595.

ARTTCULO 599.— (Cosa gravada con cargas o por derechos). Si la

cosa vendida está gravada con cargas o con derechos reales o personales no
aparentes y no declarados en el contrato, el comprador que no haya tenido
conocimiento de ellos puede pedir la resolución del contrato o la disminu
ción del precio conforme al artículo 597. *
Conc; C.C.. 597 —■' '

, El artículo —que debió estar ' incluido entre las reglas relativas a la
evicción— supone el descubrimiento de una carga o gravamen, por el cornprador,
después de producida la venta. Puede consistir en ima servidumbre pasiva que
grave el inmueble, usufructo, arrendamiento o la prórroga de éste, etc. Si el adqui-
rente conocía la carga o gravamen, cabe suponer que ha aceptado la cosa con las
601 Art. VENTA CON INDICACION DE MEDIDA 871

limitaciones que suponen la carga o gravamen. Si se trata de carga o gravamen no

declarados en el contrato e ignorados por el comprador al día de la.adquisición,
opera la regla del artículo a elección del comprador.

ARTICULO 600.— (Perecimiento de la cosa): 1. Si en el momento

de la venta la cosa perece totalmente,la venta es nula.
n. Si la Cosa perece sólo parcialmente el comprador puede elegir en
tre la resolución del contrato y la reducción del precio.
Fte: Cgo. francés 1601 —
Precd: c.c. abrg. 1020 —
. Conc: c.c. 379 — 572 — 597 — 1558 — 1559 —

PRINCIPIOS GENER^ES .

"Deperditum intelíigitur, quod in rerum natura esse dessit" = (Se tiene por perdi
do lo que dejó de existir). Gayo. Digesto,ley 21, tít. 3, Lib. 5.

"Res perit dí?mmo.":='(La cosa perece para su dueño), cit Scaevola.

"Genus nunquamperit" = (El género nunca perece), cit. Puigamau.

-«0»-

La cosa debe existir para ser objeto de la venta. Sin existencia de la cosa no
hay contrato. Por consecuencia de este principio, si la cosa llega a perecer antes de
la celebración del contrato o en el momento en que se efectuaba tal celebración, no
hay venta, el contrato no ha alcanzado existencia. Tratándose de mercaderías o
productos,se equipara a la pérdida total el deterioró de.éstos que,en la fecha de la
venta,se encuentran totalmente inservibles (Planiol y Ripert).

Siendo parcial la pérdida, se aplica la alternativa del párrafo II del art., a

elección del comprador.

SUBSECCION n

DE LA VENTA DE INMUEBLES SOBRE MEDIDA

ARTICULO 601.— (Venta con indicación de medida). 1. Cuando se

vende un inmueble con indicación de su medida y por un precio establecido
 872 VENTA CON INDICACION DE MEDIDA ,Art. 601

en razón de tanto por cada unidad, si resulta que la medida efectiva es infe
rior a la indicada en el contrato el comprador tiene derecho a pedir una re
ducción proporcional del precio.
n. Si, por el contrario, la médida resulta superior a la indicada en el
contrato, el comprador debe abonar un suplemento del precio, pero tiene la
facultad de desistir si el exceso supera la vigésima parte de la medida decla
rada. \

Fte: Cgo.it. 1537 —

precd; c.c abrg. 1036 — Í037 —
Conc: c. com. 8,6) — '
C.C. 476 — 602 — 604 — 605 —

Las ventas-por peso y medida son aquellás en las cuales la mercadería o la

cosá que se vende se itidividuulizu (Capitant)por su peso,su cantidad o su medida.
Ej.; tantós quintales de trigo, tantas hectáreas ó tantos metros cuadrados.

El art. concreta su referencia a la venta dé inmueble con determinación de

la medida de su superficie. Presupone que la intención de los contratantes está di
rectamente referida al numero y no a la especie y cuerpo, por lo que el pago del
precio ha de hacerse según el número. La regla general que debe tenerse en cuenta
prima facie, es que el vendedor está obligado a entregar al comprador la cosa, se
gún la medida que se ha estipulado en el contrato. Si esto no es posible por algún
motivo racional, no arbitrario, funcionan las reglas del art. en.ambas eventualida
des: cabida menor o mayor de la establecida en el contrato. En el primer caso, el
comprador tiene derecho a pedir una quita en el precio pagado o desistir de la
compra y, en el segundo caso, debe aumentar el precio si no desiste del contrato.

JURISPRUDENCIA
'

L— En el contrato de compraventa, la indicación de lo que contiene el inmueble vendi

do, por razón de su mensura, para producir los efectos que señála el art." 1036 (601)
del c.c. debe ser precisa y determinada en su objeto"(A.S. de 8 de Enero de 1866; no
publicado en la G.J., cit. H. Siles).
2. La adjudicación (se hizo) dentro de los límites señalados por los peritos tasadores y
la mensura y tasación practicados dentro del juicio relativo al contrato de compraven
ta en que se expresa la mensura y, por razón de ella, se fija el precio"(G.J. N° 688 d
41). . ■ '

R1 sctor carece de acción para obligar a los demandados a recibir los terrenos vendi
dos pura y simplementCi con límites determinaidos y extensión fijada, por no exigir
602 Art. VENTA CON INDICACION DE MEDIDA 873

ellos la entrega mediante mensura, en uso del derecho;que les' confiere el art. 1036
(601) del c.c."(GJ. N° 769, p. 16).

4.— "Si no se especificó en las cláusulas del contrato el precio por metro cuadrado, mal
puede pretenderse la devolución de los. metros que faltan, según el art. 1036 (601)
del C.C., particularmente si como resulta de la prueba producida el precio fue estipu
lado en razón de la extensión y teniendo en cuenta también las construcciones"(G.J.
N° 1371, inédita,-cit. Arce y Urcullo).

5.— "Hay venta perfecta cuando se señala claramente la superficie del lote que se trans
fiere, su ubicación, valor por métro cuadrado y el tot^ del precio convenido por el
lote"(G.J. N° 1588, p.51).
/

ARTICULO 602.— (Venta con simple mención de la medida). I. La

venta en la cual el precio se establece en consideración a un inmueble deter
minado y no a su medida, aunque ella se haya indicado, no da lugar a dismi
nución o suplemento del precio, a menos que la medida real sea superior o
inferior en una vigésima parte con respecto a la medida señalada en el con
trato.

n.Én este últiíno caso, el comprador tiene la elección de abonar el su

plemento o desistir.
í'

Fte: Cgo. it. 1538 — :

Cene: c.c. 519 — 600,11) — 601 — 604 —'605 — -

La regla del art. se refiere en realidad a ía venta de cuerpo cierto, que aun
que se mencione incidentalmente la cabida, se vende sólo por el ámbito por la lí
nea perimétrica, determinada pór lós linderos identificados en los títulos que por
lo regular también contienen la medida superficial. Es ima venta a precio alzado y
como tal debe ejecutarse sin tener en cuenta la cabida, salVo que la diferencia entre
la realidad y la medida mencionada en el contrato sea de la magnitud señalada en
el art., caso en el cual se procede como indica esta regla.

JURISPRUDENCIA

Xa rectificación de la superficie del terreno (142 m2, en vez de 132,8 m2) hecha.
,en el auto de vista, no autoriza ninguna modificación del texto de la escritura de
compra-venta, ya que tal error de guarismo,, atribuible únicamente al juez de la
■ ■ causa en la sentencia pronunciada, que declara improbada la demanda, no hace va
riar la superficie,real que figura en la mencionada escritura de transferencia y me-
 874 VENTA CON INDICACION DE MEDIDA Art. 603

nos sirve de acicate a los actores para pretender agregar a su propiedad colindante
con esa diferencia imaginaria en perjuicio de los demandados victoriosos"(G J
N°I597,p.57).

ARTICULO 603.— (Venta conjunta de dos o más. inmuebles),

.1. Cuando por un solo contrato y por un sólo precio se han vendido dos o
más inmuebles, designándose la medida de cada uno, y resülta que la medida
es menor en el uho'yTnáyor en el otro, se establece la compensación hasta él
límite respectivo. ^
n. El derecho a la disminución o suplernentó del precio así como el
desistimiento por parte del comprador, proceden conforme a las disposicio
nes anteriores.
Fte: Cgo. it. 1540 ,■—
Precd; c.c. abrg. 1040 —
Cene: C.C. 363 — 476 — 604 — 605 ~
■ á , í. .
La regla del art., es iin caso mixto. Se vende dos o más inmuebles por xm
solo precio: hay una sola venta, un solo contrato, xm solo acto trasmisivo del do
minio de una plxiralidad de bienes raíces; pero, en la escritura, además de expre
sarse los límites de los fimdps objeto de la venta, se manifiesta la extensión super-
fiaal de cada uno de ellos. De ahí resulta el carácter mixto de la regla; de xih lado
del precio xímco, de otro la idea dé la mensura, imponiéndose como el reflejo de la
voluntad del comprador, que no fue la de adquirir por el contomo, sino por la me^-
dida. Si a pesar de las compensaciones dispuestas por el artícxilo, hay lugar a
disminución o suplemento deprecio, se sigue la regla que fija el párrafo II
del artículo.

ARTICULO 604.— (Desistimiento de la venta). Cuando el compra

dor, en los casos que preyén los artículos anteriores, ejerce el derecho de de
sistir, el vendedor está obligado, a restituir el precio, y a reembolsar los gastos
del contrato.
Fte: Cgo. it. -1539 —
Precd: c.c. abrg. 1038' — •
Conc: C.C. 589 — 601 — 602 — 603 —
El precepto del art. es obvio.

ARTICULO 605.— (Prescripción). Bl ácTecho del comprador, seña^

lado en los artículos ¿01, 602 y 603, a la disminución en el precio o al desis
timiento, y el del vendedor al suplemento del precio, prescriben al año conta
do desde la suscripción del contrató. '
606 Art. VENTA ^ DE HERENCIA 875

Fte: Cgo.it. 1541 —

Precd: c.c^ abrg. 1039 —
Conc: c.c. 6(31 —602 — 603 — 1492
PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 37;"El artículo 605 dirá en su parte final:

"...desde la entrega del inmueble", en lugar de'desde la suscripción
del contrato". .

Las acciones que el art. reconoce al vendedor y d comprador,son de índo

le puramerite personal y competen exclusivamente a la parte interesada contra la
otra o sus causahabientes, por la regla de que el que contrata lo hace por sí y para
sus herederos(^t.524).
La enmienda no es pertinente. Incorpora al Código, que en esta materia si
gue el sistema de la transferencia automática del dominio a tiempo del consentir
miento (arts. 521 y 584),una regla propia del sistema de la tradüió en el que la ven
ta transfiere una obligacióri que trasmite el dominio recién a tiempo de la tradi
ción; entrega de la cosa, por lo cual, para este sistema,la computación del tiempo
■ para la prescripción ha de correr desde la entrega. En el sistema del Código,las re
glas de los arts. 618 y 621 (ventas con plazo de entrega), no alteran esa distinción y
la formulación origÍnal\de este art. es la propia del mismo.
JURISPRUDENCIA =; -

. "Según el sentido y el texto del art. 1039(605)del c.c. la prescripción de la acción

de que trata se produce en el término de un año; plazo aplicable, sin embargo,sólo
cuando se demanda el aumento o disminución de precio a que concretamente se
refiere dicha disposición, pero no al casó de la especie, en la que.se denianda la
nulidad de ía venta"(G.J. N° 1255, p. 3).
\ . * • '

SUBSECCION m

DE LA VENTA DE HERENCIA

ARTICULO 606.— (Garantía). Quien vende una herencia abierta,

sin especificar las cosas de que se compone, sólo está obligado a garantizar
su calidad de heredero.
Fte; Cgo.it. 1542 —
Precd; c.c. abrg. 1019 —
ConC: c.c. 1026 — 1113 — 1249 —,
 VENTA DE HERENCIA Art. 606

Por este contrato, un heredero dispone, mediante precio, a favor de otra

persona (coheredero o extraño), como complejo unitario, del contenido económico
entero de una herenda,'abierta y deferida, o de una cuota de ella. Su finalidad es
facilitar al heredero Ja posibilidad de convertir la masa de la herencia en un valor
hquidó, adquiriendo sin más trámite a cambio dé ella, una suma global(Scaevola).
Del predicho concepto deriv^ consecuencias diversas:
a)La sucesión ha de estár abierta: No hay venta dé herenda en la llamada
venta de herenda ^tura, esto es, de una no abierta aún por vivir todavía el cau
sante. Por disposidón del art. 1004, tal estipuladón es radicalmente nula, sea que
medie o no el consentimiento de aquél de cuya sucesión se trate. Salvo la excep-
don del art. 1005 para quien no tiene herederos forzosos.
■ b)No mcluye la disposidón que un coheredero haga de algún bien en par
ticular, que puede corresponderle en la p^tidón; pues, antes de ésta, dicho cohe
redero sólo podrá disponer de su cuota y de ninguna manera de objetos concretos
de la herpcia pendientes de adjudicddón.
. c) Si se especifican pormenorizadamente los bienes vendidos que integran
^a herenda, tampoco hay venta de herenda. Está de acuerdo a la regla del art.
bOp^tiene lugar cuando se enajena la herencia como ima entidad abstracta, ''sin és-
peajjcar las cosas de que se cómpone". Si así no fuera, desapareceiia toda diferenda
entie la venta de herenda y la venta de particulares bienes hereditarios y no ha-
bna razón de ser para las reglas de ésta subsecdón. La especificadón o enumera-
aon de bienes no está insuperablemente prohibida..Puede hacerse alguna relación
demostrativa, percrmo taxativa, es dedr, en el sentido de que la venta comprende
ad exempluni los elementos especificados y los demás no espedficados, que inte
gren la.mása o l.á"cuota hereditaria que se vende.
d)Además de encontrarse abierta la sucesión (art. 1000), ella debe estar de
ferida (art. 1002), esto es, que el enajenante haya sido Uamado a suceder por lev o
por testamento. . '

e)Tampoco es venta de herenda la renunda poi precio(renunda onerosa),

he^a por im coheredero en favor de uno, de algunos/o de todos los demás cohe
rederos (arts. 1026 y 1027). '
f)Iguahnente, no constituye venta de herenda cuando la misma se concre
ta solo a una determinada clase o categoría de los bienes comprendidos en la masa
hereditaria; por ejemplo,todos los bienes muebles de la herenda. '
g) Si el enajenante es heredero condicional, no hay génuina venta de he-
renda, sino simple venta de derechos sucesorios en expectativa, porque la heren-
aa no está deferida aún,mientras no se cumpla la condición (art:.1161).
606 Art. VENTA DE^' 877

h)El heredero acogido,al beneficio de.inventario, puede vender la heren

cia (Planiol y lUpert). En efecto, mientras la venta de un de terminado bien, mue
ble o inmueble le hace perder el beneficio(art. 1044), la venta de herencia no mo
difica la situación, porque ella queda afectada por el mismo beneficio en favor del
adquirente,lo mismo que antes en favor del enajenante.
i) Cuando el adquirente es un extraño (no coheredero), el que quiera ven
der su cuota o parte de ella, debe notificar previamente a sus coherederos para
que ejerciten el derecho de prelación que les otorga el art. 1249. Ha de entenderse
esta regla en sentido de que, por lo ihéñós, ese derecho podrá ser ejercido en igual
dad de condiciones.,

j) El vendedor sólo responde de la cua¡idad de heredero (art. 606 in fine).

Quiere decir esto, que el enajenante de herencia ño responde sino de la legitimi
dad del todo en general (Scaevola). Con demostrar el derecho genérico, que es lo
que se trasmite, está justificada la conducta del vendedor. Si las cosas o derechos
objeto de la venta, son más o menos de los que se pudo creer o esperar, es punto
fuera de discusión. El vendedor responde de su cualidad de heredero y de la legi
timidad del todo. Se reduce la.cuestión a que debe justificar simplemente su "de
recho al cohjimto", de lo cual, sé deriva la consecuencia de que si el comprador es
víctima de la evicción total, el vendedor no puede menos de sanearle la venta. Es
to no está previsto en las reglas relativas a la evicción; como debió serlo, pero es
consecuencia inevitable de los principios generales y de la regla del art. 1272, que
prevé el saneamiento de.la evicción entre coherederos./

k)La lesión, si la venta no ha tenido carácter aleatorio, puede ser alegada

según Planiol y Ripert, lo que parecería contradecir el-carácter de la venta de he
rencia que no supone,bienes ¡particulares,, sino una masa abstracta de bienes y de
rechos. Sin embargo,tma detenida consideración de la regla del art. 561, corrobora
el criterio dé los autores citados.

1)El derecho de acrecer (art. 1078 y s.), que píieda recaer en beneficio del
heredero vendedor, recaerá también, sin ninguna duda, en utilidad del compra
dor (Scaevola).

La venta de herencia produce todos los efectos de ima venta. No engendra

meras relaciones obligatorias, sino que transfiere el derecho a ía cuota correspon
diente y el adquirente, en su caso, puede pedir por su propia autoridad, la parti
ción hereditaria. Las reglas de la subsección, completan,las consecuencias obvias
de la figura jurídica hasta aquí examinada y no requieren mayores explicaciones.
Véase además la anot. al art. 1026.
 878 .PRECIO DELA VENTA Art. 611

ARTICULO 607.— (Requisito deforma). La venta de herencia debe

hacerse por documento público o privado, bajo sanción de nulidad.
Fte: Cgo.it. 1543,1) —
Conc: c.c. 492 —

ARTICUJ^O 608.— (Obligaciones del vendedor). 1. El .vendedor está

obligado a realizar todos los actos-necesarios para hacer eficaz frente a'terce-
ros la trasmisión de los derechos de la hérencia.
n. Si el vendedor ha percibido frutos de algún bien o cobrado un cré
dito hereditario o vendido algún bien de la herencia está obligado a reembol
sar al comprador, a menos que los haya reservado expresamente al hacer la
venta.

Fáe: Cgo.it. 1543,2) — 1544 — ■ . "

Conc: c.c. 614 —

ARTTCULO 609.^(Obligaciones del comprador). El comprador de

be reembolsar todo lo que ha pagado el vendedor por las deudas y cargas de
la herencia y pagarle los créditos contra la misma, salvo pacto contrario.
Fte: Cgo.it. 1545 ^—
/ Conc: c.c. 636 — 637 —

ARTICULO 610.— (Deudas hereditarias).. Salvo pacto contrario, el

comprador está obligado solidariamente con el vendedor a pagar'las deudas
hereditarias. " : . .. .

'Fte: Cgo.it. 1546 —

Conc. c.c. 435 .— 1265 —

SECCION IV

DEL PRECIO ;

. ARTICULO 611.— (Principio))El precio,de la yenta se determina y

designa por las partes, éxcepto cuando leyes especiales lo limitan o regulan
en casos determinados.
611 Art. PRECIO DE LA VENTA 879

Fte: Cgo. francés 1591 —■

Precd: C.C., abrg. 1012,1) — 4-
Cono: c.c. 454 — 584 — 623 — 636.—r 638 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Pretia rerum non ex affectione, nec utilitate singulorum, sed communiterfungun-

tur" = (Los precios de las cosas se establecen, no por la afección ni por la utilidad dé cada
una de ellas, sino por la estimación común). Paulo. Digestó, ley 63, tít. 2, Lib. 35.
"Sine pretia, nulla venditio est, non autempr£tii numeratio, sed conventio pérficit
sine scriptis habitam entionem" = (No hay venta alguna sin precio, mas no la entrega del
precio, sino la convención, perfecciona la compra hecha sin escritura): Ulpiano, ley 2, tít.
1, Lib. 18.

"Pretium in numerata pecunia consistere debet" = (El precio ha de consistir en

dinero contante). Instituía, ley 2, tít. 23, Lib. 3.

-«0»-

Precio es la suma de dinero debida, por el comprador al vendedor

(Capitant).

El precio, es el segundo elemento de la noción que de la compraventa da el

art.- 584.-Subjetivamente apreciado, representa la estimación personal ¿e ,1a cosa
vendida o comprada. Objetivamente considerado es elvalor,, apredable en dinero,
real o convencional de la cosa. Es la suma de dinero o signo que lo represente, que
el comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa que éste, a su
vez^ se obliga a entregar. Si el precio no es fijado, no.hay venta; no hay contrato
(art. 612, II).

El Derecho,romano (Instituta, Lib. 3, tít. 23, regla.1^) y .las Partidas, exigían

^ cuatro requisitos al precio: verdadero, cierto, jr^sto y que consista en dinero (Scae-
yola). Si se conviene, por ejemplo, que el precio no será pagado o que el vendedor
dispensa al comprador de su pago, no hay venta, porque el precio, es yícfic/o. Si el
ánimo del vendedor conlleva ima liberalidad, habrá donación. El precio debe fijar
se, pues, con la intención seria y reál de exigir el pago.

Puede ser fijado por el acuerdo de las partes, así sea en sus elementos con
los cuales se pueda establecerlo ulteriormente, pór simples operaciones aritméti
cas; por ejemplo, cuando se determina el precio por la cotización tal de este o aquel
día o al precio de costo o.tanto la unidad (peso, medida). El contrato queda así for
mado. Portel contrario, no alcanza existencia (el contrato), si se emplean expresio
nes ambiguas, indeterminables, como" las de por su valor o por su justo precio.
 880 PRECIO DE LA VENTA Art. 611

Si las partes no lo detemman inequívocamente, por lo menos han de acor

dar su determinabilidad, esto es, sobre él modo o criterio ciertos para su futura de
terminación. En laó ^Vehtas en pública subasta, la determinación del precio.tiene lu
gar de xm modo pedüliar: es el resultado de una puja o competición entre oferen
tes o postores(Mésáineo). \

Cuando la ley establece que el precio se determina y designa por las par
tes, supone ima prohibición impKcita de dejm:su señalamiento al arbitrio del com-
pradór o del vendedor. Algunas legislaciones (v. gr. c.c. español art. 1449 o c.c.
brasileño art. 1125), establecen la prohibición explícitamente. Permitirlo, equival
dría a dejar la validez y el cumplimiento delcontrató al arbitrio de xmo de los con-
tratantes> contra lo. que previene el art.,505, ya que la efectividad de la compraven
ta, en tal supuesto, queda a merced,o mera voluntad, o pura potestad de ima de las
partes(Dalloz, Laurent, cit. Scaevola).

La relación del precio y el valor de la cosa en términos de cierta equivalen

cia, es e} presupuesto del contrato de compraventa que es esencialmente conmuta
tivo. En el hecho, esa equivalencia, por regla general, se determina por el precio
de venta; es el llamado precio venal. Pero, cuando ocurre que se^ da una excesiva
desproporción entre el precio fijado y el valor normal de la cosa, se aplican las re
glas de los arts. 561 y 581,según corresponda.

Precio irrisorio, es aquél que se fija en úna suma ridiculamente baja (Planiol
• y. Ripert), que no guarda absolutamente relación ninguna con el valor normal de
la cosa. Ha de éntendérse que hay ánimus donandi, como en la venta en que la in
tención del vendedor sea no exigir el pago del precio. Si se vende un automóvil
que vale 100.000"$b. en 10"$b., no se concierta una compraventa por falta de precio
(Mazeaud). -

Precio simulado, es el que se falsea con la finalidad de buríar impuestos o

tasas fiscales, generalmente usual en los contratos también simulados, en los que
el documento aparente designa un precio simulado, y el contfadocumento consig
na el precio real determinado parala operación..

JURISPRUDENCIA,

L-— "La perfección del contrato de venta depende esencialmente de que el precio de la co
sa sea fijo y determinado"(G.J. N® 250, p, 1458).
2-— "En la escritura no se determinó el precio sino que se remitió al que se diese a las dos
medias acciones en la tasación general de la hacienda; por cuya razón nó puede esti
marse dicha escritura como venta actual y perfecta, sino como mero compromiso de
venta"(G'.J.N° 250, p. 1458), . . ' .
612 Art. PRECIO DE LA VENTA 881

3.— "No consta la designación del precio de la casa, por.manera que se hecha de menos
uno de los elementos más esenciales del contrato"(GJ. N° 356, p. 1431).

4.— "Habiéndose alterado el precio, sin consentimiento de las partes; la venta no pudo
perfeccionarse, por falta de los requisitos determinados en los arts. 1004.y 1012(584
.y611)delc.c.".(G.J.N°552,p. 17).
u

5.— Véase el caso N® 5 del art. 612.

ARTICULO 612.— (Determinación del precio por un tercero).

I. También las partes pueden confiar la determinación del precio a un tercero
designado en el contrato o a designarse posteriormente.
n. Si el tercero no quiere o no puéde determinar el precio, nó hay
venta.
>

Fte: Cgo. it..l473 —

■ Precd: c.c. abrg. 1012, 2)—,
Cene: c.c. 487 —

PRINCIPIO GENERAL.

"Empti fldes ac venditi sitie quantitate nulla est".= (La conipra-venta sin precio
es nula). Codex, ley 9, tít. 38, Lib. 4. .?

-«o»-

Pueden las partes dejar su determinación a un tercero, para consignarlo en

el contrato mismo o para señalarlo más tarde. El tercero, puede ser nominado
igualmente en el contrato o posteriormente. Determinado el precio por el tercero,
no puede ser impugnado por los contratantes y el contrato se considera concluido,
salvo caso de dolo contra ima de las partes o extralimitadón del tercero én las fa
cultades que se le han otorgado al efecto. Si el tercero no determina el precio, no
hay venta.:

El principio general aquí glosado, que reitera el postulado por Ulpiano (V.
el segundo principio del art. 611), tiene relación.con el parágrafo II del art.

jurisprudencia

1.—"Omitiendo la designación del precio y el nombramiento de un tercero encargado para

darle efecto, vendedor.y comprador sé remitieron al que debía resultar de la tasación"
(G.J. N° 250, p. 1458).

56
 882 PRECIO - DE LA VENTA Art. 613

2— "Permitiendo la ley dejar al.arbitrio de un tercero el precio de la venta... importa tal

estipulación la ley del contrato"(GJ.IvT 508, p. 9).

3. El contrató de compraventa queda perfeccion^ado desde.que las partes convienen en

la.cosa y en el precio, pudiendo ellas dejar,al arbitrio de un tercero ía determinación
deéste"(G.J.N°-585,p.5).
* - ,

4.— "Habiéndose librado al juicio de agrimensores la avaluación délas fincas vendidas, y

habiéndola presentado éstos, la venta quedó perfeccionada y el precio fijado irrevo
cablemente"(G.J. N° 585, p. 5). - .

■ — "Al declarar que no está perfeccionada la venta, por no haberse fijado el,precio por
los peritos designados, que murieron antes de concluir,1a tasación de la finca, objéto
de la venta, se hace correcta aplicación del art/-1012 (611 y 612) del c c"(G J N°
■ 652, p. 8). ■ .■

6.; CjOnvenido en el contrato que la fijación del precio.se hizo depender de un tercero
conforme al art. 1012(612)del c.c., por imperio del art. 725(519)del mismo código,
dicho convenio tiene fuerza de ley entre las partes contratantes" (G.J. N° 1358 p
36).

ARTICULO 613.— (Falta de determinación expresa de precio).

I. Cuando el contrato tiené por objeto cosas que el vendedor vende habitual-
mente y las partes o un tercero no han determinado el precio, se presume que
aquellas han convenido en el precio usualmente cobrado por el vendedor.
11. Cuando la venta tiene por objeto cosas con precios de bolsa p mer
cado,rigen los del lugar en que debe realizarse la entrega.
■;, Fte: Cgo. it. 1474,1) y 2) —
Conc: c.c. 466 — 520 —

PRINCIPiO GENERAL

"In emptis enim et in venditis potius id, quod actum, qum id quod dictum sit, se-
quendum est" = (En la compra-venta se ha de estar uaás a lo que sé quiso que a lo que se
dijo). Digesto, ley 6, tít. 1, Lib. 18. cit. Scaevola.

-«0»-

La regla del art., funciona-cuando no habiéndose fijado precio, éste es de-

tenninable-por las circunstancias que el precepto señala.
 SECCION V

DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

SUBSECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 614.— (Obligaciones principales del vendedor). El ven

dedor tiene, respectó al compradór, las obligaciones principales siguientes:
1)Entregarle la cosa vendida:

2) Hacerle adquirir la propiedad de la cosa o el derecho ú la adquisi

ción no ha sido efecto inmediato del contrato.

3) Responderle por la evicción y los vicios de la cosa.

Fte; Cgo.it 1476 —

Precd: c.c. abrg. 1022 — 1023 —
Conc: C.C. 522 — 608 — 616 — -624 — 625 — 629 — 762 —

La enunciación genérica de la regla del art. 614, es consecuencia ^del con

cepto qiie de la venta da el art. 584. El vendedor, como contraprestación de su de
recho a percibir, previa, simultánea o posteriormente el precio, según lo estipula
do en el contrato y la naturaleza de la clase de venta que se ha pactado, debe en
tregar la cosa y debe responder al comprador dé que su posesión pacífica no será
interrumpida por un tercero con título mejor.

JURiSPRUDENCIA - „

1.— "Siendo una de las primeras obligaciones del vendedor la entrega de la cosa vendida
y de sus accesorios, la falta de cumplimiento de ella produce la nulidad del contrato,
si así lo solicita la parte que lo cumplió"(G.J. N° 128, p. 436).

2.-^ "La excepción de aplazamiento de la entrega demandada, hasta el resultado del juicio
de partición de dicha hacienda, es infundada y no puede exonerar.de la obligación
que impone este art.(614)"(G.J. N° 376, p. 103).

3.— "El art. 1022(614) del c.c. establece coinó esencial obligación del vendedor,la de en
tregar aTcomprador la cosa vendida,Jiaciendo todas las diligencias necesarias para el
efecto'^ (G.J. N"564, p. 27).
884 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Art. 615

4.— "No habiendo cumplido el vendedor la obligación de.entregar la cosa vendida de nin
guno de los modos que estatuyen los arts. 1022 y 1026(614 y 617) del c.c. carece de
dereclio para compeler al comprador al pago del precio" (G.J. N® 638, p. 11).

5.— "El demandante está en su derecho para solicitar la entrega de la cosa vendida, en
mérito de haberse perfeccionado la venta"(G.J. N® 641, p. 11).

6.— "Estando los vendedores sujetos a la entrega al comprador, de los terrenos vendidos,
tienen acción para reivindicarlos de su actual poseedor, para cumpHr la obligación
que este art.(614)impone ai vendedor de una cosa"(G.J. N° 750, p. 16).

7.—■ "La obligación que tiene el vendedor de entregar la cosa que vende reglada por el art.
1022 (614), 1) del c.c., cuando ha sido efectuada en remate corresponde hacerla al
juez que hubo subastado el inmueble" (G.J. N^ 1233, p. 106).

8.— "I^a entrega real reclamada por el comprador, de la parte del inmueble ocupada por el
vendedor, no ha de entenderse al tenor del art. 1024 (617) del c.c., sino de acuerdo a
lo dispuesto por el art. 1023 (614,1) y 1028, segunda parte (621, II) del mismo códi
go, disposiciones estas tíltimas, que han sido conculcadas, en la especie, por los jue
ces de grado, que se ha concretado a disponer la entrega en los términos del citado
art. 1024 (617), qiie no es lo que se ha reclamado" (G.J. N° 1609, p 25).

9.— "Esta norma sustantiva del ordenamiento jurídico, obliga al vendedor a entregar al
comprador la cosa vendida y garantizarle su derecho pleno sobre el bien transferido"
• . (Lab. Jud. 1988. p. 371).

10.— "No hay infracción del art. 614 del c.c., en la causa sub lite que versa sobre el inter
dicto regulado por el art. 596 del p.c., cuyos presupuestos son distintos a los de la
disposición legal acusada como infringida" (G.J. N° 1752, p. 36).

ARTICULO 615.— (Disposiciones aplicables). La obligación del

Vendedor de hacer adquirir al comprador la propiedad de la cosa o el derecho
cuando la adquisición no ha sido efecto inmediato del contrato, se rige por
las disposiciones que regulan la venta de cosa ajena, la venta de cosa futura,
la venta con reserva de propiedad y otras que les son relativas.

Conc; C.C. 522 — 585 — 594 — 595 —

V. las anóts. a los arts. señalados en la concordancia.

 ■

m'""
W:

SUBSECCION II

DE LA ENTREGA DE LA COSA VENDIDA

ARTICULO 616— (Extensión de la obligación de entregar), l.. La.

cosa debe ser entregada en el estado que tenía en el momento de la venta.
11. Salvo acuerdo contrario la cosa debe entregarse, juntamente con
sus accesorios, pertenencias y frutos desde el día de la venta.
Fte: Cgo. it. 1477,l)yZ)—
Precd: c.c. abrg. 1033 —1034 —
Conc: c. com.814 —
c.c. 82 — 83 — 303 y s. — 614 — 618

PRINCIPIO GENERAL.

"Inprimis ipsam rempraéstare venditorem oported, id est tradere" = (Ante todo,

debe el vendedor entregar la cosa vendida; esto es, hacer tradición de ella). Digesto, ley 2,
tít. 1, Lib. 19, Cit. M.Puigamau.

-«o»-

La entrega de la cosa es el acto material, simbólico o resultante de la vo

luntad por el cual, el comprador, entra en posesión de la cosa comprada. Para el
sistema romanista de la traditío, por la entrega, eljus ad rem del comprador,se con
vierte en;ms in re.
Puede definírsela como el acto por el que se deja la.cosa vendida a disposi
ción del comprador, para que éste la reciba(Mazeaud).
Debe tenerse en cuenta para los sistemas consensúales, que lafunción de la
entrega (en la venta de cosa determinada, o sea, ya especificada), no átañe a la for
mación de la venta,sino a la ejecución de ella (Messineo).
En efecto, cabe señalar, según observa el autor anteriormente citado, que el
efecto traslativo, al cual tiende, como a su resultado fundamental y definitivo, la
venta, de acuerdo al concepto que de ella da el art. 584, se produce cuando se lo
gra entre las partes el convenio (consentimiento) sobre la identidad de la cosa y
sobre el precio, a menos que la transferencia de la propiedad sea convencional-
mente diferida y subprdináda al evento de entregar la cosa por el Vendedor y de
pagar el precio por el comprador.
886 ENTREGA DE LA COSA VENDIDA Art. 617

EL cumplimiento de la entrega es cuestión de hecho.- Significa que el objeto

vendido ha de ir a poder y posesión del comprador, es decir, que la posesión le es
conferida a éste para el pleno goce de la propiedad de la.cosa vendida, cuyo domi
nio le ha trasmitido el acto de la venta. .

La cosa ha de ser entregada tál como ella se encontraba en el momento de

convenirse la venta (art 616), quiere dedr, tal como estaba previsto en las estipu
laciones del contrato, más los frutos y sus accesorios. Si se trata de cuerpo cierto,
el vendedor no puede liberarse sino entregando la cosa convenida y no otra, así
tenga mayor valor (art. 807). Tratándose de cosas genéricas, debe entregarse las de
la calidad y cantidad estipuladas en el contrato. A falta de estipulación, se entre
gará las de calidad media (art. 304). Los frutos se deben desde el día de la venta.
Esta regla funciona cuando el precio ha sido pagado inmediatamente. Lo frecuen
te, es que cuando tal cosa no ocurre, se compensan los frutos con los intereses, sal
vo,siempre,lo que los contratantes hayan establecida en el contrato.
Los accesorios consisten en otras cosas, tratándose de inmuebles, en los
mueblefe destinados al aprovechamiento del inmueble,según se ha,anotado al tra
tar el art. 75. Tratándose de muebles, generalmente el uso determina lo que ha de
entenderse por accesorios.

JURISPRUDENCIA
1— "Según el art. 1033(616)la cosa vendida, mueble o inmueble, se entrega en el estado
que esté al tiempo de la venta y destle entonces los frutos pertenecen al comprador"
(G.J.N°581,p. 11).
2.— "B1 informe pericial revela que el estado de dicha casa no manifiesta que hubiera sido
distinto del que tuvo al tiempo de su venta ni en el de su entrega y... por lo mismo,
no están sujetas (las demandas) a la responsabilidad exigida en tal concepto"(G.J. N°
' 578, p. 14).
3.— "Para demandar el pago de alquileres, no invoca ningún contrato de arrendamiento,
sino que los exige como propietario, a quien corresponden, como frutos de la casa,
según este art.(616)(G.J. N® 592, p. 15).
4.— "En la venta de mueble la tradición operaba por sólo el consentimiento de partes, no
exonera al vendedor de la obligación de hacer realmente la entrega al poder y pose
sión del comprador"(G.J. N° 662, p. 13). ,

ARTICULO 617.-— (Entregá de títulos y documentos). El vendedor

debe también entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al
uso de la cosa o derecho vendido.

Fte; Cgo.it. 1477 3)—

'Precd: c.c. abrg. 1024 —1026-—
Conc: c.c. 618 —
617 Art. ENTREGA DEf LA :COSA VENDE)A 887

El art. regula modos de entrega especiales para inmuebles, muebles o de

rechos incorporales. La de inmuebles queda cumplida con la entrega de las llaves,
tratándose de una construcción o con la de los documentos y títulos. Se sostiene
que la extensión de la escritura pública y su inscripción en el registro correspon
diente, e^MÍufl/e a una entrega simbólica, lo cual no queda sino en esó, en un sim
bolismo. Por ejemplo, en el caso de que^ una casa vendida, que ségun el contrato
debe entregarse desocupada, cuyo ocupante locatario no quiere abandonarla. Por
eso, la entrega tiene qué consistir esencialmente en un hecho material,.por el cual
el vendedor trasmita al otro contratante los medios de disponer de la cosa, como
dueño ya de eUa.(Aubry y Rau, Baudry Lacantinerie y otros, cits. por Scaevola).

Tratándose de muebles, la cosa es más simple habida consideración de su

universalidad y traslatividad. Por lo general pueden ser materialmente tradidas,
pasando de manos del vendedor a las del comprador, o con la entrega de las lla
ves del edificio donde se encuentran.

En materia de derechos incorporales,la entrega se manifiesta en el uso que

el comprador hace con el consentimiento del vendedor; v. gr. venta de una servi
dumbre, del nombre comercial en materia mercantil, etc. En estos casos la escritu
ra pública basta para que se repute entregado el derecho incorporal, salvo los que
requieren entrega material con endoso de los títulos de pertenencia (acciones no
minativas), que se harán por la tradición real. ^

JURISPRUDENCIA

1.— "Al determinarse que aún debe entregar otros títulos anteriores, cuando los referidos
documentos Eenan el objeto y alcance, razonable de la ley, se infringe el art. 1042
(624) por estar entregada la finca vendida y no constar que el comprador se eñcuen-
■ tre inquietado en la posesión de ella"(G.J. N° 740, p. 26). . '
\

2.— "La excepción de falta de acción opuesta por el demandado se funda en la escritura
; de la que resulta que se entregó la casa con arreglo a lo dispuesto por el art. 1024
(617) del c.c."(G.J. N° 763, p. 21).

3.— **La obligación de entregar el inmueble se Uena con la entrega que se hace de las lla
ves según el árt. 1024(617) del c.c."(G.J. N° 1208, p. 32).

4.— "Estando el inmueble alquilado, al pretender que se cumpla la obligación que tiene el
vendedor, mediante la entrega del inmueble vacío, se infringe el art. 1024(617) del
c.c."(G.J. N^ 1208, p. 32).
'888 ENTREGA DE LA COSA VENDIDA Art.-618

5'— "Confonne el art. 1024 (617) del c.c. la obligación de entregar el inmueble vendido
se cumple con la expedición del título que otorga el derecho real de dominio sobre la
cosa con la facultad de reclamarla de manos de cualquier otro poseedor"(G J N°
1600. p. 21).
6.— Véase el caso N° 8 del art. 614.

ARUCULO 618.— (Entrega por simple consentimento de las par

tes). La entrega se cumple por el solo consentimiénto de las partes si en el
momento de la venta el comprador tiene ya la cosa a otro título, o el vende
dor continúa.detentándola a otro título.
Fte; Cgo.francés 1606 —
■ Precd; c.c. abrg. 1025 —
Cene; c.c. 616 — 617 —

El modo de entrega común a todas las cosas vendidas, es el simple consen

timiento de las partes. La regla del art. 618, la refiere particularmente al caso del
comprador que ya tenía en su poder la cosa al tiempo de la venta, o que el vende
dor continúe detentándola; en ambos casos, por título diverso. Ejeiñplo: deposita-,
rio que compra la cosa, o venta con reserva de usufructo. Ocurre igual cosa en ]a
venta de cosecha en pie> v. gr.

JURISPRUDENCIA-

V. el caso N® 5 del art. 521

ARTICULO 619.— (Gastos de la entrega).. Salvo acuerdo contrario

los gastos de la eptrega están a cargo del vendedor y los del traslado a cargo
del comprador.
Fte: Cgo.it. 1510,2)—
Precd: c.c. abrg. 1027 —
;Conc; c. com.844 —
c.c. 319 — 589 — 645 — 653

.Los gastos de la entrega, se resuelven frecuentemente en las propias esti

pulaciones del contrato, sobre todo si existen gastos de transporte o traslado. A
falta de estipulación rige el art. Como la regla contenida en este artículo, las de los
arts. 620 y 621 se entienden por sí mismas. Excepto respecto de la entrega de in
muebles (art, 620), que naturalmente ha de hacerse donde la cosa se encuentre.

ARTICULO 620.:— (Lugar dé la entrega). La entrega debe ser cum

plida en el lugar donde se encontraba la cosa en el momento de la venta, sal
vo acuerdo contrario.
622 Ait. ENTREGA DE LA COSA VENDIDA 889

Fte: Cgo.it. 1510 —

Precd: c.c. abrg. 1028,1)—
Conc; c.c. 310 — '

V.la anot. al art. anterior.

. articulo 621.—(Momento de la entrega), I. El vendedor debe en

tregar la cosa vendida al cumplirse el término establecido por las partes.
n. Si no se ha convenido en un término, la entrega debe efectuarse en
cuanto la reclame el comprador, a menos qué alguna circunstancia comporte
la necesidad de la fijación de un plazo cuya determinación debe pedirse al
juez en defecto de acuerdo de partes.
Fte: L. de reformas dé 28 Oct. 1890, art. 12 —
Precd: c.c. abrg. 1028/ 2)—
Conc: c. com.843 —
. c.c. 311 —

V.la anot, al art, 619.

JURISPRUDENCIA. '

V. el caso N° 8 del art. 614. . ^

ARTICULO 622.— (Incumplimiento de la obligación de entregar).

Si el vendedor no entrega la cosa al vencimiento del término, el comprador
puede pedir la resolución de la venta o la entrega dé la cosa así como el re
sarcimiento del daño.

Fte: Cgo.francés 1610 —1611 —

Precd; c.c. abrg. 1029 —1030 —^
Conc: c. com. 845 —
c.c. 533 — 568 — 639

Para ef caso de incumplimiento del vendedor, el art. establece la sanción

en concordancia con lo dispuesto por el art. 568, común en los contratos sinalag
máticos. El comprador puede pedir la entrega de la cosa o la resolución del con
trato, así como él resarcimiento de los dañosi Ha de tenerse en cuenta si el incum
plimiento en lá entrega deriva de hechos independientes de la actuación del ven
dedor (arts. 379 y s. y 577), o de actos imputables al vendedor, caso en el cual se
aplica la regla en examen. Si se ha pactado sanciones convencionales (cláusula pe
nal, art. 532),se estará a lo pactado por las partes.
 ENTREGA DE LA COSA VENDIDA Art. 623
t

JURISPRUDENCIA
1. El comprador en uso del derecho alternativo que le franquean los arts. 775 y 1029
(568 y 622)pide la ejecución del.contrato sin que su negativa a la entrega de fraccio
nes pueda considerarse contra lo dispuesto en ellos"(GJ. 304,p. 2014).
2.— El contrato celebrado entre el demandante y los demandados... puede extinguirse
mediante el recurso establecido por este art. (622), quedando entretanto vinculada la
suma que se dio pon precio anticipado, a los resultados de la acción respectiva" (G.J.
N° 609, p. 4).

3. Este art.(622)en su.sentido propio, no determina procedimiento alguno para el caso

en que el comprador opte por el segundo extremo de disyuntiva que establece, que
dando, por lo mismo,expedita la vía ejecutiva..."(G.J. N°661, p. 18).
4. En los contratos bilaterales es siempre impKcita la condición resolutiva y la facultad
que por eUa confieren los arts. 775 y 1029(568 y 622), para que pueda pedirse la eje-
,cución del convenio cuando es posible, o la* nulidad con daños e intereses" (G.J. N°
746, p. 10).

5.— El vendedor y, en su caso, sus herederos, quedan obligados al pago de los daños si
para el adquirente resulta algún daño de la falta de entrega y, en.la especie, al resol
verse así, se ha dado correcta aplicación a los arts. 1022 y 1030 (614 y 622) del c c"
(G.J.N''1232, p. 143).

6.— 'Habiendo faltado los vendedores al compromiso de entregar la casa a los dos meses
de la fecha de la transferencia, deben resarcir los daños, perjuicios y frutos"(G.J. N°
1598, p. 52).

■ ^ ARTICULO 623.— (Negativa legítima de entrega). I. El vendedor no

está obligado a entregar la cosa si el comprador, sin tener un plazo, no le ha
pagado el precio.

n. Si después de la venta se establece que el comprador es insolvente,

el vendedor, que está en peligro de perder el precio, tampoco estará obligado
a la entrega aun cuando hubiera concedido plazo para el pago, excepto si el
comprador da fianza para pagar al vencimiento del plazo.
Fte:.Cgo.francés 1612 — 1613 —
Precd: c.c. abrg. 1031 —1032—
Conc: c.c. 31,5 — 573 — 576 — 611 —
623 Art. ENTREGA'DE LA COSA VENDIDA 891
La regla del art. 623, común en.todas las legislaciones, prevé dos situa
ciones. La venta puede haberse efectuado con precio de presente (al contado)o
con precio aplazado. En el primer supuesto, el vendedor está facultado a rete
ner la cosa y negar la entrega si el comprador no le satisface el precio. En la se
gunda hipótesis, si antes de la.entrega de la cosa el comprador deviene insol
vente, puede justificadamente el vendedor negarse a la entrega, a menos que
sea suficientemente afianzado por el comprador sobre el pago en el plazo con
venido. En las ventas de muebles a plazos, éstas se perfeccionan cuando el com
prador satisface, en el momento de la entrega o puesta a,su disposición del ob
jeto vendido, el desembolso inicial. Estás ventas se hacen con lo qué el Código
llama reserva de dominio, examinada con el art. 585 y que, en realidad/ha de en
tenderse como ima trasmisión de la propiedad hecha bajo condición suspensiva
del pago total del precio de la venta y que el vendedor tiene derecho a rescindir
el contrato si el comprador se constituye en mora, según el exacto sistema del
Cgo. alemán (art. 455)(*):

JURISPRUDENCIA

I "La facultad concedida por los arts. 1031 y 1032'(623) al vendedor para suspender la
entrega de la cosa vendida, si el comprador no satisface el precio, o inspira descon
fianza, de manera que haya riesgo inminenté de'perderlo, no puede ser invocada (en
la especie) puesto que el oro vendido fue ya entregado y, además convino ¿n recibir
las alhajas dadas en garantía"(GJ. N° 566, p. 29).

2. "Al no hallarse cancelado el valor del inmueble, cuya entrega se solicita, por la vía
ejecutiva, se declara que aún no procede la acción intentada, cumpliendo con la pres
cripción de este art.(623)"(G.J. N° 673, p. 45).

3^ «La falta de pago no motiva de pleno derecho la rescisión d^l contrato (compraventa),
sino que es necesario que preceda requerimiento judicial y se incurra en mora"(G.J.
N° 1267, p. 16).

"Como no se perfeccionó la venta por falta de pago de la totalidad del precio, por lo
que no se llegó a extender el Carnet dé propiedad del vehículo en favor del compra
dor, no se ha infringido el art. 134 del Cgo. de Tránsito, el cual sólo dispone que el
registro es la inscripción oficiahy obligatoria de los datos acerca de las personas y de

(*) V.en el Código de Comercio concordado y anotado, del autor,la anot. .al art. 839.
 892 EVICCION Y VICIOS DE LA COSA Art,624
los vehículos para fines de identificación, responsabilidad y estadística, que no impli
ca un derecho de propiedad perfecto (*)"(A.S. N"8 de 13 — I — 81; S.C, D,.inéd.).
5.— Si bien ambas partes (vendedor y comprador) resultan acreedores y deudores- los

SUBSECCION m

DE LA RESPONSABILIDAD POR LA EVICCIÓN

Y POR LOS VICIOS DE LA CÓSA: ;
^TICULO 624.— (Responsabilidad legal). 1. La responsaWlidad
del vendedor por la eyiceión y por los vicios de la cosa üene lugar aunque no
se la naya expresado en el contrato.
k ■■
II. Las partes pueden, sin embargo, aumentar, disminuir o suprimir
esta responsabilidad conforme a disposiciones contenidas en la subsección
presente.

Fíe; Cgo.francés 1626 —1627 —

Precd: c.c abrg. 1042 — 1043 —1044 —
Cene: c. com.849 —
ce. 307 — 614 — 627 — 631 652 — 677 — 695 — 954 — 1271 —
PRINCIPIO GENERAL

•..¿JSzsssr" ■ <«-«■«i*'
-«o»-

^
M saneamiento de la evicaon y de los vicios
previamente, de lasecdón
que esta cosa conjuntamente,
si bien pudo serhubiera te
destinada
nido por lo menos una presentación ordenada si no. se hubiese mezclado dis-
posiaones de una y otra figura indistintamente. En efecto, tras ocuparse de la
observar la decisión contenida en el A.S. que registra este caso, en cuanto al
fondo de la cuestión, ha de advertrse que su inteipretación del art. 134 del Cgo. de Tránsito
s impropia y bmtada,. porque el registro de las personas (art. 135, inc. c y d) y el de los
chn d A y sus mutaciones, respectivamente.
cho de propiedad explícitamente al registro de propietarios y del dere-
624 Art. EVICCION Y VICIOS DE LA COSA
M•
893
evicdón en los arts. 624 al 628, en el 629 se trata de los.vicios, p^a volver a ocu
parse en el art. 630 otra vez de la evicdón y luego continuar,en las disposiciones
simientes con la cuestión de los vicios. El orden, como concordancia de la buena
diposidón(en el sentido de ordenada colocación)de las reglas entre si, parece ser
la condición inexcusable de toda buena legisladón.

Luego, ha de advertirse el particular cuidado del Código en evitar en esta

subsecdón, la palabra saneamiento que, en la materia, tiene el peso secular de la
tradidón. Para el caso,la acepdón gramatical y corriente del termino saneamiento,
corresponde con toda precisión a la jurídica: se llama sanear al acto de repar^ y
remediar alguna cosa (Scaevola). El término responsabilidad usado por el Codigo,
que genéricamente puede tener alguna cabida aquí, es más aplicable espeaficamente
a otras situaciones u otras figuras jurídicas. Saneamiento para la mstihicion en
examen, es término
Código suizo usado
lo emplea; por casi
también todas las legisladones
el portugués en el sentido hispanoamencanas.
de subsanar. El

Formulada la inevitable observadón previá precedente cabe entrar en ma

teria, precisando la nodón del instituto a que se refiere este art.
Evicdón, es —dice Capitant— la pérdida de un derecho sobre una cosa
por el hecho de un tercero, a quien se reconoce sobre la misma cosa un derecho
que aniquila al primero. ?
No basta al vendedor entregar la cosa al comprador. Debe además asegu
rar su pacífica posesión. De nada importaría la entrega, si un tercero, degan o
mejor derecho o título, se la disputara legalmente al comprador.El vendedor tiene
que ser Uamado a defender el derecho qUe ha trasmitido porque, si e^dentemente
era propietario de la cosa, nadie mejor que él para repeler la acaon del tercero, si
no lo era, no podía trasnütir un derecho que no tenía y, consiguientemente, debe
reparación al comprador.Resumiendo,el saneamiento es el complemento necesario
de la entrega, tanto en lo que se refiere a la propiedad plena y sus desmembracio
nes(evicdón), como a las cualidades intrínsecas de la cosa (víaos) objeto del con-
trato (Dalloz, cit. de Scaevola).

No es una institución exclusiva de la compraventa.Es un acaderite natural

de todas las trasmisiones de dominio a títuio oneroso. Por eso, muchas legislaao-
nes la reglamentan —sobre todo en lo tocante a la evicción— en la parte general
de las obligaciones o de los contratos. Su presenda en esta parte no tiene otra ex
plicación que la costumbre de los tratadistas y la tradidón de muchos cuerpos le-
gales. ■
 894 EVICCION Y VICIOS , DE LÁ COSA Art. 624

El propio Código, como cualquier otro cuerpo de leyes similar, da la con

firmación del precedente aserto.
En materia de donación (art. 677, caso 3), el donante queda obligado al sa
neamiento de la evicción, cuando la donación fuere remimeratoila, hasta la concu
rrencia del gravamen.
En la partidón de herencia (art. 1272), se declara que, por regla general, los
coherederos están recíprocamente obligados al saneamiento de la evicción que al
guno de ellos sufra, proporcionalmente al respectivo haber hereditario de cada
uno, proporcionalidad que, además,se aplicará para la distribución de la.parte del
que resultare insolvente.
En la trasmisión de créditos (art. 392), la garantía de que el cedente es el
propietario del crédito, es una de saneamiento.
En la permuta (art. 652), el permutante que pierde por evicción la cosa re
cibida, podrá optar entre recuperar la que dio en cambio o reclamar el valor y la
correspondiente indemnización.
En el arrendamiento, el art. 695 da las reglas para sanear la evicción en fa
vor del arrendatario.

En el contrato de sociedad (art. 762), debe sanearse la evicción de la cosa

que se aporta a la sociedad, o del crédito cuando el deudor resulta insolvente

Tratándose del contrato de fianza (art. 941), la evicción.de la cosa que

acepta voluntariamente el acreedor, en pago de su crédito no modifica la libera
ción del fiador,respecto de la obligación del deudor.
El Proyecto del Dr. Toro (inspirado segiiramente en el Cgo..^gentino),
consigna el smearmento por evicción y vicios de la cosa, en título especial, al final
de los contratos nominados, como parte —cual ellos— del Libro relativo a los de
rechos derivados de las relaciones civiles (Obligaciones y Contratos), en los arts.
4433 y s. Luego de ocuparse en el Cap. primero de las reglas genérales sobré la
évicción, trata separadamente,en capítulos particulares, de la evicción entre cohe
rederos y copartícipes (copropietarios); en el contrato de sociedad; en el contrato
de venta; en el contrato de cambio (permuta); en las donaciones y, finalmente, en
los contratos innominados. En el último capítulo (8) de este Título (17) regula el.
saneamiento por los vicios ocultos.
Confirma esto, además de la relación hecha supra de los contratos en los
que las reglas de la evicción se aplican, la afirmación de que no es una institución
exclusiva de la compraventa y qüe su ubicación propia, estaba entre las reglas de
la teoría general de los contratos comprendidas en el Título I, Parte Segunda de
este Libro Tercero.
 624 Art. ^ EVICCION Y VICIOS DE LA COSA 895

La insegioridad en el tecnicismo ha hecho, en la doctrina y en no pocas le

gislaciones, lugar a la confusión corriente entre garantía de evicción y saneamien
to, haciéndolas equivalentes o refiriéndose indistintamente a la institución con
una u otra de dichas expresiones, cuando ellas son tan distintas como la causa y el
'efecto (Scaevola). Desde luego la palabra garantía (copiado en el Cgo. abrg. del
fr^cés), como obligación del vendedor, en este caso no corresponde a la idea es
pecífica de que ella tiene el tecnicismo jurídico. Puede esto haber influido para
que el Código proscriba el uso,en el caso en examen,de las palabras garantía y sa
neamiento,lo que importa, por otro lado, una solución caprichosa.
El término típico y castizo, gráfico, claro y propio, para distinguir la insti
tución es el de saneamiento (Scaevola), én las dos hipótesis que reglamenta la sub-
secdón: no menos se hacen sanas las cosas cuando se suprimen o corrigen los vi-
dos de que adolecen, que cuando se afirma y asegma su propiedad, puesta en tela
de juicio. A esto se referían las Partidas al hablar defazer sanas las cosas.
Procurando algún orden más sistemático que el de las reglas de la subsecr
dón, ha de empezarse por considerar en la evicción, dos posibilidades; el hecho
propio del vendedor y el hecho de terceros.
El ait 628(A),formula de modo indirecto,la regla de que el vendedor éstá
obligado a abstenerse de todo acto que pueda producir tma perturbadón material
ó jurídica al derecho de propiedad que ha trasmitido al comprador. Si se hubiera
pactado la.dispensa de sanear la evicdón en favor del vendedor, como aqtoriza él
párrafoI del artículo (repetición innecesaria del parf. 11 del art, 624, por lo demás),
ella no podrá incluir, bajo pena de nulidad,la de los hechos propios del vendedor.
No hay definición alguna de estos actos. Es una. cuestión de hecho que deberá ser
apreciada por el juez (Planiol y Ripert); por ejemplo :cuando el vendedor ven
de por segimda vez la cosa, o cuando pretende reivindicar la cosa vendida
alegando algún derecho subsidiario, adquirido sobre la cosa después de la venta
(Mazeaud):

El vendedor,no está obligado solamente a abstenerse de todo hecho perso

nal que perturbe la pacífica posesión del comprador, sino, además, al saneamiento
de toda causa de perturbación de derecho proveniente de terceros, aun cuando no
se haya estipulado exprescuriente esta obligación en el contrato (art .624,1).
Las perturbaciones de hecho de terceros, aimqué produjeren la despose
sión del comprador, no son objeto.de esta obligación y aquél tiene a mano los re
cursos legales correspondientes para defenderse.
Las perturbaciones de derecho provenientes de terceros, pueden consistir
en.la alegación de éstos de algún título sobre la cosa vendida: propiedad, servi-.
 896 . EVICCION Y VICIOS DE-LA COSA Art. 624

dumbre, gravámenes. Debe ser actual la perturbación (Baudry Lacantinerie, Pla-

niol y Ripert, etc.), para reclamar la obligación de saneamiento, esto es, que la per
turbación se manifieste. Para algimas legislaciones, basta con que la perturbación
pueda ser eventual(Cgo. alemán, art. 440).
Se hace consistir el fundamento del saneamiento por evicdón,en la no con
seguidafinalidad (causa) de la compraventa, por parte del comprador, esto es, en la
falta de adquisición de la titularidad del dominio, por efecto del incumplimiento
del vendedor, con referencia al sinalagma funcional, (Messineo). Más brevemente,
otros autores(Mazeaud),consideran fundamento de este instituto el incumplimien
to de la obligación del vendedor dentro de las reglas generales de la resolución de
los contratos.

No hay mucho que añadir, a las reglas de la subsección respecto de la vali- ■

dez de las cláusulas modificatorias de la obligación de saneamiento. Ellas están
admitidas. Pueden aumentar, disminuir o excluir la obligación del vendedor. Tie
nen plena eficacia, excepto —se ha dicho ya— respecto de los.hechos propios del
vendedor.

Para concluir esta parte de la subsección en examen, resta de.cir que habría
estado mucho mejor copiar, con las correcciones debidas, el capítulo pertinente
del Código abrogado, antes que el italiano, para alcanzar un tratamiento legislati
vo propio en la materia.
JURISPRUDENCIA

1.— "El haber conocido que las tierras fueron aiites de comunidad no implica conocimien
to de que compraba cosa ajena, ni que la compraba a su cuenta y riesgo, para poder
deducir la renuncia al (saneamiento), por cuanto esas tierras como las demás que sa
lieron de las comunidades enajenadas en pública subasta tenían'libre circulación"
(G.J.Ñ°437.p.668).
;2.—■ "El Vendedor no fue relevado .del saneamiento conforme al art. 1044 (624, U) y por lo
mismo quedó sujeto a la responsabilidad que le impone el art. 1043 (624 I.y 625)"
\ - (G.J.N°440,.p. 691).
3.— "(La obligación) de mantener al comprador en pacífica posesión de la cosa vendida,
puede erigirse legalmente toda vez que ocurra alguna perturbación" (G.J. N° 457, p.
850). ■ .
4.— "La obligación inherente-al contrato de venta prevista por este art. no tiene otro obje-
. to que el de (asegurar) al comprador la posesióri de la cosa adquirida contra toda ac
ción que desconoce el título en que se funda la venta" (G.J. N® 526, p. 13).
5.— "Este art. al establecer la obligación dé todo vendedor de (sanear la evicción) de la
cosa vendida, no hace distinción entre el Estado que vende y los particulares que ce
lebran el contrato de compraventa" (G.J. N° 740, p. 7). , .
624 . Art, EVICCION Y VICIOS DE- LA COSA , 897

6 _ "El comprador puede exigir esta garantía ante la amenaza o el temor de ser perturba-
do en la posesión pacífica, aun cuando dicha perturbación no se halle consumada"
(GJ. NM225. p. 8).

7. "El vendedor que se ha reservado el usufructo de la cosa vendida, por cuya razón no
ha entregado és'ta, debe ejercitar voluntariamente y sin necesidad de ser requerido al
efecto por el comprador las acciones que estime convenientes y que sean necesarias ■
para la conservación íntegra y pacífica del bien vendido y, en la especie, al disponerlo
así el inferior ha dado correcta aplicación al art. 1042(624) del c.c."(GJ. N° 1239, p..
. 3C^-
8.— "La obligación de garantizar la pacífica posesión del derecho por parte del compra-
. dor, que establecen para el vendedor los arts. 1042 y 1043(624) del c.c., no se extien
de sino a los casos en que aquél reclanla el saneamiento de la evicción en la gestión
previa exigidá por el árt. 149 (75) del p.c., por lo cual la tercería de dominio exclu-
yente intentada por la vendedora, en la especie, es improcedente porque carece de
personería legal ya que en moineñto alguno fue citada ni requerida por el comprador"
(G.J. 1289, p. 34);

En el mismo sentido (G.J. N° 1290, p. 30).

9.— "Si el comprador.no cumple con la obligación de pagar el total del precio, k vende
dor no está obligado a sanear evicción alguna, una vez que conserva privüegio sobre
la parte del valor de la cosa vendida, por más que ésta pase a tercera mano"(G.J. N°
1338, p. 9). ■

10 — "Según los arts. 1043 y 1045 (624 y 628) del c.c., aunque en el contrato no se esti
pule explícitamente, todo vendedor está obligado por derecho a sanear la evicción en
todo o en parte del objeto vendido, siendo además, y en cualqtuer caso, responsable
- -de todo-lo que resulte de un hecho que le-sea personal" (G.J. N° 1588, p. 124).'

ll.J— "El art. 1050 del c.c. (abrg. y con equivalente en el inc. lU del art. 596 del vigente),
al regular las obligaciones del vendedor (en caso de evicción) obliga a éste a abonar
al comprador, o hacerle abonar con quien le vence (en la evicción) por todos los ade
lantos o mejoras útiles que hubiere hecho en la cosa y, si hubiera actuado de mala fe,
por todos los gastos que hubiere realizado el comprador según dispone el art. 1051
del mismo Código (abrg., con igual equivalente que el.señalado-para el art. 1050)"
(G.J. N° 1588, p. 125).

57
 898 EVICCION Y VICIOS DE LA COSA Art. 625

12.— "El derecho de pedir la citación de evicción(*) y demandar el saneamiento resultan

tes de los arts 1043 y 1057(624 y 629) del c.c. no sólo procede en el tiempo señala
do por el art. 149(75) del p.c., sino también directamente, cual se desprende del art.
1063(635) del mismo c.c.(**)"(G.J:N° 1598, p. 52).

13.— "La garantía de evicción es la obligación que tiene el vendedor de asegurar al com
prador la pacífica posesión de la cosa vendida, responsabiüzándóse en caso de des
poseimiento judicial, siendo condición necesaria que la perturbación sea de derecho
(G.J.N°1615, p.141).

14.— "Los efectos de la garantía de evicción para el vendedor consisten, de una parte, en
^ ' defender al comprador contra la perturbación de tercero haciendo cesar la causa y,
de otro lado,indemnizarle para el caso,que la perturbación no haya podido impedir
se o ella esté ya consumada"(GJ. N° 1615, p. 141).

15.— "En nuestro régimen legal, la evicción es un instituto de derecho civil y su ejercicio
tiene lugar cuando se priva al comprador de todo o de parte de la cosa comprada, y
el vendedor se halla obligado a eviccionar aunque nada se haya expresado sobre el
particular en el contrató: ese es el espíritu del art. 624 del c.c."(***)(G.J. N° 1747,
p. 168).

16.— Véase el caso N° 2 del art. 617.

ARTICULO 625.— (Evicción total), L Cuando el comprador sufre la

evicción total de la cosa por efecto de derechos que tem'a un tercero, sobre
ella, el vendedor queda obligadó a resarcirle del daño en la forma señalada
por el artículo 596.

n. El vendedor debe además reembolsar al comprador los frutos que

ha sido obligado a devolver al tercero, así como los gastos que ha hecho en
el juicio de responsabilidad por la evicción y las costas paghdas al actor.

(*) La locución pedir la citación de evicción, que el nuevo p.c. emplea con más propiedad
terminológica, ha servido para que este A.S. corrija un vicio de expresión común en la ju
risprudencia con la frase llamar a la evicción.
(**) El A.S. incurre en evidente confusión al tratar conjuntamente dos cuestiones diversas: el
plazo para citar de evicción y el plazo para pedir el saneamiento de los vicios.
(***)Este A.S. deforma inconsideradamente la noción del instituto y la formulación del art. No
es instituto jurídico la evicción, sino la responsabilidad de sanearla atribuida al vendedor
cuando ella ocurre y el vendedor no está obligado a eviccionar sino a.sanearla. Véase los
principios generales de este art. y del siguiente:
625 Art. EVICCION Y VICIOS DE LA COSA 899

Fte: Cgo. it. 1483 — ■ ^ t .

Precd: c.c. abrg. 1047 —
Conc: C.C. 307 — 596 — 614 — 626 — 634 —1272 —1480 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Sive tota res evincatur, sive pars, habet regressum emtor in venditorem" = (Si la
cosa es objeto de evicción, ya en su totalidad, ya en parte, el comprador tiene la repetición
contra el vendedor). Ulpiano. Digesto,ley 1, tit 2, Lib. 21.

"Evicta re, ex emtp actio, non ad pretium duntaxat recipendium, sed ad id, quod
interest, compétit" = (Hecha evicción de la cosa, la acción de compra compete, no sola
mente para recibir el precio, sino también lo que importa). Paulo. Digesto, ley 70, tít. 2,
Lib. 21.

-«0»-

La evicción puede ser total (art. 625) o parcial (art. 626). Es total, cuando la
evicción supone la privación de la cosa en su integridad, como en los casos de uña
reivindicación de dominio, por alguien que tiene mejor derecho sobre la cosa o la
ejecución de un acreedor hipotecario. Es parcial, cuando solamente afecta a
tma parte de la cosa, como la porción de tma cosa indivisa, vendida totalinente
por xm tercero a la que no tenía derecho, pérdida.de una servidumbre activa'cuya,
existencia estaba afirmada en el contrato, etc. La acción de saneamiento procederá,
cuando la porción haya sido determinante del consentimiento del comprador (art.
597).

El descubrimiento de ima carga o gravamen oculto, no declarados por el

vendedor (servidumbres pasivas que gravan las cosas, arrendamiento o prórroga
de éste), es causa de la acción de saneamiento, segtin todas las legislaciones y lo
era según el art. 1043 del Cgo. abrg. El Código ha presdndidó, por razones desco
nocidas, del art. 1489 del Cgo.italiano, que se refiere al caso.

De acuerdo a las reglas del Cgo. abrg. y a las enseñanzas de los tratadistas
(Planiol y Ripert),.conforman la evicción tres condiciones: a) perturbación resul
tante de un derecho alegádo judicialmente por im tercero; b) el derecho judicial
mente alegado que causa la perturbación, debe ser anterior a la venta. Estas
condiciones son comunes a las. tres formas de evicción señaladas supra (total,
parcial y cargas ocultas). La tercera; c) se refiere a la tercera categoría; ha de tra
tarse de cargas desconocidas por el comprador, al tiempo de la celebración del
contrato.
 900 EVICCION Y VICIOS DE. LA COSA Art. 627

JURISPRUDENCIA

1 — "Ninguno de dichos contratos exonera expresa ni implícitamente la obligación de sa

near para haber quedado (el vendedor) exento de la obligación que contrajo confor
me al art. 1047(625) del c.c."(G.J. N° 314, p. 2096.
2.— "Aunque estén retenidas las tierras por personas extrañas al comprador, no se ha re
clamado judicialmente la restitución ni consta haberse promovido pleito sobre los
derechos del adquirente para dar mérito (al saneamiento)" (G.J. N" 783, p. 60).
3.— "Probada la demanda de evicción, los vendedores responden de ella con sujeción a la
ley"(G;J.N^1282,p.67)..
4.— Véase los casos Nos. 1 del art. 596; 2 y 13 del art. 624; 10 del art. 627.

ARTICULO 626.— (Evicción parcial). Si el comprador sufre evic-

cióíi sólo parcial, se observará lo dispuesto en el art. 597 así como en el se-
gündo¿parágrafo del artículo anterior.
Fte: Cgo. it. 1484 —
Precd: c.c. abrg. 1052 —1053 —
Cene; c.c. 597 — 625 —1480 —

■ Comprendido en la anot. al art. anterior. .

• * . ✓

En caso de evicción parcial y descubrimiento de cargas no declaradas, ha

brá que atenerse a la regla del art. 597(venta de cosa parcialmente ajena, delito se-
•giin el art. 337 del c.p.). Sé omite las reglas de la legislación comparada similares a
las que Sobre la materia contenía el Cgo. abrg., porque resultan inútiles con la re-'
glamentación actual.
ARTICULO 627.— (Llamamiento al vendedor). I. El comprador de-,
mandado por el tercero debe pedir dentro del término establecido por el Có
digo de Procedimiento Civil para contestar a la demanda, se llame en la cau
sa al vendedor.

n. El comprador que omite el llamamiento y es vencido en el juicio

por el tercero en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no
puede responsabilizar por la evicción al vendedor si éste prueba que existían
razones para obtener el rechazo de la demanda.
Fté: Cgo.it. 1485 —
Precd: c.c. abrg. 1056 —
Conc: p.c. 75 — 76 — 77 — 78
C.C. -624 — • " -
627 Art. EVICCION Y VICIOS DE LA COSA . 901

La regla del art., por la cual el comprador,está obligado a Uamar al vende

dor al juicio para que oponga la defensa converúente a la evicción judicialmente
entablada, tiene una antigua tradición. A la notificación del vendedor para este
fin,se llamaba en el Dereciio romano litem denuntiare, auctorem laudare: juicio cita
do, vendedor llamado. Si el comprador,falta a esta exigencia de la ley, para salva
guardar sus derechos, ha de suponerse que quiere cargar con las consecuencias
del pleito sin importarle la cooperación del vendedor, quien podrá liberarse de la
obligación del Saneamiento, si demuestra la falta de citación al juicio y que tenía
razones suficientes para enervar la evicción.

JURISPRUDENCIA

1.— "Si bien las vendedoras se obligaron expresamente al (saneamiento) del inmueble
enajenado, no fueron citadas de evicción en el mencionado juicio ni intervinieron en
él"(G.J. N° 617, p. 8).

2.— "Del contexto de este art. y del 149 (336, 5) del p.c. se deduce que el derecho del
comprador se limita a hacer citar de evicción a su vendedor sin perjuicio de qúe éste
pueda; a su vez,llamar al suyo"(G.J. N° 668, p. 29).

3.— "No habiendo intervenido las garantes de evicción en el juicio, se hallan Qas obliga
das al saneamiento)fuera de las responsabilidades que emanan de dicho juicio"(G.J,
N°675,p.32).
. í

4.— "La excepción de hacer citar al garante de evicción comprendida en el art. 80(336,5)
. del p.c. (se refiere) al ejercicio de un derecho cual es el (saneamiento) que el vende
dor debe al comprador para la pacífica posesión de la cosa vendida"(G.J. N° 684, p.

5.— "Al rechazar (la citación de evicción) se viola la ley, prejuzgando sobre lo principal y
privando al demandado.del derecho que tiene de hacer citar (al vendedor)"(G.J. N®
731. P-17).

6.— "X estaba libre de la obligación de (sanear la evicción) por no haber sido llamado pa
ra ello en el juicio con Z"(G.J. N° 743, p. 23).

7.— "Corresponde al demandado pedir que se cite de evicción (y no al) demandante que
no pudo solicitar dicha citación"(G.J. Ñ° 762, p. 33).
8.— "La ley obliga al vendedor a garantizar la posesión natural e indemnizar los vicios
ocultos de la cosa transferida; mas, esto procede en el entendido de que haya requeri
miento expreso del comprador al efecto, promovido en la forma y en los plazos que
señala la misma ley"(G.J. N° 1349, p. 20).
902 EVICCION Y VICIOS DE LA COSA Art. 628

9.—■ "Corresponde aX demandado la facultad de llamar por causa de evicción al vendedor

de quien emana su derecho, de acuerdo al art. 1056 (627) del c.c." (G.J. N® 1590, p.
34). ,. ■

10.— "Si el citado de evicción cree impertinente la citación, lio está obligado a oponerse y
le basta no comparecer, sin que quepa aplicarle ninguna sanción, porque la citación
de evicción no es una demanda contra el citado, sino un aviso que se le formula en
tiempo y con los resultados legales para que, si desea, tome intervención en la cau
sa, intervención qüe siendo facultativa no importa que sea competido a comparecer,
menos que se le declare en rebeldía; mas, si no asume la defensa del bien que trans
firió, se hace responsable.de la evicción y tiene que sufrir la correspondiente acción
regresiva; todo conforme a la interpretación combinada de los arts. 1047 y 1056
(625 y 627) del c.c. y 80, 117 y 149 (336, 5), (327 y 75) del p.c." (G.J. N° 1598, p.
93).

11-— "Según el art. 1056 (627) del c.c. la obligación del vendedor de amparar al compra
dor en la posesión de la cosa vendida, sólo procede en las acciones en que éste és
demandado y no, como ocurre en el caso de autos, en que el derecho no ha sido des
conocido, no siendo suficiente el simple temor ante la existencia de actos de hecho-
ejercidos por un tercero" (G.J. N° 1608, p. 59).

12.— "Para que proceda (el llamamiento del vendedor) es menester que haya entablada
una demanda judicial mediante la- cual el tercero ejerza alguna acción real contra la
cosa" (G.J. NM608, p. 59).

13.— "La intervención del garante de. evicción en la causa no es obligatoria, sino facultati
va y su falta de concurrencia al proceso no autoriza declararle rebelde, de lo que re
sulta que la falta de contestación del citado de evicción no acarrea la nulidad de au
tos" (G.J. N° 1611, p. 63).

14— V. los casos Nos. 6 y 8 del art. 624.

ARTICULO 628.— (Modificación convencional de la responsabili

dad). 1. Los contratantes pueden agravar, disminuir o. excluir la responsabili
dad del vendedor. *
i

n. Aun cuando se pacte la exclusión de responsabifidad el vendedor

está siempre sujeto a la responsabilidad por un hecho propio. Es nulo todo
pacto contrario.
Fte: Cgo. it. 1487 —
Precd: c.c. abrg. 1045 —
Cene: C.C. 350 — 392 — 454 — 507 — .
629 Art. EVICCION Y VICIOS DE LA COSA 903

Comprendido en la anot. al art. 624, cuyo parágrafo 11 está repetido en el

parágrafo I de este art., debido seguramente a las diversas fuentes de las dos dis
posiciones, al adoptar las cuales no se ha reparado en la duplicación innecesaria
de normas.

*
JURISPRUDENCIA

V. el caso N° 10 del art. 624.

ARTICULO 629.— (Responsabilidad por los vicios de la cosa). I. El

vendedor es responsable ante el comprador por los vicios que hacen la cosa
vendida impropia para el-uso a que está destinada o que disminuyen su valor.
n. Es nulo el pacto que excluye o limita la responsabilidad del vende-
■ dor cuando éste oculta de mala fe los vicios al comprador.

Fte: Cgo.it. 1490 —

Precd: c.c. ábrg. 1057 —
Conc: c.c. 307 — 350 — 614 — 632 — 678 — 697 — 698 — -741 —
954 — 1481 —

PRINCIPIOS GENERALES .

"Vitium reí venditae, post contractum superveniens, non parit causam evic-
tionis" = (El vicio de la cosa vendida, que sobreviene después del contrato, no (fa lugar a
(responsabilidad de evicción). M.Puigamau.
"Vitia aperta non praestatur" -(No se responde por vicios manifiestos). M.Pui
gamau.

-«0»-

V.la anot. al art. 624.

Esté art. y los arts. 631 y s. hasta el 635 inclusive, regulan la materia relati
va al saneamiento dé los vicios ocultos, que también se dicen redhíbitorios, porque
redhibir es hacer que el vendedor tengUide nuevo lo que hubiere tenido (Ulpiano, cit. de
Scaevola).

El sanearhiento de los efectos ocultos, reposa sobre el principio de la buena

fe. El comprador, cree comprar una cosa apta para producirle las utilidades en
consideración dé las cuales sé fija el precio. Si resulta con defectos qué no permi
ten obtener,tales utilidades, el precio no resulta legítimamente adquirido por el
vendedor(Baudry Lacantinerie, cit. por Scaevola). ■ .
.'rhé

"m-"
^ 904 . EVICCION Y ViqOS DE LA COSA Art. 629
Algunos autores, encueittran semejanza a esta figura jurídica con la del
error en la sustancia (art. 745, 1). Otros la diferencian precisamente para evitar
corífusiones: el error en la sustancia, se refiere a las cualidades constitiítivas de la
cosa, de modo que el comprador no compra la cosa que cree comprar. Contraria
mente, en el caso de los vicios ocultos, el comprador compra exactamente la cosa
que quiere adquirir, pero ésta se halla viciada por defectos no visibles que la ha
cen impropia para los usos a los que él destinaba y que le habrían impedido com
prarla si los hubiese conocido,(art. 629).
\ ' ' '

Se considera no ser ocultos los vicios o defectos que el comprador pudo o

debió advertir al tiempo de la compraventa o por estar a la simple vista de cual
quiera, o a la más avisada de un.especialista (art, 631). El comprador que conozca
su impericia, debe acudir a las personas competentes, para no perder el derecho al
saneamiento por su negligencia, por ejemplo, en la adquisición de un inmueble en
la qüe el comprador no nota rm vicio que el arquitecto podría descubrir inmedia-
tament^. Resulta además indispensable, para que proceda el saneamiento.que, so-
bre tratarse de defectos ocultos, no manifestados á los ojos del competente o del
incompetente, sea de tal naturaleza que deba inducir a la no celebración del con
trato.

De lo dicho, puede ya determinarse los caracteres que debe reunir el vicio

. redhibitorio p^a que proceda el saneamiento: a) debe tener cierta índole y grave-
. dad (art. 629); b) ha de ser oculto (art. 631) c) ha de ser anterior a la venta (art.
631); d) ha de ser.ignorado por el comprador al momento de la venta (art. 631).
Cualquiera cláusula del contrato que exima al vendedor del saneamiento •
de los vicios de la cosa vendida, es válida y surte efectos entre las partes, en tanto
en cuanto no haya mala fe del vendedor. Si se pacta la exoneración, axm para caso
;dé mala fe del vendedor,la cláusula es nula (art. 629, H). En algunas legislaciones,"
la mala fe del vendedor profesional, se' presume en todo caso (Planiól y Ripert).
JURISPRUDENCIA

.1.-- "No es apücable el 2® inc. del art. 1063 (omitido eii el Código) que supone que las
ventas ju^ciáles han recaído,sobre objetos ciertos y determinados, prohibiendo toda
reclamación relativa a vicios ocultos de que pudieran hallarse afectados"(G J N°
.647,p.4)..

®^^g3ciones hipotecarias no constituyen vicios o defectos de la casa, que la ha

gan imprópiá p^a la habitación a qué está destinada, para que pueda ser aplicable el
art.l057(629)»(G.J.N°775,p.4). ,
631 Art. EVICCION Y VICIOS DE LA COSA 905

3. "Dos son las condiciones para que exista responsabilidad por parte del vendedor: que
los vicios existan en el momento de producirse la venta y que sean ocultos"(GJ. N°
1252, p. 38).
■4.— Véase el caso N° 12 del art. 624.

ARTICULO ,630.— (Caso de exclusión de responsabilidad). 1. Aun

que se excluya la responsabilidad por la evicción, el vendedor está siempre
obligado a la restitución del precio y al reembolso de los gastos de la venta;
n. El vendedor se exime también de esta obligación cuando el com
prador adquirió la cosa a su riesgo y peligro.
Fte: Cgo. it. 1488 —
Precd: c.c. abrg. 1046 — 1059 ■—
Cene: c.c. 519 — 598 —

V. la anot. al art. 624.

Consumada la evicción, el vendedor debe restituir el precio percibido, más

sus intereses, los gastos del contrato y del o de los pleitos (que pueden ser dos por
lo menos: el de la eviccióny, producida ésta, el de saneamiento; pues, es otra regla
que la acción de saneamiento no prospera sino sobre la base de sentencia ejecuto
riada de evicción), más los daños señalados por el art; '344, si hubo culpa del ven
dedor. La restitución del precio y de los gastos de la venta .(art. 630), es ^excusa
ble aun habiéndose pactado la exclusión total de la obligación de saneamiento en
favor del vendedor (autorizada por los arts. 624 y 628 en forma reiterativa), salvo
que el comprador haya adquirido la cosa á .su cuenta y riesgo, caso en el cual no
procede ninguna devolución (art. 630,11).
ARTICULO ,631.— (Exclusión legal de la responsabilidad). No pro
cede responsabilidad cuando los vicios de la cosa vendida son fácilmente re
conocibles o cuando el comprador los conocía o debíaxonocerlos.
, Re:,Cgo. it. 1491 —
Precd: c.c. abrg. 1058 —
Conc: c.c. 624 — 697 — 742 — 893 — 901 —

Comprendido en la anot. al art. 629.

JURISPRUDENCIA

1.— "El rematador no está en la obligación de conocer los vicios ocultos de la cosa que
remata, en cuyo concepto su derecho para reclamar los vicios de la cosa es perfecto"
.(G.J.N°415,p.479)..
 906 ÉVICCION Y VICIOS DE LA COSA Art. 632

vendedor está obligado a resarcir los vicios ocultos de la cosa vendida, que la ha
cen impropia para el uso a que se la destina, pero no es responsable de los vicios ma
nifiestos ni de los que el comprador pudo haberse convencido él mismo"(G J N°
1252, p.42).^

ARTICULO 632.— (Opción del comprador). 1. En los que señala el

primer parágrafo del artículo 629, el comprador puede demandar la resolu
ción de la venta o la(ñsminución del precio.
11. La elección es irrevocable cuando se la hace con la demanda iudi-
cial.
Fte: Cgo.it. 1492,1) y 2) ~
Precd; c.c. abrg,1060 —
Cene; c.c. 629—

fabe previamente hacer observar que es posible que en la formulación del

parágrafo I de este art. se haya deslizado xm error dactilográfico en los originales
del Código, repetido en la edición oficial. Pues, ha de entenderse que quiere decir;
En los casos que señala, etc.

La regla del art. concede al comprador, optativamente, dos facultades que

corresponden exactamente a las antiguas acciones conocidas como redhibitoria y
(]uanti minoris o estimatoria. Por la redhibitoria, el comprador restituye la cosa y se
hace restituir el precio, noción equivalente a la reditio (Ulpiano, cit. de Scaevola),
porque coloca al comprador y al vendedor en las mismas condiciones en que se
hallaban antes de celebrar el contrato, como en la restitución in integrum.
La segunda (quanti minoris o estimatoria), compete al comprador y a sus he
rederos contra el vendedor y los suyos para que restituyan, del precio percibido,
lo que la cosa valía menos de dicho precio cuando se vendió (Vinnio, cit. de Scae- ■
vola). Así, se diferencia la redhibitoria de la estimatoria, en que aquella acción
produce una restitución por el total de las cosas recíprocamente percibidas, mien
tras la estimatoria consiste sólo en una rebaja del precio.

JURISPRUDENCIA

1.— "Si la rematadora descubrió vicios en el fundo ejecutado, tema expedita la acción red
hibitoria que es ordinaria, sin haber podido ventilarla como simple incidente"(G J
N°514,p. 10). ■ **
2-— ^Tratándose'de acciones estimatorias por vicios redhibitorios, los arts. 1057 y 1059
(629) del c.c. establecen que el vendedor está obhgado a resarcir los"defectos de la
 634 Art. EVICCION Y VICIOS DE LA COSA 907

cosa que la hacen impropia para el ^so a que se la destina, pero no es responsable de
los vicios manifiestos ni de los que el comprador pudo haberse ,convencido él mis
mo"(GJ. N° 1253, p. 38).
3.— V. el caso N° 8 del art. 627.

ARTICULO 633.— (Perecimiento de la cosa). I. Cuando después de

la entrega la cosa vendida perece como consecuencia de los vicios, eficom
prador tiene derecho a la resolución del contrato.
n. Si la cosa viciada perece por caso fortuito o por culpa del compra
dor éste podrá pedir solamente la reducción del precio.
Fte: Cgo. it. 1493,3) —
Precd: c.c. abrg. 1062 —
Conc: C.C. 379 — 574 — 634 — 743 —

La pérdida de la cosa por efecto de los vicios ocultos (art. 633), en realidad,
debe considerarse en cuatro supuestos:
a)Pérdida de la cosa por efecto de los vicios que eran desconocidos por el
vendedor: éste debe restituir el precio y los gastos de la venta; la cosa se pierde
para el vendedor, ya que perecida ella, el comprador no puede restituirla.
b)Pérdida de la cosa por efecto de los vicios que eran conocidos por el
vendedor, éste debe restituir el precio y los gastos de la venta, más la reparación
del daño causado,por su mala fe.
c)Pérdida de la cosa por causas ajenas a sus defectos (caso fortuito o culpa
del comprador), éste sólo podrá reclamar la rebaja del precio, si el vendedor no
conocía los vicios, esto es, actuó de buena fe.
d)Pérdida de.la cosa por causas ajenas a sus defectos, que eran conocidos
por el vendedor, esto es, que actuó de mala fe, el vendedor está obligado a más de
la restitución de la parte del precio que corresponda, el abono de los daños ocasio
nados por su mala fe.
Estas consecuencias, han de e:^enderse como resultado de la interpreta
ción de las reglas de la,subsección en-su cónjxmto, según el uniforme criterio de la
doctrina.

!-
ARTICULO 634.— (Efectos de la resolución de la venta). 1. En caso
de resolución del contrato el vendedor está, respecto al comprador, obligado
a restituirle el precio y a reembolsarle los gastos de la venta; además, si no
prueba haber ignorado sin culpa los vicios de la cosa, a resarcirle el daño.
 908 EVICCION Y VICIOS DE LA COSA Art. 635
1

n. El comprador debe restituir la cosa salvo que ella hubiese perecido

a consecuencia de los vicios.

Fte: Cgo. it. 1493 — 1494 —

Precd: c.c. abrg, 1061 —
Conc: 625 — 633 —
\

^ La obligación del vendedor al saneamiento, procede aunque haya ignorado

los vicios y en caso de haberlos conocido —lo que presupone una actuación de
mala fe— debe reparar además el daño causado. Resulta que la buena o mala fe
del vendedor, da lugar a efectos distintos en el saneamiento: en el primer caso de
be restituir el precio percibido y los gastos de la venta solamente; en el segundo,
inclusive los daños que su mala fe ha ocasionado. La carga de la prueba en este se
gundo extremo, está a cargo del vendedor: demostrar que evidentemente no cono
cía los vicios.
i ■ ■

ARTICULO 635.— (Prescripción). El derecho a demandar la resolu

ción del contrato o la disminución en el precio prescribe en el término de seis
meses computados desde la entrega de la cosa.
Fte: Cgo.francés 1648 —
Precd: c.c. abrg.1063 —
Conc: c.c. 1492 —

La brevedad del plazo para la prescripción de la acción redhibitoria o de la .

estimatoria, señalado por el art., se justifica por la necesidad de no dejar pendien
tes mucho tiempo la validez y eficacia de la compraventa, por vicios de la cosa
que,no conocidos prontamente, es lógico que recaigan sobre el tenedor de la cosa.
Este plazo empieza a correr desde que el comprador recibe la cosa y puede apre
ciar los vicios de la misma. La recepción supone la entrega efectiva, de modo que
permita al comprador la mmediata posesión efectiva, esto es, el cumplinüento del
contrato. Esta regla, sin embargo, no se aplica al caso de una entrega anterior a la
celebración del contrato, hecha por alguna razón de incumbencia de los contratan
tes, en este caso, el plazo ha de contarse desde la celebración del contrato, que es
el tiempo desde el cual el comprador puede ejercitar los derechos y facultades que
ie confiere la ley.

JURISPRUDENCIA
V. el caso N° 12 del art. 624.
 SECCION VI

DE LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

ARTICULO 636.— (Pago del precio). I. El comprador está obligado

a pagar el precio en el término y lugar señalados por el contrato. ^
n. A falta de pacto el pago debe hacerse en el lugar y en el momento
en que se haga la entrega de la cosa vendida.
Re: Cgo.it. 1498 —
Precd: c.c. abrg. 1064 —
Conc: C.C. 310 — 584 — 609 — 611 —

Las obligaciones deícomprador son varias. La sección, en realidad, se ocu- ■

pa solamente de la obligación de pagar el precio, la cual es considerada la princi
pal por todos los tratadistas y todas las legislaciones. Además de la obligación
principal de pagar el precio, puede señalarse entre otras no incluidas en esta sec
ción,las siguientes:
1)La de perder las arras o la seña, cuando hubieren mediado en el contra
to de compraventa,si el comprador juzgare más conveniente rescindirlo que ciim-
plirlo(art. 537).
2) La de pagar los gastos del contrato, salvo pacto contrario ^rt. 589).
3)La de pagar los gastos de traslado o transporte de la cosa vendida, para
su entrega,-siempre salvo pacto contrario (art. 619).
4)La de afianzar el pago del precio aplazado, en caso de temerse la insol
vencia del comprador(arb 623,11).
5)La dé pagar el suplemento de precio que corresponde a la mayor cabida
del inmueble comprado, cuando el exceso no pasase de la,vigésima parte de lo se
ñalado en el contrato (art. 601,II).
6)La de devolver la cosa comprada, en el caso de resolución del contrato
por vicios ocultos (art. 634)o por pérdida parcial de la cosa (art. 600,11).
7)La de reembolsar al vendedor todo lo que éste hubiera pagado por deu^
das y cargas de la. herencia y por los créditos que tenga contra la misma, cuando
se trata de la venta dé herencia (art. 609).

A propósito de la regla del art., en la doctrina se cuestioné, sobre quien de

be cumplir antes, si él comprador o el vendedor. Unos autores sostienen que in--
cumbe dar principio a la ejecución del contrato al vendedor, porque en tanto no
910 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Art. 637

ponga la cosa a disposición, del comprador, no empieza para éste, por regla gene
ral, la obligación de pagar el precio. Para otros, el que primero de ellos inste el
cumplimiento del contrato sin necesidad de probarla.
Varias reglas —^ya vistas— suponen la entrega de la cosa, sin el previo
pago del precio, ya porque la entrega se anticipó por otro título (art. 618), ya por-'
que el comprador teme fundadamente ser perturbado en el dominio de la cosa
(art. 638). Por el contrario, el vendedor tiene derecho a retener la cosa, sí no se le
paga el precio o se le afianza,el pago en el caso del art. 623.
No obstante estas preocupaciones doctrinales, según la regía del art. 636, el
■pago del precio ha de hacerse en el tiempo y lugar indicados en el contrato y, en
su defecto, en el momento y lugar en que se hace la entrega de la cosa vendida.

JURISPRUDENCIA

1.— "El comprador debe llenar la obligación que le impone el art. 1064 (636) del c.c., por
que es una obligación legalmente contraída" (G.J. N" 457, p. 854).

2.— "Acreditado que la transferencia del vehículo está sujeta a la condición del pago total
del precio, la firma vendedora mantiene su derecho de propiedad sobre el vehículo
mientras el comprador cumpla con la obligación que le impone el art. 1064 (636) del
, ac." (G.J. N° 1601, p. 45).

ARTICULO 637.— (Intereses sobre el precio). El comprador debe

pagar intereses sobre el precio pendiente en los casos que siguen:
1) Si asi se ha convenido en el contrato.

2) Si la cosa vendida origina frutos u otros productos y ha sido entre

gada al comprador. ' ^
. 3) Si el comprador ha sido constituido en mora.
Fte: Cgo. español 1501 —
Precd: c.c. abrg. 1065 —
Conc: c.c. 410 —■ 414 — 609 —

Se consigna como fuente del art., el 1501 del c.c. español, porque el tenor
de su formulación enumerada ofrece más semejanzas con éste que con el 1499 del
Cgo. italiano o el 1652 del Cgo. francés, que norman la misma figura.
La principal consecuencia de la falta del pago del precio en el tiempo con
venido, según el precepto, es que se debe pagar intereses, cuando se ha convenido
638 Art, OBLIGACIONES DEL COMPRADOR 911
así y, a falta de convenio,cuando la cosa produce frutos o renta o el comprador ha
sido constituido en mora, aparte las consecuencias de la cláusula penal que ha po
dido convenirse (art. 532).

JURISPRUDENCIA

1.— "Según este árt. el comprador debe los intereses del precio de la venta hasta el pago
del capital en los casos,que especifica. Los establece de pleno derecho si la cosa pro
duce frutos u otras rentas"(G.J. N° 555, p. 25).

2. — "La condenación al pago de intereses legales desde la venta del inmueble no fue pro-
niinciada como pena convencional ni por causa de mora, sino en razón de frutos de la
cosa,entregada que los produce"(G.J. N° 684, p. 23).

ARTICULO 638.— (Suspensión del pago). l. El comprador puede

suspender el pago del precio: ;
1) Cuando tema fundadamente que la cosa vendida o parte de ella
pueda ser reivindicada por un tercero, a menos que el vendedor
preste garantía idónea.

2) Cuando la cosa vendida se encuentra gravada con garantías reales o

sujetas a vínculos de embargo o secuestro, caso en el cual, ade
más, si el vendedor no libera la cosa en el término que debe fijar el
juez, el comprador puede demandar la resolución del contrato y el
resarcimiento del daño conforme al artículo 596.

n. El pago no puede ser suspendido si el peligro de reivindicación o

los gravámenes o vínculos fueron conocidos por el comprador en el níómen-
to de la venta.

Fte: Cgo.it. 1481 — 1482 —

Pfecd: c.c. abrg. 1066 —
Conc c.c. 573 — 576 — 596 — 611 — 916 —

■ El art., autoriza la retendón del pago. Para que proceda la retendón, ha de

existir o xma perturbadón real del dominio o de la posesión o un fundado temor
de que se produzca, y en todo,casó, ha de tratarse del ejerddo, realizado o posi
ble, de una acdón reivindicatoría o hipotecaría.

Lo qiíe se persigue con el precepto, es antidparse a las consecuencias de la

evicdón. No se da lugar al pago del precio que, por la pérdida de la cosa, deberá
912 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Art. 638

ser restituido. Évitar así que el vendedor se haga insolvente y que, la pérdida del
dominio, afecte al comprador sin culpa (Scaevola). El comprador no puede negar
se al pago cuando el vendedor afianza la devolución del mismo. Sobre ser lógico,
así lo establece el art. en examen (prf. 1). En cuanto al pago abonado, éste es natu
ral qüe no se puede retener. Y tampoco se puede repetir, según la regla del art,
314, H). En este caso él comprador,si pierde la cosa comprada,sólo tiene abierta la
acción de saneamiento por evicción.

El Código habla de suspender el pago y en la anotación se ha empleado in

distintamente la pálabra retener o retención. No hay oposición entre dichos térmi
nos: Suspender, se- interpreta por la doctrina desde Baudry - Lacantinerie (dt. de
Scaevola), como sinónimo de retener, asignando al comprador un derecho de re
tendón que exduye la obligadón de consignar.

Finalmente el prf. 11 del art., determina que el pago no puede ser suspendi
do, si los peligros a que sé refieren los casos 1) y 2) del parágrafo precedente, eran
conodcfos por el comprador en el momento de la venta. Generalmente, este cono
cimiento se evidenda porque el comprador ha estipulado en el contrato que paga
rá el predo a pesar de las perturbaciones posibles.

JURISPRUDENCIA

1.— "En lugar de probarse que la hadenda se hallaba gravada con algunas hipotecas, se
justificó que las que reconocía están canceladas, no apareciendo, por tanto, la viola-
' ción de este art.(638)"(G.J. hP 292, p. 1915).

2.— "En uso de la facultad que otorga el art. 1066(638) suspendió el pago de las armadas
del precio, alegando no sólo justo motivo de temor o inquietud relativamente a la po
sesión de la finca, sino al haber sido privado de los frutos que producía por efecto del
secuestro de la misma"(G.J. N® 373, p. 74).

3.— "El.demandado tiene con arreglo al art. 1066(638) el derecho de retener las armadas
que motivan la ejecución"(G.J. N° 425, p. 572).•

4.— "El recurrente en uso del derecho que este art. franquea a los compradores para rete
ner el precio, rehusó el pago mientras los vendedores otorguen fianza para las resul
tas del juicio de propiedad de la finca"(G.J. N° 445, p. 740).

5.— "Los jueces reconocen que el (demandado) se halla inquietado en la posesión de la

cosa vendida, sin estar suficientemente asegurado en el goce de eUa, por cuyo motivo
puede suspender el pago del precio hasta que se le garantice cumplidamente confor
me a este art."(G.J. N° 711,p. 19).
639 Art. OBLIGACIONES^ DEL COMPRADOR 913

6.— "Aplicando debidamente este art. se declaró suspensa la acción del ejecutante para
cobrar el saldo del precio del inmueble vendido, mientras se cancelan los graváme
nes que aparecían pesando sobre éste, o se dé fianza suficiente"(GJ. N® 739, p. 14).

1.— "Si bien la demanda reivindicatoria autoriza la retención, estando circunscrita aquélla
a reclamar la festitución de la mitad del inmueble, respetando el dominio de la ejecu
tada sobre la otra mitad, debía ordenarse solamente la retención de la mitad del pre
cio"(GJ. N® 746, p-11). ,

8.— "Se convino en que los juicios que se promovieren en lo sucesivo correrían de cuenta
y riesgo de los compradores. Se evidenció de que las perturbaciones de que se que^^
jan los ejecutados han sido posteriores a la compraventa. Por consiguiente al desesti
marse el temor que alegan aquéllos se da debida aplicación a este art.(638)"(G.J. N®.
775, p. 6). ■

9.— "La facultad otorgada al comprador por el art. 1066(638) del c.c. de suspender el pa
go del precio, supone que aquél sea inquietado en la posesión o existe temor fundado
de que lo sea y el vendedor no se aviene a asegurar la quieta posesión mediante ga
rantía suficiente, pero no tiene aplicación en el caso, como el presente, en el que el
vendedor no ha cumplido,aún su obligación de entregar la cosa vendida (cuestión di
versa reglada por el art. 1029 del c.c. abrg. = al 622 del vigente)" (G.J. N° 1230, p
65). , ■ ^
f* . ^

10.— Véase el caso 5 del art. 623.

. . AJRTICLFLO 639.— (Resolución de la venta por falta de pago del

precio). Si el eompradoí no.paga el precio el vendedor puede pedir la resolu
ción de la venta y el resarcimiento del daño.

' Fte: Cgq..francés 1654 —■

Precd: c.c. abrg. 1067 —
Conc: c. com. 841 — 842 — 865 — .
c.c. 568 — 622 — .

Si el comprador no paga o no se aviene a pagar el precio en la forma esta

blecida en el contrato, el art; 639, ofrece al vendedor la facultad de demandar la re
solución de la venta. Esta regla supone la aplicación particular de la regla general
del art. 568, relativo a la resolución de los contratos sinalagmáticos, cuyo origen
histórico se remonta, precisamente para la venta, a la lex commissoria, que era en
realidad una cláusula resolutiva pactada expresamente en los contratos de venta y

58 -
 914 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Art. 639

que luego se generalizó para todos los contratos bilaterales. El comprador, ade
más,,tiene para el supuesto de que no se le entrega o no se le quiere entregar la co
sa, la facultad de ejercer el derecho de retención, tal cual lo tiene el vendedor en el
supuesto contrario a tenor del art. 623.

Ppr efecto de esta regla, el dominio trasmitido revierte al trasmitente, diso

ciándose y volviendo a,su primitiva situación los elementos, cosa y precio. Ade
más de las restituciones propias de la resolución, el comprador puede ser conde
nado ai resarcimiento de los daños causados por su incumplimiento, por aplica
ción de la regla general del art. 339 y de la particular del 639. En el caso de mue
bles susceptibles de depreciación o de productos alimenticios fácilmente deterio-
. rabies, la resolución se opera'ipso iure (art. 640), con las consecuencias análogas a
las del art. 639.

JURISPRUDENCIA
i ■
1.— "Según el art. la (resolución) de la venta no debe pronunciarse sin que el comprador
haya sido constituido en mora"(G J. N*" 702,"p. 38).

2.— "Practicada la notificación con la demanda de (resolución) de la venta, fue contesta

da, verificándose la entrega del último saldó,adeudado por el precio de la casa litiga-
. da, antes de pronunciada la sentencia, en cuyo concepto se declara, cumplida la obli-
gación de la compradora"(G.J. N° 784, p. 9).

"La falta de pago del precio dentro del plazo convenido es causa legal para demandar
la rescisión previo requerimiento de mora"(G.J. N° 1230, p. 31).

4.— "Es obligación del comprádor pagar el precio y (si no lo hace) el vendedor puede pe
dir la nulidad de la venta de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 1064 y 1067(636 y
639) del c.c."(G.J. N° 1283, p. 54).

5-— "Los vendedores debían cumplir previamente el compromiso de entregar la cosa para
tener derecho a demandar la nulidad (la resolución, corresponde^ decir propiamente)
de la compraventa conforme al art. 775(568)del c.c."(G.J. 1598,p.\^2).
6.^"Si bien conforme al art. 1067(639) del c.c., la ley autoriza al vendedor para pedir la
nulidad (resolución) de la venta, esta facultad está condicionada al requerimiento pre
vio que constituya en mora al comprador, como preceptúa el art. 1069(sin equivalen
te propio en el nuevo Cgo. pero asimilable a lo dispuesto por el art. 568 de.éste) del
mismo código"(G.J. N° 1599, p. 60),
640 Art. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR 915

7.— "El simple atraso en el pago total del precio no constituye causa de nulidad y resci
sión"(Lab. Jud. 1980, p. 173).

8.— "Debidamente acreditado en el proceso que el precio ha sido pagado por el compra
dor, el adquem no.ha violado este art."(Lab. lud. 1985, p. 248).

9.— "Según el art. 639 del c.c., si el comprador no pagare el precio, el vendedor puede pe
dir la resolución de la venta y el resarcimiento del daño y, en la especie, el vendedor
recpnviniente ha probado su mutua petición"(G.J. N° 1734, p. 215).
N . •

10.— V.los casos Nos. 32 del art. ^68 y 9 del art. 624.
ARTICULO 640.— {Resolución de pleno derecho del contrato de
venta.de ciertos muebles). En la venta de productos alimenticios y objetos
muebles que pueden depreciarse, la resolución del contrato tiene lugar de de
recho, sin previa intimación, en favor del vendedor, si el comprador al venci
miento del término convenido no los retira o íio paga el precio.

Fte: Cgo.francés 1657 —

Precd: c.c. abrg. 1070 ^
Cene; c. com. 802 — , ,
C.C. 586 — 587 — 588 — '

Comprendido en la anot. al art. anterior.-

JURISPRLTDENCIA

1-— "La (resolución) de la venta de esta clase de bienes (acciones reputadas muebles sus--
ceptibles de depreciación), tiene lugar, en rigor de derecho,^sin necesidad de requeri
miento, después que pasa el término en que debió hacerse el'pago" (G.J. hT 87, p.
819).

2.— "El actor no acredita debidamente que en el contrato de venta cuya (resolución) soli
cita se hubiera señalado término para el pago del precio de las mercaderías (por lo
que) el auto impugnado absolviendo al demandado se sujeta a este art. (640)" (G.J.
669, p. 35).

3.'— "El contrato se halla resuelto conforme al 1070 (640) del c.c., por no haberse
cumplido la obligación de entregar el maíz en el término estipulado y se ha declarado
probada la demanda conforme a ley"(G.J. N° 1358, p. 20).
 SECCION vn

DE LA VENTA CON PACTO DE RESCATE

Articulo 641.— (Pacto). I. EI vendedor puede reservarse el de

recho a rescate de la cosa vendida, mediante la restitución del precio y los
reembolsos establecidos por el art. 645.

U. Es nulo, en cuanto al excedente, el pacto de restituir un precio su

perior al estipulado p£p:a la venta.
Fte: Cgo.it. 1500 —
Precd: c.c. abrg. 1072 —
Conc: c. com. 866 — L. Rg. Der. Ríes. art. 7,inc. 2° —
C.C. 642 — 645 — 1212 — ■
•d

PRINCIPIO GENERAL

"Si in venditíone apponitur pactum de recuperanda re post certum tempus, módi

co constitutopretio, praesumiturpignUs, et non venditio" = (Si en la venta se añade pacto
de recuperación de la cosa después de cierto tiempo, habiéndose establecido un precio mo
derado, se presume pignoración, y no venta). Codex,ley 5, tít. 17, Lib. 3.

-«0»-

Es la venta con pacto de retroventa (a réméré) del Cgo. francés y del Cgo.
abrg.(art. 1072 y s.) o el pactum retrovendendo de los romanos.
Es aquella por la cual el vendedor se reserva el derecho de volver a adqui
rir la cosa vendida, restituyendo al comprador el precio y gastos de su compra en
un plazo convenido (Capitant).
Brunetti (Del riscatto convenzionalle nella compra-vendita, cit. por Scaevola),
remonta el origen histórico del retracto hasta Moisés (Cap. 25 del Levítico) y, des
pués de los romanos, al Derecho Canónico, que lo reconoció como el pactum retro-
venditionis in gratiam venditoris.
No hay,uniformidad en las legislaciones sobre la denominación exacta de
esta figura jurídica. Los Códigos de Etiopía (art. 2390), Italia (art. 1500 que conser
va la denominación deL,*Cgo. de 165) y ahora Bolivia (art. 641), la denominan
rescate. Nótese que en el texto del c.c. italiano, incluido como apéndice en el Ma
nual de Messineo (Tomo I), el traductor Sentís Melendo ha traducido retracto por
riscatto (rescate, que es el término legal italiano empleado por el Cgo. modelo en
ÍT

641 Art. VENTA CON PACTO DE RESCATE 917

su versión italiana original. La diferencia terininológica que éste presenta, respon

de a la distinción que alguna doctóna hace entre pacto de rescate y pacto de retroven-
ta que comprende —este último'—•los pactos de reventa y recompra (retrovendendo y
retroemendo), figuras afines pero no idénticas con el rescate según Messineo y que
prácticamente consisten en vn compromiso de recontratar la venta o la compra^
(según el pimto de vista del comprador o del vendedor) concluida ya, sin sujetar
se a plazos y sin los efectos que el rescate tiene para los subadquirentes. No pasa
de ser un compromiso para volver sobre el negocio efectuado, invirtiendo los pa
peles de los contratantes,luego del aviso oportxmo(pactado) que la parte-obligada
al compromiso de a la otra, para que ésta manifieste si se aviene a concluir el nue
vo contrato. Esta distinción es ajena a la legislación abrogada y vigente de la Re
pública. ■
La denominación de retroventa, es empleada por los Códigos de Francia y
Bélgica (art. 1659), Argentina (art. 1366), Uruguay (art. 1748), Portugal (art. 927),
Polonia (art. 340: recobro), México (art. 2301, que la prohibe). El Cgo. francés (arts.
1659 a 1673) emplea también la palabra rescate (rachat) o rescatar (rachater),'pexo al
ternándola con el término retroventa o retrovender (réméré).

Utilizan el término retracto los Códigos de España (art. 1507), Alemania

(art. 1094: derecho de retraer), Perú (art. 1445), Venezuela (art. 1544), Brasil (art.
1141). ' ■ .

En el idioma castellano, rescate significa recobrar por dinero o por fuerza lo

que el enemigo ha tomado y, por extensión, cualquiera cosa que pasa a^jena ma
no. Retracto, palabra típica del tecnicismo forence, importa el derecho pactado en
la venta a favor del vendedor para recuperar la cosa vendida. Y retroventa, ep la ac-
dón? de retrovender. De esta somera comparación de acepdones gramaticales, re
sulta qué el término propio es el de retracto y, si se prefiere, el de retroventa, pero
no el de rescate, nodón que evoca los usos de las guerras entre moros y cristianos.
Ha de tenerse presente además, que la frase italiana riscatto convenzionale, es locu-
dón forence que ha de tradudrse por retracto convencional, que es la locución fo
rence castellana equivalente de aquélla, como ha hecho Sentís Melendo en la tra
ducción mencionada swpra.
Las palabras convencional y retracto', encierran la idea cabal del concepto le
gal que ambas unidades expresan. La primera, evoca la idea del pacto que supone
el consentimiento de los contratantes. La segunda señala gráficamente la acción de
retraer, de volver a traer, dé revertir que, aplicada a la compraventa, implica que
el comprador vuelva a su precio y el vendedor a la cosa que transmitió (Scaevóla).
El pacto de rescate o retracto —dice Messineo— implica que el vendedor
pueda readquirir la propiedad de lá cosa, mediante restitución del precio y^algu
nos reembolsos (art. 645).
i- ■
918 VENTA CON PACTO DE RESCATE Art. 641

La noción corriente de la venta con pacto de réméré, da a esta institución

carácter de lin procedimiento de crédito muy empleado, que permite al propieta
rio de una cosa, obtener fondos utilizando el valor de su cosa sin perder la espe
ranza de recobrarla algún día. En tal sentido, hace pensar en la prenda o anticre-
sis(Laurent,Josserand y Planiol y Ripert).

Según Pothier (cit..de Scaevola), no hay nueva venta,'sino ima simple cláu
sula Vesolutoria, bajo la cual fue pactada la venta y por la cual se conviene que
queda a merced del vendedor, resolver el contrato. Coinciden en dar ese carácter
de condición potestativa resolutoria, al retracto convencional sometida a la volim-
tad del vendedor para producir la resolución de la venta, varios tratadistas italia
nos (citados por Scaevola), comentaristas de los Códigos italianos de 1865 y,1942:
Cuturi, Coyiello, De Ruggiero, Degni, De Gregorio. Esta tesis, puede encontrarse
desarrollada, en realidad, en la regla del art. 569, que permite a las partes pactar
cláusulas resolutorias convencionales. En la doctrina francesa, si el vendedor usa
la facultad de retroventa, la venta se considera resuelta: no es que haya una venta
seguida» en sentido inverso de imá retroventa, sino que se concluye tma sola venta,
que se encontrará extinguida retroactivamente, como si se tratara por tanto, de
una venta bajo condición resolutoria (facultad de readquisición). Así resulta de los
comentarios de Planiol y Ripert, en contraposición a la tesis de dominio bajo,con
dición suspensiva por virtud de la cual, el vendedor, es un propietario eventual
bajo la condición de que llegue a ejercitar el réméré(Aubry y Rau, Colín y Capi-
tant, cits. por Planiol y Ripert). En el Derecho,alemán, se sigue precisamente éste
criterio que considera la reserva de retracto como una retroventa bajo condición
suspensiva (Enneccerus; cit. Scaevola). La noción de cláusula bajo condición reso^
lutoria de la retroventa la consigna explícitamente el Cgo. portugués de 1967 (art.
927)al establecer que se dice que la venta se hace a retro, cuando se reconoce al vendedor
la facultad de 'resolver el contrato. En el derecho nádonal obsérvese que la jurispru
dencia (casos 1 y 2 infra) también considera la figura como de condición resolutoria.

La reserva de derecho de que habla el art., ha de entenderse como la facul

tad resolutiva atribuida al que vende y retiene la reserva que constituye la perpe
tuidad de la trasmisión del dominio, con la precariedad del ejercicio de la facultad
reservada.

JURISPRUDENCIA

1.— "Se pactó la retroventa del coche y el par de caballos vendidos, fijando para el efecto
el término de seis meses. Dentro del término se propuso el rescate al comprador
quien evadió dar inmediata contestación. Tal gestión extrajudicial oportuna reiterada
al día siguiente con oferta real del precio íntegro de la venta, importa haberse cumpli
do la condición resolutoria al respecto"(G.J. N° 729, p. 6).
642 Art. VENTA CON PACTO DE RESCATE 919

2.— "La venta con pacto de rescate importa una venta bajo una condición resolutoria, que
está sometida al cumplimiento de los requisitos señalados por ley'\(Lab. Jud. 1984, p.
124).

3.— "El ejercicio del rescate es facultativo y no obligatorio" (Lab. Jud. 1984, p. 124).,

4.— Véase el caso* 4 del art. 564.

ARTICULO 642.— (Términos). I. El ténnino para el rescate no pue

de exceder a un año en la venta de bienes muebles y a dos años en la venta
de bienes inmuebles.

n. Si las partes establecen un término mayor éste se reduce al legal.

Fte; Cgo. it. 1501 —
Precd: c.c. abrg. 1073 —
Cene: C.C. 507 — 508 — 641 —

Las partes pueden establecer" el plazo que deseen para el ejercicio del re
tracto, siempre que no exceda a los máximos fijados por el art. para muebles e in
muebles: uno y dos años respectiv imente. Es dedr, pueden establecer un plazo
menor al señalado por la ley y si estipulan uno mayor, éste se reduce al determi
nado por la regla en examen. El plazo, empieza a correr desde el momerjto en que
el contrato queda perfeccionado. Bs im plazo no susceptible de interrupción ni de
suspensión como el plazo de la prescripción. Sólo el ejercicio del retracto, puede
interrumpir este término y corre indefectiblemente contra todos,incapaces inclusi
ve. Por eso, el.art. 643, complementa la regla del 642, al declarar el término esta
blecido por la ley ¡rñprofrogahle y perentorio.

JURISPRUDENCIA

1.— "Dentro del término fijado en la escritura de venta se entabló la demanda con el obje
to de rescatar la heredad vendida (con pacto de) retroventa" (G.J. N° 334, p. 3160).
2.— *^n Virtud de que él vendedor dejó de ejercer su acción de rescate en el término seña
lado, el comprador se hizo irrevocablemente propietario'de la cosa vendida"(G.J. N°
718, p. 10).
3.— "El término para la prescripción no se interrumpe por haberse pactado la retroventa
en el mismo contrato con el plazo de dos años"(G.J. N"781, p. 47).
4.— "Por lo que dispone el art. 1073 (642), relacionado con el 1074 (643) del c.c., la fa
cultad de rescatar la cosa vendida bajo el pacto de retroventa, no puede exceder (del
 920 VENTA CON PACTO DE RESCATE Art. 643

plazo señalado por la ley), pudiendo las p^es fijar uno menor, si así conyiene- a sus
intereses, una vez que la restricción de laTey sólo se refiere a un término mayor''
(GJ. N° 1602, p. 55).
C • .. ■ '

ARTICULO 643.— (Carácter improrrogable y perentorio del térmi

no). El término establecido por la ley es perentorio e improrrogable.
Fte:- Cgp/it: 15GT,i.f, —,
Precd: c.c.'abrg. 1074 —
Conc: c.p.'642, II) — 644 —
✓

Comprendido en la anot. al art, anterior.

JURISPRUDENCIA ■

1- *La acción de exigir la restitución, dentro del término estipulado, en las ventas con
pa¿to de retrovenfa, corresponde -al vendedor"(G.J. N° 1602, p. 55).
"Ea obligación (emergente de este tipo de contrato) es de rigor de derecho de acuerdo
al art. 1074(643) del c.c. y supone la prescripción de la acción de recobrar (si no se
la ejercita en el plazo señalado) quedando el comprador como propietario"(G J N°
1602, p. 55).

3.— "Constando de los datos del proceso que el vendedor no ha ejercitado la facultad de
rescate, a mérito del pacto de retroventá, al vencimiento del año prefijado en el con
trato, y al haber lós jueces de instancia declarado probada la demanda e improbadas
las excepciones del comprador, han violado las normas legales que regulan la mate
ria"(G.J. N° Í602, p. 55).

4.— V. el caso N® 4 del art. anterior.

-^\P-TICULQ 644.— (Caducidád del derecho de rescate). I. El dere

cho de rescate caduca si dentro del término fijado el vendedor no reembolsa
al comprador el precio y los gastos hechos legítimamente para la venta y no
le comunica su declaración de rescate con la protesta de reembolsarle otros
gastos, que se señalan en el artículo siguiente, una vez que sean Hquidados.
n. Cuando el comprador rechaza los reembolsos, caduca eL dere
cho de rescate si el vendedor no.efectúa oferta y consignación dentro de ocho
días de vencido el término.
645 Art. VENTA CON PACTO DE RESCATE 921

Fte: Cgo. it. 1503 —

Precd: c.c. abrg. 1075 —
Conc: C.C. 329 — 331 — 643 — 1514 —

Si el vendedor no ejercita su derecho en el plazo señalado por el contrato o

por la ley, ese derecho caduca (art. 644) y el adquirente pasa a ser propietario irre
vocable (art 1075 del Cgo. abrg.). Todos los derechos que el adquirente ha podido
constituir Ínterin sobre la cosa, se consolidan y él mismo queda tot^mente librado
respecto de la posibilidad resolutiva que importaba el retracto,

. El vendedor, para ejercitar su derecho, debe cumplir los requisitos señala

dos por los arts. 644 y 645. Ellos, reponiendo en lo posible el orden de las disposi
ciones italianas equivalentes son: a) notifica o comunicar oportunamente al com
prador, que ejercerá su derecho con protesta de efectuar los reembolsos determi
nados en el contrató o en la ley (art. 644, 1 in fine, b) Luego, dentro del término
contractual o legal, según los casos, debe restituir al comprador el precio en el
monto percibido a tiempo del contrato; pues, todo pacto de restituir mayor precio
que el percibido, es nulo (art. 641, ü); el reembolso comprenderá además los gas
tos del contrato de venta, y los que hayan ocasionado las reparaciones y los incre
mentos(mejoras) de valor (art. 645,1). ■ ■

Si ocurriera que el comprador rechazara los reembolsos, el vendedor debe

rá efectuar oferta y consignación 4e pago (arts. 329 y 331), dentro de los ocho días
siguientes al vencimiento del término establecido para el ejercicio del refracto (art.
644, II), bajo la sanción de perder este derecho por la caducidad establecida por el
párrafo I de este artículo.

Si el vendedor no ejercita su derecho o no lo hace en forma, porque omite

alguno de los requisitos examinados o porque no cumple aquello que por el mis
mo contrato se obligó, el comprador consolida su dominio sobre la cosa vendida;
la resolución posible se aleja definitivamente y el dominio revocable se convierte .
en irrevocable.

JURISPRUDENCIA

1.— "La acción caducó por ministerio de la ley (arts. 1074 y 1075 del Cgo. abrg. iguales a
los 643 y 644 del vigente) por haberla deducido fuera del término señalado en el con
trato"(G.J. N° 344," p. 3160).

2.— V. el caso N° 1 del art. 641.

ARTICULO 645.— (Obligaciones de quien ejerce el derecho de res-

cate). 1. El vendedor que ejerce el derecho de rescate debe reembolsar al
922 VENTA ^ CON PACTO DE RESCATE Art. 646

comprador el precio, los gastos hechos legítimamente para la venta, los gas
tos hechos en las reparaciones y dentro'de los límites del aumento los que
hayan incrementado el valor de la cosa.
n. El comprador puede retener la cosa mientras ■ no se le hagan
los reembolsos señalados.
Fte; Cgo.it. 1502
Precd: c.c. abrg. 1085 —
Conc: c.c. 589 —■ 619 — 641 —

Comprendido en la anot. al art. anterior. j

El inc. n, establece la facultad de retención para el comprador, mientras el
vendedor no satisfaga los reembolsos señalados en el párrafo I) del mismo. Dispo
sición ciertamente inútil y contíradictoria, habida cuenta las reglas de los.arts. 643
y 644, a menos que se haya tenido en mente la posibilidad mientras rija el plazo pa
ra el retracto, lo qué bien pudiera ocurrir , en el caso de eme el vendedor ejercitara
su derecho mucho'antes del vencimiento. Entonces la retención procede hasta el
vendniientO'del tórnino. Siendo así, debió el artículo estipularlo claramente. No
siendo así^ la disposición no tiene razón de ser, porque no^ hechos los reembolsos
al vencimiento, "del plazo, el retracto caduca y no hay nada que retener a la espera
de reembolsos que ya no proceden.
■' ' ARTICULO 646.— (Efectos del rescate respecto a subadquiren-
tes), 1. El vendedor que ha ejercido legítimamente el rescate respecto al
comprador, puede obtener la entrega de la cosa también de un subadquirente,
si el pacto era oponible a éste.
11. Si la enajenación ha sido notificada al vendedor, éste debe ejercer,
el rescate también frente al tercero adquirente.

Fte: Cgo. it. 1504 —

Precd: c.c. abrg. 1077 •—
Conc: c.c. 523 —

Respecto de los efectos del ejercicio del retracto, el Código en este art. se
aparta'de los principios clásicos propios que informan la materia, sin otra razón al
parecer que seguir indeliberadamente a su modelo italiano. En efecto, limita —in
dudablemente— los.efectos del retracto respecto de terceros, a que.él sea oponible
al subadquirente, sin explicar que debe entenderse por tal cosa. Y el párrafo lE del
artículo autoriza al vendedor a ejercitar su derecho contra tm tercero adquirente,
cuando la enajenación hecha por el comprador con pacto de retracto le ha sido no
tificada.
646 Art. VENTA CON PACTO DE RESCATE 923
La acción de retracto tiene un carácter eminentemente real, particularmen
te tratándose de inmuebles,(en materia de muebles siempre ha de recordarse la
regla del art. 100), que son bienes inscritos en el registro de la propiedad, registro
que fundamentalmente está destinado a la publicidad erga omnes de la titularidad,
y las condiciones del dominio y de sus limitaciones o cargas. Este concepto, es
igualmente aplicable para los muebles sujetos a registro.La noción recordada aquí
evoca el principio general de que nadie puede trasmitir mayor o mejor derecho
del que tiene y, en consecuencia, el vendedor podrá ejercer su acción contra todo
poseedor que traiga su derecho del comprador, axmque en el segimdo contrato no
se haya hecho mención (lo que autorizaría la oponibilidad según el art. en exa
men) del retracto convencional (Scaevola, Planiol y Ripert). La reserya de retracto
da al vendedor derecho a perseguir la cosa uhicumque sit, donde quiera que se en
cuentre. Tanto es así, que la siguiente regla (art. 647), dispone que la cosa ha de
restituirse al vendedor con reserva de retracto, libre de cargas, hipotecas, anticre-
sis, etc., que el adquirente ha podido constituir míenn sobre la cosa.
La oponMidad enunciada y no explicada por el art. 646, parece derivar del
criterio de algunos autores(Gómez de Lasema,cit. por Scaevola), que estiman que
el retracto puede ser demandado contra un .tercer ádquirénte, sólo en el caso de
haberse prohibido al comprador la enajenación de la cosa por el contrato, criterio
extraño para todas las legislaciones que permiten que la cosa vendida con pacto
de retro, puede ser libremente enajenada, sujeta naturalmente a los efectos del
principio de que nadie puede trasmitir más derecho del que.tiene garantipdo por
la inscripción en el registro. Corresponde al tercero adquirente, como en cualquier
compraventa normal, informarse acerca del contenido y los dcances de los dere
chos de su vendedor. Lo mismo puede decirse de todos los subadi^uirentes si és
tos resultan ser varios.

Con este criterio, el Aiiteproyecto de Ossorio (art. 1096)aseguraba la efica

cia del retracto contra-terceros mediante sp registro en Derechos Reales. Es la ga
rantía obligada que la publicidad del Registro ampara —dice. Inscrito el contrato
de venta a retro, se da a conocer la facultad de retraer, de manera que todos los
que después compran la cosa, están suficientemente advertidos de que la adquie
ren con esa limitación y que corren la eventualidad de que el retracto sea ejercita
do.

El Proyecto Toro, que trata la materia como pacto accesorio al contrato de

venta y sólo para cosas inmuebles, con facultad, además, de convenir el jumento
o disminución del precio para el caso de ejercitarse la retroventa (arts. 3695 y s.),
obliga a los terceros adquirentes a cumplir,lo mismo que su causante,la retroven
ta, uunque en él conirato con ellos no se expTesuTu esa circunsicinciu (art. 3704).
924 VENTA CON PACTO DE RESCATE Art. 647

ARTICÜLO 647— (Cargas, hipotecas o anticresis constituidas por

el comprador). El vendedor que ejerce el derecho de rescate, recobra la cosa
libre de las cargas o hipotecas o anticresis con que las hubiere gravado el ad-
quirente.
Fte: Cgo.it. 1505 —
Precd: c.c. abrg. 1085> UI) —
Conc: C.C. 523 — 1074 —

Comprendido en la anot, al art. anterior.

ARTICULO 648.— (Venta conjunta de cosa indivisa). I. Si varias

personas han vendido, por un solo contrato, una cosa indivisa, cada una pue
de ejercer el rescate sobre la cuota que le correspondía.
n. La misma disposición se observa cuando el vendedor ha dejado va
rios heréderos.

ni. El adquirente puede exigir que todos los vendedores o todos los
herederos ejerzan conjuntamente el rescate; si ellos no se ponen de acuerdo,
el rescate sólo puede ejercerse por- quien o quienes ofrezcan rescatar toda la
cosa.

Fte: Cgo.it. 1507 —

Precd: c.c. abrg. 1080 — 1081 •—• 1082 —
bonc: C.C. 305 — 429 — 431 — 649 — 650 — 1233 —
Para ejercitar el derecho al retracto convencional por cualquiera de los con
dominos, la cosa indivisa vendida con pacto de retroventa, ha debido serlo con
juntamente por todos ellos y mediante acto úiúco;. mas, cada uno puede ejercitar
su derecho únicamente respecto de su cuota parte (parágrafo I y 11), con las alter
nativas previstas en el parábalo El: exigencia del comprador para que se unifi
quen todos los vendedores o herederos para ejercitar retracto sobre el todo o que
éste sea ejecutado sobre el todo por imó o algunos de los condóminos.
ARTICULO 649.— (Venta separada de cosa indivisa). Si la venta de
la cosa indivisa no se ha efectuado conjuntamente,,cada copropietario puede
ejercer el rescate sólo por su cuota no pudiendo el comprador valerse de la
facultad establecida en el último parágrafo del artículo anterior.
Fte: Cgo. it. 1508 —
Precd: c.c. abrg. 1083 —•
Conc: c.c. 429 — 648 —
651 Art. PERMUTA 925

- diversamente al supuesto del art. anterior^ si la venta de la cosa ha tenido

lugar por cuotas separadas y mediante actos distintos^ cada vendedor puede ejer
citar el retracto de su parte, sin que el comprador pueda pretender que sé lo haga
respecto de toda la cosa indivisa.

; ARTICULO 650.— (Rescate contra herederos del comprador). 1. Si

el comprador ha dejado varios herederos el rescate puede pedirse contra cada
uno de ellps por la parte que les corresponda aun cuando la cosa vendida esté
indivisa. ■ .

n. Cuando la cosa vendida sea asignada íntegramente a uno de los he

rederos, el rescate puede ejercerse totalmente contra dicho heredero.

Fte: Cgo. it. 1509 —

Precd: c.c. abrg. 1079 — Í084 —
Cene: c.c. 430 ■—■ 648 —
) ■

En el supuesto de este art, la acción de retroventa se ejerce dividiéndola

entre los herederos aunque la cosa permanezca indivisa, o por el todo contra el he
redero a quien se ha asignado la cosa en su totalidad.

CAPITULO II

DE LA PERMUTA

-ARTICULO 651.— (Noción). La permuta es un contrato por el cual

las partes se transfieren recíprocamente la propiedad de cosas o intercambian
otros derechos.

Fte: Cgo. it. 1552 —

Precd: c.c. abrg. 1123 —
Conc: G. com.. 867 — c. min. 172 —
C.C. 110 —. .450 — 521 1540,1) — ' ,

PRINCIPIOS GENERALES

"Irípemiutationibus unaquaeque res, pretium est alterius" - (En la permuta cada

cosa es precio de la otra). M. Puigamau.

"In permutatione discerní non potest, uter emptro, uter venditor, sit" = (En la
permuta no puede discernirse cuál sea el comprador y cuál el vendedor). Paulo. Digesto,
ley 1, tít. 1, Lib. 18.
 926 PERMUTA - Art. 651

"Permuíatio vicina est emtioni" = (La permuta es afín a la compraventa). Paulo.

Digesto, ley 2, tít. 4, Lib. 19. ' - '
/

"Non placetpermütationem rerum emtionem esse" = (La permuta no debe consi

derarse como una compra). Paulo. Digesto,ley 5, tít. 5, Lib. 19.

-«0»-

La permuta es tm contrato por el cual, los contratantes se transfieren res

pectivamente una cosa o "derecho por otra cosa o derecho. Se distingue de la venta
en que en ésta, la cosa o el derecho es transferido por un precio en dinero (Capi-
tant).

No es venta; pero no es enteramente distinta de ésta con la que se la identi

fica como resultado perfeccionado de la evolución de la primera permuta(V. anot.
al art. 584).

ísfo son pues,en rigor, instituciones diversas. Implican la misma noción: el

cambio de propiedad de las cosas, por lo que persiguen el mismo fin: la trasmi
sión recíproca de propiedad. De esta identidad detía Paulo (cit. por Scaevola), que
el origen del comprar y del vender comenzó con las. permutas, porque antigua
mente no había moneda, ni una cosa se llamaba mercancía y otro precio, sino que
cada imo permutaba según la necesidad de los tiempos y las cosas. De ahí por qué
en lo sustancial y en lo accidental, se aplica a la permuta las disposiciones de la
compraventa (art. 654).

Mazeaud,la define como el contrato por el cual dos personas se trasmiten

respectivamente un derecho. Los derechos trasmitidos así, no recaen, al menos en
cuanto a la totalidad,sobre ima suma de dinero.

Es una recíproca transferencia de propiedad, porque en vez de im cambio

de cosa contra precio, supone un cambio de cosa contra cosa (Messineo).
Hay permuta en los casos determinados por la regla del art. 651 y también
en los contratos en los.cuales según la manifiesta intención de las partes, el precio
consiste parte en dinero y parte en otra cosa o derecho, cuyo valor exceda al del
dinero o su equivalente (Scaevola). También hay permuta cuando en lugar de
.dinero se entrega valores mobiliarios contra una cosa, ya.que, por fácil que sea la
realización de éstos y su transformación en numerario, no pueden equipararse a
tma suma de dinero, para que haya realmente ventá'(Planiol y Ripert).
Es innecesario hacer un examen detenido de todas las reglas de la compra
venta aplicables a la permuta. Tarea más fácil es destacar la principal especialidad:
las reglas que tratan del precio en la compraventa, deben estimarse como no pues-
654 Art. PERMUTA 927

tas para la permuta normal, consistente en el simple cambio de cosa por cosa o de
recho por derecho, o derecho por cosa^y viceversa, exceptó cuándo media precio,
para alguna parte de una de las prestaciones, en dinero o signó equivalente, 11a-
.mado'también saldo (Planiol y Ripert).

JURISPRUDENCIA

"Perfeccionada la permuta con el consentimiento recíproco, los contratantes que

daron propietarios del ganado que cambiaban, habiendo podido desde ese momen
to exigir mutuamente la'entrega"(G.J. N° 531,- p. 4).

ARTICULO 652.— (Evicción). Si el permutante que ha sufrido evic-

ción de la cosa recibida en cambio no quiere o no puede recuperar lá cosa en
tregada por él, tiene derecho al valor de la cosa que ha motivado la evicción,
según las normas de la venta, salvando en uno y otro caso el resarcimiento
del daño.

Fte: Cgo. it. 1553 —•

Precd: c.c. abrg. 1127 —
Cene: c.c. 624 y s. — '

A la regla del art. 652 sobre evicción, ha de añadirse la apHcabüidad de las

reglas relativas al saneamiento por vicios o defectos de la cosa vendida. Si sólo se
busca la acción cuanti minoris, la rebaja deberá computarse valuando el demérito
de la cosa permutada con relación a su valor al tiempo del contrato.

ARTICULO 653.— (Gastos de la permuta). Salvo pacto diverso, los

gastos de la permuta son a cargo de los contratantes por partes iguales.
Fte: Cgo. it. 1554 —
Conc; c.c. 589 — 619 —

ARTICULO 654.— (Aplicación de las reglas sobre la venta). En

cuanto sean compatibles, se aplican a la permuta las normas sobre la venta.
Fte: Cgo. it. 1555 —
Precd:,c.c. 1124 — 1125 — 1126 — 1128 ~
Conc: c. com. 867 —
c.c. 584 y s. —

La nulidad de permuta entre esposos tiene aplicación por efecto de las re

glas de los arts. 591 y.este 654.
928 DONACION Art.655

Puede hacerse tma permuta con pacto de rescate o retracto, aunque no fre
cuente y ordinariamente; pues que el vendedor que retrae la cosa, es porque se ha
lla en condiciones de devolver el dinero precio de la venta, que a tiempo del con
trato le fue ingentemente preciso y en garantía del cual cedió temporalmente la
expresada cosa, modalidad que no se aplica estrictamente a la permuta (Scaevola).
JURISPRUDENCIA

' "Las permutas"se'Tescinden por las mismas causas que las ventas" (GJ. N°-
1265, p. 13).

CAPITULO m

DE LA DONACION

■ SECCION I

DISPOSICIONES GEl^RALES

ARTICULO 655 — (Noción). donación es el contrato por el cual

una persona, por esjpíiitu de liberalidad, procura a otra un ennquecuniento
disponiendo a favor de .ella un derecho propio o asumiendo frente a ella una
obligación.
Fte: Cgo.it. 769 —
Precd: c.c. abrg. 662 —
Conc: c. com. 465 — Lea.31, e) —
• c.c.110'— 450 — 491,1) — 562,1) — 861,4) — 1181 — 1255 —
1257 — 1540,1) —
PRINCIPIOS GENERALES •

"Cuius est donandi, eidem et vendendi,_ et concedendi ius est" = (El que tiene fa
cultad para donar, también la tiene para vender y conceder). Ulpiano. Digesto, ley 163, tít.
17,Lib.50.

"Donari videtur, quod nullo iure cogente conceditur" = (Se considera que se do
na lo que sé da sin estar obligado por algún derecho). Papiniano. Digesto, ley 29, tít, 5,
Lib. 39. -

"Donatio est liberalitas nullo ture cogentefacta" = (La donación es una liberali
dad ejercida espontáneamente). M.Puigamau.
 655 Art. Í30NÁCI0N 929
"Nec ignorans, nec invitas quisque donat" = (Nadie da ignorándolo o contra su
voluntad). Bártoío. •
-«0»-

■ La donadón es un contrato solemne (arts. 491 y 667) por el que uña perso
na,llamada donante, se desapropia de un bien sin contraprestádón y por liberali
dad en favor de otra persona,llamada donatario, que la acepta.(Capitant).
Es uno de tantos medios con que el hombre satisface necesidades de orden
moral o de condénela, proporcionándose el delicado placer de hacer el bien, sea
por el simple placer que ello le pfopordona, sea para enmendar situadbnes parti
culares, sea, en fin, para premiar servidos que no tienen predo en el comercio de
los hombres(Máchado).
Se desarrolló dentro dé una libertad ampKsima en la primitiva Roma, has
ta que empezó a regulársela mediante la Ley Cincia. Al lado de las liberalidades
voluntarias, puramente gratuitas e inspirádas por sentimientos nobles, coexistía
otro tipo de donaciones impuestas, forzosas, requeridas por las condidonés socia
les del pueblo romano. Esto,es, al lado del don derivado de la palabra donar (quasi
dono daium), coexistía el munus, o sea, la dádiva, siendo uña causa puramente so-
dal, no una causa moral verdadera,la que impulsó á ésta generosidad con qué las
. dases superiores aseguraban su posidón (Ihering).

Las legislaciones inspiradas en el Derecho romano o en el sistema'francés,.

induyen esta institudón entre los modos de adquirir la propiedad, tales, por ejem
plo, los Códigos francés, belga, español, colombiano, ecuatoriano, y el Código'
abrogado. Otros Códigos, el uruguayo, argeiitíno, mexic^o, peruano, costarricen
se, brasileño, etc.; tratan la donadón como contrato y lo regulan entre los contra
tos.

El Proyecto Toro avanzó medio camino en el exacto tratamiento de la insti

tudón: la ubicó entre los modos de adquirir la propiedad, pero la definió como el
contrato en cuya virtud se transfiere gratuitamente, etc. (art. 1904). El Anteproyecto
Ossorio,la ubica y regula como contrato (art. 1004 y s.). .

Cualquiera sea la naturaleza de la donadón: acto o contrató, contrato per

fecto o contrato sui generis como algunos discuten, lo que importa es reconocer en
ella im modo adquisitivo del dorninio cualificado y diferenciado de los demás modos
intervivos, por la característica de la liberalidad (Scaevola). Para la determinadón
de su esenda,sé estima más importante que el elemento formal, no obstante la im
\•
portancia dé éste en las disposiciones a título gratuito (art. 667), el elemento de
fondo, que es el elemento real, verdaderamente revelador de la liberalidad, qué fi-'
pifica esta insti'tñción y que se disocia en dos subelementos: a) el enriquecimiento

59
930 DONACION Art. 655

del donatario, en el sentido más amplio del término, significando provecho^ y b)la
infenaon Zi&erfl/del donante (Bonnecase), ■
Casi ninguna noción jurídica como la de la donación, se halla en concor
dancia plena con el concepto vulgar y corriente que de ella se tiene. Donar vale
tanto como regalar y, por ello, es de tan fácil'comprensión popular, la idea que in
forma este contrato. Quizá por eso la donaiio (dice Scaevola), es la institución jurí
dica más definida por los Códigos y las legislaciones antiguas y modernas que,en
el caso, no han temido'el escollo del aforismo omnia definitio in iure civile periculosa
est. Como definición tampoco precisa una maravilla de claridad y pulimento, por
que siendo la donación un concepto tan popularmente sencülo o tan sencillamente
popular, basta su emmdación, propia o impropia, correcta o incorrecta, para*com
prenderlo.
Antes que destacar su carácter de acto o contrato o su efecto de hacer ad
quirir la propiedad,se considera más propio, en una cabal definición, distinguir el
modo dispositivo del dominio; la donación, es un modo dispositivo por cuya virtud
una persona trasmite a otra, mediante la aceptación de ésta y por título gratuito,
parte o la totalidad de sus bienes presentes (Scaevola).
Messineo,la define como el contrato por el cual el donante, por espíritu de
liberalidad y, por tanto, espontáneamente, procura al donatario una ventaja patri
monial.

Tres son los caracteres de la donación: a)contractualidad, b )gratuidad, c)

irrevocabilidad.

• La contractualidad, ha sido y es discutida por los que consideran la dona-

,dón como un acto y el debate ha tomado mucho cuerpo para pretender sintetizar
lo-
Basta aquí señalar que sin la aceptadón del donatario (art. 668), aquéUa no
alcanza existenda. Esa acéptadón, supone que se forma por el consentimiento de
las partes que unido al objeto y la causa (la liberalidad), completan los requisitos
exigidos para la formadón de im contrato. Sin la aceptación del donatario, no se
perfecciona la donación, vale decir, el contrato. Se "aplican aquí dos principios
muy citados por los tratadistas: no puede adquirir donación el que no la quiere y ningu
no adquiere benefició contra,su. voluntad (Ulpiano y Paulo, respectivamente, cits. por
Scaevola). . •
La gratuidad, es el alma, la esenda de la donadón. Como en toda liberali
dad aparece en primer término una ventaja de orden económico que, en una forma u
otra, aumenta el patrimonio del donatario en detrimento del autor de la disposi
ción, unida al elemento psicológico dé la voluntad de gratificar. Sin la ventaja eco
nómica, no existe liberalidad (esa gratuidad de primer grado, según Compte, dt.
por Scaevola). Y sin la inténdón liberal no existe donadón.
656 Art. DONACION 931
r'

La.irreyocahilidad, enunciada tradicionalmente por el principio no vale dar y

retener (Bonnecase), es la regla general. No todos los Cgos. definen la donación co
mo un contrato irrevocable porque, evidentemente, existen desde siempre algunas
causas taxativas de revocación. Mas,la existencia de estas causas tasadas, como ex
cepciones más o menos justificádas a la regía, dan"precisamente a la donación ca
rácter de contrató irrevocable.

JURISPRUDENCIA

1.— "La declaración contenida en la escritura de venta, relativa a haberse verificado ella
en favor de la hija nienor de la compradora no tiene el carácter de una donación, por
no haber concurrido las condiciones especiales que requiere la ley para este contrato"
- (G.J. N° 673, p. 41). ^

2.— "La aludida cesión (que ha)sido hecha en remuneración de servicios prestados se ha
lla regida por las leyes relativas a la trasinisión de bienes a título oneroso y no por las
comprendidas en los arts. 662 y s.(655 y s.) aunque impropiamente se hubiese hecho
usojuntó con el término cesión, del de donación... porque la naturaleza de los contra-
■ tos se determina por las estipulaciones que contienen"(G.J. N® 1014^ p. 5).

3.— "La noción que de la donación da este art. presenta un acto de liberalidad por el cual
la parte donante beneficia a la parte donataria, disponiendo en favor de ésta un dere
cho propio o asumiendo frente a ella una obligación" (Lab. Jud. 1985? p. 183).

ARTICULO 656,— (Donación remuneratoria). También es donación

la liberalidad que hace una persona a otra por consideración a los méritos de
eUa o a los servicios que ella le ha prestado sin que por éstos hubiera podido
exigir pago.

Fte: Cgo. it. 770 —

Precd: c.c. abrg. 675 —
Conc: C.C. 677 — 684 — 964 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Stipulationes quae ob causam fiunt, non habent donationem" =(Las estipulacio

nes que se hacen en virtud de una causa no contienen donación). Ulpiano. Digesto, ley 19,
tít. 5, Lib. 39.

"Remunerare, solvere est, non donare" = (Remunerar es pagar y no donar). M.

Puigamau.
932 DONACION' Art. 657

"Donatio remuneratoria, non estproprie donatio, sed potius permutatio seu com-
pensatio" = (La donáción remuneratoria no es propiamente donación, sino perinuta o
compensación). Du Moulin, cit. M.Puigarnau.
"Difficile est omniho sustineri donationes remuneratorias'* = (Es del todo difícil
sostener la existencia de donaciones remuneratorias). Tiraqueilús, cit. M. Puigarnau.

-«o»-

Las llamadas donaciones remtmerativas, serán tales, en el caso de retribu

ción de servicios, cuando por éstos no se pueda exigir pago alguno. Pues el deber
moral, de conciencia o de honor,jamás dan acción para demandar en juicio 16 que
se hubiese ejecutado en su virtud. Por el coritrario, cuando el que da, recibe el
equivalente, no hay donación. Podrá haber una venta, ima permuta, una datio in
solitum, cuando lo dado fuera en pag;o de lo debido, ya que el que paga no dona.
. De ^quí resulta xma larga controyersiá entre los tratadistas, para distinguir las do-
nációnes \nútuas que se hacen recíprocamente dos personas y en las que" podrá ha-
■ber permuta, más" que donación, si existe correlación entre ambas prestaciones; las
remuneratorias, deben reunir el carácter señalado en el artículo, porque si se da en
retribución de servicios cuya remuneración puede ser exigible, rio hay donatión;
en las donaciones con carga u onerosas (art. 674), si la carga equivale a la dación,
tampoco hay donación.

JURISPRUDENCIA -

. 1.— "La obligación de dar (la suma de).,, no es un acto de liberalidad o donación, sino, al
contrario un compromiso por causa remuneratoria de sus servicios" (G.J. N° 577, p.
3). ;

2.— "Calificada la declaración, como donación remuneratoria no tiene efecto legal en ra

zón de no haberse aceptado por la donataria mediante acto público.notificado a los
donantes dentro del término que ñja la ley" (G.J. N° 754, p. 11).
3.— "La donación realmente remunerativa (se determina) por la naturaleza de los servicos
. prestados".(G.J.N''823,p.8).
. 4. "Por todo el texto de la escritura se ve que se trata de una donación de carácter remu-
■ nerativo (siendo) ineficaz y nula por no haberse realizado mediante documento públi-
.co indispensable (según) el art.. 663 (667) del c.c." (G.J. N" 119.8, p. 73).

ARTICULO 657.— (Donación de todos los bienes). La donación

puede comprender todos los bienes del donante si éstense reserva el usufructo
de eUos. Se salvan los derechos de los herederos forzosos y ;delos acreedo
res.
657 Art. -DONACION 933
. ' ''

Fte:'Cgo.it 771/2)—
Precd: £.c. abrg. 664 — 671.— ;
Conc: C.C. 1005 — 1065 — 1072 —,1257 —

PROYECTO DE MODIFICACION

. Enmienda 38:." El artículo 657 se modifica así:

"Artículo 657.— (Donación de todos los bienes. Nulidad). 1,'La dona

ción puede comprender excepcionabnente todos los bienes del donante si és
te se reserva el usufhicto de ellos, y no tiene herederos forzosos.
n. Si existieren herederos forzosos sólo se podrá disponer de las por
ciones permitidas por ley, bajo pena de nulidad,
m.Se salvan los derechos de los acreedores".

La donación podrá comprender todos lós bienes presentes del donante,

con tal que éste se reserve el usufructo de ellos, o lo necesario peira vivir en una si
tuación correspondiente a sus circunstancias. Se dice bienes presentes, porque el
art; 658 limita la facultad libérrima de disponer gratuitamente a lo que actualmen
te tenga el donante, prohibiendo la donación de bienes de los cuales el donante no
puede disponer a tiempo de la donación.
La regla del art., salva los dérechos de herederos y acreedores, cuando era
más práctico.establecer.la regla teniendo en cuenta las normas que el propio códi
go da sobre la porción de libre disponibilidad en la Sección I, del Cap. VI, del Tít. I
del Libro IV. Concordando las disposiciones de esa sección con las del artículo en
examen, se puede donar la universalidad de los bienes, cuando no se tiene herede
ros forzosos (art. 1065); se puede disponer libremente de im quinto, cuando se tie
ne hijos (art. 1059) y de un tercio, cuando se tiene ascendientes o cón)aige (art.
1061). La situación de los acreedores, también está resguardada por las disposicio
nes pertinéntes, según que tengan algún privilegio, alguna garantía real o simple
mente sean q^uirografarios.
El art., aparte de dejar a salvo los derechos de herederos o acreedores, al li
mitar la facultad dispositiva lo hace en pro del propio donante y, por lo tanto, en
beneficio social. De ella se extrae lá consecuencia de que la donadóñ es válida en
cuanto se encierra en los límites de la regla y es susceptible de reducción en todo
aquello que exceda dichos límites.
La enmienda propuesta en el proyecto de modificación, parece estar inspi
rada en lá observación contenida en las consideraciones precedentes formuladas
para las'ediciones anteriores.
 934 DONACION . Art. 658

JURISPRUDENCIA

La reserva de usufructo, dispuesta para el caso de hacerse donációh de todos los

bienes y establecida únicamente en interés del donante, ocasionado a quedar por
un acto de prodigalidad sin medios de subsistencia, durante sus días, no puede ser
reclamada sino por éste, derecho personal(que) caduca al fallecimiento del que lo
temV'(G;j.N^522,p. 16).

ARTICULO 658.— (Donación de cosa ajena o de bienesfuturos).

I. La donación de cosa ajena es nula. .
n. La donación tampoco puede comprender bienes futuros, a menos
que se trate de frutos no separados todavía.

Fte: Cgo.it. 771,1)—

Cene: C;C. 488 — 550 — 594 — . .

PROYECTO DE MODIHCACION

Enmienda 39:"El artículo 658 dirá:

Articulo 658. (Donación de cosa ajena o de bienes futuros o pres

taciones periódicas). L La donación no puede comprender más que los bienes
propios del donante. Es nula lá donación de cosá ajena.

II. La donación tampoco puede comprender, bajo pena de nulidad,

bienes futuros, a menos que se trate de frutos no separados todavía. . ■

ni. La donación que comprende prestaciones periódicas sé extin

gue a la muerte del donante, salvo que del contrato resulte una volun- *
tad diversa". " .

PRmcraO GENERAL " ,

Liberalis ex alieno non dehet esse" = (Nadie debe ser liberal con lo ajeno). M.
Puigamau.

«o»
659 Art. DONACION 935

. El art. además de prohibir la donación de bienes futuros, declara nula la

donación d^ cosa ajena, lo cual parece motivo de todo encomio. No así la contra
dicción que implica con las reglas de los arts. 595 y s. que autorizan vender cosa
ajena. Por qué tm mismo hecho: la disposición de cosá ajena, ha de ser lícita en la
venta,e ilícita en la donación, no explica el Código, aunque,indudablemente, hu
biera sido prove^oso que lo haga para la propia inteligencia de sus reglas. (V.
anot. al art. 595).

La enmienda presenta exceso de locusiones repetidas. El primer párrafo

agregado al parágrafo primero, es inútil. Está sobreentendido el.concepto en el pá
rrafo original. El parágrafo II puede empezar:"tampoco" etc. El parágrafo in, así:
"la qué comprende" etc. Este último parágrafo, tomado.del art. 772 del Cgo. it., li
teralmente, subsana una omisión notoria.

JURISPRUDENCIA

• "La donación de cosa ajena es nula por no ajustarse al concepto de que el donante
sea propietario de los bienes donados"(G.J. N° 1182, p. 129).

ARTICULO 659.^— (Donación conjunta). I. La donación hecha con-

juntamenté a varias personas se entiende efectuada en p^es iguales, a me
nos que se indique otra cosa en el contrato.
n. Es válida la cláusula por la cual se dispone que si uno de los dona^
tarios no puede o no,quiere aceptar la donación, su parte acrezca a los otros.

Fte: Cgo. it. 773 — .

Cene:j:.c. 1082 —

El art. se refiere a la pluralidad de sujetos sin cuota asignada que pueden

ser donatarios. A esas dos condidoñes: pluralidad de sujetos y no asignadón de
cuotas, ha de agregarse), para que la donación pueda calificarse de conjimta,
la unidad del acto de disposición esto es, que la disposición de donadón
conjunta conste en xm solo documento, por eso el art. habla de la donación he
cha conjuntamente a varias personas. Si un donante por im documento dona tma
parte del fundo tal a Juan; por otro documento, otra parte a Pedro y por otro
más ima tercera parte a Luis, habrá creado un condominio para los tres con
pluralidad de sujetos y no asignadón de cuotas, pero no habrá donadón conjunta
porque lá falta de unidad del acto o instrumento,le quita la commünitas por la uni
dad de objeto.
 SECCION n ;

DE LA CAPACIDAD DE, DGÑAR Y DE RECIBIR

POR DONACION

ARTICULO 660.—•(Capacidad de donar). Pueden donar todos los

que tienen capacidad de disponer de sus bienes,
Fte: Cgo.it. 774/1)—
Preed; c.c. abrg. 663,1) —
Conc: c.f. 365 r— ,
C.C. 483 — 662 —

PRINCIPIOS GENERALES

Véase ios del art. 655.

.^Mente captus donare non potest" ~ (El mentecato no puede hacer donación).
Modestino. Digesto,ley 23, tít. 5, Lib. 39.

-«0»-

La necesidad de la unidad de exposición, aconseja anotar esta sección refi

riéndose separadamente a la capacidad jurídica para otorgar dtínación, a la capa-
ddád de recibir donaciones y el casó del futuro sujeto de la donación, prescindien
do de comentar cada art.

Por la regla del art., pueden donar todos los que tengan capacidad para
enajenar. Es ima proposición jurídica que se aclara, para comprenderla, por la pro
posición contraria, determinando quiénes no pueden disponer de sus bienes.
Son incapaces de donar, en consecuencia: a)los menores de 21 años, esto
es, inclusive los emancipados, por determinación del art. 365 del c.f., que exige pa-.
ra los actos de disposición del emancipado la autorización judicial, por necesidad
y utilidad, requerida para la disposición de bienes de menores (arts. 266 y 316 c.f.).
Sin emb^go,estas reglas no son tan absolutas, babida cuenta lo preceptuado por
el art. 5 párrafo IV, que se refiere a los menores que viven independientes de sus
padres, con independencia puede decirse,económica y hasta de habitáción, en ca
sos, Se da al hijo que haya adquirido con su industria, su profesión, su trabajo ó
cualquier otro título lucrativo, una emancipación, tácita, con facultades más am
plias que las reconocidas al emancipado expresamente, pues que segim la regla ci
tada el menor, en esas condiciones, puede disponer libremente del producto de su
trabajo, esto es, puede inclusive donar, naturalmente; dentro de los límites de ese
producto. /
661 Árt. CAPACIDÁD DE DONANTE Y DONATAIUÓ 937

Por aplicación del mismo ait 5, caso 2) del párrafo I), están incapacitados
de donar los interdictos declarados.>Si ocurriera el caso de un interdictó declarado
que haga una donación,inclusive con documento notariado, cosa probable porque
nadie está obligado a conocer la situación exacta de las personas con que trata ni
existe ni puede existir un registro de interdictos, los interesados (tutores, acreedo
res, causahabientes, etc.), pueden obtener la anuíadón de la donadón,con sólo de
mostrar que el donante era interdicto declarado a tiempo de.hacer la donación. Es
ta eventualidad tiene, por el hecho de existir una interdicción judidalmente decla
rada, tanta o- más posibilidad de ser anulada, que la del art. 661 que franquea la
acdón anulatoria, cuando personas que no están dedaradas interdictas disponen
una donadón en circunstancia —así fuese transitoria— de incapaddad de querer
y enterider,Este cáso, es análogo al de la prohibidón de testar a quiénes no se ha
llen en su sano juicio (art. 1119), caso 3), por cualquier causa.
Ha de induirse entre los interdictos, otros tipos de incapaddad examina
dos en la anotación al art. 5, como los sordo mudos o mudos que no saben escribir
prohibidos también de testar (art. 1119, cáso 4). Igualmente,los afectados por inca
paddad espedal o incompatibilidad,en razón de las fundones que ejercen o de la
naturaleza de los bienes respecto de los chales tienen algún tipo de intervención
(arts. 3867 592).

No pueden hacer donación,los incapaces que han alcanzado o han recupe

rado su capaddad a quienes ejerderon su tutela, antes de cumplidas las condido-
nes señaladas por el art. 665, ni los cónyuges lentre sí (árt. 666), aunque ^in incluir
en la regla los regalos acostumbrados generalmente en ocasiones de regodjo fami
liar.

Los padres y tutores no pueden hacer donaciones por sus tutelados. La

prohibidón es absoluta (art. 662,1).

Este art. contiene el reflejo negativo del carácter personalísimo de la dona

dón: el ejercicio del espíritu de liberalidad puede ser únicamente obra del donan
te, único interesado en realizar la liberalidad y en elegir al donátario, según un
evidente intuitus personae(Messineó). .

. JURISPRUDENCIA

"La donante al traspasar el derecho de dominio en el inmueble entregado a su nie

to lo hizo con la facultad que otorga el art. 663 (660)del c.c. una vez que se tra
taba de un bien de su exclusiva.propiedad"(G.J.-N° 1280, p. 61). . . .

ARTICULO 661.— (Donación hecha por persona íncápáz de querer

y entender), L La donación hecha por persona mayor de,quien, aunque no es- ■
938 CAPACIDAD DE DONANTE Y DONATARIO Art. 662

té sujeta a interdicción, se pruebe que al hacerla era incapaz de querer y en

tender, puede ser anulada a demanda del donante, sus herederos o causaha-
bientes.

n. La acción prescribe en tres años computableS desde el día de la do

nación.

Fte: Cgo.it. 775 — .. ■ , '

Cene: c.c. 555 — 1492 —

PROYECTO DE MODIFICAaON ' í;: '

' ' ^ É.»

Enmienda 40:"El parágrafo n del art. 661 dirá así: .

"La acción se prescribe en cinco años computabes desde que se hizo
la donación.

"Subsiste el parágrafo I sin modificación".

■ - ■ i ■■ ■ ■ . .■ ■
Comprendido en la anot. al art. anterior.
La enmienda ha sido tomada del art. 775, in fine del Cgo. it., sin verificar el
por qué de la diferencia de términos de prescripción en el Cgo. modelo y en el c.c.
vigente, como si tales plazos se fijarán. al sabor del ponente y nada más. Dichos
plazos se establecen en función del sistema que sobre ellos se elige para determi
nada normativa. La italiaiia.fija para la prescripción ordinaria o común 10 años, la
nacional cinco áños. Luego para.las prescripciones breves se acortan dehese punto
de partida. Por eso el Cgo. it. fija pára el caso cinco años. El Código fija tres años
en atención a que para la prescripción ordinaria o. común señala, como regla gene
ral, dnco años en el art. 1507, siguiendo con las breves,.entre las que há de contar
se la del art. en examen. Luego/ la enmienda deviene inconsulta e impertinente.
ARTICULO. 662.-^— (Prohibición de donar y limitación de aceptar
donaciones por personas incapaces). Los padres y el tutor, por la persona
incapaz que.representan, no puedeii;
1) Hacer donaciones.
■ 2) Aceptarlas .si están sujetas a cargas y condiciones, excepto cuando
' ello convenga al interés del incapaz y el juez conceda autorización.
. Fte; Cgo. it. 777,1) — "
■ . Conc: .c.f. ,266 — 270 — 300 —
cic. 660.—

V.! laánot. al árt. 660. ^

./
 663 ^Art. CAPACIDAD DE DONANTE Y DONATARIO 939

Examinada la capacidad jurídica para otorgar donación, queda,por ver lo

relativo a la.capacidad para percibir donaciones.
Los padres y.los tutores no pueden aceptarla para sus tutelados, cuando
conllevan cargas y condiciones contrarias al interés de éstos, a menos que se ,de
clare su conveniencia por el juez en autorización expresa especial (arts. 662, 1) del
c.c. y 266,inc. 2) y 316 c.f.).
Resumiendo las reglas de la sección y de las diversas disposiciones que le
son concordantes, puede establecerse que tienen capacidad para recibir donacio
nes: a) toda persona capaz de disponer de sus bienes; b).los padres y tutores por
sus hijos y pupilos o interdictos a su cuidado, en las condiciones previamente se
ñaladas; c)los administradores de los bienes del ausente, por éste; d)los represen
tantes de la persona colectiva si ya está reconocida o cumplida la condición que
señala el art. 664. '

ARTICULO 663.— (Donación a persona por nacer), l. La donación

puede hacerse en favor de quien está solamente concebido, o en favor de hi
jos aún no concebidos de una persona que vive en el momento de la dona
ción.

n. Los padres de los hijos por nacer y de los no concebidos, aceptan

la donación. í

Fte: Cgo.it. 784,l)y2) —

Precd: c.c. abrg. 665 — ' -
' Concicc. 1,11) — 1008 —

En el caso del ñxturo sujeto de la donación o sujeto presunto (Scaevola), a

que se refiere el art.,,los padres aceptan y reciben la donación. Si bien en el caso
del hijo concebido rige el principio de infans conceptus pro nato habetur, ya visto en
• la anot. del art. 1, para los hijos por nacer, mejor dicho por concebirse,hsi de aplicar
se el concepto anotado en el mismo art. 1, de que el derecho moderno extiende su
tuición de la personalidad humana,independientemente de la duración de la yida
humana. Lo que falta averiguar en el Código es qué pasará si el concebido no nace
con vida, o el donatario presunto no llega a ser concebido. El silencio del Código
ha de suplirse con la aplicación de las reglas generales:,si no hay cláusula que au
torice sustitución o acrecimiento, la donación no alcanza a perfeccionarse, porque
habiendo sido —^puede decirse— esencialmente condicional y.no habiéndose pro
ducido la condición, no llega a existir como contrato, así haya mediado la acepta-
■dón de los representantes del sujeto presunto.
. 940 CAPACIDAD DE DONANTE Y DONATARIO Art. 664

El concebido y el no concebido para adquirir la plenitud de los derechos

de la personalidad,han de nacer con vida (art. 1,II); pues, el convencionalisino ju
rídico los reputa existentes subordinados a la condición de su nacimientó. De mo
do que si han sido abortados, o no han nacido con vida o no han sido concebidos,
la donación no puede prosperar.

ARTICULO 664.— (Donación a entidad no reconocida). La dona

ción a entidad no reconocida no es válida si hasta un año de ella no se notifi
ca al donante con el récohocimiento de la entidád y con su aceptación.
Fte: Cgo.it. 786 —
Conc: c.p. 94, c) —
c.c.1122,3) —

':PROYECTO DE MODIFICAaON

Enmienda 41:"El artículo 664 egresará:

"Artículo 664.— (Donación a entidad no reconocida). La donación a
entidad no reconocida no es válida si,, hasta un año de ella, no se notifica al
donante con el reconocimiento de iá entidad y con su aceptación, salvo qué
se trate de comités sin personería'-.^ .
Véase lá anot. al art;'662. -

El aditamento de la niodificadÓn propuesta relativa a los comités sin per

sonería (art. 73), es oporftihq para resguardó de la"coherencia normativa, aimqiie
la formulación deviene confusa porque puede pretenderse incluir en la salvedad
la excusa dé la aceptación,ló que no procede.Pudo formularse mejor,la regla,,dis
poniendo que la donación a entidad nú reconocida serd valida si dentro deí año de haber
sido constituida,,se notifica al donante su aceptación y el reconocimiento, requisito este úl
timo innecesario tratándose de comités sin personería:

ARTICULO.665.—-(Donación afavor del tutor). La donación en fa

vor de quien ha sido tutor del donante es nula,si se hace antes de estar las
cuentas rendidas y aprobadas y pagado el saldo que pudiera resultar contra el
tutor.- '

Fte;tgo.i{:-779.—■
■ Conc: c.f.-'268 — 335 — ■ •
. C.C.. 549 —^ . .i

V. la anot. al art.-660. • - ' '

.667 Art. FORMA Y EraCTOS DE LA DONACION 941

ARTICULO 666.— (Donación entre cónyuges o convivientes). Los

cónyuges durante el matrimonio, o los convivientes durante la vida en, cb-
mún, no pueden hacerse entre sí ninguna liberalidad, exceptuando las que se
conforman a los usos.

Fte; Cgo. it. 781 — '

Precd: c.c. abrg. 674 —
Conc: c.f. 155 — c. com. 144 —
c.c. 591 — .

. Comprendido en la ahot. al art. 660.

JURISPRUDENCIA

1-.— "Los bienes de patrimonio de cada uno de los cónyuges se presumen comunes,mien
tras no se pruebe lo contrario (mediante) prueba preconstituida, por lo misino que du
rante (el matrimonio) los esposos no pueden hacerse donaciones recíprocas bajo nin
guna forma"(G.J.N° 759, p. 11).

2.— "(Si bien) la ley declara nulas las donaciones que el esposo hace a su esposa y vice
versa, la nulidad habría tenido rigurosa vigencia legal dentro del matrimoino o de los
Uámites de su disolución por el divorcio, no después de declarado disuelto" (G.J. N®
121.8, p. 62). /

3.— "La nulidad declarada por el art. 674 (666) del c.c. de las donaciones que el esposo
hace a la esposa o viceversa, de muebles e inmuebles, no comprende los regalos de
joyas"(G.J.N° 1218, p. 62).

SECCION m

DE LA FORMA Y EFECTOS DE LAS DONACIONES

^ ' . .

.^TICULO 667.— (Requisito deforma). I. La donación debe hacer

se mediante documento público bajo sanción de nulidad.

n. La donación que tiene poí'objeto bienes muebles,sólo es válida

cuando el documento especifica los bienes e indica su valor.
 942 FORMA Y EFECTOS DE LA DONACION Art. 667

Fte: Cgo.it. 782,1) — .

Precd; c.c. abrg. 663,2) — .
■ ■ Conci c.c. 491. — 1287 — 1540,1) — '

PRINCMO GENERAL

"Donatio non praesumitur" = (La donación no se presume). M. Puigarnau.

-«o»-

La donación ha de hacerse por documento púbHco. Tratándose de muebles

el docuihento público debe, además, contener la individualización de los mismos
y su valor. La regla no admite excepciones y no requiere, dada su sencilla contex
tura, otro comentario.

JURISPRUDENCIA
A
\

. L— "Dádiva, don, presente o regaló, son nombres sinónimos que todos importan una do
nación, la que, para ser legal, debe ser hecha según este art.(667) por escritura públi
ca"(G.J. N° 336, p, 3175).

2.— "Está arreglada a las disposiciones de los arts. 663 y 666(667 y 668)la donación rcr
muneratoria, aceptada por la donataria en el mismo,instrumento"(G.J. N® 529, p. 19).

3-— "Este art.(667)requiere instrumento público para las donaciones, mas no respecto de
los obsequios o regalos conocidos por el derecho con el nombre de donaciones ma
nuales"(G.J. N° 662, p. 36). ,

4.— "Debiendo verificase las donaciones por escritura pública conformé al art. 663(667)
del c.c. al declararse sin valor la efectuada mediante documento privado... se ha apli
cado debidamente aquel art."(G.J. N° 887, p. 5).

5.— "No hubo donación por haber faltado el requisito indispensable que manifieste la vo
luntad del donante, por acto público notariado con arreglo al art.-663 (667) del c.c."
(G.J.N°906,p.28).

6.— "La donación está considerada por la ley entre los contratos calificados de solemnes,
en los que,la forma de su otorgamiento es un reqídsito sustancial a su validez misma"
(G.J.NM121,p.52).

7-— *La donación, según el art. 663 (667) del c.c., requiere instrumento público para su
validez, requisito que no es indispensable para los objetos ó regalos que se dan y que
H-
A

668 Art. FORMA Y ^EEEÍtOS DE LA' DONACION . 943

el derecho conoce con el nombre de donaciones manuales, según uniforme jurispru^
dencia como la que registran, por ejemplo, las GG. JJ. Nos. 336, p. 3175; 672, p 36-
824, p. 36 ó 1054, p..4(*r (G.J. N° 1356, p. 53).
8.— "La donación, para tener valor legal, conforme a los arts. 663 y 666 (667-y 668) del
C.C., debe hacerse por instrümento público, careciendo de todo valor para el efecto la
minuta acompañada, en la especie, y el reconocimiento de las firmas y rúbricas que
contiene"(A.S. N° 100 de 2A—VI—80;S.C. F,inéd.).

9.— V.los casos Nos.4 del art. 656 y 5 del art. 669..

ARTICULO 668.— (Aceptación). 1. El donatario puede aceptar la do

nación por el mismo documento publico en que ha sido hecha o én otro pos
terior que debe ser notificado al donante, pero el contrató quedará concluido
con la aceptación.
U. El donante puede revocar su declaración antes de que la donación
sea aceptada.

Fte; Cgo.it. 782,2) y 3)—

Precd: c.c. abrg. 666 — 668 —
Conc:c.c. 527 — 528 —
f

PRINCIPIOS GENERALES

Nec entere, nec donatum assequi, nec damnosam quisque heréditatem adire
compellitur = (Nadie es compelido a comprar ni a aceptar una donación, ni a adir una he
rencia onerosa). Codex, ley 16, tít. 30, Lib. 6.

Non potest liberalitas nolenti acquiri" — (No puede adquirir donáción el que no
la quiere). Ulpiano. Digesto, ley 19, tít. 5, Lib. 39.

-«o»-

^ La aceptación puede hacerse en el mismo documento o eri otro posterior,

también público, que "debe notificarse al donante.
■ El contrato existe desde el momento de la aceptación, no de la notificación
con ella al donante, aunque según el Cgo. italiano y Messineo sólo desde el
()Este ilustrativo caso, ejemplifica la permanente validez de lajurisprudencia, que algún crite
rio ocluso pretende negarla restando importancia a la llamada jurisprudencia pasada.
944 FORMA Y EFECTOS DE LA DONACION . Art. 668

momento de la notificación. El donante puede dejar sin efecto su liberalidad antes

de la aceptación. Este arbitrio concedido al donante, no es justificado por algunos
autores, qUe critican las fadlidades que concede la ley para que sienten plaza de
liberales y desprendidos, para luego arrepentirse dejando voluntariosamente desflora
da una ilusión.

_ TTa aceptación implica la formación,del contrato al concurrir los elementos

sustanciales del consentimiento del donante y el donatario, pero la ley no da ni
idea aproximada de si ella debe darse en algún plazo. Ha de entenderse que cuan
do el donatario debe dar su aceptación mediante acto posterior al de la donación,
el plazo.estará señalado en éste.y si no,lo está, se deja al arbitrio del donatario
aceptarla basta que no sea revocada la donación por falta de aceptación. De todos
modos, es preciso suponer la necesidad-de im límite. Algunás legislaciones la se
ñalan como el Cgo. abrg. lo hada en su artículo 667. Otras, po:^ lo menos indican
que la aceptadón debe producirse antes de la muerte del donante. Si la aceptadón
supone la formadón del contrato, muerto el donante sin que ella se haya produd-
do,la fkcultad de diSporier la cosa objeto de la donadón pasa'a otras manos a tra
vés de la sucesión/ salvo en todo caso, expresa disposidón del donante sobre el
particular.

. JURISPRUDENCIA

.1.— "Por la escritura pública de donación que hace plena fe, la donante se halló presente
en el acto de la (aceptación) de la donataria, en cuyo caso no hay necesidad de ningu
na otra diligencia para que produzca efectos"(G.J. N° 581, p. 9).

2.—^ "La ley declara sin efecto una donación no aceptada ni comunicada su aceptación al
. donante"(G.J. N° 754, p. 11).

3.— "La donación para su validez, ha debido ser aceptada por la donataria, con las formar
lidades prescritas por el art. 666(668) del c.c."(G.J. N® 1121, p. 52).

4.— "La donación aceptada por el donatario surte efecto desde la aceptación a tenor del
art. 668(668) del c.c."(G.J. N° 1229^ p. 29).
•

5.— "La liberalidad en favor de un menor debe ser aceptada por su representante legal"
(G.J.NM280,p.53).

6.— "La aceptación de la donación, conforme establece la ley (art. 667 c.c. abrg. sin equi
valente en el vigente) tendrá lugar 6 meses o un año después de suscrita la escritura
respectiva según que el donatario esté en la República o ñiera de ella; vencidos los
cuales términos prescribe en favor del donante o sus herederos"(G.J. N° 1298, p. 86).
7.— V.los'casos-Nos. 5 del art. 110; 2 del art. 529;2 y 8 del art. 667.
 669 Art. FORMA Y EFECTOS DE LA DONACION 945

ARTICULO 669.— (Donación manual)-1. La donación que tiene por

objeto bienes muebles de valor módico es válida sienipre que haya habido
tradición aun cuando falte el documento público.
n. La modicidad debe apreciarse en relación a las condiciones econó
micas del donante.

Fte: Cgo. it. 783 —

Conc; c.c. 666 — ,

PRINCIPIO GENERAL

"Dona... sunt, quae nulla necessitate inris, officii, sed sponte praestantur" =(Son
donativos los que se dan sin ninguna necesidad de derecho ni de oficio, sino espontánea
mente). Marciano. Digesto, ley 214, tít. 16, Lib. 50.

-«o»-

Lás donaciones manudes o verbales se dan y se perfeccionanj, sin necesi

dad de documento alguno, por la tradición, ía entrega inmediata de la cosa. Pue
den exceder inclusive el límite señeilado por el art. 1328,1) y como la modicidad es
tina cuestión dé hecho, está sujeta al buen criterio del juez, que deberá fundarse en
prueba testimonial puramente,llegado el caso. ,
f-

, JURISPRUDENCIA

L— "Debe atenderse a lo que el uso y las costumbres han establecido respecto de esta
clase de convenciones que antiguamente han sido conocidas por el derecho con el.
nombre-de donaciones manuales"(G.J. N° 336, p. 3175).
2.—"La entrega de alhajas hecha a su hija con motivo de su matrimonio no constituye do
nación en el sentido del art. 663 (655) importando simplemente donación manual"
(G.J. N° 649, p. 29).
3.— "El derecho y la jurisprudencia reconocen las donaciones manuales de bienes mue
bles o de valores al portador, dejando a los jueces la apreciación de la importancia
donada, condicionen del donante y demás circunstancias" (G.J. N° 905, p. 20).
4.—•"La entrega de letras hipotecarias y algunas joyas (hecha por el de cujus) a la recu
rrente, antes de su f^ecimiento, no puede considerarse como una donación sino co
mo"un obsequio espontáneo permitido por la ley"(G.J. N° 923, p. 17).
5.— "En las donaciones manuales cuyo efecto es transferir la propiedad de una cosa sin
más requisito que la tradición, no puede exigirse la aplicación del art. 663 (667)"
(G.J. N" 1054, p. 5).

60
■946 : FORMA Y EFECTOS DE LA DONACION Art. 6.70

6.— "Las donaciones manuales no están sujetas a las solemnidades exigidas por los arts.
663 y 666 (667 y 668)" (GJ. 1088, p. 69).
7.— Véase los casos Nos. 3 y 7 del art. 667. , •

. .. ARTICULO 670.— (Responsabilidad por retraso o incumplimiento

del donante). El donóte es responsable por el incumpliiniento o retraso en la
ejecución de la donación sólo cuando éste deriva de dolo o culpa grave.
Fte: Cgo. it. 789 —
Conc: c.c. 339 —

Él art. no sanciona el retraso o el inounpliimento en sí, sino el dolo o la

culpa del donante dentro del dominio de aplicación del art. "984, aunque resulta
difícil admitir semejante actuación ilícita conixa la propia liberalidad'.
Para la debida comprensión de la regla del art., téngase.presente que por
efectoíde la aceptación, notificada o simultánea (art. 668), de la donación, ésta se
perfecciona y crea .ima relación-üíncw/a'níe de la que deriva j)ará el donatario un ver
dadero y propio derecho de créditó o un inmediato derecho real (Messineo) cuyo cumpli
miento puede. ejecutar' a terror, del art. 339, de lo que resulta paralelamente la res
ponsabilidad^ aunque limitada al caso de doló o de culpa grave, que incumbe al do
nante en Iqs supuestos de retardo o de incumplimiento.

.. ARTICULO 671.-— (Condición de reversibilidad). !. El donante pué-

dé estipular el derecho de reversión de las cosas donadas para el caso de pre-
monencia del donatario. . .

11. La reversión puede estipularse sólo en provecho deP donante.

Fte; Cgo. it. 791 —" .. . . /
■ Precd: c.c. abrg. 665 —^ •
Conc; c.c. 50Ó — 673 —^ ; s

. . PROYECTO DE MODIFICACION

. . \ . Enmienda 42: "El artículo 671>^'^*frágrafo í, dirá así:

; "Artículo 67^.^—] (Condición de reversibilidad). I. El donante puede
estipular el derecho ¡de reversión de las cosas donadas tanto para el caso de
premoriencia del doiiatarió, como de este y sus herederos.
"Se mantienejel parágrafo n sin modificación".
 671 Art. FORMA Y EFECTOS DE LA DONACION 947

El art. en reáHdad, contempla el caso de una donación condicional,,irioda-

lidad que puede emplearse en la donación como en cualquier otro contrato" y no
solamente para el supuesto de premoriencia del donatario. La reversión no puede
establecerse para otro que no sea el donante, porque entonces habría otra dona-
, ción por lo menos,sujeta a todas sus formalidades.

Caben, pues, entonces, en las.donaciones, las modalidades que la ley ad

mite para las convenciones, entre eUas, particularmente la del art., o la cláusula si
premortar (si el donante prémuere al donatario), lo que supone una condición sus-'
pensiva o la cláusula cum prenionar-(cuando o después que muera el donante) que:
supone tm térmixio inicial para la donación. . '

^ En el caso del art., según observa Messineo, aimque su rúbrica habla de

condición de reversibilidad, sin embargo, no es una condición en sentido .técnico, si
no una cláusula autónoma o -pacto agregado, genérico y'específico> de regulaciórf que^
la ley autoriza al donante agregar én el contrato y cuya razón de ser se éncúéntra en
el intuitus personae del donatario, que cuando llega a faltar por la muerte de éste,
falta para el donante la razón de la donación hecha.

La enmienda-es absolutamente impertinente. No tiene fúndamentación y

ha de considerarse que se quiere completar la norma con lo omitido de la disposi-
dón fuente,la cual(Cgo. it. art. 791)establece que puede estipularse la réversibilí-
dad, sea para el caso de premorienda del solo donatario, sea para'el.caso de prerño- ■
rienda del donatario y de sus descendientes. El segundo supuesto es impracticable,
por lo regular, habida cuenta los lunites que razones biológicas pueden.hácer que
el donante muera antes que los descendientes del donatario, a menos que se tenga
en cuenta una catástrofe que en breve tiempo aniquüe a toda la descendenda del
■ donatario, :

Además,la norma del art. es concreta. La Uberatidad, expresión, por lo re

gula, del intuitus personae deí donatario, queda en el supuesto del artículo limita
da a la vida del donatario, volviendo al donante si.aquél muere antes que éste, Es
una cláusula condicional autónoma. Los descendientes no tienen ni derecho es-
pectaticio para.ese caso. Otra solución es si el donante muere antes que el donata
rio. La reversibilidad fenece, porque como sólo puede volver la cosa donada al do
nante, muerto éste antes que el donatario, resulta una condición fallida La dona-
aón se consolida en el patrimonio del ddiiatario y, á su tiempo, pasa a sus descen
dientes, no por razón de la donación,sino por el derecho de sucesión.
Por lo demás,la formulación propuesta en la enmienda es de fidente. En
la parte pertinente, si se la.sandona, debería decir; "tanto para el caso de pretnorien-
948 FORMA' Y EFECTOS. DE LA DONACION Art. 672

da del donatario como de los descendientes de • éste. La mención a los herederos^

amplía más el universo de favorecidos por la donación. Entre ellos pueden existir
ascendientes y parientes colaterales del donatario con derecho a la sucesión.
En suma, se ve que la enmienda carece de sentido, de coherencia y de utilidad
práctica.

ARTICULO 672.—•(Resolución por superveniencia de hijos). La do

nación hecha por quien no tenía hijos a tiempo de celebrar el contrato, no
queda resuelta por sobrevenir los hijos, si expresámente no estuviese estable^
cida esta condición.

Fte: Cgo.it. 803.—

Precd: c.c. abrg. 676,3) — 684 —
Coiic: c.c, 494 — 673 —

■ PROYECTO DE MODIHCACION

Enmienda 43:"El artículo 672 tendrá la versión siguiente: ■

"Artículo 672.— (Efectos de la reversibilidad). En caso de reversión

quedan resueltos todos los actos de enajenación e imposición de derechos
reales sobre los bienes donados,los cuales vuelven ai donante libres de hipo
tecas y gravámenes".

La sobreveniencia de hijos, en el Cgo. modelo (art. 803) y en el c.c. abrg.

(arts. 676, 3°) y 684), entre otras legislaciones, es causa de revocación, porque su
pone rm motivo de ineficada nlteúox, resultante de eventos sobrevenidos que de
terminan una retractación, como ejercicio de una potestad unilateral prevista y au
torizada por la ley.

Es posible que considerada la donación como negocio bilateral que es, se

haya preferido para el supuesto del art., la solución que para los contratos condi
cionales señalan los arts. 494, 500 y 501, a cuyo fin la condición resolutoria debe
estar expresamente contenida en el contrato, solución que parece tener más perti
nencia con el carácter bilateral del contrato de donación(art. 668 ).

La enmienda sólo supone im aditamento con la adopción del art. 792 del
Cgo. modelo, transfiriendo la norma originál del art. relativa a la resolución del
contrato de donación al art. 679 como parágrafo 11 del mismo, cambiando el trata
miento del caso que con la modificación deja de ser de reversibilidad para conver
tirse en otro de revocatoria, cuyos efectos son diversos,(art. 682).
674 Art. ■ FORMA Y EFECTOS DE LA DONACION . 949

■ El tratamiento original del asunto sobre este pimto es indudablemente más

propio que el propuesto en la modificación.

"ARTIGOLO 673.— (Efectos de la resolución). La reversibilidad o la

superveniencia de hijos tienen por efecto, si se pactaron, resolver la enajena
ción de los bienes donados y los hacen retomar al donante libres de hipotecas
y gravámenes.

. Fte: Cgo. it. 792 —

Precd: c.c. abrg.. 677 —
Conc: c.c. 671 — 672 — .

PROYECTO DE MODIFICAaON

Enmiénda 44:"El artículo 673 se modifica así:

"Artículo 673.—^ (Reserva de disposición de las cosas donadas).

Cuando el donante se haya reservado la potestad de disponer de alguna cosa
comprendida en la donación, o de una cantidad determinada sobre los bienes
donados, y mutíere sin haber dispuesto riada, tal potestad no podrá ejercitarse
por los herederos .

Según el art., la reversibilidad y la resolución regladas en los arts. anterio

res (671 y 672), hacen retomar con efecto ex tune (retroactivamente)losibienes do
nados al patrimonio del donante. Esto implica (Messineo) una readquisición ope
legis del bien o de los bienes donados, con la particularidad de que por los alcan
ces que a esta reversión señala la ley, caen también los derechos de los terceros na
cidos de eventuales enajenaciones de los bienes donados y de vínculos pignorati
cios o de hipoteca, terceros a los cuales, naturalmente, debe restituir el donatario
lo recibido por concepto de dichas enajenaciones y gravámenes.
La modificación propuesta para este art., incorpora al Código, el art. 790
del Cgo.it. que regula el supuesto en él contenido y que en la formulación original
no fue tenido en cuenta, indudablemente con buen criterio habida cuenta la evo
cación del principio nó vale dar y retener, citado en la anót. al art. 655 y la observa
ción a la facultad concedida al donante por el parágrafo 11 del arh 668 (véase su
anot.) sobre la inaceptábilidad de arrepentimientos voluntariosos del donante.
La enmienda suprime prácticamente el art. original.
ARTICULO 674.— (Donación con carga). I. Cuando la donación es
tá gravada por una carga el donatario.queda obligado á cumplir cori ella sólo
en los límites correspondientes al valor de lá cosa donada.
. 950 ■ ■ FORMA..Y EFECTOS DE LA DONACION Art. 674

n. El cumplimiento deia carga puede ser pedido por el donante u otro

interesado.

- Fte: Cgo.it. 793,1),2)y 3)—

Preed: c.c. abrg. 665 —
Concrc.c. 675 — 676 1192 —

, - . PRINCIPIO . GENERAL
"Perfecta donatio conditiones postea non capit" = (La.donación perfecta no ad
mite después condiciones). Codex,ley 4, tít. 55, Lib; 8.

-«0»-

Donación con carga es otra donación condicional. La incompleta adopción

de mu^as réglás del modelo italiano —cómo en este caso v. gr.—^^hace que falten
algunas de más.valor práctico que las adosadas en este capítulo, y que con todas
sus deficiencias no omitió el Cgo. abrg., el cual contenía él precepto que permitía
lás donaciones condicionales en general (art. 665). Los arts, eri examen condicio
nan la donación a determinadas cargas, sin especificarías. Por aplicación de las re
glas generales, se.puede,establecer donaciones con cualquier tipo de condiciones.
Así se puede donar la propiedad de un bien raíz a imo y su usufructo a otro u
otros; ge puede donar la universalidad de los bienes (art. 657), con reserva —ade
más del usufructo para el donante— de la facultad de disponer de algunos de los
'bienes donados; se puede donar bienes con la.condición de redimirlos de hipote
cas u otros gravámenes,etc. Esas situaciones pueden conformar cargas en los lími
tes correspondientes al valor de la cosa donada y la dpriáción puede conservar su
carácter. Pues,si la carga equivale a.la dación ya no hay donación, como se antici
pó en la anotación a los arts. 655 y s.. .

La c^ga puede consistir, tambiéii, en que el donatario pague las. deudas-

del donante, obligación que debe pactarse explícitainente, haderido constar si se
refieren.solo a las existentes al tiempo de la donación o a las futuras y hasta qué
límite.

JURISPRUDENCIA

■ "El donante sujetándose a la ley del contrato pudo imponer gravámenes a los bie
nes que transfirió, por cuanto la dpñataria se comprometido a cumplir y respetar, en
cualquier tiempo, todas las íiisposiciones de aquél"(G.J. N° 823, p. 8).
676 Art. FORMA Y EFECTOS DE .hA DONACION 951
. " ' ■
ARTICULO 675.— (Resolución por ineumplimierito de la carga).
Estando la resolución por incumplimiento de la carga prevista bn el contrato,
sólo pueden pedirla el donante o sus herederos. .
V . .

Fte: Cgo. it. 793,4) — " .

Precd: c.c. abrg." 676,1°) ■
Conc; c.c. 555 — 568 —^ 674 •—

■ Este es un caso de resolución en él sentido técnico, previsto por el art. 568,

a causa del incumplimiento de la carga (donación modal, en rigor), especialmen
te cuando la carga consiste en un facere o en un nonfacere (en un hacer o en un
no-hacer)que hace no.posible obtener su cuiriplimiento específico.

Es condición de que la resolución haya sido prevista en.el acto de dona

ción, por lo,qué resulta excluida la cláusula tácita dé resolución. Si la cláusula de
resolución no ,está prevista en el contrato, nO queda otra cosa, en caso dé incum-:
plimiento, según Messineo, qué exigir el cumplimiento forzoso, dentro de los lími
tes que pueda ser ejercitable. Para uno u otro extremo (resolución o ejecución.for-
zosa), la facultad de acdohar está circunscrita,taxativamente al donante y sus he
rederos. ,

JURISPRUDENCIA

1.— "B1 donatario al imponerse la obligación de transigir c&r el Fisco y... no ha

biendo c'afdo en mora, no debe ser privado de la liberalidad por supuesta falta de
cumplimiento de ia (carga)"(G.J.'N° 481, p..12).
2.— Véase el caso N° 5-del art. 501. ' ■

ARUGULO 676.— (Carga ilícita o imposible), La carga ilícita-o im

posible sé considera no puesta; mas si ella ha constituido el motivo determi
nante de la liberalidad, la donación.es nula.

Fte: Cgo.it 794 — ' ' .

Precd: c.c. abrg. 665,2°) —
Conc: c.c. 489 —"549 — 674 — ..

PRINCIPIO GENERAL

"Donatarius non debet remanere dqmniflcatus" = (El donatario no debe resultar

perjudicado). M-. Puigamáu.
952 REVOCACION DE LA DONACION . Ait. .679

La sañdón de inoperanda o de nulidad, según los casos previstos, para

carga ilídta, se ajusta a las reglas generales de los arts. 485,489 y 490.
ARTICULO 677.— (Responsabilidad por evicción). El donante res
ponde al donatario por la evicción de las cosas donadas en los casos siguien
tes:

1) Si en el contrato ha asumido expresamente esa responsabiüdad.

2) Si la evicción resulta de dolo o de un hecho personal atribuibles a
él.

. 3) Si la donación es con carga o remuneratoria, casos en los cuales la

responsabilidad se limita hasta la concurrencia de la carga o de las
prestaciones recibidas por el donante.
Fte: Cgo. it. 797
\ Precd: c.c, abrg. 675 —
Conc: c.c. 393 — 482 —.519 ~ 624 — 656 —

La regla del art. debió "incluir en primer término, la disppsidón de que el

donatario, antes que todo, se subroga en todos los derechos del donante de mane
ra que el derecho de saneamiento de la evicción,o de los vicios ocultos (art. 678),
que pudieran corresponder al donante, pueda justificadamente ejercitarlos el do
natario. Lo demás, en ambos artículos está claro.y no requiere mayor explicación.

. . ARTICULO 678.-— (Responsabilidad por los vicios de la cosa). El

donante no responde por los vicios de la cosa, a nienos que expresamente ha
ya asumido esa responsabilidad o haya incurrido en dolo.
Fte: Cgo.it. 798 —
Conccp. 482 — 519 — 629,0) —

Comprendido en la anot. al art. anterior.

SECCION ÍV

DE LA REVOCACION DE LAS DONACIONES

ARTICULO 679.— (Revocación por ingratitud). 1. La donación pue

de ser revocada por ingratitud cuando el donatario ha cometido contra el do
nante uno de los hechos preyistos en los casos 1 y 3 del artículo. 1009.
.679 Art. REVOCACION DE LA DONACION 953

n..Asimismo puede ser revocada cuando el donatario ha difamado o

injuriado o producido perjuicio en el patrimonio deldonante.
.Fte: Cgo. it..801 —
Precd: c.c. abrg, 676,2°) — 678 —
■ Conc; C.C. 680 — 681 — 682 — 1009,1) y 3) — 1174,1) — . "

PROYECTO DE MODIHCACION

Enmienda 45:"El art. 679 dirá:

"Artículo 679.— (Revocación de la donación). I. La donación puede

ser revocada por causa de ingratitud;

1) Cuando el donatario ha cometido contra el donante uno.de los he

chos previstos por los casos-1 y 3 del artículo 1009.
i2) Cuando el donatario ha difamado o injuriado o producido pequicio
grave en el patrimonio del donante,

n.Igualmente puede ser revocada la donación:

1)Por superveniencia o existencia de un hijo o su descendiente, aun

que sea póstumo, que el donante ignoraba tener a tiempo de la-do
nación.

2) Por reconocimiento de hijo o establecimiento judicial de la filia-

• V» 99

Clon .

La revocación en el derecho antiguo, desde Justiniano, comprende tres

causas: la superveniencia de hijos, el incumplimientó de las condiciones (cual las
donaciones modales o con carga del régimen actual), y la ingratitud. El art. 676 del
c.c. abrg.legisla la materia dentro de.este sistema.
La sección en examen ha reducido la revocatoria a una sola causa: la ingra
titud. La superveniencia de hijos, es una condición resolutoria que debe consig
narse explícitamente en el acto de donación (art. 672). El incumphmiento de la car
ga (art. 675) conlleva la sanción al incumplimiento de la resolución de los contra
tos (art. 568), cuando,también se ha pactado expresamente.
954 . , REVOCACION DE LA DONACION Art. 679

La revocación por causa de ingratitud, arranca,de la esencia misma la na

turaleza humana: la donación se nutre principalmente en el afecto, en la gratitud
. y, por eso,la ingratitud lá destruye; lo que nace por una causa, perece por ía causa
contraria,(Scaevola).

Ingratitud, ha de entenderse, en el sentido técnico jurídico y no en el co

rriente, esto es, como uno de los hechos cometidos por el donatario, por lo que se
ría indigno de suceder al donante (Messiñeo).

Para el caso 1)del art. 1009, apljcable a la revocación por ingratitud, ésta se
manifiesta de la misma suerte, cometiendo el delito personalmente que cooperan
do a su ejecución o,dando refugio o proporcionando la fuga del culpable. La com-
pliddad a que se refiere el precepto, ha de entenderse en todas sus manifestacio
nes, según las reglas que sobre la. participación criminal (arts. 20 y s.) da el código
penal. La imputabÜidad penal podrá ser graduada distintamente, la ingratitud no,
es ind.udablemente la misma. Por eso el hecho criminal consumado o la simple
tentativa acarrean la misma consecuencia.'

También es indudable, que para este caso rigen las reglas sobre las causas
de justificación eximentes de responsabilidad penal (arts. 11 y s. del c.p.) y las re
lativas a la inimputabilidad: enajenación mental, embriaguez, etc.,(arts. 17 y s. del
c.p.).

El caso 3) del art. 1009, también aplicable como causa de revocación de la

dopadón por ingratitud, contempla la eventualidad de que el donatario imputase
al donante o .a' alguno de sus familiares señalados nominatim en el precepto, algu
no de los delitos que dan lugar a la acdón penal pública (art. 5, p.p.)- Igual conse
cuencia de revocabilidad implica-el que el donatario haya prestado declaración
testifical en alguna acdón penal pública contra las mismas personas.■

De la regla en examen se infiere que habrá lugar a revocadón por ingrati

tud,,cuando acusación (entiéndase corno denunda o querella), es declarada calum
niosa o él testimonio ha sido declaradofalso en juicio penal. A contrario sensu, há de ad
mitirse que no hay lugar a la revocadón hi a calificar de ingrato el hecho de la de
nunda o de la testificación, cuando el delito resulta ser evidente y ha sido probado
en juido. Este tratamiento de la cuestión, supone un avance respecto de legislado-
nes extranjeras anteriores. En algunas de ellas, la revocadón de ingratitud, opera
ba sus efectos aim cuando la denunda- dirigida contra el donante tuviera por base
im hecho punible derto. .. '

La nueva soludón adoptada por el Código en esta materia, es evidente

mente la que mejor encuadra a la,concordancia del ordenamiento jurídico por una
679 Art. • . REVOCACION DE LA DONACION 955

parte y, por otra/priñcipalmente, al cumplimiento de obligaciones inexcusables

que la ley impone —como su norma— para con la sociedad. Por mucho agradeci
miento que deba el donatario al donante, no puede ser tanto que, el propio Códi
go civü, sacrifique en su honbr un deber tan estricto cual es el de dentmdar la co
misión de un delito (Scaevola). Y así es en efecto. El Procedimiento penal (art.
122), obliga a to.da persona particular qué presenciare o tuviere conocimiento de la
perpetración de un delito de acción pública/ a denxmciarlo ante la autoridad com-
■ petente. Por su parte, el art. 145 del mismo cuerpo de leyes obliga a prestar- testi-
morüo en materia penal a toda persona llamada por eljuez a declarar. En estas cir
cunstancias, es lógico, admitir que el donatario ha concurrido como denunciante o
como testigo, no al impulso de la ingratitud, sino,al del cumplimiento dé un deber
inexcusable para todos. Consiguientemente, no hay ingratitud en estos casos y no
puede haber révocadón de la liberalidad. •
' - ' . ■ -

Todo esto ha de entenderse correcto,- en tanto en cuanto el donatario no

sea pariente consanguíneo dentro del 4° grado del donante, sino simplemente \m
extraño o un pariente lejano. Pues, eii el supuesto de que,fuera pariente consan
guíneo dentro del 4° grado, tiene a su favor, el precepto del art. 14 de-la Const. que
le excusa de declarar en materia penal contra sus parientes consanguíneos hasta el
4° grado inclusive o a sus afines hasta el 2° lo que implica desde luego la excusa de
demmciarlos, con mayor razón. Si estando comprendido en esta excusa del pre
cepto constitucional, el donatario incurre en las previsiones del caso 3) del art.
1009, es indudable que se hace indignó, porqué no estando obligado a ^entmciar
ni declarar contra su benefactor y pariente, es indudable una manifiesta ingratitud
en su conducta.

Tocante al caso n del art. ha de considerarse, según enseñanzas de lá juris

prudencia extranjera,, que no es causa bastante para producir la revocación dé la
donación, cuando la injuria inferida por el donatario contra el donante carece de
espontaneidad (esto es, ha sido provocada) y se ha producido en defensa de sus
propios derechos.

■ Las proposiciones modificatorias de este art., como de los anteriores 672 y

673, se fundamentan en consideraciones relativas a que se incorporan versiones
más pertinentes con los temas objeto de ellas, incluyendo, para la revocación,
otras causas que no fueron consideradas. '

Véase las anots. ampliadas para las modificaciones que se proporie intro
ducir pára los arts". 672 y 673. De ellas resulta que las mismas como las de este art.
alteran una sisternatización más coherente y adecuada a las exigencias de la nor
mativa nacional.-

?
 956 REVOCACION DE LA DONACION Art. 681

JURISPRUDENCIA

"La donante no puede disponer de los bienes donados en su.testamento a favor de

un tercero sin revocar, expresamente la donación" (*)(GJ. N° 1229, p. 29).

ARTICULO 680.— (Invalidez de la renuncia). No es yálida la renun

cia antelada a la revocación por ingratitud.

Fte: Cgo.it. 806 •—

Precd: c.c. abrg. 672—. .
Cene: c.c. 454,II) — 679 —

PROYECTO DE MODIFICACION

Enmienda 46:"El artículo 680 dirá:

''Artículo 680.— (Inválidez de la renuncia). No es válida la renuncia

anticijiada de la revocación por ingratitud o superveniencia de hijos";
La nulidad de xmá renxmcia antelada a ejercitar la revocación por causa de
ingratitud, se conforma con las reglas generales dirigidas a evitar subterfugios,
que se usan para burlar las disposiciones de la ley.
La enmienda trata dé concordar con la del art. 679. Estese a lo comentado
sobre las modificadónes propuesta^, para los arts. 672^ 673 y 679.
. ARTICULO 681.— (Plazo y-legitimación para accionar). I. La de
mandado revocación,por ingratitud debe proponerse deiitro del año contado
desdé e] día en que el donante tuvo conocimiento del hecho que motiva la re
vocación.

n. Esta demanda no puede proponerse contra los herederos del dona

tario ni por los herederos del donante a menos, en este último caso, que el
donante hubiera muerto dentro del año del hecho.
•

Fte: Cgo.it. 802,1) (para inc.-I) — Cgo.francés 957(para inc.

n)-. - ■
Precd: c.c. abrg. 679 — 680 —r 681 — -
Conc:c.c. 679 — 1492 — 1514 ~

(*) El caso no se ajusta debidamente a lo que disponen los arts. 537, 532 y 533(1212 y 1210)
del C.C., que autorizan'la revocación expresa o tácita (v. gr. por enajenación de los bienes
comprendidos en las disposiciones testamentaiiás) de los testamentos.
 682 Art. . REVOCACION DE LA DONACION 957

PROYECTO DE MODIFICACrON

■ Enmienda 47:"El artículo 681 dirá así:

Articulo 681. (Plazo y legitimación para accionar). 1. La demanda

de revocación por ingratitud se propone dentro del año contado desde el día
en que el donante o sus herederos han tenido conocimiento del hecho moti-
vante de la revocación.

n. En caso de superveniencia de hijos la demanda se interpone por el

donante o-sus herederos dentro de cinco años, a partir del día del nacimiento
o desde que se tuvo conocimiento de la existencia del hijo o su descendiente,
o desde aquel en que fue reconocido o quedó ejecutoriada la sentencia sobre
establecimiento de filiación. La acción no puede intentarse ni continuarse
después de la muerte dei hijo o de sus descendientes".
El plazo que señala el art. es de caduddad.La legitimación alude a quienes
están autorizados para entablar la acción y contra quienes. Esto es, sólo puede ac-
donarsé contra el donatario y no contra sus herederos. Los herederos del donante
sólo pueden acdonar cuando el.donante muere, por efecto del hecho qu4 configu
ra la ingratitud del donatario (casos 1 y 3 del art. 1Ó09, según taxativa determina-
dón del art. 679), dentro del año de produddo aquél.
La enmienda está destinada a guardar la concordanda debida con las re-
formuladones anteriores propuestas que le son atinentes. De ser aceptada debe re
visarse la redacdón. .

JURISPRUDENCIA

"No habiendo tenido lugar la revocación de la donación en la forma que establece

el art. 679(681) del c.c. no pudo... enajenar esas tierras que no eran ya de su pro
piedad"(G.J. N° 648, p. 16).

ARTICULO 682.— (Efectos de la revocatoria.por ingratitud). Revo

cada por ingratitud la donación el donante debe restituir al donatario los bie
nes en especie si aún existe o el valor que eUos tem'an en el momento de la
958 REVOCACION DE LA - DONACION " Art. 683

demanda si los enajenó. Igualmente debe reembolsar los frutos desde el día
"de la demanda (*).
Fte: Cgo.it. 807 -r .
Precd: c.c. abrg. 682' —
. Conc; c.c. 94 — 679.— 683 —

\ PROYECTO DE MODIHCACION

Enmienda 48:

"En los artículos 682,683 y 684,- se suprimen las palabras por ingra
titud", quedando subsistentes en el resto, o sea, referido a la revocación .
Como la condición jurídica del ingrato en la donación es la del sujeto no
merecedor,de continuar beneficiándose de la donación ella hace perder la cualidad
de donatario con efecto ex nunc, esto es, desde el día de la demanda,para d^pues.
La característica de este efecto hace que la revocación no afecte los derechos de
terceros adquirentes anteriores a la demanda,siempre y cuando esos derechos, si
están sujetos a registro, hayan sido inscritos en éste con anterioridad a la demu
da, por aplicación de la regla general de publicidad de los derechos reales (art.
1538)..

. JÚRISPRUDENCIA
"Si bien el instrumento privado reconocido -no indica los motivos que indujera a
verificar la donación manual, ésta es resultado de que se propuso remunerar servi
cios de orden privado... una obligación natural en reparo de los péijuicips ocasio
nados, no siendo por.tanto reclamabíe ni revocable dicha donación manual (G.J.
N° 1088, p. 69), .

■ ARTICULO 683.— (Efectos en relación a terceros). La revocación

por ingratitud no afecta a terceros que hayan adquirido derechos con anterio
ridad a la demanda, salvos los efectos de la inscripción.
. . Ftei.Cgo.it. 808,1) —
. Precd: c.c."abrg. 682 —
Conc: c.c..682 — Í538 —

(■*) La errónea redacción del art. que obliga al donante restituir al donatario,los bienes dona
dos, no es errata de la edición oficial sino de los originales del Código. La disposición
fuente y el sentido comúir enseñan que esa obligación corresponde al donatario.
 685 Art. ARRENDAMIE|SITO 959

• El proyecto de modificación 48 (art. 682), suprime del texto de este art. las
palabras por ingratitud.

Comprendido en la anot. al art. anterior.

ARTICULO 684.— (Donación remuneratoria o con carga). Cuando

se revoca por ingratitud una donación con carga o remuneratoria el* donante
debe reembolsar al donatario el valor de las cargas satisfechas o el los ser-
vicios prestados.
Precd: c.c, abrg. 683 —
Conc: c.c. 656 —

El proyecto de modificación 48 (art. 682), suprime del texto de este artículo

las palabras por ingratitud.
En el régimen abrogado (art., 683), la donación remuneratoria es irrevoca-
ble. También lo es en el Cgo. modelo (art. 805). La disposición del art., respecto de
las'donaciones reniuneratorias, contradice, en realidad, las características que las
informán, que suponen una retribución de servicios cuya remuneración no es exi-
gible y, ello, porque no es susceptible de exacta determinación,lo que tendría que
hacerse para fijar el monto del reembolso que ordena este art., con olvido.de que,
muchas veces, más.que a la retribución de servicios recibidos, la donación remu
neratoria responde a un modo particular de.cumplir un deber moral, de condén
ela o de honor(v.la anot; al art. 656).

CAPITULO IV

DEL ARRENDAMIENTO

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES
ARTICULO 683.— (Noción). El arrendamiento es el contrato por el
cu^ una de las partes concede a la otra el uso o goce temporal dé una cosa
mueble o mmueblé a cambio de un canon.
Fte: Cgo.it. 1571 — •
Precd: c.c. abrg. 1129 — 1132 —
Conc: c. com. 1428 —
c.c. 84—.-450 — 701 — 715 ^ 723 — 1328,1)— 1509
960 " ARRENDAMIENTO Art. 685

PRINCIPIOS GENERALES

"Locaíio et conduciio proima est emtioni et venditioni, iisdemqüe iuris regulis

constitit" = (El arrendamiento (locación y conducción) es semejante a la compraventa, y
se apoya en las mismas reglas de derecho). Gayo. Digesto, ley 2, tít. 2,Lib. 19.
"Qui ex conducto possidet, quamvis corpolariter teneat, non tamen sibi, sed domi
no reí creditur possidere"= (El que posee a titulo de arrendamiento, a pesar de la tenencia
corporal de la cosa, se cpnsidera, sin embargo, que posee no para'.sí, sino para el dueño de
.aquélla). M.Puigamau. ■ ■
"Non solet locatio dominium mutare" = (El arrendamiento no suele cambiar el
dominio). Ulpi^o. Digesto,ley 39, tít. 2,Lib. 19.
"Locatio et conductio contrahi intelligitur, si de mercedi convenerit" = (Se en
tiende que se concertó arrendamiento si se hubiere cpnyenido sobre el precio). Gayo. Di
gesto, ley 2, tít. 2, Lib. 19. .
¿ "Locatio sine mercede certa contrahi non potest" = (No puede contratarse un
arrendamiento sin precio cierto). Papiniano. Digesto,ley 52, tít. 1, Lib. 24.
-«o»-

Arrendamiento es la locación de iin bien (antiguamerite referido a los bienes

rurales principalmente) contra pago de una renta periódica que también se llama
(o llamaba) arreiidamiento. (Capitant). Arrendador es el propietario del bien;
arrendatario el locador.

Locación, es el contrato por el cual ima de las partes se obliga a procurar a,

la otra el goce de ima cosa, durante un plazo determinado (locación dé cosa), o a
hacer algo para la otra (locación de obra, antes; hoy contrato de obra:- art. 733 y s.)
mediante un precio convenido (Gapitañt).
Locador, es quien da una cosa en arriendo o alquiler. Locatario, el que recibe
una cosa en virtud de im contrato de locación, particularmente del que toma en al
quiler ima casa o vivienda, por oposición al que tomaba (antes no ahora)en arren
damiento un bien rural. Se dice locador principal, al que a su vez da en alquiler a im
tercero todo o parte de la cosa que tiene locada. Frente al locador el locatario prin
cipal es quien queda siempre obligado frente al locador inicial o propietario con
arreglo a las estipulaciones contractuales. Suhlocqtario es quien recibe una cosa del
locatario principal. Si el contrato inicial o principal no la autoriza, no se da la posi
bilidad de sublocación.(arts. 707,719).
Los autores consideran la compraventa y el arrendamiento como las for
mas generales de una misma facultad: el í«s di^ponendi, con lasgos de tanta seme
janza que muchas veces nace del arrendamiento la plena propiedad, como la de
685 Art. ARRENDAMIENTO 961

los frutos del fundo rústico arrendado, v. gr. Pero de esa misma facuitad del ius
disponendi, deriva la sustancial diferencia entre ambas formas...La una trasmite el
dominio que pasa de im patrimonio a otro, definitivamente.,La otra trasmite el
uso o fruición de la cosa sin pérdida del dominio, que el propietario íetiene du-
rante la temporalidad del arrendamiento, temporalidad que és su condición con
sustancial (Scaevcda).

■ Las legislaciones inspiradas en el sistema romano o en el sistema francés

comprenden en el arrendamiento, el alquiler de cosas, obras o servicios. De cosas,
muebles o inmuebles susceptibles de goce y disfrute, coirio el suelo, la casa, la vi-
ñá, el mobiliario, la )nmta, etc..De obras: "que ornefaga con sus manos" como dicen
las Partidas(6 tít 2ley Ira.), poniendo o,no los materiales, v. gr. construir una casa,
fabricar im mueble, abrir un pozo, etc. que el Cgp. abrg. regula como el alquiler de
las obras por contrato o por.jornal (arts. 1192 y s.). De servicios o de prestaciones
meramente personal, sin producción de cosa algtma ni empleo de materiales pro
pios o ajenos como, por ejemplo, el servicio doméstico,la dirección profesional de
una" empresa, la asistencia profesional médica, jurídica, etc.', que el Cgo. abrg,
(arts. 1181 y s.) legisla en parte como alquiler de servicios, para cierto tiempo o para
empresa determinada.

El movimiento legislativo moderno viene separando estas categorías con

tractuales, conforme a sus particulares características y espedálidad, pues que los
llamados arrendamientos de servicios, qué supone la venta del trabajo por deter
minado precio, por ejemplo, no.son en realidad tales arrendamientos, ni por su
naturaleza, ni-por su finalidad.'
El llamado arrendamiento de obras, también forma ya una categoría inde
pendiente de la compraventa y del arrendamiento, porque la actividad hiunana
dedicada a la producción, no puede estar en el nivel de las cosas que se disfrutm
físicamente mediante cierta remuneración (Scaevolá). El Código, por eso lo trata
como contrato independiente en capítulo diverso al del arrendamiento.
De lo dicho puede deducirse algunas conclusiones: ^
a) El arrendamiento es una institución gemela de la compraventa. Ambas
son instituciones útiles del ius disponendi.
b) Sólo recae sobre las cosas y sobre los derechos a ciertas percepciones,
ejemplo de este segundo caso, el usufructo que según el art. 219 puede ser cedido
(arrendado)por cierto tiempo,
c)Es pbr su propia esencia un derecho de naturaleza real. .
Sobre esta tercera conclusión se discute en la doctrina, gl antiguo derecho
francés distinguía el arrendamiento acto de disposición (coix-duración superior a nue-

61
962- . . ^ ARElENDAMffiNTO . Art. 685

ve años), que-confería un. derecho real al arrendatario, del arrendamiento acto de ad-
miñistración (con duración inferior a nueve años) que sólo produaa obligaciones
personales. Para el Código francés de 1804 —y para los que siguieron su sistema
como el Código abrogado— el arrendamiento sólo es un contrato productor de
obligaciones, que no confiere al arrendatario ningún derecho real, conforme ense
ñó Pothier, que sólo reconocía al arrendatario un derecho puramente personal
(Planiol y Ripert).

Las recientes direcciones de la doctrina, no están conformes con esta con

clusión. Si el MSMS, el usufructo, la superficie y la anticresis, modalidades circuns
tanciales de tm'mismo derecho o atributo; el de percibir los frutos.de la cosa gra
vada,,son'por su genuina naturaleza derechos reales —se dice— no hay razón di
ferencial atendible para que el arrendamiento de bienes inmuebles, tiérras.y casas
sea im derecho personal, cuaiido concurren en él todas las circunstancias que ca
racterizan el itis in re. Al arrendar la tierra, el arrendatario gana el poder (segmen
tado del dominio) de actuar en la superficie y apropiarse los frutos que aquélla
rindá'y ese derecho de percibir frutos de ima tierra ajena, es im íws in re que, ade
más, da al arrendatario la propiedad de esos frutos, porque éste tiene ima potestad
que aunque sea fracción del dominio pleno/participa de su misma naturaleza
(Scaevola).

Otro argumento invocado en favor de la tesis de la naturaleza real, se apo

ya en que el arrendamiento es oponible .al tercéro adquirente si el contrato tiene"
fecha cierta anterior a la enajenación de laúosa arrendada, a tenor de la regla (art.
711) que traduce el principio germánico introducido por el derecho francés (c.c.
art; 1743), emptio non tollit locatUm (la compra no cancela la locación, formulado a
contrarío dél principio romanístico emptio tollit locatum) que, según Messineo,- se
explica/íiüor locationis, esto és, porque se quiere evitar que la relación de arrenda-,
miento quede a merced del arrendador y que el nuevo adquirente desconozca tma
obligación propter rem (por.causa de la cosa) contraída por el enajenante. .
Los Hnos. Mazeaud consideran el derecho de arrendamiento sólo como im
defecho de crédito (personal, no.real). El arduo problema de la naturaleza jurídica
del ■ arrendamiento, se resuelve considerando una comprobación que plantea
Messineo: la eventual naturaleza real del derecho del arrendamiento (que a tenor
de los arts. 689 y 693 no parece tener verdaderamente un poder inmediato sobre la
cosa arrendada), no compromete la naturaleza consensual del contrato de arren
damiento,im'a vez"que se perfecciona con el mero consentimiento y no exige la en
trega simultánea,de la cosa arrendada (art. 521); es decir, se trataría de im contrato
. con efecto real que no debe confundirse con el contrato real} cuyo término antitético
es el contrato consensual. Como en el contrato de venta, la naturaleza consensual
'del contrato de arrendamiento es compatible con la circunstancia,de.que el mismo
engendra la adquisición del derecho antes de la entrega.
 685 Ait. ARRENDAMIENTO
963

La defimaon del art., corresponde|la que comunmente se da este contra

to que puede ser formulada mas comprensible y.sencQlamente, como lo hace, por
ejemplo, el Codigo alemán (art.535): "Por este contrato el arrendador se obhgL
mantener al arreridatano en el uso de la cosa arrendada,.iriientras dure el arrenda
miento. El arrendatario se obliga a pagar al arrendador el alquiler convenido".
Cmco elementos comprende la defínidón: a)'consentimiento, que presupo-'
ne la capacidad legal para contratar, exigida por el art. 483; b)cosa,.que ha de ser
susceptible de aprovechamiento útil y encontrarse dentro del comerdo jurídico- c)
. ,el precto, canon o alquiler, que debe ser cierto, esto es, numerado o estimado o que
se puede numerar o estimar cuantitativamente en dinero; pues, si alguien habita'
la casa de otro por un tiempo,con la condidón de que éste habite la de aquél du-
rante el msmo tiempo,no hay la locatio rerum; d)el uso yfruición, que limita l'a ac-
Wad dd anendatario^a uno (o ambos) de los dos modos de su ejefddo: usar.o;
fefinitar de la cosa; e)el tiempo, que como elemento connatural del arrendamien^
o, esto es, la temporahdad como condidón para la existencia y la individuadón,
jurídica, por decirlo asi, de aquél/debe ser cierto, determinado.
Es cuestión de primera importanda,determinar aquí el alcance de la reela-
mentaaon contemda en la secdón que se examina. Aquél es tan limitado que ésta
casi resulta demasiado ampulosa. ■ .

En efecto, según el art. 713, E, está destinada a regular ¿ólo el arrenda

miento de las mansiones y oirás residencias sími&res.'■ f .
^ La vivienda que no merece esa distmdón, está sometida a las reglas de la
secaon siguiente. La distinción de mansiones y residencias similares, a tenor del
^tad a las mumapahdades,
f^lltS^'i ■administrativa.
cuya facultad
por la autoridad privativaCorrespondía atribuir esa'
es dictar las reglámenta-
nes perfaneiites a las construqdones de mansiones, casas, viviendas; etc., dentro
dones de-atender y vigüar el desarroUo urbanístico de sus jurisdic-
1-
aphcabihdad dominio
pues que de aplicadón,
el arrendamiento delafundos
secdón Ide este
rústicos, queCap.
es elno tieneprin-
ámbito más '
apd y normal de sus reguladones, está prohibido: En efecto, el art. 168 de la Ley
de Reforma Agr^a remte a un decreto espedal, la reglamentadón de los casos
en que sea permsible el contrato, de arrendamiento, de fundos rústicos. Ese Decre-
Srml f'solof W permitirán excepcionalmente, previa calificación
raendamiento que los.contratos
de su necede
sidad, por las autoridades competentes.del servido de la reforma-agraria y cuán-
deter^adas condidones que son: a).impedimento justificado en el
propietario del fundo rustico para trabajar la propiedad; b) calidad probada de

ó
964 ARRENDAMIENTO ^ Árt.685
agricultor en el arrendatario; c)aprobación de un plan de trabajo, introducción de
nuevas técnicas y mejoras para la explotación del fundo; d) garantía del cumpli
miento de dicho plan. Góndidones que en el plano de las realidades sólo tienen el
exacto valor.de las lucubradones teóricas.

Desapareado el impedimento del propietario, el árrendarrüento no puede

ser renovado (art. 6° del D.5749).

El subarrendanúento, está absolutamente prohibido (art. 7°) y bajo concep

to alguno se acepta los arrendamientos que tengan por finalidad la percepción de
renta fundiaria (art. 3°),

Estas disposidones, en la práctica, han eliminado del comerdo este impor

tante contrato. Al. ámbito,de aplicadón que le señala el art. 713 II, puede apenas-
agregársele la posibilidad.de someter a sus réglas los arrendamientos de vivien
das rústicas, siempre que la interpretadón de las disposidones del Decreto 5749
no las induya en las prohibidones que ellas establecen.
Un antecedente ilustrativo de interés sobre el movimiento legislativo, que
avanza en sentido de prohibir el arrendamiento de tierras, se encuentra en el An
teproyecto de-Ossorio (art. 1254),.Lo propuesto en él, responde a .una función de
" consecuenda lógica: declara la tierra (art. 355)como bien naiural(en cuya creadón
no ha intervenido la mano del hombre), pertenedente a la Nación. Es un bien so-
'dal, cuya explotadón (no la propiedad) se adjudica a quien quiera trabajarla, en
condidones debidamente reglamentadas para promover el desarrollo de la pro-
ducción y asegurar la fundón sodal de la propiedad. El arrendador de fincas rús
ticas, dentro de ese concepto, entrega un bien que no es suyo, sino de la sociedad.
No es predsamente una solución comunista (expropiación para nacionalizar la pro-
ducdón). Más parece una idea (que tiene,sus remotos orígenes en im plan no rea
lizado .dé Rivadavia eú la Argentina),,encaminada a buscar la nueva adaptadón
de la propiedad privada (en lo que toca a la propiedad de la tierra), a la acdón de
las nuevas fuerzas del industrialismo aconsejada por.Toynbee (véase anot. al art.
105). . "
El art. 731 que habla extrañamente del arrendamiento de fundos rústicos
productivos (extrañamente, porque no se alcanza a ¿emprender si algmen pudiera
arrendar fundos improductivos, para regalar, rio pagar, una renta.sin causá), extien
de las disposidones de la Secdón IH, a los casos autorizados por la ley (que son
los indicados por Decreto 5749 visto supra), en tanto en cuanto no se opongan a las
leyes espedales (el mismo decreto).
Eliminado del comerdo jurídico el objeto prindpal de este tipo de contra
tos(fundos rústicos) y entregando al arbitrio del arrendatario el arréndamiento de
■,1S

686 Art. ARRENDAMIENTO . 965

viviendas urbanas (declarado inextinguible por el art. 713), en el cual el principio

de la libertad contractual no tiene aplicación ninguna, parece demasiada prodiga
lidad legislativa, dedicar a una institución,reducida a una casi inutilidad 47 artícu
los y algxmas de ellos con reglas innecesariamente repetidas.

.. » . JURISPRUDENCIA

■ 1.— "Es regla general dé que (los contratos) deben constar por escrito, sea en instrumento
público o documento privado, cuando la suma és mayor (de la señalada por el art.
1328,1), desechándose la prueba testimonial" (G.J. N® 142, p. 613). '

2.—r "El ^endanuento de bienes nacionales está sujeto a las leyes y disposiciones espe
ciales" (G.J. 574, p. 25)."' ■
3.— "El Tribunal inferior, al desconocer el contrato de arrendamiento de fs., ha infringido
los arts. 685 y 713 en relación al 720 del c.c. (vigente) así como los arts. 1°, 5° y 6°
de la L. de 19 de Eneró de 1960," sobre^inquilinato, que determiiia que el derecho a la
vivienda es de orden público sujeta a normas especiales" (G.J. 1615, p. 50).

- ARTICULO 686.— ,(Actos que exceden a la administración ordina

ria). Son actos que exceden a la administración ordinaria:
1) Los arrendamientos que tienen por objeto fundos urbano» destina
dos a vivienda.

2) Los-'arrendamientos que, teniendo cualquier otro objeto, se cele

bran por un término mayor de tres años.
. 3) La percepción de alquileres por más de un año.

Fte: Cgo. it. 1572 —

Conc: c.f. 266 — 300 — 316 —
C.C. 810 — 1540 —

La regla del art. como está elaboráda, resulta difícilmente inteligible. Pre
sentó una deficiente traducción de su equivalente italiano (1572); és inadecuada a
la tradición jurídica nacional en la materia y carece en realidad de utilidad prácti
ca, ya qué por determinación de los arts. 687,11), 713 y 720, el arrendamiento püe-
de ser eterno, por tiempo indefinido, con lo cual, además, se desvirtúa el elemento
sustancial de este contrato: su temporalidad, reconocida como elemento constitu
tivo en la definición del art. 685; •
966 ARRENDAMIENTO Art. 687

El Cgó. modelo, en la rúbrica de su art. 1572, fuente "del que se examina

aquí, habla en realidad de: arrendamientos.y anticipos que exceden de la administra
ción ordmaria y,su texto, determina que arrendar por un tiempo superior a nueve
años o perdbir.el alquiler correspondiente a un tiempo;,superior a un año, son ac
tos que sobrepasan la simple facultad de administrar: Continúa una tradición le
gislativa propia (art. 1572,.también del Cgo. de 1865). El título del art." al emplear
la.palabra actos en lugar de la de arrendamientos, trasciende la noción concreta del
contrato que la secdón regula y parece legislar sobre todos los actos jurídicos en
general (art. 451,ll). :

El precepto incorporado al Cgo. en el art. tiene, por eso, relación con la fa

cultad de disponer (arrendamiento acto-disposidón del antiguo Derecho francés,
^udido supra), que sólo permite a los titulares del dominio y no a los simples ad
ministradores,(tutores, mandatarios con poder general de simple administradón,
V. gr.). Ni el cc. abrg. ni su modelo francés de 1804, contienen esta regla.

^ Relacionado también, por la misma razón, con la materia atinente a la ca

pacidad de las personás, tiene la regla del art., pertinenda con lo dispuesto por los
arts. 266 y 318 del c.f., que se refieren a las limitaciones de la administradón ordi-
n^ia. Estas limitadones, por lo demás, resultan desvirtuadas por efecto de las re
glas de los arts, siguientes 687 y 688.

En efecto, estas disposidones prácticamente no tienen fundón, porque el

Código elude imponer, én esta materia, la regla del art. 519 cuando las partes ha-
yan-señalado im pl^o, de ahí que resulta absolutamente inoperante señalar diua-
dón máxima (art. 688)a este tipo de contratos, cuando las salvedades previas esta
bleadas (arts.-.713 y 720)le dan carácter, indudablemente iriextinguible. Las deter-
minadOnes del art. 623 del p.c., que enumera las causas de desalojo que pueden
fundar la sentencia .ejecutoriada de que trata el art. 720, caso 3), representan, eñ
realidad, la única posibilidad de extinguir xm contrato de arrendamiento de vi
viendas, si no se neutralizan o desvirtúan esas determinaciones con leyes como las
de 27 de Didembre de 1960, que más que de.excepdón justificada son de.condes-
cendenda demagógica injustificable.
• .

ARTICULO 687.— (Arrendamiento sin _ determinación de tiempo),

1. Cu^do las partes no han determinado el tiempo del arrendamiento, éste se
entiende convenido.

1)Por tin año si se trata de locales, amueblados o no, para el ejercicio

de una profesión, uña industria o. ún comercio. Esté mismo plazo
se aplica al arrendamiento de mansiones.
689 Art. ARRENDAMIENTO 967

2) Por el lapso cpaespondiente a la unidad tiempo con respecto a la

cual se ajusta el canon de-arrendamiento, si se trata de muebles.
V

n. Se salvan las disposiciones de los artículos 713—^1, 720 y 725 so

bre el lapso que duran los arrendamientos de fundos urbanos destinados a vi
vienda, y'Ios de cosas productivas. . . . ■

Fte: Cgo.it. 1574,1 y 3)—

Cene: C.C. 709 — '710, — 713,1) — 720 — 725 —

Comprendido en la anot. al art. anterior. V.la anot. al art. 709.

JURISPRUDENCIA . .

"La extinción del arrendamiento de local comercial cuando no existe término debe
sujetarse a lo prevenido por los arts.'687, parágrafo 1, numeral 1) y 709 del c.c., y
el desalojo de las disposiciones contenidas en el Cap. n, Tít. m,Lib. IV^ del p.c."
(Lab. Jud. 1984, p. 99).

ARTICULO 688.— (Duración máxima). Salvo lo dispuesto por los

artículos 713—^I y 720, el arrendamiento no puede celebrarse por más de
diez años,-quedando reducido a éste si se establece im plazo mayor.'
Fte; Ggo.it. 1573.—
Cene: C.C. 713,1) — 720 — 1540,9) —
f • '

V.la anot. al art. 686.

ARTICULO 689.— (Entrega dé la cosa). El amendador debe entregar

al arrendatario la cosa en el estado de servir al uso para el que fue arrendada..
Fte: Cgo.it. 1575,1)— ■ .
Precd: c.c, abrg. 1138,1°) — .
Conc: 303 — 690 — 693 — 700 — 705 — 717 — 726 —

Los arts. 689 al 700, regulan las obligaciones del arrendador, no predsá-
mente con perfecto ordenamiento sistemático.
Aparte las obligaciones que por virtud del principio de la libertad contrac
tual(art. 454), puede contener el contrato, el arrendador o locador, aimque el pac-
968 - ARRENDAMIEOTO Art. 690

to no lo mencione, está obligado a: l°) entregar al arrendatario la cosa arrendada;

2°) mantener esa cosa en estado dé^rvir al uso para el cual se arrendó; 3°) asegu
rar el disfrute pacífico de la cosa arrendada durante la vigencia del contrato. Esta
tercera obligación: asegurar el disfrute pacífico, constituye la principal obligación
de la cual derivan todas las demás.

Constituye para el arrendador lo que para el vendedor es la obligación de

trasmitir el dominio, con la diferencia de que es una obligación de hacer y no de
. dar como esta última y porque supone una prestación sucesiva (Planiol y Ripert).

La entrega ha de hacerse en el lugar, én la época y en las condiciones pac

tadas. Si hay lugar a gastos, se aplicará el principio contenido en los arts. 319 y
'619, a falta de pacto expreso. La entrega de la cosa, ha de hacerse de manera que
ésta se encuentre en condiciones de servir para el uso a que el contrato la destina y
con todos sus accesorios que son todos aquéllos que respondan a la naturaleza y
.al desfino de la cosa arrendada, así, por ejemplo, tratándose de viviendas, se com
prenderán las.dependencias propias: escaleras, cocina, servicios sanitarios, etc., y
tratándose de bienes incorporales, el derecho de colocar anuncios o letreros en los
fundos urbanos, o el derecho de caza y pesca, en los fundos rústicos, por ejemplo.

JURISPRUDENCIA

"La demanda para el pago de la multa reconvencional establecida se funda en ha

ber solicitado la propietaria,judicialmente, el desahucio de las tiendas arrendadas,
causal que no está comprendida en ninguno de los- casos del airt. 1138 (689, 690 y
693) del c.c. que contiene las obligaciones del propietario" (G.J. N® 759, p.-57).

ARTICULO 690.— (Mantenimiento de inmuebles). I. En el arrenda

miento de inmuebles el arrendador debe efectuar las reparaciones de la cosa
a fin de.que continúe sirviendo al uso o goce para el que fue arrendada. El
arrendatario queda obligado a informar al arrendador, a la brevedad posible,
sobre la necesidad de tales reparaciones.

n. Las reparaciones de pequeño mantenimiento quedan a cargo, del

arrendatario.

Fte: Cgo. it. 1576 — 1577 — ■

Precd: c.c. abrg. 1138,2°) —
Conc c.c. 689 — 691 — 7G0 — 728 — . ■ ■
 692 Art. ARRENDAMIENTO 969

PRINCIPIO GENERAL

"Conductor omnia secundum legeni conductionisfacere debef- = El arrendatario

debe hacer todas las cosas con arreglo al contrato de arrendamiento). Gayó. Digesto .ley
25, tít. 2, Lib. 19.

-«0»-

Este art. y el siguiente (691), tienen relación directa con la segiinda obliga
ción del arrendador, mencionada en la anot. al art. anterior; mantener la cosa
arrendada en estado de servir al uso para el cual ha sido,arrendada. Sus reglas no
requieren mayor explicación. Falta, sí, determinar qué sucede si el arrendador no
hace las reparaciones a pesar de haber recibido el aviso del arrendatario (prg. I).
Ha de aplicarse los principios generales: el arrendador puede ser obligado a ello
judicialmente ó puede el arrendatario, mediante autorización judicial, ejecutar las
reparaciones -por cuenta del arrendador.

JURISPRUDENCIA

V. el caso único del art. anterior.

ARTICULO 691—,(Falta de uso o goce por reparaciones). 1. Si en

el curso de su arrendamiento el inmueble tiene necesidad de reparaciones ur
gentes, el arrendatario debe tolerarlas aunque importen privación en el uso o
goce parcial de la cosa arrendada. '

n. El arrendatario tiene derecho a una reducción del canon proporcio

nada a la duración de las reparaciones y a la priVación en el uso o goce.
in. Si las reparaciones implican privación total o de gran parte de la
cosa arrendada, el arrendatario puede pedir la resolución del contrato. En es
te caso y si se trata de fundo urbano destinado'a vivienda el arrendatario pue
de acogerse a la facultad que le acuerda el caso 1 del artículo 720. .
Fte: Cgo,it. 1584 ■—
Precd: c.c. abrg. 1141 ■—
Conc:c.c. 572 — 690 — 720 —

Comprenáido en lá anot. al art. anterior.

ARTICULO 692.— (Mantenimiento de muebles). En el arrendamien
to de muebles los gastos de reparación y mantenimiento ordinarios, corres
ponden al arrendatario, salvo pacto diverso.

V &
970 . ARRENDAMIENTO - Art. 693

Fte: Cgó.it. 1576,2) — ■

Coric: c.c 454 — 519 •—

ARTICULO 693."—(Uso o goce pacificó). El arrendador debe garan

tizar al arrendatario, durante el arrendamiento, el uso o goce pacífico de la
cosa.

Fte: Cgo.it. 1575,3) —

Precdr c.c. abrg..ll38,3°) —
Conc: C.C. 689 — 694 — 695 — 696 — 697— .

Este art. y los siguientes hasta el 699 inclusive, regulan las diversas mani
festaciones de la tercera obligación indicada con carácter general en la anot. del
art. 689: hacer que el arrendatario disfrute pacíficamente de la cosa arrendada por
todála duración del arrendamiento.
i ■ . , - .

La garantía qué establece este art., en primer término,supone la obligación

del arrendador de abstenerse de todo acto o hecho personal propio, que pueda
perturbar el disfrute del arrendamiento. No ha de considerarse perturbaciones,de
hecho, el derecho del arrendador a'ingresar en la cosa arrendada para verificar ne
cesidades de reparación o para verificar-el cumplimiento, por parte del arrendata
rio/,de las obligaciones, pactadas o legales, respecto del uso y conservación de la
cosa (arts. 702 y 703). Tampoco son perturbaciones de hecho del arrendador,,el
que haga ingresar a la cosa arrendada, personal de trabajo encargado de efectuar,
precisamente reparaciones. La obligación del arrendador de abstenerse de hechos
propios perturbadores del pacífico goce del a^-rendamiento, emerge, además, del
principio contenido en el art. 628,11) anotado en su lugar y que es aplicable al caso
que aquí se examina.

El art. 700, también se reladoha con los he^os propios del arrendador,
quien, por dicho precepto, no puede mientras dure el arrendamiento variar la for
ma de la cosa arrendada, modificar su disposición y condiciónes interiores, supri
mir o disminuir algunos de sus accesorios o ventajas, o demolei;uiia parte, recons
truir otra, etc., indudablemente siempre que no haya acuerdo con el arrendatario
dentro o fuera del contrato.

. ■ . • JURISPRUDENCIA
I-— "No consta que el locátario hubierá sido inquietado en la posesión de la finca ni en el
uso a que estaba-destinada, y más:bien se halla acreditado que lá entregó voluntaria
mente"(G.J. 747, p. 28): ■
694 Art. ARRENDAMIENTO 971

2.— "El arrendador está obligado á garantizár al arrendatario, durante el arrendamiento, el

uso o goce pacífico de la cosa"(Lab. Jud. 1981, p. 192).

3.— Véase el caso único del art. 689.

ARTICULO 694.— {Pretensiones de derecho de terceros). 1. El

arrendador debe asumir defensa cuando un tercero pretende,judicial o extra-
judicialmente, derechos sobre la cosa arrendada.

n. Él arrendatario queda obligado a dar aviso inmediato de tales pre

tensiones al arrendador, bajo sanción dé resarcimiento de daños.
Fte: Cgo.it. 1586 — ■.
Conc; c.c. 693 — 849 .—: ■ ' : .

PRINCIPIO GENERAL '

"Prospicere debet conductor, ne in aliquo vel tus rei, vel corpüs deteriusfaciat,
velfleri patiatur" = (Debe procurar elarrendatróo no peijudicar en algo el derecho de la
cosa o la cosa misma, ni pérmitir que se perjudique). Ulpiaño. Digesto, ley 11, tít. -2, Lib.
19. . ■

-«o»-

Los arts. 694, 695 y 696, se refieren a los supuestos de perturbaciones de

terceros. Estas pueden ser de hecho o de derecho. En las primeras (art. 696), co
rresponde,ál arrendatario defenderse lícitamente como mejor le convenga. La
irresponsabilidad del arrendador, prescrita por la ley, en estos casos,,se justifica
porque la perturbación no afecta el derecho del arrendador sobre la cosa arrenda
da y, consiguientemerite) la legitimidad del contrato de arrendamiento. También
cuando el arrendador no tiene participación alguna en la vía de hecho de que el
arrendatario pueda quejarse.

La responsabilidad del arrendador tiene lugar en las perturbaciones de de- ^

re.cho (arts. 694 y 695). Una acción judicial en relación con la propiedad de la cosa,
por ejemplo, afecta la legitimidad del arrendamiento y perturba,indudablemente,
el pacificó disfrute del mismo, ya porque se pretenda el desalojo del arrefidatario
o porque éste debe sufrir el ejercicio de ima servidumbre, desconocida hasta la
perturbación, en forma que haga intolerables las limitaciones que supone en el
disfrute de la cosa..En toda.perturbación de derecho o de hecho con alegación de
un derecho (perturbación extrajudicial al tenor del art. 694, 1), el arrendador está
 972 ■ ARRENDAMIENTO Art. 695

obligado a asumir la defensa del arrendatario, esto es, la defensa de la legitimidad

del contrato de arrendamiento mismo. El arrendatario no tiene que intervenir en
realidad en el pleito, ya que se trata de una acción,que discute el dominio en sí,
aunque si quiere, nada le impide vigilar de cerca la defensa de sus intereses pro
pios (derecho de arrendamiento) en-el pleito. Para exigir el cumplimiento de esta
obligación del arrendador, el arrendatario está, por su parte, obligado a dar a
aquel aviso inmediato producida qué sea la perturbación de derecho,bajo smción
de responder de los dmos que ocasione su silencio o negligencia (prg. II)!
ARTICULO 695.— (Responsabilidad por eyicción). I. Cuando el
arrendador es vencido enjuicio, el arrendatario puede pedir, según los casos,
la disminución del canon o la resolución del contrato y el resarcimiento del
daño, si ha lugar.
n. Quien de buena fe arrienda un fundo urbano desfeado a yi-
vienda^ no puede ser despedido por el tercero que vence en juicio total o par
cialmente.

Conc: c.c. 624 — 693 —

V.la,anot. al art. anterior.

La sanción para el caso de eyicción del arrendador, dispone tma disminu
ción proporcional del alquiler en favor del arrendatario, si éste no prefiere la reso- ■
lución del contrato, réclam^jío reparación de daños en su caso. La disminución
presenta dificultades en la mmera.de calcularla, dificultad que se hace mayor, ha
bida cuenta la disposición dei art. 715, relativa a la proporción porcentual qué el
alquiler debe representar en relación con el valor catastral de la cosa, tratándose
natxiralmente de vivienda. De todos modos, ha de dejarse al criterio del juez, que
deberá atender a las circunstancias de cada caso, en relación.con"la importancia
del daño que la evicción del arrendador ocasiona al arrendatario en el disfrute de
la cosa arrendada. Igual solucióri ha de admitirse eñ las diferentes manifestacio
nes que puede presentar la perturbación de terceros, según ésta provenga de un
cóarrendatario; de im propietario vecino que, por ejemplo, pretenda demoler una
pared medianera; de'lá autoridad administrativa contra el propietario, en casos de.
expropiación v. gr. etc.
. ■ . Nótese que la disposición del art. carece de fuente p equivalente en el Cgo.
modelo y tampoco tiene precedente en.el c.c. abrg. Las soluciones que da al caso
no parecen susceptibles de explicación, menos justificación, aceptables. En efecto,
el parágrafo I,.séñala, entre las opciones acordadas al arrendatario, la disminución
del canon de alquiler, disminución que"en él supuesto de prosperar la evicción,
significa xma sanción,no al arrendador eviccionadp, que se ve que alquiló im bien
697 Art. , ■ ARRENDAMIENTO 973

que no le pertenecía, sino al eviccioriarite que, además, por lo dispuesto en el pará

grafo U no puede desconocer uh arrendamiento hecho por quien no tenía título ni
capacidad de disposición respecto del bien arrendado (y eviccionado). La ley en
este caso, establece ima verdadera enormidad: obligar el respeto de un contrato
por quien no ha intervenido ni consentido,en él y sancionarle con una penalidad
económica.por un hecho ajeno. La solución no puede ser otra que el desalojo del
arrendatario, si el eviccionante no desea contratar con él, con cargo del resarci
miento de los daños que resulten al arrendador eviccionado.

JURISPRUDENCIA

"El contrato de arrendamiento del fundo no ha sido resuelto por mutuo disenso hi-
anulado por decisión judicial, debe (por tanto) surtir sus efectos y ser cumplido
con fuerza de ley, conforme al 725(519) del c.c;"(G.J. N° 584Í p. 6).

ARTICULO 696.— (Perturbaciones de hecho). El arrendador no está

obligado por molestias de terceros que no pretendan derechos, quedando á
salvo la acción del arrendatario para actuar a nombre propio.

Fte: Cgo.it. 1585,2) —

Cene: c.c. 693 —

■ ■ Comprendido en la aiiot. al art, 694.

é
ARTICULO 697.— (Responsabilidad por vicios de la cosa). 1. Si la
cosa arrendada padece vicios que anulan o disminuyen su idoneidad p^a el
uso o goce a que está destinada, el arrendatario puede pedir la resolución del
contrato o la disminución del canon, a menos que los vicios hayan sido fácil
mente reconocibles en el momento de la entrega o si el arrendatario los cono
cía o debía conocerlos.

n. El arrendador está,obligado al resarcimiento del daño si no prueba

haber ignorado, sin culpa, los vicios de la cosa.
Fte: Cgo. it. 1578 — ,
Precd: c.c. abrg. 1139 —
Conc: c.c. 629 — 631 — 693 — 699 —

Este y los dos siguiérítes arts.(698 y 699), comprenden otra de las manifes
taciones de la tercera obligación del arrendador consignada en.la anot. al art. 689,
relativa a que la cosa arrendada debe ser entregada al arrendatario en estado de
servir al uso para el que ha sido arrendada y se ocupan, en consecuencia, de la
responsabilidad del arrendador por los vicios ocultos^ •
974 . • ARRENDAMIENTO ■ Art. 698

. Según Pothier (dt. de Planioi y Ripert), el arrendador debe responder de

los vidos que.impiden enteramente el uso de la cosa, pero no está obHgado por
aquéllos que hagan su uso rueños cómodo. El movimiento legislativo,moderno, ad
mite esa responsabilidad para los vicios ■ que anulan o disminuyen el uso de la
cosa.

El art. como su modelo italiano (art. 1578),.habla de los vidos que anulan o
disminuyen la idoneidad para el uso de la cosa. Idoneidad, en el idioma español, pa
rece más atinente a la buena disposidón o sufidencia que las personas tienen para
una cosa y no las^ cosas para otra cosa. Mejor sentido supone la palabra utilidad,
que evoca una idea más adecuada a la nódón de uso y fniición: disfrute de la co
sa, que es el elemento distintivo del arrendamiento.

También parece más aplicable él concepto de impropiedad (empleado en el

art. 629), de la cosa arrendada para el uso a que está destinada.

i Conforrue con los prindpios generales que informan las reglas relativas a
los vidos ocultos, el arrendatario para responsabilizar por ellos al arrendador, de
be desconocerlos,al tiempo del contrató.-La.obligación de s^ear estos,vidos com
prende inclusive los llamados vicios nuévo^y esto es, los que sobrevienen a la entre
ga de la cosa (art. 699), porque apenas es una manifestación más de la" obligación
prindpal del arreridador, de asegurar al arrendatario un disfrute útil de la cosa,
obligadón piándpal que tiene carácter sucesivo que se prolonga durante toda la ,
vigehda del contrato.

El art. sandona el supuesto con la résoludón del contrato o la disminudón

del canon del alquiler.
El arrendador responde de los daños si tuvo conodmiento de los vicios a
tiempo del contrato, quedando, según el parágrafo II, á su cargo el peso de la
prueba. La ignoránda, sin culpa,,implica bueiia fe y ésta, según el art. 93, II), se .
presume en el poseedor (el arrendador lo es de la cosa arrendada hasta el momen
to de darla en arrendamiento). Luego la disposidón anotada aquí ha de entender
se como derogatoria, para el caso, de esa regla general.

ARTICULO 698."— (Nulidad de la limitación o exclusión de resposa-

bilidad): Es nulo el pacto que excluye o limita la responsabilidad por los vi
cios dé la cosa si el arrendador los ocültó de mala fe al arrendatario.

Fte; Cgo.it, 1579 —^

ConcLc.c. 350 — 629,11) — 699 —
Comprendido en la ánot. al art. anterior.
 -í^

700 Árt. ARRENDA^NTO 975

Las partes pueden acordar una exención de esta responsabilidad para el

arrendador en cláusula,expresa del contrato, pacto que es nulo cuando el arrenda
dor ha silenciado u ocultado de mala fe los vicios al arrendatario, lo que importa
una conducta dolosa o culposa grave, por lo-que la cláusula exonerativa de res
ponsabilidad cae bajo las sanciones del art. 350, 1)(v. la anot. respectiva) y de este
art. En este caso, de acuerdo a la regla general,la carga de la prüeba corresponde a
quien imputa o alega la mala fe.

ARTICULO 699.-— (Vicios sobrevinientes). La:s disposiciones de los

dos artículos anteriores se aplican, en cuanto sean compatibles,-al caso en
que los vicios de la cosa hayan sobrevenido a su entrega. .
Fte: Cgo. it. 1581 ■
Conc: c.c. 697 ■— 698 —

■ Comprendido en la anot. al art. 697.

La disposición fuente habla de aplicabilidad, término cuyo uso, para el caso,

es más propio que el de compatibilidad. .
, , ■
. JURISPRUDENCIA

■1— "La inundación, que sin culpa de la propietaria sobrevino el segundo año del arrenda
miento, (no supone) en el inmueble la existencia de defecto alguno ocultó que la pro- '
pietaria tenga que garantizar al arrendatario, fuera del derecho que éste puede hacer
valer en tiempo oportuno para que se le regule una rebaja proporcional del canon (de
álquiler)"(G.J..N°680,p. 14).
I

2.— "La demanda de nulidad del contrato de arrendamiento de la finca está fundada en las
causales-dé no ser útil ni apropiada para el cultivo' de la caña dulce por falta de agua y
en que las construcciones hechas en la finca contigua superior, privan al^ñmdó ^en-
. dado'del agua dé que se servía" (G.LN^ 747, p.28)."-

ARTICULO 700.— (Innovaciones). El arrendador no puede hacer en

la cosa innovaciones que pequdiquen el uso o goce por parte del arrendata
rio. Se salva el pacto contrario.
Fte: Cgo. it. 1582. ^
Conc: 689 — 690 .

V. la anot. al art. 693".

La disposición fuente habla, también en este caso con más propiedad, de

disminución y no de perjuicio. Además, no contiene la salvedad de pacto contrario,
976 ARREIWAMEENTO Art. 701

concepto que impHca una paradoja aberrante, porque, así, establece que mediante
el pacto contrario deja de operar la regla y la ley permite que el arrendatario auto
rice al arrendador hacer en la cosa innovaciones que le perjudiquen en el uso o go
ce de ella. • '
. 1

Entre las formas de las innovaciones^ aparte de las que puedan versar sobre-
la conformación material de la cosa, tampoco se permite iimovar el destino de la
cosa. Por ejemplo el arrendador no podrá instalar en otra porción del inmueble
arrendado, algxma"explotación peligrosa,insalubre, ruidosa o inmoral..

ARTICULO 701.— (Pago del canon de arréndámiento). Pl arrenda

tario debe pagar el canon de arrendamiento en los plazos convenidos o en los
que establecen los usos.

Fte: Cgo.it. 1587,2)—

Precd: c.c. abrg.1143,2^^) —
Conc; c. com. 1430 —
C.C. 685 — 1349 — 1509,1)—

PRINCIPIOS GENERALES

Véase los principios 4° y 5® del art. 685.

-«o»-

E1 art. enmienda anteriores tropiezos de expresión del Código, al utilizar

la correcta locución-canon de arrendamiento, para referirse al precio que el arrenda
tario debe pagar al arrendador por la locación. Las varias acepciones de la palabra
canon: reglas dogmáticas o disciplinarias de la Iglesia, catálogo de libros sagrados,
parte de la misma, etc., aconsejan adjetivarla en este caso para ofrecer una signifi
cación propia, que le falta en el artículo 685, cuando define el arrendamiento como
el goce temporal de tma cosa a cambio de un canon, o en el art. 697, que sanciona
por los vicios ocultos de la cosa con la disminución de canon. Cuando se trata del
precio del arrendamiento, y se quiere usar la palabra canon, ésta debe siempre ad-
jetivarse: canon conducticio, canon de arrendamiento, etc., como lo hace el art.
Este art. y los s. hasta el 707 inclusive, se ocupan de las obligaciones del
arrendatario, entre las cuales, la primera es pagar el canon del alquiler estipulado,
que puede consistir en dinero, en signo equivalente a moneda y aun en especies
corpóreas, cuya propiedad se trasmite al arrendador. La satisfacción del alquiler o
renta (como también se usa calificar al precio del arrendamiento en otras legisla-
dories), es ineludible y su falta apareja la sandón general de la resolución del con
trato en todas las.legisladones. Así era-en el Cgo..abrg. (art. 1146), atmque diver-
 702 Art. . ARRENDAMIENTO 977

sas leyes de excepción, que se hicieron normales decretaron prácticamente su de

suso, desnaturalizando este contrato y el-Derecho misino, al proteger el incumpli-
mientó'del arrendatario en su principal obligación, cual es la de pagar el alquiler
por la cosa que usa y disfruta. El Código prácticamente elude toda.referencia á las
consecuencias de la falta de pago del canon dé arrendamiento, tanto en la sección
1 eíi examen, cuanto en la II relativa al arrendamiento de viviendas, refiriendo la
solución del problema al Código de Procediroiento"Ci-^ (art. 721). El art. 623, caso
1)de este cuerpo de leyes determina que el4esalojo judicial podrá intentarse entre
otros casos, por falta de pago de alquileres durante tres meses vencidos.

El lugar y época del pago; se determina generalmente en el contrato. En su

defecto sé aplicarán las reglas generales de los arts. 310 y 520, concordantes con el
701 sobre el particular. Si el pago ocasiona gastos y no se.ha estipulado nada al
respecto en el contrato, también se aplica la regla general del art. 319.^La prueba
del pago.se hará mediante el recibo correspondiente, establecido por D.S. N° 6156
de 5 de Julio de 1962, y sin perjuicio de apligarsé, en su caso, las reglas generales
que gobiernan la prueba del pago en general (art. 321).

JURISPRUDENCIA

"El inquilino no esta obligado a pagar a los propietarios los alquileres que ya pagó
ala (administradora)"(G.J. N° 810,p.'49). .

ARTICULO 702.—(Uso o goce de la cosa), El arrendatario debe ser

virse de la cosa airendada, observando la diligencia de un buen padre de fa
milia y usarla"o dis:tatar de ella sblo en el destino determinado en el contrato
o en el que puede presumirse,según las circunstancias.
.Fte: Cgo. it. l587,1) —
■Precd: c.c. abrg. 1143,1°) —
Conc:c.c. 221 —.291 — 302 — 727 884' —

La segunda obligación del arrendatario, es usar de la cosa arrendada como

im büen padre de familia, según el destino que le atribuye el contrato o, en su de
fecto, conforme se presuma de las circunstancias. El arrendatario incumple esta
obligación, cuando no destina la cosa arrendada.al uso'pactado,,cuando la destina
por completo a oUo distinto, cuando la utiliza en forma contraria a la naturaleza
de la cosa, o cuando por. algún aprovechainiento, además del pactado, la hace des
merecer. En ausencia de estipulación expresa, se presume la obligación de que el
arrendatario debe dar a la cosa un destino adecuado al contrato y a la naturaleza
de la cosa. Dentro del destino indicado por la naturaleza de la cosa, el arrendata-
•f
62
 978 ARRENDAMIENTO Art. 703

jio debe observar una celosa diligencia o una corriente y natural previsión, con
servándola además, en condiciones eñ que pueda seguir siendo susceptible de un
disfrute útil/ extremo este al que parecería referirse el art. 703, según él epígrafe
que se le ha asignado, cuando su texto tirata en realidad, de la responsabilidad del
arrendatario por los daños que la cosa sufra.
V * ' * * *
, El citado art. 623 caso 9) del Procedimiento Civil, señala como causal de
desalojo, el diverso destino que el arrendatario da'al objeto para el cual fue alqui^
ladalacosa. . \
Este art. del Código que se ocupa del asunto,simplemente formula una re
comendación dé buena conducta para el arrendatario, sin sanción alguna para el
caso de su incumplimiento. Todas las legislaciones'sancionan este incumplimiento
con la resüiadón del contrato,forma de resolución de los contratos de trato sucesi-
.vo,(anot. al art. 574).

ARTICULO 703.— (Coríseryación de la cosa). 1. El arrendatario res-

pondeipor el pereGimiento y los deterioros de la cosa ocurridos durante ¿1
arrendamiento, aunque deriven-de incendio: si no demuestra que se han pro
ducido sin culpa.
n. Es asimismo responsable por el pereciiniento y deterioro produci
dos por personas a quienes ha admitido en el uso o goce de la cosa.
Fte: Cgo. it. 1588 —
Precd: c.c. abrg.1145 —
Conc: c. com.1114—
c.c. 704 — 995 —

Las reglas de los artículos 705 y 704, son una derivación de la regla del art.
705. Se refieren a la responsabilidad,del arrendatario por la destrucción o deterio
ro de la cosa y a la consecuencia de la cosa perdida en incendio, con textos que no
condicen con los epígrafes que se les ha asignado, por estar mal copiados de su
modelo italiano. En éste, el art. 1588 (703), en su epígrafe, conformado a su texto,
se refiere a la pérdidá y deterioro de la cosa arrendada y el 1589 (704), a las.conse
cuencias del incendio dé la cosa asegurada contra incendios.
, En el primer caso, la carga de la prueba está atribxiida al. arrendatario, que
debe demostrar que la pérdida o los deterioros"sufridos por la cosa, aim por causa
de incendio, han acaecido (término más propio que'producido), sin su culpa..Si ha
habido imprudencia, negligencia e, inclusive, culpa, en el arrendatario es justo
que sufra las consecuencias que tales acontecimientos puedan ocasionarle, cuando
a eUo se ha querido obligar por no observar debidamente los deberes que lelmpo-
ne el contrato.
704 Art. ARRENDAMffiNTO" 979

La responsabilidad del arrendatario aun en caso de incendió, está norma

da —entre otras legislaciones— en los arts. 1733 y 1734 del c.c. francés de ,1804,
que el Ggo. abrg: no adoptó, y en los arts..l589 y 1590 del c.c. italiano de 1865(que
son los precedentes de los arts. 1588 y 1589 del Cgo. de 1942 que, a su vez, son
fuente de los arts. 703 y 704 del Código). En el c. com, vigente (aft. 1114) esta res
ponsabilidad es materia de seguro de daños indirectos, entre los que se consigna
el seguro de riesgo locativo (*). '

Las personas a quienes el arrendatario admite en el uso o goce de la cosa,

son prácticamente las personas que viven en la casa o qué utilizan la cosa conjtm-
tamente con el arrendatario. Otros códigqs, aclaran el exfremo, refiriéndose enun
ciativamente a los domésticos, trabajadores, huéspedes^ subarrendatarios, etc.,
además de los propios familiares.

Las pérdidas o deterioros ocasionados (mejor que producidos), por estas

personas son también de responsabilidad del arrendatario (art. 703,11). . ,

■ La razón de que la ley atribuya el onus probandí al arrendatario, reposa en

la consideración de que, siendo el arrendatario el efectivo poseedor de los bienes
arrendados, el sentido natural indica que él es el único que mejor puede vigilar la
conservación de dichos bienes> porque el arrendador carece, dentro de la ley, de
medios para impedir menoscabos en su.patrimonio que está entregado en disfrute
al arrendatario (Scaevola).

Otras legislaciones consideran también los deterioros que ocasiona el tiem

po, cosa diversa-del deterioro o consumo resultante del usó a que se refiere el art. ■
705, anotado infra. Sobreentendido que la cosa arrendada sé usa de la misma ma
nera que cuando está en poder de su dueño, el deterioro ocasionado por el uso y
goce legítimo, que otros Códigos y autores llaman vejez o vetustez, no es de respon
sabilidad del arrendatario, porque tales circunstancias lo. mismo pueden presen^
tarse siendo el propietario el que realiza el disfrute.

ARTICULO'7041^— (Perecimiento o deterioro de cosa asegurada

contra incendio). 1. Cuando la cosa arrendada, que ha/perecido o se ha dete
riorado a consecuencia de incendio, estaba asegurada por el arrendador la
responsabilidad del,arrendatario se Limita al pago de la diferencia entre la in
demnización pagada por el asegurador y el daño efectivo.

Véasé en el Código de comercio concordado y anotado, del autor, la anot. respectiva.

980 ARRENDAMIENTO Art. 705

n.- Se salva el derecho de subrogación del asegurador frente al tercero

autor o responsable del daño.

Fte; Cgo. it. 1589 ~ :

Cene: c.c. 703 — 995 —

Comprendido en la anot. al art. anterior.

La regla del art., complementaria de la anterior, surtirá efectos natural

mente,en élsupuesto 4^ la responsabilidad.del arr^datario. Si éste prueba que el
incendio no es ni puede per imputado a su culpa o negligencia, como en el caso
anterior,no hay ninguna responsabilii^ad para él."
Aparte de la responsabilidad del arrendatario, si á eUo hay lugar, la conse
cuencia principal de la pérdida de la cosa,es la resüiación del contrato, que se pro
duce de pleno deredio.y las obligaciones que nacen de él se extinguen para ambos
.contra^ntes,

ARTICULO.705.— (Restitución de la cosa). I. El arrendatmo, a la

extinción del arrendamiento, debe restituir la cosa arrendada en el mismo es
tado que tenía cuando la recibió^ salvo el deterioro o el consumo resultante
por el uso o goce de la cosa en conformidad al contrato.

n. A falta de acta de entrega se presume qiie el arrendatario recibió la

cosa en buen estado de mantenimiento. .

Fte: Cgo.it. 1590, l)j2) — '

Frecd: c.c. abrg. 1144.—
Conc: c.c. 689 889 —1318 — 1349,1) —

"La tercera obligación del arrendatario, es restituir la cosa arrendada en for

ma"que pueda ser disfrutada después por su dueño o por otra persona, sin más
desgastes o deterioros que los que forzosa e inevitablemente produce el uso natu
ral de ella. Esa es4a esencia dé la regla del art. Pues, tomada literalmente la frase
en él mismo estado que tenía cuando la recibió, o lo qíie es lo mismt), tal como la recibió,
resulta inexacto. En efectó/si el arrendador o el arrendatario practicaron las opera
ciones de su obligación (árt. 690), no puede devolverse la cosa en lá misma forma
que tenía antes de ser reparada. Si ocurre que se le agregan por accesión otros bie
nes durante el arrendamiento, o se han efectuado mejoras y ampliaciones, tampor
co podrá ser/hecha la entrega tal como la recibió. Como se ha dicho, la norma quiere
significar que la cosa ha de ser devuelta en condiciones de seguir siendo útilmente
disfrutada,como cuando lo estaba a tiempo del contrato, a pesar de sus deterioros
normales o de las reparaciones.
707 Art. ARRENDAMIENTO 981

JURISPRUDENCIA

1.-^lí^En la escritura se pactó que la finca se entregaría mediante.'inventario, obligación

• que dejó de cumplirse por el propietario. Al reconocerse la falta de este medio proba
torio para deducir el daño causado en la viña y traducirlo en numerario, no debió
aplicarse la presunción qiie establece este art.(705)"(G.J. N° 728, p. 21).

2.— "Aunque hay testigos qué aseveran,que la arrendataria hizo pastar sus animales en-la
huerta, no hay justificativos de que este hecho haya tenido influencia inmediata y. di
recta en el deterioro encontrado por los peritos al practicar reconocimiento" mucho
tiempo después y cuando el-.prc^ietarió.se hallaba yá en posesión de la finca" (G.J.
Ñ°728,p.20).

AJRTICULO 7Ó6.— (Mejoras y ampliaciones). Salvo lo dispuesto en

el artículo 718, el arrendatario po puede efectuar mejoras ni ampliaciones.
Cuando está expresamente autorizado a hacerlas, y una vez hechas no hay
acuerdo, eUarrendador está obligado a pagar como indemnización la suma
inenor entre el importe de los gastos y el aumento en el valor de la cosa.-

Fte:Cgp;it.-1592,-1) — '
Conc: C.C. 97 — 223 718 —
i • • ■ • , ' "

Respecto de las mejoras y ampliaciones de que se ocupa el art. 706, son

aplicables las consideraciones anotadas a los arts. 97 y 223.' r
f . . . . .

- . ■ JURISPRUDENCIA

""No habiendo respecto de mejoras, pacto expreso de resarcimiento (considérese)

la igualdad de reglas a que están sujetos los usufructuarios y los arrendátarios con
■ arreglo a los arts. 336 y 1440(223 y 706) del c.c."(G.J. N° 554, p. 9).

. Pi^!YÍQ\JLO 101.— (Subarrendamiento o cesión dé contrato). SdXvo

lo dispuesto en el-art. 719 el arrendatario puede subarrendar la cosa qué se le
ha arrendado o ceder el contrato cuando tiene autorización expresa del arren
dador. .

Fte: Cgo.it. 1594 —

Precd: c.c. abrg. 1157 — 1163 — "
Cpnc: p.c. 624 —
. C.C. 539 —719 — ■
 982 ARRENDAMIENTO Art. 707

PRINCIPIO GENERAL

"Nemo prohibetur rem, quam conduxitfruendam, alii locare, si nihil Qliud conve-
nii" = (A nadie se prohibe alquilar a otro la,cosa que él tomó en arriendo para disfrutarla,
si no se convino de otro modo). Codex,ley 6, tít: 65,Lib. 4.

-«0»-

En principio, él arrendatario puede cecier su contrato (arts. 707 conc. con el

539) y puede también sut-arrendar. Al hacerlo así, dará a la cosa un uso lícito y
normal, siempre qiie el nuevo arrendatario se avenga a observar las bbiigaciones
que el contrato impone al arrendatario primitivo y que, además, éste quede obli
gado ante el arrendador al cumplinüento de las obligaciones que tienen contraídas
(Planiol y Ripert). Contrariamente a la doctrina clásica, los autores modernos con
sideran la cesión del arrendamientó y el subarrendamiento como dos instituciones
de naturaleza jurídica diversa. La primera es una enajenación, venta o donación
del deifecho del arrendatario al arrendamiento.

El segundo, es xm arrendamiento como el primitiyo. Esta diferenciación en

la práctica no es muy tenida en cuenta por los contratantes; sin érnbargo, dadas
sus consecuencias diversas, resultantes de las reglas generales, en.cada caso debe
rá ser tenida en cuenta por el juzgador.

Si el contrato autoriza al arrendatario a ceder su contrato o a.subarrendar,

.todo o parte de la cosa que tiene arrendada, los efectos, en el primer caso son los
de la cesión de contráto (art. 539)o, en su caso,las reglas generales de la cesión de
crédito (art. 384). En el segundo caso, son los del arrendamiento mismo. Si el con
trato no tiene disposición alguna sobre el particular, ha de entenderse que el
arrendatario no está limitado en la facultad de ceder su contrato o subarrendar la
cosa. Por regla general, los contratos, contienen cláusula espedBca para prohibir
al arrendatario ceder su contrato o subarrendar. En otros casos, se estipüla.que po
drá hacerse una de ambas cosas con autorización del arrendador, casO, en el cual
se supone que éste se reserva el derecho de considerar las condiciones, particular
mente de la persona a quien se ha de ceder el contrato o subarrendar la cosa. La
prohibición absoluta debe ser observada por el arrendatario, bajo sanción de resi-
liación del contrato que puede dar lugar al desalojo (arts. 623, casos 7) y 8) del
p.c).

. Se plantea la cuestión en la doctrina, de si la sola mención en el contrato de

la.prohibidóu de subarrendar, incluye la prohibición de ceder el contrato y vice
versa. Se considera que la sola enunciación de ima de las prohibiciones incluye la -
otra, por la gravedad que suponen la cesión o el subarrendamiento para íos dere-
708 Art. AR^ÑDAMIENTO 983

chos del arrendador (Planiol y Ripert). Otros autotes, se inclinan porque la prohi
bición de subarrendar implica la de ceder el contrato y la de esta última, a la in
versa,sólo implica la prohibición de subarrendar la totalidad.de la cosa.
Articulo tos.— (Expiración del término). El arrendamiento cesa
de pleno derecho y sin necesidad de aviso por la expiración del término.
Fte: Cgo.it 1596,1)—
Precd: c.c. abrg. 1146, l'^) ■—
Conc: c.c. 508 — 520 —

La expiración del término acarrea la extinción del arrendamiento de pleno

derecho y sin necesidad de aviso alguno. Esa es la consecuencia lógica cuando se
ha determinado la duración del arrendamiento en el contrato, según la doctrina y
según las legislaciones. Sin embargo, la ^sposición en examen, no tiene ningima
aplicación. En el caso de arrendamiento de vivienda (art.^ 720), ni siquiera se men-
ciona el cumplimiento del plazo determinado para declarar extinguido el arrenda
miento. Por otra parte, el precepto está limitado por tantas excepciones, (por ejem-'
plo -arts. 709, 713 y 720); que la verdadera regla resulta ser que el arrendamiento
no se extingue por el vencimiento de su término de duración, aunque así se haya
estipulado en el contrato. Esta situación, es consecuencia de las leyes espe
ciales de excepción que, - por consideraciones de orden social, prácticamente,
favorecen comedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra. No parece
justificable imponer al propietario ima especié de confiscación de sus derechos,
para favorecer ima como tiranía del inquilinato que nf paga el precio del disfru-'
te ni respeta el cümplimiento del contrato. El problem^ social de la vivienda, no
puede solucionarse \:onculcando los derechos de tinos para favorecer la ilicitud
de otros.

La sabia aplicación de la ley, supone que ella sea impuesta y observada sin.
promover privilegios írritos y obligando a todos a cumplir^ sus obligaciones: a los
propietarios, impidiéndoles el abuso de la extorsión mediante.alquileres que exce
den, en mucho el porcentaje legal de renta en relación al valor catastral de su pro
piedad, sobre cuya base tributan al Estado, y a los inquilinos obligándoles a pagar
el alquiler y restituir la cosa al vencimiento del contrató, conformé se ha pactado.
Aun una legislación de excepción, no puede ignorar esos elementos básicos, para
que subsi'sta él arrendamiento como contrato, y sea susceptible de regulación legal
como tal.

Es. una consecuencia incontrovertible de la i^aldad ante lá ley> que pro

clama el art. 6 de la Constitución.
984 ARRENDAMIENTO Art.709"

JURISPRUDENCIA

1.— "Vencido el plazo y no habiéndose^otorgado la prórroga prevista en la escritura, dicho

contrato terminó de pleno derecho conforme al art. (718)" (G.J. N° 422, p. 533).

2.— "Demandada la entrega de la cosa arrendada, vencido el término estipulado, (se ha

postergado ^a entrega) hasta el pago de mejoras de valor no determinado aún, pro
rrogando (asQmdefinidaiñente el plazo del arrendamiento contra la voluntad del pro
pietario con violación del art. 1146 (7.08) del c.c."(G.J. N° 714, p. 28).

3.— "El contrato de fs...j cuyo canon de alquiler se convino en dólares y se suscribió sólo
- por un año, con cláusula específica de qué no habrá lugar a su tácita reconducción
(renovación) por ningún-motivo, cesó de pleno derecho vencido dicho término, por
que además fue novado por acuerdo verbal con alquiler en pesos bolivianos, el mis
mo que fue cobrado sin obsen^ación por el ejecutante según prueban los recibos pre
sentados por él mismo razones que contradicen la alegación de violación del art. 708
.. delic.c."(G.J.N° 1746, p. 176).

4.—Véase el caso 52 del art. 519.

ARTICULO 709.— del arrendamiento hecho sin determinación

de tiempo). El. arrendamiento de mansiones, casas o locales y de.muebles a
■que se refiere el.artículo 687-^1, caso 1 no cesa si, antes del vencimiento es
tablecido en dicha disposición, una de las partes omite notificar a la otra el
aviso de despido, con noventa ó. treinta días de ^ticipación en el primero o
segundo caso, respectiváménte.

Fte: Cgo. it. 1596, 2) '—

Precd: c.c. abrg. 1161 —
Conc:c.c: 687 — 713 — -725 — ' "

V. la anot. al Mt. 685.

Este precepto, como los arts. 687,1) y 713,11), da reglas imprecisas que ex
cluyen a.las mansiones y otras residencias similares, sin explicar qué se ha de enten
der por ellas o cómo se las ha de reconocer, para excluirlas de la nonna de la inex-
tinguibilidadáel contrato de arrendamiento, consagrada en el art. 713 con olvido
de la condición sustancial del contrato de arrendamiento; su temporalidad, aspecto"
sobre el que, a pesar de lo que^a se ha dicho en los comentarios anteripres, ha de
insistirse toda vez que deba sostenerse los fueros del derecho y de la- lógica.
710 Art, ARRENDAMIENTO 985
€

En realidad, el art. y sus concordantes señalados, testimonian ima:evidente

preocupación porque el hecho de consagrar semejante inextínguibilidad implica,
indudablemente, una verdadera herejía jurídica. De ahí que la exclusión contenida
en el art. y la decl^atoria de que para dos casos excluidos rige la extinguibilidad
en las formas previstas en la Sección I del Capítulo, expresa un propósito de en-:
mienda,siquierapardal aunque tímido.

No es novedad haceí observar que las medidas de excepción favorables al

inquilinato, con indudable depredación de los intereses del arrendador, perjudica
sobre todo el desarrollo de la-construcción, precisamente en tina situación deficita
ria alarmaríte de vivienda. Así,la exclusión anotada iriiporta arbitrar alguiia salida
para una situación írrita que se teme encarar de fíjente y Como corresponde (v. la
anot. al art. 708).

JURISPRUDENCIA

• Véase el caso único del art. 687.

ARTICULO 710.-^(Renovación tácita). I. El arrendamiento se tiene

por renovado si, vencido el término se deja al arrendatario detentando la cosa
o si, tratándose de arrendamientos por tiempo indeterminado, lio se notifica
el despido conforme al artÍGulo anterior.

n. El nuevo arrendmiento se regula por las mismas condiciones que

el anterior.

ni. Si se ha dado aviso de despido no puede oponerse la renovación

tácita^

Fte: Cgo. it. Í597 —

Precd: c.c. abrg. 1149 —.1150.—
Conc: c. com. 1436 —
■ C.C. 687 — 1318 —

PRINCIPIOS GENERALES

"Qui impleto tempore conductionis remañsit in conductione, reconduxisse vide-

tur" = (El , que, cumplido el tiempo del arrendamiento, permaneció en la cosa arren
dada, se considera que volvió a tomarla en arriendo). Ulpiano. Digesto; ley 13, tít. 2, Lib.
19.. . ,
 986 ARRENDAMIENTO Art. 710

"Intelligitur doiminus qüum patitur colonum in fundo esse, ex integro locare" =

(Sé entiende que reconduce el dueño que consiente que el arrendatario permanezca en el
fundo). M.Puigamau.

-«o»-

La renovación tácita reglada por el art. es la tácita reconducción del régimen

abrogado. Tácita reconducción, es el nombre de antigua tradición jurídica que más
propiamente se daba á^ío que hoy se llama renovación. Pues, etimológicamente,
equivale a volver a arrendar,.por que el contrato de arrendamiento en otros tiempos
era el de condwcaon,-llamándose conductor al arrendatario. La mencionada antigua
tradición puede comprobarse con la sola lectura de los principios generales 1°, 2° y
4°, de los inseridos para el art. 685, así como los glosados para los arts. 690, 694 y
707, además de los arts. 1149 y 1150 del c.c. abrg. y los casos 1 y 2 de lá jurispru
dencia inserida infra, para este art.

La regla implica que el arrendatario ha dé seguir disfrutando de la cosa

arrendada, después de vehddo el primitivo-compromiso,-habida cuenta la justifi
cada prestmdón de que, al no haberse opuesto a ello el arrendador, la intención
de los contratantes es la de continuar ligados por la misma relación que les venía
sujetando. Para que se produzca, el art. señala los requisitos que deben* concurrir;
dejar en posesión de la cosá al arrendatario, no obstante vencido el término b falta
de notificación de despido, en los contratos sin término determinado eii la forma
establecida por el art. 709. La regla no determina la foma.de la notificación o del
requerimiento lo que autoriza suponer, que los contratantes son libres de elegir la
forma de aviso más adecuado a sus propósitos e intereses, susceptible de ser pro
bada por todos los medios admitidos por la ley.

La tádta reconducción también está, en realidad, en désuso.para prorrogar

el contrato; puesto que éste se prorroga por el sólo arbitrio del arrendatario, a mé
rito de las leyes especiales de excepción.

JURISPRUDENCIA

L "Nó consta la intimacióh. de desahucio anterior a la demanda actud, y no apareciendo

■ ese requisito establecido por el 1150, debe estarse al 1149(710), según el cual ha
tenido lugar la tácita reconducción por el período de tres años y por el canon origina-
riámente pactado"(G.J. Ñ® 4.72, p. 970).- ■
2. . Tío es aplicable el art. 1149 (710) del c.c. cuando se ha notificado la cesación del
_ contrato al.arrendatario y, por lo tanto, no es procedente latácita reconducción (reno
vación tácita) conforme se ha resuelto en correcta aplicación del art, 1150 (710, ü)
del mismo código".(G.J. N® 1358, p. 63)."
712 Art. . ARRENDAMffiNTO : 987
(

3.— "La tácita reconducción (renovación tácita) se opera cuando ni^na de las partes de
un contrato de arrendamiento realiza gestión alguna para obtener la devolución o en
trega de la propiedad"(Lab. Jud. 1979, p. 92).

4".— "Si la renovación tácita ya no es aplicable a los arrendamientos de fundos rústicos ni

a los de vivienda, con mayor razón tampoco es aplicable, ni por analogía, a los con
tratos de anticresis"(Lab. Jud. 1985, p. 240).

5.— Véase el caso N° 56 del art. 519.

ARTICULO 711.— (Enajenación de la cosa). 1. Si el contrato de

arrendainiento tiene fecha cierta y el arrendador enajeña la cosa, el nuevo ad-.
quirente debe respetar el arrendamiento en curso.
n. Lo anterior no se aplica al arrendamiento de muebles no sujetos a
registro cuando el adquirente ha obtenido la posesión de buena fe.
Fte: Cgo.it. 1599,1) y 2)
Precd: c.c. abrg. 1152 — 1153 —
Cene: c.c. 93 — 101 — 712 — 13Ó1 —

Las reglas de los arts. 711 y 712, se limitan a extender,a todos los arrenda
mientos,.la cláusula que generalmente impone el vendedor al adquirerite para el
mantenimiento del arrendamiento hasta la conclusióri de sú término, cláusula que
tampoco tiene utüidad práctica alguna por lo que se ha obseryado repetidamente,
respectó de la condición a que ha reducido este conírato la ápimtadá legislación
de excepción. Dada esta evidencia innegable, en la práctica el vendedor advertido
evita comprometerse, por ejemplo, a entregar desocupada la casa que vende,
cuando en ella tiene inquilinos, porque sabe que se comprometería a cumplir tma
obligación imposible. Y seguramente continuará ejercitándose esa práctica, mien
tras no se reponga la vigencia simple y total de la ley común, sin las limitaciones
de las leyes de excepción, por virtud de las cuales ningún derecho es oponible al
arrendatario.

JURISPRUDENCIA

"Si el áirendamiento o locación se ha hecho con escritura en la cual se fija el plazo

y el propietario vende la cosa, el adquirente no puede expulsar al inquilino antes
de fenecido el plazo, según el art. 1152 (711) del c.ci" (G.J, N® 1320, p. 70).

ARTICULO 712.:— (Efectos de la enajenación). El tercer adquirente

está obligado a respetar el arrendamiento, y sustituye al arrendador en los de
rechos y obligaciones que derivan del contrato. "
988 ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA _ Art. 713

Fte: Cgo.it. 1602 ■— . .

Conc: C.C. 326 711 — 714 — .

Comprendido en la anot. al art. anterior.

JURISPRUDENCIA .^

1.— "No habiendo reservado, los propietarios el derecho de desahuciar el arrendamiento

contratado, no han-podido" desahuciarlo por sí los adquirentes, que sólo ejercen los
derechos de sus autores, por no estar facilitados para hacerlo" (G.J. N® 450, p. 779).
2.—V. el caso N° 4 del art. 617 y único del art. 711.'

SECCION ÍI

i . '
DEL ARRENDAMIENTO DE FUNDOS URBANOS
^ DESTINADOS A VIVIENDA

ARTICULO 7Í3.— 1. El arrendamiento en todo o en parte de un fun

do urbano que se destine sólo o preferentemente a vivienda, no se extingue
sino por uno de los modos señalados en el artículo 720.

n. El arrendamiento de mansiones y de otras .residencias similares,

expresamente calificadas así. por la autoridad, administrativa competente se
rige por las disposiciones de la sección anterior (*),
■ ' . Conc: C.C. -687 — 688-^ 709 — 720 ^ ■

V. la anot. al art. 685.

. Poco, hay .que agregar a:lo. anotado a la sección precedente. El art. 713,1,
importa ima excepción a la regla del art. 708. Su párrafo n, determina el ámbito de
aplicadóii de la sección 1. ELart 714/es relativo á las reglas de los arts..711 y 712,
.con el agregado de que es inútil su previsión respectó de qué la enajenación del
bien arrendado ño extingue el contrato, ya que úste —se ha dicho—■ es práctiéa-
ménfé inéxtínguible, así se cumpla el término del contrato.

(*) Este art. na lleva rúbrica en los origínales del Código ni en la edición oñcial.
716 Art, ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA 989

ARTICULO 714.— (Cambio de titular). La adquisición del fundo

arrendado por un nuevo titular no extiñgué.el contrato..
Precd: c.c. abrg. 1152 — 1153
Conc: c.c. 712 —

Comprendido en la anot. al art. anterior. '

JURISPRUDENCIA

V.los casos Nos.4 del art. 617 y único del art. 711.

ARTICULO 715.— (Reajuste del canon de árrendamiento). 1. En.ca-

so de reajuste del valor catastral del fundo, se reajusta proporcionalmente el
canon de arrendamiento.

n. Sin.embargo el arrendador, en ningún caso, puede obtener por todo

el fundo un canon, anual de arrendamiento superior al 10% del nuevo valor
catastral.

Conc: c.c. 685 — 716 — •

La regla del art. es encomiable. El propietario no debe tener derecho a per

cibir mayor renta proporcional, en el porcentaje fijado, a la tasación catastral sobre
cuya base cumple su deber tributarió para-con el Estado. El arrendatario debe rea
justar el alquiler si esa tasación es modificada. El principio del art. quedaría com--
pleto, si determinara la sanción del desalojo cuando falta el pago del alquiler.-

JURISiPRUDENCIA

"El alquiler (canon de arrendamiento) no puede ser superior al 10% dél valor ca
tastral del inmueble"(Lab. Jud. 1981, p. 174).

ARTICULO 716.— (Prohibición de arrendar y dar en anticre-

sis). I. No puede darse al mismo tiempo en arriendo,y anticresis un fundo ur
bano destinado a vivienda. ,
^ 5

n. La contravención empareja la nulidad de la anticresis debiendo el A'-

propietario restituir la suma recibida más el interés bancario comercial a par

tir del día en que percibió el dinefo. '
rÍ|
vtl
990 ARRENDAMIENTO-DE VIVIENDA Art. 717

ni. El arrendamiento subsiste sobre todo el fundo entregado; empero

el arrendador, si ha lugar, puede pedir reajuste del canon y obtener la renta
legal máxima establecida en el artículo anterior.

Cene: p.c. 631 —

C.C. 715 — 1429 —

El art.. ofrece otr'o caso de falta de concordancia y coordinación en el orde

namiento jurídico. En tanto el art, en examen, firohibe dar al mismo tiempo en
arriendo y anticresis un fundo urbano destinado a vivienda, en.los llamados con
tratos mixtos y de muy reciente invención, el Procedimiento Civil, en su art. 631,
los admite y sujeta el desalojo de vivienda sometido a estos Uamados contratos
mixtos, a las reglas que pafá el efecto dan los arts. 621 y s. de didio cuerpo de le
yes.

^ JURISPRUDENCIA
"Los llamados contratos mixtos, no tienen asidero dentro de la estructura jurídica
. del país, como tampoco se los conoce en la legislación compárada, en razón de
que en su conformación concurren dos figuras jurídicas distintas: la anticresis so
metida a la liberalidad civilista .del art. 725 (519) del c.c., y el inquilinato cüya
contratación por exceder a la contratación puramente privada es considerada como
de orden público a tenor de la L. de 19 de Enero de 1960" (G.J. N° 1587, p. 37)
(*)■ , ■

, ARTICULO 717.^— (Condiciones de higiene y salubridad). 1. El fun

do urbano destinado a vivienda'debe reunir condiciones adecuadas de higie
ne y salubridad.

n. Cuando el arrendador no cumpla con las'obras sanitarias que se se

ñalen por la autoridad administrativa competente, debe resarcir los daños al
arrendatario.

Conc: c.c. 689 — . • .

El art. contiene uná regla particular de aplicación del principio general del
art. 689, que obliga al arrendador a entregar la cosa en condiciones de servir para
el uso a que el contrato la destina.

(*) El caso estaría mejor enfocado .si en ve^de hablar de liberalidad civilista y citar el art. 725
(519), hubiera empleado "para referirse a la anticresis el concepto de libertad contractual,
ahora debidamente legislada por el art. 454 del c.c. vigente. ■ '
 720 Art. ARRENDAMIENTO. DE VIVIENDA 991

JURISPRUDENCIA

"El art. 10,inc. a) de la Ley del Inquilinato de 19 de Enero de 1960, prohibe al lo

cador o propietario de casa o aposento, privar, reducir o limitar a los inquilinos,
los servicios de agua potable, luz eléctrica e higiénicos, el uso de patios, el libre
tránsito y tpdo aquello qúe se relaciona cóñ los usos comunes"(Lab. Jud. 1986, p.
367).

ARTICULO 718..—■ (InstalacioHes). L El arrendador no puede opo

nerse a las instalaciones que no disminuyan el v^lor del fundo, tales como-te
léfono y corriente eléctrica.
n. A la extinción del arrendamiento el arrendatario puede retirarlas y
restituir el futido ai estado en que lo recibió. ! . .
Cene; c.c. 706 — . . - . .

Es una disposición simplemente complementaria de la del art. anterior.

JURISPRUDENCIA

■ Véase el caso único del art. anterior.

ARTICULO 719.— (Prohibición de subarrendar y ceder ehcontra-

' ta). 1. El arrendatario de un fundo urbano destinado á vivienda está prohibi
do de ceder el contrato o subarrendar total o pardialmente el fundo, salvo
pacto contrario.

^ ' n. La contravención autoriza al arrendador a percibir dilectamente el

canon pagado o a pagarse por el subarrendatario o cesionario, aparte de cons
tituir causal de desahücio.

Conc: p.c. 624 — . - ^ ^

c.c. 539 — ,707 — 722 —

Véase el principio general del art. 707.

Es una regla reiterativa de la prohibición contenida en el art, .707, cuya

anot. debe consultarse.

ARTICULO 720.— (Modos de extinción). El arrendamiento de fun

dos urbanos destinados a vivienda sé extingue:
992 arrendamiento DE VIVIEÑDA Art. 721

1)Por separación unilateral del contrato que haga el arrendatario me

diante la entrega voluntaria del fundo al arrendador.
2)Por muerte del arrendatario, salvo el casó en que éste hubiese deja
do cónyuge o hijos menores que se encuentren viviendo en el in-
niueble, en favor de quienes se mantiene el contrato.
3)Por sentencia ejecutoriada de desahucio por las causales que señala
expresamente la ley.
Concrp.c. 623 —- 628 —
C.C. 687 — 688 —. 691 — 713 —

Los arts. 720 y 721 ya Kan sido,enjuiciados en las anotaciones a la sección

anterior. Aquí es de utilidad práctica examinarlos al tenor de las disposiciones de
los arts. 621 y s. del Procedimiento Civil, que trata de la cuestión con más preci
sión que el Código. Empieza el art. 621 del p.c. definiendo,(lo que no hace el Có
digo), la vivienda como la casa, departamento o habitación que el locatario utiliza,
en virtud de contrato verbal, como su morada y la de su familia. En el contrato
verbal, sirve de prueba el recibo de alquiler. El art. 623 del p.c. señala diez causa
les de desalojo: 1)falta de pago de alquiler durante tres meses vencidos;2)cuando
el propietario necesite el inmueble para morar él; 3) para edificar en el sitio una
nueva construcción; 4) cuando haya necesidad de una reconstrucción del -inmue
ble;.5)por demolidóri del inmueble por su estado ruinoso; 6) cuando el inquilino
tuviere casa propia;7)cuando el inquilino subalquile todo o parte del inmueble (si
no está autorizado por el contrato se sobreentiende); 8) cuando el inquilino cede
su contrato; 9)cuando el inquilino da a la cosa uso diverso del objeto para el cual
la alquiló, y 10)cuando el inmueble es expropiado.
Estás ciisposiciones del p.c. cumplidas cómo corresponde, sin la interferen
cia dé nuevas leyes de excepción, pueden reponer la yigencia simple y total de la
ley^común. * " .
JURISPRUDENCIA

V. el caso N° 3 del art. 685.

ARTICULO 721.— (Causales de desahucio). Procede el desahució

por las causales y en la forma que determina el Código de Procedimiento Ci-
vü.
Conc: c.c. 623 — 625 —

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Nótese la aberrante contradicción de este art. con lo dispuesto por los incs.
1)y 2)del art. anterior. "
723 Art. ARRÉNDAMffiNTO DE COSAS PRODUCTIVAS 993

JURISPRUDENCIA ,

1.— "No habiéndose pronunciado sentencia de rescisión, el lanzamiento sin notificarse la

providencia de desahucio, expedida por la autoridad judicial competente... constituye-
■ despojo"(GJ. N° 305, p. 2019).. ■ ■ ■ .

2.— "Dentro.de los juicios de desocupación (desalojo de vivienda), quien alegue ser inqui- ■
lino no tiene otro modo de probar tal calidad sino és exhibiendo el correspondiente
contrato de locación o los respectivos recibos de alquiler, lo que no ocurre en la espe
cie, en la que se alega título diferente y cuyo,valor ha de delMrse en otro proceso
. dentro de la vía correspondiente"(G.J. N° 1565, p. 95);

3.^"La recuperación de viviendas, dentro del régimen que rige las actividades de Conavi,
institución de carácter público creada por D.S.. dé 3,de Julio dé 1964 para solucionar
. . los problemas de vivienda de los trabajadores afiliados a ella, se rige por las normas
especiales que la reglan, que son de aplicación preferente a tenor del art. 4° de la loj."
• (G.J.N°1615,p.51). - —

ARTICULO 722.— (Inderogabilidad). Las disposiciones de la sec

ción presente son inderogabíes por convenios particulares,- salvo lo dispuesto
én el art. 719,parágrafo I.

Conc; c.C; 719/1)— .. ».. .

SECCION m

DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS PRODUCTIVAS

■ . ARTICULO 723.— (Gestión y.goce). L Cuando el arrendamiéntó tie

ne por objeto una cosa productiva, el arrendatario debe cuidar de su.gestión
en conformidad al destino económico de la cosa y al interés de la produc
ción. . . \.

n. Corresponden al arrendatario los frutos y otras utilidades de la

cosa.

Fte: Cgo. it. 1615 — "

Conc: c. min. 24 — 175 — 176 ~ c. com. 454 — 459 — c. aér. 74
86.— 87-
. C.C.685 — 724 :— : •

63
 994 ARRENDAMIENTO DE COSAS PRODUCTIVAS ' Art. 723

Se ha dado a esta sección nn título que no da la necesaria y suficiente com

prensión de su contenido. Si se lee en el contrato de compraventa, por ejemplo,
. ima sección o subsección titulada venta de inmuebles sobre medida o'venta de herencia,
el epígrafe deja comprender la materia en estudio,sin mayor esfuerzo. En el arren
damiento se capta esa comprensión, v. gr. en la sección I, relativa a las disposiciones
generales del arrendamiento, o en la sección U, que.habla del arrendamiento, de
fundos urbanos destinados a vivienda. En el caso de esta sección, no se da esa fa-
dlidád comprensiva; La mala traducción adoptada, deja inferir lá posibilidad de
^endamientós irriproductivos, lo que es sin.duda inexacto. No hay ni puede ha
ber un arrendamiento iiñproducíivo. Todo arrendamiento produce im disfrute o
ima fruición, por eso'se paga uri precio que es el canon del arrendamiento. El Có
digo se refiere en realidad al arrendamiento de cosas que producen bienes, que
producen frutos, como los fundos rústicos, por.ejemplo, u otras cosas destinadas a
la producción propimente.industrial, en su.serjtido amplio, esto es, a la produc
ción derivada de la industria del hombre.

.El error proviene de la adopción de una traducción libre del Cgp. italiano y
de no haber reparado,en que el plan del Código italiano, choca indudablemente
con las peculiaridades propias" dé la realidad boliviana. El Cgo. italiano, dedica el
capítulo Vi del Título ÍII (De los Contratos eri Particular) de su Libro IV,(Pe las
Obligaciones) á las locaciones, dividiéndolas en secciones, la I, para las disposido-
ñes generales; la n para las locadones de.fundos urbanos; la III para.el arrenda-
. miefito (DdVajfito) propiamente dicho y que comprende tres subsecdones: 1) dis-
■ posidones generales(que el Código ha convertidó en esta sección III); 2)del arren
damiento de -fundos rústicos, y. 3) del arrendamiento al cultivador (labrador) di
recto. Scaevola, enla sección de legisladón comparada de su obra, ha traduddo el-
epígrafe que interesa en esta anotación, como flíTenííflmíenfo de uso y disfrute. Eri
realidad, en el título,de la sección, él Código, ha aplicado el epígrafe del primer ar
tículo (1615) de la sección respectiva del Código italiano, que dice: gestione o godi-
mento della cosa prodüttiva, que no hay que tradudr por gedióh y goce, siho por ma-.
nejo y disfrute o administradón y disfrute o uso y disfrute (como hace Scaevola),.
de'«wfl cosa productiva. .. .
Descartado para este fin el.arrendanüeritb de fundos rústicos, por lo dicho
■ en su lugar (anot. a los arts.- 7Ó8 y s.) quedan; sin duda,cosas que se pueden pren
dar, para disfrutar la producción"que rinda bajo la direcdón p administración del
•arrendatario. En la realidad propia "del país el primer ejemplo de importancia está
■ contenido en los arts. 175 y 176 del Cgo. de Minería. El adjudicatario de tma con
cesión/puede arrendar, mediante contrato sujeto a las reglas comunes de laToca-
dón,las concesiones de explotadón y las de desmontes, escorias y relaves. Este es
el típico contrato.según el art. 1615 del Cgo. italiano (723 del Código, en examen)
que tiene por objeto el disfrute de rma cosa productiva. El mendatario puede su
barrendar o ceder su contrato con el consentimiento expreso del propietario y si
725 Arí. ARRENDAMIENTO . DE COSAS PRODUCTIVAS 995.

no se ha convenido el canon del arrendamiento, la ley (art. 176 Cgo. Min.)lo esta
blece en el seis por ciento(6%)de la producción bruta.
i" • ' .
Talleres artesanales, explotaciones de transformación de producción agrí
cola, ganadera,.forestal, etc., etc., pueden ser objeto de este tipo de contrato.
No se ha tomado del Código italiano todas las.disposiciones contenidas en
la sección similar. Se repite la regla del art. 707(1594 Cgo.it.)/sobre la prohibición
de subarrendar sin el consentimiento del arrendador, pero con el agregado en el
Cgo. it. (art. 1624), de que la facultad de ceder el arrendamiento comprende la de
subarrendarlo, pero la de súbarrendarlo no comprende la facultad de ceder el
arrendamiento, lo que representa una solución legislativa al problema planteado
en la doctrina, visto en la anotación al art. 707 indine.
Por.lo deníás, las reglas de la secdón no requieren un examen detenido,
una vez que todas ellas están en mayor o menor medida vincidadas a las genera
les ya examinadas en las anteriores-secdoñes.

ARTICULO 724.-—(Incremento en la productividad dé la cosa

arrendada). Sin embargo el arrendatario puede tomar medidas conducentes'
al alimento en la productividad de la cosa arrendada y siempre que ellas sean
conformes al Ínteres dé la producción y no ocasionen peijuicios ni importen
obligaciones para el arrendador. .'- ^
Fte: Cgo,it. 1620 —
Conc; c.c. 723 — . .

y.la anot. al art. anterior. .'

ARTICULO 725.:— (Arrendamiento sin tiempo determinado). 1. Si'

las partes no han establecido término, cada una puede separarse unilater^-
mente del contrato notificando con oportunidad a la otra el aviso de despido.
n. Si el despido ocasiona grave peijuicio, la parte damnificada puede
ocurrir a la autoridad judicial, que, según las circunstancias puede prolongar
por un término prudencial la vigencia del coritrato.
■Fte: Cgo. it. 1616 —■
Precd; c.c. abrg; 1164—1165.— ' . ' '
■ Cono: c.c. 204 — 687^709-—730 —

V. la-anot. al art.-723.
996 ARRENDAJVnENTO'.DE. COSAS PRODUCTIVAS Art. 726

JURISPRUDENCIA

Véase'el caso N° 56 del art. 519. - " ~

ARTICULÓ 726.— (Obligacíonés del arrendador). ^\?ccTeY\ásiáoxQ^-

tá obligado a entregar la cosa con.sus pertenencias y en estado de servir para
el uso y producción a que está destinada.
Fté: Cgo.it. 1617~
Conc; c.c. 689 —

Véase la anot. al art. 723.

ARTICULO- 727.—•(Obligaciones del arrendatario). I El ^endata-

rÍQ está obligado a destinar al servicio.de la cosa los medios necesarios para
la gestiójá de ella, a observar las reglas de la buena técnica, a respetar el des
tino económico de la cosa, y a correr con los gastos de explotación.
n. El arrendador puede comprobar, aun mediante acceso al lugar, la
ejecución de tales obligaciones, y en casó de incumplimiento puede pedir la
resolución del contrato. .' . . ;

Fté. Cgo. it. 1618 — Í619 —

Conc. c.c. 702~

V. la anot. ál-árt. 723

ARTICULO 728.— (Reparaciones y pérdida por reparaciones extraor

dinarias). I. Las reparaciones extraordinarias están a cargo del arrendador y
las otras a cargo del arrendátario.
n.-Cuando la ejecución de la reparaciones extraordinarias determina
una pérdida en la renta del arrendamiento, éste puede pedir una reducción del
canon, o bien,'segúnlas circun^táncias, la resolución del contrato.
Fte: Cgo.it. 1621 — 1622 ' ' - . '
Conc. c.c. 582 — 690 —

V.la anot. al art. 723

ARTICULQ 729.— (Incapacidad o insolvencia del arrendatario). El

arrendamiento de cosa productiva se resuelve por la interdicción o la insol-
731 Art. ARRElWAMffiNTO DE COSAS PRODUCTIVAS 997

venda del arrendatmÍG, a menos que éste dé al arrendador garantía idónea

para el cumplimiento de sus obligaciones.
Fte: Cgo. it. 1626 —
Conc. c.c. 576 —^ ,
J - • .

V. la anot. al art. 723. La disposición.fuente, en lugar de decir a menos que

éste dé al arrendador garantía, dice con más propiedad: salvo que al arrendador se le
haya prestado garantía idónea para el exacto cumplimiento, etc. Si no se dio esa garan
tía antes de caer en interdiccióri, dedarada ésta el arrendatario ya no la puede dar
después.

■ARTICULO 730.— (Muerte del arrendatario). Dentro de los treinta

días de la muerte del arrendatario sus herederos pueden separarse unilateral-
mente del contrato notifídandp al arrendador con tres meses de anticipación.
Fte: Cgó-.it. 1627,1)^
Conc; c.c. 725 — , ,

V. la anot. al art- 723.

ARTICULO 731.— (Arrendamiento de fundos rústicos productivos).

A los casos en qüe la ley autoriza el arrendamiento de fundos rústicos se
aplican las disposiciones de la sección presente en cuanto no sé opongan a
las leyes especiales.

Conc: L. Rf. Agr. 168 —16*9-—170 —

Véase las anotadones a los arts. 685 y 723..
 INDICE 'GENERAL
(PRIMER TOMO) '
Autorización» ...
Certificación V'
Dedicatoria VI
Abreviaturas ; - VII
Prólogo a la primera edición ■ "■■ ■■■ ■
Prólogo a la segunda edición " - ' ■ ' XI
Prólogo a la tercera edición '
..Advertencia para la cuarta edición
; : : ; V ■■■:..■■ XXX
CODIGO CIVIL
Decreto-Ley 12760 de 6 de Agosto de 1975 '
Introducción ■ ■ 2
! - : ; • 3
c . ■ • '
libro primero
DE LAS PERSONAS
TITULO / .
• ■ de las personas individuales ' -
CapftuZo í; Del coimenzo y fin . _
CflpiíM/o II; De la capacidad
, Capítulo III: De los derechos de la personaUdad It
Capitulo IVí Del domicilio
Capítulo V: De la ausencia
lecciónI: De la declaración de ausencia ■
SecQÓnIL De la declaración de fanedmiento presunto. Z.':.'.'.' Zg
Secaon El: De los derechos eventuales de la persona cuya existencia
se Ignora o respecto de quien se ha declarado eí faUecimiento 135
TITULO II • -
DE LAS ZPERSONAS COLECTIVAS "
Capítulo I: Disposiciones generales
Capituló II: De las asociaciones -y-.-. 137
Capitulo III: -De las fundaciones'
Capitulo IV: Otras disposiciones ■
■ ^ . : 156 •
■ 999 '

L
 , . UBRO SEGUNDO
DE LOS BIENES, DE LA PROPIEDAD Y DE LOS DERECHOS
REALES SOBRE LA-COSA AJENA '
TITULO I
DE LOS BIENES Pág.
Capñtflo Unico: Disposiciones generales 159
Sección I: De los bienes muebles e inmuebles 1 cg
Sección I: De los bienes inmuebles y muebles ' isí;
Sección E:De los frutos
Secaón El: De los bienes con relación a quienes pertenecen 18i
TITULO 11
DE LA POSESION

CflpIfH/o I; Disposiciones generales -gj

CapItMÍo É;De los efectos de la posesión
Sección Ir De los derechos y obUgadones del poseedor en caso
igo
de restitudón de la cosa '
Secdón B;De la posesión de buena fe de los bienes muebles "l'I . 203
TITULO m
■ ■ ■ DE LA PROPIEDAD
. Capítulo I: Disposidones generales ; 208
Cflpz'íM/o 71; De la propiedad inmueble : ■ 232"
Secdón I: Disposidones generales 232
?ecdón U; Limitadones derivadas de las reladones de vecindad 238
bubseccion I: Del uso npdvo de la propiedad 238
Subsecdón 11: De las molestias de vecindad 239
Subsecdón III: De las distandas en las construcciones,
excavadones y plantaciones ' 242
SubsecciónlV;.De las luces y vistas 244
Bubseccion V:Délas á^aspluviales , 243
Secdón IB: De la adquisidón de la propiedad inmueble .¿49!
Subsecdón 1: De la accesión 249
Subsecdón II: De la usucapión 253
Capítulo III: De la propiedad mueble 284
Secdón 1: Disposidón general . 284
Sección 11: De la adquisición de la propiedad mueble 284
Subsecdón 1: De la ocupadón 284
Subsecdón 11: De la accesión 291
Subsecdón 111: De la usucapión - ' 293
Subsecdón IV:.De la posesión 295
Secdón"ni: De las aguas 295
1000
 Pdg.
Capitulo ÍV; De la copropiedad • 30^
Sección I; De la copropiedad común u ordinaria 300
Secaón II: De la medianería de los muros,fosos, setos vivos y cercas 315
Sección III: De la propiedad horizontal 32i
Capítulo y;De la propiedad dél sobresuelo y la propiedad separada
del subsuelo 33Q
Sección I: Del derecho a construir 33O
Sección 11: De la superficie , 332
Sección El: De la propiedad separada deí subsuelo 335
Capítulo VI: De la propiedad agraria 335
TITULO IV ■
DEL USUFRUCTO, DEL USO Y DE LA HABITACION
Capi'fu/o J: Del usufructo 345
Sección I: Disposiciones generales 345
Sección ü:De los derechos que nacen del usufructo ; 351
Sección III: De las obligaciones que nacen del usufructo .351
Sección IV: Extinción y modificación delusufructo . 359.
Caplfu/o ÍI* Del uso y de la-habitación .372
TITULO V ■
DE LAS SERVIDUMBRES
Capítulo I: Disposiciones generales 374
Capítulo II: De las servidumbres forzosas 334
Sección 1: De la servidumbre de paso 335 ■
Sección II: De la servidiimbre de aciieducto 339
Capítulo III: De las servidumbres vóluntariás 394
Capítulo IV:De las servidumbres adquiridas por destiiio del propietario
y por usucapión '. ; 395
Capítulo V:Del ejercicio de las servidumbres ! 393
Capítulo VI:De la extinción de las servidumbres 406
UBRO. TERCERO
DE LÁS OBLIGACIONES
PARTE PRIMERA
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL.
TITULO I

DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

CopiíMÍo í: Disposiciones generales 422
Capítulo 11: Del cumplimiento de las obligaciones . 423
Secdón I: Del cumplimiento en general , 473
1001
 Subsección I: De los sujetos del cumpliiniento 423
Subsección Ü: Dé la diligencia en el cumplimiento 432
Subsecdon El; Del objeto del cumplimiento 433
Subsecdón lV: Del lugar y tiempo del cumplirniento 442
Subsecdon V: De la aplicación de los pagos 45Q
Subsección VI: De los gastos y recibo del pago 454
Secdón 11: Del pago con subrogación ■ 457
Subsecdon I: De la subrpgadón convendonal 457"
Subsecdón U: Delasubrogadónlegal* 4^2
Secdón Délas ofertas de pago y las consignadones 455
Subsecdón I: De la mora del acreedor 4^^
Subsecdon ü: De las ofertas de pago 4^7
Subsecdón ni: De las consignadones 472
Capítulo 111: Del incumplimiento de las obligadones 473
TITULO II
DE LA EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
. Cflpií^Zo J; Disposidón general - ^05
Capítulo II- De la novadón
Capítulo III: De la remisión p condonadón ,507
CapfíM/o IV;De la compensación _ .
Cflpffw/o V;De la confusión ^24
Capítulo VI: De la imposibilidad'sobrevenida por causa no imputable
al deudor ^27
TITULO III
DE LA TRASMISION DE LAS -OBLIGACIONES
Capítulo I: De la cesión de a:éditos .^32
Capítulo II: De la delegación, de la expromisión y de la responsabilidad
por tercero ^^g
TI TULO I V \
DE CIERTAS CLASES DE OBLIGACIONES
CapfíM/o I; De las obligadones pecuniarias 545
Capítulo II: De las obligadones alternativas y con prestadón sustitutiva ^ 562
Secdon I:De las. obligadones alternativas 552
Secdón 11: De las obligadones-con.prestadón sustitutiva. .*. 559
Capítulo III: De las obligadones mancomunadas o cori sujeto
múltiple ." .. g^2
Secdón-I: Disposiciones generales ; 572
Sección 11: De las obligadones mancomunadas con prestadón
■divisible e indivisible -. ^7^
Secdón ni: De las obligadones mancomxmadas soHd^as . 580
1002
 PARTE SEGUNDA

DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

TITULO I

DE LOS CONTRATOS EN GENERAL Pdg.

Capítulo I: Disposiciones generales 601
Capítulo II: De lós requisitos del contrato 619
Sección I: Del consentimiento 621
Subsección I: De la Ebertad contractual y sus limitaciones 625
Subsección II: Del momento y lugar de formación del contrato ....." 628
Subsección ni: De la representación 643-
Subsección IV: De los vicios del consentimiento 654
Sección II: De la capacidad de los contratantes. 675
Sección III: Del objeto del contrato 679
Sección IV:De la causa de los contratos 686
Sección V: De la forma de los contratos 697
Capítulo III: De la condición y del término en los contratos 703
Sección I: De la condición ' ygg
Sección 11: Del término o plazo 7^7
■Capítulo IV: De la mteTpxeiación de los contratos 720 '
Cflpz'fuZo V; De los efectos de los contratos 732
SecciónI: Disposiciones generales 737
Sección 11: De los contratos a favor de terceros ......^ 75O
Sección III: De la promesa respecto de im tercero "...L......t " 756
Sección IV: Déla cláusula penal y de las arras 757
CflprfM/o VJ; De la cesión del contrató 77O
Cflpz'íw/o VII; De la simulación 772
Capítulo VIH: De la nulidad y la anulabiEdad del contrato .■...: 786
SecciónI: Disposiciones generales ; -7g6
Sección 11: De la nulidad del contrato 794
Sección III: De la anulabilidad del contrato 801
Capítulo IX: De la rescisión del contrato concluido en estado de peligro
. y por efecto de la lesión ggq
Sección i: Del estado de peÜgro gQ9
SecdónTI: De la lesión ■ g^
Sección III: Disposiciones comunes g23
Cflpifw/o X; De la resolución del contrato 826
SecciónI:De la resolución por incumplimiento voluntario 826
Sección 11: De la resolución por imposibilidad sobreviniente ' 839
Sección ni: De la resolución por excesiva onerosidad 841
1003
 TITULO II ..
DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR Pflg.
Capítulo I: Déla ventá
Sección I: Disposiciones gener^es g45
Sección U: De la capacidad para comprar y vender 555
Seedón III: Del objeto de la venta gg2
Subsección I: Disposiciones generales
Subsecdón U: De la venta de inmuebles sobre medida ■ - -; 871
Subsecdón ni; De la venta.de herenda g75
SecdónlV: Delpredo - . g^g
Secdón V: De las obligaciones del vendedor ggg
Subsecdón I: Disposidones genérales . ggg
■SubsecdónII: De la entrega de la cosa vendida " 885
Subsección III: De la responsabilidad por la evicción y por los vidos
de la cosa ■ .
Secdón VI: De las obligadones del comprador onb
Secdón VII: De la venta con pacto de rescate
. Capi'íMZo 71^ De la permuta
Cflpzfú/o IJI: De la donádón
Secdón I: Disposidones generales
SecaonIL
Secaon IH:De
Delalacapaddad de donar
forma y efectos y dedonadones
de las redbir por donación qai
936

Secdón IV: De la revocadón de las donadones

Caprii/Zo IV; Del arrendamiento
SecdónI: Disposidones generales
Sección II: Del arrendamiento de fundos urbanos destinados
a vivienda •.
Sección HI: Del arrend^iento de cosas productivas .... qqq
Indice general (Primer Tomo)

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